Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar: Band 5 §§ 56-68g [13. neu bearb. Aufl.] 9783110491289, 9783110300307

Table of contents :
Verzeichnis der Bearbeiter der 13. Auflage
Vorwort
Inhaltsverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis
Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur
Strafgesetzbuch
ALLGEMEINER TEIL
DRITTER ABSCHNITT Rechtsfolgen der Tat
VIERTER TITEL Strafaussetzung zur Bewährung
Vorbemerkung zu den §§ 56 ff
§ 56 Strafaussetzung
§ 56a Bewährungszeit
§ 56b Auflagen
§ 56c Weisungen
§ 56d Bewährungshilfe
§ 56e Nachträgliche Entscheidungen
§ 56f Widerruf der Strafaussetzung
§ 56g Straferlaß
§ 57 Aussetzung des Strafrestes bei zeitiger Freiheitsstrafe
§ 57a Aussetzung des Strafrestes bei lebenslanger Freiheitsstrafe
§ 57b Aussetzung des Strafrestes bei lebenslanger Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe
§ 58 Gesamtstrafe und Strafaussetzung
FÜNFTER TITEL Verwarnung mit Strafvorbehalt, Absehen von Strafe
Vorbemerkungen zu den §§ 59 bis 59c
§ 59 Voraussetzungen der Verwarnung mit Strafvorbehalt
§ 59a Bewährungszeit, Auflagen und Weisungen
§ 59b Verurteilung zu der vorbehaltenen Strafe
§ 59c Gesamtstrafe und Verwarnung mit Strafvorbehalt
§ 60 Absehen von Strafe
SECHSTER TITEL Maßregeln der Besserung und Sicherung
Vorbemerkungen zu den §§ 61 ff
§ 61 Übersicht
§ 62 Grundsatz der Verhältnismäßigkeit
– Freiheitsentziehende Maßregeln –
§ 64 Unterbringung in einer Entziehungsanstalt
§ 65 (weggefallen)
§ 66 Unterbringung in der Sicherungsverwahrung
§ 66a Vorbehalt der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung
§ 66b Nachträgliche Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung
§ 66c Ausgestaltung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung und des vorhergehenden Strafvollzugs
§ 67 Reihenfolge der Vollstreckung
§ 67a Überweisung in den Vollzug einer anderen Maßregel
§ 67b Aussetzung zugleich mit der Anordnung
§ 67c Späterer Beginn der Unterbringung
§ 67d Dauer der Unterbringung
§ 67e Überprüfung
§ 67f Mehrfache Anordnung der gleichen Maßregel
§ 67g Widerruf der Aussetzung
§ 67h Befristete Wiederinvollzugsetzung; Krisenintervention
– Führungsaufsicht –
§ 68 Voraussetzungen der Führungsaufsicht
§ 68a Aufsichtsstelle, Bewährungshilfe, forensische Ambulanz
§ 68b Weisungen
§ 68c Dauer der Führungsaufsicht
§ 68d Nachträgliche Entscheidungen; Überprüfungsfrist
§ 68e Beendigung oder Ruhen der Führungsaufsicht
§ 68f Führungsaufsicht bei Nichtaussetzung des Strafrestes
§ 68g Führungsaufsicht und Aussetzung zur Bewährung
Sachregister

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Großkommentare der Praxis

Strafgesetzbuch Leipziger Kommentar

Großkommentar 13., neu bearbeitete Auflage herausgegeben von Gabriele Cirener, Henning Radtke, Ruth Rissing-van Saan, Thomas Rönnau, Wilhelm Schluckebier

Fünfter Band §§ 56 bis 68g

Bearbeiter: Vor §§ 56–57: Jutta Hubrach § 57a: Jutta Hubrach, Tobias Ceffinato §§ 57b–60: Tobias Ceffinato Vor §§ 61–62: Henning Radtke §§ 63, 64: Gabriele Cirener §§ 66–67h: Jens Peglau Vor §§ 68–68g: Alexander Baur Sachregister: Christian Klie

ISBN 978-3-11-030030-7 e-ISBN (E-Book) 978-3-11-049128-9 e-ISBN (E-PUB) 978-3-11-048921-7 Library of Congress Control Number: 2021949766 Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.dnb.de abrufbar. © 2022 Walter de Gruyter GmbH, Berlin/Boston Satz/Datenkonvertierung: Meta Systems Publishing & Printservices GmbH, Wustermark Druck und Bindung: CPI books GmbH, Leck www.degruyter.com

Verzeichnis der Bearbeiter der 13. Auflage Dr. Philipp Ambach, Chief, Victim Participation and Reparations, Section Registry, International Criminal Court Gerhard Altvater, Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof (Abteilungsleiter) a.D., Karlsruhe Elisabeth Baier, LL.M., Rechtsanwältin, Berlin Dr. Christoph Barthe, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof, Richter am Sondergerichtshof für den Kosovo (Kosovo Specialist Chambers) Dr. Alexander Baur, Senior Researcher, Justizdirektion Kanton Zürich Dr. Christian Brand, Universität Konstanz Dr. Dominik Brodowski, LL.M. (UPenn), Juniorprofessor an der Universität des Saarlandes Dr. Christoph Burchard, LL.M., Universitätsprofessor an der Goethe-Universität Frankfurt am Main Dr. Jens Bülte, Universitätsprofessor an der Universität Mannheim Dr. Tobias Ceffinato, Staatsanwalt, Privatdozent an der Universität Bayreuth Gabriele Cirener, Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof, Leipzig Dr. Christoph Coen, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof, Karlsruhe Dr. Dr. h.c. Gerhard Dannecker, Seniorprofessor an der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg Dr. Tobias Engelstätter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof, Karlsruhe Dr. Robert Esser, Universitätsprofessor an der Universität Passau Dr. Julia Gebhard, Legislative Support Officer, OSZE Büro für Demokratische Institutionen und Menschenrechte (OSZE/ODIHR) Dr. Oliver Harry Gerson, Universität Passau Dr. Ferdinand Gillmeister, Rechtsanwalt, Freiburg, Honorarprofessor an der Universität Bayreuth Dr. Ingke Goeckenjan, Universitätsprofessorin an der Ruhr-Universität Bochum Dr. Luís Greco, LL.M., Universitätsprofessor an der Humboldt-Universität zu Berlin Anette Greger, Oberstaatsanwältin beim Bundesgerichtshof, Karlsruhe Dr. Andreas Grube, Richter am Bundesgerichtshof, Karlsruhe Dr. Anette Grünewald, Universitätsprofessorin an der Friedrich-Schiller-Universität Jena Dr. Georg-Friedrich Güntge, Leitender Oberstaatsanwalt bei der Generalstaatsanwaltschaft in Schleswig, Honorarprofessor an der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel Dr. Michael Heghmanns, Universitätsprofessor an der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster, Vorsitzender Richter am Landgericht Münster Gregor Herb, Vorsitzender Richter am Landgericht Berlin Dr. Mayeul Hiéramente, Rechtsanwalt, Hamburg Dr. Dr. Eric Hilgendorf, Universitätsprofessor an der Julius-Maximilians-Universität Würzburg Dr. Tatjana Hörnle, Direktorin des MPI zur Erforschung von Kriminalität, Sicherheit und Recht, Freiburg i.Brsg., Honorarprofessorin an der Humboldt-Universität zu Berlin Dr. Kristian Hohn, Privatdozent an der Bucerius Law School Hamburg Dr. Jutta Hubrach, Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht Düsseldorf Dr. Florian Jeßberger, Universitätsprofessor an der Humboldt-Universität zu Berlin Dr. Johannes Koranyi, Richter am Landgericht Bonn Dr. Peter König, Richter am Bundesgerichtshof, Leipzig, Honorarprofessor an der LudwigMaximilians-Universität München Dr. Ralf Krack, Universitätsprofessor an der Universität Osnabrück Juliane Krause, Richterin am Bayerischen Obersten Landesgericht, Bamberg Dr. Matthias Krauß, Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof, Karlsruhe Dr. Christoph Krehl, Richter am Bundesgerichtshof, Karlsruhe, Honorarprofessor an der Goethe-Universität Frankfurt am Main Helena Krüger, Wissenschaftliche Mitarbeiterin an der Universität Passau V https://doi.org/10.1515/9783110491289-201

Verzeichnis der Bearbeiter der 13. Auflage

Dr. Matthias Krüger, Universitätsprofessor an der Universität München Dr. Dr. h.c. Michael Kubiciel, Universitätsprofessor an der Universität Augsburg Dr. Hans Kudlich, Universitätsprofessor an der Friedrich-Alexander-Universität ErlangenNürnberg Dr. Michael Lindemann, Universitätsprofessor an der Universität Bielefeld Dr. Alexander Linke, Richter am Landgericht Köln Kai Lohse, Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof, Karlsruhe Dr. Andreas Mosbacher, Richter am Bundesgerichtshof, Leipzig, Honorarprofessor an der Universität Leipzig Dr. Svenja Münzner, Lehrbeauftragte an der Justus-Liebig-Universität Gießen, Staatsanwältin beim Bundesgerichtshof, Karlsruhe Dr. Uwe Murmann, Universitätsprofessor an der Georg-August-Universität Göttingen Dr. Nina Nestler, Universitätsprofessorin an der Universität Bayreuth Dr. Jens Peglau, Richter am Oberlandesgericht Hamm Dr. Andreas Popp, M.A., Universitätsprofessor an der Universität Konstanz Dr. Henning Radtke, Richter des Bundesverfassungsgerichts, Karlsruhe, Honorarprofessor an der Leibniz Universität Hannover Dr. Ruth Rissing-van Saan, Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof a.D., Bochum, Honorarprofessorin an der Ruhr-Universität Bochum Dr. Thomas Rönnau, Universitätsprofessor an der Bucerius Law School Hamburg Dr. Henning Rosenau, Universitätsprofessor an der Martin-Luther-Universität HalleWittenberg Dr. Wolfgang Ruß, Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof a.D., Karlsruhe Dr. h.c. Wilhelm Schluckebier, Richter des Bundesverfassungsgerichts a.D., Karlsruhe Dr. Wilhelm Schmidt, Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof a.D., Karlsruhe Dr. Ursula Schneider, Richterin am Bundesgerichtshof, Leipzig Daniel Scholze, Richter am Landgericht Ravensburg Dr. Dres. h.c. Friedrich-Christian Schroeder, em. Universitätsprofessor an der Universität Regensburg Dr. Dr. h.c. mult. Bernd Schünemann, em. Universitätsprofessor an der Ludwig-MaximiliansUniversität München Dr. Jan C. Schuhr, Universitätsprofessor an der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg Dr. Christoph Sowada, Universitätsprofessor an der Universität Greifswald Dr. Mark Steinsiek, Ministerialrat, Niedersächsisches Ministerium für Wirtschaft, Arbeit, Verkehr und Digitalisierung Dr. Brian Valerius, Universitätsprofessor an der Universität Bayreuth Dr. Torsten Verrel, Universitätsprofessor an der Universität Bonn Dr. Dr. Dr. h.c. Thomas Vormbaum, Universitätsprofessor an der Fern-Universität in Hagen Dr. Tonio Walter, Universitätsprofessor an der Universität Regensburg, Richter am Bayerischen Obersten Landesgericht Dr. Thomas Weigend, em. Universitätsprofessor an der Universität zu Köln Jochen Weingarten, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof, Karlsruhe Lienhard Weiß, Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof, Karlsruhe Dr. Gerhard Werle, Universitätsprofessor an der Humboldt-Universität zu Berlin Stefan Wiedner, Richter am Oberlandesgericht Koblenz Dr. Gereon Wolters, Universitätsprofessor an der Ruhr-Universität Bochum, Mitglied des Verfassungsgerichtshofes für das Land Nordrhein-Westfalen Dr. Frank Zieschang, Universitätsprofessor an der Julius-Maximilians-Universität Würzburg Dr. Georg Zimmermann, Vorsitzender Richter am Landgericht Bielefeld Kathrin Zitzelsberger, Universität Passau

VI

Vorwort Der vorliegende Band 5 der 13. Auflage des Leipziger Kommentars, den die Unterzeichnerin im Kreis der Herausgeber als Bandredakteurin betreut hat, enthält Neukommentierungen aus dem dritten Abschnitt des Allgemeinen Teils. Er entspricht dem ersten Teil des Bandes 3 der 12. Auflage. Die erläuterten Vorschriften betreffen die Rechtsfolgen der Tat und sind für die Rechtspraxis von großer Wichtigkeit; zudem war insbesondere das Recht der freiheitsentziehenden Maßregeln der Besserung und Sicherung in den letzten Jahren Gegenstand grundlegender Entwicklungen und Reformen, die in den Kommentierungen umfassend abgebildet sind. Die Vorschriften des Vierten und Fünften Titels, also zur Strafaussetzung zur Bewährung, zur Verwarnung mit Strafvorbehalt und zum Absehen von Strafe, sind weitgehend in den bewährten Händen von Jutta Hubrach geblieben (§§ 56 bis 57), einen Teil hat Tobias Ceffinato übernommen (§§ 57b–60), § 57a haben beide gemeinsam bearbeitet; die praktisch sehr relevanten Erläuterungen sind umfassend aktualisiert worden. Von den in der letzten Auflage von Heinz Schöch bearbeiteten Partien hat Henning Radtke die das Maßregelrecht prägenden §§ 61 und 62, die Unterzeichnerin die häufig angeordneten Maßregeln des §§ 63 und 64 übernommen. Die Bearbeitung der die Sicherungsverwahrung und den Vollzug der freiheitsentziehenden Maßregeln betreffenden Vorschriften (§§ 66 bis 67g) wird nach dem Ausscheiden Ruth Rissing-van Saans nunmehr allein von Jens Peglau verantwortet, der die zahlreichen Entwicklungen auf diesem Gebiet kenntnisreich aufbereitet hat. Alexander Baur hat die bisher von Hendrik Schneider kommentierten Vorschriften zur Führungsaufsicht (§§ 68 bis 68g) angesichts der Reformen des Rechts der Führungsaufsicht neu konzipiert. Der Dank des Verlags und der Herausgeber gilt den ausgeschiedenen Autoren, aber auch den neuen Bearbeitern, die die Fortführung des Werks übernommen haben. Ihrem großen Engagement ist es zu verdanken, dass auch der Band 5, wie es dem Anspruch des Gesamtkommentarwerks entspricht, eine erschöpfende Darstellung der Entwicklung und des gegenwärtigen Standes von Rechtsprechung und Literatur bietet. Der Nutzer erhält einen tiefgehenden und wissenschaftlich fundierten Einblick in die Auslegung und Anwendung der Vorschriften und mithin wesentliche Argumentations- und Entscheidungshilfen bei der Beantwortung sämtlicher sich stellender Rechtsfragen zu dieser Materie. Jeder Autor trägt individuell die wissenschaftliche Verantwortung für die jeweiligen Kommentierungen. Der Band hat durchweg den Bearbeitungsstand von März 2021. Teils konnte auch noch später erschienene Rechtsprechung und Literatur berücksichtigt werden. Leipzig, im August 2021

VII https://doi.org/10.1515/9783110491289-202

Gabriele Cirener

Inhaltsverzeichnis Verzeichnis der Bearbeiter der 13. Auflage VII Vorwort XI Abkürzungsverzeichnis Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur Strafgesetzbuch ALLGEMEINER TEIL DRITTER ABSCHNITT Rechtsfolgen der Tat

V

XXXIII

1 1

1

VIERTER TITEL 1 Strafaussetzung zur Bewährung 1 Vorbemerkung zu den §§ 56 ff 7 § 56 Strafaussetzung 35 § 56a Bewährungszeit 40 § 56b Auflagen 52 § 56c Weisungen 64 § 56d Bewährungshilfe 68 § 56e Nachträgliche Entscheidungen 71 § 56f Widerruf der Strafaussetzung 100 § 56g Straferlaß 106 § 57 Aussetzung des Strafrestes bei zeitiger Freiheitsstrafe 141 § 57a Aussetzung des Strafrestes bei lebenslanger Freiheitsstrafe § 57b Aussetzung des Strafrestes bei lebenslanger Freiheitsstrafe als Gesamt166 strafe 169 § 58 Gesamtstrafe und Strafaussetzung FÜNFTER TITEL 174 Verwarnung mit Strafvorbehalt, Absehen von Strafe 174 Vorbemerkungen zu den §§ 59 bis 59c 177 § 59 Voraussetzungen der Verwarnung mit Strafvorbehalt 187 § 59a Bewährungszeit, Auflagen und Weisungen 193 § 59b Verurteilung zu der vorbehaltenen Strafe 198 § 59c Gesamtstrafe und Verwarnung mit Strafvorbehalt 202 § 60 Absehen von Strafe SECHSTER TITEL 216 Maßregeln der Besserung und Sicherung 216 Vorbemerkungen zu den §§ 61 ff 264 § 61 Übersicht 272 § 62 Grundsatz der Verhältnismäßigkeit 283 – Freiheitsentziehende Maßregeln – 283 § 63 Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus 360 § 64 Unterbringung in einer Entziehungsanstalt 426 § 65 (weggefallen) 426 § 66 Unterbringung in der Sicherungsverwahrung 521 § 66a Vorbehalt der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung § 66b Nachträgliche Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung IX

552

Inhaltsverzeichnis

§ 66c

Ausgestaltung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung und des vorherge578 henden Strafvollzugs 603 § 67 Reihenfolge der Vollstreckung 648 § 67a Überweisung in den Vollzug einer anderen Maßregel 672 § 67b Aussetzung zugleich mit der Anordnung 692 § 67c Späterer Beginn der Unterbringung 745 § 67d Dauer der Unterbringung 811 § 67e Überprüfung 828 § 67f Mehrfache Anordnung der gleichen Maßregel 834 § 67g Widerruf der Aussetzung 865 § 67h Befristete Wiederinvollzugsetzung; Krisenintervention 874 – Führungsaufsicht – 874 Vorbemerkungen zu den §§ 68 ff 907 § 68 Voraussetzungen der Führungsaufsicht 921 § 68a Aufsichtsstelle, Bewährungshilfe, forensische Ambulanz 945 § 68b Weisungen 994 § 68c Dauer der Führungsaufsicht 1013 § 68d Nachträgliche Entscheidungen; Überprüfungsfrist 1022 § 68e Beendigung oder Ruhen der Führungsaufsicht 1044 § 68f Führungsaufsicht bei Nichtaussetzung des Strafrestes 1063 § 68g Führungsaufsicht und Aussetzung zur Bewährung Sachregister

1077

X

Abkürzungsverzeichnis AA aA a. a. O. AbfG AbfVerbrG Abg. AbgO abgedr. Abk. abl. ABl. AblEU AblKR Abs. Abschn. abw. AbwAG AcP AdVermiG AE a. E. AEUV AfP ÄndG ÄndVO a. F. AFG AfP AG AGBG/AGB-Gesetz AHK AIDP AktG AktO allg. allg. M. Alt. aM A&M AMG amtl. Begr. and. Angekl. Anh. AnhRügG Anl. Anm. Annalen AnwBl.

Auswärtiges Amt anderer Ansicht am angegebenen Ort Gesetz über die Vermeidung und Entsorgung von Abfällen (Abfallgesetz) Gesetz über die Überwachung und Kontrolle der grenzüberschreitenden Verbringung von Abfällen (Abfallverbringungsgesetz) Abgeordneter Reichsabgabenordnung abgedruckt Abkommen ablehnend Amtsblatt Amtsblatt der Europäischen Union (ab 2003); Ausgabe C: Mitteilungen und Bekanntmachungen; Ausgabe L: Rechtsvorschriften Amtsblatt des Kontrollrats Absatz Abschnitt abweichend Abwasserabgabengesetz Archiv für civilistische Praxis (zit. nach Band u. Seite) Gesetz über die Vermittlung der Annahme als Kind und über das Verbot der Vermittlung von Ersatzmüttern (Adoptionsvermittlungsgesetz) Alternativ-Entwurf eines StGB, 1966 ff. am Ende Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union Zeitschrift für das gesamte Medienrecht / Archiv für Presserecht Änderungsgesetz Änderungsverordnung alte Fassung Arbeitsförderungsgesetz Archiv für Presserecht Amtsgericht; in Verbindung mit einem Gesetz: Ausführungsgesetz Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen Alliierte Hohe Kommission Association Internationale de Droit Pénal Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien (Aktiengesetz) Anweisung für die Verwaltung des Schriftguts bei den Geschäftsstellen der Gerichte und der Staatsanwaltschaften (Aktenordnung) allgemein allgemeine Meinung Alternative anderer Meinung Arzneimittel und Recht (Zeitschrift für Arzneimittel und Arzneimittelpolitik) Arzneimittelgesetz amtliche Begründung anders Angeklagte(r) Anhang Gesetz über die Rechtsbehelfe bei Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Anhörungsrügengesetz) Anlage Anmerkung Annalen des Reichsgerichts Anwaltsblatt

XI https://doi.org/10.1515/9783110491289-203

Abkürzungsverzeichnis

ao AO 1977 AöR AOStrÄndG

Az.

außerordentlich Abgabenordnung Archiv des öffentlichen Rechts Gesetz zur Änderung strafrechtlicher Vorschriften der Reichsabgabenordnung und anderer Gesetze Arbeitsrechtliche Praxis (Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts) Aus Politik und Zeitgeschichte Arztrecht Archiv für Kriminologie Archiv für das Post- und Fernmeldewesen Archiv für Presserecht Archiv für Post und Telekommunikation Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie Artikel Allgemeiner Teil des Strafgesetzbuches Gesetz über die friedliche Verwendung der Kernenergie und den Schutz gegen ihre Gefahren (Atomgesetz) Arbeitnehmerüberlassungsgesetz Auffassung aufgehoben Auflage Aufsatz Arbeit und Recht ausdrücklich ausführlich Ausführungsverordnung ausländisch Ausländergesetz Ausnahmeverordnung ausschließlich Allgemeine Verfügung Angestelltenversicherungsgesetz Außenwirtschaftsgesetz Gesetz zur Änderung des Außenwirtschaftsgesetzes, des Strafgesetzbuches und anderer Gesetze Aktenzeichen

b. BA BAG BAGE BAK BÄK BÄO BAnz. BauFordSiG BauGB BauR Bay. BayBS BayJagdG BayLSG BayObLG BayObLGSt BayPAG BayVBl.

bei Blutalkohol, Wissenschaftliche Zeitschrift für die medizinische und die juristische Praxis Bundesarbeitsgericht Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts (zit. nach Band u. Seite) Blutalkoholkonzentration Bundesärztekammer Bundesärzteordnung Bundesanzeiger Bauforderungssicherungsgesetz Baugesetzbuch Zeitschrift für das gesamte öffentliche und private Baurecht Bayern, bayerisch Bereinigte Sammlung des Bayerischen Landesrechts (1802–1956) Bayerisches Jagdgesetz Bayerisches Landessozialgericht Bayerisches Oberstes Landesgericht Sammlung von Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Strafsachen Bayerisches Polizeiaufgabengesetz Bayerische Verwaltungsblätter

AP APuZ AR ArchKrim. ArchPF ArchPR ArchPT ARSP Art. AT AtG/AtomG AÜG Auff. aufgehob. Aufl. Aufs. AuR ausdrückl. ausführl. AusfVO ausl. AuslG AusnVO ausschl. AV AVG AWG AWG/StÄG

XII

Abkürzungsverzeichnis

BayVerf. BayVerfGHE BayVerwBl. BayVGH BayVGHE

BayZ BB BBG Bbg BBodSchG Bd., Bde BDH BDO BDSG Bearb. BeckRS begl. BegleitG zum TKG Begr., begr. Bek. Berliner AnwBl. Bekl., bekl. Bem. ber. bes. Beschl. Beschw. Bespr. Best. BestechungsVO bestr. betr. BeurkG BewH BezG BFH BFHE BfJG BG BGB BGBl. I, II, III BGE BGH BGHGrS BGHR BGHSt BGHZ BG Pr. BilMoG BImSchG BImSchVO

XIII

Verfassung des Freistaates Bayern s. BayVGHE Bayerische Verwaltungsblätter Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Sammlung von Entscheidungen des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs mit Entscheidungen des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs, des Bayerischen Dienststrafhofs und des Bayerischen Gerichtshofs für Kompetenzkonflikte Zeitschrift für Rechtspflege in Bayern (1905–1934) Betriebs-Berater Bundesbeamtengesetz Brandenburg Gesetz zum Schutz vor schädlichen Bodenveränderungen und zur Sanierung von Altlasten (Bundes-Bodenschutzgesetz) Band, Bände Bundesdisziplinarhof Bundesdisziplinarordnung Bundesdatenschutzgesetz Bearbeitung Beck-Rechtsprechung beglaubigt Begleitgesetz zum Telekommunikationsgesetz Begründung, begründet Bekanntmachung Berliner Anwaltsblatt Beklagter, beklagt Bemerkung berichtigt besonders, besondere(r, s) Beschluss Beschwerde Besprechung Bestimmung Bestechungsverordnung bestritten betreffend Beurkundungsgesetz Bewährungshilfe Bezirksgericht Bundesfinanzhof Entscheidungen des Bundesfinanzhofs (zit. nach Band u. Seite) Gesetz über die Errichtung des Bundesamtes für Justiz = Art. 1 des Gesetzes zur Errichtung und zur Regelung der Aufgaben des Bundesamtes für Justiz Bundesgericht (Schweiz) Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Teil I, II und III Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts (Amtliche Sammlung) Bundesgerichtshof Bundesgerichtshof, Großer Senat BGH-Rechtsprechung Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen Die Praxis des Bundesgerichts (Entscheidungen des schweizerischen Bundesgerichts) Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts Bundes-Immissionsschutzgesetz Bundes-Immissionsschutzverordnung

Abkürzungsverzeichnis

BinnSchiffG/ BinSchG BiRiLiG BJagdG BJM BK BKA BKAG/BKrimAG Bln. Bln.GVBl.Sb. BlStSozArbR Blutalkohol BMI BMJ BNatSchG BNotÄndG BNotO BPolG BR BRAGO BRAK BranntwMG/ BranntwMonG BRAO BRAOÄndG

Gesetz betr. die privatrechtlichen Verhältnisse der Binnenschifffahrt (Binnenschiffahrtsgesetz) Bilanzrichtlinien-Gesetz Bundesjagdgesetz Basler Juristische Mitteilungen Basler Kommentar zum Strafgesetzbuch; auch: Bonner Kommentar zum Grundgesetz Bundeskriminalamt Gesetz über die Einrichtung eines Bundeskriminalpolizeiamtes (Bundeskriminalamtes) Berlin Sammlung des bereinigten Berliner Landesrechts, Sonderband I (1806–1945) und II (1945–1967) Blätter für Steuern, Sozialversicherung und Arbeitsrecht Blutalkohol, Wissenschaftliche Zeitschrift für die medizinische und juristische Praxis Bundesminister(ium) des Inneren Bundesminister(ium) der Justiz Gesetz über Naturschutz und Landschaftspflege (Bundesnaturschutzgesetz) Drittes Gesetz zur Änderung der Bundesnotarordnung und anderer Gesetze Bundesnotarordnung Bundespolizeigesetz Bundesrat Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte Bundesrechtsanwaltskammer Branntweinmonopolgesetz

Bundesrechtsanwaltsordnung Gesetz zur Änderung der Bundesrechtsanwaltsordnung, der Patentrechtsanwaltsordnung und anderer Gesetze BRD Bundesrepublik Deutschland BR-Drs./BRDrucks. Bundesrats-Drucksache BReg. Bundesregierung Brem. Bremen BremPolG Bremisches Polizeigesetz BRJ Bonner Rechtsjournal BRProt. Protokolle des Bundesrates BRRG Beamtenrechtsrahmengesetz BRStenBer. Verhandlungen des Bundesrates, Stenographische Berichte (zit. nach Sitzung u. Seite) BS Sammlung des bereinigten Landesrechts BSeuchG Bundes-Seuchengesetz BSG Bundessozialgericht BSGE Entscheidungen des Bundessozialgerichts (zit. nach Band u. Seite) BSHG Bundessozialhilfegesetz Bsp. Beispiel BStBl. Bundessteuerblatt BT Besonderer Teil des StGB; auch: Bundestag BT-Drs./BTDrucks. Bundestags-Drucksache BtMG Gesetz über den Verkehr mit Betäubungsmitteln (Betäubungsmittelgesetz) BTProt. s. BTVerh. BTRAussch. Rechtsausschuss des Deutschen Bundestags BTStenBer. Verhandlungen des deutschen Bundestages, Stenographische Berichte (zit. nach Wahlperiode u. Seite) BTVerh. Verhandlungen des Deutschen Bundestages Buchst. Buchstabe BVerfG Bundesverfassungsgericht BVerfGE Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts BVerfGG Gesetz über das Bundesverfassungsgericht BVerwG Bundesverwaltungsgericht BVerwGE Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts

XIV

Abkürzungsverzeichnis

BVV BVwVfG BW bzgl. BZR BZRG bzw.

Beitragsverfahrensverordnung (Bundes-)Verwaltungsverfahrensgesetz Baden-Württemberg bezüglich Bundeszentralregister Gesetz über das Bundeszentralregister und das Erziehungsregister (Bundeszentralregistergesetz) beziehungsweise

ca. CCZ ChemG CR CJB CWÜAG

circa Corporate Compliance Zeitschrift Gesetz zum Schutz vor gefährlichen Stoffen (Chemikaliengesetz) Computer und Recht Criminal Justice and Behavior AusführungsG zum Chemiewaffenübereinkommen (CWÜ-AG)

DA DÄBl. dagg. DAR DAV DB DDevR DDR DDT-G DepotG ders./dies. dgl. DGVZ d. h. dies. Diff., diff. Diss. DJ djb DJT DJZ DMW DNA-AnalysG DNutzG DÖV DOGE DR DRechtsw. DRiB DRiG DRiZ DRM DRpfl. Drs./Drucks. DRsp. DRZ DSB DStR DStrR DStrZ

Deutschland Archiv Deutsches Ärzteblatt dagegen Deutsches Autorecht Deutscher Anwaltsverein Der Betrieb Deutsche Devisen-Rundschau (1951–1959) Deutsche Demokratische Republik Gesetz über den Verkehr mit DDT (DDT-Gesetz) Gesetz über die Verwahrung und Anschaffung von Wertpapieren (Depotgesetz) derselbe/dieselbe dergleichen Deutsche Gerichtsvollzieher-Zeitung das heißt dieselbe(n) Differenzierung, differenzierend Dissertation Deutsche Justiz, Rechtspflege und Rechtspolitik Deutscher Juristinnenbund Deutscher Juristentag Deutsche Juristenzeitung (1896–1936) Deutsche Medizinische Wochenschrift Gesetz zur Novellierung der forensischen DNA-Analyse Gesetz zur effektiven Nutzung von Dateien im Bereich der Staatsanwaltschaften Die Öffentliche Verwaltung Entscheidungen des Deutschen Obergerichts für das Vereinigte Wirtschaftsgebiet Deutsches Recht, Wochenausgabe (vereinigt mit Juristische Wochenschrift) (1931–1945) Deutsche Rechtswissenschaft (1936–1943) Deutscher Richterbund Deutsches Richtergesetz Deutsche Richterzeitung Deutsches Recht, Monatsausgabe (vereinigt mit Deutsche Rechtspflege) Deutsche Rechtspflege (1936–1939) Drucksache Deutsche Rechtsprechung, hrsg. von Feuerhake (Loseblattsammlung) Deutsche Rechts-Zeitschrift (1946–1950) Datenschutzberater Deutsches Strafrecht (1934–1944); jetzt: Deutsches Steuerrecht Deutsches Steuerrecht Deutsche Strafrechts-Zeitung (1914–1922)

XV

Abkürzungsverzeichnis

DStZ A dt. DtZ DuD DuR DV DVBl. DVJJ DVO DVollzO DVP DVR DWW DZWIR

Deutsche Steuerzeitung, bis Jg. 67 (1979): Ausgabe A deutsch Deutsch-Deutsche Rechts-Zeitschrift Datenschutz und Datensicherheit Demokratie und Recht Datenverarbeitung Deutsches Verwaltungsblatt Deutsche Vereinigung für Jugendgerichte und Jugendgerichtshilfen e.V. Durchführungsverordnung Dienst- und Vollzugsordnung Deutsche Verwaltungspraxis Datenverarbeitung im Recht (bis 1985, danach vereinigt mit IuR) Deutsche Wohnungswirtschaft Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht

E E 1927

Entwurf; auch: Entscheidung Entwurf eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuches nebst Begründung (Reichstagsvorlage) 1927 E 62 Entwurf eines Strafgesetzbuches mit Begründung 1962 EAO Entwurf einer Abgabenordnung ec electronic cash ebd. ebenda EBM Einheitlicher Bewertungsmaßstab ebso. ebenso ed(s) editor(s) EDV Elektronische Datenverarbeitung EEGOWiG Entwurf eines Einführungsgesetzes zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten EEGStGB Entwurf eines Einführungsgesetzes zum Strafgesetzbuch (EGStGB) EFG Entscheidungen der Finanzgerichte EG Einführungsgesetz bzw. Europäische Gemeinschaft(en) bzw. Erinnerungsgabe EGBGB Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch EG-FinanzschutzG/ Gesetz zum Übereinkommen v. 26.8.1995 über den Schutz der finanziellen Interessen der EGFinSchG Europäischen Gemeinschaften EGGVG Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz EGH/EhrenGHE Ehrengerichtliche Entscheidungen der Ehrengerichtshöfe der Rechtsanwaltschaft des Bundesgebiets und des Landes Berlin EGInsO Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung EGInsOÄndG Gesetz zur Änderung des Einführungsgesetzes zur Insolvenzordnung und anderer Gesetze EGKS Europäische Gemeinschaft für Kohle und Stahl EGMR Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte EGOWiG Einführungsgesetz zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten EGStGB Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch EGStPO Einführungsgesetz zur Strafprozeßordnung EGV Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft EheG Ehegesetz ehem. ehemalig Einf. Einführung eingeh. eingehend einschl. einschließlich einschr. einschränkend Einl. Einleitung EJF Entscheidungen aus dem Jugend- und Familienrecht (1951–1969) EKMR Europäische Kommission für Menschenrechte EmmingerVO Verordnung über Gerichtsverfassung und Strafrechtspflege EMRK Europäische Menschenrechtskonvention entgg. entgegen

XVI

Abkürzungsverzeichnis

Entsch. entspr. Entw. Erg. ErgBd. ErgThG Erl. Erw. ESchG EssGespr. EStG etc. Ethik Med. ETS EU EU-ABl EUBestG

EV I bzw. II evtl. EWG EWGV EWIR EWiV EWR EzSt

Entscheidung entsprechend Entwurf Ergebnis bzw. Ergänzung Ergänzungsband Ergotherapeutengesetz Erläuterung Erwiderung Embryonenschutzgesetz Essener Gespräche zum Thema Staat und Kirche Einkommensteuergesetz et cetera Ethik in der Medizin European Treaty Series Europäische Union Amtsblatt der Europäischen Union Gesetz zum Protokoll v. 27.9.1996 zum Übereinkommen über den Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Gemeinschaften (EU-Bestechungsgesetz) European Criminal Law Review The European Criminal Law Associations’ Forum Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaft Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften – Amtliche Sammlung Europäische Grundrechte-Zeitschrift Gesetz zur Umsetzung des Rahmenbeschlusses über den Europäischen Haftbefehl und die Übergabeverfahren zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union (Europäisches Haftbefehlsgesetz – EuHbG) Europarecht Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte Europäische Kommission für Menschenrechte europäisch Europol-Gesetz Vertrag über die Europäische Union Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik über die Herstellung der Einheit Deutschlands – Einigungsvertrag Anlage I bzw. II zum EV eventuell Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung Schriftenreihe zum europäischen Weinrecht; auch: Europäischer Wirtschafts-Raum Entscheidungssammlung zum Straf- u. Ordnungswidrigkeitenrecht, hrsg. von Lemke

f., ff. FA FAG FamRZ FAO FAZ FD-StrafR Festschr. FG FGG FGO fin.

folgende, fortfolgende Fachanwalt für Arbeitsrecht Gesetz über Fernmeldeanlagen Ehe und Familie im privaten und öffentlichen Recht, Zeitschrift für das gesamte Familienrecht Fachanwaltsordnung Frankfurter Allgemeine Zeitung Fachdienst Strafrecht Festschrift Finanzgericht; auch: Festgabe Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Finanzgerichtsordnung finanziell

EuCLR eucrim EuGH EuGHE EuGRZ EuHbG

EuR EurGHMR EurKomMR europ. EuropolG EUV EuZW EV

XVII

Abkürzungsverzeichnis

FinDAG FinVerwG/FVG FlaggRG/FlRG

Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz Gesetz über die Finanzverwaltung Gesetz über das Flaggenrecht der Seeschiffe und die Flaggenführung der Binnenschiffe (Flaggenrechtsgesetz) Finanzierung, Leasing, Factoring Flaggenrechtsverordnung Finanzmarktstabilisierungsgesetz Fußnote Forensische Psychiatrie, Psychologie, Kriminologie

FLF FlRV FMStG Fn. Forens Psychiatr Psychol Kriminol Fortschr Neurol Fortschritte der Neurologie.Psychiatrie Psychiat fragl. fraglich FS Festschrift G bzw. Ges. G 10 GA GAA GBA GBG GBl. GbR geänd. GebFra GedS gem. GemeinsameDateien-Gesetz GenG GenStA GerS GeschlKG/ GeschlkrG GeschO gesetzl. GesO GesR GesRZ GewArch GewO GewVerbrG gg. GG ggf. GjS/GjSM GKG GKÖD gl. GmbHG GmbHR/GmbHRdsch GMBl.

Gesetz Gesetz zur Beschränkung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses (Gesetz zu Artikel 10 Grundgesetz) Goltdammer’s Archiv für Strafrecht, zit. nach Jahr u. Seite (bis 1933: Archiv für Strafrecht und Strafprozeß, zit. nach Band u. Seite) Geldausgabeautomat Generalbundesanwalt Gesetz über die Beförderung gefährlicher Güter Gesetzblatt Gesellschaft bürgerlichen Rechts geändert Geburtshilfe und Frauenheilkunde Gedächtnisschrift gemäß Gesetz zur Errichtung gemeinsamer Dateien von Polizeibehörden und Nachrichtendiensten des Bundes und der Länder Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften Generalstaatsanwalt Der Gerichtssaal Gesetz zur Bekämpfung der Geschlechtskrankheiten Geschäftsordnung gesetzlich Gesamtvollstreckungsordnung Gesundheitsrecht (Zeitschrift für Arztrecht, Krankenrecht, Apotheken- und Arzneimittelrecht) Der Gesellschafter Gewerbearchiv, Zeitschrift für Gewerbe- und Wirtschaftsverwaltungsrecht Gewerbeordnung Gesetz gegen gefährliche Gewohnheitsverbrecher und über Maßregeln der Sicherung und Besserung gegen Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland gegebenenfalls Gesetz über die Verbreitung jugendgefährdender Schriften und Medieninhalte Gerichtskostengesetz Gesamtkommentar Öffentliches Dienstrecht gleich Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung GmbH-Rundschau (vorher: Rundschau für GmbH) Gemeinsames Ministerialblatt

XVIII

Abkürzungsverzeichnis

GnO GOÄ GoB GoBi grdl. grds. GrS GrSSt GRUR GS GSNW GSSchlH GÜG GV GVBl. GVBl. I–III GVG GWB GwG h. A. HaagLKO/HLKO HAG Hamb. HambJVBl HambSOG HannRpfl Hans. HansGZ bzw. HGZ HansJVBl HansOLGSt HansRGZ HansRZ Hdb. HdbStR HeilPrG Hess. HessSOG HESt HFR HGB hins. Hinw. h. L. h. M. HöchstRR HRR HRRS Hrsg. bzw. hrsg. h. Rspr. Hs./Hbs.

XIX

Gnadenordnung (Landesrecht) Gebührenordnung für Ärzte Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung Grundsätze ordnungsmäßiger Bilanzierung grundlegend grundsätzlich Großer Senat Großer Senat in Strafsachen Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Der Gerichtssaal (zit. nach Band u. Seite); auch: Gedächtnisschrift Sammlung des bereinigten Landesrechts Nordrhein-Westfalen (1945–1956) Sammlung des schleswig-holsteinischen Landesrechts, 2 Bde (1963) Gesetz zur Überwachung des Verkehrs mit Grundstoffen, die für die unerlaubte Herstellung von Betäubungsmitteln mißbraucht werden können (Grundstoffüberwachungsgesetz) Gemeinsame Verfügung (mehrerer Ministerien) (auch: Grundlagenvertrag) Gesetz- und Verordnungsblatt Sammlung des bereinigten Hessischen Landesrechts Gerichtsverfassungsgesetz Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen Gesetz über das Aufspüren von Gewinnen aus schweren Straftaten (Geldwäschegesetz) herrschende Ansicht Haager Abkommen betr. die Gesetze und Gebräuche des Landkriegs Heimarbeitsgesetz Hamburg Hamburgisches Justizverwaltungsblatt Hamburger Sicherheits- und Ordnungsgesetz Hannoversche Rechtspflege Hanseatisch Hanseatische Gerichtszeitung (1889–1927) Hanseatisches Justizverwaltungsblatt (bis 1946/47) Entscheidungen des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Strafsachen (1879–1932/33) Hanseatische Rechts- und Gerichtszeitschrift (1928–43), vorher: Hanseatische Rechtszeitschrift für Handel, Schiffahrt und Versicherung, Kolonial- und Auslandsbeziehungen sowie für Hansestädtisches Recht (1918–1927) Handbuch Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland Gesetz über die berufsmäßige Ausübung der Heilkunde ohne Bestallung (Heilpraktikergesetz) Hessen Hessisches Sicherheits- und Ordnungsgesetz Höchstrichterliche Entscheidungen, Sammlung von Entscheidungen der Oberlandesgerichte und der Obersten Gerichte in Strafsachen (1948–49) Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung Handelsgesetzbuch hinsichtlich Hinweis herrschende Lehre herrschende Meinung Höchstrichterliche Rechtsprechung auf dem Gebiete des Strafrechts, Beilage zur Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (1 zu Bd. 46, 2 zu Bd. 47, 3 zu Bd. 48) Höchstrichterliche Rechtsprechung (1928–1942), bis 1927: Die Rechtsprechung, Beilage zur Zeitschrift Juristische Rundschau Höchstrichterliche Rechtsprechung im Strafrecht Herausgeber bzw. herausgegeben herrschende Rechtsprechung Halbsatz

Abkürzungsverzeichnis

HWiStR

Krekeler/Tiedemann/Ulsenheimer/Weinmann (Hrsg.) Handwörterbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts

i. Allg. i. allg. S. i. d. F. i. d. R. i. d. S. i. E./i. Erg. i. e. S. IGH i. gl. S. i. Grds. IHK i. H. v. ILC ILM IM IMT inl. insb./insbes. insges. InsO IntBestG inzw. IPBPR IPRB i. R. d. i. R. v. i. S. i. S. d. i. S.e. IStGH IStGH-Statut IStR i. S. v. i. techn. S. ITRB i. U. i. Üb. IuKDG IuR iuris iurisPR i. V. m. i. W. i. w. S. i. Z. m.

im Allgemeinen im allgemeinen Sinne in der Fassung in der Regel in diesem Sinne im Ergebnis im engeren Sinne Internationaler Gerichtshof im gleichen Sinne im Grundsatz Industrie- und Handelskammer in Höhe von International Law Commission International Legal Materials Innenminister(ium) International Military Tribunal (Nürnberg) inländisch insbesondere insgesamt Insolvenzordnung Gesetz zur Bekämpfung internationaler Bestechung inzwischen Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte IP-Rechts-Berater, Der Informationsdienst für das Recht des geistigen Eigentums im Rahmen der/des im Rahmen von im Sinne im Sinne der/des im Sinne einer(s) (ständiger) Internationaler Strafgerichtshof (Den Haag) Internationaler Strafgerichtshof – Statut Internationales Strafrecht im Sinne von im technischen Sinne IT-Rechtsberater im Unterschied im Übrigen Gesetz zur Regelung der Rahmenbedingungen für Informations- und Kommunikationsdienste (Informations- und Kommunikationsdienstegesetz) Informatik und Recht Rechtsportal der iuris-GmbH iuris-Praxis-Report (Anmerkungen) in Verbindung mit im Wesentlichen im weiteren Sinne im Zusammenhang mit

JA JahrbÖR JahrbPostw. JA-R JArbSchG JAVollzO

Juristische Arbeitsblätter für Ausbildung und Examen Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart Jahrbuch des Postwesens (1937–1941/42) Juristische Arbeitsblätter – Rechtsprechung Gesetz zum Schutze der arbeitenden Jugend (Jugendarbeitsschutzgesetz) Jugendarrestvollzugsordnung

XX

Abkürzungsverzeichnis

JBeitrO JBl. JBlRhPf. JBl Saar JbVerkR jew. JFGErg.

JGG JK JKomG JM jM JMBlNRW/JMBlNW JÖSchG JOR JöR JR JRE JSt JStGH JStGH-Statut 1. JuMoG 2. JuMoG JurA Jura JurBl./JBl. jurisPR-StrafR JurJahrb. JurPC JuS Justiz JuV JVA JVBl. JVKostO JVollz. JW JWG JZ JZ-GD Kap. KastG/KastrG KE KFG Kfz. KG KGJ KindRG KJ KKZ KO

XXI

Justizbeitreibungsordnung Justizblatt; auch: Juristische Blätter (Österreich) Justizblatt Rheinland-Pfalz Justizblatt des Saarlandes Jahrbuch Verkehrsrecht jeweils Entscheidungen des Kammergerichts und des Oberlandesgerichts München in Kosten-, Straf-, Miet- und Pachtschutzsachen (Jahrbuch für Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und des Grundbuchrechts, ErgBd.) Jugendgerichtsgesetz Jura-Kartei Gesetz über die Verwendung elektronischer Kommunikationsformen in der Justiz (Justizkommunikationsgesetz) Justizminister(ium) Juristische Monatszeitschrift; juris – Die Monatszeitschrift Justizministerialblatt für das Land Nordrhein-Westfalen Gesetz zum Schutze der Jugend in der Öffentlichkeit Jahrbuch für Ostrecht Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart Juristische Rundschau Jahrbuch für Recht und Ethik Journal für Strafrecht Internationaler Strafgerichtshof für das ehemalige Jugoslawien Internationaler Strafgerichtshof für das ehemalige Jugoslawien – Statut Erstes Gesetz zur Modernisierung der Justiz (1. Justizmodernisierungsgesetz) Zweites Gesetz zur Modernisierung der Justiz (2. Justizmodernisierungsgesetz) Juristische Analysen Juristische Ausbildung Juristische Blätter juris PraxisReport Strafrecht Juristen-Jahrbuch Internet-Zeitschrift für Rechtsinformatik und Informationsrecht Juristische Schulung, Zeitschrift für Studium und Ausbildung Die Justiz, Amtsblatt des Justizministeriums von Baden-Württemberg Justiz und Verwaltung Justizvollzugsanstalt Justizverwaltungsblatt Gesetz über Kosten im Bereich der Justizverwaltung Jugendstrafvollzugsordnung; s. auch JAVollzO Juristische Wochenschrift Jugendwohlfahrtsgesetz Juristenzeitung Juristenzeitung – Gesetzgebungsdienst Kapitel Gesetz über die freiwillige Kastration Kommissionsentwurf Gesetz über den Verkehr mit Kraftfahrzeugen Kraftfahrzeug Kammergericht bzw. Kommanditgesellschaft Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit, in Kosten-, Stempel- und Strafsachen (1881–1922) Gesetz zur Reform des Kindschaftsrechts Kritische Justiz Kommunal-Kassen-Zeitschrift Konkursordnung

Abkürzungsverzeichnis

KOM KorBekG/ KorrBekG/ KorrBG K&R KRABl. KreditwesenG/ KWG KRG KriegswaffKG/ KWKG KrimAbh. KrimGwFr Kriminalistik KrimJournal KriPoZ krit. KritJ/Krit. Justiz KritV/KritVj KrW-/AbfG KTS KunstUrhG/KUrhG KuT KuV/k+v/K+V KWG LegPer. Lfg. LFGB LG lit. Lit. LKRZ LM

(EU-)Kommission Gesetz zur Bekämpfung der Korruption

Kommunikation und Recht s. ABlKR Gesetz über das Kreditwesen Kontrollratsgesetz Gesetz über die Kontrolle von Kriegswaffen Kriminalistische Abhandlungen, hrsg. von Exner Kriminologische Gegenwartsfragen (zit. nach Band u. Seite) Kriminalistik, Zeitschrift für die gesamte kriminalistische Wissenschaft und Praxis Kriminologisches Journal Kriminalpolitische Zeitschrift kritisch Kritische Justiz Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtsprechung Gesetz zur Förderung der Kreislaufwirtschaft und Sicherung der umweltverträglichen Beseitigung von Abfällen (Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz) Konkurs-, Treuhand- und Schiedsgerichtswesen (jetzt: Zeitschrift für Insolvenzrecht) Kunsturhebergesetz Konkurs-, Treuhand- und Schiedsgerichtswesen Kraftfahrt und Verkehrsrecht, Zeitschrift der Akademie für Verkehrswissenschaft, Hamburg s. KreditwesenG

LPG LPK LRA LRE LS lt. LT Ltd. LuftSiG LuftVG LuftVO/LuftVVO LuftVZO LVerf. LVwG SH LZ

Legislaturperiode Lieferung Lebens- und Futtermittelgesetzbuch Landgericht littera (Buchstabe) Literatur Zeitschrift für Landes- und Kommunalrecht Hessen/Rheinland-Pfalz/Saarland Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs, hrsg. v. Lindenmaier/Möhring u. a. (zit. nach Paragraph und Nummer) Gesetz über den Verkehr mit Lebensmitteln, Tabakerzeugnissen, kosmetischen Mitteln und sonstigen Bedarfsgegenständen (Lebensmittel- und Bedarfsgegenständegesetz) Landespressegesetz Lehr- und Praxiskommentar Landratsamt Sammlung lebensmittelrechtlicher Entscheidungen Leitsatz laut Landtag Limited (Private company limited by shares) Gesetz zur Neuregelung von Luftsicherheitsaufgaben (Luftsicherheitsgesetz) Luftverkehrgesetz Verordnung über den Luftverkehr Luftverkehrs-Zulassungs-Ordnung Landesverfassung Landesverwaltungsgesetz Schleswig-Holstein Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht (1907–1933)

m. m. Anm.

mit mit Anmerkung

LMBG

XXII

Abkürzungsverzeichnis

Mat. m. a. W. m. Bespr. MdB MdL MDR MDStV MedR MedSach MEPolG MfS mit Nachw. MiStra missverst. Mitt. MittIKV MK m. krit. Anm. MLR MMR MMW MoMiG MRG MschrKrim./ MonKrim. MschrKrimBiol/ MonKrimBiol. MschrKrimPsych/ MonKrimPsych. MStGO m. w. N. m. zust./abl. Anm. Nachtr. Nachw. NATO-Truppenstatut/NTS Nds. NdsRpfl./Nds.Rpfl NdsSOG NEhelG NetzDG n. F. Niederschr./ Niederschriften Nieders.GVBl. (Sb. I, II) NJ NJOZ NJW NJW-CoR NJW-RR NK NKrimP

XXIII

Materialien zur Strafrechtsreform (1954). Band I: Gutachten der Strafrechtslehrer. Band II: Rechtsvergleichende Arbeiten mit anderen Worten mit Besprechung Mitglied des Bundestages Mitglied des Landtages Monatsschrift für Deutsches Recht Staatsvertrag über Mediendienste Medizinrecht Der Medizinische Sachverständige Musterentwurf eines einheitlichen Polizeigesetzes Ministerium für Staatssicherheit mit Nachweisen Anordnung über Mitteilungen in Strafsachen missverständlich Mitteilung Mitteilungen der Internationalen Kriminalistischen Vereinigung (1889–1914; 1926–1933) Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch mit kritischer Anmerkung (von) Marburg Law Review MultiMedia und Recht Münchner Medizinische Wochenschrift Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen Militärregierungsgesetz Monatsschrift für Kriminologie und Strafrechtsreform Monatsschrift für Kriminalbiologie und Strafrechtsreform Monatsschrift für Kriminalpsychologie und Strafrechtsreform (1904/05–1936) Militärstrafgerichtsordnung mit weiteren Nachweisen mit zustimmender/ablehnender Anmerkung Nachtrag Nachweis Abkommen zwischen den Parteien des Nordatlantikvertrags v. 19.6.1951 über die Rechtsstellung ihrer Truppen (NATO-Truppenstatut) Niedersachsen Niedersächsische Rechtspflege Niedersächsisches Sicherheits- und Ordnungsgesetz Gesetz über die Rechtsstellung der nichtehelichen Kinder Gesetz zur Verbesserung der Rechtsdurchsetzung in sozialen Netzwerken (Netzwerkdurchsetzungsgesetz) neue Fassung Niederschriften über die Sitzungen der Großen Strafrechtskommission Niedersächsisches Gesetz- und Verordnungsblatt, Sonderband I und II, Sammlung des bereinigten niedersächsischen Rechts Neue Justiz Neue Juristische Online-Zeitschrift Neue Juristische Wochenschrift Computerreport der Neuen Juristischen Wochenschrift NJW-Rechtsprechungs-Report Zivilrecht Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch Neue Kriminalpolitik

Abkürzungsverzeichnis

NPA Nr.(n) NRW NStE NStZ NStZ-RR NuR NVwZ NWB NWVBl NZA NZA-RR NZBau NZG NZI NZM NZS NZV NZWehrr/NZWehrR NZWiSt

Neues Polizei-Archiv Nummer(n) Nordrhein-Westfalen Neue Entscheidungssammlung für Strafrecht, hrsg. von Rebmann, Dahs und Miebach Neue Zeitschrift für Strafrecht NStZ-Rechtsprechungs-Report Strafrecht Natur und Recht Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht Neue Wirtschaftsbriefe für Steuer- und Wirtschaftsrecht Nordrhein-Westfälische Verwaltungsblätter Neue Zeitschrift für Arbeits- und Sozialrecht NZA-Rechtsprechungsreport Arbeitsrecht Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht Neue Zeitschrift für das Recht der Insolvenz und Sanierung Neue Zeitschrift für Miet- und Wohnungsrecht Neue Zeitschrift für Sozialrecht Neue Zeitschrift für Verkehrsrecht Neue Zeitschrift für Wehrrecht Neue Zeitschrift für Wirtschafts-, Steuer- und Unternehmensstrafrecht

o. o. ä. ob. dict. OBGer öffentl. OECD ÖJZ/ÖstJZ Öst OGH

oben oder ähnlich obiter dictum Obergericht (Schweizer Kantone) öffentlich Organisation for Economic Cooperation and Development Österreichische Juristenzeitung Österreichischer Oberster Gerichtshof; ohne Zusatz: Entscheidung des Öst OGH in Strafsachen (zit. nach Band und Seite) oben genannt Oberstes Gericht der DDR Entscheidungen des Obersten Gerichts der DDR Oberster Gerichtshof (Österreich) Oberster Gerichtshof für die Britische Zone Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes für die Britische Zone in Strafsachen (1949/50) Offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht Entscheidungen der Oberlandesgerichte zum Straf- u. Strafverfahrensrecht (zit. nach Paragraph u. Seite, n. F. nach Paragraph u. Nummer) Obligationenrecht (Schweiz) ohne Rechnung Organisierte Kriminalität Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der Organisierten Kriminalität Gesetz zur Verbesserung der Bekämpfung der Organisierten Kriminalität Oberverwaltungsgericht Gesetz über Ordnungswidrigkeiten

o. g. OG OGDDR OGH OGHBrZ OGHSt OHG OLG OLGSt OR o. R. OrgK OrgKG OrgKVerbG OVG OWiG PartG PartGG PatG PAuswG PersV PflanzenSchG/ PflSchG

Gesetz über die politischen Parteien (Parteiengesetz) Partnerschaftsgesellschaftsgesetz Patentgesetz Gesetz über Personalausweise Die Personalverwaltung Gesetz zum Schutz der Kulturpflanzen (Pflanzenschutzgesetz)

XXIV

Abkürzungsverzeichnis

PharmR PHI PIF PIN PlProt. PolG polit. Polizei PolV/PolVO PostG PostO Pr. PrG PrGS ProdSG Prot. Prot. BT-RA Pr. OT PrOVG PrPVG PrZeugnVerwG PStG PStR psych. PsychThG PTV PVT

PharmaRecht Produkthaftpflicht International Protection des Intérêts Financiers (EU) Personal Identification Number Plenarprotokoll Polizeigesetz politisch Die Polizei (seit 1955: Die Polizei – Polizeipraxis) Polizeiverordnung Gesetz über das Postwesen (Postgesetz) Postordnung Preußen Pressegesetz Preußische Gesetzessammlung (1810–1945) Produktsicherheitsgesetz Protokolle über die Sitzungen des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform Protokolle des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages (zit. nach Nummern) Preußisches Obertribunal Preußisches Oberverwaltungsgericht Preußisches Polizeiverwaltungsgesetz Gesetz über das Zeugnisverweigerungsrecht der Mitarbeiter von Presse und Rundfunk Personenstandsgesetz Praxis Steuerstrafrecht psychisch Gesetz über die Berufe des psychologischen Psychotherapeuten und des Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeuten (Psychotherapeutengesetz) Polizei, Technik, Verkehr Polizei, Verkehr und Technik

qualif.

qualifizierend

R RabgO/RAO RAussch. RBerG RdA RdErl. RdJB RdK

Rechtsprechung des Reichsgerichts in Strafsachen (zit. nach Band u. Seite) Reichsabgabenordnung Rechtsausschuss Gesetz zur Verhütung von Mißbrauch auf dem Gebiet der Rechtsberatung Recht der Arbeit Runderlass Recht der Jugend und des Bildungswesens Das Recht des Kraftfahrers, Unabhängige Monatsschrift des Kraftverkehrsrechts (1926–43, 1949–55) Randnummer Rundschreiben Entscheidungen des Reichsdienststrafhofs (1939–41) Reichsdienststrafordnung Recht der Datenverarbeitung Das Recht, begründet von Soergel (1897–1944) Rechtsmedizin rechtspolitisch Rechtstheorie rechtsvergleichend Referentenentwurf Regierung Regierungsblatt relativ Rundfunkstaatsvertrag Reichsgericht

Rdn. Rdschr./RdSchr. RDStH RDStO RDV Recht RechtsM rechtspol. RechtsTh rechtsvergl. RefE Reg. RegBl. rel. RfStV RG

XXV

Abkürzungsverzeichnis

RGBl., RGBl. I, II RGRspr. RGSt RGZ RHG RHilfeG/RHG RhPf. RiAA RIDP RiJGG RiOWiG RiStBV RiVASt RIW RJagdG RKG/RKnappschG RKGE RMBl. RMG/RMilGE RöntgVO/RöV ROW R&P Rpfleger RpflG RPostG RPSych Rspr. RStGB RStGH RStGH-Statut RT RTDrucks. RTVerh. RuP RVG RVO s. S. s. a. SA SaarPolG SaarRZ SaBremR SächsArch. SächsOLG SächsPolG Sarl SchAZtg ScheckG/SchG SchiedsmZ SchKG SchlH

Reichsgesetzblatt, von 1922–1945 Teil I und Teil II Rechtsprechung des Reichsgerichts in Strafsachen (1879–1888) Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Rechnungshofgesetz Gesetz über die innerdeutsche Rechts- und Amtshilfe in Strafsachen Rheinland-Pfalz Grundsätze des anwaltlichen Standesrechts – Richtlinien gem. § 177 Abs. 2 Satz 2 BRAO Revue internationale de droit pénal Richtlinien der Landesjustizverwaltungen zum Jugendgerichtsgesetz Gemeinsame Anordnung über die Zuständigkeit der Staatsanwaltschaft zur Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten und über die Zusammenarbeit mit den Verwaltungsbehörden Richtlinien für das Strafverfahren und das Bußgeldverfahren Richtlinien für den Rechtshilfeverkehr mit dem Ausland in strafrechtlichen Angelegenheiten Recht der Internationalen Wirtschaft Reichsjagdgesetz Reichsknappschaftsgesetz Entscheidungen des Reichskriegsgerichts Reichsministerialblatt, Zentralblatt für das Deutsche Reich (1923–45) Entscheidungen des Reichsmilitärgerichts (zit. nach Band u. Seite) Röntgenverordnung Recht in Ost und West. Zeitschrift für Rechtsvergleichung und interzonale Rechtsprobleme Recht und Psychiatrie Der Deutsche Rechtspfleger Rechtspflegergesetz Reichspostgesetz Rechtspsychologie, Zeitschrift für Familienrecht, Strafrecht, Kriminologie und Soziale Arbeit Rechtsprechung Reichsstrafgesetzbuch Internationaler Strafgerichtshof für Ruanda Internationaler Strafgerichtshof für Ruanda – Statut Reichstag Drucksachen des Reichstages Verhandlungen des Reichstages Recht und Politik. Vierteljahreshefte für Rechts- und Verwaltungspolitik Rechtsanwaltsvergütungsgesetz Reichsversicherungsordnung siehe Seite oder Satz siehe auch Sonderausschuss für die Strafrechtsreform Saarländisches Polizeigesetz Saarländische Rechts- und Steuerzeitschrift Sammlung des bremischen Rechts (1964) Sächsisches Archiv für Rechtspflege, seit 1924 (bis 1941/42), Archiv für Rechtspflege in Sachsen, Thüringen und Anhalt Annalen des Sächsischen Oberlandesgerichts zu Dresden (1880–1920) Sächsisches Polizeigesetz Societé à responsabilité limitée Schiedsamts-Zeitung Scheckgesetz Schiedsmannszeitung (1926–1945), seit 1950 Der Schiedsmann Gesetz zur Vermeidung und Bewältigung von Schwangerschaftskonflikten (Schwangerschaftskonfliktgesetz) Schleswig-Holstein

XXVI

Abkürzungsverzeichnis

SchlHA Schriften der MGH SchwangUG SchwarzArbG schweiz. SchwJZ SchwZStr. SeeArbG SeemannsG SeeRÜbk./SRÜ Sen. SeuffBl. SexualdelikteBekG SFHÄndG SFHG

SG/SoldatG SGB I, III, IV, V, VIII, X, XI

SGb. SGG SGV.NW SichVG SJZ SK Slg. s. o. sog. Sonderausschuss SortenSchG SozVers spez. SprengG/ SprengstoffG SpuRT SSt StA StaatsGH StaatsschStrafsG StÄG StAZ StB StenB/StenBer StGB

XXVII

Schleswig-Holsteinische Anzeigen Schriften der Monumenta Germanicae Historica (DDR-)Gesetz über die Unterbrechung der Schwangerschaft Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz schweizerisch Schweizerische Juristen-Zeitung Schweizer Zeitschrift für Strafrecht Seearbeitsgesetz Seemannsgesetz Seerechtsübereinkommen der Vereinten Nationen; Vertragsgesetz Senat Seufferts Blätter für Rechtsanwendung (1836–1913) Gesetz zur Bekämpfung von Sexualdelikten und anderen gefährlichen Straftaten (Sexualdeliktebekämpfungsgesetz) Schwangeren- und Familienhilfeänderungsgesetz Gesetz zum Schutz des vorgeburtlichen/werdenden Lebens, zur Förderung einer kinderfreundlicheren Gesellschaft, für Hilfen im Schwangerschaftskonflikt und zur Regelung des Schwangerschaftsabbruchs (Schwangeren- und Familienhilfegesetz) Gesetz über die Rechtsstellung der Soldaten I: Sozialgesetzbuch, Allgemeiner Teil III: Sozialgesetzbuch, Arbeitsförderung IV: Sozialgesetzbuch, Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung V: Sozialgesetzbuch, Gesetzliche Krankenversicherung VIII: Sozialgesetzbuch, Kinder- und Jugendhilfe X: Sozialgesetzbuch, Verwaltungsverfahren, Zusammenarbeit der Leistungsträger und ihre Beziehung zu Dritten XI: Soziale Pflegeversicherung Sozialgerichtsbarkeit Sozialgerichtsgesetz Sammlung des bereinigten Gesetz- und Verordnungsblatts für das Land Nordrhein-Westfalen (Loseblattsammlung) Gesetz zur Rechtsvereinheitlichung der Sicherungsverwahrung Süddeutsche Juristen-Zeitung (1946–50), dann Juristenzeitung Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch Sammlung der Rechtsprechung des EuGH siehe oben sogenannt(e) Sonderausschuss des Bundestages für die Strafrechtsreform, Niederschriften zitiert nach Wahlperiode und Sitzung Gesetz über den Schutz von Pflanzensorten (Sortenschutzgesetz) Die Sozialversicherung speziell Gesetz über explosionsgefährliche Stoffe (Sprengstoffgesetz) Zeitschrift für Sport und Recht Entscheidungen des österreichischen Obersten Gerichtshofes in Strafsachen und Disziplinarangelegenheiten Staatsanwalt(schaft) Staatsgerichtshof Gesetz zur allgemeinen Einführung eines zweiten Rechtszuges in Staatsschutz-Strafsachen s. StRÄndG Das Standesamt, Zeitschrift für Standesamtswesen, Personenstandsrecht, Ehe- u. Kindschaftsrecht, Staatsangehörigkeitsrecht Der Steuerberater Stenographischer Bericht Strafgesetzbuch

Abkürzungsverzeichnis

StPO str. StrAbh. StRÄndG

StraffreiheitsG/ StrFG StraFo strafr. StrafrAbh. StraßVerkSichG StrEG StREG StrlSchuV/ StrlSchVO StRR StrRG st. Rspr. StS StuR StV/StrVert. StVE StVG StVGÄndG StVj/StVJ StVK StVO StVollstrO StVollzÄndG StVollzG StVollzK 1. StVRG 1. StVRErgG StVZO s. u. SubvG SV TDG TerrorBekG TerrorBekErgG

Strafprozeßordnung streitig, strittig Strafrechtliche Abhandlungen Strafrechtsänderungsgesetz (1. vom 30.8.1951) 18. ~ – Gesetz zur Bekämpfung der Umweltkriminalität 27. ~ – Kinderpornographie 28. ~ – Abgeordnetenbestechung 31. ~ – Zweites Gesetz zur Bekämpfung der Umweltkriminalität 37. ~ – §§ 180b, 181 StGB 40. ~ – Gesetz zur Strafbarkeit beharrlicher Nachstellungen 41. ~ – Bekämpfung der Computerkriminalität 42. ~ – Anhebung der Höchstgrenze des Tagessatzes bei Geldstrafen 49. ~ – Umsetzung europäischer Vorgaben zum Sexualstrafrecht 50. ~ – Verbesserung des Schutzes der sexuellen Selbstbestimmung 59. ~ – Verbesserung des Persönlichkeitsschutzes bei Bildaufnahmen Gesetz über Straffreiheit Strafverteidigerforum strafrechtlich Strafrechtliche Abhandlungen, hrsg. von Bennecke, dann von Beling, v. Lilienthal und Schoetensack 1. Gesetz zur Sicherung des Straßenverkehrs (Straßenverkehrssicherungsgesetz – StraßenVSichG) Gesetz über die Entschädigung für Strafverfolgungsmaßnahmen Gesetz über ergänzende Maßnahmen zum 5. StrRG (Strafrechtsreformergänzungsgesetz) Strahlenschutzverordnung Strafrechtsreport Gesetz zur Reform des Strafrechts (1. ~, 2. ~, … 6. ~) ständige Rechtsprechung Strafsenat Staat und Recht Strafverteidiger Straßenverkehrsentscheidungen, hrsg. von Cramer, Berz, Gontard, Loseblattsammlung (zit. nach Paragraph u. Nummer) Straßenverkehrsgesetz Gesetz zur Änderung des Straßenverkehrsgesetzes und anderer Gesetze Steuerliche Vierteljahresschrift Strafvollstreckungskammer Straßenverkehrsordnung Strafvollstreckungsordnung Gesetz zur Änderung des Strafvollzugsgesetzes Gesetz über den Vollzug der Freiheitsstrafe und der freiheitsentziehenden Maßregeln der Besserung und Sicherung (Strafvollzugsgesetz) Blätter für Strafvollzugskunde (Beilage zur Zeitschrift „Der Vollzugsdienst“) Erstes Gesetz zur Reform des Strafverfahrensrechts Erstes Gesetz zur Ergänzung des 1. StVRG Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung siehe unten Subventionsgesetz Sachverhalt Gesetz über die Nutzung von Telediensten Gesetz zur Bekämpfung des internationalen Terrorismus (Terrorismusbekämpfungsgesetz) Gesetz zur Ergänzung des Terrorismusbekämpfungsgesetzes (Terrorismusbekämpfungsergänzungsgesetz)

XXVIII

Abkürzungsverzeichnis

ThürPAG TierschG/ TierschutzG Tit. TKG TPG TV Tz. u. u. a. u. ä. u. a. m. UdG Üb. Übereink./Übk. ÜbergangsAO ü. M. UFITA UG U-Haft UMAG umstr. UmwRG UNO UNTS unv. UPR UrhG UStG usw. UTR u. U. UVNVAG UWG UZwG UZwGBw

v. VAE VAG v. A. w. VBlBW VD VDA bzw. VDB VE VerbrBekG VerbringungsG/ VerbG

XXIX

Thüringisches Polizeiaufgabengesetz Tierschutzgesetz Titel Telekommunikationsgesetz Gesetz über die Spende, Entnahme und Übertragung von Organen (Transplantationsgesetz) Truppenvertrag Textziffer, -zahl unten (auch: und) unter anderem (auch: andere) und ähnliche und anderes mehr Urkundsbeamter der Geschäftsstelle Überblick; Übersicht Übereinkommen Übergangsanordnung überwiegende Meinung Archiv für Urheber-, Film-, Funk- und Theaterrecht Unternehmergesellschaft Untersuchungshaft Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts umstritten Umweltrahmengesetz der DDR United Nations Organization (Vereinte Nationen) United Nations Treaty Series unveröffentlicht Umwelt- und Planungsrecht Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz) Umsatzsteuergesetz und so weiter Umwelt- und Technikrecht, Schriftenreihe des Instituts für Umwelt- und Technikrecht der Universität Trier, hrsg. von Rüdiger Breuer u. a. unter Umständen Ausführungsgesetz v. 23.7.1998 (BGBl. I S. 1882) zu dem Vertrag v. 24.9.1996 über das umfassende Verbot von Nuklearversuchen – Zustimmungsgesetz Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb Gesetz über den unmittelbaren Zwang bei Ausübung öffentlicher Gewalt durch Vollzugsbeamte des Bundes Gesetz über die Anwendung unmittelbaren Zwanges und die Ausübung besonderer Befugnisse durch Soldaten der Bundeswehr und zivile Wachpersonen von, vom Verkehrsrechtliche Abhandlungen und Entscheidungen Versicherungsaufsichtsgesetz von Amts wegen Verwaltungsblätter für Baden-Württemberg Verkehrsdienst Vergleichende Darstellung des deutschen und ausländischen Strafrechts, Allgemeiner bzw. Besonderer Teil Vorentwurf Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches, der Strafprozeßordnung und anderer Gesetze (Verbrechensbekämpfungsgesetz) Gesetz zur Überwachung strafrechtlicher und anderer Verbringungsverbote

Abkürzungsverzeichnis

VereinfVO

VereinhG VereinsG VerfGH VerglO Verh. VerjährG

VerkMitt./VM VerkProspektG vermitt. VerpflG VerschG VersG VersR VerwArch. VG VGH vgl. Vhdlgen VJZ VN VN-Satzung VO VOBl. VOR Voraufl. Vorbem. VorE vorgen. VRS VStGB VVDStRL VVG VwBlBW VwGO VwVfG VwVG VwZG WaffG/WaffenG Warn./WarnRspr WBl WDO WehrpflG WeimVerf./WV WeinG

Vereinfachungsverordnung 1. ~ –, VO über Maßnahmen auf dem Gebiet der Gerichtsverfassung und Rechtspflege 2. ~ –, VO zur weiteren Vereinfachung der Strafrechtspflege 3. ~ –, Dritte VO zur Vereinfachung der Strafrechtspflege 4. ~ –, Vierte VO zur Vereinfachung der Strafrechtspflege Gesetz zur Wiederherstellung der Rechtseinheit auf dem Gebiete der Gerichtsverfassung, der bürgerlichen Rechtspflege, des Strafverfahrens und des Kostenrechts Gesetz zur Regelung des öffentlichen Vereinsrechts (Vereinsgesetz) Verfassungsgerichtshof Vergleichsordnung Verhandlungen des Deutschen Bundestages (BT), des Deutschen Juristentages (DJT) usw. Gesetz über das Ruhen der Verjährung bei SED-Unrechtstaten 2. VerjährG, Gesetz zur Verlängerung strafrechtlicher Verjährungsfristen vom 27.9.1993 3. VerjährG, Gesetz zur weiteren Verlängerung strafrechtlicher Verjährungsfristen vom 22.12.1997 Verkehrsrechtliche Mitteilungen Wertpapiere-Verkaufsprospektgesetz vermittelnd Gesetz über die förmliche Verpflichtung nichtbeamteter Personen (Verpflichtungsgesetz) i. d. F. v. Art. 42 EGStGB Verschollenheitsgesetz Gesetz über Versammlungen und Aufzüge (Versammlungsgesetz) Versicherungsrecht, Juristische Rundschau für die Individualversicherung Verwaltungsarchiv Verwaltungsgericht Verwaltungsgerichtshof vergleiche s. Verh. Zeitschrift für Vermögems- und Immobilienrecht Vereinte Nationen Satzung der Vereinten Nationen Verordnung Verordnungsblatt Zeitschrift für Verkehrs- und Ordnungswidrigkeitenrecht Vorauflage Vorbemerkung Vorentwurf vorgenannt Verkehrsrechts-Sammlung, Entscheidungen aus allen Gebieten des Verkehrsrechts Völkerstrafgesetzbuch Veröffentlichungen der Vereinigung deutscher Staatsrechtslehrer (zit. nach Heft u. Seite) Gesetz über den Versicherungsvertrag Verwaltungsblätter Baden-Württemberg Verwaltungsgerichtsordnung Verwaltungsverfahrensgesetz Verwaltungsvollstreckungsgesetz Verwaltungszustellungsgesetz Waffengesetz Sammlung zivilrechtlicher Entscheidungen des RG, hrsg. von Warneyer (zit. nach Jahr und Nummer) Wirtschaftsrechtliche Blätter (Österreich) Wehrdisziplinarordnung Wehrpflichtgesetz Verfassung des Deutschen Reichs (sog. „Weimarer Verfassung“) Weingesetz

XXX

Abkürzungsverzeichnis

weitergeh. WHG WiB 1. WiKG 2. WiKG WissR WiStG wistra WiVerw WK WM w. N. b. WoÜbG WuM WPg WpHG WRP WStG WZG z. (Z) ZAG ZahlVGJG ZAkDR ZaöRV z. B. ZBB ZbernJV/ZBJV ZBl. f. Verk. Med. ZDG ZfB ZfBR Z. f. d. ges. Sachverst.wesen ZFIS ZfJ ZfL ZfRSoz ZfRV ZfS/ZfSch ZfStrVo ZfW ZfWG ZfZ ZG ZGR ZHR Zif./Ziff. ZInsO ZIP ZIS zit.

XXXI

weitergehend Gesetz zur Ordnung des Wasserhaushalts (Wasserhaushaltsgesetz) Wirtschaftsrechtliche Beratung 1. Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität 2. Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität Wissenschaftsrecht Gesetz zur weiteren Vereinfachung des Wirtschaftsstrafrechts (Wirtschaftsstrafgesetz 1954) Zeitschrift für Wirtschaft, Steuer, Strafrecht, dann: Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerstrafrecht Wirtschaft und Verwaltung Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch Wertpapier-Mitteilungen weitere Nachweise bei Gesetz zur Umsetzung des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 3. März 2004 (akustische Wohnraumüberwachung) v. 24.6.2005 Wohnungswirtschaft und Mietrecht Die Wirtschaftsprüfung Gesetz über Wertpapierhandel Wettbewerb in Recht und Praxis Wehrstrafgesetz Warenzeichengesetz zur, zum Entscheidung in Zivilsachen Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz Gesetz über den Zahlungsverkehr mit Gerichten und Justizbehörden Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht (1934–1944) Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht zum Beispiel Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins Zentralblatt für Verkehrsmedizin, Verkehrspsychologie, Luft- und Raumfahrtmedizin Gesetz über den Zivildienst der Kriegsdienstverweigerer (Zivildienstgesetz) Zeitschrift für Binnenschifffahrt und Wasserstraßen Zeitschrift für deutsches und internationales Baurecht Zeitschrift für das gesamte Sachverständigenwesen Zeitschrift für innere Sicherheit Zentralblatt für Jugendrecht Zeitschrift für Lebensrecht Zeitschrift für Rechtssoziologie, The German Journal of Law and Society Zeitschrift für Rechtsvergleichung, Internationales Privatrecht und Europarecht Zeitschrift für Schadensrecht Zeitschrift für Strafvollzug und Straffälligenhilfe Zeitschrift für Wasserrecht Zeitschrift für Wett- und Glücksspielrecht Zeitschrift für Zölle und Verbrauchssteuern Zeitschrift für Gesetzgebung Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht, begr. v. Goldschmidt Ziffer(n) Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik zitiert

Abkürzungsverzeichnis

ZJS ZMR ZNER ZollG ZParl ZPO ZRP ZSchwR ZStW z. T. ZUM zusf. zust. ZustErgG ZustG ZustVO zutr. z. V. b. ZVG ZVS zw. ZWehrR ZWH z. Z. ZZP

Zeitschrift für das Juristische Studium Zeitschrift für Miet- und Raumrecht Zeitschrift für Neues Energierecht Zollgesetz Zeitschrift für Parlamentsfragen Zivilprozessordnung Zeitschrift für Rechtspolitik Zeitschrift für Schweizerisches Recht Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft zum Teil Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht/Film und Recht zusammenfassend zustimmend Gesetz zur Ergänzung von Zuständigkeiten auf den Gebieten des Bürgerlichen Rechts, des Handelsrechts und des Strafrechts (Zuständigkeitsergänzungsgesetz) Zustimmungsgesetz Verordnung über die Zuständigkeit der Strafgerichte, die Sondergerichte und sonstige strafverfahrensrechtliche Vorschriften zutreffend zur Veröffentlichung bestimmt Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung (Zwangsversteigerungsgesetz) Zeitschrift für Verkehrssicherheit zweifelhaft (auch: zweifelnd) Zeitschrift für Wehrrecht (1936/37–1944) Zeitschrift für Wirtschaftsstrafrecht und Haftung im Unternehmen zur Zeit Zeitschrift für Zivilprozess

XXXII

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur Das Schrifttum zum Kernstrafrecht sowie sämtliche strafrechtlich relevanten Festschriften und vergleichbare Werke finden sich unter 1. Es folgt in alphabetischer Reihenfolge das Schrifttum zum Nebenstrafrecht und zu nichtstrafrechtlichen Gebieten: 2. Betäubungsmittelstrafrecht, 3. Bürgerliches Recht einschließlich Versicherungsrecht, 4. DDR-Strafrecht, 5. Europäisches Recht, 6. Handelsrecht einschließlich Bilanz- und Gesellschaftsrecht, 7. Jugendstrafrecht, 8. Kriminologie, 9. Ordnungswidrigkeitenrecht, 10. Presserecht, 11. Rechtshilfe, 12. Rechtsmedizin und Medizinstrafrecht, 13. Strafprozess- und Strafvollzugsrecht, 14. Straßenverkehrsrecht, 15. Verfassungsrecht und Verwaltungsrecht, 16. Wettbewerbs- und Kartellrecht, 17. Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 18. Zivilprozess- und Insolvenzrecht, 19. Sonstiges (einschließlich Arbeits- und Sozialrecht, Völkerrecht und Waffenrecht).

1. Strafrecht (StGB) und Festschriften Zitier-Abk. AK Ambos AnwK Appel Arzt/Weber/Heinrich/ Hilgendorf BT v. Bar Baumann Baumann/Weber/Mitsch/ Eisele BeckOK

Werk Kommentar zum Strafgesetzbuch – Reihe Alternativkommentare, hrsg. v. Wassermann, Bd. 1 (1990), Bd. 3 (1986) Internationales Strafrecht, 5. Aufl. (2018) AnwaltKommentar StGB, hrsg. v. Leipold/Tsambikakis/Zöller, 3. Aufl. (2020) Verfassung und Strafe (1998) Strafrecht, Besonderer Teil, Lehrbuch, 3. Aufl. (2015) Gesetz und Schuld im Strafrecht, 1. Bd. (1906), 2. Bd. (1907), 3. Bd. (1909) Strafrecht, Allgemeiner Teil, 7. Aufl. (1975) Strafrecht, Allgemeiner Teil, Lehrbuch, 12. Aufl. (2016)

Beck’scher Online-Kommentar StGB, hrsg. v. Heintschel-Heinegg, 50. Edition (2021) Beling Die Lehre vom Verbrechen (1906) Beulke-Symposion Strafverteidigung – Grundlagen und Stolpersteine, Symposion für Werner Beulke, hrsg. v. Engländer/Fahl/Satzger/Swoboda (2012) Binding, Grundriß Grundriß des Deutschen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 8. Aufl. (1913) Binding, Handbuch Handbuch des Strafrechts (1885) Binding, Lehrbuch I, II Lehrbuch des gemeinen Deutschen Strafrechts, Besonderer Teil, 2. Aufl. Bd. 1 (1902), Bd. 2 (1904/05) Binding, Normen Die Normen und ihre Übertretung, 2. Aufl., 4 Bände (1890–1919) BK Basler Kommentar Strafrecht I und II, hrsg. von Niggli/Wiprächtiger, 4. Aufl. (2019) (s. aber auch 15. Verfassungsrecht) Blei I, II Strafrecht I, Allgemeiner Teil, 18. Aufl. (1983); Strafrecht II, Besonderer Teil, 12. Aufl. (1983) Bochumer Erläuterungen Bochumer Erläuterungen zum 6. Strafrechtsreformgesetz, hrsg. v. Schlüchter (1998) Bockelmann BT 1, 2, 3 Strafrecht, Besonderer Teil, Bd. 1: Vermögensdelikte, 2. Aufl. (1982); Bd. 2: Delikte gegen die Person (1977); Bd. 3: Ausgewählte Delikte gegen Rechtsgüter der Allgemeinheit (1980) Bockelmann/Volk Strafrecht, Allgemeiner Teil, 4. Aufl. (1987) Bringewat Grundbegriffe des Strafrechts, 3. Aufl. (2018) Bruns, Strafzumessungsrecht Strafzumessungsrecht: Gesamtdarstellung, 2. Aufl. (1974) Bruns, Reflexionen Neues Strafzumessungsrecht? „Reflexionen“ über eine geforderte Umgestaltung (1988) Bruns/Güntge Das Recht der Strafzumessung, 3. Aufl. (2018) Burgstaller Das Fahrlässigkeitsdelikt im Strafrecht (1974) Coimbra-Symposium s. Schünemann/de Figueiredo Dias

XXXIII https://doi.org/10.1515/9783110491289-204

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

Dahs Dalcke/Fuhrmann/Schäfer Dölling/Duttge/König/ Rössner Ebert Ebert AT Einführung 6. StrRG Eisele BT 1, BT 2

Erbs/Kohlhaas Erinnerungsgabe Grünhut Eser et al., Rechtfertigung und Entschuldigung I–IV

Festgabe BGH 25 Festgabe BGH 50 Festgabe Festgabe Festgabe Festgabe Festgabe

Frank Graßhoff Kern Paulus Peters

Festgabe RG I–VI Festgabe Schultz Festgabe Schweizer JT Festschrift Achenbach Festschrift Amelung Festschrift Androulakis Festschrift Augsburg Festschrift Baumann Festschrift Bemmann Festschrift Beulke Festschrift BGH 50 Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

Blau Bockelmann Böhm Böttcher Boujong

Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

Brauneck Bruns Burgstaller v. Caemmerer Celle I

Handbuch des Strafverteidigers, 8. Aufl. (2015) Strafrecht und Strafverfahren, 37. Aufl. (1961) s. HK-GS Aktuelle Probleme der Strafrechtspflege: Beiträge anläßlich eines Symposiums zum 60. Geburtstag von E.W. Hanack, hrsg. v. Ebert (1991) Strafrecht, Allgemeiner Teil, 4. Aufl. (2001) Einführung in das 6. Strafrechtsreformgesetz (1998) (bearb. v. Dencker u. a.) Strafrecht – Besonderer Teil I: Straftaten gegen die Person und die Allgemeinheit, 6. Aufl. (2021); Strafrecht – Besonderer Teil II: Eigentumsdelikte und Vermögensdelikte, 6. Aufl. (2021) Strafrechtliche Nebengesetze, Loseblattausgabe, 236 Lfg. (Mai 2021) Erinnerungsgabe für Max Grünhut (1965) Rechtfertigung und Entschuldigung: rechtsvergleichende Perspektiven. Beiträge aus dem Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht, Bd. 1, hrsg. v. Eser/Fletcher (1987); Bd. 2, hrsg. v. Eser/Fletcher (1988); Bd. 3: Deutsch-Italienisch-Portugiesisch-Spanisches Strafrechtskolloquium 1990 in Freiburg, hrsg. v. Eser/Perron (1991); Bd. 4: Ostasiatisch-Deutsches Strafrechtskolloquium 1993 in Tokio, hrsg. v. Eser/Nishihara (1995) 25 Jahre Bundesgerichtshof 50 Jahre Bundesgerichtshof, Festgabe aus der Wissenschaft, Band IV: Straf- und Strafprozeßrecht (2000) Festgabe für Reinhard von Frank zum 70. Geburtstag, 2 Bde. (1930) Der verfasste Rechtsstaat, Festgabe für Karin Graßhoff (1998) Festgabe für Eduard Kern zum 70. Geburtstag (1957) Festgabe für Rainer Paulus zum 70. Geburtstag (2009) Wahrheit und Gerechtigkeit im Strafverfahren: Festgabe für Karl Peters aus Anlaß seines 80. Geburtstages (1984) Die Reichsgerichtspraxis im deutschen Rechtsleben: Festgabe der juristischen Fakultäten zum 50-jährigen Bestehen des Reichsgerichts (1929) Lebendiges Strafrecht: Festgabe zum 65. Geburtstag von Hans Schultz (1977) Festgabe zum Schweizerichen Juristentag (1963) Festschrift für Hans Achenbach zum 70. Geburtstag (2011) Grundlagen des Straf- und Strafverfahrensrechts: Festschrift für Knut Amelung zum 70. Geburtstag (2009) Festschrift für Nikolaos Androulakis zum 70. Geburtstag (2003) Recht in Europa: Festgabe zum 30-jährigen Bestehen der Juristischen Fakultät Augsburg (2002) Festschrift für Jürgen Baumann zum 70. Geburtstag (1992) Festschrift für Günter Bemmann zum 70. Geburtstag (1997) Ein menschengerechtes Strafrecht als Lebensaufgabe – Festschrift für Werner Beulke zum 70. Geburtstag (2015) Festschrift aus Anlaß des fünfzigjährigen Bestehens von Bundesgerichtshof, Bundesanwaltschaft und Rechtsanwaltschaft beim Bundesgerichtshof (2000) Festschrift für Günter Blau zum 70. Geburtstag (1985) Festschrift für Paul Bockelmann zum 70. Geburtstag (1979) Festschrift für Alexander Böhm zum 70. Geburtstag (1999) Festschrift für Reinhard Böttcher zum. 70 Geburtstag (2007) Verantwortung und Gestaltung: Festschrift für Karlheinz Boujong zum 65. Geburtstag (1996) Ehrengabe für Anne-Eva Brauneck (1999) Festschrift für Hans-Jürgen Bruns zum 70. Geburtstag (1978) Festschrift für Manfred Burgstaller zum 65. Geburtstag (2004) Festschrift für Ernst von Caemmerer zum 70. Geburtstag (1978) Göttinger Festschrift für das Oberlandesgericht Celle: zum 250-jährigen Bestehen des Oberlandesgerichts Celle (1961)

XXXIV

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

Celle II Dahs Dencker Diestelkamp

Festschrift DJT Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

Dreher Dünnebier Eisenberg Engisch Ermacora

Festschrift Eser Festschrift Europa-Institut Festschrift Fezer Festschrift Fiedler Festschrift Fischer Festschrift Friebertshäuser Festschrift Frisch Festschrift Fuchs Festschrift GA Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

Gallas von Gamm Gauweiler Geerds

Festschrift Geilen Festschrift Geiß Festschrift Geppert Festschrift Germann Festschrift Gleispach Festschrift Gollwitzer Festschrift Göppinger Festschrift Gössel Festschrift Grünwald Festschrift Grützner

Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

Hamm Hanack Hanauer Hassemer Heidelberg

Festschrift Heinitz

XXXV

Festschrift zum 275-jährigen Bestehen des Oberlandesgerichts Celle (1986) Festschrift für Hans Dahs zum 70. Geburtstag (2005) Festschrift für Friedrich Dencker zum 70. Geburtstag (2012) Geschichte der Zentraljustiz in Mitteleuropa: Festschrift für Bernhard Diestelkamp zum 65. Geburtstag (1994) Hundert Jahre deutsches Rechtsleben: Festschrift zum hundertjährigen Bestehen des Deutschen Juristentages 1860–1960, 2 Bde. (1960) Festschrift für Eduard Dreher zum 70. Geburtstag (1977) Festschrift für Hans Dünnebier zum 75. Geburtstag (1982, Nachdruck 2014) Festschrift für Ulrich Eisenberg zum 70. Geburtstag (2009) Festschrift für Karl Engisch zum 70. Geburtstag (1969) Fortschritt im Bewußtsein der Grund- und Menschenrechte: Festschrift für Felix Ermacora zum 65. Geburtstag (1988) Menschengerechtes Strafrecht: Festschrift für Albin Eser zum 70. Geburtstag (2005) Europäische Integration und Globalisierung, Festschrift zum 60-jährigen Bestehen des Europa-Instituts (2011) Festschrift für Gerhard Fezer zum 70. Geburtstag (2008) Verfassung – Völkerrecht – Kulturgüterschutz, Festschrift für Wilfried Fiedler zum 70. Geburtstag (2011) Festschrift für Thomas Fischer (2018) Festgabe für den Strafverteidiger Dr. Heino Friebertshäuser (1997) Grundlagen und Dogmatik des gesamten Strafrechtssystems – Festschrift für Wolfgang Frisch zum 70. Geburtstag (2013) Festschrift für Helmut Fuchs zum 65. Geburtstag (2014) 140 Jahre Goltdammer’s Archiv für Strafrecht: eine Würdigung zum 70. Geburtstag von Paul-Günter Pötz (1993) Festschrift für Wilhelm Gallas zum 70. Geburtstag (1973) Festschrift für Otto-Friedrich Frhr. von Gamm (1990) Recht und Politik: Festschrift für Peter Gauweiler zum 60. Geburtstag (2009) Kriminalistik und Strafrecht: Festschrift für Friedrich Geerds zum 70. Geburtstag (1995) Bochumer Beiträge zu aktuellen Strafrechtsthemen: Festschrift für Gerd Geilen zum 70. Geburtstag (2003) Festschrift für Karlmann Geiß zum 65. Geburtstag (2000) Festschrift für Klaus Geppert zum 70. Geburtstag (2011) Rechtsfindung – Beiträge zur juristischen Methodenlehre: Festschrift für Oscar Adolf Germann zum 80. Geburtstag (1969) Gegenwartsfragen der Strafrechtswissenschaft: Festschrift zum 60. Geburtstag von Graf W. Gleispach (1936) (Nachdruck 1995) Weltpolitik, Europagedanke, Regionalismus: Festschrift für Heinz Gollwitzer zum 65. Geburtstag (1982) Kriminalität, Persönlichkeit, Lebensgeschichte und Verhalten: Festschrift für Hans Göppinger zum 70. Geburtstag (1990) Festschrift für Karl Heinz Gössel zum 70. Geburtstag (2002) Festschrift für Gerald Grünwald zum 70. Geburtstag (1999) Aktuelle Probleme des internationalen Strafrechts – Beiträge zur Gestaltung des internationalen und supranationalen Strafrechts: Heinrich Grützner zum 65. Geburtstag (1970) Festschrift für Rainer Hamm zum 65. Geburtstag (2008) Festschrift für Ernst-Walter Hanack zum 70. Geburtstag (1999) Festschrift für Rudolf Hanauer aus Anlass seines 70. Geburtstages (1978) Festschrift für Winfried Hassemer zum 70. Geburtstag (2010) Richterliche Rechtsfortbildung: Festschrift der Juristischen Fakultät zur 600-JahrFeier der Universität Heidelberg (1986) Festschrift für Ernst Heinitz zum 70. Geburtstag (1972)

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

Festschrift Heintschel-Heinegg Festschrift Heinz Festschrift Henkel

Kargl Arthur Kaufmann

Festschrift für Wolfgang Heinz zum 70. Geburtstag (2012) Grundfragen der gesamten Strafrechtswissenschaft: Festschrift für Heinrich Henkel zum 70. Geburtstag (1974) Kriminologische Wegzeichen: Festschrift für Hans v. Hentig zum 80. Geburtstag (1967) Strafrecht zwischen System und Telos: Festschrift für Rolf Dietrich Herzberg zum 70. Geburtstag (2008) Staatsrecht und Politik: Festschrift für Roman Herzog zum 75. Geburtstag (2009) Ehrengabe für Bruno Heusinger (1968) Datenübermittlungen und Vorermittlungen: Festgabe für Hans Hilger (2003) Festschrift für Hans Joachim Hirsch zum 70. Geburtstag (1999) Festschrift für Richard M. Honig zum 80. Geburtstag (1970) Jahrbuch für Recht und Ethik: Festschrift für Joachim Hruschka zum 70. Geburtstag (2006) Beiträge zum Schutz der Persönlichkeit und ihrer schöpferischen Leistung: Festschrift für Heinrich Hubmann zum 70. Geburtstag (1985) Festschrift für Heinz Hübner zum 70. Geburtstag (1984) Festschrift für Günther Jakobs zum 70. Geburtstag (2007) Wie würden Sie entscheiden? Festschrift für Gerd Jauch zum 65. Geburtstag (1990) Festschrift für Hans-Heinrich Jescheck zum 70. Geburtstag, 2 Bde. (1985) Festschrift für Heike Jung zum 65. Geburtstag (2007) Festschrift zum 125-jährigen Bestehen der Juristischen Gesellschaft zu Berlin (1984) Internationale Perspektiven in Kriminologie und Strafrecht: Festschrift für Günther Kaiser zum 70. Geburtstag, 2 Bde. (1998) Festschrift für Walter Kargl zum 70. Geburtstag (2015) Jenseits des Funktionalismus: Arthur Kaufmann zum 65. Geburtstag (1989)

Arthur Kaufmann

Strafgerechtigkeit: Festschrift für Arthur Kaufmann zum 70. Geburtstag (1993)

Kern Kerner

Tübinger Festschrift für Eduard Kern (1968) Kriminologie – Kriminalpolitik – Strafrecht, Festschrift für Hans-Jürgen Kerner zum 70. Geburtstag (2013) Festschrift für Christian Kirchberg zum 70. Geburtstag (2017) Strafverfahren im Rechtsstaat: Festschrift für Theodor Kleinknecht zum 75. Geburtstag (1985) Festschrift für Ulrich Klug zum 70. Geburtstag, 2 Bde. (1983) Strafverteidigung und Strafprozeß: Festgabe für Ludwig Koch (1989) Festschrift für Günter Kohlmann zum 70. Geburtstag (2003) Probleme der Strafrechtserneuerung: Eduard Kohlrausch zum 70. Geburtstage dargebracht (1944; Nachdruck 1978) Festschrift der Rechtswissenschaftlichen Fakultät zur 600-Jahr-Feier der Universität zu Köln (1988) Recht und Kriminalität: Festschrift für Friedrich-Wilhelm Krause zum 70. Geburtstag (1990) Festschrift für Volker Krey zum 70. Geburtstag (2010) Festschrift für Wilfried Küper zum 70. Geburtstag (2007) Festschrift für Hans-Heiner Kühne zum 70. Geburtstag (2013) Festschrift für Karl Lackner zum 70. Geburtstag (1987) Jus humanum: Grundlagen des Rechts und Strafrechts, Festschrift für ErnstJoachim Lampe zum 70. Geburtstag (2003) Festschrift für Richard Lange zum 70. Geburtstag (1976, Nachdruck 2017) Humaniora, Medizin – Recht – Geschichte: Festschrift für Adolf Laufs zum 70. Geburtstag (2006)

Festschrift v. Hentig Festschrift Herzberg Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

Herzog Heusinger Hilger Hirsch Honig Hruschka

Festschrift Hubmann Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

Hübner Jakobs Jauch Jescheck Jung JurGes. Berlin

Festschrift Kaiser Festschrift Festschrift (1989) Festschrift (1993) Festschrift Festschrift

Festschrift Kirchberg Festschrift Kleinknecht Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

Klug Koch Kohlmann Kohlrausch

Festschrift Köln Festschrift Krause Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

Festschrift für Bernd von Heintschel-Heinegg zum 70. Geburtstag (2015)

Krey Küper Kühne Lackner Lampe

Festschrift Lange Festschrift Laufs

XXXVI

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

Festschrift Leferenz Festschrift Lenckner Festschrift Lüderssen Festschrift Maihofer Festschrift Maiwald Festschrift Mangakis Festschrift Maurach Festschrift H. Mayer Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

Mehle Meyer-Goßner Mezger Middendorff Miyazawa

Festschrift Festschrift Festschrift (1998) Festschrift (2001) Festschrift

E. Müller (2003) E. Müller (2008) Müller-Dietz Müller-Dietz Nehm

Festschrift Neumann Festschrift Nishihara Festschrift Nobbe Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

Odersky Oehler Otto Paarhammer Paeffgen

Festschrift Pallin Festschrift Partsch Festschrift Peters Festschrift Ch. Pfeiffer Festschrift Pfeiffer Festschrift Pfenniger Festschrift Platzgummer Festschrift Pötz Festschrift Puppe Festschrift Rasch Festschrift Rebmann

XXXVII

Kriminologie – Psychiatrie – Strafrecht: Festschrift für Heinz Leferenz zum 70. Geburtstag (1983) Festschrift für Theodor Lenckner zum 70. Geburtstag (1998) Festschrift für Klaus Lüderssen zum 70. Geburtstag (2002) Rechtsstaat und Menschenwürde: Festschrift für Werner Maihofer zum 70. Geburtstag (1988) Festschrift für Manfred Maiwald zum 75. Geburtstag (2011) Strafrecht – Freiheit – Rechtsstaat: Festschrift für Georgios Mangakis (1999) Festschrift für Reinhart Maurach zum 70. Geburtstag (1972) Beiträge zur gesamten Strafrechtswissenschaft: Festschrift für Hellmuth Mayer zum 70. Geburtstag (1966) Festschrift für Volkmar Mehle zum 65. Geburtstag (2009) Festschrift für Lutz Meyer-Goßner zum 65. Geburtstag (2001) Festschrift für Edmund Mezger zum 70. Geburtstag (1954) Festschrift für Wolf Middendorff zum 70. Geburtstag (1986) Festschrift für Koichi Miyazawa: dem Wegbereiter des japanisch-deutschen Strafrechtsdiskurses (1995) Opuscula Honoraria, Egon Müller zum 65. Geburtstag (2003) Festschrift für Egon Müller zum 70. Geburtstag (2008) Das Recht und die schönen Künste: Heinz Müller-Dietz zum 65. Geburtstag (1998) Grundlagen staatlichen Strafens: Festschrift für Heinz-Müller-Dietz zum 70. Geburtstag (2001) Strafrecht und Justizgewährung: Festschrift für Kay Nehm zum 65. Geburtstag (2006) Rechtsstaatliches Strafrecht: Festschrift für Ulfrid Neumann zum 70. Geburtstag (2017) Festschrift für Haruo Nishihara zum 70. Geburtstag (1998) Entwicklungslinien im Bank- und Kapitalmarktrecht: Festschrift für Gerd Nobbe zum 65. Geburtstag (2009) Festschrift für Walter Odersky zum 65. Geburtstag (1996, Nachdruck 2018) Festschrift für Dietrich Oehler zum 70. Geburtstag (1985) Festschrift für Harro Otto zum 70. Geburtstag (2007) In mandatis meditari, Festschrift für Hans Paarhammer zum 65. Geburtstag (2012) Strafe und Prozess im freiheitlichen Rechtsstaat – Festschrift für Hans-Ullrich Paeffgen zum 70. Geburtstag (2015) Strafrecht, Strafprozeßrecht und Kriminologie: Festschrift für Franz Pallin zum 80. Geburtstag (1989) Des Menschen Recht zwischen Freiheit und Verantwortung: Festschrift für Karl Josef Partsch zum 75. Geburtstag (1989) Einheit und Vielfalt des Strafrechts: Festschrift für Karl Peters zum 70. Geburtstag (1974) Kriminologie ist Gesellschaftswissenschaft, Festschrift für Christian Pfeiffer zum 70. Geburtstag (2014) Strafrecht, Unternehmensrecht, Anwaltsrecht: Festschrift für Gerd Pfeiffer zum Abschied aus dem Amt als Präsident des Bundesgerichtshofes (1988) Strafprozeß und Rechtsstaat: Festschrift zum 70. Geburtstag von H. F. Pfenniger (1976) Festschrift für Winfried Platzgummer zum 65. Geburtstag (1995) s. Festschrift GA Strafrechtswissenschaft als Analyse und Konstruktion: Festschrift für Ingeborg Puppe zum 70. Geburtstag (2011) Die Sprache des Verbrechens – Wege zu einer klinischen Kriminologie: Festschrift für Wilfried Rasch (1993) Festschrift für Kurt Rebmann zum 65. Geburtstag (1989)

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

Festschrift Reichsgericht

Festschrift Reichsjustizamt Festschrift Rengier Festschrift Richterakademie Festschrift Rieß Festschrift Richter Festschrift Rissing-van Saan Festschrift Rittler Festschrift Rogall Festschrift Rolinski Festschrift Rosenfeld Festschrift Rössner Festschrift Roxin (2001) Festschrift Roxin (2011) Festschrift Imme Roxin Festschrift Rudolphi Festschrift Salger

Festschrift Samson Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

Sarstedt Sauer G. Schäfer K. Schäfer Schaffstein Schewe

Festschrift W. Schiller Festschrift SchleswigHolstein Festschrift Schlothauer Festschrift Schlüchter Festschrift N. Schmid Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

R. Schmid Eb. Schmidt Schmidt-Leichner Schmitt Schneider

Festschrift Schöch Festschrift Schreiber Festschrift Schroeder Festschrift Schünemann

Die Reichsgerichtspraxis im deutschen Rechtsleben, Festgabe der juristischen Fakultäten zum 50-jährigen Bestehen des Reichsgerichts, Bd. 5, Strafrecht und Strafprozeß (1929) Vom Reichsjustizamt zum Bundesministerium der Justiz, Festschrift zum 100jährigen Gründungstag des Reichsjustizamtes am 1.1.1877 (1977) Festschrift für Rudolf Rengier zum 70. Geburtstag (2018) Justiz und Recht: Festschrift aus Anlaß des 10-jährigen Bestehens der Deutschen Richterakademie in Trier (1983) Festschrift für Peter Rieß zum 70. Geburtstag (2002) Verstehen und Widerstehen: Festschrift für Christian Richter II zum 65. Geburtstag (2006) Festschrift für Ruth Rissing-van Saan zum 65. Geburtstag (2011) Festschrift für Theodor Rittler zu seinem 80. Geburtstag (1957) Systematik in Strafrechtswissenschaft und Gesetzgebung: Festschrift für Klaus Rogall zum 70. Geburtstag am 10. August 2018 (Schriften zum Strafrecht) (2018) Festschrift für Klaus Rolinski zum 70. Geburtstag (2002) Festschrift für Ernst Heinrich Rosenfeld zu seinem 80. Geburtstag (1949) Über allem: Menschlichkeit – Festschrift für Dieter Rössner zum 70. Geburtstag (2015) Festschrift für Claus Roxin zum 70. Geburtstag (2001) Strafrecht als Scientia Universalis: Festschrift für Claus Roxin zum 80. Geburtstag (2011) Festschrift für Imme Roxin zum 75. Geburtstag (2012) Festschrift für Hans-Joachim Rudolphi zum 70. Geburtstag (2004) Straf- und Strafverfahrensrecht, Recht und Verkehr, Recht und Medizin: Festschrift für Hannskarl Salger zum Abschied aus dem Amt als Vizepräsident des Bundesgerichtshofes (1995) Recht – Wirtschaft – Strafe: Festschrift für Erich Samson zum 70. Geburtstag (2010) Festschrift für Werner Sarstedt zum 70. Geburtstag (1981, Nachdruck 2014) Festschrift für Wilhelm Sauer zu seinem 70. Geburtstag (1949) NJW-Sonderheft für Gerhard Schäfer zum 65. Geburtstag (2002) Festschrift für Karl Schäfer zum 80. Geburtstag (1980, Nachdruck 2019) Festschrift für Friedrich Schaffstein zum 70. Geburtstag (1975) Medizinrecht – Psychopathologie – Rechtsmedizin: diesseits und jenseits der Grenzen von Recht und Medizin, Festschrift für Günter Schewe zum 60. Geburtstag (1991) Festschrift für Wolf Schiller zum 65. Geburtstag (2014) Strafverfolgung und Strafverzicht: Festschrift zum 125-jährigen Bestehen der Staatsanwaltschaft Schleswig-Holstein (1992) Festschrift für Reinhold Schlothauer zum 70. Geburtstag (2018) Freiheit und Verantwortung in schwieriger Zeit: kritische Studien aus vorwiegend straf(prozeß)rechtlicher Sicht zum 60. Geburtstag von Ellen Schlüchter (1998) Wirtschaft und Strafrecht: Festschrift für Niklaus Schmid zum 65. Geburtstag (2001) Recht, Justiz, Kritik: Festschrift für Richard Schmid zum 85. Geburtstag (1985) Festschrift für Eberhard Schmidt zum 70. Geburtstag (1961) Festschrift für Erich Schmidt-Leichner zum 65. Geburtstag (1977) Festschrift für Rudolf Schmitt zum 70. Geburtstag (1992) Kriminologie an der Schwelle zum 21. Jahrhundert: Festschrift für Hans Joachim Schneider zum 70. Geburtstag (1998, Nachdruck 2011) Festschrift für Heinz Schöch zum 70. Geburtstag (2010) Strafrecht, Biorecht, Rechtsphilosophie: Festschrift für Hans-Ludwig Schreiber zum 70. Geburtstag (2003) Festschrift für Friedrich-Christian Schroeder zum 70. Geburtstag (2006) Streitbare Strafrechtswissenschaft: Festschrift für Bernd Schünemann zum 70. Geburtstag (2014)

XXXVIII

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

Festschrift SchülerSpringorum Festschrift Schwind Festschrift Schwinge Festschrift Seebode Festschrift Sendler Festschrift Spendel Festschrift Spinellis Festschrift Steinhilper Festschrift Stock Festschrift Stöckel Festschrift Stree/Wessels Festschrift Stutte Festschrift Tiedemann Festschrift Trechsel Festschrift Triffterer Festschrift Tröndle Festschrift Tübingen

Festschrift Venzlaff Festschrift Volk Festschrift Vormbaum Festschrift Waseda Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

Wassermann v. Weber Weber Welzel Widmaier

Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

Wolf Wolff Wolter Würtenberger

Festschrift Würtenberger II Festschrift Würzburger Juristenfakultät Festschrift Zeidler Festschrift Zoll

XXXIX

Festschrift für Horst Schüler-Springorum zum 65. Geburtstag (1993) Kriminalpolitik und ihre wissenschaftlichen Grundlagen: Festschrift für Hans-Dieter Schwind zum 70. Geburtstag (2006) Persönlichkeit in der Demokratie: Festschrift für Erich Schwinge zum 70. Geburtstag (1973) Festschrift für Manfred Seebode zum 70. Geburtstag (2008) BürgerRichterStaat: Festschrift für Horst Sendler zum Abschied aus seinem Amt (1991) Festschrift für Günter Spendel zum 70. Geburtstag (1992) Die Strafrechtswissenschaft im 21. Jahrhundert: Festschrift für Dionysios Spinellis, 2 Bde. (2001) Kriminologie und Medizinrecht: Festschrift für Gernot Steinhilper zum 70. Geburtstag (2013) Studien zur Strafrechtswissenschaft: Festschrift für Ulrich Stock zum 70. Geburtstag (1966) Strafrechtspraxis und Reform: Festschrift für Heinz Stöckel zum 70. Geburtstag (2010) Beiträge zur Rechtswissenschaft: Festschrift für Walter Stree und Johannes Wessels zum 70. Geburtstag (1993) Jugendpsychiatrie und Recht: Festschrift für Hermann Stutte zum 70. Geburtstag (1979) Strafrecht und Wirtschaftsstrafrecht: Dogmatik, Rechtsvergleich, Rechtstatsachen; Festschrift für Klaus Tiedemann zum 70. Geburtstag (2008) Strafrecht, Strafprozessrecht und Menschenrechte: Festschrift für Stefan Trechsel zum 65. Geburtstag (2002) Festschrift für Otto Triffterer zum 65. Geburtstag (1996) Festschrift für Herbert Tröndle zum 70. Geburtstag (1989, Nachdruck 2020) Tradition und Fortschritt im Recht: Festschrift gewidmet der Tübinger Juristenfakultät zu ihrem 500-jährigen Bestehen 1977 von ihren gegenwärtigen Mitgliedern (1977) Forensische Psychiatrie – Entwicklungen und Perspektiven: Festschrift für Ulrich Venzlaff zum 85. Geburtstag (2006) In dubio pro libertate: Festschrift für Klaus Volk zum 65. Geburtstag (2009) Strafrecht und Juristische Zeitgeschichte – Symposium anlässlich des 70. Geburtstages von Thomas Vormbaum (2014) Recht in Ost und West: Festschrift zum 30-jährigen Jubiläum des Instituts für Rechtsvergleichung der Waseda-Universität (1988) Festschrift für Rudolf Wassermann zum 60. Geburtstag (1985) Festschrift für Hellmuth von Weber zum 70. Geburtstag (1963) Festschrift für Ulrich Weber zum 70. Geburtstag (2004) Festschrift für Hans Welzel zum 70. Geburtstag (1974) Strafverteidigung, Revision und die gesamten Strafrechtswissenschaften: Festschrift für Gunter Widmaier zum 70. Geburtstag (2008) Mensch und Recht: Festschrift für Erik Wolf zum 70. Geburtstag (1972) Festschrift für E. A. Wolff zum 70. Geburtstag (1998) Festschrift für Jürgen Wolter zum 70. Geburtstag (2013) Kultur, Kriminalität, Strafrecht: Festschrift für Thomas Würtenberger zum 70. Geburtstag (1977) Verfassungsstaatlichkeit im Wandel, Festschrift für Thomas Würtenberger zum 70. Geburtstag (2013) Raum und Recht: Festschrift 600 Jahre Würzburger Juristenfakultät (2002) Festschrift für Wolfgang Zeidler (1987) Rechtsstaat und Strafrecht: Festschrift für Andrzej Zoll zum 70. Geburtstag (2012)

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

Festschrift Zweibrücken Fischer Forster/Joachim Frank Freiburg-Symposium Freund/Rostalski AT Frisch, Vorsatz und Risiko Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten Frister Gallas, Beiträge Gedächtnisschrift Delitala Gedächtnisschrift Armin Kaufmann Gedächtnisschrift H. Kaufmann Gedächtnisschrift Keller Gedächtnisschrift Meurer Gedächtnisschrift K. Meyer Gedächtnisschrift Noll Gedächtnisschrift H. Peters Gedächtnisschrift Radbruch Gedächtnisschrift Schlüchter Gedächtnisschrift Schröder Gedächtnisschrift Seebode Gedächtnisschrift Tjong Gedächtnisschrift Vogler Gedächtnisschrift E. Weßlau Gedächtnisschrift Zipf Gimbernat et al.

Gössel I, II

Gössel/Dölling Gropp/Sinn AT Gropp Sonderbeteiligungen Grundfragen Haft AT, BT II Haft/Hilgendorf BT I Hanack-Symposium Hefendehl

Hefendehl Kollektive Rechtsgüter Heghmanns BT Heinrich vHH v. Heintschel-Heinegg Hilgendorf/Kudlich/Valerius

175 Jahre Pfälzisches Oberlandesgericht: 1815 Appellationshof, Oberlandesgericht 1990 (1990) Strafgesetzbuch und Nebengesetze, Kurzkommentar, 68. Aufl. (2021) Alkohol und Schuldfähigkeit (1997) Das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich nebst dem Einführungsgesetz, 18. Aufl. (1931) s. Tiedemann Strafrecht, Allgemeiner Teil, 3. Aufl. (2019) (vormals Freund) Vorsatz und Risiko: Grundfragen des tatbestandsmäßigen Verhaltens und des Vorsatzes (1983) Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs (1988) Strafrecht Allgemeiner Teil, 9. Aufl. (2020) Beiträge zur Verbrechenslehre (1968) Gedächtnisschrift für (Studi in memoria di) Giacomo Delitala, 3 Bde. (1984) Gedächtnisschrift für Armin Kaufmann (1989) Gedächtnisschrift für Hilde Kaufmann (1986) Gedächtnisschrift für Rolf Keller (2003) Gedächtnisschrift für Dieter Meurer (2002, Nachdruch 2014) Gedächtnisschrift für Karlheinz Meyer (1990, Nachdruck 2019) Gedächtnisschrift für Peter Noll (1984) Gedächtnisschrift für Hans Peters (1967) Gedächtnisschrift für Gustav Radbruch (1968) Gedächtnisschrift für Ellen Schlüchter (2002) Gedächtnisschrift für Horst Schröder (1978) Im Zweifel für die Freiheit: Gedächtnisschrift für Manfred Seebode (2015) Gedächtnisschrift für Zong Uk Tjong (1985) Gedächtnisschrift für Theo Vogler (2004) Gedächtnisschrift für Edda Weßlau (2016) Gedächtnisschrift für Heinz Zipf (1999) Internationale Dogmatik der objektiven Zurechnung und der Unterlassungsdelikte: Spanisch-Deutsches Symposium zu Ehren von Claus Roxin, hrsg. v. Gimbernat et al. (1995) Strafrecht, Besonderer Teil, Bd. 1: Delikte gegen immaterielle Rechtsgüter des Individuums, 2. Aufl. (1999); Bd. 2: Straftaten gegen materielle Rechtsgüter des Individuums (1996) Strafrecht, Besonderer Teil, Bd. 1: Straftaten gegen Persönlichkeits- und Gemeinschaftswerte, 2. Aufl. (2004) Strafrecht, Allgemeiner Teil, 5. Auflage (2020) (vormals Gropp) Deliktstypen mit Sonderbeteiligung (1992) Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, hrsg. v. Schünemann (1984) Strafrecht, Allgemeiner Teil, 9. Aufl. (2004); Besonderer Teil II, 8. Aufl. (2005) Strafrecht, Besonderer Teil I, 9. Aufl. (2009) s. Ebert Empirische Erkenntnisse, dogmatische Fundamente und kriminalpolitischer Impetus. Symposium für Bernd Schünemann zum 60. Geburtstag, hrsg. v. Hefendehl (2005) Kollektive Rechtsgüter im Strafrecht (2002) Strafrecht für alle Semester, Besonderer Teil (2009) Strafrecht AT, 6. Aufl. (2019) Strafgesetzbuch, Kommentar, hrsg. v. von Heintschel-Heinegg, 3. Aufl. (2018) s. vHH Handbuch des Strafrechts, Bd. 4: Strafrecht Besonderer Teil I (2019); Bd. 5: Strafrecht Besonderer Teil II (2020) XL

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

v. Hippel I, II HK-GS Hohmann/Sander Hruschka Jäger BT Jakobs AT Jescheck, Beiträge I, II

Jescheck/Weigend Joecks/Jäger Kienapfel/Höpfel/Kert Kienapfel, Urkunden Kindhäuser/Zimmerman Kindhäuser/Schramm Kindhäuser/Böse Kindhäuser/Hilgendorf Kindhäuser, Gefährdung Kindhäuser/Neumann/ Paeffgen Klesczewski AT, BT I/II/III

Klesczewski BT Köhler AT Kohlrausch/Lange Krey/Esser Krey/Hellmann/Heinrich BT 1, 2 Kühl AT Küper/Zopfs BT Küpper/Börner Lackner/Kühl Leipold/Tsambikakis/Zöller Leitner/Rosenau v. Liszt, Aufsätze v. Liszt/Schmidt AT, BT LK

Lutz Madrid-Symposium Manoledakis/Prittwitz Matheus Matt/Renzikowski Maurach AT, BT

XLI

Deutsches Strafrecht, Bd. 1 (1925), Bd. 2 (1930) Dölling/Duttge/König/Rössner, Gesamtes Strafrecht, Handkommentar, 4. Aufl. (2017) Strafrecht Besonderer Teil. BT I: Vermögensdelikte, 3. Aufl. (2011); BT II: Delikte gegen die Person und gegen die Allgemeinheit, 2. Aufl. (2011) Strafrecht nach logisch-analytischer Methode, 2. Aufl. (1988, Nachdruck 2011) Examens-Repetitorium Strafrecht Besonderer Teil, 9. Aufl. (2019) Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. (1993) Strafrecht im Dienste der Gemeinschaft: ausgewählte Beiträge zur Strafrechtsreform, zur Strafrechtsvergleichung, zum internationalen Strafrecht, 1953–1979 (1980) (I); Beiträge zum Strafrecht 1980–1998 (1998) (II), jew. hrsg. v. Vogler Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5. Aufl. (1996) Strafgesetzbuch, Studienkommentar, 13. Aufl. (2021) (vormals Joecks) Strafrecht, Allgemeiner Teil, 15. Aufl. (2016) (vormals Kienapfel) Urkunden und andere Gewährschaftsträger im Strafrecht (1967) Strafrecht, Allgemeiner Teil, 9. Aufl. (2019) Strafrecht, Besonderer Teil I: Straftaten gegen Persönlichkeitsrechte, Staat und Gesellschaft, 9. Aufl. (2019) Strafrecht, Besonderer Teil II: Straftaten gegen Vermögensrechte, 11. Aufl. (2020) Strafgesetzbuch, Lehr- und Praxiskommentar, 8. Aufl. (2019) Gefährdung als Straftat (1989) s. NK Strafrecht, Allgemeiner Teil, 3. Aufl. (2017); Besonderer Teil I: Straftaten gegen die Person (2010); Besonderer Teil II: Vermögensdelikte (2011); Besonderer Teil III: Straftaten gegen Kollektivrechtsgüter (2012) Strafrecht Besonderer Teil – Lehrbuch zum Strafrecht der Bundesrepublik Deutschland (2016) Deutsches Strafrecht, Allgemeiner Teil (1997) Strafgesetzbuch mit Erläuterungen und Nebengesetzen, 43. Aufl. (1961, Nachdruck 2019) Deutsches Strafrecht, Allgemeiner Teil, 7. Aufl. (2021) Strafrecht, Besonderer Teil, Bd. 1: Besonderer Teil ohne Vermögensdelikte, 17. Aufl. (2021); Bd. 2: Vermögensdelikte, 18. Aufl. (2021) Strafrecht, Allgemeiner Teil, 8. Aufl. (2017) Strafrecht, Besonderer Teil, 10. Aufl. (2018) Strafrecht, Besonderer Teil, Bd. 1: Delikte gegen Rechtsgüter der Person und Gemeinschaft, 4. Aufl. (2017) (vormals Küpper) Strafgesetzbuch mit Erläuterungen, 29. Aufl. (2018) s. AnwK Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, hrsg. v. Leitner/Rosenau (2017) Strafrechtliche Aufsätze und Vorträge, 2 Bde. (1925) Lehrbuch des deutschen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 26. Aufl. (1932); Besonderer Teil, 25. Aufl. (1925) Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, 12. Aufl. hrsg. v. Laufhütte/Rissing-van Saan/Tiedemann (2006 ff.); 13. Aufl. hrsg. v. Radtke/Rissing-van Saan/Rönnau/ Schluckebier (2018 ff.) Strafrecht AT, 15. Aufl. (2021) s. Schünemann/Suárez Strafrechtsprobleme an der Jahrtausendwende: Deutsch-Griechisches Symposium in Rostock 1999, hrsg. v. Manoledakis/Prittwitz (2000) Strafrecht BT 2, Nichtvermögensdelikte, 12 Aufl. (2020) Strafgesetzbuch, Kommentar, 2. Aufl. (2020) Strafrecht, Allgemeiner Teil, 4. Aufl. (1971); Besonderer Teil, 5. Aufl. (1969) mit Nachträgen von 1970/71

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

Maurach/Zipf Maurach/Gössel/Zipf Maurach/Schroeder/ Maiwald I, II Maurach/Schroeder/ Maiwald/Hoyer/Momsen H. Mayer AT H. Mayer, Strafrecht H. Mayer, Studienbuch Mezger, Strafrecht Mitsch BT MK Naucke Niederschriften I–XIV Niethammer Niggli/Queloz NK NK-WSS Oehler v. Olshausen Otto AT, BT Pfeiffer/Maul/Schulte Preisendanz Puppe Rengier AT, BT 1, 2

Riklin-Hurtado-Symposium Rostock-Symposium Roxin/Greco AT I Roxin AT II Roxin TuT Roxin/Arzt/Tiedemann Roxin-Symposium Sack Safferling Satzger/Schluckebier/ Widmaier Sauer AT, BT Schäfer/v. Dohnanyi

Strafrecht, Allgemeiner Teil, Teilbd. 1: Grundlehren des Strafrechts und Aufbau der Straftat, 8. Aufl. (1992) Strafrecht, Allgemeiner Teil, Teilbd. 2: Erscheinungsformen des Verbrechens und Rechtsfolgen der Tat, 8. Aufl. (2014) Strafrecht, Besonderer Teil, Teilbd. 1: Straftaten gegen Persönlichkeits- und Vermögenswerte, 10. Aufl. (2009); Teilbd. 2: Straftaten gegen Gemeinschaftswerte, 10. Aufl. (2013) Strafrecht, Besonderer Teil, Teilbd. 1: Straftaten gegen Persönlichkeits- und Vermögenswerte, 11. Aufl. (2019) Strafrecht, Allgemeiner Teil (1953) Das Strafrecht des deutschen Volkes (1936) Strafrecht, Allgemeiner Teil, Studienbuch (1967) Strafrecht, Lehrbuch, 3. Aufl. (1949) (ergänzt durch: Moderne Wege der Strafrechtsdogmatik [1950]) Strafrecht, Besonderer Teil: Vermögensdelikte, 3. Aufl. (2015) Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, hrsg. von Joecks/Miebach, 3. Aufl. (2017), 4. Aufl. (2020 ff.) Strafrecht, Eine Einführung, 11. Aufl. (2008) Niederschriften über die Sitzungen der Großen Strafrechtskommission, 14 Bde. (1956–1960) Lehrbuch des Besonderen Teils des Strafrechts (1950) Strafjustiz und Rechtsstaat: Symposium zum 60. Geburtstag von Franz Riklin und José Hurtado Pozo, hrsg. v. Niggli/Queloz (2003) Nomos-Kommentar zum Strafgesetzbuch, hrsg. von Kindhäuser/Neumann/ Paeffgen, 5. Aufl. (2017) Nomos Kommentar zum Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 1. Aufl. (2017) Internationales Strafrecht, 2. Aufl. (1983) Kommentar zum Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich, 12. Aufl. (§§ 1–246) bearb. von Freiesleben u. a. (1942 ff.); sonst 11. Aufl. bearb. von Lorenz u. a. (1927) Grundkurs Strafrecht: Allgemeine Strafrechtslehre/Die einzelnen Delikte, jeweils 7. Aufl. (2005) Strafgesetzbuch, Kommentar an Hand der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (1969) Strafgesetzbuch, Lehrkommentar, 30. Aufl. (1978) Strafrecht Allgemeiner Teil im Spiegel der Rechtsprechung, 4. Aufl. (2019) Strafrecht, Allgemeiner Teil, 12. Aufl. (2020); Besonderer Teil, Bd. 1: Vermögensdelikte, 23. Aufl. (2021); Bd. 2: Delikte gegen die Person und die Allgemeinheit, 22. Aufl. (2021) s. Niggli/Queloz s. Manoledakis/Prittwitz Strafrecht, Allgemeiner Teil, Bd. 1: Grundlagen – Der Aufbau der Verbrechenslehre, 5. Aufl. (2020) (vormals Roxin) Strafrecht, Allgemeiner Teil, Bd. 2: Besondere Erscheinungsformen der Straftat (2003) Täterschaft und Tatherrschaft, 10. Aufl. (2019) Einführung in das Strafrecht und Strafprozessrecht, 6. Aufl. (2014) s. Gimbernat Umweltschutz-Strafrecht, Erläuterung der Straf- und Bußgeldvorschriften, Loseblattausgabe, 45. Aktualisierung (März 2020) Internationales Strafrecht (2011) s. SSW Allgemeine Strafrechtslehre, 3. Aufl. (1955); System des Strafrechts, Besonderer Teil (1954) Die Strafgesetzgebung der Jahre 1931 bis 1935 (1936) (Nachtrag zur 18. Aufl. von Frank: das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich [1931])

XLII

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

Schmidt AT, BT I, BT II Schmidt-Salzer Schmidhäuser Schmidhäuser AT, BT, StuB Schöch Schönke/Schröder Schramm Schroth BT Schünemann/de Figueiredo Dias Schünemann/Suárez Sieber Sieber/Cornils SK sLSK Sonnen SSW Stratenwerth/Kuhlen AT Tendenzen der Kriminalpolitik Tiedemann Tiedemann, Anfängerübung Tiedemann, Tatbestandsfunktionen Tiedemann-Symposium Walter v. Weber Welzel, Strafrecht Welzel, Strafrechtssystem Wessels/Beulke/Satzger Wessels/Hettinger/Engländer Wessels/Hillenkamp/Schuhr WK Wohlers Deliktstypen Wolters Zieschang AT Zieschang, Gefährdungsdelikte

Strafrecht, Allgemeiner Teil, Besonderer Teil I und II, jeweils 21. Aufl. (2019) Produkthaftung, Bd. 1: Strafrecht, 2. Aufl. (1988) Einführung in das Strafrecht, 2. Aufl. (1984) Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. (1975); Besonderer Teil, 2. Aufl. (1983); Studienbuch: Allgemeiner Teil, 2. Aufl. (1984) Wiedergutmachung und Strafrecht: Symposium aus Anlaß des 80. Geburtstages von Friedrich Schaffstein, hrsg. v. Schöch (1987) Strafgesetzbuch, Kommentar, 30. Aufl. (2019) Internationales Strafrecht, 2. Aufl. (2018) Strafrecht, Besonderer Teil, 5. Aufl. (2010) Bausteine des Europäischen Strafrechts: Coimbra-Symposium für Claus Roxin, hrsg. v. Schünemann/de Figueiredo Dias (1995) Bausteine des europäischen Wirtschaftsstrafrechts: Madrid-Symposium für Klaus Tiedemann, hrsg. v. Schünemann/Suárez (1994) Verantwortlichkeit im Internet (1999) Nationales Strafrecht in rechtsvergleichender Darstellung, hrsg. von Sieber/Cornils (2008 ff.) Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, 9. Aufl. (2017) Systematischer Leitsatzkommentar zum Sanktionenrecht, hrsg. v. Horn, Loseblattausgabe (1983 ff.) Strafrecht Besonderer Teil (2005) Strafgesetzbuch, Kommentar, hrsg. v. Satzger/Schluckebier/Widmaier, 5. Aufl. (2020) Strafrecht, Allgemeiner Teil – Die Straftat, 6. Aufl. (2011) Neuere Tendenzen der Kriminalpolitik, Beiträge zu einem deutsch-skandinavischen Strafrechtskolloquium, hrsg. v. Cornils/Eser (1987) Wirtschaftsstrafrecht in der Europäischen Union, Rechtsdogmatik – Rechtsvergleich – Rechtspolitik (Freiburg-Syposium), hrsg. v. Tiedemann (2002) Die Anfängerübung im Strafrecht, 4. Aufl. (1999) Tatbestandsfunktionen im Nebenstrafrecht (1969) s. Schünemann/Suárez Der Kern des Strafrechts (2006) Grundriß des deutschen Strafrechts, 2. Aufl. (1948) Das Deutsche Strafrecht, 11. Aufl. (1969) Das neue Bild des Strafrechtssystems, 4. Aufl. (1961) Strafrecht, Allgemeiner Teil, 50. Aufl. (2020) Strafrecht, Besonderer Teil 1: Straftaten gegen Persönlichkeits- und Gemeinschaftswerte, 44. Aufl. (2020) Strafrecht, Besonderer Teil 2: Straftaten gegen Vermögenswerte, 43. Aufl. (2020) Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch – StGB; hrsg. v. Höpfl/Ratz, Loseblatt, 2. Aufl. (1999 ff.) Deliktstypen des Präventionsrechts – Zur Dogmatik „moderner“ Gefährdungsdelikte (2000) Das Unternehmensdelikt (2001) Strafrecht, Allgemeiner Teil, 6. Aufl. (2020) Die Gefährdungsdelikte (1998)

2. Betäubungsmittelstrafrecht Franke/Wienroeder Joachimski/Haumer

XLIII

Betäubungsmittelgesetz, Kommentar, 3. Aufl. (2007) Betäubungsmittelgesetz (mit ergänzenden Bestimmungen), Kommentar, 7. Aufl. (2015)

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

Körner/Patzak/Volkmer Webel Weber

Betäubungsmittelgesetz, Kurzkommentar, 9. Aufl. (2019) Betäubungsmittelstrafrecht (2003) Betäubungsmittelgesetz, Kommentar, 5. Aufl. (2017)

3. Bürgerliches Recht einschließlich Versicherungsrecht Bruck/Möller Erman Jauernig Larenz/Wolf MK-BGB MK-VVG Neuner Palandt Prütting/Wegen/Weinreich RGRK

HK-BGB

Soergel Staudinger

Großkommentar zum Versicherungsvertragsgesetz, 9. Aufl. (2008 ff.), 10. Aufl. (2021 ff.) Handkommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 16. Aufl. (2020) Bürgerliches Gesetzbuch: BGB, 18. Aufl. (2021) s. Wolf/Neuner Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 7. Aufl. (ab 2015) und 8. Aufl. (ab 2018) beide hrsg. von Säcker/Rixecker/Oetker/Limperg Münchener Kommentar zum Versicherungsvertragsgesetz, hrsg. v. Langheid/ Wandt, 2. Aufl. (2016) Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 12. Aufl. (2020) Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz (Auszug), 80. Aufl. (2021) BGB Kommentar, 16. Aufl. (2021) Das Bürgerliche Gesetzbuch, Kommentar, mit besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofes (Reichsgerichtsrätekommentar), hrsg. v. Mitgliedern des Bundesgerichtshofes, 12. Aufl. (1975–1999) Schulze/Dörner/Ebert/Hoeren/Kemper/Saenger/Scheuch/Schreiber/SchulteNölke/Staudinger/Wiese, Bürgerliches Gesetzbuch, Handkommentar, 10. Aufl. (2019) Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, 13. Aufl. (1999 ff.) J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, 13. Aufl. Bearbeitungen (1993 ff.)

4. DDR-Strafrecht StGB-Komm.-DDR StGB-Lehrb.-DDR AT, BT StGB-Lehrb.-DDR 1988 StPO-Komm.-DDR StPO-Lehrb.-DDR

Strafrecht der Deutschen Demokratischen Republik, Kommentar, 5. Aufl. (1987) Strafrecht der DDR, Lehrbuch: Allgemeiner Teil, 2. Aufl. (1976); Besonderer Teil (1981) Strafrecht der DDR, Lehrbuch, Allgemeiner Teil (1988) Strafprozeßrecht der Deutschen Demokratischen Republik, Kommentar, 3. Aufl. (1989) Strafverfahrensrecht, Lehrbuch, 3. Aufl. (1987)

5. Europäisches Recht Bleckmann Geiger/Khan/Kotzur GKK GKN Grabitz/Hilf/Nettesheim Hailbronner/Klein/Magiera/ Müller-Graff

Europarecht, 6. Aufl. (1997) s. GKK EUV/AEUV, Kommentar, hrsg. v. Geiger/Khan/Kotzur, 6. Aufl. (2017) Das Recht der Europäischen Union, Kommentar, Loseblattausgabe, hrsg. v. Grabitz/Hilf/Nettesheim, 72. Aufl. (2021) s. GKN s. HKMM

XLIV

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

HKMM HdEuropR Hecker Hobe/Fremuth IM EG Immenga/Mestmäcker EG Satzger Schwarze Schweitzer/Hummer Sieber/Satzger/ v. H.-Heinegg SSvHH Streinz

Handkommentar zum Vertrag über die Europäische Union (EUV/EGV), hrsg. v. Hailbronner/Klein/Magiera/Müller-Graff, Loseblattausgabe (1991 ff.) Handbuch des Europäischen Rechts, Loseblattausgabe, hrsg. v. Ehlermann/Bieber/ Haag, 714. Lfg. (2021) Europäisches Strafrecht, 5. Aufl. (2015) Europarecht, 10. Aufl. (2020) (vormals Fremuth) Wettbewerbsrecht: Band 1. EU, 2 Teilbände., hrsg. v. Immenga/Mestmäcker, 5. Aufl. (2012); Nachtrag zu Teilband 1 (2014); 6. Aufl. (ab 2019) s. IM EG Internationales und Europäisches Strafrecht, 9. Aufl. (2020) EU-Kommentar, hrsg. v. Schwarze/Becker/Hatje/Schoo, 4. Aufl. (2019) Europarecht, 6. Aufl. (2008) s. SSvHH Europäisches Strafrecht, hrsg. v. Sieber/Satzger/v. Heintschel-Heinegg, 2. Aufl. (2014) Europarecht, 11. Aufl. (2019)

6. Handelsrecht einschließlich Bilanz- und Gesellschaftsrecht Baumbach/Hopt Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn Großfeld/Luttermann Habersack/Casper/Löbbe Hachenburg Heymann GK-AktG Hüffer/Koch MK-HGB Schmidt/Lutter Scholz Staub Ulmer/Habersack/Löbbe UHL

Handelsgesetzbuch: HGB mit GmbH & Co., Handelsklauseln, Bank- und Börsenrecht, Transportrecht, 40. Aufl. (2021) Handelsgesetzbuch, 4. Aufl. (2020) Bilanzrecht, 4. Aufl. (2009) GmbHG Großkommentar in 3 Bänden, hrsg. von Habersack/Casper/Löbbe, Band 1: Einleitung, §§ 1–28, 3. Aufl. (2019) GmbHG, Kommentar, 8. Aufl. (1993 bis 1997) HGB, Kommentar, 2. Aufl. (2004), 3. Aufl. (ab 2019) Großkommentar zum Aktiengesetz, 4. Aufl. hrsg. v. Hopt/Wiedemann (1992 ff.); 5. Aufl. hrsg. v. Hirte/Mülbert/Roth (2015 ff.) Aktiengesetz: AktG, Kommentar, 15. Aufl. (2021) Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch, hrsg. v. K. Schmidt, 4. Aufl. (2016 ff.); 5. Auflage (2021 ff.) AktG Kommentar in 2 Bänden, 4. Aufl. (2020) Kommentar zum GmbH-Gesetz in 3 Bänden, 12. Aufl. (2018 ff.) Großkommentar zum HGB, 6. Aufl. (2021 ff.) s. UHL GmbHG Großkommentar in 2 Bänden, hrsg. v. Ulmer/Habersack/Löbbe, 2. Aufl. (2016)

7. Jugendstrafrecht AK JGG Beulke/Swoboda Brunner Brunner/Dölling Böhm/Feuerhelm Diemer/Schatz/Sonnen Eisenberg/Kölbel JGG

XLV

Kommentar zum Jugendgerichtsgesetz – Reihe Alternativkommentare, hrsg. v. Wassermann (1987) Jugendstrafrecht, 16. Aufl. (2020) (vormals Schaffstein/Beulke/Swoboda) Jugendgerichtsgesetz, Kommentar, 9. Aufl. (1991) Jugendgerichtsgesetz, Kommentar, 13. Aufl. (2017) Einführung in das Jugendstrafrecht, 4. Aufl. (2004) Jugendgerichtsgesetz mit Jugendstrafvollzugsgesetzen, Kommentar, 8. Aufl. (2020) Jugendgerichtsgesetz, Kommentar, 22. Aufl. (2021)

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

Laubenthal/Baier/Nestler Ostendorf JGG Streng Walter/Neubacher

Jugendstrafrecht, 3. Aufl. (2015) Jugendgerichtsgesetz, Kommentar, 11. Aufl. (2021) Jugendstrafrecht, 5. Aufl. (2020) Jugendkriminalität: eine systematische Darstellung, 4. Aufl. (2011)

8. Kriminologie Albrecht Dittmann/Jehle Eisenberg/Kölbel Göppinger Göppinger HwbKrim

IntHdbKrim Kaiser/Schöch/Kinzig Kaiser, Einführung Meier Mezger, Kriminologie Schneider Schneider, Kriminologie Schwind

Kriminologie, 4. Aufl. (2010) Kriminologie zwischen Grundlagenwissenschaften und Praxis, hrsg. v. Dittmann/ Jehle (2003) Kriminologie, 7. Aufl. (2017) (vormals Eisenberg) Kriminologie, 4. Aufl. (1980) Kriminologie, hrsg. v. Göppinger/Bock, 6. Aufl. (2008) Handwörterbuch der Kriminologie, hrsg. v. Sieverts/Schneider, Bd. 1–3, Ergänzungsband (4. Bd.), Nachtrags- und Registerband (5. Bd.), 2. Aufl. (1966– 1998) Internationales Handbuch der Kriminologie, hrsg. v. H.-J. Schneider, Bd 1 (2007); Bd 2 (2009) Kriminologie, Jugendstrafrecht, Strafvollzug, hrsg. v. Schöch/Kinzig, 8. Aufl. (2015) Kriminologie: eine Einführung in die Grundlagen, 10. Aufl. (1997) Kriminologie, 6. Aufl. (2021) Kriminologie, Studienbuch (1951) Kriminologie, Lehrbuch, 3. Aufl. (1992) Kriminologie: Ein internationales Handbuch (2014) Kriminologie und Kriminalpolitik, 23. Aufl. (2016)

9. Ordnungswidrigkeitenrecht Bülte Göhler HK-OWiG KK-OWiG Krenberger/Krumm Mitsch, OWiG Rebmann/Roth/Hermann

Ordnungswidrigkeitenrecht, 6. Aufl. (2020) (vormals Bohnert/Bülte) Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, Kurzkommentar, 18. Aufl. (2021) Heidelberger Kommentar zum Ordnungswidrigkeitengesetz, hrsg. v. Lemke u. a., 2. Aufl. (2005) Karlsruher Kommentar zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten: OWiG, hrsg. v. Mitsch, 5. Aufl. (2018) OWiG Ordnungswidrigkeitengesetz, Kommentar, 6. Aufl. (2020) (vormals Bohnert/ Krenberger/Krumm) Recht der Ordnungswidrigkeiten, 2. Aufl. (2005) Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, Kommentar, Loseblattausgabe, 29. Aktualisierung (Oktober 2020)

10. Presserecht Groß Löffler Löffler HdB Ricker/Weberling Soehring/Hoene

Presserecht, 3. Aufl. (1999) Presserecht, Kommentar, 6. Aufl. (2015) s. Ricker/Weberling Handbuch des Presserechts, begr. v. Löffler, hrsg. v. Ricker/Weberling, 7. Aufl. (2021) Presserecht, 6. Aufl. (2019) (vormals Soehring)

XLVI

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

11. Rechtshilfe Grützner/Pötz/Kreß/Gazeas Schomburg/Lagodny/Gleß/ Hackner Schomburg/Lagodny Vogler/Wilkitzki

Internationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen, Loseblattausgabe, 51. Aktualisierung (2021) Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, 6. Aufl. (2020) Internationale Rechtshilfe in Strafsachen = International Cooperation in Criminal Matters, 6. Aufl. (2020) Gesetz über die Internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRG), Kommentar, Loseblattausgabe (1992 ff.) als Sonderausgabe aus Grützner/Pötz, Internationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen, 2. Aufl. (1980 ff.)

12. Rechtsmedizin und Medizinstrafrecht Forster Forster/Ropohl Frister/Lindemann/Peters HfPsych I, II

Laufs Laufs/Katzenmeier/Lipp Laufs/Kern/Rehborn Rieger Roxin/Schroth Spickhoff Ulsenheimer/Gaede Venzlaff/Foerster/Dreßing/ Habermeyer Wenzel

Praxis der Rechtsmedizin (1986) Rechtsmedizin, 5. Aufl. (1989) Arztstrafrecht (2011) Handbuch der forensischen Psychiatrie, hrsg. v. Kröber/Dölling/Leygraf/Saß, Bd. 1: Strafrechtliche Grundlagen der Gutachtenerstellung im Strafverfahren (2007); Bd. 2: Psychopathologische Grundlagen und Praxis der forensischen Psychiatrie im Strafrecht (2011); Bd. 3: Psychiatrische Kriminalprognose und Kriminaltherapie (2006); Bd. 4: Kriminologie und forensische Psychiatrie (2009); Bd. 5: Forensische Psychiatrie im Privatrecht und Öffentlichen Recht (2009) Fortpflanzungsmedizin und Arztrecht (1992) Arztrecht, hrsg. v. Katzenmeier/Lipp, 8. Aufl. (2021) Handbuch des Arztrechts, hrsg. v. Kern/Rehborn, 5. Aufl. (2019) Lexikon des Arztrechts, hrsg. v. Rieger/Dahm/Steinhilper Loseblatt (2004) Handbuch des Medizinstrafrechts, hrsg. v. Roxin/Schroth, 4. Aufl. (2010) Medizinrecht, hrsg. v. Spickhoff, 3. Aufl. (2018) Arztstrafrecht in der Praxis, 6. Aufl. (2020) (vormals Ulsenheimer) Psychiatrische Begutachtung, hrsg. v. Dreßing/Habermeyer, 7. Aufl. (2020) Medizinrecht, hrsg. v. Wenzel, 4. Aufl. (2019)

13. Strafprozess und Strafvollzugsrecht AK-StPO

AK-StVollzG Arloth/Krä BeckOK-StPO Beulke Beulke/Swoboda Bringewat Calliess/Müller-Dietz Eisenberg Hamm/Pauly HK-StPO Isak/Wagner

XLVII

Kommentar zur Strafprozeßordnung – Reihe Alternativkommentare, hrsg. v. Wassermann, Bd. 1 (1988), Bd. 2 Teilbd. 1 (1992), Bd. 2 Teilbd. 2 (1993), Bd. 3 (1996) Kommentar zum Strafvollzugsgesetz – Reihe Alternativkommentare, hrsg. v. Wassermann, 3. Aufl. (1990) Strafvollzugsgesetze, Kommentar, 4. Aufl. (2017) Beck’scher Online-Kommentar StPO, hrsg. v. Graf, 39. Edition (2021) Strafprozessrecht, 13. Aufl. (2016) Strafprozessrecht, 15. Aufl. (2020) Strafvollstreckungsrecht: Kommentar zu den §§ 449–463d StPO (1993) s. Laubenthal/Nestler/Neubacher/Verrel Beweisrecht der StPO, Spezialkommentar, 10. Aufl. (2017) Die Revision in Strafsachen, 8. Aufl. (2020) Heidelberger Kommentar zur Strafprozessordnung, hrsg. v. Gercke/Julius/ Temming/Zöller, 6. Aufl. (2019) s. Röttle/Wagner

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

Joecks/Jäger Kamann Kammeier/Pollähne Kissel/Mayer KK Kleinknecht/Meyer-Goßner KMR

Kramer Kühne Laubenthal/Nestler/ Neubacher/Verrel LNNV

LR Marschner/Lesting/ Stahmann Meyer-Goßner/Schmitt Müller Peters Pfeiffer Pohlmann/Jabel/Wolf Putzke/Scheinfeld Röttle/Wagner Roxin/Schünemann Roxin/Arzt/Tiedemann Saage/Göppinger Sarstedt/Hamm Satzger/Schluckebier/ Widmaier Schäfer, Strafverfahren Schäfer/Sander/ van Gemmeren Schätzler Eb. Schmidt, Lehrkommentar I–III

Schwind/Böhm/Jehle/ Laubenthal SK-StPO SSW-StPO Ulrich Volckart/Grünebaum Volk/Engländer Walter, Strafvollzug

Studienkommentar StPO, 5. Aufl. (2021) Handbuch für die Strafvollstreckung und den Strafvollzug, 2. Aufl. (2008) Maßregelvollzugsrecht, Kommentar, 4. Aufl. (2018) Gerichtsverfassungsgesetz, 10. Aufl. (2021) Karlsruher Kommentar, Strafprozessordnung – GVG, EGGVG, EMRK, hrsg. v. Hannich, 8. Aufl. (2019) s. Meyer-Goßner/Schmitt Kleinknecht/Müller/Reitberger (Begr.), Kommentar zur Strafprozeßordnung, Loseblattausgabe, 8. Aufl. (1990 ff.), ab 81. Lfg. hrsg. von v. Heintschel-Heinegg/ Bockemühl Grundlagen des Strafverfahrensrechts: Ermittlung und Verfahren, 9. Aufl. (2021) Strafprozessrecht (ehem. Strafprozeßlehre) 9. Aufl. (2015) s. LNNV Strafvollzugsgesetz, Kurzkommentar, hrsg. v. Laubenthal/Nestler/Neubacher/ Verrel, 12. Aufl. (2015) (begr. und bis zur 11. Aufl. fortgeführt von Callies/MüllerDietz) Löwe-Rosenberg, Die Strafprozeßordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz mit Nebengesetzen, Großkommentar, 26. Aufl. (2006 ff.), 27. Aufl. (2016 ff.) Freiheitsentziehung und Unterbringung, 6. Aufl. (2019) (vormals Marschner/ Volckart/Lesting; Saage/Göppinger) Strafprozessordnung mit GVG und Nebengesetzen, Kurzkommentar, 64. Aufl. (2021) (vormals Kleinknecht/Meyer-Goßner) Beiträge zum Strafprozessrecht (2003) Strafprozeß, Ein Lehrbuch, 4. Aufl. (1985) Strafprozeßordnung und Gerichtsverfassungsgesetz, 5. Aufl. (2005) Strafvollstreckungsordnung, Kommentar, 9. Aufl. (2015) Strafprozessrecht, 8. Aufl. (2019) Strafvollstreckung, 8. Aufl. (2009); (vormals Wetterich/Hamann; Isak/Wagner) Strafverfahrensrecht, 29. Aufl. (2017) Strafrecht und Strafprozessrecht, 6. Aufl. (2014) s. Marschner/Volckart s. Hamm s. SSW-StPO Die Praxis des Strafverfahrens, 6. Aufl. (2000), 7. Aufl. (2018) Die Praxis der Strafzumessung, 6. Aufl. (2017) Handbuch des Gnadenrechts, 2. Aufl. (1992) Strafprozeßordnung, Lehrkommentar, Bd. 1: Die rechtstheoretischen und die rechtspolitischen Grundlagen des Strafverfahrensrechts, 2. Aufl. (1964); Bd. 2: Erläuterungen zur Strafprozeßordnung und zum Einführungsgesetz zur Strafprozeßordnung (1957) (mit Nachtragsband 1 [1967] und 2 [1970]); Bd. 3: Erläuterungen zum Gerichtsverfassungsgesetz und zum Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz (1960) Strafvollzugsgesetze, Kommentar, 7. Auflage (2020) Systematischer Kommentar zur Strafprozessordnung mit GVG und EMRK, hrsg. v. Wolter, Loseblattausgabe (1986 ff, 5. Aufl. 2016 ff.) Strafprozessordnung, Kommentar, hrsg. v. Satzger/Schluckebier/Widmaier, 4. Aufl. (2020) Der gerichtliche Sachverständige, 12. Aufl. (2007), (vormals Jessnitzer/Ulrich) Maßregelvollzug, 8. Aufl. (2015) Grundkurs StPO, 9. Aufl. (2018) Strafvollzug, 2. Aufl. (1999)

XLVIII

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

14. Straßenverkehrsrecht Bär/Hauser/Lehmpuhl Beck/Berr/Schäpe Berz/Burmann Burmann/Heß/Hühnermann/ Jahnke Cramer Full/Möhl/Rüth Hentschel/König/Dauer Haus/Krumm/Quarch Hentschel Hentschel/Born Hentschel/Krumm Himmelreich/Hentschel Himmelreich/Staub/Krumm/ Nissen HKD HK-StVR Hentschel/König/Dauer Janker Jagow/Burmann/Heß Jagusch/Hentschel Janiszewski Janiszewski/Jagow/Burmann JBH MK-StVR Müller I–III Rüth/Berr/Berz

Unfallflucht, Kommentar, Loseblattausgabe (1978 ff.) OWi – Sachen im Straßenverkehrsrecht, 7. Aufl. (2017) (vormals Beck/Berr) Handbuch des Straßenverkehrsrechts, hrsg. von Burmann/Heß, Loseblattausgabe, 43. Lfg. (2021) Straßenverkehrsrecht, Kommentar, 26. Aufl. (2020), hrsg. v. Burmann/Heß/ Hühnermann/Jahnke (vormals Jagow/Burmann/Heß) Straßenverkehrsrecht, Bd. 1: StVO, StGB, 2. Aufl. (1977) Straßenverkehrsrecht: Kommentar (1980) mit Nachtrag (1980/81) s. HKD Gesamtes Verkehrsrecht, hrsg. von Haus/Krumm/Quarch, 2. Aufl. (2017) Trunkenheit, Fahrerlaubnisentziehung, Fahrverbot im Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht, 10. Aufl. (2006) Trunkenheit im Straßenverkehr, 7. Aufl. (1996) Fahrerlaubnis – Alkohol – Drogen im Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht, 7. Aufl. (2018) Fahrverbot, Führerscheinentzug; Bd. 1: Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht, 8. Aufl. (1995) Verkehrsunfallflucht: Verteidigerstrategien im Rahmen des § 142 StGB-mit Auslandsteil, 7. Aufl. (2019) (vormals Himmelreich/Bücken/Krumm) Straßenverkehrsrecht, hrsg. v. Hentschel/König/Dauer, 46. Aufl. (2021) (vormals Jagusch/Hentschel) Heidelberger Kommentar zum Straßenverkehrsrecht, hrsg. v. Griesbaum u. a. (1993) s. HKD Straßenverkehrsdelikte: Ansatzpunkte für die Verteidigung (2002) s. Burmann/Heß/Hühnermann/Jahnke s. HKD Verkehrsstrafrecht, 5. Aufl. (2004) s. Burmann/Heß/Hühnermann/Jahnke s. Burmann/Heß/Hühnermann/Jahnke Münchener Kommentar zum Straßenverkehrsrecht, hrsg. von Bender/König (2016 ff.) Straßenverkehrsrecht, Großkommentar, 22. Aufl., Bd. 1 (1969) mit Nachtrag 1969, Bd. 2 (1969), Bd. 3 (1973) Straßenverkehrsrecht, Kommentar, 2. Aufl. (1988)

15. Verfassungsrecht und Verwaltungsrecht AK-GG Battis BK Clemens/Scheuring/ Steingen/Wiese Dreier I–III Friauf Fuhr/Stahlhacke HdStR I–XIII

Jarass/Pieroth

XLIX

Alternativkommentar Grundgesetz, hrsg. v. Wassermann, 3. Aufl. (2001) Bundesbeamtengesetz, Kommentar, 5. Aufl. (2017) Bonner Kommentar zum Grundgesetz (Bonner Kommentar), Loseblattausgabe, hrsg. v. Kahl/Waldhoff/Walter (211. Lfg. 2021) s. TVöD Grundgesetz, Kommentar, 3. Aufl. (Bd. 1: 2013; Bd. 2: 2015; Bd. 3: 2018) Kommentar zur Gewerbeordnung – GewO, Gewerberechtlicher Teil, Loseblattausgabe, hrsg. v. Friauf (2018) s. Friauf Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, hrsg. v. Isensee/ Kirchhof, 3. Aufl (Bd. 1: 2003; Bd. 2: 2004; Bd. 3: 2005; Bd. 4: 2006; Bd. 5: 2007; Bd. 6: 2009; Bd. 7: 2009; Bd. 8: 2010; Bd. 9: 2011; Bd. 10: 2012; Bd. 11: 2013; Bd. 12: 2014; Bd. 13: 2015) Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland: Kommentar, 16. Aufl. (2020)

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

Kopp/Ramsauer Landmann/Rohmer I, II v. Mangoldt/Klein/Starck Maunz/Dürig Maunz/Schmidt-Bleibtreu/ Klein/Bethge MSBKB

Verwaltungsverfahrensgesetz, 22. Aufl. (2021) Gewerbeordnung und ergänzende Vorschriften, Kommentar, Loseblattausgabe, Bd. 1: Gewerbeordnung; Bd. 2: Ergänzende Vorschriften, jew. 85. Aufl. (2021) Kommentar zum Grundgesetz, Bd. 1 (Art. 1–19), Bd. 2 (Art. 20–82), Bd. 3 (Art. 83– 146), 7. Aufl. (2018); früherer Titel: Das Bonner Grundgesetz Grundgesetz, Kommentar, Loseblattausgabe, 7. Aufl. (1991 ff.) (bearb. v. Badura u. a.), 94. Aufl. (2021) s. MSBKB

Bundesverfassungsgerichtsgesetz, Kommentar, Loseblatt, hrsg. v. Maunz/SchmidtBleibtreu/Klein/Bethge, 60. Aufl. (2020) Klein/Ulsamer nunmehr: Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge v. Münch/Kunig Grundgesetz, Kommentar, Gesamtwerk in 2 Bänden, 7. Aufl. (2021) Plog/Wiedow Kommentar zum Bundesbeamtengesetz, mit Beamtenversorgungsgesetz. 404. Lfg. (2019) Sachs Grundgesetz-Kommentar, 9. Auflage (2021) Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/ Kommentar zum Grundgesetz, 14. Aufl. (2017) Henneckef Schoch Besonderes Verwaltungsrecht, 15. Aufl. (2013) (vormals Schmid-Aßmann/Schoch) Stern I–V Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. 1, 2. Aufl. (1984); Bd. 2 (1980); Bd. 3/1 (1988); Bd. 3/2 (1994); Bd. 4 (1997); Bd. 4/2 (2006); Bd. 5 (2000) TVöD Kommentar zum Tarifvertrag öffentlicher Dienst (TVöD), hrsg. v. Clemens/ Scheuring/Steingen/Wiese, Loseblattausgabe, 125. Lfg. (2021) Wolff/Bachof/Stober/Kluth Verwaltungsrecht, Band, 13. Aufl. (2017)

16. Wettbewerbs- und Kartellrecht Baumbach/Hefermehl Dreher/Kulka Emmerich/Lange Emmerich/Lange FK Kartellrecht [GWB]

Fezer/Büscher/Obergfell Immenga/Mestmäcker GWB Köhler/Bornkamm/ Feddersen Köhler/Piper Ohly/Sosnitza Rittner/Dreher

s. Köhler/Bornkamm Wettbewerbs – und Kartellrecht, 11. Aufl. (2021) (vormals Rittner/Dreher/Kulka) Kartellrecht, Studienbuch, 15. Aufl. (2021) (vormals Emmerich) Unlauterer Wettbewerb, 11. Auflage (2019) Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, mit Kommentierung des GWB, des EGKartellrechts und einer Darstellung ausländischer Kartellrechtsordnungen, hrsg. v. Glassen u. a., Loseblattausgabe, 99. Lfg. (2021) bis zur 44. Lfg. unter dem Titel: Frankfurter Kommentar zum Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen Lauterkeitsrecht (Kommentar zum UWG) 2 Bände, 3. Aufl. (2016) Wettbewerbsrecht, Kommentar, hrsg. v. Immenga/Mestmäcker, 6. Aufl. (2020 f.) Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb UWG – mit PAngV, UKlaG, DLInfoV39. Aufl. (2021) (vormals Köhler/Bornkamm) s. Ohly/Sosnitza UWG – Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, Kommentar, 7. Aufl. (2016) Europäisches und deutsches Wirtschaftsrecht, 3. Aufl. (2008)

17. Wirtschafts- und Steuerstrafrecht Achenbach/Ransiek/Rönnau ARR Belke/Oehmichen Bender/Möller/Retemeyer

s. ARR Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, hrsg. v. Achenbach/Ransiek/Rönnau, 5. Aufl. (2019) Wirtschaftskriminalität – aktuelle Fragen des Wirtschaftsstrafrechts in Theorie und Praxis (1983) Steuerstrafrecht – Mit Schwerpunkt Zoll- und Verbrauchssteuerstrafrecht, Loseblattausgabe, 51. Lfg. (2021)

L

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

Bittmann Dannecker/Knierim/Smok Eidam Franzen/Gast/Joecks Geilen, Aktienstrafrecht

GJW Graf/Jäger/Wittig Greeve/Leipold Hellmann Hübschmann/Hepp/Spitaler HHS HWiStR Ignor/Mosbacher Joecks/Jäger/Randt JJR Kempf/Lüderssen/Volk Klein Kohlmann Kohlmann GmbH Krekeler/Tiedemann/ Ulsenheimer/ Weinmann Kudlich/Oğlakcıoğlu Kühn/von Wedelstädt KvW MG Müller-Gugenberger Otto, Aktienstrafrecht Park Petri Ransiek Rolletschke C. Schröder Tiedemann, GmbH-Strafrecht

Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht EU Tipke/Kruse Tipke/Lang Wabnitz/Janovsky/Schmitt Weyand/Diversy Wittig Ziouvas

LI

Insolvenzstrafrecht, hrsg. von Bittmann, 2. Aufl. (2017) Insolvenzstrafrecht, 3. Aufl. (2018) (vormals Dannecker/Knierim/Hagemeier) Unternehmen und Strafe, 5. Aufl. (2018) s. JJR Erläuterungen zu §§ 399–405 AktG von Gerd Geilen, Erläuterungen zu § 408 AktG von Wolfgang Zöllner (1984) (Sonderausgabe aus der 1. Aufl. des Kölner Kommentars zum Aktiengesetz) Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, hrsg. v. Graf/Jäger/Wittig, 2. Aufl. (2017) s. GJW Handbuch des Baustrafrechts (2004) Wirtschaftsstrafrecht, 6. Aufl. (2021) (vormals Hellmann/Beckemper) s. HHS Abgabenordnung, Finanzgerichtsordnung, Kommentar, Loseblattausgabe, (bearb. v. Söhn et al.) 263. Lfg. (Juli 2021) Handwörterbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts, Loseblattausgabe (1985– 1990), hrsg. v. Krekeler/Tiedemann u. a. Handbuch Arbeitsstrafrecht, 3. Aufl. (2016) Steuerstrafrecht, 8. Aufl. (2015) Steuerstrafrecht: mit Zoll- und Verbrauchssteuerstrafrecht; Kommentar zu §§ 369– 412 AO; § 32 ZollVG, 8. Aufl. (2015) Die Handlungsfreiheit des Unternehmers, hrsg. v. Kempf/Lüderssen/Volk (2009) AO – Abgabenordnung, Kommentar, 15. Aufl. (2020) Steuerstrafrecht, Kommentar zu den §§ 369–412 AO 1977, Loseblattausgabe, 70. Aktualisierung (2021) Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des GmbH-Geschäftsführers, 1. Aufl. (1990) Handwörterbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts, hrsg. von Krekeler/ Tiedemann/Ulsenheimer/Weinmann (1985–1990) Wirtschaftsstrafrecht, 3. Aufl. (2020) s. KvW Abgabenordnung und Finanzgerichtsordnung, hrsg. v. von Wedelstädt, 22. Aufl. (2018) Wirtschaftsstrafrecht, hrsg. von Müller-Gugenberger, 7. Aufl. (2020) s. MG Erläuterungen zu den §§ 399–410 AktG (1997, Nachdruck 2012) (Sonderausgabe aus der 4. Aufl. des Großkommentars zum Aktiengesetz) Kapitalmarktstrafrecht, Handkommentar, 5. Aufl. (2019) Arbeitsstrafrecht, 3. Aufl. (2021) Unternehmensstrafrecht (1996) Steuerstrafrecht, 4. Aufl. (2012) Handbuch Kapitalmarktstrafrecht, 4. Aufl. (2020) GmbH-Strafrecht (§§ 82–85 GmbHG und ergänzende Vorschriften), 5. Aufl. (2010) (Sonderausgabe aus der 10. Aufl. des Kommentars zum GmbHG von Scholz, Bd. III 2010) Wirtschaftsstrafrecht, 5. Aufl. (2017) Wirtschaftsstrafrecht in der Europäischen Union. Rechtsdogmatik – Rechtsvergleich – Rechtspolitik (Freiburg-Symposium), hrsg. v. Tiedemann (2002) Abgabenordnung, Finanzgerichtsordnung. Kommentar zur AO und FGO inkl. Steuerstrafrecht, 166. Lfg. (Juni 2021) Steuerrecht, 24. Aufl. (2021) Handbuch des Wirtschafts und Steuerstrafrechts, 5. Aufl. (2020) (vormals Wabnitz/ Janovsky) Insolvenzdelikte, 10. Aufl. (2016) Wirtschaftsstrafrecht, 5. Aufl. (2020) Das neue Kapitalmarktstrafrecht (2006)

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

18. Zivilprozessrecht und Insolvenzrecht Baumbach/Lauterbach/ Hartmann/Anders/Gehle BLHAG FK-InsO HK-InsO

s. BLHAG

Zivilprozessordnung, 79. Aufl. (2021) Frankfurter Kommentar zur Insolvenzordnung, hrsg. v. Wimmer, 10. Aufl. (2021) Heidelberger Kommentar zur Insolvenzordnung, hrsg. v. Kayser/Thole, 10. Aufl. (2020) Jaeger Insolvenzordnung, Großkommentar, hrsg. v. Henckel/Gerhardt (2004 ff.) KPB InsO – Kommentar zur Insolvenzordnung, hrsg. v. Kübler/Prütting/Bork, Loseblattausgabe, 88. Aktualisierung (Mai 2021) Kübler/Prütting/Bork s. KPB Leonhardt/Smid/Zeuner Insolvenzordnung (InsO) mit Insolvenzrechtlicher Vergütungsverordnung (InsVV), Kommentar, hrsg. v. Leonhardt/Smid/Zeuner, 3. Aufl. (2010) MK-InsO Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, 4. Aufl. (ab 2019) MK-ZPO Münchener Kommentar zur ZPO, 6. Aufl. (2020 f.) Musielak/Voit ZPO – Zivilprozessordnung, Kommentar, 18. Aufl. (2021) Rattunde/Smid/Zeuner Insolvenzordnung (InsO), Kommentar, hrsg. v. Rattunde/Smid/Zeuner, 4. Aufl. (2018) (vormals Leonhard/Smid/Zeuner) Rosenberg/Schwab/Gottwald Zivilprozessrecht, 18. Aufl. (2018) Stein/Jonas Kommentar zur Zivilprozeßordnung, 23. Aufl. (2014 ff.) Thomas/Putzo ZPO – Zivilprozessordnung, 42. Auflage (2021) Zöller Zivilprozessordnung, Kommentar, 33. Aufl. (2020)

19. Sonstiges (einschließlich Arbeits- und Sozialrecht, Völkerrecht und Waffenrecht) Bieneck Brownlie Corpus Juris

Dahm/Delbrück/Wolfrum Dreier/Schulze Duden ErfK Fuchs/Preis/Brose Gerold/Schmidt Götz/Tolzmann Günther/Taupitz/Kaiser Hanau/Adomeit Hauck/Noftz Herdegen Hoeren/Sieber/Holznagel HwbRW I–VIII

Handbuch des Außenwirtschaftsrechts mit Kriegswaffenkontrollgesetz, hrsg. v. Bieneck, 2. Aufl. (2005) Principles of Public International Law, 9. Aufl. (2019) The implementation of the Corpus Juris in the Member States/La mise en œuvre du Corpus Juris dans les Etats Membres, hrsg. v. Delmas-Marty/Vervaele (2000); Deutsche Version der Entwurfsfassung von 1997: Delmas-Marty (Hrsg.), Corpus Juris der strafrechtlichen Regelungen zum Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Union, Deutsche Übersetzung von Kleinke und Tully, Einführung von Sieber (1998) Völkerrecht, 2. Aufl., Band I/1 (1989), Band I/2 (2002, Nachdruck 2012), Band I/3 (2002, Nachdruck 2012) Urheberrechtsgesetz, Kommentar, hrsg. v. Dreier/Schulze, 6. Aufl. (2018) Deutsches Universalwörterbuch: Das umfassende Bedeutungswörterbuch der deutschen Gegenwartssprache, hrsg. v. Dudenredaktion, 9. Aufl. (2019) Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Aufl. (2021) Sozialversicherungsrecht und SGB II, 3. Aufl. (2020) (vormals Fuchs/Preise) Rechtsanwaltsvergütungsgesetz, 25. Aufl. (2021) Bundeszentralregistergesetz, Kommentar, 4. Aufl. (2000); Nachtrag (2003) Embryonenschutzgesetz, Juristischer Kommentar mit medizinischnaturwissenschaftlichen Grundlagen, 2. Aufl. (2014) Arbeitsrecht, 14. Aufl. (2007) Sozialgesetzbuch – Gesamtkommentar, hrsg. v. Hauck/Noftz, Loseblattausgabe, (2020) Völkerrecht, 20. Aufl. (2021) s. Multimedia-Recht Handwörterbuch der Rechtswissenschaft, hrsg. v. Stier-Somlo u. a., Bd. 1 (1926), Bd. 2 (1927), Bd. 3 (1928), Bd. 4 (1927), Bd. 5 (1928), Bd. 6 (1929), Bd. 7 (1931), Bd. 8 (1937) (unter dem Titel: Die Rechtsentwicklung der Jahre 1933 bis 1935/36)

LII

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

Ipsen KassKomm Keller/Günther/Kaiser Kröger/Gimmy Lingens/Korte Lüder/Vormbaum Multimedia-Recht Rebmann/Uhlig Seidl-Hohenveldern Seidl-Hohenveldern/Stein Shaw Steindorf Stein/von Buttlar/Kotzur Strupp/Schlochauer Thüsing Tolzmann Ulsamer LdR Verdross/Simma Vitzthum/Proelß Waltermann Wannagat

Werle/Jeßberger

LIII

Völkerrecht, 7. Aufl. (2018) Kasseler Kommentar Sozialversicherungsrecht, Loseblattausgabe, 114. Lfg. (Mai 2021) Embryonenschutzgesetz, Kommentar (1992) Handbuch zum Internetrecht, 2. Aufl. (2013) Wehrstrafgesetz, Kommentar, 5. Aufl. (2012) (vormals Schölz/Lingens) Materialien zum Völkerstrafgesetzbuch: Dokumentation des Gesetzgebungsverfahrens (2002) Handbuch Multimedia-Recht, hrsg. v. Hoeren/Sieber/Holznagel, Loseblattausgabe, 56. Lfg. (Mai 2021) Bundeszentralregister, Gewerbezentralregister, Verkehrszentralregister und ergänzende Bestimmungen, Kommentar (1985) Lexikon des Rechts – Völkerrecht, 3. Aufl (2001) Völkerrecht, 12. Aufl. (2009) International Law, 8. Aufl. (2017) Waffenrecht, Kurzkommentar, 10. Aufl. (2015) Völkerrecht, 14. Aufl. (2017) Wörterbuch des Völkerrechts, 2. Aufl., Band 1 (1960), Band 2 (1961), Band 3 (1962) AÜG – Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, Kommentar, hrsg. v. Thüsing, 4. Aufl. (2018) Bundeszentralregistergesetz, 5. Aufl. (2015) Lexikon des Rechts: Strafrecht, Strafverfahrensrecht, hrsg. v. Ulsamer, 2. Aufl. (1996) Universelles Völkerrecht, 3. Auflage (2010) Völkerrecht, 8. Aufl. (2019) Sozialrecht, 14. Aufl. (2020) Sozialgesetzbuch I, hrsg. v. Eichenhofer/v. Koppenfels-Spies/Wenner, 2. Aufl. (2018); Sozialgesetzbuch IV, hrsg. v. Eichenhofer/Wenner, 2. Aufl. (2017); Sozialgesetzbuch X, hrsg. v. Eichenhofer/Wenner, 2. Aufl. (2017) Völkerstrafrecht, 5. Aufl. (2020)

Strafgesetzbuch vom 15. Mai 1871 (RGBl. S. 1871, 127); neugefasst durch Bek. v. 13.11.1998 (BGBl. I S. 3322); zuletzt geändert durch Gesetz v. 21.12.2020 (BGBl. I S. 3096)

ALLGEMEINER TEIL DRITTER ABSCHNITT Rechtsfolgen der Tat VIERTER TITEL Strafaussetzung zur Bewährung Vorbemerkung zu den §§ 56 ff Schrifttum Albrecht Kriminalprognosen – Entwicklungen und Stand der Forschung, Festschrift Frisch (2013) 1063; Benda Resozialisierung als Verfassungsauftrag, Festschrift Faller (1984) 307; Bruns Die Strafaussetzung zur Bewährung, GA 1956 193; Dölling Das Dreiundzwanzigste Strafrechtsänderungsgesetz – Strafaussetzung zur Bewährung, NJW 1987 1041; ders. Die Weiterentwicklung der Sanktionen ohne Freiheitsentzug im deutschen Strafrecht, ZStW 104 (1992) 259; Doleisch v. Dolsperg Strafaussetzung zur Bewährung – Probleme aus der Praxis, StraFo 2005 45; Dünkel/Spieß Perspektiven der Strafaussetzung zur Bewährung und Bewährungshilfe im zukünftigen deutschen Strafrecht, BewH 1992 117; van Els Die Ausdehnung der Umständeklausel bei der Strafaussetzung zur Bewährung, NJW 1978 359; Engel Zuständigkeit und Stellung des Staatsanwalts im Verfahren zur Bewährungsüberwachung, NStZ 1987 110; Frisch/Vogt (Hrsg.) Prognoseentscheidungen in der strafrechtlichen Praxis (1994); Greger Das 23. Strafrechtsänderungsgesetz, JR 1986 353; Grünhut Bedingte Verurteilung, ZStW 64 (1952) 127; Grünwald Offene Fragen im System der Hauptstrafen, Festschrift Schaffstein (1975) 219; Grundies Die Strafaussetzung – Eine empirische Betrachtung, DRiZ 2020 260; Hohler Die Strafrechtsreform – Beginn einer Erneuerung, NJW 1969 1227; Horn Tatschuld – Interlokut und Strafzumessung, ZStW 85 (1973) 7; ders. Die nachträgliche Auflage nach § 56e StGB, MDR 1981 13; ders. „Bewährungsstrafe“: Bewährung, sonst Strafe, ZRP 1990 81; ders. Empfehlen sich Änderungen und Ergänzungen bei den strafrechtlichen Sanktionen ohne Freiheitsentzug? JZ 1992 828; Horstkotte Der allgemeine Teil des Strafgesetzbuchs nach dem 1. September 1969, NJW 1969 1601; Katholnigg Zur Zuständigkeit der Staatsanwaltschaft in der Strafvollstreckung, NStZ 1982 195; A. Kaufmann Die Strafaussetzung zur Bewährung und das Verbot der reformatio in peius, JZ 1958 297; H. Kaufmann Soll die Strafaussetzung zur Bewährung auch weiterhin beschränkt bleiben auf Gefängnisstrafen von nicht mehr als 9 Monaten? Erinnerungsgabe Grünhut (1965) 61; König Strafaussetzung zur Bewährung für Freiheitsstrafen von über zwei Jahren? ZRP 2001 67; Kröber Gang und Gesichtspunkte der kriminalprognostischen psychiatrischen Begutachtung, NStZ 1999 593; Kropp Drogen-Screening-Tests als Heilbehandlung i. S. v. § 56c Abs. 3 StGB, StV 2002 284; Kunert Kurze Freiheitsstrafe und Strafaussetzung zur Bewährung nach den Vorschriften des Ersten Gesetzes zur Reform des Strafrechts, MDR 1969 705; ders. Der erste Abschnitt der Strafrechtsreform, NJW 1969 1129; Lackner Die Strafaussetzung zur Bewährung und die bedingte Entlassung, JZ 1953 428; ders. Strafrechtsreform und Praxis der Strafrechtspflege, JR 1970 1; Magnus Strafaussetzung zur Bewährung 2.0.: Warum zwei Jahre? jM 2017 431; Molketin Zur Strafaussetzung zur Bewährung bei Trunkenheitsfahrt, BA 31 (1994) 133; Müller-Dietz Probleme der Sozialprognose, NJW 1973 1065; ders. Die Entwicklung der sozialen Strafrechtspflege von 1970 bis Mitte der achtziger Jahre, BewH 2003 25; Müller-Emmert/ Friedrich Die Strafrechtsreform, DRiZ 1969 273; Nedopil Prognosebegutachtungen bei zeitlich begrenzten Freiheitsstrafen – Eine sinnvolle Lösung für problematische Fragestellungen? NStZ 2002 344; Oske Erörterung strittiger Fragen zum Beginn der Bewährungszeit, MDR 1970 189; Pott Drei Jahre auf Bewährung – geht das? StRR 2016 Nr. 10, 3; Rissom Strafaussetzung bei Trunkenheit im Verkehr, SchlHA 1963 112; Schäfer/Sander Strafaussetzung zur Bewährung in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, BewH 2000 186; Schall Die Strafaussetzung zur Bewährung gem. § 183 Abs. 3 StGB, JR 1987 397; ders. Strafaussetzung zur Bewährung bei illegalen Autorennen mit tödlichen Folgen? Festschrift Rogall (2018) 251; H. W. Schmidt Strafverbüßung als Regel bei Trunkenheit am Steuer? DAR 1962 173; H. Schneider Grundlagen der Kriminalprognose (1996); Schreiber Besondere Umstände in der Tat und in der Persönlichkeit des Verurteilten, Festschrift Schaffstein (1975) 275; Schröder Bedingte Verurteilung, NJW 1952 6; ders. Zur Verteidigung der Rechtsordnung, JZ 1971 241; Simson Die bedingte Freilassung im

1 https://doi.org/10.1515/9783110491289-001

Hubrach

Vor §§ 56 ff StGB

Vorbemerkung zu den §§ 56 ff

modernen Recht, ZStW 67 (1955) 48; Singelnstein Predictive Policing: Algorithmenbasierte Straftatprognosen zur vorausschauenden Kriminalintervention, NStZ 2018 1; Streng Modernes Sanktionenrecht? ZStW 111 (1999) 827; Tenckhoff Die Kriminalprognose bei Strafaussetzung und Entlassung zur Bewährung, DRiZ 1982 95; Terhorst Bewährungsprognosen und der Grundsatz „in dubio pro reo“, MDR 1978 973; Tröndle „Zurückstellung der Strafvollstreckung“ und Strafaussetzung zur Bewährung, MDR 1982 1; Ventzke § 56 Abs. 2 StGB – Eine Ermessensvorschrift? StV 1988 367; Volckart Verteidigung in der Strafvollstreckung und im Vollzug (1988); ders. Praxis der Kriminalprognose (1997); Weigend Sanktionen ohne Freiheitsentzug, GA 1992 345; Wolters Der Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Sanktionenrechts, ZStW 114 (2002) 63; Zipf Die Verteidigung der Rechtsordnung, Festschrift Bruns (1978) 205.

Entstehungsgeschichte Die geltenden Vorschriften über die Strafaussetzung zur Bewährung entsprechen im Wesentlichen der vor der Neufassung des Strafgesetzbuchs vom 2.1.1975 (BGBl. I S. 1) in §§ 23 bis 26 enthaltenen Regelung, wie sie nach Art. 105 Nr. 2 des 1. StrRG vom 25.6.1969 (BGBl. I S. 645) ab 1.4.1970 gegolten hat. Das Rechtsinstitut der Strafaussetzung zur Bewährung geht in seinem Ursprung auf das 3. StRÄndG vom 4.8.1953 (BGBl. I S. 735) zurück und ist wirksam geworden am 1.1.1954. Bis zum 31.12.1953 regelten die §§ 23 bis 26 die vorläufige Entlassung bei langfristigen Freiheitsstrafen, wobei die Bewilligung und der Widerruf dieser Maßnahme der obersten Justiz-Aufsichtsbehörde zustanden. Wegen des abweichenden Inhalts der bis zum 31.8.1969 geltenden, durch das 3.StRÄndG eingeführten Bestimmungen und der Abweichungen der nach Art. 105 Nr. 2 des 1. StrRG am 1.4.1970 in Kraft getretenen Vorschriften vom jetzt geltenden Recht im Einzelnen wird auf die Erläuterungen bei den einzelnen Gesetzesbestimmungen verwiesen. Weitere, zum Teil bedeutende Änderungen brachten das 20. StRÄndG vom 8.12.1981 (zu § 56f Abs. 2 und durch Einfügung des § 57a – Aussetzung des Strafrestes bei lebenslanger Freiheitsstrafe) sowie das 23. StRÄndG vom 13.4.1986 (zu § 56 Abs. 2, § 56d Abs. 1, § 56f Abs. 1 und 2, § 56g, § 57, § 57a und durch Einfügung des § 57b – Aussetzung des Strafrestes bei lebenslanger Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe).

Übersicht I. 1. 2. II.

Entwicklungstendenzen bis zum 1 3. StRÄndG 1a Rechtskreise 2 Begnadigungsrecht

III.

Änderungen durch das 1. und 2. StrRG

IV.

Änderungen seit dem 20. StRÄndG

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Ausgestaltung des Rechtsinstituts durch das 3 3. StRÄndG

I. Entwicklungstendenzen bis zum 3. StRÄndG 1 Das Rechtsinstitut der Strafaussetzung zur Bewährung geht auf das Bestreben zurück, die Vollstreckung kurzer Freiheitsstrafen zurückzudrängen.

1. Rechtskreise 1a Diese Bestrebungen hatten sich zunächst außerhalb Deutschlands durchgesetzt. Im französisch-belgischen Rechtskreis wurde aufgrund eines Entwurfs von Berenger vom Jahre 1884 die bedingte Verurteilung in Form des sursis eingeführt, in Belgien 1888 und in Frankreich 1891. Dabei erfolgt die Verurteilung mit Straffestsetzung, aber unter gleichzeitiger Aussetzung der Vollstreckung; nach erfolgreicher Bewährung wird die Strafe mit der Maßgabe erlassen, dass die Bestrafung als nicht geschehen gilt. Der sursis setzte sich in der Folgezeit im westlichen, südlichen und nördlichen kontinentalen Europa durch (näheres s. Grünhut ZStW 64 [1952] 127) und gilt dort mit verschiedenen Modifikationen. Hubrach

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II. Ausgestaltung des Rechtsinstituts durch das 3. StRÄndG

StGB Vor §§ 56 ff

Im angelsächsischen Rechtskreis gilt die bedingte Verurteilung in der Form der Probati- 1b on. Probation ist die Verbindung einer bedingten Aussetzung der Straffestsetzung mit Schutzaufsicht durch einen gerichtlichen Fürsorger (Grünhut a. a. O.). Hier fällt das Gericht zwar den Schuldspruch, setzt aber die Verhängung der Strafe unter der Bedingung aus, dass sich der Betroffene während einer bestimmten Probezeit einwandfrei führt. Gleichzeitig unterstellt es ihn einem vom Gericht angestellten probation officer, der ihn beraten und ihm helfen soll, sich in der Probezeit zu bewähren. Bewährt sich der Täter innerhalb der ihm gesetzten Frist, wird der Schuldspruch getilgt. Der Vorteil gegenüber dem Sursissystem liegt für den Betroffenen darin, dass er bei der Schuldigsprechung noch nicht mit einem seine Wiedereingliederung möglicherweise erschwerenden Strafausspruch belastet wird. Andererseits liegt ein Nachteil der Probation für den Täter darin, dass er nicht weiß, was ihn im Falle der Nichtbewährung erwartet, und dass sein Verhalten nach der Tat möglicherweise stärker auf die Straffestsetzung einwirkt als die Tatschuld.

2. Begnadigungsrecht In Deutschland ging die Entwicklung den Umweg über das Begnadigungsrecht. In den neun- 2 ziger Jahren des vorigen Jahrhunderts wurden in fast allen deutschen Staaten Bestimmungen erlassen, die unter bestimmten Voraussetzungen die bedingte Aussetzung der Vollstreckung der ganzen oder eines Teils der verhängten Strafe im Gnadenwege vorsahen. Im Jahre 1902 kam zwischen den Regierungen der deutschen Staaten eine Vereinbarung über die Handhabung derartiger Maßnahmen zustande. Nach dem ersten Weltkrieg wurden in den meisten Ländern die Befugnisse zur Bewilligung der bedingten Strafaussetzung auf die Gerichte übertragen. Diese Übertragung änderte nichts an dem Charakter der Strafaussetzung als Gnadenakt. Die Gerichte gewährten die Vergünstigung nicht als Rechtsakt eines unabhängigen Richters, sondern als Beauftragte des Trägers des Gnadenrechts, die dessen Weisungen nachkommen mussten. Als von 1934 bis 1945 die gesamte Rechtspflege vom Reich übernommen wurde, brachte die Gnadenordnung vom 6.2.1935 eine einheitliche Regelung für die bedingte Strafaussetzung im Gnadenwege; ihr § 21 betonte, dass Bewilligung von Strafaussetzung die Ausnahme sein sollte. Inzwischen hatte der Gesetzgeber auf Teilgebieten eingegriffen. Er hatte im Kampf gegen die kurze Freiheitsstrafe durch Gesetz vom 21.12.1921 (RGBl. S. 1604) den inzwischen durch § 47 ersetzten § 27b StGB eingeführt und damit den Gerichten die Möglichkeit gegeben, statt einer verwirkten Freiheitsstrafe von weniger als drei Monaten auf Geldstrafe zu erkennen. In den Jugendgerichtsgesetzen ist, beginnend mit dem JGG vom 16.2.1923, dem Jugendgericht die bedingte Strafaussetzung als richterliche Aufgabe zugewiesen. Immer mehr setzte sich die Erkenntnis durch, dass die Gnade, die ihrer Natur nach Ausnahmecharakter hat, ungeeignet ist, allgemeine kriminalpolitische Aufgaben zu bewältigen.

II. Ausgestaltung des Rechtsinstituts durch das 3. StRÄndG Das 3. StRÄndG brachte die materiellrechtliche Regelung durch Einfügung der Vorschriften 3 über die Strafaussetzung zur Bewährung und Neuregelung der bedingten Entlassung. Jene gehört zum Urteilsspruch und betrifft die gesamte verhängte Strafe. Die Neugestaltung der bedingten Entlassung enthält die Aussetzung eines Strafrestes nach Teilverbüßung; für die Entscheidung zuständig war das Gericht, das in der Strafsache im ersten Rechtszug erkannt oder die nachträgliche Gesamtstrafe gebildet hatte. Für die Ausgestaltung des Rechtsinstituts diente das JGG 1923 als Vorbild; außerdem wurden gewisse Rechtsgedanken dem E 1927 entnommen. Damit schloss sich die Regelung nicht dem System der Probation an; sie verzichtete nicht wie dieses auf die Straffestsetzung. In der Begründung zum RegE des 3. StRÄndG (BTDrucks. I/ 3713 S. 27) heißt es hierzu: Ein solcher Verzicht würde die generalpräventive Wirkung der Straf3

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Vor §§ 56 ff StGB

Vorbemerkung zu den §§ 56 ff

drohungen abschwächen; es sei kriminalpolitisch wichtiger, den Täter während der Strafaussetzung unter den Druck einer bestimmten Strafdrohung zu stellen. Gleichzeitig werde vermieden, dass bei späterer Straffestsetzung das Verhalten des Täters in der Zwischenzeit sich als selbständiger Strafzumessungsgrund auswirke. Anders im Jugendstrafrecht; §§ 21 ff JGG enthalten zwar eine Regelung der Strafaussetzung i. S. d. §§ 23 ff StGB, sein § 27 sieht aber daneben die Möglichkeit vor, die Entscheidung über die Verhängung der Jugendstrafe auszusetzen. Das 2. StrRG brachte zwar in § 59 die Verwarnung mit Strafvorbehalt, aber nur bei Verwirkung einer Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen. Für Freiheitsstrafen soll es auch nach seinem Inkrafttreten bei der Strafaussetzung verbleiben. Die Strafaussetzung zur Bewährung ist auch nicht als sursis ausgestaltet. Der Straferlass nach Bewährung führt nicht dazu, dass die Bestrafung als nicht erfolgt gilt. Der Täter ist vielmehr weiterhin „vorbestraft“, die Eintragung im Strafregister bleibt bestehen. Der Richter konnte nur nach § 25 Abs. 1 Satz 2 in der Fassung des 3. StRÄndG (§ 25a Abs. 1 Satz 3 war die entsprechende Bestimmung im 1. StrRG und § 56g Abs. 1 Satz 3 im 2. StrRG) anordnen, dass über die Verurteilung nur beschränkt Auskunft erteilt wurde. Diese Regelung ist gemäß Art. 18 Abs. 2 Nr. 18 EGStGB weggefallen. 4 Nach der Regelung des 3. StRÄndG, die deutlich eine vorsichtige Haltung des Gesetzgebers gegenüber diesem neuen Rechtsinstitut erkennen ließ, waren außer Haftstrafen nur Gefängnis- und Einschließungsstrafen bis zu neun Monaten aussetzbar. Auch bei günstiger Sozialprognose gab es formelle absolute Ausschlussgründe. Sie betrafen der Straftat vorangegangene Aussetzungen und bestimmte Vorverurteilungen. Ferner durfte Strafaussetzung nicht gewährt werden, wenn „das öffentliche Interesse“ die Vollstreckung der Strafe erforderte, was insbesondere bei Verkehrsdelikten häufig zur Vollstreckung kurzer Freiheitsstrafen führte. Der E 1962 wollte es im Wesentlichen beim alten Rechtszustand belassen, während der AE (§ 40) die Strafaussetzung für Freiheitsstrafen bis zu zwei Jahren bei guter Sozialprognose grundsätzlich vorschrieb, bestimmte Vorverurteilungen und Begehung der Tat während einer Bewährungsfrist nicht stets, sondern nur regelmäßig als Versagungsgrund ansah und keinen dem „öffentlichen Interesse“ entsprechenden Ausschlussgrund kannte.

III. Änderungen durch das 1. und 2. StrRG 5 Das 1. StrRG führte zu einer Neufassung der Bestimmungen über die Strafaussetzung zur Bewährung und die Aussetzung des Strafrestes (bisher: bedingte Entlassung). Sie waren in der ab 1.4.1970 gültigen Fassung Gegenstand der Kommentierung in der 9. Auflage. Schon die für die Zeit vom 1.9.1969 bis 31.3.1970 geltende Übergangsfassung (Art. 106 Nr. 1 des 1. StrRG) entsprach im Wesentlichen der ab 1.4.1970 gültigen Regelung. Inhalt der Erwartung war aber noch wie in § 23 Abs. 2 in der Fassung des 3.StRÄndG, dass der Verurteilte in Zukunft ein gesetzmäßiges und geordnetes Leben führen werde. Die Bestimmung der Übergangsfassung kannte auch noch nicht die ab 1.4.1970 gegebene Möglichkeit, Freiheitsstrafen von mehr als einem Jahr bis zu zwei Jahren auszusetzen. In der ab 1.4.1970 gültigen Fassung des 1. StrRG entsprach die Regelung der Strafaussetzung zur Bewährung und der Aussetzung des Strafrestes nahezu derjenigen der §§ 56 bis 57 des 2. StrRG. § 23 erweiterte die Höhe der Strafe, deren Vollstreckung ausgesetzt werden kann, auf ein Jahr, in den besonderen Fällen des Absatzes 2 sogar auf zwei Jahre (hierzu § 40 AE nebst Begr.; H. Kaufmann Erinnerungsgabe Grünhut [1965] 61). Die Regelung des 1. StrRG enthielt keine formalen Ausschließungsgründe mehr und setzte an Stelle des sachlichen Ausschließungsgrundes „öffentliches Interesse“ den enger aufzufassenden Begriff „Verteidigung der Rechtsordnung“; bei Freiheitsstrafen unter sechs Monaten gab es einen solchen Ausschließungsgrund überhaupt nicht mehr. Die bisherigen knappen Vorschriften über Bewährungsauflagen und Bewährungshelfer (§§ 24 und 24a i. d. F. des 3. StRÄndG) wurden durch die detailliertere Regelung der §§ 24 bis 24d des 1. StrRG ersetzt, wobei die §§ 24a und 24b die bisherigen „Auflagen“ in Auflagen, für die ein abgeschlossener Katalog aufgestellt ist, und Weisungen unterteilten, für die nur Beispiele Hubrach

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IV. Änderungen seit dem 20. StRÄndG

StGB Vor §§ 56 ff

angeführt wurden, von denen einige an die Zustimmung des Verurteilten geknüpft sind. Wesentlich zu Gunsten des Verurteilten abgeändert wurden die Voraussetzungen des Widerrufs der Strafaussetzung und der Aussetzung des Strafrestes. Andererseits wurde im Gegensatz zum bisherigen Recht in § 25a Abs. 2 und § 26 Abs. 3 in der Fassung des 1. StrRG die Möglichkeit vorgesehen, den Straferlass zu widerrufen. Die nahezu gleichlautenden Bestimmungen des 2. StrRG vom 4.7.1969 über die Strafausset- 6 zung zur Bewährung (§§ 56 bis 58) wurden durch Art. 18 II Nr. 16 bis 19 EGStGB geringfügig geändert. Die Änderung hatte sachliches Gewicht lediglich in § 56f Abs. 1 Nr. 2, wo die Widerrufsmöglichkeit erweitert wurde.

IV. Änderungen seit dem 20. StRÄndG Das 20. StRÄndG vom 8.12.1981 brachte, veranlasst durch das Urteil des BVerfG zur Verfas- 7 sungsmäßigkeit der lebenslangen Freiheitsstrafe (BVerfGE 45 187), als wesentliche Änderung die Möglichkeit, auch die Vollstreckung des Restes einer solchen Freiheitsstrafe zur Bewährung auszusetzen (§ 57a). Das 23. StRÄndG vom 13.4.1986, das erstmals die Gesamtstrafenbildung unter Einschluss lebenslanger Freiheitsstrafe als Einzelstrafe regelte (§ 54 Abs. 1 Satz 1), ergänzte die Bestimmungen über die Aussetzung der Reststrafe für diesen Fall durch eine besondere Vorschrift über die Feststellung der Schwere der Schuld, welche der Aussetzung entgegensteht (§ 57b). Das 23. StRÄndG änderte außerdem – im Sinne einer Anpassung des Gesetzes an die Entwicklung der Rechtsprechung – die „Umständeklausel“ des § 56 Abs. 2, ohne die für die Strafaussetzung maßgebende Strafobergrenze von zwei Jahren zu erhöhen. Zugleich erweiterte es die Möglichkeit, die Vollstreckung des Strafrestes schon nach Verbüßung der Hälfte einer zeitigen Freiheitsstrafe zur Bewährung auszusetzen, indem es die Mindestverbüßungsdauer von einem Jahr auf ein halbes Jahr verkürzte und die Aussetzung bei „Erstverbüßern“ wesentlich erleichterte, wenn die Freiheitsstrafe zwei Jahre nicht übersteigt (§ 57 Abs. 2). Zum ganzen siehe Dölling NJW 1987 1041. Das VerbrBekG vom 28.10.1994 brachte für das Rechtsinstitut der Strafaussetzung zur Be- 8 währung durch die Einfügung des § 56 Abs. 2 Satz 2 und die Änderung des § 56b Abs. 2 eine Aufwertung der Schadenswiedergutmachung im System der Auflagen und freiwilligen Leistungen mit sich. Die hierdurch erforderlich gewordene klarstellende Anpassung des § 56f Abs. 3 Satz 2 an § 56b Abs. 2 Satz 1 i. d. F. des VerbrBekG wurde zunächst verabsäumt und durch den Gesetzgeber erst mit dem 6. StrRG vom 26.1.1998 nachgeholt. Das dem Schutz der Gesellschaft vor besonders schwerwiegenden Sexualstraftaten dienende SexualdelikteBekG vom 26.1.1998 führte zur Betonung der Bedeutung allgemeiner Sicherheitsinteressen bei der Entscheidung über die Reststrafenaussetzung (§ 57 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Satz 2) und zur Erweiterung gerichtlicher Weisungsmöglichkeiten im Therapiebereich (§ 56c Abs. 3 Nr. 1). Durch das 2. Justizmodernisierungsgesetz vom 22.12.2006 (BGBl. I S. S. 3416, 3432) wurde für den Bereich der Strafaussetzung bei nachträglicher Gesamtstrafenbildung (durch Ergänzung des § 56f Abs. 1 Satz 2 um eine weitere Alternative) und für den Bereich der Strafrestaussetzung (durch Einfügung des § 57 Abs. 5 n. F.) eine Widerrufsmöglichkeit vorgesehen, die an strafbares Verhalten des Verurteilten vor der Bewährungsentscheidung anknüpft. Das unter anderem in Reaktion auf den EU-Rahmenbeschluss 2008/675/JI zur Berücksichtigung der Verurteilungen anderer Mitgliedstaaten ergangene Umsetzungsgesetz vom 2.10.2009 (BGBl. I S. 3214) machte mittels Streichung der Worte „im räumlichen Geltungsbereich dieses Gesetzes“ in § 56g Abs. 2 Satz 1 den Weg frei für einen Widerruf des Straferlasses aus Anlass auch ausländischer Neuverurteilungen. Die mit dem FührungsaufsRefG vom 13.4.2007 (BGBl. I S. 513) sowie dem Gesetz zur Re- 8a form der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13.4.2017 (BGBl. I S. 872) einhergehenden Änderungen im Wortlaut der Vorschriften zur Strafaussetzung zur Bewährung waren ausschließlich redaktioneller Art. Insoweit wird auf die Kommentierung zu den §§ 56c, 56d, 56f und 57 verwiesen. 5

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Vor §§ 56 ff StGB

Vorbemerkung zu den §§ 56 ff

Materialien zum 20. StRÄndG: RegE vom 28.9.1979, BTDrucks. 8/3218; Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses vom 24.3.1980, BTDrucks. 8/3857; Entwurf der SPD/ FDP-Fraktionen vom 26.11.1980, BTDrucks. 9/22; Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses vom 18.5.1981, BTDrucks. 9/450; Beschluss des Deutschen Bundestages vom 2.10.1981, BRDrucks. 385/81. Materialien zum 23. StRÄndG: Gesetzentwurf der Bundestagsfraktion der SPD vom 14.3.1984, BTDrucks. 10/1116; RegE vom 24.8.1984, BTDrucks. 10/2720; Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses vom 27.11.1985, BTDrucks. 10/4391; Stellungnahme des Vermittlungsausschusses vom 19.2.1986, BTDrucks. 10/5061; Beschluss des Deutschen Bundestages vom 27.2.1986, BT-Sitzungsberichte, 10. Wahlperiode, S. 15497. Materialien zum VerbrBekG: Initiative Niedersachsens vom 10.12.1992, BRDrucks. 887/92; BR-Entwurf vom 29.4.1993, BTDrucks. 12/4825; Entwurf der CDU/CSU/FDP-Koalition vom 18.2.1994, BTDrucks. 12/6853; Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses vom 18.5.1994, BTDrucks. 12/7584; Gesetzesbeschluss vom 20.5.1994, BRDrucks. 416/94; Beschlussempfehlung des Vermittlungsausschusses vom 19.9.1994, BTDrucks. 12/7837; Beschluss des Deutschen Bundestages vom 21.9.1994, BRDrucks. 872/94. Materialien zum SexualdelikteBekG: RegE vom 25.9.1997, BTDrucks. 13/8586; Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses vom 12./13.11.1997, BTDrucks. 13/8989 und 13/ 9062. Materialien zum 2. Justizmodernisierungsgesetz: RegE vom 19.10.2006 mit Stellungnahme des BR und Gegenäußerung der BReg., BTDrucks. 16/3038; Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses vom 29.11.2006, BTDrucks. 16/3640; Beschluss des Deutschen Bundestages vom 30.11.2006, BT-Sitzungsberichte, 16. Wahlperiode, S. 7002ff und BRDrucks. 890/ 06. Materialien zum Umsetzungsgesetz vom 2.10.2009: Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses vom 1.7.2009 zum RegE vom 6.10.2006, BTDrucks. 16/13673; Gesetzesbeschluss des Deutschen Bundestages vom 28.8.2009, BRDrucks. 694/09. 10 Zum Recht des Einigungsvertrages s. die grundsätzlichen Ausführungen im Anhang zu den §§ 56 bis 58 bei Gribbohm LK11. 9

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§ 56 Strafaussetzung (1) Bei der Verurteilung zu Freiheitsstrafe von nicht mehr als einem Jahr setzt das Gericht die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung aus, wenn zu erwarten ist, daß der Verurteilte sich schon die Verurteilung zur Warnung dienen lassen und künftig auch ohne die Einwirkung des Strafvollzugs keine Straftaten mehr begehen wird. Dabei sind namentlich die Persönlichkeit des Verurteilten, sein Vorleben, die Umstände seiner Tat, sein Verhalten nach der Tat, seine Lebensverhältnisse und die Wirkungen zu berücksichtigen, die von der Aussetzung für ihn zu erwarten sind. (2) Das Gericht kann unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 auch die Vollstreckung einer höheren Freiheitsstrafe, die zwei Jahre nicht übersteigt, zur Bewährung aussetzen, wenn nach der Gesamtwürdigung von Tat und Persönlichkeit des Verurteilten besondere Umstände vorliegen. Bei der Entscheidung ist namentlich auch das Bemühen des Verurteilten, den durch die Tat verursachten Schaden wiedergutzumachen, zu berücksichtigen. (3) Bei der Verurteilung zu Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten wird die Vollstreckung nicht ausgesetzt, wenn die Verteidigung der Rechtsordnung sie gebietet. (4) Die Strafaussetzung kann nicht auf einen Teil der Strafe beschränkt werden. Sie wird durch eine Anrechnung von Untersuchungshaft oder einer anderen Freiheitsentziehung nicht ausgeschlossen.

Schrifttum S. Vor § 56.

Entstehungsgeschichte § 56 jetzt in der Fassung des 23. StRÄndG vom 13.4.1986; Abs. 2 Satz 2 wurde durch das VerbrBekG vom 28.10.1994 eingefügt. § 23 in der Fassung des 3. StRÄndG hatte folgenden Wortlaut: Das Gericht kann die Vollstreckung einer Gefängnis- oder Einschließungsstrafe von nicht mehr als neun Monaten oder einer Haftstrafe aussetzen, damit der Verurteilte durch gute Führung während einer Bewährungszeit Straferlaß erlangen kann (Strafaussetzung zur Bewährung). Strafaussetzung zur Bewährung wird nur angeordnet, wenn die Persönlichkeit des Verurteilten und sein Vorleben in Verbindung mit seinem Verhalten nach der Tat oder einer günstigen Veränderung seiner Lebensumstände erwarten lassen, daß er unter der Einwirkung der Aussetzung in Zukunft ein gesetzmäßiges und geordnetes Leben führen wird. Strafaussetzung zur Bewährung darf nicht angeordnet werden, wenn 1. das öffentliche Interesse die Vollstreckung der Strafe erfordert oder 2. während der letzten fünf Jahre vor Begehung der Straftat die Vollstreckung einer gegen den Verurteilten im Inland erkannten Freiheitsstrafe zur Bewährung oder im Gnadenwege ausgesetzt war oder 3. der Verurteilte innerhalb dieses Zeitraumes im Inland zu Freiheitsstrafen von insgesamt mehr als sechs Monaten verurteilt worden ist. In den Fällen des Absatzes 3 Nummern 2 und 3 wird in die Frist die Zeit nicht eingerechnet, in der der Täter eine Freiheitsstrafe verbüßt oder auf behördliche Anordnung in einer Anstalt verwahrt wird.

Übersicht I.

II. 1.

Das Wesen der Strafaussetzung zur Bewäh1 rung Der Anwendungsbereich 2 Freiheitsstrafe

2. 3. 4.

5 Aussetzung im Ganzen Anrechnung von Untersuchungshaft Die Höhe der aussetzbaren Strafe

III.

Die Grundvorschrift (§ 56 Abs. 1)

6 8

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7 https://doi.org/10.1515/9783110491289-002

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§ 56 StGB

1.

2.

IV. 1.

2.

Strafaussetzung

Die a) b) c)

Prognose 11 12 Erwartung 13 Inhalt der Erwartung 17 Grundlage der Prognose aa) Persönlichkeit des Verurteil18 ten 19 bb) Vorleben 25 cc) Umstände der Tat 26 dd) Verhalten nach der Tat 27 ee) Lebensverhältnisse 28 ff) Wirkungen der Aussetzung 29 gg) Gesamtwürdigung 30 Die Folgerungen a) Beurteilungsspielraum des Tatrich30 ters b) Revisibilität der tatrichterlichen Entschei31 dung 34 Die Erweiterung (§ 56 Abs. 2) 35 Die „Umständeklausel“ 35 a) Ihre Entwicklung 36 b) Ihr Inhalt 40 c) Kasuistik 43 Die Folgerungen a) Beurteilungsspielraum und Ermessen des 43 Tatrichters b) Revisibilität der tatrichterlichen Entschei44 dung

V. 1.

2.

VI. 1. 2. 3. 4.

47 Die Einschränkung (§ 56 Abs. 3) 48 Die Verteidigung der Rechtsordnung 48 a) Die Entwicklung des Begriffs 49 b) Sein Inhalt 49 aa) Bestimmung des Begriffs 50 bb) Gebieten der Vollstreckung 51 cc) Einzelheiten 54 c) Fallkonstellationen 57 d) Gesamtwürdigung 59 e) Verhältnis zu § 56 Abs. 1 und 2 60 Die Folgerungen a) Beurteilungsspielraum des Tatrich60 ters b) Revisibilität der tatrichterlichen Entschei61 dung 64 Verfahrensrechtliches Staatsanwaltschaftliche Ermittlungen 65 Urteil 67 Urteilsgründe 68 Rechtsmittel a) Beschränkungsmöglichkeiten b) Verbot der Schlechterstellung 72 c) Gesetzliche Milderungen 73 d) Berufungsverfahren 74 e) Revisionsgericht

64

68 71

I. Das Wesen der Strafaussetzung zur Bewährung 1 Kriminalpolitisch lässt sich die Strafaussetzung zur Bewährung als Sanktionsmittel eigener Art auffassen.1 Nach ihrer rechtlichen Konstruktion ist sie auch nach der Neufassung der Vorschriften durch das 1. und 2. StrRG nicht als selbständige Strafart oder„dritte Spur“2 oder bessernde Maßregel3 ausgestaltet. Es handelt sich auch nicht um eine Maßnahme der Gnade.4 Die Strafaussetzung ist ihrem Wesen nach eine Modifikation der Vollstreckung einer Freiheitsstrafe.5 Die Entscheidung ist ein Akt der Strafzumessung, bei dem der Resozialisierungsgedanke noch eine größere Rolle spielt als bei der allgemeinen Strafzumessung.

1 BGHSt 24 40, 43. 2 Baumann GA 1958 193 ff; Bruns NJW 1959 1394; Geerds JZ 1969 342; Jagusch JZ 1953 688; Maassen MDR 1954 2; in diese Richtung noch BGH NJW 1954 39, 40. 3 Eb. Schmidt ZStW 76 (1964) 1, 7. 4 BTDrucks. V/4094 S. 9; aA Meister DRiZ 1953 218. 5 BGHSt 7 180; BGH JZ 1956 101; BGHSt 24 40, 43; BGHSt 31 25, 28; BayObLG NJW 1962 1262 m. Anm. Gutmann; Sturm JZ 1970 84. Hubrach

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II. Der Anwendungsbereich

StGB § 56

II. Der Anwendungsbereich 1. Freiheitsstrafe Der Anwendungsbereich der Vorschriften über die Strafaussetzung zur Bewährung ist auf die 2 Freiheitsstrafen i. S. v. § 38 beschränkt. Dabei ist es unerheblich, ob die Freiheitsstrafe für Verbrechen oder Vergehen verhängt wird (BGHSt 6 298). Die zusätzliche Festsetzung einer Geldstrafe (§ 41) steht der Strafaussetzung grundsätzlich nicht entgegen. Das gilt selbst dann, wenn die verhängte Freiheitsstrafe und die Tagessatzzahl der Geldstrafe zusammengerechnet die Zweijahresgrenze überschreiten. Dies folgt nicht nur aus dem eindeutigen Wortlaut des § 56, sondern auch aus dem Zweck der Strafaussetzung, die Vollstreckung kurzer Freiheitsstrafen zurückzudrängen (BGH NJW 1985 1719 = JR 1986 70 mit Anm. Bruns). Die Aussetzung von Jugendstrafe ist selbständig durch §§ 21 bis 26a JGG geregelt. Für das WStG enthält dessen § 14 eine Sonderregelung, hierbei gilt für die Strafaussetzung zur Bewährung bei Strafarrest § 14a WStG. Auch bei den freiheitsentziehenden Maßregeln bestehen für die Aussetzung in §§ 67b und 67g, für das Berufsverbot in §§ 70a und 70b besondere Vorschriften. Wird neben der Freiheitsstrafe auf eine Maßregel der Besserung und Sicherung erkannt, 3 so steht dies einer Aussetzung der Freiheitsstrafe zur Bewährung nicht von vornherein entgegen. Die Aussetzung der Freiheitsstrafe ist insbesondere neben Maßregeln möglich, die nicht mit einer Freiheitsentziehung verbunden sind (§ 61 Nr. 4 bis 6). So ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass die Bewilligung von Strafaussetzung zur Bewährung die gleichzeitige Entziehung der Fahrerlaubnis nicht ausschließt.6 Aber auch bei Anordnung freiheitsentziehender Maßregeln – mit Ausnahme der Sicherungsverwahrung – ist eine Strafaussetzung nicht schlechthin ausgeschlossen; sie kommt vielmehr regelmäßig in Betracht, wenn die Vollstreckung einer zugleich angeordneten Unterbringung des Angeklagten in einem psychiatrischen Krankenhaus oder einer Entziehungsanstalt nach § 67b Abs. 1 Satz 1 ausgesetzt wird (näher hierzu Rdn. 27). Für Geldstrafen gilt § 56 nicht. Dies bedeutet, dass auch die Ersatzfreiheitsstrafe nicht zur 4 Bewährung ausgesetzt werden kann. Gegenteilige Bestrebungen während des Gesetzgebungsverfahrens konnten sich nicht durchsetzen (BTDrucks. V/4094 S. 10). Der Richter hat hier nur die Möglichkeit, durch Gewährung einer Zahlungsfrist oder die Gestattung, die Strafe in Teilbeträgen zu zahlen, Erleichterung zu verschaffen (§ 42).

2. Aussetzung im Ganzen Nur die Vollstreckung der ganzen Strafe kann ausgesetzt werden, die Strafaussetzung für einen 5 Teil der erkannten Strafe ist unzulässig. Dieser sich jetzt aus § 56 Abs. 4 Satz 1 unmittelbar ergebende Grundsatz galt auch schon für § 23 i. d. F. des 3. StRÄndG (BGHSt 6 163) und ergab sich aus dem der Vorschrift zugrunde liegenden Gedanken, die Vollstreckung kurzer Freiheitsstrafen zurückzudrängen. Liegen die Voraussetzungen für eine Strafaussetzung vor, so ist es auch nicht vorstellbar, dass dies nur hinsichtlich eines Teils der Strafe der Fall sein soll, für den anderen dagegen nicht. Missverständliche Formulierungen in Urteilen, dass im Hinblick auf eine später zu erwartende Aussetzung des Strafrestes (§ 57) der Täter jedenfalls bis dahin einen Teil der Strafe (die Hälfte oder zwei Drittel) verbüßen müsse, sollten tunlichst vermieden werden, zumal sie überflüssig sind (BGHSt 11 393, 397; BGH LM Nr. 24 zu § 23). Ist in einem Urteil ein derartiger Hinweis enthalten, so muss die Versagung der Aussetzung besonders sorgfältig begründet wer-

6 BGHSt 47 32, 36 f; BGHSt 15 316; OLG Düsseldorf NStZ 1997 494, 495; KG VRS 11 277; OLG Köln NJW 1956 113; OLG Celle NJW 1956 1648; OLG Stuttgart NJW 1954 611; Fischer Rdn. 2. 9

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§ 56 StGB

Strafaussetzung

den (BGH NJW 1955 996). Aus dem Grundsatz, dass nur die ganze Strafe ausgesetzt werden kann, folgt auch die in § 58 Abs. 1 enthaltene Regelung, dass für die Strafaussetzung nicht die Höhe der Einzelstrafen, sondern die Höhe der Gesamtstrafe maßgebend ist.

3. Anrechnung von Untersuchungshaft 6 Die Anrechnung von Untersuchungshaft oder einer anderen Freiheitsentziehung (§ 51) steht der Aussetzung nicht entgegen (§ 56 Abs. 4 Satz 2). Hierbei handelt es sich nicht um eine verbotene Teilaussetzung einer erkannten Strafe (vgl. bereits für § 23 i. d. F. d. 3. StRÄndG: BGHSt 6 391, 393). Durch die Anrechnung der Untersuchungshaft wird die Dauer der Freiheitsstrafe nicht verändert, lediglich ein Teil von ihr ist als verbüßt anzusehen. Die Frage, ob die zeitlichen Voraussetzungen für eine Aussetzung gegeben sind, wird durch die Anrechnung nicht beeinflusst. Maßgebend für die Anwendung von Absatz 1 und Absatz 2 ist stets die Höhe der ausgesprochenen Strafe (BGHSt 5 377; 6 391, 394; 27 287, 288). Ist allerdings durch die Anrechnung der Untersuchungshaft die Strafe in vollem Umfang 7 verbüßt, so kommt eine Strafaussetzung nicht mehr in Betracht.7 Dies ergibt sich aus dem Wesen des Rechtsinstituts als Modifikation der Vollstreckung einer Freiheitsstrafe (vgl. bereits Rdn. 1). Nach der in den §§ 56 ff zum Ausdruck gekommenen gesetzgeberischen Motivation soll der Verurteilte durch die bei Bewährungsversagen drohende Strafvollstreckung und durch den bei Bewährungserfolg anstehenden Straferlass zu einem Leben ohne Straftaten angehalten werden. Diesen Zweck kann die Aussetzung einer durch Anrechnung von Untersuchungshaft vollständig verbüßten Freiheitsstrafe nicht mehr erfüllen, da weder die Vollstreckung droht noch der Aussicht auf Straferlass die motivierende Wirkung zukommt, die dem Gesetzgeber vorschwebte. Eine Strafaussetzung scheidet daher begrifflich in diesen Fällen von vornherein aus, ohne dass es noch auf Überlegungen zu der Frage ankäme, ob in Bezug auf die verhängte Strafe die Voraussetzungen des § 56 StGB überhaupt erfüllt wären. Die für den Verurteilten vorteilhaften registerrechtlichen Folgen einer Strafaussetzung können als alleiniger Grund für deren Anordnung nicht herangezogen werden (vgl. BGHSt 31 25, 27 f; aA Stree NStZ 1982 327). Die Aussetzung einer durch Untersuchungshaft vollständig verbüßten Strafe ist für den Verurteilten – wegen der grundsätzlich mit einer Beschwer verbundenen Folgeanordnungen gemäß §§ 56a ff – revisibel (BGH wistra 2002 260, 261; BGH NJW 1961 1220). Wird sie allerdings rechtskräftig, so kann die rechtsfehlerhaft ergangene Aussetzungsentscheidung nicht durch einen Erlass der Strafe (§ 56g Abs. 1) schon vor Ablauf der festgesetzten Bewährungszeit „korrigiert“ werden (OLG Köln NStZ 1999 534).

4. Die Höhe der aussetzbaren Strafe 8 Das Gesetz unterscheidet drei Gruppen: Strafen unter sechs Monaten (Absatz 1),8 Strafen von sechs Monaten bis zu einem Jahr (Absätze 1 und 3) und Strafen von mehr als einem Jahr bis zu zwei Jahren (Absätze 2 und 3). Höhere Strafen dürfen nach geltendem Recht nicht zur Bewährung ausgesetzt werden; Vorschläge zur Erhöhung des zweijährigen Grenzwerts haben sich bis-

7 BGHSt 31 25, 27, 29 = NStZ 1982 326 m. Anm. Stree; BGH Beschl. v. 21.6.2018 – 4 StR 638/17; BGH Beschl. v. 8.8.2017 – 3 StR 179/17; BGH NStZ-RR 2014 138 (LS); BGH Urt. v. 21.2.2006 – 1 StR 278/05; BGH wistra 2002 337; BGH wistra 2002 260, 261; BGH StV 1992 157; OLG Celle NStZ-RR 2011 122; Sch/Schröder/Stree/Kinzig Rdn. 13. 8 Dass deren Verhängung unerlässlich sein muss (§ 47), steht der Aussetzung ihrer Vollstreckung nicht im Wege, s. BGHSt 24 164, 166 mit Anm. Koffka JR 1972 382; Dünnebier JR 1970 241, 246; Horstkotte JZ 1970 122, 127 und NJW 1969 1602. Hubrach

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II. Der Anwendungsbereich

StGB § 56

lang nicht durchsetzen können.9 Für die Berechnung der Zeit kommt es auf die verhängte, nicht auf die noch zu verbüßende Strafe an (vgl. Rdn. 6); auch die nach der „Vollstreckungslösung“ des BGH etwa erfolgte Kompensation eines Verstoßes gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK hat außer Betracht zu bleiben (BGHSt 52 124, 141; OLG Hamm Urt. v. 17.6.2014 – 2 RVs 17/14). Bei der Bildung einer Gesamtstrafe ist deren Höhe maßgebend (§ 58 Abs. 1). Der Gesamtstrafe stehen mehrere selbständige Strafen, die nicht zu einer Gesamtstrafe zusammengefasst werden können, nicht gleich. Sie dürfen nicht zusammengerechnet werden (OLG Braunschweig NStZRR 2005 139). Vielmehr ist für jede selbständige Strafe nach den für ihre Höhe geltenden Anforderungen der Absätze 1 bis 3 des § 56 die Aussetzungsfrage gesondert zu prüfen (zur allerdings einheitlichen Prognosestellung vgl. Rdn. 11). Die Voraussetzungen, unter denen Strafaussetzung zu gewähren ist, sind in den genannten 9 Gruppen verschieden. Dieser Umstand hat Konsequenzen für das Verhältnis zwischen der Strafbemessung als solcher und der Entscheidung über die Bewährungsfrage. Grundsätzlich hat der Tatrichter zunächst die schuldangemessene Strafe zu finden. Erst wenn sich ergibt, dass die der Schuld entsprechende Strafe innerhalb der Grenzen des § 56 Abs. 1 oder Abs. 2 liegt, ist Raum für die Prüfung, ob auch die sonstigen Voraussetzungen für die Strafaussetzung erfüllt sind. Die für beide Entscheidungen geltenden Prüfungsmaßstäbe dürfen nicht miteinander vermengt werden. Daher begegnet es rechtlichen Bedenken, wenn die Urteilsgründe besorgen lassen, der Tatrichter habe eine das Schuldmaß unterschreitende Strafe in dem allein ausschlaggebenden Bestreben festgesetzt, dem Angeklagten die Rechtswohltat der Strafaussetzung zur Bewährung zu verschaffen.10 Umgekehrt bedarf es bei Festsetzung einer Freiheitsstrafe knapp oberhalb der Zweijahresgrenze im Falle gewichtiger Strafmilderungsgründe einer ausreichenden Begründung, warum nicht auch eine Strafe im aussetzungsfähigen Bereich noch schuldangemessen gewesen wäre.11 Ferner ist es zu beanstanden, wenn der Tatrichter eine den Rahmen des § 47 überschreitende Freiheitsstrafe von sechs Monaten festsetzt, die er – angesichts des geringen objektiven Tatunrechts – nur im Hinblick auf die bewilligte Strafaussetzung noch für verhältnismäßig hält.12 Eine in die Abwägung sämtlicher Strafzumessungsfaktoren eingebettete Mitberücksichtigung der Aussetzungsfrage bei der Festsetzung des Strafmaßes ist indes unbedenklich (BGHSt 57 123, 133; BGH wistra 2002 137; BGH StV 2001 346) und mit Blick auf § 46 Abs. 1 Satz 2 auch durchaus angebracht. Daher darf der Tatrichter von der Einbeziehung einer Geldstrafe in eine zu bildende Gesamtfreiheitsstrafe gemäß § 53 Abs. 2 Satz 2 absehen, wenn es ihm nur so ermöglicht wird, die Vollstreckung der Gesamtfreiheitsstrafe im Rahmen einer insgesamt schuldangemessenen Ahndung der Taten zur Bewährung auszusetzen (BGH NStZ 1990 488, 489). Ferner ist es ihm nicht untersagt, eine bei alleiniger Verhängung von Freiheitsstrafe an sich schuldangemessene, die Ein- oder Zweijahresgrenze übersteigende Freiheitsstrafe niedriger zu bemessen und eine gemäß § 41 aus Geldund Freiheitsstrafe kombinierte Sanktion zu verhängen, wenn diese Tat und Täter besser gerecht wird,13 also nicht nur dem alleinigen Zweck dient, die an sich gebotene höhere Freiheitsstrafe auf ein noch aussetzungsfähiges Maß herabsetzen zu können (BGH NStZ 2019 601; BGH NStZ-RR 2005 104. 105).

9 Vgl. hierzu König ZRP 2001 67 ff; Weigend GA 1992 345, 351; Magnus jM 2017 431. 10 BGHSt 57 123, 133 f; BGHSt 49 147, 165 f; BGHSt 32 60, 65; BGHSt 29 319, 321 = JR 1981 335 mit Anm. Bruns; BGH wistra 2017 143; BGH Urt. v. 19.2.2015 – 3 StR 546/14; BGH NStZ-RR 2008 369; BGH wistra 2007 341 f; BGH wistra 2002 137; BGH NStZ 2001 311; BGHR § 46 Abs. 1 Begründung 19; BGH NStZ 1992 489; BGH NJW 1985 1719 = JR 1986 70 mit Anm. Bruns. 11 BGH NStZ-RR 2015 240; BGH NStZ 2014 32; BGH Beschl. v. 19.11.2002 – 1 StR 374/02; BGH NStZ 1993 584; BGH StV 1992 462; BGHR § 46 Abs. 1 Spezialprävention 3; OLG Karlsruhe StV 1998 375, 376. 12 OLG Karlsruhe Justiz 1997 133. 13 BGHSt 32 60, 66; BGH wistra 1999 300, 303; BGH NStZ-RR 1998 108; BGH NJW 1985 1719 = JR 1986 70 mit Anm. Bruns. 11

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§ 56 StGB

Strafaussetzung

III. Die Grundvorschrift (§ 56 Abs. 1) 10 § 56 Abs. 1 gilt für die Strafaussetzung bei Verurteilung zu Freiheitsstrafe von nicht mehr als einem Jahr. Formelle Voraussetzungen für die Strafaussetzung, wie sie § 23 Abs. 3 Nrn. 2 und 3 i. d. F. des 3. StRÄndG (Entstehungsgeschichte) vorsahen, kennt das Gesetz nicht mehr. Es stellt in Absatz 1 – mit der Einschränkung des § 56 Abs. 3 – allein auf eine günstige Prognose ab (vgl. BGH NStZ 1983 454).

1. Die Prognose 11 Nach § 56 Abs. 1 Satz 1 kommt es für die Strafaussetzung darauf an, ob zu erwarten ist, dass der Verurteilte sich schon die Verurteilung zur Warnung dienen lassen und künftig auch ohne die Einwirkung des Strafvollzugs keine Straftaten mehr begehen wird. Dieser Gesetzeswortlaut ist nicht so zu verstehen, dass den beiden Voraussetzungen einer günstigen Sozialprognose jeweils selbständige Bedeutung zukommt. Vielmehr hängt die hinreichende Warnfunktion des Urteils ausschließlich von der Frage ab, ob eine straffreie Führung des Angeklagten auch ohne die Einwirkung des Strafvollzugs künftig erwartet werden kann. Da diese Frage im Urteilszeitpunkt stets nur einheitlich beantwortet werden kann, ist es nicht möglich, für zwei in demselben Urteil verhängte (Gesamt)Freiheitsstrafen unterschiedliche Sozialprognosen zu stellen (BGH Beschl. v. 7.2.2007 – 2 StR 17/07; OLG Celle Beschl. v. 21.12.2010 – 32 Ss 142/10; OLG Braunschweig NStZ-RR 2005 139 f). Sonderregelungen trifft das Gesetz in § 183 Abs. 3 und 4. Für die dort genannten Fälle besteht eine Aussetzungsmöglichkeit auch dann, wenn die Prognose zur Zeit der Entscheidung nicht günstig ist.14

12 a) Erwartung bedeutet nicht, dass nach der Überzeugung des Gerichts sichere Gewähr für künftiges straffreies Leben bestehen muss. Es genügt, dass die Begehung weiterer Straftaten nicht wahrscheinlich ist, weil der Täter sozial eingeordnet oder seine Resozialisierung ohne Vollstreckung der Freiheitsstrafe aussichtsreich ist (BGH NStZ 1986 27; BGHR Sozialprognose 7, 12, 13, 14, 20, 30). Eine jeden Zweifel ausschließende Gewissheit kann nicht verlangt werden, da die Vorschrift sonst, entgegen ihrem kriminalpolitischen Zweck, auf einen zu engen Bereich von Fällen eingeschränkt würde.15 Das Gericht muss bereit sein, ein vertretbares Risiko einzugehen. Doch genügt es nicht, dass sich eine günstige Prognose nur nicht ausschließen lässt oder dass die Möglichkeit, der Angeklagte werde in Zukunft keine Straftaten mehr begehen, nicht verneint werden kann.16 Vielmehr bedarf es einer durch Tatsachen begründeten Wahrscheinlichkeit künftigen straffreien Verhaltens, die größer ist als diejenige erneuter Straffälligkeit.17 Von einer Wahrscheinlichkeit in diesem Sinne muss der Tatrichter überzeugt sein. Der Grundsatz

14 BGHSt 34 150, 152 mit Anm. Schall JR 1987 397; BGHSt 28 357, 359 f; BGH NStZ-RR 1996 57; BGHR Sozialprognose 10, 16.

15 BGHSt 7 6, 10; BGH NStZ-RR 2005 38; BGH VRS 25 426; BGH NStZ 1988 451, 452; vgl. ferner OLG Düsseldorf NStZ-RR 1996 260, 261; OLG Düsseldorf NStZ 1988 272; OLG Köln VRS 39 418; OLG Köln VRS 42 94; OLG Karlsruhe NJW 1980 134. 16 BGH Beschl. v. 29.9.2015 – 5 StR 394/15; BGH NStZ 1997 594; BGH NStZ 1986 27; OLG Hamburg NStZ 2017 584, 586; OLG Karlsruhe NJW 1980 134. 17 BGH StraFo 2016 425; BGH NStZ-RR 2005 38; BGH NStZ 1997 594; OLG Hamburg NStZ 2017 584, 586; OLG Oldenburg NJW 2015 2745, 2746 m. Anm. Schiemann; OLG Oldenburg NStZ-RR 2007 197; OLG Düsseldorf JR 2001 202, 203 m. Anm. Wohlers; OLG Düsseldorf VRS 96 443, 444; KG Berlin StV 1997 250, 251; KG Berlin OLGSt. Nr. 27 zu § 318 StPO; OLG Düsseldorf JR 1994 39, 40 m. Anm. Terhorst; vgl. ferner BayObLG Urt. v. 25.5.2000 – 5 StR 100/ 00. Hubrach

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III. Die Grundvorschrift (§ 56 Abs. 1)

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„in dubio pro reo“ findet insoweit keine Anwendung.18 Er beansprucht indes uneingeschränkt Geltung für die der Prognosebildung zugrunde liegenden Fakten, auf die das Gericht seine Überzeugungsbildung stützt.19

b) Inhalt der Erwartung ist, dass der Verurteilte künftig keine Straftaten mehr begehen wird. 13 Die frühere Gesetzesfassung (§ 23 Abs. 2) verlangte die Erwartung, dass der Verurteilte unter der Einwirkung der Aussetzung künftig ein gesetzmäßiges und geordnetes Leben führen werde, d. h. dass er regelmäßig arbeiten, geordnete Wohn- und Familienverhältnisse haben und eine sittlich nicht anstößige allgemeine Lebensführung beachten werde. Diese Momente haben jetzt nur noch Indizfunktion für die Erwartung straffreien Lebens, aber keine selbständige Bedeutung mehr. Zum Inhalt der Erwartung straffreier Führung in den nach Aussetzung der Wehr- und Zivil- 14 dienstpflicht praktisch derzeit nicht mehr relevanten Fällen der Ersatzdienstverweigerung durch Zeugen Jehovas wird auf die Ausführungen in der Vorauflage (Rdn. 14) verwiesen. „Straftat“ im Sinne des § 56 Abs. 1 ist grundsätzlich jede strafbare Handlung. Daher können 15 auch zu erwartende Delikte aus dem Bereich der Bagatellkriminalität (OLG Celle OLGSt. Nr. 25) oder Straftaten, die nach Art und Schwere mit dem abgeurteilten Delikt nicht vergleichbar sind (BGH NStZ-RR 2001 15, 16; BayObLGSt. 2002 126, 127f; BayObLG VRS 32 423), einer günstigen Prognose im Wege stehen. Hierbei ist es in erster Linie eine Frage der prognostischen Tatsachenbeurteilung, ob von dem Angeklagten künftig Straftaten drohen, die aufgrund seines Werdegangs und seiner Lebensumstände für ihn eigentlich atypisch sind. Jenseits dieser Fallgestaltungen verbietet es der auf eine Erwartung völliger Straffreiheit abstellende § 56 Abs. 1, bestimmte Deliktsarten prinzipiell aus der prognostischen Gesamtwertung auszuklammern und hierdurch im Ergebnis auch die notorisch auf dem Gebiet der kleinen bis mittleren Kriminalität rückfälligen Wiederholungstäter unter Hinweis auf den vergleichsweise geringen Unwertgehalt der von ihnen noch zu erwartenden Taten zu privilegieren. Da es für die günstige Prognose nur auf die Erwartung ankommt, dass sich der Angeklagte 16 nach der Verurteilung straffrei führen wird (Rdn. 13), kann ihm die Strafaussetzung nach § 56 Abs. 1 nicht ohne weiteres mit der Begründung versagt werden, er werde ihm erteilte Auflagen (§ 56b Abs. 1 und 2) nicht erfüllen oder Weisungen (§ 56c Abs. 1 und 2) missachten. Weigert er sich von vornherein, gerichtlichen Anordnungen nachzukommen, so kann dies allerdings Anlass zu der Besorgnis geben, er werde erneut Straftaten begehen (vgl. § 56f Abs. 1 Satz 1 Nr. 2).

c) Grundlage der Prognose sind alle Tatsachen, aus denen sich Schlüsse auf das künftige 17 Verhalten des Täters ziehen lassen. Ob sie sich bei der abzuurteilenden Tat ausgewirkt haben, ist unerheblich. Die in § 56 Abs. 1 Satz 2 genannten Gesichtspunkte sind nicht erschöpfend. Neben ihnen sind auch alle sonstigen Tatsachen zu beachten, die für oder gegen eine günstige Prognose sprechen. Ob sie schon die Strafzumessung unter spezialpräventiven Gesichtspunkten beeinflusst haben, ist unerheblich (BGHSt 6 298, 300). Hingegen scheiden alle Umstände aus, die ausschließlich das Maß der Schuld beeinflussen oder die nur unter dem Gesichtspunkt der Verteidigung der Rechtsordnung bedeutsam sind. Doch kann verminderte Schuld auf erhöhte Gefährlichkeit hinweisen, die entscheidend für die Prognose ist (BGHSt 10 287).

18 BGH NStZ-RR 2019 337, 338; BGH GA 1976 114; BGH bei Dallinger MDR 1973 900; OLG Hamburg NStZ 2017 584, 586; OLG Oldenburg NStZ-RR 2007 197; OLG Düsseldorf JR 2001 202, 203 m. Anm. Wohlers; BayObLGSt. 1988 32, 34; OLG Koblenz VRS 53 29; OLG Karlsruhe NJW 1980 134. 19 BGHR Sozialprognose 24; BGH wistra 2000 464; BGH bei Dallinger MDR 1973 900; BayObLGSt. 1993 216, 222. 13

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18 aa) Persönlichkeit des Verurteilten. Das Gesetz nennt als ersten bei der Entscheidung zu berücksichtigenden Gesichtspunkt die Persönlichkeit des Verurteilten. Hier sind beispielsweise von Bedeutung sein Charakter, seine Veranlagung, sein Leumund, seine bisherige Bewährung im Leben, seine Erziehung und seine Einstellung zur Tat. Persönlichkeitsdefizite – auch wenn sie auf Erkrankung oder intellektueller Minderbegabung beruhen – können die Prognose negativ beeinflussen (BGHSt 10 287; OLG Düsseldorf JR 2001 202, 203 m. Anm. Wohlers). Einer Auseinandersetzung mit den für die Bewährungsfrage in der Regel aufschlussreichen Handlungsmotiven und Beweggründen des Täters, den „psychischen Wurzeln der Tat“ (BGH NStZRR 2019 337, 338), ist der Tatrichter auch dann nicht enthoben, wenn sich der Angeklagte selbst hierzu nicht äußert. In solchen Fällen bedarf es einer Erörterung der Frage, ob und inwieweit die festgestellten Umstände des Tatgeschehens diesbezüglich Rückschlüsse zulassen (BGHR § 56 Abs. 2 Sozialprognose 1). Mangelnde Schuldeinsicht, fehlende Reue oder das Bagatellisieren der Tat dürfen nicht zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt werden, wenn er sich durch die vom Tatrichter vermisste Einstellung in Widerspruch zu seiner Verteidigungsstrategie setzen müsste.20 Auch im Übrigen ist die Uneinsichtigkeit des Angeklagten für sich allein noch nicht geeignet, eine positive Prognose auszuschließen. Es kommt vielmehr maßgeblich auf die nach den Gesamtumständen zu beurteilende Frage an, ob die Einstellung des Täters zu seiner Tat auf besondere Rechtsfeindschaft schließen und daher für die Zukunft weitere Delikte befürchten lässt.21 So steht im Falle einer Deliktsbegehung aus politischer Überzeugung allein das Festhalten an der ideologischen Grundhaltung einer günstigen Prognose noch nicht im Wege.22 Hat die politische Gesinnung in der strafbaren Handlung indes unmittelbar ihren Ausdruck gefunden und besteht aufgrund der unveränderten Haltung des Täters auch für die Zukunft die Gefahr eines erneuten Abgleitens in strafbares Verhalten, so bedarf es gewichtiger Tatsachen für die Annahme, der Angeklagte werde sich allein durch die Verurteilung auch ohne Strafverbüßung hinreichend beeindrucken lassen (BGH NJW 1995 340, 341; OLG Karlsruhe NStZ-RR 1996 58). Die Tatsache, dass ein Täter Ausländer ist, steht einer Strafaussetzung selbst dann nicht entgegen, wenn er im Ausland wohnt (BGHSt 6 138). Es ist auch unzulässig, dem Angeklagten seine Ausländereigenschaft als solche bei der Prognosebeurteilung anzulasten mit der Erwägung, er habe durch die Tat das ihm gewährte Gastrecht missbraucht und seine Zukunft im Bundesgebiet sei „ungewiss“.23

19 bb) Vorleben. Weiter ist für die Prognose von Bedeutung das Vorleben des Täters, wobei namentlich frühere Erziehungsmaßnahmen und sonstiges kriminelles Verhalten Grundlage der Entscheidung sein können. Vorstrafen, vor allem, wenn sie einschlägig sind und nicht weit zurückliegen, werden häufig gegen den Täter sprechen. Da die Prognoseentscheidung indes stets eine Gesamtwürdigung aller für sie maßgeblichen Faktoren voraussetzt (vgl. hierzu Rdn. 29), verbietet sich insoweit jegliche Schematisierung (BGH NStZ-RR 2010 306, 307). Unzulässig ist insbesondere die Erwägung, bei Bewährungsversagen des Angeklagten sei eine erneute Strafaussetzung stets ausgeschlossen, denn eine begründete Erwartung künftigen Wohlverhaltens kann bei Vorliegen ansonsten positiver Prognosegesichtspunkte selbst dann bestehen, wenn die Tat während einer laufenden Bewährungszeit begangen wurde.24 Für die Prognoseent20 BGH NStZ-RR 2018 105; BGH Beschl. v. 19.1.2016 – 4 StR 521/15; BGH NStZ-RR 2015 107, 108; BGH NStZ-RR 2003 264; BGH wistra 2001 96; BGH StV 2001 505 f; BGH wistra 2000 464; BGH StV 1998 482; BGH StV 1993 591; BGH wistra 1993 222, 223; BGHR § 56 Abs. 2 Umstände, besondere 12; OLG Düsseldorf StV 1996 217; OLG Hamm VRS 110 111, 112. 21 BGH NStZ 1987 171; KG Berlin Beschl. v. 25.4.2000 – (4) 1 Ss 29/00 (42/00); OLG Düsseldorf StV 1995 525, 526. 22 BGHSt 6 186, 192; BGHSt 7 6, 8; BGH NStZ-RR 2004 201; BGH StV 2001 505 f. 23 KG Berlin Beschl. v. 25.4.2000 – (4) 1 Ss 29/00 (42/00); OLG Düsseldorf StV 1995 526, 527. 24 BGH NJW 2014 3797, 3798; BGH NStZ-RR 2012 201 f; BGH NStZ-RR 1997 68; BGH NStZ 1983 454; BGHR Sozialprognose 12, 15; OLG Karlsruhe StV 2008 307, 308. Hubrach

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III. Die Grundvorschrift (§ 56 Abs. 1)

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scheidung kommt es darauf an, ob sich aus den Vorbelastungen des Täters im konkreten Fall die gesteigerte Notwendigkeit ergibt, auf ihn einzuwirken (BGHR § 56 Abs. 3 Verteidigung 13). Maßgebend sind in diesem Zusammenhang vor allem die Zahl der Vorstrafen, ihr Gegenstand, ihre Höhe und ihr zeitlicher Abstand (vgl. BGH StV 1986 293; OLG Köln StV 1996 321; OLG Hamburg StV 1997 136, 137). Ist der Angeklagte gewichtig – insbesondere einschlägig – vorbestraft und mehrfacher Bewährungsversager, so kann in der Regel nicht mit ausreichender Wahrscheinlichkeit erwartet werden, dass er sich im Falle einer erneuten Bewährungschance anders als in der Vergangenheit verhalten wird (BGH NStZ 1988 451, 452; BayObLG NStZ-RR 2004 336, 338; OLG Karlsruhe NJW 1980 133, 134, 135). Für eine nochmalige Strafaussetzung bedarf es daher einer Feststellung – und tatrichterlichen Darlegung – besonderer Gesichtspunkte, aus denen sich bei erschöpfender individueller Gesamtwürdigung aller Prognosefaktoren die Erwartung straffreien Verhaltens trotz der bislang schlechten Erfahrungen mit dem Täter herleiten lässt.25 Derartige Umstände können auf Fortschritten in der Persönlichkeitsentwicklung des Ange- 20 klagten (vgl. BGH NStZ 1988 451, 452; OLG Karlsruhe NStZ-RR 2005 200, 201) oder auf einer maßgeblichen Stabilisierung seiner Lebensverhältnisse beruhen (BGH StV 1998 259 f; BayObLGSt. 1993 216, 222), sofern nicht vergleichbare Entwicklungen dieser Art in der Vergangenheit schon ohne Wirkung geblieben sind (vgl. OLG München NZV 2008 530: Erneute Abstinenz nach alkoholbedingtem Rückfall im Anschluss an eine Therapie); auch dem Eindruck zwischenzeitlich erlittener Haft kommt – insbesondere bei erstmaligem Freiheitsentzug – Bedeutung zu.26 Der Umstand, dass dem Angeklagten aus Anlass der abzuurteilenden Tat ein Bewährungswiderruf mit anschließender Strafverbüßung in anderer Sache droht, ist allerdings für sich allein nicht schon zu seinen Gunsten berücksichtigungsfähig.27 Vielmehr stellt das Bewährungsversagen als solches in erster Linie einen die Prognose belastenden Faktor dar. Kommt der Tatrichter aufgrund einer Gesamtwürdigung aller Beurteilungsfaktoren zu dem Ergebnis, dass es der Einwirkung des Strafvollzugs auf den Angeklagten bedarf, so darf er sich der gebotenen Entscheidung nicht mit der Erwägung entziehen, die erforderliche Einwirkung werde voraussichtlich in einem anderen Verfahren noch erfolgen. Zwar sind bei der Entscheidung über die Strafaussetzung auch künftig zu erwartende Veränderungen in den Lebensverhältnissen des Täters zu berücksichtigen (vgl. Rdn. 27). Dieser Grundsatz kann indes keine Geltung beanspruchen, wenn die bevorstehende Veränderung gerade in der staatlichen Einwirkung liegt, über deren Vollzug der Tatrichter im laufenden Verfahren zu entscheiden hat. Eine erneute Strafaussetzung allein im Hinblick auf den in anderer Sache zu erwartenden Widerruf ist daher widersprüchlich28 und dient letztlich nur dazu, an der vom Tatrichter als „zu hoch“ empfundenen Gesamtvollzugsdauer eine Korrektur vorzunehmen, die das Verfahren nach § 56 nicht vorsieht und die gerade bei mehrfach bewährungsbrüchigen Tätern auch nicht gerechtfertigt ist. Bei Betäubungsmittelabhängigen, die über einen längeren Zeitraum Straftaten als Folge 21 der Sucht begangen haben, schließen weder frühere noch erneute gleichgelagerte Delikte die 25 OLG Bamberg Urt. v. 23.8.2016 – 3 OLG 8 Ss 58/16; KG Berlin Urt. v. 22.7.2016 – (5) 161 Ss 52/16 (7/16); KG Berlin VRS 133 133; OLG Braunschweig Urt. v. 24.10.2014 – 1 Ss 61/14; OLG Koblenz Urt. v. 1.9.2014 – 2 OLG 3 Ss 70/14; OLG Bamberg Beschl. v. 24.1.2012 – 3 Ss 126/11; OLG Brandenburg Urt. v. 16.9.2009 – 1 Ss 63/09; KG Berlin Urt. v. 1.9.2008 – (4) 1 Ss 207/08 (114/08); BayObLG NStZ-RR 2004 42, 43; BayObLG bei Kotz NStZ-RR 2004 134; BayObLGSt. 2002 126, 127; OLG Düsseldorf JR 2001 202, 203 m. Anm. Wohlers; OLG Köln StV 1996 321; OLG Köln OLGSt. Nr. 24; OLG Düsseldorf NStZ-RR 1996 260, 261; OLG Düsseldorf VRS 96 443, 445; OLG Düsseldorf JR 1994 39, 40 m. Anm. Terhorst; BayObLG NJW 1993 805. 26 BGH NStZ-RR 2012 201, 202; BGH NStZ-RR 2005 38; OLG Naumburg StV 2016 574, 575; OLG Brandenburg Beschl. v. 21.2.2011 – (1) 53 Ss 229/10 (2/11); OLG Karlsruhe NStZ-RR 2005 200; OLG Karlsruhe StV 2001 626; KG Berlin Beschl. v. 7.7.1997 – (3) 1 Ss 124/97 (52/97). 27 OLG Hamburg NStZ 2017 584, 586; OLG Karlsruhe VRS 50 98, 100; aA OLG Köln NStZ 1994 205 f m. abl. Anm. Berg; OLG Saarbrücken NJW 1975 2215, 2217; OLG Köln MDR 1970 1026; Sch/Schröder/Stree/Kinzig Rdn. 28; Schall SK Rdn. 29. 28 Lackner/Kühl Rdn. 13. 15

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Annahme einer positiven Sozialprognose aus, wenn ernstzunehmende Therapiebemühungen des Angeklagten als besonderes Indiz zu seinen Gunsten festzustellen sind.29 In derartigen Fällen hat das Tatgericht im Rahmen seiner Fürsorgepflicht unterstützend zu wirken und insbesondere zu prüfen, ob und inwieweit die Erwartung straffreien Verhaltens durch begleitende Maßnahmen in Form von Weisungen gemäß § 56c Abs. 3 sichergestellt werden kann (BGH NJW 1991 3289 f; BGHR Sozialprognose 21; OLG Düsseldorf NJW 1993 805). Dabei lässt sich nicht im Sinne eines allgemeinen Erfahrungssatzes die grundsätzliche Feststellung treffen, dass nur eine stationäre Drogenbehandlung den gebotenen Erfolg verspreche (OLG Düsseldorf StV 1993 476). Vielmehr können auch ambulante Maßnahmen, insbesondere Substitutionsangebote, in Betracht kommen (OLG Braunschweig NStZ-RR 1998 186; BayObLG StV 1992 15 f). Welche Therapieform als hinreichend geeignet anzusehen ist, richtet sich nach dem Suchtverlauf im Einzelfall, wobei der Tatrichter insbesondere die Dauer und Intensität der Abhängigkeit sowie Art und Anzahl der gegebenenfalls bereits erfolglos absolvierten Therapieversuche zu berücksichtigen hat. 22 Getilgte oder tilgungsreife Vorstrafen können bei der Prognose künftigen Wohlverhaltens keine Berücksichtigung mehr finden. Dies folgt aus dem Verwertungsverbot des § 51 Abs. 1 BZRG. Diese Vorschrift verbietet nicht nur, bei Bemessung der Strafe nach Art und Höhe auf die früheren Verurteilungen zurückzugreifen; sie gilt auch für die Entscheidung über die Strafaussetzung zur Bewährung (BGH StraFo 2010 207; OLG Jena Beschl. v. 18.10.2016 – 1 Ws 418/16), da es sich auch hierbei um einen Akt der Strafzumessung handelt (Rdn. 1). Ausländische Verurteilungen sind nach der zu § 46 ergangenen Rechtsprechung30 berücksichtigungsfähig, wenn die abgeurteilte Tat nach deutschem Recht strafbar und die Verurteilung im Falle ihrer Eintragung im Bundeszentralregister nicht tilgungsreif wäre. Nach dem EU-Rahmenbeschluss 2008/ 675/JI des Rates vom 24.7.2008 (vgl. hierzu BTDrucks. 16/13673 S. 4 f, 7) kommt hierbei den in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union ergangenen Verurteilungen verfahrensrechtlich und materiellrechtlich grundsätzlich die gleiche Wirkung zu wie inländischen Verurteilungen. 23 Bei der Berücksichtigung des für die Prognose relevanten Vorlebens kann sich die Frage stellen, welche Bedeutung einem unter Umständen strafbaren, aber (noch) nicht rechtskräftig abgeurteilten Verhalten des Angeklagten zukommt. Von einer zur Tatzeit nicht rechtskräftigen Verurteilung kann eine Warnfunktion ausgehen, die die prognostische Beurteilung zu Ungunsten des Täters beeinflusst (BGH NStZ-RR 2009 44 [LS]). Auch die Verwertung nicht abgeurteilter weiterer Delikte ist zulässig, sofern der Tatrichter zu dem fraglichen Verhalten des Angeklagten prozessordnungsgemäß eigene Feststellungen getroffen hat, die eine Abschätzung des konkreten Unrechtsgehalts zulassen.31 Eine Berücksichtigung solcherart getroffener, über einen bloßen Tatverdacht hinausgehender Feststellungen bei der Prognoseentscheidung stellt sich nicht als Verstoß gegen die Unschuldsvermutung dar (BVerfG NJW 1994 377). Die zu § 56f Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ergangene Rechtsprechung des EGMR (vgl. § 56f Rdn. 7) steht dem nicht entgegen; dies hat der EGMR in den Gründen seines Urteils vom 3. Oktober 2002 ausdrücklich klargestellt (StV 2003 82, 84 f m. auswertender Anm. Pauly). 24 Bisherige Straflosigkeit ist für die zu treffende Entscheidung ebenfalls von erheblicher Bedeutung. Sie spricht in der Regel für eine günstige Sozialprognose. Ebenso wie Vorstrafen nicht von vornherein einer günstigen Prognose entgegenstehen, wäre es aber umgekehrt verfehlt, allein wegen fehlender Vorstrafen Strafaussetzung zu gewähren, ohne zuvor die Lebensverhältnisse des Angeklagten im Übrigen aufgeklärt zu haben (vgl. BGHR Sozialprognose 34). So kommt zum Beispiel bei einem Straßenverkehrsdelikt dem Fehlen einschlägiger Vorstrafen kein 29 BGH NStZ-RR 2010 107; BGH NStZ-RR 1997 231; KG StV 1997 250, 251; BayObLG NJW 1993 805 f. 30 BGH NStZ-RR 2020 217, 218; BGH Beschl. v. 9.11.2016 – 5 StR 485/16; BGH NStZ-RR 2012 305; BGH NStZ-RR 2007 368, 369; OLG Köln Beschl. v. 13.11.2015 – 1 RVs 205/15. 31 BGH NStZ-RR 2019 336, 337; BGH StraFo 2017 245; BGH Beschl. v. 19.6.2012 – 4 StR 139/12; BGHR Sozialprognose 3, 25; BGH StV 1993 458, 459; OLG Frankfurt Beschl. v. 4.11.2016 – 1 Ss 197/16; OLG Hamm VRS 107 424, 426; vgl. ferner OLG Karlsruhe Justiz 1998 533, 534. Hubrach

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III. Die Grundvorschrift (§ 56 Abs. 1)

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besonderer Erkenntniswert für die Prognose zu, wenn der Täter erst seit kurzer Zeit einen Kraftwagen fährt und daher bisher kaum Gelegenheit hatte, auf diesem Gebiet straffällig zu werden.

cc) Umstände der Tat. Für die Prognose wichtig kann sein, ob der Täter eine einzelne Tat 25 begangen hat oder eine ganze Serie, ob er die Tat langfristig geplant oder ob er aus einer Augenblicksituation heraus gehandelt hat. Taten, die auf persönliche Konflikte zurückgehen, werden in aller Regel eine andere Entscheidung rechtfertigen als Taten, bei denen persönliche Beziehungen keine Rolle spielen. Auch die sich aus den Tatumständen ergebende Einstellung des Täters sowie seine Beweggründe und Ziele können Schlüsse für die zu stellende Prognose zulassen (vgl. hierzu bereits Rdn. 18). Immer verlangt die Täterprognose aber eine individuelle Würdigung. Es ist nicht zulässig, bei Straftaten bestimmter Art, etwa bei Alkoholdelikten mit tödlichem Ausgang im Straßenverkehr (BGH NJW 1990 193 f; BGH NStZ 1994 336), bei Sexualdelikten (BGHSt 6 298, 300) oder bei Betäubungsmitteltaten (BGH NStZ-RR 1999 281; OLG Braunschweig NStZ-RR 1998 186) grundsätzlich und ohne Rücksicht auf den Einzelfall eine Strafaussetzung abzulehnen.

dd) Verhalten nach der Tat. Das Verhalten des Täters nach der Tat, insbesondere sein Be- 26 mühen, den angerichteten Schaden wieder gut zu machen, kann für die Entscheidung bedeutsam sein.32 Allerdings vermag die fehlende Schadenswiedergutmachung für sich allein eine Ablehnung der Strafaussetzung noch nicht zu rechtfertigen.33 Gegen eine günstige Prognose spricht der Umstand, dass der Täter nach der Tat durch ein unter Umständen strafbares – wenn auch nicht rechtskräftig abgeurteiltes – Verhalten auffällig wurde, das an seiner zukünftigen Rechtstreue zweifeln lässt (Rdn. 23). Umgekehrt können positive Schlüsse daraus gezogen werden, dass sich der Täter nach der Tat, vor allem, wenn sie weit zurückliegt, einwandfrei geführt hat (BGH NStZ-RR 2012 170, 171; BGH StV 1988 385; OLG Hamm Beschl. v. 10.5.2016 – 4 RVs 38/ 16). Zur Bedeutung fehlender Reue oder Schuldeinsicht vgl. Rdn. 18. Jedes Nachtatverhalten, das nur dem Zweck diente, sich einer Bestrafung zu entziehen und auf diese Weise die eigene Verteidigungsposition zu sichern, darf nicht zum Nachteil des Angeklagten verwertet werden (BGH NStZ 1987 406). Mit dem Begriff „Verhalten nach der Tat“ ist nicht bloß die Einstellung des Täters zur Tat, sondern seine gesamte Lebensführung unter Berücksichtigung der Lebensumstände gemeint (BGHSt 5 238; OLG Stuttgart NJW 1954 1418). Bloße Elemente der Lebensführung, die in keinem erkennbaren Zusammenhang zu einem strafbaren Verhalten stehen, dürfen allerdings nicht zu Lasten des Angeklagten in die Prognoseentscheidung einbezogen werden (KG Berlin OLGSt. Nr. 27 zu § 318 StPO). ee) Lebensverhältnisse. Von Gewicht für die Prognoseentscheidung sind die – sowohl persön- 27 lichen als auch wirtschaftlichen – Lebensverhältnisse des Täters zur Zeit der Aburteilung und deren voraussichtliche Weiterentwicklung. Darauf, ob der Täter ungünstige Lebensverhältnisse, die ihn anfällig für Straftaten machen, verschuldet hat, kommt es angesichts der rein prognostischen Ausrichtung des Absatzes 1 nicht an. Positiver Einfluss auf die Prognosebeurteilung kann zum Beispiel einer Eheschließung zukommen, sofern durch sie ein förderlicher Einfluss auf den Täter erwartet werden kann, oder dem Erhalt einer Arbeits- oder Lehrstelle (vgl. BGH StV 1996 207). Für Angeklagte, die zuvor noch keinem Freiheitsentzug ausgesetzt waren, ist die im Verfahren erlittene Untersuchungshaft regelmäßig mit einem Warneffekt verbunden, der bei der Prog-

32 vgl. auch BayObLG StV 1992 1 f.: Aufklärungshilfe gemäß § 31 BtMG. 33 BGHSt 5 238; BGH wistra 2001 378, 379; vgl. ferner BGH wistra 1987 251; BGH Urt. v. 14.11.1989 – 4 StR 550/89. 17

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nose in Rechnung zu stellen ist.34 Die Beseitigung oder Herabsetzung einer vom Täter ausgehenden Gefahr wird sich ebenfalls zu seinen Gunsten auswirken, so, wenn er freiwillig einen Beruf aufgibt, dessen Verführungen er nicht gewachsen ist, wenn er einen Wohnsitzwechsel vornimmt, um sich aus schlechter Gesellschaft zu lösen, oder wenn er als Betäubungsmittelabhängiger ernsthafte Therapiebemühungen zeigt (Rdn. 21). Maßgebend sind die Verhältnisse zur Zeit der Aburteilung. Da die Prognose jedoch in die Zukunft weist, müssen auch zu erwartende künftige Ereignisse berücksichtigt werden, z. B. Änderungen infolge geeigneter Auflagen oder Weisungen, für die der Täter empfänglich erscheint.35 Umstände, die dem Tatrichter Anlass geben, eine angeordnete Unterbringung nach § 67b auszusetzen, können zugleich eine hinreichende Wahrscheinlichkeit straffreier Lebensführung im Sinne von § 56 Abs. 1 begründen.36 Auch die Anordnung der in § 61 Nrn. 4 bis 6 genannten Maßregeln kann eine noch bestehende Gefahr erneuter Straffälligkeit so weit reduzieren, dass die Strafaussetzung gewährt werden kann, so z. B. bei Verhängung eines Berufsverbots (BGH NStZ 1997 434; BGH Urteil vom 6.5.1980 – 4 StR 175/80). Da Strafaussetzung ihrem Sinne nach Bewährung in der Freiheit voraussetzt, werden die Lebensverhältnisse eines Angeklagten zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung eine günstige Prognose regelmäßig ausschließen, wenn in anderer Sache eine unbefristete Freiheitsentziehung (Sicherungsverwahrung) angeordnet ist (OLG Hamburg JR 1977 515 m. Anm. Grunau).

28 ff) Wirkungen der Aussetzung. Hierbei kommt es auf die Wirkungen für den Täter an, nicht für andere. Dabei ist aber zu beachten, dass günstige Auswirkungen auf andere (z. B. auf die Familie, die den Ernährer, oder auf den Arbeitgeber, der eine gute Arbeitskraft behält) auch den Täter betreffen können, so wenn ihm in den Beispielsfällen die Familie oder der Arbeitsplatz erhalten bleibt. Eine Berücksichtigung kommt insbesondere dann in Betracht, wenn der Täter in der Vergangenheit nur zu Geldstrafen verurteilt wurde und damit nunmehr erstmals der Warnwirkung einer Strafaussetzung mit dem Druck eines möglichen Bewährungswiderrufs ausgesetzt wäre (KG Berlin OLGSt. Nr. 27 zu § 318 StPO). Abzustellen ist stets auf die Wirkungen der Aussetzung, nicht auf diejenigen der Strafverbüßung. Die Gefahr, dass der Täter im Falle der Nichtaussetzung im Vollzug negativ beeinflusst werden könnte, ist daher kein geeignetes Kriterium für eine positive Prognose. Umgekehrt darf die Strafaussetzung nicht mit der Erwägung verwehrt werden, der Angeklagte werde unter den gegebenen Umständen durch die Strafverbüßung nicht unangemessen hart getroffen, weil er mit der Einweisung in den offenen Vollzug rechnen könne.37

29 gg) Gesamtwürdigung. Die im Gesetz vorgenommene Aufzählung ist nicht abschließend, sondern nur beispielhaft zu verstehen. Der Richter ist gehalten, aufgrund aller bedeutsamen Umstände des Einzelfalles eine Gesamtwürdigung von Tat und Täter vorzunehmen, wobei jede Schematisierung zu vermeiden ist.38 Ein einzelner Umstand hat bei der Prognoseentscheidung einen um so geringeren Symptomwert, je mehr er sich rationaler Erfassung und Darstellung entzieht. Daher vermag ein (günstiger oder ungünstiger) „Eindruck“ vom Angeklagten in der Hauptverhandlung die Prognoseentscheidung nicht maßgeblich zu bestimmen, wenn der Tat34 BGH StV 2001 676; BGH StV 1996 207; BGH StV 1995 414, 415; OLG Dresden StV 2002 658; OLG Düsseldorf Beschl. v. 8.5.2000 – 2a Ss 95/00 – 16/00 II; KG Berlin StV 1999 605. 35 BGH StraFo 2016 425; BGH NStZ-RR 2015 107, 108; BGH StV 2015 564; BGH StV 2013 697, 698; BGHR Sozialprognose 20, 21; BGH StV 1999 601 f (LS); BGH StV 1987 63. 36 BGH NStZ-RR 2017 253, 254; BGH NStZ-RR 2008 276; BGHR § 67b Abs. 1 Gesamtwürdigung 1; BGH NStZ 1988 451, 452; BGH NJW 1978 599. 37 BGH Beschl. v. 28.1.2003 – 3 StR 471/02; vgl. ferner BayObLGSt. 1993 216, 223. 38 BGH NJW 2014 3797, 3798; BGH NStZ-RR 2010 306, 307; BGHR Sozialprognose 20, 29; OLG Karlsruhe VRS 50 98; OLG Karlsruhe NJW 1980 134. Hubrach

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III. Die Grundvorschrift (§ 56 Abs. 1)

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richter keine konkreten Tatsachen feststellen und im Urteil näher darlegen kann, die diesen Eindruck stützen.39 Ein Umstand, der schon bei der Bestimmung der Strafhöhe berücksichtigt worden ist, verliert dadurch nicht an Bedeutung für die Prognoseentscheidung (BGH StV 1987 101 [LS]). Ferner sind die für § 56 Abs. 2 relevanten „besonderen Umstände“ stets auch für die Prognose nach Absatz 1 von Belang (BGH NStZ 2009 441; BGHR Sozialprognose 31). Der Tatrichter darf die einzelnen prognoserelevanten Gesichtspunkte bei der Gesamtwürdigung nicht durch einen Rückgriff auf nicht belegte Erfahrungssätze relativieren. Daher verbietet sich die Überlegung, die soziale Eingliederung des Täters sei bei bestimmten Sexualstraftaten zum Nachteil von Kindern angesichts der in diesem Deliktsbereich allgemein hohen Rückfallquote als positiver Prognosegesichtspunkt nicht geeignet (BGHR § 56 Abs. 2 Sozialprognose 2).

2. Die Folgerungen a) Beurteilungsspielraum des Tatrichters. Ist die Prognose nach dem dargelegten Maßstab 30 ungünstig, so ist Strafaussetzung zu versagen. Fällt die Beurteilung positiv aus, so ist – mit der Einschränkung des § 56 Abs. 3 – Strafaussetzung zu gewähren. Der Tatrichter hat in diesem Bereich also kein Ermessen, wenn ihn die Beurteilung zu einem bestimmten Ergebnis geführt hat. Allerdings steht ihm bei der Prognose selbst ein weiter Beurteilungsspielraum zu (BGH NStZ-RR 2019 336, 337; BGH StraFo 2016 425; BGH NStZ-RR 2010 306, 307). Das ergibt sich aus dem Charakter der Entscheidung als Akt der Strafzumessung (Rdn. 1). b) Revisibilität der tatrichterlichen Entscheidung. Die Entscheidung ist demgemäß – wie 31 die Strafzumessung insgesamt – im Revisionsrechtszug nur mit Einschränkungen überprüfbar. Das Revisionsgericht kann sie in der Regel nicht durch eine eigene ersetzen. Auch wenn es die Prognoseeinschätzung des Tatrichters für fragwürdig und eine abweichende Beurteilung des Falles für überzeugender hält, hat es die im Wesen der Prognosebeurteilung nach § 56 Abs. 1 liegende subjektive Wertung des Tatrichters „bis zur Grenze des Vertretbaren“ hinzunehmen40 Die Entscheidung ist im Revisionsrechtszug nur auf Rechtsfehler nachzuprüfen. Ein Rechtsfehler liegt insbesondere dann vor, wenn die Urteilsbegründung zur Frage der 32 Strafaussetzung ins Gewicht fallende Erörterungsmängel aufweist. Hierbei ist allerdings zu berücksichtigen, dass der Tatrichter nicht gehalten ist, bei der Begründung seiner Prognoseentscheidung eine umfassende Darstellung aller irgendwie mitsprechenden Erwägungen vorzunehmen; es bedarf vielmehr lediglich einer Erörterung der wesentlichen, nach Lage des Falles bei der Entscheidung zu berücksichtigenden Gesichtspunkte.41 Die Würdigung des Tatgerichts ist daher unvollständig und ermessensfehlerhaft, wenn sie zentrale, in Abs. 1 Satz 2 ausdrücklich aufgeführte Prognosefaktoren nicht einbezieht oder eine Auseinandersetzung mit Umständen vermissen lässt, denen aufgrund der Feststellungen prognoserelevanter Charakter zukommt.42 Fehlende Ausführungen zur Versagung der Strafaussetzung sind allerdings unbedenklich, wenn 39 BGHR Sozialprognose 24; OLG Düsseldorf VRS 96 443, 445; KG Berlin Urt. v. 1.9.2008 – (4) 1 Ss 207/08 (114/08); vgl. ferner KG Berlin Beschl. v. 17.2.2009 – (4) 1 Ss 547/08 (17/09).

40 BGH NStZ-RR 2019 336, 337; BGH StraFo 2016 425; BGH StV 2001 676; BGHR Sozialprognose 9; BGH NStZ 1984 410; OLG Koblenz Beschl. v. 3.8.2017 – 1 OLG 4 Ss 105/17; OLG Oldenburg NJW 2015 2745, 2746 m. Anm. Schiemann; BayObLG Urt. v. 27.11.2003 – 5 St RR 300/03; OLG Düsseldorf JR 2001 202, 203 m. Anm. Wohlers; KG StV 1999 605; OLG Düsseldorf NStZ-RR 1996 260, 261; OLG Düsseldorf VRS 96 443, 444; OLG Düsseldorf StV 1993 476. 41 BGHR § 56 Abs. 2 Sozialprognose 1; OLG Düsseldorf Urt. v. 26.9.2013 – III-1 RVs 35/13; OLG Brandenburg Urt. v. 16.9.2009 – 1 Ss 63/09; BayObLG NStZ-RR 2004 42, 43; BayObLG Urteil vom 27.11.2003 – 5 St RR 300/03. 42 BGH NStZ-RR 2020 168; BGH StraFo 2016 425; BGH StV 2015 564; BGH NStZ-RR 2010 107; BGH NStZ 2001 366, 367; BGH wistra 2001 378, 379; BGH StV 1996 207; BGH StV 1995 414 f; KG Berlin Urt. v. 22.7.2016 – (5) 161 Ss 52/16 (7/16); OLG Bamberg Beschl. v. 24.1.2012 – 3 Ss 126/11; OLG Karlsruhe StV 2008 307, 308; OLG Karlsruhe NStZ-RR 2005 200, 201; BayObLG NStZ-RR 2004 336, 337 f. 19

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§ 56 StGB

Strafaussetzung

angesichts der festgestellten Umstände des Falles eine günstige Sozialprognose so fern liegt, dass das Revisionsgericht eine rechtsfehlerhafte Beurteilung durch das Tatgericht ausschließen kann (BGH NStZ-RR 2012 201; BGHR Sozialprognose 1). Eine trotz „erheblicher Bedenken“ angenommene Wahrscheinlichkeit künftig straffreier Lebensführung lässt in Bezug auf § 56 Abs. 1 die Anwendung eines unzutreffenden rechtlichen Maßstabs besorgen, wenn das Urteil im Übrigen keine Anhaltspunkte für eine tatsachengestützte positive Prognoseentscheidung benennt (OLG Hamburg NStZ 2017 584, 586; vgl. ferner OLG Bamberg OLGSt. Nr. 23 zu § 56). Lässt das tatrichterliche Urteil jegliche Feststellungen zum Vorleben und zu den Lebensverhältnissen des Angeklagten vermissen, so weist die ausschließlich auf fehlende Vorstrafen gestützte Annahme einer positiven Sozialprognose Erörterungsmängel auf (BGHR Sozialprognose 34). 33 Soweit Rechtsfehler erkennbar sind, auf denen die tatrichterliche Entscheidung beruht, ist das Urteil in der Revisionsinstanz grundsätzlich aufzuheben und die Sache zurückzuverweisen.43 Zwar wird in der Rechtsprechung – aufgrund extensiver Auslegung des § 354 Abs. 1 StPO – eine eigene Sachentscheidung des Revisionsgerichts ausnahmsweise befürwortet, wenn der Revisionssenat die tatrichterlichen Feststellungen für nicht ergänzungsbedürftig hält und diese eindeutig entweder eine positive oder eine negative Prognose ergeben.44 In die gleiche Richtung geht der durch das 1. Justizmodernisierungsgesetz vom 24. August 2004 zur Entlastung der Rechtspflege eingeführte § 354 Abs. 1a StPO, der die Möglichkeit einer revisionsinstanzlichen Sachentscheidung bei Gesetzesverletzungen im Rechtsfolgenbereich „behutsam erweitern“ soll, ohne hierbei die zu § 354 Abs. 1 StPO bislang ergangene Rechtsprechung in Frage zu stellen (zur gesetzgeberischen Motivation vgl. BTDrucks. 15/999 S. 14, 28 f; BTDrucks. 15/3482 S. 21 f). Da das Verfahren vor dem Revisionsgericht im geltenden Rechtsmittelsystem indes nach wie vor nicht als Tatsacheninstanz ausgestaltet ist, muss diesen Tendenzen mit äußerster Vorsicht begegnet werden.45 Das Bundesverfassungsgericht hält jegliche revisionsinstanzliche Rechtsfolgenentscheidung in verfassungskonformer Auslegung des § 354 Abs. 1a StPO nur dann für zulässig, wenn sich das Revisionsgericht zuvor eines zutreffend ermittelten, vollständigen und aktuellen Strafzumessungssachverhalts vergewissert hat (BVerfGE 118 212, 234 f). Das hierfür vorgesehene „Informations- und Anhörungsverfahren“ (BVerfGE 118 212, 235 f) dürfte, soweit es die Frage der Strafaussetzung betrifft, keine zuverlässige Erkenntnisgrundlage bilden, denn bei der Prognosebeurteilung, deren Grundlagen auch für die Erwägungen zu § 56 Abs. 2 und 3 von Bedeutung sind (vgl. Rdn. 38, 59), handelt es sich um einen besonders stark am aktuellen Sachstand orientierten und in die Zukunft gerichteten Akt der Strafzumessung, der grundsätzlich tatrichterlicher Aufklärung vorbehalten sein sollte (ebenso OLG Nürnberg NJW 2008 2518). Gleiches gilt im Anwendungsbereich des § 354 Abs. 1 StPO; hier wird jedenfalls eine revisionsinstanzliche Sachentscheidung zum Nachteil des Angeklagten – vor dem Hintergrund der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung zu § 354 Abs. 1a StPO – ohne dessen vorherige Anhörung nicht mehr in Betracht kommen.

IV. Die Erweiterung (§ 56 Abs. 2) 34 § 56 Abs. 2 erweitert die Möglichkeit, die Vollstreckung einer Freiheitsstrafe zur Bewährung auszusetzen, auf Strafen von mehr als einem Jahr bis zur Obergrenze von zwei Jahren. Die Möglichkeit besteht nur unter den Voraussetzungen des § 56 Abs. 1, d. h. bei günstiger Zukunftsprognose. Sie ist weiter an die Voraussetzung geknüpft, dass „nach der Gesamtwürdigung von Tat und Persönlichkeit des Verurteilten besondere Umstände vorliegen“.

43 Vgl. BGHR Sozialprognose 5, 8. 44 BGH wistra 2001 378, 379; BGH StV 1996 265, 266; KG Berlin Urt. v. 2.11.1999 – (4) 1 Ss 80/99 (44/99); BayObLGSt. 1988 32, 35. 45 Sehr weitgehend daher OLG Schleswig StV 2006 403 m. abl. Anm. Jung; OLG Köln NStZ-RR 2016 181, 182 f. Hubrach

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IV. Die Erweiterung (§ 56 Abs. 2)

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1. Die „Umständeklausel“ a) Ihre Entwicklung. Die geltende Fassung des § 56 Abs. 2 Satz 1 beruht auf Art. 1 Nr. 5 des 35 23. StRÄndG vom 13.4.1986, in Kraft seit dem 1.5.1986 (Art. 10 des 23.StRÄndG). Vorher, d. h. seit der Einführung der erweiterten Aussetzungsmöglichkeit durch Art. 1 Nr. 9 des 1. StrRG vom 25.6.1969 (in Kraft seit dem 1.4.1970, Art. 105 Nr. 2 des 1. StrRG), lautete die „Umständeklausel“: „wenn besondere Umstände in der Tat und in der Persönlichkeit des Verurteilten vorliegen“ (§ 23 Abs. 2 i. d. F. des 1. StrRG, § 56 Abs. 2 i. d. F. des 2. StrRG). Mit dieser Trennung und dem Erfordernis, dass besondere Umstände unter beiden Aspekten (in der Tat und in der Persönlichkeit des Verurteilten) vorliegen müssten, verleitete die Vorschrift zu restriktiver Interpretation. So nahm der BGH anfänglich an, dass es sich bei § 56 Abs. 2 um eine eng auszulegende Ausnahmevorschrift handele, deren Anwendung regelmäßig nur in Betracht komme, wenn die Tat einer unerwarteten und unausweichlichen Konfliktslage entsprungen sei, die an Rechtfertigungs- oder Schuldausschließungsgründe heranreiche.46 Spätere Entscheidungen stellten zwar nicht mehr auf eine spezifische Konfliktslage ab, verlangten aber weiterhin für eine Anwendung des § 56 Abs. 2 das Vorliegen mildernder Umstände besonderen Gewichts, denen Ausnahmecharakter zukommt, weil sie über durchschnittliche Strafmilderungsgründe hinausgehen und dem Fall zugunsten des Täters den Stempel des Außergewöhnlichen aufdrücken.47 Diese Rechtsprechung ist inzwischen im Wesentlichen überholt.48 Sie wurde schon vor der Gesetzesänderung durch das 23. StRÄndG aufgegeben.49 b) Ihr Inhalt. Nach der von der Praxis entwickelten und bis heute für § 56 Abs. 2 gültigen Be- 36 griffsbestimmung sind „besondere Umstände“ solche, die im Vergleich mit gewöhnlichen, durchschnittlichen, allgemeinen oder einfachen Milderungsgründen von besonderem Gewicht sind und eine Strafaussetzung trotz des erheblichen Unrechts- und Schuldgehalts der Taten, wie er sich in der Höhe der Strafe widerspiegelt, als nicht unangebracht und den vom Strafrecht geschützten Interessen nicht zuwiderlaufend erscheinen lassen.50 Die Umstände müssen zwar nach wie vor so beschaffen sein, dass sie sich von einfachen oder durchschnittlichen Strafmilderungsgründen abheben. Die Praxis hat dieses Merkmal aber deutlich relativiert und es dadurch weitgehend der ihm ursprünglich zugedachten Begrenzungsfunktion entkleidet. Sie hat den Anwendungsbereich des § 56 Abs. 2 Satz 1 erheblich erweitert, indem sie als „besondere Umstände“ auch ein Zusammentreffen oder eine Häufung von Milderungsgründen genügen lässt, die für sich allein nur als einfache oder durchschnittliche Umstände angesehen werden könnten.51 Die gemäß § 56 Abs. 2 Satz 1 vorzunehmende Gesamtwürdigung von Tat und Persönlich- 37 keit des Verurteilten (BGH NStZ-RR 2019 339, 340; BGH NStZ 2016 605, 607; BGH NStZ-RR 2014 138) bedarf keiner genauen Unterscheidung zwischen tat- und persönlichkeitsbezogenen 46 BGHSt 25 142, 144; weitere Entscheidungen zitiert bei Bitz ZRP 1977 63 Fn. 23 und 24 und bei Wahl BewH 1972 224–238. 47 BGHSt 29 319, 324; BGH GA 1979 313; BGH DRiZ 1979 187, 188; BGH GA 1978 79, 80; BGH NJW 1977 639 mit Anm. Lintz JR 1978 33. 48 Vgl. BGHR Gesamtwürdigung 4; BGHR Umstände, besondere 10. 49 BGH Beschl. v. 25.9.1984 – 1 StR 552/84; BGH Beschl. v. 6.11.1984 – 4 StR 577/84. 50 BGH StV 2016 568, 570; BGH NStZ-RR 2016 9; BGH NStZ-RR 2014 138; BGH NStZ 2009 441; BGH wistra 1994 193; BGH NStZ 1987 21; BGHR Umstände, besondere 1, 6; BGHR Gesamtwürdigung 1, 6; BGHR Aussetzung, fehlerhafte 2; OLG Braunschweig Beschl. v. 25.2.2015 – 1 Ss 13/15; BayObLG JR 2002 166, 168 m. Anm. Verrel; OLG Hamm VRS 105 19, 20; OLG Hamm VRS 85 190, 193; OLG Celle BA 36 188, 189. 51 BGH NJW 2017 3011, 3012; BGH StV 2016 568, 570; BGH NStZ-RR 2016 9; BGH NStZ-RR 2013 40, 41; BGH NStZRR 2010 107; BGH NStZ 2010 147; BGH NStZ-RR 1999 281; BGH StV 1998 260; BGH NStZ-RR 1996 133, 134; BGH NStZ 1985 410; BGH NJW 1983 1624; BGHR Umstände, besondere 7; BGHR Gesamtwürdigung, unzureichende 2, 7; BGHR Gesamtwürdigung 1, 4; BGHR Begründungserfordernis 2; BayObLG JR 2002 166, 168 m. Anm. Verrel; OLG Hamm VRS 105 19, 21; OLG Zweibrücken Urt. v. 7.6.1996 – 1 Ss 51/96. 21

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§ 56 StGB

Strafaussetzung

Umständen, da diese sich ohnehin gegenseitig beeinflussen können und daher vielfach nicht scharf voneinander trennen lassen (BGH wistra 1994 193; BGHR Gesamtwürdigung 5). Die geltende Fassung der Vorschrift vermeidet den Anschein, als ob eine Strafaussetzung besondere Umstände sowohl in der Tat als auch in der Persönlichkeit des Angeklagten erfordere, und trägt damit der schon zu § 56 Abs. 2 a. F. vertretenen Ansicht des BGH Rechnung (BGH NStZ 1987 21 unter Hinweis auf BTDrucks. 10/2720 S. 10, 11). 38 Da für die Annahme besonderer Umstände nach der heute vorherrschenden Begriffsbestimmung auch eine Häufung „einfacher“ Milderungsgründe ausreicht, ist die Prüfung des § 56 Abs. 2 eng verflochten mit der Strafzumessung im engeren Sinne (Bestimmung der Höhe der Strafe) und der Prognosebeurteilung nach § 56 Abs. 1. Keiner der für die Gesamtwürdigung nach § 56 Abs. 2 wesentlichen Umstände ist von der Einbeziehung in die Prüfung deswegen ausgeschlossen, weil er schon bei der Festsetzung der Strafe (sei es bei der Findung des Strafrahmens, sei es bei der Festsetzung der Strafhöhe) berücksichtigt worden ist.52 Darüber hinaus sind auch die Tatsachen, aus denen sich die Prognosebeurteilung (§ 56 Abs. 1) ergibt, in die Prüfung der „Umständeklausel“ mit einzubeziehen.53 Es ist nur scheinbar ein Widerspruch anzunehmen, dass die günstige Prognose als Voraussetzung für die Anwendung der „Umständeklausel“ bei besonderen Umständen zugleich ein Teil von ihnen sein könne. Das zeigt sich schon daran, dass sie sich im Einzelfall auf eine breite Tatsachengrundlage stützen kann, die über das gedachte Minimum für eine günstige Prognose weit hinaus reicht. Diese Handhabung enthebt die Praxis der Schwierigkeiten, die sich zwangsläufig daraus ergeben müssten, jeweils zu klären, welche Tatsachen in welcher Kombination das Tatsachenminimum bilden würden, das die Annahme einer günstigen Sozialprognose trägt, damit anschließend die „überschießenden“ Fakten unter dem Gesichtspunkt der besonderen Umstände gewertet werden könnten. 39 Ob bestimmte Umstände als besondere im Sinne des § 56 Abs. 2 anzuerkennen sind, kann mit von der Strafhöhe abhängen. Die besonderen Umstände müssen um so gewichtiger sein, je mehr sich die Strafe der Obergrenze von zwei Jahren nähert.54 Umgekehrt reichen bei verhältnismäßig weitem Abstand von der Obergrenze einer aussetzungsfähigen Strafe Gründe von etwas geringerem Gewicht (BGH StV 2001 676). Bei Gesamtfreiheitsstrafen stellt es eine die Aussetzung erleichternde Besonderheit dar, wenn die einbezogenen Einzelstrafen verhältnismäßig niedrig und für sich allein genommen schon aufgrund der positiven Prognose bewährungsfähig gewesen wären.55 Ist die Strafhöhe bereits rechtskräftig bestimmt und nur noch über die Strafaussetzung zu entscheiden, dann steht es dem mit der Sache befassten Gericht nicht zu, die rechtskräftige Entscheidung durch Einschätzung der Strafe als milde oder streng zu relativieren und diese Bewertung in die Prüfung der Aussetzungsfrage einfließen zu lassen. Vielmehr ist die Höhe der verhängten Strafe als schuldangemessen hinzunehmen (BGHR Gesamtwürdigung, unzureichende 3).

40 c) Kasuistik. Bei der nach § 56 Abs. 2 durchzuführenden Gesamtwürdigung können folgende Faktoren von Bedeutung sein: Schuldeinsicht und Reue des Angeklagten, die in einem Ge-

52 BGH NStZ-RR 2017 200; BGH NStZ-RR 2014 138; BGH StV 2013 85; BGH NStZ 2010 147, 148; BGH NStZ 1985 261; BGHR Gesamtwürdigung, unzureichende 3; BayObLG JR 2002 166, 168 m. Anm. Verrel. 53 BGH NStZ-RR 2017 200; BGH StraFo 2016 425; BGH NStZ-RR 2015 107, 108; BGH NJW 2014 3797; BGH NStZ-RR 2010 107; BGH NStZ 2010 147, 148; BGH NStZ-RR 2010 9 (LS); BGH NStZ 2009 441; BGH NStZ-RR 2006 375, 376; BGH NStZ-RR 2003 264; BGH StV 2003 670; BGH Beschl. v. 9.7.2003 – 3 StR 225/03; BGH StV 1995 20; BGH Beschl. v. 28.6.1995 – 2 StR 284/95; BGH NStZ 1987 21; BGHR Umstände, besondere 3, 8; BGHR Sozialprognose 4; BayObLGSt. 1997 154, 155 f. 54 BGH NStZ-RR 2019 339, 340; BGH NJW 2017 3011, 3012; BGH NJW 2016 2349, 2351; BGH NJW 2015 967, 969; BGH wistra 1994 193; BGH NStZ 1987 21; BGHR Aussetzung, fehlerhafte 1; BGHR Sozialprognose 1; OLG Hamm VRS 105 19, 20; OLG Hamm VRS 85 190, 193. 55 BGH NStZ 2010 147, 148; BGH Beschl. v. 12.8.2003 – 5 StR 289/03; BGHR Gesamtwürdigung, unzureichende 7. Hubrach

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IV. Die Erweiterung (§ 56 Abs. 2)

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ständnis zum Ausdruck kommen;56 fehlende Vorstrafen und bislang geordnete Lebensführung;57 das fortgeschrittene Lebensalter58 oder eine schwere Erkrankung59 des Angeklagten; beruflich nachteilige Auswirkungen der Tat oder ihrer Aburteilung;60 die Folgen einer etwaigen Strafverbüßung für die vom Angeklagten abhängige Familie;61 ein Mitverschulden des Verletzten62 oder sonstige mildernde Begleitumstände der konkreten Tat;63 der Umstand, dass die Tat bei der Verkündung des Urteils bereits einige Jahre zurücklag;64 die lange Verfahrensdauer.65 Besondere Umstände können sich auch im Zusammenhang mit Tatsachen ergeben, die erst 41 nach der Tat eingetreten sind. Zu denken ist insbesondere an eine nachträgliche günstige Veränderung der Lebensverhältnisse des Angeklagten.66 Auch geleistete Aufklärungshilfe67 oder die Verbüßung von Untersuchungshaft68 kann in diesem Zusammenhang von Bedeutung sein. Dem Bemühen um Schadenswiedergutmachung69 hat der Gesetzgeber anlässlich der Einführung des Täter-Opfer-Ausgleichs (§ 46a) durch das VerbrBekG vom 28.10.1994 mittels ausdrücklicher Erwähnung in § 56 Abs. 2 Satz 2 besonderes Gewicht verleihen wollen (BTDrucks. 12/6853 S. 22). Bei der nach Abs. 2 gebotenen Gesamtwürdigung sind alle für und gegen den Angeklag- 42 ten sprechenden maßgeblichen Faktoren einzubeziehen. Daher begegnet es rechtlichen Bedenken, wenn das Tatgericht dem Angeklagten dessen kriminelle Energie zur Last legt, ohne zugleich auf die erhebliche Verminderung seines Hemmungsvermögens einzugehen (BGH StV 1993 302). Umstände, die zur Folge haben, dass eine Tat als besonders schwerer Fall eines Delikts eingestuft wird, schließen eine Strafaussetzung nach § 56 Abs. 2 nicht notwendig aus (BGHR Umstände, besondere 9). Das Verbot, eine Tatsache bei der Festsetzung der Strafhöhe oder bei der Prognosebeurteilung nach Abs. 1 zum Nachteil des Angeklagten zu berücksichtigen, wirkt sich regelmäßig auch auf die Prüfung der Voraussetzungen des Abs. 2 aus. Daher

56 BGH Beschl. v. 7.6.2006 – 2 StR 42/06; BGH StV 1999 602; BGHR Umstände, besondere 3; BayObLGSt. 1997 154, 156; OLG Karlsruhe NStZ-RR 1996 198, 199.

57 BGH NStZ-RR 2014 138; BGH StV 2013 85; BGH NStZ-RR 2006 375, 376; BGHR Sozialprognose 1. 58 BGH Beschl. vom 9.7.2003 – 3 StR 225/03; BGH NStZ 1991 581, 582; BGHR Umstände, besondere 4. 59 BGH Beschl. vom 13.7.1994 – 5 StR 298/94; BGH NStZ 1991 581, 582; vgl. ferner BGH bei Holtz MDR 1981 452 (Haftpsychose mit Krankheitswert). 60 BGH NStZ 1997 434 (Berufsverbot); BGH wistra 1990 190; BGH wistra 2000 96, 97 (Verlust der Beamtenstellung); BGH NStZ 1987 172 (berufsrechtliche Konsequenzen für einen Rechtsanwalt); BGHR Sozialprognose 1 (Gefährdung der geschäftlichen Stellung); OLG Karlsruhe NStZ-RR 1996 198, 199 (Verlust der Arbeitsstelle infolge des Delikts). 61 BGH Beschl. v. 8.9.2011 – 3 StR 43/11; BGH NStZ-RR 2006 375, 376; BGH NStZ 1981 389, 390; OLG Hamm VRS 105 19, 21; OLG Dresden BA 36 387, 388 m. Anm. Molketin. 62 BayObLG NZV 2020 596 (LS); BGH NStZ 1991 581, 582; OLG Dresden BA 36 387, 388 m. Anm. Molketin. 63 BGH NStZ-RR 2012 357 und BGH NStZ 1981 389, 390 (beherrschender Einfluss einer anderen Person); BGH NStZ 1988 133; OLG Koblenz MDR 1991 787; OLG Hamburg StV 1984 157 (bestimmender Einsatz von Polizeiinformanten); BGH NStZ 1991 581, 582 und BGHR Gesamtwürdigung, unzureichende 4 (Tatbegehung in finanziell angespannten Verhältnissen); OLG Köln NJW 1986 2328 (krisenhaft zugespitzte Lebenssituation); BayObLG VRS 65 279 (Eigenverletzung mit schweren Dauerfolgen); OLG Hamm NStZ 1981 351, 352 (ungewollte Tötung einer nahestehenden Person). 64 BGH NStZ 2009 441; BGH StV 1998 260; BGHR Umstände, besondere 13; BGHR Gesamtwürdigung, unzureichende 5. 65 BGH NStZ-RR 2016 9; BGH NStZ 2009 441; BGH NJW 1986 332, 333. 66 BGH NStZ-RR 2008 276, 277; BGH NStZ-RR 1997 68 und 231; BGH StV 1992 156; BGH Beschl. v. 18.12.1992 – 2 StR 400/92; BGH StV 1990 18; BGH NStZ 1987 21; BGH Urt. v. 29.4.1985 – 3 StR 97/85; BGH NStZ 1981 61, 62; BGHR Gesamtwürdigung, unzureichende 2, 7, 8; BGHR Gesamtwürdigung 4. 67 BGH NJW 2015 967, 969; BGH NStZ-RR 2014 138; BGH NStZ-RR 1997 231; BGH NStZ 1983 218. 68 BGH StV 2013 85; BGH NStZ 2010 147, 148; BGH NStZ-RR 1999 281; BGH StV 1994 76 (LS); BGH StV 1992 156; BGH NStZ 1991 581, 582; BGH NStE Nr. 33. 69 Vgl. hierzu BGH NStZ-RR 2006 375, 376; BGH NStZ 1991 581, 582; BayObLGSt. 1997 154, 156. 23

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§ 56 StGB

Strafaussetzung

darf das Fehlen von Reue und Schuldeinsicht,70 die unterlassene Verhinderung der Falschaussage eines Zeugen (BGHR Umstände, besondere 4) oder das mangelnde Bemühen um Schadenswiedergutmachung (BGH StV 2016 563; BGH wistra 2001 96; OLG Braunschweig Beschl. v. 25.2.2015 – 1 Ss 13/15) nicht zu Lasten des Angeklagten verwertet werden, wenn er sich durch das vom Tatgericht vermisste Verhalten in Widerspruch zu seiner Verteidigungsstrategie hätte setzen müssen. Ebenso wie bei der Prognosebeurteilung (Rdn. 29) begegnet es auch im Zusammenhang mit § 56 Abs. 2 rechtlichen Bedenken, wenn die Ablehnung besonderer Umstände auf einen nicht näher erläuterten und nachvollziehbar gemachten „Eindruck“ gestützt wird, den das Gericht von der Person des Angeklagten in der Hauptverhandlung gewonnen hat (BGH Beschl. vom 13.7.1994 – 5 StR 298/94).

2. Die Folgerungen 43 a) Beurteilungsspielraum und Ermessen des Tatrichters. Bei der Prüfung, ob der Sachverhalt die Annahme besonderer Umstände im Sinne des § 56 Abs. 2 rechtfertigt, hat der Tatrichter – ähnlich wie bei der Prognosebeurteilung nach § 56 Abs. 1 (Rdn. 30) – einen Beurteilungsspielraum. Im Rechtsfolgenbereich ist § 56 Abs. 2 allerdings – im Gegensatz zu Absatz 1 – als Ermessensvorschrift ausgestaltet mit der Folge, dass der Tatrichter grundsätzlich befugt ist, die Strafaussetzung trotz Annahme besonderer Umstände zu versagen. Wie er aber bei erheblicher Verminderung der Schuldfähigkeit (§ 21) die Strafrahmenmilderung nur aus gewichtigen schulderhöhenden Gründen ablehnen darf, so kann er auch nach § 56 Abs. 2 bei Vorliegen besonderer Umstände nicht nach freiem Belieben entscheiden. Vielmehr muss er Strafaussetzung gewähren, es sei denn, gewichtige Gründe sprächen dagegen. Ist dies aber der Fall, so werden im Allgemeinen schon die „besonderen Umstände“ fehlen. Eine fehlerfreie Ausübung des Ermessens im Rechtsfolgenbereich wird daher – abgesehen vom Fall des § 56 Abs. 3 – regelmäßig zur Strafaussetzung führen.

44 b) Revisibilität der tatrichterlichen Entscheidung. Der Rechtsbegriff der „besonderen Umstände“ ist nur eingeschränkt revisibel. Hält sich der Tatrichter bei der Bewertung der maßgebenden Tatsachen innerhalb des ihm zur Verfügung stehenden Beurteilungsspielraums, so ist seine Entscheidung vom Revisionsgericht in Zweifelsfällen selbst dann zu respektieren, wenn es die gegenteilige Auffassung für überzeugender erachten würde.71 Ein revisionsrechtlich relevanter Rechtsfehler liegt vor, wenn der Tatrichter die Anforde45 rungen an eine Strafaussetzung gemäß § 56 Abs. 2 zu hoch ansetzt, indem er Milderungsgründe mit „Ausnahmecharakter“ verlangt (BGH NStZ 2009 441; BGH Beschl. v. 17.8.2001 – 2 StR 297/ 01; BGHR Umstände, besondere 1, 11), das Gesamtgewicht vorhandener Milderungsgründe nicht in den Blick nimmt (BGH NStZ-RR 2016 9; vgl. ferner OLG Bamberg StV 2013 162, 163) oder davon ausgeht, es bedürfe besonderer Umstände sowohl in der Tat als auch in der Persönlichkeit des Angeklagten (BGHR Gesamtwürdigung 2, 3; vgl. Rdn. 37). Die fehlende Erörterung der Voraussetzungen des § 56 Abs. 2 in den Urteilsgründen ist im Ergebnis nicht zu beanstanden, wenn eine andere Entscheidung als die vom Tatrichter getroffene nach den Umständen des

70 BGH Beschl. v. 26.10.2017 – 2 StR 334/17; BGH StraFo 2010 207; BGH NStZ 2009 441; BGH Beschl. v. 16.9.2009 – 2 StR 233/09; BGH bei Pfister NStZ-RR 1999 358 Nr. 59; BGH NStZ 1997 434 (Verweigerung der Einwilligung in Therapieweisung); BGH StV 1989 149; OLG Bamberg StV 2013 162, 163. 71 BGH NJW 2017 3011, 3012; BGH NStZ-RR 2013 40, 41; BGH NStZ 1994 336; BGH wistra 1994 193; BGH StV 1993 591; BGH NStZ 1983 118; BGH NStZ 1982 285, 286; BGH NStZ 1981 389, 390; BGHR Gesamtwürdigung 4; BGHR Umstände, besondere 3; BayObLG Urt. v. 27.11.2003 – 5 St RR 300/03; OLG Karlsruhe NStZ-RR 1996 198, 199; OLG Düsseldorf VRS 95 251, 252; OLG Celle BA 36 188, 189. Hubrach

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V. Die Einschränkung (§ 56 Abs. 3)

StGB § 56

Falles erkennbar fern lag (BGH NStZ-RR 2017 200; BGH NStZ 1986 374; BGHR Umstände, besondere 8). Außerhalb dieser eindeutigen Konstellationen muss sich das tatrichterliche Urteil allerdings mit § 56 Abs. 2 auseinandersetzen und hierbei eine erschöpfende Gesamtwürdigung unter Einbeziehung sowohl der mildernden (OLG Hamm VRS 105 19, 21) als auch der belastenden Faktoren (BGH NJW 2017 3011, 3012; OLG Celle BA 36 188, 190 f) erkennen lassen. Ein Erörterungsmangel liegt daher vor, wenn der Tatrichter das Vorliegen besonderer Umstände verneint und sich zur Begründung formelhaft allein auf die Wiedergabe des Gesetzeswortlauts oder auf die Hervorhebung nur einzelner belastender Gesichtspunkte beschränkt.72 Da die Prüfung des § 56 Abs. 2 eine günstige Sozialprognose (§ 56 Abs. 1) voraussetzt und durch die hierfür maßgeblichen Gesichtspunkte zugleich auch beeinflusst werden kann (vgl. Rdn. 38), begegnet es rechtlichen Bedenken, wenn der Tatrichter das Vorliegen besonderer Umstände verneint und dabei dahinstehen lässt, ob dem Angeklagten eine positive Prognose gestellt werden kann.73 Umgekehrt darf sich aber die Begründung einer gewährten Strafaussetzung in den Fallgestaltungen des § 56 Abs. 2 nicht in einer bloßen Wiedergabe rein prognostischer Gesichtspunkte erschöpfen (BGH NJW 2016 2349, 2351); dies gilt erst recht, wenn sich aus den Urteilsausführungen im Übrigen ergibt, dass der Tatrichter schon die positive Prognose nur mit Bedenken bejaht hat (OLG Hamm Urt. v. 21.3.2017 – 4 RVs 18/17). In Ausnahmefällen kann auch die zu § 56 Abs. 2 vorgenommene Wertung als solche revisionsrechtlich zu beanstanden sein, wenn sie auf absolut unvertretbaren Erwägungen zur Annahme besonderer Umstände beruht, so zum Beispiel bei einer schlechterdings nicht vertretbaren Bagatellisierung der Tatumstände eines Gewaltdelikts (BayObLG NStZ-RR 2004 42, 43). Das Fehlen besonderer Umstände im Sinne von § 56 Abs. 2 darf nicht mit generalpräventiven Gesichtspunkten begründet werden, die erst bei der Prüfung des § 56 Abs. 3 (vgl. Rdn. 49) von maßgeblicher Bedeutung sein können (BGHR Verteidigung 8; BGH Beschl. vom 19.7.1983 – 3 StR 267/83). Im Falle einer rechtsfehlerhaften tatrichterlichen Entscheidung zu § 56 Abs. 2, auf der das 46 Urteil beruht, ist die Sache regelmäßig an die Vorinstanz zurückzuverweisen.74 Eine eigene Sachentscheidung des Revisionsgerichts zu Gunsten75 oder zu Lasten76 des Angeklagten begegnet den zu § 56 Abs. 1 (Rdn. 33) bereits ausgeführten Bedenken.

V. Die Einschränkung (§ 56 Abs. 3) Absatz 3 schränkt die Möglichkeit der Strafaussetzung zur Bewährung ein, indem er sie für ei- 47 nen Teil der Fälle des Absatzes 1 (bei Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten bis zu einem Jahr) und für alle Fälle des Absatzes 2 (bei Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr bis zu zwei Jahren) ausschließt, wenn „die Verteidigung der Rechtsordnung“ die Vollstreckung „gebietet“. Daraus ergibt sich die Dreiteilung der aussetzbaren Strafen (Rdn. 8). Die Regelung, dass Strafen unter sechs Monaten bei günstiger Prognose ausgesetzt werden müssen, hängt eng mit dem in § 47 zum Ausdruck gekommenen Bestreben zusammen, kurze Freiheitsstrafen zurückzudrängen.

72 BGH bei Pfister NStZ-RR 1999 358 Nr. 59; BGH Beschl. v. 28.6.1995 – 2 StR 284/95; BGH Beschl. v. 18.12.1992 – 2 StR 400/92; BGH NStZ 1983 218; BGH NJW 1983 1624; BGHR Gesamtwürdigung 5. 73 BGH Beschl. v. 28.6.2018 – 1 StR 171/18; BGH Beschl. vom 26.10.2017 – 2 StR 334/17; BGH NStZ-RR 2015 373, 374; BGH NJW 2014 3797; BGH StV 2013 85; BGH NStZ-RR 2010 9 (LS); BGH NStZ 2009 441; BGH NStZ-RR 2006 375, 376; BGH NStZ 1997 434; BGHR Sozialprognose 6; OLG Braunschweig Beschl. v. 25.2.2015 – 1 Ss 13/15. 74 Vgl. BGHR Begründungserfordernis 1; BGHR Gesamtwürdigung 3; BGHR Umstände, besondere 6, 7. 75 Vgl. BGH NStZ-RR 2012 357; BGH Beschl. v. 8.9.2011 – 3 StR 43/11; BGH NStZ 2010 147, 148; BGH Beschl. v. 17.8.2001 – 2 StR 297/01; BGH NStZ-RR 1999 281; BGH Beschl. v. 13.7.1994 – 5 StR 298/94; BGH Beschl. v. 8.1.1993 – 2 StR 616/92; BGHR Gesamtwürdigung, unzureichende 5. 76 Vgl. BGH Urt. v. 13.6.1985 – 4 StR 210/85. 25

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§ 56 StGB

Strafaussetzung

1. Die Verteidigung der Rechtsordnung 48 a) Die Entwicklung des Begriffs. § 56 Abs. 3 entspricht § 23 Abs. 3 i. d. F. des Art. 1 Nr. 9 des 1. StrRG und § 56 Abs. 3 i. d. F. des Art. 1 Nr. 1 des 2. StrRG. Der Begriff „Verteidigung der Rechtsordnung“ ist nicht derselbe wie der des öffentlichen Interesses in § 23 Abs. 3 Nr. 1 in der Fassung des 3. StRÄndG (BGHSt 24 40, 44; Zipf FS Bruns, 209). Seine Verwendung sollte die Versagung der hinsichtlich der Prognose an sich möglichen Strafaussetzung im Vergleich zum früheren Rechtszustand nicht an ganz andere, sondern vor allem an engere Voraussetzungen knüpfen.77 Der neue Begriff ist erst bei der zweiten Lesung der Strafrechtsreformgesetze im Plenum des Bundestages in das Gesetz eingefügt worden. Der Sonderausschuss Strafrechtsreform hatte noch die Formel „Bewährung der Rechtsordnung“ vorgeschlagen. Da Interpretationsversuche aus dem Wortsinn und der Entstehungsgeschichte der Vorschrift78 zu keinem befriedigenden Ergebnis führen, hat der Bundesgerichtshof mit seiner bis heute maßgeblichen Entscheidung vom 8.12.1970 (BGHSt 24 40, 42) in verfassungsrechtlich zulässiger Weise (BVerfG Beschl. vom 9.3.1992 – 2 BvR 237/92) für die Begriffsdefinition auf die kriminalpolitische Gesamtkonzeption der Strafrechtsreform abgestellt, nach der in der Regel auf die Verhängung kurzer und die Vollstreckung mittlerer Freiheitsstrafen verzichtet werden soll.

b) Sein Inhalt 49 aa) Bestimmung des Begriffs. Bei der Bestimmung des Begriffs „Verteidigung der Rechtsordnung“ sind nach BGHSt 24 40, 44 zwei Elemente von Bedeutung (vgl. Dreher JR 1970 228): Zu den Aufgaben der Strafe gehört zum einen die Durchsetzung des Rechts gegenüber dem vom Täter begangenen Unrecht, womit sich die Unverbrüchlichkeit der Rechtsordnung vor der Rechtsgemeinschaft erweist. Zum anderen soll die Strafe künftigen ähnlichen Rechtsverletzungen potentieller Täter vorbeugen („spezielle Generalprävention“ – BGHSt 24 40, 44). Mit diesen objektiven Gesichtspunkten korrespondiert das subjektive Element der „Rechtstreue der Bevölkerung“, die es zu wahren gilt. Der Gesichtspunkt der Erhaltung der Rechtstreue der Bevölkerung, der Abwehr ihrer ernstlichen Beeinträchtigung, wird in BGHSt 24 40, 45 als entscheidendes Kriterium für die Versagung einer Strafaussetzung und als maßgeblicher Ansatzpunkt für eine sachgemäße Handhabung des Begriffs „Verteidigung der Rechtsordnung“ genannt.79 Die Vollstreckung einer Freiheitsstrafe zur Verteidigung der Rechtsordnung ist demnach notwendig, wenn andernfalls eine ernstliche Gefährdung der rechtlichen Gesinnung der Bevölkerung als Folge schwindenden Vertrauens in die Funktion der Rechtspflege zu besorgen wäre, wobei der BGH eine solche Gefährdung als gegeben annimmt, wenn der Strafausspruch ohne Vollstreckung von der Bevölkerung als ungerechtfertigte Nachgiebigkeit und unsicheres Zurückweichen vor dem Verbrechen verstanden werden könnte. Seit BGHSt 24 40, 46 und BGHSt 24 64, 66 werden daher die Voraussetzungen des Absatzes 3 angenommen, wenn eine Aussetzung im Hinblick auf schwerwiegende Besonderheiten des Einzelfalles für das allgemeine Rechtsempfinden unverständlich erscheinen müsste und das Vertrauen der Bevölkerung in die Unverbrüchlichkeit des Rechts und in den Schutz der Rechtsordnung vor kriminel-

77 BGHSt 24 64, 67; OLG Hamm NJW 1970 1614; OLG Köln NJW 1970 258; OLG Stuttgart NJW 1970 258; KG JR 1970 227 mit Anm. Dreher; Horstkotte NJW 1969 205; Sturm JZ 1970 85. 78 Vgl. dazu: Horstkotte NJW 1969 1601, 1603; Kunert MDR 1969 705, 709; Lackner JR 1970 1, 7; KG JR 1970 227 m. Anm. Dreher. 79 Ebenso BGH NStZ 1989 527 Nr. 5; BGH Beschl. v. 19.7.1983 – 3 StR 267/83; BGH StV 1981 122; OLG Hamburg NStZ 1984 140. Hubrach

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V. Die Einschränkung (§ 56 Abs. 3)

StGB § 56

len Angriffen dadurch erschüttert werden könnte.80 Maßgebend ist hierbei, wie das Urteil auf die mit den Besonderheiten des Einzelfalles vertraute Allgemeinheit wirken muss.81 Die Wirkung auf einen bestimmten beschränkten Personenkreis ist für sich allein grundsätzlich unbeachtlich (OLG Koblenz VRS 52 21), kann aber von indizieller Bedeutung sein (OLG Karlsruhe StV 1994 188). Ob eine Bewilligung der Strafaussetzung zur Bewährung von einer vollständig über den Sachverhalt unterrichteten Bevölkerung verstanden und gebilligt würde oder nicht, ist ausschließlich nach objektiven Gesichtspunkten vom Gericht zu entscheiden (BayObLG NJW 1978 1337 m. Anm. Horn JR 1978 514). Auf das dem jeweiligen Fall entgegengebrachte Medieninteresse kommt es dabei nicht an (BGH NJW 2017 3011, 3013). Eine demoskopische Repräsentativumfrage ist nicht zulässig (OLG Celle JR 1980 256 m. Anm. Naucke).

bb) Gebieten der Vollstreckung. Zur Entscheidung der Frage, ob die Verteidigung der Rechts- 50 ordnung die Vollstreckung der Strafe trotz günstiger Sozialprognose gebietet, bedarf es einer sorgfältigen Gesamtwürdigung aller tat- und täterbezogenen Umstände82 (näheres hierzu vgl. Rdn. 57 f). Für die Versagung einer Strafaussetzung gemäß Absatz 3 genügt es hierbei nicht, dass die Vollstreckung der Strafe angemessen erscheint. Vielmehr muss ein unabweisbares Bedürfnis bestehen, die Vollstreckung anzuordnen (BGH NStZ 1988 126, 127). Die spezialpräventiven Gesichtspunkte des Absatzes 1 genießen nach der gesetzlichen Regelung Vorrang. Nur wenn das Gewicht der nach Absatz 3 zu berücksichtigenden Elemente im Einzelfall so stark ist, dass sie jene Gesichtspunkte eindeutig zurückdrängen, gebieten sie die Vollstreckung der Strafe (OLG Dresden VRS 98 432, 433).

cc) Einzelheiten. Eine umfassende Abwägung aller Strafzwecke findet bei der Anwendung des 51 § 56 Abs. 3 nicht statt. Insbesondere der Gesichtspunkt der Sühne für das begangene Unrecht oder der Tatvergeltung ist für die Entscheidung nicht maßgeblich.83 Die Schwere der Schuld kann zwar für sich allein eine Versagung der Strafaussetzung unter dem Gesichtspunkt der Verteidigung der Rechtsordnung nicht rechtfertigen. Ihr kommt indes mittelbare Bedeutung zu bei der Gesamtabwägung, die der Entscheidung im Einzelfall vorauszugehen hat.84 Die Höhe der Strafe, auf die es in § 56 Abs. 3 ankommt, hängt weitgehend mit von der Schuldschwere ab. Auch die Frage, ob im konkreten Fall besonderer Anlass besteht, das Recht gegenüber dem Unrecht durchzusetzen, lässt sich ohne Berücksichtigung der Schuldschwere nicht beantworten. Die Belange des Verletzten und seiner Angehörigen, insbesondere deren persönliches Ge- 52 nugtuungsinteresse, sind bei der Anwendung des § 56 Abs. 3 nicht zu berücksichtigen (BGHSt 24 80 BGHSt 53 311, 320; BGH NJW 2017 3011, 3013; BGH NJW 2015 967, 969; BGH NStZ 2015 27; BGH NStZ-RR 2013 40, 41; BGH StraFo 2011 324; BGH NStZ 2001 319; BGH wistra 2000 96, 97; BGH Urt. v. 24.4.1997 – 4 StR 662/96; BGHR Verteidigung 13; KG Berlin VRS 133 133; OLG Brandenburg Beschl. v. 12.4.2017 – (1) 53 Ss 17/17 (13/17); OLG Karlsruhe NZV 2008 467, 468; BayObLG NStZ-RR 2003 117, 119; OLG Karlsruhe NStZ-RR 2003 246, 247; BayObLGSt. 2002 126, 128; OLG Hamm VRS 85 190, 194 f; OLG Celle BA 36 188, 190; OLG Düsseldorf StV 1995 526, 527; OLG Koblenz VRS 54 349; OLG Rostock BA 42 253, 255. 81 BGH StV 1989 150; OLG Brandenburg Beschl. v. 12.4.2017 – (1) 53 Ss 17/17 (13/17); BayObLG StV 2002 659; BayObLGSt 1997 154, 156 f; OLG Karlsruhe NStZ-RR 1996 58, 59; OLG Zweibrücken Urt. v. 7.6.1996 – 1 Ss 51/96; OLG Karlsruhe StV 1994 188. 82 BGHSt 24 40, 46; BGHSt 24 64, 66; BGH wistra 2001 378, 379; OLG Brandenburg Beschl. v. 12.4.2017 – (1) 53 Ss 17/17 (13/17); BayObLG NStZ-RR 2002 297; BayObLG StV 2002 659; OLG Düsseldorf JR 2001 202, 204 m. Anm. Wohlers; OLG Dresden StV 2000 560, 561; OLG Dresden VRS 98 432, 433; BayObLG NStZ-RR 1998 299, 300; BayObLGSt. 1997 154, 156; BayObLGSt. 1993 216, 223 f; OLG Köln VRS 85 324, 326. 83 BGH bei Dallinger MDR 1970 380; OLG Karlsruhe StV 1994 188; OLG Koblenz VRS 49 176; BayObLG NJW 1978 1337; Bericht des BT-Sonderausschusses für die Strafrechtsreform, BTDrucks. V/4094 S. 11. 84 OLG Karlsruhe NStZ-RR 2003 246, 247; OLG Karlsruhe StV 1994 188; OLG Köln NJW 1970 259; BayObLG NJW 1970 1383; OLG Koblenz VRS 49 174, 176; OLG Koblenz VRS 52 21, 23. 27

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§ 56 StGB

Strafaussetzung

40, 44; BGHSt 24 64, 65 f; OLG Karlsruhe StV 1994 188). Dem regelmäßig im Vordergrund stehenden Entschädigungsbedürfnis eines durch die Tat Betroffenen wird ohnehin durch die Strafaussetzung unter der Auflage einer Schadenswiedergutmachung besser gedient sein als durch die Vollstreckung der Freiheitsstrafe (vgl. OLG Köln VRS 85 324, 326). 53 Generalpräventiven Erwägungen kommt im Rahmen des § 56 Abs. 3 nur unter dem Gesichtspunkt der „Erhaltung der Rechtstreue der Bevölkerung“ (Rdn. 49) Bedeutung zu. Sie dürfen nicht dazu führen, bestimmte Tatbestände oder Tatbestandsgruppen – wie etwa Sittlichkeits- oder Verkehrsdelikte – generell von der Strafaussetzung auszuschließen.85 Vielmehr bedarf es stets einer dem Einzelfall gerecht werdenden Abwägung, bei der Tat und Täter umfassend zu würdigen sind.

54 c) Fallkonstellationen. Mit dieser Einschränkung kommen für die Anwendung des § 56 Abs. 3 bestimmte Fallkonstellationen in Betracht, bei denen eine Versagung der Strafaussetzung gemäß § 56 Abs. 3 – vorbehaltlich der gebotenen Gesamtwürdigung – vielfach nahe liegt und die daher regelmäßig eine tatrichterliche Auseinandersetzung mit dem Begriff der „Verteidigung der Rechtsordnung“ erfordern. Dies kann z. B. der Fall sein, wenn der Täter seine berufliche Stellung zur Begehung einer schweren Vermögensstraftat missbraucht hat (BGH NStZ 2015 27; BGH NStZ 1988 126, 127; BGHR Verteidigung 6 und 17); wenn es sich um ein Vermögens- oder Steuerdelikt mit hoher Schadensfolge handelt;86 wenn der Täter mit erheblicher krimineller Intensität vorgegangen ist (BGH NStZ-RR 2008 319; BGH NStZ 1985 165, 166; BGHR Verteidigung 6) oder wenn der Schutz der Teilnehmer des Handelsverkehrs im Vordergrund steht (vgl. BGH wistra 1983 146). Einer Auseinandersetzung mit § 56 Abs. 3 bedarf es grundsätzlich auch in Fällen der Vereinigungskriminalität (BGH NStZ-RR 1999 136), bei Aussagedelikten (BayObLGSt. 2002 126, 128) oder bei einem Verstoß gegen Vorschriften, die dem Schutz des öffentlichen Friedens dienen, so z. B. Volksverhetzung (BGH NJW 1995 340, 341; BGH NStZ 1985 165f; OLG Brandenburg Beschl. v. 12.4.2017 – [1] 53 Ss 17/17 [13/17]) oder Billigung einer fremdenfeindlich motivierten Straftat, die zahlreiche Nachahmer gefunden hat (OLG Karlsruhe NStZRR 1996 58, 59). Im Bereich der Fahrlässigkeitsdelikte wird die Versagung der Strafaussetzung unter dem Gesichtspunkt der Verteidigung der Rechtsordnung häufig nahe liegen bei besonders groben und rücksichtslosen Verkehrsverstößen (OLG Karlsruhe NZV 2008 467, 468 f; KG Berlin VRS 133 133), insbesondere bei Trunkenheitsfahrten87 oder illegalen Autorennen mit schwersten Unfallfolgen (BGH NJW 2017 3011, 3013 m. Anm. Esposito; ausführlich hierzu Schall FS Rogall 251, 261–264). Auch ein Vollrauschdelikt (§ 323a), das sich durch äußerst schwerwiegende tatbezogene Merkmale der Rauschtat auszeichnet, kann Anlass für eine Auseinandersetzung mit § 56 Abs. 3 bieten (vgl. OLG Karlsruhe NStZ-RR 1996 198, 200; OLG Frankfurt VRS 28 352). Gleiches gilt für Gewaltdelikte mit besonders brutaler Vorgehensweise gegen Unbeteiligte (BayObLG NStZ-RR 2004 42, 43). 55 Ist die Tat Ausdruck einer verbreiteten Einstellung, die eine durch einen erheblichen Unrechtsgehalt gekennzeichnete Norm nicht ernst nimmt und von vornherein auf die Aussetzung

85 BGHSt 24 40, 46; BGHSt 24 64, 67; BGH NJW 2017 3011, 3013; BGH NJW 2015 967, 969; BGH NStZ-RR 2013 40, 41; BGH StraFo 2011 324; BGH NStZ-RR 2005 38; BGH NStZ 2001 319; BGH NStZ-RR 1999 281; BGH Urt. v. 24.4.1997 – 4 StR 662/96; BGH NJW 1990 193; BGHR Verteidigung 2, 3, 18 und 21; OLG Karlsruhe NZV 2008 467, 468; BayObLG StV 2002 659; OLG Dresden StV 2000 560 f; OLG Zweibrücken Urt. v. 7.6.1996 – 1 Ss 51/96; OLG Dresden BA 36 387, 388 m. Anm. Molketin; OLG Rostock BA 42 253, 255. 86 BGHSt 57 123, 135; BGHSt 53 311, 320; BGH NStZ 1989 527 Nr. 5; BGH NJW 1984 2588, 2589, insoweit in BGHSt 32 95 nicht abgedruckt; BGHR Verteidigung 6. 87 BGHSt 24 64, 67–69; BGH NStZ 1994 336; OLG Hamm NStZ-RR 2014 321; BayObLG NJW 2003 3498 f; OLG Karlsruhe NStZ-RR 2003 246, 247 f; OLG Karlsruhe StV 1994 188; OLG Rostock BA 42 253, 255 f; OLG Koblenz BA 39 274, 275 und 483, 484; OLG Celle BA 36 188, 190. Hubrach

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V. Die Einschränkung (§ 56 Abs. 3)

StGB § 56

einer etwaigen Freiheitsstrafe vertraut88 oder in der Normverletzung nur „ein Kavaliersdelikt mit kalkulierbarem Risiko“ (Horstkotte NJW 1969 1601, 1604) erblickt, kann sich eine Versagung der Strafaussetzung zur Verteidigung der Rechtsordnung als notwendig erweisen, um dadurch sowohl die gleichartigen Versuchungen ausgesetzten Personen davon abzuhalten, der Verlockung nachzugeben, als auch den übrigen Teil der Bevölkerung in dem Bewusstsein zu bestärken, dass die Gebote der Rechtsordnung ernst genommen werden müssen.89 Aus denselben Gründen kann bei bestimmten Straftaten wegen großer Deliktshäufigkeit und stark ansteigender Tendenz die Vollstreckung einer erkannten Freiheitsstrafe geboten sein (BGH NJW 2017 3011, 3013). Eine Auseinandersetzung mit § 56 Abs. 3 aus täterbezogenen Gesichtspunkten kann in Be- 56 tracht kommen, wenn sich das Verhalten des Täters durch hartnäckige Rechtsmissachtung und ungewöhnliche Gleichgültigkeit gegenüber dem verletzten Rechtsgut auszeichnet (BGHSt 24 40, 47; BGH NStZ 1985 165, 166), so zum Beispiel bei Begehung einer (einschlägigen) Straftat während eines Hafturlaubs (vgl. OLG Hamburg NStZ 1984 140, 141), bei einer Häufung von Straftaten innerhalb eines engen Zeitfensters (OLG Koblenz Beschl. v. 3.8.2017 – 1 OLG 4 Ss 105/17) oder bei schneller Rückfälligkeit und Bewährungsversagen eines mehrfach erheblich vorbelasteten Täters.90 Allerdings wird in solchen Fällen die Strafaussetzung häufig schon mangels günstiger Sozialprognose (§ 56 Abs. 1) zu versagen sein.

d) Gesamtwürdigung. Bei der Entscheidung der Frage, ob die Verteidigung der Rechtsord- 57 nung eine Strafvollstreckung gebietet (Rdn. 50), ist stets zu beachten, dass den zur Anwendung des Absatzes 3 drängenden Umständen im Einzelfall wiederum Gründe entgegenstehen können, die die Vollstreckung der Strafe nicht erforderlich machen. Der Tatrichter hat sich daher jeglicher Schematisierung zu enthalten. Die der Entscheidung nach § 56 Abs. 3 vorausgehende Gesamtwürdigung umfasst sämtliche tat- und täterbezogenen Umstände einschließlich derjenigen, die schon für die Festsetzung der Strafhöhe von Bedeutung waren (BGH NStZ 1988 126, 127); hierbei kommt insbesondere den für die Strafzumessung relevanten Umständen mildernden Gewichts Bedeutung zu (BGH NStZ 1994 336; BayObLGSt. 1993 216, 223 f). Zu Gunsten des Angeklagten kann daher seine eingeschränkte Schuldfähigkeit (§ 21) ins Gewicht fallen (OLG Köln VRS 85 324, 326), ferner die in der Sache erlittene Untersuchungshaft,91 ein ins Gewicht fallendes Mitverschulden des Opfers92 oder der Umstand, dass der Angeklagte infolge der Tat selbst erheblichen Körperschaden davongetragen hat (OLG Köln VRS 53 264). Im Falle exhibitionistischer Handlungen (vgl. hierzu bereits Rdn. 11) ist zu berücksichtigen, dass § 183 Abs. 3 zwar grundsätzlich nur von den Anforderungen des § 56 Abs. 1 befreit und daher die weiteren Voraussetzungen für eine Strafaussetzung – insbesondere auch die des § 56 Abs. 3 – unberührt lässt (BGHSt 34 150, 151 f; BGHR § 56 Abs. 1 Sozialprognose 16; BGH NStZ-RR 2003 73); bei der Entscheidung der Frage, ob die Verteidigung der Rechtsordnung eine Strafvollstreckung gebietet, ist indes die der Sondervorschrift zugrunde liegende gesetzgeberische Wertung erkennbar in die Erwägungen einzubeziehen (BGH NStZ-RR 1996 57, 58). Bei Vollrauschdelikten darf der Tatrichter trotz unter Umständen schwerer Folgen der Rauschtat (vgl. Rdn. 54) aufgrund des konkreten Tatbildes und der gesetzlichen Ausgestaltung des § 323a eine Schuldabstufung zu

88 Vgl. Bericht des BT-Sonderausschusses für die Strafrechtsreform, BTDrucks. V/4094 S. 11. 89 BGHSt 57 123, 135; BGHSt 53 311, 320; BGHSt 24 40, 47; BGHSt 24 64, 66; OLG Brandenburg NStZ-RR 2009 168; OLG Karlsruhe NZV 2008 467, 468; BayObLG VRS 59 188, 189.

90 BGHR Verteidigung 13; BayObLG NStZ-RR 2004 42, 43; OLG Düsseldorf JR 2001 202, 204 m. Anm. Wohlers; OLG Düsseldorf VRS 96 443, 446; OLG Düsseldorf VRS 95 251, 253; KG Berlin Urt. v. 20.11.2000 – (4) 1 Ss 102/00 (59/00). 91 BGH NStZ 2001 319; BGH NStZ-RR 1999 281; BGH StV 1998 260; BGH Urt. v. 24.4.1997 – 4 StR 662/96; BGHR Verteidigung 7. 92 BGH NStZ 1991 581, 582; BGH NJW 1990 193, 194; BGH VRS 30 272; OLG Koblenz BA 39 274, 276 und 483, 484. 29

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Gunsten des Angeklagten vornehmen, indem er berücksichtigt, dass das deliktische Handeln geringeres Unrecht aufweist, als wenn die Rauschtat im Zustand der Schuldfähigkeit verwirklicht worden wäre (OLG Karlsruhe NStZ-RR 1996 198, 200). 58 Ein bei der Strafbemessung nicht zu Lasten des Angeklagten berücksichtigungsfähiger Umstand darf – ebenso wie bei § 56 Abs. 1 und 2 (vgl. Rdn. 18, 42) – auch im Rahmen des § 56 Abs. 3 die Gesamtwürdigung nicht zu seinem Nachteil beeinflussen. Dies gilt beispielsweise für den Vorwurf fehlender Reue bei einem die Tat bestreitenden Angeklagten (BGH StV 1993 591) oder für die Erwägung, der Angeklagte habe durch die Tat als Ausländer sein Gastrecht in der Bundesrepublik missbraucht (OLG Düsseldorf StV 1995 526, 527). Eine Strafvollstreckung unter dem Gesichtspunkt der Verteidigung der Rechtsordnung lässt sich auch nicht mit dem Verweis auf Umstände begründen, die zur Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestandes gehören und daher bei allen Delikten der betreffenden Art vorkommen müssen (BayObLG StV 2002 659; OLG Dresden StV 2000 560, 561). Allerdings ist der Tatrichter nicht gehindert, Gesichtspunkte zu berücksichtigen, die den Unwertgehalt des Tatbildes in besonderem Maße prägen, und in diesem Zusammenhang auch auf das fehlende Mitverschulden des Opfers hinzuweisen (OLG Koblenz BA 39 274, 276).

59 e) Verhältnis zu § 56 Abs. 1 und 2. Der Ausschlussgrund des § 56 Abs. 3 kommt erst zum Tragen, wenn die in den Absätzen 1 und 2 geregelten sonstigen Voraussetzungen der Strafaussetzung vorliegen.93 Ist dies nicht der Fall, so scheidet eine Prüfung des § 56 Abs. 3 von vornherein aus. Bejaht der Tatrichter eine günstige Sozialprognose und – erforderlichenfalls – das Vorliegen „besonderer Umstände“, so ist bei der gegebenenfalls veranlassten Prüfung des § 56 Abs. 3 zu berücksichtigen, dass der Begriff der „Verteidigung der Rechtsordnung“ als solcher (Rdn. 49) zwar grundsätzlich keine spezialpräventiven Elemente enthält (BGHR Verteidigung 3; BayObLG NStZ-RR 1998 299, 300). Bei der Entscheidung über das „Gebotensein“ der Strafvollstreckung im zur Rede stehenden Einzelfall (Gesamtwürdigung, vgl. Rdn. 50, 57 f) sind jedoch sämtliche spezialpräventiven Elemente von mitbestimmender Bedeutung, die bereits in die Prognosebeurteilung oder die Anwendung der „Umständeklausel“ eingeflossen sind (vgl. BayObLGSt. 1997 154, 156). Beim Vorliegen „besonderer Umstände“ im Sinne von § 56 Abs. 2 wird die Strafvollstreckung daher oft auch unter dem Gesichtspunkt der Verteidigung der Rechtsordnung nicht „geboten“ sein (vgl. BGH NJW 1990 193, 194; OLG Brandenburg NStZ-RR 2009 168, 169; BayObLG Urteil vom 27.11.2003 – 5 St RR 300/03), und es bedarf einer gesonderten Darlegung der hierfür tragenden Gründe, wenn der Tatrichter dennoch die Voraussetzungen des § 56 Abs. 3 für gegeben hält (OLG Karlsruhe NZV 2008 467, 468; OLG Karlsruhe Justiz 1997 61). Dies bedeutet umgekehrt allerdings nicht, dass die Strafaussetzung bei einer Annahme „besonderer Umstände“ im Hinblick auf § 56 Abs. 3 geringeren Begründungsanforderungen unterliegt. Der insoweit erforderlichen Gesamtwürdigung unter Mitberücksichtigung im Einzelfall naheliegender generalpräventiver Gründe für das Erfordernis einer Strafvollstreckung ist der Tatrichter natürlich auch in den Fallgestaltungen des § 56 Abs. 2 nicht enthoben (BGH NJW 2017 3011, 3013 m. Anm. Esposito; Schall FS Rogall 251, 259).

2. Die Folgerungen 60 a) Beurteilungsspielraum des Tatrichters. Gebietet die Verteidigung der Rechtsordnung in den in Betracht kommenden Fällen des § 56 Abs. 1 und 2 (Rdn. 47) die Vollstreckung der Freiheitsstrafe, so wird die Vollstreckung nicht ausgesetzt. Diese Rechtsfolge ist zwingend. Der Tat-

93 BGHR Verteidigung 8; BayObLG StV 2002 659; BayObLGSt. 1997 154, 156; OLG Köln VRS 85 324, 325. Hubrach

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V. Die Einschränkung (§ 56 Abs. 3)

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richter hat bei der gebotenen Gesamtwürdigung im Rahmen des § 56 Abs. 3 zwar einen Beurteilungsspielraum wie bei der Prognosefrage (Rdn. 30) und der Prüfung der „besonderen Umstände“ (Rdn. 43). Anders als bei § 56 Abs. 2 steht ihm darüber hinaus aber kein Rechtsfolgeermessen zu.

b) Revisibilität der tatrichterlichen Entscheidung. Die Überprüfung der tatrichterlichen 61 Entscheidung in der Revisionsinstanz ist – ebenso wie bei § 56 Abs. 1 und 2 – auf Rechtsfehler eingeschränkt. Liegt ein solcher nicht vor, so muss das Revisionsgericht die tatrichterliche Beurteilung bis an die Grenze des Vertretbaren hinnehmen und ist daran gehindert, seine eigene Würdigung an die Stelle derjenigen des Tatrichters zu setzen.94 Ein revisionsrechtlich relevanter Rechtsfehler ist gegeben, wenn das Urteil Erörterungslü- 62 cken bzw. Subsumtionsmängel aufweist oder wenn der Tatrichter den Rechtsbegriff der Verteidigung der Rechtsordnung verkannt hat. Die Unterlassung jeglicher Ausführungen zu § 56 Abs. 3 ist nicht ohne weiteres rechtsfehlerhaft, sondern unbedenklich, wenn nach dem Zusammenhang der Urteilsgründe auszuschließen ist, dass der Tatrichter die Vorschrift des § 56 Abs. 3 übersehen und deshalb bei der Entscheidung über die Strafaussetzung den Gesichtspunkt der Verteidigung der Rechtsordnung rechtsfehlerhaft außer acht gelassen hat. Dies ist regelmäßig der Fall, wenn die tatrichterlichen Feststellungen keinen Anhaltspunkt für eine Versagung der Strafaussetzung nach § 56 Abs. 3 bieten.95 Eine Erörterung ist dagegen unerlässlich, wenn Grundlage der Verurteilung ein Sachverhalt ist (vgl. Rdn. 54–56), der die Notwendigkeit der Vollstreckung zur Verteidigung der Rechtsordnung nicht von vornherein als ausgeschlossen erscheinen lässt.96 Ein Fehler in der Anwendung sachlichen Rechts liegt auch dann vor, wenn die im Rahmen des § 56 Abs. 3 erforderliche Gesamtwürdigung fehlt bzw. infolge Außerachtlassung maßgeblicher Umstände lückenhaft ist (BGH StraFo 2011 324; BGHR Verteidigung 7) oder wenn die Erwägungen des Tatrichters in den von ihm selbst festgestellten Beurteilungsgrundlagen keine Rechtfertigung finden (BayObLG NStZ-RR 2004 42). Eine rechtsfehlerfreie Gesamtwürdigung nach § 56 Abs. 3 setzt ferner voraus, dass das tatrichterliche Urteil eine zutreffende Anwendung der Vorschrift in ihrem Verhältnis zu den Absätzen 1 und 2 erkennen lässt. Daher begegnet es rechtlichen Bedenken, wenn der Tatrichter die Prüfung der Sozialprognose und der „Umständeklausel“ dahinstehen lässt mit der Begründung, die Verteidigung der Rechtsordnung gebiete auf jeden Fall die Vollstreckung der Strafe (vgl. hierzu Rdn. 59 und die dort zitierte Rechtsprechung). Das Fehlen besonderer Umstände im Sinne von § 56 Abs. 2 darf nicht mit generalpräventiven Erwägungen begründet werden, die erst bei der Prüfung des Absatzes 3 von maßgeblicher Bedeutung sein können (BGHR Verteidigung 8; BGH Beschl. vom 19.7.1983 – 3 StR 267/83). Ist das Urteil wegen eines Rechtsfehlers bei der Anwendung des § 56 Abs. 3 im Ausspruch 63 über die Strafaussetzung aufzuheben, so verweist das Revisionsgericht die Sache in der Regel zurück.97 Auch im Bereich des § 56 Abs. 3 hat die Rechtsprechung allerdings bei für erschöpfend erachteten tatrichterlichen Feststellungen in Ausnahmefällen eine eigene Sachentschei-

94 BGH wistra 1994 193; OLG Brandenburg NStZ-RR 2009 168; BayObLG NStZ-RR 2004 42; OLG Düsseldorf JR 2001 202, 203 m. Anm. Wohlers; OLG Koblenz BA 39 274, 276; OLG Düsseldorf VRS 96 443, 444; OLG Karlsruhe NStZ-RR 1996 198, 199; OLG Karlsruhe StV 1994 188. 95 BGH NStZ-RR 2015 241 (LS); BGH NStZ-RR 2013 40, 41; BGH NStZ 1991 581, 582; BGH NStZ 1989 527 Nr. 5; BGH NStZ 1988 126, 127; BGH NStZ 1987 21; BGHR Verteidigung 6, 9; BayObLGSt. 2002 126, 128. 96 BGH NStZ 2015 27; BGH NStZ 1989 527 Nr. 5; BGHR Verteidigung 6, 15; KG Berlin VRS 133 133; OLG Jena Urt. v. 24.1.2017 – 1 OLG 121 Ss 96/16; BayObLG NStZ-RR 2003 117, 119; OLG Düsseldorf NStZ-RR 1996 260, 261; OLG Düsseldorf VRS 96 443, 445; OLG Celle BA 36 188, 190. 97 Vgl. BGHR Verteidigung 1 bis 4, 6. 31

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dungskompetenz des Revisionsgerichts zu Gunsten98 oder zu Lasten99 des Angeklagten angenommen. Zu den Bedenken gegen diese Handhabung vgl. Rdn. 33.

VI. Verfahrensrechtliches 1. Staatsanwaltschaftliche Ermittlungen 64 Die staatsanwaltlichen Ermittlungen müssen sich nach § 160 Abs. 3 StPO auch auf die Umstände beziehen, die für die Strafaussetzung und die Entscheidungen nach §§ 56a ff von Bedeutung sind; denn die Voraussetzungen für die Strafaussetzung sind von Amts wegen zu prüfen (BGHSt 27 287, 288).

2. Urteil 65 Die Strafaussetzung wird – im Gegensatz zu den Entscheidungen nach § 56a ff, die in einem selbständigen Beschluss (§ 268a StPO) zu treffen sind – im Urteil angeordnet. Eine nachträgliche Aussetzung im Rechtswege ist daher grundsätzlich nicht möglich. Die einzige Ausnahme ist die nachträgliche Gesamtstrafenbildung (§§ 55, 58). Hier kann der Fall eintreten, dass eine zunächst nicht ausgesetzte Strafe in eine nachträgliche Gesamtstrafe einbezogen wird und deren Vollstreckung nunmehr, beispielsweise aufgrund einer Änderung der Lebensverhältnisse des Täters oder seines Verhaltens nach der Tat, ausgesetzt wird (BGHSt 7 182). Eine nachträgliche Aussetzung im Gnadenweg ist dagegen zulässig. Jedoch darf das Gericht die Entscheidung nicht der Gnadenbehörde überlassen (BGH VRS 8 273) oder deshalb von der Anordnung absehen, weil die Vollstreckungsbehörde aufgrund eines Straffreiheitsgesetzes die Strafe bedingt zu erlassen hat (BGHSt 7 97, 98). 66 Die Entscheidung über die Strafaussetzung zur Bewährung richtet sich nach § 263 Abs. 1 StPO und bedarf der Zweidrittelmehrheit, wenn die Aussetzung dem Angeklagten versagt werden soll. Der Richter hat den Verurteilten bei der Urteilsverkündung über die Bedeutung der Strafaussetzung zu belehren (§ 268a Abs. 3 StPO). Ist dies unterblieben, ist nach § 453a StPO zu verfahren.

3. Urteilsgründe 67 Die Urteilsgründe müssen gemäß § 267 Abs. 3 Satz 4 StPO ergeben, warum die Strafe zur Bewährung ausgesetzt oder entgegen einem in der Verhandlung gestellten Antrag nicht ausgesetzt worden ist (BGH Beschl. v. 13.3.2008 – 4 StR 534/07). Ob in der bloßen Bitte um milde Bestrafung ein Aussetzungsantrag liegt, ist Auslegungsfrage und bei einem nicht verteidigten Angeklagten regelmäßig zu bejahen. Da auch die Versagung einer zwar nicht ausdrücklich beantragten, nach der konkreten Sachlage aber auch nicht von vornherein fernliegenden Strafaussetzung zur Bewährung näherer tatrichterlicher Darlegung bedarf (OLG Jena OLGSt. Nr. 2 zu § 327 StPO; OLG Düsseldorf StV 1996 217; OLG Düsseldorf VRS 88 270, 271; vgl. Rdn. 32, 45, 62), empfiehlt es sich, die Aussetzungsfrage grundsätzlich zu erörtern.

98 BGH NStZ 2001 319; BGH NJW 1990 193, 194; OLG Brandenburg NStZ-RR 2009 168, 169; BayObLGSt. 2002 40, 43.

99 BGH NStZ 1985 165, 166; BayObLG NStZ-RR 2004 42, 43; OLG Rostock BA 42 253, 256; OLG Hamm VRS 85 190, 196; OLG Hamburg NStZ 1984 140, 141. Hubrach

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VI. Verfahrensrechtliches

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4. Rechtsmittel a) Beschränkungsmöglichkeiten. Ein auf den Strafausspruch beschränktes Rechtsmittel 68 richtet sich stets auch gegen die Entscheidung zur Strafaussetzung, weil die Strafzumessung im engeren Sinne dieser vorausgeht. Hat die Staatsanwaltschaft Berufung gegen das Strafmaß eingelegt, so muss deshalb das Berufungsgericht auch dann über die Aussetzung, ihre Dauer und etwaige Auflagen und Weisungen selbständig befinden, wenn es das Strafmaß bestätigt (BayObLG NJW 1980 2425). Innerhalb des Rechtsfolgenausspruchs ist eine Beschränkung des Rechtsmittels auf die 69 Strafaussetzungsentscheidung als solche grundsätzlich möglich,100 sofern sie in der Rechtsmittelerklärung eindeutig und zweifelsfrei zum Ausdruck kommt (vgl. hierzu OLG Oldenburg Beschl. v. 13.7.2010 – 1 Ss 91/10). Die isolierte Anfechtung scheidet nur dann aus, wenn im Einzelfall ein untrennbarer Zusammenhang zwischen den Erwägungen zur Strafbemessung und zur Strafaussetzung besteht,101 die nur begrenzte Prüfung in der Rechtsmittelinstanz daher letztlich zu einer Gesamtentscheidung führen würde, die nicht frei von inneren Widersprüchen bleibt. Eine Berufungsbeschränkung auf die Frage der Strafaussetzung ist daher unwirksam, wenn die Berufungshauptverhandlung neue Feststellungen ergibt, die sich bei verständiger Würdigung nicht nur auf die Entscheidung nach § 56, sondern auch auf die Strafzumessung im engeren Sinne auswirken müssen (OLG Hamburg OLGSt. Nr. 19 zu § 318 StPO; OLG Schleswig SchlHA 2000 145; vgl. ferner OLG Frankfurt NStZ-RR 2013 219). Entsprechendes gilt im Bereich der Revision, wenn die tatrichterliche Entscheidung einen sowohl für die Strafbemessung als auch für die Aussetzungsfrage erheblichen, mithin „doppelrelevanten“ Fehler aufweist (KG Berlin Beschl. v. 28.8.2020 – 5 Ss 38/20; OLG Koblenz Beschl. v. 3.8.2017 – 1 OLG 4 Ss 105/17; OLG Düsseldorf VRS 99 117). Dies ist zum Beispiel der Fall bei einer unzureichenden Darlegung der unverzichtbaren Strafbemessungsgrundlagen (OLG Karlsruhe VRS 95 225 f; OLG Köln Beschl. vom 9.3.2004 – Ss 78/04-38), bei lückenhaften Feststellungen zur Straftat, insbesondere zur inneren Tatseite (BayObLGSt. 2002 126, 127; BayObLG NStZ-RR 2003 117, 118; OLG Koblenz VRS 53 337), oder bei einer unzulässigen Verknüpfung der Strafmaßentscheidung mit derjenigen nach § 56 (OLG Karlsruhe VRS 95 225 f; vgl. ferner OLG Hamm Urt. v. 17.6.2014 – III-2 RVs 17/ 14). In allen Fällen dieser Art ist das Rechtsmittel als auf die Strafbemessung miterstreckt zu behandeln. Im Verhältnis zu den übrigen Entscheidungen innerhalb der Rechtsfolge gelten die gleichen 70 Grundsätze. Eine auf die Frage der Strafaussetzung beschränkte Revision erfasst daher ohne weiteres auch die Entscheidung über eine Anwendbarkeit des § 64, wenn die tatrichterlichen Erwägungen zur jeweils erforderlichen Täterprognose auf denselben Gesichtspunkten beruhen und insoweit ein Rechtsfehler vorliegt.102 Bei einer auf die unterbliebene Anwendung des § 63 beschränkten Revision erstreckt sich die aufgrund rechtsfehlerhafter prognostischer Erwägungen erforderliche Urteilsaufhebung auch auf die Strafaussetzungsentscheidung (BGH NStZ-RR 2017 253). Die prognostischen Überlegungen zu § 56 und zur Maßregelanordnung gemäß §§ 69, 69a sind zwar grundsätzlich voneinander trennbar, da es sich im einen Fall um eine Sozialprognose, im anderen Fall um eine Eignungsprognose handelt; auch hier erfasst das auf die Aussetzungsfrage beschränkte Rechtsmittel indes auch die Maßregelentscheidung, sofern

100 BGH NJW 1983 1624; BGH NStZ 1982 285, 286; KG Berlin Urt. v. 22.7.2016 – (5) 161 Ss 52/16 (7/16); KG Berlin Urt. v. 2.11.1999 – (4) 1 Ss 80/99 (44/99); KG Berlin StV 1999 605. 101 BGH NStZ-RR 2018 86; BGH NJW 1983 1624; KG Berlin Beschl. v. 28.8.2020 – 5 Ss 38/20; KG Berlin OLGSt. Nr. 27 zu § 318 StPO; OLG Köln OLGSt. Nr. 24; OLG Braunschweig NStZ-RR 2005 139; OLG Hamburg Beschl. v. 9.2.2005 – II-10/05, 1 Ss 5/05; BayObLG NStZ-RR 2004 336, 337; BayObLGSt. 1997 154, 157; KG Berlin Urt. v. 20.8.1997 – (5) 1 Ss 203/96 (37/96); OLG Köln NStZ 1989 90, 91. 102 BGHR § 56 Abs. 1 Sozialprognose 26; vgl. ferner BGH Beschl. v. 5.7.2011 – 3 StR 173/11; OLG Braunschweig Urt. v. 19.4.2017 – 1 Ss 11/17; OLG München NStZ-RR 2009 10, 11. 33

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ein im oben genannten Sinne (Rdn. 69) untrennbarer Zusammenhang zwischen den jeweils zugrunde liegenden Erwägungen besteht (BGHSt 47 32, 36 f = JR 2002 113 f m. Anm. Geppert).

71 b) Verbot der Schlechterstellung. Das Verbot der Schlechterstellung (§§ 331, 358 Abs. 2 StPO) gilt auch für eine gewährte Strafaussetzung. Es bewirkt, dass ein Rechtsmittel, das der Angeklagte allein oder die Staatsanwaltschaft zu seinen Gunsten eingelegt hat, nicht zum Wegfall der Strafaussetzung führen kann, die das angefochtene Urteil angeordnet hat, auch dann nicht, wenn die Strafe ermäßigt wird (OLG Frankfurt NJW 1964 368). Aus dem Verbot der Schlechterstellung folgt ferner, dass die verhängte Strafe nicht erhöht werden darf, wenn das Rechtsmittelgericht im Gegensatz zum angefochtenen Urteil die Aussetzung anordnet (BGH JZ 1956 101; OLG Köln MDR 1976 71). Auch eine Erhöhung der Sperrfrist (§ 69a) unter gleichzeitiger Gewährung von Strafaussetzung zur Bewährung durch das Berufungsgericht ist eine Schlechterstellung (OLG Oldenburg MDR 1976 162).

72 c) Gesetzliche Milderungen. des Aussetzungsrechts, die nach dem eine Aussetzung gewährenden Urteil in Kraft getreten sind, hat das Rechtsmittelgericht, auf die Sachrüge auch das Revisionsgericht, zu beachten.103

73 d) Berufungsverfahren. Im Berufungsverfahren wird eine Verhandlung in Abwesenheit des Angeklagten (§ 329 Abs. 2 Satz 1 StPO) nicht in Betracht kommen, wenn es um die Frage der Sozialprognose im Sinne von § 56 Abs. 1 geht, deren Beurteilung regelmäßig erfordert, dass sich das Gericht einen persönlichen Eindruck von dem Angeklagten verschafft. Dies gilt insbesondere bei Strafmaßberufungen der Staatsanwaltschaft (OLG Köln StraFo 2011 360).

74 e) Revisionsgericht. Für das Revisionsgericht gilt folgendes: Die Entscheidungen über die Prognose (§ 56 Abs. 1), das Vorliegen besonderer Umstände (§ 56 Abs. 2) und das Gebot, die Strafe zur Verteidigung der Rechtsordnung zu vollstrecken (§ 56 Abs. 3), sind materiellrechtlich nur daraufhin zu prüfen, ob sie rechtsfehlerhaft sind (Einzelheiten bei Rdn. 31 f, 44 f und 61 f). Wegen der in jedem Fall gebotenen Gesamtwürdigung wirkt sich ein Rechtsfehler bei der dem Angeklagten ungünstigen Prognosestellung regelmäßig auch auf die ergänzenden Ausführungen des Tatrichters zu § 56 Abs. 2 und Abs. 3 aus (BGH StV 2015 564; KG Berlin OLGSt. Nr. 27 zu § 318 StPO). Im Falle einer Aufhebung der Entscheidung zur Strafaussetzung verweist das Revisionsgericht die Sache in der Regel an die Vorinstanz zurück (vgl. hierzu Rdn. 33, 46, 63). Wenn es – abweichend vom Tatrichter – selbst Strafaussetzung gewährt, kann es die Bestimmung der Bewährungszeit (§ 56a), die Erteilung von Auflagen und Weisungen (§§ 56b ff) und die Belehrung nach § 268a Abs. 3 StPO dem Tatrichter überlassen.104

103 BGH NJW 1954 40; KG Berlin JR 1970 227 m. Anm. Dreher; vgl. Art. 88 des 1. StrRG. 104 BGH Beschl. v. 8.9.2011 – 3 StR 43/11; BGH wistra 2001 378, 379; BGH NStZ-RR 1999 281; BGHR § 56 Abs. 2 Gesamtwürdigung, unzureichende 5; BGHR § 56 Abs. 3 Verteidigung 5; OLG Brandenburg NStZ-RR 2009 168, 169; BayObLGSt. 2002 40, 43. Hubrach

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§ 56a Bewährungszeit (1) Das Gericht bestimmt die Dauer der Bewährungszeit. Sie darf fünf Jahre nicht überschreiten und zwei Jahre nicht unterschreiten. (2) Die Bewährungszeit beginnt mit der Rechtskraft der Entscheidung über die Strafaussetzung. Sie kann nachträglich bis auf das Mindestmaß verkürzt oder vor ihrem Ablauf bis auf das Höchstmaß verlängert werden.

Schrifttum Oske Erörterung strittiger Fragen zum Beginn der Bewährungszeit, MDR 1970 189.

Entstehungsgeschichte Die seit 1.1.1975 geltende Fassung entspricht derjenigen des 2. StrRG. Diese ist identisch mit § 24 Abs. 1 und Abs. 2 in der Fassung des 1. StrRG, gültig vom 1.4.1970 bis 31.12.1974. § 24 Abs. 3 in der Fassung des 1. StrRG ist jetzt in § 79a Nr. 2b aufgenommen. Bis zum 31.3.1970 war § 24 in der Fassung des 3. StRÄndG vom 4.8.1953 in Geltung. Sein im Hinblick auf § 56a allein interessierender Absatz 4 hatte folgenden Wortlaut: Die Bewährungszeit beträgt mindestens zwei und höchstens fünf Jahre. Sie beginnt mit der Rechtskraft der Entscheidung über die Strafaussetzung. Sie kann nachträglich bis auf das Mindestmaß verkürzt oder vor ihrem Ablauf bis auf das Höchstmaß verlängert werden. Während der Bewährungszeit ruht die Verjährung der Strafvollstreckung.

Übersicht I. 1. 2. 3. 4.

Die Bewährungszeit 1 1 Sinn und Zweck 2 Dauer 3 Beginn Nachträgliche Änderungen

II.

Verfahrensrechtliches

1.

4 6

2.

Entscheidung auf Grund der Hauptverhand6 lung 6 a) Zuständigkeit und Form 8 b) Verschlechterungsverbot 9 c) Unterbliebene Beschlussfassung 10 d) Anfechtbarkeit 11 Nachtragsentscheidungen

I. Die Bewährungszeit 1. Sinn und Zweck Die Bewährungszeit gibt dem Verurteilten Gelegenheit zu beweisen, dass die ihm im Urteil ge- 1 stellte günstige Prognose zutrifft. In dieser Zeit muss er Beschränkungen seiner persönlichen Lebensführung durch Auflagen (§ 56b), Weisungen (§ 56c) und Bewährungshilfe (§ 56d) hinnehmen. Für den Fall der Bewährung, die sich aus der Vermeidung von Widerrufsgründen (§ 56f) ergibt, wird ihm die Strafe nach Ablauf der Bewährungszeit erlassen (§ 56g). Während der Aussetzung ruht die Vollstreckungsverjährung (§ 79a Nr. 2b).

2. Dauer Die Dauer der Bewährungszeit beträgt mindestens zwei, höchstens fünf Jahre. Innerhalb der 2 zur Verfügung stehenden Frist trifft das Gericht die Entscheidung nach seinem Ermessen. Dabei wird es sich fragen müssen, welcher Zeitraum zur Einwirkung auf den Täter erforderlich ist, 35 https://doi.org/10.1515/9783110491289-003

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§ 56a StGB

Bewährungszeit

um von ihm ein straffreies Leben erwarten zu können. Bei mit Auflagen (§ 56b) verbundener Strafaussetzung sollte die Zeit innerhalb des gesetzlichen Spielraumes regelmäßig so lang bemessen werden, wie der Täter zur Erfüllung der Auflagen benötigt. Bei mit Weisungen und Bewährungshilfe verbundener Strafaussetzung ist zu berücksichtigen, wie lange er der ihm dadurch gebotenen Hilfe bedarf.

3. Beginn 3 Die Bewährungszeit beginnt mit der Rechtskraft der Entscheidung (Absatz 2 Satz 1) und endet mit Ablauf des Tages, der bei der Bestimmung nach Monaten/Jahren dem im Kalender vorausgehenden Tag des Rechtskrafteintritts entspricht (kalendarische Berechnung).1 Mit „Entscheidung“ ist das Urteil gemeint, nicht der Beschluss, der die Dauer der im Urteil gewährten Strafaussetzung betrifft. Es kommt für den Lauf der Bewährungsfrist nicht darauf an, ob sich der Verurteilte in Freiheit oder in behördlicher Verwahrung befindet.2 Durch eine behördliche Verwahrung wird weder der Fristbeginn hinausgeschoben noch der Fristenlauf gehemmt. Die gesetzliche Regelung ist eindeutig. Eine den §§ 66 Abs. 4 Satz 4 und 68c Abs. 4 Satz 2 entsprechende Vorschrift fehlt. Eine Analogie zum Nachteil des Verurteilten wäre unzulässig.

4. Nachträgliche Änderungen 4 Die Bewährungszeit kann „nachträglich“ (also nach Rechtskraft der Entscheidung über die Strafaussetzung, vgl. Abs. 2 Satz 1 und § 56e Rdn. 2) bis auf das Mindestmaß verkürzt oder vor ihrem Ablauf bis auf das Höchstmaß verlängert werden (§ 56a Abs. 2 Satz 2). Verlängerung oder Verkürzung ist – innerhalb der Grenzen von Mindest- und Höchstmaß – jeweils mehrmals möglich. Doch kommt eine solche fakultative Verlängerung der im Beschluss festgesetzten Bewährungszeit gemäß § 56a Abs. 2 nach deren Ablauf nicht mehr in Betracht.3 Zur obligatorischen Verlängerung an Stelle des anderenfalls gebotenen Widerrufs der Strafaussetzung siehe § 56f Rdn. 27, 32 ff Nach dem Willen des Gesetzgebers soll § 56a Abs. 2 Satz 2 – ebenso wie § 56e – den Spiel5 raum für eine möglichst weitgehende und flexible Handhabung bieten, damit auf sich verändernde Umstände in der Lebensführung des Verurteilten adäquat reagiert werden kann (OLG Hamm NStZ 2011 91, 92; OLG Köln Beschl. v. 28.3.2006 – 2 Ws 123/06; OLG Düsseldorf NStZ 1991 53). Die Vorschrift ermöglicht daher nicht etwa eine bloße Korrektur der ursprünglichen Entscheidung über die Bewährungszeit, sondern ihre Anwendung kommt nur in Betracht, wenn neu eingetretene oder neu bekannt gewordene Umstände in der Person, dem Verhalten oder Umfeld des Verurteilten Anlass bieten für eine Anpassung der Bewährungszeit nach pflichtgemäßem Ermessen des die Bewährungsaufsicht führenden Gerichts (OLG Köln Beschl. v. 28.3.2006 – 2 Ws 123/06; KG Berlin Beschl. v. 23.9.1998 – 5 Ws 542/98; OLG Düsseldorf NStZ 1991 53). Ist beispielsweise dem Verurteilten aufgrund einer Veränderung seiner wirtschaftlichen Verhältnisse nachträglich die Ratenzahlung zur Erfüllung einer Auflage gemäß § 56b Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bewilligt worden, so bietet sich zugleich eine Verlängerung der Bewährungszeit an, wenn nur auf diese Weise sicherzustellen ist, dass eine vollständige Schadenswiedergutmachung noch unter Aufsicht des Gerichts erfolgen kann (OLG Hamburg MDR 1980 246). Der unter Umständen lange Zeitraum zwischen der Entscheidung über die Strafaussetzung zur Bewährung und dem Eintritt ihrer Rechtskraft rechtfertigt für sich allein nicht eine nachträgliche Verkürzung der Bewährungszeit (OLG Hamm NStZ 2011 91, 92; LG Hamburg MDR 1992 1165). 1 KG Berlin StraFo 2016 83, 84; SSW/Mosbacher/Claus Rdn. 8. 2 OLG Düsseldorf NStZ 1994 559; Fischer Rdn. 2. 3 OLG Oldenburg NStZ 2008 461, 462; Fischer Rdn. 3; Lackner/Kühl Rdn. 2; Schall SK Rdn. 5. Hubrach

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II. Verfahrensrechtliches

StGB § 56a

II. Verfahrensrechtliches 1. Entscheidung auf Grund der Hauptverhandlung a) Zuständigkeit und Form. Das Gericht bestimmt die Dauer der Bewährungszeit (Absatz 1 6 Satz 1), und zwar in der Hauptverhandlung, in der auch das Urteil ergeht, und in der Besetzung der Hauptverhandlung. Die Entscheidung bedarf gemäß § 263 Abs. 1 StPO der Zweidrittelmehrheit (§ 56 Rdn. 66). Sie ergeht durch Beschluss, der mit dem Urteil zu verkünden ist (§ 268a Abs. 1 StPO), aber nicht zur Urteilsverkündung gehört (BGHSt 25 333). Die Entscheidung ist nicht in die Urteilsformel aufzunehmen (BGHSt 6 302; BGH NJW 1954 522). Ist dies gleichwohl geschehen, so ist es allerdings unschädlich. In einem solchen Fall gilt dieser Teil der Urteilsformel als Beschluss (OLG Hamm JMBlNW 1964 176; OLG Hamm VRS 37 263). Der Beschluss, der auch Anordnungen nach den §§ 56b, 56c und 56d enthalten kann, unterliegt der Begründungspflicht des § 34 StPO (vgl. BGH NStZ 1987 519). Der Angeklagte ist gemäß § 268a Abs. 3 StPO zu belehren, und zwar auch über die Bewährungszeit. Im Falle einer (Strafmaß-)Berufung gegen das erstinstanzliche Urteil gilt der gemäß § 268a 7 StPO gefasste Beschluss als unselbständiger Anhang der angefochtenen Entscheidung, solange das Berufungsgericht über die Strafaussetzung noch nicht befunden hat.4 Wird diese in zweiter Instanz – erneut oder erstmals – gewährt, so hat das Berufungsgericht auch über die Dauer der Bewährungszeit und eventuelle Anordnungen nach § 56b, § 56c oder § 56d eine eigene Entscheidung zu treffen (§§ 332, 268a StPO), was freilich auch in Form einer ausdrücklichen Bestätigung des erstinstanzlichen Beschlusses geschehen kann.5 Das Revisionsgericht ist grundsätzlich zuständig, wenn es – abweichend vom Tatrichter – selbst Strafaussetzung gewährt (vgl. hierzu jedoch § 56 Rdn. 74). Dass dem Gesetz eine solche Verknüpfung von revisions- und tatrichterlichen Funktionen beim Revisionsgericht nicht fremd ist, ergibt sich auch aus § 305a Abs. 2 StPO.

b) Verschlechterungsverbot. Hat ausschließlich der Angeklagte gegen das im erstinstanzli- 8 chen Urteil verhängte Strafmaß Rechtsmittel eingelegt, so stellt sich die Frage, ob das Verschlechterungsverbot der §§ 331 Abs. 1, 358 Abs. 2 StPO auch für die im Beschlusswege getroffenen Anordnungen über die Dauer der Bewährungszeit (und etwaige weitere Maßnahmen gemäß §§ 56b bis d) zu gelten hat. Eine umfassende Geltung wird soweit ersichtlich nur noch vereinzelt befürwortet.6 Zumindest in den Fällen zwischenzeitlich eingetretener Veränderungen der Sachlage lässt sich eine Bindung an das Verschlechterungsverbot schon angesichts der §§ 56a Abs. 2 Satz 2, 56e nicht rechtfertigen.7 Sie ist aber auch bei unveränderter Sachlage abzulehnen, da der Gesetzgeber nur die durch Urteil verhängten Rechtsfolgen der Tat dem Verschlechterungsverbot unterworfen hat (vgl. hierzu eingehend OLG Hamburg NJW 1981 470 m. Anm. Loos NStZ 1981 363 f) und eine analoge Anwendung dieses Grundsatzes zu einer kriminalpolitisch unerwünschten Einschränkung des tatrichterlichen Entscheidungsspielraums bei der optimalen Kombination von Maßnahmen gemäß §§ 56a ff führen würde.8

4 BayObLG NJW 1980 2425; OLG Celle MDR 1970 68. 5 OLG Düsseldorf StV 2001 225; OLG Hamm NStZ-RR 2000 126; OLG Hamm StV 1993 121; OLG Düsseldorf MDR 1982 1042; KG Berlin VRS 11 357; OLG Celle MDR 1970 68.

6 So noch OLG Frankfurt NJW 1978 959 f. 7 BGH JR 1982 338 m. Anm. Meyer; vgl. ferner OLG Hamm NJW 1978 1596 f; OLG Karlsruhe Justiz 1979 211. 8 Ebenso BGH bei Kusch NStZ 1995 220; KG Berlin NStZ-RR 2006 137 f; KG Berlin Beschl. v. 6.3.2000 – 4 Ws 25/00; OLG Oldenburg NStZ-RR 1997 9 f; OLG Düsseldorf NStZ 1994 198, 199; OLG Düsseldorf JMBlNW 1986 273; OLG Koblenz NStZ 1981 154, 155; OLG Hamburg NJW 1981 470; Stuckenberg LR27 § 268a Rdn. 20; Sch/Schröder/Stree/ Kinzig Rdn. 5 und § 56b Rdn. 30. 37

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§ 56a StGB

Bewährungszeit

9 c) Unterbliebene Beschlussfassung. Trifft das Berufungsgericht keine eigene Entscheidung zu den §§ 56a ff, etwa weil es irrtümlich (vgl. hierzu Rdn. 7) von einer Fortgeltung des erstinstanzlichen Beschlusses ausgeht, so tritt der in der Praxis nicht seltene Fall ein, dass die Beschlussfassung gemäß § 268a Abs. 1 StPO – unter Umständen bis zur Rechtskraft der Entscheidung über die Strafaussetzung – versehentlich unterbleibt. Die Revision gegen das tatrichterliche Urteil kann auf diesen Umstand nicht gestützt werden (OLG Koblenz MDR 1981 423). Solange eine Entscheidung über die nähere Ausgestaltung der Bewährungsmodalitäten fehlt, ist zu Gunsten des Verurteilten von einer zweijährigen Bewährungszeit ohne Auflagen und Weisungen auszugehen (KG Berlin Beschl. v. 6.2.2020 – 5 Ws 23/20; OLG Hamm StV 1993 121). Während die frühere Rechtsprechung der Oberlandesgerichte – richtigerweise – von einer „Nachholbarkeit“ der Beschlussfassung in entsprechender Anwendung des § 453 StPO ausging,9 halten neuere Entscheidungen das gemäß § 462a StPO zuständige Gericht nicht für befugt, die Beschlussfassung nachzuholen und hierbei dem Verurteilten nachteilige Anordnungen gemäß §§ 56a ff zu treffen, da § 268a Abs. 1 StPO die erstmalige Ausgestaltung der Bewährungsmodalitäten ausschließlich im Zusammenhang mit der Urteilsfällung vorsehe und dem Tatgericht in der für die Hauptverhandlung geltenden Besetzung vorbehalte.10 Diese restriktive Handhabung steht in ungeklärtem Widerspruch zur ständigen Rechtsprechung des BGH, der im Fall einer eigenen Sachentscheidung über die Strafaussetzung zur Bewährung die Folgeregelungen gemäß §§ 56a ff regelmäßig dem Tatgericht – und damit zwangsläufig einer Entscheidung im Beschlusswege außerhalb der Hauptverhandlung – überlässt (vgl. § 56 Rdn. 74 m. w. N.). Ob die gegenwärtige Fassung der §§ 268a Abs. 1, 453 StPO nach dem Willen des Gesetzgebers tatsächlich zu der weitreichenden Konsequenz eines völligen Verzichts auf die erstmalige individuelle Ausgestaltung der Bewährungsmodalitäten zwingen muss, wenn hierüber nicht mehr im Zusammenhang mit der tatrichterlichen Urteilsfällung entschieden werden kann, ist auch äußerst fraglich.

10 d) Anfechtbarkeit. Der gemäß § 268a Abs. 1 StPO gefasste Beschluss ist nach Maßgabe des § 305a StPO anfechtbar. Das Verschlechterungsverbot gilt zwar grundsätzlich nicht (vgl. Rdn. 8). Da die in erster Instanz getroffenen Anordnungen indes nur auf ihre Gesetzmäßigkeit überprüft werden (§ 305a Abs. 1 Satz 2 StPO), scheidet eine Schlechterstellung des Verurteilten praktisch aus. Die Zuständigkeit des BGH als Beschwerdegericht (§ 305a Abs. 2 StPO) hängt nicht davon ab, ob er lediglich auf Grund einer Revision der Staatsanwaltschaft mit der Sache befasst ist, während der Angeklagte, der die Beschwerde erhoben hat, das Urteil mit der Revision nicht anficht (BGHR StPO § 305a Zuständigkeit 2). Die Zuständigkeit des BGH endet, wenn die Beschwerdesache bei Abschluss des Revisionsverfahrens noch nicht entscheidungsreif ist (BGH bei Dallinger MDR 1971 547; BGH NStZ 1987 519). Sie besteht nicht, wenn das Rechtsmittel erst nach Abschluss des Revisionsverfahrens eingelegt wird (BGHSt 10 19; BGH NStZ 1986 423). Sie bleibt jedoch erhalten, wenn der BGH bei der Entscheidung über die Revision nur versehentlich über die Beschwerde nicht mitbefunden hat (BGH NStZ 1986 423). Die Beschwerde wird gegenstandslos, wenn das Revisionsgericht das angefochtene Urteil aufhebt (BGHR Wiedergutmachung 1).

2. Nachtragsentscheidungen 11 Das gemäß § 462a StPO zuständige Gericht trifft die nachträgliche Entscheidung durch Beschluss ohne mündliche Verhandlung nach Anhörung des Verurteilten (§ 453 Abs. 1 Satz 1 und 2 StPO). Die Entscheidung ist mit der Beschwerde anfechtbar, wobei die nachträgliche Verlän9 OLG Düsseldorf MDR 1982 1042; OLG Koblenz MDR 1981 423; KG Berlin VRS 11 357, 365; OLG Celle MDR 1970 68. 10 OLG Düsseldorf StV 2001 225 f; OLG Köln NStZ-RR 2000 338; OLG Hamm NStZ-RR 2000 126 f; OLG Frankfurt StV 1983 24. Hubrach

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II. Verfahrensrechtliches

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gerung der Bewährungszeit nicht nur auf ihre Gesetzmäßigkeit, sondern auch auf ihre Zweckmäßigkeit überprüft werden kann (§ 453 Abs. 2 Satz 1, 2 StPO). Das Verschlechterungsverbot gilt nicht (Rdn. 8). Für die Beschwerde gegen die Ablehnung eines Antrags auf Verkürzung der Bewährungszeit gilt die in § 453 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 1 angeordnete Einschränkung des Prüfungsumfangs.11

11 OLG Hamm Beschl. v. 28.4.2016 – 4 Ws 108/16; OLG Frankfurt NStZ-RR 2006 327 f; KG Berlin Beschl. v. 21.3.1997 – 5 Ws 180/97; OLG Celle NdsRpfl. 1982 222 f. 39

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§ 56b Auflagen (1) Das Gericht kann dem Verurteilten Auflagen erteilen, die der Genugtuung für das begangene Unrecht dienen. Dabei dürfen an den Verurteilten keine unzumutbaren Anforderungen gestellt werden. (2) Das Gericht kann dem Verurteilten auferlegen, 1. nach Kräften den durch die Tat verursachten Schaden wiedergutzumachen, 2. einen Geldbetrag zugunsten einer gemeinnützigen Einrichtung zu zahlen, wenn dies im Hinblick auf die Tat und die Persönlichkeit des Täters angebracht ist, 3. sonst gemeinnützige Leistungen zu erbringen oder 4. einen Geldbetrag zugunsten der Staatskasse zu zahlen. Eine Auflage nach Satz 1 Nr. 2 bis 4 soll das Gericht nur erteilen, soweit die Erfüllung der Auflage einer Wiedergutmachung des Schadens nicht entgegensteht. (3) Erbietet sich der Verurteilte zu angemessenen Leistungen, die der Genugtuung für das begangene Unrecht dienen, so sieht das Gericht in der Regel von Auflagen vorläufig ab, wenn die Erfüllung des Anerbietens zu erwarten ist.

Schrifttum Albrecht/Schädler Die gemeinnützige Arbeit auf dem Weg zur eigenständigen Sanktion? ZRP 1988 278; Baumann Die Auflagenkataloge im Strafrecht, GA 1958 193; Baur Die Bewährungsauflagen der Schadenswiedergutmachung und das Zivilrecht, GA 1957 338; Birmanns Nochmals: Bewährungsauflage eines Krankenhaushilfsdienstes für straffällige Kraftfahrer, NJW 1965 2001; Böhm Gemeinnützige Arbeit als Strafe, ZRP 1998 360; Bruns Rechtsgrundlage und Zulässigkeitsgrenzen strafrichterlicher Auflagen und Weisungen, GA 1959 193; ders. Zur rechtsdogmatischen Problematik strafrichterlicher Auflagen, NJW 1959 1393; Dilcher Die Bewährungsauflage der Schadenswiedergutmachung im Verhältnis zur zivilrechtlichen Haftung, NJW 1956 1346; Engler Sollen sich Verbrechen lohnen? VersR 1994 1036; Feuerhelm Gemeinnützige Arbeit als strafrechtliche Sanktion, BewH 1998 323; Frehsee Wiedergutmachungsauflage und Zivilrecht, NJW 1981 1253; ders. Schadenswiedergutmachung als Instrument strafrechtlicher Sozialkontrolle (1987); Grasnick Die verfassungsrechtlichen Schranken der Auflagen nach § 24 StGB, NJW 1959 1999; Horn Die Bemessung der Geldauflage nach § 56b Abs. 2 Nr. 2 StGB – tatsächlich ein Rechtsproblem, StV 1992 537; Kaetzler Absprachen in Strafverfahren und Bewährungsauflagen, wistra 1999 253; Kintzi Verbesserung des Opferschutzes im Strafverfahren, DRiZ 1998 65; Kohlhaas Bewährungsauflage eines Krankenhaushilfsdienstes für straffällige Kraftfahrer? NJW 1965 1068; B.-D. Meier Konstruktive Tatverarbeitung im Strafrecht – Bestandsaufnahme und Reformperspektiven, GA 1999 1; Mrozynski Offene Fragen der gemeinnützigen Arbeit Straffälliger, JR 1987 272; Pentz Nochmals: Die Bewährungsauflage der Schadenswiedergutmachung, NJW 1956 1867; ders. Bewährungsauflagen und Grundgesetz, JR 1962 99; Schall Die Sanktionsalternative der gemeinnützigen Arbeit als Surrogat der Geldstrafe, NStZ 1985 104; Weigend Sanktionen ohne Freiheitsentzug, GA 1992 345.

Entstehungsgeschichte § 56b Abs. 2 wurde durch das VerbrBekG vom 28.10.1994 geändert. Die vorherige Fassung des § 56b galt seit 1.1.1975 und entsprach derjenigen des 2. StrRG, die identisch ist mit § 24a in der Fassung des 1. StrRG, gültig vom 1.4.1970 bis zum 31.12.1974. Bis zum 31.3.1970 war § 24 in der Fassung des 3. StRÄndG vom 4.8.1953 in Geltung. Seine Absätze 1 bis 3 hatten folgenden Wortlaut (Absatz 4 ist vor den Erläuterungen zu § 56a abgedruckt): (1) Das Gericht macht dem Verurteilten für die Dauer der Bewährungszeit Auflagen. Insbesondere kann es ihm auferlegen, 1. den durch die Tat verursachten Schaden wieder gutzumachen, 2. Weisungen zu befolgen, die sich auf Aufenthaltsort, Ausbildung, Arbeit oder Freizeit beziehen, 3. sich einer ärztlichen Behandlung oder einer Entziehungskur zu unterziehen, 4. Unterhaltspflichten nachzukommen, 5. einen Geldbetrag zugunsten einer gemeinnützigen Einrichtung zu zahlen oder 6. sich der Aufsicht und Leitung eines Bewährungshelfers zu unterstellen.

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I. Sinn und Zweck der Auflagen (§ 56b Abs. 1)

StGB § 56b

(2) Von der Anordnung von Auflagen kann abgesehen werden, wenn zu erwarten ist, daß der Verurteilte auch ohne sie ein gesetzmäßiges und geordnetes Leben führen, vor allem den durch die Tat verursachten Schaden nach Kräften wiedergutmachen wird. Der Verurteilte darf durch eine Auflage nicht daran gehindert werden, für ihn günstigere Möglichkeiten der Ausbildung oder Arbeit wahrzunehmen. (3) Entscheidungen nach den Absätzen 1 und 2 kann das Gericht auch nachträglich treffen, ändern oder aufheben.

Übersicht I. 1. 2.

II. 1.

2.

Sinn und Zweck der Auflagen (§ 56b 1 Abs. 1) 2 Genugtuungsfunktion Begrenzung durch die Unzumutbarkeitsklau3 sel 4 Der Auflagenkatalog (§ 56b Abs. 2 Satz 1) 5 Wiedergutmachung des Schadens (Nr. 1) 5 a) Verursachter Schaden 7 b) Schadenshöhe 8 c) Modalitäten der Wiedergutmachung aa) Leistungsfähigkeit des Verurteil9 ten bb) Unzumutbarkeit der Wiedergutma10 chung cc) Wiedergutmachung durch 11 Dritte d) Vorrang der Schadenswiedergutma12 chung Zahlung eines Geldbetrages zu Gunsten einer ge13 meinnützigen Einrichtung (Nr. 2) a) Subsidiarität zur Schadenswiedergutma13 chung 14 b) Zahlungsempfänger 16 c) Höhe des Geldbetrages

3.

4.

Erbringen sonst gemeinnütziger Leistungen 17 (Nr. 3) 17 a) Begriffsdefinition b) Verfassungsrechtliche Kompo18 nente 19 aa) Bestimmtheitsgebot bb) Verbot von Arbeitszwang und 20 Zwangsarbeit 22 c) Die Unzumutbarkeitsklausel Zahlung eines Geldbetrages zu Gunsten der 24 Staatskasse (Nr. 4) 24 a) Subsidiarität 25 b) Zahlungsempfänger 26 c) Sonderfälle

III. Absehen von Auflagen (§ 56b Abs. 3) 27 1. Voraussetzungen 28 2. Die Entscheidung des Gerichts IV. 1. 2. 3. 4. 5.

29 Verfahrensrechtliches Hinweispflicht und Anhörung 32 Inhalt des Beschlusses 33 Belehrungspflicht 34 Beschwerdeverfahren Überwachung der Erfüllung

27

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I. Sinn und Zweck der Auflagen (§ 56b Abs. 1) Seit dem 1. StrRG unterscheidet das Gesetz zwischen den in § 56b geregelten Auflagen und 1 den Weisungen nach § 56c. Die Auflagen dienen der Genugtuung für das begangene Unrecht,1 ihnen kommt repressiver Charakter zu. Dagegen haben die Weisungen eine spezialpräventive Funktion, sie sollen dem Verurteilten beim Erreichen des Bewährungsziels helfen. Vor dem 1. StrRG hatte der Begriff „Auflagen“ einen weiteren Inhalt; unter ihn fielen auch Maßnahmen, mit denen eine Hilfe und Kontrolle bei der Resozialisierung des Verurteilten beabsichtigt war (vgl. § 24 Abs. 1 i. d. F. des 3. StRÄndG). Die Trennung der rein spezialpräventiven Weisungen von den mehr sühnenden Auflagen ist den §§ 74, 75 E 1962 entnommen. Auch der AE enthält in seinen §§ 41, 42 die klare Trennung der Auflagen von den Weisungen.

1 OLG Hamburg wistra 2004 235, 236; OLG Stuttgart Beschl. v. 24.9.2004 – 1 Ws 248/04; OLG Frankfurt NStZ-RR 1998 126, 127; OLG Hamm NStZ 1997 237; OLG Frankfurt MDR 1994 498, 499; BayObLGSt. 1970 122, 124; Horn StV 1992 537, 538. 41

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§ 56b StGB

Auflagen

1. Genugtuungsfunktion 2 Mit der Möglichkeit, dem Verurteilten Auflagen zu erteilen, soll die Ausgleichsfunktion der Strafe verstärkt werden. Der Verurteilte soll nicht nur durch den Ausspruch der Verurteilung betroffen werden und mehr tun müssen, als sich straffrei führen. Ihm soll die Verurteilung auch auf andere Weise fühlbar gemacht werden. Insofern spricht das OLG Celle (NStZ 1990 148 mit Anm. Arloth) von einer „Denkzettelfunktion“ der Auflagen. Hieraus, wie auch aus dem Katalog des Absatzes 2, ergibt sich, dass mit Genugtuung nicht nur die Wiedergutmachung gegenüber dem Verletzten gemeint ist, sondern auch die in § 41 AE ausdrücklich genannte Wiederherstellung des Rechtsfriedens (Sonderausschuss Prot. 2153). Dem Täter wird zu diesem Zweck ein besonderes Opfer abverlangt (OLG Köln NJW 2005 1671, 1673). Das Genugtuungsinteresse erfordert, dass die Auflagen in möglichst enger Beziehung zur Tat stehen. Diesbezüglich erfüllen sie auch einen spezialpräventiven Zweck. In jeder ihrer Funktionen treten die Auflagen nach geltendem Recht stets nur neben die Strafandrohung als solche. Der Vorschlag, bestimmte Auflagen – so z. B. die Schadenswiedergutmachung oder die Erbringung gemeinnütziger Leistungen – als eigenständige Sanktionsart für den Bereich der leichteren bis mittelschweren Kriminalität einzuführen, ist allerdings de lege ferenda immer wieder unterbreitet worden.2

2. Begrenzung durch die Unzumutbarkeitsklausel 3 Für alle Auflagen gilt, dass dabei an den Verurteilten keine unzumutbaren Anforderungen gestellt werden dürfen. Mit dieser Formel werden dem Leistungsverlangen Grenzen gezogen, die sich aus den Umständen des Einzelfalls ergeben. Die Zumutbarkeits- oder Unzumutbarkeitsklausel hat sich als Regulativ zur Pflichtbegrenzung in der Praxis vielfach bewährt. Der Gesetzgeber verwendet sie nicht nur im Zivilrecht und im öffentlichen Recht, sondern in zunehmendem Maße auch im Strafrecht (vgl. § 35 Abs. 1, § 323c). Dagegen sind verfassungsrechtliche Bedenken unter dem Gesichtspunkt gesetzlicher Bestimmtheit der Strafbarkeit (Art. 103 Abs. 2 GG) grundsätzlich nicht zu erheben. Das gilt auch für § 56b Abs. 1 Satz 2 (vgl. BVerfGE 83 119, 128). Der Richter muss den Maßstab für die Beurteilung dessen, was zumutbar oder unzumutbar ist, vor der Entscheidung aus den Umständen des Einzelfalles jeweils erst gewinnen. Unzumutbare Anforderungen sind mit einer Auflage verbunden, wenn ihre Anordnung einen zu einschneidenden Eingriff in die Lebensführung des Verurteilten enthält (OLG Köln NStZ 1999 97, 98).

II. Der Auflagenkatalog (§ 56b Abs. 2 Satz 1) 4 Der Katalog des § 56b Abs. 2 Satz 1 enthält eine abschließende Aufzählung.3 Die früher bestehende Befugnis des Gerichts, auch im gesetzlichen Katalog nicht genannte Auflagen auszusprechen, hatte im Schrifttum4 im Hinblick auf das Bestimmtheitsgebot von Art. 103 Abs. 2 GG zu Bedenken geführt. Diesen Bedenken trägt die abschließende Aufzählung in Absatz 2 Rechnung (BTDrucks. V/4094 S. 12). Ob und welche Auflagen aus dem Katalog das Gericht erteilt, steht in seinem pflichtgemäßen Ermessen. Es kann auch mehrere Auflagen nebeneinander anordnen. Der ihm zur Verfügung stehende Spielraum wird durch den Genugtuungszweck und die Unzu-

2 Vgl. hierzu B.-D. Meier GA 1999 1 ff; Streng ZStW 111 (1999) 827; Wolters ZStW 114 (2002) 63, 72–75; Böhm ZRP 1998 360; Dölling ZStW 104 (1992) 259, 281 f; Weigend GA 1992 345, 358 ff, 364 ff; Horn JZ 1992 828 ff; ders. ZRP 1990 81. 3 BVerfG NStZ 1995 25; BVerfG NStZ 1982 67; OLG Bremen StV 1986 253; BayObLGSt. 1970 124. 4 Bruns GA 1959 193, 206 ff; ders. NJW 1959 1393, 1395. Hubrach

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II. Der Auflagenkatalog (§ 56b Abs. 2 Satz 1)

StGB § 56b

mutbarkeitsklausel (Absatz 1 Satz 2) beschränkt. Die Frage einer weiter gehenden Beschränkung durch das Grundgesetz spielt für die Auflagen der Nummer 3 eine Rolle.

1. Wiedergutmachung des Schadens (Nr. 1) a) Verursachter Schaden. Der durch die Tat verursachte Schaden soll wieder gutgemacht 5 werden. Diese Auflage verstärkt die zivilrechtliche Schadensersatzpflicht durch den drohenden Widerruf (§ 56f Abs. 1 Satz 1 Nr. 3) im Falle eines gröblichen oder beharrlichen Auflagenverstoßes. Hauptzweck der Auflage ist allerdings nicht die Beseitigung eines zivilrechtlichen Schadens, sondern die Einwirkung auf den Täter, damit er dem Geschädigten Genugtuung leistet. Die Auflage muss daher nicht nur zumutbar, sondern im Genugtuungsinteresse auch (noch) erforderlich sein (OLG Frankfurt NStZ-RR 1998 126 f; OLG Hamm NStZ 1997 237). Daher kommt ihre Anordnung nur zu Gunsten des unmittelbar Geschädigten in Betracht; unzulässig wäre die Auferlegung einer Pflicht zur Zahlung an einen Dritten, der den Schaden – unter Umständen freiwillig – beglichen hat (OLG Hamm NStZ 1997 237), an die Erben des im Bewährungsverlauf verstorbenen Verletzten (OLG Hamm NJW 2013 2695, 2696) oder an einen Mittäter zwecks Herbeiführung eines Gesamtschuldnerausgleichs (OLG Hamburg wistra 2004 235, 236). Dieser Grundsatz darf auch nicht umgangen werden durch die Anordnung der Zahlung an eine gemeinnützige Einrichtung (Absatz 2 Satz 1 Nr. 2) unter dem Vorbehalt der Aufhebung dieser Auflage für den Fall einer Regressleistung an den nur „mittelbar“ Geschädigten (OLG Hamm NStZRR 1998 138). Bei der Anordnung der Schadenswiedergutmachung ist der Strafrichter vom bürgerlichen 6 Recht abhängig,5 denn der Zweck der Auflage deckt nur die Auferlegung einer Ersatzleistung, auf die der Empfänger einen (zivilrechtlichen) Anspruch hat. Die Wiedergutmachung eines Schadens darf daher nur insoweit angeordnet werden, als eine Rechtsgrundlage nach dem Zivilrecht besteht. Eine darüber hinaus gehende Auflage wäre gesetzwidrig (OLG Hamburg MDR 1980 246; OLG Frankfurt NStZ-RR 1998 126). Doch steht die Verjährungseinrede der Auflage nicht entgegen.6 Auch die Wiedergutmachung angerichteten immateriellen Schadens durch Leistung eines angemessenen Schmerzensgeldes wird von der Vorschrift erfasst. In diesem Zusammenhang ist der Strafrichter an ein mangels Tatnachweises klageabweisendes Zivilurteil nicht gebunden, wenn er im Strafverfahren aufgrund der prozessual weitergehenden Erkenntnismöglichkeiten zu einem Schuldspruch gelangt ist und die Zahlung eines angemessenen Schmerzensgeldes im Rahmen einer Auflage nach Absatz 2 Satz 1 Nr. 1 für im Genugtuungsinteresse erforderlich hält (OLG Brandenburg NStZ 1998 196). Dagegen gehört die Zahlung der Gerichtskosten nicht zur Wiedergutmachung des Schadens; eine derartige Auflage wäre unzulässig.7 b) Schadenshöhe. Die Höhe des Schadens festzustellen, bietet keine Schwierigkeiten, wenn 7 der Anspruch bereits im Zivilprozess festgestellt ist, wenn er gleichzeitig im Adhäsionsverfahren gemäß §§ 403 ff StPO festgestellt wird oder wenn der Täter und der Verletzte über die Höhe einig sind. Andernfalls kann der Strafrichter der Schadensfestsetzung nicht vorgreifen. Er muss in diesem Fall von der Festlegung der Schadenshöhe absehen und sie den Beteiligten oder einem zivilgerichtlichen Verfahren überlassen. Ist ein Teil des Anspruchs unstreitig, so sollte allerdings dieser Teilbetrag der Höhe nach festgelegt werden. Im Übrigen reicht es aus, dem Verurteilten 5 OLG Stuttgart NJW 1980 1114; OLG Hamburg MDR 1980 246; OLG Karlsruhe Justiz 1978 112; OLG Stuttgart MDR 1971 1025; Baur GA 1957 338, 340; Pentz NJW 1956 1867; ders. JR 1962 99; aA de lege ferenda Kintzi DRiZ 1998 65, 70; Dilcher NJW 1956 1346; vgl. ferner Frehsee NJW 1981 1253 f. 6 OLG Hamm NJW 1976 527; OLG Stuttgart MDR 1971 1025; Schall NJW 1977 1045; Engler VersR 1994 1036 f. 7 BGHSt 9 365; OLG München MDR 1957 500; OLG Hamm NJW 1956 1888; krit. Händel NJW 1957 1018. 43

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Auflagen

aufzuerlegen, den von ihm angerichteten Schaden in voller Höhe oder – etwa bei mitwirkendem Verschulden des Verletzten – zu einem Bruchteil zu ersetzen. Da dem Verurteilten nur aufgegeben werden darf, den entstandenen Schaden wiedergutzumachen, ist der durch eine Auflage festgelegte Betrag, der sich aufgrund eines späteren Zivilurteils als zu hoch erweist, nach § 56e herabzusetzen, solange dies noch möglich ist; ein zuviel gezahlter Betrag kann zurückgefordert werden.

8 c) Modalitäten der Wiedergutmachung. In der Regel wird die Auflage, den Schaden wiedergutzumachen, durch die Festsetzung eines Geldbetrages angeordnet. Dabei empfiehlt es sich, die Wiedergutmachung durch einen Zahlungsplan genau festzulegen. Die Auflage sollte im Hinblick auf § 56f Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 so bestimmt wie möglich sein.8 Es kann jedoch auch Gegenstand der Auflage sein, den Schaden in Natur wiedergutzumachen. Eine Naturalrestitution kann bei Sachbeschädigungen in Betracht kommen, aber auch bei immateriellen Schäden, z. B. durch Widerruf ehrenkränkender Behauptungen. Da der Auflagenkatalog des § 56b Abs. 2 Satz 1 abschließenden Charakter trägt (vgl. Rdn. 4), darf dem Verurteilten zum Zweck der Absicherung einer Schadenswiedergutmachung nicht die weitere Auflage erteilt werden, „unverzüglich ein Arbeitsverhältnis zu begründen“ (BVerfGE 58 358, 365 ff) oder seine Einkommensverhältnisse auf Anforderung offenzulegen (BVerfG NStZ 1995 25 f; OLG Oldenburg NStZ-RR 1997 9). Ein Rechtsverhältnis zwischen dem Verurteilten und dem Geschädigten wird durch die Auflage weder begründet noch abgeändert.

9 aa) Leistungsfähigkeit des Verurteilten. Dem Täter kann nur auferlegt werden, den Schaden nach Kräften wiedergutzumachen. Bei Vermögensleistungen sind deshalb seine wirtschaftlichen Verhältnisse einschließlich seiner sonstigen Verpflichtungen zu berücksichtigen. In vielen Fällen empfiehlt sich darum die Anordnung von Teilzahlungen. Dass keine die Möglichkeiten des Verurteilten übersteigenden Verpflichtungen auferlegt werden, ist wichtig im Hinblick auf § 56 f. Ein Widerruf kann nicht ausgesprochen werden, wenn der Verurteilte sich ernsthaft bemüht hat, die Auflage zu erfüllen, ihm dies jedoch ohne sein Verschulden nicht möglich war. Mit Rücksicht hierauf hält das OLG Düsseldorf (NStZ 1993 136, 137) allerdings die Anordnung nur bei krassem Missverhältnis zur wirtschaftlichen Situation des Verurteilten für gesetzeswidrig im Sinne von § 305a Abs. 1 Satz 2 StPO.

10 bb) Unzumutbarkeit der Wiedergutmachung. Neben der Einschränkung, die sich aus den Worten „nach Kräften“ ergibt, ist die Unzumutbarkeitsklausel des Absatzes 1 Satz 2 im Rahmen des § 56b Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 nur von geringer Bedeutung; sie ist in jenem Merkmal gleichsam mitenthalten. Es fällt schwer, sich einen Sachverhalt vorzustellen, bei dem es einem leistungsfähigen Verurteilten unzumutbar sein sollte, eine ihm „nach Kräften“ mögliche Wiedergutmachung überhaupt zu erbringen. Die Erfüllung der Auflage, den durch die Tat verursachten Schaden zu ersetzen, ist dem leistungsfähigen Täter grundsätzlich auch zuzumuten. Das gilt selbst dann, wenn die gerichtliche Durchsetzung des zivilrechtlichen Schadensersatzanspruches wegen Verjährung scheitern könnte (OLG Hamm NJW 1976 527). Die Unzumutbarkeitsklausel kann im Bereich der Nummer 1 – neben dem Merkmal „nach Kräften“ – also nur dort eine Rolle spielen, wo es um bestimmte Modalitäten der Wiedergutmachung im Einzelfall geht (vgl. OLG Bremen StV 1986 253), etwa um die Frage, ob vom Verurteilten verlangt werden kann, die Befriedigung eigener Wünsche aufzuschieben oder den Geschädigten gegenüber anderen Gläubigern zu bevorzugen.

8 OLG Karlsruhe Justiz 1978 112; LG Bremen NJW 1971 153; Pentz NJW 1956 1867; Baur GA 1957 338, 341. Hubrach

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II. Der Auflagenkatalog (§ 56b Abs. 2 Satz 1)

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cc) Wiedergutmachung durch Dritte. Da die Auflage, den Schaden wiedergutzumachen, die 11 zivilrechtliche Schadensersatzpflicht verstärken soll und von deren Bestand abhängig ist (oben Rdn. 5 f), wird sie durch die Leistung eines Dritten (z. B. einer Haftpflichtversicherung) gegenstandslos, gleichgültig, ob dieser dazu verpflichtet ist oder nicht (Baur GA 1957 338, 341). Die Zahlung eines freiwillig leistenden Dritten ist schon deshalb keine Strafvereitelung im Sinne von § 258, weil die Auflage trotz ihres strafähnlichen Charakters nicht Strafe ist. Doch kann sie dazu führen, dass dem Verurteilten nachträglich gemäß § 56e eine der Auflagen nach § 56b Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 oder 3 gemacht wird (Engler VersR 1994 1036, 1037). Zahlt der Verurteilte in Erfüllung der Auflage an den Verletzten, der bereits durch die Leistung eines Dritten befriedigt worden ist, so kann der Verurteilte den gezahlten Betrag zurückverlangen (Baur GA 1957 338, 342).

d) Vorrang der Schadenswiedergutmachung. § 56b Abs. 2 Satz 2 wurde durch das 12 VerbrBekG vom 28.10.1994 eingefügt und dient dem Primat des Opferschutzes. Durch die Neufassung soll der Wiedergutmachung ein relativer Vorrang gegenüber den übrigen Geldauflagen eingeräumt werden. Die Auflagen gemäß Satz 1 Nr. 2 bis 4 sind nach Satz 2 ausdrücklich subsidiär zur Wiedergutmachung (vgl. BTDrucks. 12/6853 S. 22).

2. Zahlung eines Geldbetrages zu Gunsten einer gemeinnützigen Einrichtung (Nr. 2) a) Subsidiarität zur Schadenswiedergutmachung. Aufgrund § 56 Abs. 2 Satz 2 (vgl. 13 Rdn. 12) und der gleichfalls durch das VerbrBekG eingefügten Einschränkung „wenn dies im Hinblick auf die Tat und die Persönlichkeit des Täters angebracht ist“ ist der Schadenswiedergutmachung grundsätzlich der Vorrang bei der Entscheidung über eine Geldauflage eingeräumt worden, ohne jedoch die Möglichkeit der Zahlung eines Geldbetrages zugunsten einer gemeinnützigen Einrichtung im Einzelfall auszuschließen. Sie kommt daher in Betracht, wenn die Auflage, den Schaden wiedergutzumachen, keine genügende Sanktion darstellt, weil der Schaden sehr gering ist, weil überhaupt kein Schaden entstanden ist oder weil er von einem Dritten bezahlt worden ist (ebenso bereits Gribbohm LK11 Rdn. 11 zum Rechtszustand vor dem VerbrBekG). b) Zahlungsempfänger. Unter „gemeinnütziger Einrichtung“ ist jede öffentliche oder private 14 Einrichtung zu verstehen, die gemeinnützige, insbesondere soziale oder kulturelle Zwecke verfolgt (Händel JR 1955 377, 378). Dass sie steuerlich als gemeinnützig anerkannt ist, ist nicht erforderlich. Durch die Auflage entsteht kein Rechtsverhältnis zwischen Täter und Einrichtung. Weder kann die Einrichtung vom Täter Zahlung verlangen, noch kann sie ihm die Zahlung erlassen. Sie ist auch nicht zur Annahme der Leistung verpflichtet. Weist die Einrichtung die Leistung zurück, so besteht Veranlassung, gemäß § 56e eine andere Auflage zu erteilen. Die Auswahl der Einrichtung obliegt dem Gericht. Soweit möglich, sollte es die Beziehung 15 zwischen Tat und Einrichtung berücksichtigen, z. B. durch Anordnung der Zahlung an einen Tierschutzverein bei Tierquälerei. Fehlt eine tatbezogene Einrichtung, so können solche in Betracht kommen, deren Aufgabe Gefangenen- oder Entlassenenfürsorge oder Bewährungshilfe ist. Die Auswahl steht im Ermessen des Gerichts. Die Unzumutbarkeitsklausel des Absatzes 1 Satz 2 scheidet aber im Einzelfall solche Einrichtungen aus, zu denen der Verurteilte in weltanschaulichem oder religiösem Gegensatz steht (OLG Köln NJW 2005 1671, 1672; Händel JR 1955 378). Bei der Auswahl können auch Einrichtungen berücksichtigt werden, zu denen der Täter in einer besonderen Beziehung steht. Zahlt er jedoch an eine solche Einrichtung ohnehin Mitgliedsbeiträge oder macht er ihr regelmäßige Zuwendungen, so ist die Auflage so zu erteilen, dass ihm aufgegeben wird, weitergehende Zahlungen zu erbringen. Ein Anspruch des Täters 45

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§ 56b StGB

Auflagen

auf Berücksichtigung von ihm gewünschter Leistungsempfänger besteht nicht (OLG Köln NJW 2005 1671, 1672).

16 c) Höhe des Geldbetrages. Für die Höhe des Geldbetrages bestehen keine formellen Grenzen, sie ist nicht an § 40 gebunden,9 muss sich aber in einem angemessenen Rahmen halten, wie sich aus der Unzumutbarkeitsklausel des Absatzes 1 Satz 2 ergibt.10 Unzumutbarkeit ist anzunehmen, wenn die Höhe der Geldbuße entweder zur Tatschuld oder zu der Vermögens- und Einkommenslage des Verurteilten in einem offenbaren Missverhältnis steht (OLG Hamm VRS 37 262; KG Berlin Beschl. vom 27.9.1999 – 4 Ws 168/99); auch eine im Entscheidungszeitpunkt schon absehbare Belastung mit außergewöhnlich hohen Verfahrenskosten dürfte aus Verhältnismäßigkeitsgründen zu berücksichtigen sein (vgl. BVerfG Beschl. v. 28.12.2019 – 2 BvR 211/19). Dass die Geldbuße andererseits nicht zu niedrig sein darf, sondern sich in einem angemessenen Verhältnis zur Tat halten muss, verlangt der Genugtuungscharakter. Bei der Bemessung der Höhe der Geldbuße ist ferner zu berücksichtigen, dass die Schadenswiedergutmachung den Vorrang vor der Sühneleistung haben muss. Keinesfalls dürfen fiskalische Interessen maßgebend sein.

3. Erbringen sonst gemeinnütziger Leistungen (Nr. 3) 17 a) Begriffsdefinition. Diese Auflage betrifft vor allem Hilfsdienste in Krankenhäusern, Kinderheimen, Seniorenheimen und ähnlichen gemeinnützigen Einrichtungen (OLG Nürnberg NStZ 1982 429; BayObLGSt. 1970 122, 124; zum Begriff der Gemeinnützigkeit vgl. Feuerhelm BewH 1998 323, 332), aber auch der Allgemeinheit zugute kommende Tätigkeiten in Parkanlagen, Friedhöfen oder Sportstätten. Zu denken ist ferner an Hilfsdienste für gemeinnützige Organisationen wie Rotes Kreuz, Verkehrswacht oder die Feuerwehr. Da das Gesetz von gemeinnützigen Leistungen spricht, kommen außer den erwähnten Arbeiten auch andere Leistungen in Betracht, z. B. Naturallieferungen von Kleidung und Büchern an gemeinnützige Heime. Durch die Arbeitsauflage wird kein Arbeitsverhältnis begründet. Sie setzt das Einverständnis desjenigen voraus, in dessen Betrieb oder Organisation die Arbeiten geleistet werden sollen. Auflagen nach Nummer 3 kommen nur dann in Betracht, wenn Schadenswiedergutmachung ausscheidet (Absatz 2 Satz 2; vgl. Rdn. 12). Ist dies der Fall, so sind sie angebracht, wenn eine Auflage nach Nummer 2 wegen ungünstiger wirtschaftlicher Verhältnisse des Probanden ungeeignet ist oder zur Genugtuung nicht ausreicht, aber auch dann, wenn die Anordnung, sonst gemeinnützige Leistungen zu erbringen, zur Einwirkung auf den Täter im Einzelfall besonders geeignet erscheint.

18 b) Verfassungsrechtliche Komponente. Gegen Auflagen nach Nummer 3 sind vor allem in der Rechtslehre, aber auch in der Rechtsprechung verfassungsrechtliche Bedenken erhoben worden. Sie richten sich einmal dagegen, ob Absatz 2 Satz 1 Nr. 3 im Einklang mit dem Bestimmtheitsgrundsatz des Art. 103 Abs. 2 GG steht. Zum anderen betreffen sie die Frage, ob auferlegte Dienst- und Arbeitsleistungen mit Artikel 12 Abs. 2 und 3 GG vereinbar sind.11 Diese grundsätzlichen Bedenken sind unbegründet.

9 OLG Stuttgart NJW 1954 522; aA Horn StV 1992 537, 539 f. 10 OLG Hamm VRS 12 61; OLG Hamm VRS 37 262; OLG Hamburg MDR 1971 66. 11 OLG Celle NStZ 1990 148 mit abl. Anm. Arloth; OLG Hamburg NJW 1969 1780; Sch/Schröder/Stree/Kinzig Rdn. 14, 15. Hubrach

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II. Der Auflagenkatalog (§ 56b Abs. 2 Satz 1)

StGB § 56b

aa) Bestimmtheitsgebot. Der Begriff „sonst gemeinnützige Leistungen“ als solcher ist hinrei- 19 chend bestimmt. Mit seiner Verwendung verstößt das Gesetz nicht gegen Art. 103 Abs. 2 GG, da die Voraussetzungen, Ziele und Begrenzungen der Auflage in den §§ 56, 56a, 56b Abs. 1 und 2 so ausführlich geregelt sind, wie es in einem notwendig abstrakt formulierten Gesetz verfassungsrechtlich geboten ist (BVerfGE 83 119, 128). In seiner Entscheidung zu § 10 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 JGG hat das BVerfG speziell die jugendrichterliche Weisung, „sechzehn Stunden Hilfsdienst nach Weisung der Jugendgerichtshilfe zu leisten“, nicht unter Bestimmtheitsgesichtspunkten beanstandet (BVerfGE 74 102, 105, 126). Auch im Bereich des § 56b Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 begegnet es von Verfassungs wegen (BVerfG NJW 2016 148) keinen Bedenken, wenn der Richter in seiner Auflage nur die Anzahl der abzuleistenden Stunden und die Frist zur Erfüllung der Auflage (vgl. hierzu KG Berlin Beschl. v. 13.4.2005 – 5 Ws 157/05) festlegt, die Auswahl der gemeinnützigen Institution – und damit die nähere Ausgestaltung der gerichtlichen Auflage – aber dem Bewährungshelfer oder dem Verurteilten selbst überlässt, weil er nach dem Eindruck in der Hauptverhandlung jegliche Art gemeinnütziger Leistungen als hinreichende Genugtuung ansieht.12

bb) Verbot von Arbeitszwang und Zwangsarbeit. Die Auferlegung gemeinnütziger Leistun- 20 gen nach Maßgabe des § 56b Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 berührt nicht den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 2 und 3 GG. Das in diesen Normen geregelte verfassungsrechtliche Verbot erfasst – bei einer an völkerrechtlichen Mindeststandards orientierten Auslegung unter Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte – Arbeiten, die in einer die Menschenwürde missachtenden Weise unter gleichzeitigem Verstoß gegen bestimmte Grundrechte gefordert werden, die unnötig beschwerlich bzw. schikanös sind oder die im Rahmen von Zwangsmaßnahmen zur Rekrutierung und Verwendung von Arbeitskräften für Zwecke der wirtschaftlichen Entwicklung erfolgen (BVerfGE 83 119, 126 f unter Bezugnahme auf BVerfGE 74 102, 121 f). Es bezieht sich jedoch nicht auf begrenzte, dem Betroffenen durch einen Richter im Rahmen eines gesetzlich ausgeformten und abgestuften Reaktions- und Sanktionensystems als Folge einer von ihm begangenen Straftat auferlegte Arbeitspflichten (BVerfGE 74 102, 122). Dies gilt auch für die Auflage gemeinnütziger Leistungen, die in ihrer gesetzlichen Ausgestaltung durch § 56b keinen Arbeitszwang begründet, sondern lediglich einen Weg darstellt, die Vollstreckung einer an sich verwirkten Freiheitsstrafe abzuwenden, und die schon wegen dieser besonderen Zweckbestimmung einer spezifischen zeitlichen und sachlichen Begrenzung unterliegt (BVerfGE 83 119, 126 f). Üblicherweise ehrenamtliche Arbeiten, wie etwa mehrmaliges Mitwirken bei Konzerten 21 oder schauspielerische Darbietungen in Heimen oder Kinderheimen, Verkauf von UNICEF-Postkarten, Wochenendbereitschaft als Fahrer eines Rettungswagens des Malteserhilfsdienstes oder Roten Kreuzes, Telefondienst am Wochenende bei der Verkehrswacht oder Bergwacht, Mithilfe bei der Reinigung von Wald und Flur an Wochenenden, können nicht gegen Artikel 12 Abs. 2 verstoßen (vgl. BVerfGE 74 102, 118 für Feuerwehrdienst und Deichhilfe).

c) Die Unzumutbarkeitsklausel des Absatzes 1 Satz 2 hat im Rahmen der Nummer 3 eine er- 22 höhte Bedeutung. Da § 56b in seinem Ausgangspunkt auf der Erwartung straffreier Führung beruht, darf die Auflage nicht einen solchen Umfang haben, dass sie einer Strafe gleichkommt (BVerfGE 83 119, 127; OLG Celle StV 2002 659, 660). Unzumutbar sind Arbeiten, die die körperliche Leistungsfähigkeit des Verurteilten übersteigen, seine Gesundheit schädigen (näher hierzu Feuerhelm BewH 1998 323, 334–336) oder die den Zielen einer von ihm abgelehnten Weltan12 Ebenso OLG Hamm Beschl. v. 12.5.2020 – 1 Ws 147/20; OLG Frankfurt Beschl. v. 5.11.2019 – 3 Ws 758/19; KG Berlin Beschl. v. 4.4.2014 – 3 Ws 165/14; OLG Bamberg NStZ-RR 2014 205; OLG Bamberg OLGSt. Nr. 9; OLG Hamm NStZ 1998 56; aA noch OLG Köln Beschl. v. 2.11.2010 – 2 Ws 704/10; OLG Dresden StV 2009 531; OLG Hamm StV 2004 657; OLG Frankfurt NStZ-RR 1997 2, 3; OLG Frankfurt NStZ-RR 1996 220. 47

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§ 56b StGB

Auflagen

schauung oder Religion dienen. Arbeiten in der Öffentlichkeit, insbesondere auf der Straße, dürfen nicht angeordnet werden, wenn sie zu einer Bloßstellung des Verurteilten führen könnten. Die Verpflichtung zum Blutspenden ist eine unzumutbare Anforderung und deshalb unzulässig. Dem Verurteilten dürfen ferner auch keine Leistungen auferlegt werden, die mit seiner beruflichen Tätigkeit, einer Berufsausbildung oder auch mit der Ausübung des Sorgerechts für Kinder unvereinbar wären. Die Gesamtwürdigung aller auferlegten Pflichten (Schadenswiedergutmachung, Geldzahlung und sonstiger gemeinnütziger Leistungen) darf keine Belastung ergeben, die auf die konkreten Lebensumstände des Verurteilten nicht die gebotene Rücksicht nähme (BVerfGE 83 119, 127). 23 Zur Zulässigkeit der – nach Aussetzung der Wehr- und Zivildienstpflicht derzeit praktisch nicht relevanten – Auflage einer Ableistung des in § 15a ZDG vorgesehenen freiwilligen Dienstes wird auf Rdn. 23 der Vorauflage verwiesen. Nach der Rechtsprechung des BVerfG ermächtigt Absatz 2 Satz 1 Nr. 3 nicht zur Auferlegung von Leistungen, die die Zuweisung eines Berufs, eines Arbeitsplatzes oder einer Ausbildungsstelle enthalten oder den Betroffenen sonst an der Wahrnehmung seiner Rechte aus Art. 12 Abs. 1 GG hindern (BVerfGE 83 119, 129).

4. Zahlung eines Geldbetrages zu Gunsten der Staatskasse (Nr. 4) 24 a) Subsidiarität. Auch die in Absatz 2 Satz 1 Nr. 4 vorgesehene Auflage ist nach Absatz 2 Satz 2 gegenüber der Schadenswiedergutmachung subsidiär (Rdn. 12). Scheidet eine Anordnung nach Nummer 1 aus, hält das Gericht zugleich aber eine Geldzahlungsauflage im Genugtuungsinteresse für angebracht, so ist den gemeinnützigen Einrichtungen in der Regel der Vorrang vor der Staatskasse zu geben (vgl. BTDrucks. V/4094 S. 12).

25 b) Zahlungsempfänger. Die Staatskasse war in § 24 Abs. 1 Nr. 5 i. d. F. des 3. StRÄndG nicht als Empfänger genannt; auch in § 41 AE ist eine Auflage zur Zahlung an sie nicht vorgesehen. Die geltende Fassung, die schon in § 24 Abs. 2 Nr. 2 des 1. StrRG vorgesehen war, schließt sich an § 74 Abs. 2 Nr. 3 E 1962 an. Sie war notwendig geworden, weil die Rechtsprechung den Staat nicht als gemeinnützige Einrichtung im Sinne von § 24 Abs. 1 Nr. 5 StGB a. F. betrachtet hatte (OLG Hamm MDR 1954 245; OLG Köln NJW 1967 455). Die Begründung des E 1962 führt aus (S. 200): Es sei schon aus inneren Gründen nicht gerechtfertigt, dem Staat als Träger aller Aufwendungen für die Strafrechtspflege die Mittel vorzuenthalten, die aus der Tätigkeit der Strafgerichte einkämen; die sachgemäße Verwendung und die Kontrolle der Leistungen an die gemeinnützigen Einrichtungen sei auch nicht immer gewährleistet. Der erste Bericht weist darauf hin (S. 12), dass es oft der Tat adäquate gemeinnützige Einrichtungen nicht gebe. Den im Schrifttum geäußerten Bedenken, die Geldauflage zugunsten der Staatskasse komme einer verkappten Geldstrafe bedenklich nahe, ohne an deren Grenzen (§§ 40, 46) gebunden zu sein,13 tritt die Begründung des E 1962 damit entgegen, die Verwandtschaft zwischen Geldstrafe und Geldauflage sei nur scheinbar.

26 c) Sonderfälle. Die Zahlung einer neben der ausgesetzten Freiheitsstrafe verhängten Geldoder Wertersatzstrafe kann dem Verurteilten nicht gemäß § 56b aufgegeben werden. Dasselbe hat für die Einziehung des Wertes von Taterträgen (§ 73c StGB) zu gelten. Alle diese Rechtsfolgen, die besonders geregelt sind, fallen nicht unter den Begriff „Geldbetrag“ im Sinne des Absatzes 2 Satz 1 Nr. 4. Mangels ausreichender Rechtsgrundlage ist es unzulässig anzuordnen, einen gemäß Absatz 2 Satz 1 Nr. 4 bestimmten Geldbetrag durch freie Arbeit zu tilgen (aA OLG Celle

13 Bruns GA 1956 193, 210; Baumann GA 1958 193, 198 für jede „Spendenauflage“. Hubrach

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IV. Verfahrensrechtliches

StGB § 56b

NStZ 1990 148 mit abl. Anm. Arloth). Art. 293 EGStGB betrifft nur die Möglichkeit, die Vollstreckung einer Ersatzfreiheitsstrafe durch freie Arbeit abzuwenden. In Betracht kommt aber eine Anordnung nach Nummer 3.

III. Absehen von Auflagen (§ 56b Abs. 3) 1. Voraussetzungen § 56b Abs. 3 enthält eine alle Auflagen (Absatz 2 Satz 1 Nr. 1 bis 4) betreffende Sonderregelung 27 für den Fall, dass sich der Verurteilte zu angemessenen Leistungen erbietet und die Erfüllung des Anerbietens zu erwarten ist. Anerbieten ist die Erklärung, von sich aus – d. h. ohne gerichtliche Anordnung – bestimmte Leistungen zu erbringen. Es muss sich auf „angemessene Leistungen“ beziehen, die – insofern auflagengleich – „der Genugtuung für begangenes Unrecht dienen“. Unter diesen Begriff fallen unbedenklich Leistungen, die auch Gegenstand einer gerichtlichen Anordnung nach § 56b Abs. 2 Satz 1 sein könnten. Darin erschöpft sich der Begriff jedoch nicht. Er umfasst auch angemessene Leistungen, die im gesetzlichen Auflagenkatalog nicht enthalten sind. Man denke etwa an das Anerbieten, dem Verletzten einen geeigneten Arbeitsplatz zu beschaffen. Die angebotene Leistung kann auch ein Opfer sein, dessen Auferlegung unzumutbar, unverhältnismäßig oder ein Verstoß gegen Grundrechte wäre und aus diesen Gründen nicht nach Absatz 2 Satz 1 Nr. 1 bis 4 verlangt werden dürfte. Dass ihre Annahme nach Absatz 3 zulässig ist, beruht auf ihrer Freiwilligkeit. Anerbieten zu verbotenen, sittenwidrigen oder die Menschenwürde des Verurteilten verletzenden Handlungen darf das Gericht nicht entgegennehmen. Es ist auch nur gehalten, ein zulässiges Anerbieten anzunehmen, wenn dessen Erfüllung zu erwarten ist.

2. Die Entscheidung des Gerichts Ist die angebotene Leistung unzulässig, reicht sie zur Genugtuung nicht aus oder ist die Erfül- 28 lung des Anerbietens nicht zu erwarten, so kann das Gericht eine Auflage festsetzen. Liegen die Voraussetzungen des § 56b Abs. 3 dagegen vor, so darf es von der gesetzlichen Regel nur aus besonderen Gründen abweichen.14 Dies kann – insbesondere nach der Einführung des Absatzes 2 Satz 2 durch das VerbrBekG – der Fall sein, wenn der Täter die Zahlung an eine gemeinnützige Einrichtung anbietet, das Gericht aber eine Auflage zur Schadenswiedergutmachung für erforderlich hält. Dass das Gericht zu einer derartigen Entscheidung befugt ist, folgt aus dem Wortlaut des Absatzes 3. Nimmt es das Angebot des Verurteilten an, so sieht es vorläufig von Auflagen ab. Es setzt ihm eine angemessene Frist, innerhalb derer er die versprochene Leistung zu erbringen hat. Wird die Erwartung enttäuscht, so berechtigt dies jedoch nicht zum Widerruf der gewährten Strafaussetzung gemäß § 56f Abs. 1 Satz 1 Nr. 3. Das Gericht kann vielmehr selbst eine Auflage nach Absatz 2 Satz 1 festsetzen, deren Nichterfüllung den Widerruf nach sich ziehen kann.

IV. Verfahrensrechtliches Zu den Einzelheiten der Beschlussfassung gemäß § 268a StPO – insbesondere auch zur Pro- 29 blematik des Verschlechterungsverbots und einer unterbliebenen Beschlussfassung – wird zunächst auf § 56a Rdn. 6–10 verwiesen. Ergänzend ist zu bemerken:

14 Fischer Rdn. 9; aA Schall SK Rdn. 20 (kein Ermessensspielraum des Gerichts). 49

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§ 56b StGB

Auflagen

1. Hinweispflicht und Anhörung 30 Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung stellt es einen Verstoß gegen den Grundsatz fairer Verfahrensführung dar und begründet im Beruhensfall die Revision, wenn der Angeklagte vor einer Verständigung gemäß § 257c StPO, deren Gegenstand die Verhängung einer zur Bewährung auszusetzenden Freiheitsstrafe ist, auf konkret in Betracht kommende Bewährungsauflagen gemäß § 56b Abs. 1 Satz 1 nicht hingewiesen wurde.15 Ob dieser Ansicht in ihrer Allgemeinheit zuzustimmen ist, erscheint zweifelhaft (aA mit beachtlichen Gründen: OLG Rostock NStZ 2015 663). Zur Beschwerde gegen den Bewährungsbeschluss in solchen Fällen vgl. Rdn. 35. Auf die Möglichkeit des Absatzes 3 ist der Angeklagte nach § 265a Satz 1 StPO in geeigne31 ten Fällen hinzuweisen, wenn Auflagen in Betracht kommen. Ungeeignet können Fälle sein, in denen der Angeklagte seine Schuld leugnet.

2. Inhalt des Beschlusses 32 In den Beschluss nach § 268a StPO gehört auch die Bestimmung von Fristen und Teilzahlungen; sie darf nicht der Vollstreckungsbehörde überlassen werden (OLG Köln NJW 1957 1120). Zum Begründungserfordernis siehe BGH NStZ 1987 519.

3. Belehrungspflicht 33 Der Verurteilte ist über die Auflagen zu belehren (§ 268a Abs. 3 Satz 1 StPO). Das Fehlen der Belehrung macht die Auflagen nicht unwirksam. Doch kann es einem Widerruf der Strafaussetzung nach § 56f Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 entgegenstehen, wenn der Verurteilte über das Wesen der Strafaussetzung, seine Pflichten oder die Möglichkeit des Widerrufs im Unklaren war (OLG Düsseldorf StV 1985 464).

4. Beschwerdeverfahren 34 Die Beschwerde gegen den Auflagenbeschluss kann nur auf Gesetzwidrigkeit der Anordnung gestützt werden (§ 305a Abs. 1 Satz 2 StPO). Der insoweit eingeschränkte Prüfungsgegenstand umfasst auch die Frage, ob das Gericht bei der Anordnung der Auflage die Grenzen des ihm eingeräumten Ermessens eingehalten hat (KG Berlin Beschl. v. 9.12.2020 – 5 Ws 223/20; OLG Stuttgart NStZ-RR 2004 89; OLG Frankfurt NStZ-RR 1998 126). Die Entscheidung ist daher gesetzwidrig, wenn das Gericht eine in Absatz 2 Satz 1 nicht vorgesehene, unverhältnismäßige oder unzumutbare Auflage festgesetzt16 oder wenn es die gesetzgeberische Wertung des Absatzes 2 Satz 2 zum Vorrang der Schadenswiedergutmachung nicht berücksichtigt hat (OLG Frankfurt NStZ-RR 2002 330). Seit Inkrafttreten des § 257c StPO hält die wohl herrschende Meinung bei Verurteilungen 35 aufgrund vorheriger Absprache eine inhaltlich zulässige, aber im Rahmen der Verständigung nicht erörterte Bewährungsauflage (Rdn. 30) allein wegen der Art und Weise ihres Zustandekommens für gesetzwidrig und eröffnet dem Verurteilten damit grundsätzlich die Möglichkeit einer erfolgreichen Anfechtung im Beschwerdewege, und zwar unabhängig von der Frage, ob

15 BGHSt 59 172; BGH NStZ 2018 420, 421; BGH NStZ-RR 2016 379; OLG Frankfurt NJW 2015 1974, 1975; vor Inkrafttreten des § 257c StPO noch abweichend BGH Beschl. v. 17.2.1995 – 2 StR 29/95.

16 KG Berlin Beschl. v. 9.12.2020 – 5 Ws 223/20; OLG Brandenburg Beschl. v. 4.8.2008 – 1 Ws 135/08; KG Berlin NStZ-RR 2006 137; OLG Stuttgart Beschl. v. 24. 9.2004 – 1 Ws 248/04; OLG Köln NStZ 1999 97, 98. Hubrach

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IV. Verfahrensrechtliches

StGB § 56b

der Hinweisverstoß für das Geständnis im Hauptsacheverfahren überhaupt ursächlich war.17 Dies stellt sich als ungerechtfertigte Privilegierung des aufgrund einer Verständigung Verurteilten dar und ist daher abzulehnen (ebenso OLG Rostock NStZ 2015 663, 664). Ein den Bestand der Auflage als solcher gefährdender Vertrauensschutz bei Schweigen der Verständigung sollte daher auf besonders gelagerte Ausnahmefälle mit für den Verurteilten im Einzelfall einschneidendem Charakter beschränkt bleiben (vgl. OLG Köln NStZ 1999 97, 98 f m. abl. Anm. Kaetzler wistra 1999 253).

5. Überwachung der Erfüllung Überwacht wird die Erfüllung der Auflagen und Anerbieten nach § 453b Abs. 1 StPO durch das 36 Gericht, nicht durch die Staatsanwaltschaft (BGHSt 10 288). Auch Fristen und Ratenzahlungen sind vom Gericht zu bestimmen (OLG Köln NJW 1957 1120; aA OLG Düsseldorf NJW 1958 1007).

17 BGH NJW 2014 3173, 3174; OLG Saarbrücken NJW 2014 238, 239; aA vor Inkrafttreten des § 257c StPO OLG Dresden Beschl. v. 26.2.2007 – 1 Ws 24/07. 51

Hubrach

§ 56c Weisungen (1) Das Gericht erteilt dem Verurteilten für die Dauer der Bewährungszeit Weisungen, wenn er dieser Hilfe bedarf, um keine Straftaten mehr zu begehen. Dabei dürfen an die Lebensführung des Verurteilten keine unzumutbaren Anforderungen gestellt werden. (2) Das Gericht kann den Verurteilten namentlich anweisen, 1. Anordnungen zu befolgen, die sich auf Aufenthalt, Ausbildung, Arbeit oder Freizeit oder auf die Ordnung seiner wirtschaftlichen Verhältnisse beziehen, 2. sich zu bestimmten Zeiten bei Gericht oder einer anderen Stelle zu melden, 3. zu der verletzten Person oder bestimmten Personen oder Personen einer bestimmten Gruppe, die ihm Gelegenheit oder Anreiz zu weiteren Straftaten bieten können, keinen Kontakt aufzunehmen, mit ihnen nicht zu verkehren, sie nicht zu beschäftigen, auszubilden oder zu beherbergen, 4. bestimmte Gegenstände, die ihm Gelegenheit oder Anreiz zu weiteren Straftaten bieten können, nicht zu besitzen, bei sich zu führen oder verwahren zu lassen oder 5. Unterhaltspflichten nachzukommen. (3) Die Weisung, 1. sich einer Heilbehandlung, die mit einem körperlichen Eingriff verbunden ist, oder einer Entziehungskur zu unterziehen oder 2. in einem geeigneten Heim oder einer geeigneten Anstalt Aufenthalt zu nehmen, darf nur mit Einwilligung des Verurteilten erteilt werden. (4) Macht der Verurteilte entsprechende Zusagen für seine künftige Lebensführung, so sieht das Gericht in der Regel von Weisungen vorläufig ab, wenn die Einhaltung der Zusagen zu erwarten ist.

Schrifttum Albrecht/Arnold/Schädler Der hessische Modellversuch zur Anwendung der „elektronischen Fußfessel“, ZRP 2000 466; Boetticher Neue Aufgaben für die Bewährungshilfe – zum Umgang mit Sexualstraftätern, BewH 2000 196; Dahs Im Banne der elektronischen Fußfessel, NJW 1999 3469; Demski Psychotherapeutische Behandlung als Bewährungsauflage, NJW 1958 2100; Feuerhelm Gemeinnützige Arbeit als strafrechtliche Sanktion, BewH 1998 323; Groß Die Einwilligung des Verurteilten zu Weisungen und zur Reststrafaussetzung, Festschrift Rieß (2002) 691; Haverkamp Das Projekt „Elektronische Fußfessel“ in Frankfurt am Main, BewH 2003 164; Hirschmann Die Indikation zur Psychotherapie bei Rechtsbrechern aus der Sicht des Psychiaters, NJW 1961 245; Jäger Sicherheit durch Therapie – Alibifunktion der Strafgesetzgebung? ZRP 2001 28; Lutz Handy-Verbot für organisierte Straftäter? NStZ 2000 127; Mrozynski Zur Problematik strafrechtlicher Weisungen, JR 1983 397; ders. Offene Fragen der gemeinnützigen Arbeit Straffälliger, JR 1987 272; Ostendorf Die „elektronische Fußfessel“ – Wunderwaffe im „Kampf“ gegen die Kriminalität? ZRP 1997 473; Redhardt Strafaussetzung zur Bewährung und ärztliche Behandlung als Bewährungsauflage, MschrKrim. 1958 164; Schädler/Wulf Thesen zur Erprobung der elektronischen Überwachung als Weisung und elektronischer Hausarrest, BewH 1999 3; Schlömer Die Anwendbarkeit des elektronisch überwachten Hausarrests nach geltendem Recht, BewH 1999 31; Schneider Die Verbesserung des Schutzes der Gesellschaft vor gefährlichen Sexualstraftätern, JZ 1998 436; Schöch Das Gesetz zur Bekämpfung von Sexualdelikten und anderen gefährlichen Straftaten vom 26.1.1998, NJW 1998 1257; Weichert Der elektronische Hausarrest aus der Sicht des Datenschutzes, StV 2000 335; Zöbeley „Negative“ Berufsfreiheit und Zwangsarbeitsverbot bei Strafaussetzung zur Bewährung, Festschrift Faller (1984) 345.

Entstehungsgeschichte § 56c Abs. 3 Nr. 1 ist durch das SexualdelikteBekG vom 26.1.1998 um den Zusatz „die mit einem körperlichen Eingriff verbunden ist“ ergänzt worden; ferner hat die Formulierung in § 56c Abs. 2 Nr. 3 durch das FührungsaufsRefG vom 13.4.2007 eine Anpassung an den Wortlaut des § 68b Abs. 1 Nr. 3 erfahren. Im Übrigen entspricht die Vorschrift der seit 1.1.1975 geltenden Fassung des 2. StrRG, die identisch ist mit § 24b in der Fassung des 1. StrRG, gültig vom

Hubrach https://doi.org/10.1515/9783110491289-005

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StGB § 56c

I. Sinn und Zweck der Weisungen (§ 56c Abs. 1)

1.4.1970 bis 31.12.1974. Bis zum 31.3.1970 war § 24 in der Fassung des 3. StRÄndG vom 4.8.1953 in Geltung. Sein im Hinblick auf § 56c allein interessierender Wortlaut der Absätze 1 bis 3 ist vor den Erläuterungen zu § 56b abgedruckt.

Übersicht I. 1.

2. II. 1.

2.

Sinn und Zweck der Weisungen (§ 56c 1 Abs. 1) 1 Der Weisungsbegriff 1 a) Inhalt (Satz 1) b) Begrenzung durch die Unzumutbarkeits2 klausel (Satz 2) c) Begrenzung durch das Bestimmtheitsge2a bot 3 Kein abschließender Weisungskatalog Der Katalog der Weisungen (§ 56c Abs. 2 und 5 3) Einwilligungsunabhängige Weisungen (Ab6 satz 2) a) Anordnungen zur Regelung persönlicher 6 Angelegenheiten (Nr. 1) 10 b) Meldepflicht (Nr. 2) 11 c) Verkehrsbeschränkungen (Nr. 3) 12 d) Besitzverbote (Nr. 4) e) Erfüllung von Unterhaltspflichten 13 (Nr. 5) Einwilligungsbedürftige Weisungen (Ab14 satz 3) 14 a) Einwilligungserfordernis

b) c)

Heilbehandlung mit körperlichem Eingriff oder Entziehungskur (Nr. 1) 16 Heim- oder Anstaltsaufenthalt 17 (Nr. 2) 18

III.

Sonstige Weisungen

IV.

Absehen von Weisungen (§ 56c Abs. 4)

V.

Weitere Beschränkungen der Weisungsmöglich24 keiten 25 Grundrechte a) Grundrechte ohne Gesetzesvorbe25 halt 27 b) Qualifizierter Gesetzesvorbehalt 28 c) Einfacher Gesetzesvorbehalt 29 d) Wesensgehalt eines Grundrechtes 30 e) Zustimmung des Verurteilten 31 Abschließende anderweitige Regelung a) Maßregeln der Besserung und Siche31 rung 33 b) Andere gesetzliche Regelungen

1.

2.

VI.

Verfahrensrechtliches

23

34

I. Sinn und Zweck der Weisungen (§ 56c Abs. 1) 1. Der Weisungsbegriff a) Inhalt (Satz 1). Weisungen sind richterliche Gebote und Verbote, die dem Zweck dienen, 1 dem Verurteilten bei seinem Bemühen zu helfen, keine Straftaten mehr zu begehen (OLG Koblenz NStZ 1987 24 mit Anm. Meyer). Durch die getrennte Regelung von Auflagen und Weisungen in zwei verschiedenen Vorschriften (§ 56b und § 56c) wird auch die verschiedenartige Zielrichtung dieser Rechtsinstrumente hervorgehoben. Während die Auflagen der Genugtuung für das begangene Unrecht dienen (§ 56b Abs. 1 Satz 1), bezwecken die Weisungen eine Resozialisierung des Täters; sie sollen dem Verurteilten beim Erreichen des Bewährungsziels helfen. Deshalb werden sie nur erteilt, wenn der Verurteilte einer solchen Hilfe bedarf. Für diesen Fall sind sie nicht in das Ermessen des Gerichts gestellt, sondern müssen erteilt werden. Sozial eingeordnete Täter, deren Tat einer einmaligen Situation, insbesondere einer Konfliktslage, entsprungen ist, bedürfen keiner Weisung. Es ist nicht zu verkennen, dass auch Auflagen – neben dem Genugtuungszweck – der Resozialisierung dienen können. Doch sollten die im Katalog des § 56b aufgeführten Maßnahmen stets als Auflagen (nicht als Weisungen) erteilt und als solche bezeichnet werden. b) Begrenzung durch die Unzumutbarkeitsklausel (Satz 2). Allgemein zur Bedeutung der 2 Unzumutbarkeit als Regulativ zur Pflichtbegrenzung im Einzelfall siehe § 56b Rdn. 3. Ein Ver53

Hubrach

§ 56c StGB

Weisungen

stoß gegen Abs. 1 Satz 2 liegt vor, wenn die Weisung einen unverhältnismäßig einschneidenden Eingriff in die Lebensführung des Verurteilten enthält (BGHR Tatopfer 2). Die Unzumutbarkeit kann sich ergeben aus der Art der Weisung, wenn sie z. B. keine Beziehung zu der vom Verurteilten ausgehenden Gefahr hat, oder aus ihrem Umfang.

2a c) Begrenzung durch das Bestimmtheitsgebot. Bei der inhaltlichen Abfassung einer Weisung ist ferner dem unmittelbar aus Art. 2 Abs. 2 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip herzuleitenden Bestimmtheitsgrundsatz Rechnung zu tragen. Hiernach hat das Gericht auch im Anwendungsbereich des § 56c (für Auflagen vgl. bereits § 56b Rdn. 19) seine Anordnungen so eindeutig zu formulieren, dass Verstöße einwandfrei festgestellt werden können und der Verurteilte unmissverständlich weiß, wann er mit einem Widerruf der Strafaussetzung nach § 56f Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 zu rechnen hat (BVerfG NJW 2016 148, 149; BVerfG StV 2012 481, 482 f). Wie konkret die inhaltliche Ausgestaltung durch das Gericht selbst hierbei sein muss und welche flankierenden Hilfestellungen zur Erfüllung der Verhaltensanforderungen dem Bewährungshelfer überlassen werden können, richtet sich nach dem Inhalt der Weisung im Einzelfall (s. Rdn. 11, 19, 20).

2. Kein abschließender Weisungskatalog 3 Der Katalog in Absatz 2 ist – im Gegensatz zu § 56b Abs. 2 Satz 1 – nicht abschließend zu verstehen („namentlich“). Die Generalklausel soll den Gerichten ermöglichen, auch andere, in Absatz 2 nicht genannte Anordnungen zu treffen, wenn der Einzelfall dies angezeigt erscheinen lässt (Einzelheiten s. Rdn. 18 ff). Das Gericht soll die Weisungen der Vielgestaltigkeit des Lebens anpassen können, wobei die Anforderungen aber stets der Erfüllung des in Absatz 1 genannten Zwecks dienen, also zur Erziehung und Resozialisierung des Verurteilten beitragen müssen. 4 Gegen die beispielhafte Aufzählung in Absatz 2 bestehen keine verfassungsrechtlichen Bedenken;1 die Bestimmbarkeit im Sinne von Art. 103 Abs. 2 GG ergibt sich in ausreichendem Maße aus dem allein präventiven Zweck, dem die Weisungen dienen müssen. Anordnungen, die diesem Zweck auch nicht mittelbar dienen, sind als Weisungen unzulässig.2 Die mit einer Weisung verfolgte Zielsetzung, den Täter zu einem geordneten Leben anzuhalten, darf nicht Selbstzweck sein, sondern muss der Beseitigung von Schwierigkeiten dienen, die den Verurteilten in die Gefahr erneuter Straffälligkeit bringen können (Fischer Rdn. 1a). Dem Erfordernis ausreichender Bestimmbarkeit wird ferner dadurch Rechnung getragen, dass die Weisungen der konkreten Gefahr begegnen sollen, die von dem Verurteilten ausgeht. Einem Schläger, der nicht zu Vermögensdelikten neigt, kann daher nicht aufgegeben werden, eine feste Arbeit anzunehmen; einem Täter, der ausschließlich auf sexuellem Gebiet strafrechtlich aufgefallen ist, darf nicht verboten werden, Gegenstände zu besitzen, die sich als Diebeswerkzeuge eignen. Ein Verurteilter bedarf einer Weisung überhaupt nicht, wenn seine Straftat Ausfluss einer Ausnahmesituation war, die sich aller Wahrscheinlichkeit nach nicht wiederholen wird (BayObLG NJW 1980 2424, 2425; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 4). Zur Bestimmbarkeit im Sinne des Art. 103 Abs. 2 GG trägt außerdem bei, dass die im Gesetz aufgezählten Beispiele dem Gericht Hinweise bei der Auswahl solcher Anordnungen geben können, die im Katalog nicht aufgeführt sind.

1 Stree Deliktsfolgen und Grundgesetz S. 146 f; s. a. Sonderausschuss Prot. 723 f; aA noch Bruns GA 1959 193, 206 ff; ders. NJW 1959 1393, 1395; auch der AE (Begr. zu § 42) hielt aus rechtsstaatlichen Gründen einen abschließenden Katalog für erforderlich. 2 BGHSt 9 365; OLG München NStZ 1985 411, 412; BayObLG NJW 1980 2424, 2425. Hubrach

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II. Der Katalog der Weisungen (§ 56c Abs. 2 und 3)

StGB § 56c

II. Der Katalog der Weisungen (§ 56c Abs. 2 und 3) Das Gesetz unterscheidet zwischen Weisungen, deren Zulässigkeit sich im Wesentlichen nach 5 Art, Maß und Zweck richtet (§ 56c Abs. 2), und solchen, bei denen zusätzlich die Einwilligung des Verurteilten erforderlich ist (§ 56c Abs. 3). Die Unterscheidung bedeutet nicht, dass die Einwilligung nur bei Anordnungen nach Absatz 3 erheblich wäre. Sie kann auch bei Maßnahmen nach Absatz 2 wenigstens im Einzelfall dazu führen, dass Bedenken gegen sie – z. B. unter dem Gesichtspunkt der Unzumutbarkeit – nicht zu erheben sind.

1. Einwilligungsunabhängige Weisungen (Absatz 2) a) Anordnungen zur Regelung persönlicher Angelegenheiten (Nr. 1). Hinsichtlich auf- 6 enthaltsbezogener Weisungen ermächtigt Absatz 2 Nr. 1 zu einer Einschränkung der Grundrechte der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) und der Freizügigkeit (vgl. Art. 11 Abs. 2 GG), sofern die Anordnung im Einzelfall keine unzumutbare Belastung enthält und nicht ungeeignet ist, zum Resozialisierungsziel beizutragen. Daher begegnet die an einen Ausländer gerichtete Weisung, seinen Wohnsitz außerhalb des Aufenthaltsortes seiner Familie zu nehmen, im Hinblick auf Art. 2 Abs. 1 GG keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, wenn hierdurch weitere Bedrohungen und Beleidigungen der Ehefrau erschwert werden sollen (BVerfG Beschl. vom 3.7.2001 – 2 BvR 1022/01). Gleiches gilt für die zwecks Hinwirkung auf eine künftige straffreie Führung erteilte Weisung, den Wohnsitz im Inland zu begründen und ihn nur mit Zustimmung des Bewährungshelfers zu wechseln (BVerfG NStE Nr. 1 zu § 56d; vgl. ferner OLG Hamm NStZ 1985 310, 311). Ein 23-jähriger lediger Verurteilter darf angewiesen werden, zunächst in sein Elternhaus zurückzukehren (OLG Bremen GA 1957 415; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 8). Nach ihrem Zweck gesetzwidrig ist eine Anordnung, der Verurteilte habe die Bundesrepublik Deutschland zu verlassen und dürfe sie während der Bewährungszeit nicht mehr betreten, denn hierdurch kann die in § 56c gemeinte Hilfe in aller Regel (zu möglichen Ausnahmekonstellationen vgl. OLG Köln NStZ-RR 2010 49) nicht erreicht werden.3 Absatz 2 Nr. 1 umfasst ferner Aufenthaltsverbote für Orte, die Ausgangspunkt von Straftaten sein können, z. B. bestimmte Lokale, Spielcasinos oder Diskotheken; unter Umständen kann ein nächtliches Ausgehverbot in Betracht kommen. Einem Ladendieb in einer Großstadt kann aus Zumutbarkeitserwägungen nicht allgemein verboten werden, Warenhäuser oder Selbstbedienungsläden zu betreten, weil er dadurch fast jede Einkaufsmöglichkeit verliert. Zulässig ist aber das Verbot, sich während eines Schlussverkaufs in ein Warenhaus zu begeben. Aufenthaltsbeschränkende Weisungen kommen ferner auch für organisierte Täter in Betracht (vgl. hierzu Lutz NStZ 2000 127, 129 f). Um eine Weisung nach Absatz 2 Nr. 1 handelt es sich bei der – auch unter den negativ 6a besetzten Schlagworten „elektronischer Hausarrest“ oder gar „elektronische Fußfessel“ abgehandelten4 – „elektronischen Aufenthaltsüberwachung“. Bei dieser Form der Bewährungsgestaltung wird der Verurteilte auf der Basis eines zuvor ausgehandelten „Wochenplans“ angewiesen, seinen Wohnbereich nur zu festgelegten Zeiten für bestimmte Zwecke (Arbeit, Therapie, erlaubte Freizeitaktivitäten) zu verlassen, wobei die Anwesenheit in der Wohnung mittels technischer Gerätschaften überprüft werden kann. Dies erfolgt durch einen am Körper angebrachten Sender, der über ein ans Telefon angeschlossenes Empfangsgerät Signale an einen Zentralrechner übermittelt. Der Rechner registriert anhand eines Vergleichs mit den eingespeisten Daten

3 OLG München Beschl. v. 18.9.2017 – 5 OLG 15 Ss 276/17; OLG Nürnberg StraFo 2014 256, 258; OLG Koblenz NStZ 1987 24 mit Anm. Meyer; vgl. ferner OLG Rostock NJ 2018 165, 166.

4 Zu der teilweise polarisierend geführten Debatte um den „elektronischen Hausarrest“ vgl. Streng ZStW 111 (1999) 827, 848 ff; Weichert StV 2000 335 ff; Ostendorf ZRP 1997 473 ff; Dahs NJW 1999 3469 f; Schädler/Wulf BewH 1999 3 ff; Schlömer BewH 1999 31 ff. 55

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§ 56c StGB

Weisungen

des „Wochenplans“ Abweichungen und leitet diese Informationen an den in der Projektgruppe zuständigen Sozialarbeiter weiter, so dass sofort reagiert werden kann. Die elektronische Aufenthaltsüberwachung kommt aufgrund ihrer Kontrolldichte zwar unter Zumutbarkeitsgesichtspunkten nur als „ultima ratio“ und nur für einen begrenzten Zeitraum in Betracht (vgl. Haverkamp BewH 2003 164, 174). Sie kann indes bei geeignet erscheinenden Probanden mit einem verbliebenen Mindestmaß an sozialer Einbindung durch das wirksam begleitete Training einer regelmäßigen und sinnvollen Lebensgestaltung die ansonsten negative Sozialprognose unter Umständen deutlich verbessern. Richtigerweise handelt es sich nicht um eine freiheitsentziehende, sondern um eine freiheitsbeschränkende Maßnahme (vgl. Haverkamp BewH 2003 164, 169 f), deren Durchführung zwar nicht aus Rechtsgründen (so auch Groß MK Rdn. 36; aA offenbar LG Frankfurt NJW 2001 697; Schlömer BewH 1999 31, 38), wohl aber aus praktischen Erwägungen zur Resozialisierungseignung regelmäßig der Einwilligung des Verurteilten und der in seinem Hausstand lebenden Personen bedarf. 7 Im Bereich Ausbildung und Arbeit stellt das Interesse der Allgemeinheit an der Verhinderung künftiger Straftaten ein überragendes Gemeinschaftsgut dar, das bei strikter Beachtung der Verhältnismäßigkeit gesetzliche Einschränkungen des Grundrechts auf freie Berufswahl durch § 56c zu rechtfertigen vermag. Zwar darf der Verurteilte nicht zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden. Zulässig ist indes die Anordnung, sich um einen nach Neigung und Fähigkeiten geeigneten Ausbildungsplatz oder um eine mit festen Einkünften verbundene Arbeitsstelle zu bemühen,5 die Arbeitsstelle nicht ohne vorherige Rücksprache mit dem Bewährungshelfer zu wechseln (OLG Hamm NStZ 1985 310, 311) oder sich im Fall des Eintritts von Erwerbslosigkeit bei der zuständigen Agentur für Arbeit zu melden (sofern der Verurteilte noch nicht das Rentenalter erreicht hat, KG Berlin Beschl. v. 9.12.2020 – 5 Ws 223/20). Auch die Teilnahme an einem Aufbauseminar oder einer verkehrspsychologischen Beratung kommt als Gegenstand einer Weisung im Resozialisierungsinteresse in Betracht (OLG Jena NStZ-RR 2004 138, 139). Zur Zulässigkeit der Anordnung, auf eigene Kosten eine Fahrerlaubnis zu erwerben, vgl. OLG Stuttgart Justiz 2013 115, 116; Seiler DAR 1974 260; Händel DAR 1977 309. Einschränkungen der Berufsausübung im Resozialisierungsinteresse sind unproblematisch, soweit sie keinen zu weitreichenden Eingriff in die Lebensführung des Verurteilten darstellen. Dies gilt beispielsweise für die Anordnung, eine Nebentätigkeit oder ein – ohnehin regelmäßig nicht dem Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG unterliegendes – Ehrenamt (Schiedsrichteramt beim Fußball, Leitung einer Jugendturnriege oder einer Jugendmusikkapelle) zwecks Vermeidung kriminogener Anreize aufzugeben. Zu den Zumutbarkeitsgrenzen bei Einschränkungen der Berufsausübung durch verkehrsbeschränkende Weisungen vgl. Rdn. 11. Weisungen, die den Verurteilten zu einem vorübergehenden Berufswechsel zwingen oder einem zeitlich begrenzten Berufsverbot gleichkommen, sind zwar nicht grundsätzlich unzulässig.6 Sie müssen aber sowohl zum Schutz der Allgemeinheit als auch im Interesse einer ungefährdeten Resozialisierung zwingend erforderlich und im Einzelfall zumutbar sein, was der Fall ist, wenn nur durch die Weisung die Voraussetzungen einer Strafaussetzung zur Bewährung sichergestellt werden können (OLG Nürnberg OLGSt Nr. 30 zu § 57 StGB; OLG Nürnberg Beschl. v. 25.9.2001 – Ws 935/01; OLG Zweibrücken NJW 2004 1190 f). 8 Zu den die Freizeit betreffenden Anordnungen zählen Tätigkeiten im Rahmen der Nachbarschaftshilfe, die Übernahme einer ehrenamtlichen sozialen Tätigkeit oder die Ableistung von Hilfsdiensten gemeinnütziger Art, sofern diesbezügliche Anordnungen geeignet sind, zu einer straffreien Lebensführung des Verurteilten beizutragen (OLG Jena Beschl. v. 13.12.2010 – 1 Ws 455/10). Unter Zumutbarkeitsgesichtspunkten unbedenklich ist auch die Weisung, sich jeglichen Alkoholgenusses zu enthalten bzw. jeden Kontakt zu Betäubungsmitteln zu unterlassen,

5 BVerfG NStE Nr. 1 zu § 56d; BVerfG NJW 1983 442; OLG Jena NStZ-RR 2004 138f; OLG Hamm NStZ 1985 310, 311. 6 BGHSt 9 258, 260; OLG Frankfurt Beschl. v. 11.9.2012 – 3 Ws 771/12. Hubrach

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II. Der Katalog der Weisungen (§ 56c Abs. 2 und 3)

StGB § 56c

wenn die Neigung zum Rauschmittelkonsum bei dem Verurteilten bislang stets einen kriminogenen Faktor bildete.7 Die Frage, ob er aufgrund des Grades seiner etwaigen Abhängigkeit überhaupt zu nachhaltiger Abstinenz in der Lage ist, darf hierbei der nachträglichen Prüfung im Rahmen der Entscheidung über einen Widerruf der Strafaussetzung wegen des Weisungsverstoßes überlassen werden (OLG Hamm Beschl. v. 1.12.2016 – 3 Ws 370/16; aA OLG Karlsruhe Beschl. v. 23.1.2017 – 2 Ws 6/17). Zur Anordnung der Abgabe von Urinproben zwecks Nachweises der Drogenfreiheit vgl. Rdn. 20. Zur Ordnung der wirtschaftlichen Verhältnisse gehören beispielsweise die Aufstellung 9 eines Schuldentilgungsplanes und die Einschränkung nicht lebensnotwendiger Ausgaben. Einem Verurteilten, dessen Tat auf unwirtschaftliche Erwerbstätigkeit zurückzuführen ist, kann aufgegeben werden, in gewissen Abständen über seine Einnahmen und Ausgaben gegenüber dem Bewährungshelfer abzurechnen, wobei eine Pflicht zur täglichen Abrechnung allerdings unzumutbar sein dürfte. Um den Verurteilten von der Begehung weiterer Vermögensdelikte abzuhalten, kann ihm zur Konsolidierung seiner wirtschaftlichen Verhältnisse aufgegeben werden, den nur privat genutzten eigenen Wagen für eine gewisse Zeit abzumelden.

b) Meldepflicht (Nr. 2). Sie dient vorwiegend der Überwachung und kommt vor allem für Ver- 10 urteilte in Betracht, die häufig ihre Wohnung (mit Arbeitsplatz) wechseln oder sich nicht in ihrer Wohnung aufzuhalten pflegen. Die „andere Stelle“ braucht keine staatliche zu sein (Fischer Rdn. 7; aA Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 16), in Betracht kommt z. B. der Bewährungshelfer oder eine auch vom Verurteilten akzeptierte Vertrauensperson. Die Abstände zwischen den einzelnen Meldungen dürfen nicht zu kurz sein und müssen hinsichtlich der Tageszeit auf den Beruf und die sonstigen Lebensverhältnisse des Verurteilten Rücksicht nehmen (OLG Jena NStZRR 2009 134, 135). Zur Zulässigkeit der Begründung einer bloßen Anzeigepflicht für den Fall des Wohnsitzwechsels vgl. Rdn. 21.

c) Verkehrsbeschränkungen (Nr. 3). Sie beziehen sich zum einen auf Personen, die selbst zu 11 Straftaten neigen und den Verurteilten in sie hineinziehen könnten; in diesem Fall wird häufig eine Kombination mit aufenthaltsbezogenen Weisungen nach Nummer 1 angezeigt sein. Zum anderen erfasst die Nummer 3 auch Kontakteinschränkungen im Hinblick auf mögliche Tatopfer. Das Verbot, fremde Kinder oder Jugendliche anzusprechen (OLG Hamburg JR 1965 265 m. Anm. Heinitz) oder in die eigene Wohnung mitzunehmen (BGHR Tatopfer 2), gehört in diesen Zusammenhang. Bei der Ausgestaltung der Weisung ist der vom Kontaktverbot erfasste Kreis von Personen oder Organisationen hinreichend bestimmt zu bezeichnen (OLG Jena NStZ 2006 39, 40: Die Formulierung „Personen aus der rechten Szene/Neonaziszene“ reicht nicht). In den Grenzen der Erforderlichkeit und Zumutbarkeit kommen auch Weisungen in Betracht, die den Verurteilten in seiner Berufsausübung einschränken. So kann einem Friseur aufgegeben werden, Kinder nur zu bestimmten Geschäftsstunden zu bedienen, in denen er erfahrungsgemäß mit ihnen nicht unbeobachtet allein sein wird (Bruns GA 1956 193, 210). Ein Verurteilter, der anlässlich seiner Tätigkeit als Tanztrainer ein dreizehnjähriges Mädchen missbraucht hat, darf angewiesen werden, während der Bewährungszeit Mädchen unter vierzehn Jahren keinen Tanzunterricht mehr zu erteilen (KG Berlin Beschl. v. 21.6.2001 – 5 Ws 284/01). Das Verbot jeglicher – mithin auch öffentlich beobachteter – Zusammenarbeit mit Kindern (vgl. BGHR Tatopfer 2 für den Fall eines „Kinderclowns“) wird indes häufig weder im Resozialisierungsinteresse notwendig noch zumutbar sein.

7 OLG Celle NStZ-RR 2010 91, 92; OLG Hamm NStZ-RR 2008 220, 221; KG Berlin Beschl. v. 23.8.1999 – 5 Ws 472/99; OLG Düsseldorf NStZ 1984 332; LG Heidelberg Beschl. v. 25.7.2006 – 1 Qs 25/06. 57

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§ 56c StGB

Weisungen

12 d) Besitzverbote (Nr. 4). Bei den Gegenständen der Nummer 4 kann es sich, je nach der vom Verurteilten ausgehenden Gefahr, z. B. um Diebeswerkzeuge, Waffen, zur Abtreibung geeignete Instrumente, Jagd- oder Fischereigeräte, Fälscherwerkzeuge oder Utensilien zum Abwiegen von Rauschmitteln handeln. Die Vorschrift ermöglicht in geeigneten Fällen auch die Anordnung, ein Moped oder Motorrad vorübergehend der Polizei in Verwahrung zu geben (Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 18). Nicht von vornherein unzulässig ist ferner eine Weisung, den Führerschein für eine bestimmte Zeit zu den Akten zu geben oder dem Bewährungshelfer abzuliefern (vgl. hierzu Rdn. 33). Ob sich ein „Handy-Verbot“ als geeignete Weisung zur Verhinderung von Straftaten aus dem Bereich der organisierten Kriminalität anbietet (so Lutz NStZ 2000 127, 128), dürfte angesichts der lückenhaften Kontrollmöglichkeiten und der bei den meisten Verurteilten aus diesem Täterkreis schwierigen Prognosesituation eher zweifelhaft sein.

13 e) Erfüllung von Unterhaltspflichten (Nr. 5). Weisungen dieser Art kommen vor allem bei Verurteilungen nach § 170 (OLG Bremen JR 1961 226; OLG Celle NJW 1971 718), aber auch in sonstigen Fällen in Betracht, die wegen ungeordneter wirtschaftlicher Verhältnisse des Verurteilten eine Verletzung bestehender Unterhaltspflichten befürchten lassen. Die auferlegten Leistungen dürfen die zivilrechtliche Unterhaltsverpflichtung nicht überschreiten (OLG Schleswig NStZ 1985 269). Ihre Anordnung wird häufig eine solche nach Nr. 1 ergänzen, wenn es darum geht, die Zahlung rückständiger Unterhaltsbeträge durch Aufstellung eines Tilgungsplanes in die Wege zu leiten. Zulässig ist auch die Weisung, unter Berücksichtigung der Pfändungsfreigrenzen bestimmte Teile der Lohnforderung an den Unterhaltsberechtigten abzutreten.

2. Einwilligungsbedürftige Weisungen (Absatz 3) 14 a) Einwilligungserfordernis. Von der Einwilligung des Verurteilten macht Absatz 3 Weisungen abhängig, die besonders schwer in dessen Lebensführung eingreifen. Während die Regelung vor dem 31.1.1998 noch sämtliche Heilbehandlungen umfasste, hat der Gesetzgeber durch das SexualdelikteBekG vom 26.1.1998 die – gerade im Bereich der Ahndung von Sexualdelikten häufig angezeigten – Heilbehandlungen ohne körperlichen Eingriff (ambulante Gesprächstherapie/psychotherapeutische Behandlung) ausdrücklich vom Einwilligungserfordernis ausgenommen, um zu gewährleisten, dass sich der Verurteilte derartigen für sinnvoll erachteten Therapiemaßnahmen nicht mehr ohne Weiteres verweigern kann.8 Ihre Anordnung ist daher außerhalb des gesetzlich vorgesehenen Weisungskatalogs ohne Mitwirkung des Verurteilten zulässig (im Einzelnen s. Rdn. 19), während es der Einwilligung des Verurteilten nur noch bei Heilbehandlungen mit körperlichem Eingriff (vgl. hierzu OLG Naumburg NJW 2009 3314: Einnahme triebdämpfender Mittel) sowie bei Entziehungskuren und Heim- oder Anstaltsaufenthalten bedarf. 15 Die Einwilligung muss im Zeitpunkt der Weisung vorliegen. Ihre Erteilung führt nicht zum Verzicht auf eine an sich gebotene Maßregelanordnung gemäß § 63 oder § 64, sondern ermöglicht im Anwendungsbereich des § 56c Abs. 3 Nr. 2 eine Unterbringungsweisung außerhalb der für die Maßregeln geltenden Voraussetzungen und Verfahrensvorschriften (Schall SK Rdn. 15; Fischer Rdn. 13; einschränkend Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 22). Rechtsstaatliche Erfordernisse verlangen jedoch, dass ein Verurteilter außerhalb des Anwendungsbereichs der §§ 63, 64 nur so lange einer Heilbehandlung unterworfen wird, wie er damit einverstanden ist. Widerruft er daher die einmal erteilte Einwilligung durch ausdrückliche Erklärung und/oder einen eigenmächtigen Behandlungsabbruch, so wird die Weisung zwar nicht nachträglich unrechtmäßig; sie kann aber auch nicht zwangsweise durchgesetzt werden (BGHSt 36 97, 99; OLG Hamburg 8 BTDrucks. 13/8586 S. 7; vgl. KG Berlin Beschl. v. 29.3.2001 – 5 Ws 159/01; OLG Hamm NStZ 2000 373; Schneider JZ 1998 436 ff; kritisch hierzu Jäger ZRP 2001 28 ff; Boetticher BewH 2000 196 ff. Hubrach

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III. Sonstige Weisungen

StGB § 56c

NStZ 1992 301). Kommt in diesem Fall ein Widerruf der Strafaussetzung zur Bewährung gemäß § 56f Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 nicht in Betracht (vgl. hierzu § 56f Rdn. 21), so kann das Gericht auf die insoweit veränderte Sachlage erforderlichenfalls nur durch nachträgliche Entscheidungen über Auflagen, Weisungen und Bewährungshilfe reagieren (BGHSt 36 97, 100; vgl. Sturm JZ 1970 86).

b) Heilbehandlung mit körperlichem Eingriff oder Entziehungskur (Nr. 1). Die mit einem 16 körperlichen Eingriff verbundene Heilbehandlung muss sich auf ein Leiden beziehen, das den Täter für Straftaten anfällig macht. Insoweit kommen nicht nur psychische, sondern auch körperliche Leiden in Betracht, z. B. wenn sie zur Erwerbsbehinderung führen und dadurch mittelbar einen Verbrechensanreiz bilden. Die Behandlung muss eine gewisse Aussicht dafür bieten, dass der Verurteilte bei Heilung für Straftaten weniger anfällig wird, sie muss erfolgversprechend sein. Denn nur eine in diesem Sinne erfolgreiche Behandlung dient dem Zweck des § 56c. Das Gericht muss deshalb auch prüfen, ob nach der Persönlichkeit des Verurteilten gerade der Umstand, dass er sich der Behandlung nur aus Furcht vor der Strafvollstreckung unterzieht, der Erfolgsaussicht entgegensteht.9 Die Anordnung der Heilbehandlung steht ferner unter dem Vorbehalt der Zumutbarkeit (Absatz 1 Satz 2). Die Zumutbarkeitsprüfung muss das Gericht trotz der vom Verurteilten erteilten Zustimmung vornehmen. Gefährliche Behandlungen sind unzumutbar, so regelmäßig eine Behandlung durch Elektroschock (Bruns GA 1956 193, 213; Fischer Rdn. 12). Ob eine Behandlung gefährlich ist, hängt vom Stand der medizinischen Wissenschaft ab. Wie das Gesetz ausdrücklich sagt, kann die Behandlung auch in einer Entziehungskur bestehen. Sie kann ambulant oder stationär durchgeführt werden. Wird sie nicht nur ambulant (Antabustabletten als Entwöhnungsmittel) durchgeführt, muss auch die Einwilligung zur Anstaltsunterbringung vorliegen.

c) Heim- oder Anstaltsaufenthalt (Nr. 2). Für einen Heim- oder Anstaltsaufenthalt (Nr. 2) 17 kommen in erster Linie Heil- und Entziehungsanstalten in Betracht sowie Seniorenheime, z. B. bei Rentnern, die infolge altersbedingter Behinderungen ihre notwendigen Lebensbedürfnisse nicht befriedigen können und deshalb zu Straftaten neigen. Möglich ist auch die Weisung, für eine bestimmte Zeit in einem Schwesternheim Aufenthalt zu nehmen (Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 26).

III. Sonstige Weisungen Außerhalb des gesetzlich vorgesehenen Weisungskatalogs sind auch sonstige Anordnungen 18 grundsätzlich durch Absatz 1 Satz 1 gedeckt, sofern sie dem präventiven Zweck der Resozialisierung dienen und sich innerhalb der Zumutbarkeitsschranken halten. So kann das Gericht den Verurteilten namentlich anweisen, sich einer ambulanten Ge- 19 sprächstherapie zu unterziehen, deren Durchführung zur Einwirkung auf ihn erforderlich und erfolgversprechend (vgl. hierzu Rdn. 16) erscheint. Die Anordnung bedarf nach der Neufassung des Absatzes 3 Nr. 1 nicht mehr der Einwilligung des Verurteilten, mag auch bei deren Fehlen die Erfolgsaussicht der beabsichtigten Maßnahme besonders sorgfältig zu prüfen sein (vgl. hierzu Boetticher BewH 2000 196, 207). Da die Erarbeitung der psychischen Problematik und die hieran ausgerichtete Bestimmung von Art, Inhalt und Umfang der Behandlung regelmäßig erst im Verlauf der Therapie durch den fachkundigen Therapeuten zuverlässig beurteilt werden kann, muss das Gericht nicht schon im Bewährungsbeschluss Detailanordnungen zur Behand-

9 Vgl. dazu Demski NJW 1958 2100; Redhardt MschrKrim. 1958 164; Hirschmann NJW 1961 245, 247. 59

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§ 56c StGB

Weisungen

lungseinrichtung sowie zur Art und Häufigkeit der wahrzunehmenden Termine treffen.10 Die Weisung, „an einer Therapie zur Aufarbeitung der Sexualproblematik teilzunehmen“ (OLG Hamm NStZ 2000 373) oder eine bereits begonnene Gesprächstherapie fortzusetzen (KG Berlin Beschl. v. 29.3.2001 – 5 Ws 159/01), ist vielmehr schon aus sich heraus hinreichend bestimmt, da sie für den Verurteilten unmissverständlich erkennen lässt, was zur Vermeidung eines Widerrufs der Strafaussetzung zu tun ist, zumal er sich bei der Erfüllung der Weisung jederzeit der Hilfestellung seines Bewährungshelfers oder des zuständigen Gerichts bedienen kann. Die Verpflichtung des Verurteilten, „im Falle erneuter Alkoholauffälligkeit nach entsprechender Weisung seines Bewährungshelfers eine ambulante Therapie durchzuführen“, findet allerdings in § 56c keine gesetzliche Grundlage, da sie dem Bewährungshelfer eine eigenständige, über seine gesetzliche Aufgabenstellung (§ 56d) hinausgehende Anordnungsbefugnis im Kern der grundsätzlich nur dem Richter zustehenden Weisungshoheit verleiht (OLG Zweibrücken BA 32 189, 190). Die Weisung, behandelnde Therapeuten von ihrer Schweigepflicht gegenüber dem Gericht zu entbinden, gefährdet den mit der Therapie verfolgten Zweck und stellt einen durch § 56c nicht gedeckten Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 GG) dar (OLG Nürnberg NStZ-RR 1999 175; ebenso BVerfG MedR 2006 586 für eine entsprechende Weisung im Rahmen der Führungsaufsicht). 20 Bei suchtbedingter Straffälligkeit kommt die Anordnung einer Abgabe von Urinproben zum Nachweis der Drogenfreiheit als zulässige Weisung in Betracht, die verfassungsrechtlich unbedenklich ist, sofern mit ihr der Zweck verfolgt wird, auf die künftige Lebensführung des Verurteilten stabilisierend einzuwirken.11 Es verletzt nicht den Bestimmtheitsgrundsatz, dem Verurteilten diese Verpflichtung „nach jeweiliger Aufforderung durch den Bewährungshelfer“ aufzuerlegen, da letzterer hierdurch kein eigenständiges Weisungsrecht erhält, sondern lediglich im Rahmen seiner Überwachungsaufgabe die Einzelheiten der Mitwirkung des Verurteilten an den gerichtlich angeordneten Kontrollmaßnahmen festlegen soll (BVerfG NStE Nr. 5 zu § 56c). 21 Die Anordnung einer Anzeigepflicht für den Fall des Wohnsitzwechsels ist nicht schon wegen der ihr innewohnenden Überwachungsfunktion als Weisung grundsätzlich ungeeignet und daher unzulässig (so aber OLG Köln Beschl. v. 28.3.2006 – 2 Ws 123/06; OLG Köln NStZ 1994 509 f). Sie kann sich vielmehr auch zur Stabilisierung eines Verurteilten eignen, dessen unstete Lebensführung bislang in besonderem Maße kriminalitätsbegünstigend gewirkt hat. Wird mit der Anzeigepflicht in diesem Sinne mehr erstrebt als eine bloße Überwachung des Verurteilten, so stehen ihrer Ausgestaltung als zulässige Weisung außerhalb des gesetzlich vorgesehenen Maßnahmenkatalogs keine Bedenken entgegen.12 Bei einem wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern oder Verbreitens kinderpornografi22 scher Schriften Verurteilten kommt ein „Internetverbot“ als Weisung in Betracht (OLG Hamm NJW 2016 582 m. abl. Anm. Cornelius; OLG Frankfurt NStZ-RR 2010 389, 390).

IV. Absehen von Weisungen (§ 56c Abs. 4) 23 § 56c Abs. 4 entspricht dem § 56b Abs. 3 (dort Rdn. 27 bis 28). Freiwillige Zusagen, die der Verurteilte nach Absatz 4 für seine Lebensführung macht, sind nicht an alle Schranken der Weisungen gebunden. So kann als Inhalt einer Zusage unter Umständen rechtmäßig sein, was als

10 aA KG Berlin Beschl. v. 30.10.2020 – 5 Ws 198/20; OLG Hamm Beschl. v. 18.7.2017 – 3 Ws 301/17; OLG Stuttgart Beschl. v. 21.5.2014 – 4 Ws 158/14; OLG Frankfurt NStZ-RR 2003 199, 200. 11 BVerfG NStZ 1993 482 f; BVerfG NStE Nr. 5 zu § 56c; OLG Zweibrücken NStZ 1989 578 = JR 1990 121 mit Anm. Stree; zur Kostenfrage vgl. OLG Koblenz Beschl. v. 8.5.2014 – 2 Ws 216/14; OLG Stuttgart NStZ 2013 346 f. 12 Ebenso BGH NStZ 2015 179, 180; OLG Celle NStZ 2004 627; kritisch OLG Rostock NJ 2018 165, 166; OLG Oldenburg NStZ 2008 461: Nur ausnahmsweise anzunehmen. Hubrach

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V. Weitere Beschränkungen der Weisungsmöglichkeiten

StGB § 56c

Weisung wegen Unzumutbarkeit der Anforderung gesetzwidrig wäre. Das Gericht hat Zusagen vor allem darauf zu prüfen, ob sie glaubhaft sind und es wahrscheinlich machen, dass der Verurteilte in Zukunft keine Straftaten begeht, so dass eine Einwirkung durch Weisungen auf ihn überflüssig ist. Zusagen, deren Erfüllung die Menschenwürde des Verurteilten verletzen würden oder für ihn gefährlich sind, darf das Gericht nicht entgegennehmen. Liegen die Voraussetzungen des Absatzes 4 vor, so darf es von der gesetzlichen Regel nur abweichen, wenn besondere Gründe vorliegen. Ergänzende Weisungen sind möglich, wenn das Gericht sie für erforderlich hält. Die Nichteinhaltung der Zusagen durch den Verurteilten ist kein Widerrufsgrund nach § 56f, führt aber regelmäßig zu nachträglichen Weisungen.

V. Weitere Beschränkungen der Weisungsmöglichkeiten Neben dem Weisungszweck (§ 56c Abs. 1 Satz 1), der Unzumutbarkeitsklausel (§ 56c Abs. 1 24 Satz 2) und dem Einwilligungserfordernis (§ 56c Abs. 3) können sich Einschränkungen für Weisungen aus den Grundrechten und der abschließenden anderweitigen Regelung einer bestimmten Materie ergeben. Systematisch ist ein Rückgriff auf solche Einschränkungen erst zu erwägen, wenn die in Betracht gezogene Anordnung überhaupt dem verfassungsrechtlichen Bestimmtheitserfordernis entspricht (Rdn. 2a) und nach der vorrangigen speziell strafrechtlichen Prüfung für zulässig zu erachten wäre. Mit dieser Maßgabe gilt folgendes:

1. Grundrechte a) Grundrechte ohne Gesetzesvorbehalt. Gegen Grundrechte, die keiner Schranke in Form 25 eines Gesetzesvorbehalts unterliegen, dürfen Weisungen nicht verstoßen. Es ist deshalb nach Art. 1 Abs. 1 GG unzulässig, einem erwachsenen Verurteilten schulmä- 26 ßige Strafarbeiten aufzuerlegen und von ihm beispielsweise mehrfaches Abschreiben einer Verkehrsnorm zu verlangen (Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 8). Auch Weisungen, die einen mittelbaren Zwang in Angelegenheiten bedeuten, in denen die Menschenwürde völlig freie Entscheidung fordert, verstoßen gegen diese Grundrechtsbestimmung. Der Verurteilte kann daher nicht angewiesen werden, zu heiraten bzw. dies zu unterlassen (Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 8) oder die Trennung von seiner Familie zu beenden und zu ihr zurückzukehren.13 Das Grundrecht der Glaubens- und Gewissensfreiheit (Art. 4 GG) verbietet Weisungen, einer Religionsgemeinschaft beizutreten, aus ihr auszutreten (selbst wenn es sich um eine Sekte handelt) oder regelmäßig den Gottesdienst zu besuchen. Die Vereinigungsfreiheit (Art. 9 GG) lässt die Weisung nicht zu, einem Verein beizutreten oder aus ihm auszutreten.

b) Qualifizierter Gesetzesvorbehalt. Ein Grundrecht kann unter einem speziellen Gesetzes- 27 vorbehalt stehen, so dass der Gesetzgeber das Grundrecht nicht in jeder Beziehung, sondern nur aus bestimmten, im Grundgesetz selbst genannten Gründen einschränken kann.14 Solche Grundrechte dürfen durch Weisungen nur soweit betroffen werden, wie der Gesetzesvorbehalt reicht. Art. 11 Abs. 2 GG sieht Einschränkungen der Freizügigkeit u. a. gerade zwecks Verhütung strafbarer Handlungen vor und deckt damit alle Weisungen, die eine Aufenthaltsbeschränkung zum Inhalt haben (vgl. hierzu Rdn. 6).

13 Vgl. hierzu OLG Nürnberg NJW 1959 1451: Unzumutbarkeit; Bruns NJW 1959 1393, 1396 und Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 9: Verstoß gegen § 888 Abs. 3 ZPO a. F. 14 Müller-Franken in Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke13 Vorbem. vor Art. 1 GG Rdn. 50. 61

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Weisungen

28 c) Einfacher Gesetzesvorbehalt. Der Zusatz „in diese Rechte darf nur aufgrund eines Gesetzes eingegriffen werden“ ermächtigt den Gesetzgeber, das Grundrecht aus Gründen des allgemeinen Wohls einzuschränken.15 Grundrechte mit einem solchen allgemeinen Gesetzesvorbehalt stehen den Weisungen grundsätzlich nicht entgegen. Dabei ist es unschädlich, dass § 56c nicht ausdrücklich auf das eingeschränkte Grundrecht verweist. Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG findet keine Anwendung auf nachkonstitutionelle Gesetze, die nur bereits geltende Grundrechtseinschränkungen unverändert oder mit gewissen Abweichungen wiederholen (BVerfGE 5 13; 15 288, 293). Art. 19 Abs. 1 Satz 2 betrifft auch nicht den Fall, dass ein nachkonstitutionelles Gesetz eine Grundrechtseinschränkung zwar neu festsetzt, aber gegenüber dem vorkonstitutionellen Rechtszustand nicht verschärft.16 Das ist aber bei § 56c, und zwar auch für dessen Generalklausel mit Rücksicht auf § 42h StGB a. F. der Fall.17 Dass dieser Gedanke auch dem 1. StrRG zu Grunde lag, ergibt sich aus dessen Artikel 101.18 Zu Recht werden daher Weisungen, die im Resozialisierungsinteresse die Berufsausübung beschränken, in der Rechtsprechung für verfassungsrechtlich zulässig gehalten (näher hierzu Rdn. 7).

29 d) Wesensgehalt eines Grundrechtes. Ihn dürfen Weisungen niemals angreifen (Art. 19 Abs. 2 GG). Art. 5 Abs. 2 GG deckt deshalb nicht das Verbot, eine politische Tätigkeit als Redner oder Schriftsteller in der Öffentlichkeit auszuüben (aA OLG Braunschweig NJW 1957 759 für § 26 a. F. unter Berufung auf das besondere Gewaltverhältnis). Zulässig aber ist es, den Verurteilten auf die Grenzen solcher Rechte hinzuweisen, ihm etwa zu verbieten, eine als unwahr erwiesene Behauptung dem Sinne nach zu wiederholen.

30 e) Zustimmung des Verurteilten. Sie macht eine Weisung, die gegen ein nicht oder nicht in der angeordneten Weise beschränkbares Grundrecht verstößt, nicht zulässig.

2. Abschließende anderweitige Regelung 31 a) Maßregeln der Besserung und Sicherung. Insbesondere das Verhältnis der Weisungen zu den Maßregeln der Besserung und Sicherung ist in diesem Zusammenhang von Bedeutung, wobei sich die Frage stellt, ob als Weisung angeordnet werden darf, was inhaltlich Gegenstand einer Maßregel sein könnte.19 Der Sonderausschuss war sich darüber einig (Prot. Seite 731), dass sich die Weisungen nicht inhaltlich mit Maßregeln decken dürfen, deren Voraussetzungen durch besondere Bestimmungen abgegrenzt sind. Diese Auffassung ist nur mit Einschränkungen richtig. Sie gilt für die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung (§§ 61 Nr. 3, 66 ff). Für die Fälle der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus (§§ 61 Nr. 1, 63) und in einer Entziehungsanstalt (§§ 61 Nr. 2, 64) lässt das Gesetz selbst (§ 56c Abs. 3) unter bestimmten Voraussetzungen eine Durchbrechung des Grundsatzes zu (Rdn. 14–15). Die Führungsaufsicht (§§ 61 Nr. 4, 68 ff) entspricht inhaltlich weitgehend der Unterstellung des Verurteilten unter die Aufsicht und Leitung eines Bewährungshelfers (§ 56d). Weisungen, die in die Berufsfreiheit des Verurteilten eingreifen und einem jedenfalls zeitigen Berufsverbot (§§ 61 Nr. 6, 70) gleichkommen, sind von der Rechtsprechung anerkannt (Rdn. 7). 15 Müller-Franken in Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke13 Vorbem. vor Art. 1 GG Rdn. 50. 16 BVerfGE 16 199 ff; Müller-Franken in Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke13 Vorbem. vor Art. 1 GG Rdn. 13. 17 OLG Hamm NJW 2016 582, 583; OLG Frankfurt NStZ-RR 2010 389, 390; vgl. auch OLG Hamburg NJW 1972 168; Bruns GA 1959 193, 213. 18 Abweichend Heinitz JR 1965 265 f; Lackner/Kühl Rdn. 2; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 8; Fischer Rdn. 2a, die nur den im Katalog des Absatzes 2 aufgeführten Weisungen die notwendige Einschränkung zubilligen. 19 Bruns GA 1956 211 und GA 1959 222 ff; Baumann GA 1958 197 f; OLG Köln JMBlNW 1964 221 m. w. N. Hubrach

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VI. Verfahrensrechtliches

StGB § 56c

Die Frage, ob als Weisung angeordnet werden darf, was inhaltlich Gegenstand einer Maßre- 32 gel sein könnte, stellt sich auch im Hinblick auf die Entziehung der Fahrerlaubnis (§§ 61 Nr. 5, 69, 69a). Die Entziehung selbst kann als Weisung nicht ausgesprochen werden. Dagegen findet im Gesetz keine Stütze die Auffassung, eine Weisung dürfe „praktisch“ nicht einer Entziehung der Fahrerlaubnis gleichkommen, auch wenn ihre Zielrichtung nicht Sicherung der Allgemeinheit sei, sondern zur besseren Wiedereingliederung des Täters beitragen solle (aA Ruß LK10 Rdn. 10). So ist es nach § 56c Abs. 2 Nr. 1 für zulässig zu erachten, einem Alkoholiker zu verbieten, vorübergehend (etwa bis zum Abschluss einer laufenden Entziehungskur) ein Kraftfahrzeug zu lenken, damit er keine Straftaten mehr begeht. Allgemein lässt sich sagen: Maßregeln der Besserung und Sicherung können nicht im Wege der Weisung verhängt werden. Das schließt jedoch nicht aus, dass Weisungen erlaubt sind, die – wenn auch mit anderer Zielrichtung – auf den Verurteilten in mancher Hinsicht wie eine Maßregel wirken können. Die Grenzen der Zulässigkeit ergeben sich je nach Lage des Einzelfalls aus dem Weisungszweck, der Unzumutbarkeitsklausel und den Grundrechten, nicht dagegen daraus, dass der Gesetzgeber den Katalog und die Voraussetzungen der Maßnahmen der Besserung und Sicherung als Rechtsmaterie abschließend geregelt hat (so auch OLG Hamm NStZ-RR 2009 44, 45: Tierhaltungsverbot als Bewährungsweisung).

b) Andere gesetzliche Regelungen. Was für das Verhältnis der Weisungen zu den Maßregeln 33 der Besserung und Sicherung ausgeführt ist (Rdn. 31 f), gilt sinngemäß auch für deren Verhältnis zu anderen Rechtsmaterien. Auf dieser Grundlage ist nicht anzuerkennen, dass die Fahrverbote des § 44 StGB und des § 25 StVG als leges speciales gegenüber § 56c angesehen werden müssten (aA Ruß LK10 Rdn. 11). Nicht von vornherein unzulässig sind daher Weisungen gemäß Absatz 2 Nr. 1 oder 4, die im Interesse einer straffreien Führung des Verurteilten auf ein zeitlich begrenztes Fahrverbot hinauslaufen (vgl. Rdn. 12, 32). VI. Verfahrensrechtliches Zum Verfahren gilt entsprechend, was zu § 56b Rdn. 29 ff gesagt ist. Allerdings lässt sich die 34 dort erörterte höchstrichterliche Rechtsprechung zur tatrichterlichen Offenlegungspflicht vor Verfahrensverständigungen, deren Gegenstand die Verhängung einer zur Bewährung auszusetzenden Freiheitsstrafe ist, auf konkret in Betracht kommende Weisungen nicht übertragen (so BGH NStZ 2015 179 für die Anweisung zur Anzeige eines Wohnungswechsels). Die Entscheidung nach § 56c ist gesetzwidrig und damit nach § 305a Abs. 1 Satz 2 StPO erfolgreich anfechtbar, wenn die erteilte Weisung nicht dem Resozialisierungszweck dient, wenn sie unverhältnismäßig, unzumutbar oder grundrechtswidrig ist (vgl. hierzu OLG Rostock NJ 2018 165, 166; OLG Hamm NJW 2016 582; OLG Jena NStZ-RR 2004 138). Gleiches gilt bei einem Verstoß gegen den Bestimmtheitsgrundsatz (Rdn. 2a) als Ausprägung des Rechtsstaatsprinzips (vgl. OLG Jena NStZ 2006 39, 40).

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Hubrach

§ 56d Bewährungshilfe (1) Das Gericht unterstellt die verurteilte Person für die Dauer oder einen Teil der Bewährungszeit der Aufsicht und Leitung einer Bewährungshelferin oder eines Bewährungshelfers, wenn dies angezeigt ist, um sie von Straftaten abzuhalten. (2) Eine Weisung nach Absatz 1 erteilt das Gericht in der Regel, wenn es eine Freiheitsstrafe von mehr als neun Monaten aussetzt und die verurteilte Person noch nicht siebenundzwanzig Jahre alt ist. (3) Die Bewährungshelferin oder der Bewährungshelfer steht der verurteilten Person helfend und betreuend zur Seite. Sie oder er überwacht im Einvernehmen mit dem Gericht die Erfüllung der Auflagen und Weisungen sowie der Anerbieten und Zusagen und berichtet über die Lebensführung der verurteilten Person in Zeitabständen, die das Gericht bestimmt. Gröbliche oder beharrliche Verstöße gegen Auflagen, Weisungen, Anerbieten oder Zusagen teilt die Bewährungshelferin oder der Bewährungshelfer dem Gericht mit. (4) Die Bewährungshelferin oder der Bewährungshelfer wird vom Gericht bestellt. Es kann der Bewährungshelferin oder dem Bewährungshelfer für die Tätigkeit nach Absatz 3 Anweisungen erteilen. (5) Die Tätigkeit der Bewährungshelferin oder des Bewährungshelfers wird haupt- oder ehrenamtlich ausgeübt.

Schrifttum Böhm Aspekte der Bewährungshilfe aus richterlicher Sicht – Fragen zur gegenseitigen Einschätzung und zur Kommunikation, BewH 1995 297; Boetticher Neue Aufgaben für die Bewährungshilfe – zum Umgang mit Sexualstraftätern, BewH 2000 196; Fünfsinn Bewährungshilfe und Datenschutz im Strafverfahren, BewH 1993 117; Rahn Die Situation der Gerichtshilfe und Bewährungshilfe, NJW 1976 838; Schipholt Der Umgang mit einem zweischneidigen Schwert – Zu den Aufgaben der Bewährungshilfe, NStZ 1993 470; Schöch Bewährungshilfe und Führungsaufsicht in der Strafrechtspflege, NStZ 1992 364; Sindlinger Zur Berichtspflicht des Bewährungshelfers, insbesondere bei neuen Straftaten, BewH 1992 365; Würtenberger Zur Rechtsnatur der Bewährungshilfe im Strafrecht, MDR 1955 9.

Entstehungsgeschichte Die Vorschrift entspricht im Wesentlichen der seit 1.1.1975 geltenden Fassung des 2. StrRG, ergänzt durch die Worte „Anerbieten oder Zusagen“ in Abs. 3 S. 3 durch das EGStGB. Die Fassung des 2. StrRG war identisch mit § 24c in der Fassung des 1. StrRG, gültig vom 1.4.1970 bis 31.12.1974. Bis zum 31.3.1970 galt § 24a in der Fassung des 3.StRÄndG vom 4.8.1953 mit folgendem Wortlaut: Der Bewährungshelfer (§ 24 Abs. 1 Nr. 6) wird von dem Gericht bestellt. Er überwacht nach dessen Anweisungen während der Bewährungszeit die Lebensführung des Verurteilten und die Erfüllung der Auflagen. Durch Art. 1 Nr. 6 des 23. StRÄndG hat der Gesetzgeber anerkannt, dass Bewährungshilfe auch für einen Teil der Bewährungszeit angeordnet werden kann (§ 56d Abs. 1). Die Neufassung der Vorschrift durch das FührungsaufsRefG vom 13.4.2007 dient lediglich einer redaktionellen Anpassung „an die geschlechtergerechte Sprache“ (BTDrucks. 16/1993 S. 15).

Übersicht I.

Das Wesen der Bewährungshilfe

II. 1. 2.

Die Voraussetzungen der Anordnung 2 Im Allgemeinen (Absatz 1) 3 Im Regelfall (Absatz 2)

III.

1 2

1. 2. IV.

Hubrach https://doi.org/10.1515/9783110491289-006

Bestellung und Stellung des Bewährungshelfers 4 4 Bestellung (Absatz 4) 5 Stellung (Absatz 5) Die Aufgaben des Bewährungshelfers (Ab6 satz 3)

64

StGB § 56d

III. Bestellung und Stellung des Bewährungshelfers

1. 2. 3. 4.

Hilfe und Betreuung 6 7 Überwachung 8 Berichtspflicht 9 Mitteilungspflicht

10

5.

Rollenkonflikt

V.

Verfahrensrechtliches

11

I. Das Wesen der Bewährungshilfe Die Unterstellung unter die Aufsicht und Leitung eines Bewährungshelfers ist von besonde- 1 rer Bedeutung. Das Institut hat in dem „probation officer“ des angelsächsischen Rechts sein Vorbild (zum englischen System: D. von Caemmerer Probation [1952]; zur Rechtsnatur des deutschen Instituts im Jugend- und Erwachsenenstrafrecht: Lackner JZ 1953 428 und Würtenberger MDR 1955 9). Es handelt sich hierbei um die kriminalpolitisch wichtigste Weisung an den Verurteilten im Sinne des § 56c Abs. 1. Sie ermöglicht eine nachhaltige Einwirkung auf die Lebensführung kriminell Gefährdeter.

II. Die Voraussetzungen der Anordnung 1. Im Allgemeinen (Absatz 1) Das Gericht unterstellt einen Verurteilten der Aufsicht und Leitung eines Bewährungshelfers, 2 wenn dies angezeigt ist, um ihn von Straftaten abzuhalten. Die im Vergleich zu § 76 E 1962 abgeschwächtere Formulierung, mit der der Gesetzgeber das Institut der Bewährungshilfe stärken wollte, bringt zum Ausdruck, dass die Maßnahme unter den Weisungen gemäß § 56c Abs. 1 nicht etwa nur als „ultima ratio“ in Betracht kommt (BVerfG NStE Nr. 1 zu § 56d; aA Gribbohm LK11 Rdn. 2; Schöch NStZ 1992 364, 365). Neben Weisungen, die eine häufige Kontrolle (z. B. Meldepflicht, Abrechnung über Einnahmen und Ausgaben, Ausgehverbote) erfordern, ist die Bestellung eines Bewährungshelfers meist geboten. Sie kann in Ausnahmefällen aber auch aus allgemeinen Verhältnismäßigkeitserwägungen unzulässig sein (so OLG Koblenz MDR 1976 946 in einem Fall, in dem von einer vierjährigen Freiheitsstrafe ein Strafrest von elf Tagen zur Bewährung ausgesetzt und die Unterstellung unter einen Bewährungshelfer angeordnet wurde).

2. Im Regelfall (Absatz 2) In der Regel wird die Bewährungshilfe nach Absatz 2 angeordnet. In diesen Fällen geht das Ge- 3 setz von der Vermutung aus, dass eine weniger einschneidende Weisung keinen oder nur geringeren Erfolg verspricht. Das Gericht muss einen Verzicht auf die Weisung begründen, wie es umgekehrt in den nicht unter Absatz 2 fallenden Fällen darzutun hat, weshalb es eine Weisung nach § 56d Abs. 1 für erforderlich hält. Im Sonderausschuss (Prot. 2160) wurde zur Begründung auf die obligatorische Bewährungshilfe im JGG sowie darauf hingewiesen, dass der Verein für Bewährungshilfe in einer Denkschrift zur Strafrechtsreform vorgeschlagen habe, bei ausgesetzten Freiheitsstrafen von mehr als neun Monaten nur ausnahmsweise auf die Bewährungshilfe zu verzichten.

III. Bestellung und Stellung des Bewährungshelfers 1. Bestellung (Absatz 4) Das Verhältnis des Bewährungshelfers zum Gericht ist dadurch gekennzeichnet, dass er vom 4 Gericht bestellt wird (Absatz 4 Satz 1), und zwar unabhängig davon, ob er organisatorisch 65

Hubrach

§ 56d StGB

Bewährungshilfe

in die Justiz eingegliedert ist oder nicht. Dass es ihn auch abberufen kann, folgt aus § 56e. Das Gericht kann ihm für seine Tätigkeit Anweisungen geben (Absatz 4 Satz 2), doch sollte nach Möglichkeit Einvernehmen erzielt werden. In Absatz 3 Satz 2 sieht das Gesetz auch vor, dass der Bewährungshelfer seine Überwachungsaufgabe im Einvernehmen mit dem Gericht erfüllt.

2. Stellung (Absatz 5) 5 Der Bewährungshelfer übt seine Tätigkeit haupt- oder ehrenamtlich aus. Hauptamtliche Bewährungshelfer stehen im öffentlichen Dienst und sind ausschließlich oder in erster Linie auf diesem Gebiet tätige Fachkräfte. Sie nehmen staatliche Aufgaben wahr und sind als Amtsträger im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 anzusehen. Zu den ehrenamtlichen Helfern gehören Sozialarbeiter privater Fürsorgeeinrichtungen, die im Rahmen ihres Berufes Bewährungshilfen übernehmen, sowie Einzelpersonen, die sich freiwillig zur Verfügung stellen und eine sozialpädagogische Ausbildung haben oder über Erfahrungen auf diesem Gebiet verfügen. Vor allem Persönlichkeiten, die früher hauptberuflich Bewährungshelfer waren, kommen in Betracht. Da der Bewährungshelfer im Rahmen seiner Aufsichtstätigkeit (vgl. Rdn. 7–9) aus der Staatsgewalt abgeleitete Kontrollfunktionen wahrnimmt, kann er gegenüber demselben Gericht nicht als Bevollmächtigter des Verurteilten auftreten (OLG Koblenz NStZ-RR 1996 300, 301; vgl. ferner OLG Hamm NStZ-RR 2009 242 m. w. N.).

IV. Die Aufgaben des Bewährungshelfers (Absatz 3) 1. Hilfe und Betreuung 6 Die Hilfe und Betreuung bezieht sich auf alle Gebiete, auf denen der Proband ihrer bedarf, vor allem auf Beschaffung von Arbeit und Wohnung, Anträge auf Mietbeihilfe und sonstige Sozialhilfe oder Erlangung von Zahlungsaufschub. Hierzu gehört auch (allerdings in der Regel nur mit Zustimmung des Verurteilten) die Einwirkung auf Dritte, bei denen der Verurteilte wegen seiner Tat Schwierigkeiten findet, z. B. auf Familie, Arbeitgeber, Arbeitskollegen, Vermieter oder Nachbarn. Bei Alleinstehenden wird nicht selten die Förderung des Kontakts zu anderen Menschen wichtig sein.

2. Überwachung 7 Im Rahmen seiner Überwachungsaufgabe wird der Bewährungshelfer festgestellte Verstöße in der Regel mit dem Verurteilten besprechen und ihn zur künftigen Einhaltung der gerichtlichen Anordnungen ermahnen. Der Bewährungshelfer darf zwar Ratschläge geben, nicht aber selbst Auflagen oder Weisungen erteilen; auch das Gericht darf ihn dazu nicht ermächtigen. Es kann jedoch die nähere Ausgestaltung der Weisungserfüllung und ihrer Kontrolle dem Bewährungshelfer überlassen, sofern nur die Weisung als solche im Beschluss gemäß § 268a StPO hinreichend bestimmt bezeichnet ist (näheres hierzu vgl. § 56c Rdn. 19, 20).

3. Berichtspflicht 8 Den Bewährungshelfer trifft dem Gericht gegenüber eine Berichtspflicht. Er muss in Zeitabständen, die das Gericht bestimmt, über die Lebensführung des Verurteilten berichten. Diese Berichte sollen dem Gericht die Entscheidung ermöglichen, ob es Maßnahmen nach § 56e oder § 56f Hubrach

66

V. Verfahrensrechtliches

StGB § 56d

zu ergreifen hat. Die Berichte müssen deshalb vor allem ergeben, ob und wie der Verurteilte Auflagen, Weisungen, Anerbieten und Zusagen (Kunert MDR 1969 712) erfüllt oder nicht erfüllt hat (vgl. hierzu Böhm BewH 1995 297, 305) und ob er Straftaten begangen hat, soweit diese dem Bewährungshelfer bekannt geworden sind (hierzu ausführlich Sindlinger BewH 1992 365, 366 f). Sie sollen dem Gericht die Unterlagen für die Entscheidung geben, ob sich die bisherigen Auflagen und Weisungen als zweckmäßig erwiesen haben, ob sie ausreichen, ob die Auflagen endgültig erfüllt sind oder ihrer Erfüllung Hindernisse entgegenstehen, ob Weisungen nicht mehr erforderlich sind oder ob es wegen Nichterfüllung von Anerbieten oder Zusagen nunmehr Auflagen oder Weisungen erteilen muss.

4. Mitteilungspflicht Der Bewährungshelfer muss dem Gericht auch zu anderen Zeiten, als vom Gericht bestimmt, 9 von sich aus berichten, wenn ihm Widerrufsgründe (§ 56f Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1 bis 3) bekannt werden. Absatz 3 Satz 3 verlangt dies zwar ausdrücklich nur bei gröblichen oder beharrlichen Verstößen gegen Auflagen, Weisungen, Anerbieten oder Zusagen; dazu gehört jedoch auch die Unterstellung unter einen Bewährungshelfer, wie sich aus Absatz 2 ergibt (vgl. oben Rdn. 1). Die Berichtspflicht gilt ferner auch für § 56f Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, wenn der Bewährungshelfer von der Straftat erfahren hat.

5. Rollenkonflikt Die nach dem Gesetz einerseits sozialpädagogisch ausgerichtete, andererseits aber mit Kontroll- 10 und Überwachungsfunktionen ausgestattete Aufgabenstellung kann für den Bewährungshelfer beim Aufbau eines Vertrauensverhältnisses zu bestimmten Verurteilten hinderlich sein, ist aber letztlich nicht vermeidbar, da die effiziente Kontrolle des Bewährungsverlaufs einer „Nahtstelle“ zwischen dem Verurteilten und dem Gericht zwingend bedarf. Insoweit fordert das Gesetz dem Verurteilten eine konstruktive Mitarbeit an den Resozialisierungsbemühungen seines Bewährungshelfers trotz dessen Kontrollfunktion ausdrücklich ab. Im Interesse einer offenen und vertrauensvollen Zusammenarbeit sollte allerdings der Bewährungshelfer den Verurteilten bereits zu Beginn der Unterstellung umfassend über seine Funktion und den Inhalt seiner Aufgaben informieren (Böhm BewH 1995 297, 305; weitergehend im Sinne einer Belehrungspflicht des Bewährungshelfers analog § 136, § 163a StPO vgl. Schipholt NStZ 1993 470, 472 f).

V. Verfahrensrechtliches Da die Anordnung der Bewährungshilfe eine Weisung ist, kann auf § 56c Rdn. 34 verwiesen 11 werden (zur eingeschränkten Überprüfung im Beschwerdewege vgl. OLG Hamm VRS 104 372, 374). Die dortigen Ausführungen zum fehlenden Erfordernis einer Offenlegung im Rahmen von Verständigungsverhandlungen gelten auch hier (OLG Rostock NStZ 2015 663, 664). Die Unterstellungsanordnung wird mit Rechtskraft des Bewährungsbeschlusses wirksam, auch wenn der Verurteilte zu diesem Zeitpunkt noch Strafhaft in anderer Sache verbüßt (OLG Köln NStZ-RR 2010 324, 325). Unterstellt (erstmals) das Berufungsgericht den Verurteilten der Aufsicht und Leitung eines Bewährungshelfers, so obliegt ihm auch dessen namentliche Bestellung; nach Rechtskraft des Urteils ist die unterbliebene Benennung des Bewährungshelfers durch das nach §§ 453 Abs. 1, 462a StPO zuständige Gericht nachzuholen (OLG Köln JR 1991 473 m. Anm. Horn). Während der Bewährungszeit wird der Bewährungshelfer unterrichtet, wenn eine Entscheidung über den Widerruf der Strafaussetzung oder den Straferlass in Betracht kommt (§ 453 Abs. 1 Satz 5 StPO). 67

Hubrach

§ 56e Nachträgliche Entscheidungen Das Gericht kann Entscheidungen nach den §§ 56b bis 56d auch nachträglich treffen, ändern oder aufheben.

Schrifttum Horn Die nachträgliche Auflage nach § 56e StGB, MDR 1981 13.

Entstehungsgeschichte Die Vorschrift hat die Fassung des 2. StrRG und ist identisch mit § 24d in der Fassung des 1. StrRG, gültig vom 1.4.1970 bis 31.12.1974. Bis zum 31.3.1970 entsprach ihr § 24 Abs. 3 i. d. F. des 3. StRÄndG vom 4.8.1953, abgedruckt vor den Erläuterungen zu § 56b.

Übersicht I. 1. 2. 3.

Der Anwendungsbereich der Vorschrift Entscheidungen nach §§ 56b bis 56d 2 Zeitpunkt 3 Anlass

1

4.

Art der Entscheidung 4 a) Weisungen 5 b) Auflagen

4

II.

Verfahrensrechtliches

8

1

I. Der Anwendungsbereich der Vorschrift 1. Entscheidungen nach §§ 56b bis 56d 1 Betroffen sind die sich auf Auflagen und Weisungen einschließlich der Unterstellung unter einen Bewährungshelfer beziehenden Entscheidungen. Für die nachträgliche Änderung der Bewährungszeit gelten § 56a Abs. 2 Satz 2 und § 56f Abs. 2 Satz 1 Nr. 2. Die Regelung soll dem Gericht im Verlauf der Bewährungszeit die Möglichkeit verschaffen, seine Anordnungen einer Änderung der ihnen zugrunde liegenden Situation anzupassen. Dieses Ziel der Vorschrift findet in § 56f Abs. 2 eine Ergänzung, der dem Gericht nahelegt, auch bei Vorliegen von Widerrufsgründen von einem Widerruf abzusehen, wenn es ausreicht, die Bewährungszeit zu verlängern oder weitere Auflagen oder Weisungen zu erteilen.

2. Zeitpunkt 2 Nachträglich kann das Gericht die Entscheidungen nach §§ 56b bis 56d sowohl treffen oder aufheben als auch ganz oder teilweise abändern. „Nachträglich“ bedeutet hierbei nicht nur nach Verkündung des Beschlusses gemäß § 268a StPO, sondern auch nach Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung über die Strafaussetzung, denn erst dieser Zeitpunkt markiert die endgültige inhaltliche Festlegung der Bewährungsanordnungen (vgl. hierzu § 56a Rdn. 7, 8) und den Beginn der Bewährungszeit sowie der gerichtlichen Bewährungsaufsicht (§ 56a Abs. 2 Satz 1, § 453b StPO).1

1 Ebenso OLG Brandenburg Beschl. v. 20.8.2018 – 1 Ws 134/18. Hubrach https://doi.org/10.1515/9783110491289-007

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I. Der Anwendungsbereich der Vorschrift

StGB § 56e

3. Anlass Anlass zu nachträglichen Änderungen geben die Umstände, die dem Gericht, sei es infolge eige- 3 ner Überwachungstätigkeit, sei es durch Berichte des Bewährungshelfers, über den Verurteilten bekannt werden. Nicht erforderlich ist, dass die Umstände, die zur Abänderung führen, erst nach Verkündung des ursprünglichen Beschlusses eingetreten sind. Es genügt, dass sie dem Gericht nachträglich bekannt werden oder dass die bereits bekannten Umstände nachträglich erst im richtigen Zusammenhang gesehen werden. Ohne neu eingetretene oder bekannt gewordene Umstände ist eine Änderung nach dem Sinn und Zweck des § 56e indes nicht zulässig. Die bloß abweichende Bewertung von Anfang an bekannter Tatsachen durch das die Bewährungsaufsicht führende Gericht rechtfertigt keine nachträgliche Änderungsanordnung.2

4. Art der Entscheidung a) Weisungen. Soweit sich die nachträglichen Entscheidungen auf Weisungen beziehen, führt 4 die Bestimmung den Gedanken der ambulanten Behandlung folgerichtig aus. Der in die Zukunft gerichtete Resozialisierungszweck der Weisungen erfordert deren Anpassung an die Fortschritte bzw. Rückschläge des Verurteilten im Verlauf der Bewährungszeit und erlaubt daher im Rahmen der durch § 56c allgemein gezogenen Grenzen auch eine Verschärfung ursprünglich angeordneter Maßnahmen, wenn sich im Nachhinein deren Ineffektivität herausgestellt hat oder aus anderen Gründen eine ungünstige Entwicklung der prognoserelevanten Situation zu verzeichnen ist.

b) Auflagen. Bei Auflagen ermöglicht § 56e eine Anpassung an Veränderungen der ihnen 5 zugrunde liegenden Situation. So können Geldzahlungsauflagen gemäß § 56b Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 oder 4 bei einer maßgeblichen Verschlechterung der finanziellen Leistungsfähigkeit des Verurteilten durch die Pflicht zur Erbringung gemeinnütziger Leistungen ersetzt werden (§ 56b Abs. 2 Satz 1 Nr. 3). Auch ist der Austausch des Begünstigten oder eine Auswechselung der in § 56b Abs. 2 Satz 1 vorgesehenen Geldzahlungsanordnungen überhaupt zulässig. Wegen des Vorrangs der Schadenswiedergutmachung (§ 56b Abs. 2 Satz 2) kommt allerdings die Aufhebung einer diesbezüglichen Auflage zu Gunsten der übrigen Geldzahlungsanordnungen nur in Betracht, wenn eine Schadenswiedergutmachung infolge nachträglich eingetretener Umstände nunmehr ausscheidet (Schall SK Rdn. 6; vgl. ferner OLG Frankfurt NStZ-RR 2002 330; OLG Brandenburg Beschl. v. 4.8.2008 – 1 Ws 135/08). Zweifelhaft und streitig ist, inwieweit Auflagen zu Ungunsten des Verurteilten abgeän- 6 dert – oder erstmals angeordnet – werden dürfen. Zwar hat der Sonderausschuss (Prot. 2163) ein Verschlechterungsverbot bei Auflagen ausdrücklich abgelehnt (vgl. hierzu auch § 56a Rdn. 8). Da die Auflagen aber im Gegensatz zu den Weisungen der Genugtuung für das begangene Unrecht dienen, schränkt ihre grundsätzlich vergangenheitsbezogene Zweckrichtung zwangsläufig auch den Kreis derjenigen Umstände ein, deren Hervortreten im Verlauf der Bewährungszeit eine nachträgliche Anordnung nach § 56e rechtfertigen kann. In Betracht kommen insoweit zunächst Tatsachen, denen schon auf der Basis des ursprünglichen Bewährungsbeschlusses genugtuungsrelevante Bedeutung zukommt. Unbedenklich ist daher die Neuerteilung einer Auflage, wenn der Verurteilte ein entsprechendes Anerbieten nach § 56b Abs. 3 nicht erfüllt hat (KG Berlin Beschl. v. 20.11.2015 – 2 Ws 234/15) oder wenn sich das Gericht bei der Entscheidung über die Strafaussetzung die Auferlegung einer später noch zu beziffernden Geldbuße ausdrücklich vorbehalten hat (OLG Hamm NJW 1976 527). § 56b Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 (Schadenswiedergutmachung „nach Kräften“) rechtfertigt die nachträgliche Verschärfung einer bezif2 OLG Koblenz Beschl. v. 12.1.2011 – 2 Ws 16/11; OLG Stuttgart NStZ-RR 2004 89 und 362 f; OLG Hamm JMBlNW 1996 238, 239. 69

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§ 56e StGB

Nachträgliche Entscheidungen

ferten Anordnung bei einer irrtümlich zu niedrig angesetzten Bemessung der Schadenshöhe oder bei einer maßgeblichen Verbesserung der Leistungsfähigkeit des Verurteilten (ebenso Sch/ Schröder/Kinzig Rdn. 6; Schall SK Rdn. 5). 7 Auch außerhalb dieser Fallkonstellationen ist allerdings die nachträgliche Neuerteilung oder Abänderung einer Auflage zum Nachteil des Verurteilten nach dem Wortlaut und Sinn des § 56e nicht ausgeschlossen, sofern Umstände hervorgetreten sind, die speziell im Hinblick auf die abgeurteilte Straftat ein – erhöhtes – Genugtuungsbedürfnis ergeben. So kann eine ursprünglich nicht vorhersehbare Verbesserung der wirtschaftlichen Situation des Verurteilten durchaus Anlass für die erstmalige Anordnung von Genugtuungsleistungen gemäß § 56b Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 oder 4 bieten.3 Auch mag die zeitnahe Begehung einer einschlägigen Straftat unter Umständen zur erstmaligen Annahme eines – noch in erhöhtem Maße vorhandenen – Genugtuungsbedürfnisses führen und damit die nachträgliche Erteilung oder Verschärfung einer Auflage rechtfertigen, wenn das Gericht mit dieser Anordnung vom Widerruf absehen kann (§ 56f Abs. 2, vgl. dort Rdn. 31). § 56e ermöglicht aber nicht eine vom Auflagenzweck unabhängige Sanktionierung bewährungsbrüchigen Verhaltens, wenn der Verurteilte Weisungen missachtet, sich der Aufsicht seines Bewährungshelfers entzogen oder ein sonstiges Verhalten an den Tag gelegt hat, das zwar die in ihn gesetzten Erwartungen enttäuscht, aber den Grad des Genugtuungsbedürfnisses hinsichtlich der Ursprungstat nicht zu beeinflussen vermag. Derartige Umstände sind kein geeigneter Anlass für eine nachträgliche Anordnung oder Verschärfung von Auflagen.4

II. Verfahrensrechtliches 8 Die nachträglichen Entscheidungen werden durch das gemäß § 462a StPO zuständige Gericht ohne mündliche Verhandlung in einem zu begründenden Beschluss (§ 453 StPO) nach vorheriger Anhörung der Staatsanwaltschaft und des Verurteilten getroffen. Ist der Aufenthalt des Verurteilten nicht bekannt, muss nachträglich rechtliches Gehör gewährt werden. Zur Belehrung siehe § 453a StPO. Der Beschluss ist mit eingeschränkter einfacher Beschwerde anfechtbar (§ 453 Abs. 2 Satz 1 und 2 StPO), wobei die Ablehnung einer nachträglichen Entscheidung nach § 56e den gleichen Anfechtungsvoraussetzungen unterliegt wie ihre Anordnung.5 Das Verschlechterungsverbot gilt nicht (hierzu bereits § 56a Rdn. 8).

3 BGH JR 1982 338 m. Anm. Meyer; ebenso Schall SK Rdn. 4; aA Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 6. 4 OLG Hamm JMBlNW 1996 238, 239; OLG Zweibrücken JR 1991 290 m. Anm. Horn; aA KG Berlin Beschl. v. 20.11.2015 – 2 Ws 234/15; vgl. ferner OLG Frankfurt NStZ-RR 1996 220.

5 OLG Brandenburg Beschl. v. 4.8.2008 – 1 Ws 135/08; OLG Stuttgart Beschl. v. 24.9.2004 – 1 Ws 248/04; OLG Nürnberg Beschl. v. 25.9.2001 – Ws 935/01. Hubrach

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§ 56f Widerruf der Strafaussetzung (1) Das Gericht widerruft die Strafaussetzung, wenn die verurteilte Person 1. in der Bewährungszeit eine Straftat begeht und dadurch zeigt, daß die Erwartung, die der Strafaussetzung zugrunde lag, sich nicht erfüllt hat, 2. gegen Weisungen gröblich oder beharrlich verstößt oder sich der Aufsicht und Leitung der Bewährungshelferin oder des Bewährungshelfers beharrlich entzieht und dadurch Anlaß zu der Besorgnis gibt, daß sie erneut Straftaten begehen wird, oder 3. gegen Auflagen gröblich oder beharrlich verstößt. Satz 1 Nr. 1 gilt entsprechend, wenn die Tat in der Zeit zwischen der Entscheidung über die Strafaussetzung und deren Rechtskraft oder bei nachträglicher Gesamtstrafenbildung in der Zeit zwischen der Entscheidung über die Strafaussetzung in einem einbezogenen Urteil und der Rechtskraft der Entscheidung über die Gesamtstrafe begangen worden ist. (2) Das Gericht sieht jedoch von dem Widerruf ab, wenn es ausreicht, 1. weitere Auflagen oder Weisungen zu erteilen, insbesondere die verurteilte Person einer Bewährungshelferin oder einem Bewährungshelfer zu unterstellen, oder 2. die Bewährungs- oder Unterstellungszeit zu verlängern. In den Fällen der Nummer 2 darf die Bewährungszeit nicht um mehr als die Hälfte der zunächst bestimmten Bewährungszeit verlängert werden. (3) Leistungen, die die verurteilte Person zur Erfüllung von Auflagen, Anerbieten, Weisungen oder Zusagen erbracht hat, werden nicht erstattet. Das Gericht kann jedoch, wenn es die Strafaussetzung widerruft, Leistungen, die die verurteilte Person zur Erfüllung von Auflagen nach § 56b Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 bis 4 oder entsprechenden Anerbieten nach § 56b Abs. 3 erbracht hat, auf die Strafe anrechnen.

Schrifttum Boetticher Zum Widerruf der Strafaussetzung zur Bewährung, NStZ 1991 1; Dölling Die Verlängerung der Bewährungszeit nach § 56f Abs. 2 StGB, NStZ 1989 345; Esser Widerruf der Strafaussetzung zur Bewährung nach widerrufenem Geständnis im Lichte der Unschuldsvermutung (Art. 6 Abs 2 EMRK) – Plädoyer für eine Reform von § 56f StGB und § 26 JGG, NStZ 2016 697; Frank, U. Strafaussetzung zur Bewährung: Widerruf und Mindestverbüßungsdauer, NJW 1981 1341; ders. Der Widerruf der Strafaussetzung zur Bewährung und der Widerruf der Aussetzung des Strafrestes, MDR 1982 353; Groth Zur Anwendbarkeit der Wiederaufnahmevorschriften auf rechtskräftige, die Strafaussetzung widerrufende Beschlüsse, ZRP 1979 208; Hein Verlängerung der Bewährungsfrist nach deren Ablauf? NStZ 1983 252; Horn Der Aussetzungswiderruf und das Absehen davon, JR 1981 5; ders. Wann beginnt die nach § 56f Abs. 2 StGB verlängerte Bewährungszeit? NStZ 1986 356; Katzenstein Der Widerruf der Strafaussetzung in Abwesenheit des Verurteilten und die nachträgliche Überprüfung der Widerrufsentscheidung nach erfolgter Festnahme, StV 2003 359; Klussmann Widerruf der Strafaussetzung wegen einer neuen Straftat bei mehreren Vorverurteilungen, NJW 1973 683; Krumm Bewährungswiderruf trotz Unschuldsvermutung? NJW 2005 1832; Lembert Die Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit bei der Entscheidung über einen Bewährungswiderruf, NJW 2001 3528; Lemke Gegenvorstellungen gegen rechtskräftige, die Strafaussetzung widerrufende Beschlüsse, ZRP 1978 281; Maatz Die Verlängerung der Bewährungszeit anstelle des Widerrufs nach der Neufassung von § 56f Abs. 2 durch das 23. StRÄndG, MDR 1988 1017; Maatz Aufhebung eines Aussetzungsbeschlusses wegen „neuer“ Tatsachen, StV 1989 39; Miesen „Verlängerung“ der Bewährungszeit nach ihrem Ablauf (§§ 25 Abs. 2, 24 Abs. 2 Satz 2 StGB)? NJW 1974 1492; Mrozynski Die Wirkung der Unschuldsvermutung auf spezialpräventive Zwecke des Strafrechts, JZ 1978 255; Neubacher Der Bewährungswiderruf wegen einer neuen Straftat und die Unschuldsvermutung, GA 2004 402; Ostendorf Unschuldsvermutung und Bewährungswiderruf, StV 1990 230; ders. Bewährungswiderruf bei eingestandenen, aber nicht rechtskräftig verurteilten neuen Straftaten? StV 1992 288; Peglau Unschuldsvermutung (Art. 6 II EMRK) und Widerruf der Strafaussetzung zur Bewährung wegen noch nicht rechtskräftig abgeurteilter (neuer) Straftat, JA 2001 244; ders. Unschuldsvermutung und Widerruf der Strafaussetzung zur Bewährung, ZRP 2003 242; ders. Bewährungswiderruf und Unschuldsvermutung, NStZ 2004 248; ders. Prognose (§§ 56, 64 StGB) bei Aburteilung einer in laufender Bewährungszeit begangenen neuen Straftat und Widerrufsentscheidung nach § 56f I Nr. 1 StGB,

71 https://doi.org/10.1515/9783110491289-008

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§ 56f StGB

Widerruf der Strafaussetzung

GA 2004 288; Schrader Der Widerruf der Strafaussetzung nach Ablauf der Bewährungsfrist (§§ 25, 25a StGB), NJW 1973 1832; Schütz Beiordnung eines Prozeßbevollmächtigten oder Bestellung eines Pflichtverteidigers ins Verfahren nach §§ 56f, 57, 57a StGB? NStZ 1985 347; Seher Bewährungswiderruf wegen Begehung einer neuen Straftat, ZStW 118 (2006) 101; Stree Probleme des Widerrufs einer Strafaussetzung wegen einer Straftat, NStZ 1992 153; Stuckenberg Die normative Aussage der Unschuldsvermutung, ZStW 111 (1999) 422; Vogler Zum Aussetzungswiderruf wegen einer neuen Straftat (§ 56f Abs. 1 Nr. 1 StGB), Festschrift Tröndle (1989) 423; Vogler Die strafschärfende Verwertung strafbarer Vor- und Nachtaten bei der Strafzumessung und die Unschuldsvermutung (Art. 6 Abs. 2 EMRK), Festschrift Kleinknecht (1985) 429; Wohlthat Zeitliche Grenzen des Widerrufs der Strafaussetzung (2007).

Entstehungsgeschichte Vorläufer der Vorschrift war § 25 in der Fassung des 3. StRÄndG vom 4.8.1953 (BGBl. I S. 735). Er lautete: Hat der Verurteilte sich bewährt, so wird die Strafe nach Ablauf der Bewährungszeit erlassen. Das Gericht kann anordnen, daß über die Verurteilung nur noch beschränkt Auskunft erteilt wird. Das Gericht widerruft die Strafaussetzung, wenn 1. Umstände bekannt werden, die bei Würdigung des Wesens der Aussetzung zu ihrer Versagung geführt hätten, 2. der Verurteilte wegen eines innerhalb der Bewährungszeit begangenen Verbrechens oder vorsätzlichen Vergehens im Inland zu einer Freiheitsstrafe verurteilt wird, 3. er den Bewährungsauflagen gröblich zuwiderhandelt oder 4. sich auf andere Weise zeigt, daß das in ihn gesetzte Vertrauen nicht gerechtfertigt war. Leistungen, die der Verurteilte auf Grund von Auflagen erbracht hat, werden nicht zurückerstattet. Ab 1.4.1970 erhielt § 25 nach Art. 105 Nr. 2 des 1. StrRG folgende Fassung: Das Gericht widerruft die Strafaussetzung, wenn der Verurteilte 1. in der Bewährungszeit eine Straftat begeht, 2. gegen Auflagen oder Weisungen gröblich oder beharrlich verstößt oder 3. sich der Aufsicht und Leitung des Bewährungshelfers beharrlich entzieht und dadurch zeigt, daß die Erwartung, die der Strafaussetzung zugrunde lag, sich nicht erfüllt hat. Das Gericht sieht jedoch von dem Widerruf ab, wenn es ausreicht, die Bewährungszeit zu verlängern (§ 24 Abs. 2) oder weitere Auflagen oder Weisungen zu erteilen, namentlich den Verurteilten einem Bewährungshelfer zu unterstellen (§ 24d). Leistungen, die der Verurteilte zur Erfüllung von Auflagen, Anerbieten, Weisungen oder Zusagen erbracht hat, werden nicht erstattet. Das Gericht kann jedoch, wenn es die Strafaussetzung widerruft, Leistungen, die der Verurteilte zur Erfüllung von Auflagen nach § 24a Abs. 2 Nr. 2, 3 oder entsprechenden Anerbieten nach § 24a Abs. 3 erbracht hat, auf die Strafe anrechnen. Die Vorschrift des § 25 i. d. F. des 1. StrRG ist identisch mit § 56f des 2. StrRG. Absatz 1 wurde jedoch durch Art. 18 Nr. 17 EGStGB neu gefasst und hat seit 1.1.1975 im ersten Satz den heute noch geltenden Wortlaut. Durch das 20. StRÄndG vom 8.12.1981 (BGBl. I S. 1329) erhielt § 56f die ab 1.5.1982 geltende Fassung. Während die Absätze 1 und 3 unverändert blieben, lautete Absatz 2 fortan wie folgt: (2) Das Gericht sieht jedoch von dem Widerruf ab, wenn es ausreicht, die Bewährungszeit zu verlängern oder weitere Auflagen oder Weisungen zu erteilen, namentlich den Verurteilten einem Bewährungshelfer zu unterstellen (§ 56e); das Höchstmaß der Bewährungszeit (§ 56a Abs. 1 Satz 2) kann überschritten werden, jedoch darf in diesem Falle die Bewährungszeit nicht um mehr als die Hälfte verlängert werden. Durch das 23. StRÄndG vom 13.4.1986 wurde dem Absatz 1 der Satz 2 mit folgendem Wortlaut angefügt: Satz 1 Nr. 1 gilt entsprechend, wenn die Tat in der Zeit zwischen der Entscheidung über die Strafaussetzung und deren Rechtskraft begangen worden ist. Ferner erfolgte eine Neufassung des Absatzes 2. Die Vorschrift über die Verlängerung der Bewährungszeit sieht nunmehr vor, dass die Bewährungszeit „nicht um mehr als die Hälfte der zunächst bestimmten Bewährungszeit“ verlängert werden darf.

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Übersicht

StGB § 56f

Durch das 6. StrRG wurde Absatz 3 Satz 2 an § 56b Abs. 2 in seiner durch das VerbrBekG modifizierten Fassung angepasst. Darüber hinaus hat der Gesetzgeber mit dem 2. Justizmodernisierungsgesetz vom 22.12.2006 (BGBl. I S. 3416), insoweit in Kraft getreten am 31.12.2006, die Vorschrift über den Widerruf der Strafaussetzung bei einer Straftat in Absatz 1 Satz 2 um eine weitere Alternative ergänzt. Durch diese Regelung, die – ebenso wie der neu geschaffene § 57 Abs. 5 Satz 2 im Bereich der Strafrestaussetzung – für den Widerruf an eine vor der Aussetzungsentscheidung begangene Straftat anknüpft, werden frühere Gesetzentwürfe des Bundesrates aus der 13., 14. und 15. Wahlperiode (BTDrucks. 13/9348, 14/1467 und 15/310) inhaltlich unverändert umgesetzt. Durch das FührungsaufsRefG vom 13.4.2007 hat der Wortlaut des § 56f nur noch eine redaktionelle Anpassung „an die geschlechtergerechte Sprache“ erfahren (BTDrucks. 16/1993 S. 15).

Übersicht I. 1.

2.

3.

II. 1. 2.

73

Die Widerrufsgründe (Absatz 1) 1 Begehung einer Straftat (Satz 1 Nr. 1, 2 Satz 2) 2 a) Straftat 3 b) Tatzeit aa) Zwischen Strafaussetzungsentscheidung und dem Ende der Bewährungs3 zeit (Satz 1 Nr. 1, Satz 2 Alt. 1) bb) Zwischen Strafaussetzungsentscheidung in einem einbezogenen Urteil und der Rechtskraft der nachträglichen Gesamtstrafenentscheidung 4a (Satz 2 Alt. 2) cc) Nach Ablauf der Bewährungs5 zeit 6 c) Feststellung der Straftat 6 aa) Ohne rechtskräftige Ahndung bb) Nach rechtskräftiger Verurtei12 lung 13 cc) Nach Erlass eines Strafbefehls 14 d) Bedeutung für die Prognose aa) Straftaten nach der Aussetzungsent14 scheidung bb) Straftaten „in einbezogener Sa16a che“ 17 Verstoß gegen Weisungen (Satz 1 Nr. 2) 17 a) Weisung 19 b) Art des Verstoßes 19 aa) Weisungen nach § 56c 22 bb) Weisungen nach § 56d 23 c) Bedeutung für die Prognose 24 Verstoß gegen Auflagen (Satz 1 Nr. 3) 24 a) Auflage 25 b) Art des Verstoßes 26 c) Bedeutung für die Genugtuung 27 Das Absehen vom Widerruf (Absatz 2) Maßnahmen im Bereich der Spezialpräven28 tion Maßnahmen im Bereich der Genugtuung für be30 gangenes Unrecht

3.

Sonderprobleme bei Verlängerung der Bewäh32 rungszeit 32 a) Zulässige Höchstdauer aa) Verlängerung bis zu fünf Jah34 ren bb) Verlängerung über fünf Jahre hi35 naus cc) Rechtsfolgen einer Ausschöpfung der 40 Höchstdauer b) Verlängerung nach Ablauf der Bewährungs41 zeit aa) Ablauf der höchstzulässigen Bewährungsdauer im „Rückwirkungszeit43 raum“ bb) Verfehlungen des Verurteilten im 44 „Rückwirkungszeitraum“

III.

Die Entscheidung über den Widerruf oder ihn er45 setzende Maßnahmen 45 Voraussetzungen 49 Zeitpunkt der Entscheidung a) Während des Laufs der Bewährungs49 zeit 50 b) Nach Ablauf der Bewährungszeit

1. 2.

IV. 1. 2.

52 Nebenfolgen des Widerrufs (Absatz 3) 52 Nichterstattung von Leistungen (Satz 1) Anrechnung von Leistungen auf die Strafe 53 (Satz 2) 54 a) Ermessen des Gerichts 55 b) Das Ob der Anrechnung 56 c) Modalitäten und Maßstab d) Anrechnung bei nachträglicher Gesamtstra59 fenbildung

V. 1.

60 Verfahrensrechtliches 60 Zuständigkeit und Verfahren 60 a) Zuständigkeit 61 aa) Sachliche Zuständigkeit 62 bb) Örtliche Zuständigkeit 63 b) Ermittlungen

Hubrach

§ 56f StGB

2.

Widerruf der Strafaussetzung

c) Anhörung 64 68 d) Form der Entscheidung 69 Rechtsmittel a) Anfechtung der Widerrufsentschei69 dung

b)

Anfechtung widerrufsersetzender Maßnah72 men

I. Die Widerrufsgründe (Absatz 1) 1 Die Widerrufsgründe sind in Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3 abschließend aufgezählt (OLG Hamburg NJW 1979 2623), sie können durch andere Gründe nicht erweitert werden. Die Voraussetzungen der einzelnen Fälle müssen positiv festgestellt werden. Im Zweifel ist zu Gunsten des Verurteilten zu entscheiden (BGH NStZ-RR 2020 378, 379; OLG Düsseldorf StV 1995 595; OLG Hamm StV 1987 69).

1. Begehung einer Straftat (Satz 1 Nr. 1, Satz 2) 2 a) Straftat. Unter diesen Begriff fallen nur tatbestandsmäßige, rechtswidrige und schuldhafte Handlungen (OLG Karlsruhe Justiz 1998 569 f). Sie können Verbrechen oder Vergehen sein (§ 12). Ordnungswidrigkeiten scheiden als Widerrufsgrund aus. Für den Fall einer Auslieferung des Verurteilten an die Bundesrepublik Deutschland steht der auslieferungsrechtliche Grundsatz der Spezialität zwar nicht dem Widerruf der Strafaussetzung, wohl aber der anschließenden Strafvollstreckung entgegen, wenn die Auslieferung nicht zu ihrem Zweck bewilligt wurde.1 In subjektiver Hinsicht muss der Verurteilte bei Begehung der Straftat zwar wissen, dass er unter Bewährung steht (für den Fall einer Straffälligkeit in Unkenntnis der durch Strafbefehl zuvor verhängten Bewährungsstrafe vgl. OLG Hamburg Beschl. v. 26.7.2005 – 2 Ws 146/05). Er braucht indes nicht in dem rechtlich zutreffenden Bewusstsein gehandelt zu haben, sein Vergehen könne den Widerruf der Strafaussetzung zur Folge haben (OLG Düsseldorf NJW 1967 1380; aA OLG Neustadt NJW 1959 951).

b) Tatzeit 3 aa) Zwischen Strafaussetzungsentscheidung und dem Ende der Bewährungszeit (Satz 1 Nr. 1, Satz 2 Alt. 1). § 56f Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 setzt voraus, dass der Verurteilte die neue Straftat „in der Bewährungszeit“ begeht, d. h. zwischen der Rechtskraft der Aussetzungsanordnung (§ 56a Abs. 2 Satz 1) und dem Ende der Bewährungszeit. Dem stellt Satz 2 in seiner ersten Alternative den Fall gleich, dass die Tatzeit in der Zeit zwischen der Entscheidung über die Strafaussetzung und deren Rechtskraft, also vor Beginn der Bewährungszeit (§ 56a Abs. 2 Satz 1) liegt. Diese sogenannte „Vorlaufzeit“ beginnt mit der im Instanzenzug letzten tatrichterlichen Entscheidung über die Frage der Strafaussetzung (OLG Celle StraFo 2017 466, 467 m. Anm. Laue; OLG Hamburg NStZRR 2007 198). 4 Für die Frage, ob die neue Tat in dem hiernach maßgeblichen Zeitraum begangen wurde, kommt es bei Dauerdelikten auf die Phase der Herbeiführung und Fortdauer des rechtswidrigen Zustandes (vgl. RGSt. 44 428; BGHSt 20 227), bei echten Unterlassungsdelikten auf die Phase einer bestehenden Handlungspflicht an (vgl. RGSt. 65 362; 59 6). Eine nach der Aussetzungsentscheidung begangene, aber aus konkurrenzrechtlichen Gründen nicht gesondert sanktionsfähige Straftat (z. B. der Besitz von vor der Aussetzungsentscheidung erworbenen 1 OLG Hamm Beschl. v. 10.5.2016 – 3 Ws 157/16; OLG Nürnberg NStZ-RR 2010 156; OLG Hamburg StraFo 2010 469; KG Berlin NStZ-RR 2009 239; OLG Zweibrücken StV 1993 37 m. abl. Anm. Lagodny; OLG Stuttgart NJW 1983 1987. Hubrach

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I. Die Widerrufsgründe (Absatz 1)

StGB § 56f

Betäubungsmitteln) behält für das Widerrufsverfahren eigenständige Bedeutung (OLG Düsseldorf NStZ 1995 256). Zu den Sonderproblemen des Widerrufs wegen einer Deliktsbegehung innerhalb der durch Beschluss verlängerten Bewährungszeit s. Rdn. 44, 46.

bb) Zwischen Strafaussetzungsentscheidung in einem einbezogenen Urteil und der 4a Rechtskraft der nachträglichen Gesamtstrafenentscheidung (Satz 2 Alt. 2). § 56f Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 soll nach Satz 2 Alt. 2 auch dann „entsprechend“ gelten, wenn die Straftat „bei nachträglicher Gesamtstrafenbildung in der Zeit zwischen der Entscheidung über die Strafaussetzung in einem einbezogenen Urteil und der Rechtskraft der Entscheidung über die Gesamtstrafe“ begangen wurde. Die Vorschrift ist überflüssig, soweit sie Straftaten erfasst, die in den Zeitraum zwischen Erlass und Rechtskraft der (Bewährung bewilligenden) nachträglichen Gesamtstrafenentscheidung fallen; in solchen Fällen ist schon nach § 56f Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 der Widerruf möglich (OLG Stuttgart MDR 1992 1067, 1068; OLG Karlsruhe NStZ 1988 364 f; OLG Hamm NStZ 1987 382). Einen eigenständigen Regelungsgehalt entfaltet die mit dem 2. Justizmodernisierungsgesetz 4b vom 22.12.2006 eingeführte zweite Alternative des § 56f Abs. 1 Satz 2 nur in Bezug auf diejenigen Straftaten, deren Begehungszeitpunkt in der Phase zwischen der Strafaussetzungsentscheidung in einem einbezogenen Urteil und dem Erlass der nachträglichen Gesamtstrafenentscheidung liegt. Da bei nachträglicher Gesamtstrafenbildung alle einbezogenen Strafen gegenstandslos werden und über die Frage der Strafaussetzung unter Berücksichtigung der bisherigen Bewährungsverläufe neu zu entscheiden ist, scheidet ein Widerruf der in einer Gesamtstrafenentscheidung gewährten Strafaussetzung wegen einer zuvor „in einbezogener Sache“ begangenen Straftat bei unmittelbarer Anwendung des § 56f Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ersichtlich aus. Mit der Anordnung einer „entsprechenden“ Geltung dieser Norm wollte der Gesetzgeber ausdrücklich nur den Fallkonstellationen Rechnung tragen, „in denen dem Gericht bei der Entscheidung über die nachträgliche Gesamtstrafenbildung die innerhalb der Bewährung in der einbezogenen Sache begangene Straftat entweder überhaupt nicht bekannt war oder gegen die verurteilte Person zwar ein Tatverdacht bestand, sich das Gericht aber zum Beispiel mangels Geständnisses oder anderer sicherer Beweismittel noch kein zuverlässiges Urteil über ihre Täterschaft bilden konnte“ (BTDrucks. 16/3038 S. 58). Im Lichte dieser gesetzgeberischen Motivation wird durch die zweite Alternative des § 56f Abs. 1 Satz 2 kein – dogmatisch unzulässiger – Rückgriff auf eine nicht erfüllte Erwartung der Strafaussetzung „in einbezogener Sache“ ermöglicht, sondern der Sache nach ein zusätzlicher Widerrufsgrund eingeführt, der an ein Fehlverhalten des Verurteilten vor der maßgeblichen Strafaussetzungsentscheidung im Gesamtstrafenerkenntnis anknüpft und einen Eingriff in deren Rechtskraft ermöglicht. Die so verstandene Regelung weist deutliche Parallelen zu dem im Bereich der Strafrestaussetzung zeitgleich eingeführten, dort aber dogmatisch klarer umgesetzten Widerrufsgrund des § 57 Abs. 5 Satz 2 auf (ausführlich hierzu s. Hubrach LK12 Rdn. 4a bis d). Dessen tatbestandliche Voraussetzungen können daher auch für die Auslegung der zweiten Alternative des § 56f Abs. 1 Satz 2 nutzbar gemacht werden. Nach dem Wortlaut und Sinnzusammenhang der Vorschrift reicht es für den Widerruf der 4c im Gesamtstrafenentscheid bewilligten Strafaussetzung aus, wenn die Anlasstat nur in einer der einbezogenen Sachen nach Erlass des auf Bewährung lautenden Urteils begangen wurde.2 Stets bedarf es jedoch der Feststellung, dass die Strafaussetzungsentscheidung bei der nachträglichen Gesamtstrafenbildung in Bezug auf das Anlassdelikt auf unzureichender Tatsachengrundlage erging, weil es zu diesem Zeitpunkt noch nicht bekannt war oder jedenfalls aus tatsächlichen Gründen nicht berücksichtigt werden konnte; nur dann ist Raum für einen nachträglichen Widerruf in Anwendung des § 56f Abs. 1 Satz 2 Alt. 2. Hat das Gericht die 2 OLG Bremen Beschl. v. 17.9.2019 – 1 Ws 101/19; OLG Stuttgart Beschl. v. 12.12.2018 – 4 Ws 293/18; OLG Hamm NStZ-RR 2014 369, 370; aA OLG Celle Beschl. v. 24.8.2010 – 2 Ws 285/10; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 5. 75

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§ 56f StGB

Widerruf der Strafaussetzung

Gesamtstrafe in Kenntnis der Anlasstat zur Bewährung ausgesetzt, so wird hierdurch für den Verurteilten ein Vertrauenstatbestand geschaffen, der dem nachträglichen Widerruf entgegensteht (OLG Celle StraFo 2011 416). Hinsichtlich der Einzelheiten gelten die Ausführungen zu § 57 Abs. 5 Satz 2 (dort Rdn. 74 bis 75) entsprechend. Sah sich das erkennende Gericht bei der für die Bewährungssache maßgeblichen Gesamtstrafenentscheidung in letzter tatrichterlicher Instanz nur aufgrund des Verschlechterungsverbots – also aus rechtlichen Gründen – an einer Berücksichtigung des zwischenzeitlich bekannt gewordenen Delikts gehindert, so scheidet ein anschließender Widerruf ebenfalls aus. Der durch das Verschlechterungsverbot erlangte Vorteil darf dem Verurteilten nicht durch ein Widerrufsverfahren nach Rechtskraft der Entscheidung wieder entzogen werden.

5 cc) Nach Ablauf der Bewährungszeit. Für Taten, die nach Ablauf der Bewährungszeit, aber vor der Entscheidung über den Straferlass begangen werden, enthält § 56f Abs. 1 keine Regelung, die einen Widerruf der Strafaussetzung (oder des Straferlasses, § 56g Abs. 2 Satz 3) gestatten würde (OLG Düsseldorf VRS 85 103 f). Dagegen ist kaum etwas einzuwenden; denn in diesem Fall hat der Verurteilte die Bewährungszeit durchgestanden. Das geltende Recht beschränkt die Widerrufsgründe in rechtsstaatlicher Weise grundsätzlich auf solche Tatsachen und Umstände, die innerhalb der Bewährungszeit liegen. Nur § 56f Abs. 1 Satz 2 bildet eine Ausnahme von diesem Grundsatz. Bleibt zweifelhaft, ob der Verurteilte innerhalb oder außerhalb des maßgeblichen Zeitraums straffällig geworden ist, so kommt ein Widerruf nicht in Betracht (BGH NStZ-RR 2020 378, 379; OLG Hamm StV 1987 69).

c) Feststellung der Straftat 6 aa) Ohne rechtskräftige Ahndung. Für den Widerrufsgrund des § 56f Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 kommt es nach dem Wortlaut der Vorschrift nur darauf an, dass der Verurteilte eine Straftat in dem bezeichneten Zeitraum (Rdn. 3 bis 5) begangen hat. Angesichts dieser Formulierung sah die nahezu einhellige Meinung nach der Fassungsänderung des § 56f Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 durch das 1. StrRG (vgl. hierzu Entstehungsgeschichte) in der – rechtskräftigen – Verurteilung wegen der neuen Tat keine Widerrufsvoraussetzung, sofern sich nur das Widerrufsgericht von der Deliktsbegehung aufgrund eigener Feststellungen sicher überzeugt habe.3 Diese Rechtsprechung, die auch das BVerfG nicht beanstandet hat (vgl. BVerfG NStZ 1987 118 und NStZ 1988 21), wurde in der Folgezeit indes durch mehrere Verfahren vor der Europäischen Gerichtsbarkeit unter dem Blickwinkel der Unschuldsvermutung (Art. 6 Abs. 2 EMRK) maßgeblich beeinflusst. 7 So fand im Oktober 1989 die Individualbeschwerde Nr. 12748/87, die ein Verurteilter gegen den auf Ermittlungsergebnisse der Staatsanwaltschaft gestützten Widerruf wegen neuerlicher Straffälligkeit beim EGMR eingelegt hatte, nach Erörterung vor der EKMR gemäß Art. 28b EMRK ihre Erledigung in einer gütlichen Einigung,4 die die Bundesregierung verpflichtete, zum einen die Landesjustizverwaltungen „auf eine Beachtung der Unschuldsvermutung bei der künftigen Anwendung des § 56f Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 hinzuweisen“ und zum anderen die Möglichkeit einer Änderung der Vorschrift zur Sicherstellung ihrer konventionskonformen Anwendung zu prüfen. In nachfolgenden Entscheidungen hat der EGMR ausdrücklich klargestellt, dass der auf eine neue Straftat gestützte Bewährungswiderruf in Bezug auf die Neutat eine ausdrückliche Schuldfeststellung beinhalte und dass Art. 6 Abs. 2 EMRK derartige Inzidentfeststellungen strafbaren Verhaltens vor einer Aburteilung in dem formell dafür vorgesehenen Erkenntnisverfah3 OLG Celle NJW 1971 1665; OLG Hamm NJW 1973 911; OLG Karlsruhe MDR 1974 245; OLG Stuttgart NJW 1977 1249; OLG Koblenz VRS 60 426, 427; OLG Bremen StV 1984 125; OLG Zweibrücken StV 1985 465; aA Mrozynski JZ 1978 255, 257 ff; Vogler FS Kleinknecht, 429, 442. 4 Vgl. hierzu Ostendorf StV 1990 230; Boetticher NStZ 1991 1, 4. Hubrach

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I. Die Widerrufsgründe (Absatz 1)

StGB § 56f

rens grundsätzlich verbiete, es sei denn, der Verurteilte habe die Neutat eingestanden und dieses Geständnis bis zur Entscheidung im Bewährungsverfahren auch nicht widerrufen (EGMR StV 1992 282 f; StV 2003 82 m. Anm. Pauly; NJW 2016 3645, 3647). Der Gesetzgeber hat auf diese Rechtsprechung bislang nicht mit einer Neugestaltung der Vorschriften über das Widerrufsverfahren bei erneuter Straffälligkeit reagiert.5 Zu Recht sieht sich daher die Rechtsprechung zwecks Vermeidung von Divergenzen veranlasst, die Auslegung des Art. 6 Abs. 2 EMRK durch den EGMR bei der Anwendung des § 56f Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 wie folgt zu berücksichtigen: Bestreitet der Verurteilte die Begehung der Neutat, so ist ein Widerruf der Strafaussetzung erst nach deren Aburteilung im dafür vorgesehenen Erkenntnisverfahren zulässig. Lässt die unter Beachtung der Förmlichkeiten einer Hauptverhandlung ergangene tatrichterliche Verurteilung keine Anhaltspunkte für sachfremde Erwägungen erkennen, so ist es unter dem Gesichtspunkt der Unschuldsvermutung nicht erforderlich, vor dem Bewährungswiderruf auch die Rechtskraft der Schuldfeststellungen wegen der Neutat abzuwarten.6 Soweit dies in der Praxis allerdings dennoch häufig geschieht, handelt es sich um eine vertretbare und durchaus empfehlenswerte Vorgehensweise, die Probleme für den Fall eines späteren Freispruchs wegen der Neutat vermeidet (vgl. hierzu Rdn. 71).7 Liegt ein glaubhaftes, nicht widerrufenes richterliches Geständnis der Neutat durch den anwaltlich beratenen Verurteilten vor, so muss das Widerrufsgericht den weiteren Verlauf des Strafverfahrens nicht abwarten, bevor es seine Entscheidung trifft.8 Die Ansicht, dass auch ein vor den Strafverfolgungsbehörden abgelegtes Geständnis taugliche Grundlage für eine Widerrufsentscheidung sein könne,9 ist allerdings vereinzelt geblieben. Im Hinblick auf die fehlende Möglichkeit der Wiederaufnahme eines einmal rechtskräftig abgeschlossenen Widerrufsverfahrens (vgl. Rdn. 71) empfiehlt es sich auch, für die Entscheidung zwecks weitestgehender Ausschaltung möglicher Fehlerquellen zumindest auf ein richterliches Geständnis abzustellen. Liegt allerdings ein derart „abgesichertes“ Geständnis vor, so setzt der Widerruf nicht zusätzlich noch voraus, dass dieses Geständnis im Verfahren wegen der Neutat durch einen nicht angefochtenen Schuldspruch „unwiderruflich“ geworden ist.10 Wegen einer Tat, bezüglich derer das Verfahren nach den §§ 153 ff StPO eingestellt wurde (vgl. hierzu Seher ZStW 118 [2006] 101, 145 f), kommt ein Widerruf der Strafaussetzung zur Bewährung nur dann in Betracht, wenn ein Geständnis im Sinne der Ausführungen zu Rdn. 10 vorliegt oder wenn die Einstellungsentscheidung nach durchgeführter Hauptverhandlung erfolgt und die volle Überzeugung des Gerichts von der Schuld des Angeklagten ausdrücklich erkennen lässt (was allerdings selten der Fall sein wird).11 Zu beachten ist, dass die bloße Zustimmung zur Einstellung gemäß § 153a StPO nicht als Schuldeingeständnis gewertet werden kann (so schon BVerfG NStZ-RR 1996 168, 169).

5 Zu den diesbezüglichen Möglichkeiten vgl. Esser NStZ 2016 697, 70 f.; Seher ZStW 118 (2006) 101, 155 f; Neubacher GA 2004 402, 417; Peglau ZRP 2003 242 ff. 6 EGMR StV 2003 82, 84 f unter Hinweis auf die – unveröffentlichte – Entscheidung Nr. 17664/91 v. 9.10.1991; BVerfG Beschl. v. 12.8.2008 – 2 BvR 1448/08; OLG Hamm Beschl. v. 2.12.2020 – 1 Ws 479/20; Seher ZStW 118 (2006) 101, 152 f; Krumm NJW 2005 1832, 1833; Peglau NStZ 2004 248, 251; aA Neubacher GA 2004 402, 410. 7 Ebenso Seher ZStW 118 (2006) 101, 152 f; Krumm NJW 2005 1832, 1833. 8 EGMR StV 1992 282 f und StV 2003 82, 84 f; BVerfG Beschl. v. 23.4.2008 – 2 BvR 572/08; OLG Hamm Beschl. v. 16.6.2016 – 4 Ws 173/16; KG Berlin Beschl. v. 18.8.2015 – 5 Ws 103/15; OLG Bremen OLGSt. Nr. 64; OLG Karlsruhe NStZ 2012 702; OLG Zweibrücken NStZ-RR 2005 8 f; OLG Stuttgart NJW 2005 83 f; OLG Köln NStZ 2004 685 f; OLG Düsseldorf NJW 2004 790; OLG Jena StV 2003 574. 9 OLG Saarbrücken Beschl. v. 29.10.2009 – 1 Ws 182/09; OLG Koblenz Beschl. v. 19.5.2005 – 1 Ws 213/05 unter Bezugnahme auf BVerfG NJW 2005 817; OLG Hamm Beschl. v. 2.12.2020 – 1 Ws 479/20; Krumm NJW 2005 1832, 1834. 10 OLG Bremen OLGSt. Nr. 64; Neubacher GA 2004 402, 413 f; zweifelnd OLG Hamm VRS 106 47, 48 f. 11 AA im Sinne einer grundsätzlichen Unzulässigkeit des Widerrufs nach Verfahrenseinstellung wegen der Neutat: Krumm NJW 2005 1832, 1834 f. 77

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§ 56f StGB

Widerruf der Strafaussetzung

12 bb) Nach rechtskräftiger Verurteilung. Ist die neue Tat rechtskräftig abgeurteilt, so kann das Widerrufsgericht seine Überzeugung von der Deliktsbegehung auf das Strafurteil stützen, wenn es die darin getroffenen Feststellungen für zutreffend hält und die Rechtsansicht des erkennenden Gerichts teilt. Eine diesbezügliche Bindungswirkung besteht jedoch weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht.12 Das Widerrufsgericht ist vielmehr nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet, eigene Beweise zu erheben, wenn die Feststellungen des Strafurteils unzureichend sind oder wenn aufgrund nachträglich hervorgetretener Umstände (etwaiger Wiederaufnahmegründe) Zweifel an der Tatbegehung bestehen.13 Ist dies nach Ansicht des Widerrufsgerichts nicht der Fall, so zwingt der bloße Antrag auf Wiederaufnahme des neuen Verfahrens nicht zur Zurückstellung der Entscheidung über den Widerruf (KG Berlin Beschl. v. 13.4.2018 – 5 Ws 37/18). Nach rechtskräftiger Anordnung der Wiederaufnahme (§ 370 Abs. 2 StPO) kommt ein Widerruf allerdings nicht mehr in Betracht.14 Die Feststellung einer neuen Straftat im Sinne von § 56f Abs. 1 Satz 1 kann sich auch auf eine rechtskräftige Auslandsverurteilung stützen, sofern diese in einem rechtsstaatlichen Verfahren durch ein unabhängiges Gericht auf fundierter Tatsachengrundlage und unter Wahrung der Rechte des Verurteilten nach der EMRK ergangen ist.15 Für die in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union gefällten Urteile gilt der Grundsatz gegenseitiger Anerkennung strafrechtlicher Entscheidungen nach Maßgabe des EU-Rahmenbeschlusses 2008/675/JI des Rates vom 24.7.2008 (vgl. hierzu BTDrucks. 16/13673 S. 4 f, 7).

13 cc) Nach Erlass eines Strafbefehls. Ein Strafbefehl, gegen den der Verurteilte Einspruch eingelegt hat, ist keine ausreichende Grundlage für die Feststellung der Neutat im Widerrufsverfahren (OLG Nürnberg NJW 2004 2032; Krumm NJW 2005 1832, 1833f). Der nicht angefochtene Strafbefehl steht zwar grundsätzlich einem rechtskräftigen Urteil gleich (§ 410 Abs. 3 StPO). Für die Überzeugungsbildung des Widerrufsgerichts ist er jedoch von geringerem Erkenntniswert, denn die Entscheidung im Strafbefehlsverfahren ergeht ohne Hauptverhandlung aufgrund einer nur summarischen Prüfung nach Aktenlage. Infolge dessen muss sich das Widerrufsgericht aufgrund zusätzlicher Indizien von der erneuten Straffälligkeit des Verurteilten überzeugen.16 Hierbei ist es jedoch nicht erforderlich, dem abgeschlossenen Strafbefehlsverfahren, das als solches den Anforderungen des Art. 6 Abs. 2 EMRK genügt (EGMR NJW 1993 717), jegliche Indizwirkung abzusprechen und den Widerruf daher nur bei einem richterlichen Geständnis (s. Rdn. 10) zuzulassen.17 Vielmehr dürfte es regelmäßig ausreichen, wenn der Strafbefehl ausweislich der Verfahrensakten auf eindeutiger Beweisgrundlage ergangen ist, wenn der Verurteilte die Begehung der neuen Tat im Ermittlungsverfahren vor der Polizei oder bei seiner Anhörung im Widerrufsverfahren ausdrücklich eingeräumt hat oder wenn aufgrund sonstiger Umstände davon auszugehen ist, dass die Rechtskraft des Strafbefehls nicht nur auf bloßen prozessualen Versäumnissen, sondern auf einem Schuldeingeständnis des Verurteilten beruht.

12 KG Berlin NStZ-RR 2001 136, 137; OLG Düsseldorf StV 1996 45; Stree NStZ 1992 153, 156 f; Seher ZStW 118 (2006) 101, 154; Krumm NJW 2005 1832, 1833. 13 OLG Braunschweig Beschl. v. 26.2.2016 – 1 Ws 5/16; KG Berlin NStZ 2015 165, 166; OLG Düsseldorf StV 1996 45. 14 KG Berlin Beschl. v. 13.4.2018 – 5 Ws 37/18; OLG Frankfurt Beschl. v. 18.9.2017 – 3 Ws 647/17; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 7. 15 OLG Hamm Beschl. v. 10.5.2016 – 3 Ws 157/16; OLG Braunschweig Beschl. v. 26.2.2016 – 1 Ws 5/16; KG Berlin NStZ 2015 165, 166. 16 OLG Celle Beschl. v. 29.7.2015 – 1 Ws 306/15; OLG Hamburg OLGSt. Nr. 57; OLG Brandenburg Beschl. v. 6.10.2011 – 1 Ws 151/11; KG Berlin NStZ-RR 2001 136, 137; OLG Düsseldorf JMBlNW 1995 248, 249; OLG Zweibrücken JR 1991 477 m. Anm. Stree; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 7; Neubacher GA 2004 402, 414; Stree NStZ 1992 153, 157 f; aA OLG Hamm NStZ-RR 2008 25, 26: Nur bei Verletzung rechtlichen Gehörs. 17 Im Erg. ebenso Seher ZStW 118 (2006) 101, 147 f; Krumm NJW 2005 1832, 1833 f; aA Neubacher GA 2004 402, 416. Hubrach

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I. Die Widerrufsgründe (Absatz 1)

StGB § 56f

d) Bedeutung für die Prognose aa) Straftaten nach der Aussetzungsentscheidung. Im Falle einer Straftat, die nach der für 14 das Widerrufsverfahren maßgeblichen Aussetzungsentscheidung begangen wurde (§ 56f Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 Alt. 1), muss der Verurteilte durch die Deliktsbegehung gezeigt haben, dass sich die Erwartung, die der Strafaussetzung zugrunde lag, nicht erfüllt hat. Zwar ist es verfassungsrechtlich nicht geboten, die Strafaussetzung nur bei solchen Neutaten zu widerrufen, die zugleich die Sozialprognose in Frage stellen, wenn das Widerrufsgericht im Einzelfall die Strafzwecke des Schuldausgleichs und der Generalprävention für vorrangig hält (BVerfG Beschl. vom 21.2.2001 – 2 BvR 2223/00; BVerfG NStZ 1994 558 m. Anm. ter Veen NStZ 1995 437). Die ganz herrschende Meinung in Rechtsprechung und Literatur stellt jedoch bei der Auslegung des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1 eine neue Prognose an und hält den Widerruf nur anlässlich solcher Neutaten für zulässig, in denen angesichts der aktuellen Lebensumstände des Verurteilten – also auch unter Berücksichtigung etwaiger positiver Veränderungen nach der Neutatbegehung – zum Ausdruck kommt, dass der Verurteilte seine kriminelle Lebensführung nicht geändert hat.18 Da die Strafaussetzung stets auf einer Erwartung vollständiger Straffreiheit beruht, müssen die frühere Tat und das neue Delikt nicht etwa einen kriminologischen Zusammenhang aufweisen oder nach Art und Schwere miteinander vergleichbar sein.19 Die Erwartungsformel stellt jedoch klar, dass Gelegenheitsbzw. Fahrlässigkeitstaten oder auch sonstige Verfehlungen geringen Gewichts nicht in jedem Fall zum Widerruf führen müssen, wenn sie zu der früheren Tat in keiner Beziehung stehen.20 Ist daher der Verurteilte innerhalb der Bewährungszeit erstmals durch ein nicht einschlägiges Bagatelldelikt aufgefallen, das sich in Anbetracht seiner mittlerweile wieder soliden Lebensführung und unter Berücksichtigung der Tatumstände als einmalige Entgleisung darstellt, so scheidet ein Widerruf der Strafaussetzung schon aufgrund der Erwartungsklausel – und nicht erst in Anwendung des Absatzes 2 (vgl. hierzu Rdn. 27) – aus. Für den Widerruf mag es aber andererseits ausreichen, wenn bei einer Mehrzahl neuer vorsätzlicher Taten jede einzelne zwar nur gering wiegt, alle zusammengenommen nach Unrecht und Schuld aber nicht als bedeutungslos bezeichnet werden können (BGH Beschl. vom 26.3.1980 – 7 BJs 265/75 – StB 10/80). Beruht eine Strafaussetzung auf § 183 Abs. 3, so zeigen neue einschlägige Straftaten inner- 15 halb der Bewährungszeit nicht ohne Weiteres an, dass sich die der Aussetzung zugrunde liegende Erwartung nicht erfüllt hat, da bis zum Beginn und während der Dauer der Heilbehandlung möglicherweise mit weiteren exhibitionistischen Handlungen gerechnet werden musste (OLG Düsseldorf NStZ 1984 263; vgl. ferner BGHSt 28 357, 359). Ein Fehlschlag der günstigen Prognose wird jedoch auch in diesen Fällen anzunehmen sein, wenn der Täter die neue Tat begeht, nachdem er die in Aussicht genommene Heilbehandlung abgebrochen hat oder nachdem sie erfolglos verlaufen ist. Hat das erkennende Gericht – mit seinen besseren prognostischen Erkenntnismöglichkeiten 16 aufgrund der Hauptverhandlung – dem Verurteilten wegen der neuen Straftat nochmals Strafaussetzung gewährt, so ist es zwar nicht verfassungsrechtlich geboten (BVerfG Beschl. vom 14.4.1999 – 2 BvR 534/99; BVerfG NStZ 1987 118; BVerfG NStZ 1985 357), im Regelfall aber 18 OLG Brandenburg Beschl. v. 16.4.2020 – 1 Ws 31/20; OLG Bamberg Beschl. v. 24.3.2015 – 22 Ws 19/15; OLG Dresden Beschl. v. 11.5.2009 – 2 Ws 201/09; OLG Düsseldorf JMBlNW 1996 8; OLG Düsseldorf NStZ-RR 1996 185; OLG Karlsruhe Justiz 1993 387, 388; OLG Schleswig StV 1982 527; OLG Koblenz VRS 62 269; Lembert NJW 2001 3528, 3529. 19 BGH Beschl. v. 26.3.1980 – 7 BJs 265/75 – StB 10/80; OLG Braunschweig Beschl. v. 13.2.2014 – 1 Ws 31/14; KG Berlin NStZ-RR 2009 61, 62; OLG Bremen OLGSt. Nr. 64; OLG Hamm Beschl. v. 4.12.2008 – 3 Ws 484/08; OLG Schleswig SchlHA 1996 278; OLG Karlsruhe Justiz 1993 387, 388; OLG Düsseldorf StV 1983 338; differenzierend Stree NStZ 1992 153, 158 f. 20 KG Berlin Beschl. v. 14.10.2013 – 2 Ws 494-495/13; OLG Stuttgart StV 2003 346 f; OLG Düsseldorf JMBlNW 1995 248, 249; OLG Karlsruhe Justiz 1993 387, 388; OLG Koblenz VRS 60 426, 428; OLG Hamm StV 1982 262; OLG Frankfurt StV 1982 369; OLG Schleswig StV 1982 527; Stree NStZ 1992 153, 158. 79

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Widerruf der Strafaussetzung

nahe liegend, sich dieser Prognoseentscheidung auch im Widerrufsverfahren anzuschließen.21 In Reaktion auf die in der Praxis oftmals unzureichende Urteilsbegründung zur Bewährungsfrage hält die Rechtsprechung allerdings einen Widerruf trotz erneuter Strafaussetzung hinsichtlich der Neutat für zulässig, wenn die günstige Prognoseentscheidung des erkennenden Gerichts inhaltlich nicht nachvollziehbar ist, weil sie erkennbar von falschen Voraussetzungen ausgeht, wesentliche prognostisch ungünstige Tatsachen außer Acht lässt oder sich in formelhaften Erwägungen erschöpft.22

16a bb) Straftaten „in einbezogener Sache“. In den Fällen des § 56f Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 (vgl. hierzu zunächst Rdn. 4a bis c) ist der missglückte Verweis auf Satz 1 Nr. 1 durch einen Rückgriff auf die Widerrufsvoraussetzungen des § 57 Abs. 5 Satz 2 zu korrigieren. An die Stelle der „Erwartungsformel“ tritt daher die Prüfung der Frage, ob die Straftat, die bei der Aussetzung in der nachträglichen Gesamtstrafenentscheidung aus tatsächlichen Gründen nicht berücksichtigt werden konnte, im Falle ihrer Berücksichtigung zur Versagung der Strafaussetzung geführt hätte. Auch dieser Untersuchungsmaßstab macht letztlich die Stellung einer neuen Prognose erforderlich, die sich am aktuellen Sachstand zu orientieren hat und die Entwicklung des Verurteilten seit der Aussetzungsentscheidung mit berücksichtigen muss. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Ausführungen zu § 57 Abs. 5 Satz 2 (dort Rdn. 76) verwiesen.

2. Verstoß gegen Weisungen (Satz 1 Nr. 2) 17 a) Weisung. Die Vorschrift bezieht sich auf Weisungen gemäß § 56c Abs. 1 bis 3 und § 56d Abs. 1. Die Nichteinhaltung von Zusagen nach § 56c Abs. 4 fällt nicht unter Nummer 2. Ein solches Verhalten kann nur Anlass für eine nachträgliche Erteilung (§ 56e) anderer Weisungen gemäß § 56c Abs. 2 oder auch Abs. 3 sein. Erst wenn der Verurteilte dagegen gröblich oder beharrlich verstößt, liegt Anlass für einen Widerruf vor. Gegen Weisungen kann nur verstoßen werden, wenn und solange die Bewährungszeit läuft, denn § 56f Abs. 1 Satz 2 gilt nur für Satz 1 Nr. 1, nicht auch für Nr. 2. 18 Auf eine Zuwiderhandlung gegen unzulässige Weisungen darf der Widerruf nicht gestützt werden.23 Das Gericht muss die Zulässigkeit im Widerrufsverfahren von Amts wegen prüfen, auch wenn der Verurteilte die Weisung nicht angefochten oder beanstandet hatte (OLG Frankfurt NStZ-RR 2003 199, 200; OLG Zweibrücken JR 1991 290 m. Anm. Horn; OLG München NStZ 1985 411).

b) Art des Verstoßes 19 aa) Weisungen nach § 56c. Der Widerruf wegen eines Verstoßes gegen Weisungen nach § 56c setzt eine gröbliche oder beharrliche Zuwiderhandlung voraus. Der Begriff Gröblichkeit be21 OLG Karlsruhe Beschl. v. 23.7.2019 – 2 Ws 211/19; OLG Frankfurt Beschl. v. 6.2.2009 – 3 Ws 106/09; OLG Hamm Beschl. v. 3.2.2009 – 2 Ws 15/09; OLG Nürnberg NJW 2004 2032; OLG Hamm VRS 104 131; OLG Düsseldorf VRS 98 345; ausführlich hierzu Peglau GA 2004 288 ff. 22 OLG Bamberg Beschl. v. 24.3.2015 – 22 Ws 19/15; OLG Hamm Beschl. v. 6.2.2014 – 1 Ws 36/14; OLG Köln Beschl. v. 23.12.2010 – 2 Ws 834/10; OLG Hamm VRS 104 131, 132; OLG Schleswig SchlHA 2003 183; OLG Celle NdsRpfl. 2002 61; OLG Nürnberg Beschl. v. 17.7.2001 – Ws 704–705/01; OLG Düsseldorf NStZ-RR 2000 171 (LS); OLG Düsseldorf StV 1998 214; OLG Frankfurt NStZ-RR 1996 59, 60; einschränkend OLG Köln StV 1993 429. 23 KG Berlin Beschl. v. 30.10.2020 – 5 Ws 198/20; OLG Hamm Beschl. v. 18.7.2017 – 3 Ws 301/17; OLG Jena Beschl. v. 13.12.2010 – 1 Ws 455/10; OLG Hamburg wistra 2004 235, 236; OLG Zweibrücken NJW 2004 1190; OLG Köln NStZ 1994 509. Hubrach

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zeichnet einen objektiv erheblichen Verstoß. Wer sich zu bestimmten Zeiten bei Gericht oder einer anderen Stelle zu melden hat, verstößt gröblich gegen die Weisung, wenn er sich verborgen hält (vgl. hierzu OLG Düsseldorf VRS 89 291, 293). Subjektiv ist jedenfalls erforderlich, dass der Proband den Verstoß verschuldet hat, also bei gutem Willen, wenn auch mit Anstrengungen, in der Lage war zu erfüllen; dies bedarf bei Verstößen gegen eine Abstinenzweisung unter dem Gesichtspunkt der Vermeidbarkeit (Grad einer etwaigen Suchtmittelabhängigkeit) besonderer Prüfung.24 Zum Umfang der Aufklärungspflicht bei konkreten Anhaltspunkten für eine verschuldensrelevante psychische Störung des Verurteilten vgl. Rdn. 63. Der Verurteilte muss sich auch über das Wesen der Strafaussetzung und der ihn treffenden Pflicht klar gewesen sein; insoweit kann es wichtig sein, ob er vorschriftsmäßig belehrt worden ist.25 OLG Schleswig (NStZ 1985 269) nimmt einen gröblichen (oder beharrlichen) Verstoß gegen eine Weisung nach § 56c Abs. 2 Nr. 5 nur an, wenn der Verurteilte weiß, welchen Betrag er in welcher Zeit an welche Person als Unterhalt zu leisten hat. Hält der Verurteilte eine Weisung für unwirksam, so verstößt er subjektiv nicht gröblich gegen sie, wenn ihm daraus kein oder nur ein geringer Vorwurf gemacht werden kann.26 Beharrlich verstößt gegen Weisungen, wer sie wiederholt oder trotz Mahnung seitens des 20 Gerichts oder des Bewährungshelfers nicht erfüllt, oder wer sich ihrer Erfüllung geflissentlich entzieht, z. B. weil er sich verborgen hält oder seinen Aufenthalt ständig wechselt, ohne dies dem Bewährungshelfer mitzuteilen. Das Verhalten muss Ausdruck einer ablehnenden Haltung gegen die erteilten Weisungen sein. Schwer braucht der Verstoß jedoch nicht zu sein. Im Anwendungsbereich des § 56c Abs. 3 schließt der Umstand der Einwilligungsbedürftig- 21 keit zwar einen Widerruf im Falle nachträglicher Missachtung der erteilten Therapieweisung nicht grundsätzlich aus (hierzu eingehend OLG Hamburg NStZ 1992 301). Es bedarf jedoch im Einzelfall einer näheren Prüfung der Frage, ob die im Nichtantritt oder Abbruch der Therapie zum Ausdruck gekommene Rücknahme der zunächst erteilten Einwilligung als gröblich oder beharrlich zu gelten hat. Dies ist nicht der Fall, wenn der Verurteilte aus seiner Sicht die Einwilligung nachträglich aus verständlichen Gründen für verfehlt hält und er sich die Strafaussetzung nicht von vornherein unter Vortäuschung seines Einverständnisses erschlichen hat,27 obwohl grundsätzlich Therapiebedürftigkeit vorlag (hierzu OLG Schleswig NStZ-RR 2004 222). Eine aus disziplinarischen Gründen erfolgte Entlassung des Verurteilten aus der stationären Therapie ist im Regelfall als gröblicher oder beharrlicher Weisungsverstoß zu werten (OLG Düsseldorf OLGSt. Nr. 39 zu § 56f).

bb) Weisungen nach § 56d. In Nummer 2 besonders aufgeführt ist der Weisungsverstoß, dass 22 sich der Verurteilte der Aufsicht und Leitung des Bewährungshelfers beharrlich entzieht. Der Verurteilte muss durch sein Verhalten wiederholt oder auf längere Dauer bewirken, dass der Bewährungshelfer keinen Einfluss auf ihn ausüben kann.28 Abgesehen von den Fällen, in denen der Verurteilte seinen Aufenthalt gegenüber dem Bewährungshelfer verborgen hält (vgl. hierzu OLG Köln NStZ-RR 2010 324, 325: Mehrmonatige Flucht aus Strafhaft in anderer Sache), setzt hier Beharrlichkeit regelmäßig voraus, dass der Bewährungshelfer sich aktiv um den Verurteilten bemüht hat.29 24 OLG Hamm Beschl. v. 1.12.2016 – 3 Ws 370/16; OLG Hamm NStZ-RR 2008 220; vgl. hierzu § 56c Rdn. 8. 25 OLG Dresden Rpfleger 2019 421; OLG Düsseldorf VRS 91 115; OLG Celle JR 1978 337 m. Anm. Stree; Frank, U. MDR 1982 353, 354; siehe hierzu ferner Koch NJW 1977 419. 26 OLG Nürnberg GA 1982 91; s. auch LG Bayreuth NJW 1970 2122. 27 BGHSt 36 97, 99 f = JR 1990 71 mit abl. Anm. Terhorst; OLG Düsseldorf NStZ-RR 2002 166; OLG Frankfurt NStZRR 1996 91, 92; OLG Hamburg NStZ 1992 301; vgl. auch OLG Düsseldorf StV 1986 25. 28 KG Berlin Beschl. v. 30.10.2020 – 5 Ws 198/20; OLG Braunschweig Beschl. v. 14.5.2020 – 1 Ws 49/20; OLG Hamm NStZ-RR 1996 300, 301. 29 KG Berlin Beschl. v. 30.10.2020 – 5 Ws 198/20; OLG Braunschweig Beschl. v. 14.5.2020 – 1 Ws 49/20; OLG Hamm Beschl. vom 25.10.2004 – 3 Ws 550/04. 81

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Widerruf der Strafaussetzung

Auch hier gilt, dass die Unterstellung unter die Aufsicht und Leitung eines Bewährungshelfers zulässig gewesen sein muss.

23 c) Bedeutung für die Prognose. Sowohl beim gröblichen als auch beim beharrlichen Weisungsverstoß verlangt das Gesetz, dass das Verhalten des Verurteilten Anlass zu der Besorgnis gibt, er werde erneut Straftaten begehen. Hierdurch wird zum Ausdruck gebracht, dass der Weisungsverstoß für sich allein noch nicht den Widerruf rechtfertigt.30 Maßgeblich ist vielmehr, ob der Verstoß zu der kriminellen Neigung oder Auffälligkeit des Verurteilten so in einer kausalen Beziehung steht, dass die Gefahr weiterer Straftaten begründet ist.31 Insoweit hat das Gericht eine prognostische Gesamtwürdigung vorzunehmen, die sich am aktuellen Sachstand orientiert (OLG Oldenburg NStZ-RR 2011 324) und bei der auch die Gründe zu würdigen sind, die den Verurteilten zu seinem Verstoß veranlasst haben (OLG Düsseldorf StV 1983 70). Nur wenn es zu dem Ergebnis kommt, dass weitere Straftaten vom Verurteilten zu besorgen sind, deretwegen er zur Verantwortung gezogen werden kann (KG JR 1983 423; OLG Stuttgart NJW 1985 1299), liegen die Widerrufsvoraussetzungen vor. Die Besorgnis neuer Straftaten ist auch unbegründet, wenn die Weisungsverstöße nicht den Schluss auf eine kriminelle Neigung zulassen, sondern ihre Ursache in bloßer Nachlässigkeit oder in einer Trotzhaltung des Verurteilten finden (OLG Düsseldorf StV 1983 70; Frank, U. MDR 1982 353, 355 f). Die neu zu stellende Prognose hat sich an den ursprünglichen Voraussetzungen des § 56 oder des § 57 auszurichten (OLG Jena Beschl. v. 13.12.2010 – 1 Ws 455/10). Welche Wirkungen der bevorstehende Strafvollzug haben wird, muss außer Betracht bleiben (vgl. Terhorst MDR 1973 864).

3. Verstoß gegen Auflagen (Satz 1 Nr. 3) 24 a) Auflage. Absatz 1 Satz 1 Nr. 3 bezieht sich auf Auflagen im Sinne des § 56b. Für sie gilt sinngemäß, was zu den Weisungen ausgeführt ist (Rdn. 17 und 18). Insbesondere ist auch bei Bewährungsverstößen dieser Art die Zulässigkeit der erteilten Auflage eine von Amts wegen zu prüfende Voraussetzung für den Widerruf.32

25 b) Art des Verstoßes. Der Verstoß gegen die Auflage muss – ebenso wie bei Weisungen – gröblichen oder beharrlichen Charakter tragen. Gröblichkeit setzt einen objektiv erheblichen Verstoß voraus, der dem Verurteilten auch in subjektiver Hinsicht vorwerfbar ist, wobei Fahrlässigkeit ausreicht (OLG Hamburg NStZ-RR 2004 364). Ist sich der Verurteilte der Gröblichkeit seiner Zuwiderhandlung nicht bewusst gewesen (OLG Hamm GA 1959 59), so kann dieser Umstand gegen die Annahme fehlender Genugtuungswilligkeit sprechen. An einem gröblichen Verstoß fehlt es auch, wenn der Verurteilte die Auflage für unwirksam hält und ihm daraus kein oder nur ein geringer Vorwurf gemacht werden kann. Bei Zuwiderhandlungen gegen Zahlungsauflagen ist Gröblichkeit nur dann gegeben, wenn der Verurteilte im fraglichen Zeitraum (zu-

30 OLG Hamm Beschl. v. 20.10.2011 – 3 Ws 212/11; OLG Düsseldorf OLGSt. Nr. 39 zu § 56f; OLG Schleswig SchlHA 1995 16, 17; Frank, U. MDR 1982 353, 355; Tröndle Justiz 1976 88, 89. 31 BVerfG NJW 2020 1501, 1503; BVerfG NStZ-RR 2007 338; KG Berlin Beschl. v. 30.10.2020 – 5 Ws 198/20; OLG Bamberg Beschl. v. 20.2.2014 – 2 Ws 9/14; OLG Oldenburg Beschl. v. 6.8.2013 – 1 Ws 438/13; OLG Hamm Beschl. v. 26.3.2013 – 1 Ws 124/13; KG Berlin Beschl. v. 22.10.2012 – 2 Ws 469/12; OLG Nürnberg StV 2010 314. 32 OLG Bamberg NStZ-RR 2014 205; OLG Hamm NJW 2013 2695; OLG Dresden Beschl. v. 7.9.2012 – 2 Ws 401/12; OLG Frankfurt NStZ-RR 1997 2, 3; OLG Schleswig SchlHA 1995 16, 17; OLG Zweibrücken NStZ 1992 84, 85 mit Anm. Ostendorf. Hubrach

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II. Das Absehen vom Widerruf (Absatz 2)

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mindest teilweise) zahlungsfähig war oder seine Zahlungsunfähigkeit selbst verschuldet hatte.33 Diese Voraussetzungen sind durch das Gericht im Widerrufsverfahren festzustellen, ohne dass den Verurteilten eine Beweislast trifft (OLG Jena Beschl. v. 20.9.2005 – 1 Ws 358/05; OLG Düsseldorf StV 1995 595). Allerdings werden insoweit nähere Aufklärungsmaßnahmen nur dann erforderlich sein, wenn sich aus dem Akteninhalt, dem Vorbringen des Verurteilten oder sonstigen Umständen des Bewährungsverlaufs Anhaltspunkte für ein fehlendes Zahlungsvermögen als Ursache für den Auflagenverstoß ergeben.34 Beharrlichkeit des Auflagenverstoßes ist im Falle wiederholter Zuwiderhandlungen in ablehnender Haltung gegeben.

c) Bedeutung für die Genugtuung. Bei der Begehung einer Straftat (§ 56f Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 26 Satz 2) und bei einem Verstoß gegen Weisungen (§ 56f Abs. 1 Satz 1 Nr. 2) kann das Fehlverhalten zum Widerruf nur führen, wenn es der bei der Strafaussetzung gestellten günstigen Prognose den Boden entzieht (vgl. Rdn. 14 bis 16a, 23). Bei einem Verstoß gegen Auflagen (§ 56f Abs. 1 Satz 1 Nr. 3) kommt es dagegen nicht darauf an, ob sich daraus eine schlechte Prognose für den Verurteilten ergibt. Wesentlich ist vielmehr, ob die mit der Auflage ursprünglich bezweckte Genugtuung für das begangene Unrecht (§ 56b Rdn. 1 bis 2) durch den Verstoß beeinträchtigt wird. Das ist nach der gesetzlichen Wertung bei Gröblichkeit oder Beharrlichkeit des Verstoßes stets der Fall. Im Bereich der Zuwiderhandlung gegen Auflagen bedarf es daher für die Feststellung der Widerrufsvoraussetzungen keiner weitergehenden Prüfung (OLG Hamburg NStZ-RR 2004 364, 365).

II. Das Absehen vom Widerruf (Absatz 2) Liegt eine der Voraussetzungen des Absatzes 1 vor, so ist damit der Widerruf der Strafaussetzung 27 noch nicht zulässig. Das Gericht hat vielmehr vom Widerruf abzusehen, wenn minder schwere Maßnahmen ausreichen, um die mit den bisherigen Anordnungen verfolgten Zwecke (Spezialprävention und/oder Genugtuung für begangenes Unrecht) zu erreichen. Absatz 2 stellt insofern eine gesetzlich normierte Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes dar.35 Seine Anwendung setzt stets voraus, dass eine der Widerrufsvoraussetzungen des Absatzes erfüllt ist.36 Andernfalls können ergänzende Anordnungen der Bewährungsaufsicht nur unter den Voraussetzungen des § 56a Abs. 2 Satz 2 (vgl. dort Rdn. 4 bis 5) und § 56e (vgl. dort Rdn. 3 bis 7) erfolgen.

1. Maßnahmen im Bereich der Spezialprävention Hat der Verurteilte eine Straftat begangen oder gegen Weisungen verstoßen (Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 28 und 2, Satz 2), so kommt Absatz 2 zur Anwendung, wenn die erneut zu stellende Legalprognose an sich ungünstig ausfällt, nach Ansicht des Gerichts jedoch durch die hinzugedachte Wirkung minder schwerer Maßnahmen noch in ausreichender Weise positiv beeinflussbar ist.37 33 OLG Oldenburg Beschl. v. 6.8.2013 – 1 Ws 438/13; OLG Hamburg NStZ-RR 2004 364; OLG Düsseldorf NStZ-RR 1997 323; OLG Hamm StV 1993 259 f. 34 So ausdrücklich OLG Nürnberg Beschl. v. 25.8.2009 – 2 Ws 332/09; OLG Düsseldorf VRS 91 115, 116; vgl. ferner die Sachverhaltsgestaltung bei OLG Düsseldorf StV 1995 595 und OLG Hamm StV 1993 259 f. 35 OLG Düsseldorf StV 2000 563, 564; OLG Düsseldorf NStZ-RR 1996 185; OLG Düsseldorf StV 1994 198. 36 OLG Düsseldorf JMBlNW 1995 248, 249; OLG Zweibrücken NStZ 1993 510, 511; Stree NStZ 1992 153, 160; Horn JR 1981 5. 37 Dazu eingehend, insbesondere zum Verhältnis der Absätze 1 und 2 zueinander Horn JR 1981 5, 7; ferner OLG Stuttgart StV 2003 346f; OLG Nürnberg StV 1998 213, 214; OLG Schleswig NJW 1980 2320 m. Anm. Schöch JR 1981 164. 83

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Widerruf der Strafaussetzung

Unter dieser Voraussetzung ist vom Widerruf abzusehen, wenn hierdurch zwischenzeitliche Resozialisierungsansätze gefährdet würden, die zusammen mit minder schweren Maßnahmen der Bewährungsaufsicht eine erfolgreiche Wiedereingliederung des Verurteilten versprechen.38 Dies gilt insbesondere bei rückfälligen, aber mittlerweile therapiebereiten Drogenabhängigen,39 deren Behandlungserfolg unter Berücksichtigung der bisherigen Suchtkarriere nicht gänzlich ungewiss ist.40 Als Maßnahmen zur Unterstützung einer straffreien Lebensführung kommen regelmäßig Weisungen in Kombination mit einer Verlängerung der Bewährungs- und/ oder Unterstellungszeit in Betracht. 29 Strengere Anforderungen an die Prognose als in den Ausgangsfällen der §§ 56 und 57 dürfen bei der Anwendung des Absatzes 2 nicht gestellt werden.41 Umgekehrt bietet die Vorschrift keine Grundlage für ein Absehen vom Widerruf, wenn dessen Voraussetzungen vorliegen und die noch zur Verfügung stehenden minder schweren Maßnahmen zur hinreichenden Einwirkung auf den Verurteilten nicht ausreichen (hierzu ergänzend Rdn. 48). In solchen Fällen kann auf den Widerruf weder aufgrund allgemeiner Erwägungen zur Wirkung des zu erwartenden Strafvollzugs auf den Verurteilten bzw. seine Angehörigen42 noch aufgrund einer übergeordneten Verhältnismäßigkeitsprüfung („Kartenhauseffekt“ anderer Bewährungswiderrufe) verzichtet werden.43 Hat der Verurteilte zurzeit der Entscheidung über den Widerruf die Freiheitsstrafe aus einer neuen Verurteilung bereits voll verbüßt und befindet sich wieder auf freiem Fuß, so bemisst sich die Frage, ob mildere Mittel als Reaktion auf sein Bewährungsversagen ausreichen, ebenfalls allein nach den Voraussetzungen des § 56f Abs. 2; der bloße Hinweis auf den nach zögerlicher Durchführung des Widerrufsverfahrens zu vermeidenden „Drehtüreffekt“44 vermag das Absehen vom Widerruf nicht zu rechtfertigen (OLG Hamm NStZ-RR 2009 259, 260).

2. Maßnahmen im Bereich der Genugtuung für begangenes Unrecht 30 Im Falle eines Auflagenverstoßes (Absatz 1 Satz 1 Nr. 3) sind unter Verzicht auf den Widerruf weitere Auflagen zu erteilen (Absatz 2 Satz 1 Nr. 1), wenn diese dem beeinträchtigten Genugtuungszweck gleichwertig Rechnung tragen und zu erwarten ist, dass der Verurteilte ihnen in Zukunft nachkommen wird. Erforderlichenfalls muss die Maßnahme mit einer Verlängerung der Bewährungszeit (Absatz 2 Satz 1 Nr. 2) gekoppelt werden, um die Überwachung der Auflagenerfüllung sicher zu stellen. Das Gericht ist aber auch nicht gehindert, auf den als gröblich oder beharrlich festgestellten Auflagenverstoß ausschließlich mit einer Verlängerung der Bewährungszeit zu reagieren, wenn dies zur Zeit der Entscheidung ausreichend erscheint, weil der 38 OLG Hamm Beschl. v. 20.5.2010 – 1 Ws 244/10; OLG Hamm NStZ-RR 2009 259, 260; OLG Düsseldorf NStZ-RR 1996 185; vgl. ferner OLG Düsseldorf StV 1994 198 und 200; OLG Düsseldorf NStZ-RR 2000 169, 170 (zwischenzeitliche Teilverbüßung und Reststrafenaussetzung in anderer Sache). 39 OLG Brandenburg Beschl. v. 9.9.2019 – 2 Ws 184/19; OLG Schleswig StraFo 2008 344; OLG Düsseldorf OLGSt. Nr. 31 zu § 56f; OLG Düsseldorf StV 1998 216 (LS); OLG Düsseldorf StV 1994 199 f und 200. 40 Einschränkend daher OLG Jena Beschl. v. 19.6.2006 – 1 Ws 203/06; OLG Nürnberg NStZ-RR 2002 365, 366; KG Berlin Beschl. v. 10.1.2002 – 5 Ws 707–709/01; OLG Hamm Beschl. v. 30.11.1992 – 2 Ws 356–358/92. 41 OLG Karlsruhe Justiz 1980 446; OLG Schleswig NJW 1980 2320 m. Anm. Schöch JR 1981 164; Horn JR 1981 5, 7; Meynert MDR 1974 808; aA OLG Bremen MDR 1974 593. 42 OLG Hamm Beschl. v. 16.10.1992 – 2 Ws 297/92; OLG Düsseldorf VRS 94 445 f; Stree NStZ 1992 153, 158; aA OLG München StraFo 2003 315. 43 Ebenso OLG Braunschweig Beschl. v. 14.5.2020 – 1 Ws 49/20; OLG Braunschweig Beschl. v. 4.7.2011 – Ws 164/ 11; OLG Oldenburg NStZ-RR 2006 189, 190; aA OLG Zweibrücken MDR 1989 477; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 17; Groß MK Rdn. 31. 44 Vgl. OLG Brandenburg Beschl. v. 6.1.2020 – 1 Ws 218/19; OLG Koblenz Beschl. v. 17.2.2016 – 2 Ws 46/16; KG Berlin Beschl. v. 24.3.2015 – 5 Ws 30/15; OLG Brandenburg Beschl. v. 17.11.2008 – 1 Ws 198/08; OLG Naumburg StraFo 2006 30. Hubrach

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II. Das Absehen vom Widerruf (Absatz 2)

StGB § 56f

Verurteilte die Auflage unter dem Eindruck des drohenden Widerrufs zwischenzeitlich doch noch erfüllt hatte (OLG Hamburg NStZ-RR 2004 364, 365). Maßgeblich hierfür ist die Erwägung, dass der Gesetzgeber einerseits schon den Auflagenverstoß als solchen ausdrücklich sanktioniert hat (Absatz 1 Satz 1 Nr. 3), andererseits in Absatz 2 aus Verhältnismäßigkeitsgründen die Anordnung minder schwerer Maßnahmen vorschreibt, sofern diese geeignet sind, die mit dem Auflagenverstoß verbundene Beeinträchtigung des Genugtuungsinteresses auszugleichen. Dass eine Verlängerung der Bewährungszeit hierbei nur mit spezialpräventiver Zielrichtung erfolgen darf, ergibt sich weder aus dem Wortlaut noch aus der Systematik des Gesetzes. Anderes gilt indes für die in Absatz 2 Satz 1 Nr. 1 genannten Weisungen, denen naturgemäß keine Genugtuungs-, sondern ausschließlich Resozialisierungsfunktion zukommt und die daher als Reaktion auf einen Auflagenverstoß nicht in Betracht kommen. Bei prognosebezogenen Widerrufsgründen (Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 und 2) ist eine Auflage- 31 nanordnung als minder schwere Maßnahme nur ausnahmsweise zulässig. Sie setzt voraus, dass das Verhalten des Verurteilten nicht nur dessen Sozialprognose gefährdet, sondern zugleich auch das Genugtuungsbedürfnis speziell im Hinblick auf die ursprünglich abgeurteilte Straftat beeinträchtigt. Dies mag der Fall sein, wenn der Verurteilte zeitnah zur Strafaussetzungsentscheidung eine einschlägige Straftat begeht, die hinsichtlich ihres Unwertgehalts und ihrer Schwere mit dem durch die Bewährungsstrafe geahndeten Delikt vergleichbar ist (offen gelassen bei OLG Hamm JMBlNW 1996 238, 239; aA OLG Schleswig SchlHA 1995 16, 17). Abgesehen von diesen Ausnahmefällen verbietet die durch § 56b Abs. 1 begrenzte Zielrichtung der Auflagen eine Anordnung, die ausschließlich den Zweck verfolgt, auf den Verurteilten disziplinierend einzuwirken oder ihn für bewährungsbrüchiges Verhalten zu sanktionieren (vgl. hierzu bereits § 56e Rdn. 7).

3. Sonderprobleme bei Verlängerung der Bewährungszeit a) Zulässige Höchstdauer. Kommt zur Vermeidung des Widerrufs eine Verlängerung der Be- 32 währungszeit in Betracht, so darf diese gemäß Absatz 2 Satz 2 „nicht um mehr als die Hälfte der zunächst bestimmten Bewährungszeit“ erfolgen. Bei der Auslegung dieser Vorschrift ist deren Spannungsverhältnis zu § 56a Abs. 2 Satz 2 zu berücksichtigen, der eine Verlängerung der Bewährungszeit schon bei Anlässen unterhalb der Widerrufsschwelle (vgl. § 56a Rdn. 4 bis 5) ohne zeitliche Begrenzung zulässt, soweit hierdurch das gesetzliche Höchstmaß von fünf Jahren nicht überschritten wird. § 56f Abs. 2 enthielt in der Fassung des 20. StrRÄndG den Halbsatz „das Höchstmaß 33 der Bewährungszeit (§ 56a Abs. 1 Satz 2) kann überschritten werden, jedoch darf in diesem Falle die Bewährungszeit nicht um mehr als die Hälfte verlängert werden“. Diese Formulierung, die das Verhältnis der Vorschrift zu § 56a Abs. 2 Satz 2 noch ausdrücklich regelte, ist bei der Neufassung des § 56f Abs. 2 durch das 23. StrRÄndG in Wegfall gekommen. Dass der Gesetzgeber hierbei allerdings tatsächlich eine inhaltliche Änderung beabsichtigte, lässt sich den diesbezüglichen Materialien nicht entnehmen (eingehend hierzu Dölling NStZ 1989 345, 346). Es wäre auch nicht sinnvoll, allgemein eine Verlängerung der Bewährungszeit vor deren Ablauf bis auf fünf Jahre zu gestatten (§ 56a Abs. 2), aber gerade in den besonderen Fällen, bei denen wegen erheblicher Verfehlungen des Verurteilten sogar ein Widerruf der Strafaussetzung in Betracht kommt, die Möglichkeit der Verlängerung innerhalb dieser Höchstfrist noch zusätzlichen Beschränkungen zu unterwerfen. Eine derart enge Auslegung des § 56f Abs. 2 Satz 2 (vgl. OLG Zweibrücken StV 1987 351, 352; LG Kiel NStZ 1988 501 f; Kusch Anm. zu OLG Oldenburg NStZ 1988 502) hat sich infolge dessen zu Recht nicht durchsetzen können. Nach ganz überwiegender Ansicht45 ist die Vorschrift vielmehr nach wie vor in dem durch das 20. StrRÄndG ausge-

45 Nachweise zum Meinungsstand s. bei Rdn. 34 bis 38. 85

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§ 56f StGB

Widerruf der Strafaussetzung

drückten Sinne zu verstehen. Für die einzelnen Fallgestaltungen denkbarer Verlängerungsentscheidungen hat sich folgender Meinungsstand herausgebildet:

34 aa) Verlängerung bis zu fünf Jahren. Da § 56f Abs. 2 Satz 2 die durch § 56a vorgegebene allgemeine Verlängerungsmöglichkeit bis zur gesetzlichen Höchstfrist unberührt lässt und sich nur bei deren Überschreitung einschränkend auswirkt, ist die Verlängerung der Bewährungszeit bis zu fünf Jahren zwecks Vermeidung des Widerrufs ohne Weiteres zulässig.46 Hierbei darf der einzelne Verlängerungsschritt auch mehr als die Hälfte der zuerst angeordneten Bewährungszeit betragen.47 Eine ursprünglich kurze Bewährungszeit von zwei oder drei Jahren kann daher in mehreren Schritten, aber erforderlichenfalls ausnahmsweise auch durch eine einzige Entscheidung, bis auf fünf Jahre verlängert werden.

35 bb) Verlängerung über fünf Jahre hinaus. Nach der h. M. darf eine Bewährungszeitverlängerung, die den ansonsten drohenden Widerruf vermeiden soll, auch über das in § 56a vorgesehene Höchstmaß von fünf Jahren hinausgehen, wobei allerdings § 56f Abs. 2 Satz 2 für diese Fälle seine einschränkende Wirkung entfaltet.48 Zu welchem „absoluten Höchstmaß“ dann aber die Begrenzung auf nicht mehr als die Hälfte „der zunächst bestimmten Bewährungszeit“ führt, wird wiederum nicht einheitlich beantwortet. 36 Die inzwischen wohl herrschende Meinung orientiert sich stets an dem durch § 56a vorgegebenen Regelhöchstmaß von fünf Jahren und hält dessen Überschreitung um die Hälfte der ursprünglich (im ersten Bewährungsbeschluss) bestimmten Bewährungszeit für zulässig.49 Eine innerhalb der Grenzen des § 56a auf zunächst fünf Jahre verlängerte Bewährungszeit von ursprünglich zwei Jahren kann danach erneut bis auf maximal sechs Jahre, eine solche von ursprünglich drei Jahren bis auf maximal sechseinhalb Jahre verlängert werden. Zu einer noch weiteren Ausdehnung der Verlängerungsmöglichkeiten kommt die Ansicht, die auch bei Anwendung der „Hälftenregelung“ ausschließlich auf das Regelhöchstmaß abstellt und daher in allen Fällen – unabhängig von der Dauer der ursprünglich festgesetzten Bewährungszeit – eine Verlängerung bis auf maximal siebeneinhalb Jahre für zulässig hält.50 Beiden Berechnungsweisen ist entgegenzuhalten, dass § 56f Abs. 2 Satz 2 mit seinen Begriffen „Bewährungszeit“ und 46 OLG Hamm Beschl. v. 22.3.2018 – 1 Ws 91/18; OLG Celle NdsRpfl. 2015 181; OLG Schleswig SchlHA 2010 91; OLG Köln OLGSt. Nr. 61 zu § 56f; OLG Jena OLGSt. Nr. 46 zu § 56f; OLG Jena VRS 118 274; OLG Düsseldorf OLGSt. Nr. 30 zu § 56f; OLG Stuttgart NStZ 2000 478, 479; OLG Stuttgart Justiz 1999 142, 143; OLG Düsseldorf StV 1996 218; OLG Düsseldorf StV 1990 118; OLG Braunschweig StV 1989 25; OLG Celle StV 1987 496 f; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 20; Dölling NStZ 1989 345, 346 f; Maatz MDR 1988 1017, 1020. 47 OLG Hamm Beschl. v. 22.3.2018 – 1 Ws 91/18; OLG Zweibrücken Beschl. v. 17.10.2012 – 1 Ws 205/12; OLG Brandenburg Beschl. v. 17.11.2008 – 1 Ws 198/08; aA OLG Dresden Rpfleger 2011 114; OLG Stuttgart Justiz 1999 142, 143 f; OLG Celle NStZ 1991 206; OLG Düsseldorf StV 1990 118. 48 OLG Brandenburg Beschl. v. 6.1.2020 – 1 Ws 218/19; OLG München Beschl. v. 25.4.2018 – 1 Ws 287/08; OLG Stuttgart NStZ 2000 478, 479; OLG Stuttgart Justiz 1999 142, 143; OLG Hamburg NStZ-RR 1999 330, 331; OLG Hamm Beschl. v. 20.2.1992 – 2 Ws 51/92; OLG Braunschweig StV 1989 25; OLG Frankfurt StV 1989 25; OLG Schleswig SchlHA 1988 31; OLG Oldenburg NStZ 1988 502 m. abl. Anm. Kusch; OLG Hamm NStZ 1988 291, 292 m. Anm. Funck NStZ 1989 46; Dölling NStZ 1989 345, 346 f. 49 KG Berlin Beschl. v. 18.7.2018 – 5 Ws 78/18; OLG Hamburg Beschl. v. 22.4.2013 – 2 Ws 33/13; OLG Hamm Beschl. v. 15.3.2011 – 2 Ws 29/11; OLG Braunschweig NdsRpfl. 2011 269; OLG Köln OLGSt. Nr. 61 zu § 56f; OLG Jena VRS 118 274; OLG Karlsruhe OLGSt. Nr. 59 zu § 56f; OLG Jena OLGSt. Nr. 46 zu § 56f; OLG Hamburg NStZ-RR 1999 330, 332; OLG Frankfurt StV 1989 25; OLG Hamm NStZ 1988 291, 292 m. Anm. Funck NStZ 1989 46; Dölling NStZ 1989 345, 347 f. 50 OLG Düsseldorf NStZ-RR 1996 185; im Ergebnis ebenso OLG Düsseldorf OLGSt. Nr. 30 zu § 56f, allerdings unter Annahme einer Beschränkung auf die Hälfte der ursprünglich festgesetzten Bewährungszeit für den jeweils einzelnen Verlängerungsschritt. Hubrach

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II. Das Absehen vom Widerruf (Absatz 2)

StGB § 56f

„zunächst bestimmte Bewährungszeit“ an die jeweils im Einzelfall festgelegte Dauer, nicht aber an das Regelhöchstmaß anknüpft (OLG Stuttgart StV 2018 359). Eine starre Orientierung am Regelhöchstmaß des § 56a wird vermieden, wenn man für die 37 Höchstmaßberechnung auf die letzte, zur Überschreitung der Fünfjahresfrist führende Verlängerung abstellt und deren zulässige Reichweite auf die Hälfte der ursprünglich bestimmten Bewährungszeit beschränkt. Eine derartige Handhabung ist aber schon deshalb abzulehnen, weil sie – wie die hierzu ergangenen Entscheidungen (OLG Hamm Beschl. vom 7.11.1991 – 2 Ws 42/91 und Beschl. vom 20.2.1992 – 2 Ws 51/92) zeigen – zu eher zufälligen Ergebnissen führt. Hält nämlich das Gericht bei einer schon von drei auf vier Jahre verlängerten Bewährungszeit eine nochmalige Verlängerung über fünf Jahre hinaus für erforderlich, so läge das „absolute Höchstmaß“ bei fünfeinhalb Jahren; eine zunächst von drei auf fünf Jahre verlängerte Bewährungszeit könnte hingegen nochmals auf bis zu sechseinhalb Jahre verlängert werden. Nach anderer Ansicht ermöglicht § 56f Abs. 2 Satz 2 eine Überschreitung der fünfjähri- 38 gen Regelhöchstdauer nur bis zum Eineinhalbfachen der ursprünglich (im ersten Bewährungsbeschluss) bestimmten Bewährungszeit.51 Die Vorschrift ist bei dieser Betrachtungsweise für ursprüngliche Bewährungszeiten von bis zu drei Jahren und vier Monaten ohne Bedeutung, da bei diesen das Eineinhalbfache die fünfjährige Regelhöchstdauer nicht überschreitet, in deren Rahmen schon im Hinblick auf § 56a ohnehin verlängert werden kann. Nur im Falle einer ursprünglichen Bewährungszeit von mehr als drei Jahren und vier Monaten erlaubt § 56f Abs. 2 Satz 2 eine Verlängerung über fünf Jahre hinaus, aber insgesamt höchstens um die Hälfte. Nach dieser Ansicht kann daher eine zunächst vierjährige Bewährungszeit auf maximal sechs und eine zunächst fünfjährige Bewährungszeit bis auf siebeneinhalb Jahre verlängert werden, während es bei den kurzen Bewährungszeiten von zwei oder drei Jahren mit der Verlängerungsmöglichkeit bis zur Regelhöchstdauer von fünf Jahren sein Bewenden haben muss. Dieser Auslegung des § 56f Abs. 2 Satz 2 ist der Vorzug zu geben. Sie gewährleistet eine in 39 Relation zur ursprünglichen Anordnung angemessene Verlängerungsmöglichkeit und vermeidet die Entstehung überlanger Bewährungszeiten, an denen schon aus praktischen Erwägungen im Gesamtzusammenhang des § 56f kein Interesse besteht. Wer sich in einer zunächst zwei- oder dreijährigen und sodann – regelmäßig in mehreren Schritten – bis auf fünf Jahre verlängerten Bewährungszeit nicht bewährt hat, wird im Zweifel auch durch eine nochmalige Verlängerung nicht wirkungsvoll zu beeindrucken sein. Die hier vertretene enge Interpretation des § 56f Abs. 2 Satz 2 lässt sich auch mit dem Wortlaut der Vorschrift unter Berücksichtigung ihrer Entstehungsgeschichte (s. Rdn. 33) am besten vereinbaren und steht im Einklang mit den Materialien zum 20. StrRÄndG, aus denen sich ergibt, dass dem Gesetzgeber bereits damals für ursprünglich vierjährige Bewährungszeiten eine Verlängerungsmöglichkeit bis auf maximal sechs Jahre vorschwebte (BTDrucks. 8/3857 S. 12).

cc) Rechtsfolgen einer Ausschöpfung der Höchstdauer. Stellt das Gericht bei vorliegen- 40 dem Widerrufsgrund fest, dass eine – nochmalige – Verlängerung der Bewährungszeit wegen der gesetzlichen Begrenzung ihrer Gesamtdauer nicht mehr zulässig ist und dass weitere Auflagen oder Weisungen innerhalb der noch verbleibenden Bewährungszeit zur hinreichenden Einwirkung auf den Verurteilten nicht ausreichen, so ist die Strafaussetzung zu widerrufen. Zur Ausnahmekonstellation einer Entscheidung nach Ablauf der Bewährungszeit vgl. Rdn. 43.

51 OLG Brandenburg Beschl. v. 6.1.2020 – 1 Ws 218/19; OLG Stuttgart StV 2018 359; OLG Celle NdsRpfl. 2015 181; OLG Dresden Rpfleger 2011 114; OLG Schleswig SchlHA 2010 91; OLG Celle NdsRpfl. 2010 412; OLG Stuttgart NStZ 2000 478, 479; Fischer Rdn. 17a, 17b; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 20; vgl. ferner bereits Funck Anm. zu OLG Hamm NStZ 1989 46. 87

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§ 56f StGB

Widerruf der Strafaussetzung

41 b) Verlängerung nach Ablauf der Bewährungszeit. Zur Vermeidung des Widerrufs ist die Verlängerung der Bewährungszeit – anders als in den Fällen des § 56a Abs. 2 Satz 2 – auch noch nach deren Ablauf möglich52 (zu Einschränkungen unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes vgl. Rdn. 50). Hierüber besteht Einigkeit, nachdem der Gesetzgeber mit dieser Zielsetzung (BTDrucks. 8/3857 S. 12) anlässlich des 20. StrRÄndG den in § 56f Abs. 2 zuvor noch enthaltenen Klammerverweis auf § 56a gestrichen hat. Für die zulässige Höchstdauer gelten die Ausführungen der Rdn. 34 bis 40. Eine ursprünglich zweijährige Bewährungszeit kann daher auch nach ihrem Ablauf auf bis zu fünf Jahre verlängert werden.53 Die Gegenansicht, die eine Verlängerung nach Ablauf der Bewährungszeit (als Ausnahme von § 56a) nur in unmittelbarem Rückgriff auf § 56f Abs. 2 Satz 2 zulässt und daher stets auf die Hälfte der ursprünglichen Bewährungsfrist beschränkt (OLG Celle Beschl. vom 20.12.2001 – 2 Ws 311/01; vgl. Maatz MDR 1988 1017, 1018, 1020), ist abzulehnen. Der Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung hängt nämlich oft nur vom Zufall ab und stellt daher kein geeignetes Differenzierungskriterium für die zulässige Reichweite der in Betracht kommenden Verlängerung dar. 42 Nach ganz herrschender Meinung beginnt die nach Ablauf der ursprünglichen Bewährungszeit angeordnete Verlängerung nicht „ex nunc“, also erst mit Erlass der Verlängerungsentscheidung.54 Sie schließt sich vielmehr rückwirkend unmittelbar an den Ablauf der ursprünglich geltenden Bewährungszeit an.55 Die Berechnung der Gesamtdauer erfolgt hiernach ebenso wie bei einer Verlängerung vor Ablauf der ursprünglichen Bewährungszeit. Zugleich kann nur auf diese Weise das unzuträgliche Ergebnis vermieden werden, dass der Verurteilte noch lange Zeit nach Rechtskraft der Entscheidung über die Strafaussetzung einer zwischenzeitlich – unter Umständen mehrfach – „unterbrochenen“ Bewährungsaufsicht unterliegt. Infolge dessen sind die im Folgenden geschilderten Nachteile der Rückwirkung des Verlängerungsbeschlusses in Kauf zu nehmen.

43 aa) Ablauf der höchstzulässigen Bewährungsdauer im „Rückwirkungszeitraum“. Ziehen sich die Ermittlungen zum Widerrufsgrund in die Länge (was insbesondere dann häufig der Fall ist, wenn das Gericht die neuerliche Straffälligkeit des Verurteilten erst nach Rechtskraft der diesbezüglichen Verurteilung feststellen kann, vgl. oben Rdn. 6 ff), so kann die Entscheidung über die widerrufsersetzende Maßnahme einer Verlängerung der Bewährungszeit erst geraume Zeit nach deren Ablauf erfolgen. Da der bis dahin verstrichene Zeitraum in die Gesamtberechnung der Bewährungsdauer einbezogen wird, ist unter Umständen ein geraumer Teil der höchstzulässigen Bewährungszeit bereits von der Rückwirkung des Verlängerungsbeschlusses umfasst, so dass dieser nur noch für einen geringen Zeitraum in die Zukunft weisende Möglichkeiten der Einwirkung auf den Verurteilten bieten kann. Manchmal ist die einer Verlängerung noch zugängliche Gesamtbewährungsdauer im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung sogar 52 OLG Dresden Rpfleger 2011 114; OLG Celle Beschl. v. 20.12.2001 – 2 Ws 311/01; OLG Stuttgart Justiz 1999 142; OLG Düsseldorf StV 1996 218; OLG Düsseldorf NStZ 1994 559; OLG Celle StV 1990 117; OLG Zweibrücken StV 1987 351f; OLG Schleswig NStZ 1986 363; OLG Karlsruhe Justiz 1982 437; OLG Hamm JMBlNW 1982 57; Sch/Schröder/ Kinzig Rdn. 19; Dölling NStZ 1989 345, 348; vgl. aber auch Frank, U. MDR 1982 353, 359 f; abw. Hein NStZ 1983 252. 53 OLG Stuttgart Justiz 1999 142, 143 f; OLG Düsseldorf StV 1996 218; OLG Celle NStZ 1991 206; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 20. 54 So aber OLG München Beschl. v. 14.2.2020 – 2 Ws 130/20 und StraFo 2013 32; Horn NStZ 1986 356; Sch/Schröder/ Kinzig Rdn. 19. 55 KG Berlin Beschl. v. 18.7.2018 – 5 Ws 78/18; OLG Saarbrücken Beschl. v. 22.3.2016 – 1 Ws 20/16; OLG Bamberg Beschl. v. 24.3.2015 – 22 Ws 19/15; OLG Oldenburg OLGSt. Nr. 62 zu § 56f; OLG Bamberg OLGSt. Nr. 51 zu § 56f; OLG Bremen OLGSt. Nr. 65 zu § 57; OLG Dresden Rpfleger 2011 114; OLG Hamm NStZ-RR 2010 127; OLG Hamburg OLGSt. Nr. 41 zu § 56f; OLG Rostock Beschl. v. 5.10.2004 – I Ws 430/04; OLG Celle Beschl. v. 20.12.2001 – 2 Ws 311/01; OLG Stuttgart Justiz 1999 142, 144; OLG Stuttgart Justiz 1998 131, 132; OLG Nürnberg Beschl. v. 4.10.1996 – Ws 1132/96; OLG Düsseldorf NStZ 1994 559; OLG Zweibrücken NStZ 1993 510; OLG Celle NStZ 1991 206; OLG Celle StV 1990 117, 118; OLG Zweibrücken StV 1987 351, 352; OLG Schleswig NStZ 1986 363; Dölling NStZ 1989 345, 348. Hubrach

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III. Die Entscheidung über den Widerruf oder ihn ersetzende Maßnahmen

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schon abgelaufen. In solchen Fällen kommt ein Widerruf der Strafaussetzung nicht mehr in Betracht, und die Strafe ist nach § 56g Abs. 1 Satz 1 zu erlassen.56 Dies stellt keine unbotmäßige Privilegierung des bewährungsbrüchigen Verurteilten dar (eingehend hierzu OLG Zweibrücken StV 1987 351, 352), denn der Erlass setzt in dieser Ausnahmekonstellation stets voraus, dass die Verlängerung der Bewährungszeit vor ihrem Ablauf noch möglich gewesen wäre und grundsätzlich zur Einwirkung auf den Verurteilten auch nach wie vor ausreichen würde, dass ihre Anordnung daher ausschließlich an dem späten Zeitpunkt der Entscheidung scheitert, mithin an einem Umstand, der dem Verurteilten nicht zur Last gelegt werden kann.

bb) Verfehlungen des Verurteilten im „Rückwirkungszeitraum“. Die Zulässigkeit einer 44 Verlängerung der Bewährungszeit nach ihrem Ablauf wirft weiterhin die Frage auf, ob Straftaten oder Weisungsverstöße zur Grundlage eines Widerrufs gemacht werden können, die der Verurteilte nach dem Ablauf der Bewährungszeit, aber vor Erlass bzw. Bekanntgabe des Verlängerungsbeschlusses begangen hat (vgl. Frank, U. MDR 1982 353, 360). Zwar handelt es sich infolge der Rückwirkung des Verlängerungsbeschlusses rechtlich um einen Verstoß „in der Bewährungszeit“. Da letzterer Umstand dem Verurteilten zur Tatzeit aber noch nicht bewusst ist, darf der Verfehlung aus Vertrauensschutzgesichtspunkten regelmäßig keine „bewährungsrelevante Bedeutung“ beigemessen werden.57 Dies gilt nach richtiger Ansicht58 indes nicht, wenn der Verurteilte vor der neuen Verfehlung gerichtlicherseits im Rahmen der Bewährungsaufsicht bereits über die Möglichkeit einer späteren Verlängerung der Bewährungszeit informiert worden war (zum verfassungsrechtlichen Aspekt s. BVerfG StV 1996 160 m. Anm. Lammer). In diesen Fällen besteht für einen Vertrauensschutz zu Gunsten des Verurteilten kein Anlass, da er zur Tatzeit damit rechnen musste, dass die neuerliche Verfehlung für das laufende Bewährungsverfahren trotz des Ablaufs der bislang geltenden Bewährungszeit noch Konsequenzen haben könne. Entsprechendes wird zu gelten haben, wenn der Verurteilte eine Kenntnisnahme vom Verlängerungsbeschluss schuldhaft vereitelt, indem er seine Wohnsitzwechsel weisungswidrig nicht mitteilt und für das Gericht nicht mehr erreichbar ist (OLG München NStZ 1999 638).

III. Die Entscheidung über den Widerruf oder ihn ersetzende Maßnahmen 1. Voraussetzungen Der Widerruf oder – falls ausreichend – eine ihn ersetzende Maßnahme nach Absatz 2 ist nur 45 zulässig, wenn ein Widerrufsgrund im Sinne des Absatzes 1 vorliegt (Rdn. 2 ff, 17 ff, 24 ff). Hierbei ist zu berücksichtigen, dass ein Bewährungsverstoß, der in der Vergangenheit bereits Anlass für eine gerichtliche Maßnahme nach Absatz 2 war, „verbraucht“ ist und daher als alleinige 56 OLG Jena Beschl. v. 6.7.2009 – 1 Ws 251/09; OLG Koblenz Beschl. v. 21.6.2006 – 1 Ws 379/06; OLG Celle StraFo 2002 413; OLG Nürnberg Beschl. v. 4.10.1996 – Ws 1132/96; OLG Düsseldorf NStZ 1994 559; OLG Celle NStZ 1991 206; OLG Celle StV 1990 117, 118; OLG Zweibrücken StV 1987 351, 352; OLG Schleswig NStZ 1986 363. 57 OLG Karlsruhe Justiz 2020 12; OLG Bamberg Beschl. v. 24.3.2015 – 22 Ws 19/15; OLG Frankfurt NStZ-RR 2008 221, 222; OLG Oldenburg OLGSt. Nr. 62 zu § 56f; OLG Jena NStZ-RR 2007 220; OLG Köln JMBlNW 2006 139 f; OLG Schleswig SchlHA 2003 183 f; OLG Hamm StV 1998 215; OLG Stuttgart Justiz 1998 131, 133; OLG Düsseldorf StV 1994 382; OLG Zweibrücken NStZ 1993 510; OLG Hamm Beschl. v. 24.4.1992 – 2 Ws 116–118/92; OLG Schleswig NStZ 1986 363; KG Berlin StV 1986 165; Dölling NStZ 1989 345, 348. 58 OLG Bremen OLGSt. Nr. 65 zu § 57; OLG Rostock OLGSt. Nr. 55 zu § 56f; OLG Düsseldorf OLGSt. Nr. 45 zu § 56f; OLG Hamburg OLGSt. Nr. 41 zu § 56f; KG Berlin Beschl. v. 18.7.2018 – 5 Ws 78/18; OLG Saarbrücken Beschl. v. 22.3.2016 – 1 Ws 20/16; OLG Brandenburg Beschl. v. 6.10.2011 – 1 Ws 151/11; OLG Dresden Rpfleger 2011 114; OLG Hamm NStZ-RR 2010 127, 128; OLG Brandenburg StraFo 2004 214; vgl. ferner bereits OLG Stuttgart Justiz 1998 131, 133. 89

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§ 56f StGB

Widerruf der Strafaussetzung

Grundlage für eine spätere Entscheidung nicht mehr zur Verfügung steht (OLG Frankfurt NStZRR 1997 2, 3), es sei denn, er ist erst nachträglich bekannt geworden.59 Hat das Gericht über einen bislang „unverbrauchten“ Widerrufsgrund zu befinden, so darf es frühere Maßnahmen nach Absatz 2 und die ihnen zugrunde liegenden Bewährungsverstöße bei der für die Prognose bedeutsamen Beurteilung des bisherigen Bewährungsverlaufs natürlich mit berücksichtigen. 46 Kommt es für die Beurteilung der Widerrufsvoraussetzungen auf gerichtliche Vorentscheidungen zur Strafaussetzung an, die der materiellen Rechtskraft nicht fähig sind, so ist deren Rechtmäßigkeit im Widerrufsverfahren inzidenter mitzuprüfen, denn die Entscheidung gemäß § 56f darf nur auf rechtlich einwandfreier Grundlage erfolgen. Der Widerruf wegen eines Weisungs- oder Auflagenverstoßes setzt daher die Gesetzmäßigkeit der zugrunde liegenden Weisung bzw. Auflage voraus (vgl. Rdn. 18, 24). Bei einem innerhalb verlängerter Bewährungszeit begangenen Bewährungsverstoß scheiden Maßnahmen nach § 56f aus, wenn das Gericht zu dem Ergebnis gelangt, dass der Verlängerungsbeschluss nicht hätte ergehen dürfen.60 Mängel der Belehrung gemäß § 268a Abs. 3 StPO schließen den Widerruf oder ihn erset47 zende Maßnahmen nicht grundsätzlich aus, denn der Verurteilte verbindet mit dem Begriff „Bewährung“ regelmäßig schon nach allgemeinem Sprachgebrauch die sichere Vorstellung, im Falle eines künftigen Fehlverhaltens mit Konsequenzen rechnen zu müssen (BVerfG NJW 1992 2877; OLG Oldenburg StraFo 2011 524; OLG Hamm StV 1992 22 f m. Anm. Budde). Bei der Prüfung der Widerrufsvoraussetzungen können etwaige Mängel der Belehrung allerdings im Zusammenhang mit der Erwartungsformel (Absatz 1 Satz 1 Nr. 1) oder für die Beurteilung von Intensität bzw. Beharrlichkeit eines Weisungs- oder Auflagenverstoßes Bedeutung gewinnen (OLG Düsseldorf VRS 91 115; vgl. Rdn. 19). 48 Liegen die Voraussetzungen für eine gerichtliche Entscheidung nach § 56f vor, so ist für deren Zurückstellung bis zum Eintritt eines künftigen Ereignisses kein Raum (OLG Jena Beschl. v. 19.6.2006 – 1 Ws 203/06; OLG Hamburg NStZ-RR 2005 221, 222 f; OLG Düsseldorf NStZ 2000 55, 56). Das Gericht ist insbesondere nicht befugt, die ihm obliegende Prognosebeurteilung aufzuschieben, um zuvor den Verlauf einer in anderer Sache gemäß § 64 StGB oder § 35 BtMG veranlassten Therapie des Verurteilten abzuwarten.61 Die diesbezüglichen Entscheidungen entfalten für das Widerrufsverfahren keine präjudizielle Wirkung (Peglau GA 2004 288, 292 f). Kommt das Gericht zu der Überzeugung, dass die in anderer Sache angeordnete oder bereits begonnene Therapie Erfolgsaussichten hat, so werden im Widerrufsverfahren regelmäßig minder schwere Maßnahmen im Sinne von Absatz 2 zur hinreichenden Einwirkung auf den Verurteilten genügen (vgl. Rdn. 28). Ist dies nicht der Fall, so besteht kein Anlass, vom Widerruf der Strafaussetzung zunächst abzusehen, „um den Resozialisierungsprozess in anderer Sache nicht zu gefährden“ (so aber OLG Celle StV 2012 485 und StV 1998 216; vgl. ferner OLG Hamm Beschl. v. 26.11.2020 – 4 Ws 202/20).

2. Zeitpunkt der Entscheidung 49 a) Während des Laufs der Bewährungszeit. Maßnahmen gemäß § 56f können erfolgen, sobald die Entscheidung über die Strafaussetzung in Rechtskraft erwachsen ist, das heißt von dem Zeitpunkt an, in dem die Bewährungszeit beginnt (§ 56a Abs. 2 Satz 1). Vor diesem Zeitpunkt 59 OLG Karlsruhe Beschl. v. 9.3.2020 – 3 Ws 34/20; OLG Celle OLGSt. Nr. 65 zu § 56f; OLG Düsseldorf wistra 1991 151; OLG Hamburg MDR 1980 600, 601. 60 KG Berlin Beschl. v. 18.7.2018 – 5 Ws 78/18; OLG Brandenburg Beschl. v. 6.10.2011 – 1 Ws 151/11; OLG Hamm NStZ-RR 2000 346 f; OLG Zweibrücken NStZ 1993 510 f; vgl. ferner OLG Hamburg OLGSt. Nr. 41 zu § 56 f, zugleich auch zur Vorgehensweise bei mehrfacher Verlängerung der Bewährungszeit. 61 OLG Köln NStZ-RR 2015 28 (LS); OLG Braunschweig Beschl. v. 26.9.2011 – Ws 280/11; OLG Hamm Beschl. v. 18.8.2011 – 2 Ws 246/11; OLG Stuttgart Beschl. v. 26.2.2008 – 1 Ws 46/08; aA OLG Zweibrücken StraFo 1998 140; OLG Celle StV 1998 216. Hubrach

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III. Die Entscheidung über den Widerruf oder ihn ersetzende Maßnahmen

StGB § 56f

kann die Strafaussetzung nur durch ein erfolgreiches Rechtsmittel beseitigt werden, das zu Ungunsten des Angeklagten gegen das Urteil eingelegt wird. Ein Widerruf nach Eintritt der Rechtskraft ist unter den Voraussetzungen des § 56f Abs. 1 Satz 2 allerdings auch möglich wegen einer vor Rechtskrafteintritt begangenen Straftat. Die Regelung lässt sich – auch sinngemäß – nicht auf Verstöße gegen Auflagen und Weisungen anwenden, weil diese Anordnungen erst ab Rechtskraft der Strafaussetzung verbindlich sind.

b) Nach Ablauf der Bewährungszeit. Die Entscheidung über den Widerruf der Strafausset- 50 zung – oder über eine ihn ersetzende Maßnahme nach Absatz 2 – kann nicht nur während der Bewährungszeit, sondern auch noch nach ihrem Ablauf getroffen werden62 (zu den Sonderproblemen bei Verlängerung der Bewährungszeit vgl. bereits Rdn. 41 ff). Eine Ausnahme gilt für den Bewährungswiderruf, wenn die während der Bewährungszeit ruhende (§ 79a Nr. 2b) Vollstreckungsverjährung eingetreten ist. Bei bereits erfolgtem Straferlass ist nach § 56g Abs. 2 zu verfahren. Im Übrigen sind den Maßnahmen gemäß § 56f nach Ablauf der Bewährungszeit nur durch die dem Rechtsstaatsgebot zuzuordnenden Grundsätze der angemessenen Verfahrensbeschleunigung und des Vertrauensschutzes Grenzen gesetzt. Der Widerruf der Strafaussetzung – oder eine andere den Verurteilten belastende Maßnahme nach Absatz 2 – ist daher unzulässig, wenn die Entscheidung im Widerrufsverfahren oder in dem – regelmäßig abzuwartenden – Verfahren zur Feststellung einer für die Widerrufsprüfung relevanten Straftat ungebührlich verzögert wurde und der Verurteilte darauf vertrauen durfte, dass sein Verhalten im Rahmen der Bewährungsaufsicht keine Konsequenzen mehr nach sich ziehen werde.63 Bei der diesbezüglichen Prüfung kommt es auf die Umstände des Einzelfalles an. Neben 51 den Bearbeitungszeiten der Justiz oder der Strafverfolgungsorgane sind Art, Schwere und Häufigkeit der dem Verurteilten anzulastenden Bewährungsverstöße zu berücksichtigen.64 Eine feste zeitliche Grenzziehung ist hierbei (von Verfassungs wegen unbedenklich, vgl. BVerfG NJW 2013 2414, 2416) abzulehnen.65 Insbesondere scheidet eine analoge Anwendung der für den Widerruf des Straferlasses geltenden Fristenregelung des § 56g Abs. 2 Satz 2 aus, denn diese Vorschrift bezieht ihre Rechtfertigung aus dem Umstand, dass mit der gerichtlichen Erlassentscheidung ein gesetzlich vertypter Vertrauenstatbestand geschaffen wurde, der in den hier zur Rede

62 OLG Hamm Beschl. v. 19.2.2019 – 1 Ws 80/19; OLG Frankfurt Beschl. v. 15.4.2003 – 3 Ws 361/03; OLG Schleswig SchlHA 2002 142; OLG Oldenburg NdsRpfl. 2002 270 f; OLG Karlsruhe StV 2001 411; OLG Düsseldorf VRS 90 284; OLG Nürnberg NStZ-RR 1999 106; OLG Köln StV 1998 211 f; OLG Düsseldorf NStZ-RR 1997 254; OLG Karlsruhe Justiz 1993 387 f; OLG Koblenz MDR 1985 70; OLG Stuttgart Justiz 1982 273; OLG Koblenz NStZ 1981 260; vgl. auch BGH NJW 1984 1975. 63 OLG Hamm Beschl. v. 19.2.2019 – 1 Ws 80/19; KG Berlin Beschl. v. 20.10.2017 – 5 Ws 207/17; OLG Braunschweig Beschl. v. 26.2.2016 – 1 Ws 5/16; KG Berlin NStZ-RR 2009 61; OLG Koblenz Beschl. v. 21.6.2006 – 1 Ws 379/06; OLG Jena Beschl. v. 19.6.2006 – 1 Ws 203/06; OLG Frankfurt Beschl. v. 15.4.2003 – 3 Ws 361/03; OLG Schleswig SchlHA 2002 142; OLG Oldenburg NdsRpfl. 2002 270 f; OLG Karlsruhe StV 2001 411; OLG Düsseldorf VRS 90 284; OLG Nürnberg NStZ-RR 1999 106; OLG Köln StV 1998 211, 212; OLG Düsseldorf NStZ-RR 1997 254; OLG Karlsruhe Justiz 1993 387, 388; OLG Zweibrücken NStZ 1988 501; OLG Celle StV 1987 30; OLG Braunschweig StV 1982 72; OLG Stuttgart Justiz 1982 273; OLG Koblenz NStZ 1981 260, 261; OLG Celle NdsRpfl. 1980 91; Frank, U. MDR 1982 353, 360; Schrader NJW 1973 1832. 64 OLG Hamm Beschl. v. 1.2.2018 – 4 Ws 3/18; OLG Koblenz Beschl. v. 14.11.2016 – 2 Ws 546/16; OLG Saarbrücken NStZ-RR 2009 95; KG Berlin NStZ-RR 2009 61; OLG Brandenburg Beschl. v. 18.6.2008 – 1 Ws 114/08; OLG Jena Beschl. v. 19.6.2006 – 1 Ws 203/06; OLG Frankfurt Beschl. v. 15.4.2003 – 3 Ws 361/03; OLG Köln StV 1998 211, 212; OLG Hamm NStZ 1984 362; OLG Stuttgart Justiz 1982 273. 65 OLG Hamm Beschl. v. 1.2.2018 – 4 Ws 3/18; OLG Köln Beschl. v. 3.4.2014 – 2 Ws 149/14; KG Berlin Beschl. v. 14.2.2014 – 2 Ws 60/14; OLG Frankfurt Beschl. v. 15.4.2003 – 3 Ws 361/03; OLG Düsseldorf VRS 89 35; OLG Düsseldorf VRS 85 290. 91

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§ 56f StGB

Widerruf der Strafaussetzung

stehenden Fallkonstellationen gerade fehlt.66 Die Bildung schutzwürdigen Vertrauens bei dem Verurteilten kann im Einzelfall durch den gerichtlichen Hinweis auf die aus besonderem Anlass trotz Ablaufs der Bewährungszeit noch andauernde Widerrufsprüfung verhindert67 oder – umgekehrt – begünstigt werden, wenn eine solche „Zwischennachricht“ unterbleibt, obwohl sie in dem jeweiligen Gerichtsbezirk allgemein üblich ist.68 Ein Verurteilter, dessen Verfahren nicht gefördert wurde, weil er untergetaucht war, kann die erst nach Ablauf der Bewährungszeit ergangene Widerrufsentscheidung nicht unter Berufung auf Vertrauensschutz anfechten. Es stellt keine Verletzung des Beschleunigungsgrundsatzes dar, wenn das Gericht in einem solchen Fall von der grundsätzlich gegebenen Möglichkeit einer sofortigen Widerrufsentscheidung mit öffentlicher Zustellung (hierzu Rdn. 65) absieht und statt dessen zunächst durch Erlass eines Sicherungshaftbefehls (§ 453c StPO) darauf hinwirkt, dass der Verurteilte dem Verfahren wieder zur Verfügung steht (OLG Schleswig SchlHA 2002 142; aA OLG Nürnberg NStZ-RR 1999 106 für den Fall eines Widerrufs fünfeinhalb Jahre nach Ablauf der Bewährungszeit).

IV. Nebenfolgen des Widerrufs (Absatz 3) 1. Nichterstattung von Leistungen (Satz 1) 52 Wird die Strafaussetzung widerrufen, so werden Leistungen, die der Verurteilte zur Erfüllung von Auflagen (§ 56b Abs. 1 und 2), Anerbieten (§ 56b Abs. 3), Weisungen (§ 56c Abs. 1 bis 3) oder Zusagen (§ 56c Abs. 4) erbracht hat, nicht erstattet (Absatz 3 Satz 1). Unter Leistungen in diesem Sinne sind alle Aufwendungen zu verstehen, die der Verurteilte im Zusammenhang mit der Strafaussetzung gemacht hat, um Auflagen und Weisungen nachzukommen oder Anerbieten und Zusagen zu erfüllen. Die Vorschrift des § 56f Abs. 3 Satz 1 gilt nicht nur im Verhältnis des Verurteilten zur Justizverwaltung; sie wirkt sich auch dahin aus, dass er den Leistungsempfänger (z. B. eine gemeinnützige Einrichtung im Falle des § 56b Abs. 2 Satz 1 Nr. 2) auf Rückgewähr des Geleisteten nicht mit der Begründung in Anspruch nehmen kann, die Strafaussetzung sei widerrufen worden.

2. Anrechnung von Leistungen auf die Strafe (Satz 2) 53 Von dem Grundsatz der Nichterstattung (Rdn. 52) macht das Gesetz keine Ausnahme. Es mildert seine Wirkung aber, und zwar für Leistungen zur Erfüllung von Auflagen nach § 56b Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 bis 4 sowie von entsprechenden Anerbieten nach § 56b Abs. 3. Zahlungen zugunsten einer gemeinnützigen Einrichtung, sonst gemeinnützige Leistungen oder Zahlungen zugunsten der Staatskasse kann das Gericht im Falle des Widerrufs auf die Strafe anrechnen (Absatz 3 Satz 2). Leistungen zur Wiedergutmachung des durch die Tat verursachten Schadens fallen nicht unter diese Vorschrift, denn sie sind für den Verurteilten wegen ihrer zivilrechtlich befreienden Wirkung nicht „verloren“ (OLG Frankfurt NStZ-RR 2004 262; OLG Hamm VRS 106 127, 129). Auch auf Weisungen ist Absatz 3 Satz 2 weder unmittelbar noch entsprechend anwendbar (OLG Jena Beschl. v. 13.12.2010 – 1 Ws 455/10; OLG Hamm Beschl. v. 10.11.1992 – 2 Ws 332/92). 66 OLG Hamm Beschl. v. 19.2.2019 – 1 Ws 80/19; OLG Saarbrücken NStZ-RR 2009 95; KG Berlin NStZ-RR 2009 61; OLG Brandenburg Beschl. v. 18.6.2008 – 1 Ws 114/08; OLG Frankfurt Beschl. v. 15.4.2003 – 3 Ws 361/03; OLG Schleswig SchlHA 2002 142; OLG Düsseldorf NStZ-RR 1997 254; OLG Düsseldorf VRS 90 284; OLG Düsseldorf VRS 85 290; OLG Koblenz NStZ 1981 260, 261; OLG Celle NdsRpfl. 1980 91; Schrader NJW 1973 1832 m. w. N.; aA Sch/Schröder/ Kinzig Rdn. 27. 67 BVerfG NJW 2013 2414, 2417; OLG Hamm Beschl. v. 5.11.2007 – 3 Ws 605/07; OLG Rostock Beschl. v. 21.1.2004 – I Ws 18/04. 68 KG Berlin Beschl. v. 24.3.2015 – 5 Ws 30/15; OLG Koblenz StraFo 2009 524 f sowie Beschl. v. 21.6.2006 – 1 Ws 379/06. Hubrach

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IV. Nebenfolgen des Widerrufs (Absatz 3)

StGB § 56f

a) Ermessen des Gerichts. Die Anrechnung steht im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts, 54 und zwar (mit Einschränkungen) sowohl, soweit es um die Frage des Ob geht, als auch hinsichtlich des Maßstabs. Die Ausübung des Ermessens ist ein Akt (nachträglicher) Strafzumessung, welcher der Sache nach das Urteil ergänzt (vgl. § 56 Rdn. 1; BGHSt 36 378, 383 = NStZ 1991 34 mit Anm. Weber; BGH StV 2021 40, 41) und hier notwendigerweise im Rahmen der Strafvollstreckung zu erfolgen hat. b) Das Ob der Anrechnung. Die Anrechnung steht nicht im freien Belieben des Gerichts. Sie 55 trägt der Tatsache Rechnung, dass der Genugtuungszweck der Auflagenerfüllung im Falle des späteren Widerrufs schon durch die Strafvollstreckung erfüllt wird. Das Gericht sollte daher Leistungen, die nicht nur ganz geringfügig sind und die der Verurteilte aus eigenen Mitteln erbracht hat, in der Regel anrechnen (BGHSt 36 378, 381 = NStZ 1991 34 mit Anm. Weber; KG Berlin StraFo 2013 523). Bei der Abwägung sind der Widerrufsgrund und die wirtschaftlichen Verhältnisse des Verurteilten zu berücksichtigen. Die Anrechnung ist stets geboten, wenn es unbillig wäre, sie dem Verurteilten zu versagen. Hat sich der Verurteilte die Mittel für seine Leistung durch eine strafbare Handlung verschafft, so kann das Gericht befugt sein, die Anrechnung zu versagen.69 Gleiches gilt bei außergewöhnlichem, besonders krassem Bewährungsversagen oder im Falle einer Auflagenerfüllung erst im Angesicht des drohenden Widerrufs.70

c) Modalitäten und Maßstab. Das Gesetz schreibt nicht vor, in welcher Form und nach wel- 56 chem Maßstab Leistungen gemäß Absatz 3 Satz 2 anzurechnen sind, wenn das Gericht von der Anrechnungsmöglichkeit Gebrauch macht. Es liegt nahe, danach zu unterscheiden, ob es sich um Geldleistungen (§ 56b Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, 4) oder sonst gemeinnützige Leistungen (§ 56b Abs. 2 Satz 1 Nr. 3) handelt. Stets hat sich der Tatrichter bei der Bestimmung des Anrechnungsmaßstabs an dem Ziel zu orientieren, einen angemessenen Ausgleich dafür zu gewähren, dass die Leistungen nicht erstattet werden (vgl. BGHSt 36 378, 383 = NStZ 1991 34 mit Anm. Weber; BayObLGSt. 1994 134 f; OLG Stuttgart NStZ-RR 2014 371). Bezugspunkt dieser Angemessenheitsprüfung kann hierbei nicht nur das gegenwärtige persönliche und wirtschaftliche Interesse des Verurteilten zur Zeit der Entscheidung sein. Zu berücksichtigen ist gerade im Hinblick auf die Genugtuungsfunktion der Auflagen (§ 56b Rdn. 2) auch, welches „strafmindernde“ Gewicht den anzurechnenden Leistungen unter dem Gesichtspunkt der Genugtuung und Sühne für begangenes Unrecht zuzumessen ist. Bei Geldleistungen mag das für Geldstrafen geltende Tagessatzsystem zwar gewisse An- 57 haltspunkte für die Bestimmung des Maßstabs bieten; seine Anwendung ist aber hier ebensowenig wie bei der Bemessung der Geldleistung im Auflagenbeschluss (§ 56b Rdn. 16) vorgeschrieben.71 In Einzelfällen kann die Heranziehung des Tagessatzsystems mit praktisch kaum überwindbaren Schwierigkeiten verbunden sein, denn für die Bestimmung des Anrechnungsmaßstabs müssten nicht nur die wirtschaftlichen Verhältnisse des Verurteilten im gegenwärti69 BGHSt 36 378, 381 = NStZ 1991 34 mit Anm. Weber; BGHSt 33 326, 327; BGHR Anrechnung 1; BGH NStZ-RR 2002 137; KG Berlin Beschl. v. 6.2.2020 – 5 Ws 23/20. 70 KG Berlin Beschl. v. 6.2.2020 – 5 Ws 23/20; OLG Zweibrücken Beschl. v. 28.4.2017 – 1 Ws 76/17; OLG Hamm NStZRR 2016 168, 169; KG Berlin StraFo 2013 523. 71 BGHSt 36 378, 383 = NStZ 1991 34 mit Anm. Weber; BGHSt 33 326, 327 f = NStZ 1986 162 mit Anm. Stree = JR 1986 377 mit Anm. Frank, U.; OLG Stuttgart NStZ-RR 2014 371; KG Berlin Beschl. v. 17.1.2002 – 5 Ws 795/01; OLG Hamm NStZ 2001 165; aA im Sinne einer Unanwendbarkeit des Tagessatzsystems OLG Celle NStZ 1992 336; aA im Sinne einer zwingenden Anwendung des Tagessatzsystems Horn StV 1992 537, 539 f; vgl. ferner KG Berlin Beschl. v. 6.2.2020 – 5 Ws 23/20 und OLG Jena OLGSt. Nr. 53 zu § 56f: Anrechnung des Zeitraums, den der Verurteilte nach seinen Einkommensverhältnissen bei Auflagenerteilung brauchte, um den gezahlten Betrag zu erwirtschaften. 93

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§ 56f StGB

Widerruf der Strafaussetzung

gen Zeitpunkt, sondern auch diejenigen zur Zeit des Urteils und der Leistungserbringung ermittelt werden. Darüber hinaus scheidet das Tagessatzsystem als alleiniger Maßstab für die Anrechnungsentscheidung schon deshalb aus, weil Zahlungsauflage und Strafe nicht im gleichen Verhältnis zueinander stehen wie Geldstrafe und Ersatzfreiheitsstrafe. Anordnungen im Sinne des § 56b Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 4 tragen nicht etwa strafersetzenden Charakter mit der Folge, dass sich der Verurteilte durch ihre Erfüllung von der Strafe ganz oder teilweise „freikaufen“ kann (so aber Horn StV 1992 537, 539 f). Sie treten vielmehr als im Genugtuungsinteresse angeordneter Ausgleich für den Verzicht auf die Strafvollstreckung neben, nicht an die Stelle der angeordneten Freiheitsstrafe. Die im Ergebnis „strafmindernde“ Wirkung der Anrechnung beruht daher nicht auf einer von vornherein angelegten inneren Beziehung zwischen Auflage und Strafmaß, sondern ist die bloße Folge des Härteausgleichs, der erforderlich wird, weil eine Erstattung der Genugtuungsleistungen unterbleibt, obwohl der Verzicht auf die Strafvollstreckung infolge des Widerrufs keinen Bestand hat. Schon aus diesem Grunde verbietet sich eine schematische Anwendung des Tagessatzsystems, das ansonsten allein aus rechnerischen Gründen zu einer Vollverbüßung der Strafe im Wege der Anrechnung führen könnte. 58 Bei sonst gemeinnützigen Leistungen in Form von Arbeitsleistungen (§ 56b Rdn. 17) gibt die aufgewendete Arbeitszeit einen Anhalt. Zum Teil wird ein Rückgriff auf landesrechtliche Verordnungen über die Abwendung der Vollstreckung von Ersatzfreiheitsstrafen durch freie Arbeit befürwortet.72

59 d) Anrechnung bei nachträglicher Gesamtstrafenbildung. Wird eine Strafe, deren Vollstreckung unter Auflagen zur Bewährung ausgesetzt war, nachträglich in eine Gesamtstrafe ohne Bewährung einbezogen, so sind die zur Auflagenerfüllung erfolgten Leistungen auf die zu bildende Gesamtstrafe anzurechnen. § 58 Abs. 2 Satz 2 ordnet für diese Fälle eine entsprechende Anwendung des § 56f Abs. 3 an. Will das Gericht die nachträglich zu bildende Gesamtstrafe nochmals zur Bewährung aussetzen, so hat es über die Erforderlichkeit einer Auflagenerteilung neu zu entscheiden und hierbei zu berücksichtigen, inwieweit frühere Auflagen bereits erfüllt wurden. Die hierauf erbrachten Leistungen sind für den Verurteilten nicht „verloren“, denn sie wirken sich bei der erneuten Entscheidung über die Strafaussetzung regelmäßig zu seinen Gunsten aus. Ergeht diese sodann ohne Auflagen, so sind bei einem späteren Widerruf die früheren Leistungen nicht mehr anrechnungsfähig, da sie aufgrund von Anordnungen erfolgten, die durch die nachträgliche Gesamtstrafenbildung ihre selbständige Bedeutung verloren haben. Es bedarf insoweit auch keiner analogen Anwendung der §§ 58 Abs. 2 Satz 2, 56f Abs. 3 Satz 2 aufgrund von Gerechtigkeitserwägungen (OLG Hamm NStZ 1991 558; aA OLG Dresden NStZ-RR 1998 155, 156).

V. Verfahrensrechtliches 1. Zuständigkeit und Verfahren 60 a) Zuständigkeit. Bei den Entscheidungen gemäß § 56f handelt es sich um Nachtragsentscheidungen über die Strafaussetzung im Sinne von § 453 Abs. 1 Satz 1 StPO. Sie sind gemäß § 462a StPO grundsätzlich (zur Ausnahme vgl. § 462a Abs. 5 StPO) entweder durch eine Strafvollstreckungskammer oder durch das Gericht des ersten Rechtszuges zu treffen. Hinsichtlich der Einzelheiten muss auf die Kommentierungen zu § 462a StPO verwiesen werden. Die wesentlichen Grundregeln zur Zuständigkeit lassen sich wie folgt zusammenfassen:

72 BGH Beschl. v. 9.7.2019 – 1 StR 192/19; BGH NStZ-RR 2009 201; OLG Stuttgart NStZ-RR 2014 371; ähnlich OLG Hamm Beschl. v. 4.12.2008 – 3 Ws 484/08. Hubrach

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V. Verfahrensrechtliches

StGB § 56f

aa) Sachliche Zuständigkeit. Hinsichtlich der sachlichen Zuständigkeit ordnet § 462a StPO in 61 Absatz 1 Satz 1 und 2 sowie in Absatz 4 Satz 3 einen Vorrang der Strafvollstreckungskammern gegenüber dem Gericht des ersten Rechtszuges an, sobald gegen den Verurteilten Freiheitsstrafe vollstreckt wird. Mit Aufnahme in eine Justizvollzugsanstalt zur Verbüßung von Strafhaft beginnt für sämtliche Nachtragsentscheidungen in den noch offenen Bewährungsverfahren dieses Verurteilten die sachliche Zuständigkeit der Strafvollstreckungskammer, die erst mit der vollständigen Erledigung aller Vollstreckungssachen endet.73 Über den Widerruf der Strafaussetzung hat daher stets eine Strafvollstreckungskammer zu entscheiden, – wenn der Verurteilte schon vor der Strafaussetzungsentscheidung entweder im anhängigen Verfahren (Fall des § 57) oder in anderer Sache eine Freiheitsstrafe teilverbüßt hatte, deren Vollstreckung zur Zeit der Strafaussetzung noch nicht vollständig erledigt war, oder – wenn der Verurteilte im Verlauf der Bewährungszeit in anderer Sache Strafhaft verbüßt hat, mag diese auch bei Beginn des Widerrufsverfahrens schon vollständig erledigt sein. Ist das Gericht des ersten Rechtszuges bei Beginn einer Strafvollstreckung in anderer Sache bereits mit der Prüfung des Widerrufs befasst, so hat es die Sache an die zuständige Strafvollstreckungskammer abzugeben.74 In den verbleibenden Fällen einer sachlichen Zuständigkeit des erstinstanzlichen Gerichts hat dieses auch dann über den Widerruf zu entscheiden, wenn die Strafaussetzung zur Bewährung erstmals in der Berufungsinstanz angeordnet worden war (OLG Hamm JMBlNW 2001 230). bb) Örtliche Zuständigkeit. Für die Frage der örtlichen Zuständigkeit unter mehreren in Be- 62 tracht kommenden Strafvollstreckungskammern kommt es auf den Zeitpunkt des „gerichtlichen Befasstwerdens“ im Sinne von § 462a Abs. 1 Satz 1 StPO an. Ein „Befasstsein“ mit der Widerrufsfrage liegt vor, sobald Tatsachen aktenkundig werden (zum Bewährungsheft gelangen), die eine Prüfung des Widerrufs erfordern.75 Die Strafvollstreckungskammer, in deren Bezirk der Verurteilte zu diesem Zeitpunkt Strafhaft verbüßt, hat über den Widerruf zu entscheiden. Bei einem zur Zeit des gerichtlichen „Befasstwerdens“ auf freiem Fuß befindlichen Verurteilten, für den aber aufgrund früherer Strafverbüßung die Strafvollstreckungskammer sachlich zuständig ist (Rdn. 61), kommt es auf das Gericht des letzten Haftortes an (BGH bei Kusch NStZ 1997 379; BGH NStZ 1984 380 f; OLG Stuttgart NStZ-RR 1996 61). Die nach diesen Grundsätzen zur Prüfung der Widerrufsfrage berufene Strafvollstreckungskammer bleibt auch dann zuständig, wenn der Verurteilte vor der abschließenden Entscheidung in eine Haftanstalt aufgenommen (verlegt) wird, die zum Bezirk einer anderen Strafvollstreckungskammer gehört.76

b) Ermittlungen. Die Vorbereitung der Entscheidung nach § 56f unterliegt dem verfassungs- 63 rechtlichen Gebot bestmöglicher Sachaufklärung und muss daher von dem Bemühen um Erlangung einer möglichst breiten Tatsachenbasis getragen sein (BVerfG NJW 2020 1501, 1502; BVerfG Beschl. v. 28.9.2010 – 2 BvR 1081/10). Soweit das Gericht nicht schon aus der laufenden Überwachung (§ 453b StPO) die erforderlichen Informationen zur Prüfung der Widerrufsfrage erlangt hat, sind vor der Entscheidung Ermittlungen anzustellen. In der Regel wird es geboten 73 Vgl. BGH NStZ 2000 111; OLG Düsseldorf JMBlNW 2002 114 f; OLG Hamm StraFo 2000 282; OLG Nürnberg StraFo 2000 280; OLG Frankfurt NStZ-RR 1999 382 f; OLG Stuttgart NStZ-RR 1996 61. 74 BGHSt 26 187, 189; BGH NStZ-RR 2020 264 (LS); BGH NStZ-RR 2019 160 (LS); OLG Hamm Beschl. v. 26.11.2020 – 4 Ws 202/20; OLG Bamberg NStZ-RR 2013 326. 75 BGHSt 30 189, 191; BGH NStZ-RR 2013 390, 391; OLG Celle Beschl. v. 28.11.2019 – 2 AR 15/19; OLG Nürnberg StraFo 2000 280; OLG Düsseldorf VRS 86 460. 76 BGHSt 30 189, 190; BGHSt 26 187, 189; BGH NStZ-RR 2007 94, 95; vgl. auch OLG Brandenburg Beschl. v. 9.12.2019 – 1 Ws 196/19; KG Berlin Beschl. v. 23.6.2006 – 5 Ws 215/06; OLG Schleswig SchlHA 1986 155; OLG Düsseldorf NStZ 1981 156; OLG Karlsruhe NStZ 1981 494; OLG Düsseldorf MDR 1980 518. 95

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§ 56f StGB

Widerruf der Strafaussetzung

sein, einen Auszug aus dem Bundeszentralregister einzuholen (OLG Düsseldorf VRS 85 431, 432; OLG Düsseldorf VRS 84 439 f) und bei der Polizei nach schwebenden Verfahren zu fragen. Der Bewährungshelfer ist zu unterrichten, wenn eine Entscheidung über den Widerruf der Strafaussetzung in Betracht kommt (§ 453 Abs. 1 Satz 5 StPO). Grundsätzlich bedarf es auch der Anforderung eines aktuellen Berichts der Bewährungshilfe über die gegenwärtige Lebenssituation des Verurteilten (OLG Düsseldorf StV 2000 563, 564; OLG Düsseldorf NStZ 1996 616). Der Aufklärung dienende Durchsuchungen beim Verurteilten sind mangels gesetzlicher Grundlage im Widerrufsverfahren nicht zulässig (OLG Hamburg NStZ-RR 2004 364; KG Berlin NJW 1999 2979 f). Über die bei § 56f relevanten kriminalprognostischen Fragen kann das Gericht grundsätzlich in eigener Sachkunde entscheiden; der Einholung eines psychiatrischen oder psychologischen Sachverständigengutachtens bedarf es nur bei konkreten Anhaltspunkten für eine entscheidungserhebliche psychische Fehlhaltung oder gar Erkrankung des Verurteilten (so BGH NStZ 2020 83, 84 für Weisungsverstöße).

64 c) Anhörung. Vor der Entscheidung bedarf es einer Anhörung der Staatsanwaltschaft und des Verurteilten (§ 453 Abs. 1 Satz 2 StPO). Kommt eine neue Straftat des Verurteilten als Widerrufsgrund in Betracht, so kann die Anhörung hierzu grundsätzlich schriftlich erfolgen. Ist indes über den Widerruf wegen eines Verstoßes gegen Auflagen oder Weisungen zu entscheiden, so soll dem Verurteilten gemäß § 453 Abs. 1 Satz 4 StPO Gelegenheit zur mündlichen Anhörung gegeben werden. Trotz der Ausgestaltung dieser Norm als Sollvorschrift ist die darin vorgesehene Verpflichtung zur mündlichen Anhörung nach einhelliger Meinung zwingend, wenn sie weitere Aufklärung verspricht und schwerwiegende Gründe nicht entgegenstehen.77 Ein Absehen von der mündlichen Anhörung ist daher nur in Ausnahmefällen zulässig. 65 Ein derartiger Ausnahmefall liegt vor, wenn aufgrund konkreter Anhaltspunkte die Befürchtung besteht, dass der Verurteilte sein Anhörungsrecht zu bloßen Beleidigungen oder groben Beschimpfungen des Richters missbrauchen wird (OLG Düsseldorf NStZ 1988 243). Die Anhörung ist ferner entbehrlich, wenn der Verurteilte ausdrücklich und eindeutig auf sie verzichtet hat (OLG Karlsruhe VRS 101 433, 435 f; OLG Frankfurt NStZ-RR 1996 91, 92) oder wenn sein Aufenthalt aus von ihm zu vertretenden Gründen nicht zu ermitteln ist.78 In letzterem Fall kann der Widerrufsbeschluss öffentlich zugestellt werden, und dem Verurteilten ist nach seiner Ergreifung die Anhörung im nachträglichen Verfahren analog § 33a StPO zu ermöglichen.79 Ob das Gericht im Einzelfall entsprechend verfährt oder vor der Widerrufsentscheidung zunächst versucht, sich durch Erlass eines Sicherungshaftbefehls (§ 453c StPO) der Person des Verurteilten zu versichern, steht in seinem pflichtgemäßen Ermessen; aus dem Gesetz ergibt sich weder ein Vorrang des Verfahrens gemäß § 453c StPO80 noch ein Zwang zur Wahl der alternativen Vorgehensweise (vgl. hierzu bereits Rdn. 51). 66 Die Gelegenheit zur mündlichen Anhörung ist dem Verurteilten nur gegeben, wenn er zu einem gerichtlich angeordneten Anhörungstermin geladen wurde. Die bloße Aufforderung, sich mit dem Gericht zwecks Terminsbestimmung in Verbindung zu setzen, erfüllt weder die

77 KG Berlin Beschl. v. 6.3.2017 – 5 Ws 25/17; OLG Bamberg Beschl. v. 20.2.2014 – 2 Ws 9/14; OLG Köln NStZ-RR 2011 220; OLG München StV 2009 540; OLG Jena Beschl. v. 14.5.2009 – 1 Ws 183/09; OLG Brandenburg Beschl. v. 15.12.2008 – 1 Ws 212/08; OLG Frankfurt NStZ-RR 2003 199, 200; OLG Schleswig SchlHA 2003 194; OLG Karlsruhe VRS 101 433, 435; OLG Düsseldorf NStZ 1988 243; OLG Hamm NStZ 1987 247. 78 OLG Hamm Beschl. v. 14.7.2009 – 3 Ws 9/08; OLG Düsseldorf NStZ 1988 243; ausführlich zum Verfahren in diesen Fällen Katzenstein StV 2003 359 ff. 79 BGHSt 26 127; OLG Hamm Beschl. v. 14.7.2009 – 3 Ws 9/08; OLG Jena Beschl. v. 3.3.2008 – 1 Ws 4/08; KG Berlin Beschl. v. 25.4.2005 – 5 Ws 202/05; OLG Stuttgart NJW 1983 1987. 80 OLG Jena Beschl. v. 3.3.2008 – 1 Ws 4/08; OLG Düsseldorf JR 1989 166 m. Anm. Wendisch; OLG Hamburg NStZ 1988 292 mit Anm. Johann/Johnigk; OLG Karlsruhe MDR 1981 159; aA OLG Frankfurt StV 1983 113; OLG Hamburg NJW 1976 1327; Krause NJW 1977 2249. Hubrach

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V. Verfahrensrechtliches

StGB § 56f

Anforderungen des § 453 Abs. 1 Satz 4 StPO noch darf das Gericht in einem solchen Fall das Schweigen des Verurteilten als Verzicht auf die mündliche Anhörung werten (OLG Hamburg Beschl. v. 9.12.2014 – 2 Ws 198/14; OLG Karlsruhe VRS 101 433, 436; OLG Frankfurt NStZ-RR 1996 91, 92). Erscheint der ordnungsgemäß geladene Verurteilte unentschuldigt nicht zum Anhörungstermin, so ist den Anforderungen des § 453 Abs. 1 Satz 4 StPO Genüge getan; eine Teilnahme des Verurteilten am Anhörungstermin kann nicht erzwungen werden (OLG Schleswig SchlHA 2003 194; OLG Hamm VRS 99 208, 209; zur Prüfung vorgebrachter Entschuldigungsgründe vgl. OLG Jena Beschl. v. 14.5.2008 – 1 Ws 171/08). Eine zu Unrecht unterbliebene mündliche Anhörung macht den Widerrufsbeschluss anfechtbar (vgl. hierzu Rdn. 69) und führt im Falle schon eingetretener Rechtskraft zum Erfordernis eines nachträglichen Anhörungsverfahrens gemäß § 33a StPO (OLG Karlsruhe Justiz 2003 272). Die Beiordnung eines Pflichtverteidigers kommt im Widerrufsverfahren analog § 140 67 Abs. 2 StPO in Betracht, wenn die Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage dies gebietet oder erkennbar ist, dass sich der Verurteilte allein nicht angemessen verteidigen kann.81

d) Form der Entscheidung. Das Gericht entscheidet ohne mündliche Verhandlung durch Be- 68 schluss (§ 453 Abs. 1 Satz 1 StPO), der keinen Ausspruch über Kosten und Auslagen enthält (OLG Braunschweig NStZ-RR 2001 185 f; OLG Stuttgart Justiz 1992 163) und in der Sache selbst eine am Einzelfall orientierte Begründung enthalten muss, die sich nicht nur in einer bloßen Wiedergabe des Gesetzeswortlauts erschöpfen darf (BVerfG NJW 2020 1501, 1502). Die Entscheidung über die Anrechnung gemäß Abs. 3 Satz 2 ist mit dem Widerruf in die Entscheidungsformel aufzunehmen (OLG Stuttgart NJW 2005 83, 84). Sie kann nicht durch die Strafvollstreckungskammer nachgeholt werden.82 Zur Möglichkeit der öffentlichen Zustellung des Widerrufsbeschlusses vgl. Rdn. 65. Erst nach Rechtskraft des Widerrufs darf das Urteil vollstreckt werden.83

2. Rechtsmittel a) Anfechtung der Widerrufsentscheidung. Gegen den Widerruf der Strafaussetzung kann 69 sich der Verurteilte mit dem Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde wenden (§ 453 Abs. 2 Satz 3 StPO). Hat das Widerrufsgericht zu Unrecht von der gemäß § 453 Abs. 1 Satz 4 StPO erforderlichen mündlichen Anhörung abgesehen, so führt dieser Verfahrensfehler zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz.84 Im Übrigen rechtfertigen bloße Begründungsmängel der Widerrufsentscheidung keine Zurückverweisung (OLG Düsseldorf NStZ 1993 251, 252). Das Beschwerdegericht hat vielmehr gemäß § 309 Abs. 2 StPO in der Sache zu entscheiden und die hierfür erforderlichen Ermittlungen selbst anzustellen. Es darf den Widerrufsgrund austauschen, sofern dem Verurteilten vorher rechtliches Gehör gewährt worden ist (OLG Düsseldorf MDR 1983 68). Auf einen Verstoß gegen Auflagen oder Weisungen kann hierbei jedoch nicht zurückgegriffen werden, wenn insoweit die – in erster Instanz vorzunehmende – mündliche Anhörung zur Sachaufklärung geboten ist (OLG Frankfurt NStZ-RR 2003 199, 200). Eine Entscheidung in der Sache selbst kommt bei 81 OLG Brandenburg Beschl. v. 2.10.2019 – 1 Ws 130/19; OLG Köln Beschl. v. 9.5.2016 – 2 Ws 294/16; OLG Hamm Beschl. v. 9.12.2014 – 3 Ws 431/12; OLG Jena Beschl. v. 30.3.2006 – 1 Ws 100/06; OLG Schleswig SchlHA 2005 259 f; OLG Celle StV 2003 575; OLG Bamberg NStZ 1985 mit Anm. Pöpperl; Schütz NStZ 1985 347. 82 OLG Frankfurt NStZ-RR 2006 353, 354; Neumann NJW 1977 1185; vgl. auch Neumann DRiZ 1978 83 zur Frage der Behandlung der nach Rechtskraft des Widerrufsbeschlusses geleisteten Zahlungen. 83 OLG Karlsruhe NJW 1964 1085; Blösch NJW 1963 1296; Hanack JZ 1966 43 ff. 84 OLG Hamburg Beschl. v. 9.12.2014 – 2 Ws 198/14; OLG Köln NStZ-RR 2011 220; OLG Brandenburg Beschl. v. 15.12.2008 – 1 Ws 212/08; OLG Jena Beschl. v. 4.10.2005 – 1 Ws 371/05; OLG Frankfurt NStZ-RR 2003 199, 200; OLG Schleswig SchlHA 2002 143; OLG Karlsruhe VRS 101 433, 436; OLG Hamm VRS 99 208, 209 f. 97

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§ 56f StGB

Widerruf der Strafaussetzung

erstinstanzlichen Zuständigkeitsmängeln in Betracht, wenn das Beschwerdegericht auch über Rechtsmittel gegen Widerrufsbeschlüsse des eigentlich zuständigen Gerichts zu befinden hätte.85 70 Die mit dem Widerruf zu treffende Anrechnungsentscheidung gemäß Absatz 3 Satz 2 unterliegt im Beschwerdeverfahren dem Verschlechterungsverbot,86 und ihre – grundsätzlich mögliche – isolierte Anfechtung hat mit sofortiger Beschwerde zu erfolgen.87 Der Grund hierfür liegt in dem Umstand, dass die gerichtliche Anordnung zur Anrechnung bzw. Nichtanrechnung von Leistungen den Umfang der noch zu verbüßenden Strafe festschreibt und auf diese Weise unmittelbar in die durch Urteil verhängten Rechtsfolgen der Straftat eingreift. Sie muss daher – ebenso wie der Widerruf – der materiellen Rechtskraft fähig sein und ist den für Urteile geltenden Schutzwirkungen der reformatio in peius zu unterstellen. Gegen den rechtskräftig ausgesprochenen Widerruf steht dem Verurteilten kein Rechtsbe71 helf mehr zu; insbesondere scheidet ein nachträgliches „Wiederaufnahmeverfahren“ in Anlehnung an die §§ 359 ff StPO aus.88 Bei den Vorschriften über die Wiederaufnahme nach rechtskräftiger Verurteilung handelt es sich um eng auszulegende Ausnahmeregeln, die einer analogen Anwendung auf Beschlüsse nicht zugänglich sind. Materielle Ungerechtigkeiten, die im Einzelfall aufgrund neu hervortretender Umstände nach Rechtskraft des Widerrufsbeschlusses entstehen können, sind durch das Gnadenverfahren aufzufangen; es besteht keine Notwendigkeit, für diese Ausnahmekonstellationen in Durchbrechung der Rechtskraft einen Rechtsbehelf eigener Art zu schaffen, der die Gerichte in einer Vielzahl von Fällen nur zur Neubescheidung auf der Basis unveränderter Sachverhalte zwingen wird. Angesichts der fehlenden Wiederaufnahmemöglichkeit ist allerdings bei der Prüfung der Widerrufsgründe schon im Verfahren selbst den Risiken einer nachträglichen Veränderung der Entscheidungsgrundlagen so weit wie möglich Rechnung zu tragen. Dies gilt insbesondere, wenn der Widerruf wegen einer (noch) nicht rechtskräftig abgeurteilten Straftat des Verurteilten in Betracht kommt (vgl. hierzu bereits Rdn. 9 f).

72 b) Anfechtung widerrufsersetzender Maßnahmen. Die Entscheidungen nach Absatz 2 kann der Verurteilte mit der einfachen Beschwerde anfechten (§ 453 Abs. 2 Satz 1 StPO). Hierbei wird die Erteilung weiterer Auflagen oder Weisungen – anders als die Verlängerung der Bewährungszeit – im Beschwerdeverfahren nur auf Gesetzwidrigkeit überprüft (§ 453 Abs. 2 Satz 2 StPO). Mit Rücksicht auf den insoweit eingeschränkten Prüfungsumfang kommt eine Schlechterstellung des Verurteilten im Beschwerdeverfahren praktisch nicht in Betracht, mag auch das Verbot der reformatio in peius insoweit nicht gelten (vgl. hierzu bereits § 56a Rdn. 8, 10, 11; § 56e Rdn. 8). Die Anfechtung gerichtlicher Anordnungen nach Absatz 2 durch die Staatsanwaltschaft 73 mit dem Ziel eines Widerrufs der Strafaussetzung hat nach inzwischen wohl herrschender

85 OLG Hamm Beschl. v. 26.11.2020 – 4 Ws 202/20; OLG Düsseldorf JMBlNW 2002 114 f; OLG Düsseldorf NStZ-RR 2001 111, 112; OLG Nürnberg StraFo 2000 280; KG NStZ 1994 255; einschränkend im Hinblick auf den Sonderstatus der Strafvollstreckungskammern OLG Hamburg NStZ 1991 356. 86 OLG Nürnberg NStZ-RR 2011 289, 290; OLG Jena Beschl. v. 13.12.2010 – 1 Ws 455/10; OLG Frankfurt NStZ-RR 2004 262 f; OLG Hamm VRS 106 127, 129 f; OLG Hamm NStZ 1996 303, 304; OLG München JZ 1980 365. 87 KG Berlin StraFo 2013 523; OLG Stuttgart NStZ-RR 2012 190; OLG Jena NStZ-RR 2011 324 (LS); OLG Frankfurt NStZ-RR 2006 353 f; OLG Düsseldorf NStZ 2001 278 (LS); OLG Düsseldorf MDR 1985 784; OLG Hamburg MDR 1983 953; aA OLG Stuttgart MDR 1980 1037. 88 OLG Celle Beschl. v. 29.8.2012 – 2 Ws 130/12; OLG Düsseldorf JMBlNW 2004 81 f; OLG Stuttgart Justiz 2001 170 f; OLG Hamburg StV 2000 568, 569 m. Anm. Kunz; OLG Zweibrücken NStZ 1997 55 f; OLG Stuttgart NStZ-RR 1996 176 f; LG Hamburg NStZ 1991 149, 150 = NStZ 1991 507 m. krit. Anm. Hohmann; Fischer Rdn. 23; aA OLG Düsseldorf MDR 1993 67; Lackner/Kühl29 Rdn. 15; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 29; Groß MK Rdn. 43; Groth ZRP 1979 208; Lemke ZRP 1978 281; Hanack JR 1974 113, 115. Hubrach

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V. Verfahrensrechtliches

StGB § 56f

Meinung im Wege der sofortigen Beschwerde zu erfolgen.89 Gleiches gilt, wenn das Gericht die Entscheidung entgegen dem Widerrufsantrag der Staatsanwaltschaft zunächst aussetzt (OLG Hamburg NStZ-RR 2005 221, 222). § 453 Abs. 2 Satz 3 StPO ist diesbezüglich nicht nur auf den Widerruf selbst, sondern auch auf die von ihm absehende Entscheidung anzuwenden, denn die Frage, ob ein festgestelltes Bewährungsversagen im Verfahren nach § 56f den Widerruf der Strafaussetzung zur Folge hat oder nicht, darf für den Verurteilten nicht auf unbestimmte Zeit in der Schwebe bleiben. Gegen die Ablehnung eines Antrags auf Verlängerung der Bewährungszeit steht der Staatsanwaltschaft hingegen die im Prüfungsumfang eingeschränkte einfache Beschwerde zu, § 453 Abs. 2 Satz 2 StPO (OLG Hamm Beschl. v. 15.3.2011 – 2 Ws 29/11; OLG Stuttgart NStZ 2000 478 f; aA OLG Hamm NStZ 2010 105).

89 KG Berlin Beschl. v. 27.7.2020 – 5 Ws 91/20; OLG Hamm Beschl. v. 15.3.2011 – 2 Ws 29/11; OLG Düsseldorf NStZRR 2002 28 f; OLG Naumburg Beschl. v. 19.9.2001 – 1 Ws 343/01 = NJ 2002 102 (LS); OLG Stuttgart NStZ 2000 478, 479; OLG Stuttgart Justiz 1999 142; OLG Zweibrücken NStZ-RR 1998 93 f; OLG Stuttgart NStZ 1995 53, 54 m. Anm. Funck NStZ 1995 568; OLG Hamburg StV 1990 270; OLG Hamm NStZ 1988 291 f m. Anm. Funck NStZ 1989 46; aA noch OLG Köln NStZ 1995 151, 152; OLG Düsseldorf JMBlNW 1994 142; OLG Stuttgart Justiz 1994 26 f. 99

Hubrach

§ 56g Straferlaß (1) Widerruft das Gericht die Strafaussetzung nicht, so erläßt es die Strafe nach Ablauf der Bewährungszeit. § 56f Abs. 3 Satz 1 ist anzuwenden. (2) Das Gericht kann den Straferlaß widerrufen, wenn der Verurteilte wegen einer in der Bewährungszeit begangenen vorsätzlichen Straftat zu Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten verurteilt wird. Der Widerruf ist nur innerhalb von einem Jahr nach Ablauf der Bewährungszeit und von sechs Monaten nach Rechtskraft der Verurteilung zulässig. § 56f Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 gilt entsprechend.

Schrifttum Thietz-Bartram Gesamtstrafenbildung mit ausgelaufener Bewährungsstrafe, wistra 1990 259.

Entstehungsgeschichte Die Vorschrift entspricht im Wesentlichen der seit 1.1.1975 geltenden Fassung des 2. StrRG; durch Artikel 18 II Nr. 18 des EGStGB wurde jedoch Abs. 1 Satz 3 gestrichen, der folgenden Wortlaut hatte: Das Gericht kann anordnen, daß über die Verurteilung nur noch beschränkt Auskunft erteilt wird. Die Fassung des 2. StrRG war identisch mit § 25a in der Fassung des 1. StrRG, gültig vom 1.4.1970 bis 31.12.1974. Bis zum 31.3.1970 war der Straferlass in § 25 Abs. 1 in der Fassung des 3. StRÄndG geregelt, dessen Wortlaut vor den Erläuterungen zu § 56f abgedruckt ist. Durch Art. 1 Nr. 8 des 23. StRÄndG vom 13.4.1986 wurde in § 56g Abs. 2 Satz 3 die Paragraphenbezeichnung „§ 56f Abs. 3“ ersetzt durch „§ 56f Abs. 1 Satz 2, Abs. 3“. Das Gesetz zur Umsetzung des EU-Rahmenbeschlusses zur Berücksichtigung der in anderen Mitgliedstaaten der EU ergangenen Verurteilungen in einem neuen Strafverfahren vom 2.10.2009 (BGBl. I S. 3214) hat durch die Streichung der Worte „im räumlichen Geltungsbereich dieses Gesetzes“ die in § 56g Abs. 2 Satz 1 vorgesehene Möglichkeit des Erlasswiderrufs auch auf Fälle ausländischer Verurteilungen erstreckt (vgl. hierzu Rdn. 8).

Übersicht I. 1. 2. 3.

Sinn und Zweck der Vorschrift 1 Der Erlass der Strafe Der Zeitpunkt der Entscheidung 4 Erbrachte Leistungen

1

II. 1.

5 Der Widerruf des Erlasses 6 Die Voraussetzungen 7 a) Vorsatztat 8 b) Verurteilung c) Straferlass in Unkenntnis der Tat

2. 2 3.

10

III. 1. 2.

11 Die Entscheidung a) Bedeutung der Kann-Vorschrift (Absatz 2 11 Satz 1) 12 b) Zeitliche Einschränkungen 13 Die Wirkungen 13 a) Hinsichtlich der Strafe 16 b) Hinsichtlich erbrachter Leistungen Verfahrensrechtliches Beschlussverfahren 18 Rechtsmittel

17 17

I. Sinn und Zweck der Vorschrift 1. Der Erlass der Strafe 1 Kommt ein Widerruf der Strafaussetzung nicht in Betracht, so hat das Gericht die Strafe nach Ablauf der Bewährungszeit zu erlassen. Die Strafe wird also nicht automatisch getilgt, sondern bedarf eines Erlasses durch gerichtlichen Ausspruch. Trotz des Erlasses bleibt der Verurteilte bestraft. Der Erlass betrifft auch nur die ausgesetzte Strafe (beziehungsweise den nach § 57 ausgesetzten Strafrest, vgl. hierzu OLG Dresden NStZ-RR 2010 60), nicht etwa eine neben ihr verhängte Hubrach https://doi.org/10.1515/9783110491289-009

100

I. Sinn und Zweck der Vorschrift

StGB § 56g

Geldstrafe einschließlich deren Ersatzfreiheitsstrafe oder Nebenstrafe, Nebenfolge oder Maßregel. Alleiniger Prüfungsgegenstand der Erlassentscheidung ist die Feststellung, dass in der Person des Verurteilten keine Widerrufsgründe vorliegen. Das Verfahren gemäß Absatz 1 berechtigt daher nicht zur nachträglichen Korrektur der fälschlicherweise erfolgten Aussetzung einer durch Untersuchungshaft bereits vollständig verbüßten Strafe mittels Erlassentscheidung vor Ablauf der Bewährungszeit (OLG Köln NStZ 1999 534; vgl. hierzu bereits § 56 Rdn. 7). War die Strafaussetzung zum Zeitpunkt des Erlasses bereits rechtskräftig widerrufen worden, so ist die in Unkenntnis dieses Umstandes ergangene Erlassentscheidung gegenstandslos und deshalb ohne Rechtswirkung (OLG Düsseldorf Beschl. v. 9.4.2010 – 3 Ws 164/10; Groß MK Rdn. 8).

2. Der Zeitpunkt der Entscheidung Der Erlass der Strafe ist zulässig nach Ablauf der Bewährungszeit (Absatz 1 Satz 1) und erst 2 dann, wenn das Gericht die zur Prüfung etwaiger Widerrufsgründe erforderlichen Ermittlungen durchgeführt hat; gegebenenfalls ist die Entscheidung bis zum Abschluss eines anderweitigen Verfahrens gegen den Verurteilten zurückzustellen.1 Der Straferlass muss erfolgen, sobald das Gericht zu der Feststellung gelangt ist, dass Widerrufsgründe fehlen (BGH NStZ 1993 235) oder dass die Erlangung weiterer Erkenntnisse über die Lebensführung des Verurteilten nicht mehr zu erwarten ist. Vermeidbare Verfahrensverzögerungen sind hierbei nicht zulässig. Zu den Sonderfällen, in denen eine Strafe aufgrund Zeitablaufs trotz vorhandenen Widerrufsgrundes zu erlassen ist, vgl. § 56f Rdn. 43, 50 f. Dem StGB ist keine allgemeine Regel dafür zu entnehmen, welchem Verfahren der Vorrang 3 gebührt, wenn sowohl der Erlass einer zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe wie auch deren Einbeziehung in eine nachträglich zu bildende Gesamtstrafe in Betracht kommt. Das in solchen Fällen entstehende Spannungsverhältnis zwischen § 56g und § 55 haben die Gerichte unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im Einzelfall aufzulösen.2 Die hierzu bislang ergangene höchstrichterliche Rechtsprechung räumt § 56g (in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise3) keinen grundsätzlichen Vorrang vor der Entscheidung nach § 55 ein, da der Verurteilte in Kenntnis der gegebenen Gesamtstrafensituation auf einen Straferlass regelmäßig von vornherein nicht vertrauen durfte.4 Bei der nachträglichen Gesamtstrafenbildung sind dann aber die Härten besonders zu berücksichtigen, die sich für den Verurteilten aus der Einbeziehung erst nach Ablauf der – als solcher erfolgreich verlaufenen – Bewährungszeit ergeben.5 Die „Erlassreife“ der einzubeziehenden Strafe kann hierbei einen besonderen Umstand im Sinne von § 56 Abs. 2 darstellen und fällt im Falle einer nicht mehr aussetzungsfähigen Gesamtstrafe bei der Strafzumessung zu Gunsten des Verurteilten ins Gewicht (OLG Karlsruhe NStZ 2017 95, 96).

3. Erbrachte Leistungen Leistungen, die der Verurteilte zur Erfüllung von Auflagen, Anerbieten, Weisungen oder Zusa- 4 gen erbracht hat, werden im Falle des Erlasses nicht erstattet (Absatz 1 Satz 2). Das zur Erfüllung 1 OLG Koblenz Beschl. v. 3.11.2009 – 2 Ws 516-518/09; OLG Hamm NStZ 1998 478, 479; OLG Düsseldorf VRS 89 365 f; LG Zweibrücken VRS 101 429 f.

2 Vgl. BVerfG wistra 1990 262, bespr. bei Thietz-Bartram wistra 1990 259. 3 BVerfG Beschl. v. 21.1.2008 – 2 BvR 2195/07. 4 BGH NStZ 1993 235; BGH NStZ 1991 330; einschränkend OLG Koblenz Beschl. v. 24.7.2017 – 2 Ws 268/17 (Gesamtstrafenbildung muss „unmittelbar bevorstehen“); Groß MK Rdn. 7 (Vorrang des § 56g, wenn das Verfahren nach § 55 zu einer nicht mehr aussetzungsfähigen Gesamtstrafe führen würde). 5 BGH NStZ-RR 2020 242 (LS); BGH StraFo 2016 121; BGH StraFo 2009 247; BGH Beschl. v. 26.11.2008 – 5 StR 450/ 08; BGH NStZ 1993 235. 101

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Straferlaß

der Auflagen und Anerbieten Geleistete hat der Genugtuung für das begangene Unrecht gedient, das zur Erfüllung der Weisungen und Zusagen Geleistete dem Verurteilten geholfen, ein Mensch zu werden, von dem keine Straftaten mehr zu erwarten sind. Es würde dem Sinn der Strafaussetzung widersprechen, wollte man bei Straferlass hiervon etwas erstatten.

II. Der Widerruf des Erlasses 5 Der Widerruf des Straferlasses gemäß Absatz 2 ist erst seit dem 1. StrRG zulässig. Er kommt erst in Betracht, wenn der Straferlass rechtskräftig geworden ist. Vor Eintritt der Rechtskraft wird die Staatsanwaltschaft, wenn Widerrufsvoraussetzungen vorliegen, gemäß § 453 Abs. 2 StPO den Straferlass anfechten, so dass das Gericht nach § 56f Abs. 2 verfahren oder die Strafaussetzung widerrufen kann. Beim Widerruf des Straferlasses handelt es sich um eine Durchbrechung der Rechtskraft zu Ungunsten des Verurteilten. Dies stellt das kriminalpolitisch notwendige Korrelat dar zu der auf rechtsstaatlichen Erwägungen beruhenden Verpflichtung des Gerichts, nach Ablauf der Bewährungsfrist so bald wie möglich über den Erlass der Strafe zu entscheiden (Rdn. 2), da dabei zwangsläufig die Gefahr besteht, dass während der Bewährungszeit begangene Straftaten des Verurteilten noch nicht berücksichtigt worden sind.

1. Die Voraussetzungen 6 Der Widerruf ist an bestimmte sachliche und förmliche Voraussetzungen geknüpft. Er ist vorgesehen für einen näher beschriebenen Sonderfall, in dem das Gericht die Strafe erlassen hat, obwohl ein Grund vorlag, der Anlass hätte geben können, die Strafaussetzung zu widerrufen.

7 a) Vorsatztat. Während zum Widerruf der Strafaussetzung auch eine Fahrlässigkeitstat ausreichen kann (§ 56f Rdn. 2), setzt der Widerruf des Straferlasses nach Absatz 2 eine vorsätzliche Straftat voraus. Hinsichtlich des Begehungszeitraums ordnet § 56g Abs. 2 in Satz 1 und in Satz 3 – durch den Verweis auf § 56f Abs. 1 Satz 2 in seiner durch das 2. Justizmodernisierungsgesetz erweiterten Fassung – dieselben Voraussetzungen an wie beim Widerruf. Die Straftat muss daher entweder – zumindest teilweise (OLG Düsseldorf NStE Nr. 7 zu § 56g) – während der Bewährungszeit oder in der Zeit zwischen der Entscheidung über die Strafaussetzung und deren Rechtskraft begangen worden sein. War die Strafaussetzung anlässlich einer nachträglichen Gesamtstrafenbildung gewährt worden, so kommt auch ein Delikt in Betracht, das zwischen einer zuvor erfolgten Aussetzung in einbezogener Sache und der Gesamtstrafenentscheidung begangen worden war und bei letzterer aus tatsächlichen Gründen nicht hatte berücksichtigt werden können (vgl. hierzu § 56f Rdn. 4a bis c). Bei einer nach Ablauf der Bewährungszeit begangenen Tat ist der Widerruf des Straferlasses ebenso wenig zulässig wie der Widerruf der Strafaussetzung (§ 56f Rdn. 5).

8 b) Verurteilung. Voraussetzung für den Widerruf des Straferlasses ist weiter, dass der Verurteilte wegen des vorbezeichneten Delikts erneut rechtskräftig verurteilt wurde. Die seit 22.10.2009 geltende Fassung des § 56g Abs. 2 Satz 1 lässt als Grundlage für den Erlasswiderruf (infolge Streichung des Zusatzes „im räumlichen Geltungsbereich dieses Gesetzes“) auch eine Auslandsverurteilung ausreichen, sofern diese eine der deutschen Rechtskraft entsprechende verfahrensabschließende Wirkung entfaltet und ein auch nach deutschem Recht als Vorsatztat strafbares Delikt betrifft (BTDrucks. 16/13673 S. 6). Die Verurteilung muss auf Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten lauten. Eine 9 Geldstrafe von 180 oder mehr Tagessätzen reicht nicht aus, da die Ersatzfreiheitsstrafe ohne Hubrach

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II. Der Widerruf des Erlasses

StGB § 56g

Bedeutung ist. Es kommt ferner auf die verhängte, nicht auf die nach Anrechnung (§ 51) noch zu verbüßende Strafe an. Im Falle einer Gesamtstrafenbildung muss mindestens eine sechsmonatige Einzelstrafe für eine Vorsatztat festgesetzt worden sein. Es genügt nicht, wenn nur die Gesamtfreiheitsstrafe oder die Summe der Einzelstrafen sechs Monate erreicht, denn Absatz 2 Satz 1 setzt eine Vorsatztat von einigem Gewicht voraus.6 Ebenso wenig dürfte eine Verurteilung zu sechs Monaten Freiheitsstrafe wegen eines Dauerdelikts ausreichen, wenn wesentliche Teile der Tat außerhalb der Bewährungszeit, insbesondere nach deren Ablauf begangen worden sind (vgl. OLG Hamm NStZ 1989 180, 181 zur Verurteilung wegen einer fortgesetzten Handlung).

c) Straferlass in Unkenntnis der Tat. Nach dem Sinn und Zweck des Absatzes 2 (Rdn. 5) setzt 10 der Widerruf des Straferlasses ferner voraus, dass die innerhalb der Bewährungszeit begangene Vorsatztat dem Gericht bei der Entscheidung über den Straferlass noch unbekannt war oder zumindest nicht zu seiner Überzeugung feststand. Die bloße abweichende Würdigung eines Sachverhalts, den das Gericht von vornherein zum Anlass einer Maßnahme nach § 56f hätte machen können, rechtfertigt keine nachträgliche Korrektur der Erlassentscheidung in Durchbrechung ihrer Rechtskraft (OLG Dresden Beschl. v. 12.10.2018 – 2 Ws 522/18). Bei den in § 56f Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 beschriebenen Bewährungsverstößen in einbezogener Sache (s. Rdn. 7) setzt der Widerruf des Straferlasses daher voraus, dass das Delikt aus tatsächlichen Gründen weder bei der (Bewährung bewilligenden) Gesamtstrafenentscheidung noch beim anschließenden Straferlass berücksichtigt werden konnte.

2. Die Entscheidung a) Bedeutung der Kann-Vorschrift (Absatz 2 Satz 1). Sind die genannten Voraussetzungen 11 (Rdn. 7 bis 10) erfüllt, so kann das Gericht den Straferlass widerrufen. Hierbei besteht Einigkeit darüber, dass der Entscheidung eine Prüfung der Erwartungsformel des § 56f Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 – beziehungsweise der ihr entsprechenden Erwägungen im Fall des § 56f Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 (vgl. § 56f Rdn. 16a) – vorauszugehen hat.7 Vom Widerruf des Straferlasses ist daher abzusehen, wenn das Gericht unter Berücksichtigung der Gesamtumstände – ausnahmsweise – zu dem Ergebnis gelangt, dass die Vorsatztat – trotz ihres in der Strafhöhe zum Ausdruck gekommenen Gewichts – prognostisch letztlich nicht entscheidend ins Gewicht fällt und daher schon einen Widerruf nach § 56f Abs. 1 nicht rechtfertigen würde. Maßgeblich hierfür kann der lange Zeitablauf seit der Tatbegehung oder der Umstand sein, dass wegen der Vorsatztat nochmals Strafaussetzung gewährt wurde (zu den Einzelheiten vgl. § 56f Rdn. 14 bis 16a). Ob man diese Prüfung als Ausübung eines durch Absatz 2 eingeräumten Ermessens (Groß/Kett-Straub MK Rdn. 17) oder als bloße Untersuchung normativer Voraussetzungen einer ansonsten obligatorischen Widerrufsentscheidung (Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 12; Schall SK Rdn. 12) versteht, ist aus praktischer Sicht von nur untergeordneter Bedeutung (so auch Fischer Rdn. 6). Nach der hier vertretenen Ansicht zu den Wirkungen der Entscheidung gemäß Absatz 2 (Rdn. 13 bis 15) kommt ein Widerruf des Straferlasses auch dann nicht in Betracht, wenn das Gericht bei einer Anwendung der Prüfungsmaßstäbe des § 56f auf den gegebenen Sachverhalt von einem Widerruf der Strafaussetzung zu Gunsten minder schwerer Maßnahmen nach § 56f Abs. 2 absehen würde. b) Zeitliche Einschränkungen. Absatz 2 Satz 2 setzt für den Erlass des Widerrufsbeschlusses 12 (nicht für dessen Rechtskraft) zwei zeitliche Grenzen. Der Widerruf ist nur innerhalb von einem 6 OLG Hamm NStZ 1989 180, 181; OLG Hamburg MDR 1987 1046; Fischer Rdn. 5; Lackner/Kühl Rdn. 3; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 9; Groß/Kett-Straub MK Rdn. 13. 7 Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 12; Groß/Kett-Straub MK Rdn. 17; Schall SK Rdn. 9. 103

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§ 56g StGB

Straferlaß

Jahr nach Ablauf der Bewährungszeit (Fristbeginn am ersten Tag nach ihrem Ablauf) und von sechs Monaten nach Rechtskraft der Verurteilung (beginnend am Tag nach der Rechtskraft) möglich. Der Ablauf jeder der beiden Fristen begründet zu Gunsten des Verurteilten eine verfassungsrechtlich gesicherte Vertrauensposition (BVerG StraFo 2009 377, 378) und macht den Widerruf unzulässig. Diese Bestimmung bewirkt eine erhebliche Reduzierung von möglichen Widerrufsbeschlüssen. Auch sie zeigt die Tendenz des Gesetzes, den Widerruf des Straferlasses in engen Grenzen zu halten.

3. Die Wirkungen 13 a) Hinsichtlich der Strafe. Die Wirkung des Erlasswiderrufs im Hinblick auf die verhängte Strafe ist in Rechtsprechung und Schrifttum umstritten. Nach einer Ansicht versetzt die Widerrufsentscheidung das Verfahren lediglich in den Stand vor erfolgtem Straferlass. Hieraus folgt, dass das Gericht über Maßnahmen gemäß § 56f gesondert befinden muss und hierbei insbesondere die Möglichkeit hat, vom Widerruf zu Gunsten milderer Anordnungen nach § 56f Abs. 2 abzusehen.8 Die Gegenmeinung behandelt den Erlasswiderruf hinsichtlich seiner Wirkungen als selbstän14 dige Entscheidung, die – ebenso wie der Widerruf der Strafaussetzung – zur sofortigen Vollstreckbarkeit der Strafe führt, ohne dass es eines besonderen Ausspruchs bedarf. Maßnahmen gemäß § 56f Abs. 2 kommen nicht in Betracht. Vielmehr hat nach dieser Ansicht schon der Erlasswiderruf zu unterbleiben, wenn das Gericht eine Strafvollstreckung im Einzelfall trotz der durch Absatz 2 Satz 1 festgelegten Anforderungen an die Schwere der Vorsatztat nicht für geboten hält.9 Die letztgenannte Ansicht verdient den Vorzug. Für sie spricht bereits die Gesetzessystematik, 15 denn die in Absatz 2 Satz 3 enthaltene Verweisung auf § 56f Abs. 3 setzt eine unmittelbar vollstreckbarkeitsbegründende Wirkung des Erlasswiderrufs begrifflich voraus und wäre sinnlos, wenn ohnehin noch eine gesonderte Entscheidung nach § 56f zu erfolgen hätte. Darüber hinaus wird die hier vertretene Auffassung dem Ausnahmecharakter des Absatzes 2 Satz 1 besser gerecht, indem sie die Möglichkeit des Erlasswiderrufs auf die Fälle beschränkt, die eine Strafvollstreckung erfordern. Nur in diesen schwerwiegenden Fallkonstellationen rechtfertigt sich die mit einer Korrektur der Erlassentscheidung verbundene Durchbrechung der Rechtskraft.

16 b) Hinsichtlich erbrachter Leistungen. Für den Fall des Erlasswiderrufs schreibt Absatz 2 Satz 3 die entsprechende Geltung des § 56f Abs. 3 vor. Damit steht fest, dass Leistungen, die der Verurteilte zur Erfüllung von Auflagen, Anerbieten, Weisungen oder Zusagen erbracht hat, nicht erstattet werden (§ 56f Rdn. 52). Leistungen, die der Erfüllung von Auflagen oder Anerbieten dienten, können nach Maßgabe des § 56f Abs. 3 Satz 2 auf die Strafe angerechnet werden (§ 56f Rdn. 53 bis 58).

III. Verfahrensrechtliches 1. Beschlussverfahren 17 Über den Straferlass und seinen Widerruf entscheidet das gemäß § 462a StPO zuständige Gericht (vgl. hierzu § 56f Rdn. 60 bis 62) nach – nicht notwendigerweise mündlicher – Anhörung des 8 OLG Hamm NStZ 1989 323; OLG Düsseldorf NStE Nr. 7 zu § 56g; Lackner/Kühl Rdn. 4; Fischer Rdn. 8; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 14. 9 OLG Stuttgart Justiz 1998 536; OLG Zweibrücken NStZ 1995 206, 207; OLG Düsseldorf MDR 1987 865 f; Groß/KettStraub MK Rdn. 16; Schall SK Rdn. 15. Hubrach

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III. Verfahrensrechtliches

StGB § 56g

Verurteilten sowie der Staatsanwaltschaft (§ 453 Abs. 1 Satz 2 StPO) durch Beschluss, der zu begründen ist (vgl. OLG Düsseldorf VRS 88 29 f). Eine Entscheidung über Kosten und Auslagen ergeht nicht (OLG Köln NStZ 1999 534 f). Der für den Verurteilten bestellte Bewährungshelfer ist zu unterrichten, wenn ein Erlasswiderruf in Betracht kommt (§ 453 Abs. 1 Satz 5 StPO). Bei unbekanntem Aufenthalt des Verurteilten kann dessen Anhörung entsprechend § 33a StPO nachträglich erfolgen (vgl. § 56f Rdn. 65). Ein förmlicher Beschluss ist auch erforderlich, wenn ein Antrag, die Strafe zu erlassen oder den Straferlass zu widerrufen, abgelehnt wird. Die Anhörungspflicht in diesen Fällen ergibt sich aus § 33 StPO.

2. Rechtsmittel Gegen den Straferlass und gegen seinen Widerruf ist die sofortige Beschwerde zulässig (§ 453 18 Abs. 2 Satz 3 StPO). Zur Anfechtung der Entscheidung über die Anrechnung erbrachter Leistungen des Verurteilten siehe § 56f Rdn. 70. Die – regelmäßig nur mit vorläufiger Wirkung ausgestattete – Ablehnung eines Antrags auf Straferlass unterliegt der einfachen Beschwerde,10 wobei das Beschwerdegericht im Rahmen seiner eingeschränkten Prüfungsbefugnis (§ 453 Abs. 2 Satz 2 StPO) die erstinstanzliche Zurückstellung des Straferlasses auf Ermessensfehler zu untersuchen hat (vgl. hierzu Rdn. 2, 3). Nach der bereits bei § 56f (dort Rdn. 73) befürworteten Ansicht muss die Ablehnung eines Antrags auf Erlasswiderruf – ebenso wie der Widerruf selbst – durch die Staatsanwaltschaft mit dem fristgebundenen Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde angefochten werden, da es sich um eine als solche endgültige Entscheidung über die Vollstreckung der verhängten Strafe handelt.

10 Vgl. BGHSt 32 365, 366; OLG Düsseldorf Beschl. v. 8.9.2017 – 1 Ws 173/17; OLG Köln NStZ 1999 534; aA KG Berlin Beschl. v. 4.3.2016 – 2 Ws 41/16: Unzulässige „Untätigkeitsbeschwerde“. 105

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§ 57 Aussetzung des Strafrestes bei zeitiger Freiheitsstrafe (1) Das Gericht setzt die Vollstreckung des Restes einer zeitigen Freiheitsstrafe zur Bewährung aus, wenn 1. zwei Drittel der verhängten Strafe, mindestens jedoch zwei Monate, verbüßt sind, 2. dies unter Berücksichtigung des Sicherheitsinteresses der Allgemeinheit verantwortet werden kann, und 3. die verurteilte Person einwilligt. Bei der Entscheidung sind insbesondere die Persönlichkeit der verurteilten Person, ihr Vorleben, die Umstände ihrer Tat, das Gewicht des bei einem Rückfall bedrohten Rechtsguts, das Verhalten der verurteilten Person im Vollzug, ihre Lebensverhältnisse und die Wirkungen zu berücksichtigen, die von der Aussetzung für sie zu erwarten sind. (2) Schon nach Verbüßung der Hälfte einer zeitigen Freiheitsstrafe, mindestens jedoch von sechs Monaten, kann das Gericht die Vollstreckung des Restes zur Bewährung aussetzen, wenn 1. die verurteilte Person erstmals eine Freiheitsstrafe verbüßt und diese zwei Jahre nicht übersteigt oder 2. die Gesamtwürdigung von Tat, Persönlichkeit der verurteilten Person und ihrer Entwicklung während des Strafvollzugs ergibt, daß besondere Umstände vorliegen, und die übrigen Voraussetzungen des Absatzes 1 erfüllt sind. (3) Die §§ 56a bis 56e gelten entsprechend; die Bewährungszeit darf, auch wenn sie nachträglich verkürzt wird, die Dauer des Strafrestes nicht unterschreiten. Hat die verurteilte Person mindestens ein Jahr ihrer Strafe verbüßt, bevor deren Rest zur Bewährung ausgesetzt wird, unterstellt sie das Gericht in der Regel für die Dauer oder einen Teil der Bewährungszeit der Aufsicht und Leitung einer Bewährungshelferin oder eines Bewährungshelfers. (4) Soweit eine Freiheitsstrafe durch Anrechnung erledigt ist, gilt sie als verbüßte Strafe im Sinne der Absätze 1 bis 3. (5) Die §§ 56f und 56g gelten entsprechend. Das Gericht widerruft die Strafaussetzung auch dann, wenn die verurteilte Person in der Zeit zwischen der Verurteilung und der Entscheidung über die Strafaussetzung eine Straftat begangen hat, die von dem Gericht bei der Entscheidung über die Strafaussetzung aus tatsächlichen Gründen nicht berücksichtigt werden konnte und die im Fall ihrer Berücksichtigung zur Versagung der Strafaussetzung geführt hätte; als Verurteilung gilt das Urteil, in dem die zugrunde liegenden tatsächlichen Feststellungen letztmals geprüft werden konnten. (6) Das Gericht kann davon absehen, die Vollstreckung des Restes einer zeitigen Freiheitsstrafe zur Bewährung auszusetzen, wenn die verurteilte Person unzureichende oder falsche Angaben über den Verbleib von Gegenständen macht, die der Einziehung von Taterträgen unterliegen. (7) Das Gericht kann Fristen von höchstens sechs Monaten festsetzen, vor deren Ablauf ein Antrag der verurteilten Person, den Strafrest zur Bewährung auszusetzen, unzulässig ist.

Schrifttum Albrecht Die Determinanten der Sexualstrafrechtsreform, ZStW 111 (1999) 863; Blau Das Vollstreckungsgericht, in: Strafvollzug in der Praxis (1976) S. 359; Bock/Schneider Die Bedeutung des Leugnens einer Straftat im Verfahren nach § 57, NStZ 2003 337; Dölling Das Dreiundzwanzigste Strafrechtsänderungsgesetz – Strafaussetzung zur Bewährung, NJW 1987 1041; Doller Organisation und Geschäftsgang der Strafvollstreckungskammern, DRiZ 1976 169; ders. Die mündliche Anhörung des Verurteilten durch die Strafvollstreckungskammer, DRiZ 1977 80; ders.

Hubrach https://doi.org/10.1515/9783110491289-010

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Entstehungsgeschichte

StGB § 57

Reststrafaussetzung bei Ersatzfreiheitsstrafen? NJW 1977 288; ders. Entlassung des Verurteilten vor Rechtskraft des Aussetzungsbeschlusses? NJW 1977 2153; ders. Reststrafaussetzung bei mehreren Strafen, ZRP 1978 55; Eisel Grundsätze der Halbstrafenaussetzung nach § 57 Abs. 2 StGB, StV 1986 312; Esser Videoanhörungen im Verfahren der Strafrestaussetzung, NStZ 2003 464; Frank Aussetzung der Ersatzfreiheitsstrafe nach § 57 StGB? NJW 1978 141; Groß Reststrafenaussetzung von Ersatzfreiheitsstrafen? StV 1999 508; Heghmanns Die neuere Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur gerichtlichen Überprüfung der Versagung von Vollzugslockerungen – eine Trendwende? ZStW 111 (1999) 647; Heinrich Die Strafrestaussetzung nach Abgabe der Vollstreckung gem. § 85 VI JGG, NStZ 2002 182; Hinze Findet § 57 StGB über die Aussetzung des Strafrestes bei Vollstreckung einer Ersatzfreiheitsstrafe Anwendung? Rpfleger 1976 422; Jähnke Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Zuständigkeit der Strafvollstreckungskammer und des Gerichts des ersten Rechtszuges nach § 462a StPO, DRiZ 1977 236; Kölbel Strafrestaussetzung bei Überhaft, StV 1998 236; Kröber Gang und Gesichtspunkte der kriminalprognostischen psychiatrischen Begutachtung, NStZ 1999 593; Lampe Anlaufschwierigkeiten des neuen Strafverfahrensrechts, MDR 1975 529, 531; Laubenthal Die Einwilligung des Verurteilten in die Strafaussetzung zur Bewährung, JZ 1988 951; Maatz Noch einmal: Zur Erstverbüßerregelung des § 57 II Nr. 1 StGB, NStZ 1988 114; ders. Die Folgenbeseitigung verspäteter oder unterlassener Unterbrechung der Vollstreckung (§ 454b II 1 StPO), NStZ 1990 214; Meynert Die bedingte Entlassung und ihr Widerruf, MDR 1974 807; Müller-Dietz Probleme der Sozialprognose, NJW 1973 1065; Neubacher Die Einholung eines Sachverständigengutachtens bei der Entscheidung über die Aussetzung des Strafrestes gemäß § 57 I StGB, § 454 II StPO, NStZ 2001 449; Neumann Zur Bindungswirkung einer Sperrfrist, NJW 1985 1889; Nöldeke Zur gerichtlichen Prüfung der Entlassungsreife von Amts wegen im Rahmen des § 26 Abs. 1 StGB, MDR 1972 479; Peters Der Auftrag des Gesetzgebers an die Strafvollstreckungskammer, GA 1977 97; ders. Die Tätigkeit der Strafvollstreckungskammer unter besonderer Berücksichtigung von § 109 StVollzG, JR 1977 397; Rotthaus Neue Aufgaben für den Strafvollzug bei der Bekämpfung von Sexualdelikten und anderen gefährlichen Straftaten, NStZ 1998 597; ders. Die Pflichtverteidigung im Verfahren zur Strafrestaussetzung, NStZ 2000 350; Sandermann Setzt die Aussetzung des Strafrestes nach § 57 (§ 26 a. F.) StGB ein rechtskräftiges Urteil voraus? JZ 1975 628; Schatz Strafaussetzung zur Bewährung: Auch bei Ersatzfreiheitsstrafen, ZRP 2002 438; H.W. Schmidt Zur Aussetzung des Strafrestes nach § 57 Abs. 1 StGB bei geheimdienstlicher Tätigkeit (§ 99 StGB), MDR 1977 901; W. Schmidt Die Strafvollstreckungskammer in der Praxis, NJW 1975 1485 und NJW 1976 224; Schneider Die Verbesserung des Schutzes der Gesellschaft vor gefährlichen Sexualstraftätern, JZ 1998 436; Schöch Das Gesetz zur Bekämpfung von Sexualdelikten und anderen gefährlichen Straftaten vom 26.1.1998, NJW 1998 1257; Schütz Beiordnung eines Prozeßbevollmächtigten oder Bestellung eines Pflichtverteidigers in Verfahren nach §§ 56f, 57, 57a StGB? NStZ 1985 347; Sonnen Die Bedeutung sozialtherapeutischer Maßnahmen für die Sozialprognose, JuS 1976 364; Stromberg Die Strafvollstreckungskammern der Landgerichte, MDR 1979 353; Terhorst Die Aussetzung eines Strafrestes zur Bewährung, MDR 1973 627; ders. Bewährungsprognosen und der Grundsatz „in dubio pro reo“, MDR 1978 973; Treptow Das Verfahren der Strafvollstreckungskammern, NJW 1975 1105 und NJW 1976 222; Ullenbruch Vollstreckung und erneute Aussetzung eines Strafrestes nach Bewährungswiderruf, NStZ 1999 8; Wagner Die Strafaussetzung zur Bewährung nach § 57 StGB, Rpfleger 1997 421; Walter/Geiter/Fischer Halbstrafenaussetzung – ein ungenutztes Institut zur Verringerung des Freiheitsentzugs, NStZ 1989 405; Walter/Geiter/Fischer Halbstrafenaussetzung – Einsatzmöglichkeiten dieses Instituts zur Verringerung des Freiheitsentzugs, NStZ 1990 16; Weber Aussetzung des Restes der Ersatzfreiheitsstrafe nach § 57 StGB? Gedächtnisschrift Schröder (1978) 175; Wittschier Die Festsetzung einer Sperrfrist gemäß den §§ 57 V, 57a IV StGB und ihre Folgen, NStZ 1986 112.

Entstehungsgeschichte Die Vorschrift entsprach bis zum Inkrafttreten des 23. StRÄndG der Fassung des 2. StrRG mit den Änderungen durch Art. 18 II Nr. 19 EGStGB. In der Zeit vom 1.4.1970 bis 31.12.1974 galt die Vorschrift in der – nahezu identischen – Fassung des 1. StrRG (§ 26). Bis zum 31.3.1970 hatte § 26 folgenden Wortlaut (Fassung des 3. StRÄndG vom 4.8.1953): Das Gericht kann den zu zeitiger Freiheitsstrafe Verurteilten mit seiner Zustimmung bedingt entlassen, wenn dieser zwei Drittel der Strafe, mindestens jedoch drei Monate, verbüßt hat und erwartet werden kann, daß er in Zukunft ein gesetzmäßiges und geordnetes Leben führen wird. Die Bewährungszeit darf die Dauer des Strafrestes auch im Falle einer nachträglichen Verkürzung nicht unterschreiten. Im übrigen gelten die Vorschriften der §§ 24, 24a und des § 25 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 sinngemäß. Vor Inkrafttreten des 3. StRÄndG war die „bedingte Entlassung“ in den §§ 23 bis 26 geregelt. Das 23. StRÄndG vom 13.4.1986 fügte den heutigen § 57 Abs. 6 ein und fasste die Absätze 2 und 4 neu. Die Änderungen betrafen im 107

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§ 57 StGB

Aussetzung des Strafrestes bei zeitiger Freiheitsstrafe

Wesentlichen die Aussetzung des Strafrestes nach Verbüßung der Hälfte der zeitigen Freiheitsstrafe, wobei die Mindestverbüßungsdauer von einem Jahr auf sechs Monate ermäßigt, eine Sonderregelung für „Erstverbüßer“ mit einer Freiheitsstrafe von nicht mehr als zwei Jahren eingeführt und die „Umständeklausel“ der Entwicklung der Rechtsprechung angepasst wurde. Das dem Schutz der Gesellschaft vor besonders schwerwiegenden Sexualstraftaten dienende SexualdelikteBekG vom 26.1.1998 führte zur Betonung der Bedeutung allgemeiner Sicherheitsinteressen bei der Entscheidung über die Strafrestaussetzung, indem die Prognoseklausel des § 57 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 neu gefasst und Satz 2 um den Zusatz „das Gewicht des bei einem Rückfall bedrohten Rechtsguts“ ergänzt wurde. Mit dem 2. Justizmodernisierungsgesetz vom 22.12.2006 (BGBl. I S. 3416, 3432) änderte der Gesetzgeber § 57 Abs. 3 Satz 1 im 1. Halbsatz und ergänzte die Regelung um einen neuen Absatz 5; die bisherigen Absätze 5 und 6 wurden zu Absatz 6 und Absatz 7. Kernstück der Neuregelung ist die Einführung einer Widerrufsmöglichkeit, die an strafbares Verhalten des Verurteilten vor der Reststrafenaussetzung anknüpft. Durch das FührungsaufsRefG vom 13.4.2007 hat der Wortlaut des § 57 eine redaktionelle Anpassung „an die geschlechtergerechte Sprache“ erfahren (BTDrucks. 16/1993 S. 15). Ferner ist Absatz 6 durch das Gesetz zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13.4.2017 der Neufassung der §§ 73 ff angeglichen worden.

Übersicht I. 1. 2.

II. 1.

2.

3. 4. III. 1.

2. 3.

Rechtsnatur und Anwendungsbereich 1 Rechtsnatur und Zweck des § 57 Der Anwendungsbereich der Vorschrift 2 a) Zeitige Freiheitsstrafe b) Geldstrafe und Ersatzfreiheitsstrafe 5 c) Verurteilte auf freiem Fuß

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Die Aussetzung nach Verbüßung von zwei Drit6 teln der Strafe (§ 57 Abs. 1) 6 Verbüßungszeit (Satz 1 Nummer 1) 6 a) Mindestdauer 8 b) Anrechnungen 9 Günstige Prognose (Satz 1 Nummer 2) 9 a) Anforderungen im Allgemeinen b) Die „insbesondere“ zu berücksichtigenden 13 Tatsachen (Satz 2) aa) Allgemein prognoserelevante Um13 stände bb) Das Gewicht des bei einem Rückfall 14 bedrohten Rechtsguts cc) Das Verhalten des Verurteilten im 15 Vollzug 20 c) Gesamtwürdigung 21a d) Verhältnismäßigkeitsaspekte Einwilligung des Verurteilten (Satz 1 22 Nr. 3) 23 Rechtsfolgen Die Aussetzung nach Verbüßung der Hälfte der 24 Strafe (§ 57 Abs. 2) 24 Verbüßungszeit 24 a) Mindestdauer 25 b) Anrechnungen 26 Anforderungen des § 57 Abs. 1 Erstverbüßung oder besondere Um27 stände 27 a) Erstverbüßerregelung (Nummer 1)

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4.

IV. 1.

2.

3.

4.

28 aa) Der Begriff „erstmals“ bb) Die Obergrenze der Freiheits34 strafe 35 b) Besondere Umstände (Nummer 2) 39 Rechtsfolgen 40 a) Fälle der Umständeklausel 41 b) Fälle der Erstverbüßerregelung Die Entscheidung im Verfahren nach 43 § 57 Einleitung und Modalitäten des Prüfungsverfah43 rens 43 a) Allgemeines 46 b) Fälle der Anschlussvollstreckung 46 aa) Mehrere Freiheitsstrafen bb) Freiheitsstrafe und Jugend49 strafe c) Fälle der zusätzlichen Maßregelanord50 nung 52 Aussetzung der Reststrafe a) Entscheidungs- und Entlassungszeit52 punkt 54 b) Anordnungen (§ 57 Abs. 3) 54 aa) Bewährungszeit 56 bb) Auflagen und Weisungen 58 cc) Bewährungshelfer Absehen von der Aussetzung (§ 57 61 Abs. 6) 61 a) Inhalt der Vorschrift b) Bedeutung der Vorschrift im Normzusam63 menhang Ablehnung der Aussetzung und Sperr64 frist 64 a) Ablehnung 65 b) Sperrfrist (§ 57 Abs. 7)

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I. Rechtsnatur und Anwendungsbereich

V.

4.

Folgeentscheidungen bei Aussetzung der Rest66 strafe Nachträgliche Änderung von Anordnungen (§ 57 66 Abs. 3 Satz 1) Aufhebung der Aussetzung (§ 454a Abs. 2 67 StPO) 69 Widerruf der Aussetzung (§ 57 Abs. 5) a) Verweisung auf § 56f (Absatz 5 69 Satz 1) b) Zusätzlicher Widerrufsgrund (Absatz 5 70 Satz 2) 71 aa) Hintergrund der Regelung 73 bb) Voraussetzungen 77 Erlass und Erlasswiderruf

VI.

Verfahrensrechtliches

1. 2. 3.

1.

2.

3. 4.

78 5.

StGB § 57

78 Zuständigkeit 79 a) Sachliche Zuständigkeit 80 b) Örtliche Zuständigkeit 81 Ermittlungsmaßnahmen a) Anhörungserfordernisse (§ 454 Abs. 1 81 Satz 2 bis 4 StPO) aa) Staatsanwaltschaft, Vollzugsan81 stalt bb) Mündliche Anhörung des Verurteil82 ten b) Prognosebegutachtung (§ 454 Abs. 2 84 StPO) 87 c) Sonstige Nachforschungen 88 Bestellung eines Pflichtverteidigers Form und Vollziehbarkeit der Entschei89 dung 90 Rechtsmittel

I. Rechtsnatur und Anwendungsbereich 1. Rechtsnatur und Zweck des § 57 Das Gesetz nennt die „bedingte Entlassung“ des früheren Rechts mittlerweile Aussetzung des 1 Strafrestes und bringt dadurch die kriminalpolitische Zusammengehörigkeit der Vorschrift mit § 56 zum Ausdruck. Während die ambulante Behandlung des Verurteilten bei der Strafaussetzung zur Bewährung gemäß § 56 die Vollstreckung der Freiheitsstrafe vollständig ersetzt, schließt sie sich im Falle des § 57 an einen vorangegangenen Teilvollzug an und ist hier deshalb auch bei hohen Strafen zulässig. Dem Wesen nach handelt es sich bei der Aussetzung des Strafrestes um eine Modifikation der ausgesprochenen Strafe als Akt der Strafvollstreckung,1 keinesfalls um eine nachträgliche Strafkorrektur2 oder um eine Gnadenentscheidung; die Möglichkeit der Gnade bleibt vielmehr daneben bestehen. Ob auf die Vollstreckung der Strafe zum Teil verzichtet werden kann, richtet sich im Falle des rein spezialpräventiv ausgerichteten § 57 Abs. 1 ausschließlich nach der Prognose für das künftige Legalverhalten des Verurteilten, während bei § 57 Abs. 2 auch Gesichtspunkte der Schuldschwere in Betracht kommen. Die von dem ausgesetzten Strafrest ausgehende Zwangswirkung soll dem Verurteilten helfen, sich an ein straffreies Leben in der Freiheit zu gewöhnen. Damit einhergehen muss Hilfe und Fürsorge für den Entlassenen, erforderlichenfalls durch Bestellung eines Bewährungshelfers, um ihm die Anpassung an das Leben in der Freiheit zu erleichtern. Der Erfolg der Einrichtung hängt weitgehend von solchen unterstützenden Maßnahmen ab.

2. Der Anwendungsbereich der Vorschrift a) Zeitige Freiheitsstrafe. Der Täter muss zu zeitiger Freiheitsstrafe (§ 38 Abs. 1) verurteilt 2 sein. Zur Behandlung der Fälle einer gnadenweisen Umwandlung lebenslanger Freiheitsstrafen in zeitige vgl. § 57a Rdn. 5. Beim Strafarrest sind die Modifikationen des § 14a Abs. 2 WStG zu beachten. Für die Jugendstrafe gelten die speziellen Vorschriften der §§ 88, 89 JGG. Sie bleiben

1 Dreher JR 1955 31; Meynert MDR 1974 808. 2 Mittelbach JR 1956 165; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 2. 109

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§ 57 StGB

Aussetzung des Strafrestes bei zeitiger Freiheitsstrafe

auch dann Prüfungsmaßstab, wenn Jugendstrafe nach den Vorschriften des Erwachsenenvollzugs vollzogen wird (§ 89b Abs. 1 JGG) und ihre Vollstreckung gemäß § 85 Abs. 6 JGG an die Staatsanwaltschaft als Vollstreckungsbehörde abgegeben ist (BGHSt 64 273). 3 Die Anwendung des § 57 ist auch bei solchen Strafen in Betracht zu ziehen, deren Vollstreckung nach Widerruf einer zuvor schon einmal gewährten (Rest-)Strafaussetzung oder eines Straferlasses erfolgt. Aus § 454b Abs. 2 Satz 2 StPO ergibt sich nichts anderes (näher hierzu Rdn. 47). Der Rechtskraft des Widerrufsbeschlusses kommt nicht die Wirkung zu, dass die ursprünglich verhängte Strafe nun zwingend vollständig verbüßt werden muss. Vielmehr können sich im Haftverlauf bis zu der von Amts wegen oder auf Antrag zu treffenden Entscheidung gemäß § 57 die Lebensverhältnisse des Verurteilten so zu seinen Gunsten verändern, dass eine Aussetzung des Strafrestes – nochmals – in Betracht kommt.

4 b) Geldstrafe und Ersatzfreiheitsstrafe. Eine vom Gericht verhängte Geldstrafe ist nach § 57 nicht aussetzungsfähig. Hinsichtlich der Ersatzfreiheitsstrafe (§ 43) ist die Zulässigkeit der Aussetzung eines noch nicht vollstreckten Restes umstritten,3 nach wohl herrschender Meinung de lege lata zu verneinen. Zwar mag sich ein mittelloser Verurteilter bei der Vollstreckung der Ersatzfreiheitsstrafe faktisch in einer vergleichbaren Situation befinden wie der von vornherein zu Freiheitsstrafe verurteilte Täter. Rechtlich stellt die Ersatzfreiheitsstrafe indes keine eigenständige Sanktion dar, sondern bleibt bis zum letzten Tag ihrer Vollstreckung abhängig von der primär verhängten Geldstrafe. Für dieses Verhältnis der Akzessorietät enthält § 57 keine passende Regelung, die insbesondere das Schicksal des nicht entrichteten Teils der Geldstrafe für den Fall einer bedingten Entlassung aus dem Vollzug der Ersatzfreiheitsstrafe klären könnte (hierzu ausführlich OLG Bamberg NStZ-RR 1998 380 f; OLG Oldenburg NdsRpfl. 2006 221). Die insoweit verbleibenden Ungereimtheiten dürfen nicht im Wege des Richterspruchs in freier Rechtsschöpfung beseitigt werden; dies ist vielmehr Sache des Gesetzgebers.4 Der strafprozessualen Regelung zur Vollstreckungsunterbrechung (§ 454b StPO) kommt insoweit keine den Anwendungsbereich des § 57 erweiternde Wirkung zu (vgl. OLG Bamberg NStZ-RR 1998 380, 381; Wendisch NStZ 1989 293; aA OLG Koblenz NStZ 1987 120, 121).

5 c) Verurteilte auf freiem Fuß. Für das Prüfungsverfahren nach § 57 kommt es nicht darauf an, dass sich der Verurteilte zur Zeit der Entscheidung tatsächlich in Haft befindet. Liegen daher im Zeitpunkt der Urteilsrechtskraft infolge einer Anrechnung früher erlittener Untersuchungshaft (§ 57 Abs. 4) die Mindestverbüßungsvoraussetzungen einer Strafrestaussetzung bereits vor, so muss der auf freiem Fuß befindliche Verurteilte nicht erst die Strafe antreten, um eine Entscheidung nach § 57 herbeizuführen (OLG München NStZ 2016 677). Über einen Aussetzungsantrag des Verurteilten hat das zuständige Gericht auch dann zu entscheiden, wenn die Strafvollstreckung aufgrund einer Gnadenentscheidung unterbrochen ist5 oder die Staatsan-

3 Dafür: OLG Koblenz NStZ 1995 254; OLG Koblenz NStZ 1987 120; OLG Zweibrücken NJW 1976 155 = JR 1976 466 m. Anm. Preisendanz; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 4; Dölling NStZ 1981 86; Doller NJW 1977 288; Weber GedS Schröder, 175, 180; dagegen: OLG Oldenburg NdsRpfl. 2006 221; OLG Zweibrücken StV 2001 414 (LS) unter Aufgabe der in OLGSt. Nr. 22 zu § 57 noch vertretenen Gegenansicht; OLG Hamm Beschl. v. 5.1.2010 – 1 VAs 114/09; StV 1999 495; OLG Schleswig SchlHA 1997 173, 174; OLG Bamberg NStZ-RR 1998 380; OLG Celle NStZ 1998 533, 534; OLG Stuttgart Justiz 1986 469, 470; OLG Düsseldorf NJW 1980 250; Groß/Kett-Straub MK Rdn. 9; Fischer Rdn. 3; Wagner Rpfleger 1997 421, 422 f; Frank NJW 1978 141; Hinze Rpfleger 1976 422. 4 OLG Bamberg NStZ-RR 1998 380, 381; OLG Düsseldorf NJW 1980 250; vgl. die Regelungsvorschläge de lege ferenda bei Schatz ZRP 2002 438 ff und bei Groß StV 1999 508, 510. 5 OLG Düsseldorf VRS 86 112 f und VRS 99 44 f. Hubrach

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II. Die Aussetzung nach Verbüßung von zwei Dritteln der Strafe (§ 57 Abs. 1)

StGB § 57

waltschaft mit Rücksicht auf die erfolgte Auslieferung bzw. Abschiebung des Verurteilten von der – weiteren – Vollstreckung gemäß § 456a StPO abgesehen hat.6

II. Die Aussetzung nach Verbüßung von zwei Dritteln der Strafe (§ 57 Abs. 1) 1. Verbüßungszeit (Satz 1 Nummer 1) a) Mindestdauer. Ausgangspunkt für die Berechnung der nach § 57 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 maßgeb- 6 lichen Mindestverbüßungsdauer ist nach ausdrücklicher gesetzlicher Regelung die verhängte Strafe. Ein teilweiser Erlass dieser Strafe im Gnadenwege hat außer Betracht zu bleiben.7 Bei einer Gesamtstrafe ist diese, nicht etwa die Summe der Einzelfreiheitsstrafen maßgebend. Dies gilt allerdings nicht, wenn nach Einlieferung eines Verurteilten zur Strafvollstreckung die verhängte Gesamtfreiheitsstrafe wegen einer Beschränkung der Auslieferungsbewilligung nicht in vollem Umfang vollstreckbar ist.8 In einem solchen Fall gilt im Hinblick auf den Spezialitätsgrundsatz als „verhängte Strafe“ die nach der Auslieferungsbewilligung vollstreckbare Einzelfreiheitsstrafe, und zwar ohne deren Reduzierung nach Grundsätzen der Gesamtstrafenbildung (OLG München NStZ 1989 278, 279). Von der verhängten Strafe muss der Verurteilte zwei Drittel, mindestens jedoch zwei Mo- 7 nate, verbüßt haben. Freiheitsstrafen, die zwei Monate oder weniger betragen, scheiden daher für eine Aussetzung des Strafrestes aus. In Betracht kommt die Vorschrift aber für jede zeitige Freiheitsstrafe, die zwei Monate übersteigt. Es ist nicht erforderlich, dass zwei Drittel der verhängten Strafe zwei Monate ausmachen, die verhängte Strafe also mindestens drei Monate beträgt (vgl. OLG Köln NJW 1959 783). Eine Vorverlegung des Entlassungszeitpunkts aufgrund vollzugsrechtlicher Vergünstigungen ist ohne Einfluss auf die Berechnung des Zweidrittelzeitpunkts (OLG Saarbrücken NStZ-RR 2015 189: Abzug erarbeiteter Freistellungstage nach § 43 Abs. 6 Satz 1, Abs. 9 StVollzG).

b) Anrechnungen. Soweit eine Freiheitsstrafe durch Anrechnung erledigt ist, gilt sie als ver- 8 büßte Strafe (§ 57 Abs. 4). Für die Anrechnung kommen in Betracht: Untersuchungshaft oder eine andere Freiheitsentziehung, z. B. Auslieferungshaft (§ 51 Abs. 1); inländische und ausländische Strafhaft nach § 51 Abs. 2 und 3; Geldstrafe (§ 51 Abs. 4); Leistungen nach § 56f Abs. 3 Satz 2 und § 56g Abs. 2 Satz 3; Maßregelvollzug nach § 67 Abs. 4 (vgl. BVerfG NJW 1995 1080, 1081), Organisationshaft (OLG Zweibrücken NStZ 2001 54, 55) sowie Therapiezeiten nach § 36 Abs. 1 und 3 BtMG (Fischer Rdn. 7). Auch im Gnadenwege angerechnete Untersuchungshaft gilt als verbüßte Strafe und ist deshalb zu berücksichtigen.9 Entsprechendes gilt für Anrechnungen im Sinne von § 56f Abs. 3 Satz 2, die durch die Gnadenbehörde erfolgt sind. Beträgt die nach § 57 Abs. 4 mögliche Anrechnung zwei Drittel oder mehr der verhängten Strafe und mindestens zwei Monate, so setzt das Gericht, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 2 und 3 vorliegen, die Vollstreckung des gesamten Strafrestes aus. 6 OLG Saarbrücken Beschl. v. 18.12.2014 – 1 Ws 164/14; OLG München Beschl. v. 26.2.2014 – 1 Ws 120/14; OLG Bamberg Beschl. v. 12.10.2010 – 1 Ws 561/10; OLG Köln StraFo 2009 218; OLG Celle StV 2003 90 (LS); OLG Karlsruhe StV 2002 322; OLG Düsseldorf StV 2000 382; OLG Düsseldorf NStZ 2000 333; OLG Stuttgart StV 1999 276 f; zum Verfahren in diesen Fällen vgl. Rdn. 83, 86a. 7 OLG Oldenburg MDR 1984 772; OLG Düsseldorf NJW 1975 1526; OLG Saarbrücken NJW 1973 2037; Groß/KettStraub MK Rdn. 11; Fischer Rdn. 9; vgl. auch OLG Nürnberg MDR 1975 949 und OLG Hamburg MDR 1977 771 für die Zeit einer gnadenweisen Strafunterbrechung; aA OLG Hamm NJW 1970 2126; OLG Hamburg NJW 1970 2123; Sch/ Schröder/Kinzig Rdn. 5. 8 OLG München NStZ 1989 278; aA OLG Düsseldorf JMBlNW 1986 43. 9 OLG Hamburg MDR 1977 772; NJW 1970 2123; MDR 1970 781. 111

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§ 57 StGB

Aussetzung des Strafrestes bei zeitiger Freiheitsstrafe

2. Günstige Prognose (Satz 1 Nummer 2) 9 a) Anforderungen im Allgemeinen. Neben der Verbüßung von zwei Dritteln der verhängten Strafe (Satz 1 Nr. 1) verlangt das Gesetz als weitere Voraussetzung, dass die Strafrestaussetzung unter Berücksichtigung des Sicherheitsinteresses der Allgemeinheit verantwortet werden kann (Satz 1 Nr. 2). Diese Formulierung geht auf das SexualdelikteBekG vom 26.1.1998 zurück; Satz 1 Nr. 2 in seiner früheren Fassung sah eine Strafrestaussetzung vor, wenn „verantwortet werden kann zu erproben, ob der Verurteilte außerhalb des Strafvollzugs keine Straftaten mehr begehen wird“. Ungeachtet der erfolgten Änderung drückt die Vorschrift nach wie vor das Erfordernis einer günstigen Sozialprognose aus, wobei es der Verfassung entspricht, hierbei grundsätzlich auf die Erwartung genereller Straffreiheit abzustellen (BVerfG Beschl. v. 30.10.2000 – 2 BvR 1621/00). 10 Liegt bei dem Verurteilten die Gefahr eines Rückfalls nahe, so lässt sich seine Entlassung aus dem Strafvollzug in der Regel nicht verantworten; dann darf auch nicht etwa aus Gründen der Fürsorge ausgesetzt werden.10 Da allerdings die zukünftige straffreie Führung eines Verurteilten nie mit letzter Sicherheit prognostizierbar ist, setzt die Erprobung keine dahingehende Gewissheit voraus. Es genügt vielmehr die realistische Chance im Sinne einer mit Tatsachen belegten überwiegenden Wahrscheinlichkeit, dass der Verurteilte die kritische Probe bestehen werde.11 Diese Wahrscheinlichkeit muss nicht den in § 56 vorausgesetzten Grad erreichen,12 da der Verurteilte im Falle des § 57 – anders als bei der Strafaussetzung gemäß § 56 – bereits einen erheblichen Teil der gegen ihn verhängten Strafe verbüßt hat. Insoweit hat die Modifikation der Prognoseklausel durch das SexualdelikteBekG keine Änderung bewirkt. Auch die am Sicherheitsinteresse der Allgemeinheit orientierte Fassung des § 57 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 lässt es vielmehr zu, dass bei der Strafrestaussetzung ein vertretbares Restrisiko eingegangen wird.13 11 Wie groß das noch hinnehmbare Restrisiko einerseits und der zu fordernde Grad der Wahrscheinlichkeit straffreien Verhaltens andererseits sein darf, hängt in rechtlicher Hinsicht vom Ausmaß der Gefahr ab, die der rückfällige Verurteilte für die Allgemeinheit darstellen würde. Dieser Aspekt wiederum wird ganz wesentlich von der Art und Schwere der Taten bestimmt, mit denen bei dem Verurteilten im Falle eines negativen Verlaufs der Erprobung möglicherweise zu rechnen ist (BGHR Abs. 1 Erprobung 1; BGH NStZ-RR 2018 255; OLG Bamberg OLGSt. Nr. 59). Die Wahrscheinlichkeit künftigen straffreien Verhaltens muss daher umso größer sein, je gewichtiger die Taten sind, denen es durch Einwirkung auf den Verurteilten vorzubeugen gilt.14 Hieraus folgt, dass bei Anlasstaten schwerwiegender Natur, insbesondere bei Sexualdelikten

10 OLG Rostock Beschl. v. 6.12.2017 – 20 Ws 316/17; OLG Oldenburg Beschl. v. 30.9.1998 – 1 Ws 421/98; OLG Karlsruhe Justiz 1977 465. 11 OLG Hamm Beschl. v. 22.9.2009 – 3 Ws 279/09; OLG Jena Beschl. v. 17.3.2005 – 1 Ws 64/05; OLG Düsseldorf NStZ-RR 2000 187; NStZ 1999 478; OLG Koblenz NStZ-RR 1998 9, 10; OLG Düsseldorf NStZ-RR 1997 60, 61; OLG Brandenburg NStZ 1994 510; OLG Karlsruhe StV 1993 260 f; OLG Düsseldorf NStZ 1988 272; OLG Karlsruhe OLGSt. Nr. 36 zu § 57. 12 OLG Bamberg Beschl. v. 20.1.2021 – 1 Ws 32/21; OLG Koblenz OLGSt. Nr. 39 zu § 57; Beschl. v. 20.7.2011 – 1 StE 3/09; OLG Bamberg NJW 1998 3508, 3509; OLG Brandenburg NStZ 1994 510. 13 BVerfG NJW 1998, 2202, 2203; OLG Hamm StV 2002 320 f; OLG Nürnberg StraFo 2000 210f; OLG Köln NStZ-RR 2000 317; OLG Saarbrücken NJW 1999 438; OLG Hamm NJW 1999 2453, 2454; OLG Bamberg NJW 1998 3508 f; OLG Frankfurt NStZ-RR 1998 306; OLG Karlsruhe OLGSt. Nr. 36 zu § 57; OLG Oldenburg Beschl. v. 30.9.1998 – 1 Ws 421/ 98; aA im Sinne einer strengeren Auslegung noch OLG Koblenz NStZ 1998 591 m. abl. Anm. Feuerhelm NStZ 1999 270 und OLG Koblenz NJW 1999 734 f sowie Schneider JZ 1998 436, 440; kritisch zu restriktiven Auslegungstendenzen dieser Art: Albrecht ZStW 111 (1999) 863, 879; Schöch NJW 1998 1257, 1258 f; Rotthaus NStZ 1998 597, 599 f. 14 BGH NStZ-RR 2018 126 und 228; 2012 8; 2003 200, 201; OLG Hamm Beschl. v. 26.5.2020 – 4 Ws 86/20; OLG Karlsruhe OLGSt. Nr. 36 zu § 57; OLG Frankfurt NStZ-RR 1999 346, 347; OLG Koblenz NStZ-RR 1998 9, 10; OLG Bamberg NStZ-RR 1997 3, 4; OLG Brandenburg NStZ 1994 510; K. H. Meyer JR 1970 348; Müller-Dietz NJW 1973 1067; Schmidt MDR 1977 901; Terhorst MDR 1978 976. Hubrach

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II. Die Aussetzung nach Verbüßung von zwei Dritteln der Strafe (§ 57 Abs. 1)

StGB § 57

zum Nachteil von Kindern,15 bei Kapitalverbrechen,16 bei Organisationsdelikten im Sinne der §§ 129a, 129b,17 bei Taten der organisierten Kriminalität18 oder bei Gewaltdelikten aus extremer Gesinnung,19 in tatsächlicher Hinsicht erhöhte Anforderungen an die Sozialprognose zu stellen sind. Diese dürfen allerdings auch nicht so hoch geschraubt werden, dass dem Verurteilten letztlich kaum eine Chance auf vorzeitige Haftentlassung verbleibt (BGH NStZ-RR 2018 228; BGH NStZ-RR 2014 229 [LS]; BGH NStZ-RR 2012 8). Die Entscheidung ist unter rein spezialpräventiven Gesichtspunkten zu treffen.20 Die Ge- 12 danken des Schuldausgleichs und der Verteidigung der Rechtsordnung dürfen die Aussetzung des Strafrestes auch dann nicht verhindern, wenn es sich um schwere Vergehen handelt.21 Eine Aussetzung des letzten Strafdrittels hat daher in der Regel zu erfolgen, wenn ein Verurteilter, der in der Bundesrepublik schwere politisch motivierte Straftaten begangen hat, an seiner politischen Überzeugung zwar grundsätzlich festhält, sich aber inzwischen von Gewaltanwendung als Mittel politischer Auseinandersetzung distanziert hat und keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür vorhanden sind, dass er sich erneut strafbar macht (BGHR Abs. 1 Erprobung 1; BGH NStZ-RR 2018 228; vgl. ferner OLG Koblenz StV 2001 304 [LS]). Diese Konsequenz hat der Gesetzgeber bewusst in Kauf genommen, indem er § 57 Abs. 1 obligatorischen Charakter verliehen und eine dem § 56 Abs. 3 vergleichbare Ausnahmeregelung nicht getroffen hat (OLG Hamm NJW 1970 2124). Dass die verhängte Strafe nach der Einschätzung des für die Prüfung zuständigen Gerichts besonders milde ausgefallen ist, kann erst recht nicht zur Verweigerung der Strafrestaussetzung führen (OLG Koblenz OLGSt. Nr. 39 zu § 57).

b) Die „insbesondere“ zu berücksichtigenden Tatsachen (Satz 2) aa) Allgemein prognoserelevante Umstände. Soweit § 57 Abs. 1 Satz 2 als namentlich zu 13 berücksichtigende Tatsachen die Persönlichkeit des Verurteilten, sein Vorleben, die Umstände der Tat, die Lebensverhältnisse des Verurteilten und die für ihn zu erwartenden Wirkungen der Aussetzung nennt, handelt es sich um allgemein prognoserelevante Umstände, die auch bei der „originären“ Strafaussetzung zur Bewährung nach § 56 Bestandteil der Würdigung sind. Die Ausführungen zu § 56 Rdn. 17 bis 28 gelten daher für die Aussetzung des Strafrestes entsprechend. Obwohl § 57 Abs. 1 Satz 2 hinsichtlich des Nachtatverhaltens nur auf den Vollzugszeitraum abstellt („Verhalten des Verurteilten im Vollzug“), ist es angesichts des nicht abschließenden Charakters der Norm selbstverständlich möglich und gegebenenfalls auch erforderlich, bei der Prognosebeurteilung Handlungen des Verurteilten aus dem Zeitraum zwischen Tatbegehung und Inhaftierung mit zu berücksichtigen. Zu den Lebensverhältnissen des Verurteilten als prognostisch relevanter Faktor zählt im Fall des § 57 insbesondere die für ihn zu erwartende Entlassungssituation, die je nach Einzelfall Chancen für eine künftige Legalbewährung bieten oder Rückfallrisiken bergen kann. Allein der ausländerrechtlich ungeklärte Status des Verurteilten oder die ihm drohende Abschiebung aus dem Bundesgebiet vermag bei 15 OLG München Beschl. v. 16.12.2013 – 1 Ws 1109/13; OLG Hamm NStZ-RR 2010 187, 188; OLG Karlsruhe NStZ-RR 2005 172 (LS). 16 OLG Hamm Beschl. v. 13.4.2017 – 3 Ws 144/17; OLG Saarbrücken NJW 1999 439 f; OLG Frankfurt NStZ-RR 1999 346, 347; OLG Karlsruhe VRS 108 260, 261. 17 BGH NStZ-RR 2018 228; BGH NStZ-RR 2014 229 (LS); BGH NStZ-RR 2012 8; KG Berlin Beschl. v. 6.11.2020 – 5 Ws 193/20. 18 OLG Hamm Beschl. v. 26.5.2020 – 4 Ws 86/20; KG Berlin Beschl. v. 6.2.2020 – 5 Ws 215/19. 19 OLG Brandenburg Beschl. v. 27.1.2020 – 1 Ws 6/20. 20 BVerfG NJW 1994 378; OLG Frankfurt Beschl. v. 22.3.2013 – 3 Ws 202/13; OLG München StV 1999 550 und 550 f; OLG Koblenz NStZ-RR 1998 9, 10; OLG Hamm NStZ-RR 1996 382, 383; Wagner Rpfleger 1997 421; Bemmann StV 1989 542, 549; aA OLG Bamberg NStZ 1989 389. 21 OLG Hamm Beschl. v. 23.4.2012 – 3 Ws 104/12; bedenklich daher OLG München StV 2000 683 mit abl. Anm Wolters. 113

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§ 57 StGB

Aussetzung des Strafrestes bei zeitiger Freiheitsstrafe

ansonsten positiver Prognoselage keine Ablehnung der Strafrestaussetzung zu rechtfertigen.22 Die Verwertung von Vorstrafen im Rahmen der Legalprognose nach § 57 Abs. 1 verstößt nicht gegen das Verbot der Doppelbestrafung gemäß Art. 103 Abs. 3 GG (BVerfG Beschl. vom 30.10.2000 – 2 BvR 1746/00).

14 bb) Das Gewicht des bei einem Rückfall bedrohten Rechtsguts. Der Hinweis auf diese besonders zu berücksichtigende Tatsache wurde durch das SexualdelikteBekG vom 26.1.1998 eingefügt. Er sollte im Zusammenwirken mit der neu gefassten Prognoseklausel (Rdn. 9) lediglich hervorheben und klarstellen, dass das Maß der für eine Reststrafenaussetzung zu fordernden Erfolgswahrscheinlichkeit von dem Gewicht des bei einem Rückfall bedrohten Rechtsguts und dem Sicherungsbedürfnis der Allgemeinheit abhängt (hierzu bereits Rdn. 11).23 Hierbei schwebte dem Gesetzgeber keine Verschärfung der Prüfungsanforderungen vor, sondern lediglich die Festschreibung einer seit langem bestehenden Rechtsprechung im Gesetz (zur alten Rechtslage vgl. bereits Gribbohm LK11 Rdn. 16, 21).

15 cc) Das Verhalten des Verurteilten im Vollzug. Die Wertung des Verhaltens im Strafvollzug ist bei der Prognosebeurteilung gemäß § 57 von erheblichem Interesse. Mit der diesbezüglichen Sachaufklärungspflicht des Gerichts korrespondiert die im Verfahren gebotene Anhörung der Vollzugsanstalt (§ 454 Abs. 1 Satz 2 StPO). Von Bedeutung sind die Mitwirkung des Verurteilten an Arbeits-, Unterrichts- oder Sportmaßnahmen, sein Umgang mit Anstaltspersonal und anderen Gefangenen sowie im Vollzugsverlauf gewonnene sozialtherapeutische Erkenntnisse. Für die einzelfallbezogene Bewertung, die stets die Persönlichkeit des Verurteilten und seinen bisherigen Werdegang im Blick haben muss, lassen sich nur begrenzt allgemeingültige Kriterien aufstellen. So kommt bei haftgewohnten Verurteilten und solchen, deren Taten auf Charakterschwäche, vor allem Beeinflussbarkeit durch Dritte, zurückzuführen sind, einem geduldigen Sicheinfügen in den Anstaltsbetrieb nicht zwingend positive Aussagekraft zu, während umgekehrt bei temperamentvollen Tätern ein Aufbegehren nicht ohne weiteres ungünstige Schlüsse zulässt.24 Ein durch Vorstrafen, Bewährungsversagen und Freiheitsentzug gekennzeichnetes Vorleben des Verurteilten schmälert regelmäßig die Indizwirkung eines unauffälligen Haftverlaufs, schließt jedoch im Einzelfall eine günstige Prognose aufgrund neuer Entwicklungstendenzen nicht notwendig aus.25 16 Gibt bei Erstverbüßung das Vollzugsverhalten keinen Anlass zu gewichtigen Beanstandungen, so kann im Regelfall davon ausgegangen werden, dass die Strafe ihre spezialpräventiven Wirkungen entfaltet hat und es verantwortbar ist, den Strafrest zur Bewährung auszusetzen.26 Ein generell engerer Beurteilungsmaßstab für Fälle, in denen der Erstverbüßung ein Bewährungsbruch vorausging, ist hierbei nicht gerechtfertigt.27 Allerdings gilt dieser Grundsatz nicht 22 OLG Stuttgart StraFo 2004 326 f; OLG Stuttgart StV 2003 677 (LS); OLG Hamm StV 2002 320, 321; OLG Hamm StV 2001 304 f; vgl. aber auch OLG Hamm Beschl. v. 10.3.2020 – 3 Ws 66/20 bei verschuldetermaßen ungeklärtem Verbleibstatus. 23 Vgl. BTDrucks. 13/8586 S. 8; BVerfG NJW 2000 502, 503 f; OLG Köln NStZ-RR 2000 317; OLG Frankfurt NStZ-RR 1999 346; OLG Frankfurt NStZ-RR 1998 306; OLG Hamm JMBlNW 1999 85; OLG Hamm NStZ 1998 376; OLG Stuttgart StV 1998 668 m. Anm. Schüler-Springorum; OLG Bamberg NJW 1998 3508 f; Wolters StV 2000 683, 684. 24 Eisenberg NStZ 1989 366; Müller-Dietz NJW 1973 1065, 1067 f; Terhorst MDR 1973 627, 628f; H. W. Schmidt MDR 1961 195. 25 OLG Braunschweig StV 1992 588; OLG Düsseldorf NStZ 1988 272. 26 BGH NStZ-RR 2003 200, 201; OLG Hamm Beschl. v. 26.5.2020 – 4 Ws 86/20; OLG Brandenburg Beschl. v. 26.8.2019 – 1 Ws 133/19; OLG Frankfurt StV 2005 277, 278; OLG Saarbrücken NJW 1999 438; OLG München StV 1999 550 und 550 f. 27 BGH NStZ-RR 2003 200, 201; OLG Hamm Beschl. v. 10.3.2020 – 3 Ws 67/20; OLG Köln OLGSt. Nr. 5; OLG Braunschweig StV 1992 588. Hubrach

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II. Die Aussetzung nach Verbüßung von zwei Dritteln der Strafe (§ 57 Abs. 1)

StGB § 57

ausnahmslos, sofern besondere Umstände – in Form gewichtiger negativer Prognoseindizien – einer vorzeitigen Entlassung entgegenstehen (OLG Schleswig SchlHA 2002 143; OLG Bamberg OLGSt. Nr. 59). So kann eine Strafrestaussetzung trotz Erstverbüßung im Einzelfall ausscheiden, wenn die Umstände der Tatbegehung sowie das Umfeld des Verurteilten auf dessen nachhaltige Verstrickung in ein kriminogenes Milieu schließen lassen28 oder in seiner Persönlichkeitsstruktur und seinen Lebensverhältnissen nach wie vor ernstzunehmende Rückfallrisiken angelegt sind.29 Einer beanstandungsfreien Bewältigung schrittweiser Vollzugslockerungen (Ausgänge, 17 Urlaub, offener Vollzug) kommt insbesondere bei längerfristigem Freiheitsentzug regelmäßig erhebliches prognostisches Gewicht zu (OLG Frankfurt StV 2005 277, 278). Diesbezügliche Erfahrungen können bei der Entscheidung auch dann nicht vollständig ausgeblendet werden, wenn sie nur von kurzer Dauer waren (BVerfG NJW 2000 501, 502). Umgekehrt darf sich das Gericht im Falle einer Ablehnung der Strafrestaussetzung nicht mit dem bloßen Hinweis auf bislang fehlende Vollzugslockerungen begnügen: Zum einen muss die positive Prognose an fehlenden Vollzugslockerungen nicht zwingend scheitern (vgl. OLG Bremen StraFo 2012 116; OLG Karlsruhe StV 1993 260 f). Zum anderen hat das Gericht im Rahmen seiner Pflicht zur eigenständigen Aufklärung sämtlicher Prognosefaktoren im Verfahren gemäß § 57 zu prüfen, ob die bislang ablehnende Haltung der Vollzugsbehörde gegenüber Lockerungen auf einer tragfähigen Begründung beruht.30 Ist dies nicht der Fall, so sind im Verfahren nach § 57 die prozessualen Möglichkeiten auszuschöpfen, um die Vollzugsbehörde zur Vornahme erforderlicher Wiedereingliederungsmaßnahmen zu veranlassen. Um der zu § 57a ergangenen, aber auch für die Aussetzung des Restes zeitiger Freiheitsstrafen relevanten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gerecht zu werden (hierzu ausführlich § 57a Rdn. 23a), wird daher in Ausnahmefällen auch eine Aussetzung unter Festlegung eines späteren Entlassungstermins (§ 454a Abs. 1 StPO, vgl. hierzu Rdn. 53) in Betracht gezogen, wenn das durch die Lockerungsversagung verbliebene Prognosedefizit angesichts der im Übrigen positiven Begleitumstände unter Berücksichtigung des Sicherheitsinteresses der Allgemeinheit hinnehmbar ist (OLG Braunschweig Beschl. v. 14.7.2014 – 1 Ws 191/14; OLG Köln Beschl. v. 26.8.2005 – 2 Ws 202/05). Bei ansonsten beanstandungsfreiem Haftverlauf steht allein das Leugnen bzw. Bagatelli- 18 sieren der Tat oder die unzureichende Auseinandersetzung mit dem Delikt einer positiven Prognose nicht ohne weiteres entgegen.31 Ein prognostisch ungünstiger Umstand ist hierin aber dann zu sehen, wenn die mangelnde Tataufarbeitung ihre Ursache in einem fortbestehenden Persönlichkeitsdefizit hat und sich darauf die Besorgnis gründet, ohne eine Überwindung dieser Störung könne es nach der Haftentlassung zu erneuter Straffälligkeit kommen.32 Gleiches gilt, wenn dem Gericht oder dem Prognosesachverständigen infolge der Verweigerungshaltung des Verurteilten jede Einsicht in die tatzeitrelevanten Motive – als wesentliche Grundlage für die 28 OLG Karlsruhe OLGSt. Nr. 36 S. 3 f; vgl. ferner OLG Frankfurt NStZ-RR 2006 357, 358; OLG Bamberg NStZ-RR 1997 3.

29 KG Berlin Beschl. v. 6.11.2020 – 5 Ws 193/20; v. 24.8.2017 – 5 Ws 192/17; OLG Stuttgart Beschl. v. 14.10.2016 – 4 Ws 232/16; OLG Braunschweig Beschl. v. 14.7.2014 – 1 Ws 191/14; OLG Düsseldorf NStZ-RR 2011 326; OLG Koblenz Beschl. v. 20.7.2011 – 1 StE 3/09; KG Berlin NStZ-RR 2008 157, 158; OLG Frankfurt Beschl. v. 16.5.2008 – 3 Ws 465/ 08; OLG Saarbrücken NJW 1999 439 f; OLG Düsseldorf NStZ 1999 478; OLG Stuttgart StV 1998 668 m. Anm. SchülerSpringorum. 30 BVerfG NStZ-RR 2020 293, 294; StV 2003 677 f; NJW 2000 502, 504; OLG Köln Beschl. v. 16.5.2014 – 2 Ws 227/ 14; OLG Koblenz OLGSt. Nr. 38; OLG Bremen StraFo 2012 116; OLG Düsseldorf NStZ-RR 2000 187. 31 BVerfG NJW 1998 2202, 2204; OLG Zweibrücken StraFo 2017 474, 475; OLG Hamm Beschl. v. 22.9.2009 – 3 Ws 279/09; OLG Koblenz StV 2001 304 (LS); OLG Saarbrücken NJW 1999 438, 439; OLG Koblenz NStZ-RR 1998 9, 10; OLG Hamm StV 1997 92; Bock/Schneider NStZ 2003 337 ff; aA offenbar OLG Hamm NStZ 1989 27, 28 m. krit. Anm. Eisenberg NStZ 1989 366 f. 32 BGH NStZ-RR 2018 126, 127; OLG Brandenburg Beschl. v. 27.1.2020 – 1 Ws 6/20; OLG Hamm NStZ-RR 2010 187, 188; OLG Karlsruhe VRS 108 260, 262; OLG Karlsruhe NStZ-RR 2005 172 (LS); OLG Hamm JMBlNW 1999 85, 86; vgl. ferner OLG Stuttgart StV 1998 668 m. Anm. Schüler-Springorum. 115

Hubrach

§ 57 StGB

Aussetzung des Strafrestes bei zeitiger Freiheitsstrafe

Einschätzung des Rückfallrisikos – fehlt und infolge dessen eine hinreichend zuverlässige Prognosebeurteilung nicht möglich ist.33 19 Ob ein Fehlverhalten des Verurteilten im Vollzugsverlauf bei der Prognosebeurteilung zu seinen Lasten den Ausschlag gibt, hängt vom Gewicht und Zeitraum der Verfehlung unter Berücksichtigung der übrigen prognoserelevanten Umstände ab. So muss ein geringfügiges Urlaubsversagen bei ansonsten positiver Gesamtentwicklung der günstigen Prognose nicht im Wege stehen (vgl. OLG Schleswig SchlHA 1995 2; OLG Brandenburg NStZ 1994 510, 511). Langfristiges Entweichen aus dem Vollzug stellt allerdings einen schwerwiegenden Angriff auf die Sicherheit und Ordnung in der Vollzugsanstalt dar – auch wenn ein solcher Pflichtenverstoß nicht immer automatisch den Schluss auf eine fehlende Schuldeinsicht oder Sühnebereitschaft des Verurteilten zulässt – mit der Folge, dass in derartigen Fällen regelmäßig eine günstige Sozialprognose nicht gestellt werden kann.34 Gleiches gilt, wenn der Verurteilte im Vollzugsverlauf oder während einer Fluchtphase neue Straftaten von einigem Gewicht begangen hat.35 Deren Berücksichtigung setzt – anders als im Fall des § 56f Abs. 1 Satz 1 Nr. 136 – nicht etwa ein richterliches Geständnis des Verurteilten oder dessen rechtskräftige Verurteilung voraus;37 vielmehr kann das Vollstreckungsgericht im Verfahren gemäß § 57 zu einer zwischenzeitlichen Straffälligkeit – wie zu jedem anderen prognoserelevanten Verhalten – des Verurteilten eigene Feststellungen treffen.38 Wird wegen etwaiger neuer Taten des Verurteilten zur Zeit der Entscheidung gemäß § 57 noch ermittelt, so kann schon der dringende Verdacht der Deliktsbegehung – im Sinne einer durch Tatsachen belegten hohen Wahrscheinlichkeit – eine Versagung der Reststrafenaussetzung rechtfertigen, wenn dieserhalb eine günstige Prognose aufgrund gewichtiger Zweifel an der spezialpräventiven Wirkung des bisherigen Vollzugsverlaufs – vorerst – nicht zu stellen ist.39

20 c) Gesamtwürdigung. Das Wort „insbesondere“ in § 57 Abs. 1 Satz 2 macht deutlich, dass die Aufzählung der tatsächlichen Gesichtspunkte, die nach gesetzlicher Wertung für die Prognose erheblich sind, nicht abschließend ist. Es bedarf einer Gesamtwürdigung sämtlicher prognostisch relevanten Umstände, wobei aus verfassungsrechtlicher Sicht das Gebot bestmöglicher Sachaufklärung gilt.40 Bei der Gesamtbewertung ist zu berücksichtigen, dass mit zunehmender Dauer der Freiheitsentziehung die länger zurückliegenden Erkenntnisse – insbesondere die Umstände der Tat – an Aussagekraft verlieren zu Gunsten derjenigen Faktoren, die Rückschlüsse auf das Erreichen des Vollzugsziels zulassen, wie zum Beispiel der aktuellen Entwicklung des Verurteilten im Vollzug, seiner augenblicklichen Lebensverhältnisse und der zu erwarten-

33 OLG Zweibrücken StraFo 2017 474, 475; OLG Hamm NStZ-RR 2017 327 (LS); OLG Köln NStZ-RR 2015 29; OLG Frankfurt NStZ-RR 1999 346, 347. 34 OLG Hamm Beschl. v. 6.3.2018 – 5 Ws 66/18; OLG Hamm NStZ-RR 2005 154, 155. 35 Vgl. OLG Brandenburg Beschl. v. 21.10.2019 – 1 Ws 102/19; OLG Stuttgart Beschl. vom 5.10.2006 – 1 Ws 280/06; OLG Hamm NStZ-RR 2005 154 f; OLG Düsseldorf VRS 86 113. 36 Zu der dort unter dem Gesichtspunkt der Unschuldsvermutung maßgeblichen Rechtsprechung des EGMR vgl. § 56f Rdn. 6 bis 11. 37 OLG Jena Beschl. vom 17.3.2005 – 1 Ws 64/05; OLG Hamm NStZ-RR 2005 154 f; OLG Hamm NStZ 2004 685. 38 OLG Frankfurt NStZ-RR 2005 248, 249; zur parallelen Situation bei der Prognosebeurteilung gemäß § 56 vgl. dort Rdn. 23. 39 OLG Hamm Beschl. v. 26.5.2020 – 4 Ws 86/20; OLG Bremen Beschl. v. 6.1.2014 – Ws 193/13; OLG Hamm NStZRR 2010 219 (LS); OLG Hamm StraFo 2010 42; OLG Frankfurt NStZ-RR 2005 248, 249; OLG Jena Beschl. v. 17.3.2005 – 1 Ws 64/05; OLG Hamm NStZ-RR 2005 154, 155; OLG Hamm NStZ 2004 685; OLG Düsseldorf VRS 86 113; aA offenbar OLG Düsseldorf NStZ-RR 1997 60 f; OLG Karlsruhe NStZ-RR 1997 87 zu § 36 Abs. 1 BtMG: Gewissheit erforderlich; vgl. ferner Kölbel StV 1998 236, 238 f. 40 BVerfG NStZ-RR 2020 293; BVerfG NJW 2000 50 f und 502, 503; vgl. ferner OLG Stuttgart Justiz 2004 123; OLG Nürnberg StV 2003 682. Hubrach

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II. Die Aussetzung nach Verbüßung von zwei Dritteln der Strafe (§ 57 Abs. 1)

StGB § 57

den Entlassungssituation.41 So muss die Anhängigkeit eines Strafverfahrens wegen einer vor Inhaftierung begangenen Tat der Reststrafenaussetzung nicht entgegenstehen, wenn das Erprobungsrisiko angesichts der positiven Entwicklung des Verurteilten im Vollzugsverlauf nunmehr vertretbar erscheint.42 Hinsichtlich der Frage, ob der Grundsatz „in dubio pro reo“ anwendbar ist, gilt das zu 21 § 56 Rdn. 12 Gesagte entsprechend. Es ist zu unterscheiden, worauf sich die Zweifel beziehen. Der Satz ist bei Zweifeln über Tatsachen anwendbar, auf denen die Prognose beruht. Diese müssen also erwiesen sein, wenn sie zur Begründung einer ungünstigen Prognose dienen sollen. Bloße Vermutungen oder Gerüchte genügen nicht. Dagegen gehen die sich aus festgestellten Tatsachen ergebenden Zweifel an der Vertretbarkeit des Erprobungswagnisses zu Lasten des Verurteilten.43

d) Verhältnismäßigkeitsaspekte. Hat das Gericht über die Aussetzung der Restfreiheitsstrafe 21a zu befinden, weil die in gleicher Sache angeordnete Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus (§ 63) nach langer Vollzugsdauer wegen Unverhältnismäßigkeit der weiteren Fortdauer nach § 67d Abs. 6 für erledigt erklärt worden ist (vgl. Rdn. 50), so kann die Dauer des insgesamt erlittenen Freiheitsentzugs auch bei der Entscheidung nach § 57 nicht außer Betracht bleiben, denn sie prägt – trotz der nur teilweisen Anrechnung auf die Strafe (§ 67 Abs. 4) – die individuellen Lebensumstände des Verurteilten. Daher ist die verfassungsrechtliche Frage der Verhältnismäßigkeit einer weiteren Freiheitsentziehung unter Berücksichtigung der Dauer des Maßregelvollzugs in die bei der Prüfung der Aussetzungsreife erforderliche Gesamtwürdigung ausdrücklich einzustellen,44 was allerdings nicht zur Folge hat, dass die Reststrafe bei derartigen Fallkonstellationen stets obligatorisch auszusetzen oder gar zu erlassen ist.45

3. Einwilligung des Verurteilten (Satz 1 Nr. 3) Weitere Voraussetzung für die Aussetzung des Strafrestes ist schließlich die Einwilligung des 22 Verurteilten. Es soll ihm überlassen bleiben, ob er seine Strafe weiter verbüßen oder sich den Überwachungsmaßnahmen aussetzen will, die mit der Aussetzung verbunden sind und über die Dauer der Reststrafe hinausreichen können. Anlass für eine Verweigerung kann beispielsweise sein, dass der noch zu verbüßende Strafrest verhältnismäßig gering ist oder dass der Verurteilte im Vollzug begonnene Rehabilitationsmaßnahmen sozialtherapeutischer bzw. ausbildungsbezogener Art beenden und sich hierdurch für einen späteren Zeitpunkt bessere Chancen für die Prognosebeurteilung verschaffen will. Die Einwilligung ist eine nicht formbedürftige (OLG Celle Beschl. v. 23.6.2017 – 1 Ws 69/ 22a 17) höchstpersönliche Erklärung, bei der eine Vertretung nach dem Betreuungsrecht nicht in Betracht kommt (OLG Hamm NJW 2001 1150 f). Sie wird üblicherweise in Vorbereitung des gerichtlichen Prüfungsverfahrens auf einem dafür vorgesehenen Formular der Justizvollzugsan41 BVerfG NJW 2000 501, 502 und 502, 503 f; OLG Frankfurt StV 2005 277, 278; OLG Karlsruhe StV 2002 322 f; OLG Bremen NStZ 2000 671, 672; OLG Düsseldorf NStZ-RR 2000 187; vgl. ferner OLG Hamm StV 2000 68 f.: Lange zurückliegende Taten, keine einschlägige Rückfallgefahr. 42 OLG Hamm StV 1998 502; vgl. ferner Kölbel StV 1998 236, 238 f. 43 OLG Brandenburg Beschl. v. 26.8.2019 – 1 Ws 133/19; OLG Karlsruhe Beschl. v. 19.8.2019 – 1 Ws 180/19; OLG Hamm Beschl. v. 13.4.2017 – 3 Ws 144/17; OLG Bremen Beschl. v. 6.1.2014 – Ws 193/13; OLG Zweibrücken NStZ 2000 446, 447; OLG Düsseldorf NStZ-RR 2000 187; OLG Düsseldorf NStZ 1999 478; OLG Karlsruhe OLGSt. Nr. 36 zu § 57; OLG Bamberg OLGSt. Nr. 59 zu § 57; Terhorst MDR 1973 627, 628 und MDR 1978 973, 976. 44 BVerfG StV 2015 242; NStZ-RR 2014 121 (LS); 2013 360 (LS); 2012 385, 386; Müller-Metz NStZ-RR 2017 260. 45 OLG Düsseldorf Beschl. v. 12.12.2013 – 2 Ws 576/13; vgl. ferner OLG Hamm Beschl. v. 2.10.2018 – 3 Ws 364/18 und Beschl. v. 13.4.2017 – 3 Ws 144/17; aA offenbar OLG Braunschweig Beschl. v. 16.5.2017 – 1 Ws 68/17; OLG Frankfurt Beschl. v. 4.1.2013 – 3 Ws 717/12. 117

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§ 57 StGB

Aussetzung des Strafrestes bei zeitiger Freiheitsstrafe

stalt erteilt. Bloßes Schweigen reicht nicht (OLG Celle Beschl. v. 23.6.2017 – 1 Ws 69/17). Lässt die bei unklarem Erklärungsverhalten des Verurteilten gebotene Aufklärung46 nicht den Schluss auf eine ausdrückliche Einwilligung zu oder wird diese verweigert, so hat das Gericht die Aussetzung der Reststrafe durch Beschluss (s. Rdn. 89) abzulehnen. In diesem Fall kann der Verurteilte die Einwilligung noch im Beschwerdeverfahren nachträglich erklären.47 Allerdings dürfte seine sofortige Beschwerde gegen die aufgrund fehlender Einwilligung erfolgte Ablehnung der Strafrestaussetzung mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig sein, wenn auch das Beschwerdevorbringen eindeutig nicht im Sinne einer nachträglichen Einwilligung ausgelegt werden kann.48 Die einmal erklärte Einwilligung kann bis zur Rechtskraft des Aussetzungsbeschlusses 22b zurückgenommen werden.49 Auch hierfür bedarf es einer nicht formbedürftigen (OLG Celle Beschl. v. 25.8.2016 – 1 Ws 373/16), aber hinreichend eindeutigen Erklärung, die jedoch keiner Begründung oder Offenlegung der Motive bedarf (BGH StraFo 2017 86). Eine ausdrücklich nur auf ein bestimmtes Prüfungsverfahren vor einem bestimmten Gericht beschränkte Rücknahme der Einwilligung ist allerdings unwirksam (OLG Hamm NStZ-RR 2013 327 [LS] entgegen OLG Karlsruhe MDR 1992 595).

4. Rechtsfolgen 23 Sind alle Voraussetzungen des Absatzes 1 gegeben, so ist die Aussetzung der Vollstreckung des Strafrestes zwingend vorgeschrieben. Dem Richter steht zwar ein Beurteilungsspielraum bei der prognostischen Gesamtwürdigung zu. Sieht er jedoch die Voraussetzungen einer günstigen Sozialprognose als gegeben an, so ist ihm kein Rechtsfolgeermessen mehr eingeräumt. In der Ausgestaltung als Mussvorschrift zeigt sich die ausschließlich spezialpräventive Ausrichtung des § 57 Abs. 1 (vgl. Rdn. 12).

III. Die Aussetzung nach Verbüßung der Hälfte der Strafe (§ 57 Abs. 2) 1. Verbüßungszeit 24 a) Mindestdauer. Zeitliche Voraussetzung für die Aussetzung des Strafrestes nach § 57 Abs. 2 ist, dass der Verurteilte die Hälfte der – zeitigen – Freiheitsstrafe, mindestens aber sechs Monate, verbüßt hat. Dies ist im Falle einer Anschlussvollstreckung für jede Freiheitsstrafe einzeln zu ermitteln (OLG Hamm NStZ-RR 2013 61 [LS]). Die Mindestverbüßungszeit bedeutet nicht, dass die verhängte Strafe ein Jahr betragen muss (vgl. OLG München NJW 1970 2224; auch BGH NJW 1980 1967). Sie muss aber höher als neun Monate sein, weil bis zu dieser Höhe bei Verbüßung von sechs Monaten die Voraussetzungen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1 gegeben sind. Absatz 2 ist auch anwendbar, wenn mehr als die Hälfte, aber weniger als zwei Drittel der verhängten Strafe verbüßt ist, etwa deshalb, weil der Verurteilte erst später einwilligt oder die erforderliche günstige Prognose zum frühestmöglichen Zeitpunkt noch nicht gestellt werden konnte.

46 OLG Jena Beschl. v. 25.8.2016 – 1 Ws 358/16 (erforderlichenfalls durch mündliche Anhörung). 47 OLG Celle Beschl. v. 23.6.2017 – 1 Ws 69/17; OLG Hamm Rpfleger 2002 170 f; OLG Hamburg Beschl. vom 3.1.1994 – 2 Ws 584/93 –, in StV 1994 195 f nicht vollständig abgedr.; OLG Karlsruhe MDR 1977 333.

48 Vgl. die Fallkonstellationen bei OLG Nürnberg Beschl. vom 17.1.2001 – Ws 27/01; OLG Rostock Beschl. vom 3.7.2001 – I Ws 254/01; OLG Zweibrücken NStZ-RR 2001 311; aA OLG Celle Beschl. v. 23.6.2017 – 1 Ws 69/17. 49 OLG Jena Beschl. v. 3.3.2020 – 1 Ws 53/20; OLG Düsseldorf NStZ-RR 2014 94 (LS); OLG Köln StraFo 2011 415; OLG Bamberg NStZ-RR 2011 95; OLG Rostock Beschl. vom 17.12. 2004 – I Ws 549/04; OLG Düsseldorf VRS 88 348 f; OLG Celle JR 1978 337 m. Anm. Stree. Hubrach

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III. Die Aussetzung nach Verbüßung der Hälfte der Strafe (§ 57 Abs. 2)

StGB § 57

b) Anrechnungen. § 57 Abs. 4 gilt auch im Rahmen des Absatzes 2 der Vorschrift. Vergleiche 25 Rdn. 8.

2. Anforderungen des § 57 Abs. 1 Eine Halbstrafenaussetzung nach Absatz 2 kommt nur dann in Betracht, wenn auch den gesetz- 26 lichen Anforderungen für eine vorzeitige Entlassung nach Verbüßung von zwei Dritteln der Strafe Genüge getan ist. Es bedarf daher der Einwilligung des Verurteilten gemäß § 57 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 (Rdn. 22) und einer günstigen Sozialprognose im Sinne der Legaldefinition des § 57 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 (Rdn. 9 ff). Um eine Aussetzung der Reststrafe schon nach hälftiger Verbüßung zu rechtfertigen, müssen darüber hinaus die Voraussetzungen entweder der Erstverbüßerregelung des § 57 Abs. 2 Nr. 1 (Rdn. 27 ff) oder der Umständeklausel des § 57 Abs. 2 Nr. 2 (Rdn. 35 ff) erfüllt sein.

3. Erstverbüßung oder besondere Umstände a) Erstverbüßerregelung (Nummer 1). Die durch das 23. StRÄndG eingeführte „Erstverbüßer- 27 regelung“, in Kraft seit dem 1.5.1986, setzt voraus, dass der Verurteilte „erstmals eine Freiheitsstrafe verbüßt und diese zwei Jahre nicht übersteigt“. Der Regelung lag das Bestreben zugrunde, in Fällen allenfalls mittelschwerer Kriminalität der besonderen Wirkung des erstmaligen Freiheitsentzugs durch eine möglichst frühzeitige Erprobung des Verurteilten Rechnung zu tragen (OLG Stuttgart NStZ 1988 128; OLG Oldenburg NStZ 1987 174, 175).

aa) Der Begriff „erstmals“. Eine Strafaussetzung nach Absatz 2 Nr. 1 kann nur erfolgen, wenn 28 der Verurteilte „erstmals eine Freiheitsstrafe verbüßt“. Hierbei kommt es nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift nicht auf die isolierte Verbüßung einer einzelnen Strafe, sondern auf den Umstand an, dass sich der Verurteilte zum ersten Mal ununterbrochen im Strafvollzug befindet. Zu Recht sieht daher die ganz herrschende Meinung in den Fällen einer Anschlussvollstreckung mehrerer Freiheitsstrafen (§ 454b StPO, § 43 StVollstrO) gegen einen bislang nicht in Haft befindlichen Verurteilten eine Erstverbüßung nicht nur hinsichtlich der ersten zu vollstreckenden Strafe,50 sondern auch hinsichtlich aller Anschlussstrafen als gegeben an.51 Zu einer unangemessenen Privilegierung notorischer Wiederholungstäter muss diese Ansicht nicht führen, denn der Charakter des § 57 Abs. 2 als „Kann-Vorschrift“ (vgl. hierzu Rdn. 41 und 42) gestattet es, in den – seltenen – Einzelfällen einer Unvertretbarkeit des Erstverbüßerprivilegs trotz günstiger Sozialprognose die Halbstrafenaussetzung aufgrund generalpräventiver Erwägungen oder aus Gründen des Schuldausgleichs zu versagen (Maatz NStZ 1988 114, 115). Nach einer Unterbrechung des Vollstreckungszusammenhangs scheidet die Anwendung 29 der Erstverbüßerregelung allerdings aus. Ist der Verurteilte daher bereits einmal – gemäß Absatz 2 Nr. 1 oder aufgrund einer Gnadenentscheidung – vorzeitig entlassen und nach Widerruf der Aussetzung des Strafrestes wieder inhaftiert worden, so kann er sich für einen neuerlichen 50 So aber OLG Hamm NStZ-RR 2010 60 (LS); Greger NStZ 1986 573; Bietz JR 1989 512, 513; Lackner/Kühl Rdn. 16. 51 OLG Stuttgart NStZ 2014 521, 522; OLG Hamm Beschl. v. 9.6.2011 – 3 Ws 164/11; OLG Köln NStZ-RR 2007 251; OLG Jena Beschl. v. 18.7.2006 – 1 Ws 240/06; OLG Bamberg Beschl. v. 3.2.2006 – 1 Ws 68/06; OLG Braunschweig Beschl. v. 6.4.2005 – Ws 91/05; OLG Stuttgart NStZ 2000 593; OLG Düsseldorf Rpfleger 1999 147 f; StV 1990 271; OLG Karlsruhe NStZ 1989 323 f; OLG Stuttgart NStZ 1988 128 m. zust. Anm. Maatz NStZ 1988 114; OLG Zweibrücken NStZ 1987 175; OLG Oldenburg NStZ 1987 174, 175 = StV 1987 70 m. zust. Anm. Maatz StV 1987 71 f; OLG Zweibrücken NStZ 1986 572 m. abl. Anm. Greger = StV 1987 70 (LS) m. zust. Anm. Maatz StV 1987 7 f.; Groß/Kett-Straub MK Rdn. 47; Fischer Rdn. 25; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 23a. 119

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§ 57 StGB

Aussetzung des Strafrestes bei zeitiger Freiheitsstrafe

Antrag auf vorzeitige Entlassung vor Ablauf von zwei Dritteln der Vollstreckungsdauer nicht nochmals auf das Erstverbüßerprivileg berufen.52 Gleiches gilt bei einer zeitlichen Unterbrechung der Vollstreckung mehrerer Freiheitsstrafen, und zwar auch dann, wenn der Verurteilte alle zugrunde liegenden Taten vor der ersten Vollstreckung begangen hatte und eine unmittelbare Anschlussvollstreckung möglich gewesen wäre (Maatz NStZ 1988 114, 115; Fischer Rdn. 27). Der abweichenden Ansicht des OLG Zweibrücken53 ist entgegenzuhalten, dass § 57 Abs. 2 Nr. 1 allein an den tatsächlichen Erstvollzug anknüpft und für eine dahingehende Fiktion keinen Raum lässt. Die sich hieraus ergebenden Unbilligkeiten können indes bei der Frage, ob „besondere Umstände“ im Sinne von Absatz 2 Nr. 2 (vgl. Rdn. 35 ff) vorliegen, zu Gunsten des Verurteilten Berücksichtigung finden (Maatz StV 1987 71, 72 f). Das vorübergehende Entweichen aus der Haft gilt nicht als Unterbrechung des Vollstreckungszusammenhangs und schließt daher die Anwendung der Erstverbüßerregelung nicht aus (OLG Hamm StV 1995 482 [LS]). Gleiches gilt für einen vorübergehenden Aufenthalt im Ausland nach erfolgter Abschiebung unter zwischenzeitlicher Strafunterbrechung nach § 456a StPO (OLG Bremen StraFo 2009 122). 30 Als Vorverbüßung, die zum Ausschluss des § 57 Abs. 2 Nr. 1 führt, kommt nicht nur Freiheitsstrafe im engeren Sinne des § 38 in Betracht, sondern auch Jugendstrafe54 und Strafarrest nach dem WStG.55 Eine Vorverbüßung von Ersatzfreiheitsstrafe genügt dagegen nicht, denn die Ersatzfreiheitsstrafe tritt nur im Rahmen der Strafvollstreckung an die Stelle einer verwirkten Geldstrafe und kann deshalb – ebenso wenig wie die Geldstrafe im Beitreibungsfalle (§ 459 StPO) – die Anwendung der Erstverbüßerregelung ausschließen.56 § 57 Abs. 2 Nr. 1 bezieht sich für die Fälle einer Vorverbüßung in erster Linie auf den Vollzug 31 von Freiheitsstrafe, die im Inland oder räumlichen Geltungsbereich des StGB verhängt und vollstreckt worden ist. Ob auch eine im Ausland vollstreckte ausländische Freiheitsstrafe die Anwendung der Erstverbüßerregelung ausschließt,57 ist differenzierend zu beantworten. Handelt es sich um eine Strafe, die aufgrund von Auslieferungs- und Rechtshilfeverträgen mit inländischer Unterstützung verhängt und vollstreckt werden könnte, so bestehen keine Bedenken dagegen, auch deren Verbüßung im Ausland als „Vorverbüßung“ im Sinne des § 57 Abs. 2 Nr. 1 gelten zu lassen. Im EU-Raum besteht hierzu aufgrund des Prinzips der gegenseitigen Anerkennung, spätestens jedoch seit dem Rahmenbeschluss 2008/675/JI des Rates vom 24.7.2008 zur Berücksichtigung der in anderen Mitgliedstaaten der EU ergangenen Verurteilungen in einem neuen Strafverfahren sogar eine Verpflichtung.58 Früher erlittener Freiheitsentzug, der gemäß § 51 auf die nunmehr zu verbüßende Strafe 32 angerechnet wurde, kommt als „Vorverbüßung“ nicht in Betracht und steht daher einer Anwendung des § 57 Abs. 2 Nr. 1 nicht entgegen. Dies gilt insbesondere für die Untersuchungshaft (§ 51 Abs. 1), die ohnehin keinen Strafcharakter trägt.59 Auch der Teilvollzug einer später im

52 OLG Stuttgart NStZ 2014 521, 522; OLG Karlsruhe JR 1989 512 mit zust. Anm. Bietz; Fischer Rdn. 27; kritisch Lackner/Kühl Rdn. 16 a. E. 53 NStZ 1987 175 = StV 1987 70 (LS) m. abl. Anm. Maatz StV 1987 71, 72 f; ebenso Groß/Kett-Straub MK Rdn. 47; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 23a. 54 OLG Karlsruhe NStZ 1989 323, 324; OLG Oldenburg NStZ 1987 174, 175; Fischer Rdn. 23; Lackner/Kühl Rdn. 15; unentschieden OLG Zweibrücken NStZ 1987 175; aA Groß/Kett-Straub MK Rdn. 25. 55 Fischer Rdn. 23; aA Lackner/Kühl Rdn. 15; Groß/Kett-Straub MK Rdn. 25. 56 OLG Stuttgart Justiz 1994 154, 155; OLG Zweibrücken MDR 1988 984; im Ergebnis ebenso Fischer Rdn. 23; Lackner/Kühl Rdn. 15; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 23a a. E.; Groß/Kett-Straub MK Rdn. 25. 57 Abl. Lackner/Kühl Rdn. 15; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 23a a. E.; Groß/Kett-Straub MK Rdn. 25. 58 BTDrucks. 16/13673 S. 7; vgl. OLG Jena Beschl. v. 12.3.2020 – 1 Ws 60/20; OLG Karlsruhe Beschl. v. 19.8.2019 – 1 Ws 180/19. 59 OLG Hamm Beschl. v. 22.6.2009 – 3 Ws 206/09; OLG Braunschweig NStZ 1999 532; OLG Zweibrücken StV 1998 670 f; OLG Düsseldorf NStZ-RR 1996 186 f; OLG Stuttgart NStZ 1990 103, 104; Fischer Rdn. 24; Lackner/Kühl Rdn. 15; Groß/Kett-Straub MK Rdn. 25; aA OLG Karlsruhe StV 1990 119 m. abl. Anm. Groß. Hubrach

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III. Die Aussetzung nach Verbüßung der Hälfte der Strafe (§ 57 Abs. 2)

StGB § 57

Wege nachträglicher Gesamtstrafenbildung einbezogenen Strafe (Fall des § 51 Abs. 2) lässt das Erstverbüßerprivileg nicht entfallen (Groß/Kett-Straub MK Rdn. 25; Fischer Rdn. 27). Gleiches hat für eine im Ausland vollstreckte Strafe zu gelten, sofern sie „wegen derselben Tat“ im Sinne von § 51 Abs. 3 verhängt wurde. In allen diesen Fällen entspricht es dem Sinn und Zweck der Anrechnungsregelung, den aktuellen Freiheitsentzug und die frühere Haftzeit als Einheit zu betrachten. Die gesetzliche Fiktion des § 57 Abs. 4 („gilt … als verbüßte Strafe“) spricht nicht dagegen, denn diese Vorschrift gibt nichts her für die Abgrenzung zwischen Erst- und Vorverbüßung, sondern bezieht sich inhaltlich allein auf die Errechnung der für die Entscheidung nach Absatz 1 oder 2 maßgeblichen Mindestverbüßungszeiten (OLG Stuttgart NStZ 1990 103 f). Nach Eintritt der Tilgungsreife einer Verurteilung darf dem Verurteilten auch die Vollstre- 33 ckung der getilgten oder zu tilgenden Freiheitsstrafe nicht mehr vorgehalten werden (§ 51 Abs. 1 BZRG), so dass die mit einer solchen Strafe zusammenhängende Haft keine Vorverbüßung darstellt, die die Anwendung des § 57 Abs. 2 Nr. 1 ausschließen könnte.60

bb) Die Obergrenze der Freiheitsstrafe. Die „Erstverbüßerregelung“ ist nur anwendbar bei 34 Freiheitsstrafen, die zwei Jahre nicht übersteigen. Maßgebend ist die Höhe der vollstreckungsrechtlich selbständigen Strafe. Daher kommt es in den Fällen eines Erstvollzugs in Form der Anschlussvollstreckung mehrerer Strafen (§ 454b StPO, § 43 StVollstrO, vgl. Rdn. 28) für die Berechnung der Zweijahresgrenze nicht auf deren Summe, sondern auf die einzelnen Strafen an, deren Aussetzungsfähigkeit gemäß § 57 Abs. 2 Nr. 1 jeweils isoliert zu ermitteln ist.61 Dies entspricht auch dem kriminalpolitischen Sinn der Vorschrift, denn die Erwägungen zur Vertretbarkeit einer Halbstrafenaussetzung bei bis zu zweijähriger Strafhöhe verlieren durch eine Anschlussvollstreckung mehrerer solcher Strafen nicht an Bedeutung (Fischer Rdn. 26). Für die Prüfung der maßgebenden Obergrenze ist es auch unerheblich, ob die Bildung einer Gesamtstrafe versehentlich unterblieben ist (Groß/Kett-Straub MK Rdn. 48).

b) Besondere Umstände (Nummer 2). Scheidet eine Anwendung des § 57 Abs. 2 Nr. 1 aus, 35 weil der Verurteilte nicht Erstverbüßer ist oder die zu vollstreckende Strafe zwei Jahre übersteigt, so kommt eine Halbstrafenaussetzung nach Nummer 2 dennoch in Betracht, sofern „die Gesamtwürdigung von Tat, Persönlichkeit der verurteilten Person und ihrer Entwicklung während des Strafvollzugs ergibt, dass besondere Umstände vorliegen“. Die Vorschrift ist seit ihrer Neufassung durch das 23. StRÄndG an § 56 Abs. 2 angeglichen, sodass für die Begriffsdefinition als solche auf die Erläuterungen zu § 56 Abs. 2 (dort Rdn. 36 ff) verwiesen werden kann. Bei der Prüfung der „Umständeklausel“ ist eine einzelfallbezogene, auf Sinn und Zweck des § 57 Abs. 2 Nr. 2 abstellende Gesamtschau aller in der Vorschrift genannten Faktoren vorzunehmen.62 Eine Anwendung der Nummer 2 setzt hierbei Umstände voraus, die im Vergleich zu gewöhnlichen, durchschnittlichen, allgemeinen oder einfachen Milderungsgründen besonderes Gewicht haben

60 OLG Jena Beschl. v. 18.10.2016 – 1 Ws 418/16; Fischer Rdn. 27; Groß/Kett-Straub MK Rdn. 25; Lackner/Kühl Rdn. 15.

61 OLG Düsseldorf Beschl. v. 15.5.2017 – 2 Ws 104/17; OLG Stuttgart NStZ 2014 521, 522; OLG Bremen StraFo 2009 122; OLG Karlsruhe StV 2006 255 unter Aufgabe der in NStZ 1989 323, 324 noch vertretenen Gegenansicht; OLG Jena Beschl. v. 18.7.2006 – 1 Ws 240/06; OLG Bamberg Beschl. v. 3.2.2006 – 1 Ws 68–69/06; OLG Braunschweig Beschl. v. 6.4.2005 – Ws 91–94/05; OLG Stuttgart NStZ 2000 593; OLG Düsseldorf StV 1990 271; OLG Zweibrücken JR 1989 511 f mit Anm. Bietz; OLG Stuttgart NStZ 1988 128; Groß/Kett-Straub MK Rdn. 48; Maatz NStZ 1988 114, 115 f; StV 1987 71, 72; Wagner Rpfleger 1997 421, 423 f. 62 BGHR Abs. 2 Umstände 1; OLG München NStZ 2016 677, 678; OLG Karlsruhe StV 2005 276, 277; OLG Zweibrücken NJW 2005 3439; OLGSt. Nr. 32 zu § 57; OLG Frankfurt StV 2005 277, 278; NStZ-RR 2002 282; 1996 213; OLG Jena StV 1998 503, 504. 121

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§ 57 StGB

Aussetzung des Strafrestes bei zeitiger Freiheitsstrafe

oder die jedenfalls vom Durchschnitt der Fallgestaltungen erheblich abweichen,63 was auch bei einer Kumulation „gewöhnlicher“ Milderungsgründe der Fall sein kann.64 36 In die Gesamtwürdigung dürfen auch solche Umstände einbezogen werden, die schon Gegenstand der Strafzumessungserwägungen waren.65 Hierzu gehören zum Beispiel geleistete Aufklärungshilfe (OLG Zweibrücken NJW 2005 3439; OLG Stuttgart StV 1999 276, 277; OLG Frankfurt NStZ-RR 1996 213 f), eine Verstrickung des Verurteilten in das Tatgeschehen durch staatliche Verfolgungsorgane,66 der lange Zeitraum zwischen Tatbegehung und Verurteilung (OLG Hamburg StV 1994 551), die Annahme eines minder schweren Falles bzw. sonst mildernde Tatumstände (OLG Zweibrücken OLGSt. Nr. 32 S. 3; NJW 2005 3439; OLG Stuttgart StV 1999 276 f) oder besonders negative Tatfaktoren.67 Da die Anwendung des § 57 Abs. 2 Nr. 2 – anders als die Erstverbüßerregelung der Num37 mer 1 – hinsichtlich der jeweils zu vollstreckenden zeitigen Freiheitsstrafe keine Bindung an eine Obergrenze kennt, steht der auf besondere Umstände gestützten Halbstrafenaussetzung nicht ohne weiteres entgegen, dass die abgeurteilte Tat nach Art und Schwere erhebliches Gewicht hat.68 Dennoch können in die Gesamtwürdigung Sühnegesichtspunkte sowie generalpräventive Erwägungen zur Verteidigung der Rechtsordnung mit einfließen.69 Insbesondere in Fällen schwerer und schwerster Kriminalität bedarf es positiver Umstände von herausragender Bedeutung, um eine vorzeitige Entlassung bereits vor Verbüßung von zwei Dritteln der verhängten Strafe zu rechtfertigen.70 Unter Resozialisierungsaspekten ist aber zu berücksichtigen, dass die Tatumstände mit zunehmender Dauer des Freiheitsentzugs infolge des größeren zeitlichen Abstandes gegenüber den aktuellen persönlichen Verhältnissen des Verurteilten an Gewicht verlieren (KG Berlin wistra 2017 363; OLG Köln NStZ-RR 2015 189, 190; OLG Jena StV 1998 503, 504). Der Aspekt einer „fundiert günstigen Prognose“ aufgrund der außergewöhnlich positiven Entwicklung des Verurteilten im Vollzug kann hierdurch im Einzelfall so große Bedeutung gewinnen, dass er die Beurteilung insgesamt trägt und die Annahme besonderer Umstände rechtfertigt.71 Bei der Prüfung des § 57 Abs. 2 Nr. 2 kommt es auch auf den Entscheidungszeitpunkt an. Je 38 mehr sich der Vollstreckungsstand dem Zwei-Drittel-Termin nähert, nach dessen Ablauf die 63 OLG Karlsruhe Beschl. v. 30.10.2020 – 2 Ws 181/20; OLG Jena Beschl. v. 12.3.2020 – 1 Ws 60/20; OLG Brandenburg Beschl. v. 14.2.2019 – 1 Ws 1/19; KG Berlin wistra 2017 363; OLG Düsseldorf Beschl. v. 19.12.2017 – 2 Ws 480/ 17; OLG Köln NStZ-RR 2015 189; OLG Schleswig SchlHA 1993 70 f. 64 OLG Saarbrücken Beschl. v. 18.12.2014 – 1 Ws 164/14; OLG Zweibrücken NJW 2005 3439; OLGSt. Nr. 32 zu § 57; OLG Frankfurt StV 2005 277, 278; NStZ-RR 2002 282; 1996 213; OLG Hamm StV 1998 503; OLG Brandenburg NStZ 1994 510, 511. 65 OLG Karlsruhe Beschl. v. 30.10.2020 – 2 Ws 181/20; OLG München NStZ 2016 677, 678; OLG Saarbrücken Beschl. v. 18.12.2014 – 1 Ws 164/14; OLG Frankfurt StV 2005 277, 278; OLG Karlsruhe NStZ-RR 1997 323f; OLG Düsseldorf StV 1997 94, 95. 66 OLG Koblenz NStZ 1991 301, 302; OLG Düsseldorf StV 1988 160; NStZ 1987 328 m. Anm. Krüger; OLG Stuttgart MDR 1980 1038. 67 OLG München NStZ 2016 677, 678; OLG Hamm NStZ-RR 2013 158 (LS); OLG Hamm Beschl. v. 12.7.2012 – 3 Ws 143/12; OLG Köln Beschl. v. 27.3.2012 – 2 Ws 223/12; OLG Koblenz Beschl. v. 20.7.2011 – 1 StE 3/09; OLG Frankfurt NStZ-RR 2002 282; NStZ-RR 1999 340 f. 68 BGHR Abs. 2 Umstände 1; OLG München NStZ 2016 677, 679; OLG Saarbrücken Beschl. v. 18.12.2014 – 1 Ws 164/ 14; OLG Hamm Beschl. v. 4.8.2008 – 2 Ws 222/08; OLG Karlsruhe StV 2005 276, 277; OLG Jena StV 1998 503, 504; OLG Karlsruhe NStZ-RR 1997 323. 69 OLG Karlsruhe Beschl. v. 30.10.2020 – 2 Ws 181/20; OLG Braunschweig OLGSt. Nr. 40, S. 2; OLG Brandenburg Beschl. v. 14.2.2019 – 1 Ws 1/19; KG Berlin wistra 2017 363; OLG Düsseldorf Beschl. v. 19.12.2017 – 2 Ws 480/17; OLG Köln NStZ-RR 2015 189; OLG Hamburg StraFo 2009 301; OLG Frankfurt NStZ-RR 2002 282 f; OLG Stuttgart StV 1999 276, 277; OLG München NStZ 1987 74; im Erg. ebenso Groß/Kett-Straub MK Rdn. 30. 70 BGHR Abs. 2 Versagung 2; OLG Karlsruhe Beschl. v. 30.10.2020 – 2 Ws 181/20; OLG Köln NStZ-RR 2011 387 (LS); OLG Hamm Beschl. vom 29.10.1992 – 2 Ws 320/92. 71 OLG Celle NStZ 1986 573; vgl. ferner OLG Frankfurt StV 2005 277, 278 f; OLG Karlsruhe StV 2005 276, 277; OLG Stuttgart Justiz 1993 198 f. Hubrach

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III. Die Aussetzung nach Verbüßung der Hälfte der Strafe (§ 57 Abs. 2)

StGB § 57

vorzeitige Entlassung ohnehin schon unter den erleichterten Voraussetzungen des § 57 Abs. 1 möglich wäre, desto geringer muss das Gewicht der „besonderen Umstände“ sein (OLG Düsseldorf Beschl. v. 19.12.2017 – 2 Ws 480/17; OLG Hamm Beschl. vom 29.10.1992 – 2 Ws 320/92). Zur Prüfung des § 57 Abs. 2 Nr. 2 beim Halbstrafenantrag eines gemäß § 456a StPO ausgewiesenen oder abgeschobenen Verurteilten vgl. OLG Braunschweig OLGSt. Nr. 40 zu § 57 und OLG Karlsruhe StV 2005 677 m. Anm. Heghmanns.

4. Rechtsfolgen Im Gegensatz zu § 57 Abs. 1 ist Absatz 2 der Vorschrift als Ermessensregelung ausgestaltet 39 („kann das Gericht die Vollstreckung des Restes zur Bewährung aussetzen“). Bei der Frage, welche Erwägungen das Gericht dazu veranlassen können, von einer Halbstrafenaussetzung trotz Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen des § 57 Abs. 2 Nr. 1 oder 2 abzusehen, bedarf es eines Rückgriffs auf die Strafzwecke (Groß/Kett-Straub MK Rdn. 30).

a) Fälle der Umständeklausel. Für die Fälle der „Umständeklausel“ (§ 57 Abs. 2 Nr. 2) ist in 40 der Praxis seit jeher überwiegend anerkannt, dass eine Gesamtwürdigung zu erfolgen hat, bei der alle zulässigen Strafzwecke, insbesondere auch der Gedanke der gerechten Sühne für schwere Tatschuld und der Gesichtspunkt der Verteidigung der Rechtsordnung, zu berücksichtigen sind (vgl. Rdn. 37 sowie die Nachweise bei Fn. 69). Stehen derartige Aspekte einer Halbstrafenaussetzung – auch nach der gebotenen Abwägung mit spezialpräventiven Gesichtspunkten – noch entgegen, so wird es in der Regel schon an den „besonderen Umständen“ im Sinne des § 57 Abs. 2 Nr. 2 fehlen (so schon OLG Frankfurt NJW 1979 1993 für § 57 Abs. 2 a. F.). Im Falle einer Annahme besonderer Umstände führt die fehlerfreie Ausübung des Rechtsfolgeermessens – ebenso wie bei § 56 Abs. 2 (vgl. dort Rdn. 43) – regelmäßig zur Aussetzung der Reststrafe.

b) Fälle der Erstverbüßerregelung. Erst in den Fällen der Erstverbüßung (§ 57 Abs. 2 Nr. 1) 41 kommt der Frage nach Inhalt und Umfang eines etwaigen Rechtsfolgeermessens selbständige Bedeutung zu, denn Absatz 2 Nr. 1 knüpft – anders als die Umständeklausel – nicht an tatbestandliche Voraussetzungen an, die einer Berücksichtigung aller Strafzwecke von vornherein Raum lassen. Maßgebend für die Einführung der Vorschrift durch das 23. StRÄndG war der Gedanke, dass bei erstmaligem Freiheitsentzug eine Halbstrafenvollstreckung unter spezialpräventiven Gesichtspunkten oft ausreichend sei und – angesichts der Beschränkung auf Freiheitsstrafen von nicht mehr als zwei Jahren – auch generalpräventiv vertretbar erscheine. In der Begründung des Gesetzentwurfs wird jedoch zugleich darauf hingewiesen, dass das Gericht im Rahmen der „Kann-Vorschrift“ generalpräventiven Gesichtspunkten Rechnung tragen könne, soweit diese ausnahmsweise einmal besondere Berücksichtigung verlangten (BTDrucks. 10/ 2720, S. 11). Mag daher die Halbstrafenaussetzung unter den Voraussetzungen des § 57 Abs. 2 Nr. 1 auch die Regel sein (OLG Düsseldorf StV 1987 446; OLG Zweibrücken OLGSt. Nr. 24), so steht dem Gericht bei ihrer Anwendung doch ein Ermessen zu, das es unter Berücksichtigung der Besonderheiten von Tat und Täter sowie auch – soweit geboten – des Gedankens der Generalprävention auszuüben hat (BGH NStZ 1988 495; vgl. ferner Fischer Rdn. 22). Eine Versagung der Halbstrafenaussetzung gemäß § 57 Abs. 2 Nr. 1 kann daher bei Beson- 42 derheiten im Tatbild (vgl. OLG Jena Beschl. v. 16.12.2008 – 1 Ws 520/08; OLG Schleswig Beschl. v. 20.4.1999 – 2 Ws 99/99) oder im Falle der Erstverbüßung eines notorischen Wiederholungstäters (vgl. hierzu Rdn. 28 und die Fallgestaltung bei OLG Düsseldorf NStZ 1999 478 f) in Betracht kommen. Stets ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Strafzweck der positiven Generalprävention im Sinne des Begriffs der „Verteidigung der Rechtsordnung“ regelmäßig schon 123

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§ 57 StGB

Aussetzung des Strafrestes bei zeitiger Freiheitsstrafe

durch die Strafvollstreckung als solche erfüllt wird und einer Verbüßung von mindestens zwei Dritteln – statt der Hälfte – der Strafe vielfach nicht bedarf. Die Anwendung des § 56 Abs. 3 durch das erkennende Gericht hat daher für das Halbstrafenverfahren gemäß § 57 Abs. 2 Nr. 1 keine präjudizierende Bedeutung (OLG Zweibrücken OLGSt. Nr. 24 S. 4; Fischer Rdn. 22). Ferner ist dem Gedanken der Schuldschwere grundsätzlich schon durch die Beschränkung des Anwendungsbereichs der Erstverbüßerregelung auf Freiheitsstrafen bis zu zwei Jahren Genüge getan, und das Verfahren nach § 57 bietet keine Möglichkeit, eine als zu milde empfundene Strafe durch die Versagung einer Halbstrafenaussetzung zu „kompensieren“ (zu weitgehend daher OLG Düsseldorf JR 2001 296, 297 m. abl. Anm. Götting = StV 2003 679 m. Anm. SchülerSpringorum). Sind daher die Voraussetzungen der Erstverbüßerregelung erfüllt, so bleibt nur in außergewöhnlichen Ausnahmefällen Raum für eine ablehnende Entscheidung aufgrund fehlerfrei ausgeübten Rechtsfolgeermessens (im Ergebnis ebenso Maatz StV 1987 71, 73).

IV. Die Entscheidung im Verfahren nach § 57 1. Einleitung und Modalitäten des Prüfungsverfahrens 43 a) Allgemeines. Erst nach Rechtskraft der Verurteilung kann über die Aussetzung des Strafrestes entschieden werden (OLG Schleswig SchlHA 1976 44 und 1977 178; OLG Düsseldorf DRiZ 1973 24; Fischer Rdn. 31). Dies gilt auch dann, wenn zum Zeitpunkt der Verurteilung bereits zwei Drittel der Strafe durch Anrechnung der Untersuchungshaft verbüßt und die materiellen Voraussetzungen des § 57 gegeben sind (vgl. BGHSt 27 302). Eine Entscheidung ergeht zum Zweidrittelzeitpunkt (§ 57 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) von Amts we44 gen (BGHSt 27 302, 303; OLG Zweibrücken MDR 1974 329). Bei Freiheitsstrafen bis zu zwei Jahren ist in den Fällen der Erstverbüßung (§ 57 Abs. 2 Nr. 1) schon zum Halbstrafenzeitpunkt eine Amtsprüfung vorzunehmen,72 die – wenn sie zu Ungunsten des Verurteilten ausfällt – eine nochmalige Amtsprüfung zum Zweidrittelzeitpunkt nicht etwa ersetzt.73 Die Vollstreckungsbehörde hat in allen Fällen der Amtsprüfung eine rechtzeitige Aktenvorlage zu veranlassen (vgl. § 36 Abs. 2 Satz 5 StVollstrO), und das Gericht muss nach Durchführung der gebotenen Ermittlungen (vgl. Rdn. 81 ff) umgehend entscheiden, damit im Falle einer Reststrafenaussetzung die Entlassung – auch unter Berücksichtigung der erforderlichen Vorbereitungsmaßnahmen – möglichst zeitnah zum Ablauf der jeweiligen Mindestverbüßungsdauer erfolgen kann (näheres s. Rdn. 52 f; vgl. OLG Zweibrücken GA 1979 277; Groß/Kett-Straub MK Rdn. 52). Eine Entscheidung hat allerdings zu unterbleiben, wenn der für die Prognose maßgebliche Mindestverbüßungszeitpunkt im Verlauf des Verfahrens durch eine Vollstreckungsunterbrechung nach § 455a StPO auf nicht absehbare Zeit hinausgeschoben wird (OLG Zweibrücken NStZ-RR 2000 350). 45 In den Fällen des § 57 Abs. 2 Nr. 2, aber auch zu jedem Zeitpunkt nach Ablauf der Mindestverbüßungszeiten, kann das Prüfungsverfahren darüber hinaus auf Antrag eingeleitet werden, über den – nach Abschluss ggfs. erforderlicher Ermittlungen – alsbald zu entscheiden ist (OLG Zweibrücken MDR 1980 1038; OLG Karlsruhe Die Justiz 1977 205). Antragsbefugt sind nur die Verfahrensbeteiligten, die auch Rechtsmittel einlegen können (KG JR 1972 430; Oske MDR 1964 726), also nicht die Ehefrau des Verurteilten (OLG Schleswig SchlHA 1958 288). Der Antrag ist verfrüht eingelegt und damit unzulässig, wenn eine auf den Ablauf der Mindestverbüßungsdauer bezogene Prognosebeurteilung noch nicht möglich ist. Gegenstandslos wird ein nach Ablauf der Mindestverbüßungsdauer gestelltes Reststrafengesuch durch die Vollverbüßung der Strafe im Verlauf des Prüfungsverfahrens (OLG Hamm NStZ-RR 1999 320 [LS]; NStZ 1998 638), 72 OLG Oldenburg StV 1987 70 m. Anm. Maatz StV 1987 71, 73; Groß/Kett-Straub MK Rdn. 52; Fischer Rdn. 31; Maatz NStZ 1988 114, 116. 73 AA OLG Karlsruhe NStZ-RR 2016 125; OLG Braunschweig NdsRpfl. 2002 62 f; OLG Oldenburg StV 1987 70 mit abl. Anm. Maatz StV 1987 71, 73 f. Hubrach

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IV. Die Entscheidung im Verfahren nach § 57

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nicht aber durch die Ausweisung oder Abschiebung des Verurteilten unter Absehen von der weiteren Strafvollstreckung gemäß § 456a StPO (OLG Düsseldorf StV 2000 382; OLG Oldenburg StV 1993 205; vgl. Rdn. 5). Außerhalb der Fälle einer Unzulässigkeit hat das Gericht auch wiederholte Anträge sachlich zu bescheiden, sofern sie nicht innerhalb einer zuvor gesetzten Sperrfrist gemäß § 57 Abs. 7 (Rdn. 65) gestellt wurden.

b) Fälle der Anschlussvollstreckung aa) Mehrere Freiheitsstrafen. Stehen mehrere Freiheitsstrafen zur Vollstreckung an, so trifft 46 das Gericht die Entscheidung gemäß § 454b Abs. 4 StPO erst dann, wenn in Bezug auf sämtliche Strafen „Aussetzungsreife“ besteht (vgl. OLG Frankfurt NStZ-RR 2012 189, 190; OLG Jena NStZ 2012 389, 390). Um diesem Grundsatz der Entscheidungskonzentration Rechnung zu tragen, hat die Vollstreckungsbehörde die zunächst zu vollstreckende(n) Strafe(n) zu den in § 454b Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 StPO festgesetzten Zeitpunkten, also grundsätzlich nach Verbüßung von zwei Dritteln, bei Freiheitsstrafen bis zu zwei Jahren im Falle der Erstverbüßung nach der Hälfte – und nach zwei Dritteln (str.; vgl. Rdn. 44) – zu unterbrechen. Die Unterbrechungspflicht besteht unabhängig vom Einverständnis des Verurteilten (OLG Hamburg StV 1994 195) und auch dann, wenn die Anschlussvollstreckung eine Maßregel sowie – danach – eine Freiheitsstrafe zum Gegenstand hat (OLG Hamm Beschl. v. 6.2.2008 – 3 Ws 56/08; NStZ-RR 1997 124, 125; vgl. ferner OLG Karlsruhe Justiz 1998 602 f). Ist nach erfolgter Unterbrechung in Bezug auf alle Strafen die Mindestverbüßungsdauer für eine amtswegige Prüfung der Aussetzungsfrage erreicht, so hat das Vollstreckungsgericht hierüber auch dann zu befinden, wenn in Bezug auf einzelne Strafen eine nachträgliche Gesamtstrafenbildung in Betracht kommt, die – grundsätzlich vorgelagerte – Entscheidung im Verfahren nach § 460 StPO jedoch noch nicht alsbald bevorsteht (KG Berlin Beschl. v. 9.9.2020 – 5 Ws 138-140/20; OLG Karlsruhe Beschl. v. 18.9.2017 – 2 Ws 276/17). Für die Halbstrafenentscheidung aufgrund „besonderer Umstände“ sehen die §§ 57 StGB, 47 454b StPO weder eine Vollstreckungsunterbrechung noch eine Amtsprüfung vor. Auch ein Antrag des Verurteilten auf isolierte „Vorabentscheidung“ nach § 57 Abs. 2 Nr.2 hinsichtlich einer einzelnen Strafe ist bei Anschlussvollstreckung unzulässig.74 Allerdings kann die Vollstreckungsbehörde bei der Festlegung der Vollstreckungsreihenfolge nach pflichtgemäßem Ermessen (§ 43 Abs. 4 StVollstrO) eine Unterbrechung derartiger Strafen schon zum Zeitpunkt hälftiger Verbüßung anordnen, wenn die Annahme „besonderer Umstände“ zu erwarten ist (OLG Karlsruhe Beschl. v. 15.8.2018 – 2 VAs 37/18; OLG Frankfurt NStZ-RR 2011 221; OLG Hamm NStZ 1993 302 f). Ähnliches gilt für Strafreste, die aufgrund Widerrufs ihrer Aussetzung zur Vollstreckung anstehen. Sie sind von der gesetzlichen Unterbrechungsregelung nicht erfasst (§ 454b Abs. 2 Satz 2 StPO) und werden regelmäßig vorab vollstreckt.75 Auch insoweit kommt indes eine Änderung der Vollstreckungsreihenfolge nach pflichtgemäßem Ermessen der Vollstreckungsbehörde in Betracht (§ 43 Abs. 4 StVollstrO), wenn eine realistische Chance für eine positive Veränderung der Prognoselage noch vor dem bei einer Vorabvollstreckung maßgeblichen Prüfungszeitpunkt besteht (OLG Karlsruhe StV 2003 348, 349; OLG Frankfurt NStZ-RR 2000 282, 283 f). „Widerrufene“ Strafreste, die aus diesem Grund in den Unterbrechungszusammenhang eingegliedert wurden, hat auch das Gericht in die Amtsprüfung bei Aussetzungsreife sämtlicher Strafen mit einzubeziehen (OLG Celle NStZ-RR 2014 61, 62; OLG Oldenburg NStZ 1998 271, 272; OLG Frankfurt NStZ-RR 1996 221). Der Umstand, dass sie schon einmal Gegenstand einer Entscheidung nach § 57 waren, steht ihrer erneuten Aussetzung für sich allein nicht entgegen (vgl. hierzu bereits Rdn. 3). 74 OLG Stuttgart NStZ-RR 2003 253; OLG Frankfurt NStZ-RR 1997 95; Fischer Rdn. 32. 75 BGHSt 57 155; vgl. OLG Bremen OLGSt. Nr. 2 zu § 454b StPO; OLG Jena Beschl. v. 23.1.2014 – 1 Ws 1/14; aA LG Hamburg NStZ 1992 253 m. Anm. Volckart; Ullenbruch NStZ 1999 8, 10 bis 12; Wagner Rpfleger 1997 421, 422. 125

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Aussetzung des Strafrestes bei zeitiger Freiheitsstrafe

Liegt bei Ablauf der gesetzlichen Mindestverbüßungszeit (also im Halbstrafen- bzw. Zweidrittelzeitpunkt) noch keine vollstreckbare Anschlussverurteilung vor, so scheidet auch eine Vollstreckungsunterbrechung – vorerst – aus. Die in diesem Verfahrensstadium anstehende Sachentscheidung nach § 57 darf das Gericht dem Verurteilten nicht mit dem bloßen Hinweis auf die zu erwartende Anschlussvollstreckung einer noch nicht rechtskräftigen Freiheitsstrafe versagen (aA OLG Karlsruhe NStZ 1988 73 f). Solange sich der Verurteilte weiterhin in Haft befindet, wird aber durch den Eintritt der Rechtskraft – und damit der Vollstreckbarkeit – einer weiteren Verurteilung nach Ablauf der Mindestverbüßungszeit das noch anhängige Reststrafengesuch bzw. die bereits ergangene Aussetzungsentscheidung wegen § 454b Abs. 4 StPO gegenstandslos,76 und die Vollstreckung der Strafe ist rückwirkend auf den Zeitpunkt des Rechtskrafteintritts (Eintritts der Vollstreckbarkeit) der Anschlussverurteilung zu unterbrechen. Letzteres ergibt sich aus § 454b Abs. 2 Satz 3 StPO in der durch das 2. Justizmodernisierungsgesetz vom 22.12.2006 (BGBl. I S. 3416) geänderten Fassung. 48a Um therapiewilligen Verurteilten die Zurückstellung einer suchtbedingten Freiheitsstrafe (§ 35 BtMG) auch bei einem gleichzeitig anstehenden Vollzug nicht suchtbedingter Freiheitsstrafen zu ermöglichen, ist durch Gesetz vom 17.8.2017 (BGBl. I S. 3202, 3210) eine Ausnahme vom Unterbrechungszwang statuiert worden. Gemäß § 454b Abs. 3 StPO kann die Staatsanwaltschaft auf Antrag des Verurteilten zunächst die nicht suchtbedingten Freiheitsstrafen über den jeweiligen Unterbrechungszeitpunkt hinaus vollständig vollstrecken, wenn zu erwarten ist, dass danach die Voraussetzungen einer Zurückstellung des Vollzugs der suchtbedingten Freiheitsstrafe erfüllt sein werden. Bei einer Strafzeitberechnung in Anwendung dieser Vorschrift muss das Gericht die bedingte Aussetzung der nicht suchtbedingten Freiheitsstrafen zu dem insoweit gemeinsamen Halb-/Zweidrittelzeitpunkt gesondert prüfen; eine gemeinsame Entscheidung bei Aussetzungsreife sämtlicher Strafen ist im Fall des § 454b Abs. 3 StPO nicht möglich (OLG Hamm Beschl. v. 7.11.2019 – 5 Ws 453/19; OLG Koblenz Beschl. v. 20.5.2019 – 1 Ws 317/19). 48

49 bb) Freiheitsstrafe und Jugendstrafe. § 454b Abs. 4 StPO findet keine unmittelbare Anwendung, wenn eine Freiheitsstrafe zur anschließenden Verbüßung einer Jugendstrafe unterbrochen wurde, bezüglich derer keine Abgabe der Vollstreckung an die Staatsanwaltschaft (§ 85 Abs. 6 JGG) erfolgt war. Auch in einem solchen Fall darf aber eine Sachentscheidung über die Aussetzung der restlichen Freiheitsstrafe erst dann ergehen, wenn der für die Vollstreckung der Jugendstrafe zuständige Vollstreckungsleiter zeitgleich – oder zumindest zeitnah – auch über deren Restaussetzung entscheiden kann. Ist daher die Mindestverbüßungszeit hinsichtlich der Jugendstrafe (§ 88 Abs. 2 JGG) bei Weitem noch nicht erreicht, so fehlt auch einem Antrag auf Aussetzung des Restes der Freiheitsstrafe die Zulässigkeit (OLG Jena NStZ 2005 167 f; OLG Frankfurt NStZ-RR 2000 95 f; vgl. auch OLG Karlsruhe Justiz 1998 602).

50 c) Fälle der zusätzlichen Maßregelanordnung. Wird eine neben der Strafe im gleichen Urteil angeordnete Unterbringung gemäß § 63 oder § 64 entsprechend der Regel des § 67 Abs. 1 vorab vollzogen, so wird die Zeit des Maßregelvollzugs nach § 67 Abs. 4 auf die Strafe angerechnet, bis zwei Drittel der Strafe erledigt sind, so dass das Gericht in diesem Fall mit der Entlassung des Verurteilten aus dem Maßregelvollzug (vgl. § 67d) auch die Voraussetzungen des § 57 zu prüfen hat. Erlaubt es die Prognose, kann der Verurteilte schon nach Erledigung der Strafhälfte (§ 67 Abs. 5) mit seiner Einwilligung zur Bewährung entlassen werden, ohne dass es besonderer Umstände im Sinne des § 57 Abs. 2 Nr. 2 bedarf (KG Berlin Beschl. v. 13.11.2020 – 5 Ws 162/20).

76 KG Berlin Beschl. v. 10.9.2014 – 2 Ws 326/14; OLG Zweibrücken NStZ-RR 2000 350; vgl. ferner OLG Schleswig SchlHA 2003 205 (LS). Hubrach

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IV. Die Entscheidung im Verfahren nach § 57

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Sofern – bei Anordnung der Sicherungsverwahrung oder in den Fällen des § 67 Abs. 2 – 51 die Strafe vor der Maßregel vollzogen wird, hat das Gericht in dem nach § 57 maßgeblichen Prüfungszeitpunkt zugleich darüber zu befinden, ob der Zweck der Maßregel die Unterbringung noch erfordert (§ 67c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1). Ist dies nicht der Fall, weil sich die Prognosesituation günstig darstellt, so erfolgt eine Aussetzung sowohl der Reststrafe (§ 57) als auch der Unterbringung (§ 67c Abs. 1 Satz 1). Bei fortbestehendem Erfordernis der Unterbringung kommt auch eine Reststrafenaussetzung grundsätzlich nicht in Betracht.77 Dies gilt selbst dann, wenn das Gericht bei seiner Prüfung zu dem Ergebnis gelangt, dass die von dem Verurteilten ausgehende Gefahr aus gegenwärtiger Sicht mit hoher Wahrscheinlichkeit durch die Behandlung in der Unterbringung beseitigt werde. Derartigen Erwägungen kann durch eine nachträgliche Änderung der Vollzugsreihenfolge (§ 67 Abs. 3) Rechnung getragen werden.

2. Aussetzung der Reststrafe a) Entscheidungs- und Entlassungszeitpunkt. Im Beschluss, der die Aussetzung der Rest- 52 strafe anordnet, hat das Gericht den Termin der Haftentlassung konkret zu bestimmen (OLG Braunschweig NStZ 1999 532). Er deckt sich im Falle der Amtsprüfung – bei rechtzeitiger Vorlage der Akten durch die Vollstreckungsbehörde (Rdn. 44) – günstigstenfalls mit dem Ablauf der nach § 57 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 oder Abs. 2 maßgeblichen Mindestverbüßungszeit, kann aber auch danach liegen. Letzteres versteht sich von selbst, wenn das Gericht im Rahmen der Amtsprüfung eine Aussetzung des Strafrestes abgelehnt hatte und erst im weiteren Verlauf der Vollstreckung auf Antrag des Verurteilten zu seinen Gunsten entscheidet. Die Festsetzung eines Entlassungstermins nach Ablauf der Mindestverbüßungsdauer mag im Einzelfall aber auch unter Prognosegesichtspunkten in Betracht kommen. Ist das Gericht beispielsweise der Auffassung, die Erprobung könne nur verantwortet werden, wenn der Verurteilte sofort nach der Entlassung eine ihm zuvor zugesagte Arbeitsstelle antritt, wird es die Entlassung so terminieren, dass die Arbeitsaufnahme sich nahtlos anschließen kann.78 Eine nicht durch prognoserelevante Gesichtspunkte gerechtfertigte Aussetzung des Entlassungstermins ist allerdings unzulässig.79 Die Frage, wie lang der Zeitraum zwischen Entscheidung und frühestmöglicher Haft- 53 entlassung unter dem Aspekt einer hinreichend sicheren Prognosebeurteilung sein darf, ist einzelfallabhängig. Bei kurzen Freiheitsstrafen wird die Entscheidung in der Regel nur zeitnah zum Ablauf der Mindestverbüßungsdauer erfolgen können, weil sich die Auswirkung des Strafvollzugs als wesentlicher Prognosefaktor erst dann zuverlässig feststellen lässt. War der Verurteilte hingegen einem zu seiner Beobachtung und Beurteilung ausreichenden langfristigen Strafvollzug unterworfen, so kann die ihm günstige Prognose unter Umständen bereits geraume Zeit vor dem frühestmöglichen Entlassungszeitpunkt gestellt werden (OLG Zweibrücken NStZ 1992 148). Wie sich aus § 454a StPO ergibt, ist eine frühzeitige Entscheidung über die Aussetzung des Strafrestes im Interesse einer Förderung sachgerechter Wiedereingliederungsmaßnahmen sogar gesetzlich erwünscht (vgl. auch OLG Schleswig Beschl. vom 21.2.2002 – 1 Ws 52–54/ 02; OLG Zweibrücken NStZ 1991 207). Stets bedarf es aber schon im Entscheidungszeitpunkt einer hinreichend gesicherten Beurteilungsgrundlage für die auf den Entlassungstermin bezogene günstige Prognose (OLG Frankfurt NStZ-RR 2001 311, 312 f; Appl KK § 454a StPO Rdn. 2). Zur diesbezüglichen Problematik in den Fällen unterbliebener Vollzugslockerungen vgl. Rdn. 17.

77 OLG Frankfurt NJW 1980 2536; OLG Stuttgart MDR 1975 241; ebenso Fischer Rdn. 11; Groß/Kett-Straub MK Rdn. 46. 78 Vgl. ferner OLG Köln Beschl. v. 12.11.2010 – 2 Ws 696/10: Bedingte Entlassung in stationäre Langzeittherapie. 79 Vgl. OLG Koblenz StV 1999 219 (LS): Entlassungsanordnung für den Tag der Abschiebung des Verurteilten aus dem Bundesgebiet. 127

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Aussetzung des Strafrestes bei zeitiger Freiheitsstrafe

b) Anordnungen (§ 57 Abs. 3) 54 aa) Bewährungszeit. Die Dauer der Bewährungszeit darf nach § 56a Abs. 1 Satz 2 fünf Jahre nicht überschreiten und zwei Jahre nicht unterschreiten. Diese Regelung erfährt für Entscheidungen nach § 57 durch Absatz 3 Satz 1 eine Modifikation: Hier darf bei der Bemessung der Bewährungszeit die Dauer des Strafrestes nicht unterschritten werden. Bei Reststrafen bis zu zwei Jahren gilt daher die allgemeine Regelung des § 56a Abs. 1 Satz 2. Liegt der Strafrest über zwei Jahren, aber unter fünf Jahren, so bestimmt seine Dauer das Mindestmaß der Bewährungszeit. Bei Reststrafen von fünf Jahren oder mehr ist die Dauer der Bewährungszeit zwingend mit der verbliebenen Reststrafe identisch. Die Bewährungszeit beginnt gemäß § 57 Abs. 3 Satz 1 i. V. m. § 56a Abs. 2 Satz 1 mit Rechts55 kraft der Aussetzungsentscheidung,80 nicht etwa mit dem – möglicherweise späteren – Termin der Haftentlassung des Verurteilten. Angesichts der eindeutigen gesetzlichen Regelung ist es auch unzulässig, im Aussetzungsbeschluss die Bestimmung zu treffen, dass die Bewährungszeit erst vom Entlassungstag an rechne (OLG Hamburg Beschl. vom 3.1.1994 – 2 Ws 584/93). Den Unzuträglichkeiten, die daraus entstehen, dass sich der Verurteilte unter Umständen während eines Teils der Bewährungszeit nicht in Freiheit beweisen kann, trägt § 454a Abs. 1 StPO Rechnung: Liegt zwischen Aussetzungsentscheidung und Haftentlassung ein Zeitraum von mindestens drei Monaten, so verlängert sich die Bewährungszeit um die Zeitdauer zwischen der Rechtskraft des Aussetzungsbeschlusses und der Entlassung. Diese Regelung bleibt bei der Berechnung der Mindest- und Höchstfrist (Rdn. 54) außer Ansatz (Groß/Kett-Straub MK Rdn. 32; vgl. ferner OLG Koblenz RPfleger 1994 381). § 454a bezieht sich ausschließlich auf die Entlassung in der/den Strafsache(n), die dem Aussetzungsbeschluss zugrunde liegen (OLG Hamm NStZ-RR 1996 30; vgl. ferner Rdn. 67). Bleibt der Verurteilte nach dem festgesetzten Entlassungstermin noch zur Verbüßung einer Ersatzfreiheitsstrafe in Haft, so ist deren Dauer in die Berechnung der Fristen des § 454a Abs. 1 nicht mit einzubeziehen.

56 bb) Auflagen und Weisungen. Für Auflagen und Weisungen gelten die §§ 56b und 56c entsprechend (§ 57 Abs. 3 Satz 1). Bei der Reststrafenaussetzung stehen unter den vorgesehenen Begleitanordnungen naturgemäß die Weisungen im Vordergrund, da sie dem mit der Erprobung verbundenen Risiko nach Möglichkeit entgegenwirken sollen. Ihre spezialpräventive Erforderlichkeit muss allerdings feststehen (vgl. die Fallgestaltung bei OLG Braunschweig StraFo 1998 67 f). In der Praxis besonders häufig sind Therapieweisungen, insbesondere bei Drogenabhängigen (vgl. OLG Düsseldorf StV 1995 32 f zu der Frage, wann im Einzelfall ambulante Behandlungsmaßnahmen ausreichen können). Da die Weisungen unter dem Vorbehalt der bedingten Entlassung nach § 57 stehen, erlangen sie keine Wirksamkeit, wenn der Verurteilte noch vor dem im Aussetzungsbeschluss bestimmten Entlassungstag aufgrund eines Absehens von der weiteren Strafvollstreckung nach § 456a StPO aus der Haft heraus in sein Heimatland abgeschoben wird (OLG Saarbrücken Beschl. v. 18.12.2014 – 1 Ws 164/14). 57 Die rechtlich vorgesehene Möglichkeit, die Strafrestaussetzung mit der Erteilung von Auflagen zu verbinden, hat in der Praxis keine große Bedeutung erlangt. Häufig wird es sogar unzweckmäßig sein oder der Intention des Gesetzes widersprechen, den Verurteilten bei seiner Entlassung aus dem Vollzug mit Auflagen zu belasten. Dies gilt vor allem für die in § 56b Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 bis 4 vorgesehenen Anordnungen. Derartige Auflagen dürfen nur erteilt werden, wenn die Genugtuung für das begangene Unrecht ihre Erfüllung trotz bereits erfolgter Teilverbüßung der Strafe noch verlangt (OLG Dresden NStZ-RR 2010 190 [LS]). Auch die Frage der Zumutbarkeit bedarf hier sorgfältiger Prüfung. Erweist sich die Auflage als resozialisierungs-

80 OLG Hamburg NStZ-RR 1999 330, 331; OLG Stuttgart MDR 1979 954; Doller NJW 1977 2153; Oske MDR 1970 189; Groß/Kett-Straub MK Rdn. 32; Fischer Rdn. 37. Hubrach

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IV. Die Entscheidung im Verfahren nach § 57

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feindlich, so ist sie unzulässig. Sinnvoll und notwendig kann sich allerdings die Auflage der Schadenswiedergutmachung (§ 56b Abs. 2 Satz 1 Nr. 1) erweisen (OLG Frankfurt NStZ-RR 1998 126, 127).

cc) Bewährungshelfer. Einem Bewährungshelfer unterstellt das Gericht den Verurteilten unter 58 den Voraussetzungen des § 56d Abs. 1. Hierbei verweist § 57 Abs. 3 Satz 1 auch auf die in § 56d Abs. 2 vorgesehene Regelbeiordnung. Sie gilt für Verurteilte, die zur Zeit der Aussetzung des Strafrestes noch nicht 27 Jahre alt sind, wenn die verhängte Strafe mehr als neun Monate betragen hat. Dass der ausgesetzte Strafrest unter Umständen nur wenig mehr als zwei Monate beträgt, steht zwar grundsätzlich nicht entgegen. Allerdings kann die Unterstellung unter einen Bewährungshelfer bei minimalen Strafresten wegen Verstoßes gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz unzulässig sein, wenn sie in einem groben Missverhältnis zu dem noch geringen Strafübel steht, das dem Verurteilten durch die Strafaussetzung erspart wird, z. B. bei Aussetzung eines elftägigen Restes einer ursprünglich vierjährigen Freiheitsstrafe (OLG Koblenz MDR 1976 946). § 57 Abs. 3 Satz 2 stellt eine gegenüber § 56d Abs. 2 zusätzliche Regel auf. Nach ihr erhält 59 der Verurteilte regelmäßig einen Bewährungshelfer, wenn er bis zur Aussetzung (einschließlich der angerechneten Freiheitsentziehungen nach Absatz 4) mindestens ein Jahr der Strafe verbüßt hat. Der Vorschrift kommt neben § 56d Abs. 2 praktisch nur für Verurteilte Bedeutung zu, die zur Zeit der Aussetzung des Strafrestes mindestens 27 Jahre alt sind. Ihre Rechtfertigung liegt in dem Umstand, dass hier verhältnismäßig schwere Strafen betroffen sind und dass es nach mindestens einjähriger Haftdauer häufig einer Lebenshilfe bedarf, damit sich der Verurteilte in Freiheit zurechtfinden kann. Auch Absatz 3 Satz 2 stellt nur eine Regel auf, an die das Gericht nicht schlechthin gebunden ist. Ausnahmen können sich gerade bei verhältnismäßig langen Strafresten in den Fällen des Absatzes 2 mit Rücksicht auf die Persönlichkeit des Verurteilten ergeben. Falls die Regelvoraussetzungen des § 56d Abs. 2 oder § 57 Abs. 3 Satz 2 nicht vorliegen, darf 60 dem Verurteilten ein Bewährungshelfer nur bestellt werden, wenn anderenfalls eine günstige Prognose nicht gestellt werden kann. Die Beiordnung eines Bewährungshelfers im Verfahren nach § 57 kann mit einem Fall von Führungsaufsicht zusammentreffen (vgl. § 68 Abs. 1, § 67c Abs. 1 Satz 1, § 67d Abs. 2 Satz 3 bzw. § 67d Abs. 5 Satz 2, Abs. 6 Satz 4). In diesen Fällen ist § 68g zu beachten.

3. Absehen von der Aussetzung (§ 57 Abs. 6) a) Inhalt der Vorschrift. Unter den Voraussetzungen des § 57 Abs. 6 kann das Gericht davon 61 absehen, die Vollstreckung des Strafrestes zur Bewährung auszusetzen. Es handelt sich um Fälle, in denen der Verurteilte unzureichende oder falsche Angaben insbesondere über den Verbleib der Tatbeute macht und es auf diese Weise unterlässt, zur Schadenswiedergutmachung beizutragen. Eine entsprechende Vorschrift gibt es im Rahmen des § 56 nicht. Das hängt damit zusammen, dass ein Angeklagter, der die Tat leugnet, in seiner Verteidigung beeinträchtigt sein könnte, wenn er bei unzureichenden oder falschen Angaben über den Verbleib der Tatbeute mit schärferer Strafe oder Versagung einer an sich möglichen Strafaussetzung rechnen müsste. Nach rechtskräftiger Verurteilung ist solche Rücksichtnahme in der Regel nicht mehr geboten. Die Annahme „unzureichender oder falscher Angaben“ im Sinne von § 57 Abs. 6 setzt vo- 62 raus, dass der Verurteilte Tatsachen kennt (oder infolge Unterlassens zumutbarer Nachforschungen nicht kennt, vgl. OLG Düsseldorf NStZ-RR 2010 220), mit deren Hilfe der Zugriff auf das aus der Tat Erlangte – zumindest mittelbar (OLG Düsseldorf OLGSt. Nr. 31 zu § 57) – erleichtert würde. Lässt sich dies anhand der rechtskräftigen Urteilsfeststellungen oder aufgrund 129

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Aussetzung des Strafrestes bei zeitiger Freiheitsstrafe

sonstiger Erkenntnisse feststellen, so greift § 57 Abs. 6 auch dann ein, wenn der Verurteilte die Tat nach wie vor bestreitet (OLG Düsseldorf OLGSt. Nr. 31 zu § 57; zweifelnd Groß/Kett-Straub MK Rdn. 43). Im Rechtsfolgenbereich wird dem Gericht durch die Vorschrift allerdings ein Ermessen eingeräumt. Dies ist auch sachgerecht. Es sind Fälle vorstellbar, in denen das missbilligte Verhalten des Verurteilten auf verständlichen Gründen beruht, etwa wenn er bei Angaben über den Verbleib der Beute Repressalien seiner Mittäter zu befürchten hätte (Groß/KettStraub MK Rdn. 43) oder zur Überführung Angehöriger beitragen müsste.

63 b) Bedeutung der Vorschrift im Normzusammenhang. Die trotz rechtskräftiger Verurteilung und Teilverbüßung der Strafe fehlende Bereitschaft des Verurteilten, zur Schadenswiedergutmachung beizutragen, mag in Einzelfällen den Schluss auf eine mögliche Rückfallgefährdung zulassen, sodass die Aussetzung des Strafrestes schon mangels günstiger Sozialprognose ausscheidet (vgl. OLG Hamburg NStZ 1988 274 = StV 1989 211 mit abl. Anm. Geiler/Walter; OLG Karlsruhe MDR 1978 71). Die Regelung des § 57 Abs. 6 erlangt daher nur dort Bedeutung, wo das in ihr umschriebene Verhalten des Verurteilten trotz günstiger Beurteilung im Übrigen gegen die Aussetzung spricht (OLG Zweibrücken NStZ 1999 104; OLG Hamburg NStZ 1988 274 = StV 1989 211 mit abl. Anm. Geiler/Walter) und das Gericht im Hinblick auf die zu erwartende straffreie künftige Lebensführung ohne die Sonderregelung zur Aussetzung verpflichtet wäre, weil ihm ein Ermessen bei der Entscheidung nicht zustehen würde. § 57 Abs. 6 ist also vor allem im Zusammenhang mit Absatz 1 zu sehen, der die Aussetzung gebietet, wenn die dort bezeichneten Voraussetzungen vorliegen (Rdn. 23). Im Rahmen des Absatzes 2, der dem Gericht schon bei der Aussetzungsentscheidung als solcher ein Rechtsfolgeermessen einräumt (Rdn. 39 bis 42), wirkt sich die Vorschrift im Sinne einer Richtlinie aus.

4. Ablehnung der Aussetzung und Sperrfrist 64 a) Ablehnung. In den Fällen der Amtsprüfung oder einer zulässigen Antragstellung (Rdn. 44, 45) lehnt das Gericht die Aussetzung der Vollstreckung des Strafrestes ab, wenn es nicht zu einer günstigen Prognose gelangt oder – bei einer Halbstrafenentscheidung – das Vorliegen besonderer Umstände (§ 57 Abs. 2 Nr. 2) verneint bzw. von dem durch Absatz 2 eingeräumten Rechtsfolgeermessen (Rdn. 39 ff) zu Ungunsten des Verurteilten Gebrauch macht. Auch das Absehen von der Aussetzung gemäß § 57 Abs. 6 ist sachlich eine Ablehnung in diesem Sinne.

65 b) Sperrfrist (§ 57 Abs. 7). Die verfahrensrechtliche Regelung des § 57 Abs. 7 eröffnet die Möglichkeit, im ablehnenden Beschluss eine Sperrfrist von höchstens sechs Monaten festzusetzen, vor deren Ablauf ein – erneutes – Reststrafengesuch des Verurteilten unzulässig ist. Die Vorschrift soll dazu dienen, nutzlose und die Arbeit der Strafvollstreckungskammer unnötig belastende Wiederholungen von Aussetzungsanträgen zu verhindern und nach Ablehnung einer Strafaussetzung den weiteren ungestörten und kontinuierlichen Vollzug der Strafe zu gewährleisten. Entsprechend dieser Zielsetzung darf die Frist nur einen Zeitraum umfassen, in dem eine günstige Veränderung der Täterprognose nicht zu erwarten ist (OLG Hamm NStZ-RR 1999 285; OLG Stuttgart Justiz 1976 212). Sie darf daher im Falle einer Halbstrafenprüfung nicht über den Zweidrittelzeitpunkt hinausreichen (OLG München Beschl. v. 26.4.2013 – 1 Ws 325/ 13; OLG Nürnberg ZfStrVo 1999 181 f). Eine einmal gesetzte Sperrfrist steht bei grundlegender Veränderung der Lage des Verurteilten81 oder im Falle eines gerichtlichen Zuständigkeitswechsels (vgl. BGHSt 26 278, 280) der sachlichen Bescheidung eines innerhalb ihrer Geltung 81 OLG Hamburg NStZ-RR 2015 29; Wittschier NStZ 1986 112, 113; aA Neumann NJW 1985 1889. Hubrach

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V. Folgeentscheidungen bei Aussetzung der Reststrafe

StGB § 57

gestellten Reststrafengesuchs nicht entgegen. Sie bedeutet daher im Ergebnis lediglich eine Begründungserleichterung für das Gericht bei sich wiederholenden aussichtslosen Anträgen des Verurteilten.82 Die Sperrfrist beginnt mit dem Erlass des Beschlusses, nicht erst mit dessen Rechtskraft.83 Ihre Anordnung ist – zumindest unter Darlegung der tragenden Erwägungen – zu begründen (OLG Hamm NStZ-RR 1999 285). Einer eingehenderen Begründung bedarf es, wenn der gesperrte Zeitraum in etwa der noch verbleibenden Reststrafzeit entspricht (OLG Hamm Beschl. v. 27.5.2008 – 2 Ws 139/08; NStZ-RR 1999 286). In der Praxis wird die Anwendung des § 57 Abs. 7 StGB sinnvollerweise auf Fälle beschränkt, in denen aufgrund der Persönlichkeit des Verurteilten und des bisherigen Vollzugsverlaufs mit querulatorischen Anträgen bzw. Antragswiederholungen zu rechnen ist.

V. Folgeentscheidungen bei Aussetzung der Reststrafe 1. Nachträgliche Änderung von Anordnungen (§ 57 Abs. 3 Satz 1) Für die Nachholung oder Änderung von Weisungen, Auflagen oder Anordnungen betreffend die 66 Bewährungszeit verweist § 57 Abs. 3 Satz 1 auf die Geltung der §§ 56a Abs. 2 Satz 2, 56e. Zu beachten ist, dass im Falle des § 57 die Bewährungszeit auch bei nachträglicher Verkürzung die Dauer des Strafrestes nicht unterschreiten darf (Absatz 3 Satz 1, 2. Halbs.; vgl. hierzu bereits Rdn. 54).

2. Aufhebung der Aussetzung (§ 454a Abs. 2 StPO) Gemäß § 454a Abs. 2 Satz 1 StPO kann das Gericht eine einmal erfolgte Aussetzung bis zur Haft- 67 entlassung des Verurteilten wieder aufheben, wenn die Entscheidung aufgrund neu eingetretener oder bekanntgewordener Tatsachen unter Berücksichtigung des Sicherheitsinteresses der Allgemeinheit nicht mehr verantwortet werden kann. Die Vorschrift deckt – unabhängig von dem in § 454a Abs. 1 festgelegten Dreimonatszeitraum – alle Fälle ab, in denen sich die auf einen späteren Entlassungstermin bezogene Prognose (vgl. hierzu Rdn. 53) noch im weiteren Haftverlauf aufgrund bislang nicht berücksichtigter Tatsachen als falsch erweist. Hierbei kann – ohne Verstoß gegen die Unschuldsvermutung (BVerfG NJW 1994 377) – auch der hinreichend konkrete Verdacht einer Straftat des Verurteilten berücksichtigt werden (näheres hierzu vgl. Rdn. 19). Die Aufhebungsentscheidung darf nur bis zur Haftentlassung des Verurteilten in der/den Strafsache(n) ergehen, die dem Aussetzungsbeschluss zugrunde liegen (OLG Frankfurt NStZ-RR 1997 176; OLG Hamm NStZ-RR 1996 30). Auf den unter Umständen späteren Zeitpunkt der tatsächlichen Entlassung in die Freiheit kommt es nicht an (aA OLG Dresden JR 2001 171 m. abl. Anm. Laubenthal), erst recht dann nicht, wenn die Verzögerung der Haftentlassung auf einem Verschulden der Vollzugsbehörden beruhte (BVerfG NJW 2001 2247 f). Angesichts des regelmäßig nur kurzen Zeitfensters für eine Aufhebung der Aussetzungsent- 68 scheidung ist der Anwendungsbereich des § 454a Abs. 2 Satz 1 StPO in der Praxis gering, zumal im Falle eines Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft gegen die Reststrafenaussetzung dem Beschwerdeverfahren Vorrang zukommt (OLG Bamberg Beschl. v. 20.1.2021 – 1 Ws 32/21; OLG Bremen Beschl. v. 6.1.2014 – Ws 193/13; OLG Frankfurt NStZ-RR 1997 176). Aus § 454a Abs. 2 Satz 2 StPO ergibt sich ferner, dass die Vorschriften zum Widerruf der Reststrafenaussetzung (§ 57 Abs. 5, s. Rdn. 69 ff) unberührt bleiben.

82 Wittschier NStZ 1986 112, 113. 83 OLG Braunschweig NJW 1975 1847; OLG Hamm NJW 1971 949; Fischer Rdn. 35; Groß/Kett-Straub MK Rdn. 57. 131

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§ 57 StGB

Aussetzung des Strafrestes bei zeitiger Freiheitsstrafe

3. Widerruf der Aussetzung (§ 57 Abs. 5) 69 a) Verweisung auf § 56f (Absatz 5 Satz 1). Die Voraussetzungen und Modalitäten eines Widerrufs der Strafrestaussetzung sind in dem durch das 2. Justizmodernisierungsgesetz vom 22.12.2006 (BGBl. I S. 3416) eingefügten Absatz 5 geregelt, dessen Satz 1 auf die entsprechende Geltung des § 56f verweist. Ein Widerruf der Strafrestaussetzung kommt daher in Betracht, wenn der Verurteilte nach der Entscheidung gemäß § 57 eine Straftat begeht und dadurch zeigt, dass sich die der Aussetzung zugrunde liegende Erwartung nicht erfüllt hat (§ 56f Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 Alt. 1), oder wenn er in der Bewährungszeit – also nach Rechtskraft der Aussetzungsanordnung (OLG Schleswig SchlHA 2000 124) – durch einen Weisungs- oder Auflagenverstoß auffällt, der die Voraussetzungen des § 56f Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 bzw. 3 erfüllt. Für die Entscheidung über den Widerruf gelten die Absätze 2 und 3 des § 56f; auf die Kommentierung zu dieser Vorschrift kann daher verwiesen werden.

70 b) Zusätzlicher Widerrufsgrund (Absatz 5 Satz 2). Die einzige materiellrechtliche Neuerung, die mit der Umgestaltung des § 57 durch das 2. Justizmodernisierungsgesetz vom 22.12.2006 verbunden ist, liegt in der Einführung eines zusätzlichen Widerrufsgrundes speziell für die Fälle der Strafrestaussetzung. Nach Absatz 5 Satz 2 der Vorschrift in ihrer geltenden Fassung widerruft das Gericht eine gemäß § 57 erfolgte Strafaussetzung „auch dann, wenn die verurteilte Person in der Zeit zwischen der Verurteilung und der Entscheidung über die Strafaussetzung eine Straftat begangen hat, die von dem Gericht bei der Entscheidung über die Strafaussetzung aus tatsächlichen Gründen nicht berücksichtigt werden konnte und die im Fall ihrer Berücksichtigung zur Versagung der Strafaussetzung geführt hätte; als Verurteilung gilt das Urteil, in dem die zugrunde liegenden Feststellungen letztmals geprüft werden konnten.“

71 aa) Hintergrund der Regelung. Der in Absatz 5 Satz 2 vorgesehene Widerrufsgrund knüpft an ein Fehlverhalten vor der Strafaussetzungsentscheidung an und ermöglicht unter den genannten Voraussetzungen einen Eingriff in deren Rechtskraft. Eine derartige Regelung ist durchaus nicht neu: § 25 Abs. 2 Nr. 1 i. d. F. des 3. StrRÄndG vom 4.8.1953 (vgl. Entstehungsgeschichte zu § 56f) sah – in sehr weitreichender Weise – einen Widerruf der Strafaussetzung schon bei nachträglichem Bekanntwerden aller Umstände vor, die „bei Würdigung des Wesens der Aussetzung zu ihrer Versagung geführt hätten“. Eine Regelung dieser Art hat der Gesetzgeber für den Bereich der Reststrafenaussetzung im Ergebnis wieder eingeführt, allerdings in sachlicher und zeitlicher Hinsicht begrenzt auf nach der Ursprungsverurteilung begangene Straftaten. Ausschlaggebend hierfür war die Erwägung, dass in diesen Fällen eine Bindung an die auf unzureichender Tatsachengrundlage erfolgte Reststrafenaussetzung nicht hinnehmbar sei (BTDrucks. 16/3038 S. 25, 58). § 57 Abs. 5 Satz 2 geht – ebenso wie die zugleich erfolgte Änderung des § 56f Abs. 1 Satz 2 (vgl. dort Rdn. 4a und 4b) – auf frühere Gesetzentwürfe des Bundesrates aus der 13., 14. und 15. Wahlperiode zurück, durch die man Einzelfälle erfassen wollte, „in denen bereits verurteilte Straftäter erneut straffällig werden, ihnen in Unkenntnis dieses Umstandes gewährte Strafaussetzungen zur Bewährung aber nicht widerrufen werden können“ (BTDrucks. 13/9348 S. 1, 14/1467 S. 1 und 15/310 S. 1). 72 Die im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens erhobenen verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Regelung (vgl. hierzu BTDrucks. 16/3640 S. 60 – elektronische Vorabfassung – und Plenarprotokoll 16/70 S. 7008 A und B) sind unbegründet. Zwar stellt das aus dem Rechtsstaatsprinzip hergeleitete Erfordernis der Rechtssicherheit an die Wiederaufnahme abgeschlossener Verfahren im Interesse der materiellen Gerechtigkeit grundsätzlich hohe Anforderungen (BVerfGE 2 380, 394 f, 403 f). Für den hier zur Rede stehenden Regelungsbereich der Strafaussetzung zur Bewährung erlaubt indes bereits das geltende Recht (vgl. § 56g Abs. 2 StGB und § 454a Abs. 2 StPO) einen Eingriff in die Bestandskraft gerichtlicher Entscheidungen, soweit Hubrach

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V. Folgeentscheidungen bei Aussetzung der Reststrafe

StGB § 57

sie auf unrichtiger Tatsachengrundlage ergangen sind. Das Vertrauen des Verurteilten in den Fortbestand einer Prognoseentscheidung ist jedenfalls dann nicht schützenswert, wenn deren Unrichtigkeit auf der Nichtberücksichtigung einer zuvor trotz Verurteilung begangenen Straftat basiert. Der Gesetzgeber war daher aufgrund verfassungsrechtlicher Erwägungen nicht daran gehindert, für diese Fälle ein Regulativ vorzusehen. Durch die in Absatz 5 Satz 2 normierten tatbestandlichen Voraussetzungen („aus tatsächlichen Gründen nicht berücksichtigt werden konnte“) ist sichergestellt, dass der neue Widerrufsgrund trotz seiner Anknüpfung an ein vor der Strafaussetzung liegendes Verhalten nicht zur bloßen „Korrektur“ einer für unrichtig erachteten Prognoseentscheidung im Widerrufsverfahren führen kann.

bb) Voraussetzungen. Ein Widerruf der Reststrafenaussetzung gemäß § 57 Abs. 5 Satz 2 setzt 73 zunächst voraus, dass der Verurteilte im Zeitraum zwischen der Verkündung des letzten tatrichterlichen Urteils und der Entscheidung über die Reststrafenaussetzung – also zum Beispiel vor Beginn der Strafvollstreckung, während des Vollzugs oder im Verlauf eines Hafturlaubs (BTDrucks. 16/3038 S. 58) – eine Straftat begangen hat. Deren Feststellung erfolgt nach den bei § 56f Rdn. 6 bis 13 dargestellten Grundsätzen; insbesondere ist die Rechtsprechung des EGMR zur Unschuldsvermutung zu beachten (BTDrucks. 16/3038 S. 58). Liegt daher kein richterliches Geständnis des anwaltlich beratenen Verurteilten vor, so wird ein Widerruf regelmäßig erst in Betracht kommen, wenn eine rechtskräftige Verurteilung wegen des zur Rede stehenden Tatgeschehens vorliegt. Es ist ferner erforderlich, dass das Delikt bei der Entscheidung über die Reststrafenausset- 74 zung aus tatsächlichen Gründen nicht berücksichtigt werden konnte. Dies ist der Fall, wenn die Straftat dem für die Aussetzung zuständigen Gericht nicht bekannt war (BTDrucks. 16/3038 S. 25, 58), weil sie erst später ermittelt wurde oder die bereits laufenden Ermittlungen nicht zur Kenntnis des Gerichts gelangt waren. Darauf, dass die Straftat dem Gericht im Falle einer sorgfältigeren Aufklärung der prognoserelevanten Gesichtspunkte hätte bekannt werden können, kommt es nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift nicht an (für den Anwendungsbereich des § 25 Abs. 2 Nr. 1 i. d. F. des 3. StrRÄndG vgl. hierzu bereits Schmidt SchlHA 1963 109 und Schulze NJW 1957 772, 773). Eine fehlende Möglichkeit der Berücksichtigung des Delikts aus tatsächlichen Gründen soll 75 nach den Vorstellungen des Gesetzgebers auch dann vorliegen, wenn bei der Reststrafenaussetzung zwar bereits Verdachtsgründe vorlagen, „sich das Gericht aber zum Beispiel mangels Geständnisses oder anderer sicherer Beweismittel noch kein zuverlässiges Urteil über die Täterschaft bilden konnte“ (BTDrucks. 16/3038 S. 25; vgl. ferner S. 58). Derartige Sachverhaltskonstellationen sind in der Praxis selten. Wird die Reststrafe zur Bewährung ausgesetzt, obwohl konkrete Verdachtsmomente für ein weiteres deliktisches Verhalten im Zeitraum nach der Verurteilung vorliegen, so beruht dies meist auf einem Überwiegen günstiger Prognosefaktoren, denen gegenüber die dem Verurteilten vorgeworfene Straftat – ihren Nachweis unterstellt – nicht maßgeblich ins Gewicht fällt, beispielsweise weil sie längere Zeit zurückliegt und der Verurteilte seither im Vollzug eine durchweg positive Entwicklung durchlaufen hat. Bei einer derart begründeten Aussetzungsentscheidung wird das zur Rede stehende Delikt in der Gesamtabwägung ausdrücklich berücksichtigt. Der anschließende Nachweis dieser Tat rechtfertigt daher keine Anwendung des § 57 Abs. 5 Satz 2, es sei denn, der durch spätere Ermittlungen zum Deliktsgeschehen aufgedeckte Unwertgehalt stellt sich als weitaus höher dar als dem Gericht zur Zeit der Aussetzungsentscheidung vorschwebte. Im Übrigen kommt ein Widerruf gemäß § 57 Abs. 5 Satz 2 nur in Betracht, wenn das Gericht bei seiner Strafaussetzungsentscheidung der zur Rede stehenden Tat im Rahmen einer prognostischen Gesamtabwägung durchaus entscheidende Bedeutung zu Ungunsten des Verurteilten zugemessen, sich aber – aufgrund der nur äußerst vagen Verdachtsmomente oder in irriger Annahme einer Unmöglichkeit des Tatnachweises – dennoch nicht zu Zweifeln an einer günstigen Prognose veranlasst gesehen hatte. Außerhalb dieser Ausnahmekonstellationen hat ein Widerruf wegen vor der Reststrafen133

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Aussetzung des Strafrestes bei zeitiger Freiheitsstrafe

aussetzung begangener Straftaten regelmäßig zu unterbleiben, wenn die Aussetzung trotz insoweit bereits bestehender Verdachtsgründe erfolgt war. 76 Die Anwendung des § 57 Abs. 5 Satz 2 setzt ferner voraus, dass die vor der Reststrafenaussetzung begangene Straftat im Falle ihrer Berücksichtigung zur Versagung der Strafaussetzung geführt hätte. Dieses Erfordernis tritt für den neuen Widerrufsgrund an die Stelle der „Erwartungsformel“, die gemäß § 56f Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 für nach der Strafaussetzung begangene Straftaten gilt (BTDrucks. 16/3038 S. 58). Bei seiner Prüfung hat sich der Richter im Widerrufsverfahren am aktuellen Sachstand zu orientieren, also neben der Deliktsschwere auch das Verhalten des Verurteilten seit dem Erlass der Aussetzungsentscheidung zu berücksichtigen (für den Anwendungsbereich des § 25 Abs. 2 Nr. 1 i. d. F. des 3. StrRÄndG vgl. hierzu bereits Schmidt SchlHA 1963 109 und Schulze NJW 1957 772). Kommt er zu dem Ergebnis, dass die bei der Aussetzungsentscheidung nicht berücksichtigte, in ihrem Ursprung prognostisch ungünstige Straftat durch den Zeitablauf, das einwandfreie Verhalten des Verurteilten in der bisherigen Bewährungsdauer und seine inzwischen gefestigte Lebenssituation so maßgeblich an Bedeutung verloren hat, dass eine Versagung der Strafaussetzung im gegenwärtigen Zeitpunkt nicht mehr gerechtfertigt erschiene, so hat eine Anwendung des § 57 Abs. 5 Satz 2 zu unterbleiben. Fällt die prognostische Gesamtabwägung unter Berücksichtigung der bei der Aussetzungsentscheidung unbeachtet gebliebenen Straftat hingegen auch beim aktuellen Sachstand noch zu Ungunsten des Verurteilten aus, so ist die Strafaussetzung zu widerrufen, sofern nicht minder schwere Maßnahmen im Sinne von § 56f Abs. 2 ausreichen (OLG Hamm Beschl. v. 28.10.2014 – 3 Ws 367/14). Insgesamt ist zu erwarten, dass ein Widerruf wegen vor der Strafaussetzung begangener Straftaten um so weniger in Betracht kommen wird, je länger die Bewährungszeit beanstandungsfrei andauert. Im Anwendungsbereich des § 57 Abs. 5 Satz 2 wird daher ein – grundsätzlich möglicher (vgl. hierzu § 56f Rdn. 50 f) – Widerruf oder eine ihn ersetzende Maßnahme nach Ablauf der Bewährungszeit nur in eng begrenzten Ausnahmefällen zulässig sein.

4. Erlass und Erlasswiderruf 77 Für den Erlass der Reststrafe nach Ablauf der Bewährungszeit und für seinen etwaigen Widerruf verweist § 57 Abs. 5 Satz 1 auf die entsprechende Geltung des § 56g. In Bezug auf die Fallgestaltungen der Strafrestaussetzung kommt daher ein Widerruf des Straferlasses in Betracht, wenn die Voraussetzungen des § 56g Abs. 2 hinsichtlich einer Vorsatztat gegeben sind, die der Verurteilte entweder in der Bewährungszeit (§ 56g Abs. 2 Satz 1) oder im Zeitraum zwischen Erlass und Rechtskraft der Aussetzungsentscheidung (§ 56g Abs. 2 Satz 3 i. V. m. § 56f Abs. 1 Satz 2 Alt. 1) begangen hat. Eine dem § 57 Abs. 5 Satz 2 entsprechende Sanktionsmöglichkeit für die vor der Strafrestaussetzung begangenen Straftaten des Verurteilten sieht das Gesetz auf der Ebene des Erlasswiderrufs nicht vor. Das Problem wurde bei den Beratungen zum 2. Justizmodernisierungsgesetz offenkundig nicht gesehen. Eine Analogie zum Nachteil des Verurteilten verbietet sich. Solange der Gesetzgeber für diese Fälle keine Regelung geschaffen hat, scheidet daher ein Widerruf des Strafresterlasses im Falle der Verurteilung wegen einer vor der Aussetzung begangenen Straftat aus, selbst wenn dieses Delikt – wäre es nicht zur Erlassentscheidung gekommen – den Widerruf der Strafrestaussetzung gemäß § 57 Abs. 5 Satz 2 gerechtfertigt hätte.

VI. Verfahrensrechtliches 1. Zuständigkeit 78 Für Entscheidungen nach § 57 verweist § 454 StPO auf die Zuständigkeitsregelung des § 462a StPO. Hinsichtlich der Einzelheiten sei auf die Kommentierungen zu dieser Vorschrift verwiesen, vgl. ferner § 56f Rdn. 60 bis 62. In speziellem Bezug zu § 57 gelten folgende Grundregeln: Hubrach

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VI. Verfahrensrechtliches

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a) Sachliche Zuständigkeit. Da das Prüfungsverfahren gemäß § 57 meist während der lau- 79 fenden Strafvollstreckung betrieben wird, ist für die Entscheidung regelmäßig nicht das Prozessgericht, sondern die Strafvollstreckungskammer sachlich zuständig. Dies gilt – wegen des grundsätzlichen Vorrangs der Strafvollstreckungskammern gegenüber dem Gericht des ersten Rechtszuges (§ 56f Rdn. 61) – aber auch dann, wenn die Prüfung während einer längerfristigen Vollstreckungsunterbrechung nach § 455 StPO erfolgt (OLG Düsseldorf JMBlNW 2002 114 f) oder das Reststrafengesuch des zuvor in Haft befindlichen Verurteilten noch nach dessen Abschiebung in sein Heimatland (Fall des § 456a StPO) zu bescheiden ist (BGH NStZ 2000 111). In diesen Fällen entscheidet die Strafvollstreckungskammer am Gericht des letzten regulären Haftortes, und zwar unabhängig davon, ob sie zuvor schon einmal mit diesem Verurteilten „befasst“ war. Eine sachliche Zuständigkeit des erstinstanzlichen Gerichts bleibt daher im Ergebnis nur den Fallkonstellationen vorbehalten, in denen sich der Verurteilte bei Rechtskraft der Verurteilung auf freiem Fuß befindet und aufgrund der Anrechnung zuvor erlittener Untersuchungshaft bereits die Mindestverbüßungsdauer erreicht hat.84 Dies gilt aber wiederum nicht, wenn aufgrund einer Strafvollstreckung in anderer Sache noch die sachliche Zuständigkeit der Strafvollstreckungskammer für Nachtragsentscheidungen begründet ist (Grundsatz der Entscheidungskonzentration, § 462a Abs. 4 Satz 3).85 Im Falle eines Vollzugs von Jugend- und Freiheitsstrafe gegen denselben Verurteilten bestehen jeweils getrennte sachliche Zuständigkeiten des Jugendrichters als Vollstreckungsleiter einerseits und der Strafvollstreckungskammer andererseits (BGHSt 28 351); letztere entscheidet auch über die Aussetzung der restlichen Jugendstrafe, wenn deren Vollstreckung im Erwachsenenvollzug angeordnet und an die nach allgemeinen Vorschriften zuständige Vollstreckungsbehörde abgegeben ist (OLG Düsseldorf MDR 1993 171; 1992 1078; Franze Jura 1997 72, 79). b) Örtliche Zuständigkeit. Hat eine Strafvollstreckungskammer die Entscheidung gemäß 80 § 57 zu treffen, so ist in örtlicher Hinsicht diejenige zuständig, in deren Bezirk der Verurteilte zur Zeit des „gerichtlichen Befasstwerdens“ Strafhaft verbüßt. Ein „Befasstwerden“ im Sinne des § 462a Abs. 1 Satz 1 StPO ist anzunehmen, sobald bei einem potenziell zuständigen Gericht ein Reststrafengesuch eingeht (BGHSt 26 214; BGH StraFo 2005 171; OLG Hamm Beschl. v. 6.6.2013 – 3 Ws 117/13) oder eine Aktenvorlage durch die Staatsanwaltschaft zur Amtsprüfung erfolgt.86 Die solcherart begründete örtliche Zuständigkeit einer bestimmten Strafvollstreckungskammer wird durch nachträgliche Verlegung des Verurteilten in die Justizvollzugsanstalt eines anderen Landgerichtsbezirks nicht berührt. Sie bleibt vielmehr bestehen, bis in dem anstehenden Verfahren nach § 57 abschließend entschieden ist (BGH NStZ-RR 2017 295, 296; StraFo 2005 171; 2003 431) oder der Verurteilte die Einwilligung nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 3 zweifelsfrei verweigert hat (BGH StraFo 2017 86). In den Fällen einer Vollstreckungsunterbrechung oder eines Absehens von der weiteren Vollstreckung (§ 456a StPO) entscheidet die Strafvollstreckungskammer des letzten Haftortes (BGH NStZ 2000 111; OLG Düsseldorf JMBlNW 2002 114 f).

84 OLG Hamm NStZ 2002 223; OLG Dresden NStZ-RR 1998 382; OLG Frankfurt NStZ-RR 1996 155, 156; vgl. ferner OLG Hamm NJW 1980 2090; MDR 1978 592. 85 BGHSt 26 118, 120; BGHSt 26 276 277; OLG Zweibrücken MDR 1978 954; Jähnke DRiZ 1977 236; vgl. auch OLG Stuttgart Justiz 1976 443; OLG Schleswig MDR 1978 594. 86 BGH StraFo 2005 171; 2003 431; OLG Jena Beschl. v. 18.10.2016 – 1 Ws 418/16; NStZ-RR 2015 290 (LS); OLG Zweibrücken Beschl. v. 15.1.2010 – 1 AR 2/10; vgl. ferner BGHSt 27 302 m. Anm. Paeffgen NJW 1978 1443; aA OLG Hamm Beschl. v. 7.10.2014 – 3 (s) Sbd I-10/14; OLG Frankfurt NStZ-RR 2008 29; OLG Dresden StraFo 2005 171, 172: Befasstsein schon bei „Herannahen“ des maßgeblichen Amtsprüfungszeitpunkts. 135

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§ 57 StGB

Aussetzung des Strafrestes bei zeitiger Freiheitsstrafe

2. Ermittlungsmaßnahmen a) Anhörungserfordernisse (§ 454 Abs. 1 Satz 2 bis 4 StPO) 81 aa) Staatsanwaltschaft, Vollzugsanstalt. Gemäß § 454 Abs. 1 Satz 2 StPO sind im Verfahren nach § 57 die Staatsanwaltschaft und die Vollzugsanstalt zu hören. Im Falle einer Anschlussvollstreckung mehrerer Freiheitsstrafen mit jeweils unterschiedlichen Vollstreckungsbehörden bedarf es einer Anhörung sämtlicher beteiligten Staatsanwaltschaften. Die Einholung einer – möglichst aktuellen (KG Berlin Beschl. v. 29.10.2020 – 5 Ws 143/20; OLG Düsseldorf StV 1996 44, 45) – Stellungnahme der Justizvollzugsanstalt kann für die Beurteilung des bisherigen Vollzugsverlaufs als eines maßgeblichen Prognosefaktors von entscheidender Bedeutung sein. Sie ist in der Regel schriftlich einzureichen (OLG Hamm NStZ-RR 2000 316) und wird durch die Beauftragung einer Prognosebegutachtung (vgl. hierzu Rdn. 84 ff) nicht entbehrlich (OLG Hamm StV 2001 30).

82 bb) Mündliche Anhörung des Verurteilten. Die nach § 454 Abs. 1 Satz 2 StPO ebenfalls erforderliche Anhörung des Verurteilten (auch zu den Stellungnahmen der Staatsanwaltschaft und der Justizvollzugsanstalt87) hat regelmäßig mündlich zu erfolgen (Satz 3 der Vorschrift), auch wenn er sich zur Zeit des Prüfungsverfahrens auf freiem Fuß befindet (OLG München StV 2000 213; OLG Hamm MDR 1978 592). Sie obliegt dem erkennenden Richter, der auch die Entscheidung trifft (OLG Jena Beschl. v. 3.3.2008 – 1 Ws 86/08; OLG Nürnberg NStZ 1998 376); eine „Vernehmung“ im Wege der Rechtshilfe genügt nicht (OLG Celle StraFo 2017 344; OLG Düsseldorf JMBlNW 1996 71 f). Die Anhörung ist keine mündliche Verhandlung, und das Gesetz trifft für ihren Ablauf keine ausdrückliche Regelung. Der Grundsatz rechtlichen Gehörs gebietet es jedoch, das Vorbringen des Verurteilten bei der mündlichen Anhörung – entweder in einem Anhörungsprotokoll oder in den Entscheidungsgründen des Beschlusses – so festzuhalten, dass Art und Umfang seiner Berücksichtigung nachvollziehbar werden (KG Berlin Beschl. v. 29.10.2020 – 5 Ws 143/20; OLG Hamm NStZ-RR 2004 383). Zur Zulässigkeit einer mündlichen Anhörung per Videokonferenz vgl. OLG Frankfurt NStZ-RR 2006 357, OLG Karlsruhe NJW 2005 3013 f und Esser NStZ 2003 464 ff. Erscheint zum Anhörungstermin ein Wahlverteidiger des Verurteilten, so ist ihm die Anwesenheit zu gestatten (OLG Düsseldorf NStZ 1989 291). Seine Ladung ist zwar grundsätzlich nicht geboten. Das Gericht hat den Wahlverteidiger jedoch vom Termin zu benachrichtigen, wenn die Anhörung so kurzfristig angesetzt oder dem Verurteilten bekannt gegeben wird, dass er selbst seinen Rechtsbeistand nicht mehr informieren kann.88 Die ohne Benachrichtigung des Wahlverteidigers erfolgte Anhörung ist in einem solchen Fall auch dann verfahrensfehlerhaft und daher zu wiederholen, wenn dessen Bestellungsschrift dem Gericht vor der Anhörung noch nicht vorlag, bei ordnungsgemäßem Geschäftsgang aber hätte vorliegen können (BVerfG StV 1994 552, 553). Die Möglichkeit einer schriftlichen Stellungnahme des Wahlverteidigers kann den Fehler nicht heilen (BVerfG StV 1994 552, 553; NJW 1993 2301, 2302). 83 Von der mündlichen Anhörung des Verurteilten darf in den Fällen des § 454 Abs. 1 Satz 4 StPO generell abgesehen werden, wenn Staatsanwaltschaft und Vollzugsanstalt die Aussetzung befürworten und das Gericht sie beabsichtigt (Nr. 1), wenn der Verurteilte im Falle einer durch Antrag veranlassten Prüfung noch nicht die Hälfte der Strafe oder weniger als zwei Monate verbüßt hat und das Gericht den Antrag wegen verfrühter Antragstellung ablehnt (Nr. 2a) oder wenn der Antrag nach § 57 Abs. 7 unzulässig ist (Nr. 3). Außerhalb der gesetzlich gere-

87 OLG Karlsruhe Beschl. v. 3.8.2017 – 2 Ws 225/17. 88 BVerfG StV 1994 552 f; NJW 1993 2301, 2302 f; vgl. ferner OLG Nürnberg StV 2003 683; OLG Düsseldorf JMBlNW 2002 62 f; OLG Zweibrücken ZfStrVo 2000 125 f; StV 1993 315 f. Hubrach

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VI. Verfahrensrechtliches

StGB § 57

gelten Fälle ist die mündliche Anhörung entbehrlich bei einem ausdrücklichen und unzweifelhaften Verzicht des Verurteilten auf ihre Durchführung,89 bei einer eindeutigen Verweigerung der Einwilligung gemäß § 57 Abs. 1 Satz 1 Nr. 390 und in allen Fällen der Unzulässigkeit eines Reststrafengesuchs mangels Erreichung der Mindestverbüßungsdauer (vgl. OLG Düsseldorf GA 1977 120; OLG Stuttgart Justiz 1976 396). Gleiches gilt, wenn die mündliche Anhörung vor Gericht dem aus Deutschland ausgewiesenen Verurteilten nicht zuzumuten ist, weil er bei einer Wiedereinreise die Verhaftung und Nachholung der Vollstreckung gemäß § 456a Abs. 2 StPO zu befürchten hätte.91 Die – erneute – mündliche Anhörung kann auch dann unterbleiben, wenn vor dem gleichen Gericht (vgl. hierzu OLG Düsseldorf NStZ-RR 1996 153, 154) eine solche erst kurze Zeit zuvor stattgefunden hat und der dabei gewonnene persönliche Eindruck noch fortwirkt.92 Auf keinen Fall darf aber die mündliche Anhörung nur deshalb entfallen, weil das erkennende Gericht die Voraussetzungen einer Strafrestaussetzung aufgrund der Aktenlage verneint und es für ausgeschlossen hält, dass der Verurteilte maßgebliche positive Tatsachen vorbringen könne (OLG Nürnberg Beschl. vom 22.2.2001 – Ws 197/01; OLG Frankfurt NStZ-RR 1997 28 f; OLG Zweibrücken StV 1989 542).

b) Prognosebegutachtung (§ 454 Abs. 2 StPO). Im Rahmen des Gebots bestmöglicher 84 Sachaufklärung (vgl. hierzu Rdn. 20) sollte das Gericht ein Prognosegutachten einholen, wenn es die Inanspruchnahme sachverständiger Hilfe bei der Beurteilung des Erprobungsrisikos für erforderlich hält, was insbesondere bei psychiatrisch auffälligen Verurteilten der Fall sein kann (OLG Nürnberg Beschl. v. 12.1.2017 – 1 Ws 540/16). § 454 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 StPO statuiert eine dahingehende Ermittlungspflicht, wenn das Gericht erwägt, die Vollstreckung des Restes einer mehr als zweijährigen Freiheitsstrafe wegen einer Straftat der in § 66 Abs. 3 Satz 1 bezeichneten Art auszusetzen und nicht auszuschließen ist, dass Gründe der öffentlichen Sicherheit einer vorzeitigen Entlassung des Verurteilten entgegenstehen. Für die Anwendung der Vorschrift kommt es auf die von der Entscheidung umfassten Ein- 85 zelstrafen an (OLG Stuttgart NStZ-RR 2000 86). Erfüllt eine davon die Voraussetzungen des § 454 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 StPO, so ist ein Prognosegutachten einzuholen, wenn das Gericht die Aussetzung der Reststrafe erwägt. Hält es also eine Erprobung des Verurteilten nach den Umständen des Einzelfalles für offensichtlich nicht verantwortbar, so erübrigt sich auch die Prognosebegutachtung durch einen Sachverständigen.93 Kommt hingegen eine Aussetzung der Reststrafe realistisch in Betracht, so muss ein Sachverständiger hinzugezogen werden, sofern nicht auszuschließen ist, dass Gründe der öffentlichen Sicherheit einer vorzeitigen Entlassung entgegenstehen. Diese Formulierung lässt dem Gericht im Grundsatz keinen Entscheidungsspielraum. Die Aussetzung des Restes einer Strafe der in § 454 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 StPO genannten Art kommt ohne vorherige Einholung eines Sachverständigengutachtens nur dann in Be-

89 OLG Celle StraFo 2017 344; OLG Frankfurt NStZ-RR 1997 28; OLG Düsseldorf NJW 1993 1665, 1666; vgl. ferner OLG Hamm NStZ-RR 2009 223, 224 zur Verzichtswirkung einer Verweigerung der Vorführung in Anstaltskleidung.

90 OLG Stuttgart MDR 1976 1041; Treptow NJW 1976 222; aA OLG Koblenz GA 1977 246; W. Schmidt NJW 1975 1485 und NJW 1976 224.

91 OLG Saarbrücken Beschl. v. 18.12.2014 – 1 Ws 164/14; OLG Bamberg Beschl. v. 12.10.2010 – 1 Ws 561/10; OLG Köln StraFo 2009 218; OLG Karlsruhe StV 2005 677, 678 mit Anm. Heghmanns; OLG Düsseldorf StV 2000 382; einschränkend im Sinne einer Aufklärungspflicht des Gerichts: OLG Celle StraFo 2017 344; OLG Hamm NStZ-RR 2010 339; Beschl. v. 23.2.2010 – 3 Ws 39/10. 92 OLG Celle NStZ 2019 364, 365; OLG Düsseldorf NStZ-RR 1996 153 f; StV 1996 44 f; NStZ 1988 95; KG Berlin StV 1987 30; OLG Hamm NStE Nr. 12 zu § 454 StPO. 93 OLG Braunschweig Beschl. v. 14.7.2014 – 1 Ws 191/14; OLG Stuttgart Justiz 2004 123, 124; OLG Köln NStZ-RR 2000 317; OLG Zweibrücken NStZ 2000 446; OLG Karlsruhe OLGSt. Nr. 36 S. 4; ausführlich hierzu Neubacher NStZ 2001 449, 453. 137

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tracht, wenn alle prognoserelevanten Umstände zweifelsfrei die Beurteilung zulassen, dass vom Verurteilten praktisch keine Gefahr für die öffentliche Sicherheit mehr ausgeht.94 86 Welcher Sachverständige mit der Erstellung des Gutachtens betraut wird, obliegt dem Ermessen des Gerichts. In geeigneten Fällen kann auch der Anstaltspsychologe die Exploration vornehmen.95 Entsprechend der in § 454 Abs. 2 Satz 2 StPO nur vage umschriebenen Aufgabenstellung hat das Prognosegutachten inhaltlich anhand nachvollziehbar hergeleiteter Anknüpfungstatsachen und in Anwendung anerkannter Prognosekriterien eine Wahrscheinlichkeitsaussage über das künftige Legalverhalten des Verurteilten zu treffen.96 Der Sachverständige ist zu seinem Gutachten mündlich zu hören, wobei der Staatsanwaltschaft, dem Verurteilten, seinem Verteidiger und der Vollzugsanstalt Gelegenheit zur Mitwirkung zu geben ist (§ 454 Abs. 2 Satz 3 StPO). Von der mündlichen Anhörung kann bei einem ausdrücklichen Verzicht sowohl des Verurteilten als auch seines Verteidigers und der Staatsanwaltschaft abgesehen werden (§ 454 Abs. 2 Satz 4 StPO); bloßes Schweigen auf eine gerichtliche Anfrage ist nicht als Verzicht zu werten (OLG Köln Beschl. v. 16.1.2020 – 2 Ws 25/20). Haben die Verfahrensbeteiligten in Kenntnis des dem Verurteilten ungünstigen Gutachtens auf eine mündliche Erörterung verzichtet, so muss das Gericht die Vollzugsanstalt vor der Entscheidung nicht nochmals gesondert zu den Explorationsergebnissen anhören, sofern dies keine weitere Aufklärung zu Gunsten des Verurteilten verspricht (OLG Düsseldorf JMBlNW 2004 248). 86a Zur Einhaltung des in § 454 Abs. 2 StPO vorgeschriebenen Verfahrens bei ins Ausland abgeschobenen Verurteilten (Fälle des § 456a StPO) vgl. OLG Bremen NStZ 2010 718; OLG Hamm NStZ-RR 2010 339, 340; OLG Bamberg Beschl. v. 12.10.2010 – 1 Ws 561/10.

87 c) Sonstige Nachforschungen. Außerhalb der gesetzlich vorgesehenen Ermittlungsmaßnahmen können weitere Nachforschungen des Gerichts vor der Entscheidung angebracht sein, wenn z. B. Angaben des Verurteilten über Unterkunft und Arbeitsplatz überprüft werden müssen oder wenn es erforderlich ist, die vorzeitige Entlassung aus der Strafhaft vorzubereiten. In diesem Zusammenhang ist die gesetzlich vorgeschriebene Anhörung der Vollzugsanstalt (Rdn. 81) wichtig.

3. Bestellung eines Pflichtverteidigers 88 Für die Bestellung eines Pflichtverteidigers im Verfahren nach § 57 ist § 140 Abs. 2 StPO analog anzuwenden (vgl. hierzu Rotthaus NStZ 2000 350; Schütz NStZ 1985 347). Hierbei ist auf die Schwere des Vollstreckungsfalles (Höhe der insgesamt zu vollstreckenden Strafe) abzustellen, auf besondere Schwierigkeiten des Prüfungsverfahrens und/oder auf die Unfähigkeit des Verurteilten, sich selbst zu verteidigen (OLG Celle Beschl. v. 3.12.2019 – 2 Ws 352/19; OLG Schleswig SchlHA 2002 150, 151; OLG Nürnberg ZfStrVo 1999 181f). Allein der Umstand, dass der Strafrest mehr als ein Jahr beträgt, rechtfertigt noch nicht die Beiordnung eines Pflichtverteidigers.97 Gleiches gilt für sprachbedingte Verständnisschwierigkeiten des Verurteilten, denen durch die 94 OLG Karlsruhe StV 2005 677, 678 mit Anm. Heghmanns; NStZ-RR 2000 315; OLG Hamm NJW 1999 2453 f; zu seltenen Ausnahmekonstellationen dieser Art vgl. OLG Köln StV 2000 155 f; OLG Frankfurt NStZ-RR 1998 306; OLG Zweibrücken OLGSt. Nr. 32 S. 4; zu weitgehend OLG Zweibrücken NJW 2005 3439, 3440. 95 OLG Stuttgart NStZ-RR 2000 86; OLG Hamm NJW 1999 2453, 2454; Rotthaus NStZ 1998 597, 600; kritisch Neubacher NStZ 2001 449, 454. 96 Vgl. OLG Zweibrücken StraFo 2017 474, 475; OLG Karlsruhe NStZ-RR 2014 22, 23; OLG Nürnberg StV 2003 682 f; NStZ-RR 2002 154 f; OLG Zweibrücken NStZ 2001 54, 55; 2000 446, 447; OLG Bamberg NStZ-RR 1999 122 f; Kröber NStZ 1999 593. 97 OLG Celle Beschl. v. 3.12.2019 – 2 Ws 352/19; OLG Oldenburg NdsRpfl. 2005 348 f; OLG Schleswig SchlHA 2002 150, 151; OLG Hamm Beschl. v. 4.2.2002 – 2 Ws 12/02; NStZ-RR 1999 319. Hubrach

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Einschaltung eines Dolmetschers begegnet werden kann (OLG Nürnberg ZfStrVo 1999 181 f; OLG Hamm NStZ-RR 1999 319). Ob die Beiordnung eines Pflichtverteidigers im Verfahren nach § 57 bei langjährigen Freiheitsstrafen per se geboten ist (so OLG Karlsruhe StV 1994 552 [LS] für den Fall einer zehnjährigen Gesamtfreiheitsstrafe), mag zweifelhaft sein. Sie muss jedenfalls dann erfolgen, wenn komplexe Fragen zur Prognosebeurteilung anstehen, die die Einschaltung eines Sachverständigen erforderlich machen (OLG Hamburg StraFo 2018 86; OLG Stuttgart StraFo 2016 216; OLG Frankfurt NStZ-RR 2015 229).

4. Form und Vollziehbarkeit der Entscheidung Das Gericht trifft seine – positive oder negative – Entscheidung im schriftlichen Verfahren durch 89 förmlichen Beschluss (§ 454 Abs. 1 Satz 1 StPO), der zuzustellen ist, um die Rechtsmittelfrist in Lauf zu setzen. Eine Verkündung im Anhörungstermin ist unzulässig (OLG Brandenburg NStE Nr. 18 zu § 454 StPO). Der Beschluss ergeht ohne Kosten- und Auslagenentscheidung (OLG Karlsruhe NStZ 1998 272) und bedarf der Begründung. Eine „Entscheidung“ durch bloßen Aktenvermerk sieht das Gesetz nicht vor.98 Sie ist auch nicht zulässig, da die Verfahrensbeteiligten das Recht haben, Rechtsmittel gegen den Beschluss einzulegen, und der Verurteilte dies auch unter Nachholung seiner Einwilligungserklärung tun kann (vgl. Rdn. 22). Im Falle der Reststrafenaussetzung wird die Entscheidung zu dem im Beschluss genannten Entlassungszeitpunkt wirksam. Eine rückwirkende Anordnung der Aussetzung ist nicht möglich (OLG Zweibrücken JR 1977 292 m. zust. Anm. Schätzler). Das die Aussetzung beschließende Gericht darf nicht selbst die Vollziehung vornehmen, indem es kurzerhand die Entlassung verfügt (OLG Hamm NJW 1978 175 m. abl. Anm. Herrmann NJW 1978 653; aA OLG Hamm JMBlNW 1977 235), sondern hat den Aussetzungsbeschluss gemäß § 36 Abs. 2 Satz 1 StPO an die Staatsanwaltschaft zu übergeben, die dann das Erforderliche veranlasst (OLG Celle Beschl. vom 3.1.1992 – 1 Ws 365/91; OLG Zweibrücken JR 1977 292). Zur Belehrung des Verurteilten vgl. § 454 Abs. 4 StPO.

5. Rechtsmittel Die Aussetzung des Strafrestes, ihre Ablehnung sowie die Festsetzung einer Sperrfrist nach Ab- 90 satz 7 sind gemäß § 454 Abs. 3 StPO mit sofortiger Beschwerde anfechtbar, wobei dem Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft gegen die Aussetzungsentscheidung aufschiebende Wirkung zukommt. Zur Beschwerdebefugnis im Falle einer Betreuung des Verurteilten vgl. OLG Hamburg Beschl. v. 17.6.2013 – 2 Ws 23/13; OLG Schleswig SchlHA 1995 7. Die sofortige Beschwerde wird durch Vollverbüßung der zu vollstreckenden Strafe(n) gegenstandslos (OLG Hamm Beschl v. 6.2.2008 – 3 Ws 56/08; OLG Rostock Beschl. vom 2.7.2002 – 1 Ws 291/02), nicht aber durch eine zwischenzeitlich getroffene Maßnahme der Staatsanwaltschaft gemäß § 456a StPO (OLG Karlsruhe Justiz 1993 233; vgl. hierzu bereits Rdn. 45). Das Beschwerdegericht entscheidet grundsätzlich in der Sache selbst (§ 309 Abs. 2 StPO). Eine Aufhebung und Zurückverweisung kommt ausnahmsweise in Betracht, wenn das erstinstanzliche Gericht ein Reststrafengesuch zu Unrecht als unzulässig verworfen und daher keine Sachentscheidung getroffen hat (BGHSt 64 273, 283), ferner bei Verfahrensfehlern im Zusammenhang mit der mündlichen

98 OLG Dresden Beschl. v. 7.8.2020 – 2 Ws 362/20; OLG Jena Beschl. v. 16.12.2008 – 1 Ws 516/08; OLG Rostock NStZ 2001 278, 279; OLG Düsseldorf NJW 1993 1665 f; Groß/Kett-Straub MK Rdn. 56; aA für den Fall, dass es an der Einwilligung des Verurteilten fehlt: OLG Celle Beschl. v. 23.6.2017 – 1 Ws 69/17; OLG Düsseldorf Beschl. v. 11.12.2013 – 2 Ws 585/13; OLG Zweibrücken NStZ-RR 2001 311; OLG Nürnberg Beschl. v. 17.1.2001 – Ws 27/01; OLG Düsseldorf NStZ 1994 454 f; Fischer Rdn. 19a; Wagner Rpfleger 1997 421. 139

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Aussetzung des Strafrestes bei zeitiger Freiheitsstrafe

Anhörung des Verurteilten gemäß § 454 Abs. 1 Satz 3 StPO99 oder mit der Einholung eines Prognosegutachtens im Verfahren gemäß § 454 Abs. 2 StPO,100 das ebenfalls eine mündliche Anhörung in erster Instanz vorsieht. Bloße Begründungsmängel der angefochtenen Entscheidung vermögen indes eine Zurückverweisung entgegen § 309 Abs. 2 StPO nicht zu rechtfertigen (aA OLG Düsseldorf VRS 89 119 f und NStZ-RR 2000 187, 188). 91 Die gerichtlichen Maßnahmen zur Vorbereitung der Entscheidung nach § 57 – so zum Beispiel die Anordnung einer Prognosebegutachtung oder die Verwerfung eines Ablehnungsgesuchs gegen den Sachverständigen – sind analog § 305 Satz 1 StPO nicht selbständig anfechtbar (OLG Düsseldorf NStZ 1999 590 f und NStZ-RR 1999 29; vgl. ferner OLG Frankfurt NStZ-RR 2002 189). Auch die im Prüfungsverfahren eingeholte Stellungnahme des Leiters der Vollzugsanstalt unterliegt – mangels selbständigen Regelungscharakters – nicht der Überprüfung gemäß §§ 109 ff StVollzG (OLG Hamm bei Matzke NStZ 1997 428 [LS]). Für die Anordnungen nach § 57 Abs. 3 sowie die Folgeentscheidungen des § 57 Abs. 5 gilt § 453 Abs. 2 StPO entsprechend. Eine Aufhebung der Strafrestaussetzung gemäß § 454a Abs. 2 StPO ist mit sofortiger Beschwerde anfechtbar, da Satz 1 der Vorschrift auf § 454 Abs. 3 Satz 1 verweist.

99 OLG Hamm Beschl. v. 7.7.2011 – 1 Ws 247/11; OLG Karlsruhe NJW 2005 3013, 3014; OLG Hamm NStZ-RR 2004 383; OLG München StV 2000 213; OLG Nürnberg NStZ 1998 376; OLG Düsseldorf NStZ-RR 1996 153, 154; OLG Zweibrücken StV 1993 315, 316. 100 BGH NStZ-RR 2012 8; OLG Karlsruhe NStZ-RR 2014 22, 23; OLG Bremen NStZ 2010 106, 107; OLG Koblenz OLGSt. Nr. 38; OLG Frankfurt StV 2005 277, 279; OLG Stuttgart Justiz 2004 123, 124; OLG Zweibrücken StV 2003 683 f; OLG Nürnberg NStZ-RR 2002 154, 155; OLG Köln NStZ-RR 2000 317, 318; OLG Bamberg NStZ-RR 1999 122, 123; OLG Hamm NJW 1999 2453, 2454; OLG Frankfurt NStZ-RR 1998 306, 307. Hubrach

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§ 57a Aussetzung des Strafrestes bei lebenslanger Freiheitsstrafe (1) Das Gericht setzt die Vollstreckung des Restes einer lebenslangen Freiheitsstrafe zur Bewährung aus, wenn 1. fünfzehn Jahre der Strafe verbüßt sind, 2. nicht die besondere Schwere der Schuld des Verurteilten die weitere Vollstreckung gebietet und 3. die Voraussetzungen des § 57 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und 3 vorliegen. § 57 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 6 gilt entsprechend. (2) Als verbüßte Strafe im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1 gilt jede Freiheitsentziehung, die der Verurteilte aus Anlaß der Tat erlitten hat. (3) Die Dauer der Bewährungszeit beträgt fünf Jahre. § 56a Abs. 2 Satz 1 und die §§ 56b bis 56g, 57 Abs. 3 Satz 2 und Abs. 5 Satz 2 gelten entsprechend. (4) Das Gericht kann Fristen von höchstens zwei Jahren festsetzen, vor deren Ablauf ein Antrag des Verurteilten, den Strafrest zur Bewährung auszusetzen, unzulässig ist.

Schrifttum Beckmann Die bedingte Entlassung aus der Strafhaft bei „lebenslanger“ Freiheitsstrafe, DRiZ 1979 145; ders. Die Aussetzung des Strafrestes bei lebenslanger Freiheitsstrafe, NJW 1983 537; Bock/Mährlein Die lebenslange Freiheitsstrafe in verfassungsrechtlicher Hinsicht, ZRP 1997 376; Bode Die bedingte Aussetzung der lebenslangen Freiheitsstrafe, Festschrift Faller (1984) 325; Böhm Zusammentreffen von lebenslanger Freiheitsstrafe mit anderen Strafen und freiheitsentziehenden Maßregeln, NJW 1982 135; v. Bubnoff Zur Problematik des Mehrfachtäters im Rahmen des § 57a StGB, JR 1982 441; Deckers Zur Frage der Aussetzung des Strafrestes zur Bewährung bei lebenslanger Haft (1982); Dreher Richterliche Aussetzung des Strafrechtes auch bei lebenslanger Freiheitsstrafe? Festschrift Lange (1976) 323; Duttge Zur Problematik der Schuldschwereklausel des § 57a StGB, Festschrift Eisenberg (2009) 271; Elf Die Relativierung der lebenslangen Freiheitsstrafe für Mord durch die rechtsgestaltende Wirkung der Rechtsprechung des BVerfG und der Strafgerichte, NStZ 1992 468; Foth Die „besondere Schwere der Schuld“ i. S. von § 57a StGB, NStZ 1993 368; Geis Die pragmatische Sanktion der „verfassungskonformen Analogie“: Kritische Anmerkung zur neuesten „Lebenslänglich-Entscheidung“ des BVerfG, NJW 1992 2938; Groß Aussetzung der lebenslangen Freiheitsstrafe, ZRP 1979 133; Haas Zur Notwendigkeit einer Reform der Tötungsdelikte, ZStW 128 (2016) 316; Haffke „Besondere Schwere der Schuld“ und „Verteidigung der Rechtsordnung“ in den Gesetzentwürfen zur Aussetzung des Strafrestes bei lebenslanger Freiheitsstrafe (1982); Hamann Aussetzung der lebenslangen Freiheitsstrafe, Rpfleger 1983 246; Hauf Die Schuldschwerefeststellung bei Verurteilung zu lebenslanger Freiheitsstrafe, NJW 1995 1072; Heine Mord und Mordstrafe: Grundmängel der deutschen Konzeption und rechtsvergleichende Reformüberlegungen, GA 2000 305; Hinz Anhebung der Mindestverbüßungsdauer bei der lebenslangen Freiheitsstrafe? ZRP 2003 322; Hoffmann-Holland Besondere Schwere der Schuld i. S. d. § 57a StGB, StraFo 2006 275; Horn Wie lange dauert der Strafrest beim Widerruf einer ausgesetzten Lebenszeit-Strafe? ZRP 1980 62; Jung Reform der lebenslangen Freiheitsstrafe (Gesetzgebungsübersicht), JuS 1982 222; Kett-Straub Die Einwilligung in die Strafrestaussetzung des § 57a StGB, Festschrift Stöckel (2010) 377; dies. Die lebenslange Freiheitsstrafe (2011); Köhne Verfassungsmäßigkeit der lebenslangen Freiheitsstrafe 25 Jahre nach BVerfGE 45, 187 ff, JR 2003 5; Kreuzer Kriminologische Aspekte zur Debatte um die lebenslange Freiheitsstrafe, ZRP 1977 49; Krökel Die vorzeitige Entlassung Lebenslanger (1982); Kunert Gerichtliche Aussetzung des Restes der lebenslangen Freiheitsstrafe kraft Gesetzes, NStZ 1982 89; Lackner Zur rechtlichen Behandlung der Mehrfachtäter bei Aussetzung des Restes einer lebenslangen Freiheitsstrafe, Festschrift Leferenz (1983) 609; Laubenthal § 57a StGB – Aussetzung des Strafrestes der lebenslangen Freiheitsstrafe, JA 1984 471; Lenzen Die besondere Schwere der Schuld i. S. des § 57a StGB in der Bewertung durch die Oberlandesgerichte, NStZ 1983 543; Meier-Beck Schuld und Generalprävention im Vollzug der Freiheitsstrafe, MDR 1984 447; Meurer Strafaussetzung durch Strafzumessung bei lebenslanger Freiheitsstrafe, JR 1992 441; Müller-Dietz Lebenslange Freiheitsstrafe und bedingte Entlassung (1972); ders. Der Versagungsgrund der Schuldschwere nach § 57a I Nr. 2 StGB, StV 1983 162; ders. Mord, lebenslange Freiheitsstrafe und bedingte Entlassung, Jura 1983 628; ders. Lebenslange Freiheitsstrafe und bedingte Entlassung, Jura 1994 72; Oppitz Der Vollzug der lebenslangen Freiheitsstrafe bei NSGewaltverbrechern, MSchrKrim. 1977 152; Reichenbach Die Erzwingung von Vollzugslockerungen zur Vorbereitung einer bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug, NStZ 2010 424; Revel Anwendungsprobleme der Schuldschwereklausel des § 57a StGB, Diss. Osnabrück 1989; Rotthaus Nochmals: BVerfG zur Aussetzung lebenslanger Freiheitsstrafe, NStZ 1993 218; Salger Zur besonderen Schwere der Schuld i. S. des § 57a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StGB, DRiZ 1993

141 https://doi.org/10.1515/9783110491289-011

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§ 57a StGB

Aussetzung des Strafrestes bei lebenslanger Freiheitsstrafe

391; Scheffler Von zeitiger lebenslanger und lebenslanger zeitiger Freiheitsstrafe, JR 1996 485; Stark Die lebenslange Freiheitsstrafe nach der Entscheidung des BVerfG vom 3. Juni 1992, JZ 1994 189; Steinhilber Mord und Lebenslang (2012); ders. Entwicklungspotentiale der „Schwurgerichtslösung“, ZIS 2013 395; Stree Das Merkmal der besonders schweren Schuld im Rahmen des § 57a StGB, NStZ 1983 289; ders. Neue Probleme der Aussetzung einer lebenslangen Freiheitsstrafe, NStZ 1992 464; Streng „Besonders schwer“ in Relation wozu? – § 57a I S. 1 Nr. 2 StGB, JZ 1995 556; ders. Abstand zu normalem Strafvollzug auch bei lebenslanger Freiheitsstrafe? JZ 2017 507; Triffterer Zur Behandlung „Lebenslänglicher“ in der Bundesrepublik, ZRP 1970 13, 38; ders./Bietz Strafaussetzung für „Lebenslängliche“? ZRP 1974 141; Weingärtner Die Schuldschwereklausel nach § 57a Absatz 1 Satz 1 Nr. 2 StGB und die Aufarbeitung der Tat im Strafvollzug (2017); Widmaier Kumulierte Vollstreckung zeitlicher und lebenslanger Freiheitsstrafe bei besonderer Schwere der Schuld, NStZ 2010 593; Wittschier Die Festsetzung einer Sperrfrist gemäß den §§ 57 V, 57a IV StGB und ihre Folgen, NStZ 1986 112; Wolf Zum Beschluß des BVerfG vom 3.6.1992 zu § 57a StGB, NStZ 1992 579; Wollweber Besondere Fürsorge trotz besonderer Schuldschwere? NJW 1998 121.

Entstehungsgeschichte Die Vorschrift wurde durch Art. 1 Nr. 3 des 20. StRÄndG vom 8.12.1981 (BGBl. I S. 1329) in das StGB eingefügt und ist am 1.5.1982 in Kraft getreten. Aus den Gesetzesmaterialien sei verwiesen auf den Regierungsentwurf eines 17. StRÄndG (BTDrucks. 8/3218), die Beschlussempfehlung und den Bericht des Rechtsausschusses (BTDrucks. 8/ 3857), die 2. und 3. Beratung im Bundestag (Sitzungsberichte 8 S. 17370 ff), den Einspruch des Bundesrates (BTDrucks. 8/4413), den Entwurf der Fraktionen SPD/FDP eines 19. StRÄndG (BTDrucks. 9/22), die Beschlussempfehlung und den Bericht des Rechtsausschusses (BTDrucks. 9/450), den Gesetzesbeschluss des Bundestages (BTDrucks. 261/81), die Anrufung des Vermittlungsausschusses durch den Bundesrat (BTDrucks. 9/825), den Einspruch des Bundesrates (BTDrucks. 9/896) und die Zurückweisung des Einspruchs (BTDrucks. 9/959).1 Durch Art. 1 Nr. 10 des 23. StRÄndG vom 13.4.1986, in Kraft ab 1.5.1986, und durch Art. 22 Nr. 4 des 2. Justizmodernisierungsgesetzes vom 22.12.2006, in Kraft ab 31.12.2006, wurde die Fassung des § 57a den jeweiligen Änderungen des § 57 angepasst. Das BVerfG hat in einem Beschluss vom 3.6.1992 (BVerfGE 86 288 = JZ 1992 1176 mit Anm. Eisenberg) zwar festgestellt, dass das Merkmal der besonderen Schwere der Schuld in § 57a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 verfassungsrechtlich hinreichend bestimmt ist. Es hat aber tief in die praktische Anwendung der Vorschrift eingegriffen, indem es das Aussetzungsverfahren im Wege verfassungskonformer Auslegung der einschlägigen Bestimmungen wie folgt umgestaltet hat (sog. „Schwurgerichtslösung“): „… 3. a) Die Regelungen der §§ 454, 462a StPO und des § 74 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 GVG sind, insoweit sie die Aussetzung einer lebenslangen Freiheitsstrafe wegen Mordes betreffen, mit dem Grundgesetz nur dann vereinbar, wenn die für die Bewertung der Schuld gemäß § 57a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StGB erheblichen Tatsachen im Erkenntnisverfahren vom Schwurgericht festgestellt und im Urteil dargestellt werden, wenn das Urteil darüber hinaus auf dieser Grundlage die Schuld – unter dem für die Aussetzungsentscheidung erheblichen Gesichtspunkt ihrer besonderen Schwere – gewichtet und wenn das Strafvollstreckungsgericht daran gebunden ist. b) Bei der Entscheidung über die Aussetzungsanträge von Verurteilten, deren Schuld noch nicht im vorstehenden Sinne gewichtet ist (Altfälle), darf das Vollstreckungsgericht zu Lasten des Verurteilten nur das dem Urteil zugrunde liegende Tatgeschehen und die dazu festgestellten Umstände der Ausführung und der Auswirkung der Tat berücksichtigen. 4. a) Die Vorschrift des § 454 Abs. 1 StPO ist verfassungskonform dahin auszulegen, daß im Falle der Verurteilung zu lebenslanger Freiheitsstrafe das Strafvollstreckungsgericht nicht nur darüber entscheidet, ob deren weitere Vollstreckung zur Bewährung auszusetzen ist, sondern im Falle der Ablehnung auch, bis wann die Vollstreckung – unbeschadet sonstiger Voraussetzungen und Möglichkeiten ihrer Aussetzung – unter dem Gesichtspunkt der besonderen Schwere der Schuld fortzusetzen ist. b) Der voraussichtliche Zeitpunkt einer Aussetzung der Strafvollstreckung muß so rechtzeitig festgelegt werden, daß die Vollzugsbehörden die Vollzugsentscheidungen, die die Kenntnis dieses Zeitpunktes unabdingbar voraussetzen, ohne eigene Feststellungen zur voraussichtlichen Verbüßungszeit so treffen können, daß die bedingte Entlassung nicht verzögert wird.“

1 Zum Gesetzgebungsverfahren und zur Entstehungsgeschichte ferner Groß ZRP 1979 133; Böhm NJW 1982 135; Kunert NStZ 1982 89, 90 f; Jung JuS 1982 222; Müller-Dietz StV 1983 162; Beckmann NJW 1983 537; Laubenthal JA 1984 471; Lackner FS Leferenz 609. Ceffinato/Hubrach

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I. Zweck und Anwendungsbereich der Vorschrift

StGB § 57a

Übersicht I. 1. 2. II. 1.

2.

3.

4. 5. III. 1.

Zweck und Anwendungsbereich der Vor1 schrift 1 Zweck 5 Anwendungsbereich Die Voraussetzungen der Aussetzung (§ 57a 6 Abs. 1) 6 Verbüßungszeit (Satz 1 Nr. 1) 6 a) Mindestdauer b) Ermittlung der Mindestverbüßungs7 zeit 8 Schuldschwereklausel (Satz 1 Nr. 2) 8 a) Bedeutung b) Die „Schwurgerichtslösung“ des 10 BVerfG 13 c) Besondere Schwere der Schuld 13 aa) Begriffsdefinition bb) Einzelfallkriterien und Prüfungs15 grundsätze 17 d) Gebot der weiteren Vollstreckung aa) Entscheidung des Vollstreckungsge17 richts bb) Vollstreckungsrechtliche Gesamtwür19 digung 21 Günstige Prognose (Satz 1 Nr. 3) 21 a) Anforderungen im Allgemeinen 23 b) Prognoserelevante Umstände 24 c) Gesamtwürdigung Einwilligung des Verurteilten (Satz 1 25 Nr. 3) 26 Rechtsfolgen

a)

2.

3. 4.

Entscheidung vor Ablauf der Mindestverbü27 ßungsdauer 29 b) Fälle der Anschlussvollstreckung c) Wiederholte Prüfung der Aussetzungsfähig30 keit 31 Aussetzung der Reststrafe 31 a) Bewährungszeit b) Auflagen, Weisungen und Bewährungshel32 fer Absehen von der Aussetzung (§ 57a Abs. 1 33 Satz 2, § 57 Abs. 6) Ablehnung der Aussetzung und Sperr34 frist a) Schuldbedingt gebotene Fortsetzung der 34 Vollstreckung 34 aa) Zeitliche Festlegung 36 bb) Bindungswirkung 38 b) Sonstige Ablehnungsgründe 39 c) Sperrfrist (§ 57a Abs. 4)

IV.

Folgeentscheidungen bei Aussetzung der Rest40 strafe

V. 1.

41 Verfahrensrechtliches 41 Erkenntnisverfahren 41 a) Schuldschwerefeststellung 43 b) Revisibilität 45 Verfahren nach § 57a 45 a) Zuständigkeit 46 b) Anhörungserfordernisse c) Prognosebegutachtung (§ 454 Abs. 2 48 StPO) 51 d) Bestellung eines Pflichtverteidigers 52 e) Entscheidung und Rechtsmittel

2.

Die Entscheidung im Verfahren nach 27 § 57a 27 Maßgeblicher Prüfungszeitpunkt VI.

Die Behandlung der „Altfälle“

53

I. Zweck und Anwendungsbereich der Vorschrift 1. Zweck Das Bundesverfassungsgericht hat mit Urteil vom 21.6.1977 (BVerfGE 45 187, 253 bis 259, ferner 1 BVerfGE 117 71, 103, 114) entschieden, dass die in § 211 StGB für Mord vorgesehene lebenslange Freiheitsstrafe bei einer am verfassungsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierten Anwendung mit dem Grundgesetz vereinbar ist.2 Es hat jedoch in dieser Entscheidung zugleich gefordert, dass ein zu lebenslanger Freiheitsstrafe Verurteilter die Chance haben müsse, vor seinem Tod wieder in die Freiheit zu gelangen (BVerfGE 45 187, 245),3 und dass zur Verwirkli2 Krit. Haas ZStW 128 (2016) 316, 347 f; aA auch Steinhilber S. 37 ff, 105, 114, der bereits in der Mindestverbüßungsdauer einen Verstoß gegen das Schuldprinzip und den Gleichheitssatz zu erkennen glaubt. Zur Vereinbarkeit lebenslanger Freiheitsstrafe mit Art. 3 EMRK vgl. EGMR NJOZ 2010 1599, 1601. 3 Vgl. ferner BVerfG NVwZ 2018 1390, 1393; BVerfGE 117 71, 95; 113 154, 164. 143

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Aussetzung des Strafrestes bei lebenslanger Freiheitsstrafe

chung dieser Chance die Möglichkeit der Begnadigung nicht ausreiche, das Rechtsstaatsprinzip es vielmehr gebiete, die Voraussetzungen, unter denen die lebenslange Strafe ausgesetzt werden könne, samt dem dabei anzuwendenden Verfahren gesetzlich zu regeln (BVerfGE 45 187, 246). Der Gesetzgeber hat versucht, diesem verfassungsrechtlichen Auftrag durch das 20. StRÄndG vom 8.12.1981 nachzukommen. Er hat mit § 57a dem verfassungsrechtlichen Gebot entsprochen, dem rechtskräftig zu lebenslanger Freiheitsstrafe Verurteilten eine konkrete und grundsätzlich auch realisierbare Chance zu erhalten, seine Freiheit zu einem späteren Zeitpunkt wiederzugewinnen. Die Regelung gewährleistet in der Strafvollstreckung den Schutz der Menschenwürde und schafft in Konkretisierung des Übermaßverbots einen Ausgleich zwischen dem Resozialisierungsanspruch und dem Freiheitsgrundrecht des Verurteilten einerseits und dem Sicherungsinteresse der Allgemeinheit andererseits.4 Es träfe die Menschenwürdegarantie in ihrem Kerngehalt, wenn der Verurteilte ungeachtet der Entwicklung seiner Persönlichkeit jegliche Hoffnung auf Freiheit aufgeben müsste und damit von vornherein zum Versterben in der Haft verurteilt würde; das gilt auch für denjenigen, der mit besonders schwerer Tatschuld beladen ist (BVerfG StV 1992 25). 2 Die Regelung des § 57a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 trägt dem Umstand Rechnung, dass das individuelle Schuldmaß wegen der absolut angedrohten Strafe des lebenslangen Freiheitsentzuges bei der Strafzumessung nicht zum Ausdruck kommt (vgl. BVerfGE 72 105, 114). Der Gesetzgeber hat es als sachwidrig angesehen, den Aussetzungszeitpunkt für alle Täter unterschiedslos zu bestimmen, obgleich die bei Mord zu verhängende lebenslange Freiheitsstrafe in jedem Einzelfall auf ein ganz unterschiedliches Schuldmaß gegründet sein kann (vgl. BTDrucks. 8/3218 S. 7). Durch § 57a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 wird das Prinzip der Schuldangemessenheit der Strafe über dessen Geltung für die Zumessung der Strafe (§ 46) hinaus auch zur Grundlage für die Aussetzung des Strafrestes bei lebenslanger Freiheitsstrafe (vgl. BVerfGE 64 261, 271; BVerfGE 86 288, 312 f). Dieses Prinzip wird ausgetauscht, wenn § 57a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 die Aussetzung an eine günstige Sozialprognose knüpft und damit den andauernden Vollzug der lebenslangen Freiheitsstrafe notwendig von der Schuldschwere entkoppelt und an Sicherungszwecken orientiert.5 Verfassungsrechtliche Bedenken bestehen auch hiergegen nicht (BVerfGE 117 71, 90, 101), wenn die Verhängung der lebenslangen Strafe schuldangemessen war6 und § 57a lediglich regelt, unter welchen Voraussetzungen von einem daraus folgenden lebenslangen Vollzug abzuweichen ist.7 Der Ausrichtung dieser Entscheidung an Sicherungszwecken kann deshalb nicht entgegengehalten werden, sie folge einem anderen Gerechtigkeitsstandard, weil die damit einhergehende Prämisse, dass abgegoltene Schuld eine weitere Vollstreckung hindere, mit derjenigen der Zulässigkeit lebenslanger Strafe unvereinbar ist.8 Zwar ist unbestreitbar, dass die Tatschuld zugleich die Vollzugsdauer der Freiheitsstrafe begrenzt. Entspricht die absolute Strafdrohung lebenslanger Freiheitsstrafe – bei Annahme der besonderen Schwere der Schuld und gegebenenfalls unter Berücksichtigung einer verfassungskonformen restriktiven Auslegung – jedoch dem durch die zugrundeliegende Tat eröffneten Schuldquantum, fallen strafbegründende und straflimitierende Funktion des Schuldgrundsatzes zusammen. Eine darüberhinausgehende Begrenzungsfunktion kommt allein dem Übermaßverbot zu.9 Die Aussetzungsentscheidung wägt deshalb unter Beachtung der Grundrechte des Verurteilten und damit als Ausfluss des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes Gründe dafür, weshalb der Verurteilte zu entlassen ist; schon deswegen ist sie nicht lediglich

4 BVerfG NJW 2009 1941; BVerfGE 117 71, 97. 5 Vgl. auch Haas ZStW 128 (2016) 316, 356; Radtke GA 2011 636, 649; Streng JZ 2017 507, 511. Krit. auch Bartsch/ Kreuzer StV 2012 674, 678; Pollähne StV 2013 249, 255; sowie Steinhilber S. 122 ff im Hinblick auf das Abstandsgebot.

6 Zum Erfordernis einer Entsprechung von Straftat und Strafe etwa BVerfGE 133 168, 198; 120 224, 239; 90 145, 173; 73 106, 253; 45 187, 261; 20 323, 331. 7 Zust. Kinzig JR 2009 165, 166. Vgl. auch BVerfGE 117 71, 111, 115. 8 Deren Aufgabe ist konsequenterweise dann auch die Forderung von Streng JZ 2017 507, 513. 9 Vgl. auch BVerfGE 73 206, 253; 50 205, 215. Ceffinato/Hubrach

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II. Die Voraussetzungen der Aussetzung (§ 57a Abs. 1)

StGB § 57a

an Schulderwägungen, sondern ihrer vollstreckungsrechtlichen Provenienz entsprechend ebenso am Resozialisierungsgedanken auszurichten.10 Verfassungsrechtlich bestehen gegen die Vorschrift des § 57a keine Bedenken (BVerfGE 72 3 105, 113; BVerfGE 64 261, 272). Das gilt auch für die Regelung, dass die besondere Schwere der Schuld die Vollstreckung der Strafe über die fünfzehnjährige Mindestverbüßungszeit hinaus gebieten kann (BVerfGE 86 288, 310 ff; BVerfGE 72 105, 114). Die Voraussetzungen der Aussetzung des Strafrestes bei lebenslanger Freiheitsstrafe waren 4 im gesamten Gesetzgebungsverfahren heftig umstritten. Dies galt für die Dauer der Mindestverbüßungszeit, für den Inhalt der Prognoseklausel, vor allem aber auch für den in § 57a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 geregelten Vorbehalt der Schuldschwere (vgl. die zur Entstehungsgeschichte zitierten Gesetzesmaterialien), der bis zum heutigen Zeitpunkt unverändert kontrovers diskutiert wird. Dabei ist die Fragestellung, ob die Gesetzesfassung des § 57a die lebenslange Strafe faktisch zu einer zeitigen gemacht hat,11 nicht zielführend. Festzustellen ist jedenfalls, dass mit dem – schwer eingrenzbaren (Rdn. 13 f) – Kriterium der „besonderen Schuldschwere“ ein Regulativ eingeführt wurde, das die – im Tatbestand absoluter Strafandrohung (§ 211) nicht zum Ausdruck gekommene – Gewichtung individueller Schuld zum Maßstab der Aussetzungsentscheidung erhoben hat. Diese Schuldgewichtung ist überdies mit der „Schwurgerichtslösung“ des BVerfG (Rdn. 10 f) aus dem Vollstreckungsverfahren heraus ins Erkenntnisverfahren verlagert worden. Die so geschaffene Gesamtkonzeption hat nicht nur die Diskussion um die Verfassungsmäßigkeit der lebenslangen Freiheitsstrafe neu belebt,12 sondern auch den vielstimmigen Ruf nach einer – neuerlichen – Initiative des Gesetzgebers verursacht.13 Die zur Reform des § 211 StGB entfalteten Bemühungen14 können dabei als gescheitert bezeichnet werden.

2. Anwendungsbereich Die Vorschrift ist anwendbar bei lebenslanger Freiheitsstrafe,15 und zwar selbst dann, wenn 5 die Strafe – heutzutage nur noch wenig relevant – im Gnadenwege in eine zeitige umgewandelt worden ist.16 Das Vorliegen einer lebenslangen Freiheitsstrafe beurteilt sich nach dem Schuldspruch und nicht nach der absoluten Androhung der Strafnorm.17 Zu den durch rechtskräftiges Urteil vor Inkrafttreten des 20. StRÄndG (1.5.1982) abgeschlossenen Fällen vgl. Gribbohm LK11 Rdn. 6 f; zur sog. DDR-Amnestie vgl. Hubrach LK12 Rdn. 5.

II. Die Voraussetzungen der Aussetzung (§ 57a Abs. 1) 1. Verbüßungszeit (Satz 1 Nr. 1) a) Mindestdauer. Als erste Voraussetzung nennt das Gesetz die Verbüßungszeit von 15 Jah- 6 ren. Bestrebungen, die Verbüßungszeit auf 18 oder 20 Jahre festzusetzen, sind im Gesetzge10 BVerfGE 117 71, 106 f zur abnehmenden Bedeutung der Tatumstände innerhalb der Prognoseentscheidung. 11 Vgl. Heine GA 2000 305, 310; Lackner FS Leferenz 609, 614. 12 BVerfGE 86 288, 352 (abw. Meinung Mahrenholz); vgl. ferner Köhne JR 2003 5, 8 f; Bock/Mährlein ZRP 1997 376, 380 f.

13 Vgl. nur Elf NStZ 1992 468, 470; Stark JZ 1994 189, 191; Müller-Dietz Jura 1994 72, 82; Streng JZ 1995 556, 562. 14 Vgl. den Abschlussbericht der Expertengruppe zur Reform der Tötungsdelikte (§§ 211 bis 213, 57a StGB). 15 Vgl. BGHSt 63 243 = JR 2019 521 mit Anm. Hinz; BGHSt 62, 211 zur möglichen Kumulation mit (vorbehaltener) Sicherungsverwahrung. Krit. dazu Basdorf FS Eisenberg 607.

16 OLG Düsseldorf NStZ 1984 218; OLG Hamm JR 1989 433 mit zust. Anm. Laubenthal = StV 1989 493 mit abl. Anm. Hohmann; OLG Brandenburg NStZ 1995 407; OLG Frankfurt NStE Nr. 18. 17 BGHSt 44 350, 351; Fischer Rdn. 3; SSW/Claus Rdn. 7; Schall SK Rdn. 5. AA Kett-Straub Die lebenslange Freiheitsstrafe 110 ff. 145

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bungsverfahren ebenso wenig durchgedrungen wie der Vorschlag, als Verbüßungszeit 12 Jahre vorzusehen.18 Mit 15 Jahren glaubt das Gesetz einen ausreichenden Abstand zu den Aussetzungsmöglichkeiten bei der höchsten zeitigen Freiheitsstrafe (§ 57 Abs. 1 Nr. 1, § 38 Abs. 2) gefunden zu haben,19 obgleich die Frist erheblich unter der durchschnittlichen Vollstreckungsdauer der lebenslangen Freiheitsstrafe liegt, die das Bundesverfassungsgericht aufgrund einer Umfrage bei den Landesjustizverwaltungen für die Zeit vom 8.5.1945 bis 31.12.1975 mit etwa 20 Jahren ermittelt hat.20 Vor dem Zeitraum von 15 Jahren ist eine gerichtliche Aussetzung nicht zulässig, auch nicht bei betagten Verurteilten;21 sie ist in einem solchen Fall nur aufgrund einer Gnadenentscheidung möglich.22

7 b) Ermittlung der Mindestverbüßungszeit. Als verbüßte Strafe im Sinne von § 57a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 gilt gemäß Absatz 2 jede Freiheitsentziehung, die der Verurteilte aus Anlass der mit lebenslanger Strafe geahndeten Tat23 erlitten hat. Anders als bei zeitigen Freiheitsstrafen (§ 57 Abs. 4) ist hierbei gleichgültig, ob eine Anrechnung der Freiheitsentziehung im Urteil erfolgt oder – in Anwendung des § 51 Abs. 1 Satz 2 – unterblieben ist. Dies ergibt sich aus dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift. Aus ihrer Formulierung folgt ferner, dass als verbüßte Strafe nicht nur Strafhaft oder Untersuchungshaft gilt, sondern jede aus Anlass der Tat erfolgte freiheitsentziehende Maßnahme,24 also auch Unterbringung. Da ferner auch im Ausland erlittene Freiheitsentziehung zu berücksichtigen ist, muss das erkennende Gericht für die in der Sache erlittene Auslieferungshaft schon im Erkenntnisverfahren einen Anrechnungsmaßstab bestimmen.25 Wegen der Berechnung der Mindesthaftzeit vgl. Hamann Rpfleger 1983 246. 7a Nicht abschließend entschieden innerhalb der Rechtsprechung ist die Frage, ob eine an sich gesamtstrafenfähige aber bereits vollstreckte Strafe im Wege des Vollstreckungsmodells als verbüßte Strafe nach § 57a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 zu behandeln ist (Anrechnung auf die Mindestverbüßungszeit)26 oder der erforderliche „Härteausgleich“ bei der Entscheidung des Vollstreckungsgerichts über die Verlängerung der Mindestverbüßungsdauer nach § 57a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 vorzunehmen ist.27 Die Frage wurde aktuell, nachdem der Große Senat für Strafsachen in den Fällen rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung das Vollstreckungsmodell etabliert hatte, weil dieses ohne systemwidrige Eingriffe in die Strafbemessung eine Berücksichtigung des erforderlichen Ausgleichs erlaubt (BGHSt 52 124, 135 f). Ist die besondere Schwere der Schuld nicht festgestellt, ist nach diesem Modell über eine doppelt analoge Anwendung des § 51 Abs. 1 Satz 1 („Tat, die Gegenstand des Verfahrens ist“ und „zeitige Freiheitsstrafe“) der gebotene Ausgleich eines Übermaßes an Strafe aufgrund zufällig getrennter Aburteilungen auch bei lebens18 Kunert NStZ 1982 89, 92; Müller-Dietz StV 1983 162; Jung JuS 1982 222, 223; zu einer Gesetzesinitiative aus neuerer Zeit (20 Jahre Mindestverbüßungszeit) vgl. Hinz ZRP 2003 322. Vgl. auch Steinhilber Mord und Lebenslang 264. 19 Vgl. Jung JuS 1982 222, 223. 20 BVerfGE 45 187, 203 f; vgl. ferner BVerfGE 86 288, 308; Deckers S. 111; Bode FS Faller 325, 326; Fischer Rdn. 5. 21 OLG Hamburg MDR 1984 163. 22 Vgl. Kunert NStZ 1982 89, 95 f; Laubenthal JA 1984 471, 472. 23 Fischer Rdn. 5; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 8. AA Groß/Kett-Straub MK Rdn. 8; Kett-Straub Die lebenslange Freiheitsstrafe 165 f; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 3b. 24 Fischer Rdn. 5; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 3b; Groß/Kett-Straub MK Rdn. 8; Kunert NStZ 1982 89, 95; Laubenthal JA 1984 471, 472. 25 BGH NJW 2004 3789. 26 BGHSt 55 1, 3; 52 124, 136 (nicht tragend); 52 48, 57; in BGHSt 54 259, 262 kam die Vollstreckungslösung nur deswegen zur Anwendung, weil das Tatgericht die besondere Schwere der Schuld nicht festgestellt hatte; dies war bei BGHSt 55 1 und 52, 48 indes nicht anders. Vgl. ferner BVerfG Nichtannahmebeschl. v. 29.1.2007 – 2 BvR 2015/ 06. 27 BGH NJW 2020 3184, 3185; NStZ 2018 652, 654; BGHSt 54 259, 261; BGH NStZ-RR 2009 104; BGHR § 55 Abs. 1 Satz 1 Härteausgleich 15; Groß/Kett-Straub MK Rdn. 21. Ceffinato/Hubrach

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II. Die Voraussetzungen der Aussetzung (§ 57a Abs. 1)

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langer Freiheitsstrafe (BGHSt 54 259, 262 f; 52 124, 136) vorzunehmen; die für die Analogie erforderliche Regelungslücke entsteht auch deshalb, weil die Anrechnungsregel des Abs. 2 nur auf die lebenslange Freiheitsstrafe abstellt („aus Anlaß der Tat“). Bei festgestellter Schwere der Schuld ist dieser Weg nicht gangbar, weil die Verlängerung der Verbüßungsdauer nach § 57a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 die Regelungslücke ausschließt. Der gebotene Härteausgleich kann deshalb im Vollstreckungsverfahren vorgenommen werden. Eine Schlechterstellung des Verurteilten, bei dem die besondere Schwere der Schuld festgestellt wurde und der deshalb stets mindestens 15 Jahre der Strafe verbüßen muss, liegt indes nicht vor, weil die (Nicht-)Feststellung nach § 57a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 gerade dazu führt, dass keine wesensmäßige Vergleichbarkeit der beiden Fälle vorliegt. Bei der Vollstreckung EU-ausländischer Strafen ist nach der Vollstreckungsreihenfolge zu 7b differenzieren.28 Wird zuerst die ausländische Strafe vollstreckt, ist der Nachteil im Vollstreckungsverfahren zu berücksichtigen. Wird zuerst die inländische Strafe vollstreckt, kommt im Falle von Vollstreckungshilfe eine Berücksichtigung iRv § 57a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 nur in Betracht, wenn der entstehende Nachteil absehbar ist; ansonsten kann eine Übernahme der Vollstreckung wegen Unverhältnismäßigkeit abzulehnen sein. Bei Vollstreckung im EU-Ausland kann grundsätzlich (d. h. ohne dass es darauf ankommt, ob für die ausländischen Verurteilungen auch ein Gerichtsstand in Deutschland eröffnet wäre)29 darauf vertraut werden, dass ein Nachteilsausgleich vorgenommen wird.30

2. Schuldschwereklausel (Satz 1 Nr. 2) a) Bedeutung. Eine Aussetzung des Restes der lebenslangen Freiheitsstrafe nach Ablauf der 8 15-jährigen Mindestverbüßungsdauer kommt nur in Betracht, wenn nicht die besondere Schwere der Schuld des Verurteilten die weitere Vollstreckung gebietet. Das Gesetz stellt damit auf ein Merkmal ab, das bei der zeitigen Freiheitsstrafe (§ 57) in dieser Form nicht relevant ist. Der Grund hierfür liegt darin, dass das Schuldmaß bei der Verhängung lebenslanger Strafe durchaus verschieden sein kann. Ein kaltblütig geplanter und ausgeführter Mord oder ein Massenmord ist in seiner Gewichtung anders einzuschätzen als eine „Spontantat“.31 Dieses unterschiedliche Schuldmaß, das im Strafausspruch nicht zum Ausdruck kommt,32 kann bei der Entscheidung über die Strafrestaussetzung zu der Erkenntnis führen, dass die begangene Tat nach 15 Jahren noch keinen Schuldausgleich gefunden hat und die weitere Verbüßung erforderlich ist (BVerfGE 72 105, 113 f). Die richterliche Entscheidung im Rahmen des § 57a stellt sich daher als Bemessungsakt dar, durch den in Anknüpfung an die Strafzumessungsschuld im Sinne von § 46 Abs. 1 Satz 1 über die Dauer der schuldangemessenen Vollstreckung entschieden wird.33 § 57a führt auch nach Ablauf der Mindestverbüßungszeit und günstiger Täterprognose 9 nicht zu einer „Entlassungsautomatik“,34 falls die Schuldschwere die weitere Vollstreckung erforderlich macht (BVerfGE 64 261, 272; OLG Koblenz GA 1983 278). Wiegt die Schuld besonders 28 29 30 31 32

BGH NJW 2020 3184, 3185. BGH NJW 2019 1159. EuGH Urt. v. 21.9.2017 – C-171/16. Vgl. nur die neuere Rechtsprechung zum Mordmerkmal der Heimtücke BGHSt 64 111, 118 ff. OLG Karlsruhe NStZ 1983 74, 75; OLG Koblenz NStZ 1984 167; Haffke S. 54 f; Kintzi FS Salger 75, 76; Kunert NStZ 1982 89, 94; Müller-Dietz StV 1983 162, 163, 164; Laubenthal JA 1984 471, 473; Fischer Rdn. 8. 33 BVerfGE 72 105, 114 f; 86 288, 312 f; OLG Karlsruhe JR 1988 163; NStZ 1983 74 ff; Stree NStZ 1983 289; Haffke S. 55, 60; Krökel S. 97 ff; Müller-Dietz StV 1983 162, 163; Müller-Dietz Jura 1983 628, 632; Laubenthal JA 1984 471, 473; vgl. auch OLG Koblenz GA 1983 278, 280. 34 Vgl. BTDrucks. 8/3218 S. 5; BGHSt 31 189, 192. Zust. OLG Celle StV 1983 156; Kunert NStZ 1982 89, 94; Stree NStZ 1983 289, 293; aA Beckmann NJW 1983 537, 542 f, der die Schuldschwereklausel für verfassungswidrig hält. 147

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Aussetzung des Strafrestes bei lebenslanger Freiheitsstrafe

schwer, so bedeutet dies nicht, dass die lebenslange Strafe voll verbüßt werden muss, sondern nur, dass eine Aussetzung erst später in Betracht kommt,35 dann nämlich, wenn der erforderliche Ausgleich der Schuld stattgefunden hat, die erhöhte Schuld den weiteren Vollzug der Strafe nicht mehr gebietet. Das unterschiedliche Maß gesteigerter Schuld spiegelt sich daher – orientiert am Vergeltungsgedanken36 – in einer entsprechend differenzierten Dauer der Vollstreckung wider.37 Da das Gesetz selbst einen Vollstreckungsendzeitpunkt nicht erkennen lässt, kann die Schuldschwereklausel im Einzelfall auch zur Folge haben, dass die Strafe im Wortsinn ein Leben lang vollstreckt wird, ohne dass verfassungsrechtliche Bedenken hiergegen bestünden (BVerfGE 72 105, 116; 64 261, 272).38 Dies ändert allerdings nichts daran, dass die Voraussetzungen für die weitere Vollstreckung ständiger Überprüfung bedürfen, weil nach dem „Prinzip Hoffnung“ (vgl. BVerfGE 45 187) jedem Verurteilten die Chance verbleiben muss, vor seinem Tode wieder in Freiheit zu gelangen (BVerfGE 72 105, 116 f; 64 261, 272).39 Fallgestaltungen, die es strikt verwehren, dem innerlich gewandelten, für die Allgemeinheit ungefährlich gewordenen Verurteilten die Wiedergewinnung der Freiheit zu gewähren, sind dem Strafvollzug unter der Herrschaft des Grundgesetzes grundsätzlich fremd (BVerfGE 117 71, 95; 64 261, 272). Verfehlt wäre insbesondere die Annahme, eine Entlassung in die Freiheit könne bei besonderer Schuldschwere trotz günstiger Prognose und weit über fünfzehn Jahre hinausreichender Strafverbüßung erst dann in Betracht gezogen werden, wenn körperliche oder geistige Gebrechlichkeit eingetreten oder der Tod nahe sei.40

10 b) Die „Schwurgerichtslösung“ des BVerfG. Das BVerfG hat in seiner grundlegenden Entscheidung vom 3.6.1992 zur Aussetzung der lebenslangen Freiheitsstrafe wegen Mordes (Leitsätze s. Entstehungsgeschichte) die im Schrifttum teilweise erhobenen verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Schuldschwereklausel41 nicht geteilt und insbesondere keinen Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot gesehen (BVerfGE 86 288, 310 bis 315).42 Es hat indes die gesetzgeberische Konzeption insoweit beanstandet, als die Feststellung der besonderen Schuldschwere den Strafvollstreckungskammern zugewiesen war, die hierüber ohne die Verfahrensgarantien einer mündlichen Hauptverhandlung in regelmäßig großem zeitlichen Abstand zur Aburteilung der Tat zu befinden hatten. In verfassungskonformer Auslegung der maßgeblichen Verfahrensvorschriften (§§ 454, 462a StPO, § 74 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GVG) hat das BVerfG daher die Entscheidung über die besondere Schuldschwere als solche – einschließlich der Feststellung und Gewichtung hierfür maßgeblicher Tatsachen – aus dem eigentlichen Strafaussetzungsverfahren herausgetrennt und dem Schwurgericht zugewiesen, das hierüber bei der Verurteilung im Erkenntnisverfahren – mit für die Vollstreckungsgerichte bindender Wirkung bei der Bestimmung der Vollzugsdauer (Rdn. 17 f) – zu befinden hat (BVerfGE 86 288, 315 bis 324). 11 Der – in seinen tragenden Erwägungen nicht einstimmig ergangene43 – Beschluss des BVerfG begegnete erheblicher Kritik, die sich nicht nur gegen die verfassungsrechtliche Beurteilung der Schuldschwereklausel44 und gegen die „Splittung“ der diesbezüglichen Entscheidungszustän-

35 36 37 38 39 40 41 42

Vgl. OLG Frankfurt NStZ 1983 555. BVerfGE 133 168, 198. OLG Karlsruhe NStZ 1983 74, 75; JR 1988 163, 164; OLG Celle StV 1983 165. Krit. Meier-Beck MDR 1984 447, 448. BVerfG NJW 1995 3244, 3246; NStZ 1996 53, 54. OLG Frankfurt NJW 1986 598; OLG Hamm NStZ 1986 315. BVerfGE 72 105, 116 f; BVerfG NStZ 1996 53, 54. Vgl. Beckmann NJW 1983 537 ff. Entscheidungsbesprechungen bei Rotthaus NStZ 1993 218; Stree NStZ 1992 464; Elf NStZ 1992 468; Geis NJW 1992 2938; Meurer NStZ 1993 135; Müller-Dietz Jura 1994 72 und JR 1992 441; Stark JZ 1994 189. 43 BVerfGE 86 288, 340 ff (abw. Meinung Mahrenholz) und 355 ff (abw. Meinung Winter). 44 Vgl. hierzu Groß/Kett-Straub MK Rdn. 16. Ceffinato/Hubrach

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II. Die Voraussetzungen der Aussetzung (§ 57a Abs. 1)

StGB § 57a

digkeit45 richtete, sondern auch den Vorwurf beinhaltete, das BVerfG habe mit seiner Entscheidung die Grenzen der Zulässigkeit verfassungskonformer Auslegung überschritten.46 Dessen ungeachtet hat die Rechtsprechung seit 1992 die „Schwurgerichtslösung“ des BVerfG in einer Weise umgesetzt, die sowohl für die Definition des Schuldschwerebegriffs (Rdn. 13 ff) als auch in verfahrensrechtlicher Hinsicht (Rdn. 41 ff) praktisch handhabbar ist. Erleichternd wirkt sich hierbei aus, dass die Problematik der Behandlung sämtlicher vor dem 3.6.1992 erfolgten Verurteilungen (vgl. zu den sog. Altfällen Hubrach LK12 Rdn. 53 ff) mittlerweile infolge Zeitablaufs obsolet geworden ist. Das BVerfG hat seine „Schwurgerichtslösung“ zwar aus Anlass einer Verurteilung wegen 12 vollendeten Mordes (§ 211) entwickelt und damit Fallgestaltungen erfassen wollen, bei denen das Urteil angesichts der absoluten Strafandrohung eine individuell schuldbezogene Strafzumessung regelmäßig nicht enthält und deshalb seine Eignung als Grundlage für eine spätere Schuldschwerefeststellung durch das Strafvollstreckungsgericht besonders fragwürdig erscheint (BVerfGE 86 288, 316 f). Da jedoch die weitergehenden Entscheidungserwägungen zur Sachnähe des Tatgerichts und zur Überlegenheit der Verfahrensgarantien einer Hauptverhandlung (BVerfGE 86 288, 318 f) allgemein Geltung beanspruchen und Differenzierungen nach der individuellen Schuld im Hinblick auf die Vollstreckungsdauer bei Verurteilungen zu lebenslanger Freiheitsstrafe nicht verlangt werden, ist die Entscheidung über das Vorliegen besonderer Schuldschwere im Sinne von § 57a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 in allen Fällen einer Verurteilung zu lebenslanger Freiheitsstrafe durch das Tatgericht zu treffen (BGHSt 44 350 = JR 2000 121 m. Anm. Müller-Dietz),47 also auch dann, wenn die verhängte Rechtsfolge nicht auf einer absoluten Strafandrohung beruht (vgl. z. B. § 176b, § 212 Abs. 2, § 251).48

c) Besondere Schwere der Schuld aa) Begriffsdefinition. Die Bemühungen um eine allgemeine Begriffsdefinition führten in der 13 Rechtsprechung – insbesondere unter den Strafsenaten des BGH – alsbald zu der Streitfrage, ob für die Feststellung der besonderen Schuldschwere eine deutliche Überschreitung des bei jeder Verurteilung zu lebenslanger Freiheitsstrafe vorauszusetzenden Mindestschuldmaßes ausreicht49 oder vielmehr eine Abweichung von der gewöhnlich vorkommenden Regelschuld zu verlangen ist.50 Derartigen Versuchen einer Kategorisierung anhand fester Vergleichsmaßstäbe hat der Große Senat des BGH durch seinen Beschluss vom 22.11.1994 (BGHSt 40 360 = JR 1995 246 m. Anm. Kintzi)51 eine Absage erteilt. Hiernach hat der Tatrichter die Entscheidung ohne Bindung an begriffliche Vorgaben im Wege einer zusammenfassenden Würdigung von Tat und Täterpersönlichkeit zu treffen, wobei die besondere Schwere der Schuld im Sinne von § 57a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 nur dann vorliegt, wenn Umstände vorliegen, die Gewicht haben

45 BVerfGE 86 288, 359 (abw. Meinung Winter); Meurer JR 1992 441, 445; Bock/Mährlein ZRP 1997 376, 379; vgl. ferner Stark JZ 1994 189 f. 46 BVerfGE 86 288, 348 (abw. Meinung Mahrenholz); Meurer NStZ 1993 135 und JR 1992 441, 445 f; Geis NJW 1992 2938; Krey JR 1995 221, 223 f. 47 Ebenso Groß/Kett-Straub MK Rdn. 15; Fischer Rdn. 3. AA Lackner/Kühl/Heger Rdn. 3. 48 Differenzierend insoweit noch Gribbohm LK11 Rdn. 46 bis 49. 49 So der 1. StS des BGH: NStZ 1994 540 und 77, 78; BGHR § 57a Abs. 1 Schuldschwere 3; ebenso OLG Hamm NStZ 1994 53; MDR 1993 888; NStZ 1993 452 f; Foth NStZ 1993 368 f; Hoffmann-Holland StraFo 2006 275, 279. 50 So die Entscheidungen des 3., 4. und 5. StS: BGHSt 39 121, 125 und 208, 211; BGH NStE Nr. 14 und 15 zu § 57a; BGHR § 57a Abs. 1 Schuldschwere 13, 16; BGH StV 1993 420 f; ebenso OLG Hamburg JR 1995 299, 301 m. Anm. Böhm; OLG Düsseldorf OLGSt. Nr. 10 zu § 57a S. 3; OLG Karlsruhe NStE Nr. 17 zu § 57a; Groß/Kett-Straub MK Rdn. 18; Salger DRiZ 1993 391, 393; Schall SK Rdn. 9. 51 Besprochen bei Hauf NJW 1995 1072. Vgl. auch Kintzi FS Salger 75, 78 ff. 149

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Aussetzung des Strafrestes bei lebenslanger Freiheitsstrafe

(BGHSt 40 360, 370, mittlerweile st. Rspr.).52 Diese Maßstäbe gelten auch im Jugendstrafrecht (§ 105 Abs. 3 Satz 2 JGG).53 14 Dieser Rechtsprechung wird nicht zu Unrecht der Vorwurf gemacht, sie trage zur eigentlichen Begriffsbildung nichts bei.54 Allerdings ist zu bedenken, dass für die Bewertung der besonderen Schuldschwere ein aus dem Deliktsvergleich herzuleitender „Fixpunkt“ nicht zur Verfügung steht. Zu Recht weist der Beschluss des Großen Senats darauf hin, dass sich der „Normalfall“ einer mit lebenslanger Freiheitsstrafe bedrohten Straftat angesichts der Vielzahl denkbarer Fallgestaltungen weder normativ noch empirisch bestimmen lässt, zumal die Bewertung hier – anders als sonst im sachlichen Strafrecht – nicht abgestützt wird durch den Vergleich verschiedener Strafrahmen (BGHSt 40 360, 368 f).55 Gerade umgekehrt fasst der Gesetzgeber in § 211 StGB im Hinblick auf ihren Schuldgehalt höchst unterschiedliche Konstellationen unter einen Strafrahmen, die wiederum nur ausnahmsweise Ausdruck schulderhöhender Umstände von Gewicht sind.56 Vor diesem Hintergrund bieten auch die Begriffe der „Mindestschuld“ oder „Regelschuld“ keine zuverlässigen Bezugspunkte. Die für die Strafzumessung geltenden Regeln sind nur entsprechend anwendbar (vgl. hierzu Rdn. 16), weil die Prüfung des § 57a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 nicht der Bemessung einer Sanktion, sondern der Vorbereitung einer Entscheidung über die Aussetzung ihrer weiteren Vollstreckung dient (BGHSt 40 360, 366 f; BGH NStZ 2018 652, 653) und nur durch die Entscheidung des BVerfG vom 3.6.1992 aus dem Vollstreckungsverfahren herausgelöst wurde. Nur der letztere Gesichtspunkt liefert daher die erforderliche Bezugsgröße für die mit dem Begriff der „besonderen Schwere“ vorausgesetzte Relation: Schulderschwerende „Umstände von Gewicht“ sind nur solche, die nach Ansicht des Tatgerichts zur Zeit der Aburteilung eine länger als 15 Jahre währende Vollzugsdauer erforderlich erscheinen lassen.57 Für die diesbezügliche Gesamtwürdigung hat die Rechtsprechung weitgehend anerkannte Grundsätze erarbeitet (Rdn. 15 f), die eine praktische Handhabung des Schuldschwerebegriffs erleichtern.58

15 bb) Einzelfallkriterien und Prüfungsgrundsätze. Als Kriterien für gesteigerte Schuld kommen in Betracht: Die besondere Verwerflichkeit der Tatausführung oder der Motive (insbesondere die Erfüllung mehrerer Mordmerkmale),59 die Begehung mehrerer Mordtaten bzw. Tötung mehrerer Opfer durch ein Delikt60 oder die Verwirklichung zusätzlicher Straftatbestände erheblichen Gewichts,61 wobei jedoch stets zu bedenken ist, dass diese Umstände nicht ohne

52 BGHSt 42 226, 227 = JR 1997 246, 247 m. Anm. Horn; BGH StV 2005 329; NStZ 2005 88; 2002 49; OLG Karlsruhe Justiz 1995 379; OLG Brandenburg NStZ-RR 1999 236, 237. 53 BGHSt 61, 193. 54 Duttge FS Eisenberg 271, 274; Groß/Kett-Straub MK Rdn. 18; Krümpelmann NStZ 1995 337; Haas ZStW 128 (2016) 316, 358; Heine GA 2000 305, 308; Hoffmann-Holland StraFo 2006 275, 277; Schäfer/Sander/van Gemmeren Praxis der Strafzumessung Rdn. 1500 („nicht sehr hilfreiche(n) Entscheidung“); Schall SK Rdn. 9. 55 Ähnlich schon BGH Beschl. v. 19.1.1994 – 2 ARs 399/93; Gribbohm LK11 Rdn. 12 ff; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 3a. 56 Altvater NStZ 2006, 86, 93. 57 Zutreffend Streng JZ 1995 556, 561: „Die Mindestverbüßungsdauer als Nullpunkt für ein quantifizierbares Wertungsergebnis“; vgl. auch BGH NStZ-RR 2009 103. 58 So im Ergebnis auch Groß/Kett-Straub MK Rdn. 19. 59 Vgl. BVerfG NJW 1995 3244, 3245 und NStE Nr. 16 zu § 57a; BGH NStZ 2018 652, 653 f; 2005 88 und 2003 146, 148; BGHR § 57a Abs. 1 Schuldschwere 13; OLG Düsseldorf OLGSt. Nr. 10 zu § 57a; OLG Hamburg JR 1995 299, 301 m. Anm. Böhm; OLG Frankfurt NStZ 1987 329; OLG Koblenz MDR 1983 338. 60 Vgl. BVerfG NJW 1995 3244, 3245 und NStE Nr. 16 zu § 57a; BGH NStZ-RR 2012 339; NStZ 2003 146, 148; BGHR § 57a Abs. 1 Schuldschwere 13; OLG Düsseldorf OLGSt. Nr. 10 zu § 57a; OLG Karlsruhe Justiz 1995 379 und Justiz 1994 92, 93 und NStZ 1983 74, 75; OLG Hamburg JR 1995 299, 301 m. Anm. Böhm; OLG Bamberg NStZ 1983 320, 321; OLG Frankfurt NJW 1986 598 f und NStZ 1987 329; Stree NStZ 1983 289, 291. 61 Zu dieser Voraussetzung vgl. BGH NStZ-RR 2002 137 f; NStZ 2015 635, 636. Ceffinato/Hubrach

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II. Die Voraussetzungen der Aussetzung (§ 57a Abs. 1)

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weiteres, sondern nur im Rahmen der erforderlichen Gesamtwürdigung zur Annahme einer besonderen Schuldschwere i. S. v. § 57a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 führen können (BGHSt 40 360, 370).62 Eine gesteigerte Schuld kann daher im Einzelfall durch einen langen Zeitraum zwischen Tat und Entscheidung63 oder durch besondere Umstände in der Persönlichkeit des Verurteilten – teilweise – wieder ausgeglichen werden, z. B. durch eine besondere Haftempfindlichkeit oder eine auf dem Täter lastende Drucksituation, die nicht zur Anwendung der §§ 21, 49 Abs. 1 Nr. 1 geführt hat.64 Andererseits schließt die erhebliche Verminderung der Schuldfähigkeit eine besondere Schuldschwere auch nicht von vornherein aus; dies gilt insbesondere in Fällen selbstverschuldeter Trunkenheit.65 Für den generalpräventiven Aspekt der „Verteidigung der Rechtsordnung“ ist bei der ge- 16 botenen Gesamtwürdigung im Rahmen des § 57a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 kein Raum;66 der Gesetzgeber hielt diesen Begriff als Maßstab für die Entscheidung im konkreten Einzelfall für unangemessen (BTDrucks. 8/3857 S. 12). Bei der Prüfung der besonderen Schuldschwere hat sich der Tatrichter an den für die Strafzumessungsschuld im Sinne von § 46 geltenden Regeln zu orientieren.67 Insbesondere finden der Grundsatz „in dubio pro reo“ und das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 entsprechende Anwendung.68 Bei einer Verurteilung wegen Mordes dürfen daher solche Merkmale nicht als schuldsteigernd herangezogen werden, die überhaupt erst die Mordqualifikation ergeben und deshalb die Verhängung lebenslanger Freiheitsstrafe begründen (BGHSt 42 226, 228 = JR 1997 246, 247 m. Anm. Horn); wohl aber solche, die die Grenze zu den Mordmerkmalen übersteigen.69 Nach dem gleichen Grundgedanken kann bei einem „Raubmord“ die regelmäßig gleichzeitige Verwirklichung der Mordmerkmale „Habgier“ und „Ermöglichen einer Straftat“ dem Delikt jedenfalls nicht für sich allein ohne weiteres schulderhöhendes Gewicht im Sinne von § 57a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 verleihen,70 was dahingehend verallgemeinert werden kann, dass bei Überschneidung des Unrechtskerns mehrerer Delikte aus deren Zusammentreffen für die Schuldschwere regelmäßig nichts hergeleitet werden kann.71 Aus nicht verfahrensgegenständlichen Taten kann ein Schluss auf die besondere Schuldschwere nur gezogen werden, wenn ein innerer Zusammenhang mit dem angeklagten Tatvorwurf besteht.72 Auch bei der Prüfung besonderer Schuldschwere gilt der Grundsatz, dass dem Angeklagten zulässiges Verteidigungsverhalten (wie auch fehlende Reue im Falle einer bestreitenden Einlassung) nicht anzulasten ist.73 Echtes Nachtatverhalten darf demgegenüber berücksichtigt

62 BGH NStZ 2018 652, 653; 2019 202; 2014 212; NStZ-RR 2012 339; NStZ 2009 203, 204; 1994 540, 541; 1999 501, 502; OLG Karlsruhe Justiz 1995 379; OLG Brandenburg NStZ-RR 1999 236, 237. 63 BGH NStZ 2018 652, 653 f; Urt. v. 2.4.2008 – 2 StR 621/07; NStZ 2006 505, 506; Kett-Straub Die lebenslange Freiheitsstrafe 217 f; aA Duttge FS Eisenberg 271. 64 BGH NStZ 2019 202, 203; NStZ-RR 2018 334, 335; NStZ 2003 146, 148; BGH bei Theune NStZ-RR 2004 164; vgl. ferner BVerfG NJW 1994 1273 f. 65 BGH NStZ 2005 88. 66 OLG Frankfurt NStZ 1994 54, 55; Duttge FS Eisenberg 271, 281; Fischer Rdn. 23; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 1; Kunert NStZ 1982 89, 94 und NStZ 1982 510; Stree NStZ 1983 289, 291; Müller-Dietz StV 1983 162, 164; Meier-Beck MDR 1984 447, 449; Laubenthal JA 1984 471, 474. 67 BGH NStZ 2014 511. 68 BGH NStZ-RR 2021 104; 2019 174; 2009 103; 2001 296; NStZ 1999 501, 502. 69 BGH NStZ-RR 2019 174; BGH Beschl. v. 3.6.2009 – 2 StR 61/09: mit hoher krimineller Energie und in professioneller Weise verübter Auftragsmord mit Beteiligung von drei Personen; vgl. auch Schäfer/Sander/van Gemmeren Praxis der Strafzumessung Rdn. 1500: „jenseits der Tatbestandsmäßigkeit“; Schall SK Rdn. 14. 70 BGH NStZ-RR 2019 174; BGHR § 57a Abs. 1 Schuldschwere 16; BGH NStZ 2009 203, 204. 71 BGH NStZ 2014 212; vgl. auch BGH StV 2013 485, 486: mehrere voneinander unabhängige Mordmerkmale können für die Schuldschwere bedeutsam sein. 72 BGH NStZ 2015 635, 636; zur Geltung der Unschuldsvermutung für die nicht anhängige Tat EGMR NJW 2015 539. 73 BGH StV 2003 17 f und 18 f; 2001 571 (LS); vgl. ferner 1993 639. 151

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Aussetzung des Strafrestes bei lebenslanger Freiheitsstrafe

werden.74 Hinsichtlich tilgungsreifer Vorstrafen ist das Verwertungsverbot der §§ 63 Abs. 4, 51 Abs. 1 BZRG zu beachten.75

d) Gebot der weiteren Vollstreckung 17 aa) Entscheidung des Vollstreckungsgerichts. Ist die besondere Schwere der Schuld im tatrichterlichen Erkenntnis festgestellt worden, so kommt eine Strafrestaussetzung nach Ablauf der 15-jährigen Mindestverbüßungsdauer gemäß § 57a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 nur dann in Betracht, wenn nicht die besondere Schuldschwere „die weitere Vollstreckung gebietet“. Das Merkmal des „Gebotenseins“ hat neben dem vor allem tat- und tatzeitbezogenen Kriterium der besonderen Schuldschwere als solches selbständige Bedeutung. Es ermöglicht dem Gericht, bei der Entscheidung die Entwicklung des Verurteilten und die Verhältnisse nach dem Urteil zu berücksichtigen unter dem Gesichtspunkt, inwieweit noch ein Sühnebedürfnis besteht. Während den Tatgerichten auf der Grundlage der „Schwurgerichtslösung“ des BVerfG (Rdn. 10 ff) die tatbezogene Gewichtung der Schuld obliegt, kommen deren vollstreckungsrechtliche Auswirkungen in dem Merkmal des „Gebietens“ zum Ausdruck, dessen Beurteilung in der Zuständigkeit des Vollstreckungsgerichts verbleibt. An dieser Rechtslage hat sich durch den Beschluss des BVerfG vom 3.6.1992 nichts geändert (vgl. bereits Gribbohm LK11 Rdn. 21). Es ist Aufgabe des Vollstreckungsgerichts, im Verfahren nach § 57a mit Hilfe einer vollstreckungsrechtlichen Gesamtwürdigung (Rdn. 19 f) zu prüfen, ob unter Berücksichtigung des Geschehens und der Persönlichkeitsentwicklung des Verurteilten im Vollzug eine vom Tatgericht festgestellte besondere Schwere der Schuld die weitere Vollstreckung der (lebenslangen) Freiheitsstrafe auch gebietet (BVerfGE 86 288, 323).76 Ist dies der Fall, so darf sich das Vollstreckungsgericht nicht damit begnügen, die Ausset18 zung der Reststrafe abzulehnen. Der zu lebenslanger Freiheitsstrafe Verurteilte, der aus schuldbezogenen Erwägungen mit einer Aussetzung nach Ablauf der 15-jährigen Mindestverbüßungsdauer nicht rechnen kann, hat aus Gründen der Rechtssicherheit einen Anspruch darauf, über das Ausmaß der schuldbedingt zu erwartenden Gesamtvollstreckungsdauer möglichst frühzeitig informiert zu werden. Wird daher die bedingte Entlassung gemäß § 57a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 abgelehnt, so ist nach dem – auch insoweit – grundlegenden Beschluss des BVerfG vom 3.6.1992 (BVerfGE 86 288, 326 ff) jedenfalls in den Gründen des Beschlusses mitzuteilen, wann auf der Grundlage der gegenwärtigen Beurteilung entsprechend der vollstreckungsrechtlichen Gesamtwürdigung mit einer Aussetzung zu rechnen ist. Diese zeitliche Festlegung erfasst wohlgemerkt nur die schuldbedingt zu erwartende Gesamtvollstreckungsdauer und enthält keine bindende Aussage zu der Frage, wann aus prognostischen Erwägungen (vgl. Rdn. 21 ff) eine Reststrafenaussetzung verantwortbar sein wird (BVerfGE 86 288, 332). Zu den Konsequenzen der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung für das Verfahren nach § 57a – insbesondere zum frühestmöglichen Prüfungszeitpunkt und zur Bindungswirkung der Entscheidung über die schuldbedingte Vollstreckungsdauer – vgl. Rdn. 27, 34 ff.

19 bb) Vollstreckungsrechtliche Gesamtwürdigung. Die Frage, ob und wie lange die besondere Schuldschwere eine Fortsetzung der Vollstreckung über 15 Jahre hinaus gebietet, hat das Vollstreckungsgericht77 auf doppelter Beurteilungsgrundlage zu prüfen. Zum einen sind die tat74 BGH StV 2020 475, 476; NStZ 2014 511, 512: eindeutige Überschreitung der Grenzen angemessener Verteidigung durch Bezichtigung eines Unschuldigen. AA Duttge FS Eisenberg 271, 283; krit. auch Weingärtner Die Schuldschwereklausel 132 ff. 75 BGH NStZ-RR 2001 237 f. 76 Für eine Kompetenzverschiebung zum Tatgericht hingegen Steinhilber ZIS 2013 395. 77 BGH StV 1993 420. Ceffinato/Hubrach

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II. Die Voraussetzungen der Aussetzung (§ 57a Abs. 1)

StGB § 57a

schuldrelevanten Faktoren zu berücksichtigen,78 wobei insoweit eine Bindung an die im Erkenntnisverfahren getroffenen Feststellungen zur besonderen Schuldschwere besteht (Rdn. 10). Zum anderen fließen in die vollstreckungsrechtliche Gesamtwürdigung auch diejenigen Umstände ein, die die Entwicklung des Verurteilten nach dem Straferkenntnis prägen79 und die naturgemäß aufgrund eigener Feststellungen des Vollstreckungsgerichts zu ermitteln sind. Hierbei kann sich insbesondere eine positive Persönlichkeitsveränderung des Verurteilten im Vollzugsverlauf zu seinen Gunsten auswirken und eine Verkürzung der unter rein tatschuldrelevanten Gesichtspunkten an sich erforderlichen Gesamtvollstreckungsdauer rechtfertigen.80 Der für den Fall einer nicht möglichen Einbeziehung einer Strafe nach § 55 StGB zu gewährende Härteausgleich ist im Vollstreckungsverfahren bei der Festsetzung der Mindestverbüßungszeit der verhängten lebenslangen Freiheitsstrafe zu berücksichtigen (Rdn. 7a). Das Vollstreckungsgericht muss bei seiner Würdigung die progressive Steigerung der mit 20 dem Fortschreiten der Zeit und dem Ansteigen des Lebensalters sich ergebenden Straf- und Vollzugswirkung hinreichend beachten81 und auch den Gesundheitszustand des Verurteilten in Beziehung zur Vollstreckungsdauer setzen sowie seine Aussicht würdigen, noch zu Lebzeiten aus der Strafhaft entlassen zu werden.82 Denn mit zunehmender Dauer des Freiheitsentzugs wachsen die Voraussetzungen für dessen Verhältnismäßigkeit.83 Insoweit fließt in die Entscheidung auch der verfassungsrechtlich relevante Gesichtspunkt ein, dass es mit der Würde des Menschen unvereinbar wäre, die geforderte konkrete und grundsätzlich auch realisierbare Chance zur Wiedererlangung der Freiheit auf einen von Siechtum und Todesnähe gekennzeichneten Lebensrest zu reduzieren (BVerfGE 72 105, 116 f). Für die beim Merkmal des „Gebotenseins“ zu prüfende Frage nach dem noch bestehenden Sühnebedürfnis können Umstände Bedeutung erlangen wie das hohe Lebensalter des Verurteilten, eine schwere Dauererkrankung,84 Sühneanstrengungen und Wiedergutmachungsbemühungen gegenüber Angehörigen des Opfers, Suizidversuch aus Verzweiflung über die Tat und eigene Bemühungen um die soziale Integration.85 Im Allgemeinen übersteigt die schuldschwerebedingte Gesamtvollstreckungsdauer nicht den Zeitraum von 25 Jahren;86 sie kann jedoch in Fällen außergewöhnlichen Unrechtsund Schuldgehalts auch deutlich darüber liegen.87

3. Günstige Prognose (Satz 1 Nr. 3) a) Anforderungen im Allgemeinen. Auch die Aussetzung des Restes einer lebenslangen Frei- 21 heitsstrafe ist nur bei günstiger Prognose möglich. Die Vorschrift knüpft nicht nur systematisch unmittelbar an Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 an, sondern ermöglicht aus Sicherungsgründen die Rechtfertigung eines Weitervollzugs nach Verbüßung des Schuldmaßes.88 Da § 57a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 insoweit auf § 57 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Bezug nimmt, kann auf die Erläuterungen zu § 57 (dort Rdn. 9 78 Vgl. OLG Schleswig SchlHA 2003 184. 79 OLG Nürnberg NStZ-RR 1997 168, 169; OLG Koblenz StV 1994 382, 383; OLG Hamburg JR 1995 299, 300 m. Anm. Böhm. Vgl. auch Weingärtner Die Schuldschwereklausel 47 ff, 136 ff. 80 OLG Frankfurt NStZ 1994 54; § 66c Abs. 2 StGB ist nicht analog anzuwenden, OLG Celle StV 2020, 533. 81 Vgl. hierzu Scheffler JR 1996 485, 489. 82 BVerfG NStZ 1996 53, 54; OLG Hamm Beschl. v. 13.2.2020 – 1 Ws 10/20. 83 BVerfG NJW 2009 1941, 1942; BVerfGE 117 71, 97. 84 BVerfG NStZ 1996 53 ff; OLG Hamm NStZ 1986 315; OLG Frankfurt NStZ 1987 329 f. 85 OLG Karlsruhe NStZ 1991 37, 38. 86 Vgl. hierzu Heine GA 2000 305, 316. 87 Vgl. BVerfG NJW 1995 3244, 3246. Konkrete Fallgestaltungen bei OLG Hamm Beschl. v. 13.2.2020 – 1 Ws 10/20; Beschl. v. 13.11.2018 – 1 Ws 561/18; NStZ-RR 2017 327; für eine „gesetzesergänzende“ Begrenzung der schuldbedingten Verbüßungsdauer auf 20 Jahre unter Berücksichtigung der statistischen Lebenserwartung des Verurteilten: Scheffler JR 1996 485, 491. 88 Streng JZ 2017 507, 511. 153

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Aussetzung des Strafrestes bei lebenslanger Freiheitsstrafe

bis 12) verwiesen werden. Die Berücksichtigung des Sicherheitsinteresses der Allgemeinheit schließt auch im Falle einer lebenslangen Freiheitsstrafe mit ein, dass bei der Entscheidung über die Reststrafenaussetzung ein vertretbares Restrisiko eingegangen wird,89 denn sicher ausschließen lässt sich eine neuerliche Straffälligkeit des Verurteilten außerhalb des Strafvollzugs nie. Die Vertretbarkeit des Restrisikos ist nicht nur von den im Falle eines Rückfalls bedrohten Rechtsgütern (vgl. § 57a Abs. 1 Satz 2 i. V. m. § 57 Abs. 1 Satz 2) abhängig, sondern auch vom Grad der Wahrscheinlichkeit erneuter Straffälligkeit. Daher steht auch im Bereich der Schwerkriminalität die bloße theoretische Möglichkeit eines Rückfalls der Aussetzung nicht von vornherein entgegen (BVerfGE 117 71, 98 f). Bei Taten, die wie der Mord mit lebenslanger Freiheitsstrafe bedroht sind, kommt jedoch dem Sicherheitsbedürfnis der Allgemeinheit naturgemäß besondere Bedeutung für die Frage zu, ob eine Erprobung verantwortet werden kann.90 Bestehen daher irgendwelche konkreten Anhaltspunkte dafür, dass der Verurteilte ein neues schweres Verbrechen begehen werde, so kommt eine Reststrafenaussetzung nicht in Betracht.91 Die Wahrung allgemeiner Sicherheitsinteressen kann im Einzelfall – verfassungsrechtlich 22 unbedenklich – zu einer im Wortsinn lebenslangen Strafvollstreckung über den durch die besondere Schuldschwere bedingten Zeitpunkt (vgl. Rdn. 18) hinaus führen, sofern dies wegen fortdauernder Gefährlichkeit des Verurteilten erforderlich ist.92 Da jedoch die konkrete und grundsätzlich auch realisierbare Chance des Verurteilten auf Wiedererlangung seiner Freiheit zu Lebzeiten durch eine strikte Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes bei der Entscheidung nach § 57a sicherzustellen ist, steht ein gewisses Risiko von Straftaten nur mittleren oder geringen Gewichts der Reststrafenaussetzung nicht entgegen. Andernfalls würde die weitere Vollstreckung der lebenslangen Freiheitsstrafe mit zunehmender Vollzugsdauer gegen das Übermaßverbot verstoßen.93

23 b) Prognoserelevante Umstände. Hinsichtlich der prognoserelevanten Faktoren verweist § 57a Abs. 1 Satz 2 auf die – nicht abschließende – Aufzählung des § 57 Abs. 1 Satz 2. Die diesbezüglichen Ausführungen zur Aussetzung des Restes zeitiger Freiheitsstrafen (§ 57 Rdn. 13 bis 19) gelten entsprechend, wobei im Falle des § 57a das Verhalten und die Persönlichkeitsentwicklung des Verurteilten im Vollzugsverlauf für die prognostische Beurteilung naturgemäß im Vordergrund stehen. Auch und gerade bei der Vollstreckung lebenslanger Freiheitsstrafen sind die Vollzugsbehörden von Verfassungs wegen gehalten, im Rahmen eines sinnvollen Behandlungsvollzugs auf die Resozialisierung des Verurteilten hinzuwirken, ihn lebenstüchtig zu erhalten sowie schädlichen Auswirkungen des Freiheitsentzugs und damit vor allem deformierenden Persönlichkeitsveränderungen entgegenzuwirken.94 Hieraus kann sich im Einzelfall die Verpflichtung ergeben, den Verurteilten einer psychiatrischen oder sozialtherapeutischen Behandlung zuzuführen zwecks Heilung einer Erkrankung, die der positiven Prognose im Wege steht,95 oder ihn in eine andere JVA zu verlegen, von der aus günstigere Bedingungen für den Wiederaufbau eines sozialen Empfangsraums geschaffen werden können.96 89 BVerfGE 117 71, 98; BVerfG NJW 1998 2202, 2203; OLG Nürnberg StV 2000 266, 267; OLG Celle NStZ 2016 99, 100. 90 BVerfG NJW 2009 1941, 1942; BVerfGE 117 71, 99; BVerfG StV 1992 25, 26; ebenso OLG Hamm NStZ-RR 2010 187, 188; OLG Karlsruhe NStZ-RR 2004 287 f. 91 BVerfGE 117 71, 99; OLG Nürnberg StV 2000 266, 267; Kunert NStZ 1982 89, 93; Müller-Dietz Jura 1983 628, 633; vgl. auch Krökel S. 94. 92 BVerfGE 45 187, 242; BVerfG StV 2012 543; NJW 2009 1941, 1942; Groß/Kett-Straub MK Rdn. 10. 93 BVerfGE 117 71, 100. Ebenso OLG Nürnberg StV 2000 266, 267 f und KG Berlin NStZ-RR 1997 382 betr. Eigentumsdelikte; Fischer Rdn. 19; aA Groß/Kett-Straub MK Rdn. 10. 94 BVerfG NJW 1998 1133; NStZ 1996 614. 95 BVerfG NStZ 1996 614. Vgl. ferner OLG Karlsruhe StV 2002 34 f und NStZ-RR 2004 287, 288. 96 BVerfG NJW 1998 1133, 1135. Zu Schwierigkeiten beim Zusammentreffen mit zeitiger Freiheitsstrafe Widmaier NStZ 2010 593, 594. Ceffinato/Hubrach

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II. Die Voraussetzungen der Aussetzung (§ 57a Abs. 1)

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Auch durch die schrittweise Erprobung des Verurteilten in Vollzugslockerungen wird die 23a prognostische Basis für die Aussetzungsentscheidung des Vollstreckungsgerichts entscheidend beeinflusst.97 Im Falle unterbliebener Lockerungserprobung ist das Vollstreckungsgericht nach der hierzu ergangenen (und trotz kritischer Resonanz98 fortgeführten) Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gehalten, die ablehnende Entscheidung der Vollzugsbehörde im Aussetzungsverfahren einer eigenständigen Überprüfung auf ihre Nachvollziehbarkeit zu unterziehen und erforderlichenfalls „unter Ausschöpfung der prozessualen Möglichkeiten“ deutlich zu machen, dass Lockerungen geboten sind, wobei zu diesem Zweck nicht nur die Erteilung von Hinweisen, sondern auch die Aussetzung der Reststrafe unter Festlegung eines späteren Entlassungstermins (§ 454a Abs. 1 StPO) in Betracht kommen soll, um die Vollzugsbehörde im noch verbleibenden Zeitraum zu den zuvor unrechtmäßig unterbliebenen Lockerungsmaßnahmen zu veranlassen (BVerfGE 117 71, 108).99 Hintergrund dieser Rechtsprechung ist im Besonderen, dass die Versagung von Vollzugslockerungen den Verurteilten in seinem verfassungsrechtlich geschützten Resozialisierungsinteresse verletzt;100 im Allgemeinen geht es um eine Übertragung der zur Sicherungsverwahrung aufgestellten Grundsätze auf den sog. Sicherungsüberhang (vgl. auch Rdn. 2). Zuzustimmen ist dem jedenfalls insoweit, als eine Ablehnung der Aussetzung dann nicht auf die fehlende Erprobung des Gefangenen in Lockerungen gestützt werden darf, wenn deren Fehlen auf die Sphäre der Vollzugsbehörden zurückzuführen ist. Die Instanzrechtsprechung betrachtet jedenfalls die Reststrafenaussetzung in diesem Kontext als ultima ratio und macht von ihr nur dann Gebrauch, wenn das infolge der Lockerungsversagung zu Unrecht verbliebene Prognosedefizit angesichts der ansonsten günstigen Begleitumstände schon im Entscheidungszeitpunkt als vertretbares Restrisiko hinnehmbar ist.101 Eine noch weitergehende Ausdehnung des Anwendungsbereichs von § 454a Abs. 1 StPO wäre unter dem Gesichtspunkt des Sicherheitsinteresses der Allgemeinheit schwer vertretbar. Denn das Vollstreckungsgericht ist gegenüber den Vollzugsbehörden nicht weisungsbefugt,102 sodass sich eine einmal getroffene Aussetzungsentscheidung gemäß § 454a Abs. 2 StPO nicht mehr korrigieren lässt, wenn die Vollzugsbehörde bis zum festgesetzten Entlassungszeitpunkt unverändert bei ihrer ablehnenden Haltung in Bezug auf Vollzugslockerungen verbleibt. Mit steigender Wertigkeit der gefährdeten Rechtsgüter wird die Entscheidung Lockerungen zu versagen im Rahmen des Übermaßverbots aber auch eher nachvollziehbar sein.103 Dies gilt umso mehr, als das Bundesverfassungsgericht nur für den Fall schädlicher Auswirkungen des Freiheitsentzugs eine verfassungsrechtlich fundierte Pflicht der Vollzugsanstalten zu Vollzugslockerungen formuliert hat (BVerfG StV 2011 488, 490; BVerfGE 64 261, 272 f). Das Leugnen der Tat kann zum Nachteil des Verurteilten zu berücksichtigen sein, wenn es 23b Rückschlüsse auf dessen Persönlichkeit zulässt und die faktische Einschätzung seiner Gefährlichkeit berührt,104 oder wenn es eine Aufarbeitung des Motivationsgefüges der Tat nicht ermöglicht und damit einer hinreichend zuverlässigen Prognosestellung von vornherein entgegensteht.105 97 BVerfG StV 2012 543, 544; 2011 488, 490; NJW 2009 1941, 1942, 1944; BVerfGE 117 71, 108; BVerfG NJW 1998 1133, 1134; OLG Celle NStZ 2016 99, 100. 98 Reichenbach NStZ 2010 424 ff; Appl KK § 454a StPO Rdn. 2; vgl. ferner OLG Hamm NStZ 2006 64 (LS); OLG Frankfurt NStZ-RR 2001 311, 313 f und NStZ-RR 2004 62, 63; OLG Jena NStZ-RR 2006 354 (LS) und Beschl. v. 3.7.2008 – 1 Ws 231/08; OLG Oldenburg Beschl. v. 22.12.2008 – 1 Ws 705/08. 99 BVerfG StV 2012 543, 544; NJW 2009 1941; 1998 2202, 2203 f. 100 BVerfG StV 2011 488, 490; ferner BVerfGE 98 169, 201; 64 261, 276 f. 101 OLG Hamm NStZ 2014 541, 542. Vgl. ferner OLG Frankfurt Beschl. v. 6.6.2013 – 3 Ws 343/13 und Beschl. v. 13.12.2012 – 3 Ws 922/12; OLG Celle NStZ 2016 99, 100; OLG Nürnberg StV 2000 266, 267. 102 So zutreffend OLG Frankfurt Beschl. v. 6.6.2013 – 3 Ws 343/13: Keine Anordnungskompetenz für vollzugsöffnende Maßnahmen im Verfahren nach § 57a; aA noch OLG Hamm Beschl. v. 29.7.2010 – 1 Ws 195/10 und Beschl. v. 11.2.2010 – 1 Ws (L) 479/09. 103 SSW/Claus Rdn. 17. 104 OLG Hamm NStZ 1989 27, 28 mit Anm. Eisenberg NStZ 1989 366. 105 BVerfGE 117 71, 114 f; OLG Hamm NStZ-RR 2010 187 zur mangelnden Tataufarbeitung. 155

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24 c) Gesamtwürdigung. Ebenso wie bei zeitigen Freiheitsstrafen (vgl. § 57 Rdn. 20 f) ist auch im Falle des § 57a die Prognose aufgrund einer Gesamtwürdigung aller für sie relevanten Umstände zu stellen, wobei die Tatumstände gegenüber dem Vollzugsverhalten und der augenblicklichen Lebenssituation des Verurteilten mit zunehmendem Alter oder fortschreitender Vollzugsdauer an prognostischer Bedeutung verlieren (BVerfGE 117 71, 106 f). Das Prüfungsverfahren unterliegt dem Gebot bestmöglicher Sachaufklärung106 (zur regelmäßig erforderlichen Einholung eines Prognosegutachtens vgl. Rdn. 48). Vor allem wenn die bisherige Dauer der Vollstreckung die Mindestverbüßungszeit von fünfzehn Jahren übersteigt und die besondere Schwere der Schuld die weitere Vollstreckung nicht mehr gebietet, gewinnt der Anspruch des Verurteilten auf Achtung seiner Menschenwürde und seiner freien Persönlichkeit zunehmendes Gewicht auch für die Anforderungen, die an die für die Prognoseentscheidung notwendige Sachverhaltsaufklärung zu stellen sind.107 Verbleibende Zweifel an einer hinreichend günstigen Prognose wirken sich bei der Entscheidung zu Lasten des Verurteilten aus;108 auch dies ist – unter dem Vorbehalt einer Ausschöpfung sämtlicher gebotenen Aufklärungsmaßnahmen – verfassungsrechtlich unbedenklich.109

4. Einwilligung des Verurteilten (Satz 1 Nr. 3) 25 Die Einwilligung des Verurteilten ist für die Aussetzung der Reststrafe bei lebenslanger Freiheitsstrafe ebenso erforderlich wie bei zeitiger (§ 57a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 in Verbindung mit § 57 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3).110 Wegen der Einzelheiten siehe § 57 Rdn. 22.

5. Rechtsfolgen 26 Liegen die Voraussetzungen des § 57a Abs. 1 Satz 1 vor, so muss das Gericht die weitere Vollstreckung aussetzen,111 der Verurteilte hat hierauf einen Rechtsanspruch (vgl. BGHSt 32 93, 94). Dem Gericht steht bei seiner Entscheidung – abgesehen vom Fall des entsprechend geltenden § 57 Abs. 6 – kein Ermessensspielraum zur Verfügung, es kann also die Aussetzung nicht von weiteren Voraussetzungen abhängig machen. Unzulässig ist es deshalb, die Ablehnung einer Aussetzung damit zu begründen, dass ihr die Verteidigung der Rechtsordnung entgegenstehe.112 Dieses Merkmal ist auch nicht Bestandteil der in Absatz 1 Satz 1 Nr. 2 geregelten Voraussetzung. Im Gesetzgebungsverfahren ist eindeutig erkennbar geworden, dass die Verteidigung der Rechtsordnung als zusätzliches Kriterium neben dem Gesichtspunkt der besonderen Schuldschwere auszuscheiden habe (vgl. hierzu bereits Rdn. 16).

III. Die Entscheidung im Verfahren nach § 57a 1. Maßgeblicher Prüfungszeitpunkt 27 a) Entscheidung vor Ablauf der Mindestverbüßungsdauer. Das Verfahren wird – ebenso wie bei zeitigen Freiheitsstrafen – auf Antrag oder von Amts wegen eingeleitet. Hierbei ist im Falle des § 57a zu berücksichtigen, dass das Vollstreckungsgericht bei der Prüfung der Reststra106 107 108 109 110 111 112

BVerfG NJW 2009 1941, 1942; BVerfGE 117 71, 103. BVerfG StV 2012 543, 544; NJW 1998 2202, 2203; StV 1992 25, 26; OLG Nürnberg StV 2000 266, 267. Fischer Rdn. 19; Kunert NStZ 1982 89, 93; Müller-Dietz Jura 1983 628, 633; Laubenthal JA 1984 471, 475. BVerfG NJW 2009 1941, 1942; 1992 2344, 2345. Krit. Kett-Straub FS Stöckel 377. Böhm NJW 1982 135; Laubenthal JA 1984 471, 475; Fischer Rdn. 23. AA OLG Nürnberg NStZ 1982 509.

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III. Die Entscheidung im Verfahren nach § 57a

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fenaussetzung vor Ablauf der 15-jährigen Mindestverbüßungsdauer nicht nur die Prognosefrage zu beurteilen, sondern in den Fällen festgestellter besonderer Schuldschwere im Sinne von Absatz 1 Satz 1 Nr. 2 auch darüber zu befinden hat, ob und – bejahendenfalls – für welchen Gesamtzeitraum eine schuldbedingte Vollstreckung über 15 Jahre hinaus geboten ist (vgl. Rdn. 17 f, 34 f). Überdies ist in Rechnung zu stellen, dass die Maßnahmen zur Vorbereitung einer Entlassung des Verurteilten bei den hier zur Rede stehenden langen Haftzeiten regelmäßig größeren Aufwand erfordern. Der Zeitpunkt für den erstmaligen Eintritt in die Prüfung der bedingten Entlassung muss also so gewählt sein, dass einerseits für den Verurteilten und die Vollzugsbehörde möglichst frühzeitig Rechtsklarheit geschaffen wird, andererseits aber auch dem Vollstreckungsgericht bereits ausreichende Beurteilungsgrundlagen zur Verfügung stehen, die es ermöglichen, eine hinreichend zuverlässige Prognose zu stellen und – gegebenenfalls – die nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 2 erforderliche „vollstreckungsrechtliche Gesamtwürdigung“ vorzunehmen. Wie sich aus § 454 Abs. 1 Satz 4 Nr. 2b StPO ergibt, geht der Gesetzgeber im Grundsatz von 28 einer Einleitung des Prüfverfahrens nach Ablauf einer 13-jährigen Vollzugsdauer aus. Aus verfassungsrechtlicher Sicht ist jedenfalls so rechtzeitig in die Prüfung einzutreten, dass der Aussetzungsbeschluss vor dem Entlassungstermin zu einer Zeit ergehen kann, die hinreichend Spielraum für eine sachgerechte Entlassungsvorbereitung eröffnet (BVerfGE 117 71, 107). Im Einzelfall kann eine Entscheidung auch schon vor Ablauf von 13 Jahren Verbüßungsdauer erforderlich sein,113 ohne dass sich hierfür von Verfassungs wegen eine Regel aufstellen ließe.114 Die Rechtsprechung der Fachgerichte orientiert sich zur Bestimmung des Zeitpunkts einer sachgerechten Prüfungsmöglichkeit im Grundsatz an der gesetzlich bezeichneten Richtschnur von 13 Jahren Verbüßungszeit,115 hält aber zum Teil auch Antragstellungen nach elf Jahren116 oder bereits vor Ablauf von zehn Jahren Vollzugsdauer117 für zulässig. Eine derart weit vorgelagerte Entscheidung des Vollstreckungsgerichts steht indes häufig mangels ausreichender Beurteilungsgrundlagen so sehr unter dem Vorbehalt einer späteren Änderung der Verhältnisse, dass sie die mit ihr erstrebte verlässliche Orientierung für alle am Vollzug Beteiligten nicht mehr bieten kann.118

b) Fälle der Anschlussvollstreckung. Bei Anschlussvollstreckung einer lebenslangen und 29 einer weiteren, nicht gesamtstrafenfähigen (lebenslangen oder zeitigen) Freiheitsstrafe sieht § 454b StPO für das Verfahren nach § 57a – ebenso wie bei § 57 (vgl. dort Rdn. 46 ff) – eine Unterbrechung der Vollstreckung (§ 454b Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 StPO) und die gleichzeitige Entscheidung über die Aussetzung aller Strafreste vor (§ 454b Abs. 4 StPO). Wegen der in Rdn. 27 f dargestellten Grundsätze zum maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt wird das Gericht in die Prüfung deutlich vor dem Ablauf sämtlicher maßgeblichen Mindestverbüßungszeiten einzutreten haben.119 Näheres zur Problemkonstellation der Anschlussvollstreckung vgl. § 57b Rdn. 7.

c) Wiederholte Prüfung der Aussetzungsfähigkeit. Hat das Gericht vor Ablauf der gesetzli- 30 chen Mindestvollzugsdauer von 15 Jahren eine Entlassung abgelehnt und hierbei den schuldbe-

113 BVerfGE 86 288, 331; BVerfG NStZ 1997 333; NJW 1994 1273, 1274: Antragstellung nach elf Jahren und neun Monaten Vollzugsdauer. 114 BVerfG NJW 1995 3246, 3247. 115 OLG Hamburg NStZ-RR 1996 124, 125 = JR 1996 247, 248 m. Anm. Kintzi = StV 1996 277 m. Anm. Ritter; OLG Hamm OLGSt. Nr. 7 zu § 454 StPO. 116 OLG Nürnberg NStZ-RR 1998 220, 221; NStZ 1997 408; OLGSt. Nr. 11 zu § 57a. 117 OLG Frankfurt NStZ-RR 1996 122, 123. 118 Krit. insoweit auch OLG Hamburg JR 1995 299, 300 m. Anm. Böhm; OLG Koblenz Beschl. v. 23.8.2004 – 1 Ws 529/04; KG Berlin Beschl. v. 31.7.2019 – 5 Ws 135/19; v. 13.12.2013 – 2 Ws 570/13: Entscheidung sechs Jahre vor Ablauf „in jedem Fall unzulässig“. 119 Vgl. OLG Nürnberg OLGSt. Nr. 11. 157

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dingt gebotenen Gesamtverbüßungszeitraum festgelegt (zur Bindungswirkung der Entscheidung nach § 57a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 vgl. Rdn. 36 f), so erfolgt spätestens vor dessen Ablauf eine erneute Prüfung der Aussetzungsfrage von Amts wegen. Jenseits der schuldbedingt gebotenen Vollstreckungsdauer kennt das Verfahren gemäß § 57a kein System wiederkehrender gesetzlicher Überprüfung der Aussetzungsfrage. Dies betrifft die Fallgestaltungen, bei denen wegen fortbestehender Gefährlichkeit des Verurteilten eine Vollstreckung über den schuldbedingt gebotenen Zeitpunkt hinaus erforderlich ist. Der Gesetzgeber geht – verfassungsrechtlich unbedenklich (BVerfGE 117 71, 104) – davon aus, dass der Verurteilte die ihm gebotene Möglichkeit einer Antragstellung zwecks Überprüfung der Dauer seines Freiheitsentzugs auch wahrnimmt. Da die in § 57a Abs. 4 vorgesehene Sperrfristsetzung (vgl. Rdn. 39) nur für maximal zwei Jahre zulässig ist, wird eine regelmäßige Überprüfung gesetzlich hinreichend sichergestellt. Aus Verhältnismäßigkeitserwägungen ist die Staatsanwaltschaft allerdings gehalten, die Aussetzungsfrage von Amts wegen zu prüfen und ggfs. das Verfahren nach § 57a einzuleiten, wenn seit der letzten Prüfung durch das Gericht zwei Jahre verstrichen sind und Anzeichen dafür bestehen, dass der Verurteilte selbst nicht in der Lage ist, einen Antrag zu stellen (BVerfGE 117 71, 104).

2. Aussetzung der Reststrafe 31 a) Bewährungszeit. Im Falle einer Aussetzung der Reststrafe beträgt die Bewährungszeit nach § 57a Abs. 3 Satz 1 fünf Jahre. Es handelt sich um eine von § 56a Abs. 1 Satz 2 abweichende, gesetzlich festgelegte Dauer, die zugleich die Mindestdauer ist und auch nachträglich nicht verkürzt werden kann: § 56a Abs. 2 Satz 2 ist nach § 57a Abs. 3 nicht anwendbar, auch nicht entsprechend. Die Bewährungszeit beginnt mit der Rechtskraft der Entscheidung über die Aussetzung des Strafrestes (§ 57a Abs. 3 Satz 2 in Verbindung mit § 56a Abs. 2 Satz 1). Da die §§ 56b bis 56g, also auch § 56f Abs. 2, entsprechend gelten, kann die Bewährungszeit bei Vorliegen der dafür genannten Voraussetzungen nachträglich höchstens um zwei Jahre und sechs Monate verlängert werden. Die Bewährungszeit kann also im Höchstmaß hier – ebenso wie bei zeitiger Freiheitsstrafe (§ 56f Rdn. 38) – sieben Jahre und sechs Monate dauern. Zur gesetzlichen Verlängerung gemäß § 454a Abs. 1 StPO vgl. § 57 Rdn. 55.

32 b) Auflagen, Weisungen und Bewährungshelfer. Nach § 57a Abs. 3 Satz 2 kann das Gericht bei der Aussetzung gleiche Anordnungen treffen, wie sie in den §§ 56b bis 56d und in § 57 Abs. 3 Satz 1 für die Aussetzung des Restes einer zeitigen Freiheitsstrafe genannt sind. Es handelt sich also um Auflagen (§ 56b), Weisungen (§ 56c) und die Unterstellung unter die Aufsicht eines Bewährungshelfers (§ 56d). Dabei kommt der nach § 57 Abs. 3 Satz 2 in Fällen der vorliegenden Art stets gebotenen Unterstellung des Verurteilten unter die Aufsicht und Leitung eines Bewährungshelfers (§ 56d) große Bedeutung zu,120 weil der Verurteilte dieser Hilfestellung bei der Eingliederung in die Freiheit nach den langen Jahren der Haft in besonderem Maße bedarf. Von den übrigen Maßnahmen kommen vor allem Weisungen in Betracht; von der Möglichkeit der Erteilung von Auflagen wird das Gericht nur in Ausnahmefällen Gebrauch machen (vgl. hierzu auch § 57 Rdn. 57).

3. Absehen von der Aussetzung (§ 57a Abs. 1 Satz 2, § 57 Abs. 6) 33 Die in § 57 Abs. 6 vorgesehene Möglichkeit, insbesondere bei einem Verheimlichen der Tatbeute nach pflichtgemäßem Ermessen von einer an sich gebotenen Aussetzung des Strafrestes abzuse120 Vgl. Kunert NStZ 1982 89, 94. Ceffinato/Hubrach

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III. Die Entscheidung im Verfahren nach § 57a

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hen, besteht infolge der Verweisung auf diese Vorschrift (§ 57a Abs. 1 Satz 2) auch für die Aussetzung des Restes einer lebenslangen Freiheitsstrafe. Hinsichtlich der Einzelheiten gelten die Ausführungen zu § 57 Abs. 6 (dort Rdn. 61 bis 63) entsprechend.

4. Ablehnung der Aussetzung und Sperrfrist a) Schuldbedingt gebotene Fortsetzung der Vollstreckung aa) Zeitliche Festlegung. Bei Verurteilten, deren besondere Schwere der Schuld im Er- 34 kenntnisverfahren festgestellt wurde, ist die Aussetzung der Reststrafe zum Ablauf der 15-jährigen Mindestverbüßungszeit abzulehnen, wenn die besondere Schuldschwere eine weitere Vollstreckung gebietet (§ 57a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2). In diesem Fall hat das Vollstreckungsgericht bei der erstmaligen Prüfung der Aussetzungsfrage (zum Zeitpunkt vgl. Rdn. 27 f) zumindest in den Gründen des ablehnenden Beschlusses zusätzlich darüber zu befinden, bis wann die Vollstreckung – unbeschadet sonstiger Voraussetzungen und Möglichkeiten ihrer Aussetzung – unter dem Gesichtspunkt der besonderen Schwere der Schuld fortzusetzen ist (BVerfGE 86 288, 331 f). Diese zeitliche Festlegung wird nicht dadurch entbehrlich, dass das Vollstreckungsgericht im maßgeblichen Prüfungszeitpunkt auch die Voraussetzungen einer günstigen Kriminalprognose verneint.121 Sie entfällt nur dann, wenn der Verurteilte schon seine Einwilligung in die Reststrafenaussetzung nicht erteilt und durch dieses Verhalten zeigt, dass ihm an einer zeitlichen Konkretisierung seiner grundsätzlichen Entlassungschance (noch) nicht gelegen ist.122 Die erstinstanzlich erfolgte Festlegung einer 15 Jahre übersteigenden Verbüßungsdauer ist daher auch aufzuheben, wenn der Verurteilte im Beschwerdeverfahren seine zuvor erteilte Einwilligung widerruft.123 Die Bestimmung der schuldbedingt gebotenen Vollstreckungszeit erfolgt innerhalb der 35 Grundstruktur des Verfahrens nach § 57a,124 also bei der Prüfung der Aussetzungsfrage aufgrund einer am aktuellen Zeitpunkt ausgerichteten vollstreckungsrechtlichen Gesamtwürdigung (hierzu Rdn. 19 f). Ein Anspruch auf isolierte Festsetzung der rein tatschuldbezogenen Vollstreckungsdauer – ohne vollstreckungsrechtliche Gesamtwürdigung – steht dem Verurteilten nicht zu.125 bb) Bindungswirkung. Die rechtskräftig erfolgte Festsetzung der schuldbedingt gebotenen Voll- 36 zugsdauer ist für das weitere Vollstreckungsverfahren grundsätzlich bindend; die Bindungswirkung gilt allerdings „vorbehaltlich einer Änderung der für die Beurteilung maßgebenden Verhältnisse des Gefangenen“ (BVerfGE 86 288, 332; vgl. ferner OLG Nürnberg OLGSt. Nr. 11 S. 2 f). Dieser Vorbehalt trägt dem Umstand Rechnung, dass in die vollstreckungsrechtliche Gesamtwürdigung nicht nur tatschuldrelevante Faktoren einfließen (die schon das erkennende Gericht verbindlich gewichtet hat), sondern – beim Merkmal des „Gebotenseins“ – auch aktualitätsbezogene Gesichtspunkte, die die Persönlichkeitsentwicklung des Verurteilten nach dem Straferkenntnis prägen. Erfahren diese Verhältnisse im weiteren Vollzugsverlauf eine so maßgebliche Veränderung, dass eine Neubewertung des „Gebotenseins“ erforderlich wird, so kann die aus Gründen der besonderen Schuldschwere festgelegte Vollstreckungsdauer nachträglich geändert werden.126 121 122 123 124 125 126

OLG Schleswig SchlHA 2003 194 f; vgl. ferner Stree NStZ 1992 464, 467. OLG Düsseldorf NJW 1993 1665, 1666. OLG Celle StV 1996 220 m. Anm. Plähn StV 1996 221. Vgl. BVerfG NJW 1995 3246, 3247; Beschl. vom 28.2.1993 – 2 BvR 181/93. OLG Nürnberg NStZ-RR 1997 168, 169. OLG Hamm NStZ 2006 64; OLG Frankfurt NStZ 1996 56; OLG Frankfurt NStZ 1994 54 f; OLG Hamm NStZ 1994 53, 54. 159

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Eine derartige nachträgliche Änderung kommt vorrangig zu Gunsten des Verurteilten in Betracht, wenn zum Beispiel dessen Führung im Vollzug einen unerwartet positiven Verlauf nimmt – die konsequente Fortführung einer bereits bei der Erstentscheidung absehbaren Entwicklung reicht nicht127 – oder eine schwere Erkrankung seiner Person dazu veranlasst, die schuldbedingt gebotene Vollstreckungsdauer zu verkürzen. Aber auch eine Modifizierung der Entscheidung zum Nachteil des Verurteilten ist nicht grundsätzlich ausgeschlossen.128 Sie mag dann zu erwägen sein, wenn sich eine bei der Ursprungsentscheidung berücksichtigte positive Persönlichkeitsentwicklung im weiteren Vollzugsverlauf nicht fortsetzt oder gar ins Negative verkehrt, so zum Beispiel im Falle einer schweren Straftat des Verurteilten. Für eine nachträgliche Verlängerung der schuldbedingt gebotenen Vollstreckungsdauer bedarf es insoweit allerdings schon aus Gründen der Rechtssicherheit nachteiliger Veränderungen gravierender und grundlegender Art, die eher die Ausnahme sein werden.

38 b) Sonstige Ablehnungsgründe. Wenn die besondere Schwere der Schuld nicht festgestellt ist oder eine weitere Vollstreckung nicht gebietet, kann die Reststrafenaussetzung – abgesehen von den Fallgestaltungen des § 57a Abs. 1 Satz 2 i. V. m. § 57 Abs. 6 – bei vorhandener Einwilligung des Verurteilten nur abgelehnt werden, wenn die Voraussetzungen einer günstigen Kriminalprognose im Entscheidungszeitpunkt fehlen. Das Gericht ist dann nicht gehindert, in den Gründen seiner ablehnenden Entscheidung (allerdings rechtlich nicht bindende) Hinweise zu geben, unter welchen tatsächlichen Voraussetzungen es bei einer späteren Prüfung eine Aussetzung in Betracht ziehen würde. Derartige Hinweise können der Vollzugsanstalt die weitere Vollzugsgestaltung und dem Verurteilten die Mitwirkung hieran erleichtern und zur Verbesserung der prognostischen Situation beitragen.129

39 c) Sperrfrist (§ 57a Abs. 4). Nach § 57a Abs. 4 kann das Gericht eine Frist bestimmen, vor deren Ablauf ein Antrag des Verurteilten auf Aussetzung des Strafrests unzulässig ist. Die Vorschrift entspricht im Prinzip der des § 57 Abs. 7; doch beträgt die Höchstfrist hier statt sechs Monate zwei Jahre. Zur Bedeutung der Sperrfrist vergleiche § 57 Rdn. 65. Für die Festsetzung einer Sperre ist nur im Zusammenhang mit einer Sachentscheidung über die Strafaussetzung Raum; eine nachträgliche Anordnung oder „Verlängerung“ scheidet aus.130 Die Änderung der Entscheidung über die schuldbedingt gebotene Verbüßungsdauer zu Gunsten des Verurteilten (vgl. hierzu Rdn. 37) ist auch innerhalb einer festgesetzten Sperrfrist jederzeit von Amts wegen möglich;131 überhaupt steht die Sperrfrist – ebenso wie bei zeitigen Freiheitsstrafen (§ 57 Rdn. 65) – einer nochmaligen Sachentscheidung des Gerichts bei maßgeblich geänderten Verhältnissen des Verurteilten nicht entgegen.

IV. Folgeentscheidungen bei Aussetzung der Reststrafe 40 Wie sich aus der Verweisungsnorm des § 57a Abs. 3 Satz 2 ergibt, kann das Gericht im Zusammenhang mit der Aussetzung der Reststrafe Entscheidungen über Auflagen (§ 56b), Weisungen (§ 56c) und Bewährungshilfe (§ 56d) nachträglich treffen, ändern oder aufheben (§ 56e). Entsprechend anwendbar sind auch die Vorschriften über den Widerruf der Aussetzung (§ 56f und § 57 Abs. 5 Satz 2) sowie den Straferlass und dessen Widerruf (§ 56g). Hinsichtlich der Einzel127 128 129 130 131

OLG Frankfurt NStZ 1996 56. So ausdrücklich OLG Frankfurt NStZ 1994 54 f; aA Gribbohm LK11 Rdn. 30. Vgl. OLG Hamm NStZ 1989 27, 28 mit Anm. Eisenberg NStZ 1989 366. OLG Celle NStZ-RR 2003 381. OLG Nürnberg OLGSt. Nr. 15 S. 7.

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V. Verfahrensrechtliches

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heiten sei auf § 57 Rdn. 69 bis 77 verwiesen. Im Bereich lebenslanger Freiheitsstrafen ist zu berücksichtigen, dass im Falle eines Widerrufs vom Verurteilten kein zeitiger Strafrest zu verbüßen ist, der Verurteilte vielmehr wieder in eine zeitlich unbeschränkte Verwahrung genommen wird, da die lebenslange Strafe vor der Strafrestaussetzung nicht in eine zeitige Freiheitsstrafe umgewandelt worden ist.132 Hier gilt in verstärktem Maße die Überlegung, dass nicht jede in der Bewährungszeit begangene Straftat oder jeder Verstoß gegen eine Weisung zum Widerruf führen kann (BTDrucks. 8/3218 S. 8). Maßgeblich ist die Erwartung, die der Strafaussetzung zugrunde lag.133 Allgemein ist zu sagen, dass Fahrlässigkeitstaten oder Vorsatzdelikte geringeren Gewichts die der Aussetzung zugrunde gelegte Prognose nicht widerlegen werden.134 Dies gilt insbesondere unter Berücksichtigung der aktuellen verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung zur Prognosefrage (Rdn. 22 m. w. N.). Nach einem Widerruf der Reststrafenaussetzung ist – bei Vorliegen der Voraussetzungen – eine spätere erneute Aussetzung rechtlich zulässig.135 Zur Möglichkeit, die Aussetzung der Reststrafe gemäß § 454a Abs. 2 StPO wieder aufzuheben, siehe § 57 Rdn. 67 f.

V. Verfahrensrechtliches 1. Erkenntnisverfahren a) Schuldschwerefeststellung. Nach der „Schwurgerichtslösung“ des BVerfG (Rdn. 10 ff) ist 41 es Sache des Tatgerichts, aufgrund der Hauptverhandlung die für die Beurteilung der Schuldschwere i. S. v. § 57a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 erheblichen tatsächlichen Feststellungen zu treffen und sie im Urteil – mit bindender Wirkung für die Strafvollstreckungskammer – unter dem für die Aussetzungsentscheidung erheblichen Gesichtspunkt ihrer besonderen Schwere zu gewichten (BVerfGE 86 288, 320). Dies gilt für alle, nicht nur für die wegen Mordes ergehenden Verurteilungen zu lebenslanger Freiheitsstrafe (Rdn. 12 m. w. N.). Eine Verpflichtung des Gerichts, nach dem Rechtsgedanken des § 265 StPO darauf hinzuweisen, dass neben der Verhängung lebenslanger Freiheitsstrafe die Feststellung besonderer Schuldschwere in Betracht kommen könnte, besteht nicht, da diese Möglichkeit dem – verteidigten – Angeklagten regelmäßig schon aufgrund der Anklage oder des Verlaufs der Hauptverhandlung klar werden muss.136 Die Feststellung der besonderen Schuldschwere ist in die Urteilsformel (Formulierungs- 42 beispiel: „Der Angeklagte wird wegen Mordes zu lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt. Seine Schuld wiegt besonders schwer.“) aufzunehmen,137 auch wenn es sich systematisch nicht um einen Teil der Entscheidung zu Schuld- und Strafausspruch, sondern eine Entscheidung für das Vollstreckungsverfahren handelt.138 Bei Annahme besonderer Schwere der Schuld i. S. d. § 105 Abs. 3 Satz 2 JGG genügt hingegen deren Feststellung in den Urteilsgründen.139 Es bedarf einer Begründung der Entscheidung unter Darlegung der für sie maßgeblichen Erwägungen. Hierbei hat sich das Tatgericht jeglicher – auch vorläufiger – Ausführungen zur Verbüßungsdauer zu enthalten, weil insoweit ausschließlich das Vollstreckungsgericht im Verfahren nach § 57a ent132 Dazu Kunert NStZ 1982 89, 92; Groß ZRP 1979 133, 135; Horn ZRP 1980 62; Jung JuS 1982 222, 223 f. 133 OLG Karlsruhe NStZ 2011 92, 93. 134 OLG Hamm NStZ 2012 350; KG Berlin NStZ 2004 156 f; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 17; Fischer Rdn. 25; Jung JuS 1982 222, 223 f; BTDrucks. 8/3218 S. 18; aA Groß/Kett-Straub MK Rdn. 24. 135 Vgl. Kunert NStZ 1982 89, 92; OLG Stuttgart NStZ 1984 363, 364 m. Anm. Ruß. 136 BGH StV 2006 60 f m. Anm. Lüderssen und NJW 1996 3285; vgl. ferner BGH bei Becker NStZ-RR 2003 291. AA Wollweber NJW 1998 121 f. 137 BGH NStZ 2000 194; BGHSt 39 121, 123 = JR 1993 250 m. Anm. Meurer; BGHR § 57a Abs. 1 Schuldschwere 8; BGH NJW 1993 2001 und NStZ 1993 449 f. 138 BGH NStZ 2018 652, 653. 139 BGHSt 61 302, 304. 161

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scheidungsbefugt ist. Die unzulässige Angabe einer Mindestverbüßungsdauer in den Urteilsgründen entfaltet zwar keine rechtliche Bindungswirkung, ist aber gleichwohl wegen des von ihr ausgehenden Rechtsscheins auf Revision des Angeklagten hin aufzuheben.140 Ein fehlender Ausspruch zur besonderen Schwere der Schuld im Urteilstenor unterliegt zu Gunsten des Angeklagten dem Verschlechterungsverbot des § 358 Abs. 2 StPO141 und ist im Falle seiner Rechtskraft für das Vollstreckungsverfahren bindend im Sinne eines Nichtvorliegens der Voraussetzungen des § 57a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2.142 Die Verneinung der besonderen Schuldschwere bedarf keiner Negativfeststellung im Tenor, sondern nur einer Auseinandersetzung mit den sie tragenden Erwägungen in den Urteilsgründen (BGHSt 39 208, 212 = JR 1994 164 m. Anm. Stree; BGH NJW 1993 2001).

43 b) Revisibilität. Da die Gewichtung der Schuld unter dem Gesichtspunkt ihrer besonderen Schwere bereits im Urteil vorzunehmen ist, unterliegt dieses auch insoweit der Revision (BVerfGE 86 288, 323 f). Die Revisibilität ergibt sich daraus, dass die Entscheidung – mag sie auch in den Fällen einer absoluten Strafandrohung keine unmittelbaren Auswirkungen auf den Strafausspruch haben – eine verbindliche Weichenstellung für die Frage der Vollzugsdauer setzt und nach ihrer Vorverlagerung ins Erkenntnisverfahren durch die „Schwurgerichtslösung“ des BVerfG als weiterer notwendiger Bestandteil des Urteils zu behandeln ist.143 Die Feststellung der besonderen Schuldschwere ist daher durch den Angeklagten, ihre Verneinung durch die Staatsanwaltschaft (nicht aber durch den Nebenkläger)144 anfechtbar. Eine diesbezügliche Beschränkung der Revision ist zulässig, sofern die Feststellungen zur Schuldgewichtung den Schuld- und Strafausspruch als solchen nicht berühren. Diese Voraussetzung ist bei Verurteilungen wegen Mordes regelmäßig erfüllt (BGHSt 39 208, 209 f = JR 1994 164 m. Anm. Stree; BGH NStZ 2009 203, 204). Auch dann, wenn aufgrund der getroffenen Feststellungen die Bejahung eines weiteren Mordmerkmals in Betracht kommt, kann die Staatsanwaltschaft ihre Revision auf die Frage der besonderen Schuldschwere beschränken (BGHSt 41 57). 44 Eine ins Einzelne gehende Richtigkeitskontrolle der tatrichterlichen Gesamtwürdigung zur Frage der besonderen Schuldschwere findet im Revisionsverfahren nicht statt. Das Revisionsgericht hat die Entscheidung grundsätzlich hinzunehmen und nur zu prüfen, ob der Tatrichter alle maßgeblichen Umstände bedacht und rechtsfehlerfrei abgewogen hat (BGHSt 40 360, 370 = JR 1995 246, 249 m. Anm. Kintzi; BGHSt 42 226, 227 = JR 1997 246, 247 m. Anm. Horn).145 Hierbei ist in entsprechender Anwendung der zu § 267 Abs. 3 Satz 1 StPO entwickelten Grundsätze zu bedenken, dass eine allumfassende tatrichterliche Darlegung sämtlicher irgendwie einfließenden Erwägungen in der Regel nicht möglich ist und daher ein Schweigen der Urteilsgründe zu bestimmten Gesichtspunkten nicht stets besorgen lässt, dass diese Aspekte übersehen wurden.146 Ein Rechtsfehler liegt vor, wenn das angefochtene Urteil unzulässige Angaben zur Mindestverbüßungsdauer enthält (vgl. hierzu Rdn. 42 m. w. N.), wenn es maßgebliche Umstände von Gewicht nicht erkennbar in die Gesamtwürdigung einbezieht,147 wenn den Urteilsgründen die fehlerhafte Annahme eines Regel-Ausnahme-Verhältnisses hinsichtlich der Feststellung besonderer Schuldschwere zu entnehmen ist (BGH StV 2005 329; Altvater NStZ 140 BGH StraFo 2003 208; NStZ-RR 2002 264 f; NJW 1997 878 = NStZ 1997 277 m. Anm. Stree; BGH StV 1993 420 f. 141 Insoweit aA: Gribbohm LK11 Rdn. 59. 142 BGH NStZ 2000 194; 1993 449 f. Vgl. ferner OLG Jena NStZ-RR 2002 167; OLG Brandenburg Beschl. v. 23.1.2006 – 1 Ws 186/05.

143 Ebenso Gribbohm LK11 Rdn. 58. 144 BGHR StPO § 400 Abs. 1 Zulässigkeit 12; BGH Beschl. v. 17.6.2020 – 2 StR 161/20; v. 1.12.2016 – 3 StR 230/16. 145 BGH NStZ 2019 202; 2018 652, 653; NStZ-RR 2012 339; NStZ 2009 203, 204; 2006 505, 506; 2005 88; 2003 146, 148; 2002 49; NStZ-RR 2001 296; StV 2003 18, 19; NStZ 1999 501; 1998 352, 353; NStZ-RR 1996 354 und 321. 146 BGH NStZ-RR 1996 321. 147 BGH NStZ 2019 201; 2005 88; 2002 49, 50. Ceffinato/Hubrach

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V. Verfahrensrechtliches

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2006 86, 93) oder wenn das Tatgericht aus den festgestellten Indizien, deren Gewichtung seinem Beurteilungsspielraum unterfällt,148 rechtlich nicht tragfähige Schlüsse zieht.149 Bei Rechtsfehlern erfolgt regelmäßig eine Zurückverweisung an die Vorinstanz zwecks neuer tatrichterlicher Gesamtwürdigung zur Schuldgewichtung (vgl. BGHSt 42 226, 230 = JR 1997 246, 248 m. Anm. Horn); sind allerdings keine Umstände ersichtlich, die eine im Rahmen umfassender Gesamtabwägung zu begründende besondere Schuldschwere tragen könnten, so kann das Revisionsgericht entsprechend § 354 Abs. 1 StPO aufgrund eigener Sachentscheidung auf den Wegfall der Feststellung besonderer Schuldschwere erkennen.150

2. Verfahren nach § 57a a) Zuständigkeit. Welches Vollstreckungsgericht für die Entscheidung über die Aussetzung 45 der Reststrafe und – in dem Rahmen – ggfs. für die Festsetzung der schuldbedingten Mindestverbüßungsdauer über 15 Jahre hinaus (§ 57a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2) zuständig ist, bestimmt sich nach den §§ 454, 462a StPO (vgl. hierzu § 57 Rdn. 78 bis 80). In der Regel ist also die Strafvollstreckungskammer zur Entscheidung berufen, im Falle des § 462a Abs. 5 das Oberlandesgericht als Gericht des ersten Rechtszuges.

b) Anhörungserfordernisse. Zur gebotenen Anhörung der Staatsanwaltschaft, der Vollzugs- 46 anstalt und des Verurteilten vgl. zunächst § 454 Abs. 1 Satz 2 bis 4 StPO sowie § 57 Rdn. 81 bis 83. Der Verurteilte und sein Verteidiger sind zum Termin unter Einhaltung einer angemessenen Frist förmlich zu laden.151 Von der mündlichen Anhörung des Verurteilten darf in den Fällen des § 454 Abs. 1 Satz 4 Nrn. 1, 2b und 3 StPO abgesehen werden, wobei im Falle der Nummer 2b zu berücksichtigen ist, dass ein vor Ablauf von 13 Jahren Vollzugsdauer gestellter Antrag nicht stets als verfrüht und damit unzulässig behandelt werden kann (vgl. Rdn. 28). Da im Verfahren nach § 57a die mit drei Richtern besetzte „große“ Strafvollstreckungskam- 47 mer zu entscheiden hat (§ 78b Abs. 1 Nr. 1 GVG), stellt sich die Frage, ob auch die mündliche Anhörung des Verurteilten (§ 454 Abs. 1 Satz 3 StPO) in der vollen Besetzung durchzuführen ist. Nach der – auch im Hinblick auf § 57a verfassungsrechtlich nicht beanstandeten (BVerfGE 86 288, 339) – Rechtsprechung des BGH (BGHSt 28 138, 141 und 143) kann die mündliche Anhörung je nach Sach- und Verfahrensstand vor einem beauftragten oder ersuchten Richter stattfinden, wobei es im Einzelfall auf die Bedeutung der Sache, die Schwierigkeit der Entscheidung und – maßgeblich – darauf ankommt, ob dem persönlichen Eindruck des Gerichts besonderes Gewicht beizumessen ist. Ob sich diese Entscheidung, die vor der Neufassung des § 78b GVG erging und den Fall der Aussetzung einer zeitigen Freiheitsstrafe betraf, auf den Anwendungsbereich des § 57a übertragen lässt, ist umstritten. Ein Teil der Oberlandesgerichte verneint die Frage und hält im Verfahren zur Prüfung der Aussetzung lebenslanger Freiheitsstrafen wegen der besonderen Tragweite der Entscheidung eine mündliche Anhörung des Verurteilten durch den Spruchkörper in voller Besetzung grundsätzlich für geboten.152 Richtigerweise wird zu differenzieren sein. Eine Anhörung vor dem ersuchten Richter würde den vom Gesetz erwünschten unmittelbaren persönlichen Eindruck nicht mehr garantieren und hat daher bei den 148 BGH NStZ 2015 635, 636. 149 BGH NStZ-RR 2021 104. 150 BGH NStZ-RR 2020 142, 143; 2019 342; 2018 172, 174; StV 1993 420; BGHR § 57a Abs. 1 Schuldschwere 16. AA Schäfer/Sander/van Gemmeren Praxis der Strafzumessung Rdn. 1502: Gesetzgeber muss diese Möglichkeit ausdrücklich eröffnen. 151 OLG Karlsruhe Justiz 1994 65, 66. 152 OLG Karlsruhe Justiz 1983 161; OLG Brandenburg NStZ 1996 405, 407 m. Anm. Kröber NStZ 1996 567. Ebenso Gribbohm LK11 Rdn. 54. 163

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folgeträchtigen Entscheidungen gemäß § 57a zu unterbleiben.153 Es sind aber durchaus Entscheidungssituationen denkbar, in denen es auf den aktuellen Eindruck von der Person des Verurteilten nicht maßgeblich ankommt und die bei seiner Anhörung vermittelten Erkenntnisse auch durch ein beauftragtes Mitglied des Spruchkörpers vermittelt werden können. Dies ist insbesondere der Fall, wenn bei der Entscheidung kein prognoserelevanter Gesichtspunkt, sondern das Maß einer schuldausgerichteten Verlängerung der Vollstreckungsdauer über 15 Jahre hinaus im Vordergrund steht154 und das Vorbringen des Verurteilten zu seiner Vollzugsentwicklung von der diesbezüglichen Stellungnahme der JVA nicht abweicht.155

48 c) Prognosebegutachtung (§ 454 Abs. 2 StPO). Weil die Prognose in den Fällen des § 57a überaus schwierig sein kann und der Entscheidung selbst erhebliche Tragweite zukommt, wird dem Gericht durch § 454 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 StPO die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Pflicht gemacht, das sich namentlich zu der Frage einer etwa fortbestehenden Gefährlichkeit des Verurteilten zu äußern hat. Nach dem Grundsatz bestmöglicher Sachaufklärung (Rdn. 24) besteht diese Verpflichtung – über den Gesetzeswortlaut hinausgehend – in allen Fällen einer anstehenden Prognoseentscheidung, nicht nur dann, wenn das Gericht aufgrund der Aktenlage eine Aussetzung „erwägt“, denn schon die Frage des „Erwägens“ lässt sich regelmäßig156 nur mit sachverständiger Hilfe beantworten.157 Überdies kann die prognostische Begutachtung im Verfahren nach § 57a auch für die Vollzugsgestaltung von maßgeblichem Nutzen sein.158 49 In der Auswahl des Gutachters ist das Gericht frei.159 Das Gesetz schreibt auch nicht vor, welcher Fachrichtung der Gutachter angehören muss. In Betracht kommen kann ein kriminologisch erfahrener Arzt oder ein Psychologe, möglicherweise auch ein Soziologe (BTDrucks. 8/ 3218 S. 9) oder ein Gutachtergremium.160 Das Gutachten muss den Mindeststandards für sachverständige Stellungnahmen zur Gefährlichkeitsprognose genügen (vgl. § 57 Rdn. 86 m. w. N.).161 Der Gefahr repetitiver Routinebeurteilungen hat das Gericht durch eine sorgfältige Auswahl des Sachverständigen entgegenzuwirken.162 Lehnt der Verurteilte eine Exploration ab, so schmälert er die prognostische Basis der Entscheidung, was die Ablehnung der Strafaussetzung rechtfertigen kann.163 Auch in diesen Fällen empfiehlt es sich jedoch, vor der Entscheidung einen Sachverständigen zu beauftragen, der dann auf der Grundlage der übrigen – eingeschränkten – Erkenntnisgrundlagen sein Gutachten zu erstatten hat.164 Das Gutachten muss, weil es sich bei der Prüfung nach § 454 StPO im Grundsatz um ein schriftliches Verfahren handelt, schriftlich vorbereitet werden; sein Fehlen stellt einen Verfahrensfehler dar.165 Zur mündlichen Anhörung des Gutachters vgl. § 454 Abs. 2 Satz 3 bis 4 sowie § 57 Rdn. 86. Das Anhörungserfordernis besteht auch dann, wenn die Strafvollstreckungskammer für die Prognosebeurteilung eine von der JVA zur Frage der Lockerungseignung eingeholte psychiatrische Stellungnahme verwertet.166 153 154 155 156

Ebenso für das Verfahren nach § 67d: OLG Rostock Beschl. vom 10.7.2001 – 1 Ws 247/01. Ähnlich differenzierend: Groß/Kett-Straub MK Rdn. 32. OLG Frankfurt NStZ-RR 1997 29 f. Zu Ausnahmekonstellationen vgl. OLG Frankfurt Beschl. v. 12.11.2013 – 3 Ws 1053/13; OLG Jena Beschl. v. 26.3.2018 – 1 Ws 28/18; OLG Karlsruhe NStZ-RR 2016 189. 157 BVerfG StraFo 2009 413; BVerfGE 117 71, 105. 158 OLG Karlsruhe Justiz 1993 459. 159 OLG Hamm Beschl. v. 12.12.2017 – 1 Ws 557/17. 160 Vgl. Kunert NStZ 1982 89, 94. 161 OLG Karlsruhe NStZ-RR 2014 22. 162 BVerfGE 117 71, 106; 109 133, 164. 163 Vgl. OLG Koblenz MDR 1983 1044; OLG Karlsruhe NStZ 1991 207. 164 BGH StV 1994 252, 254 m. Anm. Schüler-Springorum. 165 BGHSt 54 177, 179 f; KG Berlin NStZ-RR 2011 29. 166 OLG Hamm NStZ 2005 55, 56. Ceffinato/Hubrach

164

VI. Die Behandlung der „Altfälle“

StGB § 57a

Die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Sachverständigen ändert nichts an der alleini- 50 gen Verantwortung des Vollstreckungsgerichts für die Aussetzungsentscheidung.167 Es ist an die Auffassung des Gutachters nicht gebunden. Auch die Stellung einer ungünstigen Prognose durch den Sachverständigen hindert das Gericht nicht, gleichwohl die Aussetzung zu beschließen; allerdings dürfte es dann geboten sein, ein weiteres Gutachten einzuholen.168

d) Bestellung eines Pflichtverteidigers. Die Entscheidung über die Aussetzung des Strafres- 51 tes bei lebenslanger Freiheitsstrafe ist regelmäßig von solchem Gewicht, dass dem nicht verteidigten Verurteilten ein Pflichtverteidiger beizuordnen ist. Das gilt nicht nur in den Fällen, in denen die Festsetzung einer schuldschwerebedingten Mindestverbüßungsdauer im Sinne von § 57a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 bevorsteht (BVerfGE 86 288, 338; BVerfG NJW 1994 1273, 1274), sondern auch für die auf prognostische Fragestellungen beschränkten Entscheidungen nach Ablauf der durch die Schuldschwere gebotenen Vollzugszeit.169 Eine Beiordnung ist nicht erforderlich, wenn die Voraussetzungen einer Strafaussetzung zweifelsfrei vorliegen oder wenn der Aussetzungsantrag des Verurteilten, weil verfrüht gestellt, gar nicht sachlich beschieden wird.170 e) Entscheidung und Rechtsmittel. Zu Form, Vollziehbarkeit und Anfechtbarkeit der Ent- 52 scheidung vgl. zunächst § 57 Rdn. 89 bis 91. Die Begründungsanforderungen an den eine Aussetzung der Reststrafe ablehnenden Beschluss wachsen mit zunehmendem Gewicht des Freiheitsanspruchs bei lang andauernder Haft: Das Vollstreckungsgericht darf sich nicht mit allgemeinen Wendungen begnügen, sondern muss seine Bewertung substantiiert offen legen (BVerfGE 117 71, 109). Lehnt die Strafvollstreckungskammer bei der erstmaligen Prüfung eine Aussetzung ab, spricht aber zugleich aus, dass aus Gründen der Schuldschwere eine über 15 Jahre hinausgehende Vollstreckungsdauer nicht geboten sei, so unterliegt dieser Ausspruch – unbeschadet seiner möglichen Abänderung aufgrund neuer Umstände (vgl. hierzu Rdn. 36 f) – im Beschwerdeverfahren auf ein Rechtsmittel des Verurteilten dem Verschlechterungsverbot.171 Die mit der Ablehnung getroffene Entscheidung über die schuldbedingt gebotene Verbüßungsdauer ist als selbständige Teilentscheidung isoliert anfechtbar mit der sofortigen Beschwerde analog § 454 Abs. 3 Satz 1 StPO.172 Das Beschwerdegericht hat regelmäßig in der Sache selbst zu entscheiden (zu den Ausnahmen vgl. § 57 Rdn. 90); eine Zurückverweisung an die Strafvollstreckungskammer zur – erneuten – Festsetzung der schuldbedingt gebotenen Verbüßungszeit widerspricht dem Grundsatz des § 309 Abs. 2 StPO.173

VI. Die Behandlung der „Altfälle“ Vgl. Hubrach LK12 Rdn. 53 ff.

167 168 169 170 171 172 173 165

53

OLG Karlsruhe Justiz 1983 161, 162; Bode FS Faller 325, 344. Müller-Dietz Jura 1983 628, 634. BVerfGE 117 71, 109; OLG Hamm Beschl. v. 3.11.2016 – 3 Ws 346/16. OLG Nürnberg NStZ-RR 1998 220, 221. OLG Hamm NStZ 1994 53 f. OLG Schleswig SchlHA 2003 194, 195. AA OLG Schleswig SchlHA 2003 184; OLG Koblenz StV 1994 382, 383. Ceffinato/Hubrach

§ 57b Aussetzung des Strafrestes bei lebenslanger Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe Ist auf lebenslange Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe erkannt, so werden bei der Feststellung der besonderen Schwere der Schuld (§ 57a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2) die einzelnen Straftaten zusammenfassend gewürdigt.

Entstehungsgeschichte Die Vorschrift wurde durch Art. 1 Nr. 11 des 23. StRÄndG in das StGB eingefügt. Sie ist am 1.5.1986 in Kraft getreten.

Übersicht I.

Zweck und Anwendungsbereich der Vor1 schrift

II.

Gesamtwürdigung

6

III.

Verfahrensrechtliches

IV.

Mehrheit selbständiger Strafen

7

3

I. Zweck und Anwendungsbereich der Vorschrift 1 Durch das 23. StRÄndG wurde erstmals die Möglichkeit einer Gesamtstrafenbildung unter Einbeziehung auch lebenslanger Einzelfreiheitsstrafen geschaffen (§ 54 Abs. 1 Satz 1); die Übergangsregelung des Art. 316 Abs. 2 EGStGB stellte diese Möglichkeit – mittels sinngemäßer Anwendung des § 460 StPO – auch für die vor dem 1.5.1986 ergangenen Verurteilungen sicher (hierzu ausführlich Gribbohm LK11 Rdn. 8). Der ebenfalls durch das 23. StRÄndG in das StGB eingefügte § 57b ist eine Ausführungsnorm zu § 57a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, die die Anwendung der Schuldschwereklausel für den Fall einer lebenslangen Gesamtfreiheitsstrafe regelt. Zum früheren Rechtszustand vgl. Gribbohm LK11 Rdn. 2 bis 5. § 57b greift nur ein, wenn gemäß § 54 Abs. 1 Satz 1 auf lebenslange Freiheitsstrafe als Ge2 samtstrafe erkannt worden ist. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Gesamtstrafe im Urteil oder nachträglich (§ 55 Abs. 1) im Beschlusswege (§§ 460, 462 Abs. 1 StPO) gebildet worden ist (zur verfahrensrechtlichen Komponente vgl. Rdn. 6). Im Falle einer Mehrheit selbständiger, nicht gesamtstrafenfähiger Strafen ist § 57b nicht anwendbar (hierzu Rdn. 7).

II. Gesamtwürdigung 3 Bei der Prüfung des § 57a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 verlangt § 57b im Falle einer als Gesamtstrafe verhängten lebenslangen Freiheitsstrafe die zusammenfassende Würdigung der einzelnen Straftaten, die der Gesamtstrafenbildung zugrunde liegen. Da letztlich nur die Gesamtstrafe Grundlage der späteren Vollstreckung ist, darf das Tatgericht im Urteil auf die nach § 57b gebotene Gesamtwürdigung auch dann nicht verzichten, wenn es schon in Bezug auf eine einbezogene lebenslange Einzelfreiheitsstrafe die Voraussetzungen des § 57a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 bejaht.1 Eine einzelstrafenbezogene Schuldgewichtung ist nach der Rechtsprechung des BGH – als „erster Schritt“ zur Gesamtwürdigung gemäß § 57b – zwar zulässig, aber rechtlich nicht geboten;2 dem Tatgericht wird insoweit ein Ermessensspielraum zugebilligt. Die Gegenmeinung verlangt insoweit gesonderte Ausführungen und hält auch einen zusätzlichen – mit der Revision über1 BGH StV 2001 571; BGH NStZ 1998 352, 353. 2 BGH NStZ 2014 511, 512; BGH NJW 1997 878 = NStZ 1997 277 m. abl. Anm. Stree. Ceffinato https://doi.org/10.1515/9783110491289-012

166

IV. Mehrheit selbständiger Strafen

StGB § 57b

prüfbaren – Ausspruch im Tenor der Entscheidung für erforderlich, wenn das Tatgericht die besondere Schuldschwere nicht nur für die Gesamtstrafe, sondern auch für eine einbezogene lebenslange Freiheitsstrafe feststellen will.3 Dieser Ansicht ist schon im Interesse der Rechtsklarheit zuzustimmen, zumal sie den Gedanken einer entsprechenden Anwendung der für die Gesamtstrafenbildung geltenden Zumessungsregeln konsequent umsetzt. Bei der zusammenfassenden Würdigung gemäß § 57b ist analog § 54 Abs. 1 Satz 3 neben 4 den begangenen Einzeldelikten auch die Täterpersönlichkeit mit einzubeziehen (Gribbohm LK11 Rdn. 10). Kommt die Feststellung besonderer Schuldschwere nicht schon im Hinblick auf eine mit lebenslanger Einzelfreiheitsstrafe geahndete Tat, sondern allenfalls unter Berücksichtigung der Mehrfachtäterschaft in Betracht (vgl. hierzu bereits § 57a Rdn. 15 m. w. N.), so spricht ein enger zeitlicher, örtlicher und situativer Zusammenhang der realkonkurrierenden Delikte gegen die Annahme des § 57 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2.4 Die entsprechende Anwendung der für die Gesamtstrafenbildung geltenden Regeln wirkt 5 sich auch auf die Entscheidung des Vollstreckungsgerichts zur Bestimmung der tatschuldausgerichteten Verbüßungsdauer (§ 57a Rdn. 18, 34) aus: Sie darf die Summe der Mindestverbüßungszeiten aller einbezogenen Strafen jedenfalls nicht erreichen. Setzt sich die Gesamtstrafe aus zwei jeweils auf lebenslange Freiheitsstrafe lautenden Einzelstrafen zusammen, so wird es im Regelfall geboten sein, bei der Festsetzung der schuldbedingten Vollzugsdauer erheblich unterhalb der Summe aller Mindestverbüßungszeiten zu bleiben.5

III. Verfahrensrechtliches Die nach § 57b erforderliche zusammenfassende Würdigung erfolgt bei der Gesamtstrafenbildung 6 entweder im tatrichterlichen Urteil oder durch Beschluss im Verfahren nach § 460 StPO.6 Auch in den „Altfällen“ einer Verurteilung zu lebenslanger Freiheitsstrafe vor der „Schwurgerichtslösung“ des BVerfG hat bei nachträglicher Gesamtstrafenbildung das gemäß § 462a Abs. 3 StPO zuständige Gericht – und nicht das Vollstreckungsgericht – über die gesamtstrafenbezogene Feststellung der besonderen Schuldschwere zu entscheiden (Gribbohm LK11 Rdn. 12; aA LG Hannover StV 1996 220 f m. Anm. Plähn). Liegt in Bezug auf eine einzubeziehende lebenslange Freiheitsstrafe die Feststellung der besonderen Schuldschwere bereits vor, so ist das Beschlussgericht im Verfahren nach § 460 StPO bei seiner Gesamtwürdigung hieran gebunden.7 Bei der Aburteilung einer einzelnen, mit lebenslanger Freiheitsstrafe zu ahndenden Tat sollte sich daher das Tatgericht eines Ausspruchs zur besonderen Schuldschwere enthalten, wenn diese nur im Hinblick auf ein zusätzliches Delikt in Betracht kommt, das später gesamtstrafenfähig werden wird.8

IV. Mehrheit selbständiger Strafen § 57b ist nicht anwendbar, soweit mehrere lebenslange Freiheitsstrafen oder lebenslange und 7 zeitige Freiheitsstrafen ohne Gesamtstrafenlage selbständig nebeneinander bestehen. Für solche Fälle gilt § 454b Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, Abs. 3 StPO (§ 57a Rdn. 29). Die Möglichkeit einer außergewöhnlichen Kumulation gesetzlicher Mindestverbüßungszeiten kann hierbei zu einer Haftdauer führen, die im Einzelfall verfassungsrechtlichen Bedenken begegnen mag. Derartigen

3 4 5 6 7 8

Groß/Kett-Straub MK Rdn. 5, 7; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 1. BGHSt 39 121, 126 f = JR 1993 250 m. Anm. Meurer. Sch/Schröder/Stree Rdn. 3; ebenso OLG Karlsruhe Justiz 1994 92, 93. Vgl. OLG Hamm NStZ 1996 301, 302. Fischer Rdn. 4a. Vgl. die Fallkonstellation bei BGH NStZ 1999 501.

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Ceffinato

§ 57b StGB

Aussetzung des Strafrestes bei lebenslanger Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe

Problemkonstellationen ist derzeit nur im Gnadenwege Rechnung zu tragen, da die gegenwärtige Rechtslage eine Herabsetzung der gesetzlichen Mindestverbüßungszeiten „in verfassungsrechtlich gebotenem Umfang“9 nicht erlaubt.10 Im Falle einer Bildung mehrerer Gesamtfreiheitsstrafen sind allerdings für die Prüfung der besonderen Schuldschwere nur diejenigen Delikte heranzuziehen, die der – jeweiligen – lebenslangen Gesamtfreiheitsstrafe zugrunde liegen.11 Bei Anschlussvollstreckung mehrerer lebenslanger Freiheitsstrafen hat das Vollstreckungsgericht die gleichzeitige Entscheidung über die Strafaussetzung (§ 454b Abs. 3 StPO) aufgrund einer Gesamtschau zu treffen, in deren Rahmen für jede einzelne Strafe die schuldschwerebedingt gebotene Verbüßungszeit zu bestimmen und hierbei jeweils auch die Haftzeit vor der Vollstreckungsunterbrechung zu berücksichtigen ist.12

9 So Lackner/Kühl Rdn. 8; vgl. ferner Scheffler JR 1996 485, 489, 491. 10 Wie hier Fischer Rdn. 5; Groß/Kett-Straub MK § 57a Rdn. 27; vgl. ferner Gribbohm LK11 Rdn. 9. 11 Fischer Rdn. 5; offen gelassen bei BGH NStZ-RR 1999 170, 171. 12 OLG Nürnberg NStZ 1999 269, 270. Ceffinato

168

§ 58 Gesamtstrafe und Strafaussetzung (1) Hat jemand mehrere Straftaten begangen, so ist für die Strafaussetzung nach § 56 die Höhe der Gesamtstrafe maßgebend. (2) Ist in den Fällen des § 55 Abs. 1 die Vollstreckung der in der früheren Entscheidung verhängten Freiheitsstrafe ganz oder für den Strafrest zur Bewährung ausgesetzt und wird auch die Gesamtstrafe zur Bewährung ausgesetzt, so verkürzt sich das Mindestmaß der neuen Bewährungszeit um die bereits abgelaufene Bewährungszeit, jedoch nicht auf weniger als ein Jahr. Wird die Gesamtstrafe nicht zur Bewährung ausgesetzt, so gilt § 56f Abs. 3 entsprechend.

Schrifttum Sieg Nachträgliche Anrechnung von Leistungen zur Erfüllung von Auflagen bei Wegfall einer Strafaussetzung zur Bewährung durch Gesamtstrafenbildung? StV 1998 631.

Entstehungsgeschichte Die Vorschrift hat ihre Fassung durch das 2. StrRG erhalten; sie entspricht § 77 in der Fassung des 1. StrRG, durch das sie neu in das StGB eingefügt worden war. Die Bestimmung übernimmt in Absatz 1 die schon in § 80 Abs. 1 E 1962 vorgesehene Regelung. Während der E 1962 in § 80 Abs. 2 dem Gericht die Möglichkeit belassen wollte, in den Fällen des § 55 Abs. 1 von der nachträglichen Bildung einer Gesamtstrafe abzusehen, so dass damit ein gleichzeitiges Nebeneinander von mehreren Strafaussetzungen möglich gewesen wäre, hat der Gesetzgeber des 1. und 2. StrRG hiervon abgesehen, um die durch ein solches Nebeneinander möglicherweise entstehenden praktischen Schwierigkeiten zu vermeiden.

Übersicht I.

Sinn und Zweck der Vorschrift

1

II. 1.

2 Inhalt und Bedeutung im Einzelnen Strafaussetzung bei zeitiger Gesamtfreiheits2 strafe 2 a) Maßgeblichkeit der Gesamtstrafe b) Anwendung der Umständeklausel (§ 56 3 Abs. 2) c) Verteidigung der Rechtsordnung (§ 56 4 Abs. 3)

2. 3.

III.

Besonderheiten bei nachträglicher Gesamtstra5 fenbildung Nebenentscheidungen im Zusammenhang mit 6 nachträglicher Gesamtstrafenbildung a) Dauer der Bewährungszeit bei Strafausset6 zung b) Anrechnung erbrachter Leistungen bei Ab7 lehnung der Strafaussetzung Verfahrensrechtliches

9

I. Sinn und Zweck der Vorschrift § 58 ergänzt die Regelungen über die Aussetzung zeitiger Freiheitsstrafen zur Bewährung 1 (§§ 56 ff) für den Fall, dass aus mehreren Einzelstrafen eine zeitige Gesamtfreiheitsstrafe gebildet worden ist. Dabei betrifft Absatz 1 die Bestimmungen über die Voraussetzungen der Strafaussetzung, während Absatz 2 Sonderregelungen über die Dauer der Bewährungszeit (Satz 1) und die Anrechnung erbrachter Leistungen (Satz 2) enthält.

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Ceffinato

§ 58 StGB

Gesamtstrafe und Strafaussetzung

II. Inhalt und Bedeutung im Einzelnen 1. Strafaussetzung bei zeitiger Gesamtfreiheitsstrafe 2 a) Maßgeblichkeit der Gesamtstrafe. Absatz 1 stellt klar, dass bei einer Gesamtstrafenbildung die Zulässigkeit der Strafaussetzung zur Bewährung im Hinblick auf die in Absatz 1 bis 3 des § 56 festgelegten zeitlichen Schranken nicht von der Höhe der Einzelstrafen, sondern von der Höhe der Gesamtstrafe abhängt, denn diese bildet allein die Grundlage der Vollstreckung und ist im Hinblick auf die Aussetzungsentscheidung nicht teilbar (§ 56 Abs. 4 Satz 1). Dabei macht es keinen Unterschied, ob die Straftaten gleichzeitig abgeurteilt werden (§§ 53, 54) oder ob es erst nachträglich zur Bildung einer Gesamtstrafe (§ 55) kommt (BGHSt 25 142, 143).

3 b) Anwendung der Umständeklausel (§ 56 Abs. 2). Bei Gesamtfreiheitsstrafen von mehr als einem Jahr bis zu zwei Jahren sind die Voraussetzungen des § 56 Abs. 2 nach den bei § 56 Rdn. 36 ff dargelegten Grundsätzen zu prüfen. Die Annahme besonderer Umstände erfordert eine Gesamtbetrachtung aller tat- und täterbezogenen Faktoren unter Einbeziehung sämtlicher Delikte, die der Gesamtstrafenbildung zugrunde liegen.1 Dass in jeder der begangenen Taten bei isolierter Betrachtung schon für sich allein besondere Umstände zum Ausdruck kommen, ist für die Anwendung des § 56 Abs. 2 nicht erforderlich. Bei der gebotenen Gesamtwürdigung fällt es zu Gunsten des Verurteilten ins Gewicht, wenn die einbezogenen Einzelstrafen aufgrund ihrer geringen Höhe jeweils unter den erleichterten Voraussetzungen des § 56 Abs. 1 aussetzungsfähig gewesen wären.2

4 c) Verteidigung der Rechtsordnung (§ 56 Abs. 3). Ist nach § 56 Abs. 3 zu prüfen, ob die Verteidigung der Rechtsordnung eine Strafaussetzung verbietet, so wird diese Prüfung nur bezüglich der Gesamtstrafe angestellt;3 unerheblich ist, ob die Einzelstrafen unter sechs Monaten liegen und auf sie allein § 56 Abs. 3 nicht anwendbar wäre.

2. Besonderheiten bei nachträglicher Gesamtstrafenbildung 5 Die Einbeziehung einer zur Bewährung ausgesetzten Strafe in eine nachträglich zu bildende Gesamtstrafe darf nicht etwa deshalb unterbleiben, weil für die Gesamtstrafe ihrer Höhe wegen eine Aussetzung nicht mehr in Betracht kommt.4 Mit der Gesamtstrafenbildung werden frühere Aussetzungsentscheidungen in Bezug auf einbezogene Strafen ohne weiteres gegenstandslos, und der zuständige Richter hat neu darüber zu befinden, ob die Vollstreckung der Gesamtstrafe zur Bewährung ausgesetzt werden kann.5 An einer Aussetzung muss er sich nicht durch den Umstand gehindert sehen, dass eine einbezogene Einzelstrafe zuvor nicht zur Bewährung ausgesetzt war6 oder dass die hinsichtlich der Einzelstrafe gewährte Strafaussetzung rechtskräftig widerrufen worden ist.7 Maßgebender Zeitpunkt für die nach § 56 zu treffende Prognose 1 2 3 4 5

BGHR § 56 Abs. 2 Begründungserfordernis 2; BayObLG Urteil vom 27.11.2003 – 5 St RR 300/03. BGHR § 56 Abs. 2 Begründungserfordernis 2; OLG Düsseldorf VRS 88 270, 271. BGH GA 1978 78, 79; BayObLG Urteil vom 27.11.2003 – 5 St RR 300/03; Fischer Rn. 2. BGH NStZ-RR 1997 228; vgl. ferner bereits BGH NJW 1955 1485. BGHSt 19 362; 7 180; BGH GA 1966 208; BayObLG GA 1962 375; OLG Karlsruhe MDR 1976 862; Schäfer/Sander/ van Gemmeren Rdn. 1254. 6 BayObLGSt. 1956 86. 7 LG Bayreuth NJW 1970 2122. AA für das alte Recht OLG Oldenburg NJW 1967 2370; vgl. auch OLG Zweibrücken NJW 1968 311. Ceffinato

170

II. Inhalt und Bedeutung im Einzelnen

StGB § 58

ist derjenige der aktuellen Entscheidung im Verfahren über die nachträgliche Gesamtstrafenbildung,8 nicht etwa der Zeitpunkt der letzten Vorverurteilung.9 Dies ergibt sich schon aus dem zwangsläufig zukunftsgerichteten Zweck der Bewährungsentscheidung und der ihr zugrunde liegenden Prognose, die nicht rückblickend erfolgen kann. Führt die Entscheidung gemäß § 55 StGB zur Bildung mehrerer selbständiger (Gesamt-)Freiheitsstrafen, so ist die Frage, ob die Verteidigung der Rechtsordnung ihre Vollstreckung gebietet, jedenfalls dann einheitlich zu beantworten, wenn den Strafen gleichartige Taten zugrunde liegen.10

3. Nebenentscheidungen im Zusammenhang mit nachträglicher Gesamtstrafenbildung a) Dauer der Bewährungszeit bei Strafaussetzung. Eine Sonderregelung bei nachträgli- 6 cher Gesamtstrafenbildung ist in Absatz 2 Satz 1 hinsichtlich der Bewährungszeit für die Fälle getroffen, in denen die in der früheren Entscheidung verhängte Freiheitsstrafe ganz (§ 56) oder für den Strafrest (§ 57) zur Bewährung ausgesetzt war. Wird die neue Gesamtstrafe ebenfalls zur Bewährung ausgesetzt, so verkürzt sich das Mindestmaß der Bewährungszeit, das nach § 56a Abs. 1 Satz 2 zwei Jahre beträgt, um die bereits abgelaufene Bewährungszeit, jedoch nicht auf weniger als ein Jahr. Das bedeutet, dass nicht die Bewährungszeit als solche verkürzt wird, sondern lediglich ihr Mindestmaß; das Höchstmaß von fünf Jahren bleibt unverändert bestehen. Das Gericht hat also nach pflichtgemäßem Ermessen eine neue Bewährungszeit festzusetzen, die sich zwischen dem auf diese Weise errechneten Mindestmaß und dem Höchstmaß bewegt. Hat die erste Bewährungszeit länger als ein Jahr gedauert, so liegt jetzt der zeitliche Rahmen zwischen einem und fünf Jahren. Es handelt sich also nicht um eine Anrechnung im engeren Sinne.

b) Anrechnung erbrachter Leistungen bei Ablehnung der Strafaussetzung. Wird die 7 neue Gesamtstrafe nicht mehr zur Bewährung ausgesetzt, bestimmt Absatz 2 Satz 2 eine sinngemäße Anwendung von § 56f Abs. 3. Wegen der Einzelheiten sei auf die Erläuterungen zu § 56f (Rdn. 52 bis 59) verwiesen. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die Anrechnung im Falle des § 58 Abs. 2 Satz 2 in aller Regel erfolgen muss, denn es wäre ungerecht, Aufwendungen des Verurteilten zur Erfüllung der in § 56f Abs. 3 Satz 2 genannten Auflagen und Anerbieten unberücksichtigt zu lassen, obwohl nicht sein nach der Verurteilung liegendes Verhalten, sondern allein die nachträgliche Gesamtstrafenbildung zum Verlust der Strafaussetzung geführt hat;11 die Nichtanrechnung soll gerade keine zusätzliche Geldstrafe sein. Ein Verzicht auf die Anrechnung kommt daher nur in eng begrenzten Ausnahmefällen in Betracht, etwa wenn sich der Verurteilte die Mittel für die erbrachten Leistungen erst durch Straftaten verschafft hat (vgl. hierzu § 56f Rdn. 55).12 Der Ausgleich für die Nichterstattung der zur Auflagenerfüllung erbrachten Leistungen er- 8 folgt im Falle des § 58 Abs. 2 Satz 2 nicht etwa durch eine von vornherein niedrigere Gesamtstrafenbemessung (so noch BGHSt 33 326, 328 = JR 1986 377 mit Anm. Frank; BGHR § 56f Abs. 3 Anrechnung 1), sondern mittels einer die Strafvollstreckung verkürzenden Anrechnung auf die – zunächst „ungekürzt“ festgesetzte – Gesamtstrafe. Dies hat der Bundesgerichtshof auf Vorlage durch das BayObLG (NStZ 1989 432 mit Anm. Stree) in BGHSt 36 378, 382 f (= NStZ 1991 8 BGH NJW 2003 2841 f; OLG Zweibrücken NStZ 1996 303. 9 So OLG Hamm Beschl. vom 19.1.2001 – 2 Ss 1177/00. 10 BayObLG JR 2003 206 m. Anm. Götting. 11 BGH Beschl. v. 28.7.2020 – 4 StR 121/20; BGHR § 58 Abs. 2 Satz 2 Anrechnung 3; BGHSt 36 378, 381 = NStZ 1991 34 m. Anm. Weber; BGHSt 33 326 f = JR 1986 377 m. Anm. Frank.

12 BGHR § 58 Abs. 2 Satz 2 Anrechnung 5. 171

Ceffinato

§ 58 StGB

Gesamtstrafe und Strafaussetzung

34 mit Anm. Weber) klargestellt.13 Eine derartige Handhabung stellt die allein am Schuldmaß orientierte Gesamtstrafenbildung sicher und gewährleistet eine einheitliche Verwendung des Begriffs „Anrechnung“ in § 56f Abs. 3 Satz 2 sowie § 58 Abs. 2 Satz 2. Im Jugendstrafrecht ist bei nachträglicher Einbeziehung für eine Anrechnung hingegen kein Raum (BGHSt 49 90, 91).

III. Verfahrensrechtliches 9 Ist aufgrund der durch Urteil erfolgten nachträglichen Gesamtstrafenbildung aus einer aufgelösten früheren Gesamtstrafe eine einzelne Freiheitsstrafe selbständig verblieben, so hat das Gericht über deren Aussetzung gesondert zu befinden. Es handelt sich hierbei um einen mit der Gesamtstrafenbildung untrennbar verbundenen Akt der Strafzumessung (hierzu vgl. § 56 Rdn. 1). Unterbleibt die Entscheidung versehentlich, so dürfte daher eine „Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe“ vorliegen (§ 354 Abs. 1b StPO), so dass das Revisionsgericht die Sache unter Verzicht auf eine Zurückverweisung an die Vorinstanz dem nachträglichen Verfahren nach den §§ 460, 462 StPO überlassen kann. Auch nach Rechtskraft des Urteils ist die unterbliebene Entscheidung in entsprechender Anwendung des § 460 StPO vom Gericht des ersten Rechtszuges nachzuholen.14 Das Gleiche gilt, wenn das Gericht im Verlauf eines Wiederaufnahmeverfahrens eine frühere Gesamtstrafe aufgelöst und den Verurteilten wegen einer Einzeltat freigesprochen, es hierbei aber versäumt hat, über die Strafaussetzung hinsichtlich der verbleibenden weiteren Freiheitsstrafe neu zu befinden.15 10 Die Entscheidung nach § 58 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit § 56f Abs. 3 Satz 2 ist bei der nachträglichen Gesamtstrafenbildung in die Urteils- oder Beschlussformel aufzunehmen und muss erkennen lassen, in welchem Umfang erbrachte Leistungen auf die Vollstreckungsdauer angerechnet werden.16 Die Formulierung ist so zu wählen, dass sämtliche bis zur Rechtskraft der Gesamtstrafenentscheidung erbrachten Leistungen des Verurteilten angerechnet werden können.17 Das Fehlen einer Anrechnungsentscheidung kann der Verurteilte im Revisionsverfahren nur mit der Verfahrensrüge beanstanden, wenn die Urteilsgründe darüber schweigen, ob im Zusammenhang mit der Aussetzung einer einbezogenen Einzelstrafe überhaupt Auflagen erteilt und anrechnungsfähige Leistungen erbracht worden waren.18 Erwähnt das tatrichterliche Urteil hingegen Tatsachen, die eine Anrechnung erbrachter Leistungen nahelegen, so liegt ein auch auf die Sachrüge zu beachtender Erörterungsmangel vor, wenn sich die Entscheidung mit § 58 Abs. 2 Satz 2 nicht oder fehlerhaft auseinandersetzt.19 Das Revisionsgericht kann die Anrechnungsentscheidung in solchen Fällen regelmäßig in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO nachholen, sofern das angefochtene Urteil hierfür eine ausreichende Tatsachengrundlage bietet.20 Anderenfalls besteht die Möglichkeit, nach § 354 Abs. 1b Satz 1 StPO vorzugehen und eine nachträgliche Anrechnungsentscheidung

13 Ebenso BGH StV 2021 40, 41; Urt. v. 6.4.2016 – 2 StR 408/15; NStZ-RR 2008 234, 235; BGHR § 58 Abs. 2 Satz 2 Anrechnung 3; BGH NStZ-RR 1996 162; 291 (LS); BayObLGSt. 1994 134 f; BayObLG NStZ 1987 458; KG Berlin Beschl. v. 2.12.1999 – (3) 1 Ss 281/99 (98/99). 14 OLG Zweibrücken NStZ 1996 303. 15 OLG Koblenz NStZ 1991 555 m. Anm. Gössel. 16 BGH Beschl. v. 4.9.2012 – 3 StR 334/12; BGHSt 36 378, 383 f; BGHR § 58 Abs. 2 Satz 2 Anrechnung 4; Schäfer/ Sander/van Gemmeren Rdn. 1257. 17 Vgl. BayObLGSt. 1994 134 f. 18 BGHSt 35 238, 240 ff, 243; BGH Urt. v. 10.10.1985 – 4 StR 454/85, insoweit in BGHSt 33 326 nicht veröffentlicht. Für eine Berücksichtigung im Rahmen der allgemeinen Sachrüge offenbar OLG Nürnberg Beschl. v. 7.12.2006 – 2 St OLG Ss 270/06. 19 BGH Beschl. v. 17.9.2013 – 1 StR 489/13; BGHR § 58 Abs. 2 S. 2 Anrechnung 4. 20 BGH Beschl. v. 18.2.2014 – 3 StR 442/13; Beschl. v. 21.6.2011 – 5 StR 194/11; BGHR § 58 Abs. 2 Satz 2 Anrechnung 3; BGH NStZ-RR 2002 137; KG Berlin Beschl. v. 2.12.1999 – (3) 1 Ss 281/99 (98/99). Ceffinato

172

III. Verfahrensrechtliches

StGB § 58

des gemäß § 462a Abs. 3 StPO zuständigen Gerichts herbeizuführen, ohne dass es einer Teilaufhebung des angefochtenen Urteils bedarf.21 Wird über die nachträgliche Gesamtstrafenbildung im Beschlussverfahren entschieden 11 (§§ 460, 462 Abs. 1 StPO), so kann die Anrechnung oder Nichtanrechnung erbrachter Leistungen – ebenso wie die entsprechende Entscheidung im Zusammenhang mit dem Widerruf der Strafaussetzung (§ 56f Rdn. 70) – nicht mit der einfachen Beschwerde, sondern nur mit der sofortigen Beschwerde angefochten werden (§ 462 Abs. 3 Satz 1 StPO); Anrechnung und Nichtanrechnung sind als Teil der Entscheidung über die Gesamtstrafe anzusehen. Hat diese Rechtskraft erlangt, so ist die Anrechnungsentscheidung als solche nicht mehr abänderbar oder nachholbar.22

21 OLG Nürnberg Beschl. vom 7.12.2006 – 2 St OLG Ss 270/06. 22 AA Sieg StV 1998 631. 173

Ceffinato

FÜNFTER TITEL Verwarnung mit Strafvorbehalt, Absehen von Strafe Vorbemerkungen zu den §§ 59 bis 59c Schrifttum Baumann Über die Denaturierung eines Rechtsinstituts (§ 59 StGB), JZ 1980 464; Buschbell Verwarnung mit Strafvorbehalt im verkehrsrechtlichen Strafverfahren, DAR 1991 168; Cremer Erlebt die Verwarnung mit Strafvorbehalt – §§ 59 ff StGB – eine (Re)Naissance? NStZ 1982 449; Dencker Ein Plädoyer für § 59 StGB, StV 1986 399; Dölling Die Weiterentwicklung der Sanktionen ohne Freiheitsentzug im deutschen Strafrecht, ZStW 104 (1992) 259; Dreher Die Verwarnung mit Strafvorbehalt, Festschrift Maurach (1972) 275; Füglein/Lagardère „Geld habe ich keines, aber arbeiten kann ich“ – Die Verwarnung mit Strafvorbehalt ZRP 2013 48; Grau in Gürtner: Das kommende deutsche Strafrecht, Allgemeiner Teil (1935) 183; Greger Das 23. Strafrechtsänderungsgesetz, JR 1986 353; Grünwald Das Rechtsfolgensystem des Alternativ-Entwurfs, ZStW 80 (1968) 89, 110 f; ders. Offene Fragen im System der Hauptstrafen, Festschrift Schaffstein (1975) 219, 237; Horn Neuerungen der Kriminalpolitik im deutschen Strafgesetzbuch 1975, ZStW 89 (1977) 547, 550; ders. Ist die Verwarnung mit Strafvorbehalt noch zu retten? NJW 1980 106; ders. Empfehlen sich Änderungen und Ergänzungen bei den strafrechtlichen Sanktionen ohne Freiheitsentzug? JZ 1992 828; Horstkotte Die Geldstrafe und die Verwarnung mit Strafvorbehalt im neuen Strafrecht, DRiZ 1975 15; Jescheck Die kriminalpolitische Konzeption des Alternativ-Entwurfs eines Strafgesetzbuchs (Allgemeiner Teil), ZStW 80 (1968) 54; Keiser Die verwerfliche Tat eines würdigen Täters, GA 2009 344; Kintzi Gesetzentwurf zum Sanktionenrecht, DRiZ 2003 325; Kropp Ist die Verwarnung mit Strafvorbehalt noch zeitgemäß? ZRP 2004 241; Legat Kann und soll der Anwendungsbereich der Verwarnung mit Strafvorbehalt erweitert werden? DAR 1985 105; Müller Noch ein Plädoyer für die Verwarnung mit Strafvorbehalt, Festschrift Jung (2007), 621; Neumayer-Wagner Die Verwarnung mit Strafvorbehalt (1998); Peters Verwarnung mit Strafvorbehalt, DStR 1934 310; Rezbach Die Verwarnung unter Strafvorbehalt (1970); Schreiber Besondere Umstände in der Tat und in der Persönlichkeit des Verurteilten, Festschrift Schaffstein (1975) 276, 290; Schubert Unter Vorbehalt HRRS 2017 236; von Selle Die Reform des Sanktionenrechts, JR 2002 227; Streng Modernes Sanktionenrecht? ZStW 111 (1999) 827; Volckart Verteidigung in der Strafvollstreckung und im Vollzug (1988); Weigend Sanktionen ohne Freiheitsentzug, GA 1992 345; Wolters Der Entwurf eines „Gesetzes zur Reform des Sanktionenrechts“, ZStW 114 (2002) 63; Zipf Die Rechtsfolgen der Tat im neuen Strafgesetzbuch, JuS 1974 137, 145; ders. Probleme der Neuregelung der Geldstrafe in Deutschland, ZStW 86 (1974) 513, 534.

Übersicht I.

Geschichtliche Entwicklung

1

II.

Wesen und Rechtsnatur der Verwarnung mit 3 Strafvorbehalt

1. 2.

Wesen 3 Rechtsnatur

4

I. Geschichtliche Entwicklung 1 Die dem Rechtsinstitut der Verwarnung mit Strafvorbehalt zugrunde liegende Idee war schon im E 1936 (§§ 60 bis 63) enthalten. Die Verwarnung sollte zulässig sein für kurze Freiheitsstrafen und geringe Geldstrafen; sie wäre damals die einzige spezialpräventive Möglichkeit in der Hand des Richters gewesen, da jede Art von Strafaussetzung zur Bewährung abgelehnt wurde.1 Nach dem 2. Weltkrieg findet sich seit 1953 mit der Aussetzung der Verhängung der Jugendstrafe eine der Sache nach ähnliche Regelung in §§ 27 ff JGG. Im Erwachsenenstrafrecht ist mit dem 3. StRÄndG vom 4.8.1953 (BGBl. I S. 735) zwar die Strafaussetzung zur Bewährung Gesetz geworden, auf die Verwarnung mit Strafvorbehalt kam man jedoch nicht zurück. Sie wurde in den folgenden Jahren von der Großen Strafrechtskommission eingehend erörtert, jedoch vom E 1962 wiederum abgelehnt. Dagegen war der Alternativ-Entwurf für eine Einfüh1 Vgl. dazu Grau S. 183 ff und Peters DStR 1934 310 ff. Ceffinato https://doi.org/10.1515/9783110491289-014

174

II. Wesen und Rechtsnatur der Verwarnung mit Strafvorbehalt

StGB Vor §§ 59–59c

rung des Instituts als „erste Stufe strafrechtlicher Reaktion im Bereiche der sogenannten Massenkriminalität gegenüber Ersttätern“ auf breitester Grundlage.2 Die Verwarnung sollte auf Ersttäter beschränkt und anwendbar sein bei Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder entsprechender Geldstrafe und bei Verhängung eines Fahrverbots (§ 57 AE).3 Der Sonderausschuss Strafrecht des Bundestages ist dem nicht gefolgt. Er hat das Institut der Verwarnung mit Strafvorbehalt zwar wieder aufgegriffen, es aber als Ausnahmeregelung ausgestaltet.4 In diesem Sinne wurden die §§ 59 bis 59c durch das 2. StrRG in das StGB eingefügt. Änderungen im Bereich der flankierenden Anordnungen (§ 59a) erfolgten durch das 23. StRÄndG und durch das VerbrBekG (Gesetzesmaterialien: Vor § 56 Rdn. 9; vgl. ferner § 59a „Entstehungsgeschichte“). Die Forderung nach einer Erweiterung des Anwendungsbereichs der Verwarnung mit 2 Strafvorbehalt wurde bereits 1992 anlässlich des 59. DJT erhoben5 und seither immer wieder diskutiert.6 Aufgrund von Vorschlägen einer 1998 durch das Bundesjustizministerium eingesetzten Expertenkommission zur Reform des strafrechtlichen Sanktionensystems brachte die Bundesregierung am 17.3.2004 einen – nicht abschließend beratenen – Gesetzentwurf ein, der umfangreiche Änderungen der §§ 59, 59a vorsah, um die Anwendungsvoraussetzungen des Rechtsinstituts der Verwarnung mit Strafvorbehalt zu lockern und zugleich den gerichtlichen Handlungsspielraum bei der Anordnung begleitender Maßnahmen zu erweitern (BTDrucks. 15/ 2725 S. 9 f, 18).7 Aus dem Katalog dieser Änderungsvorschläge übernahm der Gesetzgeber mit dem 2. Justizmodernisierungsgesetz vom 22.12.2006 (BGBl. I S. 3416, 3432) die Lockerung der „Würdigkeitsklausel“ (§ 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2), die Streichung des § 59 Abs. 2 (Regelausschluss der Verwarnung bei Vorbelastungen innerhalb der letzten drei Jahre vor Tatbegehung) und die Herabsetzung des Höchstmaßes der Bewährungszeit (§ 59a Abs. 1 Satz 2) von drei Jahren auf zwei Jahre (Gesetzesmaterialien: Vor § 56 Rdn. 9; vgl. ferner § 59 und § 59a „Entstehungsgeschichte“). Von der im Gesetzentwurf vom 17.3.2004 noch vorgesehenen Erweiterung des gesetzlich vorgesehenen Maßnahmenkataloges (§ 59a Abs. 2) um die Möglichkeit einer Arbeitsauflage wurde abgesehen.

II. Wesen und Rechtsnatur der Verwarnung mit Strafvorbehalt 1. Wesen Das Institut ermöglicht es dem Richter, einen Täter, der eine Geldstrafe bis zu einhundertachtzig 3 Tagessätzen verwirkt hat, schuldig zu sprechen, die verwirkte Strafe im Urteil auszusprechen, sie für die Dauer einer festzusetzenden Bewährungszeit vorzubehalten und den Täter zu verwarnen. Im Falle der Bewährung stellt das Gericht fest, dass es bei der Verwarnung sein Bewenden hat, im Falle der Nichtbewährung folgt die Verurteilung zu der bereits festgesetzten Strafe. Die Verwarnung unterscheidet sich von der Strafaussetzung zur Bewährung dadurch, dass der Täter bei der Strafaussetzung zu der verwirkten Strafe verurteilt und lediglich die Strafvollstreckung ausgesetzt wird. Bei der Verwarnung mit Strafvorbehalt wird der Täter nur schuldig gesprochen;8 2 Vgl. Begründung S. 113 sowie Baumann JZ 1980 464. Krit. dazu Dreher FS Maurach 275; Grünwald ZStW 80 (1968) 89, 110 f; Jescheck ZStW 80 (1968) 54. 3 Vgl. dazu im Einzelnen Rezbach Die Verwarnung unter Strafvorbehalt (1970). 4 Zu den Beratungen im Sonderausschuss: Dreher FS Maurach 275, 277 f; vgl. ferner Baumann JZ 1980 465 f. 5 Vgl. hierzu Weigend GA 1992 345, 353 f, 362; Horn JZ 1992 828, 831; Dölling ZStW 104 (1992) 259, 269 ff; Beschlüsse des 59. DJT NJW 1992 3016, 3022. 6 Vgl. Kropp ZRP 2004 241 f; Streng ZStW 111 (1999) 827, 843; Zusammenfassung der Reformentwürfe seit den 80er Jahren bei BTDrucks. 14/9358 S. 9 f. 7 Zu dem vorausgegangenen Referentenentwurf vgl. BTDrucks. 14/9358 S. 4; Wolters ZStW 114 (2002) 63, 81 ff; von Selle JR 2002 227, 231 f; Kintzi DRiZ 2003 325. 8 Vgl. zur Registersperre OLG Naumburg NZI 2017 456, 457 und zur Versagung der Restschuldbefreiung BGH NZI 2012 278. 175

Ceffinato

Vor §§ 59–59c StGB

Vorbemerkungen zu den §§ 59 bis 59c

zwar erkennt das Gericht auch auf eine Strafe, sie wird jedoch nicht gegen den Täter festgesetzt, so dass er im Falle der Bewährung nicht vorbestraft ist; bei der Strafaussetzung bleibt der Täter bestraft, auch wenn er die gegen ihn erkannte Strafe nicht verbüßen muss. Eine Überschneidung der beiden Rechtsfiguren gibt es nicht, da die Verwarnung mit Strafvorbehalt nur bei Geldstrafen, die Strafaussetzung zur Bewährung nur bei Freiheitsstrafen in Betracht kommt.

2. Rechtsnatur 4 Für die Rechtsnatur der Verwarnung mit Strafvorbehalt ergibt sich daraus, dass sie keine Maßregel, aber auch keine Strafe ist,9 diese vielmehr verhüten will; man wird sie als strafrechtliches Reaktionsmittel eigener Art mit maßnahmeähnlichem Charakter bezeichnen können.10 Sie ist – nach dem Absehen von Strafe (§ 60) – die mildeste und „resozialisierungsfreundlichste“ Sanktion, die das StGB kennt und eröffnet innerhalb ihrer Voraussetzungen die Möglichkeit, der geringen Schuld des Täters Rechnung zu tragen.11 Die Bedenken, das Institut bedeute eine Verringerung der generalpräventiven Wirkung des Strafrechts12 und stelle einen Einbruch in das Schuldstrafrecht dar,13 weil ein Verhalten des Täters nach dem Urteil über das Ob der Strafe entscheidet, sind angesichts der engen Fassung des Anwendungsbereichs und dessen Begrenzung auf Geldstrafen bis zu einhundertachtzig Tagessätzen hinnehmbar, zumal durch den Schuldspruch die Strafwürdigkeit der konkreten Tat festgestellt wird.14 5 Dennoch ist das Institut mit großer Zurückhaltung aufgenommen worden. Die Rechtsprechung hat bislang nur geringen Gebrauch von der Rechtsfigur gemacht15 und in geeigneten Fällen den Weg über die flexibleren §§ 153 ff StPO bevorzugt.16 In der Praxis behielt die Verwarnung mit Strafvorbehalt ihre – bescheidene – Bedeutung dort, wo Staatsanwaltschaft oder Beschuldigter die Zustimmung zur Einstellung verweigern.17 Mit den am 31.12.2006 in Kraft getretenen Änderungen der §§ 59, 59a durch das 2. Justizmodernisierungsgesetz bezweckte der Gesetzgeber eine Veränderung dieser Sachlage im Sinne häufigerer Anwendung der Verwarnung mit Strafvorbehalt. Dieses Anliegen dürfte allenfalls ansatzweise realisiert worden sein, was aber insofern nicht verwundern kann, als der Gesetzgeber bei der Schaffung eines Straftatbestandes mit den Kategorien der Strafwürdigkeit und Strafbedürftigkeit verfassungsrechtlichen Hürden unterworfen ist, weshalb von der Tatbestandsfolge auch nur in Ausnahmefällen ein Abweichen geboten sein wird. 6 Prozessual lässt sich die Verwarnung mit Strafvorbehalt – insofern nicht anders als jedes Urteil – als Prozesshindernis betrachten, das zunächst vorübergehend besteht und dann – nach Ablauf der Bewährungszeit – endgültig wird.18 7 Zum Recht des Einigungsvertrages s. die grundsätzlichen Ausführungen im Anhang zu den §§ 59 bis 59c bei Gribbohm LK11.

9 AA wohl Schall SK Rdn. 4: materiell handele es sich um eine Strafsanktion. 10 Dreher FS Maurach 275, 294; Füglein/Lagardère ZRP 2013 48, 49; SSW/Claus Rdn. 3; Schöch JR 1978 75. 11 BVerfG NJW 2020 2953, 2955. 12 Zipf ZStW 86 (1974) 513, 536. 13 Dreher FS Maurach 275, 283. 14 Vgl. auch Keiser GA 2009 344, 348. 15 Vgl. Horn NJW 1980 106; Kropp ZRP 2004 241 f; Müller FS Jung 621, 622; Schubert HRRS 2017 236; BTDrucks. 14/9358 S. 17.

16 Vgl. Schöch JR 1978 74; Baumann JZ 1980 464; von Selle JR 2002 227, 231. 17 Vgl. BayObLG StraFo 2020 291, 293; BayObLG NJW 1990 58; OLG Düsseldorf NStZ 1985 362, 363 mit Anm. Horn = JR 1985 376 m. Anm. Schöch; Horn NJW 1980 106, 107; LG Berlin wistra 1996 72 m. Anm. Hohmann/Sander; Schubert HRRS 2017 236; von Selle JR 2002 227, 231; Dölling ZStW 104 (1992) 259, 269. 18 Zipf JuS 1974 137, 145. Ceffinato

176

§ 59 Voraussetzungen der Verwarnung mit Strafvorbehalt (1) Hat jemand Geldstrafe bis zu einhundertachtzig Tagessätzen verwirkt, so kann das Gericht ihn neben dem Schuldspruch verwarnen, die Strafe bestimmen und die Verurteilung zu dieser Strafe vorbehalten, wenn 1. zu erwarten ist, dass der Täter künftig auch ohne Verurteilung zu Strafe keine Straftaten mehr begehen wird, 2. nach der Gesamtwürdigung von Tat und Persönlichkeit des Täters besondere Umstände vorliegen, die eine Verhängung von Strafe entbehrlich machen, und 3. die Verteidigung der Rechtsordnung die Verurteilung zu Strafe nicht gebietet. § 56 Abs. 1 Satz 2 gilt entsprechend. (2) Neben der Verwarnung kann auf Einziehung oder Unbrauchbarmachung erkannt werden. Neben Maßregeln der Besserung und Sicherung ist die Verwarnung mit Strafvorbehalt nicht zulässig.

Entstehungsgeschichte Die Vorschrift wurde mit dem 2. StrRG in das StGB aufgenommen. Durch Art. 1 Nr. 12 des 23. StRÄndG erfolgte eine Angleichung des § 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 an die neu gefasste „Umständeklausel“ des § 56 Abs. 2 und des § 57 Abs. 2 Nr. 2. Als Voraussetzung für eine Verwarnung mit Strafvorbehalt sah die Vorschrift fortan vor, dass „eine Gesamtwürdigung der Tat und der Persönlichkeit des Täters besondere Umstände ergibt, nach denen es angezeigt ist, ihn von der Verurteilung zu Strafe zu verschonen“. Durch das 2. Justizmodernisierungsgesetz vom 22.12.2006 (BGBl. I S. 3416) hat der Gesetzgeber der „Würdigkeitsklausel“ des § 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 mit Wirkung ab 31.12.2006 ihre heutige Fassung verliehen und darüber hinaus den früheren Absatz 2 der Vorschrift ersatzlos gestrichen, der einen Regelausschluss der Verwarnung mit Strafvorbehalt vorsah, wenn der Täter in den letzten drei Jahren vor der Tat bereits einmal verwarnt oder zu Strafe verurteilt worden war. § 59 Abs. 2 wurde durch Gesetz vom 13.4.2017 redaktionell an die Änderungen im Recht der Vermögensabschöpfung angepasst (BGBl. I S. 872).

Übersicht I.

Sinn und Zweck der Vorschrift

II. 1. 2.

2 Anwendungsbereich 2 Geldstrafe Verwarnung mit Strafvorbehalt neben 3 a) Strafe b) Maßnahmen (§ 11 Abs. 1 Nr. 8) 5 Art der Straftat

3. III. 1.

2.

b)

4.

Indizwirkung 12 12 aa) Frühere Rechtslage 14 bb) Neue Rechtslage Verteidigung der Rechtsordnung (Num17 mer 3) 19 Rechtsprechungsübersicht

IV. 1. 2.

21 Tatrichterliche Entscheidung Beurteilungsspielraum und Ermessen 22 Revisibilität

V. 1. 2. 3.

23 Verfahrensrechtliches 23 Urteil 24 Rechtsmittelverfahren Wirkungen der Verwarnung mit Strafvorbe26 halt

1

6 Voraussetzungen (Absatz 1 Satz 1) Günstige Kriminalprognose (Nummer 1) 6 a) Inhalt der Erwartung 7 b) Grundlage der Beurteilung 8 Würdigkeitsklausel (Nummer 2) 9 a) Besondere Umstände

3. 3 4

21

6

I. Sinn und Zweck der Vorschrift Das Gesetz stellt mit dem Institut der Verwarnung mit Strafvorbehalt eine weitere Ahndungsmög- 1 lichkeit für den unteren Bereich der Kriminalität zur Verfügung, um vor allem dem Ersttäter 177 https://doi.org/10.1515/9783110491289-015

Ceffinato

§ 59 StGB

Voraussetzungen der Verwarnung mit Strafvorbehalt

unter bestimmten Voraussetzungen eine Bestrafung zu ersparen. Die Rechtspraxis begreift § 59 nach wie vor als Vorschrift mit Ausnahmecharakter, nicht dagegen als Regelsanktion für Fälle geringer Schuld oder Tatfolgen. Der Gesetzgeber hatte mit der Lockerung der „Würdigkeitsklausel“ (Absatz 1 Satz 1 Nr. 2) durch das 2. Justizmodernisierungsgesetz vom 22.12.2006 zwar ausdrücklich eine „moderate Erweiterung“ des Rechtsinstituts mit dem Ziel seiner häufigeren Anwendung bezweckt (ausführlich hierzu Rdn. 14 ff), dass dieses Ziel jedoch erreicht wurde, darf bezweifelt werden.1

II. Anwendungsbereich 1. Geldstrafe 2 Während der Anwendungsbereich der Vorschriften über die Strafaussetzung zur Bewährung auf die Freiheitsstrafen im Sinne des § 38 beschränkt ist, sind die Bestimmungen über die Verwarnung mit Strafvorbehalt ausschließlich auf Geldstrafe anwendbar, und zwar nur bei einer verwirkten Geldstrafe bis zu einhundertachtzig Tagessätzen. Die Obergrenze gilt auch, wenn sachlichrechtlich mehrere Straftaten vorliegen, für die verwirkte Gesamtgeldstrafe (§§ 59c Abs. 1, 53 Abs. 1).

2. Verwarnung mit Strafvorbehalt neben 3 a) Strafe. Eine Verwarnung mit Strafvorbehalt ist nicht möglich neben einer anderen Strafe, gleichgültig, ob es sich dabei um eine Freiheitsstrafe, eine Geldstrafe oder eine Nebenstrafe handelt. Eine neben der vorbehaltenen Geldstrafe ausgesprochene weitere Sanktion würde der Grundidee des Instituts, den Täter vor jedem Strafmakel zu bewahren, zuwiderlaufen. Für die Geldstrafe folgt dies unmittelbar aus § 59c Abs. 2. Damit scheiden auch die Fälle des § 41 aus. Es ist nicht zulässig, neben einer Verwarnung mit Strafvorbehalt ein Fahrverbot auszusprechen.2 Dies ergibt sich im Übrigen schon aus § 44 Abs. 1, wonach für die Verhängung eines Fahrverbots die Verurteilung zu einer Strafe Voraussetzung ist. Den in früheren Gesetzentwürfen enthaltenen Vorschlag einer Zulassung des Fahrverbots neben der Verwarnung mit Strafvorbehalt (BTDrucks. 12/6141 S. 4 f, 11; BTDrucks. 13/9612 S. 4 f, 6 f) hat der Gesetzgeber bei der Neuregelung des Rechtsinstituts durch das 2. Justizmodernisierungsgesetz nicht aufgegriffen. Ist daher das Gericht der Auffassung, dass gegen den Täter ein Fahrverbot auszusprechen sei, so muss es auch die Geldstrafe verhängen. Aus Wortlaut und Sinn des § 59 ergibt sich ferner, dass die Anordnung des Fahrverbots selbst nicht vorbehalten werden kann.3 Dagegen steht der Verwarnung nicht entgegen, dass der Täter Untersuchungshaft oder eine andere Freiheitsentziehung erlitten hat, die nach § 51 Abs. 1 Satz 1 auf die verwirkte Geldstrafe anzurechnen ist.4

4 b) Maßnahmen (§ 11 Abs. 1 Nr. 8). Von den in § 11 Abs. 1 Nr. 8 genannten Maßnahmen lässt § 59 Abs. 2 neben der Verwarnung nur Einziehung (§§ 73 bis 74f) und Unbrauchbarmachung (z. B. § 74d Abs. 1 Satz 2) zu. Maßregeln der Besserung und Sicherung (§ 61) neben der Ver1 Vgl. die Statistik bei Groß/Kulhanek MK Rdn. 1c und Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 5. Zurückhaltend auch Schall SK Rdn. 3.

2 OLG Frankfurt a. M. NZV 2014 136; OLG Stuttgart NZV 1994 405, 406; BayObLG NStZ 1982 258 m. Anm. MeyerGoßner; Berz MDR 1976 332; Lackner/Kühl Rdn. 3; Müller FS Jung, 621, 638; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 6; Timm NZV 2014 112; aA Albrecht NK Rdn. 3; Schöch JR 1978 75. 3 BayObLG NJW 1976 301 m. Anm. Berz MDR 1976 332 und Schöch JR 1978 75; aA Rüth DAR 1975 1, 3. 4 Lackner/Kühl Rdn. 3; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 7. Ceffinato

178

III. Voraussetzungen (Absatz 1 Satz 1)

StGB § 59

warnung werden ausdrücklich ausgeschlossen (§ 59 Abs. 2 Satz 2). Das gilt nicht nur für Unterbringungsanordnungen (§ 61 Nrn. 1 bis 3), sondern auch für die Führungsaufsicht, die Entziehung der Fahrerlaubnis und das Berufsverbot (§ 61 Nrn. 4 bis 6). Die Regelung erklärt sich ohne Weiteres daraus, dass die Verhängung der Maßregeln entweder gewichtige Straftaten oder jedenfalls Persönlichkeitsmängel beim Täter voraussetzen, die eine Verwarnung von vornherein als unangebracht erscheinen lassen;5 hinzukommt deren strafähnlicher Charakter.

3. Art der Straftat § 59 schränkt den allgemeinen Anwendungsbereich der Verwarnung mit Strafvorbehalt allein 5 durch die Begrenzung auf verwirkte Geldstrafe bis zu einhundertachtzig Tagessätzen ein, nicht dagegen nach Deliktsarten oder gesetzlicher Strafandrohung. Die Vorschrift beansprucht allgemeine Geltung für alle Arten von Straftaten.6 Es bestehen keine Anhaltspunkte für die Annahme, der Gesetzgeber habe bestimmte Arten von Straftaten oder Delikte, die in bestimmten Situationen begangen werden, von der Regelung ausnehmen wollen. Dies gilt auch für Fahrlässigkeitsdelikte im Straßenverkehr, die als Massenerscheinung überwiegend in typischen Formen und mit einem meist durchschnittlichen Unrechts- und Schuldgehalt vorkommen. Sie waren schon von jeher dem Anwendungsbereich des § 59 nicht grundsätzlich entzogen (vgl. auch § 59a Abs. 2 Satz 1 Nr. 6).7 Erst recht gilt dies nach der Lockerung der „Würdigkeitsklausel“ durch das 2. Justizmodernisierungsgesetz (vgl. hierzu Rdn. 17).

III. Voraussetzungen (Absatz 1 Satz 1) 1. Günstige Kriminalprognose (Nummer 1) a) Inhalt der Erwartung. Dem Täter muss eine günstige Kriminalprognose gestellt werden 6 können, d. h. es muss zu erwarten sein, dass er, auch wenn die Geldstrafe nicht gegen ihn verhängt wird, künftig keine Straftaten mehr begehen wird. Es genügt, dass diese Erwartung erst unter dem Eindruck der Verwarnung und der Wirkung eventuell erteilter Auflagen oder Weisungen (§ 59a Abs. 2) begründet ist. Die an die Prognose zu stellenden Anforderungen decken sich im Wesentlichen mit denjenigen bei der Strafaussetzung zur Bewährung (§ 56 Rdn. 11 ff). Die Erwartung künftigen straffreien Verhaltens bedeutet demnach nicht, dass nach der Überzeugung des Gerichts eine jeden Zweifel ausschließende Gewissheit besteht. So wäre es fehlerhaft, bei Fahrlässigkeitstaten eine günstige Prognose mit der Begründung abzulehnen, bei niemandem lasse sich ein – unter Umständen leicht – fahrlässiges Handeln für die Zukunft ausschließen.8 Die günstige Prognose kann auch nicht vom Vorliegen eines hohen Wahrscheinlichkeitsgrades abhängig gemacht werden, denn es liegt im Wesen der Prognose, dass ein Risiko bestehen bleibt. Andererseits reicht es nicht aus, dass sich eine günstige Prognose nicht ausschließen lässt oder dass die Möglichkeit, der Angeklagte werde in Zukunft keine Straftaten mehr begehen, nicht verneint werden kann. Die Wahrscheinlichkeit künftigen straffreien Verhaltens muss größer sein als diejenige erneuter Straffälligkeit. Zweifel des Gerichts, ob diese größere Wahrscheinlichkeit besteht, gehen zu Lasten des Täters. Insoweit gilt der Satz in dubio pro reo nicht (vgl. § 56 Rdn. 12). Auch wenn nur die Wahrschein5 So auch die Stellungnahme der Bundesregierung zu dem Vorschlag, die Entziehung der Fahrerlaubnis neben einer Verwarnung mit Strafvorbehalt zuzulassen, BTDrucks. 13/9612 S. 8.

6 BGHSt 45 321, 341. 7 OLG Stuttgart NZV 1994 405, 406; OLG Zweibrücken NStZ 1984 312 m. Anm. Lackner/Gehrig; OLG Düsseldorf NStZ 1985 362, 363 m. Anm. Horn = JR 1985 378 m. Anm. Schöch; Fischer Rdn. 9.

8 Vgl. OLG Zweibrücken NStZ 1984 312 m. Anm. Lackner/Gehrig. 179

Ceffinato

§ 59 StGB

Voraussetzungen der Verwarnung mit Strafvorbehalt

lichkeit besteht, der Täter werde geringfügige Straftaten begehen, fehlt es an der vom Gesetz vorausgesetzten günstigen Prognose.

7 b) Grundlage der Beurteilung. Maßgebend für die Prognose sind die Verhältnisse zur Zeit der Aburteilung, also der Verwarnung. Da die Prognose in die Zukunft weist, müssen auch zu erwartende künftige Ereignisse berücksichtigt werden (§ 56 Rdn. 27), z. B. nach § 59a Abs. 2 erteilte Auflagen und Weisungen. Für die Prognose ist die Gesamtheit aller in Betracht kommenden Umstände entscheidend, denn nach § 59 Abs. 1 Satz 2 gilt § 56 Abs. 1 Satz 2 entsprechend. Der Richter ist deshalb gehalten, aufgrund aller bedeutsamen Umstände des Einzelfalles eine Gesamtwürdigung vorzunehmen und jede Schematisierung zu vermeiden (§ 56 Rdn. 29). Hierbei ist auch zu beachten, dass die Vorschrift nicht nur für Ersttäter gilt. Den früher in Absatz 2 enthaltenen Regelausschluss der Verwarnung mit Strafvorbehalt bei Vorverurteilungen oder -verwarnungen während der letzten drei Jahre vor der Tat hat der Gesetzgeber durch das 2. Justizmodernisierungsgesetz vom 22.12.2006 ersatzlos gestrichen, um für diese Fallkonstellationen der prognostischen Einzelfallbeurteilung des Tatrichters freien Raum zu lassen (BTDrucks. 16/ 3038 S. 59). Allerdings wird eine Vorbelastung des Täters schon nach allgemeinen Grundsätzen der Prognosebeurteilung häufig daran zweifeln lassen, ob er durch eine – nochmalige – bloße Verwarnung hinreichend zu beeindrucken ist.9 Die Anwendung des § 59 kommt aber dennoch in Betracht, wenn die Vorbelastung im Einzelfall ausnahmsweise keine ungünstige Indizwirkung für die Prognosebeurteilung entfaltet, so z. B. beim Fehlen eines kriminologischen Zusammenhangs zwischen der früheren und der neuen Tat.10

2. Würdigkeitsklausel (Nummer 2) 8 Die Verwarnung mit Strafvorbehalt setzte ursprünglich voraus, dass „eine Gesamtwürdigung der Tat und der Persönlichkeit des Täters besondere Umstände ergibt, nach denen es angezeigt ist, ihn von der Verurteilung zu Strafe zu verschonen“. Die durch das 2. Justizmodernisierungsgesetz vom 22.12.2006 geänderte Fassung des § 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 sieht vor, dass „nach der Gesamtwürdigung von Tat und Persönlichkeit des Täters besondere Umstände vorliegen, die eine Verhängung von Strafe entbehrlich machen“. Nach wie vor enthält die sogenannte Würdigkeitsklausel11 also zwei Elemente: Die „besonderen Umstände“, die wie in der Umständeklausel des § 56 Abs. 2 und des § 57 Abs. 2 Nr. 2 vorliegen müssen, und zusätzlich die von ihnen ausgehende Indizwirkung, die dafür sprechen muss, den Täter zu schonen.

9 a) Besondere Umstände. Sie müssen sich aus der Gesamtwürdigung von Tat und Täterpersönlichkeit ergeben. Insoweit war der Wortlaut des § 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 durch das 23. StRÄndG vom 13.4.1986 an die entsprechend geänderte Fassung des § 56 Abs. 2 angepasst worden, die den in der Rechtsprechung seinerzeit bereits vorherrschenden Tendenzen bei der Prüfung „besonderer Umstände“ Rechnung tragen sollte (vgl. BTDrucks. 10/2720 S. 10 f, 12; BTDrucks. 10/4391 S. 16, 18). Mit Rücksicht hierauf kann für die Begriffsdefinition als solche auf die Ausführungen zu § 56 verwiesen werden (dort Rdn. 35 bis 42). Dass an die „besonderen Umstände“ im Falle des § 59 weniger strenge Anforderungen zu stellen sind,12 lässt sich weder aus dem Wortlaut noch aus der Entwicklungsgeschichte der Vorschrift herleiten.

9 SSW/Claus Rdn. 9. 10 Schäfer/Sander/van Gemmeren Rdn. 97. 11 Vgl. Dreher FS Maurach 275, 293; Schreiber FS Schaffstein 275, 290. 12 So BayObLG NJW 1990 58; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 12 a. E.; Ruß LK10 Rdn. 5. Ceffinato

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III. Voraussetzungen (Absatz 1 Satz 1)

StGB § 59

Für eine Anwendung des § 59 kommen demnach zunächst solche Ausnahmekonstellatio- 10 nen in Betracht, die schon nach der früher geltenden Rechtsprechung den Begriff der „besonderen Umstände“ in seiner strengen Auslegung erfüllten (vgl. hierzu § 56 Rdn. 35). Besondere in der Person des Täters liegende Umstände sind demnach zu bejahen, wenn sich die Strafe für ihn sozial unverhältnismäßig hart auswirken oder er schon durch die bloße Verurteilung in unverhältnismäßige Schwierigkeiten kommen würde.13 Besondere Umstände in der Tat können darin liegen, dass die Tathandlung als solche nach Umfang und Intensität ungewöhnlich geringes Gewicht hat14 oder einer unerwarteten und unausweichlichen Konfliktlage entspringt, die an Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründe heranreicht.15 Allerdings ist der Anwendungsbereich der Würdigkeitsklausel nicht auf derartige Grenz- 11 konstellationen beschränkt.16 Ebenso wie bei § 56 Abs. 2 können vielmehr nach der heute vorherrschenden Begriffsdefinition auch solche Umstände „besonderen“ Charakter tragen, die im Vergleich mit gewöhnlichen, durchschnittlichen, allgemeinen oder einfachen Milderungsgründen von herausragendem Gewicht sind, und sei es nur durch das Zusammentreffen mehrerer, für sich allein jeweils nur durchschnittlicher Milderungsgründe.17 Auch nachtatbezogene Umstände sind bei der Gesamtwürdigung gemäß Absatz 1 Satz 1 Nr. 2 zu berücksichtigen.18 Die Überlänge des Verfahrens stellt zwar nicht schon für sich allein einen besonderen Umstand dar, der die Anwendung des § 59 rechtfertigt.19 Sie kann aber im Rahmen der anzustellenden Gesamtwürdigung von Tat und Täterpersönlichkeit eine gewichtige Rolle spielen und so den Ausschlag für die Annahme der Voraussetzungen des § 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 geben.20 Es bedarf hierbei einer einzelfallbezogenen Abwägung unter Berücksichtigung der Schwere des Verstoßes gegen das Beschleunigungsgebot und der sonstigen tat- und täterbezogenen Umstände.21

b) Indizwirkung aa) Frühere Rechtslage. Gemäß § 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 in der bis zum 30.12.2006 gültigen 12 Fassung musste es im Hinblick auf die besonderen Umstände angezeigt sein, den Täter von der Verurteilung zu Strafe zu verschonen. Diese Formulierung hatte der Gesetzgeber beim 23. StRÄndG bewusst unverändert gelassen; ein Gesetzentwurf der Opposition, der insoweit eine deutlich abgeschwächte Wendung („verantwortet werden kann“) vorsah, um den Anwendungsbereich des § 59 zu erweitern (BTDrucks. 10/1116 S. 2, 9), war nicht angenommen worden. Zu Recht betonten daher bislang die Gerichte im Hinblick auf Absatz 1 Satz 1 Nr. 2 den Ausnahmecharakter der Verwarnung mit Strafvorbehalt (vgl. auch Gribbohm LK11 Rdn. 1, 8, 14). Die Vorschrift kam nur bei solchen Umständen zur Anwendung, die das zu beurteilende Delikt aus dem Kreis vergleichbarer, gewöhnlich vorkommender Durchschnittstaten deutlich herausheben, weil sie diesen gegenüber das Tatunrecht und die Schuld wesentlich

13 KG Berlin Urt. v. 30.12.1996 – (4) 1 Ss 162/96 (67/96); OLG Stuttgart NStZ-RR 1996 75, 76; wistra 1995 112; OLG Hamm NJW 1976 1221; BayObLG JR 1976 511; OLG Celle NdsRpfl. 1977 191 f; OLG Koblenz GA 1978 207. 14 BGH b. Dallinger MDR 1976 14; OLG Stuttgart wistra 1995 112, 113; OLG Celle NdsRpfl. 1977 89. 15 KG Berlin Urteil vom 30.12.1996 – [4] 1 Ss 162/96 [67/96]; Schall SK Rdn. 14. 16 OLG Stuttgart NStZ-RR 1996 75, 76; NZV 1994 405, 406; BayObLG wistra 2001 359 f; NJW 1990 58; KG Berlin wistra 1997 229, 230; KG Berlin Urt. v. 25.6.2001 – (3) 1 Ss 92/01 (41/01). 17 BayObLG wistra 2001 359; KG Berlin Urteil vom 30.12.1996 – [4] 1 Ss 162/96 [67/96]. 18 BGH wistra 1999 299. 19 BGHSt 52 124, 135; 27, 274, 275 f = JR 1978 246 m. Anm. Peters; BGH NStZ-RR 2002 84, 85. Großzügiger Schall SK Rdn. 15. 20 BVerfG NJW 2003 2897, 2898. 21 KG Berlin NZV 1997 126, 127; vgl. ferner den Fall des LG Bremen StV 1998 378. 181

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Voraussetzungen der Verwarnung mit Strafvorbehalt

mindern.22 Gerade in den Fällen eines Zusammentreffens mehrerer Milderungsgründe (vgl. Rdn. 11) konnten die besonderen Umstände nach bisheriger Rechtslage ein fehlendes Strafbedürfnis nur dann indizieren, wenn sie dem Sachverhalt gegenüber Durchschnittsfällen vergleichbarer Art das besondere Gepräge einer Ausnahme vom gewöhnlichen Erscheinungsbild gaben.23 13 Das Vorliegen dieser Voraussetzung war insbesondere bei den Straftaten im Straßenverkehr oft fraglich, da im Bereich dieser Massendelikte bestimmte mildernde Umstände nicht nur ausnahmsweise, sondern gehäuft auch im gewöhnlichen Fall vorkommen.24 Hinsichtlich einer Anwendung des § 59 auf durchschnittliche Verfehlungen im Straßenverkehr nahm die Rechtsprechung daher bislang – auch bei geringer Tatschuld und geringen Tatfolgen – eine restriktive Haltung ein.25

14 bb) Neue Rechtslage. Nach § 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 in der seit 31.12.2006 geltenden Fassung muss aufgrund der besonderen Umstände nicht mehr die Verschonung angezeigt, sondern – nur noch – die Verhängung von Strafe entbehrlich erscheinen. Mit dieser abgeschwächten Formulierung bezweckte der Gesetzgeber eine „moderate Erweiterung“ der Verwarnung mit Strafvorbehalt, um ihre häufigere Anwendung zu fördern (BTDrucks. 16/3038 S. 25, 58 f). Aufgrund dieses geänderten Anknüpfungspunkts sind in größerem Maße die Fälle erfasst, in denen ein Strafbedürfnis nicht besteht und deshalb die Erforderlichkeit eines Strafausspruchs nicht gegeben ist,26 wobei § 59 StGB traditionell die Verwarnung aufgrund kriminalpolitischer Erwägungen und seiner konstruktiven Verwandtschaft mit der Strafaussetzung ergänzend auf eine Prognose stützt und damit den Blickwinkel über das Zweckmoment staatlicher Strafe hinaus richtet. 15 In der Begründung des Regierungsentwurfs zum 2. Justizmodernisierungsgesetz wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass das Rechtsinstitut der Verwarnung mit Strafvorbehalt gegenüber dem in der Justizpraxis bislang vorrangigen Verfahren gemäß § 153a StPO wesentliche Vorzüge aufweise, weil es dort, wo eine Unrechtsbenennung erforderlich sei, eine „wertende Grenzziehung“ durch die Schuldfeststellung in einem rechtsstaatlich abgesicherten Verfahren ermögliche (BTDrucks. 16/3038 S. 58). Ungeachtet dieser Ausführungen ist auch weiterhin nicht zu erwarten, dass die Justizpraxis fortan zu Gunsten des Rechtsinstituts der Verwarnung mit Strafvorbehalt auf die wesentlich ökonomischere Verfahrenserledigung durch Einstellung nach den §§ 153, 153a StPO verzichten wird, denn deren gesetzliche Voraussetzungen sind unverändert geblieben (vgl. hierzu die Stellungnahme des BR zum RegE, BTDrucks. 16/3038 S. 72 f). Die maßgeblichen Auswirkungen der Neuregelung betreffen daher Fallkonstellationen außerhalb des Anwendungsbereichs der §§ 153, 153a StPO. 22 BGH NStZ-RR 2002 84, 85; OLG Karlsruhe Justiz 2000 152 f; KG Berlin wistra 1997 229, 230; Urteile vom 25.6.2001 – (3) 1 Ss 92/01 (41/01), vom 10.4.2000 – (3) 1 Ss 3/00 (20/00), vom 20.7.1998 – (3) 1 Ss 38/98 (39/98) und vom 30.12.1996 – (4) 1 Ss 162/96 (67/96); OLG Stuttgart NStZ-RR 1996 75, 76; wistra 1995 112, 113; NZV 1994 405, 406; BayObLG NJW 1990 58; OLG Düsseldorf NStZ 1985 362, 363 m. Anm Horn = JR 1985 376 m. Anm. Schöch; OLG Nürnberg Urt. v. 19.12.2006 – 2 St OLG Ss 180/06. 23 OLG Stuttgart wistra 1995 112; NZV 1994 405, 406; BayObLG bei Bär DAR 1994 384. 24 Lackner/Gehrig NStZ 1984 314. 25 OLG Stuttgart NZV 1994 405, 406; OLG Düsseldorf NStZ 1985 362 m. Anm. Horn = JR 1985 376 m. Anm. Schöch; abw. im Einzelfall einer Häufung mehrerer Milderungsgründe: OLG Celle StV 1988 109; OLG Zweibrücken NStZ 1984 312 f m. krit. Anm. Lackner/Gehrig. Weniger streng ferner Buschbell DAR 1991 168, 170; Legat DAR 1985 105 ff. Zur Annahme besonderer Umstände aufgrund ungewöhnlicher Fallgestaltungen im Bereich der Straßenverkehrsdelikte vgl. AG Landstuhl MDR 1976 66: Fahrlässige Tötung bei schwerem Mitverschulden des Opfers und geringem Verschulden des Täters; AG Alzey DAR 1975 163: Fahrlässige Tötung beim Eiltransport einer Blutkonserve durch einen Polizeibeamten. 26 Vgl. auch Keiser GA 2009 344, 356: Gesetzgeber hat in den §§ 59 ff StGB bestimmte Strafbedürftigkeitsgesichtspunkte in besonderer Weise herausgestellt. Vgl. auch Schall SK Rdn. 12. Ceffinato

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III. Voraussetzungen (Absatz 1 Satz 1)

StGB § 59

Angesichts der neuen Fassung des § 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 wird der Tatrichter fortan im Falle 16 eines Vorliegens von tat- oder täterbezogenen Milderungsgründen regelmäßig prognostische, strafzweckorientierte Erwägungen anstellen (Absatz 1 Satz 1 Nr. 1) und – ähnlich wie bei § 56 Abs. 2 – prüfen müssen, ob den Milderungsgründen die Qualität besonderer Umstände zukommt, die eine Verhängung der Geldstrafe entbehrlich machen und die bloße Verwarnung – unter Umständen in Verbindung mit begleitenden Anordnungen gemäß § 59a Abs. 2 – ausreichend erscheinen lassen. Die Würdigkeitsklausel zwingt den Tatrichter, die Verwarnung mit Strafvorbehalt im Bereich ihrer Anwendungsvoraussetzungen bei Geldstrafen bis zu einhundertachtzig Tagessätzen fortan vermehrt als Sanktionsart mit eigenständiger Bedeutung aufzufassen. Dies wird sich voraussichtlich insbesondere auf die Fallkonstellationen der Straßenverkehrsdelikte mit geringem Unrechtsgehalt auswirken (für die der Katalog des § 59a Abs. 2 Satz 1 in Nr. 1, 3 und 6 auch geeignete Maßnahmen zur Einwirkung jedenfalls auf Ersttäter vorsieht).27

3. Verteidigung der Rechtsordnung (Nummer 3) Für diesen generalpräventiven Ausschlussgrund gelten dieselben Gesichtspunkte, die unter 17 § 56 Rdn. 47 ff dargelegt sind. Danach steht die Verteidigung der Rechtsordnung einer Verwarnung mit Strafvorbehalt entgegen, wenn die bloße Verwarnung von einer vollständig über den Sachverhalt sowie seine Besonderheiten informierten Bevölkerung nicht verstanden und gebilligt würde, sie also das Vertrauen der Allgemeinheit in die Unverbrüchlichkeit des Rechts und den Schutz der Rechtsordnung vor kriminellen Angriffen erschüttern könnte.28 Die Frage ist vom Gericht ausschließlich nach objektiven Gesichtspunkten und unter Einbeziehung sämtlicher Umstände des Einzelfalles zu entscheiden. Dabei kann auch eine überlange Verfahrensdauer von Bedeutung sein (BGHSt 27 274, 275). Ebenso wie bei § 56 Abs. 3 (vgl. dort Rdn. 53) dürfen auch im Anwendungsbereich des § 59 18 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 die generalpräventiven Erwägungen nicht zum Ausschluss bestimmter Tatbestände oder Tatbestandsgruppen von der Möglichkeit der Privilegierung führen. Insbesondere lässt sich in diesem Zusammenhang nicht das Argument verwenden, es müsse der Allgemeinheit unverständlich erscheinen, dass das Gesetz für die zur Rede stehende Straftat eine Verwarnung mit Strafvorbehalt vorsehe, während die nach dem Tatunrecht geringer einzustufende Ordnungswidrigkeit aus dem gleichen Lebensbereich mit einer hohen Geldbuße ohne die Möglichkeit einer Verwarnung mit Sanktionsvorbehalt bedroht sei.29 Bestehende Ungereimtheiten im Hinblick auf das Ordnungswidrigkeitenrecht mögen zwar gegen das Rechtsinstitut der Verwarnung mit Strafvorbehalt als solches sprechen,30 lassen sich aber für die Gesetzesanwendung de lege lata nicht verwerten, zumal der Tatrichter in der Lage ist, sie erforderlichenfalls durch die Auferlegung einer Geldbuße gemäß § 59a Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 zu vermeiden.

4. Rechtsprechungsübersicht Zur Anwendung des § 59 auf Delikte im Straßenverkehr vgl. Rdn. 13, 16. Unter den Fallkonstel- 19 lationen anderer Lebensbereiche, in denen eine Verwarnung mit Strafvorbehalt gewährt 27 Vgl. auch Backmann NZV 2013 465, 469; Schall SK Rdn. 16. 28 BayObLG NJW 1990 58, 59; wistra 2001 359, 360; KG Berlin 10.4.2000 – (3) 1 Ss 3/00 (20/00); Urteil vom 20.7.1998 – (3) 1 Ss 38/98 und vom 30.12.1996 – (4) 1 Ss 162/96 (67/96); OLG Nürnberg Urt. v. 19.12.2006 – 2 St OLG Ss 180/06. 29 So aber OLG Stuttgart NStZ-RR 1996 75, 76 f für den Fall einer umweltgefährdenden „Entsorgung“ eines Autowracks. Ebenso BayObLG JR 1976 511, 512 m. Anm. Zipf; Dreher FS Maurach 275, 290; wie hier Buschbell DAR 1991 168, 169 f. 30 Vgl. Zipf JuS 1974 146. 183

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§ 59 StGB

Voraussetzungen der Verwarnung mit Strafvorbehalt

wurde, sei auf folgende Entscheidungen verwiesen: BVerfG FamRZ 2006 1094, 1095: Religiös motivierter Verstoß gegen die Schulpflicht; BGHSt 46 279: Einfuhr und Überlassung eines Betäubungsmittels in der altruistisch geprägten Absicht, einem unheilbar Schwerstkranken zum Freitod zu verhelfen; BGH wistra 1999 299: Embargoverstoß eines früheren DDR-Bürgers in Ausübung seiner damaligen beruflichen Tätigkeit; BGH b. Dallinger MDR 1976 14: Geringschwelliges sexuelles Fehlverhalten eines nicht vorbestraften Lehrers gegenüber einer Schülerin mit erheblichen Folgen für den Täter; BayObLG NJW 1990 58, LG Ellwangen StV 1989 112, 113: Nötigung durch Sitzblockade im Verlauf einer ansonsten friedlichen Demonstration; BayObLG wistra 2001 35 f.: Versuchte Strafvereitelung durch einen Bankmitarbeiter im vermeintlichen Interesse des Arbeitgebers als singuläres Fehlverhalten in einer persönlichen und beruflichen Belastungssituation; LG Berlin wistra 1996 72, 73 m. Anm. Hohmann/Sander: Untreue durch weisungswidrige Veranlassung einer Abfindungszahlung an infolge der Wiedervereinigung gekündigte Arbeitnehmer; LG Frankfurt NJW 2005 692, 696 m. insoweit krit. Bespr. Ellbogen Jura 2005 339, 343: Nötigung durch Polizeibeamte mittels Androhung körperlicher Gewalt mit dem Ziel, die Preisgabe des Aufenthaltsortes eines entführten Kindes zu erzwingen; AG Wennigsen NJW 1989 786: Fahrlässige Tötung durch nicht ordnungsgemäße Vornahme einer ärztlichen Leichenschau; AG Frankfurt NJW 1988 3029: Untreue durch Verbrauch einer Mietkaution für eigene Zwecke. 20 In folgenden Fällen wurde eine Verwarnung mit Strafvorbehalt nach Erörterung abgelehnt, wobei allerdings zu berücksichtigen ist, dass diese Entscheidungen vor der Lockerung der Würdigkeitsklausel durch das 2. Justizmodernisierungsgesetz ergingen: BGHSt 40 307 = JR 1995 433 m. Bespr. Weber JR 1995 403: Wahlfälschung im Auftrag der SED-Parteiführung; OLG Karlsruhe Justiz 2000 152 f, OLG Nürnberg Urteil vom 19.12.2006 – 2 St OLG Ss 180/06: Wiederholte Erschleichung einer staatlichen Beihilfe mit hoher Schadensfolge; KG Berlin Urteil vom 10.4.2000 – (3) 1 Ss 3/00 (20/00): Erschleichung eines zweijährigen Aufenthaltsrechts in der Bundesrepublik mittels unrichtiger Angaben; KG Berlin Urt. v. 20.7.1998 – (3) 1 Ss 38/98 (39/ 98): Zivildienstflucht durch einen Zeugen Jehovas bei nicht wesentlich vom Durchschnittsfall abweichenden Tatumständen; KG Berlin Urteil vom 30.12.1996 – (4) 1 Ss 162/96 (67/96): Dreiwöchige Fahnenflucht eines infolge eigener Nachlässigkeit verspätet als Kriegsdienstverweigerer Anerkannten; KG Berlin NZV 1997 12 f: Lebensbedrohliche Tätlichkeit im Straßenverkehr als Reaktion auf vermeintliche Beleidigung; OLG Stuttgart NStZ-RR 1996 75: Umweltgefährdende Abfallbeseitigung (Autowrack) ohne Schadenseintritt; OLG Stuttgart wistra 1995 112: Herstellung salmonellenverseuchten Speiseeises.

IV. Tatrichterliche Entscheidung 1. Beurteilungsspielraum und Ermessen 21 Bei der Prüfung, ob die Voraussetzungen für die Anwendung des § 59 erfüllt sind, steht dem Tatrichter – wie bei § 56 – ein Beurteilungsspielraum zu.31 Im Rechtsfolgenbereich ist die Regelung mit ihrer „Kann“-Formulierung als Ermessensvorschrift ausgestaltet. Die Auffassung, dass beim Vorliegen ihrer Anwendungsvoraussetzungen aus dem „Kann“ ein „Muss“ werde, das Gericht dann also die Verwarnung mit Strafvorbehalt aussprechen müsse,32 widerspricht dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes. Das Vorliegen der Anwendungsvoraussetzungen des § 59 führt jedoch zum Entfallen der Strafbedürftigkeit, so dass die Verhängung einer Strafe unverhältnismäßig wäre.33

31 BGH NStZ-RR 2018 86, 87. 32 Lackner/Kühl Rdn. 10; Schäfer/Sander/van Gemmeren Rdn. 91; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 16; Rezbach S. 72. 33 Vgl. auch Keiser GA 2009 344, 345; Schall SK Rdn. 21. Ceffinato

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V. Verfahrensrechtliches

StGB § 59

Die Rechtsprechung hat deshalb in besonders gelagerten Ausnahmefällen vereinzelt eine „Ermessensreduzierung auf Null“ angenommen.34

2. Revisibilität Da das Revisionsgericht den Beurteilungsspielraum und die Ermessensausübung des Tatrichters 22 grundsätzlich zu respektieren hat, werden die Urteilsausführungen zu § 59 in der Revisionsinstanz nur auf ihre Vertretbarkeit nach Maßgabe der getroffenen Feststellungen überprüft.35 Die Gewährung einer Verwarnung mit Strafvorbehalt ist hierbei rechtsfehlerhaft, wenn ihr keine rechtlich tragfähige und umfassende Gesamtwürdigung der „besonderen Umstände“ gemäß § 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 zugrunde liegt (BGHSt 40, 307, 321).36 Enthält das Urteil keine Ausführungen dazu, weshalb trotz entsprechenden Antrags der Verteidigung nicht auf Verwarnung mit Strafvorbehalt erkannt wurde, so liegt insoweit schon ein formeller Rechtsfehler (§ 267 Abs. 3 Satz 4 StPO), aber auch ein sachlich-rechtlicher Erörterungsmangel vor, denn die insoweit lückenhaften Urteilsgründe erlauben dem Revisionsgericht im Hinblick auf § 59 StGB keine umfassende Prüfung des Rechtsfolgenausspruchs.37 Außerhalb dieser Fallgestaltungen bedarf die Nichtanwendung der Vorschrift aus revisionsrechtlicher Sicht näherer Darlegungen im tatrichterlichen Urteil, wenn ausweislich der getroffenen Feststellungen Umstände vorlagen, die eine bloße Verwarnung mit Strafvorbehalt hätten nahe legen können.38

V. Verfahrensrechtliches 1. Urteil Die Verwarnung mit Strafvorbehalt wird in der Regel durch Urteil ausgesprochen; nach § 407 23 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 StPO ist jedoch auch ein Strafbefehl möglich. Die Urteilsformel teilt den Schuldspruch mit und spricht die Verwarnung aus (§ 260 Abs. 4 Satz 4 StPO). In ihr wird ferner die verwirkte Geldstrafe entsprechend den allgemeinen Regeln (§§ 46, 40) nach Zahl und Höhe der Tagessätze festgesetzt und zum Ausdruck gebracht, dass die Verurteilung zu Geldstrafe vorbehalten bleibt. Der Urteilstenor könnte lauten: „Der Angeklagte ist einer fahrlässigen Körperverletzung schuldig. Er wird verwarnt. Die Verurteilung zu einer Geldstrafe von 15 Tagessätzen zu je 15,– A bleibt vorbehalten. Der Angeklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen“. Die Tagessatzhöhe richtet sich nach den Verhältnissen des Täters zur Zeit des Urteilsspruchs. Über Zahlungserleichterungen (§ 42) ist nicht zu entscheiden, weil die Voraussetzung dafür – die Verhängung einer sofort zahlbaren Geldstrafe – fehlt und die Notwendigkeit von Zahlungserleichterungen zur Zeit des Urteilsspruchs auch in aller Regel nicht annähernd beurteilt werden kann. Für die abgekürzte Urteilsbegründung bei einer rechtskräftigen Verwarnung mit Straf34 BGH Beschl. v. 6.12.2016 – 5 StR 418/16; BGHSt 46 279, 291; OLG Celle StV 1988 109. 35 BayObLG wistra 2001 359; OLG Karlsruhe Justiz 2000 152 f; KG Berlin NZV 1997 126; BayObLG NJW 1990 58; KG Berlin Urteil vom 30.12.1996 – (4) 1 Ss 162/96 (67/96); OLG Celle NdsRpfl. 1977 89, 90; OLG Schleswig SchlHA 1977 178. 36 OLG Stuttgart NStZ-RR 1996 75, 76; KG Berlin NZV 1997 126; Urteile vom 30.12.1996 – (4) 1 Ss 162/96 (67/96), vom 10.4.2000 – (3) 1 Ss 3/00 (20/00) und vom 25.6.2001 – (3) 1 Ss 92/01 (41/01); OLG Nürnberg Urteil vom 19.12. 2006 – 2 St OLG Ss 180/06. 37 BayObLG Beschl. vom 4.4.2002 – 5 St RR 96/02. Vgl. ferner OLG Hamburg Beschl. v. 26.8.2020 – 2 Rev 45/20; KG Berlin Urteil vom 1.2.2018 – (5) 121 Ss 71/17 (49/17); BayObLG MDR 1980 951; OLG Düsseldorf JMBlNW 1996 216; OLG Celle StV 2001 159 (LS); KG Berlin Urteil vom 29.7.1998 – (3) 1 Ss 158/98 (66/98). 38 Für die bis 30.12.2006 geltende Rechtslage vgl. hierzu OLG Düsseldorf NStZ 1985 362, 364 m. Anm. Horn = JR 1985 376 m. Anm. Schöch. Vgl. ferner OLG Zweibrücken NStZ 1984 312 m. Anm. Lackner/Gehrig; OLG Zweibrücken StV 1986 187. 185

Ceffinato

§ 59 StGB

Voraussetzungen der Verwarnung mit Strafvorbehalt

vorbehalt bietet § 267 Abs. 4 Satz 1 StPO in seiner durch das 2.Justizmodernisierungsgesetz vom 22.12.2006 geänderten Fassung fortan die Möglichkeit einer Verweisung auf den zugelassenen Anklagesatz.

2. Rechtsmittelverfahren 24 Bei der Prüfung der Frage, ob ein Rechtsmittel darauf beschränkt werden kann, § 59 sei zu Unrecht angewandt oder nicht angewandt worden, ist zu beachten, dass die vom Gericht anzustellenden Erwägungen zu der Strafbemessung und einer Verwarnung mit Strafvorbehalt und die diesen Erwägungen zugrunde liegenden tatsächlichen Feststellungen in aller Regel ineinander übergehen. Nach allgemeinen Grundsätzen ist eine Beschränkung aber möglich.39 Bei unwirksamer Beschränkung erfasst das Rechtsmittel den gesamten Strafausspruch. Weist das Urteil zur Frage einer etwaigen Anwendung des § 59 Rechtsfehler auf (vgl. 25 Rdn. 23), so ist grundsätzlich auf die Revision der Strafausspruch aufzuheben und die Sache – insoweit – an das Tatgericht zurückzuverweisen.40 Zwar hat die Rechtsprechung bislang vereinzelt auch von der Möglichkeit einer eigenen Sachentscheidung durch das Revisionsgericht in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO Gebrauch gemacht, wenn die tatrichterlichen Feststellungen nicht mehr ergänzungsbedürftig erschienen.41 Wegen der hiergegen zu § 56 (dort Rdn. 33) bereits näher ausgeführten Bedenken dürfte eine derartige Vorgehensweise indes nur in Betracht kommen, wenn sich im Einzelfall ausschließen lässt, dass im Zeitraum seit der letzten tatrichterlichen Entscheidung eine Veränderung der Sachlage eingetreten ist, die für die Beurteilung des § 59 relevant sein, vom Revisionsgericht als reiner Rechtsinstanz aber nicht mehr berücksichtigt werden könnte. Hat der Tatrichter eine Verwarnung mit Strafvorbehalt ausgesprochen und – rechtsfehlerhaft – daneben ein Fahrverbot verhängt, so kann das Revisionsgericht auf die allein durch den Angeklagten eingelegte Revision das Fahrverbot nicht mit der Begründung bestehen lassen, die Verwarnung sei zu Gunsten des Angeklagten falsch, und dieser Fehler beschwere ihn nicht.42

3. Wirkungen der Verwarnung mit Strafvorbehalt 26 Die Verwarnung ist keine Strafe. Ihr maßnahmeähnlicher Charakter rechtfertigt es jedoch, sie in den Anwendungsbereich möglicher Bezugssanktionen des § 154 einzubeziehen. Daher ist die Verfahrenseinstellung gemäß § 154 Abs. 2 StPO auch möglich im Hinblick auf eine erfolgte Entscheidung nach § 59.43 Die Verwarnung wird in das Bundeszentralregister eingetragen (§§ 4 Nr. 3, 5 Abs. 1 Nr. 6 und 7 BZRG), nicht aber in das Führungszeugnis aufgenommen (§ 32 Abs. 2 Nr. 1 BZRG). § 7 Abs. 3 BZRG bestimmt, dass das Ende der Bewährungszeit einzutragen ist. Die Entfernung der Eintragung nach Ablauf der Bewährungszeit oder die Eintragung der vorbehaltenen Strafe ist in § 12 Abs. 2 BZRG geregelt.

39 BGH NStZ-RR 2018 86. 40 KG Berlin Urteil vom 30.12.1996 – (4) 1 Ss 162/96 (67/96). 41 Vgl. BGH Beschl. v. 6.12.2016 – 5 StR 418/16; OLG Stuttgart wistra 1995 112: Aufrechterhaltung der durch das Tatgericht unter Vorbehalt bestimmten Strafe mit der Maßgabe einer vorbehaltlosen Verurteilung; BGHSt 46 279 und OLG Celle StV 1988 109: Verwarnung mit Vorbehalt einer Verhängung der vom Tatgericht ursprünglich vorbehaltlos vorgesehenen Geldstrafe. 42 AA BayObLG NStZ 1982 258 mit aus zutreffenden Erwägungen ablehnender Anm. Meyer-Goßner. 43 LG Berlin NStZ 1994 450 f. Ceffinato

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§ 59a Bewährungszeit, Auflagen und Weisungen (1) Das Gericht bestimmt die Dauer der Bewährungszeit. Sie darf zwei Jahre nicht überschreiten und ein Jahr nicht unterschreiten. (2) Das Gericht kann den Verwarnten anweisen, 1. sich zu bemühen, einen Ausgleich mit dem Verletzten zu erreichen oder sonst den durch die Tat verursachten Schaden wiedergutzumachen, 2. seinen Unterhaltspflichten nachzukommen, 3. einen Geldbetrag zugunsten einer gemeinnützigen Einrichtung oder der Staatskasse zu zahlen, 4. sich einer ambulanten Heilbehandlung oder einer ambulanten Entziehungskur zu unterziehen, 5. an einem sozialen Trainingskurs teilzunehmen oder 6. an einem Verkehrsunterricht teilzunehmen. Dabei dürfen an die Lebensführung des Verwarnten keine unzumutbaren Anforderungen gestellt werden; auch dürfen die Auflagen und Weisungen nach Satz 1 Nr. 3 bis 6 zur Bedeutung der vom Täter begangenen Tat nicht außer Verhältnis stehen. § 56c Abs. 3 und 4 und § 56e gelten entsprechend.

Entstehungsgeschichte Als die Verwarnung mit Strafvorbehalt flankierende Anordnungen waren ursprünglich nur Auflagen vorgesehen. Durch Art. 1 Nr. 13 des 23. StRÄndG wurde die Überschrift des § 59a (unter Aufnahme des Wortes „Weisungen“) neu gefasst und zusätzlich zu der in Absatz 2 der Vorschrift enthaltenen Verweisung auf § 56b die Möglichkeit eingeführt, den Verwarnten zur Erfüllung von Unterhaltspflichten oder zur Durchführung einer ambulanten Heilbehandlung bzw. Entziehungskur anzuweisen (Absatz 3). Mit dem VerbrBekG vom 28.10.1994 hat der Gesetzgeber die Absätze 2 und 3 der Vorschrift durch Absatz 2 in seiner heute geltenden Fassung ersetzt. Ferner wurde das Höchstmaß der Bewährungszeit (Absatz 1 Satz 2) mit Wirkung ab 31.12.2006 von drei Jahren auf zwei Jahre herabgesetzt (2. Justizmodernisierungsgesetz vom 22.12.2006, BGBl. I S. 3416, 3432). Der Katalog zur Verfügung stehender Weisungen wurde mit Gesetz vom 15.11.2012 (BGBl. I S. 2298) um die Möglichkeit der Teilnahme an einem sozialen Trainingskurs erweitert.

Übersicht I.

Sinn und Zweck der Vorschrift

1

II. 1. 2.

2 Anordnungen 2 Bewährungszeit (Absatz 1) 4 Auflagen und Weisungen (Absatz 2) 4 a) Allgemeines 7 b) Maßnahmenkatalog aa) Ausgleichs- oder Schadenswiedergutmachungsbemühungen (Satz 1 7 Nr. 1) bb) Erfüllung von Unterhaltspflichten 9 (Satz 1 Nr. 2) cc) Zahlung eines Geldbetrages zu Gunsten einer gemeinnützigen Einrichtung

c) d) III.

oder der Staatskasse (Satz 1 10 Nr. 3) dd) Ambulante Heilbehandlung oder ambulante Entziehungskur (Satz 1 12 Nr. 4) ee) Teilnahme an einem sozialen Trai13 ningskurs (Satz 1 Nr. 5) ff) Teilnahme an einem Verkehrsunter14 richt (Satz 1 Nr. 6) Zusagen für die künftige Lebensfüh15 rung 16 Nachträgliche Änderungen

Verfahrensrechtliches

17

I. Sinn und Zweck der Vorschrift § 59a enthält Regelungen für den Fall, dass es zu einer Verwarnung mit Strafvorbehalt 1 kommt. Er bestimmt, welche Anordnungen (abgesehen von § 59 Abs. 2 Satz 2) mit der Verwar187 https://doi.org/10.1515/9783110491289-016

Ceffinato

§ 59a StGB

Bewährungszeit, Auflagen und Weisungen

nung verbunden werden müssen oder dürfen, um deren Ziel einer straffreien Lebensführung zu erreichen.1

II. Anordnungen 1. Bewährungszeit (Absatz 1) 2 Wie in § 56a Abs. 1 Satz 1 bestimmt das Gericht die Dauer der Bewährungszeit. Sie betrug ursprünglich zwischen einem Jahr und drei Jahren. Durch das 2. Justizmodernisierungsgesetz vom 22.12.2006 hat der Gesetzgeber das zulässige Höchstmaß der Bewährungszeit mit Wirkung ab 31.12.2006 auf zwei Jahre herabgesetzt, um dem geringen Gewicht der durch § 59 erfassten Straftaten Rechnung zu tragen und die Bereitschaft der Praxis zur Anwendung der Vorschrift durch eine Verringerung des Aufwandes bei der Bewährungsüberwachung zu fördern (BTDrucks. 16/3038 S. 59). Im Ergebnis bleibt dem Gericht damit nur noch wenig Spielraum bei der individuellen Bemessung der Bewährungsdauer, obwohl der Anwendungsbereich des Rechtsinstituts der Verwarnung mit Strafvorbehalt durch die Lockerung der Würdigkeitsklausel in § 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 (vgl. hierzu § 59 Rdn. 14 bis 16) erweitert worden ist. 3 Die in § 56a Abs. 2 enthaltene Regelung fehlt bei § 59a. Für den Beginn der Bewährungszeit kann jedoch nichts anderes gelten als in § 56a Abs. 2 Satz 1. Maßgebend ist auch hier der Zeitpunkt, zu dem die Entscheidung Rechtskraft erlangt, womit das Urteil (oder der Strafbefehl) über die Verwarnung gemeint ist, nicht der Beschluss nach § 268a StPO. Ob sich der Verwarnte zu dieser Zeit in Freiheit oder in behördlicher Verwahrung befindet, ist unerheblich (vgl. § 56a Rdn. 3). Streitig ist, ob auch die in § 56a Abs. 2 Satz 2 enthaltene Regelung über eine nachträgliche Verkürzung oder Verlängerung der Bewährungszeit entsprechend anwendbar ist.2 Die Befürworter einer entsprechenden Anwendung rechtfertigen ihre Auffassung damit, dass der Ausschluss einer Verkürzung nicht begründbar sei und für eine nachträgliche Verlängerung ein Bedürfnis bestehe, weil ansonsten die entsprechende Anwendung von § 56f Abs. 2 in Verbindung mit § 59b Abs. 1 zum Nachteil des Verwarnten sachwidrig eingeschränkt werde; außerdem gehe § 453 Abs. 1 StPO von nachträglichen Entscheidungen auch im Bereich des § 59a aus, ohne eine irgendwie geartete Einschränkung vorzunehmen. Dieser Auffassung kann nicht zugestimmt werden. § 59a Abs. 1 ist der Vorschrift des § 56a nachgebildet, die ihrerseits identisch ist mit ihrer Vorläuferin, § 24 Abs. 1 und Abs. 2 in der Fassung des 1. StrRG. Hätte der Gesetzgeber die nachträgliche Veränderung der Dauer der Bewährungszeit auch im Rahmen der Verwarnung mit Strafvorbehalt gewollt, hätte es nahe gelegen, auch § 56a Abs. 2 in § 59a aufzunehmen. § 453 Abs. 1 StPO kann auch keine Korrektur des § 59a in materiellrechtlicher Hinsicht entnommen werden.3 In diesem unteren Bereich der Kriminalität wollte der Gesetzgeber die Gerichte erkennbar und mit gutem Grund vor übermäßigem Aufwand, auch dem einer nachträglichen Änderung der Bewährungszeit, bewahren. Das Ende der Bewährungszeit berechnet sich demnach auf der Grundlage der Dauer, welche das Gericht gemäß § 59a Abs. 1 Satz 1 bestimmt hat.

2. Auflagen und Weisungen (Absatz 2) 4 a) Allgemeines. Nach Absatz 2 kann das Gericht dem Verwarnten die in Satz 1 Nr. 1 bis 6 enumerativ aufgezählten Weisungen und Auflagen erteilen. Anders als bei den Regelungen zur Strafaussetzung (§ 56b, § 56c) verzichtet der Wortlaut des § 59a Abs. 2 auf eine ausdrückliche 1 Vgl. auch OLG Naumburg NJW 2009 3314. 2 Dafür Albrecht NK Rdn. 1; Lackner/Kühl Rdn. 1; dagegen Fischer Rdn. 2; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 3; Groß/Kulhanek MK Rdn. 4.

3 Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 3. Ceffinato

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II. Anordnungen

StGB § 59a

Unterscheidung zwischen Auflagen und Weisungen, um für den Bereich der Verwarnung mit Strafvorbehalt die grundsätzlich im Vordergrund stehende spezialpräventive Zielsetzung ergänzender Anordnungen zu betonen (BTDrucks. 12/6853 S. 22). Dieser Umstand ändert indes nichts an der Tatsache, dass der Katalog möglicher Maßnahmen nicht nur Weisungen mit spezialpräventiver Ausrichtung (Absatz 2 Satz 1 Nr. 2, 4 bis 6), sondern auch Auflagen enthält, denen aufgrund ihres Inhalts und ihrer Anlehnung an die entsprechenden Regelungen in § 56b repressiver Charakter im Sinne einer Genugtuung für begangenes Unrecht zukommt (Absatz 2 Satz 1 Nr. 1 und 3). Auf eine weiterhin sorgfältige Differenzierung zwischen beiden Maßnahmearten unter Berücksichtigung ihrer unterschiedlichen Zielsetzungen ist der Tatrichter auch angewiesen, um das ihm durch Absatz 2 eingeräumte Ermessen sachgerecht ausüben zu können.4 Der Katalog möglicher Anordnungen trägt abschließenden Charakter, da eine Öffnungs- 5 klausel ähnlich der in § 56c Abs. 2 Satz 1 enthaltenen Formulierung („namentlich“) nicht vorgesehen ist.5 Mit dem 2. Justizmodernisierungsgesetz vom 22.12.2006 wollte der Gesetzgeber zwar einerseits die häufigere Anwendung des Rechtsinstituts der Verwarnung mit Strafvorbehalt mittels Lockerung der Würdigkeitsklausel (vgl. § 59 Rdn. 8) fördern. Hierbei wurde es andererseits aber verabsäumt, durch eine Öffnung des Weisungskatalogs und/oder die Zulassung der – gerade bei mittellosen Tätern sinnvollen – Auflage gemeinnütziger Leistungen den Kreis flankierender Begleitmaßnahmen zu erweitern, mit deren Hilfe eine Strafverhängung unter Umständen erst entbehrlich erscheinen mag (vgl. hierzu § 59 Rdn. 14 bis 16). § 59a Abs. 2 Satz 2 beschränkt die Zulässigkeit der in Satz 1 vorgesehenen Anordnungen 6 zum einen durch die – auch im Bereich der Strafaussetzung bei § 56b Abs. 1 Satz 2 und § 56c Abs. 1 Satz 2 normierte – Unzumutbarkeitsklausel (1. Halbsatz) und zum anderen – bezogen auf die Anordnungen gemäß Satz 1 Nr. 3 bis 6 – durch einen deklaratorischen Hinweis auf den allgemein geltenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (2. Halbsatz; vgl. hierzu BTDrucks. 12/ 6853 S. 23). Bei den Maßnahmen gemäß Satz 1 Nr. 1 und 2 (Ausgleichs- oder Schadenswiedergutmachungsbemühungen sowie Erfüllung von Unterhaltspflichten) scheidet ein Verstoß gegen das Gebot der Verhältnismäßigkeit regelmäßig aus.

b) Maßnahmenkatalog aa) Ausgleichs- oder Schadenswiedergutmachungsbemühungen (Satz 1 Nr. 1). Durch 7 die in der Formulierung an § 46a Nr. 1 angeglichene Auflage, sich um einen Ausgleich mit dem Verletzten zu bemühen, soll der Täter-Opfer-Ausgleich auch im Bereich der Verwarnung mit Strafvorbehalt verankert werden (BTDrucks. 12/6853 S. 22). Die 1. Alternative der Nummer 1 bezeichnet über die eigentliche Schadenswiedergutmachung hinausgehende Maßnahmen kommunikativer Art, durch die der Rechtsfrieden wieder hergestellt werden soll. Da eine Aussöhnung mit dem Opfer naturgemäß nicht erzwingbar ist, kann dem Verwarnten nur ein dahingehendes Bemühen auferlegt werden (BTDrucks. 12/6853 S. 22), was die Regelung im Hinblick auf eine etwaige spätere Feststellung von Auflagenverstößen (§ 59b Abs. 1 i. V. m. § 56f Abs. 1 Satz 1 Nr. 3) wenig praktikabel erscheinen lässt. Die Anordnung, sich um eine Wiedergutmachung des durch die Tat verursachten Scha- 8 dens zu bemühen (2. Alternative der Nummer 1), unterscheidet sich von der für den Bereich der Strafaussetzung vorgesehenen Auflage („nach Kräften den durch die Tat verursachten Schaden wiedergutzumachen“) allenfalls graduell (BTDrucks. 12/6853 S. 23), so dass insoweit auf die Ausführungen zu § 56b Abs. 2 Satz 1 Nr 1 (Rdn. 5 ff) verwiesen werden kann. Der Umstand, dass § 59a Abs. 2 auch in diesem Zusammenhang auf ein bloßes Bemühen des Verwarnten abstellt, steht der konkreten Bezifferung einer Wiedergutmachungsleistung nicht entgegen, sofern diese

4 Groß/Kulhanek MK Rdn. 5. 5 Fischer Rdn. 3; Groß/Kulhanek MK Rdn. 6; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 1; Lackner/Kühl Rdn. 2. 189

Ceffinato

§ 59a StGB

Bewährungszeit, Auflagen und Weisungen

unter Berücksichtigung der zivilrechtlichen Anspruchslage und der Leistungsfähigkeit des Verwarnten festgesetzt wird.

9 bb) Erfüllung von Unterhaltspflichten (Satz 1 Nr. 2). Die an den Verwarnten gerichtete Weisung, seinen Unterhaltspflichten nachzukommen, wurde schon durch das 23. StrRÄndG aus dem für die Strafaussetzung zur Bewährung geltenden Weisungskatalog übernommen. Auf die Ausführungen zu § 56c Abs. 2 Nr. 5 (dort Rdn. 13) kann verwiesen werden.

10 cc) Zahlung eines Geldbetrages zu Gunsten einer gemeinnützigen Einrichtung oder der Staatskasse (Satz 1 Nr. 3). Die Möglichkeit der Anordnung einer Zahlung an die in Satz 1 Nr. 3 genannten Institutionen entspricht den bei der Strafaussetzung durch § 56b Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 4 vorgesehenen Auflagen; vgl. zunächst dort Rdn. 13 ff, 24 ff. Im Bereich der Verwarnung mit Strafvorbehalt dürfte eine Zahlungsauflage zu empfehlen sein, wenn ein Fall vorliegt, der die völlig sanktionslose Verwarnung im Hinblick auf Regelungen des Ordnungswidrigkeitenrechts unbillig erscheinen lässt (vgl. hierzu § 59 Rdn. 19); andererseits erscheinen Leistungen an die Staatskasse angesichts des mit der Verwarnung intendierten Zwecks nicht unproblematisch, was durch vorrangige Berücksichtigung gemeinnütziger Einrichtungen (Rdn. 11) allerdings aufgefangen werden kann. Für die Höhe der Geldbuße bestehen keine formellen Grenzen. Sie ist zwar nicht durch die Höhe der vorbehaltenen Geldstrafe begrenzt,6 muss sich aber im Hinblick auf die Zumutbarkeitsklausel (Satz 2, 1. Halbsatz) in einem angemessenen Rahmen halten.7 Der bei der Strafaussetzung durch § 56b Abs. 2 Satz 2 ausdrücklich angeordnete Vorrang 11 der Schadenswiedergutmachung gegenüber den Zahlungsauflagen sonstiger Art (s. § 56b Rdn. 12, 13, 24) beansprucht auch für den Bereich der Verwarnung mit Strafvorbehalt Geltung,8 denn auch hier stand bei der Neugestaltung des Weisungs- und Auflagenkatalogs durch das VerbrBekG der Gedanke des Täter-Opfer-Ausgleichs, der Schadenswiedergutmachung und der Wiederherstellung des Rechtsfriedens im Vordergrund (BTDrucks. 12/6853 S. 22 f). Scheidet eine Anordnung nach Nummer 1 aus, hält das Gericht zugleich aber eine Geldzahlungsauflage im Genugtuungsinteresse für angebracht, so ist den gemeinnützigen Einrichtungen in der Regel die Priorität vor der Staatskasse zu geben (vgl. § 56b Rdn. 24). Der dem VerbrBekG zugrunde liegende Ursprungsentwurf hatte diesbezüglich sogar noch vorgesehen, die Geldzahlungsauflage zu Gunsten der Staatskasse aus dem Katalog möglicher Anordnungen bei der Verwarnung mit Strafvorbehalt vollkommen zu streichen (BTDrucks. 12/6853 S. 5, 23); erst im weiteren Verlauf der gesetzgeberischen Beratungen war die Staatskasse als möglicher Zahlungsempfänger wieder aufgenommen worden (vgl. BTDrucks. 12/7837 S. 2).9

12 dd) Ambulante Heilbehandlung oder ambulante Entziehungskur (Satz 1 Nr. 4). Die Weisung einer Teilnahme an Therapiemaßnahmen ambulanter Art ist in § 59a bereits seit dem 23. StrRÄndG vorgesehen (zur entsprechenden Anordnung im Bereich der Strafaussetzung zur Bewährung vgl. § 56c Rdn. 19). Eine Anordnung stationärer Unterbringung sieht das Gesetz nicht vor, da derartige Maßnahmen für die der Verwarnung mit Strafvorbehalt regelmäßig zugrunde liegenden Fälle leichterer Kriminalität von vornherein als unangemessen und unverhältnismäßig ausscheiden. Durch die in Absatz 2 Satz 3 enthaltene Verweisung auf § 56c Abs. 3 (vgl. die dortigen Erläuterungen Rdn. 14 bis 16) wird klargestellt, dass die Anordnung einer Entziehungskur stets der Einwilligung des Verwarnten bedarf und dass für die Weisung einer 6 7 8 9

Sie stellt auch keine im Urteil ausgesprochene Rechtsfolge dar, vgl. OLG Hamm NStZ-RR 2006 346, 347. Vgl. auch LG Marburg NStZ-RR 2006 337, 338. Ebenso Groß/Kulhanek MK Rdn. 12; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 7. Kritisch Füglein/Lagardère ZRP 2013 48, 50.

Ceffinato

190

II. Anordnungen

StGB § 59a

ambulanten Heilbehandlung Gleiches gilt, sofern diese mit einem körperlichen Eingriff verbunden ist, worunter nach der Rechtsprechung auch die Einnahme von Medikamenten fällt.10

ee) Teilnahme an einem sozialen Trainingskurs (Satz 1 Nr. 5). Die Anordnung markiert 13 die jüngste Erweiterung des Katalogs der dem Tatgericht zur Verfügung stehenden Weisungen. Der Gesetzgeber hatte insbesondere Fälle häuslicher Gewalt im Blick, die Anordnung hierauf aber nicht beschränkt. Durch einen sozialen Trainingskurs (vgl. auch § 10 Abs. 1 Satz 3 Nr. 6 JGG) soll bei einem zu Gewalttätigkeiten neigenden Täter gleich welchen Geschlechts eine Verhaltens- und Wahrnehmungsänderung bewirkt werden, womit die Anordnung primär dem Opferschutz dient (BTDrucks. 17/1466 S. 6).11 Der Normtext ist wenig bestimmt, woran auch die durch den Gesetzgeber intendierte Bezugnahme auf die „Standards und Empfehlungen für die Arbeit mit männlichen Tätern im Rahmen von interinstitutionellen Kooperationsbündnissen gegen Häusliche Gewalt“ der Bundesarbeitsgemeinschaft „Täterarbeit Häusliche Gewalt“ (BTDrucks. 17/1466 S. 6) nichts ändert, weshalb auf die Bestimmtheit der Anordnung besonderes Augenmerk gelegt werden sollte. Angesichts der flankierenden Funktion der Auflage zur Erreichung einer straffreien Lebensführung des Angeklagten können nur solche Kurse erfasst sein, welche auf die in der Tat oder der Persönlichkeit des Täters zum Ausdruck kommenden sozialen Verhaltensmängel zugeschnitten sind.12

ff) Teilnahme an einem Verkehrsunterricht (Satz 1 Nr. 6). Als für Straßenverkehrsdelikte 14 bedeutsame Anordnung mit spezialpräventiver Ausrichtung sieht § 59a Abs. 2 seit der Änderung durch das VerbrBekG ausdrücklich die Möglichkeit vor, den Verwarnten zur Teilnahme an einem Verkehrsunterricht anzuweisen (zur entsprechenden Weisung im Bereich der Strafaussetzung zur Bewährung vgl. § 56c Rdn. 7). Dem Bestimmtheitsgebot dürfte hierbei Genüge getan sein, wenn dem Verwarnten auferlegt wird, die Belegung einer entsprechenden Unterrichtsveranstaltung mit Gesamtprogramm bei einem seriösen Anbieter nachzuweisen.13

c) Zusagen für die künftige Lebensführung. Von der Erteilung der in Absatz 2 Satz 1 Nr. 2, 4 15 bis 6 vorgesehenen Weisungen sieht das Gericht in der Regel vorläufig ab, wenn der Verwarnte entsprechende Zusagen für seine zukünftige Lebensführung macht und deren Einhaltung zu erwarten ist, Absatz 2 Satz 3 i. V. m. § 56c Abs. 4 (vgl. dort Rdn. 23). Auf eine entsprechende Regelung für Anerbieten im Bereich der Auflagen (vgl. § 56b Abs. 3) hat der Gesetzgeber bei der Änderung des § 59 durch das VerbrBekG aus nicht nachvollziehbaren Gründen verzichtet (BTDrucks. 12/6853 S. 23), obwohl der bei einer Verwarnung mit Strafvorbehalt zulässige Maßnahmenkatalog in Absatz 2 Satz 1 Nr. 1 und 3 weiterhin Anordnungen vorsieht, denen Genugtuungsfunktion zukommt und die daher den Charakter einer Auflage tragen. Auch ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung kann der Richter allerdings von einer grundsätzlich im Genugtuungsinteresse für erforderlich gehaltenen Geldzahlungsanordnung vorläufig absehen, wenn er ein entsprechendes freiwilliges Anerbieten des Verwarnten für hinreichend ernsthaft hält.

d) Nachträgliche Änderungen. Die in Absatz 2 Satz 3 enthaltene Verweisung auf § 56e bringt 16 zum Ausdruck, dass der Tatrichter innerhalb der Bewährungszeit flankierende Anordnungen abändern oder nachträglich erstmals treffen kann, sofern dies aufgrund neu hervorgetretener 10 11 12 13 191

OLG Naumburg NJW 2009 3314. Fischer Rdn. 8. Vgl. dazu auch Groß/Kulhanek MK Rdn. 14; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 8a. Ebenso Groß/Kulhanek MK Rdn. 15; strenger Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 9. Ceffinato

§ 59a StGB

Bewährungszeit, Auflagen und Weisungen

Umstände im Resozialisierungsinteresse (betreffend Weisungen) oder zu Genugtuungszwecken (betreffend Auflagen) erforderlich ist. Durch die Anordnung der nur „entsprechenden“ Anwendung des § 56e ist allerdings zugleich klargestellt, dass eine nachträgliche Entscheidung nur in den Grenzen des durch Satz 1 abschließend vorgesehenen Maßnahmenkatalogs zulässig ist.14 Die Abänderung oder Erstanordnung flankierender Maßnahmen wird insbesondere dann in Betracht kommen, wenn der Verwarnte bereits erteilten Anweisungen nicht fristgemäß nachgekommen ist oder eine Zusage für die künftige Lebensführung beziehungsweise das freiwillige Anerbieten einer Genugtuungsleistung nicht eingehalten hat (Rdn. 14). Der Verweis auf § 56e ermöglicht keine bloße Korrektur der Ursprungsentscheidung bei unveränderter Sachlage. Hinsichtlich der Einzelheiten kann auf die Ausführungen zu § 56e verwiesen werden.

III. Verfahrensrechtliches 17 Wird der Angeklagte mit Strafvorbehalt verwarnt, so trifft das Gericht die in § 59a bezeichneten Entscheidungen über Bewährungszeit, Auflagen und Weisungen durch Beschluss, der mit dem Urteil zu verkünden ist (§ 268a Abs. 1 StPO). Zu den Einzelheiten der Beschlussfassung, zur Anfechtbarkeit und zur Geltung des Verschlechterungsverbots vgl. § 56a Rdn. 6 bis 10, § 56b Rdn. 29 bis 34 und § 56c Rdn. 33. Das Gericht überwacht den Verurteilten während der Bewährungszeit, namentlich die Erfüllung der erteilten Auflagen und Weisungen sowie der nach § 59a gemachten Anerbieten und Zusagen (§ 453b Abs. 1 StPO). Die Zuständigkeit hierfür sowie für nachträgliche Entscheidungen (Rdn. 15) richtet sich nach § 462a StPO. Das Gericht trifft seine Entscheidungen ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss, der mit der eingeschränkten Beschwerde angefochten werden kann (§ 453 StPO; hierzu näher § 56e Rdn. 8).

14 Groß/Kulhanek MK Rdn. 17. Ceffinato

192

§ 59b Verurteilung zu der vorbehaltenen Strafe (1) Für die Verurteilung zu der vorbehaltenen Strafe gilt § 56f entsprechend. (2) Wird der Verwarnte nicht zu der vorbehaltenen Strafe verurteilt, so stellt das Gericht nach Ablauf der Bewährungszeit fest, dass es bei der Verwarnung sein Bewenden hat.

Entstehungsgeschichte Die Vorschrift wurde durch das 2. StrRG in das StGB eingefügt.

Übersicht I.

Sinn und Zweck der Vorschrift

II. 1.

Verurteilung zu der vorbehaltenen Strafe 3 Verurteilung 3 a) Voraussetzungen 5 b) Die Strafe 6 c) Anrechnungen 7 d) Zeitpunkt der Entscheidung 8 Absehen von der Verurteilung a) Weitere Auflagen und Weisungen

2.

b) c)

1

Verlängerung der Bewährungszeit 11 Zeitpunkt der Entscheidung

10

2

9

12

III. 1. 2. 3.

Feststellung gemäß Absatz 2 12 Nichtverurteilung Zeitpunkt der Feststellung 14 Wirkungen

IV. 1. 2.

15 Verfahrensrechtliches 15 Bei Verurteilung Bei Feststellung gemäß Absatz 2

13

16

I. Sinn und Zweck der Vorschrift Während § 59 die Voraussetzungen der Verwarnung mit Strafvorbehalt und § 59a die bei einer 1 solchen Verwarnung notwendigen und möglichen Anordnungen (über Bewährungszeit, Auflagen und Weisungen) regelt, bestimmt § 59b, wie das Verfahren nach Schuldspruch und Verwarnung endgültig abgeschlossen wird: entweder durch Verurteilung zu der vorbehaltenen Strafe (und deren Vollstreckung) oder durch die Feststellung, dass es bei der Verwarnung sein Bewenden hat. Zieht man insoweit Parallelen zwischen der Strafaussetzung zur Bewährung (§ 56) und der Verwarnung mit Strafvorbehalt (§ 59), so lässt sich die Verurteilung zu der vorbehaltenen Strafe (§ 59b Abs. 1) mit dem Widerruf der Strafaussetzung (§ 56f Abs. 1) und die Feststellung gemäß § 59b Abs. 2 mit dem Straferlass nach § 56g Abs. 1 vergleichen.1 Den Vorschriften des § 56f Abs. 1 und des § 59b Abs. 1 ist gemeinsam, dass beide im Vollstreckungsverfahren die Wirkung des im Erkenntnisverfahren ergangenen Urteils ändern, indem sie die im Urteil bezeichnete oder vorbehaltene Strafe vollstreckbar machen.

II. Verurteilung zu der vorbehaltenen Strafe Nach § 59b Abs. 1 gilt für die Verurteilung zu der vorbehaltenen Strafe § 56f entsprechend. Damit 2 wird zwar auf alle Absätze dieser Vorschrift verwiesen. Doch kommt deren sinngemäße Geltung nur in Betracht, soweit sie sich in dem durch § 59a vorgegebenen Rahmen hält. Daraus ergeben sich Konsequenzen insbesondere für die Anwendbarkeit des § 56f Abs. 2 (Rdn. 8 ff).

1 Ebso. Groß/Kulhanek MK Rdn. 1. 193 https://doi.org/10.1515/9783110491289-017

Ceffinato

§ 59b StGB

Verurteilung zu der vorbehaltenen Strafe

1. Verurteilung 3 a) Voraussetzungen. Sofern nicht entsprechend § 56f Abs. 2 zu verfahren ist (Rdn. 8 ff), wird der Verwarnte verurteilt, wenn er in der Bewährungszeit (§ 56f Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) oder in der Zeit zwischen der Entscheidung über die Verwarnung und deren Rechtskraft (§ 56f Abs. 1 Satz 2 Alt. 1) eine neue Straftat begeht, wenn er sich in der Bewährungszeit eines gröblichen oder beharrlichen Verstoßes gegen Weisungen oder Auflagen schuldig macht und wenn die in § 56f Abs. 1 Satz 1 diesbezüglich bezeichneten übrigen Voraussetzungen erfüllt sind. Wegen der Einzelheiten vergleiche die Erläuterungen zu § 56f; doch ist stets zu bedenken, dass es im Rahmen des § 59b Abs. 1 nur um eine sinngemäße Geltung jener Vorschrift geht. Ob und unter welchen Voraussetzungen eine geringfügige neue Straftat zeigt, dass die mit der Verwarnung verbundene Erwartung künftiger straffreier Führung nicht mehr begründet ist, ist eine Frage des Einzelfalls. Es lässt sich nicht allgemein sagen, dass der an die Erwartung zu legende Maßstab bei der Verwarnung mit Strafvorbehalt strenger ist als bei der Strafaussetzung zur Bewährung.2 Richtig ist dagegen, dass eine leichte Straftat im Einzelfall zum Widerruf einer Strafaussetzung möglicherweise nicht ausreicht, während sie für eine Verurteilung zu der vorbehaltenen Strafe genügen kann. 4 Da § 59b Abs. 1 auch auf die 2. Alternative des § 56f Abs. 1 Satz 2 in seiner durch das Justizmodernisierungsgesetz vom 22.12.2006 geänderten Fassung verweist, kommt fortan die Verurteilung zu einer entsprechend § 55 nachträglich vorbehaltenen Gesamtgeldstrafe (Fall des § 59c Abs. 1, vgl. dort Rdn. 4) in Betracht, wenn der Täter vor dieser Entscheidung, aber nach der Verwarnung in einer der einbezogenen Sachen eine Straftat begangen hatte, die bei der Verwarnung im Verfahren gemäß § 55 nicht berücksichtigt werden konnte und im Fall ihrer Berücksichtigung zur Nichtanwendung des § 59 geführt hätte (vgl. § 56f Rdn. 4a bis e, 16a).

5 b) Die Strafe. Das Gericht ist hinsichtlich der Höhe an die im Urteil (Strafbefehl) vorbehaltene Strafe gebunden.3 Änderungen sind auch dann nicht zulässig, wenn sich zwischenzeitlich die wirtschaftlichen Verhältnisse des Verwarnten geändert haben und die Tagessatzhöhe nunmehr anders zu bemessen wäre. Im Falle einer Änderung der Verhältnisse zum Nachteil des Verwarnten können Zahlungserleichterungen gem. § 42 gewährt werden. Außerdem bietet § 459f StPO im Vollstreckungsverfahren Möglichkeiten, einer unbilligen Härte für den Verurteilten Rechnung zu tragen.

6 c) Anrechnungen. Das Gericht kann, wenn es den Verwarnten zu der vorbehaltenen Strafe verurteilt, Leistungen, die er zur Erfüllung einer Geldzahlungsauflage nach § 59a Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 erbracht hat, auf die Geldstrafe anrechnen (§ 59b Abs. 1 in Verbindung mit § 56f Abs. 3 Satz 2). Zu Fragen der Anrechnung (Ermessen des Gerichts, Maßstab und Modalitäten) siehe § 56f Rdn. 53 ff.

7 d) Zeitpunkt der Entscheidung. Liegen die Voraussetzungen einer Verurteilung zu der vorbehaltenen Strafe vor, so kann die Entscheidung nach Absatz 1 auch noch nach Ablauf der Bewährungszeit getroffen werden.4 Die Frage, wie lange dies nach Ablauf der Bewährungsfrist noch zulässig ist, ist nicht eindeutig zu beantworten. Die Bedenken, die gegen die Zulässigkeit eines Widerrufs der Strafaussetzung geltend gemacht werden, wenn ein erheblicher Zeitraum 2 Ebso. Groß/Kulhanek MK Rdn. 3; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 2; aA Lackner/Kühl Rdn. 1; Ruß LK10 Rdn. 2. 3 BGH NStZ 2020 601, 602. 4 Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 6. Ceffinato

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II. Verurteilung zu der vorbehaltenen Strafe

StGB § 59b

seit dem Ablauf der Bewährungszeit verstrichen ist (§ 56f Rdn. 50 f), gelten hier in verstärktem Maße. Eine Verurteilung zu der vorbehaltenen Strafe ist jedenfalls nicht mehr zulässig, nachdem gemäß Absatz 2 die Feststellung getroffen worden ist, dass es bei der Verwarnung sein Bewenden habe.

2. Absehen von der Verurteilung Da § 59b Abs. 1 „für die Verurteilung zu der vorbehaltenen Strafe“ allgemein auf die entspre- 8 chende Geltung des § 56f verweist, gilt für die Prüfung, ob zu verurteilen ist, grundsätzlich auch dessen Absatz 2. Das Gericht hat deshalb unter bestimmten Voraussetzungen von der Verurteilung abzusehen, obwohl deren Voraussetzungen nach § 56f Abs. 1 – z. B. eine neue Straftat des Verwarnten – erfüllt sind. Bei dieser Prüfung sind aber, wie sich aus der nur entsprechenden Geltung des § 56f Abs. 2 ergibt, die Besonderheiten zu beachten, welche der Vorschrift des § 59a zu entnehmen sind.

a) Weitere Auflagen und Weisungen. Das Gericht verzichtet auf die Verurteilung zu der vor- 9 behaltenen Strafe zu Gunsten ergänzender Maßnahmen im Bereich der Spezialprävention oder der Genugtuung für begangenes Unrecht, sofern diese zur hinreichenden Einwirkung auf den Verwarnten ausreichen. Insoweit kann grundsätzlich auf die Ausführungen zu § 56f Abs. 2 (dort Rdn. 28 bis 31) verwiesen werden, wobei allerdings die Modifikationen zu beachten sind, die sich aus der nur entsprechenden Anwendbarkeit der Vorschrift ergeben: Zum einen kommt die Anordnung „minder schwerer Maßnahmen“ nach Ablauf der Bewährungszeit nicht mehr in Betracht (Rdn. 11); zum anderen ist der Kreis möglicher Maßnahmen durch den in § 59a Abs. 2 Satz 1 vorgesehenen Anweisungskatalog begrenzt.5 Daher ist es z. B. unzulässig, den Verwarnten zur Vermeidung der Verurteilung einem Bewährungshelfer zu unterstellen (§ 56f Abs. 2 Satz 1 Nr. 1). b) Verlängerung der Bewährungszeit. Auch eine solche Anordnung, die § 56f Abs. 2 Satz 1 10 Nr. 2 zulässt, ist im Rahmen der nach § 59b Abs. 1 gebotenen entsprechenden Anwendung ausgeschlossen. Die in § 56f Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und Satz 2 getroffenen Regelungen zur Verlängerung der Bewährungszeit als widerrufsersetzender Maßnahme knüpfen für den Bereich der Strafaussetzung zur Bewährung an eine grundsätzlich existierende Verlängerungsmöglichkeit an (§ 56a Abs. 2 Satz 2), die bei der Verwarnung mit Strafvorbehalt gerade fehlt. § 59a Abs. 1 sieht eine Änderung – insbesondere Verlängerung – der ursprünglich bestimmten Bewährungszeit nicht vor; der Gesetzgeber hat sie für die Verwarnung mit Strafvorbehalt ersichtlich nicht gewollt (vgl. § 59a Rdn. 3). Für sie ist deshalb auch als außerordentliche Verlängerung im Rahmen des § 56f Abs. 2 kein Raum.6 Unabhängig von diesen grundsätzlichen Erwägungen ist es im Bereich der Verwarnung mit Strafvorbehalt aufgrund deren Ausnahmecharakters auch sachlich nicht gerechtfertigt, dem Verwarnten nach einem Fehlverhalten der in § 56f Abs. 1 Satz 1 beschriebenen Art die Verurteilung zur vorbehaltenen Geldstrafe durch eine Verlängerung der Bewährungszeit nochmals zu ersparen. c) Zeitpunkt der Entscheidung. Die Frage, ob der Verwarnte zu der vorbehaltenen Strafe zu 11 verurteilen oder von der Verurteilung abzusehen ist, stellt sich mit beiden Alternativen jeden5 Groß/Kulhanek MK Rdn. 2, 4; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 8; Fischer Rdn. 1. 6 AA die wohl herrschende Meinung in der Kommentarliteratur: Groß/Kulhanek MK Rdn. 4a; Fischer Rdn. 1; Sch/ Schröder/Kinzig Rdn. 8; Horn SK Rdn. 2. 195

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§ 59b StGB

Verurteilung zu der vorbehaltenen Strafe

falls dann, wenn die neue Straftat oder ein Verstoß des Verwarnten gegen Auflagen oder Weisungen noch während des Laufs der Bewährungszeit bekannt wird, und zwar so rechtzeitig, dass noch vor deren Ablauf die Entscheidung über das Absehen von der Verurteilung ergehen und der Verwarnte weitere Auflagen oder Weisungen erfüllen kann. Nach Ablauf der Bewährungszeit kommt ein förmliches Absehen von der Verurteilung gemäß § 59b Abs. 1 in Verbindung mit § 56f Abs. 2 nicht mehr in Betracht, weil neue Auflagen oder Weisungen nur im Rahmen der laufenden Bewährungsfrist möglich sind. In einem solchen Fall bleibt dem Gericht nur die Feststellung nach § 59b Abs. 2, wenn es das Fehlverhalten des Verwarnten, wäre es ihm rechtzeitig bekannt geworden, nicht zum Anlass für die Verurteilung genommen, sondern von der Verurteilung abgesehen hätte.

III. Feststellung gemäß Absatz 2 1. Nichtverurteilung 12 Die Feststellung, dass es bei der Verwarnung sein Bewenden hat, trifft das Gericht nach Ablauf der Bewährungszeit, wenn es den Verwarnten nicht zu der vorbehaltenen Strafe verurteilt. Das ist der Fall, wenn sich der Verwarnte während der Dauer der Bewährungszeit beanstandungsfrei (im Sinne des § 59b Abs. 1 in Verbindung mit § 56f Abs. 1) geführt oder wenn er zwar gefehlt hat, das Gericht aber entweder förmlich von der Verurteilung abgesehen hat (§ 59b Abs. 1 in Verbindung mit § 56f Abs. 2) oder eine solche Entscheidung erlassen hätte, wenn nicht die Bewährungsfrist bereits abgelaufen wäre (Rdn. 11).

2. Zeitpunkt der Feststellung 13 Die Feststellung kann nach ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung erst nach Ablauf der Bewährungszeit getroffen werden. Vorher kann noch nicht beurteilt werden, ob sich der Verwarnte bewährt hat. Die Bewährungszeit kann auch nicht zu dem Zweck abgekürzt werden, eine vorzeitige Feststellung gemäß § 56b Abs. 2 zu ermöglichen (vgl. § 59a Rdn. 3).

3. Wirkungen 14 Mit der Feststellung nach § 59b Abs. 2 wird klargestellt, dass der Verwarnte endgültig von Strafe verschont bleibt und wegen der der Verwarnung zugrunde liegenden Tat nicht vorbestraft ist. Gemäß § 12 Abs. 2 Satz 2 BZRG wird die Eintragung über die Verwarnung aus dem Register entfernt mit der Folge, dass hinsichtlich der zugrunde liegenden Tat nach § 51 Abs. 1 BZRG ein Verwertungsverbot entsteht (BGHSt 28 338). Eine dem § 56g Abs. 2 entsprechende Regelung sieht das Gesetz bei der Verwarnung mit Strafvorbehalt nicht vor. Die gerichtliche Feststellung, dass es bei der Verwarnung sein Bewenden habe, kann deshalb nicht widerrufen werden.7 Leistungen, die der Verwarnte im Rahmen des § 59a Abs. 2 erbracht hat, werden nicht erstattet. Mit der Feststellung, dass es bei der Verwarnung sein Bewenden habe, wird die vorbehaltene Geldstrafe hinfällig. Ist im Urteil neben der Verwarnung auf Einziehung oder Unbrauchbarmachung erkannt worden (§ 59 Abs. 2 Satz 1), so bleiben diese Anordnungen auch nach der Feststellung gem. § 59b Abs. 2 bestehen.8

7 SSW/Claus Rdn. 6. 8 Fischer Rdn. 2. Ceffinato

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IV. Verfahrensrechtliches

StGB § 59b

IV. Verfahrensrechtliches 1. Bei Verurteilung Das Gericht trifft seine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung, aber nach Anhörung der 15 Staatsanwaltschaft und des Verwarnten, durch Beschluss (§ 453 Abs. 1 StPO), gegen den sofortige Beschwerde zulässig ist (§§ 453 Abs. 2 Satz 3, 311 StPO). Zuständig für die Entscheidung ist grundsätzlich das Gericht des ersten Rechtszuges (§ 462a Abs. 2 und 4 StPO); bei Verwarnten, die im Verlauf der Bewährungszeit in anderer Sache Strafhaft verbüßt haben, besteht nach den zu § 56f Rdn. 61 dargestellten Grundsätzen die sachliche Zuständigkeit der Strafvollstreckungskammer (§ 462a Abs. 1 und Abs. 4 Satz 3 StPO).9 Die rechtskräftige Entscheidung wird nach § 12 Abs. 2 Satz 1 BZRG in das Bundeszentralregister eingetragen. Bei Vorliegen von Wiederaufnahmegründen ist ein Wiederaufnahmeverfahren notwendig.10 Dies ergibt sich daraus, dass die Verurteilung zu der vorbehaltenen Strafe sachlich Teil des früheren Urteils ist. Der Beschluss nach Absatz 1 ist deshalb auch keine frühere Verurteilung i. S. d. § 55 Abs. 1 Satz 2 StGB.11

2. Bei Feststellung gemäß Absatz 2 Auch diese Entscheidung trifft das nach § 462a StPO zuständige Gericht (vgl. Rdn. 15) durch 16 Beschluss (§ 453 Abs. 1), der mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar ist (§ 453 Abs. 2 Satz 3 StPO). Das Absehen von der Verurteilung gemäß § 59b Abs. 1 in Verbindung mit § 56f Abs. 2 gehört zwar zu den nachträglichen Entscheidungen im Sinne des § 453 Abs. 1 Satz 1 StPO, die sich auf die Verwarnung mit Strafvorbehalt beziehen. Gegen sie ist aber nach dem eindeutigen Wortlaut des § 453 Abs. 2 Satz 1 und 2 StPO nur die einfache Beschwerde mit eingeschränktem Prüfungsmaßstab (Gesetzwidrigkeit der Maßnahme) gegeben.

9 Groß/Kulhanek MK Rdn. 6. 10 Lackner/Kühl Rdn. 2; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 6. 11 BGH NStZ 2020 601, 602. 197

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§ 59c Gesamtstrafe und Verwarnung mit Strafvorbehalt (1) Hat jemand mehrere Straftaten begangen, so sind bei der Verwarnung mit Strafvorbehalt für die Bestimmung der Strafe die §§ 53 bis 55 entsprechend anzuwenden. (2) Wird der Verwarnte wegen einer vor der Verwarnung begangenen Straftat nachträglich zu Strafe verurteilt, so sind die Vorschriften über die Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53 bis 55 und 58) mit der Maßgabe anzuwenden, dass die vorbehaltene Strafe in den Fällen des § 55 einer erkannten Strafe gleichsteht.

Schrifttum Deckenbrock/Dötsch Nachträgliche Gesamtstrafenbildung unter Einbeziehung einer Verwarnung mit Strafvorbehalt, NStZ 2003 346.

Entstehungsgeschichte Die Vorschrift wurde durch das 2. StrRG in das StGB eingefügt.

Übersicht I.

Sinn und Zweck der Vorschrift

1

II. 1. 2.

Verwarnung bei Tatmehrheit (Absatz 1) 3 Gleichzeitige Aburteilung Nachträgliche Gesamtstrafenbildung

III.

Verurteilung zu Strafe nach Verwarnung (Ab6 satz 2)

2 4

IV. 1. 2.

Nebenentscheidungen 8 In den Fällen des Absatzes 1 In den Fällen des Absatzes 2

V.

Verfahrensrechtliches

8 9

10

I. Sinn und Zweck der Vorschrift 1 § 59c ermöglicht im Anwendungsbereich der Verwarnung mit Strafvorbehalt eine Gesamtstrafenbildung aus mehreren vorbehaltenen Einzelgeldstrafen (Absatz 1) sowie aus einer vorbehaltenen und einer später verhängten Einzelgeldstrafe (Absatz 2). Während man die Regelung des § 59c Abs. 1 als folgerichtige Übertragung des Instituts der Gesamtstrafe auf die Verwarnung mit Strafvorbehalt ansehen kann, führt Absatz 2 – durch eine Gleichstellung zwischen Verwarnung und Verurteilung für die Zwecke der Gesamtstrafenbildung (vgl. Rdn. 6) – zur nachträglichen Korrektur einer rechtskräftigen Entscheidung. Die Vorschrift trägt dem Gedanken Rechnung, dass sich die Verwarnung wegen einer Straftat durch die nachträgliche Bestrafung wegen einer vor der Verwarnung begangenen zweiten Straftat als unzutreffend erwiesen hat.

II. Verwarnung bei Tatmehrheit (Absatz 1) 2 § 59c Abs. 1 sieht eine Regelung des Falles vor, dass aus mehreren verwirkten Einzelgeldstrafen eine Gesamtgeldstrafe gebildet (§§ 53, 54) und diese nach Ausspruch einer Verwarnung vorbehalten wird. Er erfasst ferner den Fall (§ 55), dass eine Tat, die mit einer Verwarnung mit Strafvorbehalt geahndet werden kann, vor einer bereits rechtskräftigen Verwarnung mit Strafvorbehalt begangen wurde. Daraus kann entnommen werden, dass es nach dem Gesetz möglich ist, dass ein Täter auch nach Begehung mehrerer Straftaten mit Strafvorbehalt verwarnt werden kann. Ceffinato https://doi.org/10.1515/9783110491289-018

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II. Verwarnung bei Tatmehrheit (Absatz 1)

StGB § 59c

1. Gleichzeitige Aburteilung Die erste Fallgestaltung behandelt den Normalfall der Realkonkurrenz, dass mehrere Straftaten 3 eines Täters gleichzeitig abgeurteilt werden, dass für jede dieser Straftaten eine Einzelgeldstrafe festgesetzt und aus diesen Einzelgeldstrafen durch Erhöhung der Einsatzstrafe eine Gesamtgeldstrafe gebildet wird. Auf diese – hier vorbehaltene – Gesamtgeldstrafe ist § 59 anzuwenden. Eine Verwarnung mit Strafvorbehalt scheidet daher aus, wenn eine Gesamtgeldstrafe von mehr als einhundertachtzig Tagessätzen verwirkt ist.1 Im Übrigen muss eine günstige Kriminalprognose vorliegen, die besondere Würdigkeit des Täters gegeben sein, und die Verteidigung der Rechtsordnung darf der Anwendung des Instituts nicht entgegenstehen. Wenn eine Verwarnung mit Strafvorbehalt im Hinblick auf eine der Straftaten nicht in Betracht kommen kann, muss sie auch hinsichtlich der anderen Taten und der Gesamtstrafe ausscheiden. Eine Herausnahme der Tat, bei der die Voraussetzungen nicht vorliegen, aus der Gesamtstrafe ist nach §§ 53, 54 nicht statthaft; eine Verwarnung mit Strafvorbehalt neben einer Geldstrafe wäre nicht zulässig (vgl. § 59 Rdn. 3).2 Neben der Verwarnung ist auf Einziehung oder Unbrauchbarmachung zu erkennen, wenn eine dieser Maßnahmen bereits wegen einer der einbezogenen Einzeltaten erforderlich ist.3

2. Nachträgliche Gesamtstrafenbildung Bei der zweiten Fallgestaltung fehlt es an der gleichzeitigen Aburteilung der mehreren Strafta- 4 ten. Sie regelt den Fall, dass der Täter wegen einer Tat unter Vorbehalt der Geldstrafe verwarnt wurde und nun eine weitere, vor dieser Verwarnung begangene Tat zur Ahndung ansteht, für die ebenfalls die Voraussetzungen des § 59 vorliegen. Entsprechend der Regelung des § 55 ist die frühere – rechtskräftig ausgesprochene – Verwarnung in das neue Erkenntnis einzubeziehen, wobei der Stand des Bewährungsverfahrens zu beachten ist.4 Dies bedeutet: Aus der im rechtskräftigen Urteil vorbehaltenen Geldstrafe und der neu festzusetzenden Geldstrafe ist eine Gesamtgeldstrafe zu bilden; die Verurteilung zu dieser Gesamtgeldstrafe ist vorzubehalten. War die einzubeziehende Geldstrafe eine Gesamtstrafe, kommt sie in Wegfall; einbezogen werden nur die Einzelstrafen. Neben der Verwarnung ist auf Einziehung oder Unbrauchbarmachung zu erkennen, wenn eine dieser Maßnahmen wegen der jetzt zu beurteilenden Tat erforderlich ist (§ 59 Abs. 2 Satz 1). War eine der genannten Maßnahmen in der früheren Entscheidung angeordnet worden, ist sie in der nun zu treffenden Entscheidung gem. § 55 Abs. 2 ausdrücklich aufrechtzuerhalten.5 Die Verwarnung mit Strafvorbehalt hinsichtlich einer nachträglich zu bildenden Gesamt- 5 strafe kommt nicht in Betracht, wenn nur bei einer der einzubeziehenden Strafen die Voraussetzungen des § 59 fehlen; auf derartige Konstellationen ist § 59c Abs. 1 nicht anwendbar (für den Fall der gleichzeitigen Aburteilung vgl. bereits Rdn. 3). Vielmehr findet Absatz 2 der Vorschrift Anwendung, wenn ein rechtskräftig Verwarnter wegen einer vor der Verwarnung begangenen Straftat nachträglich zu Strafe verurteilt wird (Rdn. 6 f). Auch im umgekehrten Fall (ein rechtskräftig vorbehaltlos Verurteilter steht wegen einer vor der Verurteilung begangenen Tat vor Gericht, die bei isolierter Betrachtung „verwarnungswürdig“ wäre) scheidet eine Verwarnung mit Strafvorbehalt hinsichtlich der zu bildenden Gesamtstrafe aus; da die ohne Vorbehalt erkannte Einzelgeldstrafe nicht der von § 59c Abs. 1 i. V. m. § 59 vorausgesetzten Qua-

1 2 3 4 5

Groß/Kulhanek MK Rdn. 4; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 2. Vgl. Groß/Kulhanek MK Rdn. 2 f. Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 3. OLG Koblenz Beschl. v. 28.9.2016 – 2 OLG 4 Ss 144/16. Groß/Kulhanek MK Rdn. 5; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 4.

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§ 59c StGB

Gesamtstrafe und Verwarnung mit Strafvorbehalt

lität entspricht, lässt sich der Rechtsgedanke des § 58 Abs. 1 hier nicht heranziehen.6 Vielmehr muss bei einer solchen Sachverhaltskonstellation wegen der vor der Verurteilung begangenen Tat eine ebenfalls vorbehaltlose Einzelstrafe festgesetzt und anschließend gemäß § 55 eine Gesamtstrafe gebildet werden, sofern die Voraussetzungen der Vorschrift noch vorliegen, die zuerst erkannte Strafe also noch nicht erlassen ist.7

III. Verurteilung zu Strafe nach Verwarnung (Absatz 2) 6 Eine Sonderregelung für eine nachträgliche Gesamtstrafenbildung zwischen einer vorbehaltenen Strafe und einer solchen ohne Vorbehalt ist in Absatz 2 getroffen. Wird ein Täter, der gemäß § 59 verwarnt und gegen den eine vorbehaltene Strafe festgesetzt wurde, nach der Verwarnung wegen einer vor der Verwarnung begangenen Straftat zu Strafe verurteilt, wird also gegen ihn eine Freiheitsstrafe oder eine nicht vorbehaltene Geldstrafe verhängt, so ist unter Anwendung der §§ 53 bis 55 und § 58 eine Gesamtstrafe mit der Maßgabe zu bilden, dass die vorbehaltene Strafe in den Fällen des § 55 einer erkannten Strafe gleichsteht. Obwohl die Verwarnung keine Verurteilung i. S. v. § 55 Abs. 1 ist, wird sie durch Absatz 2 so behandelt.8 Das die Verwarnung aussprechende Urteil ist dann als Verurteilung i. S. d. § 55 Abs. 1 Satz 2 heranzuziehen und es hat eine Gesamtstrafenbildung mit der vorbehaltenen Geldstrafe zu erfolgen. Die Bildung der vorbehaltlosen Gesamtstrafe führt zur Gegenstandslosigkeit der zuvor ausgesprochenen Verwarnung. 7 Allerdings ist die Gesamtstrafenbildung gemäß § 59c Abs. 2 nur möglich, solange die Feststellung nach § 59b Abs. 2, dass es bei der Verwarnung sein Bewenden habe, noch nicht getroffen worden ist.9 Andernfalls fehlt es an einer für die Gesamtstrafenbildung notwendigen Voraussetzung. Ist umgekehrt der Verwarnte gemäß § 59b Abs. 1 zu der vorbehaltenen Strafe verurteilt, so kommt eine Gesamtstrafenbildung nicht über § 59c Abs. 2, sondern direkt gemäß § 55 Abs. 1 in Betracht, sofern dessen Voraussetzungen vorliegen, die zunächst vorbehaltene Strafe also nicht bereits vollstreckt, verjährt oder erlassen ist.10 § 55 Abs. 1 findet hierbei auch dann Anwendung, wenn die nachträglich einzubeziehende Straftat nach der Verwarnung, aber vor der Verurteilung gemäß § 59b Abs. 1 begangen wurde.11

IV. Nebenentscheidungen 1. In den Fällen des Absatzes 1 8 Bei gleichzeitiger Aburteilung der mehreren Straftaten (Rdn. 3) ergeben sich keine Besonderheiten. Bei nachträglicher Gesamtstrafenbildung (Rdn. 4) hat der Richter, der die neue Verwarnung ausspricht und die Verurteilung zu der von ihm gebildeten Gesamtstrafe vorbehält, die erforderlichen Nebenentscheidungen (§ 59a) in eigener Verantwortung aus der Sicht der Umstände, wie sie sich zur Zeit seiner Entscheidung darstellen, neu festzusetzen.12 Dies gilt sowohl für die Auflagen und Weisungen als auch für die Bewährungszeit. Für eine entsprechende An-

6 Groß/Kulhanek MK Rdn. 8; SSW/Claus Rdn. 5; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 4. AA BGHSt 46 279, 291; Schäfer/Sander/ van Gemmeren Rdn. 92.

7 Groß/Kulhanek MK Rdn. 2, 8. 8 Vgl. Fischer Rdn. 3, Groß/Kulhanek MK Rdn. 9 und Lackner/Kühl Rdn. 3 sprechen von einer Fiktion. 9 OLG Koblenz Beschl. v. 28.9.2016 – 2 OLG 4 Ss 144/16; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 5. 10 BGH NStZ 2020 601, 602. 11 Groß/Kulhanek MK Rdn. 10. 12 Groß/Kulhanek MK Rdn. 5. Ceffinato

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V. Verfahrensrechtliches

StGB § 59c

wendung von § 58 Abs. 2 Satz 1, auf den § 59c Abs. 1 nicht verweist, besteht kein Anlass, da das Mindestmaß der Bewährungszeit ohnedies auf ein Jahr reduziert ist.13

2. In den Fällen des Absatzes 2 Hat der Verurteilte vor der Bildung der Gesamtstrafe, die nicht zur Bewährung ausgesetzt 9 wird, zur Erfüllung von Anweisungen gem. § 59a Abs. 2 Leistungen erbracht, so werden diese nicht erstattet (§ 58 Abs. 2 Satz 2 i. V. m. § 56f Abs. 3). Das Gericht kann jedoch solche Leistungen, die der Verurteilte gemäß § 59a Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 erbracht hat, auf die Strafe anrechnen. Handelt es sich bei der in der neuen Entscheidung festgesetzten Strafe um eine solche, die zur Bewährung ausgesetzt wird, so hat der Richter die Bewährungszeit sowie Auflagen und Weisungen aus der Sicht der Umstände, wie sie sich zur Zeit seiner Entscheidung darstellen, neu festzusetzen. Dabei wird er mitberücksichtigen, dass der Verurteilte im Zusammenhang mit der Verwarnung bereits eine gewisse Bewährungszeit durchlaufen und möglicherweise auch Auflagen und Weisungen erfüllt hat. Eine förmliche Anrechnung der verstrichenen Bewährungszeit und der erbrachten Leistungen im Rahmen der neuen Anordnungen kommt nicht in Betracht. Doch verkürzt sich das Mindestmaß der neuen Bewährungszeit gemäß § 59c Abs. 2 i. V. m. § 58 Abs. 2 Satz 1.14

V. Verfahrensrechtliches § 59c ist auch bei der nachträglichen Gesamtstrafenbildung im Beschlussverfahren gemäß 10 § 460 StPO anwendbar.15 Dies begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken (BVerfG NStZRR 2002 330) und verstößt insbesondere nicht gegen das Analogieverbot zu Ungunsten des Täters. Denn § 460 StPO beinhaltet im Kern keine andere materielle Regelung als § 55, sondern stellt eine bloße Annexvorschrift dar, mit deren Hilfe der Regelungsgehalt des § 55 auch noch im Vollstreckungsverfahren durchgesetzt werden kann.16

13 AA Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 4. 14 Groß/Kulhanek MK Rdn. 9; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 5. 15 Wie hier OLG Frankfurt NStZ 2009 268; LG Flensburg SchlHA 1997 285 f; Fischer Rdn. 3; Groß/Kulhanek MK Rdn. 7; Lackner/Kühl Rdn. 3; Deckenbrock/Dötsch NStZ 2003 346 f. AA AG Dieburg NStZ 1996 613; Sch/Schröder/ Kinzig Rdn. 5. 16 Ausführlich hierzu Deckenbrock/Dötsch NStZ 2003 346, 347. 201

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§ 60 Absehen von Strafe Das Gericht sieht von Strafe ab, wenn die Folgen der Tat, die den Täter getroffen haben, so schwer sind, dass die Verhängung einer Strafe offensichtlich verfehlt wäre. Dies gilt nicht, wenn der Täter für die Tat eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr verwirkt hat.

Schrifttum Baumann Minima non curat Praetor, Festschrift Peters (1974) 3; Bringewat Das Absehen von Erziehungsmaßregeln: ein Absehen von Strafe? NStZ 1992 315; Cramer Ahndungsbedürfnis und staatlicher Sanktionsanspruch, Festschrift Maurach (1972) 487; Eser Absehen von Strafe – Schuldspruch unter Strafverzicht, Festschrift Maurach (1972) 257; Hanack Das Legalitätsprinzip und die Strafrechtsreform, Festschrift Gallas (1973) 339; Hassemer Das „Absehen von Strafe“ als kriminalpolitisches Instrument, Festschrift Sarstedt (1981) 65; Kett-Straub Absehen von Strafe gemäß § 60 StGB, JA 2009 53; Maiwald Das Absehen von Strafe nach § 16 StGB, ZStW 83 (1971) 663; Müller-Dietz Absehen von Strafe (§ 60 StGB n. F.), Festschrift Lange (1976) 303; Schall Strafzumessung und Absehen von Strafe: ein Paradoxon?, Festschrift Streng (2017) 391; Schmitt Das Absehen von Strafe, Diss. Freiburg 1974; Schroeder Absehen von Strafe und Absehen von der Strafverfolgung, Festschrift Fezer (2008) 543; Schroers Das Absehen von Strafe nach § 60 StGB, Diss. Heidelberg 1975; Seib Die neuen §§ 16, 17 StGB und ihre Auswirkung auf die Spruchpraxis in Verkehrssachen, DAR 1971 225; Streng Strafersatz und Paradoxieverbot, Festschrift Jung (2007) 959; ders. Strafabschlag oder Anrechnung als Strafersatz? JZ 2008 979; Wagner Die selbständige Bedeutung des Schuldspruchs im Strafrecht, insbesondere beim Absehen von Strafe gemäß § 16 StGB, GA 1972 33; v. Weber Das Absehen von Strafe, MDR 1956 705.

Entstehungsgeschichte Die Vorschrift stimmt wörtlich mit dem durch das 1. StRG eingefügten § 16 a. F. überein. Im E 1962 und in früheren Entwürfen war eine entsprechende Vorschrift nicht vorgesehen (zu den Gründen hierfür Maiwald ZStW 83 [1971] 663, 673; zu den vorangegangenen Entwürfen Müller-Dietz FS Lange 303 ff). Der Vorschlag des § 58 AE, einen Schuldspruch unter Strafverzicht für den Fall vorzusehen, dass „der Täter durch die Folgen der Tat bereits hinreichend bestraft erscheint, oder dass die Tat einer außerordentlichen Konfliktlage entsprungen ist“, vorsätzliche Straftaten gegen das Leben hiervon jedoch generell auszunehmen („um eine äußerste Grenze des unverzichtbaren Rechtsgüterschutzes zu setzen“), wurde nicht übernommen. Die Begrenzung des Anwendungsbereichs auf Fälle, in denen der Täter eine Freiheitsstrafe von höchstens einem Jahr verwirkt hat (Satz 2), erfolgte erst im Sonderausschuss; der Entwurf des BMJ sah noch eine Zweijahresgrenze vor.

Übersicht Grundgedanke

II. 1. 2. 3. 4. 5.

4 Anwendungsbereich 4 Keine Beschränkung auf Tattypen 7 Einjahresgrenze (Satz 2) 9 Ermittlung der verwirkten Strafe 11 Mehrere Gesetzesverletzungen 13 Keine analoge Anwendung

2.

III.

Schwerwiegende Folgen der Tat für den Tä14 ter 14 Grundsätzliches zum Folgenbegriff a) Keine Beschränkung auf „Folgenty15 pen“ b) Schwerwiegende Folgen bei Vorsatzdelik16 ten

4. 5. 6.

23 Offensichtlich verfehlte Strafe 23 Fehlendes Strafbedürfnis 25 Im Hinblick auf den Täter Vom Standpunkt der Rechtsgemein26 schaft 27 Gesamtabwägung 28 Offensichtlichkeit 30 Beweisfragen

V. 1. 2.

31 Die gerichtliche Entscheidung 31 Obligatorische Rechtsfolge 32 Alles-oder-Nichts-Prinzip

1.

1

c) Besondere Täter-Opfer-Beziehung 18 d) Drittschäden 19 Relevante Folgen

I.

Ceffinato https://doi.org/10.1515/9783110491289-019

IV. 1. 2. 3.

17

202

StGB § 60

I. Grundgedanke

3.

Maßnahmen

34

VI. 1.

35 Verfahrensrecht 35 Allgemeines

2. 3. 4.

36 Urteilsgründe Rechtsmittelverfahren Verhältnis zu § 153b StPO

37 39

I. Grundgedanke Das Strafrecht kommt seiner Aufgabe, Rechtsgüter und elementare Werte der Gemeinschaft zu 1 schützen (BVerfGE 39 1, 57; 27 18, 29), durch die Strafdrohung für sozialwidrige Vermeidepflichtverletzungen,1 durch die auf Individualgerechtigkeit ausgerichtete Bestrafung des Rechtsbrechers und durch die Vollstreckung der vollstreckungsbedürftigen Strafe mitsamt der hieraus resultierenden oder damit einhergehenden spezial- und generalpräventiven Wirkungen nach. § 60 stellt einen (weiteren) Schritt in die Richtung dar, auf der Rechtsfolgenseite der Individualisierung größeren Raum zu geben. Er steht damit in der Tradition der Strafrechtsentwicklung und stellt ein „typisches Beispiel moderner Kriminalpolitik“ dar,2 begegnete jedoch noch bei den Beratungen der Großen Strafrechtskommission dem Bedenken, dass die Möglichkeit, von Strafe abzusehen, die generalpräventive Wirkung der gesetzlichen Strafdrohungen schwer beeinträchtige3 und überdies mit dem Schuldprinzip nicht in Einklang zu bringen sei.4 Diese Bedenken erscheinen nicht berechtigt. Zwar kommt dem Prinzip, dass eine verwirkte 2 Strafe auch zu verhängen – wenn auch nicht in jedem Fall zu vollstrecken – ist, ein hoher kriminalpolitischer Stellenwert zu. Es darf nur ganz ausnahmsweise und nur im Interesse höherwertiger Rechtsgüter durchbrochen werden. Der Strafanspruch des Staates verliert seine Verbindlichkeit jedoch dann, wenn eine Strafe keine ihrer Funktionen erfüllen kann, also „ins Leere geht“. Dies ist der Fall, wenn die Straftat auf den Täter zurückschlägt, wenn er sowohl subjektiv als auch in den Augen der Allgemeinheit durch die Folgen seiner Tat bereits in solchem Maße „geschlagen“ ist, dass daneben die Verhängung einer Strafe offensichtlich verfehlt wäre; es fehlt dann das Strafbedürfnis.5 Diese Folge ist damit nicht nur kriminalpolitisch wünschenswert, sondern verfassungsrechtlich geboten, weil die Strafe sich in diesem Fall zur Erreichung des mit ihr verfolgten Zwecks im konkreten Fall nicht als erforderlich erweist. § 60 StGB zieht hieraus als Ausfluss des Übermaßverbots die Konsequenz, dass der Täter zwar schuldig zu sprechen ist, jedoch nicht bestraft wird; technisch suspendiert er damit die Gesetzesbindung des Tatgerichts an die in dem verwirklichten Tatbestand genannte Rechtsfolge. Angesichts dieser Regelungsintention steht die Vorschrift mit den Grundprinzipien des Strafrechts im Einklang (näher hierzu Hirsch LK11 Rdn. 3 bis 5), zumal die Rechtsprechung dem „ausgesprochenen Ausnahmecharakter“ der Norm (BTDrucks. V/4094 S. 7) Rechnung trägt,6 so dass ihre Anwendung die Androhungsprävention nicht relativiert hat. Bei § 60 handelt es sich um den „Extremfall“ einer Strafzumessungsregel.7 Die Vorschrift 3 ist – trotz ihres Standorts nach dem Rechtsinstitut der Verwarnung mit Strafvorbehalt – nicht als eine Sonderregelung für Bagatelldelikte anzusehen, mag auch ihr Anwendungsbereich

1 Vgl. zu diesem Terminus Ceffinato Legitimation und Grenzen der strafrechtlichen Vertreterhaftung nach § 14 StGB (2012) 128 m. w. N.

2 Hassemer FS Sarstedt 65, 68; vgl. auch Müller-Dietz FS Lange 303, 320. 3 So insbes. Lange Mat. Bd. 1 (1954) 78 ff; ders. Niederschriften Bd. 1 (1956) 122; vgl. auch Maiwald ZStW 83 (1971) 663, 673 m. w. N. 4 Vgl. Krille Niederschriften Bd. 1 (1956) 132; Maiwald ZStW 83 (1971) 663, 670. 5 Zu diesem ausf. Ceffinato Vollendungsumkehr und Wiedergutmachung (2017) 112 ff. 6 BGH StraFo 2020 459; BGH NStZ-RR 2015 109, 110; OLG Karlsruhe JR 1975 162 m. Anm. Zipf = JZ 1974 772 m. Anm. Maiwald; vgl. auch BGHSt 27 298, 301. 7 Albrecht NK Rdn. 10; Maiwald ZStW 83 (1971) 663; SSW/Claus Rdn. 1. AA Schall SK Rdn. 4: eigenständige Sanktion. 203

Ceffinato

§ 60 StGB

Absehen von Strafe

durch die in Satz 2 enthaltene Einschränkung auf Fälle im unteren Schuldbereich begrenzt sein.8 Zum Gnadenerweis bestehen nur insoweit Parallelen, als § 60 – ebenso wie die Begnadigung – einen Akt der Individualisierung von Rechtsfolgen über die Grenzen der typisierten Straftatbestände hinaus erlaubt (Hirsch LK11 Rdn. 7 m. w. N.). 3a Neben § 60 gibt es im Allgemeinen und Besonderen Teil des StGB eine Reihe spezialgesetzlicher Vorschriften, die in Fällen geringen Unrechtsgehalts oder geringer Schuld ein Absehen von Strafe vorsehen (vgl. z. B. § 23 Abs. 3, § 83a). Nicht jede Vorschrift, welche die Möglichkeit des Absehens von Strafe eröffnet, lässt sich indes auf ein geringes Strafbedürfnis zurückführen, vielmehr finden sie ihre Legitimation auch in Gründen der Gefährdungsumkehr oder der Wiedergutmachung und tragen damit einer abgemilderten Strafwürdigkeit Rechnung.9

II. Anwendungsbereich 1. Keine Beschränkung auf Tattypen 4 Die Vorschrift gilt für jede Deliktsart. Sie tritt als generelle Regelung neben die bei speziellen gesetzlichen Tatbeständen vorgesehene Möglichkeit (Rdn. 3a), von Strafe abzusehen. Ihre Anwendung ist nicht auf Bagatelldelikte beschränkt, sondern grundsätzlich auch bei Verbrechen möglich (vgl. Rdn. 16). Bestimmte Tattypen, wie etwa Trunkenheitsfahrten im Straßenverkehr, sind ebenfalls nicht ausgenommen;10 jedoch können sich aus den spezifischen Eigenarten des jeweiligen Delikts im Hinblick auf die Strafzwecke besondere Anforderungen an das „Verfehltsein“ einer Strafe ergeben.11 § 60 ist auch im Jugendstrafrecht anwendbar und kann hier im Anwendungsfall auch ein 5 Absehen von Erziehungsmaßregeln und Zuchtmitteln bewirken.12 Für die Verhängung von Geldbußen im Ordnungswidrigkeitenverfahren,13 von Disziplinarstrafen14 und sonstigen Unrechtsfolgen ohne Kriminalstrafcharakter gilt die Vorschrift nicht. Der Begriff „Täter“ ist nicht spezifisch i. S. v. § 25 gemeint; auch bei einem Teilnehmer, den 6 die Folgen der Tat, zu der er angestiftet oder Beihilfe geleistet hat, getroffen haben, kann nach § 60 von Strafe abgesehen werden.15

2. Einjahresgrenze (Satz 2) 7 Nach Satz 2 besteht die Möglichkeit eines Absehens von Strafe nur dann, wenn der Täter für die Tat keine höhere Freiheitsstrafe (oder Jugendstrafe) als ein Jahr verwirkt hat. Damit scheiden aus dem Anwendungsbereich der Vorschrift von vorneherein alle Straftaten aus, deren gesetzliche Mindeststrafe bei der konkreten Sachverhaltsgestaltung (also ggf. unter Annahme gesetzlich vertypter Milderungsgründe oder in Anwendung des § 49) über einem Jahr Freiheitsstrafe liegt.

8 Groß/Kulhanek MK Rdn. 2. 9 Ceffinato Vollendungsumkehr und Wiedergutmachung (2017) 208 ff. Vgl. auch Schroeder FS Fezer 543, 551. 10 BGH NStZ-RR 2015 109, 110; OLG Köln NJW 1971 2037; OLG Celle NStZ 1989 386. 11 OLG Karlsruhe NJW 1974 1006 = JZ 1974 772 m. Anm. Maiwald. 12 BayObLG NStZ 1991 584 m. Anm. Scheffler NStZ 1992 491 = JR 1992 387 m. Anm. Brunner; AG Osterode NdsRpfl. 1971 262; Albrecht NK Rdn. 1; SSW/Claus Rdn. 3; krit. Bringewat NStZ 1992 315, 318; Schall SK Rdn. 6. 13 OLG Hamm MDR 1971 859. 14 BGH NZWehrR 1971 107. 15 Ebenso Albrecht NK Rdn. 1; Schall SK Rdn. 9. Ceffinato

204

II. Anwendungsbereich

StGB § 60

Die Festlegung der Ausschlussgrenze auf gerade ein Jahr kann nicht sachlich zwingend 8 begründet werden.16 Überhaupt hat die für § 60 gewählte Art der Grenzziehung gegenüber der durch unbestimmte Rechtsbegriffe (z. B. „Verteidigung der Rechtsordnung“ nach § 56 Abs. 3 oder § 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3) zwar den Vorteil der Rechtsklarheit, sie birgt jedoch wegen ihrer Starrheit die Gefahr unbefriedigender Differenzierungen in Grenzbereichen. Dieses grundsätzliche Problem würde auch durch eine Erweiterung des Normanwendungsbereichs auf verwirkte Freiheitsstrafen bis zu zwei Jahren nicht gelöst.17 Der Gesetzgeber hielt die Grenzziehung bei einem Jahr für ausreichend, um „alle regelungsbedürftigen Fälle zu erfassen“ (BTDrucks. V/ 4094 S. 7). Damit sollte nicht zum Ausdruck gebracht werden, dass die zeitliche Begrenzung in Satz 2 lediglich deklaratorischen Charakter habe, da die Verhängung einer höheren Freiheitsstrafe von vornherein nicht offensichtlich verfehlt im Sinne von Satz 1 sein könne.18 Vielmehr wurde durch eine gestaltende gesetzgeberische Entscheidung der Anwendungsbereich der Vorschrift begrenzt, um ihren Ausnahmecharakter zu betonen. Für Fälle oberhalb der Einjahresgrenze greift gegebenenfalls das Rechtsinstitut der Begnadigung.19

3. Ermittlung der verwirkten Strafe Die Entscheidung, ob eine höhere Freiheitsstrafe als ein Jahr verwirkt und damit ein Absehen 9 von Strafe von vorneherein ausgeschlossen ist, hat das Gericht unter Berücksichtigung aller Strafzumessungsgründe zu treffen. Es ist hierbei nach ganz herrschender Ansicht weder auf die Berücksichtigung tatschuldrelevanter Gesichtspunkte beschränkt noch scheiden die für ein etwaiges Absehen von Strafe relevanten Tatfolgen als Zumessungsgründe aus; ein diesbezügliches Doppelverwertungsverbot besteht nicht.20 Die Gegenansicht will die „an sich verwirkte“ Strafe allein anhand tatschuldrelevanter 10 Kriterien bestimmen, weil die Anwendung des § 60 ansonsten zu dem widersprüchlichen Ergebnis führe, dass aufgrund derselben Gesichtspunkte eine grundsätzlich angebrachte („verwirkte“) Strafe zugleich als „offensichtlich verfehlt“ behandelt werde.21 Diese Argumentation überzeugt nicht. Sie übersieht, dass sich der Begriff „verwirkt“ in Satz 2 der Vorschrift ausschließlich auf die von der Anwendung des § 60 gerade ausgenommenen Fälle einer Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr bezieht.22 Daher muss der Tatrichter bei einem Absehen von Strafe deren konkrete Höhe auch nicht ausdrücklich bestimmen, sondern es genügt die „negative Feststellung, dass eine Strafe von mehr als einem Jahr jedenfalls nicht in Betracht kommt“ (Sonderausschuss BTDrucks. V/4094 S. 7).23 Dürfte das Gericht hierbei ausschließlich tatschuldrelevante Gesichtspunkte berücksichtigen, so wäre es an der für die Beurteilung gesetzlicher Milderungsgründe vielfach erforderlichen Gesamtwürdigung gehindert und müsste im Ergebnis gerade diejenigen Sachverhaltskonstellationen aus dem Anwendungsbereich des § 60 ausscheiden, bei denen aufgrund der Tatfolgen ein gemilderter Strafrahmen eröffnet ist und ein Absehen von Strafe besonders nahe liegt (vgl. BGHSt 27 298, 300).24 Dies könnte am Ende zu dem seinerseits widersprüchlichen Ergebnis führen, dass eine Anwendung des § 60 ausscheiden 16 17 18 19 20

Hassemer FS Sarstedt 65, 68; Müller-Dietz FS Lange 303, 317; Maiwald ZStW 83 (1971) 663, 689 f. Dafür: Hassemer FS Sarstedt, 65, 79; Hirsch LK11 Rdn. 13 a. E. Krit. Groß/Kulhanek MK Rdn. 8 Fn. 24. Vgl. dazu Müller-Dietz FS Lange 303, 316. Groß/Kulhanek MK Rdn. 8. BGH NStZ-RR 2004 230, 231; BGHSt 27 298, 300; BGH NStZ 1997 121, 122 m. Anm. Stree; OLG Celle NJW 1971 575; Fischer Rdn. 3; Groß/Kulhanek MK Rdn. 10; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 10; Schäfer/Sander/van Gemmeren Rdn. 731; SSW/Claus Rdn. 7; Lackner/Kühl Rdn. 4; krit. Maiwald JZ 1974 773, 775. 21 Kett-Straub JA 2009 53, 55; Schall FS Streng 391, 396 ff; ders. SK Rdn. 7; Streng NStZ 1988 485, 487, dort insbes. Fn. 25. 22 Ebenso Groß/Kulhanek MK Rdn. 10a. 23 Groß/Kulhanek MK Rdn. 31; Müller-Dietz FS Lange 303, 319; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 10. 24 Ebenso Hirsch LK11 Rdn. 14 bis 16; Maiwald ZStW 83 (1971) 663, 692 f; Müller-Dietz FS Lange 303, 319. 205

Ceffinato

§ 60 StGB

Absehen von Strafe

muss, weil hypothetisch eine höhere Strafe als ein Jahr verwirkt ist, die aber bei der Berücksichtigung aller strafzumessungsrelevanter Kriterien tatsächlich nie ausgesprochen wird.25

4. Mehrere Gesetzesverletzungen 11 Stehen mehrere Gesetzesverletzungen in Tateinheit (§ 52) oder Gesetzeseinheit, so kann die Entscheidung, ob von Strafe abzusehen ist, nur einheitlich für die Handlung als solche unter all ihren rechtlichen und tatsächlichen Gesichtspunkten getroffen werden.26 Dies gewinnt z. B. Bedeutung, wenn durch ein strafbares Fehlverhalten im Straßenverkehr nicht nur der Täter oder ein naher Angehöriger zu Schaden gekommen ist, sondern zusätzlich eine dritte Person (vgl. Rdn. 18). Auch im Falle einer Verletzung mehrerer Strafgesetze durch dieselbe Handlung hat eine „Gesamtabrechnung“ mit der Fragestellung zu erfolgen, ob die Strafe unter Berücksichtigung aller verletzten Normen verfehlt wäre. Hierbei ist auf das Tatbild in seiner Gesamtheit abzustellen. So dürfte es im Falle der fahrlässigen Tötung eines Angehörigen im Straßenverkehr für die Anwendung des § 60 von entscheidender Bedeutung sein, ob das Delikt in Tateinheit mit vorsätzlichem Entfernen vom Unfallort (vgl. hierzu Hirsch LK11 Rdn. 17 a. E.: Strafe regelmäßig nicht verfehlt) oder mit vorsätzlichem Fahren ohne Fahrerlaubnis (AG Lüdinghausen NStZRR 2004 331 [LS]: Absehen von Strafe nicht ausgeschlossen) begangen wurde. 12 Bei tatmehrheitlich zusammentreffenden Straftaten ist die Frage einer Anwendung des § 60 für jede einzelne von ihnen gesondert zu entscheiden.27 Dies gilt sowohl für die Prüfung, ob eine Strafe von höchstens einem Jahr verwirkt ist, als auch für die Entscheidung, ob die Verhängung einer Strafe offensichtlich verfehlt wäre. Da die Annahme von Realkonkurrenz gerade voraussetzt, dass zwischen den einzelnen Delikten kein enger Zusammenhang besteht, der sie als Einheit erscheinen lässt, ist für eine Gesamtbetrachtung in den Fällen der Tatmehrheit kein Raum.28

5. Keine analoge Anwendung 13 Eine analoge Anwendung von § 60 auf Fälle, in denen zwar die gesetzlichen Voraussetzungen fehlen, jedoch möglicherweise ein kriminalpolitisches Bedürfnis für ein Absehen von Strafe bestehen mag, kommt nicht in Betracht (BGHSt 27 274, 276). Der Richter ist strikt an die Entscheidung des Gesetzgebers über die Voraussetzungen eines Absehens von Strafe gebunden. Das Revisionsgericht kann auch nicht auf § 60 als „nächstmildere“ Sanktion zurückgreifen, wenn das Erstgericht unter Verstoß gegen § 40 Abs. 1 Satz 2 eine geringere Geldstrafe als fünf Tagessätze verhängt hat.29 13a Dies bedeutet zugleich, dass auch bei der staatlichen Sphäre zuzuordnenden Mängeln im Verfahren als solchen ein Ausgleich durch Absehen von Strafe nicht in Betracht kommt (BGHSt 27 274, 275; 24 239, 249);30 allenfalls bei Vorliegen eines extremen Ausnahmefalles – lediglich insoweit ist der Anwendungsbereich deckungsgleich mit demjenigen des § 60 (Rdn. 32) – ist in diesen Konstellationen die Annahme eines Verfahrenshindernisses zu erwä-

25 Vgl. auch Schäfer/Sander/van Gemmeren Rdn. 731. 26 OLG Köln NJW 1971 2036, 2037; BayObLG NJW 1972 696; OLG Karlsruhe NJW 1974 1006; Groß/Kulhanek MK Rdn. 25; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 9; Zipf JR 1975 162, 163.

27 Fischer Rdn. 3; Groß/Kulhanek MK Rdn. 25; Lackner/Kühl Rdn. 5; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 9. 28 AA Hirsch LK11 Rdn. 19, der sich im Anwendungsbereich des § 60 für einen „erweiterten, spezifisch folgenorientierten Tatbegriff“ ausspricht. 29 BGHSt 27 176 gegen OLG Köln MDR 1976 597. 30 AA Sinn/Maly NStZ 2015 379, 383. Ceffinato

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III. Schwerwiegende Folgen der Tat für den Täter

StGB § 60

gen.31 Dem widerspricht es nicht, wenn die Rechtsprechung von Strafe abgesehen hat, wenn eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung zu erheblichen gesundheitlichen Belastungen, mithin mittelbaren Tatfolgen beim Angeklagten geführt hat,32 weil diese für sich besehen geeignet sind, den Anwendungsbereich des § 60 zu eröffnen.

III. Schwerwiegende Folgen der Tat für den Täter 1. Grundsätzliches zum Folgenbegriff Anders als § 58 AE, der einen Schuldspruch unter Strafverzicht für die zwei Fallgestaltungen 14 vorsah, dass „der Täter durch die Folgen der Tat bereits hinreichend bestraft erscheint“ oder dass „die Tat einer außergewöhnlichen schweren Konfliktlage entsprungen ist“, beschränkt § 60 die Möglichkeit von Strafe abzusehen auf Fälle, in denen den Täter so schwerwiegende Folgen seiner Tat treffen, dass die Verhängung einer Strafe offensichtlich verfehlt wäre. Es wird also nicht ausdrücklich auf den Gedanken der „poena naturalis“ abgestellt, und die „tragischen Konfliktfälle“ sind nicht als selbständige Anwendungsfälle ausgestaltet. Diese Gesichtspunkte stehen jedoch in ihrer Strafzweckrelevanz hinter § 60.

a) Keine Beschränkung auf „Folgentypen“. Von einer Anwendung des § 60 ist kein be- 15 stimmter „Folgentyp“ grundsätzlich ausgeschlossen. Die vereinzelt durchgeführte Unterscheidung zwischen materiellen und immateriellen Schäden,33 zwischen mittelbaren und unmittelbaren Einbußen34 oder zwischen objektiven und subjektiven Folgen35 ist weder im Wortlaut noch im Sinn und Zweck der Vorschrift angelegt. Entscheidend ist, dass es sich um täterbezogene Folgen handelt,36 die so schwer wiegen, dass daneben eine Strafe sinn- und zwecklos erscheint. Die Aussonderung von Folgen, die ein Absehen von Strafe nicht rechtfertigen, erfolgt im Zusammenhang mit der Prüfung, ob eine Strafe offensichtlich verfehlt (näher hierzu Rdn. 23 ff) wäre, nicht aber durch eine diese Wertung vorwegnehmende einschränkende Auslegung des Begriffs der Folgen der Tat. Ob eine Folge schwer genug ist, um die Verhängung einer Strafe in jeder Hinsicht überflüssig zu machen, ist nicht abstrakt anhand eines Durchschnittsmaßstabes zu prüfen, sondern in Bezug auf den konkreten Fall und unter Berücksichtigung der Schwere des verschuldeten Unrechts.37 Entscheidend ist nicht die objektive Schwere der Folgen, sondern ihre Wirkung auf den Täter im Verhältnis zum Sinn und Zweck der Strafe in Bezug auf die konkrete Straftat.38

b) Schwerwiegende Folgen bei Vorsatzdelikten. Den Täter müssen Folgen seiner Tat „ge- 16 troffen“ haben. Dies kann auch bei vorsätzlich herbeigeführten Tatfolgen der Fall sein. Anders als bei § 58 AE sind vorsätzliche Tötungsdelikte von einer Anwendung des § 60 nicht ausgenom31 BVerfG NJW 1984 967; pauschal großzügiger demgegenüber BVerfG Beschl. v. 24.1.2009 – 2 BvR 1182/08. Vgl. auch Reich Überlange Verfahrensdauer und andere Verfahrensfehler im Strafverfahren (2011) 66. 32 BGH StraFo 2020 459; BGH NStZ-RR 2004 230, 231; Groß/Kulhanek MK Rdn. 5. 33 Horstkotte JZ 1970 122, 128; vgl. ferner Wagner GA 1972 33, 51; wie hier BayObLG NJW 1971 766, 767; Fischer Rdn. 4; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 4. 34 Für eine Beschränkung auf unmittelbare Folgen noch Koffka LK9 § 16 Rdn. 2; wie hier Fischer Rdn. 4; Lackner/ Kühl Rdn. 2; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 6; Schäfer FS Tröndle 40. 35 Für eine Berücksichtigung nur objektiv schwerer Folgen: BayObLG NJW 1971 766; OLG Frankfurt NJW 1972 456; OLG Stuttgart Justiz 1970 423; vgl. auch Sonderausschuss BTDrucks. V/4094 S. 7; wie hier Wagner GA 1972 33, 51. 36 Hassemer FS Sarstedt 66, 67. 37 Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 5; Wagner GA 1952 33, 51; OLG Zweibrücken VRS 45 107. 38 Horstkotte JZ 1970 127. 207

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§ 60 StGB

Absehen von Strafe

men; dies zeigen die von tragischen Konfliktsituationen geprägten Fallgestaltungen der Tötung des Ehegatten auf Verlangen, des einseitig fehlgeschlagenen Doppelselbstmords oder der Tötung des Kindes durch die zum Suizid entschlossene Mutter.39 Bei der Frage, ob die Strafe im Sinne von § 60 „offensichtlich verfehlt“ ist, ist in solchen Fällen der Grad des Täterverschuldens einerseits und der „Tatbeteiligung“ des Opfers andererseits in die Gesamtabwägung einzustellen.40 Außerhalb dieser Konstellationen der vorsätzlichen Selbstschädigung aufgrund eines dramatischen, konflikthaften Geschehens sind die vom Täter bereits bei der Deliktsbegehung billigend in Kauf genommenen Tatfolgen (so zum Beispiel die bei Betrug oder Untreue für den Fall einer Tatentdeckung von vornherein einkalkulierte Belastung durch Schadensersatzansprüche der Opfer) regelmäßig für sich allein nicht geeignet, die Strafe als offensichtlich verfehlt erscheinen zu lassen.41

17 c) Besondere Täter-Opfer-Beziehung. Die Folgen seiner Tat können einen Täter auch, u. U. sogar gerade dann besonders hart treffen, wenn sie unmittelbar nicht ihn, sondern einen nahen Angehörigen oder eine ihm sonst nahe stehende Person betreffen.42 Eine enge Täter-Opfer-Beziehung kann die schwere Verletzung oder den Tod eines anderen als schwerwiegenden Verlust für den Täter erscheinen lassen. In Betracht kommen hierbei neben den bei Rdn. 16 erwähnten Konfliktdelikten auch die Fälle einer Tötung des Ehegatten, des langjährigen Lebensgefährten oder eines sonstigen nahen Angehörigen durch einen verschuldeten Verkehrsunfall.43 Bei der Einzelfallprüfung ist stets zu berücksichtigen, dass die Angehörigenbeziehung als solche für sich allein eine Anwendung des § 60 noch nicht begründen kann.44 Sie muss vielmehr im Hinblick auf die Gesamtumstände (insbesondere Schwere der Verletzung, konkreter Grad der Bindung zwischen Täter und Opfer) dazu führen, dass den Täter die Verletzung oder der Verlust des Angehörigen tatsächlich schwer belastet, dass er dadurch also bereits hinreichend „gestraft“ ist.45

18 d) Drittschäden. § 60 wird nicht dadurch grundsätzlich ausgeschlossen, dass die Straftat außer den Folgen, die den Täter an eigenen Rechtsgütern oder aufgrund einer besonderen TäterOpfer-Beziehung getroffen haben, noch dritte Personen oder andere Rechtsgüter in Mitleidenschaft gezogen hat. Von Strafe kann deshalb ausnahmsweise auch dann abgesehen werden, wenn z. B. nicht nur der Täter selbst oder eine ihm nahe stehende Person durch einen von ihm verschuldeten Verkehrsunfall zu Schaden kommt, sondern auch ein Dritter;46 jedoch wird in Fällen schwerwiegender Fremdschädigung eine Bestrafung aus der Sicht der Rechtsgemeinschaft i. d. R. nicht völlig verfehlt sein (s. Rdn. 26).47 Selbst bei einem vorsätzlichen Tötungsdelikt schließt die Schädigung eines Dritten § 60 nicht aus; auch hier kommt allerdings dem Ge39 BGH bei Dallinger MDR 1972 750; BGHSt 27 298, 301; BGH NStZ 1997 121, 122 m. Anm. Stree (Fahrlässigkeitskonstellation); AG Tiergarten MedR 2006 298; wie hier Groß/Kulhanek MK Rdn. 21; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 3; Horstkotte JZ 1970 122, 128; Sonderausschuss BTDrucks. V/4094 S. 7; krit. Maiwald ZStW 83 (1971) 663, 688 ff; ders. JZ 1974 773, 774. 40 Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 3. 41 BGH NStZ-RR 2020 303; BGH JR 2006 256 m. Anm. Streng ; ders. FS Jung 959, 964. 42 Groß/Kulhanek MK Rdn. 14; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 3. 43 OLG Karlsruhe NJW 1974 1006; vgl. auch OLG Frankfurt NJW 1971 767; BayObLG NStZ 1991 584; NJW 1972 696; OLG Stuttgart DAR 1974 221; AG Köln DAR 1980 188; AG Lüdinghausen NStZ-RR 2004 331 (LS). 44 Insoweit missverständlich AG Köln DAR 1980 188. 45 Horn SK8 Rdn. 7; Groß/Kulhanek MK Rdn. 14. 46 OLG Celle NJW 1971 575, 576; OLG Frankfurt NJW 1971 767, 768; OLG Hamm MDR 1972 66; BayObLG NStZ 1991 584 f; NJW 1972 696; BayObLG Beschl. v. 16.12.1987 – 1 St 279/87; OLG Düsseldorf VRS 42 273; OLG Karlsruhe NJW 1974 1006; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 3; Lackner/Kühl Rdn. 2. 47 Vgl. auch Wagner GA 1972 33, 47; Seib DAR 1971 226, 227. Ceffinato

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III. Schwerwiegende Folgen der Tat für den Täter

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sichtspunkt, ob die Rechtsgemeinschaft eine Strafe als verfehlt empfinden würde, besonderes Gewicht zu (Horn SK8 Rdn. 12).

2. Relevante Folgen Als Tatfolgen im Sinne des § 60 kommen grundsätzlich in erster Linie Körperschäden z. B. als Folge eines Verkehrsdelikts,48 eines beidseitig misslungenen erweiterten Suizidversuchs (BGH bei Dallinger MDR 1972 750) oder einer Selbstverstümmelung nach § 10949 in Betracht; ebenso z. B. Verletzungen des Täters durch eine Notwehr- oder Vergeltungshandlung des Opfers. Wirtschaftliche Eigenschäden infolge eines Fahrlässigkeitsdelikts, z. B. einer fahrlässigen Brandstiftung,50 können ebenfalls eine Anwendung des § 60 begründen; dies gilt auch bei an sich verwirkter Freiheitsstrafe. Um die Strafe als „offensichtlich verfehlt“ erscheinen zu lassen, bedarf es allerdings eines außergewöhnlichen Schadensumfangs. Bei einem Verkehrsunfall reicht daher der wirtschaftliche Eigenschaden (z. B. Totalschaden am eigenen PKW) nicht aus, wenn er sich im Rahmen des bei solchen Unfällen üblichen hält.51 Auch im Hinblick auf billigend in Kauf genommene Tatfolgen wirtschaftlicher Art wird eine Anwendung des § 60 regelmäßig nicht in Betracht kommen (vgl. hierzu Rdn. 16 a. E., 22). Dass der Täter durch die von ihm verursachte Tatfolge nur aufgrund einer besonders sensiblen psychischen Konstitution schwer getroffen wird, schließt die Anwendbarkeit von § 60 nicht von vornherein aus. Wird z. B. ein Autofahrer nicht damit fertig, dass er durch leichte Fahrlässigkeit ein Kind im Straßenverkehr getötet hat, so darf § 60 nicht generell außerhalb der Überlegung bleiben. Im Hinblick auf die generalpräventiven Strafzwecke kann ein Absehen von Strafe jedoch nur in Betracht kommen, wenn die besondere, d. h. weit über das übliche hinausgehende Betroffenheit des Täters über die Folgen seiner Tat nach außen hin manifest wird (z. B. Ursache eines Suizidversuchs war). In der Lage des Täters normale Reaktionen, Empfindungen und Gemütsbewegungen wie z. B. ein „heftiger Schock“ über die Gefährdung eines Angehörigen durch ein strafbares Fehlverhalten im Straßenverkehr, Angst, Reue nach der Tat, Mitgefühl mit dem Opfer, heftige Selbstvorwürfe usw. sind keine Tatfolgen, die eine Strafe entbehrlich machen.52 In der Regel lassen nur psychische Störungen von Krankheitswert und einiger Dauer die Verhängung einer Strafe als offensichtlich verfehlt erscheinen.53 Mittelbare Tatfolgen (wie z. B. der Verlust des Arbeitsplatzes, Disziplinarmaßnahmen, die Belastung mit Schadensersatzansprüchen, eine Ehescheidung oder geschäftliche Boykottmaßnahmen) können bei der Entscheidung nach § 60 zwar grundsätzlich (mit-)berücksichtigt werden (vgl. Rdn. 15). Sie dürften für ein Absehen von Strafe aber regelmäßig nur im Zusammenwirken mit sonstigen außergewöhnlichen Belastungen psychischer oder physischer Art genügen.54 Dies gilt insbesondere im Falle vorsätzlicher Vermögensdelikte, bei denen die Verursachung hoher Schadensersatzansprüche der Tatopfer von vornherein zum „verbrecherischen Kalkül“ gehört (Rdn. 16 a. E., 20).55 Aus dem Fehlen einer derartigen Einbeziehung der Tatfolgen durch den Täter kann aber nicht ohne Weiteres auf deren strafersetzende Berücksichtigung ge48 49 50 51

Vgl. hierzu OLG Köln VRS 100 117 f. Maiwald ZStW 83 (1971) 663, 689; Müller-Dietz FS Lange 303, 307. OLG Stuttgart Justiz 1970 423. BayObLG NJW 1971 766, 767; OLG Frankfurt NJW 1972 456, 457; OLG Koblenz VRS 44 415; OLG Zweibrücken VRS 45 107; vgl. auch OLG Stuttgart Justiz 1970 423; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 4. 52 BayObLG NJW 1971 766, 767; Sonderausschuss BTDrucks. V/4094 S. 7. 53 Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 5; Wagner GA 1972 33, 51. 54 Groß/Kulhanek MK Rdn. 11; ohne Einschränkung noch Hirsch LK11 Rdn. 30; großzügiger auch Fischer Rdn. 4; Schäfer/Sander/van Gemmeren Praxis der Strafzumessung Rdn. 729, 736, sowie Schall SK Rdn. 9, 13, der bei Verfahrensmängeln widersprüchlich anders entscheidet. 55 Schäfer/Sander/van Gemmeren Rdn. 736; Streng JZ 2008 979, 981; ders. JR 2006 257, 260; ders. FS Jung 959, 963 f, 967; vgl. allg. auch BGH Beschl. v. 14.12.2016 – 2 StR 177/16; BGH NStZ-RR 2016 107. 209

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schlossen werden.56 Dasselbe gilt bspw. für den Verlust der Amtsstellung infolge der Begehung eines Amtsdelikts, weil dies die erwartbare Tatfolge der Vermeidepflichtverletzung markiert (welche der Täter erst aufgrund seiner Stellung als Sonderpflichtiger überhaupt begehen kann), deshalb in den gesetzlichen Strafrahmen bereits „eingepreist“ ist und somit (nur) bei den diese ausfüllenden Strafzumessungserwägungen zu berücksichtigen ist. Maßgeblich ist daher nicht das Täterbewusstsein, sondern ob die Tatfolge aus der Sicht eines objektiven Dritten wahrscheinlich mit der Vermeidepflichtverletzung verbunden ist. Deshalb kommt eine mildernde Berücksichtigung auch bei einem starken Interesse der Medien an dem Strafverfahren regelmäßig nicht in Betracht.57 Als mittelbare Tatfolge, die eine Anwendung des § 60 rechtfertigen kann, kommt eine eklatante rechtsstaatswidrige Verzögerung des Strafverfahrens allenfalls in Betracht, sofern dessen Dauer für den Täter infolge gesundheitlicher oder haftbedingter Beeinträchtigungen besonders belastend war (Rdn. 13a).58

IV. Offensichtlich verfehlte Strafe 1. Fehlendes Strafbedürfnis 23 Entscheidendes Kriterium für ein Absehen von Strafe ist, ob ihre Verhängung in Anbetracht der Tatfolgen, die den Täter getroffen haben, offensichtlich verfehlt wäre. „Verfehlt“ ist die Strafverhängung, wenn ihre Zwecke bereits durch die Folgen der Tat in Verbindung mit dem Schuldspruch voll erreicht sind, so dass sie daneben „unter keinem ihrer Leitgesichtspunkte eine sinnvolle Funktion hätte“ (BGHSt 27 298, 300). Der Beurteilung, ob eine Strafe offensichtlich verfehlt wäre, sind sämtliche Strafzwecke zugrunde zu legen; § 60 bildet insoweit einen „Mikrokosmos aller Strafzwecke“.59 Die Strafe hat nicht die Aufgabe, Schuldausgleich um seiner selbst willen zu üben, sie ist 24 vielmehr nur gerechtfertigt, wenn sie sich zugleich als notwendiges Mittel zur Erfüllung der präventiven Schutzaufgaben des Strafrechts erweist. Diese erstrebten individual- und sozialpädagogischen Wirkungen werden in der Regel durch die dem verschuldeten Tatunrecht entsprechende Strafe erreicht. Erfüllen aber die Folgen der Tat, die den Täter getroffen haben, in Verbindung mit dem Schuldspruch60 alle Funktionen der Strafe,61 ohne dass es noch deren Verhängung bedarf (fehlendes Strafbedürfnis), verliert die Strafe ihre innere Rechtfertigung. Dies ist dann der Fall, wenn „der Täter sich selbst so schwer geschädigt hat, dass es zum einen einer weitergehenden Einwirkung auf ihn selbst nicht bedarf und dass zum anderen der Allgemeinheit das Absehen von Strafe als Ausdruck humaner Strafrechtspflege so verständlich erscheint, dass sie dadurch einen notwendigen und sinnvollen Rechtsgüterschutz nicht in Frage gestellt sieht“ (BGHSt 27 298, 300).62

2. Im Hinblick auf den Täter 25 ist eine Strafe sinn- und zwecklos, wenn sie neben den Folgen, die seine Tat für ihn hatte, keinen Eindruck mehr machen würde (fehlende Strafempfänglichkeit), wenn ihre „Denkzettel56 AA Streng FS Jung 959, 971 f. 57 BGH NJW 2000 154, 157; Schäfer/Sander/van Gemmeren Rdn. 736. 58 BVerfG Beschl. v. 21.1.2004 – 2 BvR 1471/03; BGH NStZ-RR 2004 230, 231; sehr weitgehend LG Frankfurt/Oder StV 2001 166. Eser FS Maurach 257, 260. Zu dessen Bedeutung beim Absehen von Strafe vgl. BGH StraFo 2020 459; Wagner GA 1972 33 ff. Streng FS Jung 959, 963 spricht deshalb von deren „Quasi-Strafcharakter“. BGH bei Dallinger MDR 1973 899; BGH NStZ 1997 121, 122 m. Anm. Stree; OLG Karlsruhe NJW 1974 1006.

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IV. Offensichtlich verfehlte Strafe

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funktion“ nicht mehr zum Tragen kommt und wenn weder die Sicherung der Allgemeinheit vor dem Täter noch dessen Resozialisierung ihre Verhängung erfordert.

3. Vom Standpunkt der Rechtsgemeinschaft Hinzukommen muss, dass schon von den Tatfolgen eine hinreichende generalpräventive Wir- 26 kung ausgeht und die Verhängung einer Strafe vom Standpunkt der Rechtsgemeinschaft verfehlt wäre.63 Für die Entscheidung, ob angesichts der Folgen der Tat eine sozialpädagogische Einwirkung auf die Allgemeinheit durch eine Bestrafung des Täters noch sinnvoll wäre, ist auf die Umstände des Einzelfalles abzustellen (vgl. hierzu bereits Rdn. 15). Die Folgen, die die Tat für den Täter hatte, müssen augenfällig („plastisch wahrnehmbar“) sein. Sie sind mit dem Gewicht des Schuldvorwurfs und der Schwere des Unrechts in Bezug zu setzen, wobei nach der gesetzgeberischen Wertung in § 60 Satz 2 die Verhängung einer Strafe von mehr als einem Jahr nicht offensichtlich verfehlt sein kann.64 So kann die Verhängung einer Strafe wegen fahrlässiger Tötung eines Angehörigen im Straßenverkehr zur „Verteidigung der Rechtsordnung“ geboten sein, wenn z. B. wegen grob verkehrswidrigen Verhaltens, Gefährdung oder gar Tötung Dritter (vgl. Rdn. 18), hoher Trunkenheit oder einschlägiger Vorstrafen zu besorgen ist, „dass ein Absehen von Strafe auf das Unverständnis der Bevölkerung stoßen und deren Rechtstreue ernstlich beeinträchtigen werde“.65 Die Bestrafung eines Mannes, der bei seiner Ehefrau einen Eingriff zum Abbruch einer Schwangerschaft mit tödlichem Ausgang vornimmt, ist nach der Rechtsprechung vom Standpunkt der Rechtsgemeinschaft aus in aller Regel nicht sinnlos.66

4. Gesamtabwägung Ob die Folgen der Tat, die den Täter getroffen haben, die Verhängung einer Strafe verfehlt 27 erscheinen lassen, hat das Gericht im Wege einer wertenden Gesamtabwägung aller für die Strafbemessung relevanten Gesichtspunkte festzustellen.67 Die einseitige Berücksichtigung strafmildernder Gesichtspunkte führt demgemäß auf die Revision der Staatsanwaltschaft zur Aufhebung des Strafausspruchs.68 Das Doppelverwertungsverbot des § 50 gilt nicht (siehe Rdn. 9 f). Bei der Gesamtwürdigung kommen insbesondere in Betracht: der Grad des Verschuldens,69 die Schwere des Tatunrechts,70 Vorstrafen sowie die generalpräventive Notwendigkeit des Einschreitens gegen Trunkenheit im Verkehr,71 der Umfang und das Gewicht von Drittschäden bzw. der Gefährdung fremder Rechtsgüter,72 die Schutzrichtung der verletzten Norm,73 die Interessen des Opfers und die Motivation, die den Täter leitete,74

63 64 65 66 67

BGH NStZ 1997 121, 122 m. Anm. Stree; OLG Karlsruhe NJW 1974 1006; OLG Frankfurt NJW 1971 767, 768. Vgl. auch Albrecht NK Rdn. 14; Schall SK Rdn. 7. OLG Karlsruhe NJW 1974 1006, 1007. BGH bei Dallinger MDR 1973 899. BGH StraFo 2020 459; NStZ-RR 2015 109, 110; BGHSt 27 298, 302; BGH NStZ 1997 121, 122 m. Anm. Stree; OLG Celle NJW 1971 575, 576; OLG Köln NJW 1971 2036; OLG Karlsruhe NJW 1974 1006, 1007. 68 BGH StraFo 2020 459, 460. 69 BayObLG NJW 1972 696. 70 BVerfG Beschl. v. 21.1.2004 – 2 BvR 1471/03; OLG Karlsruhe NJW 1974 1006, 1007. 71 OLG Celle NStZ 1989 386. 72 OLG Celle NJW 1971 575, 576; OLG Hamm MDR 1972 66; OLG Karlsruhe NJW 1974 1006. 73 BayObLG NJW 1971 766; OLG Köln NJW 1971 2036. 74 BGH StraFo 2020 459, 460; BGHSt 27 298, 301, 302. 211

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Absehen von Strafe

nicht jedoch die Gesinnung als solche. Wird außer dem Täter (oder einem nahen Angehörigen) eine dritte Person verletzt, so kann es eine Rolle spielen, ob diese z. B. durch das Mitfahren mit dem angetrunkenen Täter das Risiko freiwillig und selbstverantwortlich in Kauf genommen hat75 oder ob sie ein Mitverschulden am Unfall trifft.76 Bei einer Verurteilung wegen Vollrausches kann berücksichtigt werden, ob die Rauschtat zu einer Schädigung oder Gefährdung Dritter geführt hat oder ob dies nicht der Fall war.77

5. Offensichtlichkeit 28 Die Sinn- und Zwecklosigkeit einer Strafe muss offensichtlich sein. Dies besagt, dass von Strafe nur dann abgesehen werden kann, wenn deren „Verfehltsein“ so ins Auge springt, dass dieses Ergebnis „jedem ernsthaften Zweifel entrückt ist“ (BGHSt 27 298, 301). Die Feststellung, dass eine Strafe angesichts der Tatfolgen funktionslos wäre, muss sich „unmittelbar aufdrängen und darf sich nicht erst aufgrund einer minuziösen Abwägung ergeben“ (Sonderausschuss BTDrucks. V/4094 S. 7).78 Der unbestimmte Rechtsbegriff „offensichtlich verfehlt“ trägt in der Auslegung, die er in 29 der Rechtsprechung gefunden hat, problematischen Charakter. Fraglich ist, wie sich das Verfehltsein von Strafe „ohne minuziöse Abwägung“ soll ergeben können, wenn die Feststellung dieser Anwendungsvoraussetzung des § 60 einer detaillierten Gesamtabwägung unter Berücksichtigung aller Strafzwecke gerade bedarf und oft auch erst in zweiter oder dritter Instanz erfolgt.79 Richtigerweise dürfte die Formulierung „offensichtlich“ wohl als Ausdruck der gesetzgeberischen Intention einer restriktiven Normanwendung80 dahingehend zu verstehen sein, dass die eindeutig besseren Gründe für die Straflosigkeit sprechen81 und dass die hierfür maßgeblichen Umstände offenkundig, also deutlich und plastisch erkennbar sein müssen. Aus diesem Begriffsverständnis folgt zugleich, dass Zweifel am „Verfehltsein“ der Strafe zu Lasten des Täters gehen (siehe Rdn. 30; nach Wagner GA 1972 51 liegt darin die einzige Bedeutung).

6. Beweisfragen 30 Die für eine Entscheidung nach § 60 maßgeblichen Tatsachen müssen nach allgemeinen Grundsätzen bewiesen sein, wobei für diesen Bereich der Grundsatz „in dubio pro reo“ gilt.82 Dessen Anwendung scheidet aber aus, sobald es um die Wertung dieser Tatsachen im Hinblick auf die Anwendungsvoraussetzungen des § 60 geht.83 Lässt daher die Würdigung der – festgestellten oder nach dem Zweifelssatz zu unterstellenden – Tatsachen einen Rest an Zweifel, ob die Strafe neben den Tatfolgen noch eine Funktion hat, so ist ihre Verhängung nicht „offensichtlich verfehlt“.

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OLG Karlsruhe NJW 1974 1006, 1007; vgl. auch Geppert ZStW 83 (1971) 947, 999 f. OLG Hamm VRS 43 19. OLG Celle NStZ 1989 386. BGH StraFo 2020 459; BGH bei Dallinger MDR 1972 750; BGH bei Dallinger MDR 1973 899; BGH NStZ 1997 121, 122 m. Anm. Stree. 79 Kritisch insoweit auch Groß/Kulhanek MK Rdn. 17. Vgl. ferner Maiwald JZ 1974 773, 775; Schwarz/Wille NJW 1971 1061, 1065; Müller-Dietz FS Lange, 303, 313 ff. 80 Vgl. Müller-Dietz FS Lange 303, 314; Groß/Kulhanek MK Rdn. 17. 81 Maiwald JZ 1974 773, 775. 82 BGHSt 27 298, 301; Groß/Kulhanek MK Rdn. 29; Lackner/Kühl Rdn. 3. 83 BGHSt 27 298, 301; Fischer Rdn. 5; Schall SK Rdn. 18; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 8. Ceffinato

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V. Die gerichtliche Entscheidung

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V. Die gerichtliche Entscheidung 1. Obligatorische Rechtsfolge Liegen die Voraussetzungen des § 60 vor, hat das Gericht von Strafe abzusehen. Diese Rechtsfol- 31 ge ist obligatorisch und steht nicht im Ermessen des Gerichts.84 Insoweit unterscheidet sich § 60 von den spezialgesetzlichen Vorschriften, die aus anderen kriminalpolitischen Erwägungen85 die Möglichkeit eröffnen, von der Verhängung einer Strafe abzusehen, zum Teil wahlweise neben einer Strafmilderung (z. B. § 23 Abs. 3, § 83a).

2. Alles-oder-Nichts-Prinzip Ist eine Strafe nicht offensichtlich verfehlt, so muss sie das Gericht nach § 46 zumessen und 32 verhängen. Es besteht nicht die Möglichkeit, eine gesetzliche Strafrahmenuntergrenze zu unterschreiten, wenn diese in Anbetracht der Tatfolgen unangemessen hoch erscheint. Dieses „Allesoder-Nichts-Prinzip“ ist auf Kritik gestoßen.86 Es erscheint jedoch strukturell und kriminalpolitisch gerechtfertigt, da es den Ausnahmecharakter der Vorschrift betont. § 60 verfolgt als spezielle Strafzumessungsvorschrift nicht das Ziel, die starren Strafrahmenuntergrenzen generell durchlässig zu machen. Vielmehr darf der Grundsatz, dass – von spezialgesetzlichen Ausnahmen abgesehen – der gesetzliche Strafrahmen für den Richter bindend und dass eine verwirkte Strafe auch zu verhängen ist, nur in den exzeptionellen Fällen einer völligen Sinn- und Zwecklosigkeit der staatlichen Strafsanktion durchbrochen werden.87 Kommt allerdings eine Anwendung des § 60 nicht in Betracht, weil eine Freiheitsstrafe von 33 mehr als einem Jahr verwirkt ist oder weil die Strafverhängung nicht unter allen Strafzweckgesichtspunkten verfehlt erscheint, so sind die Tatfolgen jedenfalls bei der Strafzumessung zu Gunsten des Täters zu berücksichtigen.88 Der Rechtsgedanke der Vorschrift rechtfertigt in geeigneten Fällen schwerwiegender Tatfolgen auch eine Unterschreitung der schuldangemessenen Strafe bis hin zum gesetzlichen Mindestmaß.89

3. Maßnahmen Neben dem Absehen von Strafe sind Maßnahmen zulässig, die nicht an die Verhängung einer 34 Strafe anknüpfen. Dies gilt insbesondere für die Unterbringung nach §§ 63, 64 und für die Entziehung der Fahrerlaubnis nach § 69;90 Einziehung kann neben dem Absehen von Strafe selbständig angeordnet werden (§ 76a Abs. 3). Die Revision kann hierauf beschränkt werden.91 Dagegen kann z. B. Führungsaufsicht nach § 68 nur neben einer verhängten Strafe angeordnet werden. Desgleichen setzt die Verhängung eines Fahrverbots nach § 44 die Verurteilung zu einer Strafe voraus, kann also nicht mit § 60 verbunden werden.

84 85 86 87 88

BGH NStZ 1997 121, 122 m. Anm. Stree; Groß/Kulhanek MK Rdn. 23; Schäfer/Sander/van Gemmeren Rdn. 729. Maiwald ZStW 83 [1971] 663, 668. Vgl. insbes. Maiwald ZStW 83 [1971] 663, 684 f; ders. JZ 1974 773, 775. Vgl. Müller-Dietz FS Lange 303, 314, 321; Maiwald ZStW 83 (1971) 663, 685. OLG Köln VRS 100 117 f; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 12; Schäfer/Sander/van Gemmeren Rdn. 734; Streng JZ 2008 979, 981; ders. FS Jung 959, 962; Zipf JR 1975 162, 164. 89 So auch Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 12; Schäfer FS Tröndle 401. 90 OLG Hamm VRS 43 19; BayObLG VRS 43 91; Seib DAR 1971 225, 227; Fischer Rdn. 7; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 11; Lackner/Kühl Rdn. 7. 91 OLG Hamm VRS 43 19; BayObLG VRS 43 91. 213

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Absehen von Strafe

VI. Verfahrensrecht 1. Allgemeines 35 Wird von Strafe abgesehen, so ist der Angeklagte im Urteilstenor schuldig zu sprechen, und es ist festzustellen, dass von Strafe abgesehen wird (§ 260 Abs. 4 S. 4 StPO; zum Kostenausspruch vgl. § 465 Abs. 1 Satz 2 StPO). Die Entscheidung kann auch im Strafbefehlsverfahren ergehen (§ 407 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 StPO). Sie wird – anders als selbständig angeordnete Maßnahmen (vgl. Rdn. 34) – nicht in das Bundeszentralregister eingetragen (§ 4, § 5 Abs. 1 Nr. 7 BZRG).

2. Urteilsgründe 36 Im Falle eines Absehens von Strafe müssen die Urteilsgründe ergeben, welche Erwägungen hierfür maßgebend waren; entsprechendes gilt bei einer Nichtanwendung des § 60 in Abweichung zu einem in der Hauptverhandlung dahingehend gestellten Antrag (§ 267 Abs. 3 Satz 4 StPO, 2. Halbsatz). Drängt sich aufgrund der besonderen Sachgestaltung die Möglichkeit auf, dass eine Strafe wegen der Tatfolgen, die den Täter getroffen haben, offensichtlich verfehlt wäre, hat das Gericht dies zu prüfen und in den Urteilsgründen zu erörtern.92 Dies gilt freilich dann nicht, wenn nach § 60 Satz 2 ein Absehen von Strafe nicht in Betracht kommt.93 Das Tatgericht hat den relevanten Sachverhalt exakt festzustellen und die Abwägung der wesentlichen Gesichtspunkte in einer zusammenhängenden Darstellung transparent zu machen.94 Die an sich verwirkte Strafe muss bei einem Absehen von Strafe nicht festgesetzt werden, anzugeben ist jedoch, dass keine höhere Strafe als ein Jahr verwirkt ist; in Zweifelsfällen ist dies zu begründen (vgl. auch Rdn. 10).

3. Rechtsmittelverfahren 37 Wird gemäß § 60 von Strafe abgesehen, so bedarf die Berufung des Angeklagten nicht der Annahme, denn § 313 StPO sollte nach dem Willen des Gesetzgebers den Fällen der Bagatellkriminalität vorbehalten sein, auf die die Anwendung des § 60 indes nicht beschränkt ist.95 38 Das Revisionsgericht ist bei einer ordnungsgemäß begründeten Entscheidung über das Absehen von Strafe auf die Überprüfung beschränkt, ob das Tatgericht sich innerhalb des Beurteilungsspielraums gehalten hat, der ihm bei der wertenden Gesamtabwägung der Tatfolgen und bei der Konkretisierung des unbestimmten Rechtsbegriffs „offensichtlich verfehlt“ zusteht.96 Darüber hinaus besteht ein Beurteilungsspielraum nicht, weil es sich bei der Frage, ob die festgestellten Tatsachen ein Absehen von Strafe tragen um eine Rechtsfrage handelt.97 Eine Aufhebung der tatrichterlichen Entscheidung wegen eines materiellen Rechtsfehlers kommt insbesondere dann in Betracht, wenn eine Auseinandersetzung mit § 60 völlig unterblieben ist, obgleich sie sich nach Sachlage aufdrängt (Rdn. 36) oder wenn das Tatgericht die erforderliche Gesamtabwägung nicht vorgenommen hat. Grundsätzlich ist in einem derartigen Fall die Sache 92 93 94 95 96

Vgl. BGH NStZ 1997 121, 122 m. Anm. Stree; OLG Koblenz VRS 44 415; OLG Celle NStZ 1989 386. BGH Beschl. v. 13.5.2020 – 4 StR 533/19. OLG Karlsruhe NJW 1974 1006, 1007. OLG Oldenburg NStZ-RR 1998 309 f; ebenso Groß/Kulhanek MK Rdn. 32. BGH NStZ-RR 2015 109, 110; OLG Karlsruhe NJW 1974 1006, 1007 mit Anm. Zipf JR 1975 162; vgl. auch OLG Köln NJW 1971 2036, 2037; OLG Zweibrücken VRS 45 107; SSW/Claus Rdn. 10. 97 Nämliches gilt für die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme, bei welcher die Rechtsprechung auch einen Beurteilungsspielraum anerkennt, dessen Grenzen aber noch nicht eindeutig gezogen hat, vgl. dazu BGH NStZ 2020 344; BGH NStZ-RR 2019 72. Ceffinato

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VI. Verfahrensrecht

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an das Tatgericht zurückzuverweisen; das Revisionsgericht kann nur dann selbst von Strafe absehen, wenn nach den – erschöpfenden und nicht ergänzungsbedürftigen – Feststellungen des Tatrichters jede andere Entscheidung völlig unvertretbar wäre.98

4. Verhältnis zu § 153b StPO § 60 wird durch § 153b StPO ergänzt. Zwar stellt diese Norm nach ihrem Wortlaut auf Fälle ab, 39 in denen das Gericht von Strafe absehen „könnte“; sie gilt indes erst recht für § 60, unter dessen Voraussetzungen das Absehen von Strafe obligatorisch ist.99 Nach bereits erfolgter Anklageerhebung kann das Gericht das Verfahren unter denselben Voraussetzungen bis zum Beginn der Hauptverhandlung mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft und des Angeschuldigten einstellen. Die Einstellung des Verfahrens nach § 153b StPO und das Absehen von Strafe gemäß § 60 sind in ihren Voraussetzungen nicht völlig deckungsgleich. Während im Falle des § 60 der Schuldspruch als staatliche Reaktion auf die Straftat verbleibt, ist dies bei § 153b StPO nicht der Fall.100 Eine Einstellung nach § 153b StPO setzt daher nicht nur voraus, dass eine Strafe in Anbetracht der Folgen der Tat offensichtlich verfehlt wäre, sondern darüber hinaus auch, dass kein Bedürfnis nach einer Durchführung des Strafverfahrens und einer Schuldfeststellung besteht.101 Zur revisionsgerichtlichen Überprüfung einer Einstellung nach § 153b StPO (= § 153 StPO a. F.) vgl. BayObLG NJW 1972 696.

98 Vgl. BGH NStZ-RR 2004 230, 231. 99 Groß/Kulhanek MK Rdn. 33; AA Schroeder FS Peters 420 f. 100 Vgl. hierzu auch Maiwald ZStW 83 (1971) 663, 694. AA Schroeder FS Fezer 543, 552. 101 Horn SK8 Rdn. 19; Groß/Kulhanek MK Rdn. 33; Wagner GA 1972 33. 215

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SECHSTER TITEL Maßregeln der Besserung und Sicherung Vorbemerkungen zu den §§ 61 ff Schrifttum zu rechtlichen und kriminalpolitischen Fragen Ancel Die neue Sozialverteidigung (1970); Bae Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Maßregelrecht des StGB (1985); Baurmann Zweckrationalität und Strafrecht. Argumente für ein tatbezogenes Maßnahmerecht (1987); Best Das Rückwirkungsverbot nach Art. 103 Abs. 2 GG und die Maßregeln der Besserung und Sicherung (§ 2 Abs. 6 StGB), ZStW 114 (2002) 88; Best/Rössner Die Maßregeln der Besserung und Sicherung, in: Kröber/Dölling/Leygraf/Sass (Hrsg.) Handbuch der forensischen Psychiatrie, Band 1 (2007) 250; Boetticher/Kröber u. a. Mindestanforderungen für Prognosegutachten, NStZ 2006 537; Boetticher u. a. Empfehlungen für Prognosegutachten: rechtliche Rahmenbedingungen für Prognosen im Strafverfahren, NStZ 2019 553; Bruns Richterliche Überzeugung bei Prognoseentscheidungen über Sicherungsmaßregeln, JZ 1958 647; Dessecker Überlegungen zu einer Begrenzung des Maßregelrechts, in: Jehle (Hrsg.) Täterbehandlung und neue Sanktionsformen (2000) 179; ders. Gefährlichkeit und Verhältnismäßigkeit (2004); Egg Der Aufbau des Maßregelvollzugs in den neuen Bundesländern (1996); ders. „Gefährliche Straftäter“ (2005); Ellscheid/Hassemer Strafe ohne Vorwurf, Civitas 1970 27 (= Lüderssen/Sack [Hrsg.], Seminar: Abweichendes Verhalten II/1, (1975) 266); Eser Zur Entwicklung von Maßregeln der Besserung und Sicherung, Festschrift MüllerDietz (2001) 213; Frisch Prognoseentscheidungen im Strafrecht. Zur normativen Relevanz empirischen Wissens und zur Entscheidung bei Nichtwissen (1985; zit. Frisch); ders. Das Marburger Programm und die Maßregeln der Besserung und Sicherung, ZStW 94 (1982) 565; ders. Die Maßregeln der Besserung und Sicherung im strafrechtlichen Rechtsfolgensystem, ZStW 102 (1990) 343; Grünebaum Zur Konkurrenz der Maßregeln, R&P 2004 187; Hanack Das juristische Konzept der sozialtherapeutischen Anstalt und der sonstigen Maßregeln im neuen Strafrecht der Bundesrepublik, KrimGwFr 10 (1972) 68; ders. Sozialtherapie und Unterbringung im psychiatrischen Krankenhaus nach § 63 StGB n. F., JR 1975 441; Harendorf Gefährliche Gewalttäter? Ergebnisse einer bundesweiten Rückfallstudie, BewHi 2006 308; ders. Rückfälligkeit und kriminelle Karrieren von Gewalttätern – Ergebnisse einer bundesweiten Rückfalluntersuchung (2007); Heinz/Jehle (Hrsg.) Rückfallforschung (2004); Hillenkamp Strafrecht ohne Willensfreiheit? Eine Antwort auf die Hirnforschung, JZ 2005 313; ders. Das limbische System. Der Täter hinter dem Täter, in: Hillenkamp (Hrsg.) Neue Hirnforschung – Neues Strafrecht? (2006) 85; R. v. Hippel Gefahrurteile und Prognoseentscheidungen in der Strafrechtspraxis (1972; zit. 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Schuld und Prävention, Festschrift Wassermann (1985) 889; Kaspar Verhältnismäßigkeit und Grundrechtsschutz im Präventionsstrafrecht (2014); ders. Präventiver Freiheitsentzug versus Freiheitsstrafe – sind die straftheoretischen Prämissen der „Zweispurigkeit“ noch zeitgemäß?, in: Höffler (Hrsg) Brauchen wir eine Reform der freiheitsentziehenden Sanktionen (2015) 97; ders. Die Zukunft der Zweispurigkeit nach den Urteilen von Bundesverfassungsgericht und EGMR ZStW 127 (2015) 654; ders. Gutachten C für den 72. Deutschen Juristentag (DJT), Verhandlungen des 72. DJT, Band 1 (2018); Kinzig Die Sicherungsverwahrung auf dem Prüfstand (1996); ders. Schrankenlose Sicherheit, StV 2000 330; ders. Umfassender Schutz vor dem gefährlichen Straftäter? NStZ 2004 655; Kögler Die zeitliche Unbestimmtheit freiheitsentziehender Sanktionen des Strafrechts (1988); Kröber Die Wiederbelebung des „geborenen Verbrechers“ – Hirndeuter, Biologismus, und die Freiheit des Rechtsbrechers, in: Hillenkamp (Hrsg.) 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Mayer Strafrechtsreform für heute und morgen (1962); Meier Der Maßregelvollzug

Radtke https://doi.org/10.1515/9783110491289-020

216

Schrifttum zur Kriminalprognose

StGB Vor §§ 61 ff

und seine Reform, in: Marneros/Rössner/Haring/Brieger (Hrsg.), Psychiatrie und Justiz (2000) 48; Montenbruck In dubio pro reo aus normentheoretischer, straf- und strafverfahrensrechtlicher Sicht (1985); B. Müller Anordnung und Aussetzung freiheitsentziehender Maßregeln der Besserung Sicherung (1981); Müller-Dietz Grundfragen des strafrechtlichen Sanktionensystems (1979); Müller-Christmann Die Maßregeln der Besserung und Sicherung, JuS 1990 801; Naucke Tendenzen in der Strafrechtsentwicklung (1975); Radtke Die Erledigungserklärung im Maßregelvollzug, Festschrift Schöch (2010) 695; ders. Schuldgrundsatz und Sicherungsverwahrung – Freiheitsgarantien im zweispurigen Sanktionensystem, GA 2011 636; ders. Die Überprüfung der unterbliebenen Unterbringung des suchtmittelabhängigen Straftäters gemäß § 64 StGB durch die Revisionsgerichte, Festschrift Rössner (2015) 321; ders. Für und Wider – Bemerkungen auf der Grundlage der Rechtsprechung, in: Müller/Koller (Hrsg.), Reformansätze zur Unterbringung nach § 64 StGB: der zweischneidige Erfolg der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt (2020) 57; Sax Grundsätze der Strafrechtspflege, in: Bettermann/Nipperdey/Scheuner (Hrsg.) Die Grundrechte, Bd. III/2 2. Aufl. (1972) 909; Schöch Juristische Aspekte des Maßregelvollzugs, in: Venzlaff/Foerster (Hrsg.) Psychiatrische Begutachtung 4. Aufl. (2004) 385 (zit. Maßregelvollzug); Schreiber/Rosenau Rechtliche Grundlagen der psychiatrischen Begutachtung im Strafverfahren, in: Venzlaff/Foerster (Hrsg.) Psychiatrische Begutachtung 4. Aufl. (2004) 53; SchülerSpringorum Rechtliche Konsequenzen bei gefährlichen Tätern? Überlegungen zu einer Maßregelreform, R&P 1998 25; Stooß Der Dualismus im Strafrecht, SchwZStr 41 (1928) 54; ders. Zur Natur der sichernden Maßnahmen, SchwZStr 44 (1930) 261; Stratenwerth Zur Rechtsstaatlichkeit freiheitsentziehender Maßnahmen im Strafrecht, SchwZStr 82 (1966) 338; ders. Tatschuld und Strafzumessung (1972); Stree Deliktsfolgen und Grundgesetz (1960); ders. In dubio pro reo (1962); Victor Maßregeln der Besserung und Sicherung im strafrechtlichen Rechtsfolgesystem. Eine schwedische Perspektive, ZStW 102 (1990) 435; Walther Was soll „Strafe“? Grundzüge eines zeitgemäßen Sanktionensystems, ZStW 111 (1999) 123; Weichen Sicherungsverwahrung – verfassungsgemäß? StV 1989 265; Werle Justiz – Strafrecht und polizeiliche Verbrechensbekämpfung im Dritten Reich (1989); Zipf Kriminalpolitik 2. Aufl. (1980). Weitere Literaturangaben vor den einzelnen Paragraphen.

Schrifttum zur Kriminalprognose Albrecht Probleme der Prognose von Gewalt durch psychisch Kranke, Journal für Konflikt- und Gewaltforschung 2003 97; Alex Kriminalprognose und Legalbewährung: wie zuverlässig lässt sich Rückfallgefahr vorhersagen? in Höffler (Hrsg.), Brauchen wir eine Reform freiheitsentziehender Sanktionen? (2015) 21; Baumann u. a. Zur Rückfälligkeit nach Strafvollzug, MschrKrim. 1983 133; Baur Probleme der unbefristeten Unterbringung und der Entlassungsprognose bei psychisch kranken Tätern (§ 63 StGB), MDR 1990 473; Berckbauer/Hasenpusch Rückfälligkeit entlassener Strafgefangener, MschrKrim. 1982 318; Berner Entlassungsprognose aus Charakterstruktur und Veränderungen im Umgang mit Charakterstrukturen, R&P 1994 79; Bock Zur dogmatischen Bedeutung unterschiedlicher Arten empirischen Wissens bei prognostischen Entscheidungen im Strafrecht, NStZ 1990 457; ders. MIVEA als Hilfe für die Interventionsplanung im Jugendstrafverfahren, ZJJ 2006 282; ders. Das Elend der klinischen Kriminalprognose, StV 2007 269; ders. Kriminologie, 5. Aufl. (2019); Dahle Kriminalprognosen im Strafrecht: Psychologische Aspekte individueller Verhaltensvorhersagen, in: Steller/Volbert, Psychologie im Strafverfahren (1997) 119; ders. Grundlagen und Methoden der Kriminalprognose, in: Kröber/Dölling/Leygraf/Sass (Hrsg.) Handbuch der forensischen Psychiatrie, Band 3 (2006) 1 (zit. Handbuch 3); Dölling Die Täter-Individualprognose (1994); Dünkel Prognostische Kriterien zur Abschätzung des Erfolges von Behandlungsmaßnahmen im Strafvollzug sowie für die Entscheidung über die bedingte Entlassung, MschrKrim. 1981 279; Egg Prognosebegutachtung im Straf- und Maßregelvollzug, Festschrift Rolinski (2002) 309; Eisenberg/Kölbel Kriminologie 7. Aufl. (2017); Endres Die Kriminalprognose im Strafvollzug: Grundlagen, Methoden und Probleme der Vorhersage von Straftaten, ZfStrVo 2000 67; Fenn Kriminalprognose bei jungen Straffälligen (1981); Frisch Prognoseentscheidungen im Strafrecht (1983); ders. Dogmatische Grundlagen der bedingten Entlassung und der Lockerung des Vollzuges von Strafen und Maßregeln, ZStW 102 (1990) 707; ders. Prognostisch fundierte Entscheidungen im Strafrecht, R&P 1992 110; Frisch/Vogt Prognoseentscheidungen in der strafrechtlichen Praxis (1994); Geisler Prognoseentscheidungen – ein empirisches und entscheidungserhebliches Problem, Gedächtnisschrift H. Kaufmann (1986) 253; S. u. E. Glueck Predicting Delinquence and Crime (1959); dies. Delinquents and Nondelinquents in perspective (1968); Göppinger Der Täter in seinen sozialen Bezügen (1983); ders. Angewandte Kriminologie (1985); ders. Kriminologie 5. Aufl. (1997, zit. Göppinger); HartmannEberhard Legalprognosetest für dissoziale Jugendliche (1972); Hinz Gefährlichkeitsprognose im Maßregelvollzug, R&P 1986 122; ders. Gefährlichkeitsprognose bei Straftätern: Was zählt? (1987); Höffler Die Kriminalprognose und das Risiko, in Kaspar (Hrsg.), Sicherungsverwahrung 2.0? (2017) 23; H.-J. Horn Die prognostische Beurteilung im Strafverfahren: Mängel, Irrtümer, Fehlinterpretationen, MschrKrim. 1989 97; Kaiser Befinden sich die kriminalrechtlichen Maßregeln in der Krise? (1990; zit. Kaiser Krise); ders. Kriminologie 3. Aufl. (1997, zit. Kaiser); Kaiser/Schöch Juristischer Studienkurs Kriminologie, Jugendstrafrecht, Strafvollzug 6. Aufl. (2006), Fall 6, S. 84 ff; Kühl/Schumann Prognosen im Strafrecht – Probleme der Methodologie und Legitimation, R&P 1989 126; Kraintz Die Problematik der Prognose menschlichen Verhaltens aus kriminologischer und rechtsstaatlicher Sicht, MschrKrim. 1984 297; Kröber Kriminalprognostische Begut217

Radtke

Vor §§ 61 ff StGB

Vorbemerkungn zu den §§ 61 ff

achtung, in: Kröber/Dölling/Leygraf/Sass (Hrsg.) Handbuch der forensischen Psychiatrie, Band 3 (2006) 69 (zit. Handbuch 3); ders. Automatisierte oder handgefertigte Kriminalprognose?: zum Streit in der forensischen Psychiatrie und Psychologie über die Weiterentwicklung von „Risk Assesment“, Festschrift Th. Fischer (2018) 901; ders. u.a Empfehlungen für kriminalprognostische Gutachten, NStZ 2019 574; Leferenz Die Kriminalprognose, in: Göppinger/Witter, Handbuch der forensischen Psychiatrie, Band II (1972) 1347; Leygraf Die Begutachtung der Gefährlichkeitsprognose, in: Venzlaff/Foerster, Psychiatrische Begutachtung 4. Aufl. (2004) 437; Mannheim Rückfall und Prognose, in: Handwörterbuch der Kriminologie 2. Aufl. 3. Band (1969/75) 38; Mannheim/Wilkins Prediction methods in relation to Borstal Training (1955, Neudruck 1969); Meier Kriminologie 2. Aufl. (2005); Mey Prognostische Beurteilung des Rechtsbrechers: Die Deutsche Forschung, in: Handbuch der Psychologie (Hrsg. von Undeutsch) Band 11 (1967) 511; F. Meyer Rückfallprognose bei unbestimmt verurteilten Jugendlichen (1956); Müller-Isberner Die Vorhersage sexueller Gewalttaten mit dem SVR 20 (2000); Nedopil Die Bedeutung der Persönlichkeitsstörungen für die Prognose künftiger Delinquenz, MschrKrim. 1997 79; ders. Prognosen in der Forensischen Psychiatrie – Ein Handbuch für die Praxis (2005); ders. Forensische Psychiatrie 3. Aufl. (2007); Nell Wahrscheinlichkeitsurteile in juristischen Entscheidungen (1983); Nowara Gefährlichkeitsprognosen bei psychisch kranken Straftätern (1995); ders. Divergierende legalprognostische Beurteilungen nach langjähriger Unterbringung im Maßregelvollzug, R&P 1996 23; ders. Mindeststandards bei Prognosegutachten aus psychologischer Sicht, Festschrift Tondorf (2004) 233; ders. Prognosegutachten, in: Rehn, Freiheit und Unfreiheit. Arbeit mit Straftätern innerhalb und außerhalb des Justizvollzugs (2004) 383; Pfäfflin Psychoanalytische Aspekte der forensisch-psychiatrischen Begutachtung und der prognostischen Beurteilung, R&P 1994 71; ders. Rückfallprognose bei Sexualdelinquenz, R&P 1995 106; Rasch Die Prognose im Maßregelvollzug als kalkuliertes Risiko, Festschrift Blau (1985) 309; Rasch/Konrad Forensische Psychiatrie 3. Aufl. (2004) 388 ff; Rettenberger Aktuelle Entwicklungen und Perspektiven psychologisch fundierter Kriminalprognose, Praxis der Rechtspsychologie 2015 135; ders./Eher Potenzielle Fehlerquellen bei der Erstellung von Kriminalprognosen, die gutachterliche Kompetenzillusion und mögliche Lösungsansätze für eine bessere Prognosepraxis, R&P 2016 50; Rode Prognosen im Strafverfahren und bei der Vollstreckung (2004); Roth Willensfreiheit, Verantwortlichkeit und Verhaltensautonomie des Menschen aus der Sicht der Hirnforschung, Festschrift Lampe (2003) 43 (zit.: Roth Festschrift Lampe); ders. Fühlen, Denken, Handeln 2. Aufl. (2003); Schalast/Seifert/Leygraf Patienten des Maßregelvollzugs gemäß § 63 StGB mit geringen Entlassungsaussichten, FPPK 2007 34; Schöch Kriminologische Grenzen der Entlassungsprognose, Festschrift G. Kaiser (1998) 1239; ders. Kriminalprognose, in: Dittmann/Jehle (Hrsg.) Kriminologie zwischen Grundlagenwissenschaften und Praxis (2003) 407; ders. Kriminalprognose, Internationales Handbuch der Kriminologie, Band 1, hrsg. von H. J. Schneider (2007) 359; H. Schneider Grundlagen der Kriminalprognose (1996); H. J. Schneider Prognostische Beurteilung des Rechtsbrechers: Die ausländische Forschung, in: Handbuch der Psychologie, Band 11, hrsg. von Undeutsch (1967) 397; ders. Kriminalprognose, in: Schneider (Hrsg.) Die Psychologie des 20. Jahrhunderts, Band XIV (1981) 816; Seifert Wegweiser aus dem Maßregelvollzug, StV 2003 301; ders. Gefährlichkeitsprognosen im psychiatrischen Maßregelvollzug gemäß § 63 StGB (2007); Singer Ein neues Menschenbild? Gespräche über Hirnforschung (2003); G. Sonnen Die Bedeutung sozialtherapeutischer Maßnahmen für die Sozialprognose – KG NJW 1973, 1420 und KG NJW 1972, 2228, JuS 1976 364; Volckart Praxis der Kriminalprognose (1997); ders. Die Aussetzungsprognosen nach neuem Recht, R&P 1998 3; J. Wolf Die Prognose in der Kriminologie (1971); Woynar Methodische und pragmatische Probleme der Diagnose- und Prognosestellung bei psychisch gestörten Straffälligen nach Langzeitunterbringung (1998).

Entstehungsgeschichte Die Maßregeln der Besserung und Sicherung sind durch das GewVerbrG v. 24.11.1933 eingeführt und seitdem vielfach verändert worden, insbes. durch das 2. StrRG v. 4.7.1969, das SexualdelBekG v. 26.1.1998, das FührAufsRÄndG vom 13.4.2007 und das UnterbrSichG v. 16.7.2007, Gesetz zur Neuordnung des Rechts der Sicherungsverwahrung und zu begleitenden Regelungen (SiVerwNOG) v. 22.12.2010, Gesetz zur bundesrechtlichen Umsetzung des Abstandsgebotes im Recht der Sicherungsverwahrung v. 5.12.2012, Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuchs – Ausweitung des Maßregelnrechts bei extremistischen Straaftätern (53. StGBÄndG) v. 11.6.217, Gesetz zur Novellierung des Rechts der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus gemäß § 63 des StGB und zur Änderung anderer Vorschriften vom 7.7.2016 (BGBl. I S. 1610); Gesetz zur Bekämpfung sexualisierter Gewalt gegen Kinder (StGBuaÄndG 2021) v. 16.6.2021; weitere Reformen zu § 66 vgl. Rdn. 5 ff und § 61 Rdn. 6 ff sowie bei den einzelnen Maßregeln selbst.

Übersicht I. 1.

Allgemeines 1 Entwicklung des Maßregelrechts

Radtke

1

a) b)

Gründe für ein zweispuriges System 6 Einführung in Deutschland

1

218

Übersicht

2.

3.

4. 5. II. 1. 2.

3. 4. 5.

6. 7.

III.

c) Strafrechtsreform (1. und 2. StrRG) 9 16 d) Entwicklung seit den 90er Jahren Die (angebliche) „Krise der Zweispurig20 keit“ a) (Vermeintliche) Gefährdung des Schuld21 prinzips b) „Vermischung und Nebeneinander von 22 Strafen und Maßregeln“ 25 c) „Etikettenschwindel“ d) Erforschung der Täterpersönlich26 keit 27 Zweck der Maßregeln 27 a) Genereller Zweck b) Zweck und Mittel. Sicherung und Besse28 rung 33 c) Zukunftsgerichtete Vorbeugung 35 d) Unterschiede zur Strafe 36 Zur Rechtfertigung der Maßregeln 38 (weitere) Verfassungsrechtliche Aspekte 44 Prinzipien des Maßregelrechts 44 Rechtsstaatlichkeit 46 Die künftige Gefährlichkeit des Täters 47 a) Freiheitsentziehende Maßregeln 50 b) Maßregeln ohne Freiheitsentzug c) Der Gefahrbegriff nach materiellem 51 Recht d) Der Gefahrbegriff in prozessualer Sicht 55 („in dubio pro reo“) 56 aa) Anordnung von Maßregeln bb) Aussetzung oder Beendigung des Voll60 zugs Beziehungen zwischen Gefährlichkeit, Anlasstat 63 und Persönlichkeit 67 Zeitpunkt der Prognose 69 Das sog. Subsidiaritätsprinzip a) Allgemeines. Verfassungsrechtliche Ablei69 tung b) Bedeutung bei Maßregeln ohne Freiheits70 entzug c) Bedeutung bei freiheitsentziehenden Maß71 regeln 77 Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Kumulationsprinzip. Vikariieren. Maßregelkon78 kurrenz 78 a) Kumulationsprinzip 79 b) Vikariieren 80 c) Maßregelkonkurrenz

1. 2. 3.

Personenkreis (Jugendliche, Heranwachsende, 81 Ausländer). Auslieferung 81 Jugendliche und Heranwachsende 84 Ausländer 85 Auslieferungsrecht. Rechtshilfe

IV.

Maßgebendes Gesetz. Zeitliche Geltung

219

86

StGB Vor §§ 61 ff

88

V.

Verjährung

VI. 1. 2.

Begnadigung und Amnestie 89 Begnadigung 91 Amnestie

89

VII. Strafrechtlicher Schutz des Vollzugs von Maßre92 geln 93 VIII. Verfahrensrechtliches 93 1. Anordnung und Folgeentscheidungen 94 a) Anordnung von Maßregeln b) Entscheidungen zugleich mit der Anord95 nung 98 c) Sonstige Folgeentscheidungen 2. Entscheidungen im Strafverfahren und Siche99 rungsverfahren 101 3. Prozessvoraussetzungen 102 4. Notwendige Verteidigung 102 a) Bei Anordnung von Maßregeln 105 b) Bei Folgeentscheidungen 106 5. Zuziehung von Sachverständigen a) Bei freiheitsentziehenden Maßre106 geln b) Bei nicht-freiheitsentziehenden Maßre109 geln c) Mindestanforderungen für Prognosegutach110 ten 6. Veränderung rechtlicher Gesichtspunkte (§ 265 117 StPO) 118 7. Rechtsmittel 121 8. Verbot der reformatio in peius 121 a) Grundsatz 122 b) Ausnahmen 126 c) Einzelfragen 129 9. Maßregeln und Nebenklage 10. Vorläufige Anordnungen im Maßregel130 recht IX. 1.

2. 3.

4.

Anhang: Empirische Grundlagen der Prog131 nose 133 Allgemeine Problematik 133 a) Gesetzgebung und Wirklichkeit 134 b) Wissenschaftliche Aspekte Für die Prognose erhebliche Faktoren (Über138 blick) Entwicklung und Methoden der Prognosefor150 schung 151 a) Intuitive Prognose 152 b) Statistische Prognose 159 c) Klinische Prognose d) Kombinationen von klinischer und statisti160 scher Methode e) Die Methode der idealtypisch vergleichen161 den Einzelfallanalyse 162 Praktische Konsequenzen

Radtke

Vor §§ 61 ff StGB

Vorbemerkungn zu den §§ 61 ff

I. Allgemeines 1. Entwicklung des Maßregelrechts 1 a) Gründe für ein zweispuriges System. Der Zweck der im konkreten Fall zu verhängenden Strafe ist seit jeher umstritten. Nach traditionellem Verständnis, das unter der Geltung des Grundgesetzes verfassungsrechtlich zwingend ist, setzt Strafe Schuld voraus (vgl. BVerfGE 123 267, 413 f; 128 326, 376 f; stRspr); das Schuldprinzip in diesem Sinne ist wegen seiner Verknüpfung mit der Menschenwürdegarantie Teil der Verfassungsidentität und unterfällt damit der Unabänderbarkeit nach Art. 79 Abs. 3 GG (BVerfGE 123 267, 413; 140 317, 343 Rdn. 53).1 Die Strafe für die schuldhaft begangene Tat darf jedenfalls nicht ausschließlich nach Gesichtspunkten der Spezialprävention bemessen werden. Trotz vielfältiger Auflockerungen des Strafensystems ist deshalb auch im geltenden Recht die Schuld des Täters Grundlage für die Zumessung der Strafe (§ 46).2 Aus dieser Orientierung der Strafe ergibt sich, dass sie den Notwendigkeiten der Vorbeugung gegenüber weiteren Taten des Rechtsbrechers nicht immer gerecht werden kann.3 Die straflimitierende Funktion der Schuld (vgl. dazu BVerfGE 140 317, 344 Rdn. 55 mwN) setzt damit notwendig auch den rechtsstaatlich zulässigen Möglichkeiten Grenzen, der prognostisch erwarteten weiteren Gefährlichkeit einzelner Straftäter um des Rechtsgüterschutzes willen mittels Verhängung und Vollzug von Strafe zu begegnen.4 Daher verfestigte sich – bereits bevor die aus dem verfassungsrechtlichen Schuldprinzip folgenden Rahmenbedingungen Bedeutung erlangen konnten – in einem schwierigen Entwicklungsprozess, insbesondere gegenüber vorbeugenden Sicherungsregelungen mehr polizeirechtlicher Art, im Laufe der Zeit der Gedanke, das System der Strafen durch ein System weiterer strafrechtlicher Reaktionsmittel zu ergänzen.5 Besondere Bedeutung hat dabei der Versuch von Carl Stooß erlangt, im vorigen Jahrhundert ein solches System in seinen Entwürfen für ein schweizerisches Strafgesetzbuch zu verwirklichen.6 Um dem Schuldprinzip in vollem Umfang Rechnung tragen zu können, bedarf es gerade einer zweiten Spur des Sanktionensystems.7 2 Dieses dualistische oder zweispurige System (Strafen und davon abgehobene Maßregeln als Reaktionsmittel des Strafrechts) fand, wenn auch mit Unterschieden im Einzelnen, später nicht nur in das deutsche StGB, sondern auch in die Strafgesetze vieler anderer europäischer und außereuropäischer Länder Eingang.8 3 Im Gegensatz zum dualistischen System stehen einspurige Modelle, also Regelungen und Bemühungen, die den Strafen auch die Aufgaben der Vorbeugung vor weiteren Rechtsbrüchen des Täters zuweisen (jedenfalls soweit es nicht um die Sicherung Schuldunfähiger geht) oder, umgekehrt, die Strafe grundsätzlich durch Maßregeln der Besserung und Sicherung ersetzen wollen, also weniger an die Schuld, denn an die Gefährlichkeit des Täters anknüpfen.9 So hat Enrico Ferri (Nuovi orizzonti del diritto e della procedura penale [1881]; Das Verbre4 chen als soziale Erscheinung [1896]) schon im vorigen Jahrhundert gefordert, an die Stelle des bisherigen Strafrechts ein spezifisches Verhütungsrecht zu setzen. Diese Forderung wurde spä1 2 3 4 5

Einführend zum verfassungsrechtlichen Schuldprinzip Radtke GA 2011 636, 640 ff. Krit. – zu Unrecht – Kaspar, Gutachten C für den 72 DJT, Verhandlungen des 72. DJT Band 1 C 22 ff. Dazu ausführlicher Radtke GA 2011 636, 648 ff. Zum Gedanken der Sicherungsstrafe vgl. Müller-Dietz S. 39. Näher z. B. v. Liszt/Schmidt Lehrbuch des dt. Strafrechts25 S. 32, 348 ff, 351 m. umfassenden Nachw.; Dessecker (2000) 25 ff. 6 Stooß SchwZStr 41 54; 44 261; näher dazu Schnitz ZStW 81 (1969) 787, 788; Jescheck SchwZStr 73 189; Dessecker (2004) 70 ff. 7 Vgl. Müller-Dietz S. 70: „Gleichwohl bleibt natürlich richtig, daß erst die volle Entfaltung des Schuldprinzips die Notwendigkeit einer ‚zweiten Spur‘ mit voller Schärfe ins Bewusstsein hob.“; zustimmend Radtke GA 2011 636 ff. 8 Nachw. z. B. bei Jescheck/Weigend AT § 9 I; Pollähne NK § 61 Rdn. 6 ff; weitere Angaben zur Sicherungsverwahrung: Peglau LK § 66 Rdn. 20. 9 Vgl. dazu Pollähne NK § 61 Rdn. 7 ff; Jescheck/Weigend AT § 9 II 3, jeweils m. w. N. Radtke

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I. Allgemeines

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ter von den Anhängern der „Defense sociale“ aufgegriffen.10 Am weitesten ging insoweit wohl Filippo Gramatica (Principi di difesa sociale [1961]; deutsch 1965), der den Begriff des Verbrechens durch den der Antisozialität ersetzen und generell statt an die Schuld des Täters an seine Gefährlichkeit anknüpfen wollte (näher H. Kaufmann FS v. Weber [1963] 418). Davon stark abweichend ist wiederum der Standpunkt der „neuen Sozialverteidigung“, wie er etwa von Marc Ancel (La Defense Sociale nouvelle [1954]; deutsch: Die neue Sozialverteidigung [1970]), dem langjährigen Präsidenten der „Societe Internationale de Defense Sociale“, vertreten wurde. Ancel erkannte die Verantwortlichkeit des Menschen an, erstrebte aber eine Umgestaltung der Strafrechtspflege mit dem Hauptziel der Wiedergewinnung des Verurteilten für die Gemeinschaft (dazu eingehend Melzer Die neue Sozialverteidigung [1970]).11 Wie insbesondere die Monographie von Melzer deutlich macht, bestanden mancherlei Verbindungslinien der „Neuen Sozialverteidigung“ zu Ansätzen in der deutschen Strafrechtsreform, namentlich zu Ansätzen des Alternativ-Entwurfs zum Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuchs (1. Aufl. 1966, 2. Aufl. 1969; vgl. Melzer S. 102). Ein einspuriges System befürworteten z. B. auch Ellscheid/Hassemer S. 27 ff (dazu unten Rdn. 20)12 sowie – mit sehr grundsätzlichen Überlegungen – Baurmann Zweckrationalität und Strafrecht (1987; dazu Feltes GA 1988 524). – So gut wie nichts mit diesen Ansätzen haben jedoch radikale Forderungen zu tun, die in sozialutopischer Weise unter dem Einfluss insbesondere tiefenpsychologischer, neurobiologischer oder kriminalsoziologischer Gedankengänge auf eine Überwindung des Strafrechts überhaupt abzielen und dabei u. a. für bestimmte Bereiche ein „reines Maßnahmerecht“ nach dem „Prinzip der sozialen Gefährlichkeit“ als notwendigen Ersatz propagieren;13 sie sind allenfalls als Denkanstöße von gewissem Interesse.14 In ausländischen Rechtsordnungen finden sich verschiedene einspurige Systeme, die – 5 ganz oder vornehmlich – an das Reaktionsmittel der Strafe anknüpfen (vgl. Rdn. 2). In Deutschland hatte sich vor allem H. Mayer eindringlich dafür eingesetzt, unter Abschichtung eines fürsorgenden Personenrechts primär einspurige Reaktionen mit Hilfe der Strafe zu begründen.15

b) Einführung in Deutschland. Das RStGB von 1870/71, vornehmlich an der vergeltenden 6 Strafe orientiert, kannte noch keine Maßregeln der Besserung und Sicherung im heutigen Sinne; es enthielt nur wenige Rechtsfolgen, die zielgerichtet der Sicherung dienten (Polizeiaufsicht, §§ 38, 39; Aberkennung der Eidesfähigkeit, § 161; Überweisung gemeinlästiger Täter an die Landespolizeibehörde, § 362; Überweisung schuldunfähiger Jugendlicher in eine Erziehungs- oder Besserungsanstalt, § 56 Abs. 2); es war somit im Rechtsfolgensystem streng „einspurig“. Führender Kopf der Reformbewegung, die sich für die Einführung der Zweispurigkeit einsetzte, war Franz v. Liszt.16

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S. den Überblick bei Zipf S. 67 ff sowie die Darstellung bei Dessecker (2004) 110 ff. Ablehnend gegenüber den Gedanken der „neuen Sozialverteidigung“ Radtke MK Vor § 38 Rdn. 26. Zur Kritik an der von Ellscheid/Hassemer vorgeschlagenen Konzeption Radtke MK Vor § 38 Rdn 27 mwN. Stellvertretend für die frühere Literatur Plack Plädoyer für die Abschaffung des Strafrechts (1974); dazu z. B. die Besprechungen von Haffke MschrKrim. 1975 311 und K. Peters JR 1977 86; aus der Perspektive der neueren Hirnforschung wird ebenfalls eine schuldunabhängige Sanktionierung gefordert, die dem geltenden Maßregelrecht zumindest nahe kommt; vgl. Roth FS Lampe 57; Fühlen, Denken, Handeln S. 541, 544, 554; Singer Ein neues Menschenbild? 50 f, 65: kritisch Hillenkamp JZ 2005, 313 ff; Das limbische System S. 91 ff; Kröber Die Wiederbelebung des geborenen Verbrechers S. 63 ff. 14 Vgl. Naucke Tendenzen S. 22. 15 Insbes. Strafrechtsreform S. 119 ff; s. auch H. Mayer AT 1953, § 7, §§ 62 ff; AT 1967, § 48 f. 16 Marburger Programm, 1882; Gegenentwurf zum Vorentwurf eines deutschen Strafgesetzbuchs (zusammen mit Goldschmidt, Kahl, Lilienthal), 1911; näher zu seiner Lehre und ihren geistesgeschichtlichen Wurzeln z. B. Eb. Schmidt Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege3 (1965) 362 ff, insbes. 379; Beiträge im Gedächtnisheft ZStW 81 (1969) 543 bis 829; Frisch ZStW 94 (1982) 565 ff und 102 (1990) 345 ff; Schöch ZStW 94 (1982) 864 ff. 221

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Nach längeren heftigen Auseinandersetzungen, dem sog. Schulenstreit,17 setzte sich in Deutschland die Meinung durch, dass die Strafe zwar weiterhin an der Schuld orientiert bleiben müsse oder solle, aber dort, wo sie den erforderlichen Präventionszwecken allein nicht genüge, durch Maßregeln zu ergänzen sei. Das System der Zweispurigkeit wurde seitdem, wenn auch in unterschiedlicher Ausgestaltung namentlich hinsichtlich Zahl und Art der einzelnen Maßregeln, von allen deutschen Entwürfen zu einem neuen StGB übernommen (im Ansatz schon im E 1909, vor allem aber in den Entwürfen 1922, 1925, 1927, 1930). 8 Auf diesen Entwürfen fußte dann im Prinzip auch das „Gesetz gegen gefährliche Gewohnheitsverbrecher und über Maßregeln der Sicherung und Besserung“ v. 24.11.1933 (RGBl. I S. 995), durch das die Maßregeln der Besserung und Sicherung Eingang in das StGB fanden. Das Gewohnheitsverbrechergesetz18 war teilweise nicht unbeeinflusst von nationalsozialistischem Gedankengut,19 wie namentlich die Einführung der Zwangskastration als Maßregel (§ 42k StGB a. F.; s. dazu § 61 Rdn. 7) deutlich macht, die in den früheren Entwürfen nicht vorgesehen war. Im Ganzen gesehen kann jedoch das damals eingeführte System der Maßregeln nicht als nationalsozialistisches Unrecht gelten.20 Es wurde auch von der Rechtsprechung und der weit vorherrschenden Lehre nach dem Zusammenbruch auch nicht als solches verstanden. Vielmehr entsprechen die Maßregeln den Reformvorhaben und Entwürfen der Weimarer Republik.21 So blieb es mit gewissen Bereinigungen, Modifizierungen und wichtigen Ergänzungen (vgl. § 61 Rdn. 4 ff und die jeweiligen Hinweise zur „Entstehungsgeschichte“) auch nach dem Zweiten Weltkrieg erhalten. 7

9 c) Strafrechtsreform (1. und 2. StrRG). Das zweispurige Saktionensystem blieb im Zuge der Strafrechtsreform erhalten. Die Gründe dafür sind vielschichtig. Eine Rolle hat nicht nur die Ansicht gespielt, dass sich das System insgesamt bewährt habe. Von Einfluss sind, mindestens in der Akzentuierung, auch weitere historische Gründe gewesen (näher Hanack KrimGwFr 10 [1972] 69), nämlich die Erinnerung an die Entartungen der nationalsozialistischen Herrschaft, die bis in die Mitte der sechziger Jahre jene eigentümliche Zwiespältigkeit in den Bemühungen zur Strafrechtsreform zeitigte, einerseits den Menschen in seiner spezifisch sittlichen Verantwortung zu sehen und zu achten (Tendenz zum vergeltenden Schuldstrafrecht), andererseits aber diesen Menschen mit Maßregeln gewissermaßen im Zaum zu halten. 10 Es sind dies: zum einen die Gefahr, dass die limitierende Funktion des Schuldstrafrechts (Rdn. 1) um Schaden des Bürgers eingeschränkt oder gar aufgehoben werden könnte, wenn die Strafe zu sehr an präventiven Bedürfnissen orientiert wird, weil sie dann beim gefährlichen Täter das Maß seiner Schuld nicht selten und nach verfassungsrechtlich nicht tragfähigen Krite-

17 S. z. B. Eb. Schmidt Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege3 (1965) 386 ff; Kaiser/Schöch Fall 1 Rdn. 2 ff. 18 S. dazu die Amtl. Begründung, Staatsanzeiger 1933 Nr. 277 sowie der einführende Kommentar von Schäfer/ Wagner/Schafheutle (1934); für die dem heutigen § 61 entsprechende Übersicht in § 42a vgl. van Gemmeren MK § 61 Rdn. 10. 19 Literatur aus jener Zeit bei Rüping Bibliographie zum Strafrecht im Nationalsozialismus (1985) 578 f; s. auch Werle Justiz-Strafrecht S. 86 ff; Kammeier/Pollähne Rdn. A 16 ff; Vogel ZStW 115 (2003) 638 sowie umfassend Müller Das Gewohnheitsverbrechergesetz vom 24. November 1933 (1997); Müller-Christmann JuS 1990 801, 802; Pollähne NK § 61 Rdn. 2 m. w. N. 20 So auch das Ergebnis der Untersuchung von Dessecker (2004) 89 ff, der allerdings darauf hinweist, dass hier zwischen Normtext und Anwendungspraxis zu differenzieren ist; so auch Werle Justizstrafrecht S. 733 ff; van Gemmeren MK § 61 Rdn. 11. 21 BVerfGE 2 118 ff; BGH MDR 1951 33. Siehe z. B. die §§ 42 bis 62 des Entwurfes eines Allgemeinen Deutschen StGB, den das Reichsjustizministerium am 17.11.1924 dem Reichsrat zur Stellungnahme übersandt hat („Entwurf 1925“), die ein „Wirtshausverbot“ enthielt (vgl. van Gemmeren MK § 61 Rdn. 11 Fn. 37). Radtke

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rien, etwa dem Gedanken der Lebensführungsschuld überschreiten müsste,22 und zum anderen die Risiken und Grenzen eines Maßregelrechts, das vor allem an die Gefährlichkeit des Täters anzuknüpfen hätte, und dadurch den Betroffenen ohne hinreichende Rücksicht auf seine Schuld zum Objekt staatlicher Einwirkungen machen könnte. Das wäre um so bedenklicher, als die Möglichkeiten einer spezifisch resozialisierenden Einwirkung auf den Rechtsbrecher begrenzt sind und die Kriminalprognostik trotz methodischer Verbesserungen in den letzten Jahren durchgängig mit den notwendigen Unsicherheiten jeder Vorhersage über das zukünftige (strafrechtlich relevante) Verhalten eines Einzelnen einhergeht (dazu unten Rdn. 133 ff). Gegenüber der herrschenden Meinung konnten sich namentlich aus den letzteren Gründen 11 (vgl. Horstkotte Tendenzen S. 14) die Befürworter eines stärker monistischen Systems23 – sachgerechter Weise24 – nicht durchsetzen. Versucht wurde allerdings, der von manchen beschworenen (angeblichen) „Krise der Zweispurigkeit“ (vgl. Rdn. 20) entgegenzuwirken. Auch wurde eine zeitweilig befürwortete Hinwendung zu einem sehr weitgehenden Maßregelrecht, wie sie etwa noch den E 1962 kennzeichnet (dazu Hanack KrimGwFr 10 [1972] 69 f), unter dem Einfluss einer verbreiteten Kritik bei den späteren Gesetzesberatungen, insbesondere im Bereich der mehr „lästigen“ Kriminalität, nicht unerheblich abgemildert (Einzelheiten bei Erl. der verschiedenen Maßregeln; vgl. auch § 61 Rdn. 6 ff). Nach zwischenzeitlichem Absenken der Anordnungsvoraussetzungen von (insbesondere freiheitsentziehenden) Maßregeln25 sind mittlerweile Tendenzen vorhanden, die Anordnung eingriffsintensiver Maßregeln wie vor allem die Unterbringung im psychiatrischen Krankenhaus (Gesetz vom 6.7.2016: Gesetz zur Novellierung des Rechts der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus gemäß § 63 des StGB und zur Änderung anderer Vorschriften (BGBl. I S. 1610) und die Sicherungsverwahrung an strengere Voraussetzungen zu binden (vgl. Cirener LK § 63 Rdn. 78, 88 ff sowie Peglau LK § 66 Rdn. 19, 19a, 221) und das Fortbestehen der Anordnungsvoraussetzungen möglichst zuverlässig (vgl. § 67d) und in kürzeren Zeitabständen als zuvor (vgl. vor allem § 67d Abs. 6) zu überprüfen. So zeigt das zweispurige System aufgrund der gesamten Entwicklung nach dem 2. Welt- 12 krieg heute in mehrfacher Hinsicht ein erheblich verändertes Gesicht (näher, auch zum folgenden, Hanack KrimGwFr 10 [1972] 68 ff): Zum einen ist das Strafensystem selbst sehr viel stärker an der gezielt präventiven Einwirkung ausgerichtet, und zwar durch das Vollzugsziel der Resozialisierung (siehe § 2 Satz 1 StVollzG)26 sowie durch vielfältige gesetzliche Möglichkeiten des Verzichts auf die schuldangemessene Strafe klassischer Prägung („Öffnung nach unten“) zugunsten „resozialisierungsfreundlicherer“ Beeinflussungen und Reaktionen – so im Rahmen der Strafaussetzung zur Bewährung (§§ 56 ff) und der bedingten Entlassung (§§ 57 ff), durch die Einführung der Verwarnung mit Strafvorbehalt (§§ 59 ff) und des Absehens von Strafe (§ 60), aber auch durch den starken Verzicht auf kurzfristige Freiheitsstrafen (§ 38 Abs. 2, § 47) sowie durch eine Erweiterung prozessualer Befugnisse zur Einstellung wegen Geringfügigkeit (§§ 153 ff StPO). Zum anderen sind das „schroffe Nebeneinander“ (Schöch LK12 Vor § 61 Rdn. 14) von Strafe 13 und Maßregel im Bereich der freiheitsentziehenden Reaktionen durch das Prinzip des Vikariie-

22 In diesem Sinn – nur z. B. – Bruns ZStW 71 (1959) 210, 214 f; Spendel NJW 1960 1700, 1702; Müller-Christmann JuS 1990 801, 803; Begründung z. E 1962 S. 207; kritisch aber etwa Kaiser ZStW 78 (1966) 100, 107 ff. sowie Kaspar (2014), SSW/Kaspar Rdn. 3. 23 Dreher ZStW 65 (1953) 489; Dünnebier ZStW 72 (1960) 32; Frey SchwZStr 66 295; Haddenbrock NJW 1959 1565; Heinitz ZStW 63 (1951) 80 f und ZStW 70 (1958) 1; Eb. Schmidt Niederschriften Bd. 1, S. 51 ff; Sieverts Materialien zur Strafrechtsreform, Bd. 1, S. 109 ff. 24 Zu den im Ergebnis einem hohen Freiheitsstrafenniveau begegnenden und damit freiheitssichernden Wirkungen der Zweispurigkeit Radtke GA 2011 636, 648 ff. 25 Dazu näher Radtke MK Vor § 38 Rdn. 13. 26 Der in § 2 Abs. 1 StVollzG zum Ausdruck kommende Vorrang der Resozialisierung findet sich in gleicher Weise nicht in allen Strafvollzugsgesetzen der Bundesländer; so dürfte etwa die in Art. 2 BayStVollzG gewählte Abfolge der Ziele Sicherung der Allgemeinheit und Resozialisierung Gleichrangigkeit und gerade nicht Vorrang des Letztgenannten Ziels zum Ausdruck bringen; vgl. BeckOK Strafvollzugsrecht Bayern/Arloth Art. 2 BayStVollzG Rdn. 1. 223

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rens (§ 67) abgemildert;27 die kategorialen Unterschiede zwischen (Kriminal)Strafen einerseits und strafrechtlichen Maßregeln andererseits (Rdn. 22) werden dadurch aber nicht aufgehoben.28 14 Schließlich ist das Maßregelsystem selbst in mancherlei Weise stärker an dem Bemühen orientiert worden, mit der Anordnung lediglich hinreichend valide als gefährlich bewertete Täter zu treffen, die verschiedenen Einwirkungsformen des Maßregelrechts besser zu koordinieren und die notwendige Durchführung einer Maßregel elastischer und kontrollierbarer zu machen, insbesondere durch Verschärfung der Eingriffsvoraussetzungen bei den freiheitsentziehenden Maßregeln (näher die Erl. zu den §§ 63 bis 66), durch Möglichkeiten des Maßregelaustauschs zum Zwecke der besseren Resozialisierung (§ 67a), durch die Regelung der Maßregelkonkurrenz (§ 72), durch die Befugnis, bestimmte Maßregeln zugleich mit der Anordnung zur Bewährung auszusetzen (§ 67b) und durch die jederzeitige Möglichkeit der Aussetzung zur Bewährung nach begonnenem Vollzug bei günstiger Prognose (§ 67d Abs. 2) sowie durch vielfältige richterliche Kontrollpflichten bei der Vollstreckung (§ 67e). 15 Insgesamt ist auf diese Weise ein Reaktionssystem entstanden, das, insbesondere in der Abgrenzung von Strafe und Maßregel (s. Rdn. 37), im Kern durch die Hinwendung zu einem System charakterisiert wird, das – bei Strafen wie Maßregeln – in erster Linie auf die kriminalpolitisch sachgerechte Einwirkung hinzielt (Hanack KrimGwFr 10 [1972] 70 ff; Radtke GA 2011 636 ff). Programmatisch wird diese Entwicklung des individualpräventiven Ansatzes in der Umkehrung der Begriffe Sicherung und Besserung deutlich (vgl. BVerfG StV 1994 596).29

16 d) Entwicklung seit den 90er Jahren. Im Zuge der deutschen Wiedervereinigung erfolgte im Bereich der Maßregeln eine weitgehend unveränderte Einführung des bundesdeutschen Maßregelrechts in den neuen Bundesländern. Dabei war die Anordnung von Maßregeln (mit Ausnahme der Sicherungsverwahrung und der Führungsaufsicht) auch für die Taten vorgesehen, die vor Inkrafttreten des neuen Rechts begangen wurden. Verfassungsrechtlich war dies unbedenklich, da die Geltung des Rückwirkungsverbots in Art. 103 Abs. 2 GG für die Maßregeln ohnehin verneint wird (vgl. § 2 Abs. 6)30 und darüber hinaus auch die DDR den betreffenden Maßregeln vergleichbare Institute kannte.31 Dies galt allerdings nicht für die Sicherungsverwahrung, die als so problematisch empfunden wurde, dass ihre Einführung zunächst verschoben wurde und erst durch das Gesetz zur Rechtsvereinheitlichung der Sicherungsverwahrung vom 16.6.1995 (BGBl. I S. 818) erfolgte. 17 Die weitere Entwicklung des Maßregelrechts im Laufe der 90er Jahre war geprägt von einer verstärkten Betonung des Sicherheitsgedankens, die fast durchgehend eine Verschärfung der Regelungen mit sich brachte.32 So wurden u. a. mit Einführung des Gesetzes zur Bekämpfung von Sexualverbrechen vom 26.1.1998 (BGBl. I S. 160) die Möglichkeiten der Verhängung der Sicherungsverwahrung (§ 66) erweitert und zugleich die Anforderungen an die Aussetzungsprognose in § 67d Abs. 2 Satz 1 erhöht.33 Ausdruck dieser „Renaissance des Sicherungsdenkens“ (Pollähne NK § 61 Rdn. 32) war insbesondere neben einem deutlichen Anstieg der Belegungszah-

27 Roxin/Greco AT I § 3 Rdn. 68 sprechen aus den genannten Gründen daher zu Recht von einer gewissen „Annäherung an die Einspurigkeit“; noch weitergehend Schüler-Springorum FS Roxin (2001) 1021. 28 BGH StV 2017 29; Radtke GA 2011 636, 640 ff; vgl. auch ders. FS Schöch 659, 710 ff. 29 Pollähne § 61 Rdn. 3 m. w. N. 30 Siehe auch BeckOK-GG/Radtke Art. 103 Rdn. 42 m. w. N. 31 Näher Hanack LK11 Rdn. 100 ff; zum Maßregelrecht in der DDR s. die Darstellung bei Dessecker (2004) 119 f; zu den Schwierigkeiten beim Aufbau des Maßregelvollzugs in den neuen Bundesländern siehe Egg (1996). 32 Vgl. Fischer Rdn. 4 vor § 61 m. w. N.; Radtke MK Vor § 38 Rdn. 13. 33 Dies gilt jedenfalls bei reiner Betrachtung des Wortlauts, der die Intention des Gesetzgebers, eine reine Klarstellung vornehmen zu wollen, nicht ohne weiteres erkennen lässt, krit. u. a. Schöch NJW 1998 1258; Volckart R&P 1998 8 f; Eisenberg/Hackethal ZfStrVo 1998 199 f. Radtke

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len im Maßregelvollzug (§ 61 Rdn. 13 ff)34 auch die Einführung der vorbehaltenen und nachträglichen Sicherungsverwahrung in § 66a und § 66b (s. näher die Erl. dort). Im Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 16. März 1994 zu den verfassungsrechtli- 18 chen Grenzen der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt (BVerfGE 91 1 ff) ist § 64 insoweit als mit Art. 2 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2 GG unvereinbar und nichtig erklärt worden, als er die Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt auch dann vorsah, wenn eine hinreichend konkrete Aussicht eines Behandlungserfolgs nicht bestand (s. hierzu Cirener LK § 64 Rdn. 114). Die seit dem Beschluss des Deutschen Bundestages vom 20.4.1989 (BTDrucks. 11/2597) bestehenden Reformbemühungen wurden durch diese Entscheidung bestärkt. Es kam zur Einsetzung einer Bund-Länder-Arbeitsgruppe (November 1995 bis September 1997), deren Empfehlungen – nach Stellungnahmen der Landesjustizverwaltungen – die Gesetzesentwürfe in der 14., 15. und 16. Legislaturperiode prägten. Zuletzt standen sich ein Regierungsentwurf vom 31.3.2006 (BTDrucks. 16/ 1110) und ein Bundesratsentwurf vom 26.4.2006 (BTDrucks. 16/1344) gegenüber. Nach Beratungen im Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages, der am 28.2.2007 eine öffentliche Anhörung mit Sachverständigen durchführte, wurde das Gesetz zur Sicherung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus und in einer Entziehungsanstalt (UnterbrSichG) am 16.7.2007 im Bundesgesetzblatt verkündet (BGBl. I S. 1327) und trat am 20.7.2007 in Kraft. Die ab den 90er Jahren des letzten Jahrhunderts einsetzende Tendenz, die strafrechtlichen 19 Maßregeln auszuweiten und ihre Anordnungsvoraussetzungen abzusenken (Rdn. 17), ist insbesondere aus völker- und verfassungsrechtlichen Gründen wieder eingedämmt worden. Ein im Völkerrecht wurzelnder Auslöser dafür dürften mehrere Verurteilungen Deutschlands seitens des EGMR in Individualbeschwerdeverfahren vor allem solcher Sicherungsverwahrten gewesen sein, bei denen aufgrund Gesetzesänderungen die im Anordnungszeitpunkt bestehende Vollzugshöchstfrist von zehn Jahren nachträglich während laufenden Vollzuges aufgehoben worden war (Verstöße gegen Art. 5 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 EMRK).35 Der Bundesgesetzgeber hat durch das Gesetz zur Neuregelung des Rechts der Sicherungsverwahrung und zu begleitenden Regelungen vom 22.12.201036 die Anordnungsvoraussetzungen der primären und vorbehaltenen Sicherungsverwahrung (§§ 66, 66a) deutlich restriktiver als zuvor gefasst und sich von der nachträglichen Sicherungsverwahrung weitgehend verabschiedet. Für die sog. Parallelfälle zu den vor dem EGMR mit Individualbeschwerden erfolgreichen Sicherungsverwahrten hat der Gesetzgeber als Art. 5 des vorstehend genannten Gesetzes zudem das Gesetz zur Therapierung und Unterbringung psychisch gestörter Gewalttäter (ThUG) eingeführt. Das Bundesverfassungsgericht erklärte zudem das Recht der Sicherungsverwahrung in seinen wesentlichen Teilen auch in der Fassung des Gesetzes vom 22.12.2010 wegen Unverhältnismäßigkeit des Eingriffs in das Freiheitsrecht (Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG) der Sicherungsverwahrten angesichts der unzureichenden Einhaltung des sog. Abstandsgebots zwischen den Vollzugskonzepten und -bedingungen des Freiheitsstrafenvollzugs einerseits und des Sicherungsverwahrvollzugs andererseits für verfassungswidrig.37 Damit war völker- und verfassungsrechtlich der zeitweiligen Ausdehnung der Sicherungsverwahrung Einhalt geboten. Der Bundesgesetzgeber hat durch das am 1.6.2013 in Kraft getretene Gesetz zur bundesrechtlichen Umsetzung des Abstandsgebotes im Recht der Sicherungsverwahrung vom 5.12.201238 die verfassungsrechtlichen Vorgaben umzusetzen unter34 S. Dessecker in: Egg (2005) 38 ff; Neue Kriminalpolitik 2005 23. 35 EGMR 17.12.2009 – 19359/04 (M. gegen Deutschland), NJW 2010 2495; zu diesem Urt. u. a. Eisenberg NJW 2010 1507; Eschelbach NJW 2010 2499; Jung GA 2010 639; Koller DRiZ 2011 127; Laue JR 2010 198; Kinzig NStZ 2010 233; Kreuzer StV 2011 122; H. E. Müller StV 2010 207; Radtke NStZ 2010 537; Renzikowski NStZ 2010 506; EGMR 13.1.2011 – 32715/06 (K. gegen Deutschland); EGMR 13.1.2011 – 20008/07 (M. gegen Deutschland); EGMR 13.1.2011 – 27360/04 und 42225/07 (S. gegen Deutschland); EGMR 13.1.2011 – 6587/04 (H. gegen Deutschland) jeweils veröffentlicht DÖV 2011 324; siehe auch EGMR 14.4.2011 – 30060/04 (J. gegen Deutschland). 36 BGBl. I S. 2300. 37 BVerfGE 128 326, 374 ff. 38 BGBl. I 2012 S. 2425. 225

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nommen. Das geltende Recht der Sicherungsverwahrung ist mit sowohl mit Völker- (vgl. EGMR NJOZ 2019 1445, 1452 f Rdn. 224 ff) als auch mit Verfassungsrecht in Einklang. Auch bei der Unterbringung im psychiatrischen Krankenhaus (§ 63) hat die jüngste Reform – in Anknüpfung an die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum früheren Recht – die Anforderungen an die Schwere der künftig drohenden Straftaten erhöht und die Überprüfung des Fortbestehens der Vollzugsvoraussetzungen einer in mehrfacher Hinsicht engeren gerichtlichen Kontrolle unterworfen (vgl. vor allem § 67d Abs. 6; näher dazu Cirener LK § 63 Rdn. 88 ff).

2. Die (angebliche) „Krise der Zweispurigkeit“ 20 Nach zeitweilig von vielen geteilter Einschätzung sollen aus den Besonderheiten der Maßregeln sowie aus dem Nebeneinander von Strafen und Maßregeln Probleme resultieren, die als „Krise der Zweispurigkeit“ seit Langem und in den verschiedenen Zusammenhängen mehrfach erörtert worden sind. Die entsprechende Diskussion lebt, auch im Ausland, immer wieder auf und hat etwa durch die in Rdn. 17 erwähnte „Renaissance des Sicherungsdenkens“ im Laufe der 90er Jahre39 sowie die Reaktionen auf die Rechtsprechung des EGMR zur Sicherungsverwahrung (Rdn. 19) zeitweilig an Intensität zugenommen. Es geht dabei insbesondere um die folgenden – alten und neuen, meist untrennbar miteinander verzahnten – Fragen, die hier nur angedeutet, nicht aber im Einzelnen abgehandelt werden können. Die Erwägungen zur angeblichen Krise der Zweispurigkeit weisen gelegentlich die Tendenz auf, die mit der Zweispurigkeit – bei gelingenden Interessenausgleich – durch Begrenzung der Höhe der Freiheitsstrafe verbundene Freiheitssicherung zu marginalisieren.40

21 a) (Vermeintliche) Gefährdung des Schuldprinzips. Da die Maßregeln nicht an die spezifischen Begrenzungen des Schuldstrafrechts gebunden sind, wird die Gefahr gesehen, dass die positiven Aspekte des Schuldprinzips (insbesondere seine straflimitierende Funktion, Rdn. 1) unterlaufen werden. Manche meinen, dieser Gefahr könne durch die rechtsstaatliche Festlegung der Maßregel-Voraussetzungen und ihrer Vollstreckung, aber auch durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (vgl. § 62: „außer Verhältnis“), nicht hinreichend begegnet werden.41 Dabei werden aber die – verfassungsrechtlich notwendig zu ergreifenden – Möglichkeiten, durch eine restriktive Auslegung und Anwendung der Anordnungs- und Vollzugsvoraussetzungen insbesondere der stationären Maßregeln unzureichenden Begrenzungen zu begegnen, nicht hinreichend bedacht.42 Um das Begrenzungspotential voll auszuschöpfen, muss sich allerdings die Strafgerichtsbarkeit der Eingriffsintensität sämtlicher stationärer Maßregeln bewusst sein, was insbesondere bei der Unterbringung in der Entziehungsanstalt nicht durchgängig der Fall sein dürfte. Vielmehr lässt sich – möglicherweise wegen der (in ihrer Berechtigung zweifelhaften)43 39 Dazu – mit zahlreichen Nachweisen und Einzelheiten – näher insbesondere: Pollähne NK § 61 Rdn. 20 ff; Frisch ZStW 102 (1990) 343, 345; Kaiser Krise S. 1 ff; FS Pallin (1989) 183 ff; vgl. auch Küpper ZStW 102 (1990) 448 sowie die Beiträge zum ausländischen Recht von Buchata, Musco und Victor ZStW 102 (1990) 394 ff, 415 ff, 435 ff. 40 Zur freiheitssichernden Funktion der Zweispurigkeit ausführlicher Radtke GA 2011 636, 640 ff. 41 Vgl. Pollähne NK § 61 Rdn. 22. 42 Zum methodischen Vorgehen, die Anforderungen der Verhältnismäßigkeit bereits bei der Handhabung der Anordnungsvoraussetzungen vorzunehmen siehe Cirener LK § 63 Rdn. 149 bis 151. 43 Die Bedenken richten sich nicht gegen die Berücksichtigung des erfolgreichen Maßregelvollzugs (Bewahrung vor dem Rückfall in den Hang; vgl. BVerfGE 90 1, 30) als solche. Denn im Hinblick auf den angestrebten Rechtsgüterschutz sollen selbstverständlich die Erfolge des Maßregelvollzugs nicht durch eine anschließende Strafvollstreckung in Frage gestellt werden (vgl. BVerfGE 109 133, 178). In ihrer Berechtigung zweifelhaft ist aber die derzeitige Ausgestaltung mit ihrem aus § 67 Abs. 2 Satz 3 i. V. m. Abs. 5 Satz 1 resultierenden erheblichen Rabatteffekt, dazu näher Schalast NStZ 2017 433, 437; Querengässer/Ross/Bulla/Hoffmann NStZ 2016 508 ff; siehe auch Müller/Koller/ Radtke, Reformansätze der Unterbringung nach § 64 StGB (2020) 57 ff. Radtke

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Aussetzungsmöglichkeit aus § 67 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 5 Satz 1 – eine Neigung feststellen, die Anordnungsvoraussetzungen weit zu verstehen.44

b) „Vermischung und Nebeneinander von Strafen und Maßregeln“. Die Wendung „Ver- 22 mischung von Strafen und Maßregeln“ hat insoweit aber einen berechtigten Kern, als beide Sanktionsformen des Strafrechts den Rechtsgüterschutz durch Prävention erreichen sollen. Insofern stellen beide Sanktionsformen letztlich nur unterschiedliche Mittel zur Erreichung desselben Ziels dar.45 Manche Vollzugsmodalitäten der Freiheitsstrafe, wie etwa die Aussetzung der Vollstreckung zur Bewährung, mag Ähnlichkeiten mit Maßregeln aufweisen (näher z. B. MüllerDietz S. 60, 69 ff), weil sie durch ihre Ausgestaltung (Auflagen und Weisungen) in der Funktion nahe an der Maßregel der Führungsaufsicht zu liegen scheinen. Auch das unter anderem in § 67 Abs. 4 angelegte Vikariieren46 nähert in der Phase des jeweiligen Vollzugs Strafen und Maßregeln einander an. Diese Nähe auf der Vollzugsebene, also bei den jeweiligen Zielen (nicht Zwecken), darf jedoch nicht den Blick auf die notwendigerweise bestehenden kategorialen Unterschiede zwischen Strafen und Maßregeln verstellen. Diese Unterschiede betreffen sowohl die Anforderungen an die verfassungsrechtliche Legitimität der jeweiligen Freiheitsentziehung als auch die „Anordnungsvoraussetzungen“ von Strafe einerseits und (stationären) Maßregeln andererseits sowie die mit den beiden Sanktionsarten verfolgten Zwecke (vergröbernd: Schuldausgleich vs. Sicherung der Gesellschaft).47 Diese kategorialen Unterschiede, auch und gerade bei den Zwecken, setzen Forderungen 23 Grenzen, bei gleichzeitiger Verhängung von Strafe und Maßregeln beide Reaktionen als „aufeinander abgestimmte Wirkungseinheit“ zu begreifen.48 Abgesehen davon ist auch zweifelhaft geblieben ist, ob oder wie weit bei der Strafzumessung die Wirkung einer gleichzeitig verhängten Maßregel berücksichtigt werden darf. Möglich könnte eine solche Wechselwirkung bei den präventiven Sanktionswirkungen sein. So nimmt das Bundesverfassungsgericht an, dass die Maßregel die Strafe von ihrer spezialpräventiven Funktion weitgehend entlasten könne und letztere deshalb „bis an die Grenze des noch Schuldangemessenen“ abgesenkt werden könne (BVerfGE 109 133, 179). Dass Bedürfnisse des „Schuldausgleichs“ von der Verhängung der Maßregel beeinflussbar sind, kann wegen der gänzlich unterschiedlichen Zwecke beider Sanktionsarten,49 nicht angenommen werden. Der Bundesgerichtshof hält es, vom Standpunkt der von ihm vertretenen Spielraumtheorie aus konsequent, und in der Sache überzeugend bei den unterschiedlichen Funktionen und den unterschiedlichen Anknüpfungspunkten von Strafe und Maßregel nach wie vor für ausgeschlossen, allein im Hinblick auf eine gleichzeitig verhängte Maßregel das Maß der schuldangemessenen Strafe zu unterschreiten (BGHSt 24 132 m. w. N.). Unstreitig ist, dass es keine Überschreitung der schuldangemessenen Strafe unter Ver- 24 zicht auf eine an sich gebotene Maßregel geben darf (statt aller: BGHSt 20 264, 266; BGH JZ 1988 264); zugleich hat der Gesetzgeber im Grundsatz die Ansicht der Rechtsprechung im Bereich der freiheitsentziehenden Maßregeln durch das Prinzip des Vikariierens (§ 67) mittelbar bestätigt (Marquardt S. 158). Vorhandene Bemühungen, der Problematik im Rahmen der Strafzumes-

44 Vgl. Müller/Koller/Radtke, Reformansätze der Unterbringung nach § 64 StGB (2020) 57. 45 Näher dazu z. B. Arth. Kaufmann JZ 1967 554; Bruns Strafzumessungsrecht (1974) 228; Jescheck/Weigend AT § 9 I 1; Pollähne NK § 61 Rdn. 21 ff; siehe zur weitgehenden Übereinstimmung bei den Zielen auch Radtke GA 2011 636, 644 f. 46 Ausführlicher zum Vikariieren Jung Was ist Strafe (2002) 35 ff; Meier Strafrechtliche Sanktionen (2019) 378 f. 47 Radtke GA 2011 636, 642 ff. 48 Müller-Dietz S. 67. 49 Radtke GA 2011 636, 642 f. 227

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sungsgrundsätze des § 46 zu begegnen,50 stecken weiterhin noch in den Anfängen und lassen sich bei der Logik des Systems dogmatisch überzeugend auch schwer realisieren.51

25 c) „Etikettenschwindel“. Der bereits früh in der Geschichte der Maßregeln thematisierte „Etikettenschwindel“52 (Kohlrausch ZStW 44 [1932] 33) betraf wegen der zunächst geringen Unterschiede im Rechtsregime des Vollzugs und den tatsächlichen Vollzugsbedingungen vor allem die Sicherungsverwahrung.53 Dem begegnet das geltende Recht in Völkerrecht (vgl. Art. 7 Abs. 1 EMRK) und Verfassungsrecht genügender Weise durch das Gesetz zur bundesrechtlichen Umsetzung des Abstandsgebotes im Recht der Sicherungsverwahrung vom 5.12.2012,54 das der gebotenen Eigenständigkeit des Sicherungsverwahrvollzugs gegenüber dem Freiheitsstrafenvollzug in Umsetzung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Abstandsgebots (vgl. BVerGE 128 326, 374 ff; siehe auch Rdn. 19) Rechnung trägt. Der EGMR erkennt ausdrücklich an, dass der Vollzug der Sicherungsverwahrung nach dem geltenden inländischen Recht nicht mehr als Strafe i. S. v. Art. 7 Abs. 1 EMRK verstanden werden kann (vgl. EGMR NJOZ 2019 1445, 1452 f Rdn. 224 ff).

26 d) Erforschung der Täterpersönlichkeit. Die Erforschung der Täterpersönlichkeit, insbesondere seiner weiteren Gefährlichkeit, ist das zentrale Problem des Maßregelrechts, weil es stets um diese Gefährlichkeit bzw. ihre Abwehr geht (s. Rdn. 49 ff). Um anhand der Erkenntnisse der Prognoseforschung (dazu Rdn. 141 ff) im Einzelfall genügend verlässliche Feststellungen und Aussagen treffen zu können, bestehen allerdings Zweifel, ob in Deutschland – insbesondere angesichts des gestiegenen Bedarfs (§§ 264a, 275a, 454 Abs. 2 und 3, § 463 Abs. 3 StPO) – durchgängig genügend qualifizierte Sachverständige zur Verfügung stehen.55

3. Zweck der Maßregeln 27 a) Genereller Zweck. Die einzelnen Maßregeln knüpfen jeweils an recht unterschiedliche Voraussetzungen an und verfolgen nach Art, Stoßrichtung und Einwirkungsmitteln punktuell z. T. durchaus verschiedenartige kriminalpolitische Belange. Über diese Verschiedenartigkeiten hinweg ist jedoch den Maßregeln, entsprechend auch ihrem historischen Entstehungsgrund, in all ihren Einzelausprägungen ein genereller Zweck gemeinsam: Sie sind, wie die einzelnen Vorschriften zeigen, nur anzuordnen, wenn die Gefahr besteht, dass der Täter weitere Straftaten begeht. Dies gilt auch für § 69, wo allerdings die Gefahr weiterer Straftaten schon daraus gefolgert wird, dass sich der Täter durch eine rechtswidrige Tat als „zum Führen von Kraftfahrzeugen ungeeignet“ erwiesen hat. Genereller Zweck aller Maßregeln ist mithin die Gefahrenabwehr, die Vorbeugung gegenüber künftigen Straftaten durch Täter, von denen prognostisch die weitere Begehung solcher Taten zu erwarten ist.56 Die Maßregeln schützen damit speziell Interessen der

50 Vgl. m. w. N. insbesondere Bruns Leitfaden S. 65 ff; Recht der Strafzumessung S. 87 f; BGH bei Theune StV 1985 163.

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Vgl. dazu und zum Ganzen Marquardt S. 157 ff; Sch/Schröder/Kinzig § 46 Rdn. 70 f. Kohlrausch ZStW 44 (1932) 33; aus neuerer Zeit Frisch ZStW 102 (1990) 343, 356. Vgl. Jescheck/Weigend AT § 9 II 2; Müller-Dietz S. 71 ff; Müller-Christmann JuS 1990 801, 802. BGBl. I 2012 S. 2425. Vgl. dazu schon den Bericht über die Lage der Psychiatrie S. 421 f sowie Witter/Witter (Hrsg.) Der psychiatrische Sachverständige im Strafrecht (1987) S. 28 f; Hinz Gefährlichkeitsprognosen im Strafrecht (1987); H.-J. Horn MschrKrim 1989 97 ff, 100. 56 Radtke GA 2011 636, 643 f m. w. N. Radtke

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öffentlichen Sicherheit. Sie sind sozialethisch indifferente (Sinn SK § 61 Rdn. 2), ausschließlich spezialpräventiv-zweckgerichtete, auf den einzelnen gefährlichen Täter bezogene Maßnahmen.

b) Zweck und Mittel. Sicherung und Besserung. Von diesem allgemeinen Zweck aller Maßregeln zu unterscheiden sind der Weg und die Mittel, mit deren Hilfe das Gesetz der weiteren Gefährlichkeit des Täters zu begegnen sucht.57 Es ergibt sich auf diese Weise eine Unterscheidung zwischen dem allgemeinen Zweck jeder Maßregel und ihren jeweils eingesetzten konkreten Mitteln, mit denen der prognostizierten zukünftigen Gefährlichkeit der betroffenen Täter entgegengewirkt werden soll. Grundsätzlich können die Maßregeln ihren generellen Zweck sowohl durch die bessernde Einwirkung auf den Täter als auch durch seine Sicherung erreichen. Dem Wesen eines rechtsstaatlich-humanen Strafrechts entspricht es, dass als konkretes Ziel der Gedanke der Besserung Vorrang hat,58 die Sicherung also erst in den Vordergrund tritt oder gar zum alleinigen Maßregelzweck wird, wenn eine Besserung nicht möglich erscheint.59 Dies ist vor allem deswegen geboten, weil die Maßregeln nicht an die Schuld, sondern an die, eventuell ganz unverschuldete, Gefährlichkeit des Täters anknüpfen und ihm insoweit ein Sonderopfer auferlegen (vgl. BVerfGE 128 326, 374). Der Gesetzgeber selbst hat, in Abkehr vom früheren Recht, diese Vorrangstellung der Besserung bei der Strafrechtsreform auch äußerlich durch die Titelüberschrift zum Ausdruck gebracht: „Maßregeln der Besserung und Sicherung“, statt, wie früher, der „Sicherung und Besserung“ (dazu E 1962 S. 207). Ein Vorrang der Sicherung wäre auch verfassungsrechtlich bedenklich (vgl. BVerfGE 91 1, 28 ff). Der Vorrang des Besserungsgedankens darf aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass eine scharfe Trennung der beiden Ziele nicht immer möglich ist, schon weil z. B. jede Besserung (oder jeder Besserungsversuch) durch Unterbringung in einer freiheitsentziehenden Maßregel auch eine Sicherung für die Zeit der Unterbringung bedeutet. Vor allem aber ist zu beachten, dass die Maßregeln im Hinblick auf das Verhältnis von Besserung und Sicherung durchaus unterschiedlich akzentuiert sind.60 So steht bei der Unterbringung in der Entziehungsanstalt (§ 64) das Besserungsziel im Vordergrund. Die Maßregel wird – wie die Neufassung des § 64 Satz 2 seit dem UnterbrSichG vom 16.7.2007 verdeutlicht – (vgl. aber bereits BVerfGE 91 1, 28 ff) überhaupt nur zur Verfügung gestellt, wenn das Ziel erreichbar erscheint; sonst muss der Richter auf ihre Anordnung verzichten (näher Cirener LK § 64 Rdn. 129 ff). Bei der Sicherungsverwahrung (§ 66) hingegen geht es nach der Art des Täterkreises zwar vornehmlich um die Sicherung; allerdings muss wegen der Intensität des Eingriffs in das Freiheitsgrundrecht und die daraus folgenden Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit des Eingriffs auch der Vollzug der Sicherungsverwahrung „freiheitsorientiert“ und therapeutisch ausgerichtet sein (vgl. BVerfGE 128 326, 374 f). Bei der Führungsaufsicht (§ 68) sind Besserung und Sicherung untrennbar miteinander verwoben. Das Besserungsziel allein rechtfertigt nie die Anordnung einer Maßregel,61 weil die Besserung immer auf den Zweck bezogen sein muss, der Gefahr weiterer Straftaten vorzubeugen. Denn „eine Besserung“ des Täters interessiert das Strafrecht lediglich insoweit, als sich diese im Erlöschen der Gefährlichkeit des Täters auswirkt, sich also auf die Sicherung der Gesellschaft vor künftigen Rechtsbrüchen des Täters bezieht“.62 Ganz in diesem Sinne hat das Bundesverfassungsgericht entschieden, dass es gegen Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG verstößt, die Maßregel 57 58 59 60 61 62

Vgl. auch Dessecker (2004) 202; H.-J. Horn S. 485; Meier Strafrechtliche Sanktionen S. 220 ff; Müller S. 29 f. SSW/Kaspar Rdn. 11; aA van Gemmeren MK § 61 Rdn. 1: für Vorrang der Sicherung. AA Pollähne NK § 61 Rdn. 56: Besserung als einzig legitimes Mittel zum Zweck der Sicherung. Näher Dessecker (2004) 199 ff. SSW/Kaspar Rdn. 13. BVerfGE 22 180, 219 f; Maurach AT4 § 67 II 4; Dessecker (2004) 204 f; Pollähne NK Rdn. 56 und van Gemmeren MK Rdn. 1. 229

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des § 64 zur Heilbehandlung eines für die Allgemeinheit ungefährlichen Täters anzuordnen (BVerfGE 91 1, 28). Alles andere wäre falsch verstandene Humanität, nämlich Inanspruchnahme des Strafrechts zu Einwirkungen, die nicht mehr seine Aufgabe sind, sondern in verfassungsrechtlich inakzeptabler Weise seiner rechtsstaatlichen Funktion und Begrenzung widersprächen. Ein solches Verständnis des Besserungszieles brächte zugleich die Gefahr mit sich, den Eingriffscharakter der Maßnahme zu Lasten des Betroffenen im Rahmen der gebotenen Abwägung zu unterschätzen (Bae S. 99).

33 c) Zukunftsgerichtete Vorbeugung. Bei ihrem allgemeinen Zweck, künftige Straftaten zu verhindern, knüpfen die Maßregeln, durchweg an die Gefährlichkeit des Täters an, und zwar im Hinblick auf die Gefahr weiterer Straftaten.63 Unterschiedlich sind – je nach Art und Schwere der Maßregel – nur die Bezugspunkte und der Grund der Gefährlichkeit (näheres bei den Einzelkommentierungen). So wird z. B. bei der Sicherungsverwahrung (§ 66) ein „Hang zu erheblichen Straftaten“ bestimmter Art verlangt, während bei der Führungsaufsicht (§ 68) lediglich die „Gefahr weiterer Straftaten“ erforderlich ist und es bei der Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 69) sogar genügt, dass der Täter aufgrund einer begangenen Tat zum Führen von Kraftfahrzeugen ungeeignet erscheint. 34 Durch das Abstellen auf die – unterschiedlich strukturierte – Gefährlichkeit sind die Maßregeln auf die Zukunft gerichtet. Sie sollen künftige Rechtsbrüche ohne Rücksicht darauf verhindern, ob die Täterschuld für sich allein so schwere Eingriffe rechtfertigt. Mit der Strafe haben die Maßregeln dabei zwar die Begehung einer Straftat oder doch einer rechtswidrigen Tat als Ausgangspunkt der Beurteilung („Anlasstat“) gemeinsam. Der entscheidende Unterschied zur Strafe liegt jedoch vor allem in der Vorbeugungsaufgabe der Maßregeln als dem sie allein rechtfertigenden eigentlichen Grund.64

35 d) Unterschiede zur Strafe. Ungeachtet einer großen Nähe bei den Zielen von Strafe einerseits und Maßregeln andererseits65 weisen beide Sanktionsarten kategoriale Unterschiede bei den Gründen der verfassungsrechtlichen Legitimität, den Anordnungsvoraussetzungen sowie den Zwecken des jeweiligen Vollzugs auf (Rdn. 22).66 Selbst für die Sicherungsverwahrung erkennt mittlerweile auch der EGMR an, dass es sich weder nach den maßgeblichen Rechtsregeln noch den Vollzugsbedingungen um eine Strafe i. S. v. Art. 7 Abs. 1 EMRK handelt (vgl. EGMR NJOZ 2019 1445, 1452 f Rdn. 224 ff sowie Rdn. 25). Der Täter selbst wird beide Reaktionen dennoch häufig in gleicher Weise als Übel empfinden; für die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt mag es sich etwas anders verhalten.67 Die Frage der Unterschiede wird im Schrifttum viel erörtert (zusammenfassend Frisch ZStW 102 [1990] 356 ff). Aufgrund ihres spezifischen Zwecks und unbeschadet ihrer Berührungspunkte unterscheiden sich – wiederholend und ergänzend zusammengefasst – die Maßregeln von der Strafe vor allem in folgender Richtung: (1) durch den genannten, sie rechtfertigenden Grund der speziellen Vorbeugungsaufgabe (Rdn. 33), die nicht an die Tatschuld anknüpft; (2) durch den ebenfalls schon genannten spezifischen Zweck der Gefahrenabwehr, bezogen auf die Begehung weiterer Straftaten (Rdn. 27); (3) durch die daraus folgende ausschließliche Stoßrichtung gegen noch unbestimmte künftige Rechtsbrüche;

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Ausführlich zur Gefährlichkeit als grundlegendem Prinzip des Maßregelrechts Dessecker (2004). Radtke ZStW 110 (1998) 297, 298 f m. w. N.; ders. GA 2011 636, 643 f. Radtke GA 2011 636, 644 f. Radtke GA 2011 636, 640 ff. Vgl. Müller/Koller/Radtke, Reformansätze der Unterbringung nach § 64 StGB (2020) 57.

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(4) durch die besondere Bedeutung der Zweckerreichung, die grundsätzlich zum Verzicht auf die Vollstreckung oder die weitere Vollstreckung der Maßregel zwingt, sobald die Gefährlichkeit des Täters nicht mehr besteht, und die darum in hervorgehobenem Maße die ständige Überprüfung des Maßregelvollzugs verlangt; (5) durch die – mit dem vorigen zusammenhängende – Bedeutung des sog. Subsidiaritätsprinzips (näher Rdn. 72 ff), d. h. der richterlichen Pflicht, die Anordnung (streitig), Vollstreckung oder weitere Vollstreckung zu unterlassen, wenn oder sobald sich zeigt, dass mildere Mittel geeignet sind, die Gefahr weiterer Straftaten auszuschließen; (6) durch die – ebenfalls mit der Zweckerreichung zusammenhängende – Tendenz zur unbestimmten Dauer, die nur bei der Entziehung der Fahrerlaubnis in gewissem Sinne durchbrochen wird (§ 69a; vgl. aber § 69a Abs. 7), im Übrigen jedoch unbeschadet selbst bestimmter Höchstfristen besteht; (7) durch das Vorhandensein bestimmter Persönlichkeitszüge des Betroffenen (z. B. seelische Störungen, Süchtigkeit, Hang), die jedenfalls bei den freiheitsentziehenden Maßregeln die spezifische Gefährlichkeit für die Zukunft ergeben; (8) durch die Nichtgeltung des Rückwirkungsverbots (§ 2 Abs. 6; näher dazu Rdn. 92 f).

4. Zur Rechtfertigung der Maßregeln Grundsätzlich liegt den Maßregeln, wie dargelegt (Rdn. 27 ff), der Zweck zugrunde, im Interesse 36 der öffentlichen Sicherheit künftige Straftaten durch spezialpräventive Einwirkungen auf den gefährlichen Täter zu verhindern. Allein dieser Zweck rechtfertigt die Maßregeln verfassungsrechtlich,68 und zwar unbeschadet ihrer auch erforderlichen Begrenzung durch die elementaren Maßstäbe der Rechtsstaatlichkeit. Maßregeln sind nur zulässig unter dem Gesichtspunkt des Gemeininteresses an der Verbrechensverhütung und setzen voraus, dass das Gemeininteresse gewichtiger ist als die aufzuopfernden Interessen des Individuums (Gedanke des Notstands).69 Die vom Täter ausgehende Gefahr für rechtlich geschützte Interessen muss so schwer wiegen, „dass der zu ihrer Abwehr erforderliche Eingriff in seine Persönlichkeitsrechte als vertretbar erscheint“ (Stratenwerth/Kuhlen AT § 1 Rdn. 42). Der Staat ist durch wertentscheidende Grundsatznormen (wie Art. 2 GG) verpflichtet, beson- 37 ders wichtige Rechtsgüter auch strafrechtlich gegen Angriffe Dritter zu schützen (BVerfGE 39 1, 47). Dieser Schutzverpflichtung muss der Staat nachkommen, wenn die betroffenen Interessen der Allgemeinheit den deutlich überwiegenden Wert darstellen.70

5. (weitere) Verfassungsrechtliche Aspekte Die Frage, ob oder in welchem Umfang Maßregeln verfassungsrechtlich zulässig sind, hängt 38 eng mit ihrer Rechtfertigung zusammen, wird aber von der dortigen Kritik an den Bemühungen zur ethischen Begründung der Maßregeln nicht berührt. Geht man davon aus, dass die Freiheit, die dem einzelnen durch die Grundrechte garantiert wird, eine gemeinschaftsgebundene Freiheit ist (BVerfGE 7 320, 323; vgl. auch BVerfGE 12 45, 51; 28 157, 189 u. ä.), sind vorbeugende Maßnahmen gegen den Störer, auch in Form der Freiheitsentziehung, mit dem Grundgesetz

68 Vgl. dazu, in z. T. etwas anderer Akzentuierung, Müller-Dietz Grundlagen S. 72; Jescheck/Weigend AT § 9 II 1; Kammeier/Pollähne Rdn. A 99 ff. 69 Vgl. Jescheck/Weigend AT § 9 II 1; Frisch ZStW 102 (1990) 343, 369, 382; Müller-Christmann JuS 1990 801, 803; Radtke ZStW 110 (1998) 297, 298 f; GA 2011 636, 643 f m. w. N.; differenzierend Jakobs AT2 1/55 ff; siehe auch Kaspar ZStW 127 (2015) 654 ff. 70 van Gemmeren MK § 61 Rdn. 2. 231

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unter den in Rdn. 36 genannten Voraussetzungen (Überwiegen der Allgemeininteressen) vereinbar.71 Rechtsstaatliche Bedenken sind vor allem gegen die Sicherungsverwahrung (§§ 66 bis 66b) erhoben worden (näher Peglau LK § 66 Rdn. 38 f). Sie betreffen u. a. die Frage eines Verstoßes gegen die Menschenwürde, speziell durch die Art des Vollzugs, aber auch die unbestimmte Dauer der Verwahrung und der damit verbundenen Intensität des Eingriffs in das Freiheitsrecht, dem durch strenge Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit Rechnung getragen werden muss. In ihrer aktuellen, an den Anforderungen aus BVerfGE 128 326, 374 ff ausgerichteten Ausgestaltung steht die Sicherungsverwahrung sowohl mit dem nationalen Verfassungsrecht als auch dem Völkerrecht der EMRK in Einklang (zu Letzterem EGMR NJOZ 2019 1445, 1452 f Rdn. 224 ff; siehe auch bereits Rdn. 19). Es besteht auch bei der Sicherungsverwahrung die verfassungsrechtliche Pflicht, den Betroffenen als Mitglied der Gemeinschaft zu achten und die Möglichkeiten einer Resozialisierung des Sicherungsverwahrten auszunutzen (Müller-Dietz NStZ 1983 149). Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts muss, aus Gründen der Verhältnismäßigkeit, um der Intensität des Freiheitseingriffs Rechnung zu tragen, der Vollzug der Sicherungsverwahrung therapiegerichtet sein. Damit wird der allein präventive Charakter der Maßregel sowohl gegenüber dem Untergebrachten als auch gegenüber der Allgemeinheit zum Ausdruck gebracht. Die Freiheitsentziehung ist – in deutlichem Abstand zum Strafvollzug („Abstandsgebot“, vgl. BVerfGE 109 133, 166) – so auszugestalten, dass die Perspektive der Wiedererlangung der Freiheit sichtbar die Praxis der Unterbringung bestimmt. Das verlangt ein freiheitsorientiertes „Gesamtkonzept der Sicherungsverwahrung mit klarer therapeutischer Ausrichtung auf das Ziel, die von dem Untergebrachten ausgehende Gefahr zu minimieren und auf diese Weise die Dauer der Freiheitsentziehung auf das unbedingt erforderliche Maß zu reduzieren“ (BVerfGE 128 326, 374 f). Gegen die Unterbringung im psychiatrischen Krankenhaus (§ 63) und in einer Entziehungsanstalt (§ 64) bestehen keine grundsätzliche Bedenken. Der Eingriffsintensität insbesondere der Maßregel des § 63 muss durch eine an der Verhältnismäßigkeit orientierte Auslegung sowohl der einzelnen Anordnungsvoraussetzungen als auch der Aussetzungs- und Erledigungsregelungen (vgl. § 67d) Rechnung getragen werden. Der frühere Ausschluss der Anrechnung des Maßregelvollzugs bei abgebrochener Unterbringung in einer Entziehungsanstalt nach § 67 Abs. 4 Satz 2 a. F. war wegen der pauschalen Bezugnahme auf gerichtliche Anordnungen nach § 67d Abs. 5 Satz 1 a. F. mit Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG unvereinbar und nichtig (BVerfGE 91 1, 2); er wurde im UnterbrSichG vom 16.7.2007 endgültig gestrichen. Dagegen hat das Bundesverfassungsgericht die ähnlich umstrittene Anrechnungsbeschränkung auf zwei Drittel der Strafe in § 67 Abs. 4 Satz 1 i. d. F. des 23. StRÄndG unbeanstandet gelassen (s. Peglau LK § 67 Rdn. 23). Entgegen der vom OLG Celle (NStZ 1990 453) in einem Vorlagebeschluss vertretenen Rechtsauffassung hält sich die Begrenzung der Anrechnung auf zwei Drittel der Dauer der Strafe nach dem Beschluss vom 16. März 1994 „im verfassungsrechtlichen Rahmen einer gleichermaßen um die Verwirklichung der Strafzwecke wie auch um den Erfolg der Suchtbehandlung bemühten gesetzgeberischen Gestaltung“.72 „Bei dieser Lösung wird der Täter nicht dadurch, dass er im Maßregelvollzug an seiner Therapie mitwirkt, schon gänzlich von einer strafenden Reaktion auf seine Tatschuld freigestellt“ (BVerfGE 91 1, 35, 36; vgl. auch BVerfG NJW 1995 2404 ff). Die Maßregeln ohne Freiheitsentziehung (Führungsaufsicht, Entziehung der Fahrerlaubnis, Berufsverbot) stehen mit Verfassungsrecht in Einklang;73 bei der Ausgestaltung der Füh-

71 Näher zur verfassungsrechtlichen Rechtfertigung der Maßregeln Radtke ZStW 110 (1998) 297, 298; GA 2011 636, 643 f m. w. N.

72 BVerfGE 91 1, 35 bestätigt durch BVerfG NJW 1995 2405, 2406 und BVerfG NJW 2004 739, 747. 73 Vgl. für die Führungsaufsicht BVerfG NStZ 1981 21. Radtke

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rungsaufsicht durch Auflagen und Weisungen ist auch die elektronische Aufenthaltsüberwachung (§ 68b Abs. 1 Satz 1 Nr. 12) mit Verfassungsrecht vereinbar (vgl. BVerfG E 156 63, 113 ff Rdn. 85 ff). Beim Berufsverbot, das auch Art. 12 GG einschränkt, bestehen namentlich gegenüber Presseangehörigen besondere Probleme im Hinblick auf die durch Art. 5 GG garantierte Pressefreiheit, im Hinblick auf das sog. Parteienprivileg des Art. 21 Abs. 2 und das Verwirkungsproblem nach Art. 18 GG; s. dazu im Einzelnen die Erl. zu § 70.

II. Prinzipien des Maßregelrechts 1. Rechtsstaatlichkeit Die Maßregeln erfüllen materiell gefahrenabwehrrechtliche Aufgaben, die der Strafrechtspflege 44 anvertraut sind. Dies ist historisch begründet, geschieht aber nicht so sehr im Hinblick auf den Zweck der Gefahrenabwehr (der sich auch im Rechtsstaat mit einer spezifisch polizeirechtlichen Regelung erreichen ließe), sondern vor allem aus rechtsstaatlichen Erwägungen und Sicherheitsgründen zum Schutze des Betroffenen selbst, für den die Eingriffe des Maßregelrechts regelmäßig von erheblicher Bedeutung sind. Auf diese Weise ergeben sich für das Maßregelrecht spezielle rechtsstaatliche Garantien, 45 nämlich insbesondere die Folgenden: (1) Maßregeln setzen ohne Ausnahme die Begehung einer mindestens rechtswidrigen Tat („Anlasstat“) voraus, die, unbeschadet der Frage einer Verurteilung auch zu Strafe, in den gesetzlich vorgeschriebenen strengen Formen der Strafprozessordnung („Strengbeweis“) festgestellt werden muss. (2) Maßregeln können – abgesehen von der Führungsaufsicht kraft Gesetzes (§ 68 Abs. 2; Übersicht bei Baur LK Vor § 68 Rdn. 9) – nur im strafgerichtlichen Verfahren bzw. dem ihm angenäherten Sicherungsverfahren (§§ 413 ff StPO), also in einem Verfahren angeordnet werden, das in den Händen unabhängiger Gerichte liegt und im Ermittlungsstadium in den Händen einer der materiellen Wahrheit verpflichteten Justizbehörde, der Staatsanwaltschaft. (3) Es gilt das das Analogieverbot, d. h. Maßregeln dürfen nur verhängt werden, wenn die jeweils vom Gesetz bestimmten Voraussetzungen vorliegen. Eine analoge Anwendung auf andere Fälle ist unzulässig (vgl. schon BGHSt 18 136, 140). Sie würde dem Rechtsstaatsprinzip widersprechen (Stree Deliktsfolgen S. 78 ff). (4) Es gilt an sich der Grundsatz in dubio pro reo. Dies ist eindeutig, soweit es um die sog. formellen Voraussetzungen der Maßregelanordnung geht, d. h. um die Anlasstat und sonstige Umstände, an die die Maßregel anknüpft. Der Grundsatz gilt aber auch für die sog. materiellen Voraussetzungen, d. h. die Frage, ob die künftige Gefährlichkeit des Täters, also die Gefahr weiterer Straftaten, zu bejahen ist. Die zum Teil vertretene gegenteilige Auffassung, nach der die Anordnung der Maßregel auch zulässig ist, wenn sich ein sicheres Urteil über die Gefährlichkeit nicht abgeben lässt, beruht auf einem Fehlverständnis der prozessualen Situation. Schon das Reichsgericht ist ihr nicht gefolgt und auch vom Bundesgerichtshof sowie von der weit herrschenden Lehre wird sie nicht geteilt (näher unten Rdn. 55 ff).

2. Die künftige Gefährlichkeit des Täters Der eigentliche Angelpunkt des Maßregelrechts ist, entsprechend seiner kriminalpolitischen 46 Zielsetzung (Rdn. 28), die Frage der weiteren Gefährlichkeit des Täters, und zwar speziell im Hinblick auf die Begehung weiterer Straftaten („Gefährlichkeitsproblem“). Dies war schon im früheren Recht so (näher Lang-Hinrichsen LK9 Vor § 42a Rdn. 24), ist aber vom Gesetzgeber bei der Strafrechtsreform in der Akzentuierung insgesamt noch deutlicher gemacht worden. 233

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47 a) Freiheitsentziehende Maßregeln. Bei den freiheitsentziehenden Maßregeln hebt das Gesetz durchgängig darauf ab, ob vom Täter weiterhin erhebliche rechtswidrige Taten zu befürchten sind. Der Begriff der Erheblichkeit ist insoweit zu einem zentralen Rechtsbegriff des Maßregelrechts geworden. Im Einzelnen sind die Gesetzesformulierungen allerdings etwas unterschiedlich. So werden z. B. die „erheblichen“ Straftaten bei § 66 noch durch ein „namentlich“ näher charakterisiert und müssen auf einen spezifischen „Hang“ zurückgehen, während bei den §§ 63 und 64 Gefährlichkeit „infolge“ spezifischer Störungen bzw. „im Zusammenhang“ damit bestehen muss. Weiterhin wird zum Teil ausdrücklich auf eine Gefährlichkeit „für die Allgemeinheit“ abgestellt (§§ 63, 66), zum Teil nicht (§ 64). 48 Wie weit die verschiedenen Formulierungen jeweils auch verschiedene Sachanforderungen enthalten, ist schwerer auszumachen, soweit es nicht um die spezifischen Probleme des „Hangs“ im Sinne von § 66 bzw. der Störungen i. S. d. §§ 63, 64 geht. Dass jedenfalls bei der Frage der „Gefährlichkeit für die Allgemeinheit“ und der Frage der „Gesamtwürdigung“ verschiedenartige Anforderungen nicht bestehen, ergibt eine Zweckbetrachtung wohl mit Eindeutigkeit (näher bei den Einzelerläuterungen). Bei anderen Formulierungsunterschieden hingegen bleibt die Antwort zweifelhafter. Die Gesetzesmaterialien ergeben insoweit durchweg wenig Aufschluss, deuten aber vielfach darauf hin, dass es sich nur um sprachliche Verschiedenheiten handelt, die sich vor allem aus den verschiedenen „Schichten“ der Gesetzgebung bzw. der Reformbemühungen ergeben. Zu beachten bleibt jedoch, dass die Formulierungen jeweils auf etwas unterschiedliche Tätergruppen bezogen sind. Aus diesem Grunde erscheint es angebracht, bei der Interpretation zunächst von der einzelnen Maßregel selbst auszugehen, nicht also von vornherein abstrakt einen „Allgemeinen Teil“ zu entwickeln. Ob oder wie weit die Interpretationsergebnisse dann zu Übereinstimmungen führen, muss der weiteren Entwicklung überlassen bleiben. 49 Dem Gesetz liegt eine maßregelspezifische Erheblichkeitsbeurteilung zugrunde, wie für § 66 schon die dort verwendete zusätzliche „namentlich“-Klausel nahe legt. In den Einzelheiten spielt dabei stets auch die Frage des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes (§ 62) eine Rolle, die aufgrund der verschiedenen, der Gefährlichkeit zugrunde liegenden Störungen bei jeder Maßregel etwas anders liegt oder liegen kann.74 Der Gesetzgeber berücksichtigt diese maßregelspezifische Beurteilung der Erheblichkeit; bei § 63 hat er dem etwa mit der Einfügung von Satz 2 durch das Gesetz zur Novellierung des Rechts der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus gemäß § 63 des Strafgesetzbuchs und zur Änderung anderer Vorschriften vom 8.7.2016 (BGBl. I S. 1610) Rechnung getragen. Zudem ist zu berücksichtigen, dass der Rechtsbegriff der „Erheblichkeit“ dem gesellschaftlichen Wandel unterliegt und durch neue wissenschaftliche Erkenntnissen modifiziert werden kann (Pollähne NK § 61 Rn. 59).

50 b) Maßregeln ohne Freiheitsentzug. Bei den nicht freiheitsentziehenden Maßregeln finden sich, entsprechend ihrer stark unterschiedlichen Zielrichtung, ebenfalls voneinander abweichende Umschreibungen der künftigen Gefährlichkeit. Bei der Führungsaufsicht kraft Richterspruchs (§ 68 Abs. 1) kommt es auf die bestehende Gefahr weiterer Straftaten (nicht: erheblicher Straftaten) an (dazu näher und einschränkend Baur LK § 68 Rdn. 18 ff). In den Fällen der Führungsaufsicht kraft Gesetzes (§ 68 Abs. 2) hingegen liegen maßregelspezifische, aber in sich wiederum unterschiedliche Erwartungen einer weiteren Gefährlichkeit zugrunde, die den Gesetzgeber bewogen haben, den Eintritt der Aufsicht vorzusehen. Bei der Entziehung der Fahrerlaubnis muss sich „aus der Tat“ ergeben, dass der Täter zum Führen von Kraftfahrzeugen „ungeeignet“ ist, wobei die mangelnde Eignung in den Fällen des § 69 Abs. 2 in der Regel vermutet wird (vgl. dazu näher die Erl. zu § 69). Für das Berufsverbot dagegen ist entscheidend, ob eine „Gesamtwürdigung“ „erkennen lässt“, dass der Täter bei weiterer Ausübung des Berufs „erhebliche“ rechtswidrige Taten „unter Missbrauch“ des Berufs usw. begehen wird (§ 70). 74 Ebenso Pollähne NK § 61 Rdn. 59; aA Bae S. 170, der eine Differenzierung ablehnt und für die Entwicklung eines „Allgemeinen Teils“ plädiert. Radtke

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c) Der Gefahrbegriff nach materiellem Recht. Materiellrechtlich knüpft der Begriff der Gefahr bzw. der Gefährlichkeit im Maßregelrecht – in seinen verschiedenen Ausprägungen – an den allgemeinen strafrechtlichen Gefahrbegriff an. Er ist jedoch nicht ohne weiteres identisch mit dessen Inhaltsbestimmung an anderen Stellen des Strafgesetzbuchs (z. B. in den §§ 34, 35 oder im 27. Abschnitt), weil er dort jeweils andere Funktionen hat als hier, wo es um die spezifische Gefährlichkeitsprognose im Hinblick auf unbestimmte künftige Straftaten geht.75 Im Maßregelrecht wird man danach unter Gefährlichkeit Wiederholungswahrscheinlichkeit im Sinne eines gesteigerten, überwiegenden Grades der Möglichkeit zu verstehen haben (kritisch Frisch ZStW 102 [1990] 370 ff). Diese Wahrscheinlichkeit ist ein der Gegenwart angehörender Sachverhalt, wenn auch ein Sachverhalt, der sich regelmäßig aus der Bewertung vieler Einzeltatsachen zusammensetzt und schon dadurch stark wertende Züge trägt, was sich auch bei der kritischen Frage der Revisibilität auswirkt; als Sachverhalt ist die Wahrscheinlichkeit aber jedenfalls als solche – „tatsächlich“ – festzustellen. Welcher Grad von Wahrscheinlichkeit bei den verschiedenen Maßregeln ausreichend oder erforderlich ist, bleibt jedoch, zumal angesichts der verschiedenen Gesetzesformulierungen (Rdn. 47 und 50) und der Beziehung zum Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (§ 62), auch hier entscheidend Sache der Einzelprüfung bei der jeweiligen Maßregel selbst. Generell lässt sich wohl nur sagen, dass die bloße Möglichkeit der Wiederholung zur Bejahung der Gefährlichkeit noch nicht ausreicht; dies entspricht auch der ständigen Rechtsprechung schon des Reichsgerichts und der im Schrifttum ganz herrschenden Meinung (näher z. B. Cirener LK § 63 Rdn. 79 ff).76 Dass sich der Begriff der Gefahr „genauer wissenschaftlicher Umschreibung entzieht“ und nicht „allgemeingültig bestimmbar“ sowie trotz seiner normativen Bezüge „überwiegend tatsächlicher, nicht rechtlicher Natur“ ist, entspricht der überkommenen und zutreffenden Auffassung der Rechtsprechung (vgl. statt aller BGHSt 18 271, 271 m. w. N.)

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d) Der Gefahrbegriff in prozessualer Sicht („in dubio pro reo“). Vom materiell-rechtli- 55 chen Gefahrbegriff zu unterscheiden ist die umstrittene Frage, wie der Richter bei Zweifeln über die weitere Gefährlichkeit des Täters zu entscheiden hat. Das richtet sich im Ausgangspunkt nach den allgemeinen Grundsätzen der richterlichen Überzeugungsbildung (§ 261 StPO) und kann nicht einheitlich für sämtliche Konstellationen beurteilt werden.

aa) Anordnung von Maßregeln. Bei Anordnung von Maßregeln muss der Richter nach die- 56 sen Grundsätzen (dazu z. B. Sander LR § 261 Rdn. 7 ff; KK-StPO/Ott § 261 Rdn. 5 ff jeweils m. w. N.) vom Vorliegen der die Verurteilung begründenden Tatsachen überzeugt sein. Es genügt also nicht, dass er diese Umstände nur für wahrscheinlich hält. So ist der Bundesgerichtshof (BGHSt 10 208, 209) zu Recht der Auffassung des Reichsgerchts (RGSt 61 202, 206) entgegengetreten, dass sich das Gericht bei der Beweiswürdigung „mit einem so hohen Grad von Wahrscheinlichkeit begnügen“ müsse, wie er bei möglichst erschöpfender und gewissenhafter Anwendung der vorhandenen Erkenntnismittel entstehe. Wendet man diese Grundsätze auf den Gefahrbegriff des Maßregelrechts an, zeigt sich, wie 57 namentlich Bruns (JZ 1958 647) herausgearbeitet hat, dass der Begriff der Wahrscheinlichkeit auf der materiellrechtlichen Ebene eine ganz andere Rolle spielt als auf der prozessualen: Während die Wahrscheinlichkeit nach materiellem Recht als Eingriffsvoraussetzung ausreicht, ist das prozessual, also bei der richterlichen Überzeugungsbildung bezüglich der Gefährlichkeit, gerade nicht der Fall; vielmehr muss der Richter (prozessual) überzeugt sein von der (materiellrechtlichen) Wahrscheinlichkeit i. S. d. Gefahrbegriffs. Das bedeutet im Einzelnen: Gelangt der Richter zur vollen Überzeugung der Gefährlichkeit, hat er – bei Vorliegen der sonstigen 75 S. auch Dessecker (2004) 140 ff. 76 Vgl. auch Pollähne NK § 61 Rdn. 59. 235

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Voraussetzungen – die Maßregel anzuordnen. Gelangt er zur Überzeugung, dass weitere Straftaten nur möglich, aber nicht wahrscheinlich sind oder hält er sie gar für ausgeschlossen, muss er die – maßregelspezifisch unterschiedlich ausgestaltete – Anordnungsvoraussetzung „Gefahr“ zukünftiger Straftaten des Betroffenen verneinen. Allerdings ist zu beachten, dass die materiellrechtlichen Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit zukünftiger Straftaten relativ anhand des Gewichts des bedrohten Rechtsguts auszurichten sind; je höher das Gewicht des bedrohten Rechtsguts desto geringer sind die Anforderungen der Wahrscheinlichkeit seiner Beeinträchtigung77 (vgl. § 62 Rdn. 22). 58 Die Geltung des Grundsatzes in dubio pro reo in dem vorstehend dargestellten Sinn entspricht auch dem Standpunkt des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs78 sowie – z. T. mit der im folgenden Text genannten Beschränkung – der herrschenden Lehre.79 Sie ergibt sich aus der notwendigen Differenzierung zwischen dem materiellrechtlichen Inhalt des Gefahrbegriffs und den Anforderungen an seine prozessualen Feststellung bzw. Beweisbarkeit. Auch Maßregeln dürfen lediglich dann angeordnet werden, wenn ihre Voraussetzungen nach den für die richterliche Überzeugungsbildung geltenden allgemeinen Grundsätzen festgestellt sind. Der Grundsatz in dubio pro reo bezieht sich ausschließlich auf Tatsachen, nicht auf recht59 liche Zweifelsfragen (statt aller Sander LR § 261 Rdn. 103, 105). Daraus ist verschiedentlich der Schluss gezogen worden, dass der Grundsatz nur für die Feststellung der Tatsachen gilt, die der Richter seiner Entscheidung über die weitere Gefährlichkeit des Täters zugrunde legt, nicht aber auch für die in der Entscheidung enthaltene Wertung selbst. Diese Wertung ist nun in der Tat (auch) eine Rechtsfrage. Aber im Kern fasst sie eine Fülle von Tatsachen zusammen und prägt ihrerseits die Gefährlichkeit als Schluss-Tatsache, nämlich die Überzeugung des Richters von der weiteren Gefährlichkeit des Täters. Insoweit tritt daher für diese Wertung mindestens eine „vergleichbare Wirkung“ ein (Lackner/Kühl/Heger § 61 Rdn. 4; vgl. auch B. Müller S. 132); unanwendbar ist der in-dubio-Grundsatz daher nur für die abstrakte Interpretation des materiellrechtlichen Gefahrbegriffs in seinen verschiedenen (Rdn. 51 ff) gesetzlichen Schattierungen.

60 bb) Aussetzung oder Beendigung des Vollzugs. Bei Entscheidungen über die Aussetzung oder Beendigung einer angeordneten Maßregel (§ 67b, § 67c, § 67d Abs. 2, 3 und 6, § 68e, § 69a Abs. 7, § 70a Abs. 1) gilt nach überkommener Ansicht der Grundsatz in dubio pro reo nicht:80 Aus Wortlaut und Zweck der entsprechenden Vorschriften ergebe sich, dass die Aussetzung usw. nur erfolgen dürfe, wenn der Richter davon überzeugt ist, dass die – vom erkennenden Gericht bei der Anordnungsprognose bejahte – Gefährlichkeit weggefallen, entscheidend gemindert oder durch andere Maßnahmen ausgeglichen sei. Solange er diese Überzeugung nicht habe, sei die Aussetzung usw. im Gesetz nicht vorgesehen; insoweit könne daher der Grundsatz in dubio pro reo nicht gelten, gingen verbleibende Zweifel zu Lasten des Verurteilten. 61 Diese Auffassung wird zunehmend bestritten.81 Gegen die vormals überwiegende Sicht spricht, dass bei der Anordnung von Maßregeln die Beurteilung der Gefährlichkeit nach heutigem Recht auf die Gegebenheiten im Zeitpunkt des Urteils bezogen ist (dazu Rdn. 71 f). Es ist schon 77 Vgl. BGH Urt. v. 13.12.2017 – 5 StR 388/17; v. 9.5.2018 – 2 StR 308/17; vgl. auch BGH Urt. v. 9.5.2017 – 2 StR 308/ 17.

78 RGSt 73 303; BGHSt 5 350, 352; BGH GA 1955 149, 151. 79 Z. B. Fischer Rdn. 3; Sinn SK § 61 Rdn. 9; Lackner/Kühl/Heger § 61 Rdn. 4; Pollähne NK § 61 Rdn. 65; Sch/Schröder/ Kinzig Rdn. 9; Stree In dubio pro reo S. 91 ff, 100 und B. Müller S. 131 ff; aA und insoweit heute wohl überholt OLG Hamm NJW 1971 1618, 1620; Geerds MschrKrim. 1960 94; Weihrauch NJW 1971 829, 830; aA aber auch Frisch S. 161 ff und Montenbruck S. 146 ff, die den in-dubio-Grundsatz im Prognosebereich nicht für einschlägig bzw. für tauglich halten und stattdessen auf eine Gesamtwürdigung abstellen (Montenbruck S. 101 ff) bzw. eine erfahrungsfundierte Interpretation normativer Art entwickeln (vgl. Frisch S. 53). 80 OLG Köln NJW 1955 683 und OLG Karlsruhe JZ 1958 669; Lackner/Kühl/Heger § 61 Rdn. 5; Sch/Schröder/Kinzig z. B. § 67b Rdn. 6; Stree In dubio pro reo S. 106; B. Müller S. 135. 81 Vgl. insbesondere Frisch S. 161 ff; Montenbruck S. 146 ff. Radtke

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deswegen nicht mehr möglich, mit der traditionellen Meinung von einer Vermutung der weiteren Gefährlichkeit nur im Hinblick darauf auszugehen, dass diese Gefährlichkeit bereits bei Anordnung der Maßregel – rechtskräftig oder im Falle des § 67b gleichzeitig – bejaht wurde. Vielmehr handelt es sich bei der Aussetzung oder Beendigung einer angeordneten Maßregel um eine eigenständige und neue Entscheidung, bei der Zweifel nicht ohne weiteres zu Lasten des Täters gehen, sondern in die gesetzlichen Kriterien zu integrieren sind, nach denen die Entscheidung jeweils zu treffen ist, also z. B. nach den Kriterien der Erwartungsklausel des § 67d Abs. 2. Dabei spielen Kriterien der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz eine besondere Rolle, so namentlich bei Maßregeln von unbestimmter Dauer und nach längerem Vollzug (näher § 62 Rdn. 6). Der Richter muss daher bei seiner Entscheidung „in dubio pro reo“ diejenigen belastenden 62 tatsächlichen Umstände außer Acht lassen, von deren Vorhandensein er sich nicht zu überzeugen vermag, also z. B. nicht bewiesene Straftaten im Rahmen von Lockerungen oder nicht sanktioniertes Fehlverhalten im Vollzug aufgrund anonymer Anzeigen von Mitgefangenen. Andererseits bedeutet dies nicht, dass für die Entscheidungen der Grundsatz in dubio pro reo in gleichem Umfang gilt wie für die Maßregel-Anordnung.82 Das Gesetz verlangt für die erörterten Folgeentscheidungen aus gutem Grund, dass die im Zeitpunkt des Urteils bejahte Gefährlichkeit des Täters nach der Überzeugung des zuständigen Gerichts so weit reduziert ist, dass eine Aussetzung des weiteren Vollzugs der fraglichen (stationären) Maßregel verantwortet werden kann. Ist dagegen nach der gerichtlichen Überzeugung die Gefährlichkeit des Untergebrachten sicher gänzlich entfallen, muss die Maßregel für erledigt erklärt werden.83 Verbleiben Zweifel am vollständigen Wegfall der Gefährlichkeit, kommt lediglich eine bewährungsweise Aussetzung ihres Vollzugs in Betracht, wenn deren Voraussetzungen nach Überzeugung des Gerichts vorliegen.

3. Beziehungen zwischen Gefährlichkeit, Anlasstat und Persönlichkeit Zwischen der Anlasstat und der Gefährlichkeit des Täters muss ein symptomatischer Zusam- 63 menhang bestehen; die Anlasstat muss also indizielle Bedeutung für die Gefährlichkeit besitzen. Darüber hinaus entsteht bei allen freiheitsentziehenden Maßregeln, die durchweg an eine spezifische Störung oder einen gefährlichen Hang des Täters anknüpfen, das Problem der Kausalität der Störung, d. h. die Frage, ob die betreffende Störung als Ursache oder doch als Faktor der Gefahr anzusehen ist. Außerdem setzen die §§ 63, 66, 70 ausdrücklich eine „Gesamtwürdigung des Täters“ und 64 seiner Taten voraus. Darin kommt ein Sachprinzip zum Ausdruck, das über die gesetzliche Normierung hinaus bei allen Maßregeln mit und ohne Freiheitsentzug zu beachten ist, und zwar selbst bei der Entziehung der Fahrerlaubnis, wo der Gesetzeswortlaut des § 69 auf etwas anderes hindeutet. Selbst ohne ausdrückliche Anordnung ist eine Gesamtwürdigung geboten, weil die zukünftige Gefährlichkeit eines Täters ohne Berücksichtigung seiner gesamten Persönlichkeit kaum valide beurteilt werden kann. Diese Beurteilung umfasst dabei auch das frühere kriminelle Verhalten, was einige insoweit ungeschickte Gesetzesformulierungen (Würdigung des Täters „und seiner Tat“ § 63, ähnlich § 70 Abs. 1) eher verdunkeln. Die früher bestehenden Beschränkungen aufgrund des Verwertungsverbots gemäß § 51 Abs. 1 BZRG nach Ablauf der Tilgungsfrist für eine frühere Verurteilung, sind durch § 52 Abs. 1 Nr. 2 BZRG sachgerecht dahingehend aufgelockert worden, dass ausnahmsweise eine Verwertung u. a. dann zulässig ist, wenn ein Gutachten zu den Voraussetzungen der §§ 63, 64, §§ 66, 66a oder § 66b zu erstellen ist und die Umstände der früheren Taten für die Beurteilung der Schuldfähigkeit oder der Gefährlichkeit von Bedeutung sind84

82 So aber offenbar Pollähne NK § 61 Rdn. 65. 83 Vgl. Koller R&P 2007 57, 59 ff; Radtke FS Schöch 659, 703. 84 Vgl. hierzu BGHR BZRG § 52 Abs. 1 Nr. 2 Verwertbarkeit 1; NStZ 2017 579. 237

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Ferner verlangt das Gesetz bei § 66 (jedenfalls seinem vorrangigen Absatz 1) bestimmte Vorverurteilungen und Vorverbüßungen. Es markiert auf diese Weise, entsprechend dem Gewicht der Maßregel, eine besondere Schwelle, um nur schwerer vorbelastete Täter zu treffen, wobei die Vorbelastung zugleich wiederum Bedeutung auch für die Einschätzung der Gefährlichkeit besitzt. 66 Hauptkriterien der Prognose sind somit die Erheblichkeit der künftigen Straftaten, der Zusammenhang zwischen Anlasstat und künftiger Gefahr sowie der Wahrscheinlichkeitsgrad weiterer Taten (vgl. Pollähne NK § 61 Rn. 58). 65

4. Zeitpunkt der Prognose 67 Für die Beurteilung der Gefährlichkeit ist seit der Strafrechtsreform (1. und 2. StrRG) grundsätzlich auf die Gegebenheiten im Zeitpunkt des (letzten tatrichterlichen) Urteils abzustellen; das entspricht allgemeiner Auffassung. Auf den Urteilszeitpunkt war schon im früheren Recht bei all denjenigen Maßregeln abzustellen, bei denen die Wirkung der Anordnung unmittelbar mit der Rechtskraft des Urteils eintritt. Anders war es bis zum 1. StrRG bei den freiheitsentziehenden Maßregeln, soweit ihrem Vollzug die Vollstreckung einer Freiheitsstrafe vorausging (dazu LangHinrichsen LK9 Rdn. 28 ff Vor § 42a). Der Gesetzgeber hat die damit verbundenen Unsicherheiten der Prognose als misslich ange68 sehen und ihre Beseitigung angestrebt. Er hat darum – zunächst im 1. StrRG für die Sicherungsverwahrung, dann im 2. StrRG für die übrigen freiheitsentziehenden Maßregeln – den früheren Bezugspunkt der Gefährlichkeit beseitigt und die Vorschrift des § 67c Abs. 1 (im 1. StrRG: § 42g) eingefügt, nach welcher das Gericht im Falle des Vorwegvollzugs der Strafe vor dem Ende dieses Strafvollzugs zu prüfen hat, ob der Zweck der Maßregel die Unterbringung noch erfordert. Das Problem hatte durch die Einführung des vikariierenden Prinzips (§ 67) an Bedeutung verloren, weil danach ein Vorwegvollzug der Strafe – außer bei der Sicherungsverwahrung – nur ausnahmsweise in Betracht kam. Die durch das UnterbrSichG vom 16.7.2007 als Sollvorschrift geschaffene Möglichkeit des teilweisen Vorwegvollzugs einer Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren bei Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt (§ 64) nach § 67 Abs. 2 Satz 2 hat wieder mehr einschlägige Fälle geschaffen, weil § 67c Abs. 1 auch für die Fälle des teilweisen Vorwegvollzugs der Strafe gilt.85 Allerdings dürfte in aller Regel der Zweck der Maßregel – die Sicherung der Allgemeinheit durch Behandlung der Rauschmittelabhängigkeit des Untergebrachten (BVerfGE 91 1, 28; siehe auch Cirener LK § 64 Rdn. 1) – die Unterbringung auch nach längerem Strafvollzug noch erfordern.

5. Das sog. Subsidiaritätsprinzip 69 a) Allgemeines. Verfassungsrechtliche Ableitung. Im Maßregelrecht gilt das Subsidiaritätsprinzip. Danach kommt eine Maßregel dann nicht in Betracht, wenn weniger einschneidende Maßnahmen (z. B. die Überwachung durch Angehörige anstelle der Unterbringung im psychiatrischen Krankenhaus) einen ausreichend zuverlässigen Schutz vor der Gefährlichkeit des Täters bieten. Das Prinzip war schon vor der Strafrechtsreform allgemein anerkannt; es wurde bis dahin meist aus der damaligen Gesetzesregelung abgeleitet, nach der eine Maßregelanordnung nur statthaft war, wenn die öffentliche Sicherheit sie „erforderte“ (vgl. Cirener LK § 63 Rdn. 158). Es folgt aber auch aus dem verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz in seiner Ausprägung als Übermaßverbot, was die Beschränkung der Anordnung und des

85 Peglau LK § 67c Rdn. 26; Sch/Schröder/Kinzig § 67c Rdn. 3; Pollähne NK § 67c Rdn. 3; Veh MK § 67c Rdn. 6; zu den mit dieser Vorwegvollzugs- und Aussetzungsregelung verbundenen Schwierigkeiten Müller/Koller/Radtke S. 57 ff. Radtke

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Vollzugs von Maßregeln auf das zur Zweckerreichung Unerlässliche erfordert.86 Dies ist bedeutsam für den heutigen Streit um die Bedeutung des Subsidiaritätsprinzips bei den freiheitsentziehenden Maßregeln (Rdn. 71 ff).

b) Bedeutung bei Maßregeln ohne Freiheitsentzug. Bei den nicht-freiheitsentziehenden 70 (ambulanten) Maßregeln hat das Subsidiaritätsprinzip allenfalls eine geringe Rolle gespielt, ohne dass allerdings die notwendige Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ganz aus dem Blick geraten wäre.87 Vermutlich hängt dies vor allem damit zusammen, dass die traditionellen Maßregeln ohne Freiheitsentzug (Entziehung der Fahrerlaubnis, Berufsverbot) nach ihrer Zielrichtung von vornherein eine mehr partielle Gefährlichkeit des Täters betreffen, der gerade und nur durch die spezifische Maßregelfolge zu begegnen ist. Doch wird, wenn man die verfassungsrechtliche Ableitung des Subsidiaritätsprinzips ernst nimmt, das Problem damit noch nicht wirklich gelöst; es bedarf der weiteren Diskussion, insbesondere seit der Intensivierung der Führungsaufsicht durch das FührAufsRÄndG vom 17.4.2007 (dazu Baur LK Vor § 68 Rdn. 27). Dabei ist allerdings zu beachten, dass die Anordnung des Berufsverbots und ebenso der Führungsaufsicht kraft Richterspruchs in das Ermessen des Gerichts gestellt sind, so dass dieses die Gesichtspunkte des Subsidiaritätsprinzips auf diese Weise berücksichtigen kann, was gerade bei der gegenüber Jugendlichen zwar zulässigen (§ 7 Abs. 1 JGG), aber oft durchaus problematischen Maßregel der Führungsaufsicht wichtig sein dürfte (kritisch auch Baur LK Vor § 68 Rdn. 28).

c) Bedeutung bei freiheitsentziehenden Maßregeln. Die freiheitsentziehenden Maßregeln 71 waren im früheren Recht die eigentliche Domäne des Subsidiaritätsprinzips. Hier ist folgendes zweifelhaft: Bis zum 2. StrRG galt das Prinzip nach einhelliger Meinung bereits bei Anordnung der Maßregel. Das Gericht hatte also stets zu prüfen, ob der Zweck der Maßregel durch andere, weniger einschneidende Vorkehrungen erreicht werden konnte und durfte in diesen Fällen die Maßregel nicht anordnen. Begründet wurde dies vor allem mit der Erforderlichkeit als Element der Verhältnismäßigkeit (zu den Elementen der Verhältnismäßigkeit § 62 Rdn. 9). Der E 1962 wollte eine Berücksichtigung des Subsidiaritätsprinzips bei Anordnung der Maß- 72 regel nicht mehr gelten lassen, sondern das Prinzip nur bei der Entscheidung über die Vollstreckung der Maßregel beachtet wissen (Begründung S. 210, 211; vgl. auch Schwalm Prot. IV, 827). Dem lag der Gedanke zugrunde, dass die Anwendung des Prinzips schon im Rahmen der Anordnung zu Schwierigkeiten und Zweifeln führen kann, und dass es kriminalpolitisch besser sei, gegebenenfalls unter dem Druck einer zwar unbedingt angeordneten, aber zur Bewährung ausgesetzten Unterbringung mit Widerrufsvorbehalt zu erproben, ob andere Vorkehrungen genügen, um auf den Täter einzuwirken und die Gefahr weiterer Straftaten zu steuern. Der E 1962 – und mit ihm der Gesetzgeber – versuchte, dieses Ziel zu erreichen, indem er nicht mehr darauf abstellte, ob die öffentliche Sicherheit die Unterbringung erfordert, und indem er die Möglichkeit einer sofortigen Aussetzung der Maßregel (jetzt § 67b) bzw. der Aussetzung nach Verbüßung einer vorab vollzogenen Freiheitsstrafe (jetzt § 67c Abs. 1) vorsah, die den Täter dann jeweils unter Führungsaufsicht stellt. Seit der entsprechenden Fassung des Gesetzes nimmt ein wesentlicher Teil des Schrifttums dementsprechend an, dass das Subsidiaritätsprinzip bei den freiheitsentziehenden Maßregeln nur noch für die Frage der Vollstreckung, hingegen nicht mehr bei der

86 Grundlegend Lerche Übermaß und Verfassungsrecht (1961); s. auch BGHSt 20 232; Lackner/Kühl/Heger § 62 Rdn. 2; allgemein zum Subsidiaritätsprinzip, zu seiner Ableitung, Herkunft und Tragweite Brandt Die Bedeutung des Subsidiaritätsprinzips für Entpoenalisierungen im Kriminalrecht (1988) 123 ff m. zahlr. Nachw. (aber ohne speziellen Bezug zu den Maßregeln). 87 Exemplarisch für die Berücksichtigung der Verhältnismäßigkeit bei der Anordnung eines Berufsverbots nach § 70 BGH Beschl. v. 25.1.2012 – 1 StR 45/11 – Rdn. 112 (insoweit in BGHSt 57 95 ff. nicht abgedruckt). 239

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Anordnung gelte.88 Ebenso hatte sich – vereinzelt und in obiter dicta – der Bundesgerichtshof geäußert (NJW 1978 559; 3 StR 67/77 v. 27.3.1977). Dem ist nicht zu folgen.89 Die Beachtung des Subsidiaritätsprinzips in dem hier gemeinten Sinn ist eine Ausprägung des verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes (Rdn. 69) und steht damit nicht zur Disposition des einfachen Gesetzgebers. Er kann daher das Subsidiaritätsprinzip bei Anordnung einer Maßregel nicht ausschließen; dies gilt wegen der Eingriffscharakters der Maßregelanordnung selbst dann, wenn deren Vollzug zugleich zur Bewährung ausgesetzt wird.90 Das Gericht muss daher eine doppelte Subsidiaritätsprüfung vorzunehmen: Es hat zunächst zu prüfen, ob bereits die Anordnung der Maßregel entfallen kann, weil mildere Maßnahmen die Gefährlichkeit des Täters so reduzieren, dass das Prinzip des überwiegenden Interesses die Maßregeln nicht mehr legitimiert. Falls nicht ist in einem weiteren Schritt zu prüfen, ob wegen solcher milderer Möglichkeiten die Aussetzung gemäß § 67b bzw. § 67c Abs. 1 in Betracht kommt. Als mildere Mittel etwa im Verhältnis zur Unterbringung nach § 63 werden u. a. diskutiert (Einzelheiten bei Cirener LK § 63 Rdn. 162, 165): eine bereits früher angeordnete Unterbringung nach § 63 (BayObLG NStZ-RR 2004 295; OLG München R&P 2002 184; jeweils zweifelhaft), die Maßregel nach § 64 (Dessecker [2004] S. 348 ff),91 Führungsaufsicht nach § 68 mit entsprechenden Weisungen (BVerfGE 70 297, 312 ff), Maßnahmen im Rahmen der zivilrechtlichen Betreuung (§§ 1896 ff BGB; BGH NStZ-RR 1997 290; 1997 291) sowie die Unterbringung nach Landesrecht (BGH NStZ 1998 405; NStZ-RR 1998 359; 2002 331; ebenfalls wegen zweifelhafter gleicher Eignung nicht durchgängig überzeugend). Zuzugeben ist der gegenteiligen Auffassung allerdings, dass die Berücksichtigung des Subsidiaritätsprinzips (schon) bei der Maßregel-Anordnung selten zum Verzicht auf die Anordnung führen wird, weil ein solcher Verzicht im Hinblick auf fehlende Kontroll- und Druckmöglichkeiten bei dem hier in Frage stehenden Täterkreis regelmäßig problematisch ist. Auch die Rechtsprechung zum früheren Recht ist insoweit im Ergebnis zurückhaltend gewesen (vgl. insbesondere Hanack LK11 § 63 Rdn. 82 ff). Der tatsächliche Anwendungsbereich des Subsidiaritätsprinzips wird daher weit überwiegend im Bereich der Aussetzung liegen, wo angesichts der Druckmöglichkeit des Aussetzungswiderrufs (§ 67g) sowie der Einwirkungen mit Hilfe der Führungsaufsicht heute großzügiger verfahren werden kann als im alten Recht (näher Peglau LK § 67b). Zu beachten ist weiter, dass das Subsidiaritätsprinzip nicht im Verhältnis zur Strafe gilt, auf die Maßregel also nicht verzichtet werden darf, weil eine Einwirkung durch – gleichzeitig ausgesprochene – Strafe genügt. Das ergibt sich im neuen Recht namentlich aus dem grundsätzlichen Vorrang des Maßregelvollzugs (§ 67) sowie aus dem Umstand, dass der im Sinne des Maßregelrechts gefährliche Täter stets der Führungsaufsicht unterliegen soll. Es kann auch nicht die Strafe etwas erhöht werden, um dafür auf die Maßregel zu verzichten. Richtig und

88 So insbesondere Baumann/Weber AT9 § 44 II 1c; Lenckner S. 192; Sch/Schröder/Kinzig § 67b Rdn. 1. 89 So im Ergebnis auch Lackner/Kühl/Heger § 63 Rdn. 8 und § 66 Rdn. 15; Pollähne NK § 61 Rdn. 61; van Gemmeren MK § 62 Rdn. 7; Bae S. 139 ff; ersichtlich auch Jescheck/Weigend AT § 77 II 2c; B. Müller S. 103 ff; Müller-Dietz NStZ 1983 149. 90 Das Bundesverfassungsgericht bewertet deshalb auch bereits die Anordnung freiheitsentziehender strafrechtlicher Rechtsfolgen (Freiheitsstrafen und freiheitsentziehende Maßregeln) oder strafprozessual fundierter Freiheitsentziehungen (Untersuchungshaft) als Eingriff in das Freiheitsgrundrecht Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG, selbst wenn diese nicht vollzogen werden (vgl. BVerfGE 14 174, 186; 53 152, 156). 91 Was das Vorliegen der Anordnungsvoraussetzungen des § 64 erfordert; für die Maßregelkonkurrenz gilt dann § 72 Abs. 1. Der in § 72 Abs. 1 Satz 2 zum Ausdruck kommende Verhältnismäßigkeitsgrundsatz erfordert die Beschränkung auf die Anordnung der weniger eingriffsintensiven Maßregel aber lediglich dann, wenn diese allein ein gleicher Weise der Gefährlichkeit des Täters begegnen kann; das wird in der Rspr. nicht immer hinreichend bedacht wie etwa von BGH StV 2017 592 ff, wo der 1. Strafsenat erkennbar nicht berücksichtigt hat, dass bereits die Voraussetzungen des § 64 zweifelhaft waren und es schon deshalb die Verhältnismäßigkeit nicht gebot, die – für sich betrachtet – rechtsfehlerfrei angeordnete Unterbringung nach § 63 StGB aufzuheben. Radtke

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notwendig ist nur der Gebrauch des Vikariierens (§ 67) und der Maßregelkonkurrenz (§ 72) oder der ersatzlose Verzicht auf eine Maßregel (Pollähne NK § 61 Rn. 62).

6. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Über den spezifischen Bereich des Subsidiaritätsprinzips hinaus gilt im Maßregelrecht der 77 Grundsatz der Verhältnismäßigkeit92 als weitere Ausprägung des verfassungsrechtlichen Übermaßverbots. Er ist seit dem 1. StrRG ausdrücklich im Strafgesetzbuch verankert (vgl. § 62 und näher die dortigen Erl.). Über den Wortlaut von § 62 hinaus gilt er – verfassungsrechtlich zwingend – nicht nur für die Anordnung von Maßregeln gilt, sondern auch für ihre Vollstreckung oder weitere Vollstreckung (BVerfGE 70 297, 311).93).

7. Kumulationsprinzip. Vikariieren. Maßregelkonkurrenz a) Kumulationsprinzip. Den kategorialen Unterschieden zwischen Strafe und Maßregel 78 (Rdn. 22) Rechnung tragend gilt im Grundsatz das sog. Kumulationsprinzip: die Maßregel tritt neben die Strafe für die Anlasstat. Ausnahmen bestehen allerdings bei der Unterbringung im psychiatrischen Krankenhaus (§ 63), bei der Unterbringung in der Entziehungsanstalt (§ 64) sowie bei Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 69) und beim Berufsverbot (§ 70). Hier kann die Maßregel-Anordnung auch erfolgen, wenn der Täter wegen Schuldunfähigkeit oder wegen nicht auszuschließender Schuldunfähigkeit zu Strafe nicht verurteilt werden darf oder das Strafverfahren wegen Verhandlungsunfähigkeit des Täters undurchführbar ist (§ 71). In diesen Fällen ist die Maßregel dann das einzige strafrechtliche Reaktionsmittel. Gleiches gilt, wenn aufgrund des prozessrechtlichen Verbots der reformatio in peius eine Strafe trotz verminderter Schuldfähigkeit neben der Maßregel nicht mehr verhängt werden kann (näher Rdn. 135). b) Vikariieren. Folgewirkungen der Zweispurigkeit beim Nebeneinander von Strafen und 79 Maßregeln mit Freiheitsentzug auf der Ebene des Vollzugs werden durch das Prinzip des sog. Vikariierens abgemildert (§ 67; näher Schöch Maßregelvollzug S. 395 ff). Danach ist die Maßregel gemäß § 67 Abs. 1 regelmäßig vor der Strafe zu vollziehen; ihr Vollzug muss dann nach Maßgabe des § 67 Abs. 4 (siehe auch Abs. 6) auf die Strafe angerechnet werden; ein überschießender Strafrest kann unter großzügigen Voraussetzungen zur Bewährung ausgesetzt werden (s. dazu und zur – vom Bundesverfassungsgericht nicht grundsätzlich beanstandeten (siehe BVerfGE 130 372, 394 ff) – Abschwächung des Prinzips durch das 23. StRÄndG Peglau LK § 67 Rdn. 22 f). Soweit das Prinzip nicht gilt (Sicherungsverwahrung) bzw. durch die Ausnahmeregelung des § 67 Abs. 2 nicht zur Anwendung gelangt (nach § 67 Abs. 2 Satz 2 vor allem die Entziehungsanstalt betreffend), es also zum Vorwegvollzug der Freiheitsstrafe – oder eines Teils derselben – kommt, ist nach § 67c Abs. 1 vor dem Ende des Strafvollzugs darüber zu entscheiden, ob der Zweck der Maßregel die Unterbringung noch erfordert (dazu Peglau LK § 67c Rdn. 44 ff).

c) Maßregelkonkurrenz. Liegen die Voraussetzungen für die Anordnung mehrerer Maßregeln 80 vor, werden sie nach § 72 nur insoweit nebeneinander angeordnet, wie das zur Erreichung des erstrebten Zwecks erforderlich ist,94 wobei unter mehreren geeigneten Maßregeln denen der Vorzug zu geben ist, die den Täter am wenigsten beschweren; zu den Einzelheiten näher Valeri92 S. dazu umfassend Bae (1985) sowie Dessecker (2004). 93 Lackner/Kühl/Heger § 62 Rdn. 2; Pollähne NK § 61 Rn. 63. 94 Vgl. dazu bereits Fn. 89. 241

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Vorbemerkungn zu den §§ 61 ff

us LK § 72 Rdn. 7 ff sowie Grünbaum R&P 2004 187). Sind in verschiedenen Verfahren Maßregeln – sei es der gleichen, sei es verschiedener Art – angeordnet worden, richtet sich ihre Behandlung bei einer nachträglichen Gesamtstrafenbildung nach § 55 Abs. 2 (vgl. hierzu und zu Auswirkungen auf die Anordnung des Vorwegvollzugs näher Cirener LK § 63 Rdn. 173). Kommt es zur mehrfachen Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt, ist eine frühere Anordnung durch die spätere kraft Gesetzes „erledigt“ (§ 67f).

III. Personenkreis (Jugendliche, Heranwachsende, Ausländer). Auslieferung 1. Jugendliche und Heranwachsende 81 Gegen Jugendliche (§ 1 Abs. 2 JGG) und ihnen gleichgestellte Heranwachsende (§ 105 Abs. 1 JGG) kann nach § 7 Abs. 1 JGG die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus oder einer Entziehungsanstalt, die Führungsaufsicht oder die Entziehung der Fahrerlaubnis angeordnet werden. Dabei gelten die speziellen Regelungen des JGG. Bei der Unterbringung im Krankenhaus und der Entziehungsanstalt ist insbesondere zu beachten, dass nach § 5 Abs. 3 JGG von Jugendstrafe oder Zuchtmitteln abgesehen wird, wenn diese Maßregeln die Ahndung durch den Richter entbehrlich machen. § 7 Abs. 2 bis 5 JGG treffen Regelungen über die vorbehaltene Sicherungsverwahrung in verschiedenen Konstellationen, die auch den Übergang vom bisherigen Vollzug der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus in die Sicherungsverwahrung gestattet (näher Laue MK JGG § 7 Rdn. 26 bis 33). 82 Die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt wird in besonderen Einrichtungen vollzogen (§ 93a JGG). Zu den bisweilen schwierigen Einzelfragen bei Anwendung von Maßregeln gegen Jugendliche und gleichgestellte Heranwachsende ist auf die Erläuterungswerke zum JGG sowie auf einige spezielle Hinweise in diesem Kommentar (z. B. Cirener LK § 63 Rdn. 15 ff; § 64 Rdn. 22; Baur LK Vor § 68 Rdn. 28) zu verweisen. 83 Bei jungen Menschen bereitet die erforderliche Gefährlichkeitsprognose besondere Schwierigkeiten, die unter anderen in dem noch laufenden Prozess der Persönlichkeitsbildung ihre Ursachen haben. Die vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten Qualitätsanforderungen die Begutachtung der zukünftigen Gefährlichkeit (vgl. BVerfGE 109 133, 158, 164 f; 109 190, 240 f) können das besondere Risiko fehlerhafter Gefährlichkeitsprognosen bei eher seltenen schweren Straftaten nach einer einzigen Verurteilung im Jugend- oder Heranwachsendenalter etwas zu reduzieren. An die beauftragten Sachverständigen sind deshalb hohe Anforderungen an die Begutachtung unter Berücksichtigung der meist schmaleren Grundlage für die Anknüpfungstatsachen gestellt.

2. Ausländer 84 Soweit Ausländer nach § 3 ff dem Strafgesetz der Bundesrepublik unterliegen, ist das Maßregelrecht grundsätzlich auch ihnen gegenüber anwendbar.95

3. Auslieferungsrecht. Rechtshilfe 85 Das IRG bestimmt ausdrücklich, dass die Auslieferung eines Ausländers – unter den sonstigen gesetzlichen Voraussetzungen – nicht nur wegen einer im Ausland drohenden oder verhängten Strafe, sondern auch wegen einer „sonstigen Sanktion“ zulässig ist (§ 2), also insbesondere wegen einer Maßregel der Besserung und Sicherung. Grundsätzlich zulässig ist nach dem IRG inso95 Allgemeine Meinung, z. B. Fischer Vor § 61 Rdn. 6; Sch/Schröder/Kinzig Vor § 61 Rdn. 7. Radtke

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V. Verjährung

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weit auch die Durchlieferung (§§ 43 ff IRG) sowie die Rechtshilfe durch Vollstreckung ausländischer rechtskräftiger Erkenntnisse (§§ 48 ff IRG; dazu BGHSt 36 199, 203 f). Zu beachten ist jedoch (vgl. § 1 Abs. 3 IRG), dass das Europäische Auslieferungsabkommen von 1957 (BGBl. 1964 II S. 1369; dazu Vogler ZStW 80 [1968] 480) als Folge eines Kompromisses die nicht mit Freiheitsentzug verbundenen persönlichen Maßnahmen ausnimmt und einen Hinweis auf die Höchstdauer der Maßregeln kennt (näher Vogler a. a. O.). Zu beachten ist weiter, dass die verschiedenen Auslieferungsverträge oft nähere, unterschiedliche und unterschiedlich weitgehende Regelungen über die Einbeziehung von Maßregeln enthalten.

IV. Maßgebendes Gesetz. Zeitliche Geltung Nach § 2 Abs. 6 ist – anders als bei der Strafe – über Maßregeln nach dem Gesetz zu entscheiden, 86 das zur Zeit der Entscheidung (nicht: zur Zeit der Tat) gilt, falls das Gesetz selbst nichts Abweichendes bestimmt. Etwas Anderes ist bei der Strafrechtsreform insbesondere in den Art. 301, 303, 305 EGStGB für die Unterbringung in der sozialtherapeutischen Anstalt (§ 65 a. F.), die Führungsaufsicht (§ 68) und die Neuregelung des Berufsverbots (§ 70) bestimmt worden (vgl. auch Art. 306 EGStGB) sowie später in Art. 316 n. F. EGStGB im Zusammenhang mit der Änderung des § 67 und des § 67d Abs. 5 durch das 23. StRÄndG. Der Gesetzgeber hat insoweit verbreiteten, allerdings nicht durchgreifenden Bedenken (Rdn. 87) gegen die rückwirkende Einführung bzw. die rückwirkende Schärfung von Maßregeln Rechnung getragen. Mit der Regelung des § 2 Abs. 6 geht das Gesetz von dem Grundsatz aus, dass in einem neuen 87 Gesetz jeweils bessere Erkenntnisse über die Möglichkeiten der Verbrechensbekämpfung zum Ausdruck kommen und diese im Interesse des Gesellschaftsschutzes bei den Maßregeln im Zweifel sogleich Anwendung finden sollen, etwas anderes also besonders normiert werden müsse. Ein Verstoß gegen das verfassungsrechtliche Rückwirkungsverbot des Art. 103 Abs. 2 GG liegt darin nicht, weil Art. 103 Abs. 2 GG nur für die Strafe, nicht aber für die Maßregeln gilt (vgl. BVerfGE 109 133, 167 ff sowie BGHSt 24 103, 106 m. w. N. und Anm. Schroeder JR 1971 379; näher auch Radtke MK Vor § 38 Rdn. 71). Im Einzelnen war die Berechtigung, die Maßregeln vom Rückwirkungsverbot auszunehmen, unter verfassungsrechtlichen wie unter kriminalpolitischen Aspekten lebhaft umstritten (anders z. B. § 1 AE-AT).96 Insbesondere wurde geltend gemacht, dass wegen des Übelszufügungscharakters und der funktionalen Angleichung von Strafe und Maßregel eine pauschale Eröffnung der Rückwirkung im Hinblick auf Art. 103 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich nicht vertretbar sei (Pollähne NK § 61 Rn. 38, 54; Ullenbruch NStZ 1998 326; Kinzig StV 2000 330; Best ZStW 114 [2002] 88; dagegen aber Peglau NJW 2000 179 ff; Radtke MK Vor § 38 Rdn. 71). In seinem Urteil vom 5.2.2004 hat das Bundesverfassungsgericht diese Frage abschließend dahingehend entschieden, dass der „Anwendungsbereich von Art. 103 Abs. 2 GG auf staatliche Maßnahmen beschränkt“ sei, „die eine missbilligende hoheitliche Reaktion auf ein rechtswidriges, schuldhaftes Verhalten darstellen und wegen dieses Verhaltens ein Übel verhängen, das dem Schuldausgleich dient“ (BVerfGE 109 133). Das treffe für eine Maßregel nicht zu, die – wie die Sicherungsverwahrung – Gefahren vorbeugen und in die Zukunft wirken solle (BVerfGE 109 133, 172, 174).

V. Verjährung Für Maßregeln gelten die allgemeinen Vorschriften der §§ 78 ff über die Verfolgungsverjährung 88 (vgl. § 78 Abs. 1) und im Grundsatz auch die Vorschriften der §§ 79 ff über die Vollstreckungsverjährung (vgl. § 79 Abs. 1); im letzteren Bereich bestehen einige Sonderregelungen (§ 79 Abs. 4, 5); näher die Erl. zu §§ 78 ff und 79 ff. 96 Kritisch und z. T. von Verfassungswidrigkeit ausgehend etwa Best ZStW 112 (1990) 88; Kinzig StV 2000 330; Pollähne NK § 61 Rdn. 54; dagegen Radtke MK Vor § 38 Rdn. 71. 243

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Vorbemerkungn zu den §§ 61 ff

VI. Begnadigung und Amnestie 1. Begnadigung 89 Eine Begnadigung ist bei Maßregeln rechtlich nicht ausgeschlossen. Jedoch wird sie im Interesse des Schutzes der Allgemeinheit vor gefährlichen Personen nur selten in Betracht kommen.97 Zu weitgehend dürfte allerdings die Ansicht von Jescheck/Weigend (AT § 88 5) sein, ein Gnadenerlass werde bei Maßregeln „im allgemeinen nur“ in Betracht kommt, wenn ein Fehlurteil vorliegt; in dieser Form sagen das auch die – meist restriktiv formulierten – Gnadenordnungen nicht. Zu denken ist etwa an Fälle, in denen einem nachträglichen Wegfall des Sicherungsbedürfnisses durch richterliche Entscheidung nicht schnell genug Rechnung getragen werden kann, wie das z. B. bei der Führungsaufsicht infolge der Mindestfrist von zwei Jahren (§ 68c Abs. 1) im Einzelfall denkbar ist. 90 Eine typische Fallkonstellation für eine Begnadigung dürfte vor allem das Zusammentreffen mehrerer Maßregeln aus verschiedenen Urteilen (mit jeweils daneben verhängten Strafen in den Fällen des § 21) sein, das – anders als beim Zusammentreffen in einem Urteil (§ 72) – gesetzlich nicht geregelt ist, wenn die Staatsanwaltschaft als Vollstreckungsbehörde die „nach pflichtgemäßem Ermessen“ an sich gebotene sachgerechte Unterbrechung der ersten Vollstreckung nach etwa zwei Dritteln der auf die Strafe anrechenbaren Verbüßung (vgl. Schöch Maßregelvollzug S. 398) „zum Zwecke der Vollstreckung einer anderen Maßregel“ (§ 54 Abs. 2 Satz 6 StVollstrO) versäumt hat, was in der Praxis gelegentlich vorkommen kann. Zu weiteren möglichen Konstellationen der im Gnadenwege zu beendenden Vollzugs von Maßregeln siehe Schöch LK12 Vor § 61 Rdn. 93.

2. Amnestie 91 Die Amnestiegesetze nehmen die Maßregeln meist ausdrücklich von der Straffreiheit aus. Sofern eine derartige Regelung nicht getroffen ist, erfasst die Amnestie jedenfalls in denjenigen Fällen, in denen die Maßregel nur neben der Verurteilung zu Strafe ausgesprochen werden darf, gegebenenfalls auch die Maßregelanordnung, weil insoweit die Maßregel nur zusammen mit der Strafe verhängt werden kann (so überzeugend schon RGSt 69 262).

VII. Strafrechtlicher Schutz des Vollzugs von Maßregeln 92 Die Durchführung und Durchsetzung von Maßregeln wird durch eine Reihe von Strafvorschriften gestützt: § 120 (Befreiung von Gefangenen bzw. Verwahrten), § 121 (Gefangenenmeuterei durch Sicherungsverwahrte, vgl. § 121 Abs. 4), § 145a (Verstoß gegen Weisungen während der Führungsaufsicht), § 145c (Verstoß gegen das Berufsverbot), § 258 (Straf- bzw. Maßregelvereitelung), § 258a (Straf- bzw. Maßregelvereitelung im Amt), § 323b (Gefährdung einer Entziehungskur).

VIII. Verfahrensrechtliches 1. Anordnung und Folgeentscheidungen 93 Verfahrensrechtlich ist zu unterscheiden zwischen der Anordnung der Maßregel einerseits und den dabei oder dadurch nötigen Folgeentscheidungen andererseits, wobei vor allem diese Folgeentscheidungen, entsprechend ihrer unterschiedlichen Art und Bedeutung, prozessual in sehr differenzierter Weise geregelt sind. Im Einzelnen ergibt sich – im Überblick – das folgende Bild. 97 Fischer Rdn. 8. Radtke

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VIII. Verfahrensrechtliches

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a) Anordnung von Maßregeln. Maßregeln können, abgesehen von der Führungsaufsicht kraft 94 Gesetzes (§ 68 Abs. 2), immer nur vom erkennenden Gericht angeordnet werden. In einer Reihe von Fällen muss oder kann das erkennende Gericht zugleich mit der Maßregelanordnung weitere Entscheidungen treffen. Dies geschieht teils im Urteil, teils durch besonderen Beschluss. Zu nennen sind vor allem folgende Entscheidungen. b) Entscheidungen zugleich mit der Anordnung. Bei Unterbringungen nach § 63 und § 64 95 (nicht nach § 66) kann das erkennende Gericht unter den Voraussetzungen des § 67b im Urteil (§ 260 Abs. 4 S. 4 StPO) die sofortige Aussetzung der Maßregel-Vollstreckung zur Bewährung anordnen. Eine solche Anordnung löst – nach Rechtskraft – Führungsaufsicht kraft Gesetzes aus (§ 67b Abs. 2). Das erkennende Gericht kann bereits mit dem Urteil durch besonderen Beschluss (§ 268a Abs. 2 StPO) Entscheidungen über die Gestaltung der Führungsaufsicht treffen; es kann derartige Entscheidungen – ganz oder teilweise – aber auch dem Vollstreckungsverfahren überlassen (§ 68d). Verhängt das Gericht nach den Regeln des § 72 mehrere freiheitsentziehende Maßregeln, 96 bestimmt es die Reihenfolge der Vollstreckung (§ 72 Abs. 3 S. 1) ebenfalls im Urteil, während die spätere Prüfung, ob die jeweils folgende Maßregel auch zu vollziehen ist (§ 72 Abs. 3 S. 2), im Vollstreckungsverfahren erfolgt. Entscheidungen, die ganz oder teilweise ein Vorwegvollzug der Freiheitsstrafe vor der Maßregelvollstreckung angeordnen (§ 67 Abs. 2), kann schon das erkennende Gericht treffen; sie können aber auch im Vollstreckungsverfahren erfolgen oder abgeändert werden (§ 67 Abs. 3). Bei den Maßregeln ohne Freiheitsentzug muss das erkennende Gericht bestimmte Entschei- 97 dungen, die eigentlich Folgeentscheidungen sind, stets im Urteil treffen; so insbesondere die Entscheidung über die Sperrdauer für die Erteilung einer Fahrerlaubnis (§ 69a) sowie über die Dauer einer verbotenen Berufsausübung (§ 70). Bei der Führungsaufsicht kraft Richterspruchs (§ 68 Abs. 1), wo eine Bestimmung der Aufsichts-Dauer nicht erfolgt, kann das erkennende Gericht nach den gleichen Grundsätzen wie bei der Führungsaufsicht kraft Gesetzes (s. Rdn. 95) zugleich mit dem Urteil durch besonderen Beschluss (§ 268a Abs. 2 StPO) Entscheidungen über die Ausgestaltung der Aufsicht treffen, diese aber auch dem Vollstreckungsverfahren überlassen.

c) Sonstige Folgeentscheidungen. Für alle Folgeentscheidungen, die nicht das erkennende 98 Gericht zugleich mit der Anordnung der Maßregel trifft, gelten nach Maßgabe der Verweisungsvorschrift des § 463 StPO die Bestimmungen über das strafprozessuale Vollstreckungsverfahren. Danach ist bei den freiheitsentziehenden Maßregeln meist die Strafvollstreckungskammer (§§ 78a, 78b GVG) zuständig, soweit es sich nicht um Maßregeln gegen Jugendliche und Heranwachsende handelt. Bei ihnen entscheidet gemäß § 82 JGG anstelle der Vollstreckungskammer der Jugendrichter als Vollstreckungsleiter (BGHSt 26 162; BGH NJW 1992 1570). Bei den Maßregeln ohne Freiheitsentzug befindet, außer im Jugendstrafrecht, entweder die Strafvollstreckungskammer oder das Gericht des ersten Rechtszugs mit Abgabemöglichkeit an das Gericht des Wohnsitzes über alle Folgeentscheidungen. Im Einzelnen wird für die zum Teil äußerst komplizierten Regelungen im Vollstreckungsverfahren auf die einschlägigen Erläuterungswerke zur StPO verwiesen. 2. Entscheidungen im Strafverfahren und Sicherungsverfahren Für die gerichtliche Anordnung einer Maßregel ist regelmäßig eine Hauptverhandlung und da- 99 mit Entscheidung durch Urteil erforderlich (§ 260 StPO). Lediglich die Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 69) kann auch durch Strafbefehl erfolgen, wenn die Sperre nicht mehr als zwei Jahre beträgt (§ 407 Abs. 2 Nr. 2 StPO). Im Privatklageverfahren dürfen Maßregeln nicht angeordnet 245

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werden (§ 384 Abs. 1 Satz 2 StPO). Die Entscheidung erfolgt grundsätzlich in dem gleichen Verfahren, in dem über die Bestrafung wegen der Anlasstat entschieden wird („angeschlossenes Verfahren“), also im Regelstrafverfahren. Sie hat im Urteilstenor zu erfolgen (§ 260 Abs. 4 StPO) und darf nicht einer späteren Entscheidung, etwa einem Beschluss, vorbehalten bleiben; sie kann auch (abgesehen von der ausdrücklich vorgesehenen Möglichkeit der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung in § 66a) nicht unter Vorbehalt ergehen (RGSt 68 383; BGHSt 5 350; BGH JR 1954 267). Zu Entscheidungen, die zugleich mit der Anordnung getroffen werden können oder müssen, s. Rdn. 95 bis 97. 100 Eine selbständige Anordnung der Maßregel, also eine Anordnung ohne gleichzeitige Bestrafung wegen der Anlasstat, ist in den Fällen des § 71 zulässig, wenn der Täter schuldunfähig oder verhandlungsunfähig ist. Die Anordnung kann dann auch in einem besonderen Verfahren erfolgen, dem Sicherungsverfahren nach §§ 413 ff StPO, das dem „angeschlossenen Verfahren“ zwar angenähert ist, aber doch Besonderheiten aufweist (Einzelheiten bei Valerius LK § 71).

3. Prozessvoraussetzungen 101 Verfahrenshindernisse (Prozesshindernisse; näher z. B. Kühne LR27 Einl. K Rdn. 35 ff) sind auch bei Anordnung der Maßregeln zu beachten. Dies ist eindeutig, soweit die Maßregeln zugleich mit der Strafe im (angeschlossenen) Strafverfahren angeordnet werden. Daher kann z. B. bei Fehlen eines erforderlichen Strafantrags (BGHSt 31 132, 134 f) oder bei eingetretener Verjährung hinsichtlich der Anlasstat eine Maßregel nicht angeordnet werden. Die früher umstrittene Frage, ob das Antragserfordernis auch für das selbständige Sicherungsverfahren gemäß § 413 StPO gilt, wurde vom Gesetzgeber im Zuge des 2. StrRG geklärt, indem er in § 71 eindeutig zum Ausdruck brachte, dass die selbständige Anordnung einer Maßregel nur bei Schuld- oder Verhandlungsunfähigkeit erfolgen darf, nicht also auch bei anderen Hindernissen, die der Durchführung eines Strafverfahrens (wie ein fehlender Strafantrag) entgegenstehen (s. Valerius LK § 71 Rdn. 6). Im Übrigen ist zu beachten, dass seit der Strafrechtsreform die Bestimmung der Gefährlichkeit trotz ihres prognostischen Charakters regelmäßig auf die Erheblichkeit der Anlasstaten gestützt wird, bei denen die Strafverfolgung auch bei Antragsdelikten in vielen Fällen trotz fehlenden Antrags zulässig ist, wenn die Staatsanwaltschaft im öffentlichen Interesse ein Einschreiten für geboten hält.

4. Notwendige Verteidigung 102 a) Bei Anordnung von Maßregeln. Nach dem Katalog des § 140 Abs. 1 StPO ist die Mitwirkung eines Verteidigers nach Maßgabe des § 141 StPO stets erforderlich, wenn das Verfahren eine Unterbringung nach § 63 oder § 66 betrifft (§ 140 Abs. 1 Nr. 1 StPO i. V. m. § 24 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 GVG), wenn es zu einem Berufsverbot führen kann (§ 140 Abs. 1 Nr. 3 StPO; dazu BGHSt 4 321) oder wenn ein Sicherungsverfahren (Rdn. 100) durchgeführt wird (§ 140 Abs. 1 Nr. 7 StPO). 103 Kommt eine Unterbringung nach § 64 in einem amtsgerichtlichen Verfahren (zulässig nach § 24 GVG e contrario) in Betracht, greift der Katalog des § 140 Abs. 1 nur aus besonderen Gründen ein. In den anderen Fällen erfordert jedoch grundsätzlich die Generalklausel aus § 140 Abs. 2 StPO eine notwendige Verteidigung, und zwar mindestens wegen der „Schwierigkeit der Sach- oder Rechtslage“. Das ergibt sich schon aus der Pflicht zur Einschaltung eines Gutachters (§ 246a StPO; BVerfGE 70 297, 308), aber auch aus den komplizierten Wertungs- und Prognosefragen, die mit jeder Entscheidung nach § 64 verbunden sind (Sinn SK § 61 Rdn. 22). Entsprechendes gilt in der Regel, wenn die Anordnung von Führungsaufsicht nach § 68 in Frage kommt, jedenfalls dann, wenn die Einschaltung eines Sachverständigen geboten ist (Rdn. 109). 104 Anderes dürfte jedoch für die Entziehung der Fahrerlaubnis gelten. Dafür spricht bereits § 407 Abs. 2 Nr. 2 StPO, nach dessen Wertung die Anordnung der Maßregel in vielen Fällen als Radtke

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vergleichsweise unkompliziert zu werten ist. Daraus folgt, dass sie nicht schon als solche einen Fall des § 140 Abs. 2 StPO darstellt, notwendige Verteidigung nach dieser Vorschrift vielmehr nur besteht, wenn sonstige Gründen diese erfordern.98

b) Bei Folgeentscheidungen. In Rechtsprechung und Lehre ist heute anerkannt, dass im Voll- 105 streckungsverfahren aus rechtsstaatlichen Gründen eine notwendige Verteidigung gegeben ist, wenn das im konkreten Fall, insbesondere im Hinblick auf Besonderheiten und Schwierigkeiten im Diagnose- und Prognosebereich, nach die Bestellung eines Verteidigers nach den Kriterien des § 140 Abs. 2 StPO nötig erscheint. Bei der Entscheidung über die Aussetzung einer freiheitsentziehenden Maßregel ist das in der Regel mindestens dann zu bejahen, wenn die Aussetzung nach Lage des Falles nicht selbstverständlich erscheint.99 Entsprechendes gilt für die Entscheidung über die vorzeitige Erledigung einer Unterbringung nach § 64 gemäß § 67d Abs. 5 sowie über den Widerruf einer Aussetzung nach § 67g,100 bei kritischeren Prognoseproblemen, insbesondere solchen mit medizinisch-psychologischem Einschlag, nach Lage des Einzelfalles aber auch im Bereich der vorzeitigen Aufhebung oder Aussetzung von Maßregeln ohne Freiheitsentzug (§ 68e Abs. 2, § 70a) bzw. bei Entscheidungen gemäß § 68f Abs. 2. In der Regel wird die Beiordnung für das gesamte Vollstreckungsverfahren, nicht nur für den einzelnen Vollstreckungsabschnitt gelten.101

5. Zuziehung von Sachverständigen a) Bei freiheitsentziehenden Maßregeln. Kommt die Anordnung einer freiheitsentziehen- 106 den Maßregel in Betracht, erwägt das Gericht beispielsweise die Anordnung der Unterbringung in der Entziehungsanstalt, muss das erkennende Gericht in der Hauptverhandlung einen Sachverständigen zuziehen (§ 246a StPO; vgl. auch BVerfGE 70 297, 308). Das Gericht ist verpflichtet, dem Sachverständigen schon vor der Hauptverhandlung Gelegenheit zur Untersuchung zu geben (BGH NStZ 2002 384). Der Sachverständige muss nicht Arzt sein. In Betracht kommt auch ein Psychologe, Kriminologe oder (Sozial-)Pädagoge. Im Rahmen der Unterbringung nach § 63 StGB wird allerdings ein Psychiater unverzichtbar sein.102 Geht es um die Anordnung von (auch vorbehaltener oder nachträglicher) Sicherungsverwahrung, hat sich der Gutachter sachverständig zu den Tatsachen zu äußern, die den möglichen Hang begründen (BGH MDR 1990 97; s. auch Habermeyer MschrKrim. 2002 20). Insbesondere hierfür kommt auch der ergänzende Einsatz von Kriminologen als Gutachter in Betracht (Feltes StV 2000 282; vgl. hierzu BGH NStZ 2013 225). Die Untersuchung muss grundsätzlich im Hinblick auf die im Raum stehende Maßregel 107 erfolgen, also „maßnahmespezifisch“ (Meyer-Goßner/Schmitt/Schmitt § 246a Rdn. 5) sein; eine allgemeine psychiatrische Untersuchung genügt daher nicht (siehe BVerfG NJW 1995 3047 gegen BGH NStZ 1994 592). Nach Ansicht des Bundesgerichtshofs soll jedoch eine Untersuchung im Rahmen der Unterbringung gemäß § 63 StGB in der Regel auch für die Anordnung von Sicherungsverwahrung genügen (BGH NStZ-RR 2003 98). 98 Wie Meyer-Goßner/Schmitt/Schmitt § 140 Rdn. 25 bei einem Berufskraftfahrer annimmt; so auch Lüderssen LR26 § 140 Rdn. 59. 99 Vgl. insbesondere BVerfGE 63 380, 391; 70 297, 323; OLG Jena StV 1997 540; OLG Karlsruhe StV 1997 314; OLG Hamm StV 2001 20; weitere Nachweise bei Meyer-Goßner/Schmitt/Schmitt § 140 Rdn. 33. 100 Zum ersteren vgl. OLG Celle StV 1982 262; zum letzteren OLG Bremen NStZ 1986 379. 101 OLG Stuttgart NJW 2000 3367; Meyer-Goßner/Schmitt/Schmitt § 140 Rdn. 33a; aA OLG Frankfurt NStZ-RR 2003 252 m. w. N. 102 Vgl. BGH NStZ-RR 2014 243 (bei Psychose empfiehlt sich Psychiater), zur Auswahl Psychiater/Psychologe Becker LR27 § 244 Rdn. 82. 247

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Vorbemerkungn zu den §§ 61 ff

Die unterlassene Zuziehung begründet in der Regel die Revision. Wird gegen die Verpflichtung aus § 246a Abs. 1 StPO verstoßen, so kann dies als Rüge der Verletzung des § 246a StPO geltend gemacht werden, ohne dass es einer mit weitergehenden Darlegungspflichten verbundenen Aufklärungsrüge bedarf.103 Auch das Unterlassen einer vorherigen Untersuchung kann – als Verletzung des § 244 Abs. 2 StPO – die Revision begründen (BGHSt 9 1; 27 166). Der Richter darf das Sachverständigengutachten nicht unbesehen übernehmen. Er muss zu ihm auch im Urteil Stellung nehmen, wenn er einen Revisionsgrund vermeiden will (vgl. z. B. BGHSt 7 238; 12 311); im Hinblick auf die revisionsrechtliche Kontrolle muss er dabei in der Regel die Anknüpfungstatsachen und Ausführungen des Sachverständigen, aber auch seine eigenen Erwägungen dazu angeben (näher Cirener LK § 63 Rdn. 202 ff). Im Übrigen „soll“ ein Sachverständiger schon im Ermittlungsverfahren zugezogen werden (§ 80a StPO). Unter den Voraussetzungen von § 81 StPO kann eine stationäre Begutachtung im psychiatrischen Krankenhaus für die Dauer von höchstens sechs Wochen erfolgen; dies aber nicht stets dann, wenn der Beschuldigte sich nicht explorieren lassen möchte,104 erforderlich ist vielmehr, dass die Unterbringung unerlässlich für die Beurteilung der Schuldfähigkeit ist105

109 b) Bei nicht-freiheitsentziehenden Maßregeln. Die Pflicht des erkennenden Gerichts zur Zuziehung von Sachverständigen richtet sich hier nach den allgemeinen Regeln (insbesondere die Aufklärungspflicht aus § 244 Abs. 2 StPO; Beweisantragsrecht der §§ 244 ff StPO). Insbesondere bei der Führungsaufsicht (§ 68 Abs. 1) kann die Zuziehung eines Sachverständigen angezeigt sein. Denn die Entscheidung, ob vom Täter weitere Taten zu erwarten sind, verlangt ihrer Natur nach eine Gesamtwürdigung seiner Person und die Erstellung einer genauen Prognose (Valerius LK § 68 Rdn. 13).

110 c) Mindestanforderungen für Prognosegutachten. Zur Qualitätssicherung prognostischer Gutachten empfiehlt sich die Einhaltung formeller und inhaltlicher Mindestanforderungen durch die Sachverständigen. Hierzu hat ein Arbeitskreis aus Richtern, Bundesanwälten, Kriminologen, forensischen Psychiatern und Psychologen Empfehlungen vorgelegt (Boetticher/Kröber u. a. NStZ 2006 537, 539 f m. w. N.; Boetticher u. a.. NStZ 2019 553, 561).106 Sie sollen Auswahl und Leitung des Sachverständigen (§§ 73 ff StPO) erleichtern und dem Richter Anhaltspunkte für die Auswertung des Gutachtens und dessen Aussagekraft geben. 111 Das Prognosegutachten muss eine umfassende und in sich nachvollziehbare Darstellung des Erkenntnis- und Wertungsprozesses des Sachverständigen beinhalten. Dazu gehört die Angabe der von ihm herangezogenen und ausgewerteten Erkenntnismittel sowie der Untersuchungsmethode, deren Auswahl in seinem pflichtgemäßen Ermessen liegt.107 Um Nachvollziehbarkeit 103 BGH NJW 2013 3318; vgl. auch BGH, B. v. 26.7.2017 – 3 StR 182/17: Aufhebung auf die Sachrüge, wobei sich die Verletzung von § 246a StPO aus den Urteilsgründen ergab. 104 Vgl. hierzu BGHSt 44 26, 29 ff; NStZ 1994 95. 105 BVerfGE 17 108, 117; StV 1995 617; 2001 657; vgl. auch Meyer-Goßner/Schmitt/Schmitt § 81 Rdn. 8. 106 Kritisch Bock StV 2007 269 ff, der die Legitimation zu derartigen Empfehlungen bezweifelt und insbesondere die Nichtbeachtung der von Göppinger (Angewandte Kriminologie [1985]; Kriminologie5 S. 328 ff) begründeten und von ihm weitergeführten (Bock Kriminologie3 S. 103 ff; neuerdings sog. MIVEA, vgl. Bock ZJJ 2006 282 ff) Methode der idealtypisch vergleichenden Einzelfallanalyse kritisiert. Dabei verkennt er, dass die Mindestanforderungen bewusst nicht einzelne Prognoseinstrumente propagieren oder ausschließen, sondern übergeordnete juristische und empirische Leitlinien für ein sachgerechtes Vorgehen bei jeder wissenschaftlich fundierten Prognosebeurteilung formulieren wollten. Ein Vorrang kommt dabei der von Bock vertretenen Methode nicht zu (s. auch Schöch FS Widmaier (2008). 107 Boetticher/Kröber u. a. NStZ 2006 537, 539; kritisch Bock, der unzutreffend berufsständische Monopolansprüche der Psychiater unterstellt und die statistisch fundierten Risikofaktoren als Vorurteile bezeichnet (StV 2007 269, 272 f). Radtke

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und Transparenz des Gutachtens zu gewährleisten, ist in ihm darzulegen, aufgrund welcher Anknüpfungstatsachen (Angaben des Probanden, Ermittlungsergebnisse, Vorgaben des Gerichts zum Sachverhalt und möglichen Tathandlungsvarianten) der Sachverständige zu den von ihm gefundenen Ergebnissen gelangt ist. Hält der Sachverständige im Erkenntnisverfahren die Befragung weiterer Zeugen zur Vorbereitung seines Gutachtens für erforderlich, so hat er bei der Staatsanwaltschaft oder dem Gericht auf deren Vernehmung hinzuwirken, bei der ihm gemäß § 80 Abs. 2 StPO ein Anwesenheits- und Fragerecht zusteht (Boetticher/Kröber u. a. NStZ 2006 537, 539 f). Bei Prognosegutachten im Vollstreckungsverfahren gilt das strafprozessuale Freibeweisverfahren, bei dem es dem Gericht gestattet ist, auch Informationen aus so genannten Fremdanamnesen des Sachverständigen zu berücksichtigen. Bei der in diesem Verfahrensstadium also zulässigen direkten Befragung von Zeugen sollte der Sachverständige aber darauf hinweisen, dass er über das Ergebnis das Gericht informieren muss und hierüber unter Umständen als Zeuge vernommen werden kann. Außerdem sollte er zeugnis- und auskunftsverweigerungsberechtigte Personen auf ihr Verweigerungsrecht hinweisen (Boetticher/Kröber u. a. NStZ 2006 537, 540). Die Prognosekriterien des geltenden Rechts enthalten teils vorwiegend tatsächliche Merkmale (z. B. „zu erwartende Taten“ oder „Erreichung des Zwecks der Maßregel“) und teils vorwiegend normative Merkmale (z. B. „Gefährlichkeit für die Allgemeinheit“ oder „Erheblichkeit der Taten“). Auch bezüglich der tatsächlichen Merkmale, die mit Hilfe der Erfahrungswissenschaften vom Sachverständigen zu klären sind, ist die darauf aufbauende rechtliche Bewertung (z. B. über den erforderlichen Wahrscheinlichkeitsgrad einer Gefährlichkeitsprognose) allein Sache des Gerichts (vgl. Boetticher/Kröber u. a. NStZ 2006 537, 540). Nach Auffassung der Arbeitsgruppe (Rdn. 110) gehört zu einem Prognosegutachten auch eine Aussage über die weitere Behandlungsbedürftigkeit und die Behandlungsfähigkeit des Verurteilten (vgl. Boetticher/Kröber u. a. NStZ 2006 537, 541). Dies beinhaltet eine Aussage zu den in Betracht kommenden Therapiemöglichkeiten, zu der Notwendigkeit einer ambulanten Nachsorge sowie zu der Ausgestaltung von Auflagen und Weisungen im Rahmen der Bewährung oder der Führungsaufsicht.108 Die Hinweise für den Sachverständigen umfassen neben formalen Kriterien (z. B. Dokumentation der Aufklärung, getrennte Wiedergabe der Erkenntnisquellen, Trennung von Befunden und Interpretationen) auch inhaltliche kriminalprognostische Mindestanforderungen für die Informationsgewinnung (z. B. Aktenstudium, angemessene Untersuchungsdauer, mehrdimensionale Untersuchung, Ansprechen von Widersprüchen zwischen Exploration und Akteninhalt), für die Diagnose (gegenwärtig orientiert an ICD-10/11 oder DSM-V109) und für die Abfassung des Gutachtens (z. B. bezüglich der Analyse der Delinquenzentwicklung und der Risikofaktoren; Einzelheiten bei Boetticher/Kröber u. a. NStZ 2006 537, 541 ff; Boetticher u. a. NStZ 2019 553 ff).

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6. Veränderung rechtlicher Gesichtspunkte (§ 265 StPO) Ist in der zugelassenen Anklage (§ 207 StPO) bzw. Antragsschrift im Sicherungsverfahren (§ 414 117 StPO) eine Maßregel nicht genannt, die gegen den Angeklagten verhängt werden soll, so muss ihn das Gericht nach § 265 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 StPO (§ 11 Abs. 1 Nr. 8 ordnet Maßregeln als „Maß108 Vgl. BVerfGE 70 297; BVerfG NJW 1998 1133; OLG Karlsruhe NStZ 1998 638; StV 2002 34. 109 Es handelt sich jeweils um internationale Klassifikationssysteme, um psychiatrische Diagnosen so zu kategorisieren, dass sie reproduzierbar und statistisch erfassbar sind. Diese werden in größeren Zeitabschnitten aktualisiert, weswegen man derzeit von DSM-5 und ICD-10 (ab 1.1.2021 ist ICD-11 maßgeblich) spricht. Hierin sind die klinischen Attribute des Zustandsbildes erfasst, wodurch sie den Sachverständigen in seinem klinischen Urteil im Sinne einer Richtlinie unterstützen; vgl. hierzu Müller/Nedopil Forensische Psychiatrie 2017 123 f. 249

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nahmen“ im Sinne der Vorschrift ein) auf die Möglichkeit der Anordnung hinweisen. Das gilt auch, wenn in der Anklage Maßregeln zwar angeführt wurden, statt ihrer oder neben ihnen aber andere Maßregeln verhängt werden sollen (allgM.). Es macht dabei keinen Unterschied, ob erst in der Hauptverhandlung neue Tatsachen hinzutreten, die die Anordnung der Maßregel nahe legen, oder ob das Gericht allein aufgrund einer anderen rechtlichen Beurteilung die Maßregel in Erwägung zieht.110 Dies gilt allerdings für die einzelnen Anordnungstatbestände des § 66 nicht.111

7. Rechtsmittel 118 Entscheidungen des erkennenden Gerichts, durch die eine Maßregel angeordnet oder nicht angeordnet wird, sind nach den allgemeinen Regeln über Rechtsmittel (Berufung bzw. Revision gegen Urteile; Einspruch gegen Strafbefehl) anfechtbar; das gilt auch für Urteile im Sicherungsverfahren (§ 414 Abs. 1 StPO). Die Nichtanordnung einer Maßregel soll nach der von der Rechtsprechung vertretenen – allerdings nicht unumstrittenen112 – Meinung den Täter grundsätzlich auch dann nicht Beschweren, wenn sie speziell seiner Besserung dient.113 Streitig ist, ob oder wieweit in denjenigen Fällen, in denen im Urteil zugleich über Schuld 119 und Strafe hinsichtlich der Anlasstat entschieden ist, eine Beschränkung des Rechtsmittels allein auf die Anordnung oder Nichtanordnung einer Maßregel statthaft ist (s. §§ 318, 327; 344, 352, 353 StPO). Die Rechtsprechung geht – im Ergebnis – heute im allgemeinen davon aus, dass die isolierte Anfechtung im Grundsatz nach den allgemeinen Regeln der Trennbarkeitsformel zulässig ist, soweit sich die Entscheidung über die Maßregel von der Entscheidung über die Schuld- und Straffrage trennen lässt;114 ist das nicht der Fall, hält sie die Beschränkung für unwirksam mit der Folge, dass, soweit der Zusammenhang besteht, auch der Schuld- oder Strafausspruch von der Anfechtung erfasst wird. Im Einzelnen ist die Rechtsprechung dabei nicht einheitlich. Die Handhabung bei den verschiedenen Maßregeln divergiert nicht unerheblich, ohne dass dies stets zwingend durch Eigenarten der jeweiligen Maßregeln bedingt wäre. Für den Beschwerdeführer ist daher oft schwer vorauszusehen, ob oder inwieweit das Rechtsmittelgericht die Beschränkung der Anfechtung akzeptiert. Im Schrifttum wird die Rechtsprechung zum Teil kritisiert und in stärkerem Maße Untrennbarkeit angenommen (anders Pollähne NK § 61 Rn. 74). Hiermit eng zusammen hängt die die Frage, ob die Anordnung oder Nichtanordnung der Maßregel vom Rechtsmittelangriff ausgenommen werden kann, was in BGH NStZ-RR 2003 18 grundsätzlich offen gelassen wurde.115 Insgesamt sind sowohl die Frage der Beschwer (vgl. Rdn. 118) im Zusammenhang von Maßregeln als auch diejenige nach der Beschränkung entsprechender Rechtsmittel bei Vorliegen der Beschwer wenig geklärt (dazu vor allem für die Revisibilität im Kontext der Maßregel nach § 64 näher Radtke FS Rössner S. 321 ff).

110 Beispiele aus der Rechtsprechung: BGHSt 2 85 (für das Berufsverbot); BGHSt 18 288 und BayObLG GA 1982 325 (für die Entziehung der Fahrerlaubnis); BGHSt 22 29 und BGH NStZ-RR 2002 271 (für die Unterbringung im psychiatrischen Krankenhaus); BGH StV 1994 232 (für die Sicherungsverwahrung). 111 BGH StraFo 2017 418; noch offengelassen in der Entscheidung vom 16.1.2003 (1 StR 512/02); vgl. auch MeyerGoßner/Schmitt/Schmitt § 265 Rdn. 20. 112 Radtke FS Rössner 321, 334; Tolksdorf FS Stree/Wessels 753, 769; vgl. auch Dencker FS Mehle 145, 152; van Gemmeren MK § 64 Rdn. 123: für Beschwer, wenn die Maßregel vom Angeklagten in der Hauptverhandlung beantragt worden war. 113 BGHSt 28 327, 330 für § 64; vgl. auch BGH NJW 1990 2143; NStZ-RR 2009 252; 2011 308; 2014 43; Urt. v. 4.4.2017 – 3 StR 112/17; Beschl. v. 5.4.2016 – 3 StR 95/16; v. 15.5.2019 – 4 StR 198/19; zweifelnd hingegen Beschl. v. 3.1.1998 – 1 StR 531/98; v. 14.9.2000 – 4 StR 314/00. 114 St. Rspr., so z. B. BGHSt 5 267; 7 101; 10 397; 15 285; NStZ 2016 105. 115 Dazu auch BGHSt 46 257, 260; NStZ 1995 609 m. Anm. Laubenthal JR 1996 291; StV 2012 72; NStZ 2013 239; vgl. auch NStZ-RR 2019 173. Radtke

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Soweit das erkennende Gericht zugleich mit der Anordnung einer Maßregel in einem beson- 120 deren Beschluss Folgeentscheidungen über deren Ausgestaltung trifft (§ 268a Abs. 2 StPO; oben Rdn. 95), richtet sich die Anfechtbarkeit eines solchen Beschlusses nach § 305a StPO. Für die Anfechtung von Entscheidungen im Rahmen des Vollstreckungsverfahrens ergeben sich die Einzelheiten aus § 463 StPO.

8. Verbot der reformatio in peius a) Grundsatz. Bei der Berufung (§ 331 StPO), der Revision (§ 358 Abs. 2 StPO) und der Wieder- 121 aufnahme (§ 373 Abs. 2 StPO) darf ein Urteil in Art und Höhe der Rechtsfolgen nicht zum Nachteil des Angeklagten (Verurteilten) abgeändert werden, wenn lediglich er selbst, zu seinen Gunsten die Staatsanwaltschaft oder sein gesetzlicher Vertreter das Rechtsmittel einlegt. Das Verbot gilt für alle Rechtsfolgen, grundsätzlich also auch für Maßregeln der Besserung und Sicherung (BGH bei Detter NStZ 2002 136; Pollähne NK § 61 Rdn. 74 m. w. N.), wobei die Ausnahmen aus § 358 Abs. 2 Satz 1 und 2 StPO sowie den entsprechenden Regelungen für die Berufung und die Wiederaufnahme (Rdn. 122) zu berücksichtigen sind. b) Ausnahmen. sind in den genannten Bestimmungen für die Unterbringung nach § 63 und 122 § 64 vorgesehen. Diese Maßregeln dürfen also noch im Berufungsverfahren (§ 331 Abs. 2 StPO) und im Revisionsverfahren bzw. in der Neuverhandlung vor dem Tatrichter nach Aufhebung eines angefochtenen Urteils durch das Revisionsgericht (§ 358 Abs. 2 Satz 2 und 3 StPO) sowie im Wiederaufnahmeverfahren (§ 373 Abs. 2 Satz 2 StPO) angeordnet werden (vgl. BGH NStZ-RR 2014 243 f). Aus der Regelung folgt auch, dass noch im Rechtsmittelverfahren ohne Verstoß gegen das 123 Verschlechterungsverbot die beiden Maßregeln (§§ 63, 64) untereinander ausgetauscht werden können. Hingegen ist ein Austausch mit der Sicherungsverwahrung regelmäßig unzulässig (vgl. BGHSt 25 38 m. Anm. Maurach JR 1973 162; streitig; näher Valerius LK § 72 Rdn. 38 f). Die Regelung steht vor dem Hintergrund unter anderem folgender Konstellation: In einer 124 ersten Hauptverhandlung wird der Täter für schuldunfähig befunden und eine der in Rdn. 123 genannten Maßregeln angeordnet. Auf sein Rechtsmittel hin kommt es zu einer neuen Hauptverhandlung, in der das Gericht feststellt, dass der Täter lediglich vermindert schuldfähig war. Zu Strafe kann er wegen des Verschlechterungsverbots jetzt nicht mehr verurteilt werden. Zweifelhaft bleibt, ob – unter den sonstigen gesetzlichen Voraussetzungen – eine Unterbringung gemäß §§ 63, 64 angeordnet werden darf, weil nach der Struktur des Gesetzes eine solche Unterbringung im Falle der Schuldfähigkeit grundsätzlich die gleichzeitige Verurteilung zu Strafe voraussetzt. Der BGH (BGHSt 11 319, 323) hatte unter Billigung der ganz herrschenden Lehre schon früher und trotz des auch damals entgegenstehenden Wortlauts von § 42b Abs. 2 a. F. zu Recht angenommen, dass hier auch wenn nur die Voraussetzungen des § 21 vorliegen, die Unterbringung ohne gleichzeitige Bestrafung erfolgen dürfe: Der Angeklagte habe Strafe an sich verwirkt; sie entfalle nur aus einem verfahrensrechtlichen Grund, der ihm einen weiteren und durchaus zweckwidrigen Vorteil nicht bringen könne. Anders war die Lage jedoch bis zum UnterbrSichG v. 16.7.2007, wenn – bei sonst Rdn. 124 125 entsprechender Ausgangslage – in der neuen Hauptverhandlung festgestellt wurde, dass der Täter nicht einmal vermindert, sondern voll schuldfähig war. Denn dann fehlte es insoweit an einer gesetzlichen Voraussetzung der Unterbringung (mindestens verminderte Schuldfähigkeit), so dass der Täter im Ergebnis weder bestraft noch untergebracht werden durfte (vgl. RGSt 69 12). Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs bestätigte in einem Beschluss vom 24.7.2001 (4 StR 268/01) diese Rechtsprechung und empfahl den Staatsanwaltschaften, in vergleichbaren Verfahrenskonstellationen, regelmäßig ihrerseits die Einlegung eines Rechtsmittels in Erwägung zu ziehen. Im Hinblick auf diese unbefriedigende Konstellation (vgl. z. B. 251

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Vorbemerkungn zu den §§ 61 ff

BGHSt 49 347) entschloss sich der Gesetzgeber im UnterbrSichG vom 14.7.2007 für diese Fälle zu einer Durchbrechung des Verbotes der reformatio in peius, indem er – dem Vorschlag des Bundesrates folgend (BTDrucks. 16/1344 S. 17) – in § 358 Abs. 2 Satz 2 n. F. einfügte, dass die Aufhebung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus die Verurteilung zu Strafe nicht hindere. Die bis zum Schluss der Beratungen umstrittene Durchbrechung des Verbotes der reformatio in peius sei zur Vermeidung einer Sanktionslücke bei Feststellung voller Schuldfähigkeit in der neuen Hauptverhandlung unverzichtbar und im Hinblick auf ihre enge Fassung auch aus rechtsstaatlicher Sicht unbedenklich (Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses, BTDrucks. 16/5137 S. 22, 29).

126 c) Einzelfragen. Im Einzelnen wirft das Verschlechterungsverbot auch im Bereich der Maßregeln mancherlei Probleme auf, die sich vor allem aus der generellen Schwierigkeit ergeben, bei der Fülle abgestufter Reaktionen im heutigen Strafgesetz zu bestimmen, was „nach Art (und Höhe) der Rechtsfolgen“ ein „Nachteil“ im Sinne der in Rdn. 121 genannten Gesetzesbestimmungen darstellt. Insoweit muss auf die einschlägigen Darstellungen des Strafprozessrechts verwiesen werden. Hervorgehoben sei Folgendes: Probleme entstehen in der Praxis vor allem bei der Entziehung der Fahrerlaubnis. Da das 127 Verschlechterungsverbot auch hier gilt, ist die nachträgliche oder längere Entziehung z. B. selbst dann unzulässig, wenn dafür eine im ersten Verfahren ausgeworfene Geld- oder Freiheitsstrafe herabgesetzt wird. Zulässig ist hingegen ihr Austausch mit einem Fahrverbot (näher die Erl. zu § 69). Auch führt das Verschlechterungsverbot nicht zu einer Anrechnung der vorläufigen Entziehung nach § 111a StPO (näher die Erl. zu § 69a). Das Verschlechterungsverbot gilt auch nicht für die Entscheidung über Auflagen und 128 Weisungen, die das Gericht nach § 268a StPO bei Aussetzung einer Maßregel oder zugleich mit der Anordnung von Führungsaufsicht trifft (BGH NStZ 1995 220; Meyer-Goßner/Schmitt/ Schmitt § 268a Rdn. 3 m. w. N.). Davon zu unterschieden ist die Frage, ob einmal getroffene Auflagen, Weisungen und sonstige Anordnungen des erkennenden Gerichts außerhalb des Rechtsmittelverfahrens nachträglich nur aufgrund neuer oder veränderter Tatsachen geändert werden dürfen, nicht also allein bei abweichender rechtlicher Beurteilung (s. z. B. Baur LK § 68d Rdn. 5).

9. Maßregeln und Nebenklage 129 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist im Sicherungsverfahren (§§ 413 ff StPO) der Anschluss als Nebenkläger zulässig, auch wenn es nicht zum Übergang ins Strafverfahren gem. § 416 StPO kommt.116 Im Verfahren über die nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung ist die Nebenklage dagegen mangels gesetzlicher Grundlage unzulässig (OLG Brandenburg NStZ 2006 183). Seit der Neuordnung des Rechts der Nebenklage durch das OpferschutzG von 1986 kann der Nebenkläger ein Urteil nicht mehr mit dem Ziel anfechten, dass eine andere Rechtsfolge der Tat verhängt wird (§ 400 StPO), also auch nicht in Bezug auf die Anordnung oder Änderung einer Maßregel. Allerdings kann nach einem Freispruch wegen Schuldunfähigkeit die Revision des Nebenklägers auf die unterlassene Anordnung der Unterbringung nach § 63 gestützt werden; § 400 StPO steht hier nicht entgegen, da keine andere Rechtsfolge im Sinne der Vorschrift verlangt wird, sondern die an sich mögliche, aber vom Richter nicht angeordnete Unterbringung (BGH NStZ 1995 609).

116 BGHSt 47 202 = JR 2002 435 m. Anm. Gössel unter Aufgabe anderslautender früherer Rspr.; ebenso OLG Hamburg JR 2001 213 m. Anm. Gössel; OLG Karlsruhe NStZ-RR 2001 114; anders noch BGH NStZ 1999 312. Radtke

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IX. Anhang: Empirische Grundlagen der Prognose

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10. Vorläufige Anordnungen im Maßregelrecht Gegen Täter, deren Unterbringung in einer freiheitsentziehenden Maßregel nach §§ 63 oder 64 130 zu erwarten ist, kann unter den Voraussetzungen des § 126a StPO eine einstweilige Unterbringung angeordnet werden, wenn die öffentliche Sicherheit dies erfordert.117 Des Weiteren gibt das Gesetz die Möglichkeit, eine vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 111a StPO) sowie die vorläufige Anordnung eines Berufsverbots (§ 132a StPO) vorzunehmen.

IX. Anhang: Empirische Grundlagen der Prognose Prognosen über das künftige Verhalten des Täters sind ein Wesenselement des modernen 131 Strafrechts und haben durch die Strafrechtsreformen der letzten 40 Jahre immer größere Bedeutung erlangt. Sie spielen unter verschiedensten Gesichtspunkten schon für die Strafe und ihrer Ausgestaltung eine Rolle, so insbesondere bei der Strafzumessung (§ 46 Abs. 1 Satz 2), bei der Strafaussetzung zur Bewährung und ihrer Ausgestaltung durch Auflagen und Weisungen (§§ 56 ff), bei der Prüfung, ob und unter welchen Kautelen eine Aussetzung des Strafrests erfolgen kann (§§ 57 ff), bei der Anordnung einer kurzfristigen Freiheitsstrafe (§ 47). Bei den Maßregeln ist die Prognose regelmäßig das zentrale Problem, weil es hier stets um die Frage geht, ob vom Täter mit Wahrscheinlichkeit weitere Straftaten zu erwarten sind (oben Rdn. 46 ff). Soweit die Voraussetzungen für die Anordnung mehrerer Maßregeln vorliegen, ist die Prognose auch für die Entscheidung wichtig, welche Maßregeln verhängt werden dürfen (§ 72). Ferner ist die Prognose für vielfältige Folgeentscheidungen nach Anordnung einer Maßregel bedeutsam, so bei der Entscheidung über die Aussetzung der Vollstreckung (§ 67b, § 67c) oder der weiteren Vollstreckung (§ 67d Abs. 2, § 67d Abs. 6 Satz 3, § 68g Abs. 2, § 70a), bei der Entscheidung über den Widerruf einer Aussetzung (§ 67g, § 70b), der Ausgestaltung der Führungsaufsicht kraft Gesetzes (§§ 68 ff). Die nachfolgenden Ausführungen enthalten lediglich einige allgemeine Hinweise zur empi- 132 rischen Seite von Kriminal- bzw- Legalprognosen (bezogen nicht nur auf die Maßregeln). Sie bilden keine Gesamtdarstellung des Komplexes oder gar eine konkrete Anleitung für die Erstellung derartigen Prognosen im Einzelfall. Eine solche Aufgabe zu leisten ist – so unbefriedigend das erscheint – ein Erläuterungswerk zum StGB auch in der Form eines Großkommentars nicht in der Lage, ohne den Rahmen völlig zu sprengen. Hierfür muss auf die kriminologische Spezialliteratur verwiesen werden (s. Schrifttum zur Kriminalprognose sowie Schöch Kriminalprognose [2007] 359 ff).

1. Allgemeine Problematik a) Gesetzgebung und Wirklichkeit. Der Sonderausschuss für die Strafrechtsreform hat sich 133 zwar sehr intensiv mit der Frage beschäftigt, wie weit sichere Prognosen, insbesondere im System der Maßregeln, in Theorie und Praxis möglich sind (vgl. vor allem die eingehende Erörterung in Prot. IV 881 ff). Dennoch spricht viel dafür, dass der Gesetzgeber den Stand und die künftigen Einsichten der Prognoseforschung überschätzt hat und damit zugleich auch die Möglichkeit, eine solche Prognose, namentlich im Hinblick auf die oft äußerst subtilen Unterscheidungen des Gesetzes, im Einzelfall mit hinreichender Sicherheit zu erstellen.118 Jedenfalls steht das Bild, das sich insoweit aus dem Fachschrifttum ergibt, nach wie vor in einer gewissen Diskrepanz zu den gesetzgeberischen Erwartungen und Normierungen. Das spiegelt sich mittlerweile in zahlreichen kritischen Äußerungen wider und ist speziell im Maßregelrecht Grund für ein zunehmendes Un117 Näher dazu Schöch Maßregelvollzug S. 387 f; Pollähne R&P 2002 229; R&P 2003 57. 118 S. auch Pollähne NK § 61 Rdn. 3. 253

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Vorbemerkungn zu den §§ 61 ff

behagen, das bis hin zu Zweifeln an seiner Legitimationsgrundlage geht (vgl. nur Kaiser Krise S. 17 ff m. Nachw.) und in zunehmendem Maße zu Bemühungen führt, das Prognoseproblem de lege lata oder de lege ferenda mehr normativ als empirisch zu lösen.119 Trotz beträchtlicher Anstrengungen bei der Ausbildung von forensischen Sachverständigen120 fehlen in der Praxis noch immer genügend qualifizierte Sachverständige, zumal durch verschiedene Reformen, beginnend mit dem SexualdelikteBekG (1998) – hier durch § 454 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 StPO – sowie etwa durch die gegenüber dem früheren Recht verkürzten Überprüfungsfristen in § 67d Abs. 2 in Verbindung mit den Anforderungen an die Sachverständigenauswahl nach § 463 Abs. 4 StPO der Gutachtenbedarf deutlich gestiegen sein dürfte.

134 b) Wissenschaftliche Aspekte. Individuelle Kriminalprognosen sind Wahrscheinlichkeitsaussagen über das künftige Legalverhalten von Personen. Hierbei wird auf der Grundlage dessen, was aus der bisherigen Entwicklung eines bestimmten Täters bekannt ist, eine Einschätzung abgeleitet, wie sich der Betreffende in Zukunft voraussichtlich verhalten wird, insbesondere ob von ihm weitere Straftaten zu erwarten sind.121 Prognosen sind immer nur Wahrscheinlichkeitsaussagen,122 es gibt also prinzipiell keine sicheren Prognosen. Die seit 1998 in § 454 Abs. 2 Satz 2 StPO verlangte Aussage, dass „keine Gefahr“ bezüglich der „durch die Tat zutage getretenen Gefährlichkeit mehr besteht“,123 ist daher zumindest missverständlich und kann nur i. S. der materiellen Aussetzungskriterien interpretiert werden, die abschließend in § 57 Abs. 1 Nr. 2 und in § 67d Abs. 2 festgelegt sind124 und die sich mit der Verantwortbarkeit des Risikos bzw. mit der Erwartung begnügen, dass der Untergebrachte außerhalb des Maßregelvollzugs keine Straftaten mehr begehen wird. Der Begriff der Gefahr schließt die Abstufung nach Wahrscheinlichkeitsgraden nicht aus. § 57 Abs. 1, § 67d Abs. 2 schließen ein vertretbares Restrisiko ein.125 135 Das Bemühen, die vorhandenen wissenschaftlichen Einsichten über das künftige kriminelle Verhalten eines Menschen nutzbar zu machen, wird dadurch erschwert, dass die Kriminologie und ihre Bezugswissenschaften nicht nur (oder nicht so sehr) an der individuellen Prognose interessiert sind, sondern primär an der Herausarbeitung allgemeiner Erklärungen und Gesetzmäßigkeiten über kriminelles Verhalten oder die Strategien der Polizei, der Justiz oder der sozialen Dienste. Von Teilen der kritischen Kriminalsoziologie wurde die Individualprognose sogar als wissenschaftlich unhaltbare Bekräftigung der Andersartigkeit und Behandlungsbedürftigkeit von Straffälligen abgelehnt. Dies alles hat dazu geführt, dass die wissenschaftliche Kriminalprognostik – einst die Krönung der Kriminologie (Glueck, S./Glueck, E. Predicting Delinquency and Crime [1959] 150) – seit den 70er Jahren des 20. Jahrhunderts in den kriminologischen Forschungseinrichtungen etwas verkümmert ist und wissenschaftlich wie praktisch hauptsächlich von der Forensischen Psychiatrie und Psychologie bestritten wurde.126 Lediglich die von

119 So insbes. Frisch Prognoseentscheidungen im Strafrecht (dazu eingehend Bock NStZ 1990 457 ff) sowie ders. R&P 1992 110; s. auch Kögler, der sich gegen die zeitliche Unbestimmtheit bei freiheitsentziehenden Sanktionen wendet, sowie Krainz MschrKrim. 1984 297. 120 Vor längerer Zeit hat die Fachgesellschaft DGPPN (Deutsche Gesellschaft für Psychiatrie, Psychotherapie und Neurologie) die Zertifizierung in Forensicher Psychiatrie eingeführt, vgl. Saß Der Nervenarzt 2000 763 ff; Kröber/ Müller-Isberner/Nedopil/Saß Der Nervenarzt 2001 973 f. 121 Göppinger S. 191; Meier § 7 Rdn. 1. 122 Boetticher/Kröber u. a. NStZ 2006 537, 539. 123 Kritisch dazu Schöch NJW 1998 1258 f. 124 Meyer-Goßner/Schmitt/Schmitt § 454 Rdn. 37; Schöch NJW 1998 1259; Hammerschlag/Schwarz NStZ 1998 321; Rosenau StV 1999 396. 125 Vgl. BVerfGE 70 297, 313; BVerfG NJW 1998 2202; KG NJW 1999 1797; OLG Hamm NJW 1999 2453; OLG Köln StV 2001 30; Fischer § 57 Rdn. 13; § 67d Rdn. 6; Lackner/Kühl/Heger § 57 Rdn. 7 f. 126 Kritisch dazu Bock StV 2007 269, 271, 273. Radtke

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Göppinger127 entwickelte und von Bock128 weitergeführte Methode der idealtypisch-vergleichenden Einzelfallanalyse (Rdn. 161) stellt noch einen wichtigen Beitrag aus der multifaktoriell orientierten interdisziplinären Kriminologie dar. Über allen Meinungsstreit hinweg besteht in der Kriminologie, insbesondere aufgrund em- 136 pirischer Untersuchungen, eine gewisse praktische Verständigung über typische prognoserelevante Faktoren, die für die Vorhersage künftigen kriminellen Verhaltens Bedeutung besitzen (dazu Rdn. 138 ff). Das Gericht wird daher vor allem auf diese Faktoren bzw. auf ihre Würdigung durch den Sachverständigen achten müssen.129 Hingegen darf er sich nicht auf eindimensionale Ansätze zurückziehen oder dem Sachverständigen einen solchen Rückzug gestatten, also auf Ansätze, die die Kriminalität lediglich aus einer theoretischen Perspektive (sie sei biologisch, anthropologisch, psychiatrisch, psychologisch, sozialpsychologisch, soziologisch oder wie auch immer) zu erklären versuchen und auf dieser Grundlage künftiges kriminelles Verhalten prognostizieren. Denn keiner dieser Ansätze hat bisher eine Anerkennung oder Überzeugungskraft erlangt, die das Gericht dazu berechtigen könnte, die mit jedem derartigen Ansatz verbundene Verkürzung der Beurteilungsfaktoren hinzunehmen.130 Zu beachten hat das Gericht weiter, dass schon nach dem Menschenbild des Grundgesetzes 137 die menschliche Person als eine freie, der Entfaltung zugängliche Persönlichkeit verstanden wird (grundlegend bereits BVerfGE 45 187, 227), nicht aber ein für alle Zeit Gegebenes darstellt. Der Hinweis Mannheims (S. 69), dass in der modernen Psychologie die „dynamische Interpretation der Gesamtpersönlichkeit“, die Auffassung von der „Person als Prozeß“, die „situativ-dynamische Sicht der Persönlichkeit“ vorherrschend sei, und dass daher die Reaktionen des Betroffenen auf kriminogene Umwelteinflüsse zu verschiedenen Zeiten und in verschiedenen Situationen nicht die gleichen zu sein brauchen, entspricht insoweit der Wertung auch der Rechtsordnung (vgl. auch Schmidhäuser AT2 19/17).

2. Für die Prognose erhebliche Faktoren (Überblick) Für die Prognose wichtige Gesichtspunkte sind (bezogen auf die Frage einer ungünstigen Prog- 138 nose) insbesondere:131 Gestörte Familienverhältnisse in der Herkunftsfamilie, insbesondere Multiproblemfamilie, Gewalt, Kriminalität, Alkoholismus oder soziale Auffälligkeit; mehrfacher Wechsel der Haupterziehungspersonen; Erziehungsschwierigkeiten; Verwahrlosung; psychopathologische Störungen und Auffälligkeiten; schulische Störungen (Schwänzen, Sitzenbleiben, Abbruch); abgebrochene Berufsausbildung; unregelmäßige oder fehlende Berufstätigkeit; unstrukturierte, planlose Freizeitgestaltung; exzessives Freizeitverhalten zu Lasten des Leistungsbereichs; Alkohol- oder Drogenmissbrauch; Frühkriminalität, bei Gewalttätern vor allem frühere Gewaltanwendung; Zahl und Art der Vorstrafen sowie kurze Rückfallintervalle. Neben diesen statischen (in der Vergangenheit liegenden und nicht mehr veränderbaren) 139 Risikofaktoren, die in den Prognoseinstrumenten dominieren, gibt es dynamische Risikofaktoren,132 die während der Unterbringung hinzukommen können, wie z. B. risikoträchtige Reaktionsmuster, dissoziales Verhalten, Streitsucht mit Mitpatienten, geringe soziale Kompetenz, inkonstantes Sozialverhalten, Aggressivität, Machtstreben, hohe subkulturelle Rolle, keine Teilnahme an Therapie, starke emotionale Reaktion auf Kritik, Alkohol- oder Drogenmissbrauch, un127 Göppinger Angewandte Kriminologie (1985); ders. Kriminologie5 S. 328 ff. 128 Bock Kriminologie3 S. 103 ff; sog. MIVEA, vgl. Bock ZJJ 2006 282 ff. 129 Boetticher/Kröber u. a. NStZ 2006 537 „Überprüfung des Vorhandenseins empirisch gesicherter kriminologischer und psychiatrischer Risikovariablen“. 130 So auch Rasch/Konrad S. 393. 131 Vgl. nur die Darstellungen bei Rasch/Konrad S. 389 f; Kaiser/Schöch Rdn. 38; Nedopil Forensische Psychiatrie3 S. 294 f. 132 Vgl. zu dieser Unterscheidung Nedopil Forensische Psychiatrie3 S. 288. 255

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realistische Zukunftsplanung oder fehlende Compliance. Diese Differenzierung ist wichtig für die in Prognosegutachten notwendigen Verflechtungen von Vorhersage künftiger Delinquenz und deren Beeinflussbarkeit durch Therapie.133 Die prognostische Relevanz des Verhaltens im Straf- oder Maßregelvollzug wird nicht einheitlich beurteilt. Während in der Praxis dem Vollzugsverhalten oft große Bedeutung beigemessen wird, gibt es in der Literatur auch viele kritische Stimmen.134 Bei der Bewertung eines angepassten Vollzugsverhaltens ist eine gewisse Vorsicht geboten (siehe aber auch Rdn. 143), wenn wenig andere Informationen über den Probanden vorliegen.135 Die Problematik hat sich durch Einführung der nachträgliche Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung (§ 66b) verschärft, weil hier „ergänzend“ die „Entwicklung bis zum Zeitpunkt der Entscheidung“ (§ 66b Abs. 1 Nr. 2) zu berücksichtigen ist. Unstreitig ist, dass sowohl im Strafvollzug als auch im Maßregelvollzug den Erprobungen bei Vollzugslockerungen oder Urlaub größte Bedeutung zukommt, bei erfolgreichen für eine positive Prognose, bei Lockerungsmissbrauch für eine – jedenfalls vorübergehend – negative Prognose. Ein langfristig unbefristet Untergebrachter kann praktisch nur auf diesem Weg unter Beweis stellen, dass trotz der Gefährlichkeitsprognose bei Einweisung nunmehr zu erwarten ist, dass er „außerhalb des Maßregelvollzugs keine rechtswidrigen Taten mehr begehen wird“ (§ 67d Abs. 2). Die Bedeutung des Verhaltens im Freiheitsentzug hängt gerade in diesen Fällen auch von den Lebensbedingungen im Vollzug und nicht zuletzt von der Chance des Gefangenen ab, Test- und Bewährungssituationen überhaupt ausgesetzt zu werden. Das Bundesverfassungsgericht136 hat in ständiger Rechtsprechung betont, dass die Menschenwürde und das verfassungsrechtliche Resozialisierungsgebot des Grundgesetzes dem Entzug der persönlichen Freiheit Grenzen setzen. Deshalb dürfe die Vollzugsbehörde nicht ohne hinreichenden Grund – etwa nur unter Hinweis auf eine abstrakte Flucht- oder Missbrauchsgefahr – jene Vollzugslockerungen verweigern, die regelmäßig einer Entscheidung über die Aussetzung der Vollstreckung einer lebenslangen Freiheitsstrafe vorausgehen (BVerfG NStZ 1998 373) oder die Erledigung der Maßregel vorbereiten können (BVerfGE 109 133, 166). Angesichts dieser Vorgaben kann in Einzelfällen sogar ein Anspruch auf Gewährung von Vollzugslockerungen bestehen, weil sich das Ermessen der Vollzugsbehörde auf Null reduzieren kann.137 Für den psychiatrischen Maßregelvollzug wird das – in der Regel sorgfältig dokumentierte – Verhalten der Untergebrachten größere Bedeutung haben als die oft sehr formalen oder lückenhaften Befunde aus der Gefangenenpersonalakte oder den Strafvollstreckungsakten der Staatsanwaltschaft. In der „Integrierten Liste der Risikovariablen“ von Nedopil138 finden sich – in Übereinstimmung mit internationalen Erfahrungen – unter den insgesamt 29 Risikovariablen sieben sog. klinische Variablen, die auf die postdeliktische Persönlichkeitsentwicklung während der Unterbringung bezogen sind (z. B. Krankheitseinsicht und Therapiemotivation, selbstkritischer Umgang mit bisheriger Delinquenz, Entwicklung von Coping-Mechanismen oder Widerstand gegen Folgeschäden durch Institutionalisierung). Das Verhalten im Strafvollzug ist in der Regel stärker reglementiert und bietet dem Gefangenen weniger Spielräume für individuelle Gestaltung. Gleichwohl werden in neueren Prognoseverfahren auch Kriterien aus dem Vollzugsverhalten – jedenfalls bei längerer Vollzugsdauer – herangezogen.139 Die früher teilweise übertriebene Skepsis bezüglich einer Scheinanpassung im 133 Nedopil Forensische Psychiatrie3 S. 288; Seifert Gefährlichkeitsprognosen S. 75 f. 134 Eingehend im Hinblick auf die sog. Entlassungsprognose Peglau LK § 67d Rdn. 80 ff; vgl. auch Göppinger S. 437 ff.

135 Vgl. Kröber Kriminalprognostische Begutachtung S. 157. 136 BVerfGE 45 187, 245; 64 261, 272; 70 279, 313. 137 OLG Nürnberg Beschluss vom 24.2.2000 – WS 60/00, 130 VRs 18850/78 StA Traunstein, sowie die zugrundeliegende OLG-Entscheidung im Beschluss des BVerfG vom 6.6.2001 – 2 BvR 828/01.

138 Nedopil Forensische Psychiatrie3 S. 294. 139 Göppinger S. 437 ff. Radtke

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Vollzug hat insoweit einer realistischeren Einschätzung Platz gemacht.140 Die durchgehaltene Behandlung in einer sozialtherapeutischen Anstalt (vgl. § 9 StVollzG sowie entsprechende Regelungen in den Stafvollzugsgesetzen der Länder),141 das Sozialverhalten in der Anstalt, Reue über die Tat und Auseinandersetzung mit der Straftat oder realistische Zukunftsplanung sind durchaus Faktoren,142 die zu einer günstigen Entlassungsprognose führen können. Auch das Arbeitsverhalten, die Freizeitgestaltung, Art und Umfang der Kontakte sowie die eigenen Beiträge zur Entlassungsvorbereitung sind prognostisch bedeutsam.143 Aber diese Merkmale greifen in der Regel nur, wenn es darum geht, eine günstige Prognose zu erstellen, die eine – u. U. vorzeitige – Entlassung legitimiert. Ihr Gegenteil oder das Fehlen einer positiven Vollzugsentwicklung hat sicherlich Bedeutung für die Vollverbüßung einer schuldangemessenen Strafe sowie für die Aufrechterhaltung einer bereits angeordneten Maßregel der Besserung und Sicherung, bei der die Gefährlichkeit schon im Ausgangsurteil festgestellt worden war. Um die Gefährlichkeit erst unter ergänzender Heranziehung des Vollzugsverhaltens zu begründen, obwohl sie bei der Urteilsprognose noch nicht festgestellt werden konnte, werden die genannten Kriterien – jedenfalls bei Delikten mit geringer Rückfallbasisrate (insbesondere Tötungsdelikte) – nicht immer ausreichend valide sein. Soweit in § 66b Abs. 1 Nr. 2 für die nachträgliche Sicherungsverwahrung „ergänzend“ auf die „Entwicklung bis zum Zeitpunkt der Entscheidung “ abgestellt wird, um die „hohe Wahrscheinlichkeit erheblicher Straftaten“ nach der Entlassung zu begründen, bedarf es daher einer sorgfältigen tatgerichtlichen Gesamtwürdigung unter Einbeziehung der prognoserelevanten Umstände während des Vollzugs der Maßregel des § 63 (näher hierzu Peglau LK § 66b Rdn. 34 ff). Therapieverweigerung oder Therapieabbruch können vielfältige Gründe in der Person des Verurteilten oder des Therapeuten haben und indizieren daher nicht notwendig eine zusätzliche Gefahrerhöhung. Das Bundesverfassungsgericht hat vor diesem Hintergrund zu § 66b aF auf die Notwendigkeit einer Gesamtwürdigung hingewiesen und vor einer Übergewichtung der Verweigerung von Resozialisierungs- und Therapiemaßnahmen bei der Gefährlichkeitsprognose gewarnt, wie sie der Wortlaut der (verfassungswidrigen) Straftäterunterbringungsgesetze der Länder Bayern und Sachsen-Anhalt vorsah, weil andernfalls die Unterbringung zu einer unverhältnismäßigen Sanktion für fehlendes Wohlverhalten im Vollzug würde (BVerfGE 109 190, 241). Nach einer stationären Unterbringung kommt in der Regel dem sozialen Empfangsraum große Bedeutung für die Entlassungsprognose zu.144 Hier geht es um das Vorhandensein und die Qualität des künftigen Wohn- und Arbeitsbereiches, der sozialen Kontakte (inkl. aber nicht ausschließlich Lebenspartner/in), Freizeitgestaltung, offizielle Kontrollmöglichkeiten und Kontakte zu Fachdiensten (Bewährungshilfe, Führungsaufsicht, Therapeut, forensische Ambulanz) einerseits, Verfügbarkeit von Opfern, Zugangsmöglichkeit zu Risiken und potentielle Stressoren andererseits. Der soziale Empfangsraum ist in der Regel bei einem Maßregelvollzugspatienten besser bekannt, stabiler und stärker auf eine nachgehende und aufsuchende Betreuung ausgerichtet (z. B. betreutes Wohnen, Werkstätte für Behinderte) als bei entlassenen Strafgefangenen). Einen Fortschritt stellt schließlich die Einbeziehung protektiver Faktoren dar, also Schutzfaktoren gegen Kriminalität, wie sie z. B. Lösel/Bender bezüglich dissozialer Einflüsse bei Kindern und Jugendlichen herausgearbeitet haben.145 Merkmale wie emotionale Stabilität, Flexibilität oder Anpassungsfähigkeit sind auch bei der Resozialisierung Erwachsener wichtig. Hinzu 140 Sehr kritisch aber etwa Drenkhahn MK § 66b Rdn. 56. 141 Verfehlt insoweit KG NJW 1972 2228; 1973 1420; kritisch dazu Müller-Dietz NJW 1973 1065; Sonnen JuS 1976 364.

142 Vgl. Nedopil Forensische Psychiatrie3 S. 294. 143 Göppinger S. 437 ff. 144 Nedopil Forensische Psychiatrie3 S. 294; Kröber Kriminalprognostische Begutachtung S. 155; Seifert Gefährlichkeitsprognosen S. 102 ff, 151. 145 Lösel/Bender Protective Factors and Resilience, in: Farrington/Croid (Hrsg.) Early Prevention of adult antisocial Behaviour (1999). 257

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kommen intellektuelle Fähigkeiten, realistische Zukunftsplanung und Einschätzung der eigenen Möglichkeiten, Fähigkeit zu Empathie und zur Aufrechterhaltung sozialer Beziehungen146 sowie eine stabile Partnerbeziehung.147 Bedeutsame protektive Faktoren finden sich schließlich in Göppingers Prognoseinstrumentarium bei den Dimensionen Wertorientierung, Relevanzbezüge und kriminoresistente Kriterien, also z. B. adäquates Anspruchsniveau, Arbeitseinsatz, produktive Freizeitgestaltung oder Engagement für personale und Sachinteressen.148 Ein protektiver Faktor kann auch das zunehmende Alter sein, da – auch bei wiederholt rückfälligen Straftätern – jenseits des 30. Lebensjahres kriminelle Karrieren oft überraschend abbrechen.149 Selbst bei Gewalt- und Sexualdelikten ist etwa ab dem 50. Lebensjahr eine deutliche Reduzierung des Rückfallrisikos anzunehmen.150 Diese protektiven Faktoren stellen oft auch wichtige Anknüpfungspunkte für therapeuti148 sche Interventionen dar und fördern daher die dringend notwendige Verflechtung von Prognosen, Sanktionen und Therapie.151 Anzustreben ist also eine Behandlungs- bzw. Interventionsprognose.152 Denn im Rahmen der Prognose für die Strafrechtspraxis muss stets auch die voraussichtliche Wirkung möglicher Sanktionen, Therapieangebote, Weisungen oder Auflagen für den Täter beleuchtet werden (Pollähne NK § 61 Rdn. 67). Die Beurteilung der Prognose psychisch kranker Rechtsbrecher (§§ 20, 21, 63) ist naturgemäß entscheidend von den spezifisch psychiatrischen Einsichten über Bedeutung, Ursache und Behandlungsmöglichkeiten der Störungen abhängig.153 149 Bei allen genannten Merkmalen ist zu beachten, dass sie nur eine statistische Wahrscheinlichkeit in Bezug auf künftige Straffälligkeit indizieren. Sie führen – in der Regel anhand sog. Kriterienkataloge154 und der sog. Basisraten für einzelne Deliktsbereiche155 – zur Einordnung des Probanden in eine Risikogruppe. Auf dieser Grundlage ist dann unter Berücksichtigung der individuellen Besonderheiten, der protektiven Faktoren und der Interventionsmöglichkeiten im Wege ganzheitlicher Einzelfallbeurteilung die konkrete Individualprognose zu erstellen.156

3. Entwicklung und Methoden der Prognoseforschung 150 In der Kriminologie werden verschiedene Prognosemethoden unterschieden, die zugleich auch die Entwicklung der Prognoseforschung und ihren heutigen Stand charakterisieren, also für das Verständnis des Gesamtkomplexes bedeutsam sind.157 146 Nedopil Forensische Psychiatrie3 S. 294 f m. w. N. 147 Skepsis ist aber bei den erst während der Unterbringung geschlossenen Bekanntschaften oder Ehen geboten, die erst seit kurzer Zeit bestehen.

148 Göppinger S. 397 ff, 405 ff. 149 Vgl. Stelly/Thomas/Kerner/Weitekamp MschrKrim. 1998 104 ff; Schöch FS Kaiser 1239, 1250 f.; Kaiser/Schöch Rdn. 33 mit Hinweisen zu möglichen Erklärungen. 150 Nedopil Prognosen in der Forensischen Psychiatrie S. 129. 151 Vgl. Nedopil Forensische Psychiatrie3 S. 295 f. 152 Göppinger S. 447. 153 Dazu zusammenfassend und weiterführend z. B. Göppinger S. 222 ff; Langelüddeke/Bresser S. 95 ff; Rasch/Konrad S. 212 ff; Beiträge in: Venzlaff (Hrsg.) Psychiatrische Begutachtung (1986) 173 ff; Böker/Häfner Gewalttaten Geistesgestörter (1973), mit umfassender Übersicht der Daten zu diesem Komplex; speziell zur – immer wieder überschätzten – weiteren Gefährlichkeit schizophrener Gewalttäter auch Venzlaff FS Wassermann 1079. 154 Übersicht bei Nedopil Forensische Psychiatrie3 S. 292 f. 155 Boetticher/Kröber u. a. NStZ 2006 543 f; statistische Angaben bei Nedopil Forensische Psychiatrie3 S. 291; dazu Schöch Kriminalprognose (2007) 365 ff. 156 Hierbei wird ein hypothesengeleitetes Vorgehen (Nedopil Forensische Psychiatrie3 S. 296) bzw. die Generierung an einer „individuellen Theorie“ (Boetticher/Kröber u. a. NStZ 2006 543 f in Anlehnung an Dahle Grundlagen und Methoden der Kriminalprognose S. 55) empfohlen; kritisch dazu Bock StV 2007 269, 273. 157 S. Schreiber/Rosenau S. 90 f; Kaiser/Schöch Fall 6 Rdn. 7 ff; Dessecker S. 192 ff. Radtke

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a) Intuitive Prognose. Die intuitive Prognose ist die in der Strafrechtspraxis in weniger kom- 151 plizierten Fällen übliche Einschätzung des Täters und der Sanktionswirkungen durch Personen, die hierfür keine psychiatrische oder psychologische Ausbildung besitzen. Sie beruht auf der mehr oder weniger subjektiven, gefühlsmäßigen (intuitiven) Einschätzung des Beurteilers, die durch dessen Menschenkenntnis und Berufserfahrung geprägt wird. Sie genügt daher nicht den wissenschaftlichen Postulaten systematischer Erkenntnisgewinnung und objektivierbarer Beurteilungskriterien, zumal nicht auszuschließen ist, dass „Alltagstheorien“ oder die eigene Werthierarchie des Beurteilers den Ausschlag geben (Göppinger S. 193). Es handelt sich also im Grunde nicht um eine wissenschaftliche Methode, sondern um ein Behelfsverfahren, das jedoch in der Praxis unentbehrlich und am weitesten verbreitet ist, weil die Heranziehung spezieller Sachverständiger in der Mehrzahl der Fälle verfahrensökonomisch nicht zu bewältigen wäre158 und die sachverständige Beratung auch nicht durchgängig erforderlich ist. Zudem dürfte bei Richtern, Staatsanwälten, Vollzugsbeamten sowie Gerichts- und Bewährungshelfern mit längerer Berufserfahrung eine intuitive Aneignung der Prognosekriterien erfolgen, die in der klinischen und statistischen Prognoseforschung entwickelt wurden. So werden bei der intuitiven Prognose vor allem auch die strafrechtliche Vorbelastung des Täters, seine Sozialisationsbiographie, das Arbeitsverhalten, das Bestehen sozialer Bindungen und Hinweise auf das Vorliegen einer Suchtproblematik berücksichtigt.159 Obwohl diese „geronnene Erfahrung“ (Kaiser § 88 Rn. 4) zu beachtlicher Treffsicherheit führen kann, ist bei der Mehrzahl der intuitiven Prognosen das Fehlerrisiko am größten.160 Fehleinschätzungen dürften sich in der überwiegenden Zahl der Fälle zu Lasten von Vorbestraften und sozial auffälligen Straftätern auswirken, weil die selektive Wahrnehmung tendenziell zu einer Überbewertung der strafrechtlichen Vorbelastung und anderer Negativmerkmale führt (Meier § 7 Rn. 39). b) Statistische Prognose. Die statistische Prognose beruht auf der Annahme, dass die 152 Wahrscheinlichkeit künftiger Straftaten umso größer ist, je mehr kriminogene Merkmale (Prädiktoren) bei einer Person vorliegen. Bei ihr kommt das der Prognose zugrunde liegende Prinzip, nämlich die praktische Anwendung der Ergebnisse der Ursachenforschung, am deutlichsten zum Ausdruck. Prognose ist die Transformation der kriminalitätserklärenden „Theorie“ (hier meist multifaktorielle Konzepte) auf die Vorhersage künftigen Legalverhaltens. Die statistischen Prognoseverfahren – sog. Prognosetafeln – beruhen auf folgenden Kons- 153 truktionsprinzipien: Als kriminogene Merkmale werden zunächst solche Merkmale ermittelt, die bei Vergleichsuntersuchungen von Rückfälligen und Nichtrückfälligen (nach einer bestimmten Sanktion) oder von Straffälligen und Nichtstraffälligen161 besonders hoch mit Rückfall bzw. Straffälligkeit korrelieren, also bei der Gruppe der Rückfälligen oder Straffälligen überdurchschnittlich häufig vorliegen. Für diese Merkmale werden „Schlechtpunkte“ vergeben, während „Gutpunkte“ für prognostisch günstige Merkmale meist nicht berücksichtigt werden.162 Im zweiten Schritt wird für jeden einzelnen Probanden der Erhebungsstichproben festgestellt, wie viele Merkmale und damit Schlechtpunkte bei ihm vorliegen. Im dritten Schritt wird der Anteil der Rückfälligen (bzw. Straffälligen) bei einer bestimmten Punktzahl oder Punktzahlklasse ermittelt (z. B. bei Meyer Entlassungsprognose: für 36 Punkte 58 % Rückfällige, 9 und mehr Punkte 100 % Rückfällige).163 158 159 160 161

Kaiser § 88 Rdn. 4; Meier § 7 Rdn. 34. Göppinger S. 193 f; Kaiser § 88 Rdn. 4. Vgl. Göppinger S. 193 f. Vgl. den Überblick über verschiedene Prognosetafeln der Gluecks bei H. J. Schneider Die ausländische Forschung S. 419 ff. 162 Ausführliche Beschreibung der hier erwähnten Prognosetafeln bei Mey S. 514 ff; Schneider Prognostische Beurteilung S. 414 ff; weitere Nachweise bei Eisenberg § 21 Rdn. 20 ff; Schöch Kriminalprognose (2007) 372 ff. 163 Zitiert nach Mey S. 529. 259

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Diese Quoten werden in der Prognosetafel als Maß für die Rückfallwahrscheinlichkeit zugrunde gelegt (Beispiele bei Schöch Kriminalprognose [2007] 372 ff). Bei der Anwendung solcher Prognosetafeln, die durch Feststellung der Merkmale und Addieren der Punktwerte erfolgt, ist deshalb genau genommen keine individuelle, sondern nur eine gruppenbezogene Aussage möglich, z. B.: „Der Proband gehört zu einer Gruppe, deren Rückfallwahrscheinlichkeit 58 % beträgt.“ Obwohl eine einzelne Person nur rückfällig oder nicht rückfällig werden kann, ist es legitim und in der mathematischen Statistik üblich, für das einzelne Mitglied einer solchen Gruppe zu sagen, dass seine Rückfallwahrscheinlichkeit z. B. 58 % beträgt. Die statistischen Prognoseverfahren werden danach unterschieden, auf welche Weise (Gewichtung) die ermittelten kriminogenen Merkmale in den Tafeln verarbeitet werden. Insoweit haben sich drei Varianten der statistischen Prognose entwickelt. Bei den frühen einfachen Punkteverfahren erhielt jedes Merkmal einen Punkt, sämtliche Faktoren wurden also als gleichwertig behandelt. Da Gewicht und Intensität der einzelnen Merkmale keine Berücksichtigung fanden, mussten hier i. d. R. mehr Merkmale als bei den Punktwertverfahren beachtet werden, um zu klaren Ergebnissen zu kommen.164 In anderen Prognosetafeln hingegen, den sog. Punktwertverfahren, wurden die einzelnen Merkmale nicht gleichwertig behandelt, sondern nach der Stärke ihrer Korrelation mit dem Rückfall gewichtet. Das Ehepaar Glueck legten dabei die Prozentzahlen der Straffälligen für jedes Merkmal zugrunde,165 während Mannheim/Wilkins (1955) umgerechnete Korrelationskoeffizienten verwendeten,166 die den exakten statistischen Zusammenhang zwischen biographischen Merkmalen und Rückfälligkeit widerspiegeln. Eine zusätzliche Bewertung nach der Intensität der Merkmalsausprägung sah Frey für seine 8 (bzw. 10) Prognosemerkmale vor, doch erfolgte bei ihm eine intuitive Gewichtung, bei der es dem Anwender anheim gestellt wurde, wie stark er einen einzelnen Faktor gewichten wollte.167 Demzufolge war diese Methode mit den Unsicherheiten der intuitiven Prognose belastet. Eine dritte Gruppe statistischer Prognoseverfahren stellen schließlich die Strukturprognosetafeln dar. Diese beruhen auf ähnlichen Konstruktionsprinzipien wie die Punktwertverfahren, doch berücksichtigen sie Wechselbeziehungen der einzelnen Prognosemerkmale untereinander in deutlich höherem Maße, indem die Merkmale nicht einfach addiert, sondern nach der Stärke ihres Zusammenhanges mit dem Erfolgskriterium hintereinander geschaltet werden.168 Auf diese Weise ergeben sich verschiedene typenartige Merkmalskombinationen mit unterschiedlicher Rückfallwahrscheinlichkeit, die gewisse Differenzierungselemente der klinischen Prognose aufnehmen. Infolge der erheblichen Aufspaltung der Untersuchungspopulation durch Merkmalskombinationen sind für gute Tafeln sehr große Stichproben erforderlich. Vor allem wegen dieser Konstruktionsschwierigkeiten sind die Strukturprognosetafeln über erste Ansätze noch nicht hinausgekommen und den herkömmlichen statistischen Verfahren bisher kaum überlegen.169 Die wichtigsten Einwände gegen die statistische Methode lassen sich folgendermaßen zusammenfassen: Prognosetafeln können veralten, wenn sich die sozialen Rahmenbedingungen ändern, auf denen sie beruhen oder sie wesentliche neue Bedingungen noch nicht erfassen. Im Hinblick auf die gruppenbezogenen Aussagen wird bemängelt, dass diese nicht einfach auf das zu beurteilende Individuum übertragbar seien (vgl. Rdn. 154). Richtiger ist, dass die Methode zu überzeugenden Ergebnissen nur bei den Extremgruppen mit klarer Häufung der guten 164 Z. B. Meyer: 19 Faktoren für die Urteils- und 21 für die Entlassungsprognose; Klapdor: 17 bzw. 23; dagegen Glueck/Glueck: 35; Mannheim/Wilkins: 7 Merkmale. Vgl. die Darstellung bei H. J. Schneider Die ausländische Forschung S. 420 ff. Vgl. H. J. Schneider Die ausländische Forschung S. 461 ff. S. dazu Mey S. 523 ff m. w. N. Beispiele bei Leferenz S. 1363 ff; Kaiser § 88 Rdn. 13. Vgl. Göppinger S. 199; Eisenberg § 21 Rdn. 33; ambivalent bezüglich Verbesserungsmöglichkeiten: Kaiser § 88 Rdn. 13.

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IX. Anhang: Empirische Grundlagen der Prognose

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oder schlechten Merkmale führe, nicht jedoch beim breiten Mittelfeld,170 dem die meisten Probanden angehören. Am wichtigsten ist der Einwand, dass sie mögliche Veränderungen in der Zukunft nur unvollkommen zu berücksichtigen vermögen. Ihre Aussagen gelten nur, solange keine wesentliche Änderung der Rahmenbedingungen erfolgt. Da die Prognosetafeln fast ausschließlich auf Merkmalen aus dem weiter zurückliegenden Vorleben des Probanden beruhen (z. B. Familienverhältnisse, Schul- und Lehrversagen, Arbeitsverhältnisse, Vorstrafen; sog. statische Risikofaktoren s. Rdn. 138), finden diejenigen Umstände kaum oder gar keine Berücksichtigung, die möglicherweise neue, entscheidende Gegengewichte oder Gefahrverstärker für die Zukunft bilden können (z. B. Heirat, nachträglicher Lehrabschluss einerseits, Alkoholismus, Spielleidenschaft andererseits; sog. dynamische Risikofaktoren). Zu Fehlprognosen kann es deshalb vor allem bei den dynamischen Veränderungen der Persönlichkeit und ihrer Umwelt im Entwicklungsalter kommen, ferner dann, wenn einzelne Prognosemerkmale ein besonderes persönlichkeitsspezifisches Gewicht haben, das auch von den Punktwertverfahren nicht ausreichend erfasst wird (z. B. Autoleidenschaft, wenn dem Probanden die Fahrerlaubnis entzogen wurde). Statistische Prognoseverfahren sind zudem mit der Schwierigkeit belastet, voraussichtliche Sanktionswirkung nicht (hinreichend) berücksichtigen zu können: zugespitzt formuliert gehen sie im Grunde von der Fiktion aus, dass die folgende Sanktion die Rückfallwahrscheinlichkeit nicht ändere. Selbst bei den Entlassungsprognosen werden die Wirkungen des Strafvollzugs und das Verhalten der Probanden im Vollzug nur unzulänglich berücksichtigt. Derartige Defizite können bisher nur durch „intuitive Korrekturen“, besser aber durch Kombination mit einer klinischen Prognose überwunden werden (Rdn. 159 f), bei der die postdeliktische Persönlichkeitsentwicklung und der soziale Empfangsraum während oder nach einer Behandlung ebenso intensiv berücksichtigt werden wie die anamnestischen Daten und das Ausgangsdelikt (vgl. z. B. Nedopil Forensische Psychiatrie3 S. 294).

c) Klinische Prognose. Die klinische Prognose – auch empirische Individualprognose ge- 159 nannt – wird von Psychiatern und Psychologen mit spezieller Erfahrung gestellt. Sie beruht auf einer Erforschung der Täterpersönlichkeit durch psychodiagnostische Testverfahren, Exploration (Kombination von Befragung und Beobachtung) und Untersuchung des Lebenslaufes, der Familienverhältnisse, des Arbeits- und Freizeitverhaltens sowie der bisherigen Delinquenz. Teilweise werden – entsprechend der neurologisch-psychiatrischen Vorgehensweise – bei besonderer Indikation171 auch elektroencephalographische Untersuchungen (EEG) und weitere klinische Zusatzuntersuchungen durchgeführt,172 insbesondere bildgebende Verfahren wie Computertomografie (CCT) oder Kernspintomografie (NMR).173 Die abschließende prognostische Gewichtung der Einzelbefunde setzt kriminologisches Bezugswissen und Erfahrung mit Straffälligen voraus, weshalb nur wenige Psychiater und Psychologen für die Kriminalprognose in Betracht kommen. Da gerade dieser letzte Schritt i. d. R. nicht vollkommen objektivierbar ist, sondern auf einer „verstehenden Erfassung und Beurteilung der Täterpersönlichkeit“ (Leferenz S. 1375) beruht, hängt die Richtigkeit der klinischen Prognose entscheidend auch von der speziellen Erfahrung des Sachverständigen ab. Eine gewisse Schwäche der klinischen Prognoseverfahren liegt darin, dass deren Kriterien fast ausnahmslos anhand kriminologischer Sonder- und Extremgruppen, die nicht selten auch psychopathologische Auffälligkeiten zeigen, entwickelt wurden. Im großen Bereich der allgemeinen Kriminalität ergeben sich mithin oft nur ungewisse Vorhersa170 Näher zu den Bedenken gegen die Zuverlässigkeit der Methode und ihrer Grundlagen z. B. Mannheim S. 86; Göppinger S. 199 f; Kaiser § 88 Rdn. 11; Kaiser/Schöch Rdn. 24 ff; Baur MDR 1990 478; Dahle Kriminalprognosen im Strafrecht S. 128 f; s. auch Horstkotte LK10 § 67c Rdn. 52; aA z. B. Middendorff ZStW 72 (1960) 117, der solchen Einwendungen entgegentritt. 171 Boetticher/Kröber u. a. NStZ 2006 543. 172 Göppinger S. 194. 173 Nedopil Forensische Psychiatrie3 S. 339. 261

Radtke

Vor §§ 61 ff StGB

Vorbemerkungn zu den §§ 61 ff

gen, deren Verwertbarkeit und Verlässlichkeit im Mittelfeld ebenfalls beschränkt ist (vgl. Kaiser § 88 Rdn. 6). Dennoch gilt die klinische Prognose – v. a. auch aufgrund der dargestellten Grenzen der bisherigen statistischen Prognoseverfahren – in Literatur und Praxis als überlegen.174 Klinische Prognosegutachten können wegen der hohen Kosten und des erheblichen Zeitaufwandes allerdings nur in den gesetzlich vorgeschriebenen Fällen der Begutachtung (§ 246a, § 454 Abs. 2, § 463 Abs. 3 Satz 3 und 4 StPO) sowie in seltenen Ausnahmefällen (z. B. vor Lockerungen nach längerem Freiheitsentzug) eingeholt werden.

160 d) Kombinationen von klinischer und statistischer Methode. In jüngerer Zeit haben vor allem forensische Psychiater und Psychologen differenzierte Kriterienkataloge zu den Bereichen frühere Delinquenz, Persönlichkeitsentwicklung vor und nach der Straftat, Krankheitssymptomatik und Zukunftsperspektiven vorgelegt. Hierbei handelt es sich um eine Kombination von klinischer und statistischer Methode, da die Prognose auf der Grundlage objektivierbarer Kriterien erstellt wird. Diese können nicht nur die Arbeit des Gutachters unterstützen, sondern erleichtern es auch dem Richter, die auf dieser Grundlage erstellte Prognose nachzuvollziehen und zu bewerten.175 Hierzu zählen der von Müller-Isberner und Mitarbeitern für Deutschland adaptierte SVR-20 (Sexual Violence Risk), der ein Instrument zur Prognose von sexuellen Gewalttaten darstellt (Müller-Isberner S. 89 f), sowie die von Nedopil entwickelte, auf den HCR-20 (Historical Clinical Risk) aufbauende „integrierte Liste der Risikofaktoren“ (Nedopil Forensische Psychiatrie3 S. 294). Eine etwas aktuellere Studie legt nahe, bei der Entlassungsprognose im Rahmen der § 63, § 67d Abs. 2 die „klinischen Merkmale“, welche die Entwicklung des Betroffenen im Laufe der Unterbringung erfassen, gegenüber den „historisch-statischen“ Merkmalen (z. B. Vorstrafenbelastung) deutlich stärker zu gewichten (Seifert StV 2003 301 ff).

161 e) Die Methode der idealtypisch vergleichenden Einzelfallanalyse. Als Sonderform der klinischen Prognose ist die von Göppinger entwickelte und von Bock unter der Bezeichnung MIVEA weitergeführte Methode der idealtypisch-vergleichenden Einzelfallanalyse anzusehen.176 Sie lässt sich als objektivierte klinische Prognose für nicht psychiatrisch oder psychologisch ausgebildete Personen kennzeichnen. Sie soll also insbesondere dem Juristen eine empirischkriminologisch und systematisch fundierte Erfassung durch Befragung des Probanden und Erstauswertung (Anamnese) sowie eine darauf basierende Diagnose und Prognose des kriminellen Verhaltens sowie Interventionsempfehlungen ermöglichen.177 Die Methode wurde mit den Ergebnissen der umfangreichsten deutschen multifaktoriellen Vergleichsstudie, der „Tübinger Jungtäter-Vergleichsuntersuchung“ entwickelt (Göppinger S. 31 ff). Diagnose und Prognose bei der „Methode der idealtypisch-vergleichenden Einzelfallanalyse“ beruhen auf der Erfassung und Analyse der kriminalitätsrelevanten Lebensbereiche Erziehung in Kindheit und Jugend, Aufenthaltsbereiche (Elternhaus, Pflegeeltern, Heim usw.), Leistungsbereiche (Schule, Ausbildung, Arbeit), Freizeit und selbstgewählter Kontaktbereich (Freunde, Bekannte) sowie Kriminalität und Delinquenz. Die Analyse erfolgt dann in drei Dimensionen, der sog. „kriminologischen Trias“. In einem ersten Schritt der Sozial- und Verhaltensanalyse erfolgt der Vergleich des Lebenslängsschnittes des Probanden (Verhalten von der Kindheit bis zur Gegenwart) mit dem idealtypischen Verlauf bei einem wiederholt Straffälligen (kriminalitätstypisches Verhalten, sog. K-Verhalten) einerseits und dem bei einer Person aus der Durchschnittspopulation ande174 Vgl. Leferenz S. 1365 ff; Göppinger S. 201. 175 Nedopil Forensische Psychiatrie3 S. 294; Rasch/Konrad S. 396; vgl. auch BGH Beschl. v. 6.12.2007 – 3 StR 355/ 07: sofern es sich um ein für den jeweiligen Fall taugliches Prognoseinstrument handelt.

176 Göppinger Angewandte Kriminologie S. 32 ff; Kriminologie5 S. 328 ff; Bock Kriminologie3, Rdn. 293, 298 ff. 177 Zum wissenschaftlichen Hintergrund eingehend H. Schneider Grundlagen der Kriminalprognose S. 80 ff. Radtke

262

IX. Anhang: Empirische Grundlagen der Prognose

StGB Vor §§ 61 ff

rerseits (D-Verhalten). Diese beiden „idealtypischen“ Verhaltensweisen bilden die Grenzwerte, zwischen denen der zu begutachtende Einzelfall einzuordnen ist. Im zweiten Schritt, der „Lebensquerschnittsbetrachtung“, wird der Zeitraum unmittelbar vor der letzten Tat auf das Vorliegen kriminorelevanter Kriterien überprüft (Göppinger Angewandte Kriminologie S. 96 ff). In einem dritten Schritt wird die Analyse durch einen Blick auf die Relevanzbezüge des Probanden, d. h. auf die den Alltag bestimmenden und tief verwurzelten Charakteristika des Lebensstils, sowie auf die Wertorientierung abgerundet. Insgesamt handelt es sich also um ein recht anspruchsvolles und differenziertes Instrumentarium, dessen Schwerpunkt im diagnostischen Bereich, also bei der „Erfassung des individuellen Täters in seinen sozialen Bezügen“ (Göppinger Angewandte Kriminologie S. 75 ff) liegt, während die prognostische Umsetzung noch in der Entwicklung steckt.178 Integration und Gewichtung der vielfältigen Befunde bleiben schwierig und setzen eine gewisse Erfahrung im Umgang mit straffälligen Menschen voraus. Obwohl Göppinger und einige seiner Schüler den prognostischen Einsatz schon seit den siebziger Jahren praktizieren, liegt bisher weder eine retrospektive noch eine prospektive Überprüfung der Ergebnisse vor. Trotz durchaus valider Prognosemerkmale kann daher von einer Überlegenheit dieser Methode gegenüber der derzeit dominierenden Kombination von statistischer und klinischer Prognose nicht gesprochen werden (aA offenbar Bock StV 2007 269, 271 ff).

4. Praktische Konsequenzen Sowohl der Gutachtenauftrag als auch die Stellungnahme des Sachverständigen sollten sich an 162 folgenden Fragen orientieren (Boetticher/Kröber u. a. NStZ 2006 537, 539): Wie groß ist die Wahrscheinlichkeit, dass die zu begutachtende Person erneut Straftaten begehen wird? Welcher Art werden diese Straftaten sein, welche Häufigkeit und welchen Schweregrad werden Sie haben? Mit welchen Maßnahmen kann das Risiko zukünftiger Straftaten beherrscht oder verringert werden? Welche Umstände können das Risiko von Straftaten steigern? Abschließend sollte das Prognosegutachten auch Zeitraum und Situation benennen, für welche die Risikoeinschätzung gelten soll (Nedopil Forensische Psychiatrie3 S. 301; Schöch Kriminalprognose [2007] 362 f) und darüber hinaus aufzeigen, durch welche Maßnahmen die Prognose abgesichert oder verbessert werden kann (Risikomanagement; Boetticher/Kröber u. a. NStZ 2006 537, 544).

178 Skeptisch auch H. Schneider S. 16; Ansätze bei Göppinger S. 447 ff; Bock Kriminologie3, Rdn. 549 ff. 263

Radtke

§ 61 Übersicht Maßregeln der Besserung und Sicherung sind 1. die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus, 2. die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt, 3. die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung, 4. die Führungsaufsicht, 5. die Entziehung der Fahrerlaubnis, 6. das Berufsverbot.

Schrifttum S. die Angaben bei Vor § 61.

Entstehungsgeschichte Eine Übersicht nach Art des § 61, die dann den jeweiligen Änderungen des Maßregelkatalogs angepasst wurde, enthielt – seit Einführung der Maßregeln durch das Gesetz v. 24.11.1933 – schon § 42a a. F. Die heutige Fassung der Vorschrift beruht auf dem 2. StrRG mit einer redaktionellen Änderung durch Art. 18 Abs. 2 Nr. 20 EGStGB. Durch das Gesetz zur Änderung des StVollzG v. 20.12.1984 (BGBl. I 654) ist die frühere Nr. 3 gestrichen worden, welche die Maßregel der Unterbringung in einer sozialtherapeutischen Anstalt betraf (§ 65 a. F.; s. Rdn. 12).

Übersicht I. 1. 2.

Allgemeines 1 Bedeutung und Reichweite Terminologie. Abgrenzung

II. 1. 2.

Struktur und Gliederung der Maßregeln 4 Struktur 5 Gliederung

III. 1. 2. 3. 4. 5. 6.

6 Veränderungen im Maßregelkatalog 7 Die „zwangsweise Entmannung“ Die „Reichsverweisung von Ausländern“ 9 Die „Unterbringung im Arbeitshaus“ 10 Die Entziehung der Fahrerlaubnis 11 Die Führungsaufsicht Die sozialtherapeutische Anstalt (§ 65 12 a. F.)

1 2 4

8

IV. 1. 2.

Statistische Angaben 13 13 Anordnungshäufigkeit Entwicklung der Untergebrachten

V. 1. 2. 3.

16 Sonstige Maßregeln und Maßnahmen 16 Maßregeln außerhalb des StGB 17 Maßnahmen Maßnahmen außerstrafrechtlichen Charak18 ters,

VI.

Nebenfolgen von Maßregelverurteilun19 gen 19 Soldaten und Wehrdienstleistende 20 Zivildienstleistende 21 Wahlrecht

1. 2. 3.

14

I. Allgemeines 1. Bedeutung und Reichweite 1 Die Vorschrift listet die Maßregeln der Besserung und Sicherung des StGB nach ihrer dortigen Reihenfolge vollständig auf. Eine Rangfolge ist damit nicht verbunden. § 61 weist keinen Regelungsgehalt auf, sondern dient – gesetzestechnisch überflüssig – vor allem der Orientierung. Das Gesetz nimmt an anderen Stellen (z. B. in § 7 JGG) auf die Übersicht wiederholt Bezug. Die Aufzählung erfasst lediglich die nach dem StGB zulässigen Maßregeln. Weitere Maßregeln enthält etwa § 41 BJagdG (Entziehung des Jagdscheins) und § 20 TierschutzG (Verbot der Tierhaltung); zu den Maßregeln des Nebenstrafrechts vgl. Rdn. 16. Die Charakterisierung einer strafRadtke https://doi.org/10.1515/9783110491289-021

264

II. Struktur und Gliederung der Maßregeln

StGB § 61

rechtlichen Sanktion als Maßregel der Besserung und Sicherung hat im Einzelfall praktische Bedeutung, so bei der zeitlichen Geltung (§ 2 Abs. 6).1

2. Terminologie. Abgrenzung Die Maßregeln der Besserung und Sicherung fallen unter den Oberbegriff der Maßnahmen 2 i. S. v. § 11 Abs. 1 Nr. 8.2 Zu diesen Maßnahmen gehören auch die unterschiedlichen Formen der Einziehung nach den §§ 73 bis 76b. Diese Zusammenfassung, die „aus technischen Gründen“ erfolgte (Begr. E 1962, S. 119), erscheint systematisch wenig geschickt,3 weil die Arten der Einziehung unterschiedlicher Rechtsnatur sind. Während die Einziehung von Taterträgen (§ 73) und ihrer Surrogate (vgl. §§ 73a, c) weder Straf- noch Maßregelcharakter aufweisen, sondern Maßnahmen eigener Art mit kondiktionsähnlichem Charakter sind (überzeugend BVerfGE 156 354, 389 ff. Rdn. 106 ff.),4 tragen andere Formen der Einziehung in einigen Ausprägungen maßregelähnliche Züge, und zwar im spezifischen Sinn einer Sicherungsmaßregel: so die Einziehung nach § 74, die Einziehung und die Unbrauchbarmachung von Verkörperungen eines Inhalts und deren Unbrauchbarmachung nach § 74d. Diese Reaktionen sind keine Maßregeln im technischen Sinne; sie sind dementsprechend nicht gemeint, wenn das Gesetz von Maßregeln der Besserung und Sicherung spricht. Im Übrigen kennt das StGB weitere strafrechtliche Reaktionen, die den Maßregeln inhaltlich 3 nahestehen, als Reaktionen eigener Art aber nicht zu ihnen zählen. Dazu gehören insbesondere die Weisungen im Rahmen der Strafaussetzung zur Bewährung (§§ 56c, d), der Aussetzung des Strafrests (§ 57 Abs. 3) und der Verwarnung mit Strafvorbehalt (§ 59a Abs. 2). Es zeigt sich hier die zunehmende Durchdringung von Strafen und Maßregeln im Hinblick auf ein System optimaler Einwirkungen (vgl. dazu Vor § 61 Rdn. 13, 23).

II. Struktur und Gliederung der Maßregeln 1. Struktur Zur Struktur der Maßregeln sowie zu den allgemeinen Grundsätzen über ihre Anwendung (s. 4 Vor § 61 Rdn. 49, 27 ff; zur Konkurrenz bei mehreren an sich anwendbaren Maßregeln Valerius LK § 72 Rdn. 7 ff

2. Gliederung Die einzelnen Maßregeln verfolgen, unbeschadet ihrer gemeinsamen Struktur, jeweils von ei- 5 nander verschiedene spezifische kriminalpolitische Ziele. Sie sind daher nach Ausgestaltung, Einzelzweck und Wirkung unterschiedlich. Das Gesetz kennt drei Maßregeln mit Freiheitsentzug

1 Einführend dazu – insbesondere im Hinblick auf die Vereinbarkeit mit Art. 103 Abs. 2 GG – Radtke MK Vor § 38 Rdn. 71 mwN.

2 Zu diesen näher Hilgendorf LK § 11 Rdn. 97 f.; Radtke MK § 11 Rdn. 153 ff. 3 Insoweit an der Sinnhaftigkeit zweifelnd Pollähne NK Rdn. 44; SSW/Kaspar Rdn. 3; nicht berechtigt sind allerding die von Kaspar a.a.O geäußerten Zweifel an den kategorialen Unterschieden zwischen Strafen einerseits und Maßregeln andererseits, ausführlich zu diesen Unterschieden Radtke GA 2010 636 ff. 4 Dazu etwa Bülte NZWiSt 2021 103 ff; Lenk NJW 2021 1231 f.; zum erweiterten Verfall nach § 73d aF ebenso bereits BVerfGE 110 1, 13 ff. 265

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§ 61 StGB

Übersicht

(Nr. 1 bis 3) und drei Maßregeln ohne Freiheitsentzug (Nr. 4 bis 6).5 Die Maßregel Führungsaufsicht (Nr. 4) nimmt dabei eine gewisse Sonderstellung ein, weil sie auch durch unmittelbare gesetzliche Anordnung als Folge der Aussetzung einer freiheitsentziehenden Maßregel eintritt (§§ 67b, 67c, 67d Abs. 2, Abs. 3 und Abs. 6; näher Baur LK Vor § 68 Rn. 29). Die freiheitsentziehenden (stationären) Maßregeln sind in einem eigenen Untertitel zusammengefasst (§§ 63 bis 67h). Das Gesetz legt dabei in den §§ 63 bis 66b die Anordnungsvoraussetzungen für jede der Maßregeln fest und enthält in den anschließenden Bestimmungen gemeinsame Vorschriften über die Folgewirkungen (§§ 67 bis 67h), davon ausgenommen ist allerdings § 66c, der nur die Ausgestaltung der Sicherungsverwahrung und des vorhergehenden Strafvollzugs betrifft. Hinzu treten die gemeinsamen Vorschriften in § 62 sowie §§ 71, 72. Die (ambulanten) Maßregeln ohne Freiheitsentzug sind, weil sie spezifische Einwirkungen normieren, gesetzestechnisch etwas anders geordnet. Das Gesetz handelt jede der drei Maßregeln in einem eigenen Untertitel erschöpfend ab (§§ 68 bis 68g; §§ 69 bis 69b; §§ 70 bis 70b). Übergreifend gelten wiederum die § 62 sowie §§ 71, 72.

III. Veränderungen im Maßregelkatalog 6 Seit der Einführung der Maßregeln im Jahre 1933 (Vor § 61 Rdn. 6) hat der Katalog der Maßregeln erhebliche Änderungen erfahren.6 Der E 1962 hatte – außer dem Arbeitshaus (dazu Rdn. 9) – als Maßregel noch die Bewahrungsanstalt, die vorbeugende Verwahrung, das Wirtshausverbot und das Verbot der Tierhaltung vorgesehen; die ersten beiden Maßregeln gingen im 2. StrRG in der Maßregel der sozialtherapeutischen Anstalt des § 65 (a. F.) auf, die allerdings noch vor ihrem Inkrafttreten durch Gesetz v. 20.12.1984 aufgehoben wurde (dazu Rdn. 12); das Verbot der Tierhaltung ist in das TierschutzG verwiesen worden (Rdn. 16).

1. Die „zwangsweise Entmannung“ 7 Die „zwangsweise Entmannung“ bestimmter gefährlicher Sexualverbrecher sah das Gesetz vom 24.11.1933 (vgl. Vor § 61 Rdn. 6) als fakultative Maßregel vor (§ 42a Nr. 5, § 4k a. F.; dazu Werle Justiz-Strafrecht S. 100 ff). Diese Maßregel wurde durch Art. 1 des KRG Nr. 11 v. 30.1.1946 (Amtsblatt S. 55) aufgehoben. Heute ist nur eine freiwillige Kastration nach dem „Gesetz über die freiwillige Kastration und andere Behandlungsmethoden“ vom 15.8.1969 (BGBl. I S. 1143 mit späteren Änderungen) zulässig; sie ist als solche – selbstverständlich – keine Maßregel, kann aber im Maßregelrecht mittelbare Bedeutung haben.7 Nach Langelüddeke sind zwischen 1934 und 1944 seien etwa 2800 Sexualverbrecher entmannt worden;8 an den Betroffenen wurden eingehende Nachuntersuchungen durchgeführt.9

5 Im Zusammenhang der ambulanten Maßregeln können dennoch freiheitsbeschränkende Maßnahmen ergehen; so handelt es sich etwa bei der Anordnung der Aufenthaltsverbote nach § 68b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 um Eingriffe in die durch Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG gewährleistete Fortbewegungsfreiheit (vgl. BVerfG 156 63, 159 Rn. 322) und damit um Freiheitsbeschränkungen nicht aber um Freiheitsentziehungen (zur Abgrenzung beider Formen des Eingriffs in das Freiheitsgrundrecht siehe BVerfGE 149 293, 319 Rdn. 67. 6 Zu Maßregeln, die in früheren Entwürfen vorgesehen oder von der Wissenschaft diskutiert, aber nicht Gesetz geworden sind, vgl. Schmidhäuser AT2 21/4. 7 Vgl. Peglau LK § 66 Rdn. 190 aE; Cirener LK § 63 Rdn. 165. 8 Langelüddeke Die Nachuntersuchung der Entmannten, Kriminalbiologische Gegenwartsfragen Bd. VII (1953) 48 ff; vgl. auch die Berichte von Finke und Klee DtStr 1935 186 und 373; Schlegel Dt. med. Wschr. 1935 590. 9 Angaben bei Langelüddeke a. a. O. und in Gerichtliche Psychiatrie3 (1971) 109 f; Xingas Die Kastration als Sicherungsmaßnahme gegen Sittlichkeitsverbrecher (1937); Jensch Untersuchungen entmannter Sittlichkeitsverbrecher (1944). Radtke

266

III. Veränderungen im Maßregelkatalog

StGB § 61

2. Die „Reichsverweisung von Ausländern“ Die „Reichsverweisung (Ausweisung) von Ausländern“ war nach dem Gesetz vom 24.11.1933 8 zunächst ebenfalls als Maßregel zulässig (§ 42a Nr. 7, § 42m a. F.). Sie wurde aber bereits durch das Gesetz über Reichsverweisungen v. 23.3.1934 (RGBl. I S. 213) wieder beseitigt und in diesem Gesetz bzw. später in der AusländerpolizeiVO vom 22.8.1938 (RGBl. I S. 1053), wie zuvor, als Verwaltungsmaßnahme gestaltet. Heute ist die Ausweisung wegen besonderer Gefährlichkeit gegenüber Ausländern im AufenthG geregelt (§§ 53, 54 AufenthG). Es handelt sich dabei ebenfalls um eine Verwaltungsmaßnahme; die Wiedereinführung einer strafrechtlichen Maßregel wurde nach 1945 nicht für notwendig erachtet (vgl. z. B. Krille Niederschriften Bd. 1, 282).

3. Die „Unterbringung im Arbeitshaus“ Die „Unterbringung im Arbeitshaus“ (§ 42a Nr. 3; § 42d a. F.), die das Gesetz vom 24.11.1933 9 eingeführt hatte, wurde durch das 1. StrRG vom 25.6.1969 (BGBl. I S. 645) beseitigt. Vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes angeordnete Unterbringungen verloren nach Art. 92 des 1. StrRG ihre Wirkung. Die Maßregel, die spezifisch Gemeinlästige traf (nach dem damaligen Sprachgebrauch Bettler, Landstreicher, Dirnen, Arbeitsscheue; näher Werle Justiz-Strafrecht S. 98 ff) und die der E 1962 letztlich noch erweitern wollte (§ 84 m. Begr. S. 212 f), war lange Zeit umstritten (vgl. z. B. Jescheck AT3 § 70 VI 3 m. w. N.). Sie wurde vom Gesetzgeber wegen zahlreicher rechtsstaatlicher und kriminalpolitischer Bedenken beseitigt; vgl. 1. Bericht S. 17 f; Prot. V 432 ff, 2313 ff; AE-StGB AT S. 129.

4. Die Entziehung der Fahrerlaubnis Die Entziehung der Fahrerlaubnis ist erst durch Ges. v. 19.12.1952 (BGBl. I S. 832) eingefügt 10 worden; näher dazu die Erl. zu § 69.

5. Die Führungsaufsicht Die Führungsaufsicht ist das Ergebnis der zahlreichen Bemühungen um Reformen des Sanktio- 11 nensystems und wurde durch das 2. StrRG (vom 4.7.1969; BGBl. I S. 717) eingeführt; sie gilt seit dem 1.1.1975. Durch das FührAufsRÄndG vom 17.4.2007 (in Kraft getreten am 18.4.2007; BGBl. I S. 513) ist sie neu gestaltet worden (dazu Baur LK Vor § 68 Rdn. 26 f) als zuvor geworden ist. Zur Polizeiaufsicht des früheren Rechts (§§ 38, 39 a. F.), die in der Sache eine Maßregel war, (Baur LK Vor § 68 Rdn. 22 f).

6. Die sozialtherapeutische Anstalt (§ 65 a. F.) Die sozialtherapeutische Anstalt (§ 65 a. F.) geht auf ausländische Vorbilder und auf die 12 Konzeption eines Arbeitskreises deutscher und schweizerischer Professoren (§ 69 AE-StGB AT) zurück. Sie war „als zentrale, spezialpräventiv gezielte Maßregel für erheblich Rückfällige gedacht, für die der gewöhnliche Strafvollzug keinen Resozialisierungserfolg verspricht, die aber auch keiner ärztlichen Hilfe und Behandlung bedürfen“ (AE-StGB AT 2. Aufl. [1969] S. 133). Im 2. StrRG wurde diese Konzeption weitgehend übernommen.10 Nachdem der Zeit-

10 Zur Entstehungsgeschichte eingehend Hanack LK10 § 65. 267

Radtke

§ 61 StGB

Übersicht

punkt ihres Inkrafttretens (ursprünglich 1.1.1975) zweimal gesetzlich verschoben worden war (Gesetz v. 30.7.1973, BGBl. I S. 909, und Gesetz v. 22.12.1977, BGBl. I S. 3104), wurde die Maßregel schließlich, noch vor ihrem Inkrafttreten, insbesondere aus Personal- und Kostengründen durch Art. 2 des Gesetzes zur Änderung des StVollzG v. 20.12.1984 (BGBl. I S. 1654) zugunsten der sog. Vollzugslösung (§§ 9, 123 bis 126 StVollzG) aufgehoben.11 Damit entspricht das System der Einwirkung durch freiheitsentziehende Maßregeln nicht mehr dem Stand und Standard, den der moderne Gesetzgeber selbst für möglich und sinnvoll gehalten hat. Das macht sich in verschiedenen Bereichen bemerkbar, so namentlich bei der Unterbringung persönlichkeitsgestörter Täter im psychiatrischen Krankenhaus (dazu Cirener LK § 63 Rdn. 5 ff), beim Bemühen um Vermeidung der Sicherungsverwahrung und bei der Sicherungsverwahrung jüngerer Erwachsener (Peglau LK § 66 Rdn. 182 ff).

IV. Statistische Angaben 1. Anordnungshäufigkeit 13 Tabelle 1: Abgeurteilte nach Maßregeln der Besserung und Sicherung (1980–1990 in den alten Bundesländern, ab 1995 alte Bundesländer und Berlin-Ost)

1980 1985 1990 1995 2000 2005 2010 2015 2019

Psych. KKH

Entziehungsanstalt

Sicherungsverwahrung

Berufsverbot

Führungsaufsicht

Entziehung der Fahrerlaubnis

(1) 366 425 432 559 758 861 948 818 969

(2) 585 526 626 757 1.267 1.628 2.323 2.460 3.138

(3)  41  39  31  45  60  75 101  47  53

(4)  63  66  57 132 234  99  91  48 114

(5) 353 107  54  70  73  44  31  30  25

(6) 194.979 172.520 173.232 176.023 139.471 118.533 102.278  88.189  96.173

Quelle: Statistisches Bundesamt (Hrsg.), Strafverfolgung, Fachserie 10, Reihe 3, zuletzt Tab. 5.4 u. 5.5, www.destatis.de

11 Näher dazu und zu den umstrittenen Gründen u. a. Schöch ZRP 1982 207 ff. A. Böhm NJW 1985 1813; SchülerSpringorum GedS H. Kaufmann, S. 167; Pollähne NK Rdn. 4; Baumann/Weber AT9 § 44 II 3; van Gemmeren MK Rdn. 14. – Zur allgemeinen Bedeutung der Sozialtherapie, über die ein kaum zu übersehendes Schrifttum existiert, vgl. statt aller Müller-Dietz Grundfragen des strafrechtlichen Sanktionensystems (1979) 205; Dünkel Legalbewährung nach sozialtherapeutischer Behandlung (1980); Egg Straffälligkeit und Sozialtherapie (1984); zur Evaluation sozialtherapeutischer Behandlung gem. § 9 StVollzG Ortmann Sozialtherapie im Strafvollzug (2002). Radtke

268

StGB § 61

V. Sonstige Maßregeln und Maßnahmen

2. Entwicklung der Untergebrachten Tabelle 2: Der Vollzug freiheitsentziehender Maßregeln der Besserung und Sicherung (bis 1990 alte Bundesländer, ab 1995 alte Bundesländer und Berlin-Ost) Stichtag jeweils 31.3.

2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018 2019 2020

Untergebrachte gem. §§ 63, 64 StGB

14

Sicherungsverwahrte gem. § 66 StGB

Psychiatrisches Krankenhaus insgesamt

Entziehungsanstalt insgesamt

davon ohne Trunksucht

6.569 6.620 6.750 6.652 6.540 6.241 6.201 6.285 6.227 – –

3.021 3.354 3.526 3.819 3.822 3.705 3.707 3.892 3.969 – –

1.817 2.108 2.325 2.365 2.464 2.397 2.430 2.310 2.334 – –

536 504 466 492 508 529 540 561 566 551 589

Quelle: Statistisches Bundesamt, Strafvollzug, Fachserie 10, zuletzt Reihe 4.1, www.destatis.de Fachserie 10, Reihe 4.1 2006 Tab. 1 (Sicherungsverwahrte, seit 1995 incl. neue Bundesländer, im Jahr 2006 dort erst 7 Sicherungsverwahrte) sowie Strafvollzugsstatistik 2013/2014, Im psychiatrischen Krankenhaus und in der Entziehungsanstalt aufgrund strafrichterlicher Anordnung Untergebrachte (Maßregelvollzug), www.destatis.de. Die Zahlen für die nach §§ 63, 64 Untergebrachten in den Jahren 2015 - 2018 (ohne Rheinland-Pfalz) sind den Zusammenfassungen des Statistischen Bundesamtes von Länderlieferungen zum Maßregelvollzug im Auftrag des BMJV entnommen.

Auffällig ist der Anstieg bei den stationären Maßregeln seit 1995, vor allem bei den Unterge- 15 brachten (Tab. 2), der auf einer Veränderung des kriminalpolitischen Klimas beruht, die zunächst im SexualdelikteBekG vom 26.1.1998 zur Ausweitung der Sicherungsverwahrung und zur Verschärfung der prognostischen Voraussetzungen des § 67d Abs. 2 StGB für die bedingte Entlassung führte12 und die seither zu mehreren Ausweitungen der Sicherungsverwahrung geführt hat. Beim Anstieg der Unterbringungen gem. § 63 StGB in der gerichtlichen Praxis spielt auch die häufigere Anwendung des § 21 StGB eine Rolle (kritisch dazu Schöch LK12 § 20 Rdn. 7, § 21 Rdn. 3).

V. Sonstige Maßregeln und Maßnahmen 1. Maßregeln außerhalb des StGB Der Katalog des § 61 erfasst lediglich die Maßregeln des StGB (Rdn. 1). Unberührt bleiben 16 Maßregeln des Nebenstrafrechts, so das Verbot der Tierhaltung (§ 20 TierschutzG v. 24.7.1972, i. d. F. v. 25.5.1998, BGBl. I S. 1105) oder die Entziehung des Jagdscheins (§ 41 BundesjagdG i. d. F. von Art. 230 Nr. 5 EGStGB). Erforderlichenfalls können für diese nach Art. 1 EGStGB die Vorschriften des Allgemeinen Teils ergänzend herangezogen werden (z. B. § 72, §§ 78 ff). Die Zurückstellung der Strafvollstreckung nach den §§ 35 ff BtMG ist keine Maßregel der Besserung

12 Kritisch hierzu Schöch NJW 1998 1258, 1262; Schöch Juristische Aspekte des Maßregelvollzugs S. 393; s. auch die Erläuterungen zu den §§ 63, 64 und 66. 269

Radtke

§ 61 StGB

Übersicht

und Sicherung,13 sondern – ähnlich wie die Aussetzung zur Bewährung – eine Variante der Straf- oder Maßregelvollstreckung mit straf- und maßregelähnlichen Elementen und einem teilweisen Strafverzicht.14

2. Maßnahmen 17 Zu „Maßnahmen“ (§ 11 Abs. 1 Nr. 8) und sonstige strafrechtliche Sanktionen maßregelähnlicher Art vgl. Rdn. 2 f.

3. Maßnahmen außerstrafrechtlichen Charakters, 18 die also von anderen Instanzen angeordnet werden, aber maßregelähnliche Züge tragen, gibt es in mancherlei Formen. Zu nennen ist vor allem die Möglichkeit der Unterbringung Geisteskranker und Süchtiger durch den Richter der freiwilligen Gerichtsbarkeit nach den landesrechtlichen Unterbringungsgesetzen (vgl. Cirener LK § 63 Rdn. 166). Im Übrigen enthalten viele verwaltungsrechtliche Vorschriften, die z. T. sogar an strafrechtliche Verurteilungen anknüpfen, maßregelähnlichen Charakter, so z. B. die Entziehung der Fahrerlaubnis nach den § 3 StVG, § 46 FeV.

VI. Nebenfolgen von Maßregelverurteilungen 1. Soldaten und Wehrdienstleistende 19 Nach dem Soldatengesetz (SG) kann in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten oder eines Soldaten auf Zeit nicht berufen werden, wer einer Maßregel nach § 64 oder § 66 unterworfen ist, solange diese Maßregel nicht erledigt ist (§ 38 Abs. 1 Nr. 3 SG). Ein Berufssoldat, gegen den eine der genannten Maßregeln angeordnet ist, verliert seine Rechtsstellung (§ 48 Nr. 1 SG); bei einem Soldaten auf Zeit endet das Dienstverhältnis mit der Anordnung (§ 54 Abs. 2 Nr 2 i. V. m. § 48 Nr. 1). Für den Wehrdienstleistenden gilt aufgrund des Wehrpflichtgesetzes (WPflG): Solange der Pflichtige einer nicht erledigten Maßregel nach § 64 oder § 66 unterworfen ist, ist er vom Wehrdienst (§ 10 Nr. 3 WPflG) bzw. vom Dienst in der Bundeswehr (§ 30 Abs. 1 WPflG) ausgeschlossen. Er verliert seinen Dienstgrad (§ 30 Abs. 1 Satz 2, § 30 Abs. 2 Nr. 1); § 38 Abs. 1 Nr. 3 SG gilt nach § 58b Abs. 2 SG auch für Personen, die sich verpflichtet haben, freiwilligen Wehrdienst als besonderes staatsbürgerliches Engagement zu leisten. Zum Begriff der „Erledigung“, der in § 38 Abs. 1 Nr. 3 SG verwendet wird, bei den genannten Maßregeln vgl. z. B. Cirener LK § 64 Rdn. 183.15 Aus der geschilderten Regelung folgt, dass bei allen anderen Maßregeln, insbesondere der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus (§ 63), die genannten Folgen nicht eintreten. Jedoch wird ein Täter, gegen den die Unterbringung im psychiatrischen Krankenhaus angeordnet ist, vom Wehrdienst zurückgestellt (§ 12 Abs. 1 Nr. 2 WPflG).

13 Ungeklärt nach Pollähne NK Rdn. 51. 14 Vgl. zur Strafaussetzung zur Bewährung allg. Jescheck/Weigend § 79 I 3. 15 Ausführlich zur Erledigung im Maßregelvollzug auch Radtke FS Schöch 695 ff sowie Bechtoldt Die Erledigungserklärung im Maßregelvollzug des § 63 StGB (2002). Radtke

270

VI. Nebenfolgen von Maßregelverurteilungen

StGB § 61

2. Zivildienstleistende sind nach § 9 Abs. 1 Nr. 3 des Zivildienstgesetzes (ZDG) vom Zivildienst ausgeschlossen bzw. 20 werden nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 ZDG zurückgestellt, solange gegen sie eine Maßregel nach § 64 oder § 66 angeordnet ist. Zurückgestellt werden sie auch bei einer Unterbringung nach § 63 (§ 11 Abs. 2 Nr. 2 ZDG); wegen der Aussetzung der Wehrpflicht besteht der Zivildienst derzeit nicht. Das Bundesfreiwilligendienstgesetz enthält keine entsprechenden Regelungen.

3. Wahlrecht § 13 Nr. 3 BWahlG a. F., der Personen, die nach § 63 i. V. m. § 20 in einem psychiatrischen Kran- 21 kenhaus untergebracht waren, vom Wahlrecht ausschloss, verstieß gegen Art. 38 Abs. 1 Satz 2 GG und Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG und ist nichtig (BVerfGE 151 1, 48 ff Rdn. 112 ff); § 13 BWahlG in seiner geltenden Fassung knüpft in Umsetzung der verfassungsgerichtlichen Vorgaben den Wahlrechtsausschluss an eine entsprechende gerichtliche Anordnung im Einzelfall an.

271

Radtke

§ 62 Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Eine Maßregel der Besserung und Sicherung darf nicht angeordnet werden, wenn sie zur Bedeutung der vom Täter begangenen und zu erwartenden Taten sowie zu dem Grad der von ihm ausgehenden Gefahr außer Verhältnis steht.

Schrifttum Bae Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Maßregelrecht des StGB (1985); Berkemann Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit: Bericht über den „State of the Art“, DVBl. 2018 741 Blei Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und Maßregeln der Sicherung und Besserung, JA 1971 235; Clérico Die Struktur der Verhältnismäßigkeit (2001); Dechling Das Verhältnismäßigkeitsgebot (1989); Dessecker Gefährlichkeit und Verhältnismäßigkeit (2004); Frisch Schuldgrundsatz und Verhältnsmäßigkeit, NStZ 2013 249; Eickhoff Die Benachteiligung des psychisch kranken Rechtsbrechers im Strafrecht, NStZ 1987 65; Haag Rationale Strafzumessung (1970); Hirschberg Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (1981); Holtus Aspekte der Verhältnismäßigkeit der Behandlung in der forensischen Psychiatrie (1991); Horstkotte Die Vorschriften des Ersten Gesetzes zur Reform des Strafrechts über … die Maßregeln der Sicherung und Besserung, JZ 1970 152; Kaspar Aussetzung und Erledigung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus nach §§ 67b und d StGB, FPPK 2007 217; ders. Verhältnismäßigkeit und Grundrechtsschutz im Präventionsstrafrecht (2014); ders. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und das Strafrecht – nach wie vor unausgeschöpftes Potenzial, Zeitschrift für Rechtswissenschaft 9 (2018), 324; Arth. Kaufmann Schuldprinzip und Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, Festschrift Lange (1976) 27; Kruis Die Vollstreckung freiheitsentziehender Maßregeln und die Verhältnismäßigkeit, StV 1998 94; Kudlich Grundrechtsorientierte Auslegung im Strafrecht, JZ 2003 127; Lang Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts: eine rechtsempirische Untersuchung mit rechtsvergleichender Perspektive, Archiv des öffentlichen Rechts 145 (2020) 75; Lerche Übermaß und Verfassungsrecht (1961); Maihofer Rechtsstaat und menschliche Würde (1968); Michael Das Verhältnismäßigkeitsprinzip als Schlüssel(bund)konzept, in: Jestadt/Lepsius (Hrsg.) Verhältnismäßigkeit: zur Tragfähgkeit eines verfassungsrechtlichen Schlüsselkonzepts (2015) 42; Müller-Dietz Unterbringung im psychiatrischen Krankenhaus und Verfassung, JR 1987 45; ders. Unterbringung in der Entziehungsanstalt und Verfassung, JR 1995 353; Nowakowski Zur Rechtsstaatlichkeit der vorbeugenden Maßnahmen, Festschrift v. Weber (1963) 98; Paetzold Die Eingriffsvoraussetzungen bei freiheitsentziehenden Maßregeln unter besonderer Berücksichtigung des Prinzips der Verhältnismäßigkeit, Diss. Tübingen 1975; Petersen Verhältnismäßigkeit als Rationalitätskontrolle: eine rechtsempirische Studie verfassungsrechtlicher Rechtsprechung zu den Freiheitsgrundrechten (2015); Radtke Schuldgrundsatz und Sicherungsverwahrung, GA 2011 636; Peter Schneider Pressefreiheit und Staatssicherheit (1968); Schröder Die „Erforderlichkeit“ von Sicherungsmaßregeln, JZ 1970 92; Schüler-Springorum Sachverständiger und Verhältnismäßigkeit, Festschrift Stutte (1979) 307; Theyssen Die Entscheidung über die Aussetzung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus (§ 67d Abs. 2 StGB) im Lichte der Verfassung. Überlegungen zu BVerfGE 70, 297, Festschrift Tröndle (1989) 408; Zipf Die Rechtsfolgen der Tat im neuen Strafgesetzbuch, JuS 1974 273. S. im Übrigen auch Vor § 61.

Entstehungsgeschichte Die Vorschrift wurde – als § 42a Abs. 2 a. F. – im Jahre 1969 durch das 1. StrRG eingeführt und 1975 im Rahmen des 2. StrRG mit geringen redaktionellen Änderungen unverändert übernommen.

Übersicht I. 1. 2.

II. 1.

Allgemeines 1 Allgemeiner Rechtsgrundsatz. Aufgabe Terminologie und Sachabgrenzungen 6 a) Die Terminologie, 9 b) Sachabgrenzungen 10 Geltungsbereich Geltung bei allen Maßregelentscheidun10 gen

Radtke https://doi.org/10.1515/9783110491289-022

1 6

2. 3. 4.

Maßregelkonkurrenz 13 Entziehung der Fahrerlaubnis 15 Jugendstrafrecht

III.

Keine inhaltlichen Aussagen

IV.

Kriterien der Verhältnismäßigkeitsprü17 fung

14

16

272

I. Allgemeines

1. 2.

Integration in die Anordnungsvoraussetzun17 gen Die einzelnen Bezugspunkte der Prü18 fung 19 a) Systematik 20 b) Bedeutung der begangenen Taten c) Bedeutung der zu erwartenden Ta21 ten 22 d) Grad der Gefahr

3.

V.

StGB § 62

23

Gesamtwürdigung der Bezugspunkte 24 a) Prüfung der Relation b) Künftige Taten von besonderer 25 Schwere 26 c) Schwere Anlasstaten d) Besserungszweck einer Maßregel 31 e) Prognose statt Gewissheit Die unverhältnismäßige Maßregel

27

32

I. Allgemeines 1. Allgemeiner Rechtsgrundsatz. Aufgabe Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz enthält ein allgemeines und allgemein anerkanntes 1 Rechtsprinzip.1 Er gilt für den gesamten Bereich des Rechts, damit also auch für das Strafrecht im Allgemeinen und das Maßregelrecht im Besonderen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts beherrscht der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit die Anordnung und die Fortdauer freiheitsentziehender Maßregeln (zur Systematisierung § 61 Rdn. 5).2 Die Verhältnismäßigkeit bildet zusammen mit weiteren Kriterien sowohl den Grund als auch die Grenze der Anordnung und des Vollzugs stationärer Maßregeln. Bei der Kriminalstrafe ist bereits die vom Täter verwirklichte Einzeltatschuld ihr legitimierender Grund als auch die Grenze ihrer Vollzugdauer (vgl. BVerfGE 70 292, 312; 109 133, 159).3 Anordnung und Vollzug von Maßregeln, insbesondere solchen mit freiheitsentziehendem Charakter, sind dagegen lediglich dann und solange verfassungsrechtlich legitim, wie eine Abwägung ergibt, dass die Interessen der Allgemeinheit an der unbeeinträchtigten Nutzung der den Einzelnen zustehenden Rechtsgüter das Freiheitsinteresse der mit einer Maßregel belegten Person überwiegen.4 Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gebietet einen gerechten und vertretbaren Ausgleich der kollidierenden Interessen, der dadurch bewirkt wird, dass „Sicherungsbelange und der Freiheitsanspruch des Untergebrachten als wechselseitiges Korrektiv gesehen und im Einzelfall gegeneinander abgewogen werden“ (BVerfGE 70 297, 311).5 Überwiegen die Sicherungsinteressen der Allgemeinheit das Freiheitsinteresse des Untergebrachten nicht mehr, ist der Vollzug der Maßregel sofort zu beenden,6 was § 67d Abs. 6 Satz 1 als Ausprägung der Verhältnismäßigkeit mittlerweile ausdrücklich vorgibt und über das Instrument der Erledigungserklärung bewirkt. Die Verhältnismäßigkeit ist dementsprechend von Verfassungs wegen auch in die Prüfung der Aussetzungsreife freiheitsentziehender Maßregeln nach § 67d Abs. 2 einzubeziehen (sog. integrative Betrachtung; BVerfGE 70 297, 312; BVerfG StV 2021 261 f).7 Da der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz auch ohne ausdrückliche fachrechtliche Anordnung 2 von Verfassungs wegen gilt, ist die Aufgabe von § 62 (vgl. Rdn. 4) nicht leicht zu bestimmen. Sie lässt sich wohl am besten dahingehend beschreiben, bei der Rechtsanwendung daran zu erinnern, dass über den Wortlaut der verschiedenen Einzelbestimmungen des Maßregelrechts hinaus 1 BVerfGE 16 194, 202; BGHSt 20 232; 26 102; zu seiner Ableitung näher Bae S. 24 ff m. Nachw. siehe auch Berkemann DVBl. 2018 741 ff; Lang AöR 145 (2020) 75; Jestaedt/Lepsius/Michael S. 42; SSW/Kaspar Rdn. 1.

2 BVerfGE 70 297, 311; BVerfG NStZ-RR 2019 272, 273 mit Anm. Müller-Metz NStZ-RR 2019 274 (jeweils zur Unterbringung nach § 63; für die § 64 und §§ 66, 66a gilt aber im Grundsatz nichts Anderes). Näher Radtke GA 2011 636, 637 ff; MK Vor § 38 Rdn. 69 f; siehe auch Sinn SK Rdn. 2; SSW/Kaspar Rdn. 8. Radtke GA 2011 636, 637 ff m. w. N.; siehe auch bereits ders. FS Schöch 695, 697 f und 711 f. BVerfG NStZ-RR 2019 272, 273. BVerfGE 128 326, 377; siehe auch Radtke ZStW 110 (1998) 297, 298; FS Schöch 695, 697 ff jeweils m. w. N. Vgl. BVerfG NStZ-RR 2019 272, 273 m. Anm. Müller-Metz NStZ-RR 2019 274.

3 4 5 6 7

273

Radtke

§ 62 StGB

Grundsatz der Verhältnismäßigkeit

die letztlich an der Spezialprävention orientierte Zweckbestimmung der Maßregeln (Vor § 61 Rdn. 23, 27 ff) im Einzelfall auf das rechtsstaatlich erträgliche Maß begrenzt werden muss.8 3 Im Ansatz zutreffend wird zudem geltend gemacht,9 § 62 bzw. der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz übernehme im Maßregelrecht solche Funktionen, die bei Bemessung der Strafe dem Schuldprinzip zukommen.10 Zwar muss dabei bedacht werden, dass die auf einer anderen Zweckrichtung beruhenden Maßregeln als „Notstandsmaßnahmen“ (Vor § 61 Rdn. 36)11 nicht in der gleichen Weise an der Gerechtigkeit orientiert sind wie die Strafe. Auch hängt – ungeachtet von Bestimmungen zur Höchstfrist (etwa § 67d Abs. 1) – die Dauer des Vollzugs einer stationären Maßregel nicht allein von der Verhältnismäßigkeit, sondern auch vom Fortbestehen der übrigen Anordnungsvoraussetzungen (z. B. der prognostizierten Gefährlichkeit des Untergebrachten) ab.12 Insofern markiert § 62 lediglich eine äußerste Grenze („Unverhältnismäßigkeit“) für die Anordnung, vor allem aber für die Dauer des Vollzugs der Maßregel,13 deren Reichweite nach wie vor der Konkretisierung bedarf. Der wesentliche Unterschied zwischen der die Kriminalstrafe nicht nur begründenden, sondern auch begrenzenden (Einzeltat)Schuld und dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Grenze der Vollzugsdauer stationärer Maßregeln liegt bei den für das Ausfüllen des jeweiligen Grenzkriteriums berücksichtigungsfähigen Umständen. Das Quantum der Schuld bemisst sich allein nach in der Vergangenheit abgeschlossen vorliegenden Umständen.14 In ihrer die Dauer des Maßregelvollzugs limitierenden Funktion kommt es für die Verhältnismäßigkeit auf die rechtliche Bewertung der Zulässigkeit des weiteren Vollzugs unter Berücksichtigung der Dauer der bislang vollzogenen Freiheitsentziehung an.15 Das bezieht sich gerade nicht allein, nicht einmal vorrangig auf in der Vergangenheit abgeschlossen vorliegende Umstände, sondern hat eine vor allem zukunftsbezogene Komponente.16 Die ausdrückliche gesetzliche Hervorhebung im Maßregelrecht erschien dem Gesetzgeber 4 angebracht, weil der Eindruck entstand, dass der Grundsatz in der Vergangenheit nicht immer genügend beachtet worden war. So waren nach Meinung des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform z. B. Personen nach § 42b a. F. untergebracht worden, bei denen Bedenken bestehen konnten, ob die Unterbringung zum Schutze wesentlicher Rechtsgüter wirklich erforderlich war (1. Bericht S. 17; Prot. IV, 786 ff, 814 ff). Auch bei der Sicherungsverwahrung sind – zu Recht – ähnliche Einwände erhoben worden.17 Solche Bedenken haben den Gesetzgeber mehrfach nicht nur veranlasst, die gesetzlichen 5 Voraussetzungen für die Anordnung beider Maßregeln wesentlich zu verändern (Näheres bei den Erl. zu § 63 und zu § 66); sie haben ihn darüber hinaus bewogen, den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als regulatives Prinzip des gesamten Maßregelrechts sowohl bei der Anordnung als auch bei der Fortdauer der Maßregeln besonders hervorzuheben (vgl. BVerfGE 70 297, 311; BVerfG NStZ-RR 2019 272, 273 f). Das Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beeinflusst als regulatives Prinzip bereits die Auslegung und Anwendung der einzelnen Vorschriften des Maßre8 Vgl. SSW/Kaspar Rdn. 1 f; van Gemmeren MK Rdn. 1 und 3. 9 So aber Zipf JuS 1974 274, 278; vgl. auch Zipf in: Roxin u. a. Einführung in das neue Strafrecht, S. 103; Pollähne NK Rdn. 2 m. w. N. 10 Kritischer dieser Betrachtung gegenüber Schöch LK12 Rdn. 3. 11 Zur Legitimation der Maßregeln BVerfGE 128 326, 376 f.; Frisch ZStW 102 (1990), 343, 364 f; Radtke ZStW 110 (1998), 297, 298 ff; FS Schöch 695, 697 f; MK Vor § 38 Rdn. 69 m. w. N. 12 Näher Radtke ZStW 110 (1998) 297, 300 ff; FS Schöch 695, 697 ff). 13 Ähnlich Dessecker S. 332, der eine Begrenzung in erster Linie durch eine strenge Interpretation des Merkmals der „Gefährlichkeit“ erreichen will. 14 Die Berücksichtigung der zu erwartenden Auswirkungen der Strafe auf das zukünftige Leben des Täters bei der Strafzumessung (vgl. § 46 Abs. 1 Satz 2) ändert daran nichts, weil es sich insoweit lediglich um präventive Strafzumessungserwägungen innerhalb des durch das Quantum der Einzeltatschuld gebildeten Strafobergrenze handelt. 15 Vgl. Koller R&P 2007 57, 59; Radtke FS Schöch 695, 697 ff. 16 Dazu etwa BVerfGE 70 297, 313 f; BVerfG NStZ-RR 2019 272, 273 f. 17 Kinzig Sicherungsverwahrung S. 62 ff m. w. N. Radtke

274

I. Allgemeines

StGB § 62

gelrechts; wird dem durch die daran orientierte Handhabung etwa der jeweiligen Anordnungsvoraussetzungen hinreichend Rechnung getragen, bleibt nicht durchgängig Raum für davon unabhängige, die Anordnungsvoraussetzungen gleichsam überwölbende Verhältnismäßigkeitserwägungen (so überzeugend für § 63 Cirener LK § 63 Rdn. 149 bis 151; siehe auch Rdn. 17). Bei der Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 69) ist in verfassungskonformem Verständnis ohnehin davon auszugehen, dass die Verhältnismäßigkeit bei der Beurteilung der diagnostischen und prognostischen Komponenten der Ungeeignetheit zu berücksichtigen ist (Rdn. 14).

2. Terminologie und Sachabgrenzungen a) Die Terminologie, deren sich Rechtsprechung und Lehre bei der Behandlung des Verhält- 6 nismäßigkeitsgrundsatzes bedienen, ist nicht durchgängig einheitlich.18 Die wohl herrschende Lehre im Verfassungsrecht spricht vom Verhältnismäßigkeitsgrundsatz im weiten Sinn, der die drei Voraussetzungen der Geeignetheit, Erforderlichkeit sowie Angemessenheit (oder Verhältnismäßigkeit im engen Sinn/Zumutbarkeit) einer staatlichen Maßnahme enthält.19 Das stimmt mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts überein (exemplarisch BVerfGE 153 182, 268 Rdn. 223). Der Grundsatz der Erforderlichkeit besagt, dass lediglich in dem zur Zweckerreichung nö- 7 tigen, also dem geringsten Maße in Rechtsgüter eingegriffen werden darf; was jedoch mehrere (sicher) gleich geeignete aber unterschiedlich eingriffsintensive Mittel, den Zweck zu erreichen, voraussetzt. Bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit von Akten der öffentlichen Gewalt im Einzelfall sind allerdings verschiedene Umstände zu berücksichtigen, die unter anderem die Einräumung von Einschätzungs-, Beurteilungs- und Entscheidungsspielräumen betreffen. Dem kommt allerdings bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit von mit Grundrechtseingriffen einhergehenden oder solche gestattenden Gesetzgebungsakten größere Bedeutung zu als bei derjenigen von gerichtlichen Entscheidungen über die Anordnung und den Vollzug von (insbesondere freiheitsentziehenden) Maßregeln. Die wesentliche Begrenzung von in Grundrechte eingreifende Einzelakten folgt aus dem 8 Grundsatz der Verhältnismäßigkeit – im Sinne eine regulativen Prinzips – als Ausprägung eines „Übermaßverbots“, d. h. der Gedanke, dass der an sich zulässige Eingriff im Hinblick auf eine Abwägung der verschiedenen Güter und Interessen inhaltlich begrenzt sein kann. In diesem Sinne spricht Schneider (S. 119 ff) zutreffend davon, dass zunächst auf die Verhältnismäßigkeit des Ob (Notwendigkeit) einer Maßregel abzustellen ist, ehe man die Verhältnismäßigkeit des Wie (Mittel-Zweck-Relation, „Angemessenheit“) prüft. Diese Sachunterscheidungen werden in Rechtsprechung und Lehre nicht immer beachtet, wenn unkritisch vom „Grundsatz der Verhältnismäßigkeit“ gesprochen und dabei nicht deutlich gemacht wird, ob es um die Zweckerreichung oder um die Verhältnismäßigkeit des Eingriffs geht. Wesentlich ist beim Verhältnismäßigkeitsprinzip i. e. S. jedenfalls die Relation zwischen dem öffentlichen Interesse und dem Individualinteresse, in das mit einer „an sich“ erforderlichen (zulässigen) Maßnahme eingegriffen wird (BVerfGE 70 297, 311). Gerade bei der Beurteilung des Ob einer Maßregel darf allerdings nicht aus dem Blick geraten, dass die Gewährleistung der Grundrechte des gegebenenfalls mit einer Maßregel zu belegenden Täters bereits eine strenge Handhabung der einzelnen Anordnungsvoraussetzungen erfordert. Bei entsprechenden Anwendung bleibt jedenfalls nicht bei sämtlichen Maßregeln Raum für eine darüber hinausgehende Verhältnismäßigkeitsprüfung (vgl. Rdn. 5; siehe auch Rdn. 14 bzgl. der Entziehung der Fahrerlaubnis). 18 Eingehend Haag S. 25 m. w. N.; zur Abgrenzung von verwandten Rechtsbegriffen näher Bae S. 57 ff; vgl. auch Degener Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und strafprozessuale Zwangsmaßnahmen (1985) 25 m. w. N.; zu früheren Auffassungen Hanack LK11 Rdn. 4. 19 Vgl. Pieroth/Schlink Grundrechte: Staatsrecht II (2001) 65 ff; Hirschberg S. 19 ff; Clérico S. 18 u. 26 ff; Ossenbühl Jura 1997 618 ff; Kruis StV 1998 94. 275

Radtke

§ 62 StGB

Grundsatz der Verhältnismäßigkeit

9 b) Sachabgrenzungen. Unberührt von § 62 bleibt nach dem Gesagten das Prinzip des geringstmöglichen Eingriffs, das die Beschränkung auf das zur Zweckerreichung Unerlässliche fordert. Unberührt bleibt weiter auch das Subsidiaritätsprinzip (vgl. Vor § 61 Rdn. 68 ff), das von manchen als weitere Ausprägung des Übermaßverbots verstanden wird (näher Bae S. 63). Nicht zu verkennen ist aber, dass hier Überschneidungen existieren; denn beide Prinzipien lassen sich auch dem Gebot der „Erforderlichkeit“ entnehmen, das wie oben ausgeführt nach der herrschenden Lehre dem Verhältnismäßigkeitsprinzip im weiteren Sinne immanent ist.20 Zwar ist in § 62 an sich nur der oben als „Angemessenheit“ beschriebene Teilaspekt des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes normiert. Der Gesetzgeber wollte diesen aber lediglich besonders betonen und selbstverständlich nicht die Merkmale der „Geeignetheit“ und „Erforderlichkeit“ suspendieren, was ihm aus Gründen der Normenhierarchie auch gar nicht möglich wäre. Einer eigenständigen Terminologie des Subsidiaritätsgedankens gegenüber dem Verhältnismäßigkeitsprinzip, wie sie auch von der Rechtsprechung verwendet wird,21 bedarf es daher an sich nicht.22

II. Geltungsbereich 1. Geltung bei allen Maßregelentscheidungen 10 Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gilt, entgegen dem unklaren Gesetzeswortlaut des § 62, als Ausprägung eines allgemeinen und verfassungsrechtlich begründeten Rechtsprinzips nicht nur, wenn es um die Frage geht, ob eine Maßregel „angeordnet“ werden darf. Er gilt ebenso für alle anderen und weiteren Entscheidungen, die bei und nach einer Maßregelanordnung nötig werden können, insbesondere also für Entscheidungen über eine Aussetzung zugleich mit der Anordnung (§ 67b) und für Entscheidungen über die weitere Vollstreckung (vgl. BVerfGE 70 297, 312; 109 133, 159; BVerfG NStZ-RR 2019 272, 273 f).23 Dies entspricht auch dem Willen des Gesetzgebers (1. Bericht S. 17) und ist allgemein anerkannt.24 Bei Entscheidungen über die weitere Vollstreckung einer Maßregel von unbestimmter 11 Dauer, insbesondere im Fall des § 63, werden die Anforderungen an die Wahrung der Verhältnismäßigkeit um so strenger, je länger die Unterbringung andauert, und zwar auch im Hinblick auf die Sachaufklärung, z. B. durch Zuziehung anstaltsfremder Sachverständiger (vgl. BVerfGE 70 297, 310 ff; BVerfG NStZ-RR 2019 272, 273 f);25 § 463 Abs. 4 StPO nimmt das im Rahmen der Überprüfung des weiteren Vollzugs der Maßregel (§ 67e) nach § 63 prozedural auf. Die früher umstrittene Frage, ob eine Erledigung wegen Unverhältnismäßigkeit der Maß12 regel unmittelbar auf § 62 gestützt werden kann,26 oder ob hierfür andere Vorschriften wie etwa § 67c Abs. 2 Satz 5 analog herangezogen werden können,27 ist heute überholt: der Gesetzgeber hat diese Fälle inzwischen durch das Gesetz zur Einführung der nachträglichen Sicherungsverwahrung vom 23.7.2004 (BGBl. I S. 1838) in § 67d Abs. 6 Satz 1 Alt. 2 ausdrücklich geregelt (vgl. Peglau LK § 67d Rdn. 42 ff).28 20 21 22 23 24

van Gemmeren MK Rdn. 6 f. BGH NStZ-RR 1998 359. Vgl. Dessecker S. 345 f. Sinn SK Rdn. 2; SSW/Kaspar Rdn. 8. Vgl. z. B. BVerfGE 70 297, 312; BVerfG NJW 1995 3048; BVerfGE 109 133, 159; OLG Düsseldorf NStZ 1991 104 und MDR 1987 957; LG Paderborn StV 1985 71; Fischer Rdn. 4; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 3; van Gemmeren MK Rdn. 13; Pollähne NK Rdn. 1. 25 Dazu eingehend Müller-Dietz JR 1986 45 m. zahlr. w. Nachw.; vgl. auch BGH StV 1994 595; OLG Celle NStZ 1989 491, 492; Theyssen S. 407 f; Trechsel Anm. in EuGRZ 1986 543; Horstkotte LK10 zu § 67d. 26 So LG Paderborn StV 1991 73; abl. Fischer Rdn. 5. 27 Näher Dessecker S. 341 ff; Radtke FS Schöch 695, 700 ff; Veh MK § 67 Rdn. 31. 28 Zur Kontroverse um Bedeutung und Reichweite der Regelung vgl. Berg/Wiedner StV 2007 434 ff einerseits Radtke FS Schöch 695, 700 ff andererseits. Radtke

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II. Geltungsbereich

StGB § 62

2. Maßregelkonkurrenz Bei der Maßregelkonkurrenz (§ 72) gilt der Grundsatz ebenfalls. Er findet dort seine besondere 13 Ausprägung durch die Regelung des § 72 Abs. 1 Satz 2. (vgl. Valerius LK § 72 Rdn. 14 ff).

3. Entziehung der Fahrerlaubnis Hier bedarf es nach der z. T. als „bedenklich“29 bezeichneten Ausnahmevorschrift des § 69 14 Abs. 1 Satz 2 der Prüfung der Verhältnismäßigkeit in der Regel nicht; sie gilt als stets gewahrt, was angesichts der von einem ungeeigneten Kraftfahrer ausgehenden erheblichen Gefahren für Leib und Leben anderer Personen im Ausgangspunkt nicht zu beanstanden ist.30 Umstritten ist jedoch, ob der Richter ungeachtet dessen die Entziehung im Einzelfall aus besonderen Gründen (z. B. bei drohendem Arbeitsplatzverlust) wegen Unverhältnismäßigkeit ablehnen kann31 (vgl dazu Valerius LK § 69 Rdn. 178). Der Wortlaut des § 69 Abs. 1 Satz 2 steht einer solchen Vorgehensweise nicht entgegen, weil er auch lediglich als Entbindung des Richters von der Pflicht zur Prüfung des § 62 im Einzelfall verstanden werden kann. Richtig ist auch, dass der einfache Gesetzgeber das verfassungsrechtlich abgeleitete Verhältnismäßigkeitsprinzip nicht bereichsweise suspendieren kann. Allerdings ist zu beachten, dass der Gesetzgeber bei den Anordnungsvoraussetzungen der Entziehung der Fahrerlaubnis keinen Spielraum für solche Erwägungen des Richters eröffnet hat: erweist sich der Fahrer als ungeeignet, so ist ihm die Erlaubnis zu entziehen. Deshalb ist § 69 Abs. 1 Satz 2 verfassungskonform dahingehend zu interpretieren, dass die Prüfung der Verhältnismäßigkeit bereits im Rahmen der diagnostischen und prognostischen Voraussetzungen der Ungeeignetheit stattfindet, die – auch in den Fällen der Regelbeispiele gem. § 69 Abs. 2 – so ausgeprägt sein muss, dass mildere Maßnahmen (z. B. beschränkte Fahrerlaubnis, Fahrverbot) nicht ausreichen.32 Hierbei kann berücksichtigt werden, dass Probleme der wirtschaftlichen Existenz die künftige Eignung beeinflussen können,33 jedoch zwingt das Verhältnismäßigkeitsprinzip nicht dazu, einem ungeeigneten und damit gefährlichen Fahrer wegen der ihn treffenden wirtschaftlichen Folgen das Führen von Kraftfahrzeugen zu gestatten (BGH NJW 2004 3497, 3503). Bei der Sperrfristbemessung für die Erteilung einer neuen Erlaubnis nach § 69a ist die Verhältnismäßigkeit dagegen in üblicher Weise zu beachten.

4. Jugendstrafrecht Im Hinblick auf die Ausrichtung des Jugendstrafrechts auf den Erziehungsgedanken sowie die 15 Integration und Förderung des jugendlichen Täters kommt dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz in diesem Bereich erhebliche Bedeutung zu; hier ist besonders eingehend zu prüfen, ob die Maßregel erforderlich und angemessen ist.34

29 Baumann/Weber AT9 § 44 I 3; Bae S. 95. Van Gemmeren MK Rdn. 14; AG Bad Homburg NJW 1984 2840; AG Bremen-Brunnthal StV 2002 372; Pollähne NK § 69 Rdn. 35; aA Hentschel NJW 1985 1320; van Gemmeren MK § 62 Rdn. 14 m. w. N. 30 Van Gemmeren MK Rdn. 14. 31 So AG Bad Homburg NJW 1984 2840; AG Bremen-Brunnthal StV 2002 372; Pollähne NK § 69 Rdn. 35; aA Hentschel NJW 1985 1320; van Gemmeren MK Rdn. 14 m. w. N. 32 BGH NJW 2004 3497, 3503; aA Kühl JR 2004 127. 33 Fischer § 69 Rdn. 50. 34 BGHSt 37 373; dazu Walter NStZ 1992 100; BGH bei Detter NStZ 2003 138; van Gemmeren MK Rdn. 15. 277

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§ 62 StGB

Grundsatz der Verhältnismäßigkeit

III. Keine inhaltlichen Aussagen 16 Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz in § 62 enthält als solcher keine inhaltlichen Aussagen darüber, wann ein Mittel verhältnismäßig ist und wann nicht. Es handelt sich um ein regulatives Prinzip, ähnlich wie bei dem Satz, dass Gleiches gleich und Ungleiches ungleich zu behandeln ist, und wie bei dem Güterabwägungsgedanken.35 Ob man von einem „formalen Prinzip“ sprechen sollte,36 erscheint dennoch zweifelhaft. Richtiger dürfte es wohl sein, mit Jescheck/Weigend (§ 4 II 2; vgl. auch Bae S. 43 f) von einer „materiellen Natur“ des Grundsatzes jedenfalls bei § 62 auszugehen.37 In der Sache haben die Bezeichnungen insoweit ohnehin keine weiteren Konsequenzen.

IV. Kriterien der Verhältnismäßigkeitsprüfung 1. Integration in die Anordnungsvoraussetzungen 17 Nach dem Wortlaut des § 62 scheint die Prüfung der Verhältnismäßigkeit vorauszusetzen, dass eine Maßregel an sich angeordnet werden könnte, also die formellen und materiellen Anordnungsvoraussetzungen erfüllt sind. Fehlt es daran, sind gesonderte Verhältnismäßigkeitserwägungen obsolet. Allerdings verlangt der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bereits Berücksichtigung bei der Auslegung und Anwendung der Anordnungsvoraussetzungen der Maßregel (vgl. bereits Rdn. 5 und 14). So ist etwa die Auslegung des Begriffs der „erheblichen weiteren Straftaten“ relativ zu sehen, d. h. über den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit mit der jeweils in Rede stehenden Maßregel zu verbinden ist. Zu fragen ist danach z. B., ob die Belastung des Täters durch eine Unterbringung im psychiatrischen Krankenhaus zu den von ihm zu erwartenden Taten außer Verhältnis steht, womit zugleich ein Kriterium für die Inhaltsbestimmung auch des Begriffs der „erheblichen weiteren Straftaten“ zu gewinnen ist. Bei konsequenter Umsetzung wird dann – jedenfalls bei § 63 – kein Raum mehr für eigenständige, zusätzliche Verhältnismäßigkeitserwägungen bleiben (vgl. Cirener LK § 63 Rdn. 149 bis 151 sowie oben Rdn. 5). Das gilt auch für Folgeentscheidungen, z. B. für die Prüfung, ob nach wie vor die Gefahr „erheblicher Straftaten“ besteht (§ 67d Abs. 3). Eine solche integrierende Betrachtungsweise ist hier – als Besonderheit im Zusammenhang mit der Verwendung wertausfüllungsbedürftiger Gesetzesbegriffe im Maßregelrecht – geboten, weil sich aus der Verhältnismäßigkeitsprüfung nach § 62 ergibt, dass verschiedene Gesichtspunkte zueinander in Beziehung zu setzen und schließlich in einer Gesamtprüfung miteinander zu verbinden sind.

2. Die einzelnen Bezugspunkte der Prüfung 18 Das Gesetz nennt als Bezugspunkte der Prüfung drei Kriterien (dazu eingehend Bae S. 155 ff): die Prüfung der vom Täter begangenen Taten, die Bedeutung der von ihm zu erwartenden Taten und den Grad der von ihm ausgehenden Gefahr.

19 a) Systematik. Nach Horn (SK7 Rdn. 4) soll das dritte Kriterium – Grad der Gefahr – gegenüber dem zweiten – Bedeutung der zu erwartenden Taten – keine eigenständige Relevanz haben, wenn man in den Begriff „Bedeutung der Taten“ auch die Begehungshäufigkeit aufnehme. Er meint, die vom Täter ausgehende Gefahr drücke sich in der Prognose aus, dass er rechtswidri35 Lang-Hinrichsen LK9 Rdn. 9; vgl. auch Gribbohm S. 354; Horn SK7 Rdn. 8. 36 So z. B. Lang-Hinrichsen LK9 Rdn. 9; Arth. Kaufmann FS Lange 33. 37 Skeptisch Arth. Kaufmann FS Lange 33. Radtke

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IV. Kriterien der Verhältnismäßigkeitsprüfung

StGB § 62

ge Taten begehen werde. An dieser Ansicht ist richtig, dass bei der „Bedeutung der zu erwartenden Taten“ auch die Begehungshäufigkeit eine Rolle spielt. Der Begriff des „Grades“ erfasst aber auch die Höhe der Wahrscheinlichkeit und damit einen weiteren und eigenen Sachgesichtspunkt. Nun ließe sich zwar auch diese Komponente bei der „Bedeutung“ fassen. Wenn aber das Gesetz in der geschilderten Weise zwischen „Bedeutung“ und „Grad“ differenziert, erscheint es richtig, dem auch in der Prüfungssystematik zu folgen. Dann aber ist es notwendig, die Begehungshäufigkeit bei der „Bedeutung der zu erwartenden Taten“ und beim „Grad der Gefahr“ zu berücksichtigen. Denn sie ist sowohl für Art und Schwere der Taten („Bedeutung“) als auch für den Grad der vom Täter ausgehenden Gefahr relevant. Für den „Grad der Gefahr“ ist schließlich auch die voraussichtliche Rückfallgeschwindigkeit relevant (1. Bericht S. 17).

b) Bedeutung der begangenen Taten. Die Bedeutung der begangenen Taten38 ist nach 20 dem allgemeinen Zweck der Maßregeln (Vor § 61 Rdn. 29) immer nur im Hinblick auf ihre indizielle Bedeutung für die künftige Gefährlichkeit des Täters zu sehen. Ihnen kommt also auch bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit nicht etwa dergestalt Relevanz zu, dass man fragen dürfte, ob der Täter wegen der Bedeutung der begangenen Taten die Maßregel „verdient“ hat. Kriterien für die Bedeutung sind vor allem die Schwere der begangenen Taten, also auch die Abschichtung von Bagatelldelikten, die die Maßregelanordnung grundsätzlich nicht rechtfertigen.39 Daneben sind die Art der Taten zu berücksichtigen, d. h. ihre Bedeutung für die Allgemeinheit, sowie deren Häufigkeit (Fischer Rdn. 3). Frühere Taten sind danach also grundsätzlich für die Prüfung heranzuziehen, soweit die Heranziehung nicht aus sonstigen Gründen nach dem Gesetz ausgeschlossen ist (§ 51 BZRG, aber auch § 52 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 Nr. 1 BZRG; vgl. dazu insbes. Schneider LK § 46 Rdn. 152). Wichtig ist, dass die herangezogene Tat nicht als singuläres Ereignis erscheint, sondern als Teil eines komplexen sozialen Geschehens zu verstehen ist.40

c) Bedeutung der zu erwartenden Taten. Die Bedeutung der zu erwartenden Taten be- 21 zieht sich ebenfalls vor allem auf ihre Schwere und ihre Art, also das Gewicht der bedrohten Rechtsgüter und das Ausmaß, in dem sie vermutlich verletzt werden (BGH StV 1992 571). Die Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit sind umso geringer, je größer das Gewicht der drohenden Straftat ist (vgl. BGH BeckRS 2018 12338 Rdn. 15; siehe auch unten Rdn. 22) Dafür ist (Rdn. 19) auch die vermutliche Begehungshäufigkeit durchaus von Belang. Insbesondere auch bei der Frage der Aussetzung oder Erledigung der Maßregel ist auf die Schwere der zu erwartenden Taten abzustellen. Die Bedeutung der Strafrahmen der betreffenden Delikte für die hier anstehende Prüfung sollte allerdings angesichts der unterschiedlichen Funktionen von (schuldbezogenen) Strafen und allein an der Gefährlichkeit orientierten Maßregeln nicht überschätzt werden.41 Das Bundesverfassungsgericht hat zwar die Bedeutung der gesetzlichen Strafrahmen betont, allerdings nur im Hinblick auf die vorgelagerte Frage, ob eine „langandauernde Unterbringung“ gegeben sei, die eine besonders strenge Verhältnismäßigkeitsprüfung erforder38 Dazu kritisch Hirschberg S. 45 f; weitere Nachweise bei Bae S. 91 ff sowie 158 ff, der diesen Gesichtspunkt aber als vor allem zu Gunsten des Täters wirkendes Abwägungskriterium für sinnvoll hält: „Der Täter hat das Recht, nur aufgrund und innerhalb der Intensität seiner Rechtsgutsverletzung bestraft und behandelt zu werden“ (S. 93). Ob dies für die rein spezialpräventiv orientierten Maßregeln aber so ohne weiteres gelten kann, ist zweifelhaft und kann auch mit Hinweis auf die „Formalisierungsaufgabe“ des Strafrechts (S. 78 ff) nicht hinreichend begründet werden. 39 Vgl. BGHSt 20 232; BGH StV 1992 571; NStZ-RR 1997 230. 40 Pollähne NK Rdn. 10. 41 Für eine Begrenzung der Unterbringungsdauer durch die Strafrahmen der drohenden Delikte dagegen Dessecker S. 356 ff. 279

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§ 62 StGB

Grundsatz der Verhältnismäßigkeit

lich mache.42 Damit ist zugleich gesagt, dass eine starre Begrenzung der Unterbringungsdauer durch die Strafrahmenobergrenze der erwarteten Delikte jedenfalls von Verfassungs wegen nicht geboten ist.

22 d) Grad der Gefahr. Der Grad der Gefahr, die vom Täter ausgeht, ist auf die Größe der Wahrscheinlichkeit zu beziehen (Rdn. 19 und 21); er ist dementsprechend nicht absolut, sondern relativ in Abhängigkeit von der Schwere des bedrohten Rechtsguts zu verstehen. Die Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit zukünftiger Straftaten sind umso geringer, je schwerwiegender die drohende Tat ist (exemplarisch BGH BeckRS 2018 12338 Rdn. 15). Auch die Begehungshäufigkeit ist regelmäßig zu berücksichtigen. Sie ist hinreichend zu konkretisieren (BVerfGE 20 297, 313). Die Größe der Wahrscheinlichkeit betrifft auch die zeitliche Nähe neuer Taten. Sie hat unbeschadet des Umstandes Bedeutung, dass das Maßregelrecht eine Wahrscheinlichkeit erneuter Straftaten grundsätzlich voraussetzt. Denn auch bei Vorliegen dieser Voraussetzung kann das Maß der Wahrscheinlichkeit unterschiedlich intensiv sein.43 Bei der zu erwartenden Begehungshäufigkeit hat auch die Rückfallgeschwindigkeit der schon begangenen Taten indizielle Bedeutung.

3. Gesamtwürdigung der Bezugspunkte 23 Die genannten Bezugspunkte sind zunächst für sich zu prüfen und sodann in einer Gesamtwürdigung zur Schwere des mit der Maßregel verbundenen Eingriffs ins Verhältnis zu setzen.44

24 a) Prüfung der Relation. Die Prüfung der Relation, also des Verhältnisses zwischen der Schwere des Eingriffs und der vom Täter ausgehenden Gefahren, macht das Wesen dieser Gesamtprüfung und zugleich den wesentlichen Kern des § 62 aus.45 Dies folgt sowohl aus dem die Maßregeln verfassungsrechtlich legitimierenden Grundes, dem Grundsatz des überwiegenden Interesses,46 als auch aus deren Zweck (Vor § 61 Rdn. 29 ff). Nicht die Schwere der begangenen Taten (Anlasstaten), sondern die vom Täter ausgehende künftige Gefahr muss danach in erster Linie im angemessenen Verhältnis zur Schwere des Eingriffs stehen.47

25 b) Künftige Taten von besonderer Schwere. Dass künftige Taten von besonderer Schwere zu erwarten sind, kann daher eine Maßregel auch dann rechtfertigen, wenn die bisherigen Taten für sich betrachtet wenig gewichtig sind.48 Dies ergibt sich auch aus dem Wortlaut des § 62, der die Maßregelanordnung nur dann verbietet, wenn die Unverhältnismäßigkeit der Maßregel in Bezug auf alle drei Anknüpfungspunkte feststeht, also auch hinsichtlich der „Bedeutung der vom Täter zu erwartenden Taten“. Allerdings ist in dieser Konstellation die Prognose zukünftiger erheblicher Taten besonders sorgfältig zu begründen, da die Anlasstat als Indiz 42 43 44 45

BVerfGE 70, 297, 316; s. auch BVerfG NJW 1995 3048; BVerfG NStZ-RR 2004 76, 78. Näher Müller S. 61 ff; Bae S. 171 ff. BGHSt 24 134, 135; Fischer Rdn. 3; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 2; eingehend Bae S. 174 ff; Pollähne NK § 69 Rdn. 13. Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 2; vgl. auch Schmidhäuser AT2 21/19 S. 826; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 2; BVerfGE 70 297, 315, 317. 46 Näher Radtke FS Schöch, 695, 710 ff; MK Vor § 38 Rdn. 14 und 69. 47 Haag S. 38; Jescheck/Weigend AT § 77 I 5; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 2; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 2; bedenklich LG Paderborn StV 1985 71. 48 BGHSt 24 134, 135; Jescheck/Weigend AT § 77 I 5; Lenckner S. 186; Fischer Rdn. 5; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 2; Müller-Dietz NStZ 1983 149. Radtke

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IV. Kriterien der Verhältnismäßigkeitsprüfung

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in dieser Konstellation gerade nicht herangezogen werden kann (vgl. hierzu die gesteigerten Darlegungserfordernisse an die Prognose bei nicht erheblichen Anlasstaten nach § 63 Satz 2).49 Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz darf also nicht dazu führen, eine an sich nicht ausreichende Erheblichkeit der begangenen Tat durch eine oberflächliche Vorhersage zu erwartender Taten und Gefahren zu kompensieren.

c) Schwere Anlasstaten. Hat der Täter schwere Anlasstaten begangen, sind von ihm in Zu- 26 kunft aber nur geringe Rechtsbrüche zu erwarten, ist ebenfalls zu beachten, dass § 62 nach seinem Zweck und nach dem Zweck der Maßregeln nicht zu einer „Aufwertung“ der Gefährlichkeit führen kann. Im Einzelnen sind die insoweit aus der Verhältnismäßigkeit folgenden Anforderungen aber bereits bei der Auslegung und Anwendung der Anordnungsvoraussetzungen der jeweiligen Maßregel zu berücksichtigen (siehe bereits Rdn. 5)

d) Besserungszweck einer Maßregel. Ob oder wieweit der Besserungszweck einer Maßre- 27 gel, also die Chance der Heilung oder Besserung, bei Prüfung des § 62 für ihre Anordnung oder Aufrechterhaltung ins Gewicht fällt, wird kontrovers beurteilt.50 Das Problem kann vor allem bei der Frage praktisch werden, ob der „Zweck der Maßregel“ 28 die (weitere) Vollstreckung noch fordert (§ 67b Abs. 1, § 67d Abs. 2, § 67g Abs. 1). Kommt der Richter zu der Überzeugung, dass dies im Hinblick auf die künftige Gefährlichkeit nicht (mehr) der Fall ist oder unverhältnismäßig wäre, würde er nun aber im Hinblick auf den Besserungsoder Heilungszweck den Täter doch mit der Maßregel (weiter) belasten, würde er gegen den Grundsatz verstoßen, dass Heilung und Besserung allein strafrechtliche Maßregeln nicht rechtfertigen (Vor § 61 Rdn. 32) und daher auch ihren (weiteren) Vollzug nicht legitimieren können. Außerdem würde gegen § 62 selbst verstoßen, wenn und soweit noch bestehende Aspekte der Gefährlichkeit nach Art und Ausmaß der zu erwartenden Taten zum Vollzug der Maßregel außer Verhältnis stehen. Etwas Anderes gilt im Rahmen des § 62 nur, wenn im konkreten Einzelfall beim (weiteren) 29 Vollzug einer freiheitsentziehenden Maßregel Heilung oder Besserung nicht zu erwarten oder unwahrscheinlich sind. Zwar hindert dies – vom Sonderfall des § 64 abgesehen – (vgl. Cirener LK § 64 Rdn. 1, 114 ff) die (weitere) Unterbringung dann nicht, wenn sie sich im Hinblick auf die zu erwartenden Taten und den Grad der vom Täter drohenden Gefahr als verhältnismäßig erweist (vgl. auch Rdn. 23 f). Zu berücksichtigen ist jedoch, dass eine Maßregel, insbesondere hinsichtlich ihrer Dauer (oben Rdn. 11), für den Betroffenen um so schwerer wiegt, je weniger die mit ihr verbundene Freiheitsentziehung für sein weiteres Leben fruchtbar gemacht werden kann.51 Dieser (nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts52 insbesondere bei langer Unterbringungsdauer besonders zu gewichtende) Gesichtspunkt kann im Sinne der oben erwähnten „integrierten Betrachtungsweise“ schon die Maßstäbe der Prognose in § 67d Abs. 2 zugunsten des Täters beeinflussen,53 wird aber nach der Systematik des Gesetzes in erster Linie im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung in § 67d Abs. 6 Satz 1 Alt. 2 relevant werden. Angesichts der unterschiedlichen Ausgestaltung und Zielsetzung der Unterbringung nach § 63 49 Vgl. Bae S. 189. 50 BGH bei Holtz MDR 1978 110 hat die Frage (für eine Anordnung nach § 63) verneint; verneinend auch Horn SK7 Rdn. 6. Für eine Einbeziehung hingegen Horstkotte JZ 1970 152, 156; Frisch Prognoseentscheidungen S. 101, 148; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 2; vgl. auch BVerfGE 70 297, 318 (gegen die genannte BGH-Entscheidung bei Holtz): verfassungsrechtlich könne dem Besserungsgesichtspunkt im Rahmen des § 62 „nicht jede Erheblichkeit abgesprochen werden“. 51 Horn SK7 Rdn. 6. 52 BVerfGE 70 297, 316; BVerfG NStZ-RR 2004 76, 77. 53 Skeptisch Veh MK § 67d Rdn. 21. 281

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§ 62 StGB

Grundsatz der Verhältnismäßigkeit

und der Sicherungsverwahrung nach § 66 erscheint es aber fraglich, ob erstere selbst bei fehlenden Behandlungsaussichten stets dann als unverhältnismäßig anzusehen ist, wenn die Voraussetzungen der Fortdauer einer Sicherungsverwahrung im selben Fall nicht mehr vorlägen (vgl. Kaspar FPPK 2007 217, 223 f).54 30 Eine weitergehende Berücksichtigung der Chancen zur Heilung oder Besserung des Täters im Rahmen des § 62 ergibt sich – entgegen namentlich Frisch (Prognoseentscheidungen S. 148) – insbesondere auch nicht aus dem Gesichtspunkt, dass mit einem Besserungserfolg weitere Straftaten verhütet werden. Denn diese Verhütung ist ohnedies der zentrale Zweck aller Maßregeln und beherrscht daher auch die Prüfung der Verhältnismäßigkeit im Sinne des § 62. Aber dies besagt nicht, dass eine unter Verhütungsgesichtspunkten für sich unverhältnismäßige oder unverhältnismäßig gewordene Maßregel im Hinblick auf eine Heilung oder Besserung weitergehend erlaubt sein könnte, weil dies die Funktion des Strafrechts überspringen würde.

31 e) Prognose statt Gewissheit. Gewissheit über die künftige Entwicklung des Täters wird bei § 62 nicht verlangt. Die Prognose seiner Gefährlichkeit setzt bei den einzelnen Maßregeln zwar eine – abgestufte – Wahrscheinlichkeit voraus (Vor § 61 Rdn. 57). Die Anwendung des § 62 muss jedoch, wie schon das Abstellen auf den „Grad“ der Gefahr zeigt, auch das Maß des Risikos mit einbeziehen (vgl. BVerfGE 70 297, 313: „vertretbares Risiko“).

V. Die unverhältnismäßige Maßregel 32 Eine unverhältnismäßige Maßregel darf nicht angeordnet bzw. nicht weiter vollstreckt werden (BVerfG StV 1994 595). Für die Unterbringung im psychiatrischen Krankenhaus ist letztere Fallgruppe durch das Gesetz vom 23.7.2004 in § 67d Abs. 6 Satz 1 Alt. 2 geregelt (Rdn. 6). § 67d Abs. 2 Satz 2 enthält für den Vollzug der Sicherungsverwahrung eine besondere Regelung der (Un)Verhältnismäßigkeit, die an unzureichende Therapieangebote anknüpft. Insgesamt gilt, dass der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist in die Prüfung der sogenannten Aussetzungsreife der Maßregel nach § 67d Abs. 2 StGB einzubeziehen (integrative Betrachtung; Rdn. 1 aE). Die dem Richter auferlegte Prognose erfordert eine wertende Entscheidung. Die darauf aufbauende Gesamtwürdigung hat die von dem Täter ausgehenden Gefahren zur Schwere des mit der Maßregel verbundenen Eingriffs ins Verhältnis zu setzen (vgl. BVerfGE 70 297, 312 f; BVerfG StV 2021 261 f).

54 So aber OLG Hamburg NStZ-RR 2005 40; s. auch Kruis StV 1998 97. Radtke

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– Freiheitsentziehende Maßregeln – § 63 Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus 1

Hat jemand eine rechtswidrige Tat im Zustand der Schuldunfähigkeit (§ 20) oder der verminderten Schuldfähigkeit (§ 21) begangen, so ordnet das Gericht die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus an, wenn die Gesamtwürdigung des Täters und seiner Tat ergibt, daß von ihm infolge seines Zustandes erhebliche rechtswidrige Taten, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich erheblich geschädigt oder erheblich gefährdet werden oder schwerer wirtschaftlicher Schaden angerichtet wird, zu erwarten sind und er deshalb für die Allgemeinheit gefährlich ist. 2Handelt es sich bei der begangenen rechtswidrigen Tat nicht um eine im Sinne von Satz 1 erhebliche Tat, so trifft das Gericht diese Anordnung nur, wenn besondere Umstände die Erwartung rechtfertigen, dass der Täter infolge seines Zustands derartige erhebliche rechtswidrige Taten begehen wird.

Schrifttum Bae Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Maßregelrecht des StGB (1985); A. Baur Das neue Recht der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus und seine Konsequenzen für die Praxis, JR 2017 413; A. Baur/Querengässer Falscher Weg zum richtigen Ziel? Rechtsdogmatische und therapeutische Überlegungen im Maßregelvollzug als Folge der Reform des Unterbringungsrechts, MschKrim 2017 313; F. R. Baur Besserung und Sicherung – Zur Problematik des Vollzuges der Maßregeln der Besserung und Sicherung nach §§ 63 und 64 StGB, StV 1982 33; ders. Der Vollzug der Maßregeln der Besserung und Sicherung nach den §§ 63 und 64 StGB in einem psychiatrischen Krankenhaus und in einer Entziehungsanstalt, Diss. Münster 1988 (zit. Diss.); ders. Probleme der unbefristeten Unterbringung und der Entlassungsprognose bei psychisch kranken Tätern (§ 63 StGB), MDR 1990 473; Bernsmann Maßregelvollzug und Grundgesetz, in Blau/Kammeier Straftäter in der Psychiatrie (1984) 142; Best Das Rückwirkungsverbot nach Art. 103 Abs. 2 GG und die Maßregeln der Besserung und Sicherung (§ 2 Abs. 6 StGB), ZStW 114 (2002) 88; Blau Regelungsmängel beim Vollzug der Unterbringung gemäß § 63 StGB, Festschrift Jescheck (1985) 1015; Boetticher/Kröber u. a. Mindestanforderungen für Prognosegutachten NStZ 2006, 537; Boetticher/Nedopil/Bosinski/ Saß Mindestanforderungen für Schuldfähigkeitsgutachten NStZ 2005 57; Boetticher/Koller/Böhm/Brettel/Dölling/ Höffler/Müller-Metz/Pfister/Schneider/Schöch/Wolf Empfehlungen für Prognosegutachten NStZ 2019 553; Bohnert Untersuchungshaft und Einstweilige Unterbringung, JR 2001 402; Braasch Untherapierbare Täter im Maßregelvollzug (2006); ders. Untherapierbare Täter im Maßregelvollzug, FPPK 2007 269; Bringewat Zur Behandlung einer freiheitsentziehenden Maßregel bei einer nachträglichen Gesamtstrafenbildung, JR 1998 122; Bruns Sicherungsmaßregeln und Verschlechterungsverbot, JZ 1954 730; ders. Psychiatrischer Zwang und gesellschaftliche Differenzierung. Untersuchungen zu Epidemiologie, Soziologie und Psychologie psychiatrischer Zwangseinweisungen (1993); Castoldo Der durch Geisteskrankheit bedingte Irrtum: ein ungelöstes Problem, ZStW 103 (1991) 541; Cirener Die Unterbringung im psychiatrischen Krankenhaus gemäß § 63 StGB, StraFo 2018 373; Dessecker Gefährlichkeit und Verhältnismäßigkeit (2004); Detter Zum Maßregelrecht, NStZ 2020 464; 2019 12; 2018 18; 2017 140, 624; Dölling Gerechtigkeit, Hilfe und Kontrolle – Über Entwicklungen bei der Schuldfähigkeitsbeurteilung und bei der Anordnung der Maßregeln der Besserung und Sicherung, Festschrift Rolinski (2002) 55; Dudeck/Kaspar/Lindemann Verantwortung und Zurechnung im Spiegel von Strafrecht und Psychiatrie (2014); Eickhoff Die Benachteiligung des psychisch kranken Rechtsbrechers im Strafrecht, NStZ 1987 65; Eisenberg Zur Zuständigkeit bei Entscheidungen über Entlassungen und Vollzugsmaßnahmen im Maßregelvollzug der Jugendgerichtsbarkeit, NStZ 1998 104; ders. Die Maßregel der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus gemäß § 63 StGB und so genannte „Nicht-Therapiegeeignetheit“, NStZ 2004 240; ders. Zur Frage der sachlichen Zuständigkeit des Jugendschöffengerichts bei der Anordnung der Unterbringung, NJW 1986 2408; ders./Sieveking Zur Einbeziehungsfähigkeit eines früheren Urteils gemäß § 31 Abs. 2 S. 1 JGG, wenn in diesem wegen Verhängung einer Unterbringung eine Jugendstrafe oder ein Zuchtmittel nicht ausgesprochen wurde, JZ 1993 530; Frankhauser Wohin mit psychisch kranken Rechtsbrechern? MschrKrim. 1986 130; Frisch Prognoseentscheidungen im Strafrecht (1983); Geilen Sukzessive Zurechnungsunfähigkeit, Unterbringung und Rücktritt – BGHSt 23, 356, JuS 1972 73; Glauch Die Bedeutung der Neuregelungen des Rechts der Unterbringung gem. § 63 durch das Gesetz vom 8.7.2016 für die Strafverteidigung StraFo 2016 407; Habermeyer/Saß Die Mindeststandards der Schuldfähigkeitsbegutachtung aus psychiatrischer Sicht, FPPK 2007 10; Hanack Sozialtherapie und Unterbringung im psychiatrischen Krankenhaus nach § 63 StGB n. F., JR 1975 441; H.-J. Horn Der Maßregelvollzug

283 https://doi.org/10.1515/9783110491289-023

Cirener

§ 63 StGB

Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus

im Spannungsfeld zwischen Besserung und Sicherung, Festschrift Leferenz (1983) 485; Jehle Rechtswirklichkeit der strafrechtlichen Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus, Festschrift Venzlaff (2006) 211; Kaiser Befinden sich die kriminalrechtlichen Maßregeln in der Krise? (1990); Kammeier Die psychiatrische Maßregel nach § 63 StGB im Spannungsfeld von Sicherungsauftrag und Freiheitsanspruch, ZStW 2020 133; Kassebaum Die Gefährlichkeitsprognose bei Taten im Rahmen einer Unterbringung, NStZ 2020 253; Kaspar/Schmidt Engere Grenzen nur in engen Grenzen – zur Novellierung des Rechts der Unterbringung gem. § 63 StGB, ZIS 2016 756; Kögler Die zeitliche Unbestimmtheit freiheitsentziehender Sanktionen des Strafrechts (1988) Diss. Frankfurt; Koller Weggeschlossen für immer? Forensik 2004 181; ders. Die bedingte Entlassung aus der Unterbringung nach den §§ 63, 64 StGB – Voraussetzungen, Verfahren, Praxis, BewHi 2005 237; ders. Die Erledigung der Unterbringung nach § 63 StGB, Festschrift Venzlaff (2006) 229; Konrad Fehleinweisungen in den psychiatrischen Maßregelvollzug, NStZ 1991 315; ders. Gleichzeitige Anordnung und Aussetzung einer Maßregel, RuP 1991 2; ders. Der in der Therapie rückfällig gewordene Drogenabhängige, der enttäuschte begutachtende Therapeut und die Unterbringung nach § 63 StGB, RuP 1993 170; Kröber Psychiatrische Beurteilung (2001); ders./Brettel/Rettenberger/Stübner Empfehlungen für Prognosegutachten, NStZ 2019 574; Kröber/Dannhorn Zum Beurteilungsspielraum gerichtlicher Unterbringungsentscheidungen bei sog. Borderline-Persönlichkeitsstörung, NStZ 1998 80; Kröniger Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus: Dauer und Gründe der Beendigung, BewHi 2005 257; Kruis Die Vollstreckung freiheitsentziehender Maßregeln und die Verhältnismäßigkeit, StV 1998 94; Laubenthal Zur Bestimmung der Erheblichkeit künftiger Taten im Sinne von § 63 StGB, JZ 1997 687; Less Die Unterbringung von Geisteskranken. Eine rechtsvergleichende Kritik der Zwangseinweisung in psychiatrische Krankenhäuser in den USA und der Bundesrepublik Deutschland (1988; Beiträge aus dem Max-Planck-Institut für Strafrecht Freiburg, Bd. 13); Leygraf Psychisch kranke Straftäter (1988; zit. Leygraf); ders. Verschiedene Möglichkeiten, als nicht therapierbar zu gelten, RuP 2002 3; Marquardt Dogmatische und kriminologische Aspekte des Vikariierens von Strafe und Maßregel (1972); Marschner Psychische Krankheit und Freiheitsentziehung. Eine vergleichende Kritik des geltenden Unterbringungsrechts (1985); B. Meyer Die Unterbringung im psychiatrischen Krankenhaus JuS 2014 408; Müller-Dietz Rechtsfragen der Unterbringung nach § 63 StGB, NStZ 1983 145, 203; ders. Unterbringung im psychiatrischen Krankenhaus und Verfassung, JR 1987 45; Müller-Isberner/Jöckel/Neumeyer-Bubel/Imbeck Entwicklungen im psychiatrischen Maßregelvollzug Hessens, FPPK 2007 43; J. Müller/Briken/Dreßing/Muysers/Hill Der Sachverständige im Straf- und Vollstreckungsverfahren. Auftrag, Qualifikation, Kompetenzabgrenzung, FortschrNeurolPsychiatr Mai 2021; Novara Die Vollstreckung der Maßregel in einem psychiatrischen Krankenhaus – erste Praxiserfahrungen nach neuem Recht, StV 2018 383; Ostermann Haft ohne Rechtsgrundlage – Zum Übergang von der Untersuchungshaft in den Maßregelvollzug, StV 1993 52; Peglau Das neue Recht der strafrechtlichen Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus, NJW 2016 2298; Pfister Neues (und nicht so Neues) im Recht der Unterbringung nach § 63 StGB, FPPK 2017 31; Radtke Zur Rechtskraft von Beschlüssen im Rahmen des Maßregelvollzugs, JR 1998 433; Rasch Die Psychiatrisch-psychologische Beurteilung der so genannten schweren anderen seelischen Abartigkeit, StV 1991 126; Rautenberg Wegschließen für immer!? NJW 2001 2608; Ritzel Unterbringung nach § 63 2. StrRG: Besserung oder Sicherung? MschrKrim. 1975 182; ders. Stand und Entwicklung des psychiatrischen Maßregelvollzugs in Niedersachsen, MschrKrim. 1989 123; Royen Die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus bzw. in einer Entziehungsanstalt nach §§ 63, 64 StGB als kleine Sicherungsverwahrung? StV 2005 411; N. Schalast/Lindemann Anmerkungen zu den Plänen einer Änderung des Rechts der Unterbringung im psychiatrischen Krankenhaus, RuP 2015 72; N. Schalast/Seifert/Leygraf Patienten des Maßregelvollzugs gemäß § 63 StGB mit geringen Entlassungsaussichten, FPPK 2007 34; N. Schalast/Traub Ansteigende Verweildauer im Maßregelvollzug, RuP 2017 147; Schiemann Novellierung des Rechts der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus, ZRP 2016 98; Schlegl Der Rücktritt vom Versuch eines zurechnungsunfähigen Täters und die Unterbringung nach § 42b StGB, NJW 1968 25; Schmitt-Homann Das Straftäter-Unterbringungsgesetz, ZRP 2002 236; U. Schneider Beendigung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus bei Zweckerreichung – Eine kriminalpolitische Herausforderung, NStZ 2004 649; Schöch Juristische Aspekte des Maßregelvollzugs, in: Foerster (Hrsg.) Psychiatrische Begutachtung4 (2004) 385; ders. Zwangsbehandlung im psychiatrischen Maßregelvollzug, GA 2016 553; Schreiber/Rosenau Rechtliche Grundlagen der psychiatrischen Begutachtung, in: Foerster (Hrsg.) Psychiatrische Begutachtung (2004) 53; Schroth Die strafrechtliche Regelung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus, Festschrift Schüler-Springorum (1993) 595; V. Schumann Psychisch kranke Rechtsbrecher. Eine Querschnittuntersuchung im Maßregelvollzug (1987); Seifert Gefährlichkeitsprognosen (2007); ders./Bolten/Möller-Mussavi Gescheiterte Wiedereingliederung nach Behandlung im Maßregelvollzug (§ 63 StGB) oder Wie lassen sich Rückfälle verhindern? MschrKrim. 2003 127; Seifert/Klink/Landwehr Rückfalldaten behandelter Patienten im Maßregelvollzug nach § 63 StGB, FPPK 2018 136; Seifert/Möller-Mussavi/Bolten/Losch Wegweiser aus dem Maßregelvollzug (gemäß § 63 StGB), StV 2003 301; Stolpmann Bietet mehr Sicherung mehr Sicherheit? NStZ 1997 316; Streng Komorbidität, Schuld(un)fähigkeit und Maßregelanordnung, StV 2004 614; Toepel Nach welchen Vorschriften richtet sich die Vollstreckung von

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284

Entstehungsgeschichte

StGB § 63

Unterbringungen, die nach § 16 Abs. 3 StGB DDR angeordnet wurden? NStZ 1994 150; ders. Sind Einweisungen nach dem Einweisungsgesetz der früheren DDR freiheitsentziehenden Maßregeln nach § 63 StGB gleichzustellen? NStZ 1996 101; Venzlaff 2. Strafrechtsreformgesetz und Krankenhauspsychiatrie, Festschrift Schaffstein (1975) 293; Verrel Die Verwertung von Schuldfähigkeitsgutachten im Strafurteil, ZStW 106 (1994) 332; Volckart Praxis der Kriminalprognose. Methodologie und Rechtsanwendung (1997); T. Walter Die Freiheit der Person und die Psychiatrie, GA 2014 316; ders. „Beyond Mollath“- strafrechtliche Unterbringung in der Psychiatrie, ZRP 2014 103; Wenz Das Verhältnis der strafrechtlichen Unterbringung geistesgestörter Täter zu außerstrafrechtlichen Maßnahmen der Gefahrenabwehr, Diss. Mainz 1970; Wüstenberg Der Betreute als Allgemeingefährlicher iSd § 63 StGB, BtPrax 2004 185; Zypries Neue Entwicklungen im Strafrecht und Strafverfahrensrecht, StraFo 2004 221. S. im Übrigen die Angaben Vor § 61.

Entstehungsgeschichte Bis zum 2. StrRG galt seit dem GewohnheitsverbrecherG v. 24.3.1933 (Radtke LK Vor § 61 Rdn. 8) der folgende § 42b, der außer in der Bezugnahme auf § 55 Abs. 1 und Abs. 2 (Taubstumme, ursprünglich § 58 Abs. 1 und Abs. 2) während seiner Geltung unverändert blieb: „(1) Hat jemand eine mit Strafe bedrohte Handlung im Zustand der Zurechnungsunfähigkeit (§ 51 Abs. 1, § 55 Abs. 1) oder der verminderten Zurechnungsfähigkeit (§ 51 Abs. 2, § 55 Abs. 2) begangen, so ordnet das Gericht seine Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt an, wenn die öffentliche Sicherheit es erfordert. Dies gilt nicht bei Übertretungen. (2) Bei vermindert Zurechnungsfähigen tritt die Unterbringung neben die Strafe. Bei den Beratungen zur Strafrechtsrefom in den 60er Jahren (2. StrRG) ist die Maßregel wiederholt und eingehend erörtert, ihre überkommene Grundstruktur aber nicht angetastet worden. Aus den Gesetzesmaterialien sind vor allem zu nennen: Niederschriften Bd. 4, 180 ff, 191 ff, 203 ff, 304 f; Bd. 12, 335 ff; § 82 E 1962 und Begr. 209 ff; § 67 AE-AT mit Begr. 131; Prot. IV, 286 ff, 379 ff, 779 ff; V, 216 ff, 2022 ff; 2. Bericht 26. Schwerpunkte der Reformerörterungen waren: der Versuch, die Voraussetzungen der künftigen Gefährlichkeit des Täters gesetzlich genauer und restriktiver zu umschreiben; das Bemühen, die richterliche Pflicht zur Gesamtwürdigung des Täters und seiner künftigen Gefährlichkeit zu verdeutlichen; die Problematik der Aussetzung der Vollstreckung oder des weiteren Vollzugs und der dabei angezeigten Mittel zur stützenden Einwirkung auf den Verurteilten; die Frage, ob man die psychiatrischen Landeskrankenhäuser durch die Einrichtung justizeigener Sonderanstalten von der Betreuung psychisch kranker Rechtsbrecher entlasten solle; die damit zusammenhängende – und lebhaft erörterte – Problematik besonderer „Bewahrungsanstalten“ oder sonstiger Spezialanstalten für solche psychisch gestörten Täter, die nach der Art ihrer Störungen in die psychiatrischen Krankenhäuser schlecht passen. Bei der Reform wurde der bisherige Begriff der „Heil- oder Pflegeanstalt“ (§ 42b a. F.) zunächst durch den Begriff der „psychiatrischen Krankenanstalt“ und dann (Art. 18 II Nr. 20 EGStGB) durch den des „psychiatrischen Krankenhauses“ ersetzt. Diese Änderung sollte nur zur Angleichung an die „moderne Nomenklatur“ dienen; eine sachliche Änderung enthielt sie nicht (näher Hanack JR 1975 441, 442 m. w. N.). Im Übrigen ist die Vorschrift aber durch das 2. StrRG vom 4.7.1969 – mit redaktionellen Änderungen durch Art. 18 II Nr. 20 EGStGB – komplett neugestaltet worden. Sie enthielt zunächst einen Absatz 2, nach dem das Gericht den Täter in der sozialtherapeutischen Anstalt (§ 65 a. F.) unterzubringen hatte, wenn die Voraussetzungen des § 65 Abs. 3 vorlagen; der Absatz ist durch das StVollz-ÄndG v. 20.12.1984 – zusammen mit der ganzen, nie in Kraft getretenen Maßregel der sozialtherapeutischen Anstalt – aufgehoben worden. Blieb die Norm selbst auch unverändert, hatte die zum 31.1.1998 (SexualdelikteBekG) in Kraft getretene Verschärfung der Aussetzungsvoraussetzungen für die angeordnete Maßregel erhebliche Auswirkungen auf die Unterbringungsdauer und damit auf das Gewicht des Eingriffs in das Freiheitsgrundrecht des von der Anordnung Betroffenen. Bereits zuvor waren gegen die Unbefristetheit im Schrifttum unter rechtsstaatlichen und humanen Gesichtspunkten zunehmend Bedenken erhoben worden (vgl. Rdn. 2), die insbesondere die missliche Situation der Täter im Bereich der mittleren Kriminalität betrafen. Der Bundestag hatte diese Bedenken am 20.4.1989 aufgegriffen: Er verlangte (in Zustimmung zu einer Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses) die Erarbeitung neuer Vorschriften; sie sollten sicherstellen, dass die Einweisung auf „wirklich gravierende Fälle“ beschränkt bleibt, und die unbefristete Unterbringung durch eine differenziertere Regelung ersetzen (dazu BTDrucks. 10/5828 S. 6; 11/2507; 11/2597 S. 5; vgl. auch Bericht in ZRP 1989 279). Mit der Überarbeitung wurde eine Bund-Länder-Arbeitsgruppe „Fragen der Maßregelvollstreckung“ beauftragt, die von November 1995 bis September 1997 und – auf der Grundlage zweier Referentenentwürfe aus dem Bundesjustizministerium vom Juli 1998 und vom März 2000 sowie eines Bundesrats285

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§ 63 StGB

Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus

entwurfs vom 20.12.2001 (BRDrucks. 775/01) – erneut von Herbst 2002 bis Frühjahr 2003 tagte. Diese Beratungen mündeten in Gesetzentwürfen der Bundesregierung vom 31.3.2006 (BTDrucks. 16/1110) und des Bundesrates vom 26.4.2006 (BTDrucks. 16/1344), die schließlich – nach einer Sachverständigenanhörung im Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages am 28.2.2007 – im Wege eines Kompromisses zur Verabschiedung des UnterbrSichG vom 16.7.2007 führten. Die auf § 63 bezogenen Reformpläne wurden dabei fallen gelassen. Der Regierungsentwurf hatte im Falle der Unterbringung im psychiatrischen Krankenhaus bei therapeutisch nicht erreichbaren Täterinnen und Tätern in § 67 Abs. 4 die Möglichkeit zur nachträglichen Änderung der Vollstreckungsreihenfolge nach mindestens einjährigem Aufenthalt im psychiatrischen Krankenhaus vorgesehen, „wenn die Resozialisierung der untergebrachten Personen durch den weiteren Vollzug der Maßregel derzeit nicht gefördert werden kann“ (BTDrucks. 16/1110 S. 7, 10). Dieser Vorschlag wurde nicht realisiert, weil er die Gefahr beinhalte, dass die negative Therapieprognose vor allem minderbegabte, chronisch psychotische oder hirnorganisch veränderte Personen betreffen würde, die nach der Strafverbüßung erneut in den Maßregelvollzug aufgenommen werden müssten (Prot. der 47. Sitzung des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages vom 28.2.2007) und weil die Gefahr der Abschiebung unbequemer Patienten in den Strafvollzug bestehe, der für die Behandlung solcher Patienten noch weniger geeignet sei (Protokoll Schöch S. 91). Auch das Bundesverfassungsgericht hatte betont, dass man den psychiatrischen Krankenhäusern eine „Unterbringung hoffnungsloser Krankheitsfälle … zumuten“ könne und müsse, zumal der Justizvollzug nicht über bessere Behandlungsmethoden verfüge (BVerfG NJW 1996 772). Der Bundesratsentwurf sah in § 63 die Anordnung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus auch dann vor, wenn zwar die verminderte Schuldfähigkeit bei der Tatbegehung nicht positiv festgestellt werden kann, der Täter deshalb wegen Straftaten gegen das Leben, die körperliche Unversehrtheit, die Freiheit der Person oder die sexuelle Selbstbestimmung anderer zu einer Freiheitsstrafe von mindestens vier Jahren verurteilt wird und von ihm Taten zu erwarten sind, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden (BTDrucks. 16/1344 S. 7, 11). Diese vom Bundesrat vorgeschlagene Erweiterung des Anwendungsbereichs konnte sich nicht durchsetzen (BTDrucks. 16/5137; instruktiv hierzu die Anhörung von Schöch unter Ausschüsse > Recht > Anhörungen > 28.2.2007 mit zutreffendem Hinweis auf die fehlende Regelungsbedürftigkeit; vgl. auch Eisenberg GA 2007 348). Jedoch sind in diesem Zuge durch das Gesetz vom 16.7.2007 (BGBl. I S. 1610) die Regelungen zu Folgeentscheidungen (§§ 67 ff) reformiert und durch die Einfügung von § 358 Abs. 2 Satz 2 und 3 StPO eine Durchbrechung des Verschlechterungsverbots für gewisse Konstellationen eingeführt worden. Eine Umgestaltung erfuhr die Vorschrift mit Wirkung zum 1.8.2016 durch das Gesetz zur Novellierung des Rechts der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus gemäß § 63 des StGB und zur Änderung anderer Vorschriften (BGBl. I S. 1610). Dem waren ein Eckpunktepapier des BMJV und ein bayrischer Diskussionsentwurf vorangegangen, die zur Einsetzung einer Bund-Länder-Arbeitsgruppe führten. Deren Vorschläge wurden zur Grundlage des Regierungsentwurfs (BTDrucks. 18/7244), der unverändert vom Bundestag beschlossen wurde und den der Bundesrat (BTDrucks. 18/8267) sich zu eigen machte. Um dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit stärker Rechnung zu tragen und damit den zuletzt stetig angestiegenen Unterbringungszahlen entgegen zu wirken (zum Einfluss des Falls Mollath vgl. Kaspar/Schmidt ZIS 2016 756; Pfister FPPK 2017 31, 32), hat der Gesetzgeber die Anordnungsvoraussetzungen im Hinblick auf die Erheblichkeit der zu erwartenden Taten sowie die Darlegungsanforderungen für den Fall, dass aus nicht erheblichen Anlasstaten auf die zu erwartende Begehung erheblicher Taten geschlossen wird, konkretisiert (BTDrucks. 18/7244 S. 1, 7, 11, 16 ff). Damit hat er ganz überwiegend Anforderungen normiert, die bereits von der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelt worden waren, so dass dieser Neuregelung vor allem klarstellende Funktion zukommen sollte (BTDrucks. 18/7244 S. 17). Flankiert wurde diese Reform durch Änderungen der Folgeentscheidungen in den §§ 67 ff und in § 463 Abs. 4 StPO (vgl. den Überblick bei Baur JR 2017 413 f; Glauch StraFo 2016 407).

Übersicht I. 1. 2. 3.

Allgemeines 1 1 Gewicht des Eingriffs 3 Zweck und Ziel 7 Empirische Befunde 7 a) Angeordnete Unterbringungen 11 b) Anzahl der Untergebrachten 12 c) Dauer der Unterbringung

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13

4.

Probleme des Maßregelvollzugs

II. 1.

15 Personenkreis 15 Anwendung nach Jugendstrafrecht a) Keine Begrenzung auf verantwortlichkeits17 reife Täter 18 b) Abweichende Meinungen

286

Übersicht

2.

Ahndung mit Jugendstrafe entbehrlich

III. 1. 2. 3.

21 Begehung einer rechtswidrigen Tat 21 Allgemeines 24 Vorliegen einer Handlung Anforderungen zum inneren Tatbestand beim 25 Vorsatzdelikt a) „Echter“ oder „natürlicher“ Tatvor25 satz b) Trennung zwischen krankheitsbedingten 29 und anderen Fehlvorstellungen 33 c) Ergebnis 34 d) Zur Kritik 35 Fahrlässigkeitsdelikte Rechtfertigungs- und Schuldausschließungs36 gründe 38 Versuch Strafausschließungs- und -aufhebungsgründe, 39 insbes. Rücktritt 43 Bedeutung des Antragserfordernisses 44 Verjährung und Amnestie 45 Gewicht der Anlasstat

4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. IV. 1. 2.

3.

4.

V. 1. 2. 3. 4.

287

20

Im Zustand der Schuldunfähigkeit (§ 20) oder 47 der verminderten Schuldfähigkeit (§ 21) 47 Allgemeines 49 Voraussetzungen der §§ 20, 21 50 a) Sichere Feststellung 52 b) Maßgeblicher Zeitpunkt 54 c) Ursächlichkeit 56 aa) Darlegungserfordernisse 57 bb) Entwicklung 60 cc) Würdigung 61 d) Symptomatischer Zusammenhang 62 aa) Bedeutungsgehalt bb) Gelegenheits- oder Konfliktta64 ten 66 cc) Folgerungen für die Prüfung 67 Dauerhaftigkeit der Störung 67 a) Bedeutungsgehalt 69 b) Auswirkungen von Rauschmitteln 71 Fehlerquellen 72 a) Eingangsmerkmal des § 20 73 b) Einsichts- oder Steuerungsfähigkeit 74 c) Bei Begehung der Tat d) Umgang mit Sachverständigengutach75 ten 76 Die künftige Gefährlichkeit des Täters 76 Allgemeines „Erwartung“ weiterer Taten: Wahrscheinlich79 keitsgrad 82 Erwartung „rechtswidriger Taten“ Erwartung „erheblicher“ rechtswidriger Ta84 ten 84 a) Allgemeines

StGB § 63

86 Bedeutungsgehalt 89 Deliktsgruppen aa) Taten gegen höchstpersönliche 90 Rechtsgüter 90 (1) Verbrechen (2) Gewalt- und Aggressionsde91 likte (3) Gemeingefährliche De94 likte 96 (4) Sexualdelikte (5) Straftaten, die im Höchstmaß mit Freiheitsstrafe unter fünf 99 Jahren bedroht sind bb) Vermögensdelikte, die nicht mit der Anwendung von Gewalt gegen Perso103 nen verbunden sind cc) Grundsätzlich unerhebliche De108 likte? 109 dd) Künftige Unterlassungstaten d) Ermittlung der konkreten Ausgestaltung 110 der zu erwartenden Taten 112 Gefährlichkeit „für die Allgemeinheit“ Gefährlichkeit des Täters „infolge seines Zustan117 des“ a) Kausalität zwischen Störung und Gefähr117 lichkeit b) Zustand als länger dauernder De120 fekt Gesamtwürdigung des Täters und seiner Tat; 121 Verhältnismäßigkeit 121 a) Anforderungen an die Prognose b) In die Gesamtwürdigung einzubeziehende 125 Aspekte 126 aa) Persönlichkeit des Täters 129 bb) Vorleben des Täters 130 (1) Vordelinquenz 133 (2) Behandlungen 137 cc) Würdigung der (Anlass-)Tat 139 dd) Zeitablauf ee) Rechtswidrige Taten während einer 140 Unterbringung ff) Keine einseitig statistisch ermittelte 142 Prognose c) Besondere Umstände für die Prognose nach 143 § 63 Satz 2 d) Maßgebender Zeitpunkt für die Prog147 nose 149 e) Verhältnismäßigkeit 152 f) Doppelte Anordnung aa) Bei vermindert Schuldfähi153 gen 154 bb) Bei Schuldunfähigen 156 cc) Gesamtstrafenlage 157 Das Subsidiaritätsprinzip 157 a) Entwicklung 158 b) Keine Geltung bei der Anordnung

b) c)

5. 6.

7.

8.

Cirener

§ 63 StGB

c) d) e) VI. 1. 2.

Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus

Uneingeschränkte Geltung 161 Relevanz 163 Stellungnahme

159

Verhältnis zur Strafe. Isolierte Anord167 nung 167 Strafe neben Unterbringung 170 Isolierte Unterbringung

VII. Zwingender Charakter. Verhältnis zu anderen 172 Maßregeln 172 1. Kein Ermessen 173 2. Verhältnis zu anderen Maßregeln 174 a) Entziehungsanstalt 175 b) Sicherungsverwahrung VIII. Dauer der Unterbringung. Aussetzung. Erledi176 gung. Kontrolle 176 1. Dauer der Unterbringung 2. Aussetzung der Vollstreckung, Führungsauf177 sicht 179 3. Erledigung der Maßregel 181 4. Kontrollpflichten IX. 1.

Vollstreckung und Vollzug 182 Zuständigkeit

182

2. 3. 4. 5.

183 Reihenfolge der Vollstreckung Überweisung in den Vollzug einer anderen Maß184 regel 185 Auswahl einer konkreten Anstalt 186 Gestaltung des Vollzugs

6. 7. 8. 9. 10. 11. 12.

188 Verfahrensrechtliches 188 Zuständigkeit 190 Straf- oder Sicherungsverfahren 193 Notwendige Verteidigung 194 Einstweilige Unterbringung 197 Sachverständige 197 a) Einbindung b) Qualität der Gutachten. Anforderun200 gen 202 c) Darstellung im Urteil 205 Hinweispflicht. Öffentlichkeit 207 Beweiswürdigung. Verständigung 209 Prozessuale Handlungsfähigkeit 210 Beschränkung von Rechtsmitteln 213 Aufhebungsumfang. Bindungswirkung 216 Teilrechtskraft 217 Verschlechterungsverbot

XI.

Übergangsvorschriften

X. 1. 2. 3. 4. 5.

220

I. Allgemeines 1. Gewicht des Eingriffs 1 Die grundsätzlich unbefristete Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus ist eine außerordentlich belastende Maßregel, die einen besonders gravierenden Eingriff in die Rechte des Beschuldigten darstellt.1 Dieser von der höchstrichterlichen Rechtsprechung in den letzten Jahren2 geprägte und immer wieder verwendete Obersatz belegt ein geschärftes Bewusstsein für das Gewicht des Eingriffs in das Freiheitsrecht des Betroffenen. Dem Rechnung tragend prägen nach dem heutigen Verständnis Aspekte der Verhältnismäßigkeit jede Anordnungsvoraussetzung. Danach darf die Maßregel nur angeordnet werden, wenn zweifelsfrei feststeht, dass die unterzubringende Person bei der Begehung der Anlasstat(en) aufgrund eines psychischen Defekts schuldunfähig oder vermindert schuldfähig war (hierzu Rdn. 47 ff). Daneben muss eine Wahrscheinlichkeit höheren Grades bestehen, der Täter werde infolge dieses fortdauernden Zustands in Zukunft erhebliche rechtswidrige Taten begehen; die zu erwartenden Taten müssen mindestens der mittleren Kriminalität zuzurechnen sein und schwere Störungen des Rechtsfriedens besorgen lassen. Die notwendige Prognose ist auf der Grundlage einer umfassenden Würdigung der Persönlichkeit des Täters, seines Vorlebens und der von ihm begangenen Anlasstaten zu entwickeln (hierzu Rdn. 76 ff).3 Neben der sorgfältigen Prüfung dieser Anordnungsvoraussetzungen ist das anordnende Gericht auch verpflichtet, die wesentlichen Gesichtspunkte in den Urteilsgründen so umfassend darzustellen, dass das Revisionsgericht – welches die Einhaltung 1 Vgl. nur BGH StV 2016 729; NStZ-RR 2016 76; 2016 306; StV 2019 239; 2021 489. 2 Er findet in dieser konkreten Ausgestaltung etwa seit dem Jahr 2014 Verwendung, vgl. zur Entwicklung Cirener StraFo 2018 373 f m. w. N.

3 St. Rspr., vgl. nur BGH NStZ-RR 2014 89; 243; 2016 76; 2018 12; 2021 138; StV 2021 233. Cirener

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dieser Vorgaben durch eine beachtliche Überprüfungstiefe effektiv sichert4 – in die Lage versetzt wird, die Entscheidung nachzuvollziehen (hierzu Rdn. 56 ff, 110, 117, 123). Das Gewicht des Eingriffs wird ganz maßgeblich dadurch bestimmt, dass für die Dauer 2 der Unterbringung keine zeitliche Obergrenze festgelegt ist. Damit ist auch eine lebenslange Unterbringung möglich. Diese Möglichkeit wird jedoch dadurch relativiert, dass die Voraussetzungen für die Verhältnismäßigkeit des Freiheitsentzugs umso strenger werden, je länger die Unterbringung andauert, weil das Freiheitsgrundrecht immer stärkeres Gewicht gewinnt.5 Entgegen einigen Stimmen in der Literatur,6 die auch auf Entwicklungen und Erfahrungen im Ausland verwiesen7 und eine gesetzliche Höchstdauer forderten, hat sich der Gesetzgeber unter Berufung auf den Zweck der Maßregel, nämlich die Besserung gefährlicher Täter und den Schutz der Allgemeinheit, für die Beibehaltung einer grundsätzlich unbefristeten Unterbringung entschieden (vgl. auch Entstehungsgeschichte).8 Dafür hat er aber mit der Reform im Jahr 2016 die materiell-rechtlichen Voraussetzungen für die Fortdauer gestaffelt nach der Dauer der Unterbringung im Hinblick auf die konkret drohenden Taten angehoben (§ 67d Abs. 6 Satz 2 und 3) und ausdrücklich die Erledigung der Maßregel mangels Verhältnismäßigkeit vorgesehen (§ 67d Abs. 6 Satz 1), um so verfassungsrechtliche Vorgaben zur Abwägung von Sicherungsbelangen und dem Freiheitsanspruch des Untergebrachten umzusetzen.

2. Zweck und Ziel Die Unterbringung von Schuldunfähigen (§ 20) und vermindert Schuldfähigen (§ 21) nach § 63 3 dient der öffentlichen Sicherheit.9 Denn nur die Belange der öffentlichen Sicherheit, mithin der Schutz der Allgemeinheit, nicht aber die Bemühungen um die Gesundheit des Betroffenen, können es rechtfertigen, einen Menschen wegen seines psychischen Zustands und seiner sich hieraus ergebenden anhaltenden Gefährlichkeit – und ganz unabhängig vom Maß seiner Schuld – auf unbestimmte Zeit einer Freiheitsentziehung zu unterwerfen.10 Davon zu unterscheiden ist die Frage nach dem Ziel der Unterbringung.11 So eindeutig es 4 ist, dass die Unterbringung allein im Interesse der öffentlichen Sicherheit zulässig ist, so ergibt sich daraus nicht weniger eindeutig in Ansehung von Anlass und Gewicht der Maßregel, dass es das vorrangige Ziel der notwendigen Unterbringung sein muss, den Täter zu „bessern“ und ihn auf diesem Wege entlassungsfähig zu machen. Dies entspricht auch dem Anliegen des Gesetzgebers, der das Ziel der Besserung in den Vordergrund gerückt hat.12 Dementsprechend bestimmt § 136 StVollzG13 als Behandlungsziel, dass der Untergebrachte „soweit möglich … ge4 Zu den in letzten Jahren gestiegenen Aufhebungen erstinstanzlicher Anordnungen in der Revisionsinstanz Cirener StraFo 2018 373, 374.

5 BVerfGE 70 297, 315; 91 1 Rdn. 78; vgl. auch NJW 2004 73 f.; Koller BewHi 2005 237, 244. 6 Bernsmann in: Blau/Kammeier 142; Blau FS Jescheck 1025; Eickhoff 67; Kaiser 36 f; Pollähne NK Rdn. 33; diff. F. R. Baur Diss. 165, 227 und MDR 1990 473, 483 ff; Marschner 168 und 182, der eine Beschränkung auf die Gefahr von Delikten gegen Leib und Leben fordert; kritisch auch Horstkotte LK10 § 67d Rdn. 8; zu verfassungsrechtlichen Bedenken hinsichtlich des Bestimmtheitsgebots i. S. d. Art. 103 Abs. 2 GG: Schroth FS Schüler-Springorum 595, 599 ff. 7 Dazu F. R. Baur Diss. 165 f und MDR 1990 483 m. w. N. 8 BTDrucks. 18/7244 S. 33. 9 BVerfGE 22 180, 219; 58 208, 224 f; BVerfG Beschl. v. 24.7.2013 – 2 BvR 298/12: Schutz der Allgemeinheit; BGHSt 33 285; BGH NStZ 1986 139; NStZ-RR 1999 44; 2014 42; 2016 306. 10 Vgl. auch Sinn SK Rdn. 2. 11 Müller-Dietz NStZ 1983 148. 12 Nach dem GewaltverbrecherG waren es noch die Maßregeln der Sicherung und Besserung (RGBl I S. 995), bis sich durch die Große Strafrechtsreform im Jahr 1975 in der Überschrift des sechsten Titels des StGB die Reihenfolge änderte, wodurch die Vorrangstellung der Besserung gegenüber der Sicherung betont wurde, Nachweise bei Kammeier ZStW 2020 133, 142. 13 In Kraft seit dem 1.1.1977. 289

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heilt“ oder doch sein „Zustand soweit gebessert werden (soll), dass er nicht mehr gefährlich ist“.14 Dabei ist aber auch die erstarkte Bedeutung des Selbstbestimmungsrechts des Patienten in den Blick zu nehmen, wodurch Behandlungsmöglichkeiten eingeschränkt sein können.15 Denn die verfassungsrechtliche Zulässigkeit medizinischer Zwangsbehandlungen mit dem Ziel, den Gesundheitszustand des Betroffenen zu bessern und ihn entlassungsfähig zu machen, setzt neben weiteren eng gefassten Voraussetzungen dessen krankheitsbedingte Unfähigkeit zu verhaltenswirksamer Einsicht voraus.16 Solche Zwangsbehandlungen sind aber selbst bei Vorliegen dieser Voraussetzungen unzulässig, wenn die untergebrachte Person die in Rede stehende Behandlung im Zustand der Einsichtsfähigkeit durch eine Patientenverfügung wirksam ausgeschlossen hat.17 Fehlende Heilungs- bzw. Besserungsaussichten stehen der Anordnung der Unterbrin5 gung nach § 63 nicht von vornherein entgegen.18 Anders als bei der Unterbringung nach § 64, die nicht angeordnet werden darf, wenn keine hinreichend konkrete Aussicht auf einen Behandlungserfolg besteht,19 liegt § 63 eine stärkere Gewichtung des Sicherungszwecks gegenüber dem Besserungszweck zugrunde.20 Deswegen kann im Rahmen der verfassungsrechtlich gebotenen Verhältnismäßigkeitsprüfung die Besserung gegenüber den Sicherungsbelangen der Allgemeinheit verblassen oder als Nebenzweck nachrangig sein.21 Notfalls kann mit der Unterbringung im psychiatrischen Krankenhaus auch ein ganz überwiegender Sicherungszweck verfolgt werden,22 wobei dem Besserungszweck dabei aber nicht jede Erheblichkeit abgesprochen werden kann; er muss jedenfalls den Vollzug der Maßregel bestimmend begleiten. Nach dem BVerfG soll hierdurch verhindert werden, dass sich der Vollzug der Maßregel des § 63 dem des § 66 – einem qualitativ anderen Übel – annähert.23 Bei der Abwägung handelt es sich schon allein deswegen um kein Problem der Anordnung, weil zu diesem Zeitpunkt noch nicht feststeht, dass der Betroffene von jedweden therapeutischen Angeboten überhaupt nicht profitieren kann und auch das Erlernen von gefährlichkeitsvermeidenden Strategien aussichtslos sein wird.24 Eine früher vertretene Ansicht,25 wonach für den Fall eines ganz überwiegenden Sicherungszwecks die Erheblichkeitsschwelle des § 66 analog gelten soll, kann angesichts der nunmehr enger gefassten Anordnungsvoraussetzungen vor dem Hintergrund einer Verhältnismäßigkeitserwägungen stärker Rechnung tragenden Rechtsanwendung wohl als obsolet gelten.

14 Es geht somit nicht um „Heilung“, sondern um das Erlernen „hinreichender Selbstkontrolle“, so zu Recht Kröber Psychiatrische Beurteilung 2001 147, 155; hierauf Bezug nehmend auch SSW/Kaspar Rdn. 2. 15 Instruktiv Kammeier ZStW 2020 133, 164, 169, der hierin ein Verblassen des Besserungsauftrags gegenüber dem wieder erstarkenden Sicherungsauftrag sieht. 16 BVerfGE 128 282 Rdn. 54 ff m. w. N.; 133 112; vgl. auch Schöch GA 2016 553. 17 BVerfG Beschl. v. 8.6.2021 – 2 BvR 1866/17 und 2 BvR 1314/18 Rdn. 74 ff, NStZ-RR 2021 356. 18 BVerfGE 70 297, 316; RuP 2016 242 (Aussicht auf Besserung zweifelhaft); BVerfGK 2 55, 63; BGH bei Holtz MDR 1978 110; BGH NStZ 1990 122 123; 1998 35; 2002 533; StV 1995 300; BGHR StGB § 63 Ablehnung 1; BGH NJW 1991 1244; RuP 2006 102; Kruis StV 1998 96 f; Eisenberg NStZ 2004 240; SSW/Kaspar Rdn. 3; Müller-Dietz NStZ 1983 148; Lackner/Kühl Rdn. 1 m. w. N.; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 1; Fischer Rdn. 3; van Gemmeren MK Rdn. 1. 19 BVerfGE 91 1 Rdn. 78 ff; diese verfassungsrechtliche Vorgabe ist nun in § 64 Satz 2 verankert. 20 Verfassungsrechtlich unbedenklich, da dies aus der staatlichen Schutzpflicht für die Allgemeinheit vor gefährlichen Tätern resultiert, vgl. BVerfGE 70 297, 316; Beschl. v. 5.7.2013 – 2 BvR 708/12. 21 BVerfGE 70 297, 316; BVerfGK 2 55, 63; RuP 2014 50; vgl. aber auch Beschl. v. 26.11.2014 – 2 BvR 713/12; RuP 2016 242 („mag die Besserung als Nebenzweck nachrangig sein“); Sinn SK Rdn. 2. 22 Vgl. BGH NStZ 2002 533, 534; StV 2002 478; BGH bei Holtz MDR 1978 110; NStZ-RR 2017 272; HansOLG NJW 1995 242, die jeweils einen bloßen Sicherungszweck genügen lassen. 23 Es wird aber nicht erklärt, warum dies bei einem schuldunfähigen Täter, der schwere Anlasstaten begangen hat, gegen den die Maßregel des § 66 nicht angeordnet werden kann, von dem aber eine besonders gewichtige Gefahr ausgeht, verfassungsrechtlich bedenklich ist. 24 Das Fehlen einer Behandlungsbereitschaft soll nicht zu fehlenden Behandlungsmöglichkeiten führen, BVerfG Beschl. v. 26.11.2014 – 2 BvR 713/12. 25 LG Duisburg StraFo 1998 69; Schöch LK12 Rdn. 4; vgl. Kruis StV 1998 94, 97. Cirener

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I. Allgemeines

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Das bloße Fortbestehen einer – wenngleich behandlungsbedürftigen – psychischen Stö- 6 rung vermag jedoch weder die Anordnung noch die Fortdauer dieser schwerwiegend in die Freiheit eines Täters eingreifenden Maßregel zu rechtfertigen, wenn der Täter nicht mehr gefährlich ist.26

3. Empirische Befunde a) Angeordnete Unterbringungen. Die Zahl der jährlich angeordneten Unterbringungen sank 7 von 1955 bis 1967 von 607 auf 342, wo sie sich auch bis 1970 zunächst einpendelte.27 Dieser Rückgang dürfte auf der Vorwegnahme der mit der Strafrechtsreform verfolgten Intentionen beruhen,28 die im 2. StrRG vom 4.7.1969 ihren vorläufigen Abschluss fand. Die geringste Zahl der Unterbringungen wird für 1970 ausgewiesen (306). In den Jahren von 1971 bis 1990 (431) fand nach den veröffentlichten Daten des Statistischen Bundesamts nur ein mäßiger Anstieg auf einen mittleren Wert von knapp 400 statt, wobei allerdings nicht ausgewiesen ist, wie viele Verurteilungen zugleich mit der Anordnung zur Bewährung ausgesetzt wurden.29 Der in § 62 verankerte Verhältnismäßigkeitsgrundsatz wirkte sich trotz eines Anstiegs der Dekulpationsquoten mäßigend auf die Anordnungspraxis aus. Seit 1990 (431) kam es zu einem stärkeren und nahezu kontinuierlichen Anstieg auf 559 8 (1995, dort erstmals für das gesamte Bundesgebiet ausgewiesen), 758 (2000) und 861 (2005), bis mit 986 (2009)30 ein Höchststand erreicht war. Der Anstieg seit 1995 beruhte vor allem auf häufigeren Dekulpationen gemäß § 21 wegen Persönlichkeitsstörungen und Störungen der Sexualpräferenz in der gutachtlichen und gerichtlichen Praxis,31 aber auch auf einer häufigeren Anordnung der Unterbringung bei Schuldunfähigen.32 Bei den vermindert Schuldfähigen war die Quote der Unterbringungen insgesamt geringer, jedoch ebenfalls deutlich angestiegen. Hierfür kommen verschiedene Erklärungen in Betracht: Psychische Störungen können mit einem höheren Gefährdungspotenzial auftreten als früher – was freilich empirisch nicht belegt ist – oder sie werden von Sachverständigen und Gerichten als gefährlicher eingestuft.33 Möglich ist es auch, dass Lücken in der medizinischen Versorgung psychisch Kranker verstärkt dadurch ausgeglichen werden, dass zum Mittel der strafrechtlichen Unterbringung nach § 63 StGB gegriffen wird.34 Jedenfalls dürfte ein gestiegenes Sicherheitsinteresse der Allgemeinheit einen wesentlichen Anteil an diesem Anstieg haben.35 Nach dem Jahr 2009 ist die Anzahl der jährlich untergebrachten Personen zunächst zu- 9 rückgegangen. Bereits vor der Reform des Jahres 2016 hatte sie 2014 einen Tiefstand mit 770 Anordnungen erreicht, um sich in den Jahren danach wieder leicht auf 818 (2015), 805 (2016), 804 (2017) und sodann wieder deutlich auf 907 (2018) und zuletzt sogar auf 969 (2019) zu steigern. Dies belegt, dass die Konkretisierung der normierten Anordnungsvoraussetzungen mit der Reform 2016 kaum eine weiter beschränkende Auswirkung auf die Anordnungspraxis 26 BGH Beschl. v. 12.11.2003 – 5 StR 489/03 bei Detter NStZ 2013 194; Fischer Rdn. 3. 27 Einzelangaben für die Zeit ab 1934 bei Ritzel MschrKrim. 1989 129; Jescheck/Weigend Rdn. 37; Horstkotte LK10 Erl. zu § 67d; zum Einfluss des gesellschaftlichen Wandels vgl. auch Rasch/Konrad Forensische Psychiatrie (2014) 76 ff. 28 Jehle FS Venzlaff 214. 29 Marschner 10. 30 Schaubild bei Jehle FS Venzlaff 211, 215; Zahlenmaterial für 2009 nach: Statistisches Bundesamt, Fachserie 10, Reihe 3. 31 Näher hierzu Schöch LK12 § 20 Rdn. 7, 10. 32 Vgl. Dölling FS Rolinski 62 f. 33 Zum Einfluss des Zeitgeistes auf die Bewertung der Störungen des Sexualverhaltens und sexueller Paraphilien N. Schalast RuP 2016 127. 34 Vgl. zum Ganzen mit differenzierten Tabellen Dölling FS Rolinski 63, 73 ff. 35 Baur JR 2017 413, 414; Fischer Rdn. 1; Radtke LK Vor § 61 Rdn. 17. 291

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Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus

gezeigt hat, dies vielmehr schon in den Jahren zuvor durch eine Verschärfung der höchstrichterlich entwickelten Maßgaben für die Wahrung der Verhältnismäßigkeit und den damit einhergehenden Darlegungserfordernissen vorweggenommen worden war. Dies erhellt die Anzahl der wegen Vermögensdelikten untergebrachten Personen: Waren dies 2009 noch 62 (Diebstahl, Unterschlagung, Betrug und Untreue), verringerte sich die Zahl 2015 mit 23 um mehr als die Hälfte. Im Jahr 2016 wurde durch die Novellierung die Schwelle für die Anordnung bei solchen Taten durch das Erfordernis angehoben, dass schwerer wirtschaftlicher Schaden drohen muss. Dies knüpfte zwar ebenfalls an die Vorgaben der Rechtspraxis an, ging aber darüber noch hinaus.36 Dennoch verblieb die Zahl der wegen der genannten Delikte Untergebrachten relativ konstant; 2017 betrug die Zahl 26 und 2019 erneut 23.37 Ein ansteigender Trend bei den Anordnungen seit 1995 lässt sich auch bei jugendlichen und 10 heranwachsenden Tätern feststellen, wenngleich sich hier etwas größere jährliche Schwankungen zeigen.38 So wurde die Unterbringung z. B. 1977 gegen 50 Heranwachsende und 26 Jugendliche angeordnet, 1986 gegen 32 Heranwachsende und sieben Jugendliche, 1995 gegen 29 Heranwachsende und zwölf Jugendliche, 2000 gegen 53 Heranwachsende und 21 Jugendliche und 2005 gegen 86 Heranwachsende und 25 Jugendliche, 2009 gegen 70 Heranwachsende und 22 Jugendliche, 2015 gegen 35 Heranwachsende und 14 Jugendliche, 2017 gegen 62 Heranwachsende und 14 Jugendliche, 2019 gegen 50 Heranwachsende und 32 Jugendliche.39

11 b) Anzahl der Untergebrachten. Nach der Vollzugsstatistik betrug die Zahl der Untergebrachten gemäß § 63 bis 1970 über 4.000, ging dann aber bis 1980 (2.593) kontinuierlich zurück und blieb bis 1990 (2.489) auf diesem niedrigen Niveau.40 Nach 1990 nahmen diese Zahlen – den gestiegenen Anordnungszahlen entsprechend – bis 1995 leicht zu auf 2.902, um dann explosionsartig zu steigen: 2000 waren bereits 4.051 Personen untergebracht, 2005 waren es 5.640, 2010 sogar 6.569 und 2013 6.652.41 Hierbei muss freilich berücksichtigt werden, dass die Zahlen im Zuge der deutschen Einheit ein größeres Gebiet abdeckten, was statistisch ab 1995 erfasst wurde.42 Zu den den Vollzug betreffenden Gründen für diese Zunahme vgl. Schöch LK12 12 ff, der insbesondere hervorhebt, dass die Zahl der Anordnungen die Zahl der Entlassungen aus dem Maßregelvollzug gemäß § 63 in diesen Jahren um fast 50 % übersteigt.43 Ob der seit vielen Jahren zu verzeichnende Anstieg der Anzahl der untergebrachten Personen durch die Reform im Jahr 2016 gebremst wurde, wird eine vom Gesetzgeber vorgesehene Auswertung frühestens fünf Jahre nach Inkrafttreten der Neuregelungen ergeben.

12 c) Dauer der Unterbringung. Das gilt auch für eine Betrachtung der Auswirkungen der Reform auf die Entwicklung der durchschnittlichen Dauer der Unterbringung. Der Gesetzgeber wollte vor allem der zuletzt deutlichen Erhöhung – von 6,2 Jahren im Jahr 2008 auf knapp acht nur vier Jahre später44 (zur Entwicklung ab Mitte der 70er Jahre, zu regionalen Schwankun36 BTDrucks. 18/7244 S. 20. 37 Zahlenmaterial nach: Statistisches Bundesamt, Fachserie 10, Reihe 3. 38 Vgl. dazu Kröniger Untersuchungen zur lebenslangen Freiheitsstrafe, Sicherungsverwahrung und Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus, www.krimz.de für 2004, dies. BewHi 2005 257, 258 f für 2003; zur Entwicklung in Hessen Müller-Isberner/Jöckel/Neumeyer-Bubel/Imbeck FPPK 2007 43. 39 Zahlen für 1977 und 1986 bei Eisenberg JGG4 § 7 Rdn. 12; für 1995 und 2000 bei Eisenberg JGG11 § 7 Rdn. 12; Zahlenmaterial ab 2005 Stat. Bundesamt, www.destatis.de, Strafverfolgung Tab. 5.5. 40 Zahlen nach Schöch LK12 Tabelle 2 bei § 61 Rdn. 14. 41 Zahlenmaterial nach BTDrucks. 18/7244 S. 7 m. w. N. 42 Vgl. zur Rechtslage Konrad/Rasch Forensische Psychiatrie 2014 247 f; Toepel NStZ 1994 150; 1996 101. 43 Näher auch Leygraf Handbuch Band 3 194; vgl. auch Schöch NJW 1998 1258, 1262; ders. 393. 44 Zahlenmaterial nach BTDrucks. 18/7244 S. 7 m. w. N.; vgl. zu Patienten mit geringen Entlassungsaussichten N. Schalast/Seifert/Leygraf FPPK 2007 34. Cirener

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II. Personenkreis

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gen, zur begrenzten Aussagefähigkeit und anderen kriminologischen Aspekten Schöch LK12 Rdn. 16 ff mwN) – der durchschnittlichen Verweildauer in der Unterbringung durch eine stärkere Betonung von Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten bei Fortdauerentscheidungen begegnen. Der zuvor erfolgte Anstieg der Verweildauer ist u. a. auf die Neugestaltung des Entlassungsverfahrens durch das SexualdelikteBekG im Jahr 1998, die Verschlechterung der sozialen Umweltbedingungen (sozialer Empfangsraum) und auf das allgemein gestiegene Sicherheitsbedürfnis zurückgeführt worden.45

4. Probleme des Maßregelvollzugs Bei den Untergebrachten handelt es sich naturgemäß um Personen mit unterschiedlichen Stö- 13 rungen und unterschiedlicher Vorgeschichte, also auch ganz verschiedener therapeutischer Beeinflussbarkeit. Viele Untergebrachte weisen erhebliche Sozialisations- und Ausbildungsdefizite auf, die den therapeutischen Umgang mit ihnen erschweren. Hinzu kommt vor dem Hintergrund der Migrationsbewegungen aber auch ein zunehmendes Sprachproblem. Die Patienten des Maßregelvollzugs leiden zudem häufiger als die Patienten in psychiatrischen Kliniken nicht nur an einer Krankheit, sondern an mehreren klinisch relevanten Störungen.46 Waren die therapeutischen Möglichkeiten in den 60er und 70er Jahren des vorigen Jahrhun- 14 derts aus Mangel an personellen und sachlichen Mitteln beklagenswert,47 sind seit Mitte der 80er Jahre deutliche Verbesserungen und ein zunehmend differenziertes Behandlungsangebot festzustellen, teilweise begünstigt durch die Maßregelvollzugsgesetze der alten Bundesländer in den 80er Jahren und der neuen Bundesländer in den 90er Jahren.48 Allerdings werden die Verbesserungen teilweise durch die Überfüllung der psychiatrischen Krankenhäuser (Rdn. 10), Sparzwänge und den Personalmangel wieder beeinträchtigt.49 Dennoch liegt ausweislich der bislang einzigen deutschen Langzeitstudie die Rückfallquote entlassener Untergebrachter – Art und Häufigkeit variieren je nach Untergruppe jedoch erheblich – signifikant niedriger als bei Straftätern nach Entlassung aus Strafvollzugsanstalten.50

II. Personenkreis 1. Anwendung nach Jugendstrafrecht Die Anordnung der Maßregel ist nicht nur gegenüber Erwachsenen, sondern auch gegenüber 15 Jugendlichen bzw. ihnen nach § 105 JGG gleichgestellten Heranwachsenden zulässig (§ 7 JGG).51 Doch gilt dies nicht, wenn die Verantwortlichkeit allein wegen mangelnder Reife gemäß 45 Fischer Rdn. 1; Jehle Festschrift Venzlaff 211, 216; Koller BewHi 2005 237, 238 f; ders. Forensik 2004 181, 189 f mit Verweis auf Studien; Eisenberg NStZ 2004 240; vgl. Jansen StraFo 2005 233; für eine noch stärkere Berücksichtigung: Rautenberg NJW 2001 2608, 2609; instruktiv zu den Gründen Traub/N. Schalast RuP 2017 147. 46 Vgl. Müller/Nedopil Forensische Psychiatrie 2017 180: zunehmende Zahl von Zweit- und Drittdiagnosen, die den Krankheitsverlauf belasten. 47 Der 1975 vorgelegte Bericht über die Lage der Psychiatrie (BTDrucks. 7/4200 S. 281, 282) sprach von einer „Schlusslichtposition im Versorgungsbereich“ und formulierte: „Hier kommt es weitgehend darauf an, überhaupt erst einmal die dem heutigen Justizvollzug vergleichbaren Mindestbedingungen an menschenwürdiger Unterbringung zu gewährleisten“; vgl. auch Albrecht MschrKrim. 1978 105 ff; Ehrhardt Krim. Gegenwartsfragen Heft 11, S. 157; Venzlaff FS Schaffstein 298. 48 Eingehend Schöch in: Venzlaff/Foerster4 (Hrsg.) 390 ff; krit. Leygraf 183 f; vgl. auch Pollähne NK Rdn. 10 ff, 34, der Missstände sieht. 49 Zum Einfluss des sozialen Klimas auf den Behandlungserfolg N. Schalast FS 2019 111. 50 Seifert/Klink/Landwehr FPPK 2018 136. 51 Vgl. hierzu BVerfG Beschl. v. 5.7.2013 – 2 BvR 708/13 zur Vereinbarkeit mit Art. 37a UNKRÜbk. 293

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Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus

§ 3 JGG ausgeschlossen ist,52 da § 63 an das Vorliegen von Störungen i. S. d. §§ 20, 21 anknüpft. Die Unterbringung kommt also nur in Betracht, wenn die Voraussetzungen der §§ 20 oder 21 vorliegen. 16 Darauf zu achten ist bei der Anordnung gegen Jugendliche allerdings, dass nach der Struktur des JGG in besonderer Weise – nach der hier vertretenen Ansicht bei positiver Gefahrenprognose allerdings allein im Rahmen des § 67b (vgl. zum Subsidiaritätsgrundsatz Rdn. 154 ff) – zu prüfen ist, ob der Gefährlichkeit durch weniger einschneidende Maßnahmen begegnet werden kann.53

17 a) Keine Begrenzung auf verantwortlichkeitsreife Täter. Bei Vorliegen der Voraussetzungen der §§ 20, 21 ist die Unterbringung im Einzelfall auch möglich, wenn zugleich die Voraussetzungen des § 3 Satz 2 JGG vorliegen.54 Denn der Jugendliche ist einer zweifachen Schuldfähigkeitsprüfung unterworfen: Zum einen ist zu prüfen, ob er im Zeitpunkt der Tat nach seiner sittlichen und geistigen Entwicklung reif genug war, das Unrecht der Tat einzusehen und nach dieser Einsicht zu handeln, § 3 JGG; zum anderen ist gegebenenfalls zu prüfen, ob ein Eingangsmerkmal des § 20 vorliegt und der dieses erfüllende Zustand zur Schuldunfähigkeit oder zu einer relevanten Verminderung derselben bei der Tat geführt hat. Dabei mag zwar kein qualitativer Unterschied zwischen der Schuldfähigkeit nach § 3 Satz 1 JGG und der nach §§ 20, 21 auszumachen sein,55 sie unterscheiden sich aber jedenfalls hinsichtlich der Quelle des Schuldfähigkeitsdefekts. Liegt diese Quelle in einem unabhängig vom Lebensalter gegebenen allgemeineren Zustand, der auch ohne Ansehung des zudem vorliegenden Entwicklungsrückstands zur Gefährlichkeit des Jugendlichen führt (symptomatischer Zusammenhang, vgl. Rdn. 61), liegen die Voraussetzungen der Maßregel vor. Eine Begrenzung auf verantwortlichkeitsreife Täter lässt sich dem Gesetzestext nicht entnehmen.

18 b) Abweichende Meinungen. Soweit bei einer Kombination der Schuldfähigkeitsdefekte demgegenüber nur die Maßnahmen nach § 3 Satz 2 JGG für anwendbar erachtet werden,56 wird dies der gesetzgeberischen Ausgestaltung, die einen Vorrang der Rechtsfolgen nach § 3 Satz 2 JGG nicht vorsieht, und dem damit angestrebten Schutz der Allgemeinheit nicht gerecht. Insbesondere zum früheren Recht (§ 42b a. F.) wurde jedoch hierzu vertreten, dass bei mangelnder Verantwortungsreife i. S. v. § 3 JGG von vornherein kein Zugang zu einer Maßregel nach § 63 bzw. nach § 42b a. F. bestehe, weil die Unterbringung jedenfalls bei vermindert Schuldfähigen nur neben Strafe zulässig sei und deshalb Schuldfähigkeit voraussetze.57 Dieses Argument ist allerdings weitgehend überholt, weil § 63, anders als § 42b a. F., nicht mehr ausdrücklich davon spricht, dass die 52 BGHSt 26 67; BGH NStZ-RR 2003 186; NStZ 2017 644, 645; BayObLGSt. 1958 263, 264; ganz h. L., z. B. Fischer Rdn. 4; Brunner/Dölling JGG § 3 Rdn. 13; Brunner JR 1976 116; Schaffstein/Beulke/Sowada JGG § 7 IV.

53 BGH Urt. v. 28.6.2016 – 1 StR 5/16, insoweit in BGH NStZ 2017 644 nicht abgedruckt (keine Abweichung zu BGHSt 26 67, 70, so aber wohl Fischer Rdn. 4 und Dehne-Niemann NStZ 2018 374, 375); vgl. auch BGHSt 37 373, 374 m. w. N., wo dies weitergehend auf die Anordnung bezogen wird, allerdings unter Berufung auf eine Entscheidung des BGH zum § 42b a. F. (Urt. v. 22.10.1953 – 4 StR 545/53), der die Erforderlichkeitsprüfung ausdrücklich vorsah; ebenfalls für eine Prüfung milderer Maßnahmen nach § 3 Satz 2 JGG bei der Anordnung Dehne-Niemann NStZ 2018 374, 379. 54 So auch BGHSt 26 67 mit zust. Anm. Brunner JR 1976 116; ThürOLG NStZ-RR 2007 217; Dehne-Niemann NStZ 2018 374, 378; SSW/Kaspar Rdn. 9; offen gelassen von BGH NStZ 2017 644 m. krit. Anm. Laue NStZ 2017 646; Brunner/Dölling JGG § 3 Rdn. 13 (zugleich für eine Klarstellung durch den Gesetzgeber) m. w. N.; Eisenberg/Kölbel § 3 Rdn. 34 ff. 55 Dies betonend Laue NStZ 2017 648; Schaffstein/Beulke/Swoboda § 3 Rdn. 186; aA BGHSt 26 67; wohl auch Streng MK § 21 Rdn. 46 f; Dehne-Niemann NStZ 2018 374 (sich nicht denknotwendig berührende Kriterien). 56 OLG Karlsruhe NStZ 2000 485; Eisenberg ZKJ 2020 302; Eisenberg/Kölbel JGG § 3 Rdn. 51; Laue MK § 3 JGG Rdn. 27, 30 m. w. N.; Renzikowski NJW 1990 2905, 2910 Fn. 67. 57 BayObLGSt 1958 263, 265; Sauer NJW 1949 289. Cirener

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II. Personenkreis

StGB § 63

Unterbringung bei vermindert Schuldfähigen neben die Strafe tritt.58 Gegen die andere Ansicht und einen § 63 ausschließenden Vorrang des § 3 Satz 2 JGG spricht zudem, dass die Unterbringung auch mit anderen Maßnahmen des JGG verbunden werden kann (§ 5 Abs. 3 JGG) und es sinnwidrig wäre, für die Unterbringung auch strafrechtliche Verantwortlichkeit nach § 3 Satz 1 JGG vorauszusetzen, weil die Maßregel ihre Rechtfertigung im überdauernd gestörten Zustand und der daraus resultierenden Gefährlichkeit des Täters findet, diese Rechtfertigung aber durch eine begleitende Entwicklungsstörung gemäß § 3 JGG nicht ausgeschlossen wird. Im Übrigen wäre es durchaus sachfremd, in den Fällen des § 20 (wo die gleichzeitige Verurteilung zu Strafe ausgeschlossen ist), die Unterbringung zuzulassen, aber in den Fällen des § 21 wegen dessen Bezug zur Strafe die Unterbringung auszuschließen, weil die Unterbringung in beiden Fallgruppen gleichermaßen im Interesse der Allgemeinheit (oder auch des Beschuldigten) liegt.59 Ebenfalls abzulehnen ist eine Ansicht, wonach bei Überschneidung der Voraussetzungen 19 des § 3 JGG und der §§ 20, 21, anders als sonst (s. Rdn. 172), wegen ihres eigentümlichen Zusammentreffens mit den spezifischen Reaktionsmitteln des Jugendrechts die Anordnung der Unterbringung in das pflichtgemäße Ermessen des Gerichts gestellt wird.60 Dagegen spricht schon, dass ein solches Anordnungsermessen im Gesetz nicht vorgesehen ist. Soweit für diese Ansicht vorgebracht wird, dass in zahlreichen Zweifelsfällen die Anordnung unsachgemäß sein wird, weil auch der Sachverständige (§ 246a StPO) nicht sicher beurteilen kann, ob beim Zusammentreffen entwicklungsbedingter und anderer Störungen, sich das psychische Zurückbleiben (§ 3 JGG) im weiteren Entwicklungsprozess noch ausgleicht und die Störungen gemäß §§ 20, 21 nicht im Vordergrund stehen, ist zuzugeben, dass diese Fälle aus jugendpsychiatrischer Sicht schwierig zu beurteilen sein werden.61 Dem ist jedoch dadurch Rechnung getragen, dass – wie stets für die Anordnung der Maßregel – sicher feststehen muss, dass die Gefährlichkeit aus dem Zustand gemäß §§ 20, 21 herrührt. In den skizzierten Zweifelsfällen wird es an einem solchen streng zu prüfenden und sicher festzustellenden symptomatischen Zusammenhang (vgl. Rdn. 61 ff) fehlen und mithin die Maßregel ausscheiden.

2. Ahndung mit Jugendstrafe entbehrlich Allerdings bedarf es grundsätzlich der Prüfung, ob bei einem nach Jugendstrafrecht zu beurteilen- 20 den Täter – gleich ob Jugendlicher oder Heranwachsender – die nach § 63 angeordnete Maßregel die Ahndung mit Jugendstrafe entbehrlich macht, § 5 Abs. 3 JGG.62 Diese spezifisch jugendstrafrechtliche Vorschrift ermöglicht es, dem Gedanken der Einspurigkeit freiheitsentziehender Maßnahmen im Jugendstrafrecht Rechnung zu tragen.63 Unterbleibt eine im Urteil ausgewiesene tatgerichtliche Entscheidung hierüber, stellt dies einen Rechtsfehler dar, der in der Regel zur Aufhebung des Rechtsfolgenausspruchs führen wird, denn wegen des Sachzusammenhangs zwischen Jugendstrafe und Unterbringungsanordnung kann dann auch die Unterbringung keinen Bestand haben.64 58 Dies betonend BGHSt 26 67. 59 BGHSt 26 67, 69. 60 Schöch LK12 Rdn. 34; vgl. auch OLG Jena NStZ-RR 2007 217, 218; SSW/Kaspar Rdn. 9; § 20 Rdn. 111; Schaffstein/ Beulke/Swoboda JGG Rdn. 185; Sch/Schröder/Perron/Weißer § 20 Rdn. 44, § 21 Rdn. 27.

61 Näher zu den komplizierten medizinisch-kriminologischen Fragen und ihren streitigen rechtlichen Konsequenzen Bresser Jugendzurechnungsfähigkeit oder Strafmündigkeit, ZStW 74 (1962) 579; Schaffstein Die Jugendzurechnungsunfähigkeit in ihrem Verhältnis zur allgemeinen Zurechnungsfähigkeit, ZStW 77 (1965) 191; H. Kaufmann/ Pirsch Das Verhältnis von § 3 JGG zu § 51 StGB, JZ 1969 358; vgl. im Übrigen die Erläuterungswerke zum JGG. 62 St. Rspr., vgl. nur StV 2002 416; BGH NStZ-RR 2002 182; NStZ-RR 2003 186; jew. m. w. N.; bei Heranwachsenden gilt dasselbe: BGHSt 37 373; BGH NStZ-RR 2014 28; NStZ 2015 394; vgl. auch StV 1993 533, 534. 63 BGH NStZ-RR 2002 182, 183; StraFo 2011 288; NStZ 2016 110, 111. 64 BGH NStZ-RR 2014 28 (unter Hinweis auf das von der Jugendkammer auszuübende Ermessen, was das Revisionsgericht nicht durch das eigene Ermessen ersetzen darf). 295

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III. Begehung einer rechtswidrigen Tat 1. Allgemeines 21 Im zweispurigen Sanktionensystem des Strafrechts ist – im Unterschied zum Gefahrenabwehrrecht – sowohl für die Sanktion Strafe als auch für die Sanktion Maßregel eine rechtswidrige Anlasstat Voraussetzung. Denn eine solche ist die sachliche Rechtfertigung für eine strafrechtliche Reaktion. Welche Anforderungen an die Anlasstat im Einzelnen zu stellen sind, war schon bei § 42b a. F. für den dort verwendeten Begriff der „mit Strafe bedrohten Handlung“ streitig.65 Die heutige Verwendung des Begriffs der „rechtswidrigen Tat“ klärt den Streit trotz der Umschreibung dieses Begriffs in § 11 Abs. 1 Nr. 5 nicht, insbesondere weil sie offen lässt, was zum „Tatbestand“ eines Strafgesetzes gehört. Eindeutig ist nur – wie schon bei § 42b –, dass eine Ordnungswidrigkeit nicht ausreicht. 22 Bei vermindert Schuldfähigen ist die Rechtslage zumeist klar. Letztlich sind aber auch insoweit Fallkonstellationen denkbar, in denen nicht alle Voraussetzungen für eine Bestrafung gegeben sind. Dann gilt nichts anderes als in den Fällen ausgeschlossener Schuldfähigkeit. Dass das Gericht von der Strafmilderung des § 21 Gebrauch macht, ist nicht Voraussetzung der Unterbringung. 23 Unstreitig ist, dass die Unterbringung in Betracht kommt, wenn eine Bestrafung der rechtswidrigen Tat allein an der mangelnden Schuldfähigkeit scheitert.66 Die Rechtslage ist aber vor allem bei Schuldunfähigen deshalb komplizierter, weil der Schuldunfähige infolge seines Zustands insbesondere die subjektiven Merkmale einer Straftat vielfach gar nicht „richtig“ erfüllen kann. So ergeben sich eine Reihe kritischer und umstrittener Fragen. Ihr Kernpunkt ist das Problem, ob eine Unterbringung nach § 63 auch in Betracht kommt, wenn es wegen der geistigseelischen Störung des Täters an der Erfüllung sonstiger Voraussetzungen für die Strafbarkeit fehlt. Aus den in den folgenden Erörterungen im Einzelnen erkennbaren Gründen ist dies zu bejahen.

2. Vorliegen einer Handlung 24 Stets muss eine „Handlung“ im Sinne eines gewollten Verhaltens vorliegen. Dies entsprach schon der herrschenden Meinung zu § 42b a. F.,67 die sich insoweit freilich auf den Gesetzeswortlaut des § 42b a. F. (mit Strafe bedrohte „Handlung“) stützen konnte.

3. Anforderungen zum inneren Tatbestand beim Vorsatzdelikt 25 a) „Echter“ oder „natürlicher“ Tatvorsatz. Zur Begehung einer rechtswidrigen Tat gehören grundsätzlich auch die inneren Merkmale des durch die Tat verwirklichten Straftatbestands.68 Umstritten ist, ob eine Unterbringung möglich ist, wenn der Täter zwar den objektiven Tatbestand eines Delikts verwirklicht, infolge seines Zustands aber über die für den inneren Tatbestand erforderlichen Voraussetzungen des betreffenden Delikts einem Irrtum unterliegt. Einige Autoren fordern für das Merkmal „rechtswidrige Tat“ bzw. „mit Strafe bedrohte 26 Handlung“ (§ 42b a. F.) eine volle Verwirklichung auch des subjektiven Tatbestandes. So verlangen insbesondere diejenigen, die beim Vorsatzdelikt den Vorsatz als konstituierend für die Nachweise bei Lang-Hinrichsen LK9 § 42b Rdn. 13 ff. BGHSt 31 132. Vgl. z. B. BGHSt 3 287, 289; Schlegl NJW 1968 25. BGHR StGB § 63 Tat 2; BGH StV 2014 346; Fischer Rdn. 6 f; instruktiv zum natürlichen Vorsatz BGHR StGB § 63 Beweiswürdigung 2; van Gemmeren MK Rdn. 13.

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III. Begehung einer rechtswidrigen Tat

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Handlung ansehen, meist „echten“ Tatvorsatz.69 Folgerichtig nehmen sie auch an, dass in Fällen eines Tatbestandsirrtums, selbst wenn er sich allein durch den krankheitswertigen Zustand des Täters erklärt, die Unterbringung ausgeschlossen sei. Entsprechendes gilt beim Fehlen subjektiver Unrechtselemente; auch in diesen Fällen soll, selbst wenn das Fehlen spezifisch krankheitsbedingt ist, die Unterbringung nicht möglich sein. Das Ergebnis ist unbefriedigend. Denn gleichgültig, wie man dogmatisch über die Zuord- 27 nung des Vorsatzes zum Tatbestand denkt: Die genannte Meinung führt dazu, dass in sachwidriger Weise Sicherheitsvorkehrungen gegen den schuldunfähigen Täter aus dem Aufgabenbereich des Strafgerichts herausgenommen werden. Richtigerweise muss man daher zwischen allgemeinen und krankheitsbedingten Fehlvor- 28 stellungen differenzieren, weil sich nur so die besondere Situation des Schuldunfähigen mit dem Zweck des § 63 sachgerecht verbinden lässt.70 Dies entspricht auch dem Ansatz der Rechtsprechung, die auf den sog. natürlichen Vorsatz71 abstellt und einen Irrtum, der nur durch den krankhaften Zustand des Täters entstanden ist und jedem geistig Gesunden nicht unterlaufen wäre, nicht zu seinen Gunsten berücksichtigt.72 Dies gilt nicht nur für Irrtümer im Bereich des subjektiven Tatbestandes, sondern auch für solche über Rechtfertigungs- oder Schuldausschließungsgründe (Rdn. 36).

b) Trennung zwischen krankheitsbedingten und anderen Fehlvorstellungen. Allgemei- 29 ne Fehlvorstellungen, d. h. Fehlvorstellungen, die in der gegebenen Situation auch einem voll Schuldfähigen zugute gehalten werden, dürfen sich für den Schuldunfähigen nicht anders auswirken und daher auch nicht zur Unterbringung führen.73 Hier fehlt es an dem Erfordernis der rechtswidrigen Anlasstat, da diese nicht zum bloßen „Aufhänger“ für die Maßregel werden darf. § 63 scheidet schon nach allgemeinen Regeln indes nicht aus, wenn trotz beachtlichen Irrtums noch immer eine Tat vorliegt, die in ihrer konkreten Ausgestaltung Grundlage einer Unterbringung sein kann. Krankheitsbedingte Fehlvorstellungen, d. h. Vorstellungen, die nur durch den gestörten 30 geistigen oder seelischen Zustand des Täters bedingt sind, schließen die Unterbringung hingegen nicht aus. Hat der Täter also Umstände, die jeder geistig Gesunde richtig erkannt hätte, allein infolge seines Zustands verkannt, berührt dies den „natürlichen Tatvorsatz“ nicht und kommt dem Täter mithin nicht zugute.74 Führten krankheitsbedingte Irrtümer zur Verneinung der Anwendbarkeit des § 63 (§ 42b a. F.), würde der Schutzgedanke der Vorschrift versagen und 69 So Bruns JZ 1964 473, 478; Jescheck/Weigend 808 f; SSW/Kaspar Rdn. 14 (h. M. bilde zwar Sinn und Zweck ab, sei aber mit dem Wortlaut des § 63 nur schwer vereinbar); Loos FS Schöch 688 ff; Maurach/Zipf/Laue § 68 Rdn. 7; Pollähne NK Rdn. 43; ebenso RG JW 1935 2368; RGSt 71 220; vgl. auch Castoldo ZStW 103 (1991) 541. 70 Fischer Rdn. 7; Kilian AnwK Rdn. 22; Matt/Renzikowski/Eschelbach 17 f; Maurach/Zipf/Laue § 68 Rdn. 24; Sch/ Schröder/Kinzig Rdn. 7, 9; van Gemmeren MK Rdn. 14; Schäfer/Sander/van Gemmeren Rdn. 405; Schreiber/Rosenau 89; Sinn SK Rdn. 4; aA Pollähne NK Rdn. 43; Lackner/Kühl Rdn. 2 m. w. N.; Streng Sanktionen Rdn. 2. 71 BGHSt 3 287, 288; BGH NStZ-RR 2008 334 (Tatgericht hatte rechtsfehlerhaft von der Annahme des Vorsatzes abgesehen und die Unterbringung wegen eines fahrlässigen Delikts angeordnet); NStZ 2014 42; Beschl. v. 18.6.2014 – 5 StR 189/14; NStZ-RR 2015 273, 274; StV 2017 591; vgl. auch RG HRR 40 Nr. 177: natürlicher Tatwillen. 72 RGSt 71 315; BGHSt 3 287, 289; 10 355, 357; BGH NStZ-RR 2003 11; BGH NStZ-RR 2004 10 Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 7, 9; ebenso die österreichische Praxis, s. Eder-Rieder 33 m. w. N.; s. auch im weiteren Text. 73 Z. B. BGH NStZ 1991 528: Irrtum über die Erforderlichkeit der Abwehrhandlung bei Notwehr. 74 St. Rspr., vgl. insbesondere BGHSt 3 287, 289; 10 355, 357; 18 235; BGH NStZ 1991 528 (für den Erlaubnistatbestandsirrtum); BGH bei Holtz 1983 90 (Fall eines schuldunfähigen Zechprellers, der aufgrund Wahnvorstellungen glaubte, über ein Millionenguthaben zu verfügen); NStZ-RR 2003 11 (Täter ging wahnbedingt irrig davon aus, einen Anspruch auf die abgenötigten Vermögenswerte zu haben); NStZ-RR 2004 10 (für Putativnotwehr); NStZ-RR 2004 166; StraFo 2008 300 (irrige Annahme eines Anspruchs auf Abbruch der Pfändungen, die die Absicht rechtswidriger Bereicherung wegen der krankheitsbedingten Ursache des Irrtums nicht entfallen lässt); NStZ-RR 2008 334; 2015 273, 274. 297

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der mit ihr verfolgte Zweck gerade in den Fällen vereitelt, in denen sich der gestörte Zustand des Täters als besonders gefährlich erweist, weil er ihm die Erkenntnis der Gemeinschädlichkeit seines Handelns verwehrt.75 Voraussetzung für die Annahme eines krankheitsbedingten Irrtums ist dabei freilich stets, dass das Gericht die Vorstellungen und Regungen des Täters so sorgfältig wie möglich aufklärt.76 Es ist zu prüfen, ob tatsächlich jeder geistig gesunde Mensch in der Situation des Beschuldigten diese Fehlvorstellung bzw. diesen Vorstellungsausfall nicht gehabt hätte.77 Lassen sich sichere Feststellungen nicht treffen, ist von der dem Täter günstigeren Deutung auszugehen.78 Der geschilderten Differenzierung kann nicht entgegenstehen, dass nach der Rechtspre31 chung des BGH79 das Fehlen besonderer Willensmerkmale infolge eines rauschbedingten Irrtums die Strafbarkeit nach § 323a ausschließt. In dem der zitierten Entscheidung zugrundeliegenden Fall hatte der Täter infolge seines Trunkenheitszustandes geglaubt, dass er hinreichend Geld habe, um die Zeche zu bezahlen, er war auch bereit, seine vermeintliche Barschaft zur Bezahlung zu verwenden; der Rauschzustand hatte ihn aber außerstande gesetzt, den Wert und den Umfang seiner Bestellungen zu überblicken. Der BGH meint, der Täuschungswille fehle auch demjenigen, der seine unrichtigen Behauptungen irrtümlich für wahr halte, so dass durch diesen Irrtum der Täuschungswille ausgeschlossen sei und ein Betrug (als „mit Strafe bedrohte Handlung“ nach § 330a a. F.) nicht vorliege. Er hat daher die Verurteilung aufgehoben. Dies lässt aber keine Folgerungen für die „rechtswidrige Tat“ i. S. d. § 63 zu. So wird ausdrücklich offen gelassen, ob der Begriff „der mit Strafe bedrohten Handlung“ für den Vollrausch und die Maßregel (für § 42b a. F.) denselben Inhalt habe, vielmehr betont, dass eine solche Konsequenz nicht selbstverständlich sei, da § 63 (§ 42b a. F.) und § 323a (§ 330a) verschiedenen Zwecken dienten.80 32 Tatsächlich wird man wegen der Verschiedenheit der Zwecke die Begriffe „rechtswidrige Tat“ bei § 323a und bei § 63 abweichend interpretieren müssen. Das Delikt des Vollrauschs setzt keinen Dauerzustand voraus und hat nicht primär die Aufgabe, Gefahren für die Zukunft abzuwenden. Gerade dies aber ist der Zweck des § 63. Ausgehend hiervon muss das Merkmal der rechtswidrigen Tat ausgelegt werden, damit die Vorschrift ihrer Aufgabe gerecht werden kann. Gibt also ein Schuldunfähiger in der irrigen Vorstellung, er habe genügend Geld, um zu bezahlen, Bestellungen auf und beruht diese Vorstellung darauf, dass er infolge seines krankheitsbedingten Zustands den Umfang seiner Mittel und der von ihm eingegangenen Verpflichtungen nicht übersieht, so muss nach dem Normzweck des § 63 trotz zustandsbedingten Fehlens eines Täuschungswillens und (infolgedessen) auch der fehlenden Absicht, sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, die „rechtswidrige Tat“ bejaht werden. Ob freilich die Erwartung solcher Taten die Anordnung des § 63 rechtfertigt, ist an anderer Stelle der Prüfung zu problematisieren (vgl. Rdn. 103, 105) und wird wohl kaum zu bejahen sein.

33 c) Ergebnis. Mithin ergibt sich: Der Täter muss zwar stets den Tatbestand eines Strafgesetzes erfüllt haben. Soweit es dabei aber um spezifische Willensmerkmale geht, wird die Erfüllung eines Tatbestandsmerkmals nicht dadurch ausgeschlossen, dass dem Täter diese Willensrichtung aufgrund störungsbedingten Irrtums (z. B. „Täuschungswille“ bei § 263) oder eines krank75 BGHSt 3 287, 289: Der Beschuldigte hatte seine Unfähigkeit zur Bezahlung selbst kleiner Summen erkannt, jedoch gehofft, in einer gewissen Zeit Geld zur Bezahlung seiner Schulden zu erlangen, weil er infolge einer Geisteskrankheit jeden Maßstab für seine Leistungsfähigkeit verloren hatte. 76 BGHR StGB § 63 Tat 2; BGH StV 2014 346 unter zutreffendem Hinweis auf eine besondere Erörterungspflicht. 77 Instruktiv BGH Urt. v. 24.5.2018 – 4 StR 642/17, wonach Anhaltspunkte dafür fehlten, dass tatsächlich jeder geistig gesunde Mensch eine Verletzung für möglich gehalten und in Kauf genommen hätte. 78 Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 7. 79 BGHSt 18 235; vgl dazu eingehend und kritisch Spendel LK10 § 323a Rdn. 185 ff m. w. N.; vgl. hierzu Fischer § 323a Rdn. 7 m. w. N. 80 So auch Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 9. Cirener

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heitsbedingten Vorstellungsausfalls (z. B. fehlende Fähigkeit zur Risikoabwägung im Rahmen des bedingten Körperverletzungsvorsatzes)81 fehlt. In ähnlicher Weise werden bei subjektiven Unrechtselementen (Beispiel: Vorteils- oder Zueignungsabsicht bei den §§ 263, 242) krankheitsbedingte Fehlvorstellungen außer Acht gelassen (der Täter glaubt aufgrund von Wahnvorstellungen, Gott habe ihm die Sachen geschenkt). Für den Vorsatz reicht ein „natürlicher Tatwille“, ein „natürlicher Vorsatz“. Ein Tatbestandsirrtum, der nur durch krankheitsbedingte Fehlvorstellungen entstanden ist, darf nicht zugunsten des Täters berücksichtigt werden.

d) Zur Kritik. Die hier vertretene Differenzierung zwischen allgemeinen und krankheitsbeding- 34 ten Fehlvorstellungen82 ist umstritten. Gegen sie wird insbesondere eingewendet, sie sei praktisch kaum durchführbar und rechtlich bedeutungslos, schon weil der Verbrechensbegriff auf den Vorsatz als Träger der tatbestandsmäßigen Handlung nicht verzichten könne.83 Dass die Differenzierung zu praktischen Schwierigkeiten führt, ist zuzugeben, obwohl diese Schwierigkeiten nicht zu überschätzen sind, wenn man den Sachverhalt im Hinblick auf die Regungen und Vorstellungen des Täters sorgfältig aufklärt (§ 244 Abs. 2 StPO) und erforderlichenfalls den Grundsatz in dubio pro reo beachtet. Nicht anzuerkennen ist hingegen die Argumentation, dass die Differenzierung rechtlich bedeutungslos sei und dem Verbrechensbegriff widerspreche. Sie ergibt sich vielmehr, wie dargelegt, aus der notwendigen Zweckbetrachtung des § 63.84 Die hier abgelehnte Meinung argumentiert zu sehr mit Überlegungen aus dem Bereich des § 323a, der allerdings einem anderen Zweck dient (vgl. Rdn. 31 f).85 Im Übrigen bleiben die Vertreter der abgelehnten gegenteiligen Auffassung teilweise86 inkonsequent, weil auch sie bei Rechtfertigungs- und Schuldausschließungsgründen die Unterscheidung zwischen krankheitsbedingten und sonstigen Fehlvorstellungen anerkennen (Rdn. 36 f); sie überschätzen damit insbesondere die dogmatische Bedeutung des Vorsatzes als konstitutives Moment der Handlung für § 63. Das zeigt sich auch an der Ansicht,87 die bei zustandsbedingtem Tatbestandsirrtum gegebenenfalls eine Haftung aus fahrlässiger Begehung „einrücken“ will, insoweit dann also in wenig überzeugender Weise auf einem Umweg doch zur Anwendung des § 63 kommt. 4. Fahrlässigkeitsdelikte Zwar kann gegen den Schuldunfähigen ein Fahrlässigkeitsvorwurf nicht erhoben werden, je- 35 doch kann er die Tatbestandsverwirklichung vorhersehen und objektiv sorgfaltswidrig handeln.88 Entsprechend Sinn und Zweck des § 63 (Rdn. 1, 3) ist demgemäß nach der hier vertretenen Meinung über die Bedeutung krankheitsbedingter Fehlvorstellungen (Rdn. 29 ff) auch insoweit eine Unterbringung nicht ausgeschlossen, sofern das Gesetz fahrlässiges Verhalten unter Strafe stellt, § 15, und damit als „rechtswidriges Handeln“ i. S. d. § 63 charakterisiert. Gewiss mögen Fälle dieser Art wegen der sonstigen Voraussetzungen des § 63, insbesondere der erforderlichen Erheblichkeit der zu erwartenden Taten,89 eher selten sein, kommen aber insbe-

81 BGH Urt. v. 24.5.2018 – 4 StR 642/17; vgl. zum Ausnutzungsbewusstsein im Rahmen des § 211 Schneider MK § 211 Rdn. 192 ff. 82 Im Anschluss an Lang-Hinrichsen LK9 § 42b Rdn. 13 ff. 83 So insbes. Horn SK7 Rdn. 4; Jescheck/Weigend Rdn. 808 f. 84 Vgl. Engisch FS Kohlrausch 172 f. 85 So schon die grundsätzlichen Ausführungen von Bruns JZ 1964 473, 478. 86 Jescheck/Weigend Rdn. 808 f; Streng 400. 87 Maurach/Zipf/Laue Rdn. § 68. 88 Vgl. z. B. Jescheck/Weigend Rdn. 593 m. w. N. 89 Z. B. BGH NStZ 2014 571, 572; StV 2014 346 zur fahrlässigen Körperverletzung; vgl. auch NStZ 2013 42, 43 zum fahrlässigen Delikt nach § 315b. 299

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sondere im Bereich fahrlässiger Brandstiftungen durchaus vor.90 Nach der Struktur des fahrlässigen Delikts kann es für die „rechtswidrige Tat“ i. S. d. § 63 dann lediglich darauf ankommen, ob der in krankheitswertigen Fehlvorstellungen Handelnde die objektiv erforderliche Sorgfalt nicht erbracht hat und ob der Erfolg gegebenenfalls objektiv voraussehbar war, ohne dass dabei auch auf sein persönliches Können abzustellen wäre.91

5. Rechtfertigungs- und Schuldausschließungsgründe 36 Anerkannt ist, dass eine rechtswidrige Tat i. S. d. § 63 nicht vorliegt, wenn sich der Täter auf einen Rechtfertigungsgrund berufen kann.92 Gleiches soll gelten, wenn zu seinen Gunsten ein Entschuldigungsgrund eingreift.93 Ob dies darauf beruht, dass der Täter im Bereich des § 63 nicht schlechter gestellt sein darf als andere Täter94 – was sich aus dem Wortlaut des § 63 aber nicht ergibt – oder daraus, dass ein solcher Täter unter Berücksichtigung des § 62 nicht gefährlich ist, kann dahinstehen. Bei Fehlvorstellungen über die Merkmale eines Rechtfertigungs- oder Schuldausschlie37 ßungsgrundes kommt es jedoch wiederum (s. Rdn. 29 ff) darauf an, ob der Täter die Voraussetzungen für die Rechtfertigung oder Schuldausschließung aufgrund eines Irrtums als gegeben ansieht, der auf seiner Störung beruht. Ist dies der Fall, kommt der Irrtum dem Täter nicht zugute.95 Dies wird auch im Schrifttum überwiegend vertreten, und zwar selbst von Autoren, die im Bereich von Vorsatz und Tatbestandsirrtum anders denken, dort also eine Differenzierung nach der Art der Fehlvorstellung (s. Rdn. 26) nicht anerkennen.96 Dementsprechend ist es auch denkbar, dass ein Entschuldigungsgrund außer Betracht bleibt, wenn sich an den Begleitumständen der an sich entschuldigten Tat zeigt, dass der Täter infolge seines Zustands gefährlich ist, z. B. weil er störungsbedingt dazu neigt, aus Verwirrung, Furcht oder Schrecken schwerwiegende Notwehrexzesse i. S. d. § 33 zu begehen.97

6. Versuch 38 Der Versuch reicht als „rechtswidrige Tat“ aus, sofern die versuchte Tat unter Strafe gestellt ist. In der Praxis können sich Schwierigkeiten ergeben, die Vorstellungen des Schuldunfähigen festzustellen. Das Gericht muss ihnen nachgehen;98 sind keine sicheren Feststellungen möglich, ist von der dem Täter günstigeren Deutung auszugehen.

90 Z. B. BGH NStZ 2009 2903 (fehlender Brandstiftungsvorsatz bei vorsätzlichem Legen von Feuer). 91 Sch/Schröder/Kinzig § 15 Rdn. 191; Pollähne NK Rdn. 44; aA Jescheck/Weigend Rdn. 593 m. w. N., die fordern, dass der Täter in der Lage war, den Sorgfaltsanforderungen gerecht zu werden. 92 BGH NStZ 1996 433; RG JW 1935 2368; vgl. auch BGHSt 10 355, 357; BGH Beschl. v. 12.6.2012 – 3 StR 163/12; Sinn SK Rdn. 5; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 10; Jescheck/Weigend Rdn. 808 f; Pollähne NK Rdn. 71. 93 BGH NJW 1953 1442; BGH NStZ 1991 528. 94 So ausdrücklich etwa BGH NStZ 1991 528, zugleich aber auch auf die fehlende Gefährlichkeit abstellend; SSW/ Kaspar Rdn. 15; vgl. Pollähne NK Rdn. 71. 95 St. Rspr., vgl. nur RGSt 73 314; BGHSt 3 287, 289; 10 355; BGH NStZ 1991 528; BGH NJW 1953 1442; BGH NStZ 1991 528 (für den Erlaubnistatbestandsirrtum); NStZ-RR 2004 10 (für Putativnotwehr); NStZ 2017 579, 580 (krankheitsbedingte Vorstellung einer Notstandslage); vgl. auch Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 9. 96 So z. B. Jescheck/Weigend 808 f; Lackner/Kühl Rdn. 2; Streng 400. 97 BGH NStZ 1991 528; NStZ-RR 2004 10; die scheinbar abweichende Ansicht von Roxin AT § 19 Rdn. 61 bezieht sich nur auf den relevanten Notwehrexzess des Geisteskranken, nicht auf den hier gemeinten krankheitsbedingten Notwehrexzess. 98 Vgl. RG JW 1935 2368 m. Anm. Richter; RGSt 71 218, 220. Cirener

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III. Begehung einer rechtswidrigen Tat

StGB § 63

7. Strafausschließungs- und -aufhebungsgründe, insbes. Rücktritt Streitig ist, ob § 63 anwendbar ist, wenn die Voraussetzungen des Rücktritts (§ 24) vorliegen. 39 Denn dieser lässt die Tatbestandsmäßigkeit und die Rechtswidrigkeit unberührt. Eine Mindermeinung stellt deswegen im Einklang mit dem Wortlaut („rechtswidrige Tat“) mit beachtlichen Argumenten darauf ab, ob der Täter im Einzelfall trotz des Rücktritts bzw. einer tätigen Reue als gefährlich anzusehen ist oder nicht.99 Zwar bestimmt § 63, anders als § 42b a. F., nicht ausdrücklich, dass die Unterbringung beim vermindert Schuldfähigen nur neben Verurteilung zu Strafe zulässig ist, so dass die hergebrachte, auf die frühere Fassung gestützte Argumentation,100 der Schuldunfähige könne im Falle des Rücktritts nicht anders behandelt werden als der vermindert Schuldfähige, insoweit ihre Berechtigung verloren hat. Dass es in Fällen des Rücktritts an einer Anlasstat fehlt, entspricht dennoch der höchstrichterlichen Rechtsprechung101 und der ganz herrschenden Meinung im Schrifttum.102 Diese hat der BGH103 darauf gegründet, dass die Zulässigkeit der Unterbringung auch an § 71 i. V. m. § 413 StPO zu messen sei. Daraus ergebe sich, dass gegen Schuldunfähige ein Sicherungsverfahren nur durchgeführt werden könne, wenn das Strafverfahren wegen Schuldunfähigkeit oder Verhandlungsunfähigkeit undurchführbar ist, mithin die Unterbringung gegen Schuldunfähige unzulässig sei, wenn andere Gründe der Durchführung im Wege stehen. Auch gegen den vermindert Schuldfähigen stehe kein Verfahren zur Verfügung, um bei einem strafbefreienden Rücktritt dennoch die Unterbringung anordnen zu können. Ob § 71 i. V.m § 413 StPO tatsächlich nicht anwendbar ist, wenn neben der Schuldunfähig- 40 keit noch Strafaufhebungsgründe vorliegen, diese Vorschriften mithin den Regelungsgehalt des § 63 über dessen Wortlaut – § 64 ist demgegenüber eindeutig enger gefasst, vgl. § 64 Rdn. 27 – hinaus einschränken sollen, und ob die skizzierten Verfahrensgestaltungen der forensischen Realität entsprechen, kann dahinstehen. Jedenfallls wird die Indizwirkung der Anlasstat für die Gefährlichkeit durch den Rücktritt in den praktisch relevanten Fallgestaltungen aufgehoben bzw. rechtfertigt nicht die Anordnung der Maßregel.104 Dennoch bleiben Fallgestaltungen denkbar, in denen der Täter trotz Rücktritts gefährlich sein kann, z. B. wenn er im schuldunfähigen Zustand eine rechtswidrige Anlasstat begeht (z. B. einen Sprengsatz auslegt), die Störung aber alsbald entaktualisiert und der Täter jetzt wieder vom Normappell erreicht wird und entsprechend handelt (den Sprengsatz entschärft). Ist die Störung dauerhaft und durch alltägliche Ereignisse derart aktualisierbar, dass eine erneute rechtswidrige Tat (die Auslegung eines weiteren Sprengsatzes) im Zustand der Schuldunfähigkeit droht, dann dürfte der Täter gefährlich sein, was sich in einer rechtswidrigen Anlasstat manifestiert hat. Dass hierbei „in Wahrheit diese Beschaffenheit (des Täters, scil.), nicht die Tat, der innere Grund für die Anordnung der Maßregel“ sein soll und mithin nicht das Strafrecht, sondern die landesrechtlichen Unterbringungsgesetze anzuwenden sein sollen,105 erhellt angesichts des Wortlauts des § 63 und der kausalen Verknüpfung zwischen dem Zustand des Täters und der rechtswidrigen Anlasstat einerseits sowie der zukünftigen Gefährlichkeit andererseits nicht.

99 Geilen JuS 1972 73, 78 f; wohl auch BGHSt 23 358 (dazu Geilen 74 f, 79). 100 Vgl. z. B. Schlegl NJW 1968 25. 101 St. Rspr seit BGHSt 31 132, 135 = JR 1985 25 mit Anm. Blau JR 1985 27; vgl. auch BGH NStZ 2003 101; Beschl. v. 10.6.2015 – 1 StR 190/15 v. 7.4.2021 – 6 StR 128/21; v. 23.6.2021 – 2 StR 81/21. 102 So z. B. Fischer Rdn. 7; van Gemmeren MK Rdn. 12; Jescheck/Weigend Rdn. 808; NK Pollähne Rdn. 44; Sch/ Schröder/Kinzig Rdn. 8; SK Sinn Rdn. 9; Loos FS Schöch 690. 103 BGHSt 31 132, 135 f; so auch Sinn SK Rd. 3, 9. 104 In diesem Sinne auch Matt/Renzikowski/Eschelbach Rdn. 26; SSW/Kaspar Rdn. 16; vgl. auch BGH StV 2016 719 (Rücktritt von einer unter mehreren Anlasstaten, was bei der Gefährlichkeitsbeurteilung Berücksichtigung finden müsse). 105 BGHSt 31 132, 135. 301

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§ 63 StGB

Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus

Zu beachten ist bei der Wirkung des Rücktritts freilich, dass der Rücktritt vom Versuch das Vorliegen einer „rechtswidrigen Tat“ und damit die Möglichkeit einer Unterbringung ohnehin nicht hindert, wenn in der versuchten Tat ein vollendetes Delikt steckt, von dem der Täter nicht mehr zurücktreten kann.106 Doch wird in solchen Fällen die weitere Gefährlichkeit des Täters sorgfältig zu prüfen sein. Was nach der herrschenden Meinung für den Rücktritt gilt (vgl. Rdn. 39), gilt entsprechend 42 für sonstige persönliche Strafausschließungs- und Strafaufhebungsgründe,107 wie z. B. die tätige Reue nach Vollendung bestimmter Delikte. 41

8. Bedeutung des Antragserfordernisses 43 Ist die rechtswidrige Tat nur auf Antrag verfolgbar, kann bei fehlendem Antrag die Unterbringung aufgrund dieser Tat nach h. M.108 nicht angeordnet werden. Ob dies tatsächlich angesichts des Wortlauts des § 63 und der damit verbundenen Konsequenz, dass der Schutz der öffentlichen Sicherheit letztlich vom Willen einer Privatperson abhängt,109 aufgrund von § 71110 (vgl. Rdn. 40) zwingend ist, kann dahinstehen. Denn in solchen Fällen wird es jedenfalls an einer Verhältnismäßigkeitsaspekten Rechnung tragenden und das Gewicht der Maßregel rechtfertigenden Gefährlichkeitsprognose fehlen.

9. Verjährung und Amnestie 44 Auf eine verjährte Tat kann nach der ausdrücklichen Regelung gemäß § 78 Abs. 1 Satz 1 eine Unterbringung nicht gestützt werden; sie ist also keine rechtswidrige Tat i. S. d. § 63.111 Zur Amnestie s. Radtke LK Vor § 61 Rdn. 91.

10. Gewicht der Anlasstat 45 Nach dem Wortlaut ergibt sich nunmehr eindeutig, dass die Anlasstat nicht erheblich sein muss.112 Maßgeblich ist vielmehr, ob zukünftig erhebliche rechtswidrige Taten zu erwarten sind (Rdn. 84 ff). Bei der im Rahmen dieser Gefährlichkeitsprognose anzustellenden Gesamtwürdigung spielt die Anlasstat, die prozessordnungsgemäß festzustellen und rechtlich zu würdigen ist,113 jedoch eine beachtliche Rolle (Rdn. 125, 137 f). Dies ergibt sich nicht nur aus § 63 Satz 1 („Gesamtwürdigung des Täters und seiner Tat“), sondern ist auch in § 62 verankert, wonach die „Bedeutung der vom Täter begangenen Tat“ bei Verhältnismäßigkeitserwägungen zu berücksichtigen ist. Daraus ist schon vor der Reform im Jahr 2016 gefolgert worden, dass die Anlasstat zwar nicht erheblich sein muss, aber die Gefährlichkeitsprognose einer besonders sorgfältigen Darlegung bedarf, wenn die Anlasstaten nach ihrem Gewicht dem unteren Bereich

106 BGH bei Holtz MDR 1985 449: Rücktritt vom versuchten Tötungsdelikt bei vollendeter Körperverletzung nach § 224. Vgl. BGHSt 31 132, 135; NStZ-RR 2019 41; Fischer Rdn. 7. Schöch LK12 Rdn. 56 „heute unbestritten“; vgl. auch zu § 42b RGSt 73 155; Schlegl NJW 1968 25, 26. So schon BGHSt 5 140; Bruns JZ 1954 731. BGHSt 31 132, 135 = JR 1985 25 mit Anm. Blau; Radtke LK Vor § 61 Rdn. 101 m. w. N. OLG Düsseldorf VRS 32 34. Vgl. auch BTDrucks. 18/2744 S. 22: „dass auch bei der Begehung von Bagatelldelikten die Anordnung einer Unterbringung gemäß § 63 grundsätzlich in Betracht kommt“; abw. Pollähne NK Rdn. 44: Anlasstat muss ebenso erheblich sein wie die drohenden Taten. 113 Vgl. NStZ 2014 36.

107 108 109 110 111 112

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IV. Schuldunfähigkeit oder verminderte Schuldfähigkeit

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strafbaren Verhaltens zuzuordnen sind.114 Dies kann etwa dann der Fall sein, wenn sie zugleich eine hohe Gefährlichkeit indizieren oder diese nach dem Krankheitsverlauf prognostizierbar ist.115 An diese von der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten Vorgaben hat der Gesetz- 46 geber bei der Reform 2016 mit der Fassung des § 63 Satz 2 angeknüpft und die Verschärfung der Darlegungserfordernisse116 bei nicht erheblichen Anlasstaten nunmehr auch gesetzlich festgeschrieben. Es muss besonders begründet werden, warum eine gegenüber den Anlasstaten gesteigerte Gefährlichkeit zu erwarten ist. Besondere Umstände müssen die schmale Tatsachenbasis infolge der anders gelagerten Anlassdelikte ausgleichen.117

IV. Im Zustand der Schuldunfähigkeit (§ 20) oder der verminderten Schuldfähigkeit (§ 21) 1. Allgemeines Die Unterbringung nach § 63 darf nur angeordnet werden, wenn zweifelsfrei feststeht, dass die 47 unterzubringende Person eine rechtswidrige Anlasstat begangen hat und dabei schuldunfähig oder jedenfalls erheblich vermindert schuldfähig war. Dies setzt einen psychischen Defekt voraus, einen Zustand im Sinne des § 63 StGB, der unter eines der vier Eingangsmerkmale des § 20 StGB zu fassen ist und bei der Anlasstat mitursächlich gewirkt hat. Dies ist im Verfahren mit sachverständiger Unterstützung (§ 246a Abs. 1 StPO) zu klären und zweifelsfrei festzustellen. Mit dieser Anforderung, dass die Maßregel nur an Taten anknüpfen kann, die im Zustand 48 gemäß §§ 20 oder 21 begangen worden sind, begrenzt das Gesetz den Kreis der die Unterbringung rechtfertigenden Anlasstaten in rechtsstaatlicher Weise auf Täter, deren Störungen i. S. d. §§ 20, 21 sich in der Anlasstat manifestiert haben, und ermöglicht damit zugleich, vor allem diese Taten bei der erforderlichen Gesamtwürdigung der weiteren Gefährlichkeit des Täters heranzuziehen.118 Das Erfordernis der Ursächlichkeit des Zustands für die Anlasstat stellt zudem das wichtige Bindeglied zur Gefährlichkeit (vgl. Rdn. 117 ff) dar. Denn als strafrechtliche, mithin repressive Sanktion soll § 63 nicht vor allgemein gefährlichen Tätern schützen – was eine präventive Aufgabe wäre –, sondern nur vor Tätern, die aufgrund eines Zustands gefährlich sind, der sich schon in einer rechtswidrigen Anlasstat manifestiert hat und fortwirkt. Deswegen bedarf es eines ursächlichen Zusammenhangs in zweierlei Hinsicht, nämlich einerseits zwischen dem Zustand und der Anlasstat, andererseits aber gleichzeitig zwischen eben diesem Zustand und der Gefährlichkeit (symptomatischer Zusammenhang, vgl. Rdn. 61). Es muss demnach ein dauerhafter Zustand (Rdn. 67) sein, um Ursache sowohl für die Anlasstat als auch für die Gefährlichkeit sein zu können.

2. Voraussetzungen der §§ 20, 21 Ein die Maßregel anordnendes Urteil muss erkennen lassen, warum eine diagnostizierte Störung 49 zu einer zumindest erheblichen Beeinträchtigung der Schuldfähigkeit bei der Tat geführt hat. 114 Vgl. nur BGH NStZ 1986 237; Beschl. v. 7.12.1999 – 4 StR 485/99; NStZ-RR 2011 240, 241; 2013 303, 304 f; 2014 76 f; NJW 2013 2043, 2044; Urt. v. 15.8.2013 – 4 StR 179/13; StraFo 2015 473; LK12 Schöch Rdn. 58 m. w. N. 115 BGH NStZ 1986 217. 116 BTDrucks. 18/7244 S. 22. 117 BGH StV 2017 575; 579; NStZ-RR 2017 171; 2018 86; BGHR StGB § 63 Satz 2 Besondere Umstände 1; Beschl. v. 25.11.2020 – 1 StR 420/20; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 5a. 118 Vgl. hierzu Rdn. 122, 137. 303

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Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus

Für die ursächliche Verknüpfung zwischen Tat und Störung gelten keine anderen Maßgaben als für die Prüfung der §§ 20, 21, deren Vorliegen gerade Voraussetzung für die Anordnung der Maßregel ist. Auf die dortigen Ausführungen kann daher verwiesen werden. Als Besonderheiten für die Anordnung des § 63 müssen allerdings die Voraussetzungen des Handelns in jedenfalls vermindert schuldfähigem Zustand sicher feststehen (Rdn. 50 f). Zudem muss es sich um eine dauerhafte Störung handeln (Rdn. 67 ff). Ergänzend bedürfen folgende Aspekte der Erörterung:

50 a) Sichere Feststellung. Anders als die im Rahmen des Schuldspruchs bzw. der Strafzumessung nur begünstigend wirkenden Voraussetzungen der §§ 20, 21 müssen diese allerdings bei der Maßregelprüfung zweifelsfrei, also positiv feststehen.119 Das heißt, dass eine nur nicht ausschließbare Aufhebung der Schuldfähigkeit oder deren erhebliche Verminderung nach dem Zweifelsgrundsatz zwar zu einem Freispruch (§ 20) bzw. zur Annahme des vertypten Strafmilderungsgrundes nach § 21 führt, nicht aber zu einer Anordnung des § 63.120 Diese setzt die sichere Feststellung zumindest der Voraussetzungen des § 21 voraus.121 Ist darüber hinaus das Vorliegen der Voraussetzungen des § 20 nicht auszuschließen, kann die Anordnung auf das sichere Vorliegen des § 21 gestützt werden,122 ein Schuldvorwurf ist dem Täter dann nicht zu machen. Die bloße Möglichkeit des Vorliegens der Voraussetzungen der §§ 20, 21 reicht nicht aus.123 Dies wird in anordnenden Urteilen häufig nicht beachtet bzw. in den Urteilsgründen nicht zum Ausdruck gebracht und führt in der Revisionsinstanz zur Aufhebung.124 Unzureichend ist z. B. die Feststellung, das erkennende Gericht habe „nicht auszuschließen“ vermocht, dass im Hinblick auf den Angeklagten die „Einsichtsfähigkeit im Zeitpunkt der Tat völlig aufgehoben war“ oder dass mit „sehr hoher Wahrescheinlichkeit“ von einer erheblich verminderten Steuerungsfähigkeit auszugehen sei.125 Mit diesen – unter Anwendung des Zweifelssatzes zu Gunsten des Täters erfolgten – Annahmen ist nämlich keine positive Feststellung zumindest erheblich verminderter Schuldfähigkeit verbunden, die jedoch für die Anwendung von § 63 zwingend vorauszusetzen ist.126 Die im Bundesratsentwurf vom 26.4.2006127 zum UnterbrSichG vorgesehene Erweiterung 51 des § 63 auf diese Fälle ist im Gesetzgebungsverfahren ausdrücklich fallen gelassen worden. Eine Anwendung des § 63 nach dem Zweifelsgrundsatz anstelle einer Unterbringung nach § 66 scheidet schon daher auch aus, wenn die Voraussetzungen des § 21 möglicherweise, aber nicht sicher gegeben sind.128 Die hierfür eintretende Ansicht nimmt zudem nicht ausreichend in den Blick, dass die Unterbringung nach § 63 gegenüber der nach § 66 kein geringeres, sondern ein 119 Bleiben nach abgeschlossener Beweiswürdigung nicht behebbare tatsächliche Zweifel bestehen, die sich auf die Art und den Grad des psychischen Ausnahmezustands beziehen, ist zugunsten des Täters zu entscheiden, st. Rspr., vgl. nur BGHSt 8 113, 124; NStZ 2000 24, 25; Beschl. v. 27.1.2016 – 2 StR 314/15; StraFo 2016 252. 120 St. Rspr., vgl. BGH JR 2015 481, 483 m. Anm. Eisenberg; StraFo 2016 252; StV 2021 234, 235; Beschl. v. 29.7.2014 – 5 StR 286/14. 121 St. Rspr., vgl. nur BGHSt 34 27; NStZ 1990 538; 2002 427; NStZ-RR 2004 331; RuP 2010 167; StV 2021 239 zur nicht ausreichenden Feststellung der verminderten Einsichtsfähigkeit, vgl. Rdn. 73. 122 St. Rspr., vgl. nur BGHSt 18 167; BGHSt 22 4; aA Foth Anm. in JZ 1963 604. 123 So schon RGSt 70 127, 128; 73 44 f. 124 BGHSt 21 27; 34 22, 26; BGH NStZ 1993 78; 1999 611; 2002 590, 591; BGH NStZ-RR 1996 193; 1998 174; 2003 39 f; 2004 38, 39; 2004 70, 71; 2015 275, 276; StraFo 2016 252; StV 2017 584. 125 BGH Beschl. v. 18.5.2021 – 6 StR 191/21. 126 Vgl. z. B. BGHSt 34 22, 26 f; Beschl. v. 24.7.2001 – 4 StR 268/01; v. 10.2.2005 – 3 StR 3/05; vgl. auch StV 2019 239: „es spreche alles dafür“, dass der Angeklagte unter dem Einfluss einer psychischen Störung gehandelt habe, ist unzureichend; Beschl. v. 22.5.2020 – 4 StR 140/19: es sei „davon auszugehen“, stellt keinen sicheren Nachweis dar. 127 BTDrucks. 16/1344, vgl. hierzu auch Entstehungsgeschichte. 128 Dies andeutend BGH Beschl. v. 15.8.2012 – 5 StR 196/12, worauf freilich nicht wieder zurückgekommen wurde; in diesem Sinne auch Basdorf HRRS 2008 2775, 276. Cirener

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IV. Schuldunfähigkeit oder verminderte Schuldfähigkeit

StGB § 63

qualitativ anderes Übel darstellt.129 Ebenfalls abzulehnen ist die Anordnung des § 63 bei zwar sicher festgestellter Störung, aber einer nur aufgrund des Zweifelsgrundsatzes anzunehmenden verminderten Schuldfähigkeit, auch wenn nur deshalb nicht auf lebenslange Freiheitsstrafe zu erkennen ist.130 Dem widerspricht der klare Wortlaut des § 63.

b) Maßgeblicher Zeitpunkt. Für das Vorliegen der Voraussetzungen der §§ 20, 21 ist auf den 52 Tatzeitpunkt abzustellen.131 Denn Schuld(un)fähigkeit ist keine für sich allein sinnvolle Beschreibung des Geisteszustands einer Person,132 sie kann vielmehr immer nur in Bezug zu einer bestimmten Tat beurteilt werden.133 Daher kann auch nur der Zustand zum Tatzeitpunkt Auskunft geben, ob und wie sich die Störung bei der konkreten Tatbegehung ausgewirkt hat. Beim Vollrausch muss die Tathandlung des § 323a – die Alkoholaufnahme – im Zustand 53 der Schuldunfähigkeit oder zumindest verminderter Schuldfähigkeit begangen worden sein.134 Jedoch ist der BGH135 hiervon für den Ausnahmefall abgewichen, dass das Sichberauschen in voll schuldfähigem Zustand, die Rauschtat hingegen nur möglicherweise im Zustand der Schuldunfähigkeit, aber sicher im Zustand des § 21 begangen wurde und zugleich die Voraussetzungen des § 66 gegeben sind. Es dürfe dem Angeklagten nicht zum Nachteil gereichen, dass er in Anwendung des Zweifelssatzes nicht wegen der Rauschtat, sondern wegen Vollrauschs verurteilt werde, was nach der bisherigen Rechtsprechung für die Unterbringung gemäß § 63 nicht ausreiche. Unter erneuter Anwendung des Zweifelssatzes – diesmal zum Rechtsfolgenausspruch – sei nach § 72 Abs. 1 die Maßregel des § 63 zu prüfen. c) Ursächlichkeit. Zu betonen ist, dass es im Rahmen der Prüfung des § 63 keiner über die 54 Voraussetzungen des § 20 („Begehung der Tat wegen …“) hinausgehenden zusätzlichen Beziehung zwischen Anlasstat und Zustand bedarf. Nach Zweck und Funktion der Begrenzung (vgl. Rdn. 48) sind Taten „im Zustand“ des § 20 oder des § 21 „begangen“, wenn der Täter bei ihrem konkreten Ablauf unter dem Einfluss eines einem Eingangsmerkmal des § 20 unterfallenden psychischen Defekts gehandelt hat, dieser Zustand also für den konkreten Tatablauf irgendwie (mit-)ursächlich geworden ist.136 Er muss nicht die einzige Ursache eines rechtswidrigen Handelns des Täters gewesen sein.137 Damit ist nicht mehr verlangt als für das Eingreifen der §§ 20, 21 Voraussetzung ist. Soweit von der Rspr. in einem sehr häufig verwendeten Obersatz138 neben diesen Voraussetzungen zudem gefordert wird, dass die Tatbegehung auf diesem Zustand 129 BVerfG Beschl. v. 26.11.2014 – 2 BvR 713/12; RuP 2016 242; BVerfGK 2 55, 63. 130 BGHSt 60 57 f („erwägenswert“ – nicht tragend) mit abl. Anm. Bartsch StV 2015 721 und Drees NStZ 2015 35 f; Basdorf HRRS 2008 275, 276 f; Basdorf/Mosbacher in: Lau/Lammel/Sutarski (Hrsg.) Forensische Begutachtung bei Persönlichkeitsstörungen 2. Aufl. 119, 131 f; abl. auch Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 12. 131 BGH NStZ 1995 329; NStZ-RR 2015 275. 132 Fischer Rdn. 12. 133 St. Rspr., vgl. nur BGHSt 14 114, 116; NJW 1983 350; 2016 728. 134 Vgl. BGH NStZ 1996 41; BGH NStZ-RR 1997 102; BGH NStZ-RR 1997 299, 300; demgegenüber BGH NStZ 2004 96 (Anfragebeschl.), wobei die Frage im Anfrageverfahren nicht geklärt wurde; Fischer Rdn. 23 und § 323a Rdn. 22a; zur Unterbringung nach § 63 bei Strafbarkeit wegen Vollrausches vgl. Streng StV 2004 619 sowie Rdn. 31 f. 135 BGH NStZ 2004 384; vgl. auch den Anfragebeschl. hierzu NStZ 2004 96 mit zust. Anm. Neumann NStZ 2004 198, der weitergehend fordert, für § 63 grundsätzlich auf die erheblich verminderte oder ausgeschlossene Schuldfähigkeit bei der Rauschtat abzustellen, die Unterbringung im psychiatrischen Krankenhaus also auch bei Berauschung in voll schuldfähigem Zustand anzuordnen. 136 BGH NStZ 1991 527; WuM 2011 295; StV 2016 725; NStZ-RR 2017 272, 273. 137 BGHSt 27 246, 249 f unter Hinweis darauf, dass man die seelische Abartigkeit des Täters nicht hinwegdenken und die gänzlich aussichtslose Frage stellen solle, wie eine auf diese Weise gewonnene irreale und künstliche Täterfigur gehandelt haben würde. 138 Vgl. nur BGH NStZ-RR 2017 316; Beschl. v. 22.7.2020 – 1 StR 176/20. 305

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§ 63 StGB

Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus

beruht, stellt dies vom materiellen Gehalt her keine kumulative Voraussetzung dar. Denn wenn die Tat nicht auf der Störung beruht, dann liegen die Voraussetzungen der §§ 20, 21 nicht vor. 55 Die Tatbegehung beruht auch auf dem Zustand, wenn der Täter die Tat zunächst in voll schuldfähigem Zustand begonnen, sie später aber unter den Voraussetzungen der §§ 20, 21 so zu Ende geführt hat, dass der konkrete Tatablauf dadurch mitgeprägt worden ist. Die Auffassung der h. M.,139 dass dem Täter in diesen Fällen die §§ 20, 21 bei der Strafe nicht zugutekommen, ist danach jedenfalls im Bereich des § 63 ohne Bedeutung.

56 aa) Darlegungserfordernisse. Allerdings haben die Anforderungen an die diesbezügliche Darlegung – also ob die Voraussetzungen der § 20 oder § 21 StGB bei der Tat positiv festzustellen sind – in den letzten Jahren zugenommen. Die Revisionssenate legen auf die Einhaltung dieser Darlegungserfordernisse mit guten Gründen besonderen Wert. Sie verlangen eine konkretisierende Darlegung, in welcher Weise sich die festgestellte psychische Störung bei Begehung der Tat auf die Handlungsmöglichkeiten des Täters in der konkreten Tatsituation und damit auf seine Einsichts- oder Steuerungsfähigkeit ausgewirkt hat.140 Diese Darlegungserfordernisse sind grundsätzlich auch dann zu beachten, wenn die unterzubringende Person eine Exploration abgelehnt hat.141 Vermeintlich „§ 63-sichere“ Zustände, wie Psychosen aus dem Formenkreis der Schizophrenie, gibt es nicht.142 Auch für diese Fälle ist im Einzelnen konkret darzulegen, wie sich die Störung auf die Tatbegehung ausgewirkt hat, wie also z. B. störungsbedingte Wahnvorstellungen die Tat mitbedingt haben. Dies gilt umso mehr, wenn es um die Beurteilung kaum messbarer, objektiv schwer darstellbarer Befunde und Ergebnisse geht.143 Dabei kann das Ergebnis bei verschiedenen Delikten unterschiedlich ausfallen, weil die Störung sich nicht gleich ausgewirkt haben muss, so kann z. B. die Steuerungsfähigkeit bei einer Körperverletzung erheblich vermindert, bei einem Diebstahl hingegen nicht relevant beeinträchtigt sein.144

57 bb) Entwicklung. Dass sich die von der höchstrichterlichen Rechtsprechung kontrollierten Darlegungserfordernisse im Laufe der Jahre verschärft haben, lässt sich beispielhaft an der Gegenüberstellung zweier Entscheidungen belegen, zwischen denen etwa 40 Jahre liegen: Zunächst ein Urteil des BGH vom 17.8.1977:145 Es sei entscheidend, den besonderen seeli58 schen Zustand des Täters als mitwirkende Ursache seiner Gefährlichkeit anzusprechen. Taten ohne in diesem Sinne symptomatische Bedeutung, also insbesondere Gelegenheitstaten oder Konflikttaten, bei denen ein Mitwirken des krankhaften seelischen Zustandes zurücktrete und zweifelhaft sei, sollten bei der Entscheidung über die Rechtsfolge außer Betracht bleiben. Deshalb bedürfe es im Allgemeinen keiner besonderen Feststellung und keines besonderen Beweises dafür, daß eine seelische Abartigkeit, die zum Ausschluss der Einsichtsfähigkeit oder zum Abbau von Hemmungen führe, die Begehung rechtswidriger Taten gefördert habe und auch in Zukunft fördern werde.

139 BGHSt 7 325; 23 133; NStZ 2003 535; Schöch LK12 § 20 Rdn. 193 m. w. N. 140 Vgl. nur BGH Beschl. v. 30.3.2016 – 2 StR 464/15; NStZ-RR 2017 269; 316, NStZ 2018 235; StV 2019 248; 2021 233, 234, wonach der symptomatische Zusammenhang zwischen Psychose und Anlasstat in der Regel nicht allein aus der Tat selbst gefolgert werden dürfe, was allenfalls bei einem sehr bizarren Tatbild zulässig wäre. 141 BGHR StGB § 63 Zustand 21; Urt. v. 25.2.0221 – 3 StR 408/20. 142 BGH StV 2017 591 (Wahnerkrankung); NStZ-RR 2017 316; 2021 69, 70; Beschl. v. 16.3.2017 – 4 StR 11/17; BGHR StGB § 63 Zustand 47; zu weitgehend aber die Feststellung eines akuten Schubs der paranoiden Schizophrenie verlangend, Beschl. v. 15.9.2016 – 4 StR 400/16. 143 BGH NStZ-RR 2016 135; Beschl. v. 14.7.2016 – 1 StR 285/16 jeweils zur kombinierten Persönlichkeitsstörung. 144 Vgl. BGH NJW 2016 728. 145 BGHSt 27 246, 249 f. Cirener

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IV. Schuldunfähigkeit oder verminderte Schuldfähigkeit

StGB § 63

Demgegenüber heißt es in einem Urteil vom 22.4.2015,146 die Feststellung, der Angeklagte 59 sei in der Fähigkeit, seinen sexuellen Trieb und die Befriedigung seiner sexuellen Bedürfnisse zu kontrollieren, erheblich beeinträchtigt gewesen, sei nicht ausreichend. Denn sie ließen nicht erkennen, auf welcher Tatsachengrundlage die Annahme beruhe, dass die Missbrauchstaten auf die Intelligenzminderung und nicht etwa auf andere Ursachen, wie zum Beispiel eine sexuelle Präferenz des Angeklagten, zurückgehen. Auch fehlten Ausführungen dazu, welchen Einfluss die Intelligenzminderung auf die Handlungsmöglichkeiten des Angeklagten in den konkreten Tatsituationen hatte. Im Hinblick auf die Erheblichkeit der Beeinträchtigung der Steuerungsfähigkeit fehle jede tatbezogene Betrachtung.

cc) Würdigung. Die gewandelten Anforderungen an die Beschreibung der Wirkungen der 60 Störung und die Prüfung, ob diese Wirkungen sich auch bei der Tatbegehung entfaltet haben, springen trotz der Verschiedenartigkeit der jeweiligen Störungsbilder ins Auge. Auf der einen Seite bedarf es „im Allgemeinen keiner besonderen Feststellung“, dass die Störung „die Begehung rechtswidriger Taten gefördert hat“, in der aktuellen Entscheidung und ganz auf der Linie der aktuellen Rechtsprechung wird genau das Fehlen von Ausführungen hierzu beanstandet. Diese Entwicklung ist zu begrüßen, da nur ein sorgfältiger Beleg der Anordnungsvoraussetzungen dem besonders belastenden Charakter des § 63 gerecht und so eine dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit besser Rechnung tragende Anwendung gesichert wird. Gleichwohl sollte – auch um artifizielle Anforderungen zu vermeiden – nicht aus dem Blick verloren werden, dass sich die Auswirkungen z. B. einer seelischen Störung auf die das Handeln des Täters determinierenden neuronalen Funktionen nach dem wissenschaftlichen Stand nicht in der Weise exakt beschreiben lassen, wie das z. B. bei der Todesursächlichkeit eines Messerstichs der Fall ist. d) Symptomatischer Zusammenhang. Hierunter ist kein über die – freilich sicher festzustel- 61 lende (vgl. Rdn. 50) – Ursächlichkeit der Störung für die Tat hinausgehender Bezug zu verstehen,147 vielmehr ist zugleich ein anderer Pol der Ursächlichkeit angesprochen, nämlich die weitere Ursächlichkeit eben dieser Störung für die Gefährlichkeit. Hieraus ergibt sich das Erfordernis der Dauerhaftigkeit der Störung (vgl. Rdn. 67 ff). Die so verstandenen zwei Bezugspunkte der Ursächlichkeit werden jeweils als symptomatischer Zusammenhang umschrieben; dieser stellt das Bindeglied zur Gefährlichkeitsprognose dar. aa) Bedeutungsgehalt. In einer bis heute Geltung beanspruchenden Grundsatzentschei- 62 dung148 aus dem Jahr 1977 ist für den seit dem 1.1.1975 gültigen § 63 StGB erstmals aufgezeigt, dass es eines ursächlichen Zusammenhangs in zweierlei Hinsicht bedarf, nämlich einerseits zwischen dem Zustand und der Anlasstat, andererseits aber gleichzeitig zwischen dem Zustand und der Gefährlichkeit.149 Hierzu wird ausgeführt, dass es dem Gesetzgeber darauf ankam, den besonderen seelischen Zustand des Täters – so wie im Falle der Sicherungsverwahrung seinen 146 BGH NStZ-RR 2015 306. 147 BGH NStZ-RR 2017 272, 273; Beschl. v. 11.4.2019 – 4 StR 383/18 („der erforderliche symptomatische Zusammenhang besteht, wenn der festgestellte, für die Schuldfähigkeit bedeutsame Zustand des Täters für die Anlasstat kausal geworden ist“); v. 30.8.2018 – 4 StR 296/18; missverständlich NStZ-RR 2016 76; vgl. aber van Gemmeren MK Rdn. 47: „Weitere Voraussetzung“, womit er aber dennoch nicht mehr verlangt als die sicher festzustellende Ursächlichkeit der Störung für die Tat und deren Dauerhaftigkeit. 148 BGHSt 27 246, 249 f; vgl. auch Rdn. 58. 149 Dazu der Leitsatz dieser Entscheidung: „Voraussetzungen der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus, insbesondere ursächlicher Zusammenhang zwischen der seelischen Abartigkeit des Täters und den von ihm begangenen und noch zu erwartenden rechtswidrigen Taten“. 307

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§ 63 StGB

Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus

Hang – als mitwirkende Ursache seiner Gefährlichkeit anzusprechen. Taten ohne in diesem Sinne symptomatische Bedeutung, also insbesondere Gelegenheitstaten oder Konflikttaten, bei denen ein Mitwirken des krankhaften seelischen Zustandes zurücktritt und zweifelhaft wird, sollten bei der Entscheidung über die Rechtsfolge außer Betracht bleiben. 63 Der Begriff „symptomatisch“ hat sich gegenüber der Ursächlichkeit im Laufe der Jahre durchgesetzt, wenngleich beide vom Sinngehalt nicht deckungsgleich sind. Der der Medizinersprache entlehnte Begriff des Symptoms betont den Zeichencharakter eines Merkmals für einen Hinweis auf eine Erkrankung,150 wonach die Anlasstat als ein zu Tage getretenes Symptom der zustandsbedingten Gefährlichkeit zu werten sein muss, während die Ursächlichkeit die Beziehung zwischen Störung und Anlasstat sowie Gefährlichkeit als eine Ursache-Wirkung-Beziehung beschreibt. Dennoch beinhaltet der Begriff der Symptomatizität im Rahmen der Prüfung des § 63 nichts anderes als die sicher feststehende kausale Verknüpfung der Störung sowohl zur Anlasstat als auch zur Gefährlichkeit.151

64 bb) Gelegenheits- oder Konflikttaten. Diese Fallgruppen werden häufig als solche diskutiert, die unter dem Aspekt des symptomatischen Zusammenhangs als Anlasstaten für die Anordnung des § 63 auszuscheiden seien.152 Aber auch insoweit gelten keine anderen, strengeren Maßgaben. Vielmehr wird es aufgrund der diesen Taten zugrundeliegenden Motivationslage häufig an dem Erfordernis der sicher feststellbaren Ursächlichkeit der Störung sowohl für die Anlasstat als auch für die Gefährlichkeit fehlen. 65 Dies lässt sich eindrücklich an einer Entscheidung des BGH153 nachvollziehen, in der ausgeführt ist, dass Gelegenheits- oder Konflikttaten für die im Rahmen des § 63 StGB anzustellende Gesamtbewertung in der Regel oder doch häufig ausscheiden. In dem zugrundeliegenden Fall hatte eine an Schizophrenie leidende Frau in einem extensiven Notwehrexzess den Mann erstochen, der sie zuvor sexuell bedrängt hatte. Die vom Landgericht angeordnete Unterbringung nach § 63 konnte keinen Bestand haben, da das Landgericht nicht zweifelsfrei festgestellt hatte, dass die Tatbegehung durch die psychische Erkrankung mitausgelöst worden ist. Aufgrund der Ausnahmesituation, in der die Beschuldigte sich befand, sei dies auch nicht offensichtlich. Es wird das Fehlen näherer Darlegungen dazu beanstandet, weshalb die Abwehrreaktion der Beschuldigten, die zudem unter dem fortwirkenden Eindruck einer früher erlittenen Vergewaltigung stand, trotz der Einfühlbarkeit des Handelns eine spezifische Folge der diagnostizierten schizophrenen Psychose und/oder einer ebenfalls festgestellten krankhaften Alkoholsucht gewesen sei. Auch bei der Beurteilung der Frage, ob für die Zukunft von der Beschuldigten erhebliche rechtswidrige Taten zu erwarten sind, hätte der Ausnahmecharakter der Tat Berücksichtigung finden müssen.

66 cc) Folgerungen für die Prüfung. Dies belegt: Jedenfalls durch den heute zu Recht so ausdifferenzierten Prüfungsvorgang bei der Anordnung der Maßregel – gerade bei §§ 20, 21 StGB, aber auch bei der Gefahrenprognose – bedarf es neben der zweipoligen Ursächlichkeit keiner gesonderten Prüfung, ob bestimmte Fallgruppen154 unter dem Aspekt des symptomatischen Zu150 151 152 153 154

Vgl. www.duden.de: Stichwort Symptom. Vgl. BGHSt 27 246, 247; 34 22, 27; 44 338 f; in diesem Sinne auch LK12 Schöch Rdn. 69. SSW/Kaspar Rdn. 36; LK12 Schöch Rdn. 69. BGHR StGB § 63 Gefährlichkeit 15. Vgl. van Gemmeren MK Rdn. 47, der eine besondere Prüfung des symptomatischen Zusammenhangs u. a. beim Störungsbild Depression, bei Taten ohne Besonderheiten, irrationalen Handlungen von Verliebten oder bei solchen Deliktsgruppen, die der Beschuldigte auch schon vor Manifestation seiner Störung begangen hat, fordert, womit er zu Recht in den Blick rückt, dass sich in diesen Fällen die Störung bei der Tat häufig nicht ausgewirkt haben wird bzw. sorgfältig und konkretisierend darzulegen sein wird, dass und wie sie sich ausgewirkt hat (vgl. Rdn. 54 ff; 61 ff). Cirener

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IV. Schuldunfähigkeit oder verminderte Schuldfähigkeit

StGB § 63

sammenhangs ausscheiden. Eine sorgfältige Prüfung, ob die Störung nicht nur mit einer normalpsychologisch erklärbaren, krankheitsunabhängigen Tatmotivation zusammentrifft und nicht ursächlich für die Tat war, ist angesichts des Gewichts der Maßregel stets vorzunehmen und wird von der höchstrichterlichen Rechtsprechung auch eingefordert. Schon in der Grundsatzentscheidung aus dem Jahr 1977155 klingt diese Konsequenz an, wenn es heißt, dass die symptomatische Bedeutung entfalle, wenn ein „Mitwirken des krankhaften seelischen Zustandes zurücktritt und zweifelhaft“ sei. Nach Maßgabe der heutigen Anforderungen würde die Anordnung ebenfalls keinen Bestand haben, wobei wohl schon beanstandet würde, dass das zweifelsfreie Vorliegen der Voraussetzungen des §§ 20, 21 nicht dargelegt sei.156

3. Dauerhaftigkeit der Störung a) Bedeutungsgehalt. Dieses Merkmal lässt sich unmittelbar weder dem Wortlaut der §§ 20, 21 67 noch dem des § 63 entnehmen. Es ergibt sich aber aus dem Erfordernis, dass die Störung sowohl Ursache für die Anlasstat als auch für die weitere Gefährlichkeit sein muss (Rdn. 62 f),157 was eine Dauerhaftigkeit voraussetzt. Handelt es sich um einen Defektzustand lediglich vorübergehender Natur, ist der mit der Unterbringung nach § 63 verbundene erhebliche Eingriff in das Freiheitsrecht verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigt.158 Ein länger dauernder Zustand verlangt allerdings keine ununterbrochene Befindlichkeit, ausreichend ist vielmehr, dass der Zustand der Grundstörung länger andauert, sofern er dazu führt, dass schon alltägliche Ereignisse die akute erhebliche Beeinträchtigung der Schuldfähigkeit auslösen können,159 eine Auslösung nur in besonderen Belastungssituationen genügt nicht.160 Dies erhellt beispielhaft eine Entscheidung aus dem Jahr 1986.161 Im zu entscheidenden 68 Fall war die Anlasstat auf eine schwere reaktive Depression des Täters zurückzuführen. Wegen dieses Zustands war die Unterbringung im psychiatrischen Krankenhaus angeordnet worden, weil die Depression zwar abgeklungen sei, aber ähnliche Erlebnisse entsprechende Reaktionen auslösen könnten. Diese landgerichtliche Entscheidung hatte keinen Bestand. Zur Begründung bezog sich der BGH auf den Gesetzeswortlaut, wonach vom Täter „infolge seines Zustands erhebliche rechtswidrige Taten zu erwarten“ sein müssten, und verankerte daran den symptomatischen Zusammenhang. Er bemängelte, dass nicht belegt sei, ob der Täter wegen des Zustands, der sich ursächlich auf die Anlasstat ausgewirkt habe, auch zukünftig gefährlich sei, da es sich bei der Depression um einen nur vorübergehenden Zustand gehandelt haben könnte. Ob die Disposition des Angeklagten, zu solchen schweren reaktiven Depressionen zu neigen, für sich eine Störung im Sinne des § 20 StGB darstellte, war vom Ausgangsgericht nicht geprüft worden. Wäre das zu bejahen, könnte diese Disposition eine Unterbringung selbst dann rechtfertigen, wenn sie sich nicht unmittelbar162 tatauslösend auswirken wird, sondern lediglich die Gefahr einer erneuten reaktiven Depression begründet. Die reaktive Depression ist zwar kein dauerhafter Zustand, ihr fehlt deswegen die Symptomatizität für die Gefährlichkeit; aber die Disposition, also die Anfälligkeit hierfür, könnte wegen ihrer

155 BGHSt 27 246. 156 Vgl. aber auch BGH Beschl. v. 17.12.2014 – 3 StR 377/14, wobei allerdings die Schuldfähigkeitsprüfung schon aus anderen Gründen rechtsfehlerhaft war.

157 BGHSt 42 385, 386; BGH NStZ-RR 2003 168, 169; BGHR StGB § 63 Zustand 1; NStZ-RR 2013 424; 2004 491; Beschl. v. 30.7.2014 – 4 StR 183/14; Konrad NStZ 1991 315, 317. BGHR StGB § 63 Zustand 1; NStZ-RR 2017 272, 273. BGHSt 44 369, 375; BGHR StGB § 63 Ablehnung 2; NStZ-RR 2009 136; 2017 272, 273 m. w. N.; 2020 8. BGH StV 2017 588; NStZ-RR 2017 308; 2018 10; 2019 374; 2020 8. BGHSt 34 22, 27. Vgl. aber BGH NStZ-RR 2016 76, freilich ohne weitere Erläuterung.

158 159 160 161 162 309

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Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus

Dauerhaftigkeit die Anforderungen erfüllen. Freilich müsste diese Disposition zugleich einem Eingangsmerkmal des § 20 StGB unterfallen, dieses hätte sich bei der Tat dann mitursächlich ausgewirkt. Zudem müsste sich aber daraus eine Wahrscheinlichkeit höheren Grades für die Gefahr einer erneuten Depression und einer darauf beruhenden rechtswidrigen Tat ergeben, was zweifelhaft erscheint.

69 b) Auswirkungen von Rauschmitteln. Schwierigkeiten können sich insbesondere ergeben, wenn die Erheblichkeitsschwelle der Beeinträchtigung nur durch ein Zusammenwirken von z. B. Persönlichkeitsstörungen mit Betäubungsmittel- oder Alkoholkonsum überschritten wird.163 Es handelt sich um ein Abgrenzungsproblem zwischen § 63 und § 64, das entsprechend der unterschiedlichen Funktion der beiden Vorschriften zu lösen ist. Danach sind bei suchtbedingten Störungen regelmäßig die Voraussetzungen der Unterbringung nach § 64 zu prüfen, zumal § 64 wegen seiner zeitlichen Befristung auch die weniger beschwerende Maßregel i. S. des § 72 Abs. 1 darstellt.164 Für die Anwendung des § 63 ist nur Raum, wenn beim Täter über die Sucht hinaus zusätzliche Störungen i. S. d. §§ 20, 21 vorliegen und so im Vordergrund stehen, dass sie die weitere Gefährlichkeit des Täters prägen.165 70 Dies entspricht der ständigen Rechtsprechung166 (zur Entwicklung vgl. Schöch LK12 Rdn. 113 ff; Hanack LK11 Rdn. 67 ff), wonach die erforderliche Dauerhaftigkeit nur angenommen werden kann, wenn der Täter krankhaft substanzabhängig ist oder aufgrund geistig-seelischer Störungen bei ihm schon geringe Konsummengen oder alltägliche Ereignisse die erhebliche Beeinträchtigung der Schuldfähigkeit auslösen. Dabei reicht es aus, dass die Abhängigkeit auf einem psychischen Defekt beruht, der, ohne pathologisch bedingt zu sein, in seinem Schweregrad den krankhaften seelischen Störungen i. S. v. §§ 20, 21 StGB gleichsteht.167 Alkohol-, Medikamenten- und Betäubungsmittelabhängigkeit an sich genügt ebenso wenig wie dass eine persönlichkeitsgestörte oder an einer Psychose leidende Person unter Alkohol Straftaten begeht.168 Ein stabiler geistiger Defekt liegt vor, wenn neben der Betäubungsmittelsucht eine wiederholt aufgetretene psychotische Überreaktion im Sinne einer krankhaften seelischen Störung von einiger Dauer auf die eingenommenen Suchtmittel aufgetreten ist, die auch zukünftig zu befürchten ist.169 Ebenso genügt es, dass der an einer Psychose leidende Täter, dessen erheblich verminderte Schuldfähigkeit bei der Tat durch zusätzlichen Alkoholkonsum mitverursacht wurde, auch zukünftig wieder Alkohol trinken wird,170 da insoweit die Alkoholisierung nur der auslösende Faktor des Zustandes im Sinne des § 63 ist.171

163 Dabei ist aber zu belegen, dass sich tatsächlich nicht nur der Substanzkonsum, sondern auch der psychische Defekt ausgewirkt hat, BGH StV 2021 426, 427. 164 Vgl. BGH NStZ-RR 1996 162; BGH StV 1998 72; vgl. auch StV 2016 726; 2017 584. 165 BGH Urt. v. 9.6.1993 – 3 StR 139/93; NStZ-RR 2015 273 (Alkohol nur verstärkende Wirkung); 2017 203; StV 2019 259 (tragender Grund seines Zustands); zur Spielsucht, die nur bei schwersten Persönlichkeitsveränderungen in Betracht kommt, BGHSt 58 192. 166 BGHSt 34 313, 314 („krankhaft herabgesetzte Alkoholverträglichkeit“, und zwar als Folge der wegen seiner Krankheit notwendigen Medikation und der konkret begründeten Gefahr, dass der Täter auch künftig in einem für ihn unverträglichen Maße Alkohol zu sich nehmen werde); 44 369; 1998 406; 2000 469; BGH NJW 1984 1414; 2016 341 f; NStZ 2012 209; BGHR StGB § 63 Zustand 2 bis 6, 7, 9, 12, 13, 17, 19, 36; Beschl. v. 16.2.2021 – 4 StR 495/20. 167 BGHSt 44 338, 339; NStZ-RR 2007 73; StV 2017 588; 2021 232; 426, 427; Beschl. v. 6.11.2018 – 1 StR 521/18; Fischer Rdn. 18. 168 BGH NStZ 2014 207 (Persönlichkeitsstörung und Alkohol); StV 2017 588 (ADHS und Alkohol); Beschl. v. 22.9.2020 – 4 StR 147/20 (Psychose und Alkohol); Fischer Rdn. 18. 169 BGHR StGB § 63 Zustand 36. 170 BGH NStZ-RR 2017 316. 171 BGH StV 2017 572; 2021 232. Cirener

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4. Fehlerquellen Das Erfordernis einer sicheren Feststellung der Voraussetzungen des §§ 20, 21 führt zu einem 71 strengen Prüfungsmaßstab in der Revisionsinstanz und einer Vielzahl von Aufhebungen aufgrund von Rechtsfehlern bei der Anwendung der §§ 20, 21 im Rahmen der Anordnung der Maßregel nach § 63. Häufig haben diese Aufhebungen ihre Ursache in einer fehlerhaften Anwendung der §§ 20, 21 oder der mangelhaften Darstellung, ohne dass spezifische Voraussetzungen des § 63 (sichere Feststellung der Voraussetzungen der §§ 20, 21, vgl. hierzu Rdn. 50 f, und die Dauerhaftigkeit der Störung, vgl. hierzu Rdn. 67 ff) betroffen sind.172 Deswegen sollen nur beispielhaft und keinesfalls abschließend einige häufig vorkommende Fehlerquellen anhand der Tatbestandsmerkmale der §§ 20, 21 und des Umgangs mit Sachverständigengutachten aufgezeigt werden:

a) Eingangsmerkmal des § 20 –

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Es werden allein eine Diagnose, eine Zuordnung einer Störung in ein Klassifikations- 72 system (ICD oder DSM,173 die dort zusammengefassten diagnostischen Kategorien stellen keine psychiatrischen Äquivalente zu den Eingangsmerkmalen dar174) oder Symptome der Störung dargelegt,175 aber nicht, dass und warum diese unter eines der vier Eingangsmerkmale des § 20 fallen soll. Eine genaue Zuordnung ist aber sowohl für die Frage des Ausmaßes einer möglichen Beeinträchtigung der Schuldfähigkeit des Angeklagten als auch für die gemäß § 63 erforderliche Gefährlichkeitsprognose von Bedeutung.176 Gegebenenfalls ist eine Auseinandersetzung mit differenzialdiagnostisch beachtenswerten anderen psychischen Störungsbildern erforderlich.177 Ungeachtet des Erfordernisses der sachverständigen Unterstützung bei der Tatsachenbewertung handelt es sich bei der Einordnung eines psychiatrischen Befunds unter ein Eingangsmerkmal um eine Rechtsfrage178 und bedarf der konkretisierenden Darstellung.179 Die Ursache der Beeinträchtigung der geistigen oder seelischen Gesundheit kann nur ganz ausnahmsweise offen bleiben,180 dann ist die Ursächlichkeit der Störung sowohl für die Anlasstat als auch für die zukünftige Gefährlichkeit aus dem Blickwinkel jeder möglichen Störungsursache gesondert zu prüfen. Das Vorliegen eines möglichen Eingangsmerkmals wird gleichgesetzt mit einer relevanten Beeinträchtigung der Schuldfähigkeit. Mit der Annahme eines Eingangsmerk-

172 Deswegen betreffen auch nicht alle im Folgenden zitierten Entscheidungen die Frage des § 63. 173 Es handelt sich jeweils um internationale Klassifikationssysteme, um psychiatrische Diagnosen so zu kategorisieren, dass sie reproduzierbar und statistisch erfassbar sind. Diese werden in größeren Zeitabschnitten aktualisiert, weswegen man derzeit von DSM-5 und ICD-10 (ab 1.1.2021 soll ICD-11 gelten) spricht. Hierin sind die klinischen Attribute des Zustandsbildes erfasst, wodurch sie den Sachverständigen in seinem klinischen Urteil im Sinne einer Richtlinie unterstützen; vgl. hierzu Müller/Nedopil Forensische Psychiatrie 2017 123 f. 174 BGH StraFo 2013 165. 175 BGH NStZ 1999 128, 129; vgl. BGH NStZ 2000 470; NStZ-RR 2012 306; Beschl. v. 22.8.2012 – 4 StR 308/12; BGHR StGB § 63 Zustand 43; NStZ-RR 2016 72; 135 2019 334. 176 BGH NStZ 1999 128, 129; StV 2016 726; NStZ-RR 2018 10; Beschl. v. 8.1.2014 – 2 StR 514/13; v. 6.2.2019 – 3 StR 479/18; van Gemmeren MK Rdn. 18. 177 BGH Beschl. v. 6.2.2019 – 3 StR 479/18. 178 BGH NStZ-RR 2021 69, 70; StV 2021 217. 179 BGH NStZ-RR 2014 89; BGHR StGB § 63 Zustand 47; Beschl. v. 21.11.2017 – 2 StR 375/17; zur Spielsucht BGHSt 58 192, die nur bei schwersten Persönlichkeitsveränderungen zur erheblich verminderten Steuerungsfähigkeit führen kann. 180 BGHSt 42 385, 388; NJW 1998 2986, 2987; NStZ-RR 2003 168; 2014 76. 311

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mals ist aber nur die erste Stufe des prinzipiell mehrstufigen Prüfverfahrens erreicht. Auf einer zweiten Stufe sind der Ausprägungsgrad der Störung und ihr Einfluss auf die soziale Anpassungsfähigkeit zu untersuchen. Durch die festgestellten psychopathologischen Verhaltensmuster muss die psychische Funktionsfähigkeit des Täters bei der Tatbegehung beeinträchtigt worden sein.181 Ob eine Störung den erforderlichen Schweregrad aufweist, ist eine Rechtsfrage, die das Tatgericht wertend zu entscheiden hat.182 Von Bedeutung ist dies vor allem bei nicht pathologisch begründeten Persönlichkeitsstörungen. Maßgebend dafür, ob eine solche dem Merkmal der schweren anderen seelischen Störung (§ 20 a. F.: schwere andere seelische Abartigkeit)183 unterfällt, ist, ob sie in ihrem Gewicht einer krankhaften seelischen Störung gleichkommt („Krankheitswert“)184 und Symptome aufweist, die das Leben des Täters vergleichbar schwer und mit ähnlichen Folgen stören, belasten oder einengen.185 Hierzu muss es im Alltag außerhalb des Deliktes zu Einschränkungen des sozialen Handlungsvermögens gekommen sein und die defekten Muster im Denken, Fühlen oder Verhalten des Beschuldigten müssen sich als zeitstabil erwiesen haben.186 Handelt es sich um ein eher unspezifisches Störungsbild wie etwa das der narzisstischen oder der dissozialen Persönlichkeitsstörung oder einer Borderline-Persönlichkeitsstörung, wird daher gefordert, dass der Täter aufgrund dieser Störung aus einem mehr oder weniger unwiderstehlichen Zwang heraus gehandelt hat.187 Formen sexueller Devianz,188 wie etwa Pädophilie, dürfen ebenfalls nicht ohne weiteres dem Eingangsmerkmal der schweren anderen seelischen Störung zugeordnet werden; diese kann nur im Einzelfall den erforderlichen Schweregrad erreichen und zu einer Beeinträchtigung der Steuerungsfähigkeit führen, insbesondere dann, wenn abweichende Sexualpraktiken zu einer eingeschliffenen Verhaltensschablone geworden sind, die sich durch abnehmende Befriedigung, zunehmende Frequenz, durch Ausbau des Raffinements und durch gedankliche Einengung der Praktiken auszeichnet. Auch insoweit ist Voraussetzung, dass der Täter aus einem mehr oder weniger unwiderstehlichen Zwang heraus gehandelt hat.189 Das Eingangsmerkmal Intelligenzminderung (Schwachsinn nach § 20 a. F.) darf auch nach der neuen Terminologie nicht allein auf die Minderung der geistigen Leistungsfähigkeit oder eines niedrigen Intelligenzquotienten gestützt werden; es bedarf schon angesichts der auch nach der Neufassung denkbaren Schwankungsbreite dieser Störung einer näheren Darlegung des Grads der Störung und einer umfassenden Würdigung der Persönlichkeit.190

181 St. Rspr., BGHSt 42 385; 49 45, 52; NJW 2015 3319 f; NStZ-RR 2021 138, 139; Beschl. vom 14.7.2016 – 1 StR 285/ 16; grundlegend Boetticher/Nedopil/Bosinski/Saß NStZ 2005 57.

182 BGH NStZ 2013 309, 310; 2014 244, 245; NJW 2014 3382; NStZ-RR 2014 244; 2019 334, 335; StV 2021 217, 218; Beschl. v. 7.5.2020 – 4 StR 115/20; hierzu auch J. Müller/Briken/Dreßing/Muysers/Hill FortschrNeurolPsychiatr. 183 BGH NStZ-RR 2014 244; NJW 2015 3319; StV 2021 229, 230. 184 Vgl. hierzu Schöch LK12 § 20 Rdn. 63, 72, der überzeugend darauf hinweist, dass der Begriff des Krankheitswerts nicht die Art der Störung, sondern nur deren Maß zum Ausdruck bringt. 185 BGH NStZ-RR 2007 6; 2013 309; 2012 367; 2018 10; maßstabsetzend hierzu nach wie vor Boetticher/Nedopil/ Bosinski/Saß NStZ 2005 57. 186 BGHSt 49 45, 52 f; BGH NStZ 2013 309, 310; 2015 266 (Anpassungsstörungen); StraFo 2016 300; Beschl. v. 14.7.2016 – 1 StR 285/16. 187 BGH StV 2004 264; 2007 410 f; NStZ-RR 2008 265, 166; 2015 137; 2018 237; NStZ 2018 70 mit Anm. Dannhorn; NStZ-RR 2021 138, 140; StV 2021 426, 427 Beschl. v. 16.2.2021 – 4 StR 495/20. 188 Vgl. zu Sexualstraftätern Saimeh/Briken/Müller (Hrsg.) Sexualstraftäter 2021. 189 BGH NStZ-RR 2007 337; 2016 198; 2021 240. 190 BGH NStZ 2012 209; StraFo 2012 275; StV 2019 239; NStZ-RR 2021 41; Beschl. v. 10.9.2013 – 4 StR 287/13. Cirener

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IV. Schuldunfähigkeit oder verminderte Schuldfähigkeit

StGB § 63

b) Einsichts- oder Steuerungsfähigkeit –

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Es bleibt offen, ob die Einsichts- oder Steuerungsfähigkeit betroffen ist. Dies darf aber in 73 der Regel nicht ungeklärt bleiben,191 denn zum einen kann grundsätzlich die Anwendung des § 20 nicht auf beide Alternativen – fehlende Einsichtsfähigkeit und fehlende Fähigkeit, nach der Unrechtseinsicht zu handeln – zugleich gestützt werden.192 Die Frage der Steuerungsfähigkeit ist vielmehr erst dann zu prüfen, wenn der Täter das Unrecht der Tat eingesehen hat oder einsehen konnte.193 Zum anderen setzt eine zuverlässige Beurteilung der weiteren Gefährlichkeit (Rdn. 121 ff) eine eindeutige Bewertung des „Zustandes“ des Täters voraus.194 Die Voraussetzungen des § 21 werden auf die erhebliche Verminderung der Einsichtsfähigkeit gestützt, die allerdings strafrechtlich erst dann von Bedeutung ist, wenn sie das Fehlen der Einsicht zur Folge hat.195 Entweder hatte der Täter trotz verminderter Einsichtsfähigkeit die Einsicht und ist voll schuldfähig oder er hatte sie nicht und ist – bei erhaltener Steuerungsfähigkeit – regelmäßig schuldunfähig.196 Unzureichend ist auch die Feststellung, das erkennende Gericht habe nicht auszuschließen vermocht, dass die Einsichtsfähigkeit im Zeitpunkt der Tat völlig aufgehoben war.197 Mit dieser – unter Anwendung des Zweifelssatzes zu Gunsten des Täters erfolgten – Annahme ist nämlich keine positive Feststellung zumindest erheblich verminderter Schuldfähigkeit verbunden, die jedoch für die Anwendung von § 63 zwingend ist. Das Gericht folgt ohne eigene Würdigung der Beurteilung des Sachverständigen, wonach die Steuerungsfähigkeit erheblich vermindert sei, wobei es sich aber um eine Rechtsfrage handelt, die nach normativen Kriterien vom Gericht beantwortet werden muss. Hierfür entscheidend sind die Anforderungen, die die Rechtsordnung an jedermann stellt.198

c) Bei Begehung der Tat –

Es wird nicht dargelegt, wie sich die Störung in der konkreten Tatsituation ausgewirkt 74 hat. Entscheidend ist aber, ob der Täter in der Lage war, einem Impuls zu einer konkreten Tat Unrechtseinsicht und Hemmungsvermögen entgegenzusetzen, was einer konkretisierenden Darlegung bedarf.199 So kann ein Täter aufgrund einer psychischen Beeinträchti-

191 BGHSt 49 347, 356 ff; StV 2021 231; Beschl. v. 2.8.2016 – 2 StR 574/15; v. 24.1.2019 – 5 StR 559/18; v. 22.9.2020 – 4 StR 147/20. 192 Vgl. insbes. BGH NStZ 1999 128 f; NStZ-RR 2003 232 f; StV 1999 485; NStZ-RR 2015 273; NStZ 2017 203, 205; BGHR StGB § 63 Gefährlichkeit 5, Schuldunfähigkeit 1, 3; Beschl. v. 6.6.2017 – 3 StR 90/17; vgl. auch BGH NStZ-RR 2018 212; Beschl. v. 22.8.2017 – 3 StR 249/17; v. 13.10.2016 – 3 StR 351/16; zu angenommenen Ausnahmen, in denen sowohl die Einsichts- als auch die Steuerungsfähigkeit aufgehoben sein sollen, NStZ-RR 2006 167, 168; 2013 368; 2018 69. 193 BGHR StGB § 63 Schuldfähigkeit 1; NStZ-RR 2017 720, 721; Beschl. v. 21.11.2017 – 2 StR 375/17; v. 11.7.2017 – 3 StR 90/17. 194 BGH NStZ 1988 24; BGH bei Holtz MDR 1987 93; BGHR StGB § 63 Schuldunfähigkeit 1 und 3 m. w. N.; NStZ-RR 2017 201; StV 2021 234; Beschl. v. 30.1.2019 – 4 StR 365/18; v. 12.2.2020 – 1 StR 25/20. 195 BGH NStZ-RR 2012 366; 2015 273; NJW 2013 246; 2014 2738; Beschl. v. 17.12.2014 – 3 StR 377/14; v. 7.5.2019 – 5 StR 120/19; Urt. v. 25.2.2021 – 3 StR 408/20. 196 Vgl. auch zur Anwendung des § 21, wenn zwar die Einsicht gefehlt hat, dem Täter dies aber vorzuwerfen ist, BGHR StPO § 358 Abs. 2 Satz 2 Freispruch 1. 197 BGH NJW 2013 2043. 198 BGH NStZ-RR 2010 73, 74; 2013 309, 310; 2015 71; NJW 2014 3382. 199 BGH NStZ-RR 2017 316; StV 2019 239; Beschl. v. 30.7.2014 – 5 StR 292/14 (zur Schizophrenie); v. 24.6.2014 – 3 StR 237/14; v. 21.7.2015 – 2 StR 163/15 (grundlos fremdaggressives Verhalten kein Beleg für das Fehlen der Impulskontrolle); v. 23.8.2017 – 2 StR 278/17; v. 7.4.2020 – 4 StR 48/20; vom 23.6.2021 – 4 StR 81/21 (Psychose); vgl. auch BGHSt 49 365, 369 f (Spielsucht = JR 2005 294 m. Anm. Schöch); s. auch BGH NStZ 2004 197 (kombinierte Persönlichkeitsstörung); BGH StraFo 2004 390 (Stalking = RuP 2005 86 m. Anm. Pollähne). 313

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§ 63 StGB

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Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus

gung bei einem Sexualdelikt vermindert schuldfähig200 sein, jedoch nicht bei einem im gleichen Zeitraum begangenen Diebstahl.201 Insbesondere bei der Diagnose einer „schizophrenen“ bzw. psychotischen Erkrankung wird häufig nicht dargelegt, wie sich diese bei der Tat ausgewirkt hat, das ist aber auch für solche Störungsbilder nicht entbehrlich,202 denn es gibt keine „63-sicheren Zustände“.203 Es wird trotz entsprechender Anhaltspunkte nicht untersucht, ob in der Tat letztlich nur Eigenschaften und Verhaltensweisen hervorgetreten sind, die sich im Rahmen dessen halten, was bei schuldfähigen Menschen anzutreffen und übliche Ursache für strafbares Verhalten ist; hierzu kann aber insbesondere bei einem nachvollziehbaren Tatmotiv oder rational erscheinenden und geplanten Taten Anlass bestehen.204 Extreme Besonderheiten bei der Tatausführung bleiben unerörtert;205 eine Diskussion dieser Umstände wäre aber für die erforderliche umfassende Würdigung des Zustandes geboten gewesen.

d) Umgang mit Sachverständigengutachten 75 –

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Es wird nur das Ergebnis des Sachverständigen, z. B. eine Diagnose, mitgeteilt, nicht aber die von ihm zugrunde gelegten Anknüpfungs- und Befundtatsachen. Diese sind aber so weit wiederzugeben, wie es zum Verständnis des Gutachtens und zur Beurteilung seiner Schlüssigkeit erforderlich ist.206 Dabei ist auch darauf zu achten, dass nicht vom Sachverständigen benutzte Begrifflichkeiten verwendet werden, die eine konkrete Einordnung nicht zulassen (vgl. auch Rdn. 203).207 Es werden nur Ergebnisse und Bewertungen des Sachverständigen mitgeteilt. Das Urteil muss aber nicht nur erkennen lassen, dass sich das Gericht dem Gutachten aus eigener Überzeugung anschließt, sondern auch, warum es ihm folgt. Erforderlich ist eine eigenverantwortliche Prüfung der Ausführungen des Sachverständigen.208 Das Gericht weicht vom Sachverständigen ab, setzt sich im Urteil aber nicht mit dessen Ausführungen auseinander und erläutert insbesondere nicht, warum es sich ihm nicht anschließt und wie sich der Sachverständige zu diesen Aspekten verhalten hat. So kann die erforderliche bessere Sachkunde nicht belegt werden.209

200 Vgl. BGHSt 14 114, 116; NStZ-RR 2004 201; NJW 2016 728. 201 Vgl. Rasch StV 1991 126, 130; vgl. zu verschiedenen Wertungsergebnissen bei tateinheitlicher Verwirklichung mehrerer Tatbestände BGH NStZ-RR 2019 134. 202 BGH NStZ-RR 2012 306, 307; 2013 368, 369; BGHR StGB § 63 Zustand 43; NStZ-RR 2016 135; 2017 316 (zur Bedeutung eines akuten Schubs); Beschl. v. 27.4.2016 – 2 StR 80/16. 203 Vgl. nur BGH StV 2015 215; NStZ-RR 2021 69, 71 sowie Rdn. 56. 204 BGH NStZ 1997 383; Beschl. v. 27.5.2014 – 3 StR 113/14 (Nachstellung Resultat einer Verliebtheit); v. 19.2.2015 – 2 StR 420/14 (jugendtypische Delikte); NStZ-RR 2015 275; 2016 76; Urt. v. 9.5.2018 – 2 StR 308/17; NStZ-RR 2017 86 (tätlicher Angriff im Rahmen eines Streits um Rückgabe eines Fahrrads); 2019 134; 173 (gezielte Herbeiführung eines Unfalls, um Schadensersatz für sein Fahrrad verlangen zu können); StV 2019 252; 2021 231; 415 (Flucht vor der Polizei, um nicht wegen Drogendelikten belangt zu werden); Beschl. v. 23.9.2020 – 6 StR 280/20. 205 BGHSt 57 1 („Ausweiden“ des Opfers); vgl. auch Basdorf HRRS 2008 275. 206 BGH NStZ-RR 2009 45; 2014 11; 2015 169; 315; 2017 572; 2021 219; 240; StV 2021 415, 416; Beschl. v. 10.9.2013 – 4 StR 287/13 (zum Schwachsinn gemäß § 20 a. F.); v. 30.7.2014 – 4 StR 183/14; v. 27.4.2016 – 2 StR 80/16; vom 23.6.2021 – 4 StR 81/21 (aus den Feststellungen ergaben sich zudem keine Anhaltspunkte für ein Wahnerleben, der Sachverständige war aber von einer Beeinflussung durch Wahnvorstellungen ausgegangen). 207 BGH NStZ-RR 2013 303 („Erotomanie“). 208 BGH Beschl. v. 20.11.2019 – 2 StR 467/19; StV 2021 217, 218; vgl. auch Beschl. v. 14.9.2021 – 5 StR 270/21 (die wörtliche Wiedergabe des vorbereitenden schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen kann Zweifel an der eigenverantwortlichen Prüfung wecken). 209 Vgl. BGH NStZ 2000 550; NStZ-RR 2013 55, 56; 2017 222 f; 288; 2021 240; NJW 2016 341; StV 2018 199; Urt. v. 7.6.2017 – 1 StR 628/16; Beschl. v. 18.10.2017 – 3 StR 368/17; v. 11.5.2021 – 2 StR 443/20; vgl. zu einer rechtsfehlerfreien abweichenden Würdigung BGH NStZ-RR 2021 275, 277 vgl. auch Rdn. 202. Cirener

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V. Die künftige Gefährlichkeit des Täters

StGB § 63

V. Die künftige Gefährlichkeit des Täters 1. Allgemeines Die grundsätzlich unbefristete Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus gemäß 76 § 63 ist eine außerordentlich belastende Maßnahme, die einen besonders gravierenden Eingriff in die Rechte des Betroffenen darstellt. Sie darf daher nur angeordnet werden, wenn neben der zweifelsfreien Feststellung, dass der Unterzubringende bei der Begehung der Anlasstat aufgrund eines psychischen Defekts schuldunfähig oder vermindert schuldfähig war210 (hierzu Rdn. 50 ff) eine Wahrscheinlichkeit höheren Grades (hierzu 79 ff) besteht, der Täter werde infolge seines fortdauernden Zustands (vgl. Rdn. 67 ff) in Zukunft erhebliche rechtswidrige Taten begehen. Die zu erwartenden Taten müssen mindestens in den Bereich der mittleren Kriminalität hineinreichen und schwere Störungen des Rechtsfriedens besorgen lassen (hierzu Rdn. 84 ff). Die notwendige Prognose ist auf der Grundlage einer umfassenden Würdigung der Persönlichkeit des Täters, seines Vorlebens und der von ihm begangenen Anlasstaten zu entwickeln211 (hierzu Rdn. 121 ff). Prognostisch ist insbesondere nachvollziehbar darzulegen, ob und welche Taten von dem Beschuldigten drohen, wie ausgeprägt das Maß der Gefährdung ist und welches Gewicht den bedrohten Rechtsgütern zukommt.212 Dabei sind an die entsprechenden Darlegungen umso höhere Anforderungen zu stellen, je mehr es sich bei dem zu beurteilenden Sachverhalt um einen Grenzfall handelt.213 Diese rechtlichen Voraussetzungen gelten uneingeschränkt auch dann, wenn die Vollstreckung der Maßregel zur Bewährung ausgesetzt wird.214 Dies folgt schon daraus, dass es sich um keine andere Maßregel handelt; es erfolgt nur zugleich mit der Anordnung die Aussetzung der Vollstreckung, die aber widerrufen werden kann, so dass die Unterbringung vollzogen wird. Die Anlasstat ist sowohl Legitimationsbasis im Rahmen einer strafrechtlichen Sanktion als 77 auch eine wesentliche tatsächliche Stütze für die Gefährlichkeitsprognose.215 Ist bereits die Anlasstat erheblich, stellt dies ein beachtliches Indiz dafür dar, dass zukünftig abermals solche, d. h. erhebliche Taten zu erwarten sind. Deswegen erscheinen die Entscheidungen, die die Frage der Erheblichkeit der zu erwartenden Taten problematisieren, teilweise sehr stark an der Gewichtung der Anlasstat orientiert. Denn ist die Anlasstat nicht erheblich, muss dieses Defizit für die Prognose gemäß § 63 Satz 2 durch Darlegung besonderer Umstände ausgeglichen werden. Diese müssen geeignet sein, den Schluss zu tragen, dass zukünftig andere, gewichtigere Taten zu erwarten sind. Um dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit stärker Rechnung zu tragen, hat der Gesetz- 78 geber mit der Reform im Jahr 2016 die schon von der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten Maßgaben216 für eine Gefährlichkeitsprognose in Ansehung des außerordentlich belastenden Gewichts der Maßregel auch im Gesetz festgeschrieben. Dies betrifft insbesondere die Konkretisierung (seelische oder körperliche Beeinträchtigungen der Opfer) bzw. Anhebung (wirtschaftlicher Schaden) der Anforderungen an die Erheblichkeit der zu erwartenden Taten

210 Soweit die Rspr. in einem häufig verwendeten Obersatz verlangt, dass der Unterzubringende bei Begehung der Anlasstat aufgrund eines psychischen Defekts schuldunfähig oder vermindert schuldfähig war und zudem gefordert wird, dass die Tatbegehung auf diesem Zustand beruht, stellt das letztgenannte Erfordernis vom materiellen Gehalt her keine kumulative Voraussetzung dar, denn wenn die Tat nicht auf der Störung beruht, dann liegen schon die Voraussetzungen der §§ 20, 21 nicht vor, vgl. nur BGH NStZ-RR 2017 316; StV 2021 495; Beschl. v. 22.7.2020 – 1 StR 176/20. 211 BGH StV 2016 724; NStZ-RR 2017 316. 212 BVerfG RuP 2014 31; NStZ-RR 2015 43; Urt. v. 13.12.2017 – 5 StR 388/17. 213 BGH NJW 2014 565, 566; NStZ-RR 2017 308. 214 BGH NStZ-RR 2014 243; StV 2021 237. 215 BTDrucks. 18/7244 S. 22; Matt/Renzikowski/Eschelbach Rdn. 29. 216 Deswegen kann auch auf Entscheidungen vor der Reform zurückgegriffen werden. 315

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§ 63 StGB

Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus

(Rdn. 84 ff) und die Darlegungsanforderungen („besondere Umstände“) bei einer nicht erheblichen Anlasstat (Rdn. 143 ff).

2. „Erwartung“ weiterer Taten: Wahrscheinlichkeitsgrad 79 Für die „Erwartung“ genügt zum einen nicht die bloße Möglichkeit oder die latente Gefahr künftiger Taten.217 Zum anderen bedarf es aber auch weder einer Sicherheit bzw. an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit im Hinblick auf die Erwartung künftiger Taten218 noch braucht die Gefahr bzw. der kritische Zustand des Täters stets „akut“ zu sein, d. h. vom Täter muss keine „ständige Bedrohung“ ausgehen.219 Nach der gefestigten Terminologie der Rechtsprechung bedarf es vielmehr einer Wahrscheinlichkeit höheren Grades, die tatsachengestützt zu begründen ist.220 Der BGH prüft im Rahmen seiner revisionsrechtlichen Möglichkeiten und im Zusammenhang mit den weiteren materiellen Kriterien des § 63 genau, ob die Feststellungen des Tatgerichts im Einzelfall dessen Entscheidung tragen.221 Die Literatur folgt mit unterschiedlichen Formulierungen im Wesentlichen den Ergebnissen der Rechtsprechung.222 80 Schon die Rechtsprechung zu § 42b a. F. hatte herausgearbeitet, dass die Rechtsordnung „durch die bestimmte Wahrscheinlichkeit künftiger gegen sie gerichteter Handlungen unmittelbar bedroht“ werden muss. In diesem Sinne ist von einer „bestimmten ernstlichen Gefährdung“, von einer „großen Wahrscheinlichkeit“ oder einer „Gefährlichkeit in gesteigertem Umfang“ die Rede.223 Die Umschreibungen waren wenig einheitlich; so wurde teilweise eine „gewisse Wahrscheinlichkeit“,224 eine „bestimmte Wahrscheinlichkeit“,225 zum Teil aber auch eine „Wahrscheinlichkeit hohen Grades“226 verlangt. Um Missverständnissen vorzubeugen, sollte der Grad der Wahrscheinlichkeit benannt und dabei auf die gefestigte Terminologie von der Wahrscheinlichkeit höheren Grades zurückgegriffen werden. 81 Präzise Maßstäbe dafür, wann eine Wahrscheinlichkeit höheren Grades anzunehmen ist, lassen sich abstrakt nicht entwickeln. Insbesondere ist es weder möglich noch sinnvoll, das Maß der Wahrscheinlichkeit in Prozentzahlen auszudrücken. Sagen lässt sich wohl nur, dass die „Erwartung“ beim Gewicht der Maßregel eine so hohe Wahrscheinlichkeit voraussetzt, dass ihre Anordnung zur Abwehr einer unmittelbaren Bedrohung der Rechtsgemeinschaft als erforderlich gelten muss, wobei auch die Schwere und die Zahl der drohenden Taten eine Rolle spielen.227 So kann einerseits eine hohe Wahrscheinlichkeit der krankheitsbedingten Begehung 217 218 219 220

BVerfG RuP 2014 31, 32; BGH NStZ 1999 610, 611; NStZ-RR 2015 72. BGH bei Holtz MDR 1994 433; BGH Beschl. v. 18.2.2003 – 3 StR 19/03; SSW/Kaspar Rdn. 20. Vgl. BGHR StGB § 63 Gefährlichkeit 6; Urt. v. 23.4.1998 – 4 StR 67/98. So etwa BVerfG Beschl. v. 22.8.2017 – 2 BvR 2039/16; BGH NStZ 1993 78; 2002 590, 591; NStZ-RR 2003 232; StV 2005 21; NStZ-RR 2009 198; 2012 337; 2017 272, 273; JR 2015 481, 483. 221 Vgl. – außer den schon genannten Entscheidungen – z. B. BGH Beschl. v. 9.10.2012 – 2 StR 180/12 (u. a. „deutliche Wahrscheinlichkeit“, „moderate bis deutliche Rückfallgefahr“); NStZ-RR 2015 43 („Gefahr nicht nur abstrakt, wenngleich eine konkrete Wahrscheinlichkeitsprognose schwierig sei“); Urt. v. 22.5.2019 – 5 StR 99/19 („kommen könne“). 222 Fischer Rdn. 25, der allerdings von der „früheren Formel“ der Rspr. spricht; Lackner/Kühl Rdn. 5; Radtke LK Vor § 61 Rdn. 52 f.; Pollähne NK § 61 Rdn. 59; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 17; Jescheck/Weigend Rdn. 809 f; kritisch und grundsätzlich anders jedoch Frisch Prognoseentscheidungen, insbes. 8 ff, 146 ff. 223 So RGSt 68 149, 155; vgl. auch RGSt 73 303; RG DR 1943 233; BGH NJW 1951 724, 725; NJW 1952 36; BGH NStZ 1991 528: „bestimmte oder doch gewisse Wahrscheinlichkeit“. 224 BGH NStZ 1986 572; NStZ-RR 2001 238. 225 BGHR StGB § 63 Gefährlichkeit 4. 226 BGH bei Holtz MDR 1979 280; vgl. aber demgegenüber BGH Beschl. v. 27.6.2007 – 2 StR 135/07: keine hochgradige Wahrscheinlichkeit erforderlich. 227 BGH Urt. v. 9.5.2017 – 2 StR 308/17; van Gemmeren MK Rdn. 62; F. Walter JA 2015 87, 90; zu weitgehend T. Walter ZRP 2014 103, 104, wonach bei Tötungsdelikten eine prognostische Unsicherheit hinzunehmen sei. Cirener

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V. Die künftige Gefährlichkeit des Täters

StGB § 63

von Straftaten geringeren Gewichts die schwerwiegende Maßregel nicht rechtfertigen, andererseits sind die Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit höheren Grades umso geringer, je gravierender die zu befürchtende Tat ist.228 Zu prüfen ist die Erwartung in Form einer Wahrscheinlichkeit höheren Grades jeweils im Wege einer Gesamtwürdigung, insbesondere einer „Rückschau“ auf das frühere Verhalten des Täters und die bisher von ihm begangenen Taten (Rdn. 121 ff, dort auch zu den einzelnen Aspekten, die für die Prognose Berücksichtigung finden müssen).

3. Erwartung „rechtswidriger Taten“ Die Erwartung muss auf „rechtswidrige“ Taten bezogen sein. Der Begriff der rechtswidrigen Tat 82 ist nach den gleichen Anforderungen zu interpretieren wie bei der auslösenden Tat (Rdn. 24 ff). In den einschlägigen Schrifttumsäußerungen wird das oft nicht ausdrücklich gesagt, so dass insbesondere offen bleibt, ob die Vertreter der Auffassung, die bei der Anlasstat eine volle Erfüllung des subjektiven Tatbestandes verlangen (Rdn. 26), dies tatsächlich auch hier voraussetzen wollen.229 Nicht erforderlich ist hingegen, dass die Anlasstat ähnliche oder vergleichbare Taten 83 erwarten lässt.230 Entscheidend ist vielmehr, dass sie auf dieselbe psychische Störung zurückzuführen sind, die auch die Gefahr weiterer Taten begründet (symptomatischer Zusammenhang Rdn. 61). Somit ist nicht zu verlangen, dass die Anlasstat eines psychisch gestörten und deshalb gefährlichen Täters gleichartige Taten erwarten lässt.231 Es ist allerdings prognostisch einfacher, auf zukünftiges gleichartiges Verhalten wie in der Vergangenheit (Anlasstaten) zu schließen, als auf anderes, abweichendes Verhalten.

4. Erwartung „erheblicher“ rechtswidriger Taten a) Allgemeines. Die künftige Gefährlichkeit muss sich auf „erhebliche“ rechtswidrige Taten 84 beziehen. Dieser Prüfungspunkt ist ein maßgebliches Korrektiv, um den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit effektiv zur Geltung zu bringen und den Freiheitsanspruch des Betroffenen gegenüber den Sicherheitsinteressen der Allgemeinheit nicht unangemessen zurücktreten zu lassen. Der Begriff der „erheblichen“ Taten wird vom Gesetz seit dem 2. StrRG u. a. bei allen ande- 85 ren freiheitsentziehenden Maßregeln benutzt und ist damit insoweit zu einem Zentralbegriff des Maßregelrechts geworden (vgl. Radtke LK Vor § 61 Rdn. 47). Er lässt sich jedoch nicht bei allen Maßregeln nach den gleichen Grundsätzen interpretieren, weil er auf verschiedene Formen der Gefährlichkeit bezogen ist und weil die einzelnen Maßregeln unbeschadet des Umstandes, dass sie alle vornehmlich Sicherungsbedürfnissen der Allgemeinheit Rechnung tragen, im Einzelnen etwas unterschiedlich akzentuiert sind (vgl. Radtke LK Vor § 61 Rdn. 31). Letztlich ist die Frage der Erheblichkeit232 bei § 63 in erster Linie aus sich selbst heraus zu bestimmen: Maßgebend muss die Bedrohung des Rechtsfriedens durch die zu erwartenden Straftaten sein. Diese müssen so ernstlich und gravierend sein, dass dem Täter in Anbetracht seiner Stö-

228 229 230 231 232

BGH Urt. v. 13.12.2017 – 5 StR 388/17; v. 9.5.2018 – 2 StR 308/17. Eindeutig für eine Gleichstellung aber Horn SK7 Rdn. 11. BGH NJW 1998 2986; van Gemmeren MK Rdn. 49. BGH NJW 1998 2986, 2987. Vgl. aber Sinn SK Rdn. 13, der es für besser hält, die zu erwartenden Taten als „nicht unerheblich“ einzuordnen, was allerdings ohne einen Unterschied in der Sache durch die doppelte Verneinung sprachlich nicht gewinnt. 317

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rungen das Sonderopfer des schuldunabhängigen Freiheitsentzugs von unbestimmter Dauer auferlegt werden kann.233

86 b) Bedeutungsgehalt. Die Rechtsprechung hatte bereits bei § 42b a. F. durchweg auf die Gefahr „erheblicher“ Rechtsverletzungen abgestellt, mit Hilfe dieses Gesichtspunktes aber z. T. nur „lästige“ Taten abgeschichtet, die für eine Unterbringung prinzipiell nicht ausreichen sollten. Der BGH hat schon bald nach Inkrafttreten des 2. StrRG die Auffassung abgelehnt, § 63 lasse die Unterbringung nur noch zu, wenn „schwere oder gar schwerste“ Taten zu erwarten seien; vielmehr könnten auch „Eigentumsdelikte, die zur mittleren Kriminalität“ gehören, ausreichen, jedenfalls wenn es sich um „Serientaten“ handele.234 Auf dieser Linie bewegte sich dann auch die weitere Rechtsprechung der Obergerichte.235 Der BGH hat dabei die Abgrenzung zur Sicherungsverwahrung versucht und ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Maßstab für die Erheblichkeit bei § 63 „nicht so hoch anzusetzen“ sei wie bei der Sicherungsverwahrung nach § 66 Abs. 1 Nr. 3.236 87 Vor allem im Laufe des letzten Jahrzehnts hat der Begriff im Rahmen des § 63 schon vor der Gesetzesreform deutlich an Kontur gewonnen. Im Zuge einiger verfassungsgerichtlicher Entscheidungen237 und deren Umsetzung in die fachgerichtliche Rechtsprechung, die ohnehin ein geschärftes Bewusstsein für die Bedeutung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes entwickelt hatte,238 sind die Anforderungen an die Erheblichkeit begrenzend konkretisiert worden. Eine Straftat von erheblicher Bedeutung liegt nach gefestigter Rechtsprechung vor, wenn sie mindestens der mittleren Kriminalität239 zuzurechnen ist, den Rechtsfrieden schwer bzw. empfindlich stört und geeignet ist, das Gefühl der Rechtssicherheit der Bevölkerung erheblich zu beeinträchtigen. Straftaten, die im Höchstmaß mit Freiheitsstrafe unter fünf Jahren bedroht sind, sind danach nicht ohne weiteres dem Bereich der Straftaten von erheblicher Bedeutung zuzurechnen. Ergibt sich die Erheblichkeit der Taten nicht aus dem Delikt selbst, wie etwa bei Verbrechen, kommt der zu befürchtenden konkreten Ausgestaltung der Taten maßgebliche Bedeutung zu.240 Dabei sollte nicht aus dem Blick verloren werden, dass es sich um Prognosen handelt, die wegen des Blicks in die Zukunft immer mit Unwägbarkeiten behaftet sein werden. 88 Der Gesetzgeber hat mit der Reform im Jahr 2016 hieran angeknüpft und die Anforderungen an die Erheblichkeit entsprechend konkretisiert bzw. für den Fall des wirtschaftlichen Schadens geschärft, auch um damit die Rechtsanwender für das Erfordernis der Verhältnismäßigkeit zu sensibilisieren.241 Deswegen enthält das Gesetz eine Umschreibung der Erheblichkeit, die sich weitgehend an den Maßgaben orientiert, die die Rechtsprechung schon zuvor herausgearbeitet 233 Vgl. Radtke LK Vor § 61 Rdn. 32; Pollähne NK § 61 Rdn. 59. 234 BGH bei Dallinger MDR 1975 724. 235 Vgl. insbesondere BGHSt 27 246 = JR 1978 345 mit Anm. v. Hippel; BGH NJW 1976 1949 = JR 1977 170 mit Anm. Hanack; BGH bei Holtz MDR 1989 857; 1051, wo das Kriterium der Serientat eingeschränkt wird; BGHR StGB § 63 Gefährlichkeit 9. 236 Vgl. BGH NJW 1976 1949; NStZ-RR 1999 17; Übersicht bei Dessecker 216 ff; aA Kruis StV 1998 94, 97 für den Fall, dass der Täter nicht behandlungsfähig ist, eben so LG Duisburg StraFo 1998 69; krit. zum Verweis auf die Schwelle des § 66 Pollähne NK Rdn. 48. 237 Vgl. vor allem BVerfG RuP 2014 31; aber auch schon BVerfGE 70 297, 312; dies bekräftigend Beschl. v. 22.8.2017 – 2 BvR 2039/16. 238 Vgl. hierzu Cirener StraFo 2018 373, 374. 239 Maßgeblichen Einfluss hatte vor allem die Klarstellung, dass nach dem verfassungsrechtlichen Maßstab die zu erwartende Straftat mindestens der mittleren Kriminalität zuzurechnen sein müsse, womit frühere BGH-Entscheidungen (vgl. BGH NStZ-RR 2005 72, 73; 303, 304; 2011 240, 242; 2013 141), die hierauf für Ausnahmefälle verzichtet hatten, überholt waren. 240 Vgl. nur BGH StraFo 2009 164; NStZ-RR 2011 12; 2016 40; BGH NJW 2013 3383; NStZ 2014 571 m. w. N.; vgl. auch Pollähne NK Rdn. 48, wonach objektive Wertmaßstäbe nicht denkbar seien und die Auslegung des Begriffs dem gesellschaftlichen Wandel unterliege. 241 Krit. hierzu Kaspar/Schmidt ZIS 2016 756, 757 (Beschränkung auf wirklich gravierende Taten ist ausgeblieben). Cirener

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V. Die künftige Gefährlichkeit des Täters

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hatte. Danach müssen die zu erwartenden Taten solche sein, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich erheblich242 geschädigt oder gefährdet (Rdn. 90 ff) werden oder schwerer wirtschaftlicher Schaden (Rdn. 103 ff) angerichtet wird. Da es sich um ausfüllungsbedürftige Begriffe handelt, ist bei der Gesamtwertung auf die Kriterien der mittleren Kriminalität und der empfindlichen Störung des Rechtsfriedens zurückzugreifen. Die Gefährlichkeitsschwelle ist nach wie vor niedriger als bei der Anordnung der Sicherungsverwahrung anzusetzen;243 nicht erforderlich ist, dass die Opfer schwer geschädigt werden.244 Soweit eine aA245 die Erheblichkeitsschwelle des § 66 für den nicht behandlungsfähigen Täter anwenden will, ist dies schon wegen des eindeutigen Wortlauts und des widerstreitenden gesetzgeberischen Willens abzulehnen. Da das Freiheitsgrundrecht mit zunehmender Dauer der Unterbringung an Gewicht gewinnt, hat der Gesetzgeber diesem durch weiter verschärfte Anforderungen für die Fortdauerprüfung nach sechs bzw. zehn Jahren Unterbringung ebenfalls Rechnung getragen (vgl. Peglau LK § 67d Rdn. 42 ff, dort krit. zur Reform Rdn. 43a f).

c) Deliktsgruppen. Ein genereller Ausschluss bestimmter Tatbestände ergibt sich daraus 89 nicht. Die Schwelle des Höchstmaßes unter fünf Jahren stellt insoweit nur ein Indiz für die fehlende Erheblichkeit dar, welches allerdings unter maßgeblicher Berücksichtigung der zu befürchtenden konkreten Ausgestaltung der Taten entkräftet werden kann. Bei der Gewichtung ist entscheidend auf den sachlichen Unrechtsgehalt abzustellen, die Frage der juristischen Subsumtion ist demgegenüber nachrangig. Die Frage, ob eine zu erwartende Straftat gewichtig genug ist, dass sie in der Abwägung zum Sonderopfer einer Freiheitsentziehung von unbestimmter Dauer die Unterbringung unabweisbar macht, erfordert stets die Auseinandersetzung mit den konkreten Umständen des Einzelfalles. Dies ist bei den nachfolgend dargestellten Beispielsfällen in Rechnung zu stellen, eine schematische Übertragung verbietet sich daher. Ausgehend von der gesetzgeberischen Wertung im § 63 Satz 1 ist für die Frage der Erheblichkeit zwischen Delikten gegen höchstpersönliche Rechtsgüter (Rdn. 90 ff) und Vermögensdelikten im weitesten Sinne (Rdn. 103 ff) zu unterscheiden. Im Einzelnen gilt Folgendes:246

aa) Taten gegen höchstpersönliche Rechtsgüter (1) Verbrechen. Hier ergibt sich die erhebliche Schädigung oder Gefährdung der Opfer zu- 90 meist (zur Sonderrolle der gemeingefährlichen Delikte vgl. Rdn. 94) schon aus dem Gewicht des Straftatbestands, welcher deswegen als Verbrechen geahndet wird. Aber es sind Ausnahmefälle denkbar, in denen die zu erwartende konkrete Tatausgestaltung trotz des Verbrechenscharakters der Norm nicht schwer genug wiegt, weil sie nur zu geringen Beeinträchtigungen des Tatopfers geführt hat.247 Hierbei ist allerdings Zurückhaltung geboten.

242 Vgl. Kaspar/Schmidt ZIS 2016 756, 757 mit dem berechtigten Hinweis, es sei „fast tautologisch“ eine erhebliche Tat dadurch zu konkretisieren, dass auf eine erhebliche Schädigung oder Gefährdung abgestellt werde; krit. auch Schiemann ZRP 2016 98 („kein großer Wurf, aber ein Schritt in die richtige Richtung“). 243 Matt/Renzikowski/Eschelbach Rdn. 28; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 18; Lackner/Kühl Rdn. 5; krit. T. Walter ZRP 2014 104; ders. GA 2014 320. 244 BTDrucks. 18/7244 S. 18 f. 245 Kruis StV 1998 97; Maurach/Zipf/Laue § 68 Rdn. 2. 246 Die sich überschneidenden Fallgruppen versuchen eine Kategorisierung unter Verwendung der in der Diskussion verwendeten Terminologie. 247 BGH NStZ-RR 2005 303, 304; Beschl. v. 10.4.2014 – 4 StR 47/14; BGHR StGB § 63 Gefährlichkeit 9 (versuchte räuberische Erpressung eines Volltrunkenen), wobei allerdings vor allem auf das äußere Erscheinungsbild und die Wahrnehmung durch die Allgemeinheit als eher harmlos oder nur belästigend abgestellt wird, was bei fehlender Beeinträchtigung des Opfers selbst bei schwerer Ausprägung nicht mehr ausreicht; vgl. auch SSW/Kaspar Rdn. 25. 319

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91 (2) Gewalt- und Aggressionsdelikte. Taten dieser Deliktsgruppe, wie z. B. Körperverletzungen im Sinne des § 223, werden zwar regelmäßig zu den erheblichen Straftaten gehören.248 Aber es bedarf einer konkreten Einzelfallprüfung, ob diese auch tatsächlich zu einer erheblichen Schädigung führen.249 Hierfür ist zunächst abzustellen auf das Maß der Gewaltanwendung und die deswegen zu befürchtenden Verletzungsfolgen. So sind z. B. Faustschläge in das Gesicht in der Regel ausreichend,250 ebenso ein so massiver Schlag in das Gesicht, dass das Opfer einen Trommelfelleinriss oder einen Nasenbeinbruch251 davonträgt. Auch der Einsatz von Pfefferspray, das mindestens einige Minuten anhaltendes schmerzhaftes Brennen in den Augen zur Folge hat und mithin das körperliche Wohlbefinden mehr als nur unerheblich beeinträchtigt, stellt eine erhebliche Schädigung dar.252 Solchen Taten aber, die nur gerade eben die Schwelle zur Tatbestandserfüllung der Beeinträchtigung der körperlichen Unversehrtheit überschreiten, wird kaum das Gewicht zukommen, die Anordnung des § 63 zu rechtfertigen. So ist z. B. ein Tritt gegen das Bein des Opfers,253 das Umwerfen einer sitzenden Person mit Stuhl,254 eine einfache Ohrfeige,255 das Ziehen an Haaren oder Bart256 nicht als ausreichend angesehen worden. Versuchte Körperverletzungen, die wenig erfolgversprechend angelegt und deshalb leicht zu vereiteln sind, stellen nur eine eingeschränkte Bedrohung für die betroffenen Rechtsgüter dar.257 Bei der Frage, welche Folgen zukünftig zu erwarten sind, ist auch in Rechnung zu stellen, ob der Täter aufgrund der konkreten Auswirkungen seiner Störung oder aufgrund der konkreten Umstände die Folgen seiner Aggression überhaupt kontrollieren kann.258 Daneben sind aber auch weitere Aspekte in die Wertung einzubeziehen. So können insbe92 sondere die Häufigkeit und die Rückfallfrequenz Defizite bei der Schwere der Verletzungsfolgen ausgleichen. Vor allem aus der konkreten Ausgestaltung der drohenden Taten kann zu folgern sein, dass erhebliche Schädigungen oder Gefährdungen der Opfer drohen. Wird ein einfaches Schubsen zumeist nicht ausreichen,259 kann sich etwas anderes aus den konkreten Umständen, etwa des Opferkreises,260 der zu besorgenden Taten ergeben: Richtet sich der Täter also gegen wenig wehrhafte Personen, die überraschend von dem Angriff getroffen werden, wodurch Stürze zu besorgen sind, kann dies zu erheblichen Verletzungsfolgen führen. Gleiches 248 Soweit BGH NStZ-RR 2017 308 das Regel-Ausnahme-Verhältnis umdreht, indem Straftaten, die im Höchstmaß mit einer Freiheitsstrafe „von“ (anstelle von „unter“, scil) fünf Jahren bedroht sind, als solche bezeichnet werden, die nicht mehr ohne weiteres zur mittleren Kriminalität zählen sollen, ist dies weder erläutert noch ist später darauf zurückgekommen worden, so dass die Annahme gerechtfertigt erscheint, dass es sich um eine unbedachte Formulierung in einem Einzelfall handelt; vgl. hierzu Peglau jurisPR-StrafR 18/2017 Anm. 2 (unbeabsichtigte Anhebung der Anforderungen). 249 BGH NStZ-RR 2017 308; 2019 173 unter zutreffendem Hinweis, dass Feststellungen getroffen werden müssen, die eine Gewichtung der Beeinträchtigung (hier durch Würgen) erlauben; 2020 379, 382. 250 BGHR StGB § 63 Gefährlichkeit 37 (insbesondere, wenn sie Platzwunden zur Folge haben); Beschl. v. 10.8.2010 – 3 StR 268/10; Urt. v. 6.2.2019 – 5 StR 495/18. 251 BGH Beschl. v. 17.8.2016 – 5 StR 277/16. 252 BGHR StGB § 63 Gefährlichkeit (im Rahmen einer gefährlichen Körperverletzung nach § 224 Abs. 1 Nr. 2). 253 BGH NStZ-RR 2011 12, 13. 254 BGH NStZ-RR 2001 238. 255 BGH Beschl. v. 28.8.2012 – 3 StR 304/12. 256 BGH NStZ-RR 2013 303. 257 BGH Urt. v. 11.8.2011 – 4 StR 267/11; NStZ-RR 2017 203. 258 BGH Beschl. v. 6.2.2019 – 3 StR 479/18 (Einstechen mit einem Kunststoffstiel in den Augenbereich); Urt. v. 6.2.2019 – 5 StR 495/18, wonach der die Realität wahnhaft verkennende Täter es nicht in Hand habe, die Verletzungsfolgen zu steuern, mithin diese vom Zufall und von der körperlichen Konstitution des jeweiligen Opfers abhängen. Das trifft zwar zu, kann aber nicht nur auf den Zustand des Täters, sondern genauso auf die tatsächliche Ausgestaltung der Tat zurückzuführen sein. 259 BTDrucks. 18/7244 S. 18 (Stoß gegen die Brust). 260 Vgl. BGH Urt. v. 6.2.2019 – 5 StR 495/18 (Taten im öffentlichen Raum wahllos gegen arglose weibliche und mithin körperlich oft schwächere Opfer, wobei auch betont wird, dass vorsätzliche Körperverletzungen gegen dem Täter völlig unbekannte Personen in der Regel den Rechtsfrieden erheblich stören). Cirener

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V. Die künftige Gefährlichkeit des Täters

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gilt, wenn Personen in einer gefahrgeneigten Lage geschubst werden, z. B. auf Treppen oder an Bahngleisen. Um dies würdigen zu können, bedarf es einer möglichst genauen Aufklärung der Begleitumstände der mit einer Wahrscheinlichkeit höheren Grades zu erwartenden Taten. Hierfür gilt es Verhaltensmuster des Täters und Ursachen für seine rechtswidrigen Taten auszuwerten.261 Soweit in der Rechtsprechung vertreten wird, dass Angriffe gegen Personen (vor allem Po- 93 lizeibeamte oder Pflegepersonal), die professionell mit Konfliktsituationen, wie z. B. einer tätlichen Widerstandshandlung, umgehen, dafür entsprechend geschult sind und in der konkreten Situation über besondere Hilfs- und Schutzmittel verfügen, möglicherweise weniger gefährlich sind,262 ist dies als regelhaft geltender Rechtssatz zu vage und empirisch nicht belegt.263 Ob zukünftig erhebliche Schädigungen dieser Personen drohen, ist vielmehr anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls und der sich ergebenden Schutzmöglichkeiten zu beurteilen (zur prognostischen Aussagekraft von Taten im Rahmen ener Unterbringung Rdn. 140 f). Gegen einen überraschenden Angriff ist diese Personengruppe kaum besser gefeit als andere, wie z. B. gegen eine Pfeffersprayattacke,264 und ob zum Zeitpunkt des zu befürchtenden Angriffs Schutzkleidung getragen wird, wird in den meisten Fällen vom Zufall abhängen. Die Annahme einer geringeren Beeinträchtigung des Rechtsfriedens bei Tätlichkeiten gegen Vollstreckungsbeamte265 stünde zudem in Konflikt mit der Wertung des 2017 neu geschaffenen § 114 (Tätlicher Angriff auf Vollstreckungsbeamte).

(3) Gemeingefährliche Delikte. Soweit die Vorschrift auch die körperliche oder seelische Ge- 94 fährdung für die Annahme der Erheblichkeit genügen lässt, ist dies vor allem auf die gemeingefährlichen Delikte gemünzt. Hier sind insbesondere die Brandstiftungsdelikte von Relevanz. Brandstiftungsdelikte, die mit einer Gefährdung von Menschen einhergehen, sind deswegen stets erheblich, gleich ob eine abstrakte oder eine konkrete Gefahr im Sinne des § 306a droht.266 Sollten ausnahmsweise nur Brandstiftungen nach § 306267 drohen – wobei eine darauf begrenzte Prognose angesichts des unbeherrschbaren Gefahrenpotenzials von Brandstiftungen268 sorgfältig bedacht werden sollte – kann jedenfalls schwerer wirtschaftlicher Schaden drohen, so dass die Tat unter diesem Aspekt erheblich sein kann.269 Eine vorsätzliche Trunkenheit im Verkehr gemäß § 316 Abs. 1 StGB kann nicht ohne weiteres der mittleren Kriminalität zugeordnet werden, sie kann sich aber bei einer zu erwartenden besonderen Häufung oder bei außergewöhnlichen Tatumständen als erheblich erweisen.270 Das Handeltreiben mit Betäubungsmitteln nach § 29 BtMG ist zwar der mittleren Kriminali- 95 tät zuzurechnen, ob es allerdings den Rechtsfrieden empfindlich stört und geeignet ist, das 261 BGH NStZ-RR 2021 10. 262 BGH NStZ-RR 2017 203; 308; vgl. auch Rdn. 140 f. 263 Krit. auch BGH NStZ 2020 278; vgl. auch Beschl. v. 25.4.2012 – 4 StR 81/12, wo zurecht darauf hingewiesen wird, dass psychisch schwer Kranke kaum zwischen geschultem und ungeschultem Personal unterscheiden können, aber grundsätzlich eine besondere Erörterungspflicht für Taten gegen Pflegepersonal in einer Einrichtung verlangt wird. 264 BGH Urt. v. 19.1.2019 – 5 StR 466/18. 265 Vgl. zum Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte in einem unbenannten besonders schweren Fall gemäß § 113 Abs. 2 Satz 1 a. F. als mittlere Kriminalität, BGH NJW 2016 341; vgl. auch BGH NStZ 2013 424: keine schwere Störung des Rechtsfriedens durch Widerstand ohne Gefährdung der Beamten. 266 BTDrucks. 18/7244 S. 19 unter Bezugnahme u. a. auf BGH NJW 2009 2903. 267 Ungeachtet der Frage, ob es sich um ein gemeingefährliches Delikt (h. M., vgl. nur BGHSt 62 111, 113 m. w. N.) oder um eine qualifizierte Sachbeschädigung (aA vgl. nur Fischer § 306 Rdn. 1 m. w. N.) handelt; vgl. zur Sachbeschädigung mit gemeingefährlichen Mitteln als erheblich BGH StV 2019 250. 268 Vgl. BGH NJW 2009 2903. 269 BGH NStZ-RR 2017 171 (versuchte Brandstiftung nach § 306 Abs. 1 Nr. 4); Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 18a. 270 BGH NStZ 2013 424. 321

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Gefühl der Rechtssicherheit der Bevölkerung erheblich zu beeinträchtigen, soll von den Umständen des Einzelfalls abhängen.271 Da die Straftatbestände des BtMG auch Leben und Gesundheit individuell Betroffener schützen sollen, können durchaus erhebliche körperliche Gefahren drohen. Im Hinblick auf den weiten Begriff des Handeltreibens kann dies bei dilettantischen Taten oder solchen, bei denen die in Aussicht genommenen Handelsmengen nicht existieren, auszuschließen sein. Auch Verstöße gegen das Waffengesetz können die Erheblichkeitsschwelle überschreiten.272 Dabei wird es aber darauf ankommen, ob im Einzelfall hierin eine Gefährdung von Personen liegen kann, was z. B. beim Führen von Waffen durch die Realität wahnbedingt verkennende Täter oder bei Zugriffsmöglichkeiten unbefugter Dritter auch in Ansehung ihrer tatbestandlichen Qualität als abstraktes Gefährdungsdelikt anzunehmen ist. Verstöße gegen ausländerrechtliche Strafnormen sind eher nicht geeignet, eine körperliche oder seelische Gefährdung zu verursachen;273 dies wird allerdings für den unter den Voraussetzungen des 96 Abs. 2 Nr. 5 AufenthG handelnden Schleuser anders zu beurteilen sein, wobei solche Fälle unter den Voraussetzungen des §§ 20, 21 wohl kaum praktisch relevant sein dürften.

96 (4) Sexualdelikte. Diese Taten, zumal wenn es sich um Verbrechen handelt, werden zumeist erhebliche körperliche oder seelische Schädigungen oder Gefährdungen erwarten lassen, so dass die Erheblichkeit indiziert ist. Da Sexualstraftaten zum Nachteil von Kindern, z. B. § 176 Abs. 1 und 2 a. F. – auch ohne Gewaltanwendung – regelmäßig und typischerweise eine schwerwiegende Beeinträchtigung von deren sexueller Entwicklung, mithin mindestens eine seelische Gefährdung besorgen lassen, sind sie ebenfalls erheblich. Dies gilt auch, wenn sie sich im unteren Bereich der denkbaren Deliktsskala bewegen, insbesondere, wenn mit einer hohen Rückfallfrequenz und -häufigkeit zu rechnen ist.274 Beim Rückgriff auf ältere Entscheidungen wird das in den letzten Jahrzehnten spürbar angehobene Unrechtsgewicht dieser Taten zu berücksichtigen sein, so stellt z. B. § 176 Abs. 1 StGB in der zum 1.7.2021 in Kraft getretenen Fassung nunmehr ein Verbrechen dar. 97 Der Besitz kinderpornographischer Schriften kann eine erhebliche Tat darstellen. Denn durch die mittelbare Förderung des sexuellen Missbrauchs ist mit ihnen typischerweise die Gefahr schwerwiegender psychischer Schäden verbunden.275 Auch eine solche allgemeine abstrakte Gefährlichkeit kann ausreichen. 98 Taten der sexuellen Belästigung nach § 184i Abs. 1 sind hingegen als nicht erheblich behandelt worden.276 Exhibitionistische Handlungen, die § 183 mit einer Höchststrafe von einem Jahr bedroht, sind in der Regel nicht erheblich.277 Dies gilt auch, wenn sie vor Kindern vorgenommen werden und mithin auch dem Tatbestand des § 176 Abs. 4 Nr. 1 unterfallen, wenngleich sie nicht als von vornherein vom Anwendungsbereich ausgenommen gelten dürfen.278 271 BGH StV 2015 629: nicht näher konkretisierte weitere Drogendelikte reichen nicht aus; vgl. auch BGH NStZRR 2021 9, wonach der bloße Besitz zum Eigenkonsum ausscheidet.

272 BTDrucks. 18/7244 S. 19 unter Bezugnahme auf BGH Urt. v. 28.9.2011 – 1 StR 129/11 (NStZ-RR 6); vgl. auch Matt/ Renzikowski/Eschelbach Rdn. 39; Peglau NJW 2016 2298, 2300. 273 BGH NStZ 1997 290; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 18a; Pollähne NK Rdn. 48. 274 BTDrucks. 18/7244 S. 19 f, 37 unter Bezugnahme auf BGH Urt. v. 28.7.2007 – 1 StR 268/07 (BGHSt 52 31); v. 24.3.2010 – 2 StR 10/10 (NStZ-RR 2010 233); Beschl. v. 10.1.2013 – 1 StR 93/11 (NStZ 2013 277). 275 Grundlegend BGH Urt. v. 26.6.2012 – 1 StR 163/12. 276 BGH NStZ-RR 2021 10. 277 Vgl. hierzu insbesondere BGH NStZ 1995 228; 2005 72, 73; 2006 203; 2007 374; NJW 1998 3428, 3429; BGHR StGB § 62 Verhältnismäßigkeit 1: „allenfalls in einem besonders schwerwiegenden Ausnahmefall“ könne etwas anderes gelten; SSW/Kaspar Rdn. 30; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 18a (in der Regel); Fischer Rdn. 31 (ohne naheliegende Möglichkeit gewalttätiger Übergriffe); van Gemmeren MK Rdn. 36 („zumeist nicht“) m. w. N.; zu unangemessenem sexualbezogenen Verhalten an der Grenze der Erheblichkeitsschwelle des § 184f a. F. vgl. BGH NStZ-RR 2000 299. 278 BGH NStZ-RR 1999 298; 2005 11 f; NStZ 2008 92; Urt. v. 10.1.2019 – 1 StR 463/18 (Täter hatte nicht die Nähe von Kindern gesucht und im Gottesdienst onaniert), jeweils unter Verweis auf die Wertung des § 183 Abs. 3 und 4. Cirener

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V. Die künftige Gefährlichkeit des Täters

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(5) Straftaten, die im Höchstmaß mit Freiheitsstrafe unter fünf Jahren bedroht sind. 99 Betroffen sind z. B. der Hausfriedensbruch nach § 123, die Beleidigung nach § 185, die Nötigung nach § 240, die Bedrohung nach § 241, die fahrlässige Körperverletzung nach § 229, aber auch die Nachstellung ohne aggressive Übergriffe nach § 238 Abs. 1. Solche Taten sind ohne weiteres nicht als erheblich anzusehen. Die sich aus dem Strafrahmen ergebende typisierte – für sich genommen nicht ausreichende – Unrechtsgewichtung kann allerdings durch die zu befürchtende konkrete Ausgestaltung der Taten weiter zunehmen, so dass die Taten doch die Kriterien der Erheblichkeit erfüllen. Dies gilt vor allem, wenn die Taten mit aggressiven Übergriffen einhergehen;279 so ist z. B. für eine Nachstellung eine Erheblichkeit angenommen worden, die sich gegen ein zufällig ausgewähltes Opfer – was für die Störung des Rechtsfriedens ein beachtlicher Aspekt ist – richtete und einem körperlich-aggressivem Überfall nahekam.280 Bedrohungen sind nicht von vornherein als unerheblich einzuordnen. Namentlich Todes- 100 drohungen nach § 241, können schwerwiegende Störungen des Rechtsfriedens verursachen, wenn sie geeignet sind, den Bedrohten nachhaltig und massiv in seinem elementaren Sicherheitsbedürfnis zu beeinträchtigen und mithin eine erhebliche seelische Gefährdung zu verursachen. Es ist jedoch erforderlich, dass die Bedrohung in ihrer konkreten Ausgestaltung aus Sicht des Opfers die naheliegende Gefahr ihrer Verwirklichung in sich trägt.281 Von vornherein nicht ernst zu nehmende Drohungen scheiden daher aus.282 In diese Kategorie fällt auch die Mehrzahl der früher unter dem Begriff der lästigen Taten 101 ausgeschiedenen Fallgestaltungen. Lästig in dem gemeinten Sinne sind Taten, die den Betroffenen zwar ärgern oder belästigen mögen, aber nicht schädigen oder gefährden können und daher als nicht erheblich einzuordnen sind, insbesondere weil ihre krankheitsbedingte Ursache offensichtlich ist. Hierher gehören etwa Fälle, in denen beleidigende Schriftstücke ohne weiteres als nicht ernst zu nehmende Äußerungen eines Schuldunfähigen zu erkennen sind,283 in denen der kranke Täter die Ehre einzelner Personen in Eingaben an Behörden und Beamte angreift, ohne diese dadurch ernsthaft in ihrem Rechtskreis zu bedrohen,284 und für die in der Missachtung von Hausverboten liegenden Hausfriedensbrüche. Ähnliches gilt für das ständige Randalieren in der Wohngegend einer Großstadt mit der Gefahr nervlicher Störungen bei den Bewohnern.285 In krassen Fällen kann die Lästigkeit aber in Erheblichkeit umschlagen. Der Verstoß gegen Weisungen in der Führungsaufsicht nach § 145a erfüllt für sich genom- 102 men nicht die Anforderungen an die Erheblichkeit.286 Es ist jedoch bei dieser Konstellation besonders sorgfältig in den Blick zu nehmen, ob besondere Umstände im Sinne des § 63 Satz 2 vorliegen und zukünftig Taten drohen, durch welche Opfer erheblich geschädigt oder gefährdet werden.287

bb) Vermögensdelikte, die nicht mit der Anwendung von Gewalt gegen Personen ver- 103 bunden sind.288 Nachdem die Rechtsprechung die Unterbringung namentlich bei Eigentums279 280 281 282

BGH NStZ-RR 2018 304; Beschl. v. 13.1.2021 – 4 StR 300/21. BGH NStZ 2014 571. BTDrucks. 18/7244 S. 18 ff unter Hinweis auf BGH NStZ-RR 2011 202 m. w. N.; StV 2017 580; 2019 255. BGH NStZ-RR 2005 303, 304; anders bei konkretisierten, ernst zu nehmenden Bedrohungen mit schweren Verbrechen (NStZ-RR 2006 339) oder bei gehäuften nächtlichen Telefonanrufen, die die Gesundheit verschiedener Personen erheblich schädigen und sich bis zu Morddrohungen steigern (Beschl. v. 10.12.1991 – 5 StR 547/91). 283 BGH NJW 1968 1683 für Schriften antisemitischen Inhalts. 284 RG JW 1937 2373; KG JR 1960 351 m. zust. Anm. Mittelbach. 285 Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 18a; Lenckner S. 191; anders noch OLG Stuttgart Die Justiz 1967 99. 286 So auch Baur JR 2017 413, 418; Novara StV 2018 383; aA Peglau NJW 2016 2298, 2301; vgl. auch BGHR StGB § 63 Besondere Umstände 1. 287 So betont A. Baur JR 2017 413, 417 zu Recht, dass der Schritt „nicht allzu groß“ sei; vgl. hierzu aber BGHR StGB § 63 Satz 2 Besondere Umstände 1. 288 „Vermögensdelikte im weitesten Sinne“, vgl. BTDrucks. 18/7244 S. 20 unter Verweis auf BTDrucks. 17/3403 S. 22. 323

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§ 63 StGB

Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus

und Vermögensdelikten289 bisweilen (wenn auch kaum mehr in der Zeit unmittelbar vor der Reform) bedenklich weit auch auf drohende Taten von geringer Bedeutung und geringem Unrechtsgehalt erstreckt hat,290 hat der Gesetzgeber nunmehr die Erheblichkeitsschwelle angehoben. Eine Unterbringung darf nur erfolgen, wenn Taten drohen, durch welche schwerer wirtschaftlicher Schaden „angerichtet“, also verursacht wird. Ein Schaden soll ausweislich der Gesetzesmaterialen nach einem objektiven Maßstab dann als schwer einzuordnen sein, wenn er in etwa 5.000 E beträgt. Hierbei handelt es sich jedoch nur um einen objektiven Ausgangswert für die Prüfung der Erheblichkeit im Sinne einer Richtschnur, ausschlaggebend sind die konkreten Umstände des Einzelfalls.291 Maßstab ist auch insoweit das Ausmaß der Störung des Rechtsfriedens. 104 Neben der zu erwartenden Schadenshöhe, die zumindest im Sinne einer Größenordnung beziffert werden sollte,292 können die wirtschaftlichen Verhältnisse der potenziellen Opferkreise relevant sein. So kann ein Betrug zulasten wirtschaftlich schwacher Opfer schon unterhalb der 5.000 A-Schwelle zu einer schweren Störung des Rechtsfriedens führen, ein Betrug zulasten des Vermögens des Staates oder einer finanzkräftigen Kapitalgesellschaft hingegen auch bei Überschreiten des Wertes nicht erheblich sein.293 Auch die Schutzbedürftigkeit des Opfers soll eine Rolle spielen können.294 Eine serienmäßige Tatbegehung kann den friedensstörenden Charakter erhöhen; ob bei einer drohenden Vielzahl von Taten auf den drohenden Gesamtschaden abzustellen ist,295 ist abhängig vom Einzelfall. Hierzu bedarf es einer umfassenden Würdigung, eine bloße Addition der Schäden genügt nicht.296 Bei einer erwarteten Vielzahl von leichteren Straftaten, die wegen des angerichteten geringen Schadens lediglich der Kleinkriminalität zuzurechnen sind, verändert sich diese rechtliche Qualität nicht durch die serienmäßige Begehung. Es ist deshalb nicht gerechtfertigt, etwa nach Überschreitung einer bestimmten Fallzahl von Bagatelldelikten die Delinquenz des Täters als mittlere Kriminalität zu bewerten.297 Hat der Beschuldigte in knapp zwei Jahren insgesamt 60 rechtswidrige Taten mit einem Gesamtschaden von etwa 2.000 DM begangen298 oder 70 Zechprellereien innerhalb von elf Monaten mit einem durchschnittlichen Schadenswert von etwa 30 DM, so drohen bei Fortsetzung dieser Delinquenz keine erheblichen Taten. Dasselbe gilt für versuchte Taten, die von vornherein leicht zu durchschauen oder ungefährlich sind, wie etwa einfache Betrugsversuche. 105 Nicht erheblich sind ferner gelegentliche kleinere Betrügereien,299 insbesondere geringfügige Zechprellereien,300 Schwarzfahrten und andere Leistungserschleichungen gemäß § 265a,301 289 Krit. zur Frage, ob drohende Vermögensdelikte überhaupt die Unterbringung rechtfertigen, Pollähne KriPoZ 2016 29. 290 So etwa BGH NJW 1967 297; BGH GA 1965 282; BGH GA 1969 280; Beschl. v. 10.9.1993 – 1 StR 762/93 (Diebesbeute 290 A); wistra 2008 102 (Taten mit Betrugsschäden bis 185 A); z. T. kritisch Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 18a mit zutreffendem Hinweis, dass die früheren wertmäßigen Kategorisierungen überholt sind. 291 BTDrucks. 18/7244 S. 21 (unter Verweis auf die Auslegung in § 66 Abs. 1 Nr. 3); BGH NStZ-RR 2017 201 (objektiver Ausgangswert). 292 Vgl. BGH StV 2017 575 (nicht ausreichend: „Schadensausmaß schwer bezifferbar“, könne „aber eine ganz erhebliche Größe“ annehmen); NStZ-RR 2019 372. 293 BTDrucks. 18/7244 S. 21; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 18b; Peglau NJW 2016 2300; Schiemann ZRP 2016 98 f; vgl. auch BGH NStZ-RR 2018 239 (einerseits Einzelunternehmer, andererseits finanzkräftige Unternehmen). 294 BTDrucks. 18/7244 S. 21 unter Verweis auf BGH StV 1983 503; 2005 129. 295 In diesem Sinne BGH NStZ-RR 2017 171. 296 BGH NStZ-RR 2018 239; 2021 108. 297 BTDrucks. 18/7244 S. 21 unter Bezugnahme auf BGH NStZ 1992 178; vgl. auch KG StV 1992 580; BGH NStZ-RR 2018 239 (Einzelschäden nur im mittleren dreistelligen, teilweise sogar nur im zweistelligen Bereich). 298 BGH wistra 1992 342. 299 BGH StV 2002 571 f. 300 BGH NStZ 1992 178; JR 1992 390; OLG Hamm NJW 1970 1982; van Gemmeren MK Rdn. 55; vgl. auch BGHSt 20 232. 301 BGHR StGB § 63 Gefährlichkeit 8; BGH StV 1992 571; JZ 1997 686; van Gemmeren MK Rdn. 55. Cirener

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V. Die künftige Gefährlichkeit des Täters

StGB § 63

gelegentliche kleine Diebstähle,302 insbesondere dann, wenn der Beschuldigte etwa infolge seines auffälligen Erscheinungsbildes oder seines ungeschickten Auftretens regelmäßig bei oder bald nach der Tat entdeckt wird,303 was seine Gefährlichkeit relativiert und daher erst bei der Gesamtwürdigung zu berücksichtigen ist.304 Der (Privat-)Wohnungseinbruchdiebstahl nach § 244 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 4 ist nicht lediglich 106 als Vermögensdelikt einzuordnen, da die Begehung solcher Tatbestände seelische Gefährdungen besorgen lässt, was sich auch in der Einstufung als Verbrechen niedergeschlagen hat.305 Bei den nicht derart qualifizierten Einbruchdiebstählen kommt es auf die Höhe des zu erwartenden Schadens an.306 Die Einstufung der Taten als gewerbsmäßig i. S. v. § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3307 oder im Sinne 107 von § 263 Abs. 3 Nr. 1 begründet nicht ohne weiteres die Erheblichkeit i. S. v. § 63.

cc) Grundsätzlich unerhebliche Delikte? Zweifelhaft ist, ob es Straftatbestände gibt, die nie 108 „erheblich“ sein können. Der E 1962 hatte die Frage der Rechtsprechung überlassen wollen (S. 209). Die strenge Durchforstung des Strafrechts im Verlauf der Reformarbeiten nach dem 2. Weltkrieg legt es eigentlich nahe, davon auszugehen, dass alle Straftatbestände, die der Gesetzgeber nicht als entbehrlich ausgesondert bzw. zu Ordnungswidrigkeiten herabgestuft hat, nach seiner das Gericht bindenden Wertung auch schwerwiegendes kriminelles Unrecht umschreiben, also im Einzelfall, z. B. bei massiver Häufung oder hoher Intensität, auch „erheblich“ sein können. Tatsächlich ist aber kaum zu bestreiten, dass es selbst im StGB noch immer Delikte gibt, die im Grunde lediglich gemeinlästig sind oder in den besonders behandelten Bereich einer spezifischen „Kleinkriminalität“ fallen (so z. B. § 248a;308 vgl. auch § 243 Abs. 2). Man wird annehmen müssen, dass solche Delikte weder erhebliche körperliche oder seelische Schädigung oder Gefährdung noch schweren wirtschaftlichen Schaden verursachen und mithin die Unterbringung grundsätzlich nicht rechtfertigen. Das gilt jedenfalls für Straftatbestände, die nur mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten bedroht sind, wie z. B. § 21 Abs. 2 StVG, § 25 VersammlG, § 285 StGB, weil man der Regelung des § 113 StPO über die Anordnung von Untersuchungshaft entnehmen darf, dass auch sie prinzipiell keine „erheblichen“ Delikte darstellen.

dd) Künftige Unterlassungstaten. Für Unterlassungstaten gilt nichts strukturell anderes. 109 Soweit vertreten wird, dass künftige Unterlassungstaten keinesfalls erheblich sein könnten,309 erklärt sich dies angesichts der Wertung des § 13 nicht. Die Ansicht, wonach die Gefahr künftiger Unterlassungstaten die Unterbringung grundsätzlich nicht rechtfertigen könne, da die Pflicht zur Sorge für den Schutz eines Rechtsguts oder für die Verhaltensweise einer Person, um die es bei den Unterlassungsdelikten gehe, durch die Unterbringung des Pflichtigen nicht gefördert werden könne,310 wird dem Umstand nicht gerecht, dass durch die Unterbringung jedenfalls die eine Handlungspflicht auslösende Tatsituation, z. B. als Überwachergarant, vermieden wird. Allerdings wird sich eine ausreichende Gefährlichkeitsprognose, allein gerichtet auf die Begehung von Unterlassungstaten, kaum fundiert begründen lassen.

302 303 304 305 306 307 308 309 310 325

BGH NStZ-RR 1997 230 m. Anm. Laubenthal JZ 1997 687; BGH StV 2002 571 f; KG StV 2002 580. BGH NJW 1955 837 (zu § 42b a. F. m. w. N.); NStZ-RR 1997 230. So auch BGH JZ 1997 686. BTDrucks. 18/7244 S. 21. BGH NStZ-RR 2019 372; vgl. auch NStZ 2001 532. BGH NStZ-RR 1997 230; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 18a. Vgl. BGH StV 1992 571. Pollähne NK Rdn. 48. Schöch LK12 Rdn. 96 unter Verweis auf Schmidhäuser AT 19/13 S. 749. Cirener

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110 d) Ermittlung der konkreten Ausgestaltung der zu erwartenden Taten. Da nach alldem den konkreten Umständen der zu erwartenden Taten maßgebliche Bedeutung zukommt,311 sind diese sorgfältig aufzuklären. Mit sachverständiger Hilfe (§ 246a StPO) sind die zu erwartenden Taten in ihrer konkreten Ausgestaltung zu bestimmen. Es ist auch darzulegen, worauf sich diese Erwartung gründet (vgl. Rdn. 121 ff zu der hierfür erforderlichen Gesamtwürdigung). Die Frage der Erheblichkeit der vom tatsächlichen Ablauf zu beschreibenden Taten ist eine normativ beeinflusste Wertung, weswegen es sich verbietet, den Sachverständigen diese Frage beantworten zu lassen oder sich diesbezüglichen sachverständigen Wertungen anzuschließen. Dabei sollte im Blick behalten werden, dass es sich um eine Prognose handelt, also um 111 eine Wahrscheinlichkeitsaussage über künftiges menschliches Verhalten, was eine schwierige Aufgabe ist. Zukünftige Ereignisse oder Zustände können dabei nicht zur vollen richterlichen Überzeugung feststehen. Eine gewisse Unwägbarkeit der Entwicklung künftiger Lebenssachverhalte ist dieser prognostischen Beurteilung bei aller konkretisierenden Darlegung immanent. Neigt also der Täter dazu, wahllos ihm unbekannte Passanten für diese überraschend heftig zu schubsen, wird in Rechnung zu stellen sein, dass auch gebrechliche Personen Opfer einer solchen Tat sein können und es die Opfer in gefahrgeneigten Situationen treffen kann, auch wenn sich die Anlasstat zufällig anders gestaltet hat.

5. Gefährlichkeit „für die Allgemeinheit“ 112 § 63 verlangt im Gegensatz zu § 42b a. F. ausdrücklich, dass der Täter „für die Allgemeinheit gefährlich“ ist. Dies ist der Fall, wenn der Täter für eine Vielzahl von Personen, für einen begrenzten Personenkreis312 oder für eine unbestimmte Einzelperson als Repräsentanten der Allgemeinheit gefährlich ist.313 Fraglich ist allerdings, ob es ausreicht, dass der Täter nur eine konkrete einzelne Person 113 oder ein sonstiges konkretes einzelnes Rechtsgut bedroht. Die herrschende Meinung zum früheren § 42b hat dies bejaht.314 Der E 1962 wollte dementsprechend ausdrücklich auch die Gefährdung „für einzelne andere“ erfassen. Im 2. StrRG wurde diese Klausel mit der Begründung gestrichen, dass ein Täter, der gegenüber einem Einzelnen gefährlich ist, auch eine Gefahr für die Allgemeinheit bedeute (2. Bericht S. 26; s. auch Prot. V 2257). Hieran hat die Rechtsprechung angeknüpft und auch einen Täter als für die Allgemeinheit gefährlich erachtet, der nur gegenüber einer konkreten Einzelperson gefährlich ist.315 Dem ist im Einklang mit der herrschenden Lehre316 zuzustimmen. Auch im Falle der ausschließlichen Bedrohung lediglich einer Einzelperson (oder eines begrenzten Personenkreises) kann der Schluss, der Täter sei für die Allgemeinheit tatsächlich gefährlich, gerechtfertigt sein. Dies ist im Wesentlichen damit zu begründen, dass dem Einzelnen in diesem Fall die Rolle eines Repräsentanten der Allgemeinheit 311 Vgl. nur BGH StV 2017 575; 580; NStZ-RR 2017 316. 312 BGH LM Nr. 3 zu § 42b; JZ 1951 759; Urt. v. 13.12.1973 – 4 StR 586/73 (Familie); v. 18.8.1970 – 1 StR 43/70 (Banken).

313 In diesem Sinne BGH NStZ-RR 2014 28. 314 BGH JZ 1951 759; Last NJW 1969 1558; Lang-Hinrichsen LK9 § 42b Rdn. 34; vgl. auch BGHSt 26 321 m. w. N. 315 Vgl. BGHSt 26 321 und NStZ 1995 609 f (jeweils für Gefährdung der Ehefrau); JR 1996 290 m. zust. Anm. Laubenthal JR 1996 291; NStZ-RR 2014 28; skeptisch Matt/Renzikowski/Eschelbach Rdn. 42; vgl. auch NStZ-RR 2011 202; 2012 107; NJW 2014 565, wonach Taten gegenüber Betreuern nicht mit vollem Gewicht als Beleg für die allgemeine Gefährlichkeit herangezogen werden können, was allerdings nicht näher begründet wird und auch nicht ohne weiteres einsichtig erscheint. 316 SSW/Kaspar Rdn. 33; AnwK Kilian Rdn. 29; Matt/Renzikowski/Eschelbach Rdn. 35; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 19; Sinn SK Rdn. 14; Schreiber 51; van Gemmeren MK Rdn. 60; aA Jescheck/Weigend 810 (in diesen Fällen könne die Gefahr „meist“ anders abgewendet werden, was freilich einen anderen Aspekt, nämlich das Subsidiaritätsprinzip betrifft); Pollähne NK Rdn. 50 (Gefahr müsse mit sozialer Ausstrahlungswirkung über die dyadische Beziehung hinausreichen, für Fälle schwerer Kindesmisshandlung gelte aber etwas anderes). Cirener

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V. Die künftige Gefährlichkeit des Täters

StGB § 63

zukommen kann. Überdies ist die aus einer derartigen Gefährdungssituation im Hinblick auf eine Einzelperson resultierende Bedrohung des Bestandes der Rechtsordnung und damit der öffentlichen Sicherheit nicht hinnehmbar.317 Eine solche Schlussfolgerung bedarf jedoch einer genauen Betrachtung des Einzelfalles und 114 ist nur dann gerechtfertigt, wenn die Gefährdung anderer im Einzelnen mit Tatsachen belegt werden kann.318 Bei tatspezifischen Konflikt- und Affektkonstellationen rechtfertigt die bloße Annahme, im Hinblick auf den Täter seien „weitere Konfliktsituationen bereits angelegt“, für sich genommen noch nicht die Anordnung der Unterbringung,319 ebenso wenig die Befürchtung, eine wegen Tötung ihres Kindes verurteilte Frau könne wieder schwanger werden und es könne deshalb erneut „zur Katastrophe kommen“,320 oder die Annahme der Gefahr einer Aggressionstat gegen einen künftigen Lebenspartner, wenn nicht geklärt ist, ob der Täter einen neuen Partner finden wird.321 Aggressions- und Gewaltdelikte, die in einer Betreuungseinrichtung begangen werden, 115 können ebenfalls die Allgemeingefährlichkeit des Täters begründen322 (vgl. aber Rdn. 140 f). Eine Gefährdung für die Allgemeinheit entfällt regelmäßig, soweit die bloße Selbstgefähr- 116 dung des Täters zu befürchten steht.323 Etwas anderes gilt aber dann, wenn damit Folgen für Dritte verbunden sind.324 So ist etwa die Gefährlichkeit zu verneinen, wenn sich der Täter Rauschmittel beschafft, um damit seine eigene Rauschgiftsucht zu befriedigen.325 Anders ist es jedoch, wenn sich der Täter die Mittel hierfür durch Straftaten verschafft.326

6. Gefährlichkeit des Täters „infolge seines Zustandes“ a) Kausalität zwischen Störung und Gefährlichkeit. Dieses Erfordernis bildet den zweiten 117 Pol des symptomatischen Zusammenhangs (vgl. Rdn. 61) ab. Nach dem Gesetzeswortlaut, der auf den E 1962 zurückgeht,327 muss die Gefahr bestehen, dass der Täter „infolge“ seines Zustandes weiterhin erhebliche Taten begehen wird. Voraussetzung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus ist danach ein ursächlicher Zusammenhang (vgl. E 1962, S. 209) zwischen dem im Sinne der §§ 20 oder 21 bedeutsamen seelischen Zustand des Täters und den begangenen und noch zu erwartenden rechtswidrigen Taten.328 Die so verstandene zweipolige Ursächlichkeit wird als symptomatische Bedeutung umschrieben. Der Begriff „symptomatisch“ hat sich in Bezug auf beide Pole der Ursächlichkeit durchgesetzt (vgl. zum Bedeutungsgehalt Rdn. 63).329 Das ent-

317 So z. B. BGHSt 26 321, 323; NStZ 1995 609, 610; NStZ-RR 2014 28; Urt. v. 5.6.2019 – 2 StR 42/19; vgl. auch Dudeck/Kaspar/Lindemann 128 und SSW/Kaspar Rdn. 33, wo für eine Streichung des Merkmals der Allgemeinheit plädiert wird. 318 BGH NZV 1990 77; NStZ 2007 29; 2015 306 f; Beschl. v. 31.8.2017 – 4 StR 221/17; instruktiv BGH JR 2015 481 m. zust. Anm. Eisenberg (es blieb offen, ob Täter wieder die Gelegenheit haben werde, auf ein solchermaßen schutzbedürftiges junges Mädchen einzuwirken). 319 BGH NStZ 2007 29. 320 BGH Urt. v. 22.6.1995 – 5 StR 166/95; Fischer Rdn. 41. 321 BGHSt 34 22, 28 f zum Fall eines Täters, der in schwerer reaktiver Depression seine beiden Söhne tötete. 322 BGH Urt. v. 5.6.2019 – 2 StR 42/19. 323 BGH Beschl. v. 22.5.2013 – 1 StR 71/13; NStZ 2015 396; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 19; van Gemmeren MK Rdn. 60. 324 Instruktiv BGH NStZ-RR 2010 105; vgl. auch Fischer Rdn. 40. 325 BGH NStZ-RR 2019 373; 2021 9; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 19; aA KG JR 1959 391; van Gemmeren MK Fn. 416. 326 Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 19. 327 Vg. BGHSt 27 246, 249. 328 BGHSt 34 22, 27; vgl. auch schon den Leitsatz zu BGHSt 27 246: „Voraussetzungen der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus, insbesondere ursächlicher Zusammenhang zwischen der seelischen Abartigkeit des Täters und den von ihm begangenen und noch zu erwartenden rechtswidrigen Taten“. 329 BGH NJW 1998 2986, 2987 sowie NStZ-RR 2004 331, 332: „dieselbe Defektquelle“. 327

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§ 63 StGB

Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus

spricht der ganz herrschenden Meinung330 und folgt daraus, dass die Anlasstat sonst in sachfremder Weise zum bloßen „Auslöser“ für die Unterbringung wegen einer Störung werden könnte, die sich bei der Anlasstat nicht ausgewirkt hat. Die Darlegungsanforderungen an den Zusammenhang sind – dem Gewicht der Maßregel angemessen – deutlich angehoben worden. Die kausale Beziehung zwischen der Störung und den zukünftig zu erwartenden Straftaten ist so umfassend und konkret darzustellen, dass das Ergebnis nachvollziehbar ist.331 Bei mehreren in Betracht kommenden Störungsursachen, die die Schuldfähigkeit gleichermaßen beeinträchtigen, kann zwar ausnahmsweise auf eine zweifelsfreie Aufklärung verzichtet werden. Die symptomatische Bedeutung der Anlasstat für die Gefährlichkeit ist dann aber aus dem Blickwinkel jeder der möglichen Störungsursachen zu untersuchen.332 Der erforderliche symptomatische Zusammenhang ist stets sorgfältig zu prüfen. Für die 118 Ursächlichkeit der Störung bei der Tat ist das schon dargelegt worden (Rdn. 54). Für die Frage, ob es genau dieser Zustand ist, der für die zu erwartenden Taten und mithin die Gefährlichkeit des Täters ursächlich ist, gilt nichts anderes. Für die vielfach in diesem Zusammenhang problematisierten Konflikttaten ist – wie sonst auch – zu klären, ob es ausreichend wahrscheinlich ist, dass sich ein solcher oder ein ähnlicher Konflikt, bei dem sich die Störung ausgewirkt hat (Anlasstat) wiederholen wird (zu erwartende Taten) und dies abermals von der Störung beeinflusst werden wird. Es ist aber nicht erforderlich, dass die den Anlass des Verfahrens bildende Tat symptomatisch für die zu erwartenden Straftaten ist; entscheidend ist vielmehr, dass diese auf dieselbe psychische Störung zurückzuführen ist (Rdn. 61 ff), die auch die Gefahr weiterer Taten begründet.333 119 Liegt die geschilderte Kausalitätsbeziehung vor, ist jedoch unbeachtlich, ob der Täter vielleicht auch ohne die Störung (den „Zustand“) Straftaten begangen hätte oder weitere Taten begehen könnte. Entscheidend ist allein, ob hinsichtlich der begangenen Taten die Voraussetzungen der §§ 20, 21 vorliegen und im Zusammenhang mit dem dafür relevanten „Zustand“ des Täters die Gefahr weiterer Straftaten besteht. Jede andere Betrachtungsweise würde § 63 praktisch unanwendbar machen und auf die „gänzlich aussichtslose Frage“ hinauslaufen, wie eine durch das Hinwegdenken der Störung gewonnene „irreale und künstliche Täterfigur gehandelt haben würde.“334

120 b) Zustand als länger dauernder Defekt. Da die Störung sowohl für die Anlasstat als auch für die zukünftige Gefährlichkeit kausal sein muss, ergibt sich das Erfordernis einer gewissen Dauerhaftigkeit des „Zustandes“ (Rdn. 67). Daher scheidet eine Unterbringung z. B. aus, wenn der an sich gesunde Täter nur vorübergehend berauscht war (Rdn. 70) oder aufgrund eines hochgradigen Affekts gehandelt hat, der keine fortdauernde Störung darstellt.335 Psychische Auffälligkeiten, welche die Voraussetzungen einer schweren seelischen Störung nicht erreichen, in bestimmten Konfliktsituationen (Belastungssituationen) bei besonderer psychischer Belastung die Voraussetzungen aber erfüllen und zur erheblichen Einschränkung der Steuerungsfähigkeit führen, reichen für eine Unterbringung nach § 63 regelmäßig nicht aus, da es dann an

330 BGHSt 27 246, 248; 34 22, 27; NStZ 1986 572 m. w. N.; 1987 166; 1991 528; StV 1984 508, 1985 309 und 1999 482; Fischer Rdn. 37; Lackner/Kühl Rdn. 6; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 20; Matt/Renzikowski/Eschelbach Rdn. 31; Pollähne NK Rdn. 52; Sinn SK Rdn. 17; van Gemmeren MK Rdn. 56. 331 BGH NStZ 2002 469; NStZ-RR 2019 41; Urt. v. 22.5.2019 – 5 StR 99/19; BGHR StGB § 63 Satz 2 Besondere Umstände 1; Beschl. v. 22.5.2019 – 4 StR 140/19. 332 BGH NStZ-RR 2003, 168; 2014 76. 333 BGHSt 24 134, 136; BGH StV 1999 482 m. Anm. Müller-Dietz. 334 BGHSt 27 246, 249 f = JR 1978 345 mit abl. Anm. v. Hippel, der darin ein „Aufgeben … anerkannter Rechtsgrundsätze des materiellen wie des Beweisrechts“ sieht. 335 BGHSt 34 22, 27; BGH StV 1989 260; nach NZV 1990 77, 161 reicht auch die „thematische Vorbelastung“ des Täters durch Trennung von seiner Freundin nicht für einen dauerhaften Defekt aus. Cirener

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V. Die künftige Gefährlichkeit des Täters

StGB § 63

dem Erfordernis eines länger dauernden Zustands fehlt.336 Etwas anderes gilt, wenn schon durch das Hinzutreten alltäglicher Ereignisse der Zustand erheblich verminderte Steuerungsfähigkeit erreicht wird (Rdn. 67).

7. Gesamtwürdigung des Täters und seiner Tat; Verhältnismäßigkeit a) Anforderungen an die Prognose. Die Unterbringung erfordert stets die Prognose, dass von 121 dem Täter „infolge seines Zustandes“ (Rdn. 67 ff) „erhebliche rechtswidrige Taten, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich erheblich geschädigt oder erheblich gefährdet werden oder schwerer wirtschaftlicher Schaden angerichtet wird“ (Rdn. 84 ff), zu erwarten sind und er deshalb „für die Allgemeinheit gefährlich“ ist (Rdn. 112 ff). Diese Gefährlichkeitsprognose337 mit einer Wahrscheinlichkeit höheren Grades (Rdn. 79 ff) muss sich nach dem Gesetz auf eine „Gesamtwürdigung des Täters und seiner Tat“ stützen. Handelt es sich bei der Anlasstat nicht um eine im beschriebenen Sinne erhebliche Tat, so bedarf es gemäß § 63 Satz 2 darüberhinausgehend „besonderer Umstände“ (Rdn. 143), die im Sinne eines Regel-Ausnahme-Verhältnisses338 dennoch die Erwartung rechtfertigen, dass nunmehr qualitativ andere, nämlich erhebliche Taten drohen. Da für die Prognose insoweit ein strengerer Maßstab gilt, ist darzulegen, dass es sich um eine Gefährlichkeitsprognose am Maßstab des § 63 Satz 2 handelt.339 Für die prognostische Beurteilung ist vom Tatgericht stets auch ein Sachverständiger heranzuziehen (§§ 80a, 246a StPO, vgl. Rdn. 197 f). Die Gefährlichkeitsprognose ist zu entwickeln durch eine umfassende Würdigung der 122 Persönlichkeit des Täters (Rdn. 126), seines Vorlebens (Rdn. 129) und der von ihm begangenen Anlasstat (Rdn. 137). Dabei sind neben der konkreten Krankheits- und Kriminalitätsentwicklung auch die auf die Person des Täters und seine konkrete Lebenssituation bezogenen Risikofaktoren, die eine individuelle störungsbedingte Disposition zur Begehung von Straftaten jenseits der Anlasstaten belegen können, einzustellen.340 Die Prognose hat sich darauf zu erstrecken, welche Taten von dem Täter infolge seines Zustands drohen, wie ausgeprägt das Maß der Gefährdung ist und welches Gewicht den bedrohten Rechtsgütern zukommt.341 Die Prognose ist mit aller Sorgfalt vorzunehmen und im Urteil eingehend und nachvollzieh- 123 bar zu begründen. Die Anforderungen der Rechtsprechung an die diesbezügliche Darlegung sind zu Recht hoch.342 Sie sind umso höher, je mehr es sich bei dem zu beurteilenden Sachverhalt unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes um einen Grenzfall handelt.343 An die Darlegung der Gefährlichkeitsprognose sind also umso höhere Anforderungen zu stellen, 336 BGHSt 42 385, 390; kritisch zur behaupteten Unterschätzung der „Borderline“-Persönlichkeitsstörung in BGHSt 42 385, 390, Kröber NStZ 1998 80 f und Dannhorn NStZ 1998 81 f.

337 Da Voraussetzung für die Unterbringung ist, dass der Täter gefährlich ist, muss die Gefährlichkeitsprognose positiv sein, denn wäre sie negativ, wäre der Täter nicht gefährlich und mithin würde eine Unterbringung ausscheiden, so auch BTDrucks. 18/7244 S. 22 und BGH Urt. v. 21.3.2019 – 3 StR 480/18 (negative Prognose bei nicht ausreichender Gefahr); mit anderem Begriffsverständnis aber BGH NStZ-RR 2018 86, 87; 2020 140. 338 BTDrucks. 18/7244 S. 23. 339 BGH Beschl. v. 31.7.2019 – 5 StR 321/19. 340 St. Rspr. vgl. nur NStZ-RR 2013 424; 2014 11; 2015 72; 2016 306 f; 2017 76, 77; 2019 41, 42; 2021 138; Urt. v. 21.3.2019 – 3 StR 480/18 vgl. zur Prognose Radtke LK Vor § 61 Rdn. 162. 341 BVerfG NStZ-RR 2014 134; BGH NStZ-RR 2014 305; 2020 274; StV 2017 585; RuP 2020 165; vgl. auch BVerfGE 70 297, 315 f; RuP 2016 212; 2017 32, wonach jeweils die Konkretisierung der Art und des Grades der Wahrscheinlichkeit zukünftiger rechtswidriger Taten für Fortdauerentscheidungen erforderlich ist. 342 Vgl. z. B. BGHSt 27 246, 248; 34 22, 26; NStZ 1986 237; 1990 122; 1992 538; BGH NStZ-RR 2003 232; StV 1981 543 und 606; BGHR Gefährlicheit 2, 3, 4, 5; Beschl. v. 18.1.2000 – 4 StR 623/99; v. 26.6.2007 – 5 StR 215/07 m. w. N.; StV 2017 575, 576; NStZ-RR 2015 394, 395; 2017 74, 75; 2020 274. 343 BGHR StGB § 63 Gefährlichkeit 39; NStZ-RR 2007 73, 73; 2012 337, 338; 2016 135; 2020 274; Beschl. v. 22.7.2020 – 1 StR 176/20. 329

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Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus

je geringer die Anlasstat wiegt (im Fall einer nicht erheblichen Anlasstat nach dem Maßstab des § 63 Satz 2, aber auch dann, wenn die Anlasstat zwar als erheblich, aber am unteren Rand der Erheblichkeitsschwelle anzusiedeln ist) oder je schwerer der Eingriff für den Betroffenen wiegt (so z. B. wenn eine Besserung seines Zustands durch die Behandlung nicht mehr zu erwarten ist, vgl. aber Rdn. 3), § 62. Auf diese Weise wird eine effektive, die Verhältnismäßigkeit wahrende Kontrolle ausgeübt, die ein wichtiges Mittel zur Präzisierung der so schwierigen Voraussetzungen und Maßstäbe für die Beurteilung der weiteren Gefährlichkeit des Täters darstellt. 124 Der Zweifelsgrundsatz ist sowohl bei der Feststellung der prognoserelevanten Tatsachen als auch bei der abschließenden Gesamtwürdigung der einzelnen Indizien im Rahmen des materiellrechtlichen Wahrscheinlichkeitsurteils zu beachten. Die missverständliche Formulierung in BGHSt 42 385, 388, „der Zweifelsgrundsatz“ finde „bei der Prüfung der Voraussetzungen des § 63 StGB keine Anwendung“, bezieht sich nur auf Zweifel beim Vorliegen der Voraussetzungen der Schuldunfähigkeit oder verminderten Schuldfähigkeit, die eine Anordnung nach § 63 ausschließen (Rdn. 50 ff).344

125 b) In die Gesamtwürdigung einzubeziehende Aspekte. Mit den beschriebenen Anforderungen an die Prognose sind die wesentlichen Eckpunkte beschrieben, anhand derer die Prognose in einer Gesamtschau zu entwickeln ist. Was darunter jeweils zu fassen ist und welchem konkreten Umstand – die einzelnen Aspekte sind eng miteinander verwoben – positive oder negative Aussagekraft für die Prognose zukommt, hängt vom jeweiligen Einzelfall ab, auf dessen Besonderheiten jeweils einzugehen ist.345

126 aa) Persönlichkeit des Täters. Erforderlich ist die Erforschung seiner Persönlichkeit, soweit dies – in prozessual zulässiger Weise – möglich und geboten ist, um Ursache, Grad und Folgen seiner Störung zu erkennen. So kann z. B. das Fehlen einer zusätzlichen Persönlichkeitsstörung bzw. von dissozialen Anteilen bei einem Täter mit einer Psychose aus dem Formenkreis der Schizophrenie sich günstig auswirken.346 Schon im Hinblick auf § 67 Abs. 2 und auf die Probleme einer eventuellen Maßregelkonkurrenz (§ 72)347 hat sich die Prüfung dabei auch auf die Behandlungsaussichten zu erstrecken, wie dies im Übrigen § 246a StPO noch aus weiteren Gründen verlangt.348 Zudem hat die Frage, ob während der Unterbringung eine Verbesserung des Zustands erzielt werden kann oder ob eine ungünstige Behandlungsprognose zu stellen ist, Relevanz für die Gewichtung des Freiheitsanspruchs des Betroffenen.349 127 Weisen die Umstände des Einzelfalls auf das Gefährdungspotenzial möglicherweise abschirmende Faktoren in der Persönlichkeit hin, sind diese zu erörtern. So kann z. B. gegen eine Gefährlichkeit sprechen, dass der Täter in der Vergangenheit aus eigenem Antrieb medizinische Hilfe gesucht oder sich in Behandlung begeben hat.350 Auch kann sich günstig auswirken, dass er über ein gefestigtes und zur Gewährung von Hilfe bereites Umfeld verfügt.351 Es wird dann aber zu erörtern sein, weshalb es dennoch zur Anlasstat gekommen ist.

344 Grundlegend hierzu Radtke LK Vor § 61 Rdn. 53 ff m. w. N. 345 Vgl. BVerfG RuP 2016 242; zu statischen und dynamischen Risikofaktoren einerseits und protektiven Faktoren andererseits Radtke LK Vor § 61 Rdn. 138 ff, 144. 346 Vgl. BGH NStZ-RR 2019 41, 43 unter Hinzutreten weiterer günstiger Faktoren war die Ablehnung einer Gefährlichkeit für rechtsfehlerfrei erachtet worden. 347 Vgl. BGHSt 42 306 (§ 72 Abs. 1 hat Vorrang vor § 55 Abs. 2 Satz 1). 348 BGH NJW 1983 390; bei Holtz MDR 1979 280. 349 BGH NStZ-RR 2013 339; Beschl. v. 9.8.2014 – 3 StR 243/14; dort jeweils als Teil einer gesonderten Verhältnismäßigkeitsprüfung vgl. Rdn. 5 und zur Verhältnismäßigkeit Rdn. 150. 350 Vgl. BGH NStZ-RR 2014 36, 38; RuP 2020 165. 351 BGH NStZ-RR 2019 41, 43; Urt. v. 21.3.2019 – 3 StR 480/18 (Familie, insb. Mutter als Betreuerin). Cirener

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V. Die künftige Gefährlichkeit des Täters

StGB § 63

Fehlerhaft ist es allerdings, die zur Unterbringung führende Prognose auch auf zulässiges 128 Verteidigungsverhalten in der Hauptverhandlung zu stützen. So darf dem Beschuldigten, der von seinem Schweigerecht Gebrauch gemacht hat, für die Prognose nicht als ungünstig angelastet werden, dass er keine Bereitschaft gezeigt habe, sich mit der Anlasstat auseinanderzusetzen.352 Jedoch können aus seinem Verhalten in der Hauptverhandlung u. a. Schlüsse auf die Art und das Ausmaß der Störung gezogen werden. Das Tatgericht darf die äußere Erscheinung, Mimik, Gestik, Auftreten und das Sprachverhalten auch von Angeklagten verwerten.353

bb) Vorleben des Täters. Die Gesamtwürdigung des Täters verlangt in der Regel die genaue 129 Aufklärung seiner gesamten Sozialbiographie und seiner Krankheitsgeschichte, weil sich nur (oder allenfalls) dann hinreichend zuverlässig beurteilen lässt, wie sich eine beim Täter vorhandene Störung i. S. d. §§ 20, 21 auf seine weitere Gefährlichkeit auswirkt.354 Erforderlich ist insoweit eine Art Rückschau.355 Das Vorleben des Täters ist letztlich von der Darstellung seiner Persönlichkeit nicht zu trennen. Eine besondere Rolle spielen hierbei:

(1) Vordelinquenz. Obwohl das Gesetz nur von einer Würdigung der (Anlass-)„Tat“ spricht, 130 kommt bei der Würdigung des Täters und seines Vorlebens der Beurteilung eventueller früherer Taten besondere Bedeutung zu,356 wobei grundsätzlich auch lange zurückliegende Umstände eine indizielle Bedeutung für die Gefährlichkeitsprognose haben können.357 Denn hieraus lassen sich die individuell bedeutsamen Faktoren für Delinquenz bestimmen. Dies gilt regelmäßig aber nur für solche Taten, die im Zusammenhang mit der Störung stehen, die also Rückschlüsse auf die störungsbedingte Gefährlichkeit zulassen.358 Es gilt, die individuell bedeutsamen Bedingungsfaktoren für die bisherige Delinquenz, deren Fortbestand, ihre fehlende Kompensation durch protektive Umstände und das Gewicht dieser Faktoren in zukünftigen Risikosituationen herauszufinden.359 Ist nicht sicher feststellbar, ob eine frühere Tat schon durch die Störung verursacht wurde, ist mit dem Zweifelsgrundsatz davon auszugehen, dass dies nicht der Fall war.360 Aber auch einer Tat ohne symptomatischen Zusammenhang kann im Einzelfall Bedeutung zukommen, so z. B. eine darin zu Tage getretene Affinität zu Waffen oder starke dissoziale Persönlichkeitsanteile, also kriminalitätsfördernde Faktoren, zu denen die Störung noch hinzutritt.361 Zu berücksichtigen sind insoweit auch verjährte sowie im Zentralregister getilgte bzw. til- 131 gungsreife Taten, da ihre Verwertung für eine tragfähige Beurteilung des Geisteszustands des Betroffenen erforderlich ist und deswegen als Ausnahme vom Grundsatz des § 51 Abs. 1 BZRG 352 BGH Beschl. v. 2.12.2004 – 4 StR 452/04; v. 15.1.2015 – 4 StR 419/14 m. Anm. Pohl NStZ-RR 2021 13; 22.8.2017 – 3 StR 249/17.

353 BGH Beschl. v. 18.8.2020 – 5 StR 175/20 m. w. N., das gilt auch für den schweigenden Angeklagten und ohne dass es eines Hinweises auf die Verwertung bedarf. 354 Gutes Beispiel bei BGHR StGB § 63 Gefährlichkeit 5; vgl. auch Beschl. v. 24.10.2013 – 3 StR 349/13; NStZ-RR 2015 169; 2016 306, 307; 2020 207. 355 BGH bei Holtz MDR 1979 280. 356 Vgl. etwa BVerfG NJW 2004 739 743; BGH NStZ-RR 2006 136; 2016 306; 2020 274. 357 BGH NStZ-RR 2012 337, 338; 2014 243; 2016 306; 2021 72; vgl. aber auch Rdn. 139. 358 Wie hier BGH StV 2017 585 (1. Strafsenat: „regelmäßig“); enger hingegen BGH NStZ-RR 2004 331; 2012 337, 338; StV 2016 725; 2021 256 (alle 4. Strafsenat); Beschl. v. 17.11.2020 – 4 StR 390/20; vom 13.1.2021 – 4 StR 300/20; v. 7.7.1993 – 5 StR 369/93; vgl. aber auch StV 2021 239 (1. Strafsenat: nur Taten mit Symptomcharakter können „tragend“ herangezogen werden) unter Verzicht auf tragend allerdings: NStZ-RR 2021 208 (1. Strafsenat); Beschl. v. 7.9.2021 – 1 StR 255/21; vgl. auch NStZ-RR 2021 275, 276 (2. Strafsenat); Beschl. v. 23.6.2021 – 2 StR 81/21. 359 BGH NJW 2010 245; NStZ-RR 2016 306. 360 BGHR StGB § 63 Satz 2 Besondere Umstände 1. 361 AA (auf störungsbedingte Taten begrenzend) BGH NStZ-RR 2016 306; StV 2021 256 m. w. N.; Beschl. v. 13.1.2021 – 4 StR 300/21; siehe auch die w. N. bei der drei Ziffern vorgelagerten Fn. 331

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auf § 52 Abs. 1 Nr. 2 BZRG362 gestützt werden kann.363 Auch solche Taten, für die das Verfahren gemäß § 153 oder § 154 StPO eingestellt364 worden ist oder die seinerzeit nicht aufgeklärt bzw. angeklagt worden sind,365 sind zu erörtern. Der Berücksichtigung solcher prozessordnungsgemäß aufgeklärten Taten steht auch nicht die Unschuldsvermutung entgegen, da das strafrechtliche Hauptverfahren zu dessen Widerlegung geeignet ist.366 Das frühere Geschehen muss nicht zu einem Strafverfahren geführt haben, maßgeblich sind vielmehr die tatsächlich zu Tage getretenen Verhaltensweisen.367 Denn es kommt darauf an, Verhaltensmuster und Risikofaktoren für Delinquenz auszumachen, die den Schluss auf zukünftiges Verhalten tragen. Daher darf nicht offen bleiben, welche Schlüsse aus früheren Taten, die gegebenenfalls näher zu erörtern und darzulegen sind, für das bestehende individuelle Delinquenzrisiko zu ziehen sind.368 Auch frühere Taten, die Anlasstaten eines auf Unterbringung gerichteten Verfahrens waren, welches aber wegen fehlender Gefährlichkeit nicht zur Anordnung führte, können hierfür herangezogen werden;369 insoweit tritt kein Verbrauch der aus diesen Sachverhalten sich ergebenden prognoserelevanten Umstände ein. 132 Sollen aus früheren Geschehen die Unterbringung tragende Schlüsse gezogen werden, muss sich das Tatgericht hiervon nach dem Maßstab des § 261 StPO überzeugen und dies nachprüfbar darlegen.370 Nicht ausreichend ist es, allein auf Strafanzeigen wegen diverser Delikte zu verweisen und auf diese angezeigten, aber nicht bewiesenen Vorwürfe die Gefährlichkeit zu stützen.371

133 (2) Behandlungen. Eine Auseinandersetzung mit der Krankheitsgeschichte, die freilich mit der Biographie eng verwoben ist, ist unerlässlich. So können Schwere und Verlauf der Störung wichtige prognoserelevante Anhaltspunkte bieten. Hierfür liefert gegebenenfalls die Entwicklung während der einstweiligen Unterbringung wichtige Anhaltspunkte.372 Handelt es sich z. B. um eine phasenweise verlaufende Störung, sind nähere Darlegungen zur Häufigkeit der Krankheitsphasen erforderlich.373 Auch frühere Unterbringungsanordnungen (vgl. § 45 Abs. 3 Nr. 2 BZRG) sowie sonstige 134 ärztliche oder sozialtherapeutische Behandlungen und ihre Ergebnisse sind stets sorgfältig auszuwerten. Insbesondere eine bereits angeordnete und noch nicht erledigte Maßregel ist nach der hier vertretenen Ansicht (Rdn. 152 ff) im Hinblick auf ihre gefährlichkeitsmindernde Wirkung zu diskutieren. Bedeutsam kann auch sein, dass frühere Behandlungen abgebrochen worden sind, so dass zukünftig trotz zwischenzeitlicher Stabilisierung mit einer Verschlechterung der Verhältnisse und damit erneut mit rechtswidrigen Taten zu rechnen ist. 362 Diese durch Gesetz vom 18.7.2017 sinnvoll erweiterte Vorschrift lässt ausnahmsweise eine Verwertung u. a. dann zu, wenn ein Gutachten zu den Voraussetzungen des § 63 zu erstellen ist und die Umstände der früheren Taten für die Beurteilung der Schuldfähigkeit oder der Gefährlichkeit von Bedeutung sind. 363 BGHR BZRG § 52 Abs. 1 Nr. 2 Verwertbarkeit 1; NStZ 2017 579. 364 BGH Urt. v. 17.2.2004 – 1 StR 437/03; NStZ-RR 2017 170. 365 BGHR StGB § 63 Gefährlichkeit 2. 366 BVerfGK 17 223, 226; vgl. auch EGMR NJW 2015 539; restriktiver hingegen, wenn ein weiteres strafrechtliches Verfahren anhängig ist, NJW 2021 1149. 367 BGH Urt. v. 21.5.2014 – 1 StR 116/14; NStZ 2017 644. 368 BGH NStZ-RR 2014 36, 38; 2016 306 f; 2017 76, 77; 2019 41; vgl. Boetticher/Kröber u. a.NStZ 2006 537, 543. 369 Vgl. BGHSt 58 242, 243, auch zur vertikalen Teilrechtskraft im selbständigen Sicherungsverfahren; StV 2021 256. 370 BGH Beschl. v. 25.11.2020 – 1 StR 420/20; NStZ 2020 207; NStZ-RR 2020 274; StV 2021 242; 247; 255. 371 BGH StV 2021 219; vgl. auch BGH Beschl. v. 19.5.2021 – 6 StR 199/21 (das Landgericht hatte seine Überzeugungsbildung ausschließlich auf das Zeugnis des Sachverständigen gestützt, ohne mitzuteilen, auf welchen Erkenntnissen dessen Aussage beruht). 372 BGH StV 2021 232; 242, 243; zur Berücksichtigung einer nach dortiger Einschätzung erfolgreichen, fast fünfjährigen Unterbringung wegen der Anlasstat (Tötung der Ehefrau) in Togo NStZ-RR 2021 292, 294. 373 BGH Beschl. v. 16.12.2015 – 4 StR 294/15; v. 4 StR 514/14; v. 2.9.2015 – 2 StR 239/15. Cirener

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V. Die künftige Gefährlichkeit des Täters

StGB § 63

Eine zeitlich stabile Krankheits- und Behandlungseinsicht mit dokumentierter zuverlässi- 135 ger Anbindung an medizinische Betreuung und Medikamenteneinnahme kann gegen eine zukünftige Gefährlichkeit sprechen.374 Allein der Umstand, dass sich der Täter derzeit in Behandlung befindet und die notwendigen Medikamente nimmt, wird hingegen als nicht ausreichend angesehen, da es einer wirksamen Kontrolle darüber bedarf, ob die Behandlung fortgesetzt wird. Es muss deswegen in die Prognose eingestellt werden, wenn in späterer, aber absehbarer Zeit mit einer erneuten Verschlechterung des Gesundheitszustands und der Wahrscheinlichkeit erneuter rechtswidriger Taten zu rechnen ist.375 Jedoch kommt dem wegen Unverhältnismäßigkeit beendeten früheren Vollzug einer Maß- 136 regel keine unmittelbare Bedeutung für die erneute Anordnung zu, da diese sich an dem Gewicht der aktuellen Anlasstaten sowie derjenigen der zu erwartenden Taten und dem vom Täter ausgehenden Grad der Gefährlichkeit bemisst und nicht von einer Zunahme des Gewichts des Freiheitsanspruchs während des früheren langandauernden Vollzugs beeinflusst wird.376

cc) Würdigung der (Anlass-)Tat. Die Tat braucht nicht symptomatisch dergestalt zu sein, 137 dass sie selbst die Allgemeinheit gefährdet oder für sich allein die Gefährlichkeit des Täters ergibt.377 Bedeutung hat die Tat vielmehr vor allem als Symptom für den Zustand des Täters.378 Der genaue Tatablauf und die Verhaltensweisen des Beschuldigten bei der Ausführung der Anlasstat sind auszuwerten.379 Es kann auch schon eine erste Straftat die Schlussfolgerung, der Täter sei für die Allgemeinheit gefährlich, begründen,380 z. B. bei der schweren Gewalttat eines an einer schizophrenen Psychose leidenden Täters. Die persönliche Lebenssituation des Täters zur Zeit der Anlasstat ist ein wichtiger Aspekt. 138 Ergeben sich hieraus Risikofaktoren, deren Ursachen fortbestehen, ohne dass protektive Faktoren hinzutreten, so kann dies die Gefährlichkeit begründen. War jedoch eine besondere Ausnahmesituation Auslöser der Anlasstat, kann die Gefährlichkeit zu verneinen sein,381 z. B. für Verletzungshandlungen bei der Festnahme, die nicht als alltägliches Geschehen angesehen werden durfte.382 Dann wird aber zu erwägen sein, ob sich solche Ausnahmesituationen wiederholen können.383 Auch die genaue Ausgestaltung der Anlasstat ist auf prognoserelevante Umstände zu untersuchen. Dabei darf gegen eine ausreichende Wahrscheinlichkeit zukünftiger vergleichbarer Taten gewertet werden, dass sich eine Körperverletzung nur daraus ergeben hat, 374 Vgl. BGH NStZ-RR 2018 86, 88: langjährige zuverlässige Medikamenteneinnahme bei überdauernder Krankheitseinsicht durfte risikomindernd berücksichtigt werden; 2019 41, 43; deutlich enger aber noch NStZ-RR 2000 300, 301; Beschl. v. 8.7.2014 – 3 StR 274/14. 375 BGH Urt. v. 6.9.2012 – 3 StR 159/12; StraFo 2017 426; NStZ-RR 2019 41; 173 (Wahrscheinlichkeit des Eintritts erneuter manischer Phasen mit Deliktsbegehung). 376 BGH StV 2017 45; auf die Dauer des Vollzugs hingegen abstellend BGH NStZ-RR 2021 292, 294 für eine in Togo vollzogene mehrjährige Unterbringung wegen der Anlasstat, was – im Hinblick auf die fehlende Schuld zweifelhaft – aus § 46 Abs. 2 abgeleitet wird. 377 BGH NStZ 1991 527; NStZ-RR 1998 205 206; Fischer Rdn. 37; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 20; zu eng BGH NJW 1954 1734; Koffka Anm. in JR 1971 424; SSW/Kaspar Rdn. 23; krit. Pollähne NK Rdn. 45. 378 BGHR StGB § 63 Gefährlichkeit 2 spricht unter Bezugnahme auf BGH bei Holtz MDR 1979 280 von einem „Ausnahmefall“ bei Taten „besonderen Gewichts“; vgl. BGH DAR 1999 196. 379 BGH Beschl. v. 23.5.2017 – 1 StR 164/17. 380 BGH NStZ-RR 2000 299; NStZ-RR 2003 232; Urt. v. 8.10.2015 – 4 StR 86/15; Fischer Rdn. 19. 381 BGH NStZ-RR 2004 10; 2014 42 (Erkrankung seit 30 Jahren, 78 wegen Schuldunfähigkeit eingestellte Verfahren, zu denen nicht festgestellt worden ist, dass darunter solche von Erheblichkeit waren); StV 2017 591; vgl. auch NStZ-RR 2017 170 (zur widersprüchlich begründeten Annahme einer Ausnahmesituation); Urt. v. 21.3.2019 – 3 StR 480/18 („besondere Gelegenheit“); Beschl. v. 2.9.2020 – 1 StR 273/20. 382 BGH Beschl. v. 6.8.2020 – 1 StR 93/20 zu weitgehend allerdings Beschl. v. 7.9.2021 – 1 StR 255/21, indem die Ansprache durch einen uniformierten Polizeibeamten als Ausnahmesituation bewertet wird. 383 Vgl. BGH Urt. v. 31.5.2012 – 3 StR 99/12. 333

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Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus

dass das Opfer sich aus dem Griff des Täters gewunden und dabei Schmerzen erlitten und der Täter auf eine Ohrfeige durch das Opfer keine weitere Gewalt angewandt hat.384

139 dd) Zeitablauf. Dieser Aspekt verlangt Beachtung sowohl im Hinblick auf Vordelinquenz als auch auf die Anlasstat. Dass der Täter trotz bestehenden Defekts lange Zeit keine oder nur geringfügige Straftaten begangen hat, kann ein gewichtiges Indiz gegen die Wahrscheinlichkeit künftiger gefährlicher Straftaten sein und ist deshalb regelmäßig zu erörtern.385 Dies gilt erst recht, wenn der Täter bis auf die Anlasstat unbelastet ist.386 Eine Prognose, dass der Täter dennoch gefährlich ist, setzt dann eine Darlegung der Umstände voraus, warum er in der Vergangenheit keine Taten begangen hat und welche prognoserelevanten Schlüsse hieraus zu ziehen sind.387 So kann die indizielle Bedeutung längerer Phasen ohne Straftaten abnehmen, wenn sich die konkrete Erscheinungsform der Störung seitdem verändert hat.388 Länger währende Straffreiheit ist ohne Belang, wenn in diesem Zeitraum die Störung noch nicht vorlag,389 weswegen eine zeitliche Einordnung des Beginns der Störung vorzunehmen ist.

140 ee) Rechtswidrige Taten während einer Unterbringung. Bei der Prognose ist gegebenenfalls auch zu berücksichtigen, ob es sich um solche Taten handelt – Anlasstaten oder sonstige für die Prognose herangezogene Taten – die sich während einer stationären Unterbringung ereigneten und ihre Ursache in einer unterbringungsspezifischen Situation haben. Dies gilt aber nach hier vertretener Ansicht nicht, weil diese grundsätzlich weniger erheblich390 als außerhalb solcher Einrichtungen begangene Straftaten sind.391 Vielmehr wird es – wie stets – auf die konkreten Umstände des Einzelfalls ankommen (vgl. Rdn. 93). Allerdings wird sich bei ihnen in besonderer Weise die Frage nach der prognostischen Aussagekraft stellen, ob also aus solchen Taten auf außerhalb der Unterbringung zu erwartende Straftaten geschlossen werden kann. Haben Taten ihre Ursachen (auch) in der durch die Unterbringung für den Betroffenen bestehenden Ausnahmesituation, bedarf ein solcher Schluss besonderer Erörterung.392 Dies gilt vor allem, wenn die Taten im Zusammenhang mit Freiheitsbeschränkungen stehen, wie 384 BGH NStZ-RR 2016 40. 385 BGH NStZ-RR 2005 303; 2009 198, 199; 2012 337, 338; 2014 42; 2015 72; 2016 306; BGHR StGB § 63 Gefährlichkeit 27; 39 (Vordelinquenz mit eineinhalb Jahren Abstand und über zwei Jahren Abstand zur Anlasstat); StV 2019 252 (Anlasstaten lagen dreieinhalb bzw. mehr als ein Jahr zurück); 2021 245, 246; RuP 2020 36; 165; Urt. v. 8.10.2015 – 4 StR 86/15; Beschl. v. 22.8.2017 – 3 StR 249/17 (Anlasstat das erste schwerwiegende Delikt, obwohl Störung schon seit zwölf Jahren bestand); v. 7.5.2019 – 4 StR 135/19 (14 Jahre zwischen Vordelinquenz und Anlasstat); NStZ-RR 2021 138, 140; SSW/Kaspar Rdn. 21; van Gemmeren MK Rdn. 62. 386 BGH StV 2021 292, 293. 387 BGH NJW 2014 565; StV 2019 444; NStZ-RR 2021 71, 72 (Beschuldigter taucht über ein Jahr unter und wird in diesem Zeitraum, obwohl unbehandelt, nicht rückfällig, was das Tatgericht mit „Glück bzw. Zufall“ erklärt. Nach Ansicht des BGH mache dies aber nicht nachvollziehbar, worin die Umstände bestanden haben könnten, die ihn von weiteren Taten abhielten). 388 BGH NStZ-RR 2017 272 (wahnhaft stellt sich der Täter aktuell eine persönliche Bedrohung vor). 389 BGH Beschl. v. 5.6.2013 – 2 StR 94/13; vgl. auch Beschl. v. 23.5.2017 – 1 StR 164/17; RuP 2020 36. 390 So aber wohl BGH NStZ 1999 611, 612; 2002 590, 591; NStZ-RR 2009 169, 170; 2011 202, 203; 2018 86, 88: „von minderem Gewicht“; vgl. auch Beschl. v. 5.9.2017 – 3 StR 329/17; soweit in BGH NStZ 1998 405 die Einschränkung eher auf der allgemeinen Verhältnismäßigkeitsebene festgemacht worden war, ist daran nicht mehr festgehalten worden, so allerdings OLG Hamm BeckRS 2019 17391; in diese Richtung wohl auch BGH NStZ-RR 2020 140; zur Entwicklung vgl. Kassebaum NStZ 2020 253. 391 Wie hier BGH NStZ 2020 278; aA wohl BVerfG NJW 2012 513, 514; BGH Beschl. v. 25.4.2012 – 4 StR 81/12. 392 Instruktiv BGH Urt. v. 5.6.2019 – 2 StR 42/19; Beschl. v. 25.4.2012 – 4 StR 81/12; NStZ-RR 2012 107, 108; zutreffend die prognostische Aussagekraft für maßgeblich erachtend SSW/Kaspar Rdn. 25; zu Recht gegen eine pauschale Wertung auch Fischer Rdn. 40. Cirener

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V. Die künftige Gefährlichkeit des Täters

StGB § 63

z. B. eine Tat im Zusammenhang mit einer Fixierung393 oder gegenüber einem Krankenpfleger, als dieser den Beschuldigten zu Boden brachte, also in einer für den Beschuldigten subjektiv bedrohlichen Situation.394 Es kann aber auch gelten, wenn der Täter auf die Versagung eines Ausgangs mit einer Brandstiftung reagiert.395 Wurzeln hingegen die Taten in anderen Ursachen, wie z. B. Übergriffe gegen Mitpatienten,396 deren situative Einbettung sich ohne weiteres auch außerhalb der Unterbringung ergeben kann, kommt dem Umstand der Tatörtlichkeit keine besondere Bedeutung zu.397 Für die Frage einer Erörterungspflicht in diesen Fällen sind Meinungsverschiedenheiten 141 zwischen den Senaten aufgetreten. Der 5. Strafsenat (NStZ 2020 278) hat sich gegen eine grundsätzliche Erörterungspflicht gewandt und will diesen Aspekt nur dann ausdrücklich gewürdigt wissen, wenn hierzu Anlass besteht, etwa bei abzuwehrenden Übergriffen gegen besonders geschulte Pflegekräfte oder bei Überreaktionen in Belastungssituationen, in der Regel nicht aber bei Taten gegen Mitpatienten, für die die Unterbringung nur den „äußeren Mantel“ darstellt. Der 1. Strafsenat (BGH NStZ-RR 2020 140) tritt dem entgegen und ist der Ansicht, dass Verhaltensweisen eines Insassen einer Betreuungseinrichtung, durch die Pflegepersonal oder Mitpatienten betroffen werden, regelmäßig schon nach ihrem äußeren Eindruck weit weniger nach einer Reaktion einer strafrechtlichen Maßregel verlangen. Letztlich stellt er aber auch auf die geringere prognostische Aussagekraft ab, wenn die Taten von den Besonderheiten der Freiheitsbeschränkung mitgeprägt sind. Damit offenbaren sich zwar unterschiedliche Begründungsansätze und Anforderungen an die tatgerichtliche Darlegungspflicht, in der Sache aber keine Divergenz.

ff) Keine einseitig statistisch ermittelte Prognose. Es ist fehlerhaft, einseitig auf statisti- 142 sche Prognoseinstrumente oder statistisch ermittelte Rückfallrisiken abzustellen. Denn diese treffen nur Aussagen über die Ausprägung eines strukturellen Grundrisikos, können aber die gebotene fundierte Einzelfallbetrachtung nicht ersetzen.398 Allein mit einer im allgemeinen erhöhten Kriminalitätsbelastung eines an einer schizophrenen Erkrankung oder an einem Wahn leidenden Täters kann die Gefahrenprognose nicht begründet werden.399 Maßgeblich muss stets die konkrete Krankheits- und Kriminalitätsentwicklung sein.

393 BGH Beschl. v. 30.5.2018 – 1 StR 36/18. 394 BGH Beschl. v. 28.8.2012 – 3 StR 304/12; vgl. auch StV 2016 729, wo ebenfalls darauf abgestellt wird, dass Auslöser der Taten durch die geschädigten Pfleger veranlasste Beschränkungen oder als solche interpretierte Handlungen waren. 395 BGH NStZ-RR 2020 140. 396 Vgl. zur Ausdehnung auch auf Taten zulasten von Mitpatienten BGH NStZ 1999 611; 2002 590; NStZ-RR 2020 140; kritisch hierzu BGH NStZ 2020 278 mit zust. Anm. Kassebaum 253, 257 m. w. N.; Fischer Rdn. 40. 397 BGH NStZ 2020 278 mit zust. Anmerkung Kassebaum 253 und Kett-Straub NStZ-RR 2020 138; in diesem Sinne auch BGH Urt. v. 5.6.2019 – 2 StR 42/19 („Alltagssituation“); vgl. aber auch BGH NStZ 1998 405; NStZ-RR 2011 202 mit der nicht weiter eingeordneten Begründung, dass Taten gegenüber erfahrenen und geschulten Personal weit weniger nach einer Maßregel verlangten. 398 BGH NStZ-RR 2010 203, 204; 2014 42; NStZ 2010 504, 506; StV 2017 584; NStZ-RR 2016 144; 2020 379, 382; Radtke LK Vor § 61 Rdn. 160, 162; grundlegend zu Prognoseinstrumenten Müller/Nedopil Forensische Psychiatrie 2017 350. 399 BGH Urt. v. 11.8.2011 – 4 StR 267/11; StV 2016 720, 722; 2017 591 („allgemein erhöhtes Risiko … für sich genommen zutreffend, es wird aber dem Einzelfall nicht gerecht“); NStZ-RR 2015 72; Beschl. v. 25.11.2020 – 1 StR 420/20; v. 6.7.2021 – 5 StR 145/21 (rechtlich unbedenklich kann das allgemein erhöhte Gewaltrisiko berücksichtigt werden, wenn die Prognose mit den konkreten Umständen des Einzelfalls belegt wird); krit. zum umstrittenen Zusammenhang zwischen Schizophrenie und Gewalt Schanda in: Lammel/Sutarski/Lau/Bauer (Hrsg.) Wahn und Schizophrenie (2010) 67 ff. 335

Cirener

§ 63 StGB

Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus

143 c) Besondere Umstände für die Prognose nach § 63 Satz 2. Die Unterbringung setzt keine erhebliche Anlasstat, sondern nur die Prognose erheblicher Taten voraus. Daraus folgt, dass prognostisch ein qualitativ anderes Verhalten zu erwarten sein muss, als es sich in der Anlasstat manifestiert hat, die aber eine wesentliche tatsächliche Stütze sowie Legitimationsbasis für eine tragfähige Gefährlichkeitsprognose darstellt.400 Die Prognose, ob vom Täter, insbesondere wenn er auch sonst mit schwereren Straftaten noch nicht in Erscheinung getreten ist, überhaupt die Gefahr droht, dass er seine Verhaltensweise ändern und künftig erhebliche Straftaten begehen wird, erweist sich somit sowohl in tatsächlicher Hinsicht als auch unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten – so stellt § 62 auf das Verhältnis zur begangenen Tat ab – als besonders schwierig. 144 Die höchstrichterliche Rechtsprechung hatte deshalb schon vor der Reform strenge Anforderungen an die Gefährlichkeitsprognose in diesen Fällen gestellt und besonders sorgfältige Darlegungen im Sinne eines Regel-Ausnahme-Verhältnisses gefordert.401 Auf diese Anforderungen hat der Gesetzgeber zurückgegriffen und im neu geschaffenen § 63 Satz 2 eine Verschärfung der Darlegungserfordernisse bei einer nicht erheblichen Anlasstat normiert. Durch die Darlegung der „besonderen Umstände“, die als Ausnahme vom Normalfall trotz des Defizits einer nicht erheblichen Anlasstat eine positive Prognose im Sinne erheblicher Taten rechtfertigen, wollte der Gesetzgeber das potenzielle Legitimationsdefizit ausgleichen und Verstößen gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz begegnen.402 Im Schrifttum wird teilweise eine „klarere Grenzziehung“ gefordert.403 Die vorgeschlagenen Abgrenzungsmodelle vermögen allerdings nicht zu überzeugen. Soweit hierfür auf eine verwirkte Freiheitsstrafe von einem Jahr abgestellt wird,404 stößt dies auf die Schwierigkeit, dass die Schuld Grundlage für die Strafzumessung ist, § 46 Abs. 1 Satz 1, und für ein Handeln ohne Schuld keine Kriterien für die Bemessung der Strafe zur Verfügung stehen. Bei einem vermindert schuldfähigen Täter kann zwar eine Strafe zugemessen werden, diese bildet aber im Hinblick auf § 21 keinen Gradmesser für das Gewicht der Anlasstat. Diesen Bedenken ist auch das Modell ausgesetzt, wonach die erstinstanzliche Zuständigkeit für die Anlasstat ausschlaggebend sein soll.405 Denn diese orientiert sich gemäß §§ 24, 74 GVG vor allem an der Rechtsfolgenerwartung. 145 Besondere Umstände im Sinne des § 63 Satz 2 sind konkrete Gegebenheiten in der Tat oder in der Person des Täters, die Rückschlüsse auf den Grad der von dem Täter ausgehenden Gefahren erlauben.406 Lassen sich solche nicht feststellen, scheidet eine Unterbringung aus.407 Die besonderen Umstände begründen also eine Ausnahme von der Regel, dass geringfügige Anlasstaten nicht den Schluss auf zu erwartende erhebliche Taten zulassen. Sie müssen daher aussagekräftig sein, um die schmale Tatsachenbasis infolge der anders gelagerten Anlassdelikte auszugleichen.408 Auch insoweit kommt es auf eine Gesamtschau von Täterpersönlichkeit und Tat an.

Vgl. BTDrucks. 18/7244 S. 22 unter Verweis auf Pollähne NK4 Rdn. 61. BGHSt 58 242; NStZ 1986 237; 2017 644; NStZ-RR 1998 205; 2005 303; 2011 240; StV 2017 45. BTDrucks. 18/7244 S. 22. Kaspar/Schmidt ZIS 2016 756, 758. Dudeck/Kaspar/Lindemann/Kaspar 16. T. Walter GA 2014 316, 320. BTDrucks. 18/7244 S. 23 unter Hinweis auf die Verwendung dieses Begriffs in § 47 Abs. 1, § 56 Abs. 2, § 57 Abs. 2 Nr. 2, § 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 67b Abs. 1, § 67c Abs. 2 Satz 4, § 69a Abs. 2 und auf das darin zum Ausdruck kommende Regel-Ausnahme-Verhältnis, welches hier erst recht gelte. 407 Vgl. BGH StV 2019 255 (keine nachvollziehbare Erklärung dafür, weshalb die Angeklagte mit hoher Wahrscheinlichkeit ihre bislang noch intakte innere Hemmschwelle zur körperlichen Gewalttätigkeit gegen Personen überschreiten wird). 408 BTDrucks. 18/7244 S. 23; so auch BGH NStZ-RR 2017 171; 2018 86; Beschl. v. 25.11.2020 – 1 StR 420/20 (das Mitführen eines abgebrochenen Besenstiels „für Notfälle“ durch einen bisher noch nicht durch Aggressionsdelikte aufgefallenen Betroffenen genügt nicht); v. 31.10.2018 – 3 StR 432/18 (zur Steigerung des Krafteinsatzes bei Würgeangriffen).

400 401 402 403 404 405 406

Cirener

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V. Die künftige Gefährlichkeit des Täters

StGB § 63

Es sind solche konkreten Umstände zu erörtern, die einen Rückschluss auf die Neigung zu 146 erheblichen Taten zulassen. Es ist also z. B. darzulegen, aus welchen konkreten Umständen sich die Wahrscheinlichkeit höheren Grades für ein Umschlagen von einer mit Drohungen verbundenen Straftat in Körperverletzungs- oder Tötungsdelikte ableiten lässt.409 Diese können sich insbesondere aus Vordelinquenz ergeben, die dann aber hinsichtlich der Einzelheiten des Tatgeschehens und der psychischen Situation des Täters festzustellen und mitzuteilen ist.410 Ergibt sich z. B., dass der Täter störungsbedingt Aggressionsdelikte von Gewicht begangen hat, so ist darin ein täterbezogener Umstand zu sehen, der eine positive Gefährlichkeitsprognose tragen kann, auch wenn die Anlasstaten selbst von geringerem Gewicht sind. Es können aber auch sonstige Umstände im Verhalten des Täters sein, die eine Delinquenzsteigerung als ausreichend wahrscheinlich befürchten lassen.411 Gegebenenfalls kann auch zu erörtern sein, ob Neigungen zu Brandlegungen, die im strafunmündigen Alter zu Tage getreten sind, auch unter Berücksichtigung einer Nachreifung fortwirken.412 Hingegen wird es gegen die Gefahr von Gewalttätigkeiten gegen Menschen sprechen, wenn sich die Anlasstaten in Bedrohungen erschöpfen und der Täter trotz Gelegenheit nichts unternommen hat, um diese Drohungen umzusetzen, und auch keine latente Neigung zu Gewalt besteht.413

d) Maßgebender Zeitpunkt für die Prognose. Es kommt auf die Gefährlichkeitsprognose im 147 Zeitpunkt der Entscheidung, mithin der Hauptverhandlung an.414 Zwar sind auch abzusehende zukünftige Entwicklungen in den Blick zu nehmen und in die Erwägungen einzustellen, lediglich theoretisch mögliche Entwicklungen haben aber außer Betracht zu bleiben.415 Zwischenzeitlich erzielte Behandlungserfolge und eingetretene Stabilisierungen – z. B. im Rahmen der einstweiligen Unterbringung – können daher von Belang sein (vgl. Rdn. 164).416 Dabei ist in Bedacht zu nehmen, ob mit einer Verschlechterung der Verhältnisse – z. B. Destabilisierung und Absetzen der Medikation nach Entlassung – und in der Folge mit erneuten rechtswidrigen Taten zu rechnen ist.417 Ob hingegen erst zukünftig wirkende protektive Maßnahmen die Gefährlichkeit zu mindern versprechen, wie z. B. eine Betreuerbestellung, ist stets mit prognostischer Unsicherheit behaftet und hat für die Frage der Anordnung außen vor zu bleiben (vgl. Rdn. 157, 163 ff). Prognosen über künftige Entscheidungen der Strafvollstreckungskammer sind ebenfalls nicht Entscheidungsgrundlage.418 Im Übrigen muss sich die Prognose der „Erwartung“ auf den für das Gericht überschauba- 148 ren Zeitraum beziehen. Sie darf also nicht nur „kurz- oder mittelfristig“ (drei bis sechs Monate)

409 BGH NStZ-RR 2017 76, 77; Beschl. v. 23.5.2017 – 1 StR 164/17. 410 BGH NStZ-RR 2021 9 (weitgehend pauschale und wertende Mitteilung genügt nicht). 411 Vgl. BGH Urt. v. 26.6.2012 – 1 StR 163/12 (an Kinderpornographie interessierter Täter verschafft sich eine Anstellung im Kindergarten und sucht – anders als in der Vergangenheit – aktiv den Kontakt zu Kindern, was konkret belegt ist). 412 BGH NStZ 2017 644. 413 BGH StV 2019 255. 414 St. Rspr. vgl. nur BGHSt 25 59 m. Anm. Schröder JR 1973 160; BGH NStZ-RR 2005 370, 371; StraFo 2017 426; NStZ-RR 2019 41, 43; StV 2017 592; 2021 244; Fischer Rdn. 42. 415 BGH Urt. v. 15.11.2017 – 5 StR 439/17 (zur möglichen Abschiebung); 23.1.2018 – 5 StR 488/17; NStZ-RR 2021 240 (zur Erwartung, der mehrjährige Strafvollzug werde den Angeklagten so beeindrucken, dass er keine Straftaten mehr begehen werde); vgl. auch van Gemmeren MK Rdn. 61. 416 Vor diesem Hintergrund kann sich eine längere Verweildauer in der einstweiligen Unterbringung günstig auswirken; vgl. zu den sich durchaus auch nachteilhaft auswirkenden Folgen der Beschleunigung Tepperwien NStZ 2009 1, 6. 417 BGHR StGB § 63 Gefährlichkeit 6; StraFo 2017 426; NStZ-RR 2019 41, 43; 173; StV 2021 244. 418 BGH Urt. v. 21.5.2014 – 1 StR 116/14. 337

Cirener

§ 63 StGB

Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus

gestellt werden, ist jedoch nur auf „absehbare Zeit“ möglich.419 Dabei ist der kriminologischen Erfahrungstatsache Rechnung zu tragen, dass Kriminalprognosen immer nur für bekannte Situationen und für begrenzte Zeiträume möglich sind.420 Deswegen vermögen mögliche negative Entwicklungen, die in einem zeitlichen Abstand von mehreren Jahren oder in ungewisser Zukunft zu erwarten sind, die Annahme der Gefährlichkeit regelmäßig nicht zu tragen.421

149 e) Verhältnismäßigkeit. Eine am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ausgerichtete Prüfung der Anordnung ist zwingend geboten. Dies gilt nicht nur, weil dem mit Verfassungsrang ausgestatteten Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wertsetzende Bedeutung für Freiheitsentziehungen zukommt, darüber hinaus ist in § 62 ausdrücklich geregelt worden, dass eine Maßregel nicht angeordnet werden darf, wenn die Bedeutung der Anlasstat und die vom Täter ausgehenden Gefahren einerseits und die Schwere des mit der Maßregel verbundenen Eingriffs andererseits außer Verhältnis stehen (zu den einzelnen, in die Abwägung einzustellenden Faktoren vgl. Radtke LK § 62 Rdn. 18 ff). Nach heutigem, im Gesetz zum Ausdruck gekommenen Verständnis prägen Aspekte der Ver150 hältnismäßigkeit aber bereits jede Anordnungsvoraussetzung entscheidend. Deswegen erscheint schwerlich vorstellbar, dass die Anordnungsvoraussetzungen nach dem strengen, auf jeder Stufe am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ausgerichteten Maßstab zu bejahen wären, sich aber dennoch die Anordnung als unverhältnismäßig erwiese. Diese Entwicklung wird von Vertretern der Ansicht, die die Prüfung der Verhältnismäßigkeit besonders hervorheben, nicht immer ausreichend in den Blick genommen.422 Der Bedeutung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ist bei der Prüfung der Anordnungsvoraussetzungen durch eine angemessene Begründungstiefe Rechnung zu tragen; das Tatgericht muss dabei erkennen lassen, dass es sich des Gewichts des Eingriffs bewusst ist.423 Unter diesen Voraussetzungen verspricht eine gesonderte Prüfung der Verhältnismäßigkeit kaum einen zusätzlichen freiheitssichernden Gehalt.424 Dies soll an einigen Beispielen erläutert werden: – Aufgrund persönlicher Umstände (Lebensalter, Gebrechlichkeit, Lebenssituation) wäre ein Eingriff durch die Anordnung als besonders schwerwiegend zu werten, das Landgericht hatte ihn deswegen als unverhältnismäßig angesehen. Dabei war zu den zu erwartenden Taten ausgeführt, dass „eher keine Aggressionsdelikte mit erheblichen körperlichen Schäden für potenzielle künftige Opfer zu erwarten sind“.425 Dies lässt an der zur Wahrung der Verhältnismäßigkeit erforderlichen Wahrscheinlichkeit höheren Grades für die Erwartung erheblicher Taten zweifeln. Eine besonders sorgfältige Darlegung einer solchen Gefahr wäre aber angesichts des Gewichts des Freiheitsrechts der Beschuldigten und der nur knapp auch als erheblich zu wertenden Anlasstaten erforderlich gewesen. 419 BGHR StGB § 63 Gefährlichkeit 6; NStZ-RR 2019 173 (Wahrscheinlichkeit des Eintritts einer erneuten manischen Phase); vgl. auch SSW/Kaspar Rdn. 22; Sinn SK Rdn. 13. 420 Zur möglichen Überschätzung der Prognoseforschung Radtke LK Vor § 61 Rdn. 133. 421 BGH StV 2021 244. 422 Vgl. SSW/Kaspar Rdn. 43 unter ausschließlicher Bezugnahme auf ältere Entscheidungen. 423 Vgl. BGH StV 2016 726; 2019 257 (aus dem Gesamtzusammenhang konnte jeweils nicht entnommen werden, dass die Verhältnismäßigkeit geprüft und konkludent bejaht worden war); Beschl. v. 9.8.2014 – 3 StR 243/14 (am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gemessen, waren die Voraussetzungen der Unterbringung nicht belegt); v. 26.3.2015 – 4 StR 65/15 (Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist nicht erwähnt worden, was einen Erörterungsmangel darstellt, da die Anlasstat nur knapp die Erheblichkeitsschwelle überschritt und dem nicht Rechnung getragen worden war); NStZ 2017 579 (aus dem Gesamtzusammenhang ließ sich unschwer die Angemessenheit der Maßregelanordnung auch ohne nähere Ausführungen hierzu entnehmen); Beschl. v. 23.6.2021 – 2 StR 81/21 (nicht ausreichende Erörterung der Verhältnismäßigkeit, insbesondere sei eine „Strafaussetzung“ zu erwägen). 424 In diese Richtung auch Fischer § 62 Rdn. 1, wonach fraglich sei, ob § 62 überhaupt einen anderen als appellativen Charakter habe. 425 Fall nach BGH StV 2021 237. Cirener

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V. Die künftige Gefährlichkeit des Täters

StGB § 63

–

Der Beschuldigte hatte Beleidigungen und Bedrohungen begangen. Die Schwelle zur Erheblichkeit war nach den Feststellungen nur geringfügig überschritten. Der Beschuldigte hatte sich zuvor zur Krisenintervention überwiegend freiwillig in Behandlung begeben; zudem war zu berücksichtigen, dass er sich in der Tatsituation, die durch eine Provokation seitens des Opfers bedingt war, auf Zureden eines Beamten zum Aufgeben entschlossen hatte. Eine Verbesserung seines Zustands war nicht mehr zu erwarten (vgl. Rdn. 5).426 Unter diesen Umständen wäre eine die Unterbringung rechtfertigende Gefährlichkeitsprognose besonders sorgfältig zu begründen gewesen, was insbesondere eine Auseinandersetzung mit den protektiven Faktoren und eine Gewichtung des Ausmaßes der Gefährdung erfordert hätte. Eine tragfähig zu begründende Prognose erscheint angesichts der geschilderten Umstände schwerlich vorstellbar. – In einem Fall war die Unterbringung als unverhältnismäßig beanstandet worden, vermisst wurde insbesondere eine Auseinandersetzung mit dem Aspekt, dass die Anlasstat schon lange zurücklag.427 Nach den heutigen Maßstäben würde bereits die Nichterörterung des Zeitablaufs (vgl. Rdn. 139) der Gefährlichkeitsprognose die Grundlage entziehen. – Unverhältnismäßigkeit ist vielfach im Zusammenhang mit nicht erheblichen Anlasstaten erörtert worden. Hier gelten aber gemäß § 63 Satz 2 bereits verschärfte Darlegungserfordernisse für die Gefährlichkeitsprognose, die der Wahrung der Verhältnismäßigkeit dienen. – Soweit diskutiert worden ist, dass für Jugendliche und Heranwachsende, die nicht an einer psychotischen Erkrankung leiden, die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus zur Wahrung der Verhältnismäßigkeit nur in Ausnahmefällen in Betracht kommt,428 ist dem im Ergebnis zuzustimmen. Entscheidende Schwelle ist hierfür aber bereits die Frage, ob die Anlasstat durch eine Störung im Sinne der §§ 20, 21 verursacht wurde, und wegen dieser Störung zukünftig mit der ausreichenden Wahrscheinlichkeit erhebliche Taten im Sinne des § 63 zu erwarten sind. Das Vorliegen eines solchen Zustands darf in dem Sachverhalt, der BGHSt 37 373 zugrunde lag, bezweifelt werden. Danach lag eine Diskrepanz zwischen „weit vorentwickelter massiver Struktur und der demgegenüber zurückgebliebenen oder allenfalls altersgerechten, gestörten geistig-sittlichen Entwicklung“ vor, wobei der Täter bei der Anlasstat unter dem Einfluss von Alkohol stand. Letztlich bleibt offen, was im Anschluss an die umfassend zu ermittelnde, am Grundsatz der 151 Verhältnismäßigkeit ausgerichtete Gefährlichkeitsprognose an substanziell gehaltvollen Aspekten bei einer gesonderten Prüfung der Verhältnismäßigkeit eingestellt werden soll, das zuvor noch keine Berücksichtigung gefunden hat. Soweit hier verlangt wird, dass nicht nur der Zustand des Betroffenen und die von ihm ausgehende Gefahr, sondern auch sein früheres Verhalten, seine aktuellen Lebensumstände und die ihn konkret treffenden Wirkungen einer Unterbringung zu erwägen seien,429 handelt es sich um Aspekte, die schon für die Gefährlichkeitsprognose von Gewicht sind. Hierdurch wird die Gefahr heraufbeschworen, dass die Tatgerichte diese vom inhaltlichen Gehalt kaum mehr einsehbar unterscheidbaren Prüfungsstufen mit den immer selben Faktoren letztlich durch inhaltsleere Floskeln erfüllen. Soweit für die Verhältnismäßigkeitsprüfung die Erörterung verlangt wird, ob die Möglichkeit besteht, zukünftig durch andere, schonendere Maßnahmen auf den Betroffenen einzuwirken, ist dieser Aspekt wegen der prognostischen Unsicherheit allein für die Aussetzung der Maßregel von Belang430 und kann deswegen auf die Anordnungsentscheidung keinen Einfluss haben (vgl. Rdn. 164)

426 427 428 429 430

Fall nach BGH Beschl. v. 9.8.2014 – 3 StR 243/14. Fall nach BGH Urt. v. 8.5.2003 – 5 StR 4/03. Schöch LK12 Rdn. 130 unter Bezugnahme auf BGHSt 37 373. So BGH StV 2021 247 m. w. N., wo allerdings die Gefährlichkeit schon nicht belegt war. BGH StV 2021 247 ordnet dies der Verhältnismäßigkeitsprüfung zu, obwohl es dem Aspekt nur Relevanz für die Aussetzung einräumt; sollte hiermit eine herabgesetzte Schwelle für die Anordnung bei gleichzeitiger Aussetzung für möglich erachtet werden, ist das entschieden abzulehnen, so zu Recht BGH StV 2021 237; vgl. auch Rdn. 76. 339

Cirener

§ 63 StGB

Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus

152 f) Doppelte Anordnung. Auch die von der Rechtsprechung überwiegend wohl als Sonderkategorie431 bei der Verhältnismäßigkeit im Anschluss an die Prüfung der Anordnungsvoraussetzungen verortete Frage, ob es einer weiteren Unterbringung auch dann bedarf, wenn die Maßregel schon in einem früheren Strafverfahren angeordnet worden ist,432 lässt sich sachgerecht nach den allgemeinen Maßstäben lösen.

153 aa) Bei vermindert Schuldfähigen. Liegt der § 21 sicher vor und ist Schuldunfähigkeit ausgeschlossen, ergibt sich das Erfordernis der erneuten Anordnung schon daraus, dass nur so – über eine Unterbrechungsregelung gemäß § 54 Abs. 3 StVollstrO – eine Anrechnung der Unterbringung auf die neue Strafe gemäß § 67 Abs. 1, 4 möglich ist.433 Wurde der Maßregelvollzug hingegen nicht in demselben Urteil wie die Strafe angeordnet, wird in der Regel eine Anrechnung trotz des geänderten § 67 Abs. 6 (zur Anrechnung verfahrensfremder Strafe als Ausnahmeregelung vgl. Peglau LK § 67 Rdn. 42 ff, 45) auf die isoliert verhängte Freiheitsstrafe nicht stattfinden.

154 bb) Bei Schuldunfähigen. Bei schuldunfähigen Tätern soll Voraussetzung sein, dass der erneute Maßregelausspruch in besonderer Weise mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in Einklang stehe. Hierbei gehe es nicht um den Gesichtspunkt der Angemessenheit der Rechtsfolge, wie ihn § 62 umschreibe, maßgeblich sei vielmehr, ob die erneute Unterbringungsanordnung zur Erreichung des Maßregelziels der Besserung und Sicherung geeignet und erforderlich sei, weil von ihr Wirkungen ausgehen, die der erste Maßregelausspruch nach § 63 nicht zeitige. Dies soll insbesondere dann der Fall sein, wenn das neue Urteil erhebliche Auswirkungen auf Dauer und Ausgestaltung des Maßregelvollzugs haben könne und das Erkenntnisverfahren in besserer Weise als das Vollstreckungsverfahren dazu geeignet sei, die neue Symptomtat sowie die sich darin widerspiegelnde Gefährlichkeit des Beschuldigten für alle an der Maßregelvollstreckung Beteiligten verbindlich festzustellen und damit Änderungen in der Ausgestaltung des Vollzugs oder die Anordnung von dessen Fortdauer zu legitimieren. Ist dagegen nicht zu erwarten, dass der Maßregelvollzug durch die erneute Anordnung der Unterbringung in maßgeblicher Weise beeinflusst würde, so soll diese zur Besserung und Sicherung des Beschuldigten nicht geeignet und erforderlich sein, so dass sie nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz unterbleiben müsse.434 Vom Ergebnis her kann dem zugestimmt werden. Allerdings handelt es sich um zur Gefähr155 lichkeitsprognose gehörende und dort zu prüfende Aspekte. Denn es geht bei den oben dargestellten Maßgaben darum, ob die grundsätzlich vorhandene – sich aber nach der neuerlichen Anlasstat gegebenenfalls verändert darstellende – Gefährlichkeit des Täters allein durch die sich aus der ersten Unterbringung ergebenden Umständen derart abgeschirmt ist, dass von ihm in absehbarer Zeit keine erheblichen Straftaten drohen. Nur dann bedarf es keiner Beeinflussung der bisherigen Unterbringung. In solchen Fällen kommt auch eine Verfahrenseinstel-

431 Ein Verzicht auf solche Sonderkategorien und eine Implementierung der relevanten Aspekte in die Prüfung der tatbestandlichen Anordnungsvoraussetzungen trägt zu einer strukturierteren und leichter nachvollziehbaren Prüfung bei. 432 BGHSt 50 199, 201 mit abl. Bespr. Pollähne JR 2006 316; BGH NJW 1976 1949; NStZ-RR 2007 8; 2011 42; 2017 170; StV 2015 217; LG Kleve RuP 2011 246; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 24; vgl. auch BGH NStZ-RR 2002, 230, 231; Eisenberg NStZ 2004 240, 241; Grünebaum RuP 2004 190; Schäfer/Sander/van Gemmeren Rdn. 428 ff; für eine zweite Anordnung bei besonders schwerwiegenden Anlasstaten van Gemmeren MK Rdn. 70; aA LG München I RuP 2002 184. 433 BGHSt 50 199, 202 m. w. N.; StraFo 2012 369; StV 2016 733. 434 BGHSt 50 199, 205; NStZ-RR 2007 8, 9; 2011 41; RuP 2010 57; StraFo 2012 369; 2013 250; StV 2015 217; Beschl. v. 3.6.2014 – 4 StR 85/14; NStZ-RR 2017 170; 2020 336. Cirener

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V. Die künftige Gefährlichkeit des Täters

StGB § 63

lung nach § 154 StPO in Betracht. Erscheint hingegen die Sicherung, die von der ersten Anordnung ausgeht, angesichts der aktuellen Gefahrbeurteilung, ausgerichtet am Maßstab des § 62, nicht ausreichend, etwa weil wegen des zunehmenden Gewichts des Freiheitsgrundrechts und des Nichterreichens der Schwelle der § 67d Abs. 6 Satz 2 oder 3 Erledigung droht, Lockerungen oder Aussetzung anstehen bzw. schon gewährt werden oder die Therapie wegen Unkenntnis aller Delinquenzursachen nicht so effektiv sichernd wie erforderlich gestaltet werden kann, ist der Täter trotz der bereits angeordneten Unterbringung gefährlich. Eine erneute Anordnung der Unterbringung ist deswegen nicht unverhältnismäßig und muss angeordnet werden.

cc) Gesamtstrafenlage. Etwas anderes gilt allerdings bei einer Gesamtstrafenlage nach § 55. 156 Für die Anordnung einer weiteren neuen Maßregel ist neben der Aufrechterhaltung dieser Maßregel aus dem anderweitigen Erkenntnis, dessen Strafe einzubeziehen ist, kein Raum. Hat der Täter die jetzt abzuurteilende Anlasstat vor dem früheren Erkenntnis begangen, sind gemäß § 55 Abs. 2 die Maßnahmen, zu denen gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 8 auch die Unterbringung nach § 63 zählt, aufrechtzuerhalten. Die erneute Anordnung einer Maßregel mit gleichem Inhalt ist daneben nicht zulässig. Denn der Täter ist auch insoweit entsprechend dem Grundgedanken des § 55 so zu stellen, wie er bei gleichzeitiger Aburteilung aller Taten gestanden hätte.435 Dann wäre die Unterbringung aber nur einmal angeordnet worden. Durch das Hinzutreten einer weiteren, die Unterbringung bereits für sich rechtfertigenden Anlasstat ändert sich die Maßregel nicht. Da die neue Anlasstat aber prozessordnungsgemäß festgestellt ist, kann sie für den Vollzug der Maßregel verwertet werden. 8. Das Subsidiaritätsprinzip a) Entwicklung. Die Geltung des sog. Subsidiaritätsprinzips (näher Radtke LK Vor § 61 Rdn. 71 ff), 157 also der Pflicht, die Belastung mit einer Maßregel zu unterlassen, wenn andere, weniger einschneidende Vorkehrungen einen genügenden Schutz für die Allgemeinheit bieten, war für § 42b a. F. in Rechtsprechung und Lehre allgemein anerkannt. Allerdings stellte die Praxis dabei strenge Anforderungen an die Zuverlässigkeit des milderen Mittels. b) Keine Geltung bei der Anordnung. Die Rechtsprechung436 – freilich nicht ganz einheit- 158 lich – und ihr folgend einige Stimmen in der Literatur437 vertreten nun seit dem 2. StrRG die Ansicht, das Subsidiaritätsprinzip gelte u. a. wegen des Wegfalls der „Erforderlichkeitsklausel“438 heute nicht mehr für die Anordnung der Maßregel, sondern nur noch für deren Vollstreckung. Hierzu heißt es, dass die Anordnung der Unterbringung grundsätzlich nicht durch die Möglichkeit minder einschneidender Maßnahmen außerhalb des Bereichs der strafrechtlichen Maßregeln439 gehindert werde. Bei den freiheitsentziehenden Maßregeln gelte das Subsi-

435 BGHSt 30 305, 307; 42 306, 309; NJW 2009 2903. 436 Vgl. insbes. BGHR StGB § 62 Verhältnismäßigkeit 4, § 63 Gefährlichkeit 6, 28; BGH NJW 1978 599; BGH bei Holtz MDR 1985 979; NStZ 1992 599; NStZ-RR 1997 290; 2000 300, 301; StV 2016 730, 731; NStZ 2001 679; 2002 367; 2009 260, 261; 2017 579; Urt. v. 31.5.2012 – 3 StR 99/12; NStZ-RR 2014 243 f; 2017 86, 88; 2019 41, 43; 173; so wohl auch Beschl. v. 23.6.21 – 2 StR 81/21. 437 Matt/Renzikowski/Eschelbach Rdn. 34; Lackner/Kühl Rdn. 11; Sinn SK Rdn. 16. 438 § 42b a. F. „…wenn die öffentliche Sicherheit es erfordert“. 439 BGH NStZ-RR 2018 86, 88 will dies nur auf staatliche Maßnahmen wie z. B. zivilrechtliche oder verwaltungsrechtliche Unterbringung, Auflagen und Weisungen nach Strafaussetzung nach Bewährung, Betreuerbestellung, nicht aber auf eine medizinische Behandlung beziehen; weiter gefasst noch Urt. v. 31.5.2012 – 3 StR 99/12; v. 6.9.2012 – 3 StR 159/12; Beschl. v. 8.7.2014 – 3 StR 274/14. 341

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§ 63 StGB

Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus

diaritätsprinzip allein für die Frage der Vollstreckung. Daher sei es für die Entscheidung über die Anordnung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus unerheblich, ob die von dem Täter ausgehende Gefahr für die Allgemeinheit durch eine konsequente medizinische Behandlung abgewendet werden könne. Auch die Überwachung der Medikation oder die Bestellung eines Betreuers, eines Bewährungshelfers sowie die Erteilung von Bewährungsauflagen und Weisungen, die allein die Aussetzung der Vollstreckung der verhängten Freiheitsstrafe betreffen, seien insoweit ohne Belang. Solche Aspekte erlangten erst für die Frage Bedeutung, ob die Vollziehung der Unterbringung gemäß § 67b StGB zur Bewährung ausgesetzt werden kann.440

159 c) Uneingeschränkte Geltung. Dagegen wird von einer starken Meinung vertreten, dass mildere Mittel schon die Anordnung der Maßregel hindern.441 Das Subsidiaritätsprinzip müsse für staatliches Handeln stets gelten und könne vom Gesetzgeber auch nicht suspendiert werden, insbesondere, weil schon die bloße Anordnung der Maßregel einen schwerwiegenden Eingriff in die Rechte des Betroffenen bedeute. Sie bleibe lebenslang im Bundeszentralregister eingetragen (§ 45 Abs. 3 Nr. 2 BZRG) und habe regelmäßig Führungsaufsicht zur Folge, die zwei bis fünf Jahre dauere, möglicherweise aber auch unbefristet angeordnet oder verlängert werden könne (§ 68c Abs. 1 bis 3). Wo für einen solchen belastenden Eingriff keine Notwendigkeit bestehe, weil sichere andere Abwehrmittel die Gefahr beseitigten, dürfe der Eingriff nicht erfolgen. Die Bedeutung des milderen Mittels sei mithin stets zweistufig zu prüfen: nämlich, ob es schon die Anordnung hindere oder doch die sofortige Aussetzung gemäß § 67b gestatte. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (§ 62) reiche nicht aus, um milderen Mitteln den Vorrang zu geben. Dieser beziehe sich nur auf die dem Strafgericht zur Verfügung stehenden milderen Maßnahmen. So sei z. B. eine Maßnahme nach § 64 gegenüber § 63 vorrangig. Um den Vorrang milderer außerstrafrechtlicher Maßnahmen (z. B. zivilrechtliche Unterbringung oder betreutes Wohnen) zu ermöglichen, reiche das in § 62 verankerte Verhältnismäßigkeitsprinzip daher allein nicht aus. 160 Auch in der Rechtsprechung finden sich Entscheidungen, die dieser Ansicht zuneigen.442 So hat der BGH im Falle einer schizophrenen Täterin, die vor allem gegen Hausverbote eines Supermarktes verstoßen hatte und dabei in tätliche Auseinandersetzungen geraten war, in deren Rahmen sie einer Angestellte mit einer Bierflasche ein Schädelhirntrauma und eine blutende Wunde am Hinterkopf zufügte, die Prüfung des möglichen Vorranges einer anderweitigen Einbindung, insbesondere der Begründung eines Betreuungsverhältnisses nach §§ 1896 ff BGB, ausdrücklich unter dem Aspekt des Subsidiaritätsprinzips verlangt. Dabei führte er aus, dass – über die sich aus dem Verhältnismäßigkeitsprinzip ergebenden Einschränkungen hinaus – die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus nur dann in Betracht komme, wenn weniger einschneidende Maßnahmen keinen ausreichenden zuverlässigen Schutz vor der Gefährlichkeit des Täters böten. Dies ergebe „sich aus dem – im gesamten Maßregelrecht geltenden und aus dem verfassungsrechtlichen Gesichtspunkte des Übermaßverbots abgeleiteten – Subsidiaritätsprinzip“.443 In einigen jüngeren Entscheidungen444 wird betont, dass die Unterbringung nur in Betracht komme, wenn weniger einschneidende Maßnahmen keinen ausreichenden 440 Vgl. zu milderen Mitteln bei der Frage der Aussetzung BGH Beschl. v. 23.2.2021 – 1 StR 24/21; von Relevanz können insbesondere die Wirkungen einer begonnenen Depotmedikation sein, BGH NStZ 2020 275; Beschl. v. 23.9.2020 – 6 StR 280/20. 441 Jescheck/Weigend Rdn. 810; Pollähne NK Rdn. 72 ff; Radtke Vor § 3 61 Rdn. 73 ff; Schöch LK12; Rdn. 134 ff; SSW/ Kaspar Rdn. 4 f.; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 22; Müller-Dietz NJW 1983 149; T. Walter GA 2014 322 f; wohl auch Fischer Rdn. 48; vgl. auch van Gemmeren MK Rdn. 131 ff. 442 BGH NStZ-RR 1998 359, 360; 2000 138; 2007 339. 443 BGH NStZ-RR 2007 300. 444 BGH StV 2016 730 m. Anm. Pollähne; 2021 237. Cirener

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V. Die künftige Gefährlichkeit des Täters

StGB § 63

Schutz vor der Gefährlichkeit des Täters bieten, daher sei im Rahmen der Verhältnismäßigkeit in der Regel die Überlegung geboten, ob der Gefährlichkeit ausreichend durch außerstrafrechtliche Sicherungssysteme begegnet werden könne.

d) Relevanz. Beide Ansichten stehen sich aber im Ergebnis keinesfalls so unerbittlich gegen- 161 über, wie es angesichts der so grundsätzlich anmutenden Positionen den Anschein haben kann. Dies beruht vor allem darauf, dass mildere Mittel die Anordnung auch nach der die uneingeschränkte Geltung des Subsidiaritätsprinzip vertretenden Meinung445 nur dann ausschließen sollen, wenn sie im Wesentlichen gleiche Sicherheit bieten. Dabei legt sie, auf der Grundlage der früheren Rechtsprechung, einen strengen Maßstab an, da bei dem in Betracht kommenden Personenkreis oft eine starke Unberechenbarkeit des Verhaltens gegeben sei. Auch lasse sich von keiner denkbaren Ersatzmaßnahme generell sagen, dass sie die gleiche Sicherheit wie die Unterbringung biete. Entscheidend sei vielmehr die individuelle Prüfung unter Berücksichtigung aller Umstände. Nicht nur die Persönlichkeit des Täters und die Art seiner Störung, sondern auch die Zuverlässigkeit von Betreuungspersonen sowie die Frage, ob über eine als Ersatz in Erwägung zu ziehende Maßnahme eine andere Behörde zu entscheiden habe, deren Entscheidung nicht mit Sicherheit zu berechnen sei,446 spielten dabei eine Rolle. Deswegen soll die Bestellung eines Betreuers nicht ausreichen. Dies gelte schon, weil sie 162 nicht dem Schutz der Allgemeinheit diene,447 sondern allein dem Schutz des kranken Täters und ohne Einwilligung der Strafverfolgungsbehörden aus Gründen, die mit dem Schutzzweck des § 63 unvereinbar seien, aufgehoben werden könne. Auch eine freiwillige Behandlung wird nicht als ausreichender Ersatz angesehen, weil es regelmäßig an der notwendigen Garantie fehle, dass der Täter diese auch erfolgreich fortsetze.448 Hier sei in Betracht zu ziehen, dass Behandlungen dieser Art oft belastend sind, einen langen Zeitraum in Anspruch nehmen und vom Patienten aktive Mitarbeit sowie Durchhaltevermögen verlangen. Daher seien an die Persönlichkeit des Betroffenen strenge Anforderungen zu stellen. Ausnahmen seien jedoch nach Lage des Einzelfalls denkbar, wenn der Täter Krankheitseinsicht hat, behandelt werden will und ihm nach der Art seiner Krankheit in der Allgemeinpsychiatrie wirksam und relativ schnell geholfen werden kann. Eine zivilrechtliche Unterbringung hindere ebenfalls grundsätzlich nicht die Anordnung der Maßregel nach § 63; beide Unterbringungen könnten nebeneinander bestehen.

e) Stellungnahme. Zwar ist der für die uneingeschränkte Geltung des Subsidiaritätsgrundsat- 163 zes streitenden Meinung darin Recht zu geben, dass eine solch wichtige Ausprägung des Verhältnismäßigkeitgrundsatzes (Übermaßverbot) für den Bereich der Anordnung des § 63 nicht grundsätzlich suspendiert werden kann. Allerdings ist auch in den Blick zu nehmen, dass andere mildere Mittel die Begehung der Anlasstat nicht verhindert haben und die Gefährlichkeit des Täters fortbesteht. Danach erscheint schon durchgreifend zweifelhaft, ob es gegen die Gefährlichkeit gleich wirksame Mittel wie die Unterbringung gibt. Für den Fall, dass diese ihre Wirksamkeit schon belastbar bewiesen haben und mit einer gegenläufigen Entwicklung nicht zu rechnen ist, fehlt es bereits an der die Anordnung rechtfertigenden Gefahrenprognose. So betont auch die Rechtsprechung, dass eine bereits wirksame und konsequente Behandlung die

445 Vgl. nur Schöch LK12 Rdn. 137 ff; ihm folgend SSW/Kaspar Rdn. 41 f; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 22 (praktisch nur sehr selten); Radtke LK Vor § 61 Rdn. 75.

446 So schon BGHSt 15 279 (zur Entmündigung). 447 van Gemmeren MK Rdn. 132. 448 RGSt 76 134; BGH NJW 1971 1849. 343

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§ 63 StGB

Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus

Gefährlichkeit mindern kann.449 Eine Anordnung scheidet dann schon mangels positiver Gefährlichkeitsprognose aus. Droht hingegen eine Destabilisierung solcher Behandlungsfortschritte, wie es wegen des Charakters der Störungsbilder häufig zu prognostizieren sein wird, ist die Gefährlichkeit zu bejahen; zugleich wäre damit aber auch festgestellt, dass dieses mildere Mittel allein keine genügende Sicherheit vor der Gefährlichkeit des Täters bietet, so dass für das Subsidiaritätsprinzip bei der Anordnung kein Raum bleibt. 164 Solche milderen Mittel aber, die ihre Wirksamkeit gegen die Gefährlichkeit des Täters erst noch beweisen müssen, sind deswegen mit prognostischen Unsicherheiten behaftet.450 Die Gründe hierfür sind bereits dargelegt (Rdn. 162). Es mag zwar feststehen, dass sie milder sind, nicht aber, dass sie einen genügenden Schutz bieten. In dieser Situation kommt den bereits gegen den Freiheitsanspruch des Betroffenen gewichteten Sicherheitsinteressen der Allgemeinheit gemäß der gesetzlichen Wertung des § 63 der Vorrang zu. Die stets bestehenden prognostischen Unsicherheiten, ob sich die sicher feststehende Gefahr durch andere Mittel abwenden lassen wird, dürfen danach nicht dazu führen, dass die Anordnung unterbleibt. Dies gilt auch dann, wenn die anderen Mittel erfolgversprechend sind. Gegebenenfalls kann dann eine Aussetzung der Anordnung erfolgen.451 Nur auf diese Weise wird der vom Täter ausgehenden Gefahr effektiv entgegengewirkt und die Allgemeinheit ausreichend geschützt. Durch die Möglichkeit, die Bewährung einer angeordneten Unterbringung zu widerrufen, wird Druck auf den gefährlichen Täter ausgeübt und eine wirksame Kontrolle darüber ermöglicht, ob das mildere Mittel zur Gefahrenbeseitigung tatsächlich ausreicht.452 In diesem Sinne ist zwar – wie stets bei staatlichem Handeln – das Übermaßverbot grundsätzlich zu beachten, ihm kommt aber für die Frage der Anordnung bei einem auch nach strengen Maßstäben als gefährlich im Sinne des § 63 einzustufenden Täters – was bei bewiesener Wirksamkeit milderer Mittel schon zu verneinen wäre – kein Anwendungsbereich zu. 165 Im oben dargestellten BGH-Fall (Rdn. 160) hatte sich die Wirksamkeit eines Betreuungsverhältnisses gegen die Gefährlichkeit der zur Tatzeit 26 Jahre alten Täterin, die bereits zuvor durch Körperverletzungen, insbesondere Faustschläge gegen eine Passantin, aufgefallen war, noch nicht erwiesen.453 Zum Zeitpunkt der Anordnung bestand daher kein Raum, das Subsidiaritätsprinzip greifen zu lassen und auf die Anordnung zu verzichten, da den Sicherheitsinteressen der Allgemeinheit nicht sicher wirksam begegnet werden konnte. Soweit argumentiert wird, dass in bestimmten Fällen durch einen zu bestellenden Betreuer die finanziellen Schwierigkeiten des Beschuldigten gelöst und seine Therapie sichergestellt werden könnten,454 gilt nichts anders. Hier kommt freilich hinzu, dass zu erwartende Taten, die sich allein aus wirtschaftlichem Missmanagement ergeben, nicht als erheblich einzustufen sein werden. Die freiwillige Kastration,455 die als Möglichkeit eines milderen Mittels diskutiert wird, verdeutlicht das System der Berücksichtigung wirksamer protektiver Faktoren allein bei der Gefahrenprognose. 449 BGH NStZ-RR 2018 86, 88; 2019 41, 43: Neben den stabilen Behandlungserfolgen durfte die bereits wirksame Hilfe durch die inzwischen bestellte Betreuerin gefahrmindernd berücksichtigt werden; Urt. v. 22.5.2019 – 5 StR 683/ 18; vgl. in diesem Sinne auch Beschl. v. 20.6.1972 – 1 StR 190/72, wonach die ambulante Behandlung durch einen Facharzt sowie die Ruhigstellung des Kranken durch Medikamente nach tatgerichtlicher Prüfung die Verhängung der Maßregel im Einzelfall durchaus unnötig machen könne. 450 In diese Richtung auch BGH NStZ-RR 2019 173, wonach nicht auf „lediglich mögliche, indes keineswegs bereits sichere Entwicklungen“ abgestellt werden dürfe. 451 Vgl. BGH Beschl. v. 15.1.2014 – 4 StR 459/13. 452 Vgl. BGHR StGB § 63 Gefährlichkeit 28, RuP 2008 225; Urt. v. 31.5.2012 – 3 StR 99/12. 453 Dementsprechend neigen die Gerichte in den Fällen, in denen ein Betreuungsverhältnis noch nicht bestanden hat, mit Recht zur Anordnung gemäß § 63, hierzu Wüstenberg BtPrax 2004 185; vgl. auch BGH NJW 2013 246 (Bestellung eines Betreuers müsse bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit berücksichtigt werden). 454 Vgl. BGH NStZ-RR 1997 291; 2000 138; Beschl. v. 16.12.1997 – 1 StR 735/97; vgl. auch – aber zu Recht bei der Frage, ob die Vollstreckung der Unterbringung zur Bewährung ausgesetzt werden kann – BGHR StGB § 63 Gefährlichkeit 2. 455 BGH bei Dallinger 1968 200. Cirener

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VI. Verhältnis zur Strafe. Isolierte Anordnung

StGB § 63

Hier ist insbesondere zu beachten, dass die Kastration nach dem Kastrationsgesetz von komplizierten Voraussetzungen und der besonderen Entscheidung einer Gutachterstelle abhängig ist, weshalb die Ankündigung eines solchen Eingriffs keine sichere Option ist und deswegen im Interesse der Sicherheit der Allgemeinheit nicht auf die Anordnung der Maßregel verzichtet werden darf. Ist die Kastration bereits vollzogen, kann es, wenn der Zweck des Eingriffs erreicht ist, hingegen schon an der künftigen Gefährlichkeit fehlen. Insofern handelt es sich dann nicht um einen Fall für die Anwendung des Subsidiaritätsprinzips, sondern um einen der Fälle, in denen die künftige Gefährlichkeit des Täters zwischen Tat und Urteil entfallen ist. Allerdings ist zu beachten, dass die Kastration nicht mehr als absolut sichere Methode gelten kann, da männliche Sexualhormone und wirkungsäquivalente hormonelle Anabolika, mit denen der psychosexuelle Kastrationseffekt rückgängig zu machen ist, ohne größere Mühe erhältlich sind.456 Ob deswegen mit dem erforderlichen Wahrscheinlichkeitsgrad weitere erhebliche Taten zu erwarten sind, die Maßregel daher dennoch anzuordnen und gegebenenfalls auszusetzen ist, ist eine Frage der individuellen Gefährlichkeitsprognose. Für die Frage der Unterbringung nach landesrechtlichen Vorschriften gelten insoweit keine 166 Besonderheiten.457 Die höchstrichterliche Rechtsprechung458 vertritt zu Recht die Auffassung, dass die Unterbringungsgesetze der Länder die öffentliche Sicherheit weniger wirksam schützen als das Strafrecht, da sie schwächere Sicherungswirkungen entfalten. Dem ist schon im Hinblick auf die beträchtlichen tatsächlichen Unterschiede im Vollzug der Unterbringung zuzustimmen.459 Die spezialisierten forensisch-psychiatrischen Krankenhäuser umfassen eine große Vielfalt von hoch gesicherten Einrichtungen bis zum gelockerten oder offenen Vollzug in speziellen Abteilungen psychiatrischer Krankenhäuser.460 Während die Akutpsychiatrie heute im Allgemeinen auf möglichst kurzfristige Unterbringung von wenigen Wochen mit frühzeitiger Lockerungserprobung ausgerichtet ist, orientiert sich der forensische Maßregelvollzug an einer längerfristigen Behandlungsstrategie über mehrere Jahre. Dabei muss auch der oft schwer erkennbaren Raffinesse von Straftätern und deren plötzlichem Übergang von leichteren Lockerungsverstößen zu schwersten Straftaten durch entsprechende Sicherheitsvorkehrungen Rechnung getragen werden.461

VI. Verhältnis zur Strafe. Isolierte Anordnung 1. Strafe neben Unterbringung Bei vermindert Schuldfähigen tritt die Unterbringung in der Regel neben die Strafe, jedoch wird 167 die vorweg vollzogene Unterbringung bis zu zwei Dritteln auf die Strafe angerechnet (§ 67 456 Müller/Nedopil Forensische Psychiatrie 2017 292 f. 457 Ausführlich zum Verhältnis Schöch LK12 Rdn. 158 ff, der die Unterbringung nach Landesrecht in Ausnahmefällen nach dem Subsidiaritätsprinzip als gleich wirksam und daher milderes Mittel ansieht (dort Rdn. 172).

458 Begründet hat dies bereits BGHSt 24 98 (zu § 42b a. F.) in Abkehr von gegenteiligen früheren Entscheidungen, insbesondere BGHSt 12 50 und 17 123, die in Einzelpunkten schwächere landesrechtliche Sicherungen für unerheblich gehalten hatten, weil hinsichtlich der Sicherungswirkungen kein wesentlicher Unterschied bestehe; BGHSt 34 313; NStZ 2002 591; 2007 465; dem folgend van Gemmeren MK Rdn. 125 mit zutreffendem Hinweis auf den weniger umfassenden Schutz der Allgemeinheit; vgl. hierzu auch BGH RuP 2016 125 (XII ZB 291/15) zu einer über 20 Jahre währenden Unterbringung nach Landesrecht. 459 AA Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 23; Pollähne NK 73, allerdings mit der Einschränkung, dass das Sicherheitsbedürfnis durch die landesrechtliche Unterbringung befriedigt werde. 460 Zu den Rahmenbedingungen der psychiatrischen Versorgung im Justizvollzug, Opitz-Welke/Konrad in: Venzlaff/Foerster/Dreßing/Habermeyer Psychiatrische Begutachtung 394 ff. 461 Welch gravierende Konsequenzen sich aus der Nichtbeachtung dieser Unterschiede ergeben, hat der BGHSt 49 1 zu Grunde liegende Fall aus Brandenburg gezeigt, in dem ein fehlerhaft nach dem BbgPsychKG untergebrachter Gewalttäter im Anschluss an einen Lockerungsmissbrauch mehrere Menschen tötete (kritisch dazu Schöch FS Venzlaff 317 ff, 342). 345

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§ 63 StGB

Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus

Abs. 1 und 4). Eine volle zeitliche Anrechnung der Unterbringung im Maßregelvollzug auf die Freiheitsstrafe ist auch im Hinblick auf Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG nicht geboten. Vielmehr stehen Freiheitsstrafe und die Maßregel der Unterbringung nach rechtfertigendem Grund und Zielrichtung nebeneinander.462 Die Vollstreckung der Strafe dient auch dem Schuldausgleich, der Vollzug der Maßregel dagegen allein der Absicherung der künftigen Gefährlichkeit. Diese kumulative Anordnung entspricht der Zweispurigkeit des strafrechtlichen Sanktionensystems in Deutschland.463 Dabei besteht grundsätzlich keine Wechselwirkung zwischen Strafe und Maßregel, weshalb sie unabhängig voneinander zu bemessen und zu verhängen sind.464 Eine mildernde Berücksichtigung der neben der Freiheitsstrafe angeordneten stationären Maßregel ist daher nicht geboten.465 Vielmehr zeigen insbesondere § 67 Abs. 2 und § 67b, dass das Tatgericht bei bestehender Gefährlichkeit i. S. d. § 63 auf die Einwirkungsmöglichkeiten mit Hilfe des Maßregelrechts nicht verzichten darf.466 So darf das Gericht nicht an Stelle der Maßregel eine längere Strafe verhängen.467 Dies 168 würde nicht nur gegen die zwingende Vorschrift des § 63 verstoßen, sondern auch gegen die Strafzumessungsgrundsätze des § 46, weil Maßstab für die die Strafe nur die Schuld, nicht aber die Gefährlichkeit ist. Ferner würde der Gedanke vereitelt, die Einwirkungsmöglichkeiten des Maßregelvollzugs vorrangig und unter Anrechnung auf die Strafe auszunutzen (§ 67). Ebenfalls unzulässig ist nach herrschender Meinung eine Unterschreitung der schuldan169 gemessenen Strafe. Im Gegensatz zu einigen anders lautenden Entscheidungen des RG468 hat der BGH die Frage schon kurz nach Inkrafttreten des 2. StrRG grundsätzlich und zu Recht verneint, weil der Schuldgrundsatz (§ 46 Abs. 1) im System der Zweispurigkeit gebiete, „klar zwischen den Aufgaben der Strafe und der Maßregel zu unterscheiden“ und sich die Strafe „von ihrer Bestimmung als gerechter Schuldausgleich … weder nach oben noch nach unten inhaltlich lösen“ dürfe.469 Dies findet Bestätigung im Vorwegvollzug der Maßregel und deren Anrechnung auf die Strafe gemäß § 67 Abs. 1 und 4. Innerhalb des Spielraums der schuldangemessenen Strafe ist es jedoch zulässig, die Erfüllung der spezialpräventiven Zwecke durch die Maßregel strafmildernd zu berücksichtigen.470

2. Isolierte Unterbringung 170 Da bei Schuldunfähigen eine Strafe nicht in Betracht kommt, wird die Maßregel isoliert angeordnet. Bei vermindert Schuldfähigen tritt zwar in der Regel die Strafe neben die Unterbringung,

462 BVerfG NStZ 1995 174 f; vgl. auch Peglau LK § 67 Rdn. 24. 463 Vertiefend zum Verhältnis von Strafe und Maßregel Frisch ZStW 102 (1990) 355. 464 BGHSt 20 264; 24 132; 38 362; StV 2017 29; anders gewichtet von BGHR StGB § 63 Gefährlichkeit 8, wonach beim nur vermindert schuldfähigen Täter „bei der Notwendigkeit einer Unterbringung“ zu beachten sei, dass „gegen ihn als Mittel der Einwirkung auch die Strafe zur Verfügung“ stehe. 465 BGH StV 2017 29 (Maßregel und Strafe unterscheiden sich kategorial); so auch Radtke LK Vor § 61 Rdn. 22, zu den Unterschieden Rdn. 35; ders. GA 2011 636. 466 Zu § 42b a. F. war hingegen h. M., dass gegen den vermindert schuldfähigen Täter, der zu lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt wird, die Unterbringung nur anzuordnen war, wenn aufgrund bestimmter Tatsachen die Möglichkeit einer späteren Entlassung nahelag, vgl. BGH NJW 1960 293; Lang-Hinrichsen LK9 § 42b Rdn. 42 m. w. N.; demgegenüber für den Rechtszustand seit dem 2. StrRG BGH NStZ 2000 417. 467 BGHSt 20 264, 266; BGH JZ 1988 264; BGH bei Dallinger MDR 1972 196; BGH MDR 1973 728; vgl. auch BGH StV 1988 307; zust. Lackner/Kühl Rdn. 11; Pollähne NK Rdn. 116; Radtke LK Vor § 61 Rdn. 24; vgl. auch Tröndle GA 1974 304. 468 RGSt 68 294; HRR 1940 Nr. 571. 469 BGHSt 24 132, 133 m. w. N.; vgl. auch Marquardt 160. 470 Vgl. zur Spielraumtheorie Schäfer/Sander/van Gemmeren Rdn. 828 ff. Cirener

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VII. Zwingender Charakter. Verhältnis zu anderen Maßregeln

StGB § 63

jedoch kann für bestimmte Konstellationen auch nur die Unterbringung angeordnet werden.471 Eher theoretisch ist es denkbar, dass unter den Voraussetzungen des § 60 neben dem Schuldspruch von Strafe abgesehen wird, gleichwohl aber die Unterbringung anzuordnen ist. Häufiger kommt eine isolierte Unterbringung bei vermindert Schuldfähigen im Jugendstrafrecht vor, da nach § 5 Abs. 3 JGG von Zuchtmitteln oder Jugendstrafe neben der Unterbringung abgesehen wird, wenn die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus oder einer Entziehungsanstalt die Ahndung durch das Gericht entbehrlich macht (Rdn. 20). In der Praxis häufig sind die Fälle, in denen feststeht, dass der Täter vermindert schuldfähig 171 ist, jedoch die Möglichkeit nicht ausgeschlossen werden kann, dass er schuldunfähig ist. Hier kann zwar Strafe wegen des Grundsatzes in dubio pro reo nicht ausgesprochen werden, steht aber die mindestens verminderte Schuldfähigkeit sicher fest, ist die Anordnung der Maßregel möglich (Rdn. 50). Die isolierte Anordnung gegen vermindert Schuldfähige ist ebenfalls denkbar, wenn ein früheres, die Unterbringung gegen einen Schuldunfähigen anordnendes Urteil in der Revisionsinstanz aufgehoben worden ist und nun vom neu zuständigen Tatgericht zwar ebenfalls die Unterbringung angeordnet wird, Strafe aber wegen des Verbots der Schlechterstellung472 trotz Feststellung nur verminderter Schuldfähigkeit nicht mehr verhängt werden darf. Denn § 358 Abs. 2 Satz 2 StPO erfasst nur den Fall, dass Strafe an die Stelle der Unterbringung tritt (Rdn. 216).473

VII. Zwingender Charakter. Verhältnis zu anderen Maßregeln 1. Kein Ermessen Liegen die Voraussetzungen für die Unterbringung gem. § 63 vor, ist deren Anordnung zwin- 172 gend vorgeschrieben, steht also nicht im Ermessen des Gerichts.474 Bei Schuldunfähigkeit eines nach § 63 unterzubringenden Angeklagten ist dieser im Strafverfahren neben der Verhängung der Maßregel überdies ausdrücklich freizusprechen; im Sicherungsverfahren entfällt das Freispruchserfordernis, da ein Schuldvorwurf nicht erhoben worden ist. Zur erneuten Anordnung vgl. Rdn. 152 f. Der Staatsanwaltschaft kommt allerdings für die Durchführung des Sicherungsverfahrens gegen Schuldunfähige gem. § 413 StPO ein Ermessen zu.

2. Verhältnis zu anderen Maßregeln Bei der Konkurrenz des § 63 mit anderen Maßregeln ist nach den Maßstäben des § 72 zu beurtei- 173 len, ob oder inwieweit die Maßregeln nebeneinander anzuordnen sind (Valerius LK § 72 insbes. Rdn. 18 ff zum Verhältnis zur Entziehungsanstalt, Rdn. 23 ff zum Verhältnis zur Sicherungsverwahrung). Bei den freiheitsentziehenden Maßregeln gibt es keine stets einzuhaltende Rangfolge, vielmehr kommt es auf die Umstände des Einzelfalls an.

471 Da nach der ganz h. M. eine Tat, von der der Täter zurückgetreten ist oder für die andere Strafverfolgungshindernisse vorliegen, keine taugliche Anlasstat darstellt, eine Unterbringung mithin nicht in Betracht kommt, handelt es sich bei der isolierten Anordnung gegen vermindert Schuldfähige um Ausnahmekonstellationen, vgl. Rdn. 39, 42. 472 Radtke LK Vor § 61 Rdn. 78, 125 f. 473 § 358 Abs. 2 Satz 2 StPO i. d. F. des UnterbrSichG v. 16.7.2007 lässt in solchen Fällen die Verhängung einer Strafe anstelle einer Unterbringung zu (vgl. Begründung zum Entwurf des Bundesrates v. 26.4.2006, BTDrucks. 16/1344 S. 17), s. Rdn. 217 f. 474 Allgemeine Meinung, z. B. BGH NStZ 1990 122, 123; NStZ-RR 2005 370; NJW 1992 1570 mit zust. Anm. Walter NStZ 1992 100; Fischer Rdn. 44; Lackner/Kühl Rdn. 11; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 24; Jescheck/Weigend Rdn. 810; Matt/Renzikowski/Eschelbach Rdn. 36 ff; Sinn SK 25; SSW/Kaspar Rdn. 47; van Gemmeren MK Rdn. 68 f. 347

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Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus

174 a) Entziehungsanstalt. Liegen auch die Voraussetzungen der Unterbringung in der Entziehungsanstalt vor, wie z. B. bei Vorliegen einer dauerhaften krankhaften Suchtmittelüberreaktion und einem Hang nach § 64, wird bei begründeter Aussicht auf eine erfolgreiche Bekämpfung der Sucht und damit der Gefährlichkeit allein auf diesen schon wegen seiner Befristung grundsätzlich weniger einschneidenden Maßregelausspruch475 zu erkennen sein, § 72 Abs. 1 Satz 2, oder es werden beide Maßregeln nebeneinander mit dem Vorrang des Vollzugs der Unterbringung nach § 64 anzuordnen sein, § 72 Abs. 2 und Abs. 3, um verbleibenden Zweifeln im Hinblick auf die Eindämmung der Gefährlichkeit durch die Anordnung des § 64 zu begegnen.

175 b) Sicherungsverwahrung. Sind neben den Voraussetzungen des § 63 auch die des § 66 erfüllt, so soll zwar regelmäßig der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus – selbst bei zweifelhaften Heilungsaussichten – nach § 72 Abs. 1 der Vorzug zu geben sein, wenn die psychische Störung gem. § 63 und der Hang i. S. v. § 66 auf derselben Ursache beruhen.476 Dies wird man aber nach der Neuregelung des Rechts der Sicherungsverwahrung nicht mehr ohne weiteres mit den besseren Behandlungsmöglichkeiten im Vollzug des § 63 begründen können.477 Weil die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus gegenüber der Sicherungsverwahrung kein geringeres, sondern ein anderes Übel darstellt,478 wird es stets auf die konkreten Umstände des Einzelfalls ankommen. Der gebotene Schutz der Allgemeinheit vor dem gefährlichen Täter kann jedenfalls durch den alleinigen Vollzug der Unterbringung nach § 63 gewährleistet werden.479 Dennoch kann es in Ausnahmesituationen geboten sein, beide Maßregeln nebeneinander anzuordnen, wenn der Hang auch auf andere Gründe als den Zustand im Sinne des § 63 zurückzuführen ist. Dann muss das Gericht in der Urteilsformel die Vollstreckungsreihenfolge bestimmen, § 72 Abs. 3 Satz 1.480

VIII. Dauer der Unterbringung. Aussetzung. Erledigung. Kontrolle 1. Dauer der Unterbringung 176 Die Dauer der Unterbringung ist nach geltendem Recht an eine Frist nicht gebunden. Dies ergibt sich eindeutig aus § 67d (vgl. Rdn. 2). Allerdings gelten nach § 67d Abs. 6 verschärfte Anforderungen an die Fortdauer der Vollstreckung nach sechs bzw. zehn Jahren.

2. Aussetzung der Vollstreckung, Führungsaufsicht 177 Eine Aussetzung der Vollstreckung oder der weiteren Vollstreckung kennt das Gesetz in verschiedenen Formen: Eine Aussetzung kann schon zugleich mit der Anordnung der Unterbringung vom erkennenden Gericht unter den Voraussetzungen des § 67b angeordnet werden (näher Peglau LK zu § 67b Rdn. 11 ff). Hat der Täter – ausnahmsweise – zunächst Freiheitsstrafe verbüßt, kann die Strafvollstreckungskammer unter den Voraussetzungen des § 67c Abs. 1 Nr. 1 die Vollstre475 BGH RuP 2006 102, 103; NStZ-RR 2011 171, 172; StV 2017 592, 593; SSW/Kaspar Rdn. 41. 476 BGHR StGB § 72 Sicherungszweck 1 und 6; NStZ 1998 35; 2002 533; 2003 310, 311 Rdn. 5; NStZ-RR 2002 230; RuP 2006 205, 206; StV 2007 410; 2012 83; Sch/Schröder/Kinzig § 72 Rdn. 4a. 477 So noch BGH NStZ 1998 35. 478 BGHSt 5 312, 315; 42 306, 308; StV 2012 83; vgl. auch BVerfG RuP 2016 242. 479 BGH NStZ 2002 533 f; NStZ-RR 2002 230, 231. 480 BGH NStZ-RR 1999 170; 2002 230; StV 2012 83, 84; BGHR StGB § 72 Sicherungszweck 6; krit. Pollähne NK § 72 Rdn. 5. Cirener

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IX. Vollstreckung und Vollzug

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ckung der Unterbringung aussetzen (näher Peglau LK zu § 67c). Gleiches gilt, wenn der Vollzug der Unterbringung drei Jahre nach Rechtskraft der Anordnung noch nicht begonnen und der Täter auch nicht vorab Freiheitsstrafe verbüßt hat (§ 67c Abs. 2). Schließlich ist nach begonnenem Vollzug die weitere Vollstreckung der Unterbringung gemäß § 67d Abs. 2 auszusetzen, „wenn zu erwarten ist, dass der Untergebrachte außerhalb des Maßregelvollzugs keine erheblichen481 rechtswidrigen Taten mehr begehen wird“ (näher Peglau LK § 67d Rdn. 84). In allen Fällen der Aussetzung tritt mit der Anordnung kraft Gesetzes Führungsaufsicht ein 178 (§ 67b Abs. 2, § 67c Abs. 1 Satz 2, § 67c Abs. 2 Satz 4, § 67d Abs. 2 Satz 2). Die früher etwas undifferenzierte Ausgestaltung der Führungsaufsicht ist durch das Gesetz zur Reform der Führungsaufsicht vom 17.4.2007 insbesondere durch die Maßnahme der Krisenintervention nach § 67h (hierzu Baur LK Vor § 68 Rdn. 26) flexibler umgestaltet worden. Zudem wurde die – zu starre – Höchstfrist von fünf Jahren (§ 68c Abs. 1) dadurch gelockert, dass in besonderen Fällen auch eine unbefristete Anordnung bzw. Verlängerung der Führungsaufsicht möglich ist (§ 68c Abs. 2, 3).

3. Erledigung der Maßregel § 67d Abs. 2 Satz 1 eröffnet als Regelfall für die Beendigung der Unterbringung die erfolgreiche 179 Vollstreckungsaussetzung zur Bewährung. Wenn das Gericht diese Aussetzung nicht gemäß § 67g widerruft, führt sie nach dem Ende der Führungsaufsicht (§ 68c) bzw. ihrer vorzeitigen gerichtlichen Beendigung (§ 68e) zur endgültigen Erledigung der Maßregel. Daneben gibt es die Erledigungsfälle nach § 67d Abs. 6 wegen Unverhältnismäßigkeit. 180 Sie alle führen jedoch im Gegensatz zu der Aussetzung zur Bewährung iSd § 67d Abs. 2 zu einer unwiderruflichen Beendigung der Maßregelvollstreckung. Im Zuge der Reform im Jahr 2016 hat der Gesetzgeber auch die Anforderungen an die Fortdauer abhängig von deren Dauer – gestaffelt nach einer Unterbringungsdauer von sechs bzw. zehn Jahren – angehoben, um unverhältnismäßig lange Unterbringungen besser verhindern zu können (siehe hierzu Peglau LK § 67d Rdn. 54 ff).482

4. Kontrollpflichten Während der Unterbringung bestehen besondere gerichtliche Überprüfungspflichten im Hin- 181 blick auf die Frage, ob die weitere Vollstreckung noch erforderlich ist (§ 67e).483 Die Strafvollstreckungskammer kann die Prüfung jederzeit vornehmen, muss es aber mindestens im Abstand von einem Jahr tun (§ 67e Abs. 2). Zu den Anforderungen an das Überprüfungsverfahren Peglau LK § 67e Rdn. 38 ff und § 463 Abs. 4 StPO.

IX. Vollstreckung und Vollzug 1. Zuständigkeit Zuständig ist gemäß § 463 Abs. 3, §§ 454, 462a Abs. 1 StPO die Strafvollstreckungskammer, 182 die gemäß § 78b Abs. 1 Nr. 1 GVG mit drei Berufsrichtern besetzt ist (sog. Große Strafvollstreckungskammer). Kommt es zur Unterbringung eines Jugendlichen, ist für die Folgeentschei481 Das Adjektiv „erheblich“ ist im Rahmen der Reform im Jahr 2016 eingefügt worden, vgl. BTDrucks. 18/7244 S. 31, 32.

482 BTDrucks. 18/7244 S. 1. 483 Peglau LK § 67e Rdn. 10 ff; Koller BewHi 2005 237, 246 ff; OLG Düsseldorf NStZ-RR 2002 191; Schleswig-Holsteinisches OLG SchlHA 2002 143, 144. 349

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dungen nach der Unterbringungsanordnung nicht die Strafvollstreckungskammer, sondern der Jugendrichter als Vollstreckungsleiter zuständig, und zwar selbst dann, wenn der Täter erwachsen geworden ist,484 es sei denn, dass der Täter als Heranwachsender nicht nach Jugendstrafrecht verurteilt worden war. Nach der Vollendung des 24. Lebensjahres kann aber unter bestimmten Voraussetzungen die Vollstreckung gemäß § 85 Abs. 6 JGG an die Staatsanwaltschaft als Vollstreckungsbehörde abgegeben werden mit der Folge der Zuständigkeit der Strafvollstreckungskammer.

2. Reihenfolge der Vollstreckung 183 Ist der (vermindert schuldfähige) Täter neben der Unterbringung auch zu Freiheitsstrafe verurteilt, richtet sich die Reihenfolge der Vollstreckung nach den Regeln des § 67. Zur Reihenfolge der Vollstreckung bei Anordnung mehrerer freiheitsentziehender Maßregeln s. § 72 Abs. 3 und dazu Valerius LK § 72 Rdn. 31 ff.

3. Überweisung in den Vollzug einer anderen Maßregel 184 Gemäß § 67a Abs. 1 kann die im psychiatrischen Krankenhaus untergebrachte Person nachträglich in den Vollzug des § 64 überwiesen werden, wenn dadurch die Resozialisierung des Täters besser gefördert werden kann (dazu im Einzelnen Peglau LK § 67a Rdn. 17 ff; 44). Die Möglichkeit der Überweisung aus der Maßregel der Unterbringung im psychiatrischen Krankenhaus in die der Sicherungsverwahrung besteht – anders als im umgekehrten Fall, § 67a Abs. 2 Satz 1 – nicht.485

4. Auswahl einer konkreten Anstalt 185 Die Entscheidung darüber ist grundsätzlich Sache der Vollstreckungsbehörde (§§ 451, 463 StPO). Das erkennende Gericht kann also immer nur die Unterbringung als solche anordnen, nicht aber die Unterbringung in einer bestimmten Anstalt.486

5. Gestaltung des Vollzugs 186 Sie ist im StVollzG nur hinsichtlich des eigentlichen Behandlungsziels geregelt (Rdn. 4). Gemäß § 136 StVollzG richtet sich diese Behandlung nach ärztlichen Gesichtspunkten. Der Täter soll „soweit möglich“ „geheilt oder sein Zustand soweit gebessert werden, dass er nicht mehr gefährlich ist“. Nur wenn Heilung oder Besserung nicht möglich sind, wird der Schutz der Allgemeinheit „durch die beaufsichtigte Unterbringung ohne eine auf Kriminalitätsminderung zielende Behandlung gewährleistet“ (so die Formulierung im RegE des StVollzG, BTDrucks. 7/918 S. 90). In jedem Fall wird dem Täter „die nötige Aufsicht, Betreuung und Pflege zuteil“ (§ 136 Satz 3 StVollzG). Im Übrigen verweist das Gesetz für die Ausgestaltung der Unterbringung auf das Landes187 recht (§ 138 Abs. 1 Satz 1 StVollzG). Hierzu gibt es landesrechtliche Ausführungsvorschriften,

484 BGHSt 26 162 = JR 1976 343 m. zust. Anm. Brunner; OLG Celle NJW 1975 2253. 485 Vgl. BVerfG NJW 1995 772; OLG Frankfurt NStZ-RR 1998 90. 486 Vgl. schon RGSt 70 117; OGHSt 109 112; OLG Hamm SJZ 1950 213 m. Anm. Eb. Schmidt; ebenso Sch/Schröder/ Kinzig Rdn. 33; vgl. auch E 1962 S. 210. Cirener

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X. Verfahrensrechtliches

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entweder in speziellen Maßregelvollzugsgesetzen oder im Rahmen der landesrechtlichen Unterbringungsgesetze.

X. Verfahrensrechtliches 1. Zuständigkeit Kommt die Anordnung der Unterbringung im psychiatrischen Krankenhaus in Betracht, ist ge- 188 mäß § 24 Abs. 1 Nr. 2, § 74 Abs. 1 Satz 2 GVG die große Strafkammer zuständig. Sie muss gemäß § 76 Abs. 2 Nr. 2 GVG mit drei Berufsrichtern besetzt sein.487 In Verfahren gegen Jugendliche ergibt sich – was angesichts des Gewichts der Maßregel 189 reformierungsbedürftig erscheint488 – eine Zuständigkeit des Jugendschöffengerichts gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1, § 39 Abs. 2 JGG, sofern nicht gemäß § 41 Abs. 1 Nr. 5 JGG die Jugendkammer zuständig ist. Für Heranwachsende, auf die das allgemeines Strafrecht anzuwenden ist, ist hingegen gemäß § 108 Abs. 3 Satz 2 JGG die Jugendkammer zuständig.489

2. Straf- oder Sicherungsverfahren Stellt sich schon vor der Anklageerhebung heraus, dass gegen den Beschuldigten wegen 190 Schuldunfähigkeit (oder wegen Verhandlungsunfähigkeit) keine Strafe verhängt werden kann, so kann die Staatsanwaltschaft beantragen, die Unterbringung im Rahmen des Sicherungsverfahrens gemäß §§ 413 ff StPO anzuordnen. An die Stelle der Anklage tritt die Antragsschrift, die den entsprechenden Erfordernissen des § 200 StPO genügen muss, § 414 Abs. 2 Satz 2 StPO. Da im Sicherungsverfahren ein Schuldvorwurf nicht erhoben worden ist, erfolgt kein Freispruch, sondern entweder die Anordnung der Maßregel oder deren Ablehnung, § 414 Abs. 2 Satz 4 StPO.490 Unter den engen Voraussetzungen und den Maßgaben des § 415 StPO kann ausnahmsweise auch ohne den Beschuldigten verhandelt werden. Die Nebenklage ist im Sicherungsverfahren zulässig.491 Die Einziehung war bislang im Sicherungsverfahren nicht möglich, hierzu bedurfte es des selbständigen Einziehungsverfahrens nach § 440 Abs. 1 StPO.492 Dies hat der Gesetzgeber durch die Neufassung des § 413 StPO zum 1.7.2021 geändert, so dass nunmehr die Einziehung auch im Sicherungsverfahren angeordnet werden kann. Ergibt sich nach Eröffnung des Hauptverfahrens die Schuldfähigkeit des Beschuldigten, 191 kann in das Strafverfahren übergegangen werden, § 416 Abs. 1 und 2 StPO. Ein solcher Übergang ist grundsätzlich in jedem Verfahrensstadium nach Eröffnung des Hauptverfahrens und auch noch Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung durch das Revisionsgericht möglich. Ist der erforderliche Hinweis nach § 416 Abs. 2 StPO nicht erteilt worden, stellt dies zwar einen Verfahrensfehler, jedoch kein Verfahrenshindernis dar.493 Allerdings kann nach Zulassung der Anklageschrift und Eröffnung des Hauptverfahrens nicht vom Straf- in das Sicherungsverfah-

487 Stellt sich erst während der Hauptverhandlung heraus, dass die Unterbringung anzuordnen ist, kann auch die mit zwei Berufsrichtern besetzte Strafkammer die Unterbringung anordnen, BGH NStZ 2013 181. So schon Eisenberg NJW 1986 2408. Vgl. hierzu Eisenberg/Kölbel § 40 Rdn. 8 f; § 108 Rdn. 15 m. w. N. Zur Tenorierung Meyer JuS 2014 408, 410 f; Meyer-Goßner/Appl Rdn. 104. St. Rspr. seit BGHSt 47 202 = JR 2002 435 (unter Aufgabe anderslautender früherer Rspr.) m. zust. Anm. Gössel; Radtke LK Vor § 61 Rdn. 129. 492 Vgl. nur BGH Beschl. v. 21.3.2017 – 5 StR 70/17; v. 12.2.2020 – 1 StR 25/20. 493 BGH NStZ-RR 2020 379.

488 489 490 491

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ren übergegangen werden, denn die Anklageschrift kann nicht die als Prozessvoraussetzung für das Sicherungsverfahren erforderliche Antragsschrift ersetzen.494 192 Auch im Strafverfahren kann die Anordnung der Maßregel ausgesprochen werden. Kann der Beschuldigte wegen Schuldunfähigkeit nicht verurteilt werden, ist er freizusprechen. Wird keine Maßregel angeordnet, schweigt die Urteilsformel hierzu.495 Ein solcher Freispruch wegen nicht erwiesener Schuldfähigkeit beschwert den Betroffenen nicht und kann von ihm nicht angefochten werden.496

3. Notwendige Verteidigung 193 Ist die Anordnung der Unterbringung im psychiatrischen Krankenhaus zu erwarten, liegen schon ungeachtet der vielfach vorliegenden Voraussetzungen des § 140 Abs. 1 Nr. 4, 5 bis 6 StPO wegen der Zuständigkeit (vgl. Rdn. 188) jedenfalls die Voraussetzungen des § 140 Abs. 1 Nr. 1 StPO vor;497 für Sicherungsverfahren greift zudem die Regelung die § 140 Abs. 1 Nr. 7 StPO ein. Auf § 140 Abs. 2 StPO wegen der Schwere der Rechtsfolgen kommt es danach für das Anordnungsverfahren nicht mehr an. Auch aus § 141 Abs. 2 Nr. 3 StPO kann sich bei tatsachengestützten Zweifeln an der Verteidigungsfähigkeit498 ein Beiordnungsgrund ergeben. Dem Beschuldigten ist danach zum nach § 141 StPO zu bestimmenden Zeitpunkt ein Pflichtverteidiger zu bestellen.

4. Einstweilige Unterbringung 194 Die einstweilige Unterbringung zum Schutz der öffentlichen Sicherheit ist nach § 126a StPO unter den dort genannten Voraussetzungen zulässig. Das Sicherheitsinteresse der Allgemeinheit muss so schwer wiegen, dass das Freiheitsgrundrecht des Täters dahinter zurücktritt. Liegen gegen den vermindert Schuldfähigen zugleich die Voraussetzungen für die Untersuchungshaft (§§ 112, 112a StPO) vor, so ist § 126a StPO wegen der besseren Behandlungsmöglichkeiten in der Regel die angemessenere Maßnahme.499 Nach § 126a Abs. 2 Satz 1 StPO ist auch die Aussetzung des Vollzugs des Unterbringungsbefehls gemäß § 116 Abs. 3 StPO möglich. Auch der Unterbringungsbefehl ist gemäß § 126a Abs. 2 Satz 2 i. V. m. §§ 121, 122 StPO nach sechs Monaten Vollzug durch das Oberlandesgericht zu überprüfen.500 195 Dem behandelnden Stationsarzt steht in der Hauptverhandlung kein Zeugnisverweigerungsrecht nach § 53 Abs. 1 Nr. 3 zu.501 196 Die Organisationshaft, d. h. die kurzzeitige Verbüßung von Strafhaft des sich bei Eintritt der Rechtskraft in Untersuchungshaft befindenden Gefangenen, bevor die Maßregel vollzogen werden kann, kann das Tatgericht weitgehend dadurch vermeiden, dass es den Haftbefehl nach

494 BGHR StPO § 396 Anschlussbefugnis 1; BGH Beschl. v. 18.8.2021 – 5 StR 247/21 (das Revisionsgericht hat das Verfahren nicht wie beantragt eingestellt, da das Strafverfahren weiterhin anhängig und mit keinem Verfahrenshindernis behaftet sei). 495 Vgl. zur Tenorierung Meyer JuS 2014 408, 410 f; Meyer-Goßner/Appl Rdn. 103 ff. 496 BGH NJW 2016 728 (eingehend zum Erfordernis der Tenorbeschwer) mit Anm. Jahn JuS 2016 180. 497 BGH Beschl. v. 4.6.2021 – 2 BGs 254/21, dort auch zu einer von Prozesshandlungen der Verfahrensbeteiligten unabhängigen gerichtlichen Zuständigkeit im Ermittlungsverfahren. 498 Vgl. hierzu BGH Beschl. v. 4.6.2021 – 2 BGs 254/21; Meyer-Goßner/Schmitt § 141 Rdn. 30 ff. 499 Meyer-Goßner/Schmitt § 126a Rdn. 2; vgl. auch Bohnert JR 2001 402, 403. 500 Diese Überprüfungspflicht ist zum 20.7.2007 durch eine Ergänzung des § 126a Abs. 2 StPO eingeführt werden, was auch eine geänderte Gewichtung des damit verbundenen Eingriffs belegt. 501 BGH NStZ 2002 214. Cirener

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X. Verfahrensrechtliches

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§ 112 StPO in einen Unterbringungsbefehl nach § 126a StPO umwandelt, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür gegeben sind.502

5. Sachverständige a) Einbindung. Nach § 80a StPO „soll“, wenn mit einer Unterbringung zu rechnen ist, einem 197 Sachverständigen schon im Vorverfahren Gelegenheit zur Vorbereitung eines Gutachtens gegeben werden, und nach § 246a StPO503 bzw. § 415 Abs. 5 StPO (für das Sicherungsverfahren) „ist“ in der Hauptverhandlung ein Sachverständiger über den Zustand und die Behandlungsaussichten zu vernehmen, wenn die Unterbringung in Betracht kommt.504 Eine Untersuchung des Angeklagten ist geboten,505 diese Untersuchung muss „maßnahmespezifisch“ sein, d. h. ihrem Gegenstand nach unter dem Gesichtspunkt der in Betracht kommenden Maßregel durchgeführt werden.506 Eine früher einmal erfolgte – im konkreten Fall507 drei Jahre zurückliegende – „Untersuchung auf den geistig-seelischen Zustand – ohne konkreten Bezug zu dem Verfahren, in dem über eine Anordnung gem. § 63 entschieden werden soll – kann aber keine, maßnahmespezifische‘, unter dem Gesichtspunkt der in Betracht kommenden Maßregel durchgeführte Untersuchung gem. § 246a StPO darstellen.“ Eine maßnahmespezifische Untersuchung508 des Angeklagten kann u. U. darin liegen, dass der Angeklagte vorher auf seinen geistig-seelischen Zustand gemäß §§ 20, 21 untersucht worden war und sich die Frage einer Unterbringung nach § 63 erst in der Hauptverhandlung stellt.509 Auch kann das Gericht unter den Voraussetzungen des § 81 StPO zum Zwecke der Vorbe- 198 reitung eines Sachverständigengutachtens für höchstens sechs Wochen die Unterbringung des Beschuldigten in einem öffentlichen psychiatrischen Krankenhaus anordnen. Diese Maßnahme darf jedoch nur angeordnet werden, wenn sie unerlässlich ist, d. h. wenn ohne sie die Schuldfähigkeit nicht beurteilt werden kann,510 nicht aber stets, wenn der Beschuldigte sich nicht explorieren lassen möchte.511 Zwar darf von einer Untersuchung des Beschuldigten in der Regel nicht allein deshalb Ab- 199 stand genommen werden, weil er sich weigert, sie zuzulassen und dabei mitzuwirken. Ausnahmsweise gilt aber dann etwas anderes, wenn die verweigerte Untersuchung ihrer Art nach die freiwillige Mitwirkung des Beschuldigten voraussetzt und ihre zwangsweise Vornahme, auch mit den Mitteln des §§ 81, 81a StPO gegen seinen Willen aus diesem Grund kein verwertbares Ergebnis erbringen kann. Das heißt aber nicht, dass dann von der Gutachtenerstattung in der 502 Grundsätzlich zur Organisationshaft Peglau LK § 67 Rdn. 33 ff; Bartmeier NStZ 2006 544, 547; vgl. auch BVerfG NJW 2006 427 ff. 503 Vgl. zur sich daraus ergebenden Verpflichtung des Gerichts, dem Sachverständigen die Sichtung früherer Behandlungsunterlagen zu ermöglichen, BGHSt 59 1; NStZ 2012 463, 464. 504 In der Neufassung durch das UnterbrSichG v. 14.7.2007 wurden auf Vorschlag des Bundesrats zur Klarstellung die Worte „damit zu rechnen ist“ ersetzt durch „kommt in Betracht“ (BTDrucks. 16/1344 S. 17). 505 Vgl. Meyer-Goßner/Schmitt § 246a Rdn. 3; Krehl KK § 246a Rdn. 3; BGHSt 9, 1; BGH, NStZ 1990 27. 506 BVerfG NJW 1995 3047; BGH bei Kusch NStZ-RR 2000 263, 264; NStZ-RR 2003 98; Meyer-Goßner/Schmitt § 246a Rdn. 5; Becker LR § 246a Rdn. 27. 507 BVerfG NJW 1995 3047 gegen BGH NStZ 1994 592. 508 Ob diese statt vom psychiatrischen auch vom psychologischen Sachverständigen durchgeführt werden kann, dürfte von der Art des Störungsbildes abhängen, vgl. BGH NStZ-RR 2014 243 (bei Psychose empfiehlt sich Psychiater), vgl. auch KG RuP 2008 166, 167; während z. B. für Persönlichkeitsstörungen nach hiesiger, allerdings umstritttener Ansicht auch Psychologen als Gutachter in Betracht kommen; aA Krehl KK § 246a Rdn. 3; vgl. zur Auswahl Psychiater/Psychologe Becker LR § 244 Rdn. 82. 509 BGH NJW 1972 348; NStZ 1994 592; StraFo 2009 2008; Becker LR § 246 Rdn. 26 m. w. N. 510 BVerfGE 17 108, 117; StV 1995 617; 2001 657; Meyer-Goßner/Schmitt § 81 StPO Rdn. 8. 511 Ein weiterer Sachverständiger verfügt nicht allein deswegen über überlegene Forschungsmitttel, weil sich der Beschuldigte von diesem untersuchen lassen würde, BGHSt 44 26, 29 ff. 353

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§ 63 StGB

Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus

Hauptverhandlung unter Ausschöpfung aller anderen Erkenntnisquellen für den Sachverständigen abgesehen werden darf.512

200 b) Qualität der Gutachten. Anforderungen. Die Einschaltung von Sachverständigen wirft gerade im Bereich des § 63 erhebliche Probleme auf, deren man sich auch im Hinblick auf die Verantwortung des Gerichts für die materielle Richtigkeit der Entscheidung bewusst sein sollte. Verschiedene Untersuchungen über die Güte forensisch-psychiatrischer Gutachten haben ein zwar unterschiedliches, aber in mehrfacher Hinsicht doch sehr kritisches Bild von der Sorgfalt und bisweilen auch von der Kompetenz der Gutachter und ihrer Objektivität ergeben.513 Hier sind allerdings durch Fortbildungen und die Verankerung der sog. Mindeststandards spürbare Verbesserungen eingetreten. Dies schlägt sich auch darin nieder, dass immer mehr als Gutachter Tätige eine spezifische Weiterbildung mit dem Schwerpunkt Forensische Psychiatrie und ein Zertifikat der DGPPN514 vorweisen können. Durch ein entsprechendes Ausbildungscurriculum und die Supervision von Gutachten wird auf diesem Weg an der Qualitätssicherung gearbeitet. 201 Das Gutachten muss nachvollziehbar und transparent darlegen, auf welchen Tatsachen, Untersuchungsmethoden und Denkmodellen das Ergebnis beruht.515 Um die Einhaltung gewisser Qualitätsstandards und eine Überprüfbarkeit sicherzustellen, empfiehlt sich die Orientierung an formellen und inhaltlichen Mindestanforderungen, die von einem interdisziplinären Arbeitskreis erarbeitet und neueren Erkenntnissen angepasst worden sind.516 Letztlich aber obliegt die fachliche Durchführung der Untersuchung und die Methodenwahl dem Sachverständigen.517

202 c) Darstellung im Urteil. Das Gericht darf sich wegen seiner Letztverantwortung für die Entscheidung nicht auf das Ergebnis der sachverständigen Begutachtung zurückziehen. Es hat sowohl die Schuldfähigkeit518 als auch die Voraussetzungen der Unterbringung in eigener Verantwortung zu beurteilen.519 Beschränkt es sich darauf, sich der sachverständigen Beurteilung anzuschließen, so müssen die wesentlichen Anknüpfungspunkte und Darlegungen des Sachverständigen im Urteil so wiedergegeben werden, wie es zum Verständnis des Gutachtens und zur Beurteilung seiner Schlüssigkeit erforderlich ist. Der Umfang der tatgerichtlichen Darlegungspflicht bestimmt sich dabei nach den Umständen des Einzelfalls.520 Zwar ist das Tatgericht nicht gehalten, einem Sachverständigen zu folgen. Kommt es aber zu einem anderen 512 Vgl. BGH NStZ 1994 95. 513 Heinz Fehlerquellen forensisch-psychiatrischer Gutachten (1982); Leygraf 60; Pfäfflin Vorurteilsstruktur und Ideologie psychiatrischer Gutachten über Sexualstraftäter (1978); Rasch MschrKrim. 1982 257; Tondorf Recht und Psychiatrie 1984 155; Venzlaff NStZ 1983 199; Verrel Schuldfähigkeitsbegutachtung und Strafzumessung bei Tötungsdelikten (1995); vgl. auch Less insbes. 149 ff; Dippel Die Stellung des Sachverständigen im Strafprozeß (1986), insbes. 34 ff; Konrad NStZ 1991 315 speziell zum Problem der Fehleinweisungen; Kinzig RuP 1997 9; Habermeyer/ Saß FPPK 2007 10; Kemmer/Zähringer/Dunkel RPsych 2021 176, 182 f. m. w. N. 514 Deutsche Gesellschaft für Psychiatrie und Psychotherapie, Psychosomatik und Nervenheilkunde e.V.; zum DGPPN-Zertifikat vgl. die Hompepage der DGPPN und J. Müller/Saimeh Das DGPPN-Zertifikat 266 ff. 515 Van Gemmeren MK Rdn. 85. 516 Instruktiv die von einem Arbeitskreis aus Richtern, Bundesanwälten, Kriminologen, forensischen Psychiatern und Psychologen ausgearbeiteten Mindeststandards Bötticher/Kröber u. a. NStZ 2006 537, 539 f m. w. N.; Bötticher et al NStZ 2019 553, 559; eingehend dazu Radtke LK Vor § 61 Rdn. 110 ff. 517 BGH NStZ 1992 27; 1997 610; StV 2003 537 m. krit. Anm. Barton; NStZ 2008 229; Meyer-Goßner/Schmitt § 78 Rdn. 6 m. w. N. 518 Vgl. nur BGH NStZ-RR 2021 40: „Die Beurteilung der Schuldfähigkeit ist ausschließlich Sache des Tatrichters und nicht des Sachverständigen.“. 519 Vgl. nur BGH Beschl. v. 23.5.2017 – 1 StR 164/17. 520 St. Rspr., vgl. nur BGH NStZ-RR 2014 305; 2015 169; 315 m. w. N.; Beschl. v. 23.8.2017 – 2 StR 278/17. Cirener

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X. Verfahrensrechtliches

StGB § 63

Ergebnis, muss es sich konkret mit den Ausführungen des Sachverständigen auseinandersetzen, insbesondere muss die Stellungnahme des Sachverständigen zu den Gesichtspunkten, auf welche das Tatgericht seine abweichende Meinung stützt, im Einzelnen wiedergegeben werden.521 Dies gilt auch, wenn das Tatgericht voneinander abweichende Gutachten zu bewerten hat.522 Bei Widersprüchen zwischen dem vorläufigen schriftlichen Gutachten und dem erstatteten mündlichen Gutachten in einem entscheidenden Punkt sind – ungeachtet der alleinigen Maßgeblichkeit des mündlich erstatteten Gutachtens523 – diese näher zu begründen. Das Gericht muss sich damit auseinandersetzen und in den Urteilsgründen nachvollziehbar darlegen, warum es das eine Ergebnis für zutreffend, das andere für unzutreffend erachtet.524 Dies alles kann nur geleistet werden, wenn das Sachverständigengutachten vom Tatgericht 203 verstanden und auf Schlüssigkeit überprüft werden kann. Das setzt zum einen voraus – die Seite der Sachverständigen betreffend –, dass Gutachten verständlich erstattet werden. Zum anderen ist – das betrifft die gerichtliche Seite – aber auch der Wille des Gerichts erforderlich, das Sachverständigengutachten zu durchdringen. Dies ist wegen der Letztverantwortung des Gerichts unabdingbar. Hier wird ersichtlich kapituliert, wenn Sachverständigengutachten, am Fachvokabular unverkennbar, einfach in das Urteil eingerückt oder sachverständige Wertungen ohne Schlüssigkeitsabgleich mit den Sachverhaltsfeststellungen unkritisch übernommen werden, so wenn der Sachverständige als Folge des Zustands konstatiert, der Beschuldigte sei zu Abwägungsprozessen nicht mehr in der Lage gewesen, das Tatbild aber von einem abwägenden, auf spontane Komplikationen zielgerichtet reagierenden Verhalten geprägt war.525 Vielmehr sind die Gerichte aufgerufen, sich von Psychiatern oder Psychologen gelieferte 204 Anknüpfungstatsachen und Darlegungen mit juristischem Verständnis anzueignen. Hierzu kann der Sachverständige in der Hauptverhandlung befragt und angehalten werden, sein Gutachten allgemeinverständlich zu erstatten und Fachbegriffe zu erklären, was auch dem Verständnis der Schöffen zugute kommen dürfte. Entscheidend ist das Bewusstsein, dass die Sachverständigen das Gericht durch ihre Fachkunde unterstützen, ihm daher Erkenntnisse liefern, die dem Juristen nicht zugänglich sind,526 aber nicht zur Beantwortung von Rechtsfragen berufen sind. Ob also z. B. eine Diagnose einem Eingangsmerkmal des § 20 unterfällt (Rdn. 72), die Verminderung der Steuerungsfähigkeit erheblich ist (Rdn. 73) oder die zu erwartenden Taten erheblich sind (Rdn. 84 ff) bestimmt sich nach normativen Kriterien und obliegt der Entscheidung des Gerichts.527

6. Hinweispflicht. Öffentlichkeit War nicht schon in der Anklage ausdrücklich, § 200 Abs. 1 Satz 1 StPO, auf die Anordnung der 205 Unterbringung im psychiatrischen Krankenhaus hingewiesen worden, hat das Gericht diesen Hinweis gemäß § 265 Abs. 2 Nr. 1 StPO (gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 8 unterfallen Maßregeln der Bes-

521 522 523 524 525

St. Rspr., vgl. nur BGH NStZ 2000 550; 2013 55; 2017 288; NStZ-RR 2021 240. BGH NStZ 2006 296; Urt. v. 22.1.2019 – 1 StR 445/18; Beschl. v. 11.5.2021 – 2 StR 443/20. BGHSt 45 164, 167. BGH NStZ 2005, 161; 683, 684; 2016 432; 2019 240. Vgl. BGH Beschl. v. 3.8.2016 – 5 StR 254/16; v. 14.9.2021 – 5 StR 270/21 (Einrücken des Sachverständigengutachtens kann Zweifel wecken, ob dies vom Gericht verstanden und eigenverantwortlich überprüft worden ist). 526 J. Müller/Nedopil Forensische Psychiatrie 25. 527 Vgl. BGH StV 2013 440; 2021 239; Beschl. v. 21.11.2017 – 2 StR 375/17; v. 7.5.2020 – 4 StR 115/20; zur Aufgabentrennung instruktiv J. Müller/Briken/Dreßing/Muysers/Hill FortschrNeurolPsychiatr; vgl. auch Fischer Rdn. 17, der zudem zurecht darauf hinweist, dass aus einer klinischen Sicht Behandlungsbedürftigkeit im Vordergrund stehen könnte; zur Kompetenzverteilung auch Radtke LK Vor § 61 Rdn. 119; Rosenau in Venzlaff/Foerster/Dreßing/Habermeyer Psychiatrische Begutachtung 110 ff. 355

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§ 63 StGB

Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus

serung und Sicherung dem Maßnahmenbegriff) förmlich nachzuholen.528 Ein bloßer Hinweis durch den in der Hauptverhandlung gehörten Sachverständigen macht einen solchen gerichtlichen Hinweis nicht entbehrlich. 206 Gemäß § 171a GVG steht es im Ermessen des Gerichts, die Öffentlichkeit während der Hauptverhandlung auszuschließen. Dabei ist darauf zu achten, dass die Urteilsverkündung und -begründung jedenfalls wieder öffentlich stattfindet.

7. Beweiswürdigung. Verständigung 207 Es gilt der Maßstab des § 261 StPO.529 Den Beschuldigten beschwerende Umstände sind prozessordnungsgemäß aufzuklären und festzustellen. Wechselnde Angaben des Beschuldigten zur Tatmotivation bedürfen der Würdigung; solche zum Krankheitsverlauf sind zu belegen.530 Besondere Vorsicht ist geboten, wenn Feststellungen auf ein Geständnis gestützt werden sollen, das der Beschuldigte in einem wahnbedingten Zusammenhang abgegeben hat.531 Zulässiges Verteidigungsverhalten darf auch hier nicht zu Lasten des Beschuldigten verwertet werden (Rdn. 128). Eine Verständigung verbietet sich, was auch § 257c Abs. 2 Satz 3 StPO ausdrücklich klar208 stellt. Ob das Verbot des § 257c Abs. 2 Satz 3 StPO auch für Folgeentscheidungen wie Aussetzung der Vollstreckung gemäß § 67b gilt, ist umstritten und von der Rspr. bislang offengelassen;532 im Hinblick auf die tangierten Sicherheitsinteressen der Allgemeinheit wird dies aber anzunehmen sein.533

8. Prozessuale Handlungsfähigkeit 209 Eine Beeinträchtigung der Schuldfähigkeit führt nicht stets zur prozessualen Handlungsunfähigkeit.534 Hiervon ist vielmehr erst auszugehen, wenn hinreichende Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Erklärende aufgrund schwerer körperlicher und seelischer Mängel nicht mehr in der Lage ist, die Bedeutung von ihm abgegebener Erklärungen zu erkennen.535 Dies ist angenommen worden bei einem aufgrund eines schweren psychischen Defekts Schuldunfähigen, der die Hauptverhandlung wiederholt und nachhaltig gestört und unmittelbar nach der Urteilsverkündung mit der Anordnung der Maßregel des § 63 StGB Rechtsmittelverzicht erklärt hat.536 Verbleiben Zweifel an der prozessualen Handlungsfähigkeit, geht dies nach st. Rspr. zu Lasten des Angeklagten.537 Danach ist eine Verminderung der Steuerungsfähigkeit insoweit ebenso ohne Bedeutung538 wie eine leichte Intelligenzminderung.539

528 Dies entsprach schon vor Änderung des § 265 StPO den Erfordernissen, vgl. BGH NStZ-RR 2002 271; StV 2003 151; 2004 580; BGHR StPO § 265 Abs. 2 Hinweispflicht 6. Zum Strengbeweiserfordernis Radtke LK Vor § 61 Rdn. 45. BGH Beschl. v. 23.9.2020 – 6 StR 280/20. BGH Beschl. v. 12.2.2020 – 1 StR 25/20; vgl. auch wistra 2011 236. BGH NStZ 2021 509, 510. So auch Meyer-Goßner/Schmidt § 257c Rdn. 9 m. w. N. zum Streitstand. BGH NStZ-RR 1999 109; 2001 264; 2012 318; 2016 180; 2018 292; Beschl. v. 8.10.2019 – 1 StR 327/19; v. 26.5.2020 – 3 StR 595/19. 535 BGH wistra 1994 197; BGH NStZ 1990 297; NStZ-RR 2016 180; NStZ 2017 487; Beschl. v. 26.5.2020 – 3 StR 595/ 19 (auch zur Abgrenzung zur rechtlichen Fehlvorstellung); KG BeckRS 2013 00934. 536 BGH wistra 2011 236, wonach ein Verzicht vom Vorsitzenden nicht hätte entgegengenommen werden dürfen. 537 BGH NStZ-RR 2016 180, 182; Beschl. v. 8.10.2019 – 1 StR 327/19; v. 26.5.2020 – 3 StR 595/19. 538 BGH Beschl. v. 11.10.2007 – 3 StR 368/07. 539 BGH Beschl. v. 17.2.2011 – 4 StR 691/10.

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X. Verfahrensrechtliches

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9. Beschränkung von Rechtsmitteln Eine Beschränkung der Revision ist zulässig, wenn die Beschwerdepunkte nach dem inneren Zu- 210 sammenhang des Urteils losgelöst von seinem nicht angefochtenen Teil rechtlich und tatsächlich unabhängig beurteilt werden können. Gewährleistet sein muss, dass die Gesamtentscheidung frei von inneren Widersprüchen bleibt.540 Eine Unterbringung nach § 63 oder deren Nichtanordnung ist danach grundsätzlich selbständig anfechtbar,541 sofern nicht zwischen dem nicht angefochtenen Teil und dem Maßregelausspruch ein untrennbarer Zusammenhang besteht. Hierfür ist stets auf den Einzelfall abzustellen. Soweit die Wirksamkeit der isolierten Anfechtung in Freispruchsfällen mit der Erwägung gerechtfertigt wurde, dass aufgrund des Verbots der Schlechterstellung in jedem Fall wieder auf Freispruch erkannt werden müsste,542 ist diesem Argument durch die Neufassung des § 358 Abs. 2 Satz 2 StPO (Rdn. 216) die Grundlage entzogen. Ein untrennbarer Zusammenhang wird freilich regelmäßig anzunehmen sein, wenn es um 211 die Schuldfähigkeitsbeurteilung geht.543 Entsprechend kann jedenfalls dann auch der Revisionsführer die Anordnung oder die Nichtanordnung des § 63 nicht vom Rechtsmittelangriff ausnehmen.544 Beanstandet aber z. B. die Staatsanwaltschaft die Nichtanordnung, indem sie sich allein gegen die Fehlerhaftigkeit der Prognoseentscheidung richtet, müssen die Feststellungen zum § 20 nicht betroffen sein, was zur Zulässigkeit der isolierten Anfechtung der Nichtanordnung führen kann.545 Bei Jugendlichen ist im Hinblick auf § 5 Abs. 3 JGG (Rdn. 20) eine untrennbare Verknüp- 212 fung immer dann anzunehmen, wenn mit dem Rechtsmittel die Nichtanordnung angefochten wird, denn würde in einem solchen Fall die Jugenstrafe rechtskräftig werden, wäre dem neu zuständigen Tatgericht verwehrt, bei Anordnung der Maßregel die nach § 5 Abs. 3 JGG gebotene Entscheidung über die Entbehrlichkeit der Jugendstrafe zu treffen.546 Hingegen steht § 5 Abs. 3 JGG dann einer Beschränkung des Rechtsmittels des Angeklagten nicht entgegen, wenn die Anordnung erfolgt ist, denn ein Wegfall könnte sich unter Berücksichtigung des § 5 Abs. 3 JGG nicht zu Gunsten auf die unbeanstandet gelassene Jugendstrafe auswirken.547

10. Aufhebungsumfang. Bindungswirkung Der Umfang der Aufhebung bestimmt sich nach den Auswirkungen des Rechtsfehlers und rich- 213 tet sich ebenso wie die Zulässigkeit der Beschränkung von Rechtsmitteln nach der rechtlichen 540 St. Rspr.; BGHSt 2 252; 38 362; Urt. v. 14.1.2015 – 1 StR 93/14; NStZ 2016 105; Franke LR § 344 Rdn. 15 f m. w. N. 541 BGHSt 5 312, 313; 15 279, 285; NJW 1969 1578; NStZ 2016 105; 2020 432; offen gelassen Beschl. v. 6.2.2019 – 3 StR 479/18; vgl. auch BGH NStZ-RR 2012 139 (Strafe kann niedriger ausfallen); Meyer-Goßner/Schmitt § 318 Rn. 24; Fischer Rdn. 53; Lackner/Kühl Rdn. 11; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 32; SSW/Kaspar Rdn. 60; krit. Franke LR § 344 Rdn. 53. 542 BGHSt 5 267; 49 347; in Abweichung insbesondere von BGH NJW 1951 450 sowie von RGSt 71 265 und RGSt 72 353, 354 (während der Nichtgeltung des Verschlechterungsverbots); wegen dieser unbefriedigenden Konstellation entschloss sich der Gesetzgeber im UnterbrSichG v. 14.7.2007 für diese Fälle zu einer Durchbrechung des Verbotes der Schlechterstellung (Vorschlag des Bundesrates BTDrucks. 16/1344, S. 17; Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses, BTDrucks. 16/5137, S. 22, 29). 543 Vgl. nur BGH NStZ 2013 424; NStZ-RR 2013 239, 240; 424; 2014 54; 2017 74; 2020 8. 544 BGH NStZ-RR 2003 18 (grundsätzlich aber offen gelassen); StV 2004 651, 652; 2012 72; bei Becker NStZ-RR 2006 5; NStZ 2013 239. 545 BGH NStZ-RR 2019 173; vgl. auch BGHSt 15 279, 285; NJW 1963 1414; StV 1990 260; noch offen gelassen NStZ 2013 424. 546 BGH NStZ-RR 1998 188; 2009 277; Beschl. v. 18.5.2021 – 6 StR 191/21; zur inneren Verknüpfung bei der Anordnung BGH StraFo 2013 167 m. krit. Anm. Eisenberg. 547 BGH NStZ 2016 105. 357

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§ 63 StGB

Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus

Verbindung und Wechselwirkung zwischen den Urteilsteilen.548 So wird die rechtsfehlerhafte Anordnung der Unterbringung nach § 63 auch der zugleich angeordneten Unterbringung nach § 64 die Grundlage entziehen.549 Ein Rechtsfehler bei der Annahme der Voraussetzungen der §§ 20, 21 wird zumeist die Feststellungen zu den äußeren Tatumständen nicht berühren, die deswegen – anders als Schuld- und Rechtsfolgenausspruch – bestehen bleiben können.550 Nach der Rechtsprechung sollen Rechtsfehler bei der Beurteilung der erheblich verminderten Schuldfähigkeit trotz der Doppelrelevanz für den Strafausspruch und den Maßregelausspruch nicht nur den Schuldspruch, sondern auch den Strafausspruch unberührt lassen, wenn eine vollständige Aufhebung der Schuldfähigkeit von vornherein ausscheidet.551 214 Die Aufhebung der Entscheidung mit den zugehörigen Feststellungen hat zur Folge, dass alle Feststellungen aufgehoben sind, die sich ausschließlich (vgl. Rdn. 214) auf den Maßregelausspruch beziehen. Dazu zählen z. B. im Fall der isolierten Unterbringung auch die Feststellungen zu den Anlasstaten und die tatsächlichen Grundlagen für die Gefährlichkeitsprognose.552 Dementsprechend hat das neu zur Entscheidung berufene Gericht neue, eigenständige Feststellungen zu treffen, eine Bezugnahme ist nicht zulässig. Das Fehlen dementsprechender Feststellungen stellt einen sachlich-rechtlichen Mangel dar.553 Anders verhält es sich, wenn Feststellungen nicht ausdrücklich aufgehoben oder z. B. durch den Zusatz „die Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen bleiben aufrechterhalten“ bestandskräftig geworden sind.554 Insoweit tritt für das neu zuständige Tatgericht Bindungswirkung ein. Hierzu darf es keine widersprechenden Feststellungen treffen. 215 Etwas anderes gilt dann, wenn nicht das gesamte Urteil, sondern nur der Maßregelausspruch aufgehoben wird, Schuld- und Strafausspruch aber keine Rechtsfehler aufweisen und daher bestehen bleiben. Dann können nicht nur die Straftaten als Anlasstaten als doppelrelevante Tatsache bindend festgestellt sein, sondern auch, dass der Angeklagte bei der Tat vermindert schuldfähig war, nicht aber, ob eine überdauernde Störung vorliegt, da dies nur für die Maßregel von Belang ist.555

11. Teilrechtskraft 216 Davon zu trennen ist die Bestimmung des Umfangs der Rechtskraft. Hierzu gilt es im Sicherungsverfahren zu beachten, dass der Beschuldigte nicht schlechter stehen darf als ein teilfreigesprochener Angeklagter im Strafverfahren, der sich mit seiner Revision mangels Beschwer gegen den Teilfreispruch nicht wenden kann, so dass insoweit die sog. vertikale Teilrechtskraft eintritt. Hat also das anordnende Gericht einige Anklagevorwürfe schon nicht für tatbestandsmäßig erachtet, können sie nicht mehr als Anlasstaten für die Unterbringung nach § 63 herangezogen werden. Auch wenn über die Anordnung der Maßregel oder die Ablehnung des Antrags der Staatsanwaltschaft im Sicherungsverfahren nur einheitlich entscheiden werden kann, handelt es sich bei den einzelnen in der Antragsschrift geschilderten Vorfällen um selbständige 548 Danach kann der Strafausspruch bestehen bleiben, wenn der Angeklagte durch die Annahme verminderter Schuldfähigkeit und die gewährte Strafmilderung nach § 21 nicht beschwert ist, BGH StV 2021 226; Beschl. v. 13.1.2021 – 4 StR 300/21. 549 BGH NStZ 2014 203, 206; StV 2021 426, 427; Beschl. v. 16.9.2020 – 1 StR 324/20; v. 8.7.2020 – 3 StR 154/20. 550 Vgl. nur BGH Beschl. v. 23.9.2020 – 6 StR 280/20; Urt. v. 25.3.2021 – 3 StR 408/21. 551 BGH NStZ-RR 2007 337, 338; 2010 304, 305; zu Recht krit. BGH StV 2017 27 für den Fall, dass das Tatgericht eine Verknüpfung zwischen Strafausspruch und Maßregel hergestellt und der Angeklagte uneingeschränkt Revision eingelegt hat, worauf es wegen des Verschlechterungsverbots nach § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO aber nicht ankommt. 552 St. Rspr., vgl. nur BGH NStZ-RR 2005 260; 2021 108. 553 St. Rspr., vgl. nur BGH NJW 2007 1540, 1541; NStZ-RR 2021 108. 554 Vgl. BGH Beschl. v. 19.5.2021 – 6 StR 199/21. 555 Vgl. BGH StV 2016 730. Cirener

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XI. Übergangsvorschriften

StGB § 63

Prozessgegenstände, über die durch das angefochtene Urteil abschließend entschieden ist. Sie können allerdings – aufgrund neuer Feststellungen – vom neuen Tatgericht bei der Gefährlichkeit des Beschuldigten mitberücksichtigt werden.556

12. Verschlechterungsverbot Wird im Strafverfahren der Maßregelausspruch aufgehoben, kann zumeist auch der Frei- 217 spruch wegen Schuldunfähigkeit nicht bestehen bleiben. Das Schlechterstellungsverbot des § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO steht der Aufhebung auch des Freispruchs nicht entgegen. Anders als nach dem Rechtszustand vor der Änderung 2007557 ist es nunmehr möglich, in einer neuen Hauptverhandlung anstelle der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus den Täter schuldig zu sprechen und eine Strafe zu verhängen. Das gilt gemäß § 2 Abs. 2 JGG auch im Jugendverfahren. Daraus ergibt sich, dass der mit der Maßregelanordnung verbundene Freispruch aufgehoben werden kann.558 Der Gesetzgeber wollte vermeiden, dass nach einer erfolgreichen Revision des Angeklagten gegen die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus wegen Schuldunfähigkeit die Taten ohne strafrechtliche Sanktion bleiben, wenn sich in der neuen Hauptverhandlung herausstellt, dass der Angeklagte bei Begehung der Taten schuldfähig war.559 Das kann nur erreicht werden, wenn das Revisionsgericht nicht nur die auf rechtsfehlerhafte Feststellungen zur Schuldfähigkeit beruhende Maßregelanordnung, sondern auch den hierauf gestützten Freispruch aufhebt. Im Sicherungsverfahren kann in solchen Fällen auch noch nach Zurückverweisung durch 218 das Revisionsgericht in das Strafverfahren übergegangen werden.560 Das Gericht bleibt aber gehindert, nach Aufhebung einer isoliert angeordneten Unterbringung erneut die Unterbringung anzuordnen und zudem eine Strafe zu verhängen.561 Die Rechtsprechung hat bisher offen gelassen, ob § 358 Abs. 2 Satz 2 StPO auch dann anwendbar sein könnte, wenn ein Freispruch in Rechtskraft erwachsen ist, und insoweit deren Durchbrechung rechtfertigen könnte.562 § 358 Abs. 2 Satz 3 StPO stellt ausdrücklich klar, dass das Verschlechterungsverbot der 219 Anordnung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus oder einer Entziehungsanstalt nicht entgegen steht.563

XI. Übergangsvorschriften Gemäß § 2 Abs. 6 findet, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, das zum Entscheidungs- 220 zeitpunkt geltende Recht Anwendung (näher hierzu Radtke LK vor § 61 Rdn. 86 f). Zur „alten“ Bundesrepublik vgl. Hanack LK11 § 63 Rdn. 136 ff.

556 BGHSt 58 242; StV 2021 256. 557 Änderung durch das Gesetz zur Sicherung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus und in einer Entziehungsanstalt v. 16.7.2007 (BGBl. I S. 1327 ff). St. Rspr., vgl. nur BGH NStZ-RR 2012 306, 307; 2020 8; Urt. v. 25.3.2021 – 3 StR 408/20. BTDrucks. 16/1344 S. 17. BGH NStZ-RR 2020 379. BGH StraFo 2011 55; RuP 2016 268; Beschl. v. 24.10.2013 – 3 StR 349/13; v. 30.8.2018 – 4 StR 296/18. BGH NStZ-RR 2020 8. Vgl. BGH NStZ 1998 191; NStZ 2002 197 f.

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Cirener

§ 64 Unterbringung in einer Entziehungsanstalt Hat eine Person den Hang, alkoholische Getränke oder andere berauschende Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen, und wird sie wegen einer rechtswidrigen Tat, die sie im Rausch begangen hat oder die auf ihren Hang zurückgeht, verurteilt oder nur deshalb nicht verurteilt, weil ihre Schuldunfähigkeit erwiesen oder nicht auszuschließen ist, so soll das Gericht die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt anordnen, wenn die Gefahr besteht, dass sie infolge ihres Hanges erhebliche rechtswidrige Taten begehen wird. Die Anordnung ergeht nur, wenn eine hinreichend konkrete Aussicht besteht, die Person durch die Behandlung in einer Erziehungsanstalt innerhalb der Frist des § 67d Absatz 1 Satz 1 oder 3 zu heilen oder über eine erhebliche Zeit vor dem Rückfall in den Hang zu bewahren und von der Begehung erheblicher rechtswidriger Taten abzuhalten, die auf ihren Hang zurückgehen.

Schrifttum Basdorf/U. Schneider/König Zum Umgang des Revisionsgerichts mit § 64 StGB, Festschrift Rissing-van Saan (2011) 59; F. R. Baur Der Vollzug der Maßregeln der Besserung und Sicherung nach den §§ 63 und 64 StGB in einem psychiatrischen Krankenhaus und in einer Entziehungsanstalt (1988); Berthold/Riedemann Welche Patienten haben eine „hinreichend konkrete Aussicht“ auf einen Behandlungserfolg in der Maßregel nach § 64 StGB? FPPK 2021 169; Bericht über die Lage der Psychiatrie in der Bundesrepublik Deutschland, BTDrucks. 7/4200 (Bericht der Sachverständigen-Kommission; dazu auch Anhang [Berichte der Arbeitsgruppen, Material, Gutachten u. ä.] BTDrucks. 7/ 4201); Bezzel Können Patienten aus dem Maßregelvollzug (§ 64) resozialisiert werden? FPPK 2010 264; Binder/Lang Die tatrichterliche Entscheidung zur therapeutischen Behandlung betäubungsmittelabhängiger Straftäter, StV 2021 273; Boetticher/Kröber/Müller-Isberner/Böhm/Müller-Metz/Wolf Mindestanforderungen für Prognosegutachten NStZ 2006 537; Boetticher/Koller/Böhm/Brettel/Dölling/Höffler/Müller-Metz/Pfister/U. Schneider/Schöch/Wolf Rechtliche Rahmenbedingungen für Prognosen im Strafverfahren NStZ 2019 553; Dannhorn Zur Unterbringung in einer Entziehungsanstalt (§ 64), NStZ 2012 414; Dencker Unterbringung nach § 64 StGB und Beschwer, Festschrift Mehle (2009) 143; Dessecker Suchtbehandlung als strafrechtliche Sanktion (1996); ders. Die strafrechtliche Unterbringung von Alkoholtätern. Zur Rechtswirklichkeit des § 64 StGB, in: Egg/Geisler (Hrsg.) Alkohol, Strafrecht und Kriminalität (2000) 181; Dessecker/Egg (Hrsg.) Die strafrechtliche Unterbringung in einer Entziehungsanstalt: Rechtliche, empirische und praktische Aspekte (1995); Eisenberg Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Rechts der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus und in einer Entziehungsanstalt, GA 2007 348; Frisch Prognoseentscheidungen im Strafrecht (1983); T. Hillenbrand Die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt gem. § 64, ZAP 2020 423; Kemper Die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt zwischen Fehleinweisung und Fehlkonstruktion, Diss. Bremen 2010; ders. Fehleinweisungen in die Entziehungsanstalt, RuP 2006, 15; Koller/J. L. Müller Ein Vorschlag zur Reform des § 64 StGB, StV 2021 265; Korn Sprachkenntnisse und Unterbringung gemäß § 64 StGB – Abhängigkeit des Tatrichters von der Organisation des Maßregelvollzugs? JR 2015 411; Kreicker Die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt neben lebenslanger Freiheitsstrafe, NStZ 2010 239; Kreuzer Der Drogenmißbrauch und seine Bekämpfung, ZStW 86 (1974) 379; ders. Therapie und Strafe. Versuch einer Zwischenbilanz zur Drogenpolitik und zum Betäubungsmittelgesetz von 1981, NJW 1989 1505; Kröber/Brettel/Rettenberger/Stübner Empfehlungen für Prognosegutachten, NStZ 2019 574; Kühne Therapie statt Strafe? MschrKrim. 1984 379; Lenckner Strafe, Schuld und Schuldfähigkeit (Unterabschnitt: Die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt), in: Göppinger/Witter, Handbuch der forensischen Psychiatrie, Bd. I (1972) 195; Marquardt Dogmatische und kriminologische Aspekte des Vikariierens von Strafe und Maßregel (1972); Marschner/Volckart Freiheitsentziehung und Unterbringung 4. Aufl. (2001); Menges Entziehungsanstalten als Verwahrungsanstalten? StV 1981 415; Metrikat Die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt nach § 64 StGB – Eine Maßregel im Wandel? Hannover (2001); H.-J. Meyer Zur Rechtslage bei der Unterbringung drogenabhängiger Jugendlicher, die nach § 93a JGG vollzogen wird, MDR 1982 177; J. L. Müller/Koller (Hrsg.) Reformansätze zur Unterbringung nach § 64 (2020); J. L. Müller/Koller/Böcker/Muysers/Eusterschulte/Pollmächer DGPPN Positionspapier 24.2.2021 Neuregelung des § 64 aus psychiatrischer Sicht; Penners Zum Begriff der „Aussichtslosigkeit“ einer Entziehungskur in § 64 Abs. 2 Strafgesetzbuch. Zugleich ein Beitrag zur Effizienzkontrolle der strafgerichtlichen Unterbringung anhand einer Nachuntersuchung entlassener „Maßregelpatienten“ (1985); Querengässer/Ross/Bulla/Hoffmann Neue Wege in die Entziehungsanstalt – Reformvorschläge für den § 64 StGB, NStZ 2016 508; Radtke Für und Wider – Bewertung auf der Grundlage der Rechtsprechung, in: J. L. Müller/Koller (Hrsg.) Reformansätze zur Unterbringung nach § 64 (2020) 57; ders. Die Überprüfung der unterbliebenen Unterbringung des suchtmittelabhängigen Straftäters

Cirener https://doi.org/10.1515/9783110491289-024

360

Entstehungsgeschichte

StGB § 64

gemäß § 64 StGB durch die Revisionsgerichte, Festschrift Rössner (2015) 321; Schalast Die gesetzliche Neuregelung der Unterbringung gemäß § 64 und die Kapazitätsprobleme der Entziehungsanstalten, RuP 2012 81; ders. Drogenabhängige Patienten im Maßregelvollzug gemäß § 64 StGB, FPPK 2009 254; ders. Missbrauch der Entziehungsanstalt, NStZ 2017 433; Schalast/Dessecker/van der Haar Unterbringung in der Entziehungsanstalt: Entwicklungstendenzen und gesetzlicher Regelungsbedarf, RuP 2005 3; Schalast/Leygraf Die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt: Auswirkungen des Beschlusses des BVerfG, NStZ 1994, 578; dies. Überlegungen zur gesetzlichen Regelung NStZ 1999 485; dies. Unterbringung und Behandlung im Maßregelvollzug gemäß § 64 StGB, in: Schneider/Frister (Hrsg.) Alkohol und Schuldfähigkeit (2002) 181; Schalast/Mushoff/Demmerling Alkoholabhängige Patienten im Maßregelvollzug gemäß § 64 StGB 2004; Schalast/u. a. Was rechtfertigt eine Behandlungsmaßregel für Täter mit Suchtproblemen? RuP 2019 141; R. Schmitt Auf der Grenze zwischen Recht und Medizin: Die zwangsweise Unterbringung von Trinkern, Festschrift Bockelmann (1979) 861; Schmitt-Homann Alkohol- und drogenabhängige Patienten im Maßregelvollzug nach § 64 StGB an Beispiel des Bundeslandes Hessen, Diss. Gießen 2001; U. Schneider Die Reform des Maßregelrechts, NStZ 2008 68; dies. Erfolgsaussicht der Unterbringung nach § 64 StGB bei langer Therapiedauer, NStZ 2014 617; Schöch Juristische Aspekte des Maßregelvollzugs, in: Foerster (Hrsg.), Psychiatrische Begutachtung. Ein Handbuch für Ärzte und Juristen 4. Aufl. (2004) 385; ders. Unterbringung in einer Entziehungsanstalt im Lichte der neueren Rechtsprechung, Suchtmed 8 (2006) 157; ders. Bemerkungen zur Reform der stationären psychiatrischen Maßregeln durch das Unterbringungssicherungsgesetz vom 16.7.2007, Festschrift Volk (2009) 703; Steinert § 64 sollte abgeschafft werden, in: J. L. Müller/Koller (Hrsg.) Reformansätze zur Unterbringung nach § 64 (2020) 44; Strasser Der Begriff der „anderen berauschenden Mittel“ im Strafrecht, Diss. München 2006; Täschner Therapie der Drogenabhängigkeit (1983); ders. Forensisch-psychiatrische Probleme bei der Beurteilung von Drogenkonsumenten, NJW 1984 638; Trenckmann Zur Verweildauer im Maßregelvollzug einer Entziehungsanstalt gemäß § 64 StGB, NStZ 2011 322; A. Walther Reformbedarf bei der Maßregel des § 64 StGB, JR 2020 296; Venzlaff 2. Strafrechtsreformgesetz und Krankenhauspsychiatrie, Festschrift Schaffstein (1975) 293; Wilms Drogenabhängigkeit und Kriminalität. Eine kritische Analyse des § 64 StGB unter kriminalwissenschaftlichen und verfassungsrechtlichen Aspekten (2005). S. im Übrigen die Angaben Vor § 61.

Entstehungsgeschichte Die Vorschrift ist durch das GewVerbG v. 24.11.1933 (Radtke LK Vor § 61 Rdn. 8) geschaffen worden. Der damalige § 42c hatte folgende Fassung: „Wird jemand, der gewohnheitsmäßig im Übermaß geistige Getränke oder andere berauschende Mittel zu sich nimmt, wegen eines Verbrechens oder Vergehens, das er im Rausch begangen hat oder das mit einer solchen Gewöhnung in ursächlichem Zusammenhang steht, oder wegen Volltrunkenheit (§ 330a) zu einer Strafe verurteilt und ist seine Unterbringung in einer Trinkerheilanstalt oder einer Entziehungsanstalt erforderlich, um ihn an ein gesetzmäßiges und geordnetes Leben zu gewöhnen, so ordnet das Gericht neben der Strafe die Unterbringung an.“ Aufgrund des 2. StrRG erhielt sie dann als § 64 folgende, ab 1.1.1975 geltende Fassung: (1) Hat jemand den Hang, alkoholische Getränke oder andere berauschende Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen, und wird er wegen einer rechtswidrigen Tat, die er im Rausch begangen hat oder die auf seinen Hang zurückgeht, verurteilt oder nur deshalb nicht verurteilt, weil seine Schuldunfähigkeit erwiesen oder nicht auszuschließen ist, so ordnet das Gericht die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt an, wenn die Gefahr besteht, daß er infolge seines Hanges erhebliche rechtswidrige Taten begehen wird. (2) Die Anordnung unterbleibt, wenn eine Entziehungskur von vornherein aussichtslos erscheint. Mit Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 16.3.1994 (2 BvL 3/90, 4/91 und 2 BvR 1537/88, 400/90, 349/91, 387/92 = BVerfGE 91 1 ff) ist § 64 insoweit als mit Art. 2 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2 GG unvereinbar und nichtig erklärt worden, als er die Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt auch dann vorsah, wenn eine hinreichend konkrete Aussicht eines Behandlungserfolgs nicht bestand. Es müsse vielmehr die hinreichend konkrete Ausicht bestehen, die untergebrachte Person über eine gewisse Zeitspanne vor dem Rückfall in die akute Sucht zu bewahren. S. hierzu Rdn. 114 ff, 123. Die seit dem Beschluss des Deutschen Bundestages vom 20.4.1989 (BTDrucks. 11/2597) bestehenden Reformbemühungen wurden durch diese Entscheidung bestärkt. Eine Reihe von Novellierungsbemühungen in der 14. und 15. Legislaturperiode blieben zunächst ohne gesetzgeberischen Erfolg. In der 16. Legislaturperiode standen sich zuletzt ein Regierungsentwurf vom 31.3.2006 (BTDrucks. 16/1110) und ein Bundesratsentwurf vom 26.4.2006

361

Cirener

§ 64 StGB

Unterbringung in einer Entziehungsanstalt

(BTDrucks. 16/1344) gegenüber (vgl. zum Gang des Gesetzgebungsverfahrens U. Schneider NStZ 2008 68). Nach Beratungen im Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages, der eine öffentliche Anhörung mit Sachverständigen durchführte, wurde das Gesetz zur Reform des Rechts der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus und in einer Entziehungsanstalt (UnterbrSichG) am 16.7.2007 im Bundesgesetzblatt verkündet (BGBl. I 1327) und trat am 20.7.2007 in Kraft. Damit wurde nach 13 Jahren die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts endlich auch gesetzestechnisch umgesetzt, indem der wegen seiner Verfassungswidrigkeit ohnehin unanwendbare Absatz 2 a. F. durch den eingefügten Satz 2 ersetzt wurde. Hinsichtlich der Beschreibung des Zeitraums, auf den abgestellt werden sollte, um eine durch Tatsachen begründete Wahrscheinlichkeit des Behandlungserfolgs, also eine Bewahrung vor dem Rückfall annehmen zu können, hat sich letztlich der Vorschlag des Bundesrates („erhebliche Zeit“) vor der – vom sachlichen Gehalt allerdings kaum unterscheidbaren – Entwurfsfassung der Bundesregierung („nicht unerhebliche Zeit“) durchgesetzt. Zudem wurde – dem Vorschlag des Bundesrates folgend (BTDrucks. 16/1344 S. 7, 12) – auf der Rechtsfolgenseite die bis dahin zwingende Anordnung bei Vorliegen der Unterbringungsvoraussetzungen durch eine Sollvorschrift ersetzt. Durch die Reform sollte auch eine zielgerechtere Nutzung der Kapazitäten des Maßregelvollzugs erreicht werden, was allerdings als gescheitert angesehen werden muss (vgl. Rdn. 11). Dass jedenfalls durch die Umgestaltung in eine Sollvorschrift keine signifikante Verringerung der Anordnungszahlen eintreten konnte, war aber letztlich vom Gesetzgeber so intendiert, was sich der Beschlussempfehlung des BundestagsRechtsausschusses entnehmen lässst (BT-Drucks. 16/5137 S. 10), wonach das Tatgericht bei Vorliegen der Voraussetzungen anordnen „müsse“ und lediglich in „besonderen Ausnahmekonstellationen“ davon abgesehen werden könne (BTDrucks. 16/1344 S. 12; vgl. Rdn. 153 ff). Maßgeblich beeinflusst worden ist das Recht der Unterbringung in der Entziehungsanstalt aber durch die Änderung der Vollzugsvorschriften, vor allem des § 67 Abs. 2 Satz 2, wonach bei der Anordnung neben einer Freiheitsstrafe von über drei Jahren grundsätzlich der Vorwegvollzug eines Teils der Strafe anzuordnen ist. Dieser Teil ist so zu bemessen, dass nach dem anschließenden Vollzug der Unterbringung eine Entscheidung über die Reststrafaussetzung zum Halbstrafenzeitpunkt möglich ist (näher hierzu und zu der – im Gesetz keinen Niederschlag findenden – herrschenden Vorstellung bei der öffentlichen Anhörung im Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages, wonach dies am Regelfall der Strafaussetzung nach zwei Dritteln zu orientieren wäre, Schöch FS Volk 703, 707), was für einige Tätergruppen einen zusätzlichen Anreiz für die Therapie darstellt. Nochmals geändert worden ist der Satz 2 der Vorschrift durch das Gesetz zur Novellierung des Rechts der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus gemäß § 63 des Strafgesetzbuchs und zur Änderung anderer Vorschriften vom 8.7.2016 (BGBl. I 1610). Durch die Einfügung der Wendung „innerhalb der Frist nach § 67d Abs. 1 Satz 1 oder 3“ ist nunmehr klargestellt, dass auch dann eine hinreichende Aussicht auf einen Therapieerfolg prognostiziert werden kann, wenn bereits im Anordnungszeitpunkt eine zwei Jahre übersteigende Therapiedauer zu erwarten ist. Der Gesetzgeber wollte damit eine unter den Strafsenaten des Bundesgerichtshofs bestehende Kontroverse um die Auslegung des früheren Rechts (vgl. hierzu Rdn. 122) auflösen (BTDrucks. 18/7244 S. 12 und 24 f); eine limitierende Funktion kam damit auch dieser Änderung nicht zu.

Übersicht I. 1. 2.

3. 4.

Allgemeines 1 1 Zweck und Ziel 9 Empirische Befunde 9 a) Zum Suchtproblem 11 b) Zahl der Anordnungen c) Entwicklung der Unterbringungszah13 len 15 Probleme des Maßregelvollzugs 18 Reformbestrebungen

II.

Personenkreis

III.

Begehung „einer rechtswidrigen Tat“ „im 24 Rausch“ oder aufgrund ihres „Hanges“ Vorliegen einer „rechtswidrigen Tat“ (Anlass24 tat)

1.

Cirener

a)

2.

22 3.

Bedeutung suchtbedingter Fehlvorstellun25 gen 27 b) Sonstige Anforderungen 29 c) Art der rechtswidrigen Tat Verurteilung, erwiesene oder nicht auszuschlie32 ßende Schuldunfähigkeit a) Aufgrund Schuldunfähigkeit keine Verur32 teilung 33 b) Verurteilung c) Auch bei unbeeinträchtigter Schuldfähig34 keit 35 d) Schuldfähigkeitsprüfung 36 Symptomatischer Zusammenhang 37 a) Im Rausch begangen 40 b) Zurückgehen auf den Hang 43 c) Fallgruppen 44 aa) Hangtypische Delikte

362

Übersicht

d) IV.

1. 2.

3. 4. 5. 6. 7.

8. V. 1. 2. 3.

4. 5. 6.

363

bb) Betäubungsmitteldelikte 45 cc) Gewalt- und Aggressionsde46 likte dd) Konflikt- und Beziehungstaten. Sexu47 aldelikte ee) Indirekter symptomatischer Zusam48 menhang 49 Darlegungserfordernisse

Hang zum „Übermaß“ bezüglich „alkoholischer Getränke“ oder „anderer berauschender Mit51 tel“ 51 Allgemeines 54 Begriffsbestimmung 56 a) Physische Abhängigkeit 57 b) Psychische Abhängigkeit 60 c) Übermaß d) Erhebliche Beeinträchtigung der Gesundheit, Arbeits- oder Leistungsfähig61 keit e) Soziale Gefährdung oder Gefährlich63 keit 64 f) Hangtypische Indizien 65 g) Behandlungsbedürftigkeit 66a h) Substitution Missbrauch und Abhängigkeit als Faktoren des 67 Hanges zum Übermaß 73 Darlegungspflicht 76 Komorbidität 78 Alkoholische Getränke 79 Andere berauschende Mittel 79 a) Allgemeines 84 b) Einzelheiten (Überblick) 85 aa) Betäubungsmittel bb) Neue psychoaktive Substan86 zen 87 cc) Schnüffelstoffe 88 dd) Arzneimittel 89 ee) Substitutionsmittel 90 Mischformen 92 Die weitere Gefährlichkeit des Täters 92 „Gefahr“ weiterer Taten 94 Gefahr „rechtswidriger Taten“ Gefahr „erheblicher“ rechtswidriger Ta95 ten 95 a) Allgemeines 99 b) Einzelheiten 102 Gefährlichkeit „für die Allgemeinheit“? 104 Gefährlichkeit „infolge ihres Hanges“ Ermittlung der Gefährlichkeit: Gesamtwürdi106 gung; Verhältnismäßigkeit 106 a) Anforderungen an die Prognose 111 b) Der Grundsatz in dubio pro reo c) Maßgebender Zeitpunkt für die Prog112 nose

VI. 1. 2.

3.

StGB § 64

Hinreichend konkrete Aussicht auf einen Be114 handlungserfolg (§ 64 Satz 2) 114 Entwicklung 123 Behandlungserfolg 123 a) „Heilung“ und „Entwöhnung“ 125 b) Endgültig oder zeitweilig? Feststellung der hinreichend konkreten Erfolgs129 aussicht 129 a) Anforderungen an die Prognose 135 b) Probleme der Prognose aa) Begrenzte erfahrungswissenschaftlich 135 belegte Grundlagen bb) Suchtbezogene Faktoren in der Per136 son des Täters 139 cc) Folgerungen 141 c) Kriterien aa) Fehlende Therapiebereit141 schaft 144 bb) Erfolglose Therapieversuche cc) Erkrankungen und Leiden. Persön145 lichkeitseigenschaften dd) Mangelhafte oder fehlende Sprach148 kenntnisse

153 VII. Soll-Vorschrift 153 1. Entwicklung 155 2. Ermessensausübung 155 a) Ausnahmefälle aa) Unzureichende Sprachkennt155 nisse 157 bb) Bevorstehende Ausweisung 158 cc) Persönlichkeitsstörungen dd) Ungünstige Ausgangsbedingun159 gen 160 b) Darlegung 161 VIII. Verhältnismäßigkeit 1. Bedeutung des Verhältnismäßigkeitsgrundsat161 zes 2. Ausprägung in Form des Subsidiaritätsprin164 zips IX. 1. 2. 3. 4.

169 Strafe und Unterbringung 169 Isolierte Anordnung 170 Strafe neben Unterbringung 172 Mehrfache Anordnung 174 Verhältnis zur Strafe

X. 1. 2.

175 Verhältnis zu anderen Maßregeln 176 Psychiatrisches Krankenhaus 177 Sicherungsverwahrung

XI.

Dauer der Unterbringung. Aussetzung. Erledi178 gung. Kontrolle 178 Dauer der Unterbringung

1.

Cirener

§ 64 StGB

2. 3. 4.

Unterbringung in einer Entziehungsanstalt

Aussetzung der Vollstreckung. Führungsauf180 sicht 183 Erledigung der Maßregel 184 Kontrollpflichten

XII. Außerstrafrechtliche Hilfemöglichkei185 ten

4. 5.

187 Vollstreckung und Vollzug 187 Zuständigkeit 188 Reihenfolge der Vollstreckung Überweisung in den Vollzug einer anderen Maß189 regel 190 Auswahl der konkreten Anstalt 191 Gestaltung des Vollzugs

XIV. 1. 2. 3.

192 Verfahrensrechtliches 192 Zuständigkeit Straf- oder Sicherungsverfahren 194 Notwendige Verteidigung

XIII. 1. 2. 3.

4. 5.

6. 7. 8. 9.

10. 11.

195 Einstweilige Unterbringung 197 Sachverständige 197 a) Einbindung b) Anforderungen an Gutachten. Darstellung 200 im Urteil 201 Hinweispflicht. Öffentlichkeit 203 Beweiswürdigung. Verständigung 204 Erörterungspflicht Überprüfung der Maßregelentscheidung in der 205 Revisionsinstanz a) Isolierte Anfechtung der Nichtanord206 nung 208 b) Überprüfungsumfang 209 c) Beschränkung des Rechtsmittels 211 d) Aufhebungsumfang 213 Verschlechterungsverbot Zu weiteren verfahrensrechtlichen Fra214 gen

193 XV. Übergangsvorschriften

215

I. Allgemeines 1. Zweck und Ziel 1 § 64 dient in erster Linie der Besserung,1 jedoch ist der damit verbundene Freiheitsentzug im Hinblick auf Art. 2 Abs. 2 Satz 2 nur gerechtfertigt, wenn dieser auch der Sicherung der Allgemeinheit dient. Wegen der unterschiedlichen Gewichtung des Sicherungs- und Besserungszwecks ist für eine Ablösung des Sicherungsgedankens von der therapeutischen Funktion der Maßregel im Rahmen des § 64 – anders als bei § 63 oder § 66 – kein Raum.2 Das gesetzgeberische Konzept des § 64 besteht im Schutz der Allgemeinheit mittels Behandlung des Untergebrachten.3 Der Vollzug der Unterbringung muss darauf ausgerichtet sein, den Untergebrachten von seinem Hang zum übermäßigen Suchtmittelkonsum zu heilen und die diesem Hang zugrundeliegende Fehlhaltung zu beheben.4 Da der angestrebte Schutz der Allgemeinheit vor aufgrund eines Hanges (Rdn. 51 ff) zum Konsum von Suchtmitteln gefährlichen Straftätern mittels Überwindung dieses Hanges, der sich bei vergangenheitsbezogener Betrachtung als (eine) Quelle der Straffälligkeit (rechtswidrige Tat, Rdn. 24 ff) des Betroffenen erwiesen hat (Symptomcharakter der Anlasstat, Rdn. 36 ff) und mithin als Ursache seiner Gefährlichkeit anzusehen ist (Rdn. 104), erfordert die Anordnung der Maßregel des § 64 verfassungsrechtlich zwingend die hinreichend konkrete Möglichkeit eines Therapieerfolges (Rdn. 114). Das gewährleistet einfachgesetzlich die Therapieerfolgsklausel in § 64 Satz 2. Das Gesetz lässt als Therapieerfolg außer der Heilung bereits genügen, den Untergebrachten über einen längeren Zeitraum vor dem Rückfall in den Hang zu bewahren. 2 Der Vorrang des Besserungszwecks kommt in den Gesetzesmaterialien zum Ausdruck (E 1962 S. 211; 2. Bericht S. 26) und entsprach bereits der weit überwiegend vertretenen Auffas1 Für die Dominanz des Besserungszwecks BVerfGE 91 1, 28; RuP 2014 50; Fischer Rdn. 2; Jescheck/Weigend AT § 77 III 1; Lenckner 195 f; vgl. auch Menges StV 1981 415; schon im Sinne einer Limitierung des Sicherungs- durch den Besserungszweck BGHSt 28 327, 328; NStZ 2003 86. 2 BVerfG RuP 2014 50. 3 BVerfGE 91 1, 28; RuP 2014 50; Radtke FS Rössner 321. 4 BVerfGE 91 1, 28; BTDrucks. V/4095 S. 26. Cirener

364

I. Allgemeines

StGB § 64

sung zu § 42c a. F.5 Er wurde bestätigt durch die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 16.3.1994 (BVerfGE 91 1, 28), wonach die Unterbringung gemäß § 64 unterbleiben muss, wenn keine hinreichend konkrete Aussicht auf einen Behandlungserfolg besteht. Schließlich spricht dafür auch die zeitliche Begrenzung der Unterbringungsdauer gemäß § 67d Abs. 1 Satz auf regelmäßig zwei Jahre (Ausnahme § 67d Abs. 1 Satz 3). Zu beachten bleibt jedoch, dass der Besserungszweck allein die Anordnung einer Maßregel nie rechtfertigen kann (Radtke LK Vor § 61 Rdn. 33), weil die Maßregel als eine Art Notwehrmaßnahme (Schöch LK12 Vor § 61 Rdn. 39) immer an den Belangen der öffentlichen Sicherheit ausgerichtet ist und eine nicht an Schuld oder Gefährlichkeit orientierte Freiheitsentziehung lediglich zum Zwecke der Besserung auch verfassungsrechtlich fragwürdig wäre. Zu beachten bleibt schließlich, dass dementsprechend § 64 entscheidend darauf abstellt, ob der Täter erhebliche rechtswidrige Taten begehen wird. Der dominante Besserungszweck lässt sich also bei § 64 nur bei gleichzeitiger Beachtung des Sicherungszwecks der Maßregel realisieren. Erforderlich ist, dass die angestrebte Besserung auch günstige Auswirkungen auf die öffentliche Sicherheit im Sinne einer Verminderung der vom rauschmittelgebundenen Täter ausgehenden Gefährlichkeit bewirkt.6 Nur eine solche Betrachtung ist mit dem Gesetzeswortlaut sowie dem Wesen der Maßregel zu vereinbaren; sie allein beugt der Gefahr vor, dass § 64 zweckwidrig zum Mittel bloßer Suchtfürsorge wird oder diese Fürsorge doch unsachgemäß in den Vordergrund tritt.7 Nach der Zweck-Mittel-Relation des § 64 darf die Unterbringung nur zur Suchtbehandlung angeordnet werden, die aber ihrerseits auf den Schutz der Allgemeinheit durch Besserung ausgerichtet sein muss. Eine Anordnung allein zum Zweck der Besserung ist unzulässig, da es sich im Rahmen der Konzeption des § 64 verbietet, „die Maßregel der Heilbehandlung eines für die Allgemeinheit ungefährlichen Täters anzuordnen“ (BVerfGE 91 1, 28). Andererseits muss mit Blick auf Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG und den in § 62 verankerten Verhältnismäßigkeitsgrundsatz der Schutzzweck der „Sicherung“ bei § 64 immer durch das Mittel der „Besserung“ erreicht werden; keinesfalls darf sich das Mittel bei § 64 in bloßer „Verwahrung“ erschöpfen. Danach ist zwar Ziel des Vollzugs der Maßregel die Besserung (§ 137 StVollzG), Ziel der Maßregelanordnung ist aber auch die Sicherung (durch Besserung). Da damit die Maßregel der Unterbringung in der Entziehungsanstalt nicht erfolgen darf, wenn keine Besserung durch den Vollzug möglich erscheint oder die Anordnung keine Sicherung verspricht, also stets die beiden Aspekte der Sanktion zum Tragen kommen müssen, sind Abweichungen in den Nuancen der Betonung des Besserungs- oder Sicherungszwecks für die praktische Anwendbarkeit letztlich nicht relevant. So zieht eine zunehmend vertretene Meinung aus der notwendigen Begrenzung des § 64 durch den Sicherungszweck den nicht ganz exakten Schluss, die Maßregel diene sowohl der Besserung wie der Sicherung, zuweilen wird sogar die Sicherung in den Vordergrund gestellt.8 Daneben ist noch die Eignung zu berücksichtigen, nämlich die Eignung des Mittels „Entziehungsanstalt“ zur Zweckerreichung „Besserung“; dies ist gewährleistet, wenn die hinreichend konkrete Aussicht auf einen Behandlungserfolg, d. h. den Täter von der Sucht zu heilen oder jedenfalls für einen gewissen Zeitraum vor dem Rückfall in die akute Sucht zu bewahren, positiv festgestellt werden kann.9 Eine Heilung im engeren Sinne ist dabei skeptisch zu beurteilen (vgl. 5 RG JW 1936 452; AG Bremen NJW 1956 1888; OLG Hamm MDR 1974 153; Lang-Hinrichsen LK9 § 42c Rdn. 1 m. w. N.; aA OLG Frankfurt NJW 1960 1399. 6 BGHSt 28 327, 328; NStZ 2003 86. 7 Fischer Rdn. 2. 8 Vgl. im Einzelnen insbesondere Lackner/Kühl Rdn. 1 (Vorrang der Sicherung, Schwerpunkt aber auf dem Heilungszweck); Matt/Renzikowski/Eschelbach Rdn. 3; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 1; van Gemmeren MK Rdn. 1 (dient in erster Linie dem Schutz der Öffentlichkeit); eingehend F.R. Baur NStZ 1990 254; Penners 25 ff m. w. N. 9 BVerfGE 91 1, 28; vgl. zur Eignung auch die abweichende Meinung der Richterin des Bundesverfassungsgerichts Graßhof BVerfGE 91 50 ff. 365

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5

6

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§ 64 StGB

Unterbringung in einer Entziehungsanstalt

Rdn. 123 ff); die Suchtbehandlung kann nur versuchen, das Phänomen des „Herausreifens“ oder des „Herauswachsens“ aus Sucht und Kriminalität zu unterstützen und eine in Ansätzen vorhandene Ausstiegsmotivation aus dem Leben in freiheitsentziehenden Institutionen zu stabilisieren.10 8 Wo § 64 wegen der Dominanz des Besserungszweckes (Rdn. 2 ff) nicht eingreift oder nicht ausreicht, kann die Vorschrift bestehenden Sicherungsbedürfnissen nicht Rechnung tragen. Unter Umständen kommen andere Maßregeln oder eine Unterbringung nach den landesrechtlichen Unterbringungsgesetzen in Betracht. Zur Häufung von Maßregeln, wenn § 64 allein nicht ausreicht, vgl. die Erl. bei Valerius LK § 72 Rdn. 21 ff.

2. Empirische Befunde 9 a) Zum Suchtproblem. Wie in den meisten Industriestaaten ist auch in Deutschland etwa seit den 70er Jahren des 20. Jahrhunderts eine außerordentliche Zunahme der Betäubungsmittelsucht und des Alkoholismus zu verzeichnen. Es übersteigt die Möglichkeiten eines strafrechtlichen Kommentars, die individuellen und überindividuellen Entstehungsursachen der Suchtprobleme und des Rauschmittelmissbrauchs darzustellen und den Einzelfragen der ständig wechselnden „Drogenszene“ nachzugehen. Insgesamt sind die Daten über die Entwicklung des Suchtmittelkonsums erschreckend.11 In Deutschland sind etwa 1,6 Millionen Menschen alkoholabhängig und nach weiteren 10 Schätzungen sind 2,3 Millionen Menschen von Medikamenten abhängig.12 Jeder Sechste konsumiert Alkohol in gesundheitlich riskanter Form.13 600.000 Menschen weisen einen problematischen Konsum von Cannabis und anderen illegalen Drogen auf: Cannabismissbrauch und Abhängigkeit nach DSM ist bei 0,6 Prozent der Gesamtbevölkerung anzunehmen, bezüglich Amphetamin/Methamphetamin gibt es Hinweise auf Missbrauch nach DSM bei 0,1 Prozent, auf eine Abhängigkeit hingegen bei 0,2 Prozent, für Missbrauch als auch für Abhängigkeit von Kokain liegt der Anteil bei 0,1 Prozent.14 Dass sich die Zunahme des Rauschmittelkonsums auch in einer entsprechenden Zahl spezifischer Delikte Süchtiger und hohen Rückfallgefahren auswirkt, ist nicht zu bezweifeln. Rauschmittelkonsum kann Kriminalität vielfach beeinflussen bzw. auslösen, sodass eine belastbare und aussagekräftige statistische Auswertung im Hinblick auf die Gesamtzahl kaum zu leisten ist. So wird in der Polizeilichen Kriminalstatistik nur die direkte Beschaffungskriminalität (im Jahr 2019 1.598 Fälle, 3,6 Prozent weniger als im Jahr zuvor und so wieder auf dem Niveau von 2007, dem bisher niedrigsten Stand seit dem Beginn der Erfassung 2004), also Straftaten zur Erlangung von Suchtstoffen, erfasst, nicht hingegen die indirekte Beschaffungskriminalität, also Straftaten zur Erlangung von Geld und Wertgegenständen zur

10 Schalast 328 f, 341; vgl. auch Berthold/Riedemann FPPK 2021 169, 177: Heilung ist unerfüllbarer Auftrag, sollte schon als Therapieerfolg gewertet werden. 11 Hinzuweisen ist auf die Spezialliteratur, z. B. bei Körner/Patzak/Volkmer Einl.; Weber Einl. Rdn. 61 ff sowie auf die einschlägigen Lehrbücher der Kriminologie und der forensischen Psychiatrie. Besonders aufschlussreich sind der jährlich von der Europäischen Beobachtungsstelle für Drogen und Drogensucht (http://www.emcdda.europa.eu) veröffentlichte Europäische Drogenbericht (zuletzt Europäischer Drogenbericht 2020: https://www.emcdda.europa.eu/edr2020), Veröffentlichungen der Deutschen Beobachtungsstelle für Drogen und Drogensucht (https://www.dbdd.de/), die Informationen der Drogenbeauftragten der Bundesregierung (http://www.drogenbeauftragte.de; z. B. zum Anstieg der 2020 an illegalen Drogen verstorbenen Menschen während der Coronapandemie um 13 Prozent) und die jeweiligen Bundeslagebilder Rauschgiftkriminalität (abzurufen unter www.bka.de oder www.drogenbeauftragte.de). Hervorzuheben ist der DBDD-Bericht zur Situation illegaler Drogen in Deutschland, zuletzt vom 9.12.2020. 12 Europäischer Suchtsurvey 2018, Nachweise bei Bundesgesundheitsministerium.de > Sucht und Drogen. 13 Bundesgesundheitsminiserium.de > Sucht und Drogen. 14 Bericht 2020 des nationalen REITOX-Knotenpunkts an die EMCDDA (Datenjahr 2019/2020), workbook Drogen, S. 7. Cirener

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Finanzierung des anschließenden Erwerbs der Suchtstoffe.15 Schlaglichtartig sei noch auf folgende Anteile hingewiesen: Die Anzahl der Konsumdelikte ist in den letzten Jahren stets gestiegen, sodass 2020 ein Anstieg um 36 Prozent gegenüber 2014 zu verzeichnen war.16 Nach der Polizeilichen Kriminalstatistik 2020 standen 222.232 (mithin über 11 Prozent) Tatverdächtige während der Tatbegehung unter Alkoholeinfluss,17 2005 waren es noch 9,7 Prozent,18 wobei nur ein offensichtlicher oder wahrscheinlich die Urteilskraft beeinträchtigender Alkoholeinfluss erfasst wird. Jedes zweite Körperverletzungsdelikt und etwa jedes vierte Sexualdelikt geschieht unter Alkohol- oder Drogeneinfluss.19 Die Anzahl der Straftaten nach dem BtMG, AMG oder NpSG erscheint hingegen im Zusammenhang mit § 64 wenig aussagekräftig, weil z. B. das Handeltreiben oder die Einfuhr keinesfalls regelhaft auf einen Zusammenhang mit einem Hang schließen lassen.20

b) Zahl der Anordnungen. Eine Übersicht über die Zahl der jährlichen gerichtlichen Anord- 11 nungen gemäß § 64 (bzw. § 42c a. F.) seit 1955 findet sich bei Schöch LK12 § 61 Rdn. 13. Von 1970 (172) bis 2005 (1.628) stiegen die Zahlen am stärksten von allen Maßregeln an. Diese Entwicklung hat sich nach der Reform 2007 ungebremst fortgesetzt. Im Jahr 2019 hat sie mit 3.317 (gegenüber 3.030 im Jahr 2018; 2.565 im Jahr 2016; 2.486 im Jahr 2014; 2.426 im Jahr 2012; 2.176 im Jahr 2009; 1.812 im Jahr 2007) den nach kontinuierlichen Steigerungen bisherigen Höchststand erreicht. Der Anteil der Frauen ist dabei durchgehend gering, 2019 waren es 174. Auch der Anteil der bei der Tat schuldunfähigen Personen ist stets niedrig (2019 waren es 91), der Anteil der als vermindert schuldfähig Abgeurteilten ist deutlich höher (2019: 847), zeigt jedoch auch, dass die meisten Anordnungen ohne die Annahme der §§ 20, 21 erfolgen. Der Anteil der Heranwachsenden (2019: 181) und Jugendlichen (2019: 33) unter ihnen ist ebenfalls konstant klein. Im Bereich des StGB dominieren Raub- und Erpressungsdelikte (2019: 622), recht dicht gefolgt von den Deliktsgruppen der Straftaten gegen die körperliche Unversehrtheit (2019: 506) und der Diebstahls- und Unterschlagungstaten (2019: 489).21 Dieser Anstieg dürfte mehrere Ursachen haben.22 Zunächst ist hier – ungeachtet ihrer sach- 12 lichen Berechtigung – die gesetzliche Ausgestaltung zu nennen, vor allem die Weite der Anordnungsvoraussetzungen, wie z. B. das Erfordernis eines Hanges statt der enger zu fassenden Abhängigkeit. Begrenzende Faktoren, wie die Bemessung der Erfolgsaussichten auf einen Zeitraum von zwei Jahren, sind vom Gesetzgeber durch die neue Fassung des Satzes 2 aufgeweicht worden (vgl. Rdn. 122). Auf der Rechtsfolgenseite kommt hinzu, dass den Tatgerichten für die Anwendung nur ein gebundenes Ermessen eingeräumt wird. Durch die „Forensifizierung“23 der Strafverfolgung, auch eingedenk der durch die Reform 2007 gegenüber den Maßregeln des §§ 63, 66 etwas gelockerten Fassung des heutigen § 246a Abs. 1 Satz 2 StPO,24 werden im Rahmen der sachverständigen Exploration verstärkt Anknüpfungspunkte für das Vorliegen der so weit gefassten Anordnungsvoraussetzungen gefunden. Die Vorstellung, wegen des durch und 15 Bericht 2020 des nationalen REITOX-Knotenpunkts an die EMCDDA (Datenjahr 2019/2020), workbook Drogenmärkte und Kriminalität, S. 26. 16 Bericht 2020 des nationalen REITOX-Knotenpunkts an die EMCDDA (Datenjahr 2019/2020), workbook Drogenmärkte und Kriminalität, S. 28 f. 17 Bundeskriminalamt (Hrsg.) Polizeiliche Kriminalstatistik (PKS) 2020: T20-Bund-TV-Alkohol. 18 Bundeskriminalamt (Hrsg.) Polizeiliche Kriminalstatistik (PKS) 2005 132. 19 Positionspapier DGPPN, abzurufen unter der DGPPN-Homepage. 20 Den diesbezüglichen Rückgang gegenüber dem Anstieg der Anordnungszahlen aber betonend Schalast NStZ 2017 433; ders. RuP 2012 81, 83. 21 Statistisches Bundesamt (Hrsg.) destatis.de Reihe Strafverfolgung Fachserie 10 Reihe 3 für 2019 338 f; für 2018 362 f; für 2016 372; für 2014 366 f; für 2012 366 f; für 2009 363 f; für 2007 360 f. 22 Vgl. hierzu Radtke Für und Wider 57, 60 f. 23 Vgl. hierzu Querengässer/Ross/Bulla/Hoffmann NStZ 2016 508, 509; Schalast/Lindemann RuP 2015 72. 24 Vgl. BTDrucks. 16/1110 S. 25; vgl. hierzu Löwe/Rosenberg/Becker § 246a Entstehungsgeschichte und Rdn. 9. 367

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im Vollzug der Maßregel angestrebten Therapieerfolges komme die Unterbringung dem Gemaßregelten letztlich zu Gute, dürfte zumindest unterschwellig bei der Rechtsanwendung des § 64 StGB eine Rolle spielen. Denn einen großen Anteil an dem Anstieg hat vor diesem Hintergrund die anordnungsfreundliche Auslegung der Voraussetzungen jedenfalls durch die obergerichtliche Rechtsprechung. Dies gilt vor allem für das Merkmal des Hanges, aber auch für die übrigen Voraussetzungen.25 Mag in dem Anstieg der Anordnungszahlen zwar auch das Bedürfnis der Gerichte zum Ausdruck kommen, der zunehmenden Suchtproblematik bei Straffälligen mit nachhaltigen therapieorientierten Sanktionen zu begegnen,26 so kann bei der Durchsicht der revisionsgerichtlichen Entscheidungen nicht unbemerkt bleiben, dass die Tatgerichte bei der Anwendung des § 64 eine größere Zurückhaltung walten lassen.27 Auch Strafverteidiger verfolgen – nicht nur in Fällen nachhaltiger Therapiebereitschaft – häufiger als früher die Strategie, ihren Mandanten den meist als angenehmer empfundenen Maßregelvollzug gemäß § 64 zu ermöglichen, der mit Vollzugslockerungen und besserer Entlassungsvorbereitung verbunden ist. Durch die Änderung der Vollstreckungsreihenfolge, abgestimmt auf die Halbstrafenaussetzung, § 67 Abs. 2 Satz 3 i. V. m. Abs. 5 Satz 1, ist die Anreizwirkung für bestimmte Tätergruppen, insbesondere für Angeklagte, die lange Strafen zu erwarten haben, weiter erhöht worden.28 Bei dieser Ausgangslage könnte zwar dem Kriterium der hinreichend konkreten Erfolgsaussicht beachtliche begrenzende Kraft zukommen. Tatsächlich aber ist die Quote der Unterbringungen, die vorzeitig gemäß § 67 Abs. 5 für erledigt erklärt werden, konstant hoch bei etwa 50 Prozent.29 Wenn sich aber die Hälfte der Prognosen noch während des Vollzugs als unzutreffend erweist, zeigt dies, dass valide Behandlungsprognosen (vgl. Rdn. 129 ff, 135) zum entscheidenden Zeitpunkt der Hauptverhandlung (vgl. Rdn. 123) kaum zuverlässig gestellt werden können.30

13 c) Entwicklung der Unterbringungszahlen. In den Jahren zwischen 1934 und 1937 wurden insgesamt 414 Personen nach § 42c untergebracht, und zwar 379 wegen Alkoholismus und 35 wegen anderer Rauschmittelabhängigkeit.31 Auch später war die Zahl der Unterbringungen relativ gering und unterlag zudem beträchtlichen Schwankungen, offenbar auch regional abweichend.32 So ergibt sich nach der Bundesstatistik33 für die Jahre zwischen 1967 und 1972 eine eher abflachende Kurve von 291 Unterbringungen im Jahre 1967 auf den absoluten Tiefstand von 129 im Jahr 1972. Bis zum Jahr 1980 zeigt sich schon eine ansteigende Tendenz (632 Unterbringungen). Seit 1990 ist ein beträchtlicher Anstieg der Unterbringungszahlen zu verzeich-

25 So auch Radtke Für und Wider 57, 73 ff, 80. 26 So Schöch LK12 Rdn. 14, was für die Entwicklung seit den 1980er Jahren sicher zutrifft. 27 So wenn z. B. die Maßregelvoraussetzungen trotz nicht ausschließbaren Vorliegens der Voraussetzungen nicht erörtert werden, vgl. BGH NStZ 2021 77; StV 2021 354. Dies wird zuweilen zu Unrecht als Ignoranz der Tatgerichte gegenüber der Existenz der Maßregel beschrieben, vgl. Basdorf/U. Schneider/König FS Rissing van-Saan 60; Sch/ Schröder/Kinzig Rdn. 2; dahinter verbirgt sich wohl eher das Bemühen um eine Begrenzung der Klientel, was nicht immer im Einklang mit dem Gesetz steht. 28 Vgl. Fischer Rdn. 2: klares Verteidigungsziel; A. Walther JR 2020 296 304 (erheblicher Anreiz, die Verteidigungsstrategie danach auszurichten). 29 Vgl. Strafvollzugsstatistik: Im psychiatrischen Krankenhaus und in der Entziehungsanstalt aufgrund strafrichterlicher Anordnung Untergebrachte (Maßregelvollzug) 2013/2014, erschienen am 26.6.2015, vorerst letzte Ausgabe der unregelmäßigen Erscheinungsfolge; Querengässer/Ross/Bulla/Hoffmann NStZ 2016 508, 509; hierzu auch Schalast RuP 2012 81; Koller/J. L. Müller StV 2021 265, 266. 30 Berthold/Riedemann FPPK 2021 169; Querengässer/Ross/Bulla/Hoffmann NStZ 2016 508, 509 m. w. N. zu theoretischen Überlegungen und empirischen Prognosestudien: Überforderung; Querengässer/Ross MSchKr 2015 335; Gericke/Kallert PsychPrax 2007 5218. 31 Zahlen nach Exner Kriminologie3 1949 201. 32 Penners 19 m. Nachw.; Kreuzer NJW 1989 1512; Übersicht von 1965 bis 2005 bei Schöch LK12 § 61 Rdn. 13. 33 Vgl. auch Jescheck/Weigend AT § 5 V 2; Penners 21 ff. Cirener

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nen;34 die Zahl der Untergebrachten hat sich seitdem mehr als verdreifacht (von 1.160 im Jahr 1990 auf 2.619 im Jahr 2006 und 3.822 im Jahr 2014).35 Unter den Untergebrachten befinden sich – in Korrelation zu der geringeren Anordnungszahl – jeweils nur wenige Frauen (zum 1.1.2013: 225 Frauen, was 6,1 Prozent der untergebrachten Personen entspricht). Der Anteil der Betäubungsmittelgebundenen unter den Untergebrachten stieg Ende der 14 1970er Jahre stark an,36 von zunächst 15 Prozent im Jahr 1975 (29 von 183) auf 40 Prozent im Jahr 1980 (259 von 632). Danach war bis 1990 ein Rückgang auf 27 Prozent (315 von 1.160) zu verzeichnen, der vermutlich mit der 1982 eingeführten Zurückstellung vom Strafvollzug oder vom Vollzug einer Unterbringung nach § 64 gemäß §§ 35, 36 BtMG zusammenhing. Seither ist aber wieder ein beträchtlicher Anstieg der Betäubungsmittelpatienten zu verzeichnen, sodass es 2006 sogar 60 Prozent der Untergebrachten waren (1.582 von 2.619). Auch dieser Trend hat sich in den folgenden Jahren fortgesetzt: Zum 1.1.2013 waren 2.382 der insgesamt untergebrachten 3.686 Personen, mithin fast 65 Prozent „Entziehungsfälle ohne Trunksucht“,37 wodurch die Entziehungsanstalten vor weitere Herausforderungen gestellt werden (Rdn. 16). Soweit diese Entwicklung auch deswegen als problematisch erachtet wird, weil für die betäubungsmittelabhängigen Untergebrachten mit der Zurückstellung der Strafvollstreckung gemäß §§ 35 ff BtMG eine Alternative zur Verfügung stehe,38 nimmt dies nicht ausreichend in den Blick, dass nach der gesetzgeberischen Konzeption keine Wahlmöglichkeit, mithin keine Alternativität der Reaktionsmöglichkeiten besteht (vgl. Rdn. 165).39

3. Probleme des Maßregelvollzugs Obwohl sich seit dem Bericht über die Lage der Psychiatrie in der Bundesrepublik Deutschland, 15 der die Mängel in der Versorgung insgesamt „alarmierend“ nannte,40 einiges gebessert hat, sind die vorhandenen Fachkliniken und Suchtstationen überfordert. Denn die Entziehungsanstalten haben trotz verbesserter Ausstattung einen schwierigen Behandlungsauftrag zu erfüllen, da sie eine mit hohem Rückfallrisiko belastete Täterklientel erfolgreich behandeln sollen. Dies muss angesichts der Überbelegung und des anhaltenden beachtlichen Belegungsdrucks durch die Vielzahl der Anordnungen unter zeitlich, räumlich und finanziell beengten Gegebenheiten geschehen und darf gemäß dem gestiegenen Sicherheitsbedürfnis nicht mit Gefahren bei den unverzichtbaren Lockerungen und bei der Entlassung einhergehen.41 Der Anstieg der Belegungszahlen wird von Veränderungen in der Zusammensetzung der 16 Klientel begleitet. Zum einen sind Alkoholgebundene durch Betäubungsmittelgebundene als Maßregelprobanden mehrheitlich abgelöst worden (Rdn. 14) zudem scheint der Anteil von Untergebrachten mit „Rückhalt im kriminellen Milieu“42 sowie von solchen mit dissozialen Persön34 Ausführlich für die Jahre 1965 bis 2002 dargestellt bei Schöch 393 bzw. für die Jahre von 1970 bis 2006 Stat. Bundesamt, Strafvollzug, Fachserie 10, Reihe 4.1, Tab. 6. 35 Querengässer/Ross/Bulla/Hoffmann NStZ 2016 508; Schalast NStZ 2017 433. 36 Schöch LK12 § 61 Rdn. 13, letzte Spalte „ohne Trunksucht“. 37 Zahlenmaterial nach Strafvollzugsstatistik: Im psychiatrischen Krankenhaus und in der Entziehungsanstalt aufgrund strafrichterlicher Anordnung Untergebrachte (Maßregelvollzug) 2013/2014, erschienen am 26.6.2015, vorerst letzte Ausgabe der unregelmäßigen Erscheinungsfolge. 38 Schöch LK12 Rdn. 13; Schalast/Dessecker/von der Haar RuP 2005 4; für die Möglichkeit der Strafrückstellung analog § 35 BtMG bei Alkoholtätern auch Schalast/Leygraf NStZ 1999 490; in diesem Zusammenhang im Sinne einer Alternativität van Gemmeren MK Rdn. 5 unter Bezugnahme auf Schalast/Mushoff/Demmerling 12, anders – wie hier – dann aber Rdn. 144, mit der Einschränkung wie in dortiger Rdn. 84. 39 St. Rspr., vgl. nur Beschl. v. 11.6.2013 – 3 StR 193/13; v. 21.3.2018 – 5 StR 60/18; v. 5.6.2018 – 4 StR 98/18; v. 31.3.2020 – 1 StR 639/19. 40 BTDrucks. 7/4200 S. 14. 41 Schalast/Dessecker/von der Haar RuP 2005 3, 6. 42 Schalast NStZ 2017 433, 438. 369

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Unterbringung in einer Entziehungsanstalt

lichkeitszügen43 gestiegen zu sein. Die skizzierten quantitativen wie qualitativen Veränderungen stellen die Entziehungsanstalten vor beachtliche Schwierigkeiten und beeinträchtigen die Behandlung von Untergebrachten mit an sich günstigen Therapieaussichten. Dies erklärt die vielen Stimmen aus dem Kreis der behandelnden Fachleute, die auf eine durchgreifende Reform des § 64 drängen.44 17 Das zentrale Problem der Maßregel stellt die richtige Auswahl der geeigneten Klientel dar. Obwohl nach § 246a StPO in der Hauptverhandlung vor der Anordnung der Unterbringung ein Sachverständiger über den Zustand des Angeklagten und die Behandlungsaussichten zu vernehmen ist, gelingt die so wichtige Auswahl anhand der Prognose einer hinreichend konkreten Erfolgsaussicht oft nicht. Um dies so fundiert wie möglich beurteilen zu können, wird man in der Regel auf die Heranziehung eines forensisch-psychiatrischen bzw. forensisch-psychologischen Sachverständigen mit Erfahrung in der Suchtbehandlung nicht verzichten können; die in solchen Fällen anwesenden sachverständigen Rechtsmediziner oder Toxikologen werden mit der erforderlichen Behandlungsprognose überfordert sein. Aber selbst erfahrene Suchtbehandelnde erachten die Prognose eines Behandlungserfolgs als kaum seriös zu bewältigende Aufgabe,45 da über die hierfür relevanten Faktoren zu wenig bekannt ist. Statistische Untersuchungen haben zudem ergeben, dass der Erfolg der Maßregel wesentlicher von dynamischen Wirkfaktoren innerhalb der Behandlung als von biographischen Faktoren abzuhängen scheint.46 Diese für den Erfolg wichtigen Bedingungen der Behandlung stehen aber im Anordnungszeitpunkt noch nicht fest.

4. Reformbestrebungen 18 Diese richten sich teilweise grundsätzlich gegen die sachliche Berechtigung der Maßregel. Dabei wird angeführt, dass kriminologische Erkenntnisse einen direkten kausalen Zusammenhang zwischen Sucht und Kriminalität, wie er der Konzeption des § 64 zugrunde liege, nicht bestätigten.47 Auch wird vertreten, dass die Anordnung der Maßregel allein aufgrund einer Diagnose oder eines medizinischen Merkmals erfolge und mithin der Proband deswegen anders behandelt werde als andere Menschen, was ethisch unvertretbar sei.48 Dieser Einwand lässt freilich die Sicherungsfunktion des § 64 im Rahmen einer strafrechtlichen Sanktion als Reaktion auf rechtswidrige Taten unberücksichtigt.49 Eine Abschaffung der Maßregel würde die derzeit etwa 4.500 Patienten im Maßregelvollzug unversorgt und dadurch die unbehandelte Substanzkonsumstörung als Risikofaktor für die Sicherheit der Allgemeinheit weiterbestehen lassen.50 Dies ist abzulehnen. 19 Überwiegend richten sich die außerhalb von Gesetzgebungsvorhaben eingebrachten Reformvorschläge gegen die gesetzliche Ausgestaltung und beinhalten neue abweichende Regelungen. Der wohl am weitesten gehende Vorschlag plädiert für eine Neuausrichtung der Maßregel

43 Querengässer/Ross/Bulla/Hoffmann NStZ 2016 508, 509 unter Hinweis auf die häufige retrospektive Feststellung, dass der problematische Substanzkonsum Teil oder gar die Folge eines grenzüberschreitenden Lebensstils war, nicht aber dessen Ursache. 44 Vgl. vor allem Positionspapier der DGPPN 2021; Berthold/Riedemann FPPK 2021 169; J. L. Müller/Koller Reformansätze zur Unterbringung nach § 64; dies. StV 2021 265, 266; Querengässer/Ross/Bulla/Hoffmann NStZ 2016 508, 509; Schalast NStZ 2017 433. 45 Berthold/Riedemann FPPK 2021 169. 46 Berthold/Riedemann FPPK 2021 169. 47 Wilms Kapitel 3c, die ein Nebeneinander von Drogenkonsum und Kriminalität statt eines Kausalgefüges ausmacht; Steinert 44; diff. Kreuzer FPPK 9 3. 48 Steinert S. 44. 49 So auch Schalast RuP 2019 141, 142. 50 Vgl. zu den positiven Aspekten der Maßregel Koller/J. L. Müller StV 2021 265, 266. Cirener

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als sequentielles „Zusatzangebot“ des Regelvollzugs.51 Danach soll im Urteil entschieden werden, ob die Entziehungsmaßregel prinzipiell indiziert ist. Sodann soll der zeitlich auf sechs Monate befristete erste Behandlungsabschnitt stationär in einer Entziehungsanstalt stattfinden, an dessen Ende entschieden wird, ob weitere Behandlungsabschnitte im Rahmen des Vollzugs folgen sollen. Wann in den ersten Behandlungsabschnitt überwiesen wird, soll dabei vom Vollzugsverlauf, aber auch von den Kapazitäten der Anstalt abhängen. Dieses Modell setzt sich freilich dem Einwand aus, die kategorialen Unterschiede von Strafe und Maßregel aufzuweichen;52 zudem erscheint die Ausrichtung an vorhandenen Kapazitäten bedenklich. Andere Reformvorschläge setzen – wenn auch auf unterschiedlichen Wegen – auf eine Verbesserung der Prognosebasis. So soll durch eine Erweiterung des § 81 StPO auf eine sechswöchige Unterbringung zur Vorbereitung des Gutachtens über die hinreichend konkrete Erfolgsaussicht eine bessere Basis geschaffen werden.53 Dies brächte nur dann Neues, wenn während dieser Phase bereits therapeutische Maßnahmen erfolgten. Dem steht entgegen, dass eine als Maßregel angeordnete Therapie zur Erprobung unzulässig wäre.54 Dies gilt wohl auch für die verwandte Forderung, § 64 in eine probatorische Unterbringung umzuwandeln. Auf die Feststellung einer Behandlungsprognose soll dabei bei der Anordnung verzichtet werden; die Maßregel soll unverändert beginnen, zu Beginn soll eine drei Monate nicht überschreitende Erprobungsphase stehen, an deren Ende die Vollzugsbehörde auf der Grundlage der Einschätzung der Behandlungsprognose durch die Anstalt feststellt, ob die Unterbringung indiziert ist. Auch diese Modelle überzeugen daher nicht. Zu begrüßen ist demgegenüber der Vorschlag, § 67 Abs. 5 am Zweidrittel- statt am Halbstrafenzeitpunkt auszurichten, um therapiefremde Anreizwirkungen auszuschalten.55 Beachtliche Reformüberlegungen lassen sich dem Positionspapier der DGPPN (Deutsche Ge- 20 sellschaft für Psychiatrie und Psychotherapie, Psychosomatik und Nervenheilkunde e.V.)56 entnehmen. Danach soll das überholte Konzept des Hanges aufgegeben und durch das Erfordernis einer relevanten Störung durch psychotrope Substanzen nach dem jeweils gültigen psychiatrischen Klassifikationssystemen DSM-5 oder ICD 10/1157 ersetzt werden, was angesichts der fast uferlosen Weite des von der Rechtsprechung ausgeformten Hangbegriffs58 sinnvoll erscheint (vgl. Rdn. 54 ff). Auch soll das Selbstbestimmungsrecht gestärkt und die Maßregel grundsätzlich nur mit Zustimmung des zu Behandelnden vollzogen werden, da ohne Behandlungsbereitschaft die Therapie nicht erfolgreich sein kann. Als Anlasstat soll nur eine erhebliche rechtswidrige Tat genügen. Außer bei schuldunfähigen Tätern, die keine Strafe zu verbüßen haben und gegen die die Maßregel daher mit dem Urteil angeordnet werden soll, soll die Maßregel nur vorbehalten und über die Anordnung zu einem späteren Zeitpunkt entschieden werden; sie soll u. a. von der mindestens sechsmonatigen regelmäßigen Teilnahme an Suchtberatungsangeboten abhängig sein. Das Erfordernis der hinreichend konkreten Erfolgsaussicht soll durch die Feststellung ersetzt werden, dass eine Suchtbehandlung angezeigt erscheint und geeignet ist, um weiteren erheblichen rechtswidrigen Taten entgegen zu wirken. Um therapiefremde Anreize auszuschalten, soll der Vollzug nicht vor der Vollstreckung eines Drittels 51 Querengässer/Ross/Bulla/Hoffmann NStZ 2016 508, 512 f, die sich grundsätzlich gegen die Trennung von Strafund Maßregelvollzug wenden; krit. hierzu Radtke Für und Wider 57, 82. 52 So auch Radtke Für und Wider 57, 82; vgl. auch ders. Zu den verfassungsrechtlichen Implikationen einer Sicherungsstrafe, GA 2011 636, 649. 53 Querengässer/Ross/Bulla/Hoffmann NStZ 2016 508, 512 f. 54 BVerfGE 91 1, 29. 55 A. Walther JR 2020 296, 305. 56 Weitgehend übereinstimmend Koller/J. L. Müller StV 2021 265, 270. 57 Es handelt sich jeweils um internationale Klassifikationssysteme, um psychiatrische Diagnosen so zu kategorisieren, dass sie reproduzierbar und statistisch erfassbar sind. Diese werden in größeren Zeitabschnitten aktualisiert, weswegen man derzeit von DSM-5 und ICD-10 (ab 1.1.2021 soll ICD-11 gelten) spricht. Hierin sind die klinischen Attribute des Zustandsbildes erfasst, wodurch sie den Sachverständigen in seinem klinischen Urteil im Sinne einer Richtlinie unterstützen; vgl. hierzu Müller/Nedopil 123 f. 58 Krit. hierzu auch Radtke Für und Wider 57, 73 ff, 80; A. Walther JR 2020 296, 301. 371

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der Strafe beginnen. Schließlich soll der nicht mehr zeitgemäße Begriff der Entziehungsanstalt durch die Bezeichnung „Forensische Klinik für Abhängigkeitserkrankungen“ ersetzt werden. Trotz einiger offener verfahrensrechtlicher Fragen, z. B. zur Zuständigkeit für die spätere Anordnung und zur Ausgestaltung des hierfür vorgesehenen Verfahrens, versprechen diese Änderungen eine effektive Beschränkung der Klientel der Maßregel. Weitgehend erscheint diese Begrenzung sachgerecht, fraglich ist allerdings, ob die Erheblichkeitsschwelle für die Anlasstat und die faktische Begrenzung auf Täter mit zu vollstreckenden Freiheitsstrafen von mehr als sechs Monaten den Sicherheitsinteressen ausreichend Rechnung tragen. Auch ob die Vorschläge mit dem verfassungsrechtlichen Verbot einer ohne hinreichend zuverlässige Erfolgsaussicht angeordneten Therapie und dem Gebot der Gleichbehandlung vereinbar sind, bleibt diskussionswürdig. 21 Schließlich wird für eine Änderung der Anordnungspraxis de lege lata plädiert. So wird bei der Auslegung des Hanges mit guten Argumenten eine stärkere Anbindung an das Abhängigkeitssyndrom befürwortet.59 Auch die Kriterien für eine hinreichend konkrete Erfolgsaussicht erscheinen überdenkenswert, so z. B. wenn eine solche nicht allein wegen fehlenden Therapiewillens abgelehnt werden kann (vgl. Rdn. 141). Auch wird für eine Stärkung des tatgerichtlichen Ermessens plädiert.60 Aus dem Kreis der Behandelnden wird u. a. die Forderung erhoben, wegen der schlechten Therapieerfolgsaussichten keine Patienten mit mangelhaften oder vollständig fehlenden Deutschkenntnissen (vgl. hierzu Rdn. 148 ff, 155) im Maßregelvollzug unterzubringen.61

II. Personenkreis 22 Die Anordnung der Unterbringung nach § 64 ist auch gegenüber Jugendlichen bzw. ihnen nach § 105 JGG gleichgestellten Heranwachsenden zulässig (§ 7 Abs. 1 JGG).62 Die Vorschrift des § 93a JGG schreibt vor, dass die Unterbringung in einer Einrichtung vollzogen wird, „in der die für die Behandlung suchtkranker Jugendlicher erforderlichen besonderen therapeutischen Mittel und sozialen Hilfen zur Verfügung stehen.“ Diese Vorschrift wirft in der Praxis erhebliche Schwierigkeiten auf, weil die für den Vollzug erforderlichen Anstalten bisher „nur vereinzelt eingerichtet“ worden sind.63 Im Übrigen ist die Auferlegung einer Entziehungskur auch als Weisung gemäß § 10 Abs. 2 JGG zulässig. Stehen nach dem Vollstreckungsplan des Landes, in dem die Unterbringung zu vollziehen 23 ist, spezielle Einrichtungen nach § 93a JGG nicht zur Verfügung, werden in der Praxis suchtkranke Jugendliche oder Heranwachsende zum Vollzug der Maßregel nach § 7 Abs. 1 JGG, § 61 Nr. 2 (Entziehungsanstalt) zuweilen in psychiatrische Krankenhäuser eingewiesen.64 Hierzu wird vertreten, dass der Maßregelvollzug gegebenenfalls abzubrechen ist, wenn die charakteristischen Mittel einer therapeutischen Behandlung Jugendlicher oder nach Jugendstrafrecht geahndeter Heranwachsender durch die Behandlungsmittel der normalen Entziehungsanstalt für Erwachsene nicht ersetzt werden können.65 Jedoch ist das Phänomen der Sucht in der Regel altersunabhängig, weshalb an die Drogentherapie für Jugendliche nur bedingt wesentlich ande-

59 Radtke Für und Wider 57, 73 ff, 80; vgl. auch Rdn. 57, 61; krit. dagegen A. Walther JR 2020 296 305. 60 A. Walther JR 2020 296, 305, die dazu eine „rein deklaratorisch“ wirkende Änderung des § 246a StPO fordert, da die obergerichtliche Rspr. ohne ein Tätigwerden des Gesetzgebers nicht änderungsbereit sei. Berthold/Riedemann FPPK 2021 169. Seit dem Gesetz zur Änderung des BtMG v. 22.12.1971 (BGBl. I S. 2092), wie auch § 93a und § 10 Abs. 2 JGG. Eisenberg/Kölbel JGG § 93a Rdn. 3 f m. w. N. zu den wenigen zur Verfügung stehenden Anstalten. Diemer/Schatz/Sonnen JGG § 93a Rdn. 3 („notfalls“) unter Bezug auf OLG Hamm 1978 950; Eisenberg/Kölbel JGG § 93a Rdn. 5; vgl. zum Ganzen H.-J. Meyer MDR 1982 177. 65 LG Bonn NJW 1977 345; zu Recht dagegen Diemer/Schatz/Sonnen JGG § 93a Rdn. 3 f für eine Berücksichtigung bei der Beurteilung der Erfolgsaussicht.

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III. Begehung „einer rechtswidrigen Tat“ „im Rausch“ oder aufgrund ihres „Hanges“

StGB § 64

re Anforderungen als an die für Erwachsene zu stellen sind.66 Deshalb ist der Versuch einer Behandlung in einer allgemeinen Entziehungsanstalt im Zweifel dem völligen Verzicht hierauf vorzuziehen. Der BGH hat zu § 67 Abs. 1 im Zusammenhang mit § 93a JGG ausgeführt, dass von einem Vorwegvollzug der Unterbringung nicht wegen eines fehlenden Therapieplatzes abgesehen werden darf.67 Das Bundesverfassungsgericht hat in der nachträglichen Anordnung der Strafvollstreckung keinen verfassungsrechtlichen Verstoß gesehen, wenn sich der Maßregelvollzug aus tatsächlichen Gründen als undurchführbar erwiesen hat.68

III. Begehung „einer rechtswidrigen Tat“ „im Rausch“ oder aufgrund ihres „Hanges“ 1. Vorliegen einer „rechtswidrigen Tat“ (Anlasstat) Der Täter muss eine „rechtswidrige Tat“ begangen haben; die Begehung einer Ordnungswidrig- 24 keit reicht also nicht.

a) Bedeutung suchtbedingter Fehlvorstellungen. Die bei § 63 sehr streitige Frage, welche 25 Anforderungen in subjektiver Hinsicht an den Begriff der rechtswidrigen Tat zu stellen sind (§ 63 Rdn. 25 ff), wird bei § 64 in den Erläuterungswerken selten angeschnitten, obwohl sie sich auch hier für zum Tatzeitpunkt schuldunfähige Täter stellen kann. Die Frage ist allerdings weit weniger praktisch relevant, weil sie sich nur dann stellt, wenn auch eine Strafbarkeit nach § 323a oder nach den Grundsätzen der actio libera in causa ausscheidet. Einige Stimmen in der Literatur69 machen durch Verweisungen deutlich, dass sie, wie bei § 63, eine volle Erfüllung des subjektiven Tatbestandes für erforderlich halten, also eine Nichtberücksichtigung krankheitsbedingter (suchtbedingter) Fehlvorstellungen für unzulässig erachten. Dem ist, wie bei § 63 (§ 63 Rdn. 27 ff), auch hier nicht zu folgen: Es wäre kriminalpolitisch 26 verfehlt und kann nicht der Sinn des Gesetzes sein, die Anwendung des § 64 gerade dort auszuschließen, wo die Maßregel im Zweifel besonders indiziert ist, weil der Täter infolge eines rausch- oder suchtbedingten Irrtums handelt. Dafür spricht erkennbar auch die Gesetzesformulierung, die auf eine im Rausch begangene bzw. auf den Hang zurückzuführende Tat abstellt und die Unterbringung ausdrücklich zulässt, ob nun der Täter wegen der Tat verurteilt oder wegen erwiesener bzw. nicht auszuschließender Schuldunfähigkeit nicht verurteilt wird. Ähnlich wie bei § 63 (§ 63 Rdn. 33 ff), dürfen daher auch bei § 64 Fehlvorstellungen, die durch den Rausch oder den Hang – wobei allein hangbedingte Irrtümer kaum vorstellbar sein dürften – bedingt sind, die Annahme einer rechtswidrigen Tat nicht hindern.70 b) Sonstige Anforderungen. Abgesehen sowohl von suchtbedingten Fehlvorstellungen auf 27 der Vorsatz-, Rechtfertigungs- oder Schuldebene als auch der Schuldfähigkeit müssen aber, wie bei § 42c a. F., alle Voraussetzungen der Strafbarkeit vorliegen. Das ergibt sich aus dem – anders als bei § 63 – ausdrücklich vorgesehenen Erfordernis, dass der Täter wegen der Anlasstat „verurteilt“ bzw. „nur“ wegen erwiesener oder nicht auszuschließender Schuldfähigkeit „nicht verurteilt wird“. Die Tat muss also – unter Außerachtlassung suchtbedingter Fehlvorstellungen (Rdn. 25 f) – nicht nur rechtswidrig sein; der Täter muss sich – von der Schuldunfähigkeit im 66 67 68 69 70

Kühne in Kreuzer (Hrsg.) Handbuch für Betäubungsmittelstrafrecht 1998 1440 f. BGH NStZ 1982 132 m. w. N. BVerfG Beschl. v. 22.6.1977 – 2 BvR 1008/76. Pollähne NK Rdn. 62 i. V. m. § 63 Rdn. 69; Horn SK7 Rdn. 3; Lackner/Kühl Rdn. 3 i. V. m. § 63 Rdn. 2. Ebenso Matt/Renzikowski/Eschelbach Rdn. 15; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 9; van Gemmeren MK Rdn. 37; Theune NStZ 1997 62. 373

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Unterbringung in einer Entziehungsanstalt

Sinne des § 20 abgesehen – auch schuldhaft verhalten und strafbar gemacht haben. Daran fehlt es nicht nur, wenn zu seinen Gunsten Rechtfertigungs- oder nicht auf den Rausch zurückzuführende Schuldausschließungsgründe vorliegen, sondern auch dann, wenn zu seinen Gunsten ein Strafausschließungs- bzw. Strafaufhebungsgrund eingreift,71 der Täter z. B. strafbefreiend vom Versuch der Tat zurückgetreten ist. 28 Deswegen muss die Tat auch verfolgbar sein. Verjährte Taten (§§ 78 ff; vgl. auch die ausdrückliche Regelung in § 78 Abs. 1) scheiden ebenso aus wie Antrags- oder Ermächtigungsdelikte (§§ 77 ff), wenn der Strafantrag, die Ermächtigung oder das Strafverlangen fehlt oder wirksam zurückgenommen ist und bei relativen Antragsdelikten die Staatsanwaltschaft auch nicht das besondere öffentliche Interesse (vgl. z. B. § 248a, § 257 Abs. 4 Satz 2, § 259 Abs. 2, § 263 Abs. 4) bejaht hat.

29 c) Art der rechtswidrigen Tat. Auf die Art der rechtswidrigen Tat kommt es, wenn sie nur den schon umschriebenen Voraussetzungen genügt (und im Rausch begangen bzw. auf des Täters Hang zurückzuführen ist; dazu Rdn. 40 ff), nicht an. So braucht die Tat insbesondere auch nicht erheblich zu sein.72 Soweit demgegenüber bloße Bagatellfälle als Anlasstat ausgeschieden werden, bzw. eine Erheblichkeit gefordert wird, an die indes nur geringe Anforderungen zu stellen sind,73 ist das zu Recht aufgezeigte Problem sachgerechter auf einer anderen Prüfungsstufe verortet. Denn selbst bei der Maßregel des § 63 können nicht erhebliche Anlasstaten ausreichend sein, wie § 63 Satz 2 bestätigt. Allerdings wird – wie auch bei § 63 – aus der Begehung nicht erheblicher Taten nur unter besonderen Umständen auf die zukünftige Begehung schwerer wiegender Straftaten zu schließen sein, weswegen es sich bei der mangelnden Erheblichkeit der Anlasstat um einen Aspekt der Gefahrenprognose handelt (vgl. zu Bagatellfällen Rdn. 100). Die Frage kann zudem Bedeutung bei der Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes erlangen, § 62 (vgl. aber Rdn. 161). 30 Es braucht sich, anders als bei der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung (§ 66), nicht um eine vorsätzliche Tat zu handeln; mithin reicht eine fahrlässige Tat, soweit sie (vgl. § 15) im Gesetz ausdrücklich mit Strafe bedroht ist. Ebenso reicht eine versuchte Tat, wenn sie nach §§ 23, 24 strafbar ist, der Täter also nicht strafbefreiend zurückgetreten ist (vgl. Rdn. 27), sowie eine strafbare Vorbereitungshandlung oder Teilnahme.74 Ausreichend ist eine Straftat nach § 323a, ob sie nun vorsätzlich oder fahrlässig begangen 31 ist.75 Anlasstat kann, insbesondere bei fahrlässigem Sichberauschen, ferner eine Tat sein, die unter die Voraussetzungen der actio libera in causa fällt; doch gilt dies dann nicht, wenn sich der Täter nur Mut antrinken wollte, die Tat also nicht auf den Hang des Täters zurückgeht.76

2. Verurteilung, erwiesene oder nicht auszuschließende Schuldunfähigkeit 32 a) Aufgrund Schuldunfähigkeit keine Verurteilung. § 64 gestattet im Gegensatz zu § 42c a. F. die Anordnung der Unterbringung ausdrücklich auch, wenn der Täter wegen erwiesener oder zweifelhafter Schuldunfähigkeit nicht verurteilt wird (dazu Begr. z. E 1962, S. 211 f). Die 71 Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 11; van Gemmeren Rdn. 37. 72 Matt/Renzikowski/Eschelbach Rdn. 5; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 8; krit. R. Schmitt FS Bockelmann S. 864; aA Pollähne NK Rdn. 40; mit Hinweis auf den Wortlaut von § 62 StGB auch van Gemmeren MK Rdn. 38; missverständlich Lackner/Kühl Rdn. 3. 73 BGH StV 2021 250, 251; Beschl. v. 4.6.2019 – 3 StR 196/19 (nur geringe Forderungen an die Erheblichkeit); Kilian AnwK Rdn. 8. 74 Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 8. 75 Allgemeine Meinung, z. B. Fischer Rdn. 13; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 9. 76 So zu Recht BGH NJW 1990 3282, 3283 = JR 1991 161 mit Anm. Stree gegen Hanack LK10 Rdn. 32, 36, 38 und die bis dahin h. M. im Schrifttum; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 9. Cirener

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III. Begehung „einer rechtswidrigen Tat“ „im Rausch“ oder aufgrund ihres „Hanges“

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Neuregelung bedeutete jedoch keine nennenswerte Ausdehnung der Maßregel.77 Denn schon nach früherem Recht war der Täter gemäß § 330a a. F. (jetzt § 323a), auf den § 42c ausdrücklich verwies, strafbar, wenn er sich vorsätzlich oder fahrlässig in einen seine Schuldunfähigkeit begründenden Rausch versetzte, wobei es nach herrschender Meinung78 nicht darauf ankam, ob die Schuldunfähigkeit positiv festgestellt werden konnte oder zweifelhaft blieb. Der Vorwurf der vorsätzlichen oder fahrlässigen Herbeiführung des Rauschzustandes aber war bei dem hier in Betracht kommenden Personenkreis stets begründet.79

b) Verurteilung. Außer in den Fällen der rauschbedingten Schuldunfähigkeit, muss der Täter 33 verurteilt, also schuldig gesprochen werden. Auf die Art der Verurteilung kommt es nicht an Es reicht aus, wenn von Strafe nach § 60 oder sonstigen Vorschriften abgesehen wird,80 die ein solches Absehen erlauben, oder wenn lediglich Erziehungsmaßregeln oder Zuchtmittel des Jugendstrafrechts (§§ 9 bis 16a JGG) angeordnet werden. Die Verhängung von Geldstrafen reicht ebenso aus,81 wie die Verurteilung zu einer lebenslangen Freiheitsstrafe (vgl. Rdn. 171). Zur Anordnung der Unterbringung bei Aussetzung einer Freiheitsstrafe zur Bewährung s. Rdn. 168. c) Auch bei unbeeinträchtigter Schuldfähigkeit. Anders als bei § 63 (dort Rdn. 50 ff) ist 34 für die Anwendung des § 64 nicht Voraussetzung, dass der Täter bei der Tat einen Schulddefekt hatte,82 sofern nur eine Verurteilung erfolgt. Das ergibt sich aus dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes und war beabsichtigt (E 1962, S. 212). Die Anordnung ist also nicht von der Anwendung der §§ 20, 21 abhängig.83 Denn die von der Maßregel erfasste Gefährlichkeit kommt nicht in einer punktuell auf den Tatzeitpunkt bezogenen Beeinträchtigung der Schuldfähigkeit zum Ausdruck, sondern in der Neigung zum übermäßigen Konsum berauschender Mittel, die dadurch die Begehung von Straftaten auslöst. Das Zurückgehen der Straftat auf den Hang lässt sich nicht auf die Wirkung der konsumierten Substanz auf die Schuldfähigkeit bei der Tat reduzieren. Es kann zwar in einer akuten Berauschung mit der Folge der relevanten Beeinträchtigung der Schuldfähigkeit bestehen, so genügt eine substanzbedingte Einwirkung auf die Schuldfähigkeit, z. B. Enthemmung, die die Erheblichkeitsschwelle des § 21 nicht erreicht. Aber auch bei einer gänzlich unbeeinträchtigten Schuldfähigkeit kann der Hang zur Quelle für Straftaten werden, so z. B. für Taten, die der Beschaffung oder Finanzierung von Rauschmitteln dienen, die sog. Beschaffungskriminalität (hierzu näher Rdn. 44), oder sonst auf den Hang zurückgehen. d) Schuldfähigkeitsprüfung. Bei Alkoholikern und Drogenabhängigen ist – im Hinblick auf die 35 Strafbarkeit der Anlasstat – in vielen Fällen eine vertiefte Prüfung der Schuldfähigkeit angezeigt. Dabei ist allerdings in Bedacht zu nehmen, dass eine Rauschmittelabhängigkeit als solche für die Schuldfähigkeit ohne Bedeutung ist, solange weder ein akuter Rausch noch eine hirnorganische Veränderung oder eine den Zerfall der Persönlichkeit verursachende Entwicklung (schwerste Persönlichkeitsänderung im Sinne einer Depravation) vorliegt oder der Täter unter starken Ent77 78 79 80 81 82

Lenckner 196 f. Vgl. nur BGHSt 9 390. Lenckner 196 f. Ebenso Lackner/Kühl Rdn. 4; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 11. Matt/Renzikowski/Eschelbach Rdn. 5. Enger sind die Voraussetzungen des § 126a StPO, wonach dringende Gründe u. a. für eine Tatbegehung unter den Voraussetzungen des §§ 20, 21 gefordert sind. 83 BGH NJW 2021 2373. 375

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zugserscheinungen leidet und durch sie dazu getrieben wird, sich durch Straftaten Rauschmittel zu beschaffen.84 Für Drogen mit besonders hohem Suchtpotenzial ist zudem anerkannt, dass auch die Angst vor bereits als äußerst unangenehm erlebten Entzugserscheinungen („intensivst“ oder „grausamst“) zu einer relevanten Verminderung der Steuerungsfähigkeit führen kann.85 Dabei muss das Tatgericht Angaben eines Angeklagten zum Rauschmittelkonsum, für deren Richtigkeit oder Unrichtigkeit es keine Beweise gibt, nach st. Rspr. des BGH nicht ohne Weiteres als unwiderlegt hinnehmen.86

3. Symptomatischer Zusammenhang 36 Die Anordnung der Maßregel des § 64 setzt voraus, dass die rechtswidrige Tat „im Rausch begangen“ ist oder auf des Täters „Hang zurückgeht“. Da das Gesetz zudem verlangt, dass die Gefahr besteht, dass der Täter infolge seines Hanges erhebliche rechtswidrige Taten begehen wird, ist die erste Alternative nur ein Unterfall der zweiten, sodass das Erfordernis des Zurückgehens auf den Hang den Oberbegriff darstellt.87 Eine scharfe Trennung zwischen den beiden Alternativen ist oft schwer möglich, aber auch nicht nötig, solange feststeht, dass eine von beiden mit Sicherheit gegeben ist. Bei beiden Alternativen muss ein ursächlicher Zusammenhang in zweierlei Hinsicht bestehen: Die Tat muss sich als Symptom des Hanges darstellen und dieser Hang muss die zukünftige Gefährlichkeit begründen. Wegen dieses Zusammenhangs muss von der erfolgreichen Behandlung des Täters auf eine deutliche Herabsetzung des Ausmaßes seiner Gefährlichkeit nach Frequenz und krimineller Intensität der von ihm zu befürchtenden Straftaten zu schließen sein.88 Diese Voraussetzungen müssen für jedenfalls eine der abzuurteilenden Taten vorliegen.89

37 a) Im Rausch begangen. Im Rausch begangen ist die Tat, wenn sie während des für das jeweilige Rauschmittel typischen, die geistig-psychischen Fähigkeiten beeinträchtigenden Intoxikationszustandes90 erfolgt.91 Der Rausch muss jedoch Einfluss auf die Begehung der Straftat gehabt haben, wie sich mittelbar auch aus der Alternative vom „Zurückgehen“ auf den Hang ergibt; steht der Rausch, was freilich schwerlich zu unterscheiden sein wird, nur in zufälligem Zusammenhang mit der Tat, liegt kein „Begehen im Rausch“ vor. Schuldunfähigkeit oder eine erheblich verminderte Schuldfähigkeit braucht bei der im 38 Rausch begangenen Tat nicht gegeben zu sein.92 So können Rauschmittel, vor allem Alkohol, enthemmend wirken, ohne dass schon die Schwelle des § 21 erreicht ist.93 Liegen allerdings die Voraussetzungen des § 21 vor, so ist die Tat im Rausch begangen.

84 St. Rspr. vgl. BGH NStZ 2013 52; NStZ-RR 2019 136; 2021 77. 85 Vgl. NStZ-RR 2021 77; für Abhängigkeit von Heroin BGH NJW 1989 2336; NStZ 2013 53, 54; NStZ-RR 2013 346, 347; für Abhängigkeit von Kokain und Amphetamin NStZ 2001 83; 2006 151, 152; vgl. auch NStZ-RR 2014 213, 214. 86 BGHSt 34 29, 34; NStZ-RR 2015 8. 87 BGH NJW 1990 3282 m. Anm. Stree JR 1991 161; NStZ-RR 2014 75; Beschl. v. 15.7.2020 – 4 StR 89/20. 88 BGHR StGB § 64 Zusammenhang, symptomatischer 2, 4; NStZ-RR 2019 244; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 10. 89 BGH StV 2021 250, wobei sich die Prüfung der Anordnungsvoraussetzungen dann nur auf diese Tat beziehen darf. 90 Dieser wird – die erforderliche Schwere vorausgesetzt – nach der Rspr. und der ganz h. M. unter das Eingangsmerkmal der krankhaften seelischen Störung subsumiert, vgl. nur BGHSt 43 66; Verrel/Linke/Koranyi LK § 20 Rdn. 59 m. w. N. 91 BGH NStZ 2012 72; Beschl. v. 15.7.2020 – 4 StR 89/20. 92 BGH NJW 1957 637; NStZ-RR 2013 340; Beschl. v. 3.3.2008 – 3 StR 51/08; v. 28.5.2014 – 3 StR 67/14. 93 Vgl. auch BGH NStZ-RR 2018 238 (betäubungsmittelbedingtes Absinken der Hemmschwelle). Cirener

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III. Begehung „einer rechtswidrigen Tat“ „im Rausch“ oder aufgrund ihres „Hanges“

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Einer im Rausch begangenen Tat kommt aber nicht ausnahmslos Symptomwert für den 39 Hang zu.94 Da die Rauschtaten nur eine Untergruppe derjenigen Taten darstellen, die auf den Hang zurückgehen,95 muss zudem ein solcher Zusammenhang zwischen Tat und Hang vorliegen. Dies bestimmt sich nach den allgemeinen Anforderungen (hierzu Rdn. 40 ff), es gelten für die Beurteilung bei Rauschtaten keine Besonderheiten. Es ist in Bedacht zu nehmen, dass der Rausch durch eben jenes berauschende Mittel ausgelöst wird, auf den auch der Hang gerichtet ist. Hat der Täter einen Hang zum Konsum von Kokain und begeht er alkoholisiert eine Straftat, ist die Alkoholtat kein Symptom für den Kokainhang.96 Dies gilt auch, wenn der Rauschmittelkonsum nicht den Tatentschluss ausgelöst hat, sondern vom Täter bewusst eingesetzt wurde, um sich zur Erleichterung der Tatausführung Mut anzutrinken (Fälle der vorsätzlichen actio libera in causa).97 Für Fälle des fahrlässigen Berauschens kommt es auf die Umstände des Einzelfalls an. An einem Symptomwert der Tat für den Hang kann es auch in solchen Ausnahmefällen fehlen, in denen der Täter von anderen gewaltsam oder mittels Täuschung in den Rausch versetzt worden ist, der Rausch also mit einem Hang des Täters nicht in Zusammenhang steht. 98

b) Zurückgehen auf den Hang. Auf den Hang zurück geht die Tat, wenn zwischen ihr und 40 dem Hang ein ursächlicher Zusammenhang besteht (näher zum Hang siehe Rdn. 51 ff). Im akuten Rausch braucht die Tat hierfür nicht begangen zu sein. Eine Ursächlichkeit ist anzunehmen, wenn die Tat in dem übermäßigen Alkohol- oder Rauschmittelkonsum ihre Wurzel hat.99 Es muss ein symptomatischer Zusammenhang (zu dem Bedeutungsgehalt der Ursächlichkeit und der Symptomatizität vgl. § 63 Rdn. 63) zwischen dem Hang und der Tat vorliegen. Wie es bei § 63 für den Zustand gilt (§ 63 Rdn. 48, 61 ff), muss der Hang ursächlich sowohl mit der Tat als auch mit der Gefährlichkeit verbunden sein. Die Anlasstat muss also Symptomwert für den Hang des Täters zum Missbrauch von Rauschmitteln haben, indem sich in der Tat seine hangbedingte Gefährlichkeit äußert.100 Bei mehreren Taten genügt es, wenn ein Teil von ihnen auf den Hang zurückzuführen ist.101 Es ist nicht erforderlich, dass der Hang die alleinige Ursache oder bestimmender Auslö- 41 ser für die Anlasstat ist.102 Vielmehr liegt ein symptomatischer Zusammenhang schon dann vor, wenn der Hang neben anderen Umständen mitursächlich dafür war, dass der Täter erhebliche rechtswidrige Taten begangen hat, und dies bei unverändertem Suchtverhalten auch für die Zukunft zu besorgen ist.103 Der Zusammenhang kann also nicht allein deshalb verneint werden, weil neben der Sucht noch andere Persönlichkeitsmängel, wie Persönlichkeitsakzentuierun94 Zu weitgehend van Gemmeren MK Rdn. 40 (bei Annahme von § 21 verstehe sich die Mitursächlichkeit von selbst, anders aber Rdn. 45) unter Bezugnahme auf BGH NStZ 2010 83, dort allerdings bezogen auf eine Alkoholisierung und einem sich aufdrängenden tatauslösenden Hang zum übermäßigen Konsum von Alkohol. 95 BGH NStZ-RR 2016 167; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 9; van Gemmeren MK Rdn. 39. 96 Vgl. BGH NStZ-RR 2013 8; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 10. 97 BGH NStZ 1991 128, 129; Beschl. v. 30.6.2016 – 3 StR 231/16; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 10; van Gemmeren MK Rdn. 45 f. 98 Fallgruppe nach Horn SK7 Rdn. 7, der diese allerdings unzutreffend beim Rauschbegriff ausscheiden will, hiergegen zu Recht schon Schöch LK12 § 64 Rdn. 38, der eine Verwischung der Kategorien beanstandet. 99 St. Rspr. vgl. nur BGH NJW 1990 3282, 3283; NStZ-RR 2014 75; StV 2021 250, 251; Beschl. v. 28.8.2019 – 5 StR 18/19 (alleiniges Tatmotiv, die Spielsucht zu finanzieren, genügt deswegen nicht); allg. Meinung, z. B. Lackner/Kühl Rdn. 3; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 10; Fischer Rdn. 13. 100 BGH JR 1991 161 m. Anm. Stree; BGH NStZ-RR 1997 67; 2006 204; 2014 75; 2016 113 f; 169; 2020 208; StV 2021 250, 251; Urt. v. 7.12.2017 – 1 StR 320/17; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 10; Fischer Rdn. 13; Jescheck/Weigend AT § 77 III 3b; van Gemmeren MK Rdn. 39. 101 BGH StV 2021 250, 251; Beschl. v. 8.1.2015 – 3 StR 600/14; Schäfer/Sander/van Gemmeren Rdn. 454. 102 St. Rspr., vgl. nur BGH Beschl. v. 19.4.2018 – 3 StR 24/18. 103 BGH NStZ-RR 2004 78, 79; NStZ-RR 2017 198; 2020 208; Beschl. v. 25.5.2011 – 4 StR 24/11; v. 6.11.2013 – 5 StR 432/13; v. 20.2.2018 – 3 StR 14/18; dieser häufig zitierte Obersatz sollte nicht dahin verstanden werden, dass eine 377

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gen oder -störungen eine Disposition zur Begehung von Straftaten begründen.104 Da die Maßregel aber nicht allein der Besserung dienen darf (Rdn. 3), ist Voraussetzung, dass der Hang des Täters ursächlich für die zu erwartenden weiteren Straftaten, mithin die Gefährlichkeit des Täters ist (Rdn. 104), sodass eine erfolgreiche Behandlung eine deutliche Herabsenkung der Gefährlichkeit verspricht.105 42 Die enthemmende Wirkung mancher Rauschmittel, insbesondere Alkohol, kann dazu führen, dass der Täter zwar auch ohne den Hang die Anlasstat begangen hätte, der Hang aber durch die substanzbedingte Enthemmung die Qualität der Tat intensiviert hat und diese Beeinflussung auch für die Zukunft zu erwarten ist. Eine solche Beeinflussung kann zur Annahme eines symptomatischen Zusammenhangs genügen.106 Dies wird allerdings dadurch wieder eingeschränkt, dass eine gewisse Erheblichkeit – aus Verhältnismäßigkeitserwägungen abgeleitet – dieses abgrenzbaren Teils der Anlasstat gefordert wird.107

43 c) Fallgruppen. Es gibt keine allgemeingültigen Regeln, wann ein Zusammenhang anzunehmen ist; erforderlich ist stets eine Abwägung der den Einzelfall prägenden Umstände.108 Aus der Rechtsprechung lassen sich aber fallgruppenspezifische Umstände ableiten, die eine mehr oder weniger starke indizielle Bedeutung für und gegen den symptomatischen Zusammenhang haben können. Diese können durch gegenläufige Aspekte aufgewogen werden bzw. sich in der erforderlichen Gesamtschau als nicht maßgeblich gewichtig zeigen.

44 aa) Hangtypische Delikte. Das sind zunächst solche, die unter dem Begriff der unmittelbaren oder mittelbaren (über den Erlös der Beute) Beschaffungskriminalität zusammengefasst werden und die typischerweise auf den Hang zurückgehen. Hierzu zählen solche, die der Täter begeht, um in den Besitz von Rauschmitteln zum Eigenkonsum oder des zu ihrer Beschaffung notwendigen Geldes zu gelangen (z. B. Diebstahl von Rezeptblättern, Rezeptfälschungen, Apothekeneinbrüche, Verstöße gegen das Betäubungsmittelgesetz, Raubtaten oder Wohnungseinbruchdiebstähle).109 Abzugrenzen ist diese Fallgruppe allerdings von den Konstellationen, in denen die Taten allein zur Finanzierung des allgemeinen Lebensbedarfs oder zur Gewinnerzielung bestimmt sind.110

45 bb) Betäubungsmitteldelikte. Bei solchen Delikten nach dem BtMG, AMG oder dem NpSG, die dem Eigenkonsum dienen, besteht eine starke indizielle Aussagekraft für einen symptomatischen erhebliche Anlasstat Voraussetzung für die Anordnung wäre, damit wird vielmehr schon die Prognose vorweggenommen (Rdn. 29, 95). 104 BGH bei Detter NStZ 2001 472 f; BGH NStZ 2000 25, 26; 2004 681 (psychische Belastung, dissoziale Persönlichkeitsstruktur, geringe Frustrationstoleranz); BGHR StGB § 64 Zusammenhang, symptomatischer 1; NStZ-RR 2019 74 (Geltungsdrang und Affinität zu Waffen); Beschl. v. 12.10.2010 – 3 StR 316/09 (Persönlichkeitsstörung); v. 9.2.2021 – 6 StR 17/21 (Persönlichkeitsproblematik). 105 Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 10 m. w. N. 106 BGH NStZ-RR 2006 105 (sexueller Missbrauch von Kindern unter Alkoholeinfluss); StV 2017 321; NStZ-RR 2014 43; 2018 238; vgl. aber auch NStZ-RR 2014 75 (die durch den Betäubungsmittelkonsum bedingte Verantwortungslosigkeit und die herabgesetzte Hemmschwelle begründeten nicht den symptomatischen Zusammenhang zwischen Konsum und dem Fahren ohne Fahrerlaubnis). 107 BGH StV 2021 250 unter Bezugnahme auf Schmitt FS Bockelmann 861, 864; Pollähne NK § 64 Rdn. 40; van Gemmeren MK Rdn. 38. 108 Vgl. auch Fischer Rdn. 13b: allgemeine Regeln würden sich verbieten, stets sei eine Analyse der konkreten Bedingungen erforderlich. 109 BGH NStZ-RR 2014 75; 2016 113, 114; 2017 250; 2018 273; 2020 208; Beschl. v. 20.2.2018 – 3 StR 14/18. 110 BGH NStZ-RR 2016 173; 242. Cirener

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III. Begehung „einer rechtswidrigen Tat“ „im Rausch“ oder aufgrund ihres „Hanges“

StGB § 64

Zusammenhang (Beschaffungskriminalität, vgl. Rdn. 43 m. w. N.).111 Eine Erörterung der Anordnungsvoraussetzungen des § 64 ist in solchen Fällen geboten.112 Nicht vorausgesetzt wird, dass die Beschaffung von Betäubungsmitteln allein dem Eigenkonsum dient.113 Bei einem Rauschgifthändler, dem es unabhängig vom eigenen Konsum darum geht, erworbene Betäubungsmittel mit Gewinn zu verkaufen, fehlt der symptomatische Zusammenhang auch dann, wenn er selbst gelegentlich Suchtmittel konsumiert.114 Ein methodisch ausgebauter und durchgängig kontrollierter Betäubungsmittelhandel, der maßgeblich auf schnellen Gewinn zielte, spricht indiziell gegen einen symptomatischen Zusammenhang. Ein gegen die Annahme gerichtetes Indiz kann auch sein, wenn der Täter die konsumierten Substanzen ohne Weiteres ohnehin zur Verfügung hat.115 Dies gilt auch für Handel mit Substanzen, die der Händler selbst nicht konsumiert. Dieses Indiz kann aber z. B. widerlegt sein, wenn der Täter mit Betäubungsmittel handelt, um auf diese Weise seine aus dem Eigenkonsum resultierenden Schulden abzuleisten.

cc) Gewalt- und Aggressionsdelikte. Bei solchen Delikten wird insbesondere in Bedacht zu 46 nehmen sein, ob die Tat durch eine enthemmende bzw. aggressionsfördernde Wirkung ausgelöst oder in ihrer Qualität (vgl. Rdn. 42) beeinflusst worden ist und deswegen auf den Hang zurückgeht.116 Beruht die Tötung des vermeintlichen Täters eines früheren sexuellen Missbrauchs einer engen Freundin des Angeklagten auf seiner Beschützerrolle dieser gegenüber und in seiner Aversion gegenüber einem „Kinderschänder“, fehlt es an dem symptomatischen Zusammenhang.117 dd) Konflikt- und Beziehungstaten. Sexualdelikte. Es scheiden solche Taten aus, die auch 47 ein nicht im Übermaß gewohnheitsmäßig Rauschmittel Genießender in der gleichen Situation, etwa angesichts eines schwierigen Lebenskonflikts oder bei Provokation durch den Verletzten, verübt haben würde oder könnte.118 Handelt es sich also um eine Konflikttat oder um eine Tat nach einer vorausgegangenen Provokation durch das Opfer, liegt ein symptomatischer Zusammenhang wenig nahe.119 Wird er dennoch angenommen, bedarf dies einer näheren Begründung anhand der den Einzelfall prägenden Umstände, wie z. B. dem Konsum enthemmender bzw. aggressionsfördernder Substanzen.120 Bei Sexualdelikten bedarf es in der Regel ebenfalls besonderer Anhaltspunkte für einen symptomatischen Zusammenhang.121 Diese können z. B. darin liegen, dass der Täter bereits mehrfach gegenüber seiner Partnerin übergriffig geworden ist, dies aber stets nur unter Alkoholeinfluss. Anders wäre der Fall aber zu beurteilen, wenn der Täter auch schon Sexualdelikte ohne Rauschmitteleinfluss begangen hat, diese nur zufällig zeitlich mit dem Konsum zusammenfallen.122 111 BGH StraFo 2011 407; NStZ-RR 2013 340; 2016 113; 2019 265 (Tat dient Rückzahlung von Drogenschulden). 112 Vgl. BGH Beschl. v. 10.7.2014 – 3 StR 238/14; StV 2021 354. 113 BGH bei Detter NStZ 2003 471, 475; NStZ-RR 2019 140 (aus den Taten bedienter Eigenkonsum genügt, auch wenn Taten in erster Linie des wirtschaftlichen Vorteils wegen begangen werden),.

114 BGH StV 2009 15 m. Anm. Jung 586; NStZ-RR 2011 77; 2016 113, 114; 173; 242; 2020 208; Beschl. v. 3.3.2016 – 4 StR 586/15; vgl. auch Dannhorn NStZ 2012 414, 416. 115 BGH NStZ-RR 2020 208; vgl. auch van Gemmeren MK Rdn. 41 mit weiteren Beispielen. 116 Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 10. 117 BGH StV 2015 297. 118 So schon Lang-Hinrichsen LK9 § 42c Rdn. 15. 119 BGH NStZ-RR 2012 74; Beschl. v. 12.3.2014 – 4 StR 572/13; v. 2 StR 530/13 (Tat in mit Trennung verbundener emotionaler Belastungssituation, Alkohol nur konstellierend); v. 15.7.2020 – 4 StR 89/20 (Cannabiskonsum lag schon mehrere Stunden zurück, als der Angeklagte vom späteren Tatopfer zum Zorn gereizt und die Tat ausgelöst wurde). 120 Vgl. BGH NStZ 2014 107. 121 BGH NStZ-RR 1997 67; 2019 107; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 10. 122 Vgl. hierzu mit zahlreichen Beispielen aus der Rspr. van Gemmeren MK Rdn. 43 m. w. N. 379

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§ 64 StGB

Unterbringung in einer Entziehungsanstalt

48 ee) Indirekter symptomatischer Zusammenhang. Ein Zurückgehen auf den Hang kann auch dann anzunehmen sein, wenn der Täter infolge des ständigen Gebrauchs von Alkohol oder sonstigen Rauschmitteln labil und deshalb kriminell geworden ist oder wenn die Gewöhnung den sozialen Verfall des Täters verursacht hat, der ihn auf kriminelle Wege bzw. in ein „soziales Milieu“ geführt hat, in dem die Tat begangen worden ist.123

49 d) Darlegungserfordernisse. Bei Taten, die nicht der Erlangung von Rauschmitteln selbst oder von Geld zu deren Beschaffung abzielen (Rdn. 44), bedarf die Annahme eines ursächlichen Zusammenhangs zwischen Hang und Anlasstat besonderer hierfür sprechender Umstände,124 die konkret festzustellen und einer am Fall orientierten Bewertung zu unterziehen sind. Allgemein gehaltene und nicht durch bestimmte Tatsachen belegte Erwägungen genügen nicht.125 Da die Unterbringung nach der – allerdings nicht unumstrittenen (vgl. Rdn. 206 f) – Recht50 sprechung126 eine den Angeklagten beschwerende Rechtsfolge darstellt, muss der Zusammenhang bei einer Anordnung sicher feststehen.127 Die jeweilige Feststellung, dass der Rauschmittelkonsum zu einer Enthemmung führen und sich in einer Neigung zu aggressivem Verhalten „zeigen könne“,128 oder eine untergeordnete Rolle des Hanges bei der Tatbegehung „nicht auszuschließen“ sei,129 reicht also nicht aus.

IV. Hang zum „Übermaß“ bezüglich „alkoholischer Getränke“ oder „anderer berauschender Mittel“ 1. Allgemeines 51 Die Unterbringung nach § 64 ist nur unter der Voraussetzung zulässig, dass der Täter den „Hang“ hat, „im Übermaß“ „alkoholische Getränke“ oder „andere berauschende Mittel“ zu sich zu nehmen. Das spezielle Erfordernis des „Hanges zum Übermaß“ charakterisiert dabei das wesentliche und eigentümliche Anordnungsmoment der Maßregel. Es stellt neben der hinreichend konkreten Erfolgsaussicht eine der beiden Stellschrauben dar, durch die auf der Basis des geltenden Rechts eine Begrenzung der Klientel der Maßregel erreicht werden könnte. Derzeit kann wohl gesagt werden, dass das Merkmal von der Rechtsprechung weit und eher anordnungsfreundlich ausgelegt wird.130 Den Hang begrenzende Kriterien lassen sich in der Rechtsprechung kaum mehr ausmachen. Dementsprechend ist gegenüber der früheren Rechtsprechung eine gewisse Wandlung hin zu einem noch offenerem Hangbegriff festzustellen; das darf bei der Lektüre älterer Entscheidungen131 nicht aus dem Blick verloren werden.

123 BGH NStZ-RR 2014 107; NJW 2015 2898, 2900; SSW/Kaspar Rdn. 27; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 10; van Gemmeren MK Rdn. 39. BGH NStZ-RR 2014 75; 2016 173; 2020 208; 2021 244. BGH NJW 2015 1998; NStZ-RR 2016 173; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 10. St. Rspr. vgl. nur BGHSt 38 4, 7. Vgl. nur BGH StV 2020 302; 2021 250, 251; Beschl. v. 12.3.2014 – 4 StR 572/13; v. 15.7.2020 – 4 StR 89/20. BGH Beschl. v. 15.7.2020 – 4 StR 89/20. BGH NStZ-RR 2020 208. So Radtke Für und Wider 57, 61; A. Walther JR 2020 296, 301. Vgl. nur BGHSt 3 339, 342, wo noch ein „suchtartiger Hang“ verlangt und nicht für ausreichend erachtet wurde, dass der Täter eine starke Neigung zum Alkohol hat, die im Zusammenwirken mit … charakterlichen Mängeln“ (konkret: „willensschwacher Psychopath“) die Ursache der Straftat bildet; dass das Ergebnis heute genauso gelautet hätte, darf bezweifelt werden, vgl. nur Rdn. 63; BGH bei Mösl NStZ 1981 427, wonach ein Hang nicht zu erkennen sei, wenn sich der Täter immer dann, wenn er zu Hause oder bei der Arbeit Ärger hatte, in erheblichem Maße betrinkt.

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IV. Hang zum „Übermaß“

StGB § 64

Der Begriff des Hanges ersetzt den Begriff „gewohnheitsmäßig“ bzw. „Gewöhnung“ in § 42c 52 a. F., ohne dass damit eine inhaltliche Änderung gegenüber dem früheren Recht beabsichtigt gewesen wäre (E 1962 S. 212). Der Begriff Hang macht aber immerhin deutlicher, dass es nicht notwendig auf eine durch Übung erworbene Neigung ankommt, der Grund des Hanges vielmehr ohne Bedeutung ist und z. B. auch mit einer Disposition zusammenhängen kann.132 Der Hang muss sicher festgestellt sein; es genügt nicht, dass er lediglich nicht auszuschließen 53 ist, dann ist für eine Unterbringung kein Raum.133 Er muss zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung bestehen,134 während sich die Frage einer verminderten Schuldfähigkeit auf den Tatzeitpunkt bezieht. Zweifel schlagen zugunsten des Angeklagten aus und stehen der Maßregelanordnung entgegen.

2. Begriffsbestimmung Für die Annahme eines Hanges im Sinne des § 64 ist nach ständiger Rechtsprechung eine 54 chronische, auf körperlicher Sucht beruhende Abhängigkeit oder zumindest eine eingewurzelte, auf Grund psychischer Disposition oder durch Übung erworbene intensive Neigung ausreichend, immer wieder Alkohol oder andere berauschende Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen.135 Für die Annahme eines Konsums im Übermaß ist es ausreichend, dass der Betroffene aufgrund seiner Konsumgewohnheiten sozial gefährdet oder gefährlich erscheint.136 Dies kommt nicht nur dann in Betracht, wenn er durch den Konsum seine Gesundheit schädigt oder seine Arbeits- und Leistungsfähigkeit erheblich beeinträchtigt wird,137 sondern insbesondere auch bei Beschaffungskriminalität.138 Auf der Grundlage der Rechtsprechung lässt sich diese Umschreibung vor allem dahinge- 55 hend konkretisieren, was für die Annahme eines Hanges nicht erforderlich ist bzw. einem solchen nicht entgegensteht. Die im Einzelnen diskutierten Kriterien sind im Folgenden allein der besseren Auffindbarkeit wegen nach Schlagworten geordnet dargestellt, eine systematischen Regeln folgende stringente Prüfungsreihenfolge lässt sich daraus nicht bilden.

a) Physische Abhängigkeit. Eine chronische, auf körperlicher Sucht beruhende Abhängig- 56 keit ist nicht Voraussetzung,139 solange zumindest die intensive Neigung zum Konsum im Übermaß vorliegt. Ist der Täter körperlich abhängig, liegt ein Hang vor, was in der Instanzrechtsprechung zuweilen verkannt wird.140 Dementsprechend ist auch das Fehlen von körperlichen Entzugserscheinungen kein Ausschlusskriterium;141 liegen sie vor, ist dies allerdings ein geSo schon die h. M. für § 42c; vgl. Lang-Hinrichsen LK9 § 42c Rdn. 6. BGH NStZ-RR 2003 106; 2006 103; Beschl. v. 28.1.2015 – 1 StR 619/14; v. 16.1.2019 – 2 StR 479/18. BGH NStZ-RR 2001 295; 2020 208. St. Rspr., BGH JZ 1971 788; NStZ 2004 384 f; 2014 271; StV 2021 351; vgl. auch Lackner/Kühl Rdn. 2. BGH NStZ-RR 2019 265; Beschl. v. 22.11.2018 – 1 StR 565/18. BGH NStZ-RR 2003 106; 2019 159; 275; BGHSt 3 339, 340; BGH LM Nr. 3 zu § 42c; BGH NJW 1972 374; Beschl. v. 12.3.2019 – 2 StR 584/18; v. 13.10.2020 – 1 StR 291/20. 138 BGH NStZ 2005 210; StV 2008 76; NStZ-RR 2019 175; Beschl. v. 10.2.2016 – 2 StR 581/15; v. 31.7.2019 – 5 StR 286/19. 139 BGH NStZ 1993 339 m. Anm. Gebhardt StV 1994 77; 2017 672; BGH NStZ 1998 407; NStZ-RR 2001 295; 2003 41; 2019 175; BGHR § 64 StGB Hang 4; 5; Beschl. v. 5.3.2019 – 3 StR 475/18; Fischer Rdn. 9; Lackner/Kühl Rdn. 2; van Gemmeren MK Rdn. 19. 140 BGH StV 2008 76; BGHR StGB § 64 Hang 1; 2; 5; NStZ-RR 2018 238; Beschl. v. 23.9.2019 – 5 StR 264/19 (Abhängigkeit legt Hang nahe); v. 23.3.2021 – 6 StR 90/21 (bei Betäubungsmittelabhängigkeit liegt in der Regel ein Hang vor); missverständlich Binder/Lang StV 2021 273, 278. 141 BGH NStZ-RR 2018 238; 2019 265; 175; Beschl. v. 15.5.2014 – 2 StR 11/14; v. 20.2.2018 – 3 StR 645/17 zur eingeschränkten Aussagekraft des Fehlens von Entzugserscheinungen in der Untersuchungshaft.

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§ 64 StGB

Unterbringung in einer Entziehungsanstalt

wichtiges Indiz für die Annahme einer körperlichen Abhängigkeit und mithin eines Hanges. Schon gar nicht bedarf es des Eintritts einer Persönlichkeitsdepravation, also eines Zerfalls der Persönlichkeit aufgrund langjährigen gesundheitsschädlichen Konsums.142 Liegt eine solche vor, ist das freilich ein starkes Indiz für einen Hang.143

57 b) Psychische Abhängigkeit. Keine einheitliche höchstrichterliche Rechtsprechungslinie ergibt sich für die Frage, ob die Neigung den Grad einer psychischen Abhängigkeit (zur inhaltlichen Bestimmung vgl. Rdn. 58, 69) erreicht haben muss. Wurde früher ein suchtartiger Hang gefordert,144 so ist nach einer neueren Terminologie mindestens ein gewohnheitsmäßiger Missbrauch, der den Grad psychischer Abhängigkeit erreicht hat, verlangt worden.145 Wenngleich dieser Obersatz in den letzten Jahren seltener Verwendung findet, kann darin kein Abrücken vom sachlichen Erfordernis der psychischen Abhängigkeit gesehen werden.146 Denn die Definition des Hanges als einer auf Disposition beruhenden oder durch Übung erworbenen intensiven Neigung, Rauschmittel im Übermaß zu konsumieren, wurzelt letztlich in einer Umschreibung einer psychischen Abhängigkeit.147 Umso mehr erstaunt es, wenn in einzelnen Entscheidungen auf eine solche psychische Abhängigkeit verzichtet, gleichzeitig aber auf diese Definition verwiesen wird.148 Dass die Neigung den Grad einer psychischen Abhängigkeit erreicht haben muss, entspricht auch der herrschenden Meinung im Schrifttum.149 Dass sich die Rechtsprechung terminologisch trotz – ohne nähere Begründung und ohne Beachtung des § 132 GVG – abweichender Entscheidungen vom Erfordernis der psychischen Abhängigkeit nicht ganz gelöst hat, was freilich nicht mit einer Diagnose eines manifesten Abhängigkeitssyndroms150 oder einer Abhängigkeitserkrankung gleichzusetzen ist, lässt sich auch einigen Entscheidungen zum Übermaß entnehmen. Danach ist ein Konsum im Übermaß jedenfalls dann anzunehmen, wenn der Betroffene aufgrund seiner psychischen Abhängigkeit sozial gefährdet oder gefährlich erscheint.151 Die weitere Ausformung der Kriterien verliert allerdings die Anbindung an die Merkmale einer psychischen Abhängigkeit, ohne diese Kriterien in ein terminologisch stimmiges Gesamtkonzept einzupassen. 142 BGH NStZ-RR 2008 8 (worin der 1. Strafsenat dies ausdrücklich klarstellt, da frühere Entscheidungen dieses Senats, vgl. NStZ 2005 626; 2004 494, missverständlich waren, hierzu NStZ-RR 2008 8); 2015 113; 2016 113; Beschl. v. 26.10.2016 – 4 StR 408/16; v. 2.4.2019 – 3 StR 383/18; NStZ-RR 2019 245. 143 Vgl. BGH NStZ-RR 2008 7, 8 („nicht unerhebliche indizielle Bedeutung“); Beschl. v. 2.4.2019 – 3 StR 383/18 (lediglich indiziellen Charakter). 144 Vgl. BGHSt 3 339, 342: „Alkoholsucht“. 145 BGHSt 37 5; NStZ 1993 339; 1998 407; 2004 384 f; NStZ-RR 1997 291; 2003 106; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 5; ebenso Weber Vor §§ 29 ff Rdn. 1032; van Gemmeren MK Rdn. 16; Fischer Rdn. 9; Lackner/Kühl Rdn. 2. 146 Vgl. BGH Beschl. v. 13.6.2008 – 2 StR 111/08; v. 15.5.2014 – 2 StR 11/14; NStZ-RR 2021 77, 78. 147 Vgl. BGH NStZ 2004 384 f; BGHR § 64 StGB Hang 4, 5; Beschl. v. 13.6.2008 – 2 StR 111/08 (wonach Kontrollmöglichkeiten gegen eine psychische Abhängigkeit und damit gegen einen Hang sprechen). 148 Vgl. BGH NStZ-RR 2017 250 („Neigung muss noch nicht den Grad einer psychischen Abhängigkeit erreicht haben“, der dem sonst üblichen Obersatz insoweit entspricht als dort statt von psychischer von physischer Abhängigkeit die Rede ist); Beschl. v. 7.10.2014 – 1 StR 317/14; v. 26.10.2016 – 4 StR 408/16; so wörtlich auch NStZ-RR 2019 107 unter Verweis auf Beschl. v. 20.9.2017 – 1 StR 348/17, wo es aber heißt, dass der Grad einer physischen Abhängigkeit nicht erreicht sein muss; v. 22.11.2018 – 1 StR 565/18; v. 4.4.2018 – 3 StR 129/18 (eine psychische Abhängigkeit müsse noch nicht bestehen, nicht tragend); vgl. auch StV 2021 248 f; Beschl. v. 21.6.2012 – 5 StR 232/12; v. 8.1.2015 – 3 StR 600/14; v. 23.5.2018 – 5 StR 170/18; v. 9.2.2021 – 6 StR 17/21, in denen jeweils eine Abhängigkeit unter Verzicht auf eine Unterscheidung zwischen physischer und psychischer Abhängigkeit für nicht erforderlich erklärt wird. 149 Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 5; van Gemmeren MK Rdn. 24, der zu Recht darauf hinweist, dass es bei einer psychischen Abhängigkeit auf den Grad und die Dauer nicht mehr ankommt. 150 Dies ist nicht erforderlich, vgl. BGHR StGB § 64 Hang 2; NStZ-RR 2012 106; Beschl. v. 30.1.2019 – 2 StR 2/19 (Schweregrad einer seelischen Störung im Sinne der §§ 20, 21 muss bei der Abhängigkeit nicht erreicht sein). 151 BGH NStZ 2005 210; NStZ-RR 2008 198; 2016 113; StV 2019 26; BGHR StGB § 64 Hang 4; Beschl. v. 10.12.2018 – 5 StR 427/18; v. 14.10.2015 – 1 StR 415/15; v. 6.12.2017 – 1 StR 415/17; v. 5.3.2019 – 3 StR 475/18. Cirener

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IV. Hang zum „Übermaß“

StGB § 64

Eine intensive Neigung in diesem Sinne bedeutet, dass der Täter vom Drang zu alkoholi- 58 schen Getränken oder anderen Rauschmitteln so beherrscht wird, dass er ihm immer wieder nachgibt und dadurch in seiner Gesundheit, Arbeits- und Leistungsfähigkeit erheblich beeinträchtigt wird.152 Danach wird nicht erfasst, wer nur gelegentlich oder öfter in einem seine Kräfte übersteigenden Maß zum Alkohol oder zur Droge greift.153 Das subjektive Empfinden des Täters über seinen Zustand ist nicht maßgeblich.154 Als zweckmäßig für die Abgrenzung erscheint die Frage, ob die Neigung eine handlungsleitende Auswirkung hat.155 Ein „unwiderstehlicher“ Hang ist nicht vorausgesetzt, sodass es nicht darauf ankommt, 59 dass der Täter gegenüber dem Alkoholgenuss ab und zu Hemmungen aufbringt156 oder den Konsum aufschieben kann.157 Der Hang setzt – wie die „Gewöhnung“ – ebenfalls nicht voraus, dass der Täter täglich oder auch nur regelmäßig konsumiert.158 Es genügt vielmehr, dass er zeitweise oder bei sich bietender Gelegenheit Alkohol oder Rauschmittel zu sich nimmt, wenn er dabei nur seinem auf ein Übermaß bezogenen Hang folgt.159 Erfasst wird daher auch der sog. Quartalssäufer.160 Fehlerhaft ist es daher, allein darauf abzustellen, dass der Täter seit seiner Inhaftierung nicht mehr konsumiert.161 Intervalle vorübergehender Abstinenz stehen einem Hang nicht grundsätzlich entgegen,162 sondern können – im Wechsel mit Konsumphasen – in manchen Fällen auch suchttypisch sein. Jedenfalls aber dann, wenn die Abstinenzphase drei Jahre währt, in denen der Täter beruflich und sozial Fuß gefasst hat, und der Rückfall erst zehn Monate nach der letzten Tat geschah, soll nicht mehr von einem Hang auszugehen sein.163 Auch bei einer fünfjährigen Abstinenz bzw. kontrolliertem Konsum kann nicht mehr von einem Hang ausgegangen werden.164 Soweit auf die Abstinenz nach der Inhaftierung abgestellt wird, ist zudem relativierend in den Blick zu nehmen, dass diese kaum vom Angeklagten ausgehen wird.165

c) Übermaß. Wichtig ist, dass der Hang auf ein „Übermaß“ bezogen sein muss. Dies bedarf 60 einer individuellen Beurteilung, sodass derjenige, der regelmäßig schon für andere geringfügige Mengen nicht verträgt, für sich im Übermaß genießt. Der Gewohnheitstrinker, der innerhalb des ihm und der Umwelt noch zuträglichen Quantums verbleibt, fällt trotz seines Hanges nicht unter die Vorschrift, wenn er sich einmal betrinkt und dann im Rausch eine rechtswidrige Tat 152 153 154 155

BGHSt 3 339 f; NStZ 2004 494; NStZ-RR 2013 150; Fischer Rdn. 7 m. w. N.; Beschl. v. 28.12.2011 – 2 StR 543/11. BGH NStZ 1998 407; NStZ-RR 2013 150; BGHR StGB § 64 Hang 1. BGH Beschl. v. 8.1.2015 – 3 StR 600/14. So Fischer Rdn. 8 mit Hinweis auf die Rechtsprechung, vgl. BGH NStZ 1998 407; 2004 365 f; 2005 210; NStZRR 2013 150 (die Grenze liege dort, wo die Neigung zum Rauschmittelkonsum handlungsleitend werde); vgl. auch Urt. v. 20.8.2015 – 3 StR 259/15 (das Landgericht hat sich nicht von einem handlungsbestimmenden Hang, mithin nicht von einem Hang im Übermaß überzeugen können und das Revisionsgericht hat dies angesichts der Umstände des Einzelfalls nicht beanstandet); hingegen ist das Handlungsleitende beim symptomatischen Zusammenhang falsch verortet, vgl. BGH Beschl. v. 19.11.2020 – 2 StR 318/20. 156 BGH NStZ-RR 2012 204; Urt. v. 15.5.2014 – 3 StR 386/13; Beschl. v. 31.7.2019 – 5 StR 286/19. 157 NStZ-RR 2012 271. 158 BGH NStZ-RR 2009 137; Beschl. v. 20.2.2018 – 3 StR 645/17; zu eng daher BGH Beschl. v. 9.7.2014 – 2 StR 213/ 04: kein Hang bei regelmäßigem, aber nicht täglichem Heroinkonsum; vgl. auch Urt. v. 10.11.2004 – 2 StR 329/04, wo offen gelassen wird, ob überhaupt ein kontrollierter Konsum von Heroin möglich ist, hierzu auch Fischer Rdn. 8, der die Frage stellt, inwieweit bei Drogen mit hohem Suchtpotenzial ein wiederholter Konsum ohne Übermaß denkbar ist. 159 RGSt 74 217, 218; BGH NStZ-RR 2009 137; 2012 271; 2018 238; 2019 107; Beschl. v. 2.4.2019 – 3 StR 383/18; v. 31.7.2019 – 5 StR 286/19; Fischer Rdn. 7a; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 5. 160 Lackner/Kühl Rdn. 2; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 5. 161 BGH Beschl. v. 26.10.2016 – 4 StR 408/16; v. 7.11.2018 – 1 StR 481/18; StV 2019 330. 162 BGH NStZ-RR 2010 216; 2012 271; 2018 238; Beschl. v. 14.2.2018 – 4 StR 622/17; v. 5.6.2019 – 3 StR 181/19. 163 BGH NStZ-RR 2016 113. 164 BGH Beschl. v. 16.1.2019 – 2 StR 479/18. 165 BGH Beschl. v. 20.2.2018 – 3 StR 645/17; vgl. auch Urt. v. 26.5.2021 – 5 StR 364/20. 383

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§ 64 StGB

Unterbringung in einer Entziehungsanstalt

begeht.166 Auch der Täter, der den Wirt um die Zeche prellt, weil er gern täglich einige Gläser Bier oder einen Schoppen Wein trinkt, aber kein Geld hat, um sich das leisten zu können, wird noch nicht von § 64 erfasst; denn er handelt wohl aus Genusssucht, möglicherweise auch aus einem Hang zum Alkoholgenuss, lässt damit aber noch nicht den Hang zum Übermaß erkennen.167 Übermaß bedeutet nicht „mehr trinken, als man bezahlen, sondern mehr trinken, als man vertragen kann“. Das Übermaß bezieht sich also auf die körperliche Verträglichkeit, nicht die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit.168

61 d) Erhebliche Beeinträchtigung der Gesundheit, Arbeits- oder Leistungsfähigkeit. Ein Hang zum Übermaß soll jedenfalls dann vorliegen, wenn der Betroffene durch seine psychische Abhängigkeit, also seinen Konsum sozial gefährdet oder gefährlich erscheint. Dass der Konsum kein unschädliches Maß, sondern ein Übermaß hat, kommt in einer Schädigung der Gesundheit oder einer erheblichen Beeinträchtigung der Arbeits- und Leistungsfähigkeit zum Ausdruck (vgl. Rdn. 57). Teilweise definiert die Rechtsprechung daher ausdrücklich, dass Übermaß bedeute, dass der Täter in einem solchen Umfang konsumiere, dass seine Gesundheit, Arbeits- und Leistungsfähigkeit dadurch erheblich beeinträchtigt werden.169 Die Einbeziehung der gesundheitlichen Selbstschädigung sowie der Herabsetzung von Arbeits- oder Leistungsfähigkeit bedeutet hier keine Kompetenzüberschreitung der strafrechtlichen Betrachtung; denn sie geschieht nicht unmittelbar zum Schutz dieser Werte, sondern ist – im Zusammenhang mit der Anlasstat und der Gefahr weiterer Taten – Indiz für die Behandlungsbedürftigkeit des Täters im Hinblick auf seine kriminelle Gefährdung. Erhebliche Beeinträchtigungen von Gesundheit, Arbeits- und Leistungsvermögen sind danach – entgegen der Rechtsprechung – ein unverzichtbares Kriterium für die Annahme eines behandlungsbedürftigen und -fähigen Konsummusters.170 Diese Einschränkungen können vielgestaltig sein, wie z. B. Probleme am Arbeitsplatz oder im sozialen Umfeld, Vernachlässigung anderer Interessen zugunsten des Substanzkonsums, Ausrichtung der Lebensgestaltung auf Konsummöglichkeiten, Verwahrlosung. 62 Nach der Rechtsprechung stellt allerdings auch das Fehlen solcher Beeinträchtigungen kein den Hang ausschließendes Kriterium dar, wenn sie auch in der Regel mit einem Konsum im Übermaß einhergehen, sondern soll vielmehr nur indiziellen Wert für das Nichtvorliegen eines Hanges haben.171 Es erscheint allerdings kaum denkbar, dass eine psychische Abhängigkeit vorliegt, Gesundheit, Arbeit- und Leistungsfähigkeit aber unbeeinträchtigt sind. Es verträgt sich auch nicht mit der Definition des Übermaßes.172 Auf diese Weise wird der Begriff der intensiven Neigung vom sachlichen Gehalt der psychischen Abhängigkeit gelöst, was sich nicht mehr konsistent in das Gesamtsystem einpassen lässt. Vor allem aber verlässt ein solcher Hang-

166 167 168 169 170

BGHSt 3 339, 340; vgl. auch BGH NJW 1972 347; BGH bei Holtz MDR 1989 857, 858; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 6. BGHSt 3 339, 340 f; so auch van Gemmeren MK Rdn. 21. BGHSt 3 339, 340; Sch/Schröder/Stree a. a. O.; Kohlrausch/Lange § 42c Anm. III. BGH Beschl. v. 7.10.2014 – 1 StR 317/14. Vgl. hierzu Fischer Rdn. 10 f, mit einer beachtlichen eigenen Definition des Hanges, die an der schweren anderen seelischen Störung orientiert ist und zentral auf ernsthafte Einschränkungen in der Persönlichkeitsstruktur oder dem sozialen Leben des Betroffenen abstellt. 171 BGH NStZ-RR 2017 250; Urt. v. 15.5.2014 – 3 StR 386/13; Beschl. v. 30.6.2015 – 5 StR 215/15; v. 10.1.2018 – 3 StR 563/17; v. 5.6.2019 – 3 StR 181/19; v. 12.3.2019 – 2 StR 584/18; v. 13.10.2020 – 1 StR 291/20; gegen die Gegenüberstellung eines positiven und negativen Indizes als verwirrend Fischer Rdn. 7. 172 So z. B. BGH Beschl. v. 14,.10.2014 – 1 StR 317/14, wo zunächst Übermaß in dem Sinne definiert wird, dass Beeinträchtigungen der Gesundheit, Arbeits- und Leistungsfähigkeit eingetreten sind, dies also als Voraussetzung gefordert wird, gleichzeitig aber für das Vorliegen eines tatbestandsmäßigen Hanges das Fehlen solcher Beeinträchtigungen als nicht zwingend erforderlich erachtet wird, diesem also lediglich indizielle Bedeutung beigemessen wird. Cirener

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IV. Hang zum „Übermaß“

StGB § 64

begriff den Boden evidenzbasierter medizinischer Diagnose- und Behandlungskonzepte,173 was im Hinblick auf die verfassungsrechtlich gebotene hinreichend konkrete Aussicht auf einen Behandlungserfolg bedenklich erscheint.

e) Soziale Gefährdung oder Gefährlichkeit. Wenn aber danach soziale Gefährdung oder 63 Gefährlichkeit keine solche Beeinträchtigungen voraussetzen, müssen andere Kriterien gefunden werden, die eine soziale Gefährdung oder Gefährlichkeit auslösen. Diese macht die Rechtsprechung in der Begehung vor allem von Beschaffungsdelikten aus.174 Das kann schon deswegen nicht überzeugen, da damit die Anordnungsvoraussetzung der Gefährlichkeit aufgrund des Hanges mit derjenigen eines Hanges vermengt wird, der Hang damit keine selbständige, limitierende Bedeutung mehr hat.175 Die Rechtsprechung hat aber die Gefährdung bzw. die Gefahr durch die Begehung von Straftaten als hangbegründendes Element über Beschaffungskriminalität hinaus erweitert.176 So soll auch bei demjenigen ein über die soziale Gefährlichkeit konstruierter Hang im Übermaß nahe liegen, der sozial vollständig integriert war, mit längeren Abstinenzphasen am Wochenende Alkohol konsumierte, was ohne negative Auswirkungen auf Gesundheit, Arbeits- und Leistungsfähigkeit blieb, der aber zu wesensfremdem und aggressivem Verhalten unter Alkoholeinfluss neigte.177

f) Hangtypische Indizien. Als typischerweise für einen Hang sprechende Indizien178 sind 64 z. B. ein früher Konsumbeginn, erhebliche Trinkmengen, mehrtägige Räusche,179 Vorratshaltung und Unruhe bei zur Neige gehender Reserve, Unfähigkeit des Konsumsaufschubs, Verheimlichen und Verharmlosen des Konsums sowie von Beschaffungsbemühungen, konsumbedingte erhebliche Störungen der Beziehungen im sozialen Nahraum, Einschränkungen der Arbeitsfähigkeit, körperliche und psychische Verwahrlosung, Substitutionsbehandlung,180 mehrere Behandlungen von Alkoholvergiftungen;181 mehrere Straftaten unter Rauschmitteleinfluss; typische Beschaffungskriminalität;182 Gegenindizien sind z. B. Fähigkeit zur Kontrolle des Konsums,183 Einnahme nur zu bestimmten Gelegenheiten, Konsumverzicht oder -beschränkung aus eigenem Antrieb für längere Zeit.

g) Behandlungsbedürftigkeit. Eine Krankhaftigkeit des Hanges wird – anders als nach der 65 umstrittenen früheren Rechtsprechung des BGH zu § 42c a. F.184 – heute zu Recht nicht mehr

173 So DGPPN Positionspapier 7, die DGPPN plädiert daher für die Aufgabe des überholten Konzeptes des Hanges zugunsten der Diagnose einer mittelgradigen Substanzkonsumstörung nach DSM-5 bzw. einer Abhängigkeit nach ICD-10/11. 174 BGH NStZ-RR 2017 250; Beschl. v. 10.1.2017 – 3 StR 563/17; v. 14.2 2018 – 4 StR 622/17; v. 7.8.2019 – 3 StR 252/ 19; v. 31.7.2019 – 5 StR 286/19. 175 So auch van Gemmeren MK Rdn. 21; Radtke Für und Wider 57, 76, der die Gefahr eines Zirkelschlusses sieht. 176 BGH NStZ-RR 2008 198 (für Aggressionshandlungen unter Alkoholeinfluss). 177 BGH NStZ-RR 2017 370; vgl. auch NStZ-RR 2016 113. 178 Vgl. mit zahlreichen weiteren Beispielen Fischer Rdn. 11. 179 BGH NJW 1995 3131, 3133. 180 BGH NStZ-RR 2019 245. 181 BGH Beschl. v. 20.3.2018 – 3 StR 41/18. 182 BGH NStZ-RR 2019 245. 183 BGH bei Detter NStZ 2002 132, 136. 184 BGHSt 3 339, 340; BGH NJW 1972 347; BGH v. 21.10.1966 – 4 StR 316/66; ferner, wenn auch ebenfalls ohne nähere Begründung, Kohlrausch/Lange § 42c Anm. III; Lang-Hinrichsen LK9 § 42c Rdn. 7 (anders aber dort Rdn. 9). 385

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verlangt. An ihre Stelle ist – jedenfalls vorübergehend auch in der Rechtsprechung – die normative Bestimmung der Behandlungsbedürftigkeit getreten.185 66 Überholt ist auch der früher in der Medizin häufig verwendete Begriff der Suchtkrankheit (Alkoholkrankheit), eine Bezeichnung, die dort mehr aus den praktischen Gesichtspunkten der Therapieführung und der Finanzierung therapeutischer Vorhaben entstanden ist und mit dem Begriff der Abhängigkeit identisch ist bzw. sich bei Alkoholikern mit dem früheren Begriff der Trunksucht deckt. Aus medizinischer Sicht handelt es sich vor allem deswegen um eine krankhafte Entwicklung, weil sie letztlich in das Stadium des chronischen Alkoholismus mündet. Aus psychiatrischer Sicht werden von dem Begriff Hang nicht nur solche Personen erfasst, die den WHO-Kriterien der Sucht genügen.186

66a h) Substitution. Da Voraussetzung für die Aufnahme in ein Methadonprogramm eine Opiatabhängigkeit ist, deutet beispielsweise die Behandlung mit Methadon auf einen vorhandenen Hang hin.187 Dies gilt umso mehr, wenn Beikonsum betrieben wird.188 Zudem kann ein Hang auch in Bezug auf das Substitutionsmittel vorliegen.189

3. Missbrauch und Abhängigkeit als Faktoren des Hanges zum Übermaß 67 Misslich ist, dass sich der Begriff des Hanges zum Übermaß mit der vorherrschenden medizinischen Terminologie und dem Ergebnis internationaler Bemühungen um eine einheitliche Nomenklatur nicht deckt. Dadurch entsteht hier in besonderem Maße die Gefahr von Verständigungsfehlern zwischen Gerichten und Sachverständigen. Es gibt eine ganze Reihe von Begriffen, mit deren Hilfe Fachleute wie Laien versuchen, Art, Stadium oder Ausprägung einer Alkoholoder Rauschmittelsucht zu umschreiben oder zu definieren.190 Immer größere Bedeutung hat dabei die Unterscheidung zwischen „Abhängigkeit“ und 68 „Missbrauch“ gewonnen, die ersichtlich wesentlich von den Bemühungen des Sachverständigenausschusses für Suchtgifte der Weltgesundheits-Organisation (WHO) beeinflusst ist, im Interesse der internationalen Suchtbekämpfung einheitlich verwendbare Begriffe zu gewinnen.191 Nachdem die WHO zunächst zwischen Sucht und Gewöhnung unterschied, hat sie, weil sich diese Unterscheidung als unzureichend und unpraktikabel erwies, 1964 den Oberbegriff der Drogen-Abhängigkeit (drug dependence) geschaffen und dabei bestimmte „Typen der DrogenAbhängigkeit“ als solche umschrieben. Heute benutzt die WHO den Begriff des „schädlichen Gebrauchs“ (der inhaltlich wohl nahezu deckungsgleich ist mit „Missbrauch“) einerseits und den der „Abhängigkeit“ andererseits.192 Die Kriterien der Substanzabhängigkeit nach ICD 10/11 und DSM-5, die nicht völlig identisch sind, lassen sich den jeweiligen Klassifikationssystemen und der forensisch-psychiatrischen Literatur entnehmen. 185 BGH bei Detter NStZ 2003 475. 186 So die Arbeitsgruppe Suchtkranke im Anhang zum Bericht über die Lage der Psychiatrie, BTDrucks. 7/4201 S. 46; die WHO-Suchtkriterien sind abgedruckt bei van Gemmeren MK Rdn. 25.

187 BGH NStZ 2003 484 ff m. Dannhorn, der zu weitgehend danach differenziert, ob die zielgesetzte Therapie im Vordergrund steht, oder ob sich das Programm vorwiegend in der Verabreichung einer Ersatzdroge ohne therapeutische Zielsetzung erschöpft; Beschl. v. 11.4.2019 – 4 StR 69/19. 188 BGH NStZ 2003 484; NStZ-RR 2013 340; Beschl. v. 10.12.2014 – 3 StR 466/14. 189 Vgl. nur BGH Beschl. v. 5.11.2015 – 2 StR 373/15 (Subutex); NStZ-RR 2001 12; v. 4.11.2015 – 4 StR 337/15 (jeweils Methadon). 190 Vgl. z. B. zum Alkoholismus die Darlegungen der oben zit. Arbeitsgruppe, S. 45 ff; ausführliche und tabellarische Darstellung bei Schmitt-Homann 43. 191 Näher zu den Begrifflichkeiten „Missbrauch“ und „Abhängigkeit“ Wilms 20 ff; Schmitt-Homann 39 ff. 192 Dargestellt bei Wilms 22, 24 f; der Kriterienkatalog des ICD-10 zur Diagnose „Abhängigkeit“ ist abgedruckt bei van Gemmeren MK Rdn. 18. Cirener

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IV. Hang zum „Übermaß“

StGB § 64

Diese Abhängigkeit, die mit den Begriffen Sucht und Suchtkrankheit gleichgestellt werden kann, ist vornehmlich psychische Abhängigkeit, zu der freilich vielfach auch eine körperliche Abhängigkeit hinzutreten kann, „wobei diese körperliche Abhängigkeit bis zum Tode führen kann und die wesentliche Ursache für das Phänomen des Nicht-mehr-aufhören-Könnens“ darstellt. Psychische Abhängigkeit liegt vor bei einem „Zustand krankhafter Beziehung (pathological interaction) zwischen einem Individuum und einer psychotropen Substanz. Dieser Zustand ist charakterisiert durch Verhaltensänderungen, durch ein unbezwingbares gieriges Verlangen nach Selbstverwandlung, durch Verlust der Konsumkontrollen bzw. durch das Vorrangigwerden der psychotropen Substanzen im Leben des Betroffenen“. Er kann sich „im Initialstadium periodisch in bestimmten Konstellationen manifestieren“, führt dann aber je nach der Persönlichkeitsstruktur des Betroffenen und den pharmakologischen Eigenschaften der verwendeten Substanz „früher oder später zu einer kontinuierlichen Abhängigkeit“.193 Missbrauch (drug abuse) charakterisiert demgegenüber den einmaligen, gelegentlichen oder auch kontinuierlichen Gebrauch einer Substanz ohne medizinische Indikation bzw. in nicht üblicher Form. So versteht man unter Alkoholmissbrauch „den sinnlosen, überhöhten, unüblichen und gefährlichen Gebrauch“, z. B. bei der Arbeit oder bei der Teilnahme am Straßenverkehr. Der Missbrauch ist noch keine Abhängigkeit, doch kann der kontinuierliche Missbrauch die Gefahr der Abhängigkeit begründen bzw. sich als seine Vorstufe darstellen. Aus ärztlicher Sicht handelt es sich um ein „Fehlverhalten“, einen „Zustand der Gefährdung“, der aber nicht „einem Krankheitsprozess gleichzusetzen“ ist und deshalb „nur insoweit Gegenstand therapeutischer Maßnahmen (ist), als das zum Missbrauch führende Fehlverhalten auf krankhaften Störungen beruht, oder/und durch den Missbrauch Schäden“ „auf körperlichem, psychischem oder sozialem Gebiet entstanden sind“; im Übrigen ist der Missbrauch „Zielpunkt präventiver Maßnahmen“, d. h. aus medizinischer Sicht Gegenstand insbesondere allgemeiner Aufklärung und Vorbeugung.194 Der Missbrauch sollte also nicht ohne Weiteres mit dem Hang zum Übermaß gleichgesetzt werden. Es würde die Gefahr bergen, dass damit eine gewissermaßen prophylaktische Unterbringung zur Abwendung eines noch gar nicht eingetretenen Hanges zum Übermaß möglich sein kann; denn diese Prophylaxe ist nicht mehr Aufgabe der strafrechtlichen Vorschrift (vgl. auch Rdn. 6). Die Abhängigkeit ist grundsätzlich ein Fall des „Hanges zum Übermaß“ i. S. d. § 64, weil sie dessen charakteristische Merkmale (Rdn. 60 ff) erfüllt. Der „Missbrauch“ hingegen fällt nur im Einzelfall unter diesen Hang, wenn er nämlich – insbesondere als kontinuierlicher Missbrauch – beim Betroffenen diejenigen Folgen auslöst, die die in Rdn. 61 f, 63 umschriebene soziale Gefährdung oder Gefährlichkeit ergeben. Dass sich der Täter im medizinischen Sinne nicht als „abhängig“ („süchtig“) darstellt und dass sein Zustand medizinisch nicht einem „Krankheitsprozess gleichzusetzen“ ist, ist nach der ratio legis des § 64 ohne Belang. Die Übergänge sind nicht klar abgrenzbar. Die weite Auslegung, die der Begriff des Hanges zum Übermaß in der Rechtsprechung erfahren hat, ist sicherlich auch dem Bemühen geschuldet, nicht zu spät durch Behandlung in eine Suchtkarriere einzugreifen und so weitere Delinquenz zu verhindern.

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4. Darlegungspflicht Da der Hang als Anordnungsvoraussetzung zweifelsfrei festgestellt werden muss, müssen die 73 diese Wertung tragenden Tatsachen auf rechtsfehlerfreien beweiswürdigenden Erwägungen beruhen.195 Hierfür genügt es nicht, die Einlassung des Angeklagten zum Konsumverhalten wiederzugeben, vielmehr muss dargelegt werden, von welchem Ausmaß des Konsums sich das 193 Bericht über die Lage der Psychiatrie, S. 266. 194 Zum Ganzen vgl. Bericht über die Lage der Psychiatrie, Arbeitsgruppe für Suchtkranke S. 46 f, 271. 195 BGH Beschl. v. 7.8.2019 – 3 StR 252/19 (Steuerbarkeit des Konsums nach Verfügbarkeit nicht belegt). 387

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Gericht überzeugt hat.196 Dabei darf die Einlassung des Angeklagten hierzu nicht ungeprüft übernommen oder als unwiderlegbar behandelt werden.197 Die Angaben können sich als übertrieben oder aber als verharmlosend erweisen.198 Abweichende Schlüsse stützende Umstände können sich z. B. aus chemisch-toxikologischen Haaruntersuchungen,199 sonstigen körperlichen Merkmalen, Vorstrafenurteilen oder Befragungen von Zeugen aus dem sozialen Umfeld ergeben. 74 Die für den Hang beachtlichen Kriterien sind in eine Gesamtwürdigung einzustellen, wobei der zutreffende Maßstab in den Blick genommen, also z. B. nicht dem Fehlen von Entzugserscheinungen zu viel Gewicht beigemessen werden sollte (vgl. hierzu Rdn. 56). Dabei ist auf Widerspruchsfreiheit zu achten. Das wird verfehlt, wenn bei den Feststellungen zur Person oder bei der Schuldfähigkeitsprüfung200 ein Konsumverhalten geschildert wird, welches wertungsmäßig von demjenigen abweicht, das der Prüfung eines Hanges zugrunde gelegt wird201 oder Einschränkungen der Leistungsfähigkeit abgelehnt werden, obwohl die berufliche Zukunft wegen des Drogenkonsums aufgegeben worden war.202 Widersprüchlich ist es auch, einerseits einer Zurückstellung der Strafvollstreckung nach § 35 BtMG – die eine Betäubungsmittelabhängigkeit voraussetzt – zuzustimmen, andererseits aber einen Hang im Sinne des § 64 abzulehnen.203 75 Erwägt das Gericht die Unterbringung (§ 246a Abs. 1 StPO), so hat es auch zum Vorliegen eines Hanges einen Sachverständigen in der Hauptverhandlung anzuhören. Ob ein Hang vorliegt, ist aber eine Rechtsfrage. Will das Gericht der Einschätzung des Sachverständigengutachtens folgen, so muss es die hierfür maßgeblichen Anknüpfungs- und Befundtatsachen in den Urteilsgründen soweit mitteilen, wie es zum Verständnis und zur Nachvollziehbarkeit des Gutachtens und seiner gedanklichen Schlüssigkeit erforderlich ist.204 Ein bloßer Verweis auf nicht näher begründete und damit nicht überprüfbare Auffassungen des Sachverständigen genügt in der Regel nicht.205 Zwar ist das Tatgericht nicht gehalten, einem Sachverständigen zu folgen, da die gutachterlichen Ausführungen – auch im Fall des § 246a StPO – lediglich eine Grundlage der gerichtlichen Überzeugungsbildung sind. Kommt es aber zu einem anderen Ergebnis, muss es sich konkret mit den Ausführungen des Sachverständigen auseinandersetzen, insbesondere muss die Stellungnahme des Sachverständigen zu den Gesichtspunkten, auf welche das Tatgericht seine abweichende Meinung stützt, im Einzelnen wiedergegeben werden.206

5. Komorbidität 76 In Fällen der Komorbidität, das heißt des Zusammentreffens eines Hanges mit anderen psychischen Defekten, scheidet § 64 nicht notwendig aus, weil der Hang nicht die alleinige Ursache 196 BGH NStZ-RR 2018 140. 197 BGH Beschl. v. 29.1.2020 – 1 StR 583/19; vgl. auch BGH NStZ 2008 330. 198 Vgl. BGH Beschl. v. 11.10.2012 – 5 StR 446/12 (auf Angaben des Angeklagten zu seiner vermeintlichen Abstinenz hat das Gericht die Ablehnung des Hanges gegen den Sachverständigen gestützt). 199 BGH Urt. v. 18.7.2019 – 4 StR 80/19 (auch zur Darlegungslast bei Unvereinbarkeit der Angaben des Angeklagten mit dem Ergebnis der Haaruntersuchung). 200 BGH StV 2021 351 f.; Beschl. v. 29.1.2020 – 4 StR 592/19. 201 BGH Beschl. v. 14.4.2015 – 3 StR 2/15 (nach den Feststellungen konsumierte der Angeklagte exzessiv Rauschmittel, ein Hang wurde allerdings mit der Begründung abgelehnt, es liege ein nur sporadischer und gelegentlicher Konsum vor). 202 BGH Urt. v. 19.12.2019 – 1 StR 293/19. 203 BGH NStZ-RR 2016 276; StV 2021 361, 362; Beschl. v. 18.2.2014 – 2 StR 623/13; v. 11.7.2013 – 3 StR 193/13; vgl. aber auch Beschl. v. 7.10.2014 – 1 StR 317/14, wo keine Zustimmung erteilt, sondern die Zurückstellung nur in den Raum gestellt wurde; missverständlich demgegenüber Beschl. v. 23.12.2020 – 1 StR 433/20. 204 St. Rspr., vgl. nur BGH NStZ 2014 36, 37; Beschl. v. 9.10.2018 – 4 StR 318/18. 205 Vgl. BGHR StGB § 64 Hang 4; BGH Beschl. v. 3.5. 2019 – 3 StR 167/19. 206 St. Rspr., vgl. nur BGH NStZ 2000 550; 2013 55; 2017 288; BGHR StGB § 64 Hang 4. Cirener

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IV. Hang zum „Übermaß“

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für die Begehung von Straftaten sein muss (vgl. Rdn. 41). In der forensisch-psychiatrischen Literatur wird vor allem auf das häufige Zusammentreffen von Missbrauch oder Abhängigkeit mit anderen psychischen Störungen, insbesondere mit der dissozialen Persönlichkeitsstörung hingewiesen.207 In Ausnahmefällen können zwar gemäß § 72 Abs. 2 die Maßregeln der §§ 63, 64 nebeneinander angeordnet werden, wenn die rechtlichen Voraussetzungen für beide vorliegen. Im Regelfall wird aber der Unterbringung nach § 64 der Vorzug zu geben sein, da diese den Täter weniger beschwert (§ 72 Abs. 1 Satz 2; vgl. auch § 63 Rdn. 174 m. w. N.). Besonders kritisch zu prüfen ist bei solchen Konstellationen, ob der Ausschluss oder die erhebliche Verminderung der Schuldfähigkeit allein durch eine länger dauernde psychische Störung im Sinne der §§ 20, 21 oder erst durch aktuell hinzutretenden Konsum berauschender Mittel herbeigeführt worden ist und es mithin an den Anordnungsvoraussetzungen des § 63 fehlt (§ 63 Rdn. 69 f). Nach ständiger Rechtsprechung kommt in solchen Fällen aber ausnahmsweise ein Vor- 77 rang des § 63 in Betracht, wenn der Täter in krankhafter Weise alkoholüberempfindlich ist, an einer krankhaften Alkoholsucht leidet oder aufgrund eines psychischen Defektes alkoholsüchtig ist, der, ohne pathologisch zu sein, in seinem Schweregrad einer krankhaften seelischen Störung im Sinne der §§ 20, 21 gleichsteht. Gleiches gilt, wenn der Täter an einer dauerhaften krankhaften geistig-seelischen Störung leidet, die als solche unterhalb der Schwelle der §§ 20, 21 liegt, bei der aber bereits geringer Alkoholkonsum eine erhebliche Beeinträchtigung der Schuldfähigkeit auslösen kann und der Täter auch zukünftig wieder Alkohol trinken wird (vgl. 176; zum Ganzen auch § 63 Rdn. 70 m. w. N.). § 64 scheidet also nur dann zugunsten des § 63 aus, wenn die Alkoholabhängigkeit auf einem von der Sucht selbst unterscheidbaren eigenständigen psychischen Defekt beruht, der ihr Fortbestehen bedingt.

6. Alkoholische Getränke Ausdrücklich werden alkoholische Getränke von § 64 ohne Rücksicht auf ihre Art und ihre Kon- 78 sistenz erfasst. Das Erfordernis, den Begriff der alkoholischen Getränke von solchen anderen Getränken abzuheben, bei denen der Alkohol nur eine untergeordnete Rolle spielt, entsteht wegen des Begriffs der anderen berauschenden Mittel sowie wegen der weiteren Voraussetzungen des § 64 (Hang, Rausch, Übermaß) praktisch nicht. Wohl nur theoretische Bedeutung hat auch die Frage, ob die Einnahme von Alkohol, entsprechend dem Gesetzeswortlaut, in Form von Getränken geschehen muss, wie das für Alkoholiker typisch ist. Sollte die Einnahme wirklich einmal auf sonstige Weise erfolgen, läge jedenfalls ein anderes berauschendes Mittel vor. Für den Begriff des alkoholischen Getränks ist es im Übrigen gleichgültig, ob seine spezifische Wirkung allein auf den Alkohol zurückgeht oder noch andere Ursachen hat (Überempfindlichkeit, Kombination mit Medikamentenmissbrauch u. ä.); dies ist vielmehr eine Frage des „Hanges zum Übermaß“, vgl. Rdn. 51 ff).

7. Andere berauschende Mittel a) Allgemeines. Der Begriff „andere berauschende Mittel“ ist mit dem Hinweis auf einzelne 79 Drogen nicht hinreichend zu bestimmen; erfasst sind psychotrope oder (nach neuerem Sprachgebrauch) psychoaktive Substanzen, d. h. Substanzen, die wie Alkohol auf das zentrale Nervensystem wirken. Der Begriff bedarf der weitergehenden systematischen Auslegung, orientiert am Zweck des § 64. Dieser Zweck stimmt zwar nicht ohne Weiteres mit dem anderer Vorschriften überein, die den Begriff des „berauschenden Mittels“ verwenden (§§ 315a, 315c, 316, 323a). So spielt z. B. bei § 323a eine Rolle, ob das Mittel zur Schuldunfähigkeit führt, während es bei Anwendung des § 64 auf die Eignung ankommt, im Rahmen eines Hanges im Übermaß 207 Vgl. nur Müller/Nedopil 168 f; 181; zu weiteren Konstellationen Schöch LK12 § 20 Rdn. 72. 389

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konsumiert zu werden und dadurch eine Gefährlichkeit des Konsumenten zu begründen. Dies dürfte allerdings kaum je zu unterschiedlichen Ergebnissen führen.208 Jedenfalls aber für die tatsächliche Beurteilung der Wirkungsweise bestimmter Stoffe als „berauschende Mittel“ kann die Heranziehung der bei den anderen Vorschriften gewonnenen Erkenntnisse hilfreich sein.209 Für den Begriff der berauschenden Mittel i. S. d. § 64 ist entscheidend, ob die Mittel in ihren Auswirkungen denen des Alkohols vergleichbar sind und sie zu einer Beeinträchtigung des Hemmungsvermögens sowie der intellektuellen und motorischen Fähigkeiten führen.210 Dies ergibt sich aus der gesetzlichen Umschreibung, insbesondere der Verbindung („andere“) mit den alkoholischen Getränken, und entspricht dem Zweck der Maßregel.211 Dass das Mittel zum Genuss im Sinne lustbetonter Empfindungen oder Vorstellungen geeignet ist,212 wird nach Wortlaut und Zweck des § 64 nicht verlangt. Unerheblich ist es auch, ob es sich um legale oder verbotene Substanzen handelt.213 Mittel der genannten Art können grundsätzlich – wenn auch u. U. nur im Zusammenhang mit einer besonderen körperlichen oder psychischen Disposition – eine Abhängigkeit in dem oben (Rdn. 69) umschriebenen medizinischen Sinne erzeugen und entsprechen damit dem traditionellen Begriff der Rauschgifte (Rauschmittel, Suchtmittel). Nicht erfasst werden lediglich solche Drogen, die zwar auch eine Wirkung auf das Zentralnervensystem ausüben und Intoxikationen begründen können, dabei aber nicht eigentlich berauschend oder betäubend wirken, wie es beim Tabakrauchen der Fall ist.214 Nicht erfasst werden die Spielsucht und andere nicht stoffgebundene Abhängigkeiten; hier ist § 64 angesichts des eindeutigen Willens des historischen Gesetzgebers und mangels planwidriger Regelungslücke auch nicht analog anwendbar.215 Der Wunsch, spielsüchtige Täter zu therapieren, gebietet auch keine verfassungsrechtliche oder rechtspolitische Korrektur unter dem Aspekt der Verhältnismäßigkeit, da auch im Strafvollzug Resozialisierung (§ 2 StVollzG) und Behandlung (§§ 6, 7 StVollzG) angestrebt werden. Es ist zudem zweifelhaft, ob die ohnehin überlasteten Entziehungsanstalten die erforderlichen modifizierten Behandlungskonzepte für pathologische Spieler zur Verfügung stellen könnten. Die therapeutischen Mittel und sozialen Maßnahmen der sozialtherapeutischen Anstalten (§ 9 StVollzG) im Zusammenhang mit vorausgehendem Strafvollzug erscheinen bei dieser Klientel besser geeignet.216 Im Übrigen werden nicht nur sog. echte Rauschmittel erfasst, sondern auch die Rauschmittel i. w. S. Das sind Mittel, die bei richtiger Dosierung oder bei nur gelegentlicher Einnahme als relativ ungefährlich anzusehen sind und von vielen Menschen eingenommen werden, ohne dass sie dadurch in Rausch geraten oder abhängig (süchtig) werden, die aber bei übermäßigem Gebrauch, beim Zusammentreffen mit anderen Faktoren oder auch durch die besondere Art des 208 Für eine einheitliche Auslegung Burmann DAR 1987 134; van Gemmeren MK Rdn. 18; vgl. auch BGH Beschl. v. 21.3.1978 – 4 StR 104/78; dagegen noch Schöch LK12 Rdn. 66. 209 König LK § 316 Rdn. 140 ff und Rdn. 82 ff. 210 BGH VRS 53 356 (zu §§ 315c, 316); ähnlich bereits die amtliche Begründung zum GewohnheitsverbrecherG, Staatsanzeiger 1933 Nr. 277; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 7; Fischer Rdn. 6; König LK § 316 Rdn. 140; Krumm NZV 2014 441; zu den Wirkungen einzelner Substanzen Müller/Nedopil 155 ff. 211 Ulbricht Rauschmittel im Straßenverkehr (1990) 57 im Anschluss an Gerchow BA 24 (1987) 233, 239; zust. Schöch DAR 1996 452, 454; Übersicht zu weiteren Begriffsbestimmungen Strasser 57 ff. 212 Vgl. zu dieser Frage, die bei anderen auf „berauschende Mittel“ abstellenden Vorschriften Bedeutung haben kann, Gerchow FS Sarstedt 1. 213 Fischer Rdn. 6; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 7. 214 Vgl. hierzu Strasser 33 ff, die wegen dieser auch beim Nikotin und Kaffee anzutreffenden Wirkungen auf die Unzulänglichkeit einer nur an der zentralen Wirksamkeit und der Eignung zum Hervorrufen einer Intoxikationspsychose orientierten Begriffsbestimmung (vgl. Gerchow BA 24 233, 239; Ulbricht Rauschmittel im Straßenverkehr 57) hinweist und selbst neben der zentralen Wirkungsweise eine enthemmende sowie das Bewusstsein und die Wahrnehmung beeinträchtigende Wirkung fordert. 215 BGH NJW 2005 230 m. Anm. Bottke NStZ 2005 327, Schramm JZ 2005 418 und Schöch JR 2005 296. 216 Näher hierzu Schöch JR 2005 297. Cirener

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IV. Hang zum „Übermaß“

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Gebrauchs ähnliche Folgen wie Betäubungsmittel auslösen (z. B. Benzodiazepine). Dass auch diese Rauschmittel unter § 64 fallen, war schon für § 42c a. F. anerkannt.217 Es folgt nicht nur aus dem Wortlaut des Gesetzes, sondern vor allem auch aus seinem Zweck. Denn es geht nicht um den abstrakten Schutz vor bestimmten Substanzen, sondern um die Gefährlichkeit bestimmter Zustände. Dies zeigt sich mit aller Deutlichkeit auch an den „alkoholischen Getränken“, die ja nur einen gesetzlichen Sonderfall der „anderen“ berauschenden Mittel darstellen, für die aber ebenfalls eine unterschiedliche Art der Verwendung und der Wirkung typisch ist.

b) Einzelheiten (Überblick). Die Zahl der Substanzen, die danach als andere berauschende 84 Mittel in Betracht kommen, ist kaum zu übersehen und zudem dem raschen Wandel unterworfen. Diese Dynamik wird besonders eindringlich belegt durch die seit etwa 2005 auf den Rauschmittelmarkt drängenden sog. Neuen psychoaktive Substanzen (Rdn. 86). Es übersteigt die Möglichkeiten auch des Großkommentars, die in Betracht kommenden Stoffe im vorliegenden Zusammenhang im Einzelnen aufzuzählen oder sie gar in ihren je nach der Persönlichkeit des Betroffenen oft recht unterschiedlichen Folgen und Wirkungen näher zu beschreiben. Es muss auf das einschlägige Spezialschrifttum verwiesen werden; hier soll nur Folgendes hervorgehoben werden: aa) Betäubungsmittel. Zu den berauschenden Mitteln gehören grundsätzlich die im Betäu- 85 bungsmittelgesetz genannten Stoffe und Zubereitungen, die in den Anlagen I bis III zu § 1 Abs. 1 BtMG aufgeführt sind.218 Hierunter fallen z. B. Amphetamin (Speed oder Pep), Heroin, Kokain, LSD, Methamphetamin, Ecstasy, die alle andere berauschende Mittel im Sinne des § 64 sind. Cannabis-Produkte (Haschisch, Marihuana; im Szenejargon u. a. Hasch, Kiff, Shit) stellen unter den Betäubungsmitteln den größten Anteil dar. Zwar ist verschiedentlich angezweifelt worden, ob die pharmakologisch relativ milde Droge wirklich so gefährlich ist und vom BtMG erfasst werden sollte (so geschehen in Anlage I). Angesichts der Erkenntnisse über die erhebliche Steigerung des Wirkstoffgehalts in den letzten Jahren219 und nach den heutigen Einsichten über ihre Wirkungsweise erfüllt sie aber alle Merkmale des berauschenden Mittels i. S. d. § 64. Da für das Vorliegen eines Hanges eine physische Abhängigkeit nicht erforderlich ist (s. Rdn. 56), kann jedenfalls auch bei einem regelmäßigen Haschischkonsum ein Hang gegeben sein,220 selbst wenn man dessen körperliche Abhängigkeitswirkung bezweifelt,221 da jedenfalls eine psychische Abhängigkeit die Folge sein kann.

bb) Neue psychoaktive Substanzen. Hierunter sind die auch als „legal highs“ (verharmlo- 86 send als Kräutermischungen, Badesalz oder Luftreiniger beworben) überwiegend im Internet vertriebenen synthetischen Cannabinoide, Phenethylamine und Cathinone zu fassen. Durch jeweils nur geringe Abweichungen in ihrem chemischen Aufbau sind sie sehr wandelbar, sodass sich die substanzbezogene Erfassung einzelner Erzeugnisse nach dem BtMG als zu schwerfällig erwies und mit dem NpSG die Strafbarkeit an Stoffgruppen ausgerichtet worden ist. Solange 217 Lang-Hinrichsen LK9 § 42c Rdn. 8. 218 Vgl. im Einzelnen die Darstellung bei Körner/Patzak/Volkmer Betäubungsmittel Stoffe. 219 Bericht 2020 des nationalen REITOX-Knotenpunkts an die EMCDDA (Datenjahr 2019/2020), workbook Drogenmärkte und Kriminalität, S. 12, 29; Körner/Patzak/Volkmer Betäubungsmittel Stoffe Rdn. 17 mwN. 220 BGHR § 64 StGB Anordnung 2 ohne Stellungnahme zur Natur der Abhängigkeit; BGH StV 1994 76 m. krit. Anm. Gebhardt; NStZ 2002 142 f; vgl. Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 7; van Gemmeren MK Rdn. 19; vgl. aber auch Fischer Rdn. 6 (nur in seltenen Einzelfällen). 221 Vgl. aber Patzak/Marcus/Goldhausen NStZ 2006 259; Körner/Patzak/Volkmer Betäubungsmittel Stoffe Rdn. 25. 391

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diese Stoffe nicht als Betäubungsmittel gelistet sind, unterfallen sie dem NpSG. Sie kommen als andere berauschende Mittel in Betracht.222

87 cc) Schnüffelstoffe. Stoffe, die inhaliert werden (sog. Sniffers), können ebenfalls berauschende Mittel sein.223 Es handelt sich dabei vor allem um Substanzen, die in Lösungs-, Klebe- oder Reinigungsmitteln, aber auch im Treibstoff oder in Spraytreibgasen enthalten und leicht zugänglich sind. Die euphorisierende Wirkung dieser Stoffe ist zwar meist relativ kurz, ihre Benutzung kann jedoch bei länger dauerndem Gebrauch zu körperlichen Schädigungen ebenso führen wie zu den charakteristischen Erscheinungen der Sucht. Die Mittel spielen insbesondere bei Jugendlichen eine gewisse Rolle und sind dann nicht selten Schrittmacher für den Gebrauch schwerer wiegender Rauschmittel.

88 dd) Arzneimittel. Diese haben in der Drogenszene erhebliche Bedeutung. Es gibt eine Fülle von (Kopf-)Schmerz-, Schlaf- und Beruhigungsmitteln, die bei dauerndem oder sonst überzogenem Gebrauch berauschende oder betäubende Zustände mit u. U. beträchtlichen Suchtzuständen und gesundheitlichen Schädigungen nach sich ziehen.224 Zu beachten ist, dass die angesprochenen Mittel nicht einmal rezeptpflichtig zu sein brauchen.225

89 ee) Substitutionsmittel. Auch diese Stoffe, wie z. B. Methadon226 oder Subutex,227 können berauschende Mittel im Sinne des § 64 sein.

8. Mischformen 90 In der Drogenszene sind Mischformen verbreitet:228 Der Betroffene ist nicht nur aufgrund des Gebrauchs einer Droge süchtig; seine Sucht und seine Gefährdung oder Gefährlichkeit werden vielmehr dadurch gesteigert oder erst hervorgerufen, dass er mehrere Drogen benutzt, insbesondere neben einer Primär-Droge andere zur Stützung, zur Steigerung der Wirkung oder auch zur Abmilderung unangenehmer Folgeerscheinungen verwendet. Vor allem beim übermäßigen Alkoholkonsum ist diese Situation relativ häufig, insbesondere die Kombination mit Amphetamin- und Barbituratmissbrauch. In der forensischen Psychiatrie spricht man von polyvalentem Substanzmissbrauch, während für die Abhängigkeit von verschiedenen Substanzen, die auch im Wechsel ohne Kombination eingenommen werden, der Begriff Polytoxikomanie verwendet wird.229 Keine Schwierigkeiten entstehen für die Bewertung, wenn eine der benutzten Drogen schon 91 für sich ein „berauschendes Mittel“ ist. Dass sich ihre spezifischen Wirkungen erst durch die Kombination mit anderen Mitteln entfalten, ist lediglich ein Problem des Hanges zum Übermaß. Nach dem Zweck des § 64 ist aber auch davon auszugehen, dass sich die Eigenschaft einer

222 Vgl. BGH NStZ-RR 2017 239 (Kräutermischungen). 223 So auch Strasser 199 f. 224 Vgl. nur BGH bei Holtz MDR 1988 109 für das Schlafmittel Medinox; vgl. auch Auflistung bei Strasser 205 ff; Ulbricht Rauschmittel im Straßenverkehr. Eine Untersuchung über Medikamente als Rauschmittel im Sinne der §§ 315c, 316 StGB (1990). 225 Für eine Auflistung der in Betracht kommenden Stoffe vgl. Ulbricht Rauschmittel im Straßenverkehr Anhänge I und II; Schöch DAR 1996 452, 454. 226 BGH NStZ 1998 414; NStZ-RR 2001 12; NStZ 2003 484; Beschl. v. 4.11.2015 – 4 StR 337/15. 227 BGH NStZ-RR 2001 12; Beschl. v. 5.11.2015 – 2 StR 373/15. 228 Vgl. z. B. den Überblick im Anhang zum Bericht über die Lage der Psychiatrie, BTDrucks. 7/4201 S. 527 f. 229 Müller/Nedopil 166. Cirener

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V. Die weitere Gefährlichkeit des Täters

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Substanz als berauschendes Mittel aus der Eigenschaft verschiedener Drogen ergeben kann, wenn gerade oder nur diese Kombination die spezielle berauschende Wirkung und die speziellen Folgen des Hanges im Übermaß herbeiführt. Dass dieser auf polyvalentes Suchtverhalten und nicht auf eine Substanz gerichtet ist, ist unbeachtlich.230

V. Die weitere Gefährlichkeit des Täters 1. „Gefahr“ weiterer Taten Gefahr ist, rein sprachlich betrachtet, weniger als Erwartung im Sinne des § 63.231 Das Gesetz 92 lässt also einen etwas geringeren Grad von Wahrscheinlichkeit genügen, wobei sich die Unterschiede abstrakt freilich kaum bestimmen lassen.232 Die Schwelle für eine Unterbringung ist damit in § 64 etwas niedriger angesetzt als in § 63, was wegen der zeitlichen Befristung des § 64 auch gerechtfertigt ist. Die Rechtsprechung fordert eine begründete Wahrscheinlichkeit.233 Dies lässt sich da- 93 hingehend konkretisieren, dass mit einer Wiederholung zu rechnen sein muss.234 Dabei genügt eine bloße Wiederholungsgefahr nicht,235 vielmehr muss eine Wiederholung konkret zu besorgen sein.236 In der Literatur findet sich demgegenüber eine Umschreibung als nahe liegende Wahrscheinlichkeit,237 wobei sich die Unterschiede wohl im Terminologischen erschöpfen. Die bloße Möglichkeit der Begehung weiterer Taten reicht demnach ebenso wenig238 wie eine geringe Wahrscheinlichkeit.239 Die Schwierigkeiten der theoretischen Umschreibung240 sind größer als bei der Bestimmung im konkreten Einzelfall, bei dem sich die Gefahr aus der Tat (Symptomtat, Rdn. 40 ff) und aus dem Hang zum Übermaß regelmäßig entweder aufdrängt oder aber – in dubio pro reo – nicht sicher genug beurteilen lässt; zur Geltung des Grundsatzes in dubio pro reo auch hinsichtlich der Gefahr, vgl. Radtke LK Vor § 61 Rdn. 58.

2. Gefahr „rechtswidriger Taten“ Die Gefahr muss sich darauf beziehen, dass der Täter rechtswidrige Taten begehen wird. Der 94 Begriff der rechtswidrigen Tat ist dabei wie bei § 63 (§ 63 Rdn. 82) auch hier nach den gleichen Anforderungen wie für die rechtswidrige Tat als Anlasstat zu bestimmen (Rdn. 24 ff). Mit sachverständiger Unterstützung ist zu klären, welcher Art die zu erwartenden Straftaten sind, damit deren Erheblichkeit geprüft werden kann.241 230 BGHR StGB § 64 Hang 1. 231 So richtig Schreiber/Rosenau 94; Fischer Rdn. 15; aA Horn SK7 Rdn. 13, der keinen sachlichen Unterschied sieht; Sinn SK § 63 Rdn. 13. 232 BGH NStZ 1994 30. 233 BGH NStZ 1994 30, 31; NStZ-RR 2019 75; 2020 170; so auch Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 12. 234 BGH NStZ-RR 2018 347. 235 BGHR StGB § 64 Abs. 1 Gefährlichkeit 3; 6. 236 BGH NStZ-RR 2008 234; 2019 75. 237 Schöch LK12 Rdn. 84; SSW/Kaspar Rdn. 29; Lackner/Kühl Rdn. 5; van Gemmeren MK Rdn. 55; vgl. auch Matt/ Renzikowski/Eschelbach Rdn. 19, der eine Wahrscheinlichkeit höheren Grades fordert, mithin keinen Unterschied zum Wahrscheinlichkeitsgrad bei § 63 machen will. 238 Radtke LK Vor § 61 Rdn. 53; ebenso BGH NStZ 1994 30. 239 BGH NStZ-RR 2019 75. 240 Eingehend und sehr kritisch Frisch 8 ff. 241 Vgl. Boetticher et al. NStZ 2019 553, 561, die zu Recht darauf hinweisen, dass sich Sachverständige nicht zur Frage der Erheblichkeit verhalten sollten; vgl. auch BGH Beschl. v. 8.8.2008 – 2 StR 337/08 (Frage der Erheblichkeit ist Rechtsfrage). 393

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3. Gefahr „erheblicher“ rechtswidriger Taten 95 a) Allgemeines. Der Begriff der „erheblichen“ Taten (Zentralbegriff des Maßregelrechts), den das Gesetz seit der Strafrechtsreform u. a. bei freiheitsentziehenden Maßregeln benutzt, lässt sich nicht bei allen Maßregeln ohne Weiteres nach den gleichen Grundsätzen interpretieren (Radtke LK Vor § 61 Rdn. 47; § 63 Rdn. 85). Auf erhebliche Straftaten hat die Lehre schon bei § 42c a. F. abgestellt.242 Eine inhaltliche Abklärung ist dabei aber nicht erfolgt. Die wohl überwiegende Meinung nimmt an, dass der Maßstab der Erheblichkeit bei § 64 weniger streng sei als bei der Unterbringung nach § 63 oder gar nach § 66.243 Begründet wird diese Auffassung vor allem mit drei Argumenten, nämlich dem Dominieren des Besserungszwecks im Charakter der Maßregel, der zeitlichen Befristung sowie dem Umstand, dass es nach dem Gesetz, im Gegensatz zu § 63, auf eine „Gefahr für die Allgemeinheit“ nicht ankomme. 96 Dem kann nur mit Einschränkungen gefolgt werden: Der Besserungszweck ist für sich kein Unterbringungsgrund, sondern nur eine einschränkende Voraussetzung für die Anwendbarkeit der Maßregel, die unbeschadet dieser Besonderheit grundsätzlich an der Gefährlichkeit des Täters orientiert ist (Rdn. 2 ff). Der Besserungszweck ist daher kein Moment, mit dessen Hilfe die Anforderungen an die künftige Gefährlichkeit bestimmt oder mitbestimmt werden können. Jedoch kann die Begrenzung durch die Erfolgsaussicht für die Gewichtung des Eingriffs in das Freiheitsrecht relevant sein.244 Der Umstand, dass das Gesetz bei § 64 anders als bei § 63 auf eine Gefahr „für die Allgemeinheit“ nicht ausdrücklich abstellt, sagt wenig über geringere Anforderungen an die Erheblichkeit; denn einmal zeigt schon die Interpretation des § 63, dass auch dort Taten erfasst werden, die nicht unmittelbar „die Allgemeinheit“ betreffen (§ 63 Rdn. 112 ff), und zum anderen sind erhebliche Taten i. S. des § 64 selbstverständlich insbesondere solche, die die Allgemeinheit gefährden (Rdn. 102).245 97 Richtig an der geschilderten Argumentation ist daher nur der Hinweis auf die relativ kurze zeitliche Befristung der Maßregel. Sie mag in der Tat dafür sprechen, die Anforderungen an die Erheblichkeit im Einzel- oder Grenzfall geringer zu halten als bei § 63,246 zumal § 64 – anders als § 63 (§ 63 Rdn. 5) – von einer konkreten Aussicht auf Besserung abhängig ist. Für eine solche Sicht dürfte im Übrigen auch der Umstand ein Indiz sein, dass das Gesetz sich bei § 64 mit einem etwas geringeren Grad für die Wahrscheinlichkeit der weiteren Taten begnügt (Rdn. 92). 98 Letztlich wird man die Frage der Erheblichkeit, wie bei § 63, auch hier in erster Linie aus sich selbst heraus bestimmen müssen: Maßgebend muss sein, ob die zu erwartenden Taten den Rechtsfrieden so ernstlich und gravierend bedrohen, dass dem Täter im Hinblick auf seine suchtbedingte Gefährlichkeit das Sonderopfer eines an sein Verschulden nicht anknüpfenden Freiheitsentzugs auferlegt werden kann. Dabei wird das Gericht berücksichtigen dürfen, dass bei gleichzeitiger Verhängung von Freiheitsstrafe die Unterbringung nach den Regeln des § 67 auf die Strafe anzurechnen ist (§ 67 Abs. 1 und 4), weil sich die Belastung des Täters, also das Maß seines Sonderopfers, dadurch wesentlich verringern kann. Eine starre Strafgrenze von mindestens einem Jahr Freiheitsstrafe für die zu erwartenden Straftaten ist aber abzulehnen.

99 b) Einzelheiten. Im Ganzen ist bei einer Betrachtung nach den dargelegten Grundsätzen anzunehmen, dass sich die Anforderungen an die Erheblichkeit bei § 64 im Allgemeinen nicht we242 Lang-Hinrichsen LK9 § 42c Rdn. 16; Lenckner 197. 243 OLG Karlsruhe MDR 1989 664; Justiz 1979 301; Boetticher et al. NStZ 2019 560, 561; Lackner/Kühl Rdn. 5; Fischer Rdn. 12; Lenckner 197 f; van Gemmeren MK Rdn. 51; vgl. auch Streng 409; aA LG Köln MDR 1968 340; Sinn SK Rdn. 13; Jescheck/Weigend AT § 77 III 3c; vgl. auch R. Schmitt FS Bockelmann 864; dies letztlich offen lassend Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 12; aA Pollähne NK Rdn. 42. 244 Weitergehend das Zweck-Mittel-Verhältnis Sicherung durch Heilung betonend Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 12. 245 So auch Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 12. 246 So auch van Gemmeren MK Rdn. 51. Cirener

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sentlich von denen nach § 63 unterscheiden, wobei in Grenzbereichen in Betracht kommt, dass Taten, die für § 63 noch nicht reichen, für § 64 ausreichen können. Bloß lästige Taten (§ 63 Rdn. 101, 108), wie z. B. gewalt- und drohungsfreie Beleidigungen oder Leistungserschleichung, können aber auch bei § 64 die Unterbringung nicht rechtfertigen.247 Denn sie sind grundsätzlich keine so ernste Bedrohung des Rechtsfriedens, dass sie die trotz der zeitlichen Befristung schwerwiegende Maßregel gestatten, insbesondere wenn die suchtbedingten Ursachen der lästigen Beeinträchtigung offenkundig sind. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Vorrang des Besserungsgedankens (s. Rdn. 2 ff), weil sonst der charakteristische Anknüpfungspunkt der Maßregel, die Gefährlichkeit des Täters, übersprungen würde. Hier helfen gegebenenfalls nur außerstrafrechtliche Maßnahmen. Drohende Taten im weit gespannten Bereich der mittleren Kriminalität (näher § 63 100 Rdn. 87) können wie bei § 63 die Unterbringung rechtfertigen. Entscheidend ist die sorgfältige Abwägung im Einzelfall, insbesondere nach Art und Häufigkeit der zu erwartenden Taten. Auch hier gilt (vgl. § 63 Rdn. 89), dass der zu befürchtenden konkreten Ausgestaltung der Taten maßgebliche Bedeutung zukommt. Bagatelltaten, insbesondere geringfügige Eigentumsdelikte aus dem Bereich der Beschaffungskriminalität sind nicht geeignet, die Anordnung des § 64 zu rechtfertigen.248 Von Bagatelltaten kann freilich bei einem Diebstahl mit Waffen und Körperverletzungen, die zu Kopfplatzwunden führen, nicht die Rede sein.249 Die Gefahr des Erwerbs kleinerer Rauschgiftmengen zum Eigengebrauch ist nicht gewichtig genug (vgl. zu dieser Wertung §§ 29 Abs. 5, 31a BtMG, nach denen von der Verfolgung bzw. Bestrafung in Fällen des Eigenverbrauchs abgesehen werden kann), um eine Unterbringung zu rechtfertigen.250 Fortgesetzte Rezeptfälschungen sind vor dem Hintergrund einer Medikamentenabhängigkeit in der Regel nicht als ausreichend angesehen worden.251 Erheblich können dagegen Widerstandshandlungen mit Gewaltanwendung sein,252 aber 101 auch wiederholte Straftaten im Straßenverkehr unter Alkoholeinfluss,253 selbst wenn es sich nur um Trunkenheitsfahrten nach § 316 StGB, also um abstrakte Gefährdungsdelikte, handelt.254 Die heute weitgehend offenen Entziehungsanstalten stellen eine geeignete Behandlung gerade für Verkehrstäter mit chronischer Alkoholproblematik dar. Sie sind den teilweise praktizierten kurzen Freiheitsstrafen, die allenfalls vorübergehenden körperlichen Entzug bewirken, deutlich überlegen.

4. Gefährlichkeit „für die Allgemeinheit“? Dass der Täter infolge seines Hanges für die Allgemeinheit gefährlich ist, verlangt das Gesetz, 102 anders als bei den §§ 63 und 66, nicht ausdrücklich. In den Gesetzesmaterialien wird das damit begründet, dass bei § 64 der Besserungszweck im Vordergrund stehe und für die Maßregel verhältnismäßig enge zeitliche Grenzen festgelegt seien.255 Dies ist nicht plausibel: Die Frage der relativ engen zeitlichen Begrenzung ist im vorliegenden Zusammenhang bedeutungslos. Denn wenn das Gesetz die Gefahr voraussetzt, dass der Täter erhebliche Straftaten begehen wird,

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Fischer Rdn. 16 mit weiteren Beispielen; Matt/Renzikowski/Eschelbach Rdn. 21. BGH StV 1998 74. BGH Beschl. v. 10.12.2019 – 3 StR 514/19. BGH NStZ 1994 280; StV 2013 149; OLG Düsseldorf NStZ-RR 2012 183; anderes gilt selbstverständlich für Verbrechen nach dem BtMG, vgl. BGH NStZ 2008 234. 251 LG Köln MDR 1986 339; zweifelnd auch van Gemmeren MK Rdn. 51; aA Sinn SK Rdn. 13. 252 OLG Celle NStZ-RR 2012 108; Fischer Rdn. 16; Matt/Renzikowski/Eschelbach Rdn. 21; vgl. auch § 114. 253 BGH NStZ-RR 1997 18; BGH NJW 2005 1997; NStZ-RR 2006 203; OLG Celle NStZ 2015 24. 254 Schöch NK 2001 28, 31; van Gemmeren MK Rdn. 51. 255 E 1962 211. 395

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so ist er selbstverständlich auch für die Allgemeinheit gefährlich.256 Dies gilt insbesondere, wenn man mit der herrschenden Meinung (§ 63 Rdn. 113) unter der Gefahr für die Allgemeinheit auch die Gefährdung nur einer konkreten Einzelperson oder ihrer Güter versteht. So wird man das Fehlen des Passus „für die Allgemeinheit“ hier allenfalls als verstärkendes Indiz dafür deuten dürfen, dass das Gesetz bei § 64, in Übereinstimmung schon mit der herrschenden Meinung zu § 42c a. F.257 auch die Gefährdung von Einzelpersonen erfasst.258 Die bloße Selbstgefährdung scheidet wie bei § 63 (§ 63 Rdn. 116) auch hier aus. Etwas an103 deres folgt nicht aus dem Umstand, dass es für den Hang zum Übermaß genügt (oben Rdn. 60), wenn der Täter infolge seines Hanges seine Gesundheit schädigt oder seine Arbeits- und Leistungsfähigkeit wesentlich herabsetzt, weil diese Gesichtspunkte immer im Zusammenhang mit seiner weiteren kriminellen Gefährlichkeit zu sehen sind. Bei bloßer Selbstgefährdung besteht daher unter den gesetzlichen Voraussetzungen nur die Möglichkeit einer Unterbringung nach den landesrechtlichen Unterbringungsgesetzen.

5. Gefährlichkeit „infolge ihres Hanges“ 104 Die Gefahr, dass der Täter erhebliche rechtswidrige Taten begeht, muss infolge seines Hanges bestehen. Wie es bei § 63 für den Zustand gilt (§ 63 Rdn. 48, 61 ff), muss der Hang ursächlich sowohl mit der Anlasstat als auch mit der Gefährlichkeit verbunden sein, was mit symptomatischen Zusammenhang beschrieben wird. Die künftigen Taten müssen als Folge des Hanges zum Übermaß erscheinen, also auf diesen Hang zurückzuführen sein. Dass daneben auch andere Umstände eine Rolle spielen, ist unschädlich (Rdn. 41).259 Es liegt dabei im Wesen der Maßregel – und ergibt sich schon aus dem Begriff des Hanges –, dass beim Täter ein Defekt von längerer Dauer vorliegen muss. Es ist aber keine Konnexität in dem Sinne erforderlich, dass gleiche oder ähnliche Straftaten 105 wie die Anlasstat zu befürchten sind.260 Es reicht die Gefahr beliebiger Taten, wenn diese suchtbedingt und erheblich sind.261

6. Ermittlung der Gefährlichkeit: Gesamtwürdigung; Verhältnismäßigkeit 106 a) Anforderungen an die Prognose. Das Gesetz verlangt – anders als bei § 63 – erstaunlicherweise nicht ausdrücklich, dass die künftige Gefährlichkeit anhand einer Gesamtwürdigung des Täters und seiner Tat ermittelt wird; Gründe für diesen Verzicht ergeben sich aus den Gesetzesmaterialien nicht. Dennoch gilt schon angesichts des Gewichts der Maßregel: Die Voraussetzungen der Gefährlichkeit infolge des Hanges sind im Urteil mit Hilfe eines Sachverständigen (§ 246a StPO) nachvollziehbar darzustellen; die Gefährlichkeitsprognose einer begründeten Wahrscheinlichkeit zukünftiger erheblicher Taten (Rdn. 93) muss sich auf eine Gesamtwürdigung des Täters und seiner Tat stützen.

256 So schon Lenckner 197; vgl. auch Sch/Schröder/Stree Rdn. 12. 257 Lang-Hinrichsen LK9 § 42c Rdn. 16. 258 Bedenklich dagegen BGH NStZ-RR 2010 238: Das Landgericht hatte die negative Gefahrprognose daran festgemacht, dass es sich um Taten im Rahmen einer Beziehung gehandelt habe und diese beendet sei, der BGH beanstandete dies, da eine Gefahr für die Allgemeinheit nicht bestehen müsse. Dies passt sich nicht widerspruchslos in die Rspr. zur Gefahr für die Allgemeinheit (§ 63 Rdn. 113 m. w. N.) ein. Denn wenn vom Täter überhaupt noch eine Gefahr ausginge, was das Landgericht angesichts der fehlenden Wiederholungsgefahr vertretbar abgelehnt zu haben scheint, dann wäre er zwanglos auch für die Allgemeinheit gefährlich. 259 BGH NStZ 2000 25; NStZ-RR 1997 291; 2004 78. 260 BGH NStZ 2000 25; NStZ-RR 2007 368; Beschl. v. 11.7.2017 – 2 StR 203/17; Fischer Rdn. 15. 261 BGH NStZ-RR 1996 257; v. 11.7.2017 – 2 StR 203/17; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 12. Cirener

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V. Die weitere Gefährlichkeit des Täters

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Eine solche Gesamtwürdigung erfordert regelmäßig, dass das Vorleben des Täters, insbesondere die Entwicklung seines Hanges, erörtert wird, dass charakteristische Persönlichkeitszüge und Lebensumstände, die Entwicklung des Hanges sowie der derzeitige Zustand des Täters festgestellt werden. Wesentliche Anhaltspunkte für die Prognose ergeben sich aus dem Charakter und den tatauslösenden Umständen der Anlasstat (Symptomcharakter, s. Rdn. 40 f) und aus eventuellen früheren Straftaten oder Strafverfahren. Insoweit ist § 52 Abs. 1 Nr. 2 BZRG262 zu beachten, der eine Ausnahme vom Verwertungsverbot des § 51 BZRG vorsieht, wenn ein Gutachten über die Voraussetzungen des § 64 zu erstatten ist und die Umstände der früheren Tat für die Beurteilung der Gefährlichkeit von Bedeutung sind. Dabei ist gemäß § 62 das Gewicht der Anlasstat und das der zu erwartenden Taten mit dem Grad der Gefahr abzuwägen. Je schwerer die drohenden Delikte sind, desto geringer kann der Grad der begründeten Wahrscheinlichkeit ausfallen.263 Deswegen kann die Gefahr allein durch die Anlasstat begründet werden; durch eine hangbedingte schwere Gewalttat wird sie regelmäßig belegt.264 Allein mit der Erwägung, dass der Angeklagte bislang nicht durch Gewalttaten aufgefallen sei, kann die Prognose der zukünftigen Gefährlichkeit im Sinne des § 64 in diesen Fällen nicht abgelehnt werden.265 Dennoch bedarf es auch bei schweren Taten der Erörterung der Gefährlichkeit widerstreitender Umstände.266 Ist die Anlasstat z. B. aus einer Provokationslage und dem sich daraus – oder aus einer ähnlichen Ausnahmesituation267 – ergebenden besonderen Situationsbezug entstanden, bedarf es der Darlegung, warum mit einer Wiederholung, also einem erneuten Auftreten jenes besonderen Situationsbezug zu rechnen ist. Allgemeine Erwägungen zur jederzeitigen Reproduzierbarkeit der Ausnahmesituation genügen dafür nicht.268 Hat der Täter längere Zeit keine suchtbedingten Taten begangen, spricht das in der Regel gegen seine Gefährlichkeit. Wenngleich der Umstand, dass der tatauslösende Hang fortdauert (symptomatischer Zusammenhang, Rdn. 36 ff), für die Gefährlichkeit spricht,269 gibt es keinen Erfahrungssatz, dass bei einem Drogenabhängigen grundsätzlich die Gefahr neuer erheblicher Straftaten besteht.270 Beschaffungskriminalität stellt allerdings einen beachtlichen Risikofaktor dafür dar, dass der Täter auch zukünftig seinen Hang durch Kriminalität finanzieren wird.271 Eine nur auf statistische Wahrscheinlichkeiten gestützte Prognoseentscheidung reicht als Grundlage für die Anordnung einer freiheitsentziehenden Maßregel nicht aus.272 Stützt das Tatgericht seine Prognose auf ein von einem Sachverständigen verwendetes standardisiertes Prognoseinstrument, ist sicherzustellen und entsprechend darzulegen, dass es tauglich ist, 262 Die Vorschrift ist zum 29.7.2017 sinnvoll erweitert worden, um den Sachverständigen eine vollständige Persönlichkeitsanamnese zu ermöglichen und lückenhafte Aussagen zur Gefährlichkeit als Urteilsgrundlage zu verhindern, vgl. BTDrucks. 18/11933 S. 29 f. 263 Vgl. van Gemmeren MK Rdn. 55; hierzu Radtke LK § 62 Rdn. 24 ff; vgl. auch BGH NStZ-RR 2019 307, wonach die Schwere der Anlasstat nur einen von mehreren zu beachtenden Gesichtspunkten darstellt. 264 BGH NStZ-RR 2004 204; 2006 204; 2018 347; 2020 170; ZJJ 2015 70; Boetticher et al. NStZ 2019 553, 561; krit. van Gemmeren MK Rdn. 51. 265 BGH ZJJ 2015 70. 266 Boetticher et al. NStZ 2019 553, 561: Gewicht der Anlasstat ist Indiz für Gefährlichkeit. 267 Vgl. hierzu BGH Beschl. v. 1.8.2019 – 4 StR 253/19 (bei langjährig alkoholabhängigem Angeklagten, der bisher in Beziehungskrisen nicht zu Überfällen geneigt hat, muss erörtert werden, ob die jetzige Tat einer Ausnahmesituation entsprang). 268 BGH NStZ-RR 2018 342. 269 Vgl. BGH Beschl. v. 9.3.2021 – 6 StR 404/20. 270 BGH NStZ 1994 280; StV 2013 149; Beschl. v. 13.12.2019 – 3 StR 386/19; sehr weitgehend StV 2021 249 (nicht fernliegend, dass konstellative Faktoren einer Steuerhinterziehung fortdauern). 271 BGH Beschl. v. 16.9.2009 – 5 StR 34/09 (finanzielle Möglichkeiten des Angeklagten reichen auch zukünftig nicht aus, um seinen Drogenkonsum zu finanzieren). 272 BVerfGE 109 190, 242; vgl. BGH StraFo 2016 122. 397

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also die in die Stichprobe einbezogenen Täter von ihren persönlichen Umständen mit dem Angeklagten vergleichbar sind.273 Zur individuellen Prognose bedarf es auch dann wie stets einer am Einzelfall orientierten Gefährlichkeitsanalyse274 durch den Sachverständigen.275

111 b) Der Grundsatz in dubio pro reo. Er gilt, wie bei § 63, richtiger Meinung nach auch bei Beurteilung der prognoserelevanten Tatsachen. Prognoseungünstige Umstände können nur dann herangezogen werden, wenn ihr Vorliegen rechtsfehlerfrei festgestellt und belegt ist; soll dem Angeklagten also Vordelinquenz angelastet werden, ist festzustellen, dass er die Straftaten tatsächlich begangen hat.276 Hinsichtlich des prognostischen Wahrscheinlichkeitsurteils nach Satz 1 genügt die Überzeugung des Gerichts, dass der Angeklagte weitere erhebliche Straftaten begehen werde (streitig; näher Radtke LK Vor § 61 Rdn. 58 f). Die prognostische Unsicherheit führt nicht zur Anwendung des Zweifelssatzes.

112 c) Maßgebender Zeitpunkt für die Prognose. Entscheidend ist der Zustand des Täters, also seine hangbedingte Gefährlichkeit, zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Tatgericht.277 Dies ergibt sich aus der Neufassung des Gesetzes aufgrund des 2. StrRG und war beabsichtigt (näher Radtke LK Vor § 61 Rdn. 71 f). Das Abstellen auf den Zeitpunkt der tatgerichtlichen Hauptverhandlung lässt es zu, die Entwicklung des Täters zwischen Tat und Urteil zu berücksichtigen: War der Täter zur Zeit der Tat gefährlich, ist die Gefährlichkeit aber – aus welchen Gründen auch immer – im Zeitpunkt des Urteilserlasses behoben, ist die Anordnung der Maßregel unzulässig. 113 Dagegen darf nicht auf die Anordnung des § 64 mit der Begründung verzichtet werden, der Täter werde durch die Strafverbüßung hinreichend beeindruckt werden. Damit würde fehlerhaft auf den Zeitpunkt der Entlassung aus der Strafverbüßung abgestellt.278 Noch ungewisse zukünftige Entwicklungen, darunter Möglichkeiten, Chancen, Maßnahmen einer therapeutischen Behandlung, müssen deshalb außer Betracht bleiben.279 Vor diesem Hintergrund ändert auch eine Zurückstellung der Strafvollstreckung nach §§ 35, 36 BtMG nichts an der Gefährlichkeit. Zur Geltung des Subsidiaritätsprinzips im Rahmen des Ermessens, vgl. Rdn. 164 ff.

VI. Hinreichend konkrete Aussicht auf einen Behandlungserfolg (§ 64 Satz 2) 1. Entwicklung 114 Dass die Maßregel unzulässig ist, wenn mit ihrer Hilfe eine Besserung und damit eine Beseitigung der Gefahr für die Zukunft nicht erreicht werden kann, entsprach schon der herrschenden Meinung zu § 42c a. F.280 Die ausdrückliche Normierung dieses Ausschlussgrundes in § 64 Abs. 2 a. F. („von vornherein aussichtslos“) ergab sich aus der Streichung des Merkmals der Erforder-

273 Zur methodischen Untauglichkeit bei fehlender oder nur geringer Vergleichbarkeit König RuP 2010 67, 71 f m. w. N.

274 Zu den Anforderungen für den Sachverständigen an eine solche differenzierte Einzelfallanalyse, Kröber et al. NStZ 2019 574, 579. 275 Grundlegend BGH StV 2011 271; NStZ-RR 2016 242; StraFo 2016 122; vgl. Boetticher et al. NStZ 2019 553, 561. 276 BGH Beschl. v. 26.2.2020 – 4 StR 9/20 m. w. N. 277 Allgemeine Meinung, vgl. nur BGH StV 1998 72; NStZ-RR 2012 203; 2021 77; v. 27.6.2018 – 1 StR 188/18; Sch/ Schröder/Kinzig Rdn. 12; van Gemmeren MK Rdn. 54. 278 BGH StV 1998 72, 73; ebenso van Gemmeren MK Rdn. 54. 279 BGH Beschl. v. 15.12.2015 – 1 StR 564/15; v. 27.6.2018 – 1 StR 188/18. 280 Lang-Hinrichsen LK9 § 42c Rdn. 24 m. w. N. Cirener

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VI. Hinreichend konkrete Aussicht auf einen Behandlungserfolg (§ 64 Satz 2)

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lichkeit, das diese Einschränkung in § 42c a. F. zum Ausdruck brachte.281 Innerer Grund für die Beschränkung war die eigentümliche Struktur der Maßregel, die sich zwar gegen gefährliche Täter richtet, insoweit aber in ihrem Anwendungsbereich auf Fälle reduziert wird, in denen sich dieser Gefährlichkeit durch Besserung begegnen lässt (Rdn. 2 ff). Durch die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 16. März 1994 (BVerfGE 91 1) wurde die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt nach § 64 StGB noch an eine weitere Voraussetzung geknüpft und dadurch sowohl bereits ihre Anordnung als auch ihr Vollzug noch weiter beschränkt. Nötig war danach, „dass eine hinreichend konkrete Aussicht besteht, den Süchtigen zu heilen oder doch über eine gewisse Zeitspanne vor dem Rückfall in die akute Sucht zu bewahren“. Außerdem durfte „die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt nicht weiter vollzogen werden, wenn entgegen einer anfänglich positiven Prognose keine hinreichend konkrete Aussicht mehr auf einen solchen Behandlungserfolg“ bestand. Nach dieser Entscheidung war § 64 StGB insoweit mit Art. 2 Abs. 1 und Abs. 2 S. 2 GG unvereinbar und nichtig, als er die Anordnung der Unterbringung unter den Voraussetzungen seines ersten Absatzes auch dann vorsah, wenn eine hinreichend konkrete Aussicht eines Behandlungserfolgs nicht bestand. Die Vorschrift blieb aber auf die Fälle anwendbar, in denen eine hinreichend konkrete Aussicht auf einen Behandlungserfolg gegeben ist. Die Reaktionen auf die Entscheidung waren geteilt; Gesundheits- und Vollzugsverwaltungen hofften auf Entlastung, die aber nicht eintrat (Rdn. 11 ff). Früher hatte das Gesetz für das Unterbleiben der Anordnung nach § 64 Abs. 2 a. F. nur verlangt, dass die Behandlung von vornherein aussichtslos war; danach erfolgte die Anordnung auch in solchen Fällen, in denen keine hinreichend konkrete Aussicht eines Behandlungserfolgs bestand, ein solcher nur nicht aussichtslos erschien, was Art. 2 Abs. 1, Abs. 2 S. 2 GG widerspricht. Nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts und schon vor der Umsetzung dieser Entscheidung durch den Gesetzgeber im Jahr 2007 musste die Eignung des Eingriffs richtigerweise aus verfassungsrechtlichen Gründen positiv und konkret festgestellt werden.282 Hiergegen wurde eingewendet, dass gerade vor Beginn des Maßregelvollzugs die Beurteilungsbasis so unsicher ist, dass eine Anfangsprognose mit einer besonders hohen Irrtumswahrscheinlichkeit behaftet sei, eine Prognose während des Vollzugs, wie sie bei § 67d Abs. 5 Satz 1 verlangt werde, sei besser möglich. Aus diesem Grund sei die Forderung nach einer konkreten und positiv festgestellten Erfolgsaussicht nicht angebracht, da die Korrektur einer falsch positiven Anfangsprognose später im Vollzug möglich sei, die einer falsch negativen aber nicht.283 Um zu besseren Prognosegrundlagen zu kommen, wurde vor der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts die Möglichkeit der probeweisen Anordnung einer Entziehungsbehandlung gefordert. Darüber hinaus wurde geltend gemacht, dass die Anforderungen an die Eignungsprognosen bei § 64 und § 67d Abs. 5 nur formal gleich seien, während sich materiell, bedingt schon durch die tatsächlichen Gegebenheiten, Unterschiede ergäben; so verschärften sich die Maßstäbe mit der Dauer des Vollzugs, da in dessen Verlauf neue Erkenntnisse bezüglich der für die Prognose relevanten Merkmale gewonnen werden könnten.284 Sichere Kriterien für die Aussichtslosigkeit der Therapie gab es schon für § 64 Abs. 2 a. F. kaum,285 auch weil die Behandlungsmethoden einem steten Wandel unterliegen. Gedacht war vor allem an Fälle, in denen der Täter bereits mehrere erfolglose Therapieversuche hinter sich hatte und auch eine weitere Therapie keine besseren Aussichten versprach, der Täter also

281 2. Bericht S. 26; Prot. IV, 249; Penners 49 f. 282 BVerfGE 91 1; st. Rspr. s. nur BGHR StGB § 64 Erfolgsaussicht 5, 9; BGH NStZ-RR 2005 10. 283 So die Richterin des BVerfG Graßhof in ihrer abweichenden Meinung zu BVerfGE 91 1, 38 ff, 53 im Hinblick auf die Maßstäbe bei § 64 und § 67d Abs. 5 Satz 1, die ihrer Meinung nach nicht zwingend einheitlich sein müssen.

284 Diese Ansätze werden dargestellt bei Graßhof BVerfGE 91 1, 54, 55 m. w. N. 285 OLG Frankfurt NStZ 1983 187; vgl. auch Penners 45; Täschner NJW 1984 640. 399

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seiner Sucht „unheilbar verfallen“ war.286 Nicht ausreichend war jedenfalls, dass der Erfolg zweifelhaft oder sogar unwahrscheinlich war.287 Nicht von vornherein aussichtslos war die Unterbringung in der Regel auch bei bloßer Therapieunwilligkeit.288 Seit der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 16.3.1994, in der auch die einjährige Sperrfrist bis zur Erledigung wegen Aussichtslosigkeit in § 67d Abs. 5 Satz 1 a. F. für nichtig erklärt wurde (BVerfGE 91 1, 34), kam es zu einem erwartungswidrigen Anstieg der Beendigungen gemäß § 67d Abs. 5, obwohl nach den normativen Vorgaben eigentlich nur noch Personen mit positiver Behandlungsprognose nach § 64 untergebracht werden sollten. Psychiater und Kriminologen konnten bei der untergebrachten Klientel keine eindeutigen Veränderungen ausmachen, die diesen Anstieg erklären konnten.289 Es konnte auch kein signifikanter Rückgang der Unterbringungszeit bis zur Feststellung des Fehlens der hinreichend konkreten Erfolgsaussicht festgestellt werden. Es kam jedenfalls nicht zu einem Absinken der Verweildauer auf unter zwölf Monate, was anlässlich der Intention des Bundesverfassungsgerichts doch überrascht; dieses hatte vorher eine Befragung von zwölf Kliniken durchgeführt, wonach sich als Erfahrungswert ergeben hatte, dass in der Regel spätestens nach sechs Monaten deutlich werde, ob eine Behandlung möglich sei oder nicht (BVerfGE 91 1, 22). Gleichwohl hat sich der Gesetzgeber im UnterbrSichG vom 16.7.2007 dafür entschieden, die Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts möglichst wörtlich in § 64 Satz 2 zu übernehmen, wonach die Anordnung der Unterbringung nur ergehen darf, „wenn eine hinreichend konkrete Aussicht besteht, die Person durch die Behandlung in einer Entziehungsanstalt zu heilen oder über eine erhebliche Zeit vor dem Rückfall in den Hang zu bewahren und von der Begehung erheblicher rechtswidriger Taten abzuhalten, die auf ihren Hang zurückgehen“. Eine Abweichung findet sich nur bei der Zeitspanne bezüglich der erwarteten Rückfall- und Straftatenverhinderung. Während das Bundesverfassungsgericht nur „eine gewisse Zeitspanne“ (BVerfGE 91 1, 34 f) und der Regierungsentwurf „eine nicht unerhebliche Zeit“ (BTDrucks. 16/1110 S. 7) verlangte, hat sich letztlich der Bundesratsentwurf mit der – angesichts der sprachlichen Bedeutung allerdings kaum nachvollziehbar – als strenger angesehenen Formulierung durchgesetzt, dass „eine erhebliche Zeit“ verlangt werden müsse.290 Die Rechtsprechung der einzelnen Senate des BGH im Anschluss an die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts war zunächst nicht einheitlich, hat sich aber dann angeglichen; danach war – wie auch nach der 2007 erfolgten auch gesetzestechnischen Umsetzung – nun eine Gesamtabwägung der für und gegen die Therapierbarkeit sprechenden Punkte nötig291 (im Einzelnen Rdn. 129 ff). Mit der Reform vom 8.7.2016 sind die Anforderungen in § 64 Satz 2 im Hinblick auf die voraussichtliche Behandlungsdauer spezifiziert worden. Bestanden zuvor zwischen den Senaten des BGH unterschiedliche Auffassungen dazu, ob die Behandlungsdauer wegen § 67d Abs. 1 Satz 1 auf zwei Jahre begrenzt sein soll292 oder ob wegen § 67d Abs. 1 Satz 3 auch eine längere Behandlungszeit in Betracht kommt,293 hat der Gesetzgeber klargestellt, dass die Voraussetzungen auch dann erfüllt sein können, wenn die konkrete Behandlungszeit voraussichtlich mehr 286 BGHSt 28 327, 328; ebenso zum früheren Recht: v. 4.2.1966 – 4 StR 583/65; v. 26.5.1954 – 4 StrR 34/54; RGSt 73 44; RG JW 1936 452.

287 BGHSt 36 199, 200; BGH NStZ 1991 126, 127; BGH bei Holtz MDR 1987 799 („unter Einbeziehung aller Umstände streng zu prüfen“); BGH bei Detter NStZ 1990 580; OLG Hamm BA 1979 319; OLG Köln OLGSt 39 zu § 21 StGB; OLG Neustadt NJW 1964 2435 zum früheren Recht; vgl. aber auch OLG Frankfurt NJW 1960 1399. 288 BGH NStZ 1991 126, 127; BGH v. 5.12.1985 – 4 StR 561/85; OLG Celle JR 1982 468 mit Anm. Stree; OLG Hamm BA 1979 319. 289 Dargestellt bei Schalast/Leygraf NStZ 1999 486, 488. 290 BTDrucks. 16/1344 S. 7; näher dazu Rdn. 128. 291 Dargestellt bei Metrikat 46 m. zahlreichen Nachweisen; A. Walther JR 2020 296 302, geht von einer extensiven Auslegung des Begriffs der Erfolgsaussicht durch die Rspr. aus. 292 Vgl. BGH NStZ-RR 2014 212; 2015 43. 293 BGH NStZ 2014 315; Beschl. v. 6.2.1996 – 5 StR 16/96. Cirener

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VI. Hinreichend konkrete Aussicht auf einen Behandlungserfolg (§ 64 Satz 2)

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als zwei Jahre beträgt.294 Die maximale Zeitdauer bestimmt sich nach der durch § 67d Abs. 1 Satz 1 und 3 vorgegebenen Frist, wonach sich die Höchstfrist von zwei Jahren um den anrechenbaren Teil der Freiheitsstrafe (zwei Drittel) verlängert. Der Teil der Strafe, der gemäß § 67 Abs. 2 Satz 2 und 3 vor der Maßregel vollzogen wird, fällt allerdings nicht in die Berechnung der Höchstfristverlängerung.295 Mit dieser Verlängerung wollte der Gesetzgeber eine positive Behandlungsprognose auch denjenigen Tätern eröffnen, die wegen psychischer Erkrankungen oder schweren Persönlichkeitsstörungen eine längere Therapie benötigen. Er hat aber zugleich klargestellt, dass es sich bei solchen längeren Behandlungsprognosen um „Ausnahmefälle“ handelt und sinnvolle Behandlungen in aller Regel kaum über drei Jahre hinausgehen sollten. Zu Recht weist er darauf hin, dass eine vernünftige Prognose im Zeitpunkt des Urteils für einen längeren Zeitraum „ohnehin nur schwer möglich scheint“296 (zu Schwierigkeiten der Prognose vgl. auch Rdn. 17). Der von der früheren Rechtsprechung zur zweijährigen Höchstfrist geprägte Grundsatz, dass zur Therapiedauer nur die geschlossene Unterbringung in der Maßregeleinrichtung zählt,297 ist allerdings zu übertragen.

2. Behandlungserfolg a) „Heilung“ und „Entwöhnung“. Schon nach der Entscheidung des Bundesverfassungsge- 123 richts galt es, die Anforderungen an den hinreichend konkreten Behandlungserfolg auszufüllen; das Gericht selbst hat dazu festgehalten, dass – ebenso wie bei § 64 Abs. 2 a. F. – nicht nur die endgültige Heilung, sondern auch die „Bewahrung vor dem Rückfall in die akute Sucht“ als Erfolg gelten soll (BVerfGE 91 1). Im UnterbrSichG vom 16.7.2007 wurde dieses Verständnis noch erweitert durch die Alternative „Rückfall in den Hang“ und Abhaltung „von der Begehung erheblicher rechtswidriger Taten, die auf ihren Hang zurückgehen“. Somit ist die positive Prognose nicht schon zu verneinen, wenn eine „Heilung“ des Täters im engeren Sinne unmöglich ist. Es ist vielmehr problematisch, „Heilung“ und „Erfolg“ gleichzusetzen.298 Eine solche „Heilung“ ist, jedenfalls nach dem gegenwärtigen Stand der Wissenschaft, zumeist überhaupt nicht denkbar: Schon eingetretene physische und psychische Veränderungen lassen sich oft nicht mehr rückgängig machen und auch das Ziel, die der Sucht „zugrunde liegende Fehlhaltung zu beheben“ (§ 137 StVollzG), lässt sich zumeist nicht in der eigentlichen Bedeutung der Worte erreichen (vgl. Rdn. 7). Die Möglichkeiten der Besserung sind zwar bei den einzelnen berauschenden Mitteln verschieden und überdies in sehr starkem Maße von der Persönlichkeit sowie den Umweltbedingungen abhängig. Aber generell ist die Rückfallgefahr bei fast allen Süchtigen groß. In diesem Zusammenhang darf die Komplexität der „Sucht“ nicht verkannt werden; eine 124 Behandlung im Rahmen des § 64, die Sucht als monokausale Störung versteht, die nur auf dem „Stoff“ beruht, wäre wenig erfolgversprechend. Vielmehr ist „Sucht“ oft gepaart mit sonstigen (Persönlichkeits-)Störungen299 und darüber hinaus auch in ihrem Verlauf Schwankungen unterworfen. Nur eine an diesen Gegebenheiten ausgerichtete Unterbringung kann Erfolg bringen.

294 BTDrucks. 18/7244 S. 1, 2, 24 f; vgl. auch BGH Beschl. v. 7.9.2017 – 3 StR 307/17; hierzu auch A. Walther JR 2020 296 300. 295 Vgl. Peglau LK § 67d Rdn. 12. 296 Zum Ganzen BTDrucks. 18/7244 S. 24 ff; im Anschluss an Schalast FPPK 2013 105, 112; U. Schneider NStZ 2014 617; Trenckmann JR 2010 500; zur Therapiedauer aus therapeutischer Sicht vgl. von der Haar FPPK 2013 96, 108; Lindemann/Querengässer/Ross FPPK 2013 121, 138. 297 BGH StV 2015 219; vgl. auch StV 2013 698. 298 Kritisch bzw. differenzierend Schalast/Dessecker/van der Haar R&P 2005 3, 6 f; Pollähne NK Rdn. 34 ff; Leygraf in: Prot. der 47. Sitzung des BT-Rechtsausschusses 16. Wahlperiode S. 9. 299 Zur Komorbidität Schöch LK12 § 20 Rdn. 72; Streng StV 2004 614 ff; vgl. auch Querengässer/Ross/Bulla/Hoffmann NStZ 2016 508, 509. 401

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Unterbringung in einer Entziehungsanstalt

Erreichbares Ziel der Behandlung kann damit nur sein, die Persönlichkeit des Betroffenen und seine Umweltbedingungen so zu stabilisieren und zu beeinflussen, dass er im Stadium der Entwöhnung beharrt, also in Versuchungs-, Stress- oder Krisensituationen nicht zur Flasche oder Droge greift.300

125 b) Endgültig oder zeitweilig? Zweifelhaft ist, ob § 64 auch dann ausscheidet, wenn nach Lage des Einzelfalles lediglich eine zeitweilige, mehr oder weniger lang anhaltende Befreiung von der akuten Süchtigkeit oder doch eine wesentliche Abmilderung der Suchtintensität im Bereich des Möglichen liegt. Die Frage hat erhebliche Bedeutung. Denn je nachdem, ob man die Erfolgsaussicht nur auf eine „endgültige“ „Heilung“ bzw. „Entwöhnung“ (Rdn. 123) oder auch auf eine „vorübergehende“ Besserung bezieht, ergeben sich für den Anwendungsbereich des § 64 Satz 2 sehr verschiedene Grenzen. In der praktischen Wirklichkeit sind die Fälle nicht selten, in denen – aus welchen Gründen auch immer – eine dauerhafte Heilung (Entwöhnung) kaum Chancen hat, wohl aber Hoffnung besteht, den Süchtigen über eine gewisse Zeitspanne vor dem Rückfall in die akute Sucht zu bewahren, z. B. als Alkoholiker „trocken zu halten“.301 126 Eindeutig ist, dass allein die Möglichkeit der Durchführung einer Entziehungskur noch kein Erfolg ist, obwohl eine zweijährige Abstinenz mit geregelter Lebensführung prinzipiell mindestens für die Zeit nach der eigentlichen Entgiftung gewissermaßen notwendig eine Entwöhnung und damit auch eine Stabilisierung nach sich zieht. Erwartet wird vielmehr eine erkennbar darüber hinausgehende Wirkung der Behandlung. Die rechtliche Sicht mag sich damit von der ärztlichen unterscheiden, für die schon ein solcher zweijähriger Einwirkungsversuch als sinnvolle Therapie angezeigt sein kann. 127 Das gilt erst recht für die einer Entziehungskur vorausgehende Entgiftung.302 Hierunter versteht man diejenige medizinisch-somatische Behandlung, die im akuten Entziehungsstadium erforderlich ist, um die körperlichen Folgeerscheinungen abzufangen, die mit dem Absetzen des Suchtstoffs verbunden sind, oder die als Sofortmaßnahmen bei Intoxikationen angewendet werden müssen. Diese Entgiftung erfordert meist nur wenige Tage oder Wochen, ist also bei einer zweijährigen Unterbringung durchweg zu erreichen. Dass die Entgiftung stets im gesundheitlichen Interesse des Täters liegt, bedeutet keine Erfolgsaussicht im Sinne des § 64 Satz 2, da es bei § 64 nicht um Gesundheitsfürsorge, sondern um Sicherung durch Besserung geht (Rdn. 3 ff). 128 In den Beratungen zum UnterbrSichG vom 16.7.2007 versuchte der Regierungsentwurf zunächst mit der Formulierung „eine nicht unerhebliche Zeit“, den Kriterien des Bundesverfassungsgerichts möglichst nahe zu kommen. Zur Begründung wurde angeführt, dass der Zeitraum der Bewahrung vor dem Rückfall nicht zu knapp sein dürfe, da anderenfalls das vom Bundesverfassungsgericht aufgestellte Erfordernis der hinreichend konkreten Erfolgsaussicht weitgehend obsolet sei. Andererseits gebe es auch keinen Anlass, über dessen Anforderungen hinauszugehen, die der Erkenntnis Rechnung getragen haben, dass eine Heilung der Sucht in sehr vielen Fällen nicht möglich sei. Es habe deswegen keine zusätzlichen zeitlichen Schranken errichten wollen; vielmehr sollten nur Fälle ausgeschlossen werden, in denen zu erwarten sei, dass der oder die Behandelte fast unmittelbar nach der Entlassung im Abstand von wenigen Tagen oder Wochen einen Rückfall in die Sucht erleide, also praktisch kein die Behandlung überdauernder Therapieerfolg eintrete.303 Durchgesetzt hat sich im Gesetzgebungsverfahren letztlich die als

300 Zustimmend Penners 53; Schalast 328 f, 341; Berthold/Riedemann FPPK 2021 169, 177. 301 Zur „Suchtverlagerung“ bzw. „harm reduction“ z. B. durch Methadon-Substitution s. Schmitt-Homann 20 f, der die Notwendigkeit der psychosozialen Begleitbetreuung bei solchem Vorgehen betont. 302 OLG Köln NJW 1978 2350. 303 BTDrucks. 16/1110 S. 7, 13 f; vgl. hierzu BGH Beschl. v. 16.9.2008 – 5 StR 378/08. Cirener

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VI. Hinreichend konkrete Aussicht auf einen Behandlungserfolg (§ 64 Satz 2)

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strenger angesehene304 Formulierung des Bundesratsentwurfs,305 der „eine erhebliche Zeit“ verlangt hatte. Diese Formulierung bringe sowohl eine zeitliche wie eine qualitative Komponente zum Ausdruck; das sei im Hinblick auf den Eingriffscharakter der Unterbringung erforderlich und solle auch verhindern, die Unterbringung bereits mit der Rückfallbewährung während der Zeit der Freiheitsentziehung zu begründen.306 Nachdem bei der Sachverständigenanhörung am 28.2.2007 Bedenken gegen diesen wenig überzeugenden „Kompromiss“ geäußert wurden,307 wies die Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses vom 25.4.2007 zutreffend darauf hin, dass der Prognosezeitraum in jedem Fall durch die Zeitspanne begrenzt werde, über die bereits im Zeitpunkt der Unterbringungsentscheidung eine fachlich begründete Prognose möglich sei.308 Diese Zeitspanne ist von der Rechtsprechung bisher nicht weiter konturiert worden, in der Literatur werden unterschiedliche Zeitrahmen benannt.309 Tatsächlich kann abstrakt kein fester Zeitraum benannt werden, die Zeitspanne bestimmt sich nach den Umständen des Einzelfalls;310 drohen schwerwiegende Delikte, kann eine kürzere Spanne genügen als bei gerade noch als erheblich einzuordnenden Taten.

3. Feststellung der hinreichend konkreten Erfolgsaussicht a) Anforderungen an die Prognose. Bei der Beurteilung der Erfolgsaussichten einer Entzie- 129 hungskur handelt es sich um eine Prognose, für die dem Tatgericht ein Beurteilungsspielraum311 zusteht. Sie erfordert eine Gesamtwürdigung der Täterpersönlichkeit und aller sonstigen prognoserelevanten Umstände.312 Diese sind mit Unterstützung eines Sachverständigen (§§ 80a, 81, 246a StPO) zu gewinnen und zu werten. Nicht jedes Risiko, dass ein nachhaltiger Behandlungserfolg nicht erzielt werden kann, bedeutet zugleich, dass keine hinreichend konkrete Erfolgsaussicht besteht.313 Sofern sich dies nicht von selbst versteht, ist es zur Annahme der Erfolgsaussicht erforderlich, unter Berücksichtigung der Art und des Stadiums der Sucht sowie bereits eingetretener physischer und psychischer Veränderungen und Schädigungen in der Persönlichkeit und in den Lebensumständen des Angeklagten konkrete Anhaltspunkte zu benennen, die dafür sprechen, dass es innerhalb eines erheblichen Zeitraums nicht mehr zu einem Rückfall kommen wird.314 Die bloße Möglichkeit einer therapeutischen Veränderung genügt nicht.315 Not-

304 Für einen tatsächlich unterschiedlichen Bedeutungsgehalt von „erheblich“ und „nicht unerheblich“ gibt der sprachliche Gehalt nichts her; wenn sich hieran dennoch beachtliche juristische Unterschiede festmachen sollen, so erscheint dies artefiziell und kaum nachvollziehbar, was im Hinblick auf die Akzeptanz juristischer Wertungen in der Gesellschaft nicht günstig erscheint. 305 BTDrucks. 16/1344 S. 13. 306 Der Hinweis auf BGH NStZ-RR 2002 298 ist wenig überzeugend, da die dort vorliegende Fallkonstellation auch nach allen anderen Formulierungen aus dem Anwendungsbereich des § 64 ausgeschieden werden müsste. 307 Protokoll der 47. Sitzung des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestags am 28.2.2007, 16. Wahlperiode: Schöch S. 18, 90 (schriftliche Stellungnahme); Leygraf S. 41 f. 308 BTDrucks. 16/5137 S. 25. 309 Schöch LK12 Rdn. 136: mehr als ein Jahr; Sinn SK Rdn. 17: zumindest wenige Jahre; van Gemmeren MK Rdn. 62: im Regelfall zumindest zwei Jahre; Pfister FPPK 2009 251, 260: mindestens ein halbes Jahr. 310 So auch Fischer Rdn. 19; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 15. 311 BGH NStZ 2000 587, 589; NStZ-RR 2018 275, 276 mit krit. Anm. Müller-Metz. 312 St. Rspr., vgl. nur BGH NJW 2015 2898, 2900; NStZ-RR 2020 28; NStZ 2021 59; Urt. v. 4.12.2019 – 1 StR 433/19; Beschl. v. 8.7.2020 – 1 StR 169/20; v. 1.10.2020 – 3 StR 325/20. 313 BGH NStZ-RR 2017 283, 284; Beschl. v. 28.5.2018 – 3 StR 115/18; v. 3.6.2020 – 2 StR 428/19. 314 St. Rspr., vgl. nur BGH NStZ 2014 203, 203; NStZ-RR 2019 48, 49; 2020 38; Urt. v. 10.8.2017 – 3 StR 275/17; Beschl. v. 24.9.2020 – 4 StR 144/20; vgl. auch Sinn SK Rdn. 18. 315 BGH NStZ-RR 2001 103; 2010 141, 142; 2018 275, 276 mit krit. Anm. Müller-Metz, der substanzielle Unterschiede zwischen Gefährlichkeits- und Behandlungsprognosen geltend macht; 2020 38. 403

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wendig, aber auch ausreichend ist eine durch Tatsachen begründete Wahrscheinlichkeit des Behandlungserfolges; einer sicheren oder unbedingten Gewähr bedarf es nicht.316 Durch die Bewahrung vor dem Rückfall muss zu erwarten stehen, dass bei erfolgreichem Verlauf der Therapie die Gefährlichkeit des Täters aufgehoben oder deutlich herabgesetzt wird.317 Bei begründeter Annahme eines symptomatischen Zusammenhangs zwischen dem Hang und der Gefährlichkeit müsste sich diese Konsequenz bei erfolgreicher Therapie ohne Weiteres ergeben (vgl. Rdn. 41 f, 104). Die Aussicht auf einen Behandlungserfolg muss sicher feststehen.318 Bei der Darlegung sollte das Gericht den richtigen Maßstab erkennen lassen. Leider wird auch Jahrzehnte nach der Bundesverfassungsgerichtsentscheidung zuweilen noch der verfassungswidrige Maßstab der Aussichtslosigkeit zugrunde gelegt.319 Da es sich um eine den Eingriffstatbestand begrenzende Prognoseeinschätzung handelt, muss nur die Wahrscheinlichkeit des Erfolgs zur Überzeugung des Gerichts feststehen. Diese Prognosen stets anhaftende Unsicherheit führt nicht zur Anwendung des Zweifelssatzes. Die voraussichtliche Dauer der erforderlichen Behandlung ist im anordnenden Urteil zu benennen, damit zum einen überprüft werden kann, ob die sich gemäß § 67d Abs. 1 berechnende Höchstfrist nicht überschritten wird,320 und zum anderen der gegebenenfalls anzuordnende Vorwegvollzug berechnet werden kann. Kommen für die Therapiedauer unterschiedliche Zeiträume in Betracht, ist es ungeachtet der Möglichkeit späterer Entscheidungen nach § 67 Abs. 3 nach dem Zweifelssatz geboten, die für den Angeklagten im Urteilszeitpunkt konkret günstigere Möglichkeit zugrunde zu legen.321 Maßgebender Zeitpunkt für die Prognoseentscheidung ist der der tatgerichtlichen Hauptverhandlung. Die vom Tatgericht als prognostisch bedeutsam gewerteten Faktoren müssen zu diesem Zeitpunkt vorliegen; noch ungewisse positive Veränderungen und lediglich mögliche Wirkungen künftiger Maßnahmen während des Vollzugs der Maßnahme vermögen daher die Prognose nicht zu stützen.322 Bei der Prognose der Erfolgsaussicht darf das Gericht nicht nur auf die Einschätzung des Sachverständigen verweisen.323 Es muss vielmehr eine eigene Würdigung vornehmen. Beschränkt es sich darauf, sich der Beurteilung des Sachverständigen anzuschließen, so muss es dessen wesentliche Anknüpfungspunkte und Darlegungen so wiedergeben, wie dies zum Verständnis des Gutachtens und zur Beurteilung seiner Schlüssigkeit erforderlich ist324 (vgl. Rdn. 75; vgl. auch § 63 Rdn. 202 ff).

b) Probleme der Prognose 135 aa) Begrenzte erfahrungswissenschaftlich belegte Grundlagen. Die so wichtige Auswahl der im Maßregelvollzug zu behandelnden Täter mit Hilfe des Kriteriums der hinreichend konkreten Erfolgsaussicht begegnet großen Schwierigkeiten. So belegt die hohe Quote (über 50 %, vgl. Rdn. 12) der vorzeitigen Erledigungsfälle nach § 67 Abs. 5, dass valide Behandlungsprognosen

316 317 318 319 320

BTDrucks. 16/1110 S. 13; vgl. hierzu nur BGH NStZ-RR 2020 38. BGHR StGB § 64 Satz 2 Erfolgsaussicht 1; Beschl. v. 28.10.2015 – 5 StR 422/15. BGH NStZ 2010 141; StV 2021 354. Vgl. nur BGH NStZ-RR 2020 38; StV 2021 354; Beschl. v. 11.4.2013 – 2 StR 442/12; v. 11.11.2015 – 2 StR 299/15. BGH StV 2019 264; Beschl. v. 25.5.2016 – 5 StR 85/16 unter Hinweis darauf, dass sich bei isolierter Anordnung die Zweijahresfrist nicht verlängert; v. 16.1.2018 – 4 StR 578/17; vgl. auch Beschl. v. 16.7.2019 – 2 StR 241/19 mit einem Berechnungsbeispiel. 321 Vgl. BGH NStZ-RR 2019 207, 208; Beschl. v. 12.1.2021 – 6 StR 433/20. 322 BGH NStZ-RR 2018 275, 276 m. krit. Anm. Müller-Metz; 2020 38. 323 BGH Urt. v. 29.4.2015 – 5 StR 79/15; v. 28.10.2015 – 5 StR 422/15. 324 St. Rspr. vgl. nur BGH NStZ 2012 650, 651; Beschl. v. 13.8.2013 – 4 StR 249/13. Cirener

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zum entscheidenden Zeitpunkt der Hauptverhandlung kaum zuverlässig gestellt werden können.325 Dies mag seine Ursache darin haben, dass erfahrungswissenschaftlich fundierte Standards für Behandlungsprognosen nicht zur Verfügung stehen und über die für die Prognose relevanten Faktoren zu wenig bekannt ist.326 Das Problem verschärft sich noch durch die neuesten wissenschaftlichen Erkenntnisse zu belastbaren Indikatoren, die darauf hindeuten, dass der Behandlungserfolg einer forensischen Suchtbehandlung wesentlicher von dynamischen Wirkfaktoren innerhalb der Behandlung abhängt als von den zum Prognosezeitpunkt bekannten biographischen Faktoren.327

bb) Suchtbezogene Faktoren in der Person des Täters. Hinzu kommt, dass die Rechtspre- 136 chung für die Behandlungsprognose überwiegend auf Umstände in der Person des Täters abstellt, Fragen der organisatorischen Ausgestaltung und der praktischen Durchführung der Behandlung,328 ob also z. B. ein geeigneter Therapieplatz zur Verfügung steht, aber ausklammert. Vielmehr verlangt die Rechtsprechung, adäquate, die Behandlung des Täters gewährleistende Therapieformen in den Blick zu nehmen; denn Schwierigkeiten bei der Ausgestaltung und praktischen Durchführung der Maßregel allein dürften die Entscheidung nicht beeinflussen. Als ausschlaggebend sind danach in erster Linie die unmittelbar suchtbezogenen Umstände in der Person des Täters, aber auch seine Lebensumstände anzusehen. Hierzu zählen z. B. die Persönlichkeit, die Art und das Stadium seiner Sucht sowie bereits eingetretene Veränderungen und Schädigungen (Rdn. 129 m. w. N.). Dies hat vor der Gesetzesänderung im Jahr 2007 dazu geführt, dass mangelhafte oder 137 fehlende Sprachkenntnisse329 genauso aber fehlende Lockerungsmöglichkeiten330 bei der Unterbringungsanordnung außer Betracht zu bleiben hatten. Nachdem sich zunächst unterschiedliche Standpunkte gezeigt haben,331 wird jedenfalls nunmehr dem Aspekt der fehlenden Sprachkenntnisse regelmäßig prognoseungünstiges Gewicht zuerkannt,332 der grundsätzliche Standpunkt allerdings beibehalten (vgl. Rdn. 148).333 Bei allen Behandlungsprognosen sind aber auch soziale Aspekte und die Art der Behand- 138 lung von Belang. So besteht wohl bei allen Fachleuten Einigkeit darüber, dass jedenfalls der hartnäckigen Alkohol- oder Drogenabhängigkeit in der Regel nur mit einer Kombination sorgfältig aufeinander abgestimmter Behandlungsmethoden beizukommen ist. Der Erfolg einer stationären Behandlung hängt damit oft entscheidend von der begleitenden und nachträglichen Betreuung ab, zu der Lockerungen334 und eine Vorbereitung des sozialen Empfangsraums zählen. 325 326 327 328

Vgl. Berthold/Riedemann FPPK 2021 169; Müller-Metz NStZ-RR 2018 276. Hierzu Querengässer/Bulla/Hoffmann/Ross NStZ 2016 508, 512. Berthold/Riedemann FPPK 2021 169, 176 m. w. N. BGH StV 1998 72; BGHSt 28 327, 328; 36 199, 202 = NStZ 1990 78 mit krit. Anm. Lorbacher; wo dies für nicht unmittelbar suchtbedingte Umstände zwar etwas gelockert worden ist, was aber im Ergebnis nicht zur Berücksichtigungsfähigkeit der unzureichenden Sprachkenntnisse geführt hat; NStZ 2007 326 f, wonach die hinreichend konkrete Aussicht eines Behandlungserfolgs nicht schon deshalb verneint werden durfte, weil der Täter aufgrund einer Persönlichkeitsstörung einer bestimmten Therapieform nicht zugänglich sei; Beschl. v. 12.9.2012 – 5 StR 418/12: Schwierigkeiten bei der Ausgestaltung und praktischen Durchführung der Maßregel dürfen grundsätzlich nicht die Entscheidung über deren Anordnung beeinflussen. 329 BGHSt 36 199; NStZ-RR 2002 7; aA NStZ 2001 481. 330 BGH NStZ-RR 2002 7; Beschl. v. 27.7.1999 – 4 StR 328/99. 331 Vgl. BGH StraFo 2008 170: die bisherige Rspr. zu diesem Aspekt wird nicht aufrechtzuerhalten sein; StV 2012 281: die Rechtslage sollte unverändert bleiben, da sich der Gesetzgeber mit dem Aspekt der fehlenden Sprachkenntnisse auseinandergesetzt habe. 332 BGH StraFo 2008 170; NStZ-RR 2019 273; demgegenüber sehr zurückhaltend auf die konkrete Sprache und die Voraussetzungen im nordrhein-westfälischen Maßregelvollzug abstellend, StV 2021 645, 646. 333 Eine genaue Darstellung der Rspr. bei Korn JR 2015 411. 334 Daher bedenklich BGH Beschl. v. 16.2.2016 – 1 StR 624/15; vgl. auch StV 2021 645, 646. 405

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Unterbringung in einer Entziehungsanstalt

Diese Maßnahmen gelten aus medizinischer Sicht als unverzichtbar. Diese sich als prognostisch aussagefähig darstellenden Wirkfaktoren innerhalb der Behandlung („Milieusetting“, vgl. Rdn. 135) zählen nach der Rechtsprechung aber nicht zu den bei der Prognose berücksichtigungsfähigen Faktoren. Zum Teil sind diese Faktoren dynamisch, sodass sie zum relevanten Prognosezeitpunkt nicht feststehen; soweit sie feststehen, sind sie nicht täterbezogen und daher für die Prognose nur zurückhaltend zu verwerten.

139 cc) Folgerungen. Die Unsicherheit in Bezug auf die prognoserelevanten Faktoren sollte Anlass zu einer restriktiven Handhabung der Erfolgsaussicht sein, um den verfassungsgerichtlichen Vorgaben einer hinreichenden Konkretisierung zu genügen. Hier lassen sich die negativ wirkenden Faktoren, wie fehlende Therapiebereitschaft (Rdn. 141 ff), der Behandlung im Wege stehende persönliche Eigenschaften des Täters (Rdn. 147) oder nicht ausreichende Sprachkenntnisse (Rdn. 148 ff) fruchtbar machen. 140 Der Rechtsprechung ist zuzugeben, dass die Anordnung des § 64 nicht von den gewissermaßen mehr beiläufigen und schnell wandelbaren Details und Unterschiedlichkeiten in der Organisation, den Behandlungsmethoden und der (personellen oder sächlichen) Ausgestaltung der konkreten Entziehungsanstalt abhängig sein darf, um die für den Maßregelvollzug zuständigen politischen Instanzen nicht aus der Verantwortung zu entlassen. So wird das Gericht nicht darauf Rücksicht nehmen dürfen, dass in der konkreten Anstalt nur ein unerfahrenes Ärzteteam zur Verfügung steht. Aber es muss die Persönlichkeit des Täters immer auch in der Relation zu den Möglichkeiten der Behandlung in einer Entziehungsanstalt sehen und diese in einer Art generalisierender Betrachtung mit den persönlichen Umständen in der Person des Täters in Verbindung bringen. Denn sie sind mindestens im Grenzbereich untrennbar miteinander verzahnt. Zudem eröffnet das Erfordernis der positiven Behandlungsprognose – besser als die Feststellung völliger Aussichtslosigkeit – weitergehend die Möglichkeit, die organisatorische Ausgestaltung und praktische Durchführung des Maßregelvollzugs in gewissen Grenzen mit den persönlichen Umständen in der Person des Täters in Verbindung zu bringen. Ein Anspruch auf bestmögliche Therapie u. a. für persönlichkeitsgestörte Täter, die im normalen Behandlungssetting nicht profitieren können (Rdn. 147), oder für nicht sprachkundige Täter335 (Rdn. 148 ff) sollte daher der Auslegung der Erfolgsaussicht nicht unterlegt werden.

c) Kriterien 141 aa) Fehlende Therapiebereitschaft. Das Vorhandensein oder das Fehlen der Therapiebereitschaft ist nach der Rechtsprechung nur ein Indiz für die Erfolgsaussicht,336 wobei diesem Indiz gegebenenfalls gewichtige Bedeutung zukommen kann.337 Bei Fehlen der Therapiebereitschaft muss geprüft werden, ob diese geweckt werden kann.338 Hierfür lässt sich anführen, dass ein anfänglicher Mangel an Motivation dem Erfolg einer Therapie nicht entgegenstehen muss. Lässt sich die nötige Eigenmotivation gewinnen, was Aufgabe einer Therapie sein kann, können auch Zwangseinweisungen erfolgreich sein. Ob eine solche Aussicht besteht, ist im Rahmen einer

335 Vgl. aber EGMR Urt. v. 18.7.2017 Nr. 18052/11 (gegen Belgien) im Hinblick auf Art. 3 EMRK. 336 Dies galt schon vor der gesetzlichen Änderung, vgl. BGH StV 1998 73 f; NJW 2000, 3015; NStZ 2000 587 f; NStZ-RR 2004 263; an dieser Rspr. soll auch nach der Neufassung festzuhalten sein, BGH NStZ-RR 2008 8; 2011 309. 337 BGH NStZ-RR 2010 307; 2011 203; Beschl. v. 26.2.2014 – 4 StR 577/13. 338 BGH bei Detter NStZ 2003 133, 139; NStZ-RR 2010 141; 2011 309; 2013 239, 240; 2017 107; Beschl. v. 23.5.2018 – 2 StR 169/18; v. 29.9.2020 – 3 StR 195/20. Cirener

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Gesamtwürdigung zu klären, wobei die Gründe für den Motivationsmangel festzustellen sind, sodass ein bloßer Hinweis auf die Therapieunwilligkeit nicht genügt.339 Dies erscheint problematisch. Denn Voraussetzung für eine erfolgreiche Behandlung ist, 142 dass der Täter therapiemotiviert ist.340 Ob sich der erforderliche Therapiewille gewinnen lässt, ist schon ein erster prognostischer Schritt, der die ohnehin schwierig zu treffende Behandlungsprognose mit weiteren Unsicherheiten behaftet. Um die Prognose dennoch hinreichend konkret – wie es verfassungsrechtlich geboten ist – positiv treffen zu können, sollten schon im Prognosezeitpunkt wenigstens eine Einsicht in die Behandlungsbedürftigkeit und ein bereits aufkeimender Therapiewille341 vorliegen. Das setzt nicht die Zustimmung zur Maßregel voraus,342 kann vielmehr auch in der Bereitschaft zur Veränderung oder zu anderen Behandlungen, wie z. B. nach den §§ 35, 36 BtMG,343 zum Ausdruck kommen. In dieser Konstellation erscheint der Schluss auf einen zu weckenden Therapiewillen hinreichend tatsachenfundiert. Anders wird es aber nach der hier vertretenen Ansicht regelmäßig liegen, wenn der Täter ausdrücklich „therapieunwillig“344 ist oder keinerlei Veränderungsbereitschaft zeigt. Soweit hiergegen angeführt wird, dass die Maßregel nach dem Willen des Gesetzgebers nicht von der Therapiebereitschaft abhängen soll,345 so hat dies zum einen im Gesetzeswortlaut keinen Niederschlag gefunden, und schon ungeachtet der Kritik an der subjektiv-historischen Auslegung346 kann damit zum anderen die verfassungsrechtlich gebotene Wertung, dass es einer konkreten Erfolgsaussicht bedarf, nicht überspielt werden. Fehlerhaft ist es aber, die mangelnde Therapiebereitschaft aus einem Konsum während der 143 Untersuchungshaft abzuleiten. Dies kann auch Ausdruck des Schweregrads der Suchterkrankung des Angeklagten sein.347 Ebenso fehlerhaft ist es, bei einer therapieunwilligen Täterin pauschal allein auf eine Chance abzustellen, die Behandlungsbereitschaft zu wecken, dies galt umso mehr, als sie nur zwei Jahre zu verbüßen hatte, was sich wegen der die Dauer der Freiheitsstrafe möglicherweise übersteigenden Freiheitsentziehung nachteilig auf die Therapiemotivation auswirken kann.348

bb) Erfolglose Therapieversuche. Dieser Aspekt steht mit der Therapiebereitschaft in einem 144 engen Zusammenhang. Zwar stehen frühere erfolglose Therapieversuche der Erfolgsaussicht einer Therapie nicht grundsätzlich entgegen.349 Allerdings deuten mehrfache erfolglose Therapieversuche auf das Fehlen der Erfolgsaussicht hin, deren Annahme erfordert dann eingehender Darlegung.350 Allein die kritisch zu hinterfragende Erklärung der Therapiebereitschaft 339 BGH NStZ-RR 2011 309; 2016 246, 247; Beschl. v. 21.6.2012 – 5 StR 286/12; v. 8.2.2018 – 3 StR 549/17; v. 8.1.2020 – 5 StR 564/19.

340 Vgl. Positionspapier DGPPN 1, 8 zur Behandlungsbereitschaft. 341 So z. B. BGH Beschl. v. 28.4.2020 – 2 StR 95/20: Der Angeklagte wollte seinen Alkoholkonsum reduzieren, wusste aber nicht, wie er dies bewältigen sollte.

342 Vgl. van Gemmeren MK 67, der befürchtet, dass eine stärkere Gewichtung der bereits vorhandenen Therapiebereitschaft zu einem Wahlrecht des Angeklagten führen könnte. 343 Zur Erörterungspflicht, wenn einerseits Therapieunwilligkeit angenommen, andererseits aber die Voraussetzungen des § 35 BtMG, die eine Therapiezusage des Angeklagten voraussetzen, ohne weiteres als gegeben angesehen werden, BGH NStZ-RR 2017 283, dort auch zu den unterschiedlichen Anforderungen an die jeweilige Behandlungsprognose; hierzu auch Binder/Lang StV 2021 273. 344 AA vgl. nur BGH StV 2021 354 betreffend einen sich vehement gegen die Unterbringung und mithin die Behandlung wendenden Täter mit fehlenden Deutschkenntnissen und antisozialer Persönlichkeitsstörung. 345 BTDrucks. 16/1110 S. 13. 346 Vgl. Sch/Schröder/Hecker § 1 Rdn. 41 f; krit. auch Basdorf/Schneider/König FS Rissing-van-Saan 59, 66 (König). 347 So zu Recht BGH NStZ-RR 2008 8. 348 BGH StV 2019 264. 349 BGH NStZ-RR 1997 131, 132; BGHR StGB § 64 Abs. 2 Erfolgsaussicht 2. 350 BGH NStZ-RR 2016 113; Beschl. v. 26.2.2014 – 4 StR 577/13; vgl. auch v. 8.5.2018 – 2 StR 72/18. 407

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Unterbringung in einer Entziehungsanstalt

genügt dann zu einer Annahme der Erfolgsaussicht nicht,351 vielmehr bedarf es tragfähiger Belege, dass trotz des Scheiterns in der Vergangenheit eine erneute Therapie erfolgreich sein könnte.352 Gegebenenfalls sind die Umstände früherer Therapien und ihres Scheiterns darzulegen.353 Ein einmaliges Scheitern sollte wegen des Charakters der Sucht nicht überbewertet werden.354

145 cc) Erkrankungen und Leiden. Persönlichkeitseigenschaften. Es gibt körperliche Zustände, wie z. B. senile und präsenile organische Psychosen und ähnliche Syndrome, schwere Alkoholdemenz, deutliche Formen der Intelligenzminderung oder progrediente Organerkrankungen mit schlechter oder infauster Prognose (Krebs, schwere Herzinsuffizienz, fortgeschrittene Leberzirrhose), bei denen die Entwöhnungsbehandlung aus ärztlicher Sicht kontraindiziert ist, während bei bestimmten anderen Erkrankungen und Leiden nur eine relative Kontraindikation vorliegt. Dass bereits eine mehrjährige Substitutionsbehandlung mit Methadon durchgeführt wur146 de, spricht nicht automatisch gegen eine Erfolgsaussicht.355 Persönlichkeitsstörungen oder -akzentuierungen, die dazu führen, dass die für die The147 rapie notwendigen Eigenschaften, wie z. B. Introspektionsfähigkeit sowie Kränkungs- und Frustrationstoleranz356 nicht aufgebracht werden können, stellen sich als prognoseungünstig dar.357 Hier bedarf die Annahme der Erfolgsaussicht in der Regel einer Auseinandersetzung mit diesen gegenläufigen Aspekten.358 Dies gilt ebenso für intellektuelle Defizite.359 Auch psychotische Täter sind in der Regel nicht erfolgreich in der Entziehungsanstalt zu behandeln.360

148 dd) Mangelhafte oder fehlende Sprachkenntnisse. Umstritten ist die Bedeutung der unzureichenden Sprachkenntnisse für die Erfolgsaussichten einer Entziehungsbehandlung. Ausgehend von der ursprünglichen strikten Linie der Rechtsprechung, dass mangelhafte oder fehlende Sprachkenntnisse bei der Prognoseentscheidung des § 64 Abs. 2 a. F. außer Betracht zu bleiben haben (vgl. Rdn. 136 f m. w. N.), waren sie nicht berücksichtigungsfähig, da es Aufgabe der für den Maßregelvollzug zuständigen Vollstreckungs- und Verwaltungsbehörden sei, geeignete Vollstreckungsmöglichkeiten bereitzustellen.361 Die mangelnden Sprachkenntnisse seien im Zweifel durch einen Dolmetscher auszugleichen, da der Schutz der Allgemeinheit durch Besserung des Täters ein zu wichtiges Ziel sei, als dass man es an derartigen Hürden scheitern lassen dürfe.362 Der 5. Senat363 hielt es hingegen – unter zutreffendem Verweis auf BVerfGE 91 1 – für nahe liegend, dass es an der hinreichend konkreten Aussicht auf einen Behandlungserfolg bei Sprachunkundigkeit des Angeklagten fehle, hat diesen Punkt aber letztlich offengelassen. 351 BGH NStZ 2014 315; NStZ-RR 2016 113; Beschl. v. 27.11.2014 – 5 StR 454/14; v. 8.5.2018 – 2 StR 72/18; v. 3.6.2020 – 2 StR 428/19.

352 BGH Beschl. v. 9.4.2019 – 2 StR 518/18, soweit darin eine konkrete Gewichtung des Risikos eines Scheiterns – als mehr oder weniger hoch bzw. gering – verlangt wird, liegt der Mehrwert einer solchen Bewertung angesichts der positiv festzustellenden Erfolgsaussicht nicht auf der Hand. 353 BGH Beschl. v. 31.7.2012 – 2 StR 620/12. 354 BGH NStZ-RR 2017 107; SSW/Kaspar Rdn. 37; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 16. 355 BGH NStZ 2001 12. 356 Hierzu Dannhorn NStZ 2012 414, 417. 357 BGH StV 2021 354, wo die prognoseungünstige Wirkung anerkannt wird; aA noch BGH NStZ 2007 346 f. 358 BGH NStZ-RR 2021 244 f. 359 BGH StV 2016 734; vgl. auch v. 4.12.2018 – 4 StR 509/18. 360 Van Gemmeren MK Rdn. 68, dem folgend BGH Beschl. v. 11.8.2011 – 4 StR 267/11. 361 Vgl. nur BGH NStZ-RR 2002 7 m. Anm. Stange StV 2001 678; dem zustimmend Korn JR 2015 41 427. 362 BGH StV 1998 74 f besonders instruktiv hierzu Basdorf/Schneider/König FS Rissing-van Saan 59, da Schneider diese Ansicht verteidigt, 62 ff, und König, 65, 68, dagegen hält, das Meinungsspektrum mithin umfassend und pointiert abgebildet ist. 363 BGH NStZ 2008 418. Cirener

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VI. Hinreichend konkrete Aussicht auf einen Behandlungserfolg (§ 64 Satz 2)

StGB § 64

In den Gesetzesmaterialien heißt es dazu, dass die Sprachunkundigkeit eines Ausländers allein kein Grund sein dürfe, auf seine Unterbringung zu verzichten.364 Ungeachtet der Kritik an der subjektiv-historischen Auslegung bzw. der zu starken Fokussierung auf diese im Gesetzestext keinen Niederschlag findende Wertung365 kann das verfassungsrechtlich gebotene Erfordernis einer hinreichend konkreten Erfolgsaussicht nicht ausblenden (vgl. zum Absehen von der Anordnung bei Vorliegen der Voraussetzungen Rdn. 155 f). Mangelhafte Sprachkenntnisse gelten aber als ausgesprochen prognoseungünstig.366 Dass sie, obwohl sie in der Person des Angeklagten wurzeln, nicht berücksichtigt werden könnten, würde zu einer die Realität nicht abbildenden Prognose führen, was verfehlt wäre. Die Rechtsprechung hat sich – obgleich nicht offen von der früheren Linie lösend und weiterhin auf die Gesetzesbegründung verweisend – inzwischen gefestigt darauf festgelegt, dass bei weitgehender Sprachunkundigkeit die Annahme einer fehlender Erfolgsaussicht naheliegt,367 bzw. eine damit begründete negative Behandlungsprognose für rechtsfehlerfrei erachtet.368 Dabei soll es regelmäßig genügen, wenn Grundkenntnisse der deutschen Sprache vorhanden sind,369 wobei gegebenenfalls auch noch zu prüfen sei, ob diese während des Vorwegvollzugs erworben werden könnten.370 Das Anerkennen einer prognoseungünstigen Wirkung von fehlenden Sprachfähigkeiten ist zu begrüßen, jedoch erscheint der Maßstab zweifelhaft. Maßgeblich für die Beurteilung der Erfolgsaussicht ist vielmehr, ob eine therapeutisch sinnvolle Kommunikation möglich sein wird. Denn zur Therapie gehört die gesprächsweise Auseinandersetzung mit inneren Gefühlen und komplexen Ursachenzusammenhängen, was sich mit Grundkenntnissen nicht gewährleisten lässt.371 Zwar mag es ausnahmsweise möglich sein, bei schon vorhandenen Grundkenntnissen während des Vorwegvollzugs der Strafe weiterreichende Sprachkenntnisse zu erwerben; da dies aber regelmäßig fernliegt, sollte keine grundsätzliche Erörterung gefordert werden.372 Jedenfalls die Möglichkeit, dass nach Art. 68 SDÜ, § 71 IRG eine Sicherung des Vollzugs durch Erbitten der Vollstreckungsübernahme durch das Heimatland zu erwirken, sodass fehlendes Sprachvermögen keine Rolle mehr spiele,373 ist mit zu vielen Unwägbarkeiten behaftet, um die Annahme einer hinreichend konkreten Erfolgsaussicht zu rechtfertigen.

364 365 366 367

BTDrucks. 16/5137 S. 10, 14. Basdorf/Schneider/König FS Rissing-van Saan 59, 66, 67 (König). Vgl. nur Berthold/Riedemann FPPK 2021 161, 177. BGH StraFo 2008 170; NStZ-RR 2013 241; 2019 273; StV 2019 267; vgl. auch Beschl. v. 25.4.2018 – 2 StR 14/18; v. 20.5.2020 – 2 StR 62/20. 368 BGH NStZ-RR 2013 241, 242; 2018 206; 273; Urt. v. 25.4.2018 – 2 StR 14/18 (zu großer Aufwand für den Maßregelvollzug); Beschl. v. 16.7.2019 – 2 StR 241/19; dahinter wieder zurückgehend StV 2021 645, 646 (ebenfalls 2. Senat), wo es für erforderlich erachtet wird, zu prüfen, ob der Angeklagten eine Therapie in spanischer oder – bei Bestehen entsprechender Kenntnisse der Angeklagten – in englischer Sprache im nordrhein-westfälischen Maßregelvollzug angeboten werden kann. 369 BGHSt 36 199, 203; dagegen Lorbacher Anm. in NStZ 1990 80; NStZ-RR 2013 241, 242; 2018 273, 274; StV 2019 267. 370 BGH StV 2014 545; deutlich zurückhaltender demgegenüber der gleiche Senat im Urt. v. 25.4.2018 – 2 StR 14/ 18 (diese Möglichkeit lag fern und war deswegen nicht zu erörtern). 371 In diesem Sinne auch van Gemmeren MK Rdn. 71; dies nimmt BGH StV 2021 645, 646 nicht ausreichend in den Blick. 372 Vgl. auch BGH Urt. v. 25.4.2018 – 2 StR 14/18. 373 BGH NStZ 2012 689; 2018 273, 275; StV 2020, 93, 95; ablehnend auch van Gemmeren MK Rdn. 71; vgl. demgegenüber BGH StV 2021 645, 646, wo beanstandet wird, dass ein Beleg für die in Portugal nicht durchführbare Adaptionsbehandlung fehle. 409

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§ 64 StGB

Unterbringung in einer Entziehungsanstalt

VII. Soll-Vorschrift 1. Entwicklung 153 Lagen die gesetzlichen Voraussetzungen vor, so war das Gericht nach dem klaren Wortlaut des früheren Gesetzes verpflichtet, die Unterbringung anzuordnen, sofern kein eindeutiger Fall der Aussichtslosigkeit nach § 64 Abs. 2 a. F. vorlag. Für eine Ermessensentscheidung bestand daher kein Raum. Die in Grenzfällen vermisste Flexibilität wurde bereits durch die nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 16.3.1994 (BVerfGE 91 1) verlangte positive Behandlungsprognose ermöglicht, da im Rahmen der unbestimmten Rechtsbegriffe „hinreichend konkrete Aussicht auf einen Behandlungserfolg“ ungeeignete Hangtäter hätten ausgeschieden werden können. Der Regierungsentwurf zum UnterbrSichG vom 16.7.2007 wollte daher § 64 als zwingende Vorschrift beibehalten.374 Tatsächlich wirkte sich dies aber auf die Anordnungspraxis der Gerichte nach 1994 nicht aus; im Gegenteil, die Einweisungszahlen stiegen weiterhin an (vgl. Rdn. 11). 154 So war es verständlich, dass der Gesetzgeber375 dem Vorschlag des Bundesrats376 folgte und – trotz der Gefahr einer Beschränkung der Behandlungsplätze auf das von den Gesundheits- und Sozialministerien für erforderlich gehaltene Maß377 – § 64 Satz 1 in eine Soll-Vorschrift umgestaltete. Das bedeutet, dass das Gericht in der Regel die Unterbringung anordnen muss, wenn die Voraussetzungen vorliegen; lediglich in besonderen Ausnahmefällen (vgl. Rdn. 155 ff) darf es von der Anordnung absehen.378 In der Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestags vom 25.4.2007 wird für die Ausnahmefälle auf die folgenden drei Fallgruppen verwiesen, die im Bundesratsentwurf genannt waren.379 Diese sollten dazu beitragen, dass die Kapazitäten der Entziehungsanstalten nicht durch eine beträchtliche Anzahl „von in Anbetracht des Heilungszwecks weniger geeigneten Personen blockiert würden,“380 was allerdings durch die sehr enge Bindung an besondere Ausnahmefälle konterkariert wird.381 Dass sich aber die Auslegung der Sollvorschrift tatsächlich auf die aufgezeigten Ausnahmefälle beschränken sollte, obwohl dies keinen Eingang in die gesetzliche Formulierung gefunden hat, ist angesichts der allenfalls begrenzten Aussagekraft der subjektiv-historischen Auslegung, zweifelhaft.382 Bemerkenswert ist zudem, dass es in den genannten besonderen Ausnahmefällen zumeist schon an einer hinreichend konkreten Erfolgsaussicht fehlen dürfte.383

2. Ermessensausübung a) Ausnahmefälle 155 aa) Unzureichende Sprachkenntnisse. Die erste Fallgruppe sollen Ausländer mit unzureichenden Sprachkenntnissen sein, mit denen eine Verständigung nicht oder nur über einen 374 BTDrucks. 16/1110, S. 7; zust. Schöch Protokoll der 47. Sitzung des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestags am 28.2.2007, 16. Wahlperiode S. 18 f, 90 (schriftliche Stellungnahme). 375 Instruktive Darstellung der Reformgeschichte bei U. Schneider NStZ 2008 68. 376 BTDrucks. 16/1344 S. 7, 12. 377 Kritisch dazu Schöch Protokoll der 47. Sitzung des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestags am 28.2.2007, 16. Wahlperiode S. 18 f, 90 (schriftliche Stellungnahme). 378 Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses v. 25.4.2007, BTDrucks. 16/5137 S. 24. 379 BTDrucks. 16/1344 S. 12. 380 BTDrucks. 16/1344 S. 12. 381 Vgl. Basdorf/Schneider/König FS Rissing-van Saan 59 (König) 65 f.: „erstaunliches Stück deutscher Kriminalpolitik“. 382 Krit. hierzu Basdorf/Schneider/König FS Rissing-van Saan 59 (König) 65 f; zweifelnd schon Schöch LK12 Rdn. 105. 383 So auch Fischer Rdn. 23a; van Gemmeren MK Rdn. 79 (allenfalls schmaler Anwendungsbereich). Cirener

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VII. Soll-Vorschrift

StGB § 64

Dolmetscher möglich ist. Da die Rechtsprechung bis dahin überwiegend mangelhafte oder fehlende Sprachkenntnisse des Angeklagten bei der Unterbringungsanordnung außer Betracht ließ (vgl. Rdn. 148 ff m. w. N., demgegenüber zur neuen Linie Rdn. 150), sollten die für den Maßregelvollzug zuständigen Behörden geeignete Vollstreckungsmöglichkeiten bereitstellen. In der Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses vom 25.4.2007384 heißt es dazu einschrän- 156 kend, es solle dabei bleiben, dass die Sprachunkundigkeit eines Ausländers allein nicht Grund sein könne, auf seine Unterbringung zu verzichten. Unter Hinweis auf BGHSt 36 199, 201 wird die Auffassung vertreten, dass die für den Vollzug der Maßregel zuständigen Vollstreckungs- und Verwaltungsbehörden verpflichtet seien, behandlungs- und besserungsfähigen ausländischen Täterinnen und Tätern hinreichend geeignete, ihren besonderen persönlichen Verhältnissen individuell gerecht werdende Vollstreckungsmöglichkeiten bereitzustellen. Nur wenn der Schaffung dieser Voraussetzungen unüberwindbare Schwierigkeiten entgegenstünden, weil z. B. der ausländische Verurteilte eine in Deutschland sehr selten vertretene Fremdsprache spreche und im Einzelfall auch nicht erwartet werden könne, dass die verurteilte Person im Maßregel- oder Strafvollzug ausreichend Deutsch lernen werde, um an einer Therapie mitwirken zu können, dürfe auf ihre Unterbringung verzichtet werden.385 Wie oben gezeigt (Rdn. 150), erkennt die Rechtsprechung aber inzwischen an, dass Sprachunkundigkeit einer positiven Behandlungsprognose entgegenstehen kann, sodass es schon an den Anordnungsvoraussetzungen fehlen könnte. In Grenzfällen kommt dann ein Absehen von der Anordnung in Betracht.386 Angesichts noch größerer Handlungsspielräume bei der Ermessensausübung wäre es wohl nicht gesetzeswidrig, wenn sich in dieser Frage eine etwas restriktivere und differenziertere Anordnungspraxis durchsetzen würde, um auf diesem Wege in den Maßregelvollzugsanstalten bessere Behandlungsmöglichkeiten zu schaffen.

bb) Bevorstehende Ausweisung. Die zweite Fallgruppe betrifft Ausländer mit bevorstehen- 157 der Ausweisung. Hier soll es beispielsweise um durchreisende, schwer betäubungsmittelabhängige und nicht der deutschen Sprache mächtige Kuriere gehen, bei denen durchweg die Voraussetzungen des § 64 bejaht werden müssten. Es erscheine nicht vertretbar, in solchen Konstellationen die beschränkten Ressourcen des Maßregelvollzugs einzusetzen, obwohl die Ausweisung bevorstehe und die ohnehin problematischen Therapiebedingungen deswegen noch deutlich erschwert seien, weil eine regelmäßig erhöhte Fluchtgefahr bestehe, die Lockerungen entgegenstehe.387 Soweit der BGH in einzelnen Entscheidungen388 eine vollziehbare Ausweisungsverfügung verlangt hat, um vom Absehen von der Maßregel Gebrauch machen zu können, geht dies zu weit. Für eine solche Einschränkung besteht angesichts der Zielsetzung der Sollvorschrift kein Anlass.

cc) Persönlichkeitsstörungen. Die dritte Fallgruppe betrifft Täter mit Persönlichkeitsstö- 158 rungen, bei denen eine Disposition für die Begehung von Straftaten nicht wesentlich durch den Hang zu übermäßigem Drogenkonsum, sondern durch weitere Persönlichkeitsmängel begrün-

384 Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses v. 25.4.2007, BTDrucks. 16/5137 S. 24 f. 385 Sich dem anschließend BGH NStZ 2009 204, 205; StV 2012 281; 2014 545; NStZ-RR 2018 273, 274. 386 Vgl. BGH Beschl. v. 3.2.2016 – 4 StR 547/15 (Betroffener hatte nie eine Schule besucht und sprach kein Deutsch, worauf das Landgericht bei der Anordnungsentscheidung nicht eingegangen war); auf die Ermessensausübung verweisend, StV 2021 645, 646. 387 Vgl. aber noch BGH NStZ-RR 2002 7; zur Bedeutung der fehlenden Integrationsmöglichkeiten BGH NStZ 2019 97, 98. 388 BGH NStZ-RR 2018 273; NStZ 2019 518; soweit dafür auf Beschl. v. 17.7.2018 – 4 StR 173/18 verwiesen wird, geht der Verweis fehl; StV 2021 645, 647, wobei sich allerdings die tatgerichtliche Wertung zur zu erwartenden Abschiebung angesichts der Unionsbürgereigenschaft als rechtsfehlerhaft erwies; aA BGH Beschl. v. 16.7.2019 – 2 StR 241/ 19, wonach eine „ungeklärte Bleibeperspektive“ genüge; van Gemmeren MK Rdn. 81, der zurecht darauf hinweist, dass Strafgerichte oft die Frage eines Bleiberechts zu klären haben. 411

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§ 64 StGB

Unterbringung in einer Entziehungsanstalt

det werde und deshalb eine Erprobung unter Lockerungsbedingungen nicht möglich sei.389 Hier ist vor allem an dissoziale Persönlichkeitsstörungen zu denken, bei denen nur in Ausnahmefällen zugleich die Voraussetzungen für eine Unterbringung nach § 63 gegeben sind. Bei sachgerechter Auslegung dürfte es auch insoweit am Erfordernis der hinreichend konkreten Erfolgsaussicht fehlen (vgl. Rdn. 147).

159 dd) Ungünstige Ausgangsbedingungen. Darüber hinaus ist an Grenzfälle der positiven Behandlungsprognose gedacht, in denen zwar eine Erfolgsaussicht gerade noch bejaht werden kann, die Ausgangsbedingungen aber sehr ungünstig sind. Hierdurch soll der Maßregelvollzug von einem faktisch nicht zu leistenden Therapieaufwand entlastet werden, der den aussichtsreichen Fällen die knappen Ressourcen entzieht.390 Die Gerichte machen hiervon allenfalls behutsam Gebrauch, da im Rahmen der Soll-Vorschrift nach wie vor Gesichtspunkte der Besserung und Sicherung dominant sind.391

160 b) Darlegung. Geben die Feststellungen Anlass, wegen des Vorliegens besonderer Umstände in der Person des Täters von der Anordnung abzusehen, so ist gebundenes Ermessen tatsächlich auszuüben und sind die für die Entscheidung maßgeblichen Umstände im Urteil für das Revisionsgericht nachprüfbar darzulegen.392

VIII. Verhältnismäßigkeit 1. Bedeutung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes 161 Der in § 62 für die Maßregeln ausdrücklich normierte und als allgemeines Rechtsprinzip von Verfassungs wegen zu beachtende Verhältnismäßigkeitsgrundsatz393 hatte bei § 64 bzw. bei § 42c a. F. in Rechtsprechung und Lehre früher kaum Konturen.394 Heute ist allerdings anerkannt, dass der für das Maßregelrecht so zentrale Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit die Auslegung jeder Anordnungsvoraussetzung entscheidend prägt, so bei der Erheblichkeit der zu erwartenden Straftaten (hierzu Rdn. 95 ff) und der Gefährlichkeitsprognose (Rdn. 106 ff).395 Eine besondere Konkretisierung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im Rahmen des § 64 hat das Bundesverfassungsgericht vorgenommen (BVerfGE 91 1 ff). Danach ist der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz neben den allgemeinen Anforderungen des § 62 jedenfalls auch dadurch zu wahren, dass bei § 64 eine hinreichend konkrete Erfolgsaussicht positiv festzustellen ist (Rdn. 129 ff). 162 Ähnlich wie bei § 63 (§ 63 Rdn. 149 ff) sind danach kaum Fallgestaltungen vorstellbar, in denen sich trotz am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ausgerichteter Prüfung und Annahme jeder Anordnungsvoraussetzung die Maßnahme dennoch als unverhältnismäßig darstellen würde. Auch nach der neueren Rechtsprechung ist anerkannt, dass ein Absehen wegen Unverhältnismäßigkeit nur in besonderen Ausnahmefällen (Rdn. 155 ff; zu möglichen milderen Mitteln

389 390 391 392 393 394 395

BTDrucks. 16/1344 S. 12. BTDrucks. 16/1344 S. 12 f. Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses v. 25.4.2007, BTDrucks. 16/5137 S. 24. BGH StV 2009 15; 2014 545; 2019 267; 2021 645, 646; NStZ-RR 2018 273; Beschl. v. 17.7.2018 – 4 StR 173/18. BVerfGE 70 297, 311 f. Nachweise zum älteren Schrifttum bei Schöch LK12 Rdn. 113. So auch Dessecker 199; van Gemmeren MK Rdn. 60.

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VIII. Verhältnismäßigkeit

StGB § 64

Rdn. 164) in Betracht kommt.396 Eine regelmäßige gesonderte Erörterung der Verhältnismäßigkeit ist daher nicht veranlasst.397 Insbesondere führt eine die Strafe übersteigende Unterbringungsdauer nicht von vorn- 163 herein zur Unverhältnismäßigkeit der Maßregel,398 da diese konzeptionell von der individuellen Schuld des Täters unabhängig ist.399 Nach dem Wortlaut des § 62 ist Bezugspunkt für die Verhältnismäßigkeitsprüfung nicht allein die Bedeutung der vom Täter begangenen Taten.400 Die Unabhängigkeit von der individuellen Schuld wird dadurch belegt, dass die Maßregel auch neben einem auf Schuldunfähigkeit beruhenden Freispruch angeordnet werden kann, wenn keine Strafe zu vollstrecken ist.

2. Ausprägung in Form des Subsidiaritätsprinzips Der grundsätzliche Meinungsstreit zur Geltung des Subsidiaritätsprinzips schon bei der Anord- 164 nung oder erst bei der Frage der Vollstreckung (dargestellt bei § 63 Rdn. 157 ff m. w. N.) wird auch bei § 64 geführt. Nach der herrschenden Meinung kommt es danach auf minder einschneidende Mittel außerhalb des Bereichs der strafrechtlichen Maßregeln nur für die Frage der Aussetzung der Vollstreckung (§ 67b) an, nicht aber für die Frage der Anordnung. Dies entsprach auch der grundsätzlichen Linie der Rechtsprechung.401 Entgegen einer an die im Jahr 2007 erfolgte Umgestaltung des § 64 in eine Soll-Vorschrift 165 geknüpften Hoffnung,402 hat sich hieran nichts geändert.403 Die vom Angeklagten glaubhaft geäußerte Absicht, eine Drogentherapie aufnehmen zu wollen, kann danach die Anordnung nicht hindern.404 Die Unterbringung nach § 64 geht einer Maßnahme nach §§ 35, 36 BtMG vor, ein Wahlrecht für den Angeklagten besteht insoweit nicht.405 Zwar gibt es vereinzelte Entscheidungen, die die Möglichkeit aufscheinen lassen, vor dem Hintergrund einer Zurückstellung nach §§ 35, 36 BtMG im Rahmen des Ermessens (vgl. Rdn. 154) von einer Anordnung abzusehen, dies scheiterte aber jeweils an der Ausübung des Ermessens bzw. der nachvollziehbaren Darlegung der diese Ermessensausübung tragenden Erwägungen (Rdn. 160).406 Soweit eine beachtliche abweichende Auffassung407 unter Hinweis auf die verfassungs- 166 rechtliche Bedeutung des Subsidiaritätsprinzips stets die Prüfung der Abwendung der Gefahr 396 BGH NStZ-RR 2016 45; vgl. A. Walther JR 2020 296, 302, die dies bei kurzzeitig sanktionierten Bagatelltaten für einschlägig erachtet.

397 AA van Gemmeren MK Rdn. 60 (Kriterien sind nochmals in einer zusammenfassenden Gesamtbetrachtung zu würdigen), der sich hierfür auf BGHSt 24 134, 135 stützt; vgl. auch BGH NJW 2001 3560, 3562; NStZ 2010 692, 693. 398 Grundlegend BGH NStZ-RR 2019 307; vgl. auch 2011 309; Fischer Rdn. 24b; SSW/Kaspar Rdn. 43; van Gemmeren Rdn. 60. 399 BVerfGE 91 1, 31 ff. 400 Vgl. auch BTDrucks. V/4094 S. 17. 401 Zur älteren Rspr. vgl. nur BGH NStZ-RR 2000 300; 2001 118; 2003 295; BGH bei Detter NStZ 2003 133, 138; 471, 475. 402 Vgl. nur Schöch LK12 Rdn. 105. 403 BGH NStZ-RR 2008 73 f; 2016 209, 210; 2021 77, 78; StV 2010 209, 210; Beschl. v. 8.7.2014 – 3 StR 287/14; v. 5.6.2018 – 4 StR 98/18; vgl. aber auch NStZ 2010 692, 693. 404 BGH NStZ-RR 2021 77, 78; Beschl. v. 16.9.2009 – 5 StR 334/09; v. 15.12.2015 – 1 StR 564/15. 405 BGH NStZ 2009 441; NStZ-RR 2008 73; 2016 209, 210; Beschl. v. 11.7.2013 – 3 StR 193/13; v. 3.7.2018 – 4 StR 137/ 18; v. 29.9.2020 – 3 StR 195/20; vgl. aber StraFo 2016 431, in dem der Senat seine Neigung zum Ausdruck bringt, dass eine Maßnahme nach § 35 BtMG die Anordnung des § 64 entbehrlich mache; vgl. danach aber auch Beschl. dieses Senats v. 21.3.2016 – 5 StR 60/18; demgegenüber Beschl. v. 23.12.2020 – 1 StR 433/20 (Nichterörterung § 64 nicht beanstandet, u. a. da die Strafkammer § 35 BtMG in den Blick genommen habe); für die Möglichkeit der Strafrückstellung analog § 35 BtMG Schalast/Leygraf NStZ 1999 485 ff. 406 BGH Beschl. v. 21.3.2018 – 5 StR 60/18; v. 3.7.2018 – 4 StR 137/18; für einen solchen Ermessensspielraum A. Walther JR 2020 296 305. 407 Vgl. Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 20; Schöch LK12 Rdn. 102; van Gemmeren Mk Rdn. 60. 413

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§ 64 StGB

Unterbringung in einer Entziehungsanstalt

durch mildere Maßnahmen fordert, führt dies kaum je zu unterschiedlichen Ergebnissen. Denn die Fälle, in denen mildere Mittel die künftige Gefährlichkeit des Täters so sicher ausschließen, dass nach dieser Auffassung schon die Anordnung der Unterbringung unterbleiben kann, sind praktisch selten, sodass der damit verbundene völlige Verzicht auf strafrechtliche Kontrollmaßnahmen vielfach fragwürdig bleibt. Das gilt zumal, weil die Rückfallgefahr bei fast allen Süchtigen hoch ist und es sich in vielen Fällen um labile oder doch hochgradig gefährdete Personen handelt. Gleichwohl sind Grenzfälle denkbar, insbesondere bei noch nicht allzu langer Suchtentwicklung, in denen eine freiwillige Therapie als milderes Mittel ebenso Erfolg versprechend ist,408 zumal mit einer freiwillig übernommenen Therapie vielfach bessere Erfolge zu erzielen sind als mit einer zwangsweisen Einweisung, bei der nicht selten innere Widerstände auftreten, die einen Behandlungserfolg erschweren oder gar ausschließen.409 Tatsächlich könnte aber – anders als bei § 63, wo die Anordnung bei Vorliegen der Voraus167 setzungen zwingend und die Zweck-Mittel-Relation (Rdn. 5) nicht vergleichbar ist – in den seltenen Grenzfällen, in denen die Therapiemöglichkeiten jenseits des § 64 eine zumindest gleich effektive Behandlung und damit über die Besserung die Wahrung der Sicherheitsinteressen ermöglichen, erwogen werden, im Wege des Ermessens von der Unterbringung abzusehen.410 Dass allein die Substitution den Verzicht auf die Maßregelanordnung nach Subsidiaritätsgrundsätzen rechtfertigt, dürfte allerdings wegen deren spezieller Risiken nicht in Betracht kommen. Dies kann allerdings nicht dazu führen, dass auf die Anordnung der Maßregel bei einer 168 Strafaussetzung mit Bewährung verzichtet wird. Fälle, in denen sich die Frage stellt, werden gerade bei § 64 nicht selten sein: Die Möglichkeit, eine gegen den Täter verhängte Freiheitsstrafe gemäß § 56 zur Bewährung auszusetzen, wird nicht schon dadurch ausgeschlossen, dass der Täter i. S. d. § 64 gefährlich ist.411 Denn trotz dieser Gefährlichkeit kann gerade aufgrund der geplanten Einwirkung während der Bewährungsaussetzung die Erwartung bestehen, dass der Täter auch ohne den Vollzug der Strafe keine weiteren rechtswidrigen Taten mehr begehen wird. Die Einwirkungen im Rahmen der Bewährungsaussetzung, die bis hin zur Heilbehandlung, zur Entziehungskur und zum Anstaltsaufenthalt reichen (§ 56c Abs. 3), sind in manchen Fällen oft ebenso zur Gefahrbeseitigung geeignet wie § 64 bzw. die im Gefolge des § 64 mögliche Führungsaufsicht (§ 67b, § 67d Abs. 2). Auch besteht angesichts der Widerrufbarkeit der Strafaussetzung (§ 56f) ein meist ausreichendes Druckmittel, sodass der sonst fragwürdige Verzicht auf jede Kontrollmöglichkeit insoweit nicht eintritt. Dennoch wäre eine solche Verfahrensweise unzulässig. Denn das Gesetz stellt, in bewusster Abweichung vom E 1962,412 für stützende Einwirkungen auf den i. S. d. § 64 gefährlichen Täter grundsätzlich das Institut der Führungsaufsicht mit seinem spezifischen Instrumentarium zur Verfügung. Es wäre mit dem Sinn dieser Regelung, aber auch mit dem ihr erkennbar zugrunde liegenden Prinzip, für den Bereich der freiheitsentziehenden Maßregeln bei Aussetzungen ein einheitliches System zu schaffen, schwer vereinbar, sie durch einfache Bewährungsaufsicht zu unterlaufen. Zudem ist wegen § 67b Abs. 1 die Möglichkeit der Aussetzung der Maßregel in den Blick zu nehmen.413 Ein nicht auf Grenzfälle

408 Vgl. hierzu Binder/Lang StV 2021 273, die die Entscheidung über § 35 BtMG in das Erkenntnisverfahren integrieren und diese Behandlung den weniger schweren Abhängigkeitsformen vorbehalten wollen. 409 Vgl. Schöch LK12 Rdn. 104, 107. 410 Dies weitergehend (nicht tragend und „entgegen bindender Rechtsprechung“) erwägend BGH StraFo 2016 431; in diese Richtung wohl auch Beschl. v. 23.12.2020 – 1 StR 433/20. 411 Treffend OLG Hamm MDR 1974 153 zum früheren Recht; aA, aber nicht überzeugend, BGH GA 1957 148; für Verzicht auf § 64 bei gleicher „Sicherheit“ aus Gründen der Subsidiarität und Verhältnismäßigkeit van Gemmeren MK Rdn. 60. 412 Hierzu Hanack LK11 Rdn. 21 ff Vor § 68. 413 Vgl. auch BGH NStZ 2010 692, 693 für einen Sonderfall, in dem das Tatgericht im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung die unbedingte Anordnung der Maßregel und die Strafaussetzung mit Bewährung verglichen und dabei die Aussetzungsmöglichkeiten nach § 67b Abs. 1 nicht in den Blick genommen hatte. Cirener

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IX. Strafe und Unterbringung

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beschränkter Vorrang der Bewährungsaussetzung würde sich auch kaum mehr mit dem Wortlaut des § 64 („soll … anordnen“) vereinbaren lassen.

IX. Strafe und Unterbringung 1. Isolierte Anordnung Während nach § 42c a. F. die Unterbringung nur neben Strafe angeordnet werden konnte, erfasst 169 § 64 auch Täter, die wegen erwiesener oder nicht auszuschließender Schuldunfähigkeit für die Anlasstat nicht bestraft werden können. Das Gesetz hat damit eine Lücke geschlossen (E 1962 S. 211 f), die praktisch ohnehin nicht sehr bedeutsam war.

2. Strafe neben Unterbringung Ist der Täter (voll oder vermindert) schuldfähig, setzt das Gesetz, entsprechend dem Prinzip 170 der Zweispurigkeit, seine Verurteilung voraus. Die Art der Verurteilung ist dabei gleichgültig (Rdn. 33). Eine Unterbringung des Schuldfähigen ohne Verurteilung kommt außer in den Fällen des § 5 Abs. 3 JGG nur dann in Betracht, wenn ein früheres Urteil, das Schuldunfähigkeit bejahte, aufgehoben worden ist und nun wegen des Verbots der Schlechterstellung in der neuen Hauptverhandlung trotz Feststellung von (voller oder verminderter) Schuldfähigkeit eine Strafe nicht mehr verhängt werden darf. Hier entfällt die Strafe nur aus dem verfahrensrechtlichen Grund des Verbots der reformatio in peius; vgl. dazu näher Radtke LK Vor § 61 Rdn. 135. Daran hat auch die Neufassung des § 358 Abs. 2 Satz 2 StPO durch das UnterbrSichG vom 16.7.2007 nichts geändert, da hierdurch das Verbot der reformatio in peius nur für den Fall einer Aufhebung der Anordnung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus durchbrochen wird (dazu § 63 Rdn. 217), nicht aber für die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt, da diese auch bei Feststellung voller Schuldfähigkeit nach Aufhebung des ersten Urteils bestehen bleiben kann (vgl. aber § 358 Abs. 2 Satz 3 StPO). Die Anordnung der Unterbringung nach § 64 ist auch neben lebenslanger Freiheitsstrafe 171 möglich. Da § 67 davon ausgeht, dass die Maßregel grundsätzlich vor der Strafe zu vollstrecken ist, um die besonderen Einwirkungsmöglichkeiten des Maßregelvollzugs nutzbar zu machen, ist – anders als im früheren Recht – davon auszugehen, dass die Unterbringung auch neben lebenslanger Freiheitsstrafe in Betracht kommt, wobei ein Vorwegvollzug der Strafe nach § 67 Abs. 2 jedoch grundsätzlich ausscheidet.414 Daran hat auch die Lockerung des Vikariierungsprinzips durch das UnterbrSichG vom 16.7.2007 nichts geändert, da § 67 Abs. 2 Satz 2 auf zeitige Freiheitsstrafen von über drei Jahren begrenzt ist. Das Ziel der Unterbringung, den Täter von seinem Hang zu befreien und zugrunde liegende Fehlhaltungen zu korrigieren (§ 137 StVollzG), ist von Bedeutung auch für den Vollzug der lebenslangen Freiheitsstrafe, deren Vollzugsziel auf ein künftiges Leben in Freiheit ausgerichtet sein muss.415 Nach Erreichung des Ziels der Unterbringung (§ 137 StVollzG) ist dann allerdings nicht § 67 Abs. 5 anwendbar, der erkennbar nur für zeitige Freiheitsstrafen gelten soll, wie auch § 57a zeigt.416

414 BGHSt 37 160 m. Anm. Schüler-Springorum StV 1991 56; Kreicker NStZ 2010 239 (für begrenzten Vorwegvollzug in Ausnahmefällen, in denen die Voraussetzungen für eine erfolgreiche Therapie geschaffen werden sollen); krit. Basdorf/Schneider/König FS Rissing-van Saan 59, 69 f. 415 BVerfGE 45 187, 239. 416 So auch Kreicker NStZ 2010 239. 415

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Unterbringung in einer Entziehungsanstalt

3. Mehrfache Anordnung 172 Dass eine Unterbringung bereits früher in einem anderen Verfahren angeordnet worden ist, hindert die erneute Anordnung nicht;417 jedoch gilt die frühere Anordnung dann kraft Gesetzes als erledigt (§ 67f). Jedoch haben die Grundsätze der nachträglichen Gesamtstrafenbildung Vorrang vor der 173 Regelung des § 67 f. Wurde also die abzuurteilende Tat vor einer früheren, die Maßregel anordnenden Verurteilung begangen, ist deswegen die früher angeordnete Maßregel aufrechtzuerhalten.418 Angesichts der dadurch entstehenden besonderen Vollzugssituation ist zu prüfen, ob ausnahmsweise von der Sollvorschrift des § 67 Abs. 2 Satz 2 abzuweichen ist.419 Werden in einem Urteil mehrere Strafen verhängt (z. B. wegen § 55 StGB), darf die Maßregel des § 64 nur einmal angeordnet werden.420

4. Verhältnis zur Strafe 174 Für das Verhältnis zur Strafe – soweit eine solche verhängt wird – gilt das zu § 63 Ausgeführte (§ 63 Rdn. 167 ff). Es besteht in der Regel keine Wechselwirkung zwischen Strafe und Maßregel, weswegen sie unabhängig voneinander zu bemessen und zu verhängen sind.421 Etwas anderes gilt wegen des durch § 5 Abs. 3 JGG vorgegebenen sachlichen Zusammenhangs zwischen Strafe und Maßregel, der bei durchgreifenden Rechtsfehler bei der Maßregelanordnung zur Aufhebung auch des Strafausspruchs führt.422

X. Verhältnis zu anderen Maßregeln 175 Sind die Voraussetzungen mehrerer Maßregeln erfüllt, hat das Gericht nach den Grundsätzen des § 72 zu entscheiden, ob und wieweit sie nebeneinander angeordnet werden müssen und in welcher Reihenfolge sie dann zu vollstrecken sind (Valerius LK § 72 insbes. Rdn. 18 ff zum Verhältnis zum psychiatrischen Krankenhaus, Rdn. 21 ff zum Verhältnis zur Sicherungsverwahrung).

1. Psychiatrisches Krankenhaus 176 Liegen auch die Voraussetzungen der Unterbringung nach § 63 vor, wie z. B. bei Vorliegen einer dauerhaften krankhaften Suchtmittelüberreaktion und einem Hang, wird bei begründeter Aussicht auf eine erfolgreiche Bekämpfung der Sucht und damit der Gefährlichkeit allein auf den schon wegen seiner Befristung grundsätzlich weniger einschneidenden Maßregelausspruch

417 Lackner/Kühl Rdn. 7; OLG Frankfurt NJW 1960 1399; BGH NStZ 1992 432: nach bisheriger Rechtslage bei Vorliegen der Voraussetzungen sogar zwingend geboten.

418 St. Rspr., vgl. nur BGH NStZ-RR 2011 105; StV 2017 575; BGHR StGB § 64 Anordnung 4. 419 Vgl. BGHR StGB § 67 Abs. 2 Vorwegvollzug, Absehen 1; NStZ-RR 2019 208, 209; NStZ-RR 2020 82; dazu auch BGH StV 2021 255.

420 BGH Beschl. v. 10.12.2002 – 4 StR 479/02; die Frage, ob die Maßregelanordnung in einem solchen Fall einer der Strafen zuzuordnen ist (wenn sie neben mehreren der verhängten Strafen in Betracht kommt), oder ob dies dem Vollstreckungsverfahren (§ 44b StrVollstrO) zu überlassen ist, hat der BGH offengelassen. 421 BGH NStZ 2007 212, 213; NStZ-RR 2010 239; 2012 156 f; StV 2017 29; vgl. aber ZJJ 2015 70; Beschl. v. 6.11.2013 – 5 StR 432/13. 422 Vgl. nur BGH ZJJ 2015 70. Cirener

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XI. Dauer der Unterbringung. Aussetzung. Erledigung. Kontrolle

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nach § 64423 zu erkennen, § 72 Abs. 1 Satz 2, oder es werden beide Maßregeln nebeneinander mit dem Vorrang des Vollzugs der Unterbringung nach § 64 anzuordnen sein, § 72 Abs. 2 und Abs. 3, um verbleibenden Zweifeln im Hinblick auf die Eindämmung der Gefährlichkeit zu begegnen. In solchen Fällen ist aber besonders sorgfältig zu prüfen, ob die Behandlung in der Entziehungsanstalt wegen der Störung im Sinne des § 63 eine hinreichend konkrete Erfolgsaussicht hat424 (Rdn. 147, vgl. auch Rdn. 158).

2. Sicherungsverwahrung Wenn der vom Täter ausgehenden Gefahr für die Allgemeinheit (§ 66 Abs. 1 Nr. 4) durch die 177 Unterbringung in der Entziehungsanstalt begegnet werden kann, ist die Sicherungsverwahrung nicht gleichzeitig anzuordnen.425 Allerdings setzt dies ein hohes Maß an prognostischer Sicherheit voraus, dass mit der alleinigen Unterbringung nach § 64 die vom Angeklagten ausgehende Gefahr beseitigt werden kann. Unsicherheiten über den Erfolg der milderen Maßnahme müssen zur kumulativen Anordnung der Maßregeln führen, § 72 Abs. 2.426 Bei einer kumulativen Anordnung ist die Unterbringung in der Entziehungsanstalt in der Regel vor der Sicherungsverwahrung zu vollstrecken.427 An die Bejahung der Erfolgsaussichten sollen in Fällen, in denen zugleich die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung in Frage steht, keine überspannten Anforderungen zu stellen sein,428 was wegen des verfassungsrechtlich vorgegebenen Maßstabs und der in der kumulativen Anordnung liegenden zusätzlichen Beschwer429 fragwürdig erscheint.

XI. Dauer der Unterbringung. Aussetzung. Erledigung. Kontrolle 1. Dauer der Unterbringung Die maximale Unterbringungsdauer bestimmt sich anhand § 67d Abs. 1 Satz 1 und 3, wonach 178 sich die Frist von zwei Jahren um den anrechenbaren Teil der Freiheitsstrafe (zwei Drittel) verlängert. Der Teil der Strafe, der gemäß § 67 Abs. 2 Satz 2 und 3 vor der Maßregel vollzogen wird, fällt allerdings nicht in die Berechnung der Höchstfristverlängerung.430 Mit dieser Verlängerung wollte der Gesetzgeber eine positive Behandlungsprognose auch denjenigen Tätern eröffnen, die wegen psychischer Erkrankungen oder schwerer Persönlichkeitsstörungen eine längere Therapie benötigen.431 Die Frist erhöht sich nicht, wenn die Maßregel durch verschiedene Urteile mehrfach angeord- 179 net (§ 67f), eine Aussetzung der Unterbringung gemäß § 67g Abs. 1 bis 3 widerrufen wird (§ 67g Abs. 4) oder es zur Einbeziehung der Unterbringung in eine spätere Gesamtstrafe kommt.432 Für

423 BGH RuP 2006 102, 103; NStZ-RR 2011 171, 172; StV 2017 592, 593; SSW/Kaspar Rdn. 41; vgl. auch BGH Urt. v. 20.1.2016 – 2 StR 378/15. 424 Vgl. BGH NStZ-RR 2016 169 unter Hinweis auf die zusätzliche Beschwer durch die kumulative Maßregel neben einer zwingend gebotenen Anordnung des § 63. 425 BGH NStZ-RR 1997 291; BGH NStZ 2000 587, 589; StV 2007 633. 426 St. Rspr., vgl. nur BGH NJW 2000 3015; NStZ-RR 2011 204; 2012 106, 107; NStZ 2014 203, 206; 208; vgl. auch 2006 3483, 3485. 427 BGH StV 2016 735; Beschl. v. 15.1.2015 – 5 StR 473/14. 428 BGH bei Detter NStZ 2004 140; StV 2015 219; zu Recht krit. van Gemmeren MK Rdn. 73. 429 Vgl. BGH NStZ-RR 2016 169. 430 Vgl. Peglau LK § 67d Rdn. 12. 431 Zur tatsächlichen Verweildauer Trenckmann NStZ 2011 322; Schalast FPPK 2013 105. 432 Vgl. BGHSt 30 305. 417

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Unterbringung in einer Entziehungsanstalt

die Dauer der Unterbringung ist es grundsätzlich unbeachtlich, wenn sie die Höhe der Freiheitsstrafe übersteigt (Rdn. 163).

2. Aussetzung der Vollstreckung. Führungsaufsicht 180 Eine Aussetzung der Vollstreckung oder der weiteren Vollstreckung kommt, genau wie bei § 63 (§ 63 Rdn. 177), in verschiedener Weise in Betracht: Eine Aussetzung kann schon durch das erkennende Gericht unter den Voraussetzungen des § 67b angeordnet werden (näher Peglau LK § 67b Rdn. 11 ff); ausgesetzt werden kann durch die Strafvollstreckungskammer unter den Voraussetzungen des § 67c Abs. 1 nach einer – ausnahmsweise – vorweg vollzogenen Freiheitsstrafe oder unter den Voraussetzungen des § 67c Abs. 2, wenn drei Jahre nach Rechtskraft ein Vollzug der Unterbringung noch nicht begonnen und der Täter auch nicht vorab Freiheitsstrafe verbüßt hat (näher Peglau LK § 67c). Schließlich ist nach begonnenem Vollzug die weitere Vollstreckung gemäß § 67d Abs. 2 auszusetzen, wenn zu erwarten ist, dass der Untergebrachte außerhalb des Maßregelvollzugs keine erheblichen rechtswidrigen Taten mehr begehen wird (näher Peglau LK § 67d Rdn. 81 ff). 181 Durch das UnterbrSichG vom 16.7.2007 ist die Regelung zur Vollstreckungsreihenfolge geändert worden. Gemäß § 67 Abs. 2 Satz 2 und 3 soll bei Anordnung des § 64 neben einer Freiheitsstrafe von über drei Jahren letztere solange vorweg vollzogen werden, dass danach und nach einer anschließenden Unterbringung in der Entziehungsanstalt der Zeitpunkt des § 67 Abs. 5 Satz 1 (Halbstrafenzeitpunkt) erreicht ist und die Maßregel zur Bewährung ausgesetzt werden kann (näher LK Peglau § 67 Rdn. 67 ff). 182 Mit der Aussetzung tritt jeweils kraft Gesetzes Führungsaufsicht ein (§ 67b Abs. 2, § 67c Abs. 1 Satz 2, § 67c Abs. 2 Satz 4, § 67d Abs. 4 Satz 2 und Abs. 5 Satz 2). Die früher etwas undifferenzierte Ausgestaltung der Führungsaufsicht ist durch das Gesetz zur Reform der Führungsaufsicht vom 17.4.2007 insbesondere durch die Maßnahme der Krisenintervention nach § 67h (hierzu Baur LK Vor § 68 Rdn. 26) flexibler gestaltet worden. Zudem wurde die – zu starre – Höchstfrist von fünf Jahren (§ 68c Abs. 1) dadurch gelockert, dass in besonderen Fällen auch eine unbefristete Anordnung bzw. Verlängerung der Führungsaufsicht möglich ist (§ 68c Abs. 2 und 3). Das Gericht hat stets sorgfältig zu prüfen, wie die kraft Gesetzes eingreifende Führungsaufsicht zweckmäßigerweise ausgestaltet wird. Die Führungsaufsicht dient der Stützung („Besserung“) wie der Überwachung („Sicherung“) und muss den jeweiligen Gegebenheiten des Einzelfalles angepasst werden, sodass sie daher auch vornehmlich oder allein nur auf eine der beiden Funktionen beschränkt werden kann (vgl. Baur LK Vor § 68).

3. Erledigung der Maßregel 183 Endgültig entlassen wird der Untergebrachte nach Ablauf der Höchstfrist („Erledigung“ der Maßregel, § 67d Abs. 4). Die vorzeitige Erledigung gemäß § 67d Abs. 5 (näher Peglau LK § 67d Rdn. 25) mangels Erfolgsaussicht stellt die häufigste Art (vgl. Rdn. 12) der Beendigung der Maßregel dar. Eine Erledigung kann unter den Voraussetzungen des § 67c Abs. 2 erfolgen, wenn drei Jahre nach Rechtskraft der Anordnung ihr Vollzug oder ein Strafvollzug noch nicht begonnen haben (näher Peglau LK § 67c). Kommt es zu einer erneuten Anordnung der Maßregel, ist eine frühere Anordnung erledigt (§ 67f). Ansonsten erledigt sich die Maßregel auf dem Weg der Aussetzung der Vollstreckung oder der weiteren Vollstreckung (Rdn. 180) mit dem Ende der dann eintretenden Führungsaufsicht oder der sonstigen Beendigung dieser Aufsicht.

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XIII. Vollstreckung und Vollzug

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4. Kontrollpflichten Während der Unterbringung bestehen besondere gerichtliche Überprüfungspflichten im Hin- 184 blick auf die weitere Erforderlichkeit der Vollstreckung, § 67e (näher Peglau LK § 67e Rdn. 38 ff). Die Strafvollstreckungskammer kann die Prüfung jederzeit vornehmen, muss es aber mindestens im Abstand von sechs Monaten tun (§ 67e Abs. 2).

XII. Außerstrafrechtliche Hilfemöglichkeiten Nicht nur im Rahmen der Entscheidung über eine mögliche Aussetzung der Unterbringung 185 kann es hilfreich sein, sich über außerstrafrechtliche Hilfe bei Störungen durch Alkohol- oder Drogenkonsum zu informieren oder diese in Anspruch zu nehmen. Es gibt freiwillige ambulante und stationäre Angebote, die von den Krankenkassen getragen werden, daneben gibt es Rehabilitationsangebote der Rentenversicherungsträger und die auch von diesen getragene Möglichkeit der Zurückstellung der Strafvollstreckung nach § 35 BtMG. Zudem halten die Justizvollzugsanstalten von den Justizministerien finanzierte Behandlungsmöglichkeiten bereit.433 Eine Unterbringung von Alkohol- und Rauschmittelsüchtigen ist grundsätzlich auch nach 186 den landesrechtlichen Unterbringungsgesetzen möglich. Im Unterschied zu § 64 kommt es dabei auf die Gefahr weiterer Straftaten nicht an. Auch reicht die bloße Selbstgefährdung. Die Unterbringung entfällt ferner nicht bei Aussichtslosigkeit der Behandlung, ist also nicht von einer Besserungsmöglichkeit abhängig.

XIII. Vollstreckung und Vollzug 1. Zuständigkeit Gemäß § 463 Abs. 3, § 462a StPO ist die sog. Kleine Strafvollstreckungskammer, die mit einem 187 Richter besetzt ist, zuständig. Kommt es zur Unterbringung eines Jugendlichen, ist für die Folgeentscheidungen nach der Unterbringungsanordnung nicht die Strafvollstreckungskammer, sondern der Jugendrichter als Vollstreckungsleiter zuständig, und zwar selbst dann, wenn der Täter erwachsen geworden ist,434 es sei denn, dass der Täter als Heranwachsender nicht nach Jugendstrafrecht verurteilt worden ist. Nach der Vollendung des 24. Lebensjahres kann aber unter bestimmten Voraussetzungen die Vollstreckung gemäß § 85 Abs. 6 JGG an die Staatsanwaltschaft als Vollstreckungsbehörde abgegeben werden mit der Folge der Zuständigkeit der Strafvollstreckungskammer.

2. Reihenfolge der Vollstreckung Ist der Täter auch zu Freiheitsstrafe verurteilt, richtet sich die Reihenfolge der Vollstreckung 188 nach den Regeln des § 67. Für die Reihenfolge der Vollstreckung mehrerer freiheitsentziehender Maßregeln gilt § 72 Abs. 3 (näher Valerius LK § 72 Rdn. 31 ff).

433 Positionspapier DGPPN 2. 434 BGHSt 26 162 = JR 1976 343 m. zust. Anm. Brunner; OLG Celle NJW 1975 2253. 419

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Unterbringung in einer Entziehungsanstalt

3. Überweisung in den Vollzug einer anderen Maßregel 189 Gemäß § 67a Abs. 1 kann die in der Entziehungsanstalt untergebrachte Person nachträglich in den Vollzug des § 63 überwiesen werden, wenn dadurch ihre Resozialisierung besser gefördert werden kann (dazu im Einzelnen Peglau LK § 67a Rdn. 17 ff; 44). Die Fristen für die Höchstdauer der Unterbringung sowie für die Überprüfung gemäß § 67e werden dadurch jedoch nicht berührt, § 67a Abs. 4. Die Möglichkeit der Überweisung aus der Maßregel des § 64 in die der Sicherungsverwahrung besteht – anders als im umgekehrten Fall, § 67a Abs. 2 Satz 1 – nicht.435

4. Auswahl der konkreten Anstalt 190 Das Gericht hat im Urteil nur die Anordnung der Unterbringung als solche auszusprechen, die Entscheidung darüber, in welcher Anstalt die Maßregel vollstreckt wird, obliegt der Vollstreckungsbehörde.436

5. Gestaltung des Vollzugs 191 Sie ist im StVollzG nur hinsichtlich des eigentlichen Behandlungsziels geregelt. Nach § 137 StVollzG ist „Ziel der Behandlung des Untergebrachten …, ihn von seinem Hang zu heilen und die zugrunde liegende Fehlhaltung zu beheben“. Im Übrigen verweist das Gesetz für die Ausgestaltung des Vollzugs auf das Landesrecht (§ 138 StVollzG).

XIV. Verfahrensrechtliches 1. Zuständigkeit 192 Anders als bei § 63 ist für die Anordnung der Maßregel des § 64 keine Ausnahme von der grundsätzlichen Zuständigkeit des Amtsgerichts einschlägig, sodass die Unterbringung auch vor dem Amtsgericht verhandelt und vom Strafrichter oder Schöffengericht angeordnet werden kann.

2. Straf- oder Sicherungsverfahren 193 Über die Maßregel kann auch im Sicherungsverfahren verhandelt werden, wenn sich schon vor der Anklageerhebung herausstellt, dass der Beschuldigte bei der Tat wegen Vollrauschs schuldunfähig war und deswegen keine Strafe verhängt werden kann. Es gelten die §§ 413 ff; insoweit kann auf die Ausführungen bei § 63 (§ 63 Rdn. 190 ff) verwiesen werden.

3. Notwendige Verteidigung 194 Liegt kein Katalogtatbestand nach § 140 Abs. 1 StPO vor, was z. B. bei einem auf freiem Fuß befindlichen Angeklagten der Fall sein kann, gegen den wegen eines Vergehens als Anlasstat vor dem Amtsgericht verhandelt wird, so sollte eine Beiordnung nach der Generalklausel des § 140 Abs. 2 StPO erfolgen. Dies kommt schon wegen der Schwere der zu erwartenden Rechtsfolge (wird die Maßregel nicht zugleich mit der Anordnung ausgesetzt, droht eine Frei435 Vgl. BVerfG NJW 1995 772; OLG Frankfurt NStZ-RR 1998 90. 436 BGHSt 28 327, 330; vgl. schon BGH JZ 1951 239 zu § 42c a. F. Cirener

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XIV. Verfahrensrechtliches

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heitsentziehung für die Dauer der Behandlung) in Betracht,437 kann sich aber auch aus dem Erfordernis der Auseinandersetzung mit dem Gutachten eines Sachverständigen im Hinblick auf die Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage ergeben.438

4. Einstweilige Unterbringung Bestehen dringende Gründe dafür, dass gegen den Täter die Unterbringung in der Entziehungs- 195 anstalt angeordnet wird, so kann er unter den Voraussetzungen des § 126a StPO einstweilig untergebracht werden. Dabei ist allerdings zu beachten, dass § 126 a StPO – anders als § 64 – dringende Gründe dafür voraussetzt, dass der Täter im Zustand der aufgehobenen oder verminderten Schuldfähigkeit nach §§ 20, 21 die Tat begangen hat. So kann zwar gegen einen voll Schuldfähigen die Maßregel angeordnet werden, nicht aber zuvor die einstweilige Unterbringung. Liegen gegen den vermindert Schuldfähigen zugleich die Voraussetzungen für die Untersu- 196 chungshaft (§§ 112, 112a StPO) vor, so ist § 126a StPO wegen der besseren Behandlungsmöglichkeiten in der Regel die angemessenere Maßnahme.439 Nach § 126a Abs. 2 S. 1 StPO ist die Aussetzung des Vollzugs des Unterbringungsbefehls gemäß § 116 Abs. 3 StPO möglich. Der Unterbringungsbefehl ist gemäß § 126a Abs. 2 Satz 2 i. V. m. §§ 121, 122 StPO nach sechs Monaten Vollzug durch das Oberlandesgericht zu überprüfen.

5. Sachverständige a) Einbindung. Ein Sachverständiger „soll“ schon im Vorverfahren (§ 80a StPO) und „muss“ 197 in der Hauptverhandlung zugezogen werden. Nach der Fassung des § 246a Abs. 1 Satz 2 durch das UnterbrSichG ist die Vernehmung eines Sachverständigen in der Hauptverhandlung geboten, wenn das Gericht „erwägt, die Unterbringung des Angeklagten in der Entziehungsanstalt anzuordnen“. Damit sollte in erster Linie der zugleich vorgenommenen Umwandlung von § 64 in eine Soll-Vorschrift Rechnung getragen werden.440 Das Tatgericht bleibt auch weiterhin verpflichtet, einen Sachverständigen anzuhören, wenn nach den Umständen des Einzelfalls die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt in Betracht kommt und deshalb eine Anordnung dieser Maßregel konkret zu erwägen ist. Will das Gericht allerdings die Anordnung in Ausübung seines Ermessens nicht treffen (vgl. Rdn. 153 ff) und ist diese Entscheidung von sachverständigen Erwägungen unabhängig, so ist es von der Verpflichtung des § 246a Abs. 1 ausnahmsweise befreit.441 Ob darüber hinaus von einer Begutachtung abgesehen werden darf, wenn eine grundsätzlich in Betracht kommende Maßregelanordnung nach § 64 nicht in Erwägung gezogen wird, weil nach den Umständen des Einzelfalls das Fehlen einer hinreichenden Erfolgsaussicht auf der Hand liegt, ist umstritten und höchstrichterlich nicht entschieden.442 Jedenfalls wenn das Gericht einen Sachverständigen hinzuzieht, erwägt es die Maßregelanordnung konkret und hat deshalb ein Gutachten einzuholen. Die Vernehmung in der Hauptverhandlung darf nicht durch Verlesung einer Vernehmungsniederschrift oder eines schriftlichen Gutachtens ersetzt werden.443 437 438 439 440 441 442

OLG Bremen NZV 1996 250; OLG Karlsruhe NZV 1993 165; LG Bremen StV 1990 400; Willnow KK § 140 Rdn. 21. Auf diesen Aspekt abstellend van Gemmeren MK Rdn. 105. Meyer-Goßner/Schmitt § 126a Rdn. 2; vgl. auch Bohnert JR 2001 402, 403. BTDrucks. 16/1344 S. 17; 16/5137 S. 11; 16/1110 S. 25. BGH NStZ 2012 463; NJW 2013 3318; Becker LR § 246a Rdn. 8. Dafür Frister SK § 246a Rdn. 6; Meyer-Goßner/Schmitt § 246a Rdn. 3; dagegen Becker LR § 246a Rdn. 8; U. Schneider NStZ 2008 68, 70; vgl. auch BGH NStZ 2012 463 m. w. N. 443 BGH MDR 1953 273. 421

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§ 64 StGB

Unterbringung in einer Entziehungsanstalt

Gemäß § 246a Abs. 3 StPO (§ 80a im Ermittlungsverfahren) „soll“ dem Sachverständigen – hat er den Beschuldigten nicht schon früher untersucht – vor der Hauptverhandlung Gelegenheit zur Untersuchung gegeben werden; dieses „soll“ ist richtigerweise als „muss“ zu lesen. Während nämlich die Untersuchung geboten ist, bezieht sich die irreführend formulierte SollVorschrift allein auf den Zeitpunkt der Untersuchung in dem Sinne, dass diese auch noch während der Hauptverhandlung stattfinden kann.444 Das Gericht hat dafür Sorge zu tragen, dass der Sachverständige umfassend über alle relevanten Tatsachen informiert wird. Ihm ist auch die Sichtung von Behandlungsunterlagen früherer Therapien zu ermöglichen.445 Wird gegen die Verpflichtung nach § 246a Abs. 1 verstoßen, so kann dies als Rüge der Ver199 letzung des § 246a StPO geltend gemacht werden, ohne dass es einer mit weitergehenden Darlegungspflichten verbundenen Aufklärungsrüge bedarf.446 Ergibt sich aus den Urteilsgründen der Verstoß gegen § 246a StPO, ist dies sogar als sachlich-rechtlicher Verstoß beanstandet worden.447

198

200 b) Anforderungen an Gutachten. Darstellung im Urteil. Zum Umgang mit Sachverständigengutachten und zu ihrer Darstellung im Urteil (Rdn. 75) kann umfassend auf die Erörterungen bei § 63 verwiesen werden (§ 63 Rdn. 201 ff).

6. Hinweispflicht. Öffentlichkeit 201 Ist weder in der Anklage noch im Eröffnungsbeschluss ausdrücklich auf die Anordnung der Unterbringung in der Entziehungsanstalt hingewiesen worden, hat das Gericht diesen Hinweis gemäß § 265 Abs. 2 Nr. 1 StPO (gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 8 unterfallen Maßregeln der Besserung und Sicherung dem Maßnahmenbegriff) in der Hauptverhandlung nachzuholen.448 Bei dem Hinweis handelt es sich um eine wesentliche Verfahrensförmlichkeit und er muss dem Angeklagten in einer solchen Form erteilt werden, dass er eindeutig erkennen kann, dass und gegebenenfalls auf welche Maßregel das Gericht zu erkennen gedenkt.449 Er kann daher nicht dadurch ersetzt werden, dass Verfahrensbeteiligte sich zur Maßregel verhalten oder der Sachverständige dies anspricht.450 Gemäß § 171a GVG steht es im Ermessen des Gerichts, die Öffentlichkeit während der 202 Hauptverhandlung auszuschließen. Dabei ist darauf zu achten, dass die Urteilsverkündung und -begründung jedenfalls wieder öffentlich stattfindet.

7. Beweiswürdigung. Verständigung 203 Für die Überzeugungsbildung gilt der Maßstab des § 261 StPO. Zulässiges Verteidigungsverhalten darf nicht zulasten des Angeklagten verwertet werden. Eine Verständigung verbietet sich, § 257c Abs. 2 Satz 3 StPO.

444 445 446 447 448

Allg. M. in Rspr. und Lit., s. nur BGH NStZ 2002 384 m. w. N.; Meyer-Goßner/Schmitt § 126a Rdn. 5. BGHSt 27 166, 167; NJW 2013 3318. BGH NJW 2013 3318. BGH NStZ 2018 334; offen gelassen von BGH NStZ-RR 2006 105. Dies entsprach schon vor Änderung des § 265 StPO den Erfordernissen, vgl. BGH NStZ-RR 2002 271; StV 2003 151; 2004 580; BGHR StPO § 265 Abs. 2 Hinweispflicht 6. 449 St. Rspr., vgl. nur BGH StV 2003 151; 2015 206. 450 BGH StV 2008 344, 345; NStZ 2009 468; instruktiv mit weiteren Beispielen StV 2016 206. Cirener

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XIV. Verfahrensrechtliches

StGB § 64

8. Erörterungspflicht Das Urteil muss sich damit auseinandersetzen, ob die Voraussetzungen des § 64 StGB vorliegen, 204 wenn die Urteilsfeststellungen dies nahe legen, etwa wenn eine Beschaffungstat vorliegt oder der Angeklagte „Alkohol- oder Drogenprobleme“ hat und die Tatbegehung durch eine Berauschung gefördert worden war. Fehlt es an einer Erörterung, liegt eine Lücke im Urteil und damit ein sachlich-rechtlicher Fehler vor.451

9. Überprüfung der Maßregelentscheidung in der Revisionsinstanz Dies stellt für die Maßregel des § 64 einen lebhaft umstrittenen Problemkreis dar. Die Rechtspre- 205 chung verfolgt allerdings eine einheitliche Linie, die sich durch Besonderheiten auszeichnet:

a) Isolierte Anfechtung der Nichtanordnung. Wesentlich hierfür ist der Ansatz, dass die 206 Nichtanordnung der Maßregel den Angeklagten nicht beschwert. Da wegen der fehlenden Beschwer eine Zulässigkeitsvoraussetzung für Rechtsmittel nicht gegeben ist, kann der Angeklagte das Unterbleiben der Unterbringung nicht isoliert mit der Revision anfechten.452 Dies führt zu der Konsequenz, dass sein hierauf beschränktes Rechtsmittel453 unzulässig ist. Gleiches gilt, wenn die Staatsanwaltschaft ausdrücklich zu seinen Gunsten (§ 296 Abs. 2 StPO) gegen die unterbliebene Anordnung revidiert; ein vom Generalbundesanwalt gestellter Aufhebungsantrag bezüglich der Nichtanordnung wirkt zulasten, nicht zugunsten des Angeklagten.454 Ein gegen die Anordnung gerichtetes Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft ist zugunsten des Angeklagten eingelegt.455 Dieser Betrachtung der fehlenden Beschwer liegt ein zunächst konsequent erscheinender 207 Umkehrschluss zugrunde: Da der Angeklagte durch die Anordnung der Maßregel in seinem Freiheitsrecht beeinträchtigt, mithin beschwert ist,456 stellt die Nichtanordnung keine Beschwer dar. Bei den anderen freiheitsentziehenden Maßregeln ist dieser Schluss ohne Weiteres plausibel.457 Von diesen unterscheidet sich § 64 aber durch die spezielle Zweck-Mittel-Relation (Sicherung durch Therapie); verfassungsrechtlich ist vorgegeben, dass die Anordnung nur bei Aussicht auf Therapierbarkeit angeordnet werden darf. Diese therapeutische Zielrichtung ist ein starkes Argument für eine Belastung des Angeklagten durch das Unterbleiben der Anordnung.458 Demgegenüber betont die Rechtsprechung die Bedeutung des Sicherungszecks der Maßregel und dass die möglicherweise später günstig wirkenden Effekte der neben einer Freiheitsstrafe angeordneten Unterbringung, wie z. B. Halbstrafenaussetzung nach § 67 Abs. 5, nicht absehbar seien.459 451 Vgl. nur BGH NStZ-RR 2009 59; 2012 204; NStZ 2021 77; StV 2021 354 (über § 267 Abs. 6 StPO hinausgehende Begründungspflicht); Beschl. v. 8.5.2019 – 5 StR 56/19; v. 8.1.2020 – 4 StR 548/19.

452 Grundlegend BgaGHSt 28 327, 330 ff; 38 4, 7; NStZ 2007 213; NStZ-RR 2009 252; 2011 308; 2014 43; Urt. v. 4.4.2017 – 3 StR 112/17; Beschl. v. 5.4.2016 – 3 StR 95/16; v. 15.5.2019 – 4 StR 198/19; zweifelnd hingegen Beschl. v. 3.1.1998 – 1 StR 531/98; StV 2001 100. 453 Zur Auslegung auf dieses Rechtsmittelziel trotz „allgemeiner Sachrüge“ bei allein gegen die Nichtanordnung gerichteten Ausführungen, BGH Beschl. v. 6.3.2019 – 3 StR 60/19. 454 BGH NStZ-RR 2010 116; 2011 308; Beschl. v. 6.10.2020 – 4 StR 334/20, mit der Folge, dass trotz eines Aufhebungsantrags nach § 349 Abs. 2 StPO verfahren werden kann. 455 BGH NStZ-RR 2012 72; 2016 113; Urt. v. 7.1.2014 – 5 StR 511/13; v. 21.1.2016 – 1 StR 434/15. 456 St. Rspr., vgl. nur BGHSt 38 4, 7; NStZ-RR 2016 113; BGHR StGB § 64 Abs. 1 Erfolgsaussicht 11. 457 Krit. Dencker FS Mehle 145, 152. 458 Daher für eine Beschwer Radtke FS Rössner 321, 334; Tolksdorf FS Stree/Wessels 753, 769; vgl. auch Dencker FS Mehle 145, 152; van Gemmeren MK Rdn. 123: für Beschwer, wenn die Maßregel vom Angeklagten in der Hauptverhandlung beantragt worden war. 459 BGHSt 28 327, 331 f. 423

Cirener

§ 64 StGB

Unterbringung in einer Entziehungsanstalt

208 b) Überprüfungsumfang. Erhebt der Angeklagte allerdings ein weitergehendes Rechtsmittel, so überprüft das Revisionsgericht das Unterbleiben der Maßregelanordnung. Deswegen kann seine Revision dazu führen, dass allein das Unterbleiben der Anordnung aufgehoben wird.460 Der Nachholung in einem neuen Verfahrensgang steht das Verschlechterungsverbot wegen § 358 Abs. 2 Satz 3 StPO nicht entgegen.

209 c) Beschränkung des Rechtsmittels. Der Angeklagte aber, der diese Konsequenz vermeiden möchte, kann die Nichtanordnung von seinem Rechtsmittelangriff ausnehmen.461 Eine solche Beschränkung ist grundsätzlich möglich,462 maßgeblich ist die bei § 63 dargestellte (§ 63 Rdn. 210 ff) Trennbarkeitsformel.463 Ein Rechtsmittel des Angeklagten kann nicht die Anordnung der Maßregel vom Rechtsmit210 telangriff ausnehmen, wenn zugleich der Schuldspruch angefochten wird, da die Feststellung einer Anlasstat unerlässliche Voraussetzung für die Anordnung ist.464 Die Beschränkung auf den Vorwegvollzug ist hingegen grundsätzlich zulässig.465

211 d) Aufhebungsumfang. Zwar ist die Zumessung der Strafe von der Anordnung der Maßregel in der Regel unabhängig (vgl. Rdn. 174), sodass die Aufhebung des Maßregelausspruchs den Strafausspruch unberührt lassen kann.466 Etwas anderes gilt aber, wenn das Tatgericht eine solche Wechselbeziehung hergestellt hat467 oder ein sachlicher Zusammenhang wegen § 5 Abs. 3 JGG vorgegeben ist.468 Für den Aufhebungsumfang ist zu beachten, dass der Maßregelausspruch – auch im Hin212 blick auf die Nichtanordnung – in Rechtskraft erwächst, wenn das Revisionsgericht ein Urteil nur im Strafausspruch aufhebt,469 sog. horizontale Teilrechtskraft. Das neu zuständige Tatgericht hat dann nur noch über den noch offenen Verfahrensgegenstand neu zu verhandeln und zu entscheiden

10. Verschlechterungsverbot 213 Hat nur der Angeklagte Rechtsmittel eingelegt und erweist sich die Nichtanordnung als rechtsfehlerhaft, so steht das Verschlechterungsverbot einer Anordnung im weiteren Verfahren nicht entgegen, da § 358 Abs. 2 Satz 3 StPO für das Revisionsverfahren und § 331 Abs. 2 für das Berufungsverfahren insoweit eine Ausnahme vorsehen. Näher zum Verschlechterungsverbot Radtke LK Vor § 61 Rdn. 135.

460 St. Rspr., vgl. nur BGHSt 37 5, 7 ff; NStZ 2009 261; Beschl. v. 30.8.2011 – 3 SR 264/11; v. 25.3.2014 – 1 StR 86/ 14.

461 St. Rspr., vgl. nur BGHSt 38 362 m. krit. Anm. Hanack JR 1993 430; NStZ 2000 483; StV 2019 230; NStZ-RR 2019 22 m. Anm. Kölbel/Eisenberg StraFo 2019 75; Beschl. v. 7.5.2014 – 5 StR 133/14. 462 Vgl. nur BGHR StPO § 344 Abs. 1 Beschränkung 24. 463 Näher hierzu Tolksdorf FS Stree/Wessels 753, 769; vgl. auch Dencker FS Mehle 145, 152. 464 BGH NStZ-RR 2010 171, 172; Beschl. v. 8.7.2014 – 2 StR 80/14; v. 27.4.2017 – 4 StR 605/16. 465 BVerfG NStZ 2008 614. 466 BGH StV 2017 29; Urt. v. 28.4.2014 – 1 StR 594/14; v. 22.5.2017 – 1 StR 163/17; vgl. aber OLG Celle Beschl. v. 23.11.2020 – 3 Ss 48/20 zu einer verfassungsrechtlich bedingten Wechselwirkung. 467 BGH Beschl. v. 22.5.2017 – 1 StR 163/17. 468 Vgl. BGH NStZ 2020 286; Beschl. v. 30.8.2011 – 3 StR 264/11; v. 25.3.2014 – 1 StR 86/14. 469 BGHR StPO § 353 Abs. 2 Teilrechtskraft 22; Beschl. v. 15.11.2018 – 3 StR 463/18. Cirener

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XV. Übergangsvorschriften

StGB § 64

11. Zu weiteren verfahrensrechtlichen Fragen S. Radtke LK Vor § 61 Rdn. 93 ff.

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XV. Übergangsvorschriften Gemäß § 2 Abs. 6 findet, soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, das zum Entscheidungs- 215 zeitpunkt geltende Recht Anwendung (näher Radtke LK Vor § 61 Rdn. 86 f).

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Cirener

§ 65 (weggefallen) § 66 Unterbringung in der Sicherungsverwahrung (1) Das Gericht ordnet neben der Strafe die Sicherungsverwahrung an, wenn 1. jemand zu Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren wegen einer vorsätzlichen Straftat verurteilt wird, die a) sich gegen das Leben, die körperliche Unversehrtheit, die persönliche Freiheit oder die sexuelle Selbstbestimmung richtet, b) unter den Ersten, Siebenten, Zwanzigsten oder Achtundzwanzigsten Abschnitt des Besonderen Teils oder unter das Völkerstrafgesetzbuch oder das Betäubungsmittelgesetz fällt und im Höchstmaß mit Freiheitsstrafe von mindestens zehn Jahren bedroht ist oder c) den Tatbestand des § 145a erfüllt, soweit die Führungsaufsicht auf Grund einer Straftat der in den Buchstaben a oder b genannten Art eingetreten ist, oder den Tatbestand des § 323a, soweit die im Rausch begangene rechtswidrige Tat eine solche der in den Buchstaben a oder b genannten Art ist, 2. der Täter wegen Straftaten der in Nummer 1 genannten Art, die er vor der neuen Tat begangen hat, schon zweimal jeweils zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr verurteilt worden ist, 3. er wegen einer oder mehrerer dieser Taten vor der neuen Tat für die Zeit von mindestens zwei Jahren Freiheitsstrafe verbüßt oder sich im Vollzug einer freiheitsentziehenden Maßregel der Besserung und Sicherung befunden hat und 4. die Gesamtwürdigung des Täters und seiner Taten ergibt, dass er infolge eines Hanges zu erheblichen Straftaten, namentlich zu solchen, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden, zum Zeitpunkt der Verurteilung für die Allgemeinheit gefährlich ist. Für die Einordnung als Straftat im Sinne von Satz 1 Nummer 1 Buchstabe b gilt § 12 Absatz 3 entsprechend, für die Beendigung der in Satz 1 Nummer 1 Buchstabe c genannten Führungsaufsicht § 68b Absatz 1 Satz 4. (2) Hat jemand drei Straftaten der in Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 genannten Art begangen, durch die er jeweils Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr verwirkt hat, und wird er wegen einer oder mehrerer dieser Taten zu Freiheitsstrafe von mindestens drei Jahren verurteilt, so kann das Gericht unter der in Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 bezeichneten Voraussetzung neben der Strafe die Sicherungsverwahrung auch ohne frühere Verurteilung oder Freiheitsentziehung (Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 und 3) anordnen. (3) Wird jemand wegen eines die Voraussetzungen nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 Buchstabe a oder b erfüllenden Verbrechens oder wegen einer Straftat nach § 89a Absatz 1 bis 3, § 89c Absatz 1 bis 3, § 129a Absatz 5 Satz 1 erste Alternative, auch in Verbindung mit § 129b Absatz 1, den §§ 174 bis 174c, 176a, 176b, 177 Absatz 2 Nummer 1, Absatz 3 und 6, §§ 180, 182, 224, 225 Abs. 1 oder 2 oder wegen einer vorsätzlichen Straftat nach § 323a, soweit die im Rausch begangene Tat eine der vorgenannten rechtswidrigen Taten ist, zu Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren verurteilt, so kann das Gericht neben der Strafe die Sicherungsverwahrung anordnen, wenn der Täter wegen einer oder mehrerer solcher Straftaten, die er vor der neuen Tat begangen hat, schon einmal zu Freiheitsstrafe von mindestens drei Jahren verurteilt worden ist und die in Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 und 4 genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Hat jemand zwei Straftaten der in Satz 1 bezeichneten Art begangen, durch die er jeweils Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren verwirkt hat und wird er wegen einer oder mehrerer dieser Taten zu Freiheitsstrafe von mindestens drei Jahren verurteilt, so kann das Gericht unter den in Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 bezeichneten Voraussetzungen neben der Strafe die SicherungsverPeglau https://doi.org/10.1515/9783110491289-026

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Schrifttum

StGB § 66

wahrung auch ohne frühere Verurteilung oder Freiheitsentziehung (Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 und 3) anordnen. Die Absätze 1 und 2 bleiben unberührt. (4) Im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 2 gilt eine Verurteilung zu Gesamtstrafe als eine einzige Verurteilung. Ist Untersuchungshaft oder eine andere Freiheitsentziehung auf Freiheitsstrafe angerechnet, so gilt sie als verbüßte Strafe im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 3. Eine frühere Tat bleibt außer Betracht, wenn zwischen ihr und der folgenden Tat mehr als fünf Jahre verstrichen sind; bei Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung beträgt die Frist fünfzehn Jahre. In die Frist wird die Zeit nicht eingerechnet, in welcher der Täter auf behördliche Anordnung in einer Anstalt verwahrt worden ist. Eine Tat, die außerhalb des räumlichen Geltungsbereichs dieses Gesetzes abgeurteilt worden ist, steht einer innerhalb dieses Bereichs abgeurteilten Tat gleich, wenn sie nach deutschem Strafrecht eine Straftat der in Absatz 1 Satz 1 Nummer 1, in den Fällen des Absatzes 3 der in Absatz 3 Satz 1 bezeichneten Art wäre.

Schrifttum Alex Sozialtherapie unter den Bedingungen der Gesetzesverschärfungen seit 1998 unter besonderer Berücksichtigung von vorbehaltener und nachträglicher Sicherungsverwahrung, StV 2006 105; ders. Nachträgliche Sicherungsverwahrung – ein rechtsstaatliches und kriminalpolitisches Debakel, 2. Aufl. (2013); ders. Rückfallhäufigkeit und langer Beobachtungszeitraum – Die Wahrscheinlichkeit des Todes potentieller Rückfalltäter ist ebenso hoch wie das Risiko eines erneuten Gewalt- oder Sexualdelikts, NKP 2013 350; ders. Risikofaktoren für gravierende Rückfalldelinquenz – Nachlese einer Studie zur nachträglichen Sicherungsverwahrung, NKP 2015 48; Alex/Feltes/Kudlacek Qualitätssicherung von Prognosegutachten, StV 2013 259; Allen Die Behandlung der gefährlichen Gewohnheitsverbrecher im englischen Strafrecht, ZStW 80 (1968) 163; Amelung/Funcke-Auffermann Die erneute Reform des Sexualstrafrechts, StraFo 2005 114; Ansorge Sicherungsverwahrung in Zahlen, KrimPäd. 2013 38; Appel Sicherungsverwahrung und Sicherheitsrecht Zur Sicherungsverwahrung im Schnittfeld von einfachem Recht und Verfassungsrecht, in: Masing/Jouanjan (Hrsg.) Weltanschauliche Neutralität, Meinungsfreiheit, Sicherungsverwahrung (2013) 87; Bachmann/Goeck Das Urteil des EGMR zur Sicherungsverwahrung und seine Folgen, NJ 2010 457; Balzer Ein (verspäteter?) Vorschlag zur Reform der Sicherungsverwahrung, KritV 2011 38; Bartsch Alles neu macht der Mai? Das Urteil des BVerfG vom 4.5.2011, in: Kaspar (Hrsg.) Sicherungsverwahrung 2.0? (2017) 161; Basdorf „Erst geköpft, dann gehangen“ Festschrift Eisenberg (2019) 607; Becker Sicherungsverwahrung – Die Bedeutung des Sachverständigen für die gerichtliche Prognoseentscheidung (2009); Beeck/Wuttke Zur Neuregelung der Sicherungsverwahrung in medizinischer und strafprozessualer Sicht (§§ 80a, 246a StPO n. F.), SchlHA 1971 74; Beyer Die Gesamtstrafe als Vorverurteilung im neuen Recht der Sicherungsverwahrung, NJW 1971 1597; Blau Recht und Unrecht beim Straf- und Maßregelvollzug, GA 1959 141; ders. Die Sicherungsverwahrung – ein Nekrolog? Festschrift H. J. Schneider (1998) 759; Blei Voraussetzungen der Sicherungsverwahrung, JA 1971 444; Boetticher Der neue Umgang mit Sexualstraftätern – eine Zwischenbilanz, MschrKrim. 1998 354; ders. Aktuelle Entwicklungen im Maßregelvollzug und bei der Sicherungsverwahrung – Ambulante Nachsorge für Sexualstraftäter ist Aufgabe der Justiz! NStZ 2005 417; ders. Zur nachhaltigen Reform der Sicherungsverwahrung, NKrimP 2013 149; Boetticher/Kröber/Müller-Isberner/Böhm/Müller-Metz/Wolf Mindestanforderungen für Prognosegutachten, NStZ 2006 537; Boetticher/Dittmann/Nedopil/Nowara/Wolf Zum richtigen Umgang mit Prognoseinstrumenten durch psychiatrische und psychologische Sachverständige und Gerichte, NStZ 2009 478, 481; Boetticher/Koller/u. a. Empfehlungen für Prognosegutachten NStZ 2019 553; K. Böhm Zusammentreffen von lebenslanger Freiheitsstrafe mit anderen Strafen und freiheitsentziehenden Maßregeln, NJW 1982 135; Böker/Häfner Gewalttaten Geistesgestörter (1973); de Boor Zum Begriff des Hangtäters, Zeitschr. F. d. Sachverständigenwesen 1981 176; Breithardt Die Behandlung des Rückfalls und des Rückfalltäters in der Strafrechtsreform der sechziger Jahre, Diss. Hamburg 1971; Brettel „Ist gestört, wer ständig stört?“ – Zum Verhältnis von psychischer Störung und Straffälligkeit, in: Kaspar, Sicherungsverwahrung 2.0? (2017) 245; Ch. Brückner Der Gewohnheitsverbrecher und die Verwahrung in der Schweiz gemäß Art. 42 StGB (1971); G. Brückner Sicherungsverwahrung, DRiZ 1955 291; Bruns Die Maßregeln der Besserung und Sicherung im StGB-Entwurf 1956, ZStW 71 (1959) 210; Bung Zur Einführung in das Problem der Sicherungsverwahrung, ZIS 2013 359; Conrad Das Verhalten von 100 Insassen der Verwahrungsanstalt Thorberg nach ihrer Entlassung (Berner Krim. Untersuchungen Bd. 8, 1973); Conradi Die Sicherungsverwahrung – Ausdruck einer zunehmenden Sicherheitsorientierung im Strafrecht? (2013); de Boor Zum Begriff des Hangtäters, ZSW 1981 176; Dahle Grundlagen und Methoden der Kriminalprognose, in: Kröber/Dölling/Leygraf/Sass (Hrsg.) Handbuch der Forensischen Psychiatrie Bd. 3 (2006) 1; Dannhorn Zum Zustand des Angeklagten bei einem Hang nach § 66 StGB – Einige Anmerkungen aus forensisch-psychiatrischer Sicht –, NStZ 2010 366; Dax Die Neuregelung des Vollzugs der Siche-

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Peglau

§ 66 StGB

Unterbringung in der Sicherungsverwahrung

rungsverwahrung (2017); Deckers Probleme der forensischen Hang-Diagnostik bei Sicherungsverwahrung, in: de Boor/Frisch/Rode (Hrsg.) Die Strafe auf dem Prüfstand (1997) 46; Dessecker Gefährlichkeit und Verhältnismäßigkeit (Habil.) 2004; ders. Die Sicherungsverwahrung in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, ZIS 2011 706; ders. Sind Sicherungsverwahrte gefährlich? in: Müller/Nedopil/u. a. (Hrsg.), Sicherungsverwahrung – wissenschaftliche Basis und Positionsbestimmung (2012) 99; ders. Empirische Erkentnisse zur Entwicklung der Sicherungsverwahrung, in: Kaspar (Hrsg.) Sicherungsverwahrung 2.0? (2017) 11; Dölling Anm. zu BGH, Urt. v. 31.8.1995 – 4 StR 292/95, StV 1996 541; Dreher Die Vereinheitlichung von Strafen und sichernden Maßregeln, ZStW 65 (1953) 481; Dreher Liegt die Sicherungsverwahrung im Sterben? DRiZ 1957 51; Dreher Zur Auslegung des § 42e Abs. 1 Nr. 1 StGB – Eine Besprechung der Urteile BGHSt 24, 243 und MDR 1972, 702 Nr. 52, MDR 1972 826; Drenkhahn/Morgenstern Dabei soll es uns auf den Namen nicht ankommen – Der Streit um die Sicherungsverwahrung, ZStW 124 (2012) 132; Dünnebier Die Durchführung der Zweispurigkeit bei den freiheitsentziehenden Maßregeln im Entwurf 1960 eines Strafgesetzbuchs, ZStW 72 (1960) 32; Düx Sexualstraftaten und Sicherungsverwahrung – Abschied vom rechtsstaatlichen Strafverfahren? ZRP 2006 82; Eder-Rieder Die freiheitsentziehenden vorbeugenden Maßregeln (1985; bezogen auf Österreich); Ehrhardt Über Behandlungsmöglichkeiten für Delinquenten nach dem deutschen Strafgesetzentwurf 1962, ZStW 76 (1964) 216; Eisenberg/Hackethal „Gesetz zur Bekämpfung von Sexualdelikten und anderen gefährlichen Straftaten“ vom 26.1.1998, ZfStrVO 1998 196; Engelhardt Die Erfahrungen mit der Durchführung der §§ 20a, 42e ff StGB im Bereich des OLG Celle, Diss. Kiel 1963; Engisch Zur Idee der Täterschuld, ZStW 61 (1942) 166; ders. Bietet die Entwicklung der dogmatischen Strafrechtswissenschaft seit 1930 Veranlassung, in der Reform des Allgemeinen Teils des Strafrechts neue Wege zu gehen? ZStW 66 (1954) 339; ders. Um die Charakterschuld, MschrKrim. 1967 108; Eser Zur Entwicklung von Maßregeln der Besserung und Sicherung als zweite Spur im Strafrecht, Festschrift für Heinz Müller-Dietz (2001) 213; Esser Sicherungsverwahrung, JA 2011 727; Exner Theorie der Sicherungsmittel (1914); ders. Das System der sichernden und bessernden Maßregeln nach dem Gesetz v. 24.11.1933, ZStW 53 (1934) 655; Feest Die Suche nach Alternativen, Zur Arbeit des AK Sicherungsverwahrung in: Kaspar Sicherungsverwahrung 2.0? (2017) S. 145; Feltes Rückfallprognose und Sicherungsverwahrung: Die Rolle des Sachverständigen, StV 2000 281; Frey Der frühkriminelle Rückfallverbrecher (1951 zit. Frey); ders. Das Verhältnis von Strafe und Maßnahme, SchwZStr. 66 (1951) 295; Frisch Prognoseentscheidungen im Strafrecht (1985); Frisch Die Maßregeln der Besserung und Sicherung im strafrechtlichen Rechtsfolgesystem, ZStW 102 (1990) 343; Frommel Die Anordnung der Sicherungsverwahrung bei Gelegenheitstätern, NJW 1981 1083; dies.: „Eeene meene muh – drin bist Du“ Zur Wiederkehr der Sicherungsstrafe in der gegenwärtigen Diskussion, KJ 1995 226; Geerds Die Bekämpfung der Berufs- und Gewohnheitsverbrecher und Behandlung des Rückfalls, in: Materialien Bd. II/1, 1954, 175; Geisler Die Sicherungsverwahrung im englischen und deutschen Strafrecht (Kriminologische Forschungen Bd. 5, 1967); Gerland Die Sicherungsverwahrung, Festschrift für Rudolf Hübner (1936) 19; Giering Die Wechselwirkung zwischen Strafe und Sicherungsverwahrung bei der Strafzumessung (2018); Grabenwarter Wirkungen eines Urteils des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte – am Beispiel des Falls M. gegen Deutschland, JZ 2010 857; Graebsch Die Gefährder des Rechtsstaats und die Europäische Menschenrechtskonvention, Festschrift Eisenberg (2019) 311; Grebe Katamnestische Untersuchungen an Gewohnheitsverbrechern, med. Diss. Frankfurt 1956; Greger Herausforderung Sicherungsverwahrung – Wie die Praxis mit der Entscheidung des EGMR (M. gegen Deutschland) umgehen kann –, NStZ 2010 676; Greiser Die Serientäter und der schwere wirtschaftliche Schaden im neuen Recht der Sicherungsverwahrung, NJW 1971 789; Grünwald Sicherungsverwahrung, Arbeitshaus, vorbeugende Verwahrung und Sicherungsaufsicht im Entwurf 1962, ZStW 76 (1964) 633; Habermeyer Psychiatrische Kriminalprognose in einer „fachfremden“ Maßregel: Erfahrungen mit Probanden vor bzw. in Sicherungsverwahrung, MschrKrim. 2005 12; ders. Die Maßregel der Sicherungsverwahrung: Forensisch-psychiatrische Bedeutung, Untersuchungsbefunde und Differentialindikation zur Maßregel gemäß § 63 StGB, med. Habil. Aachen 2005; Habermeyer/ Hoff/Saß Das psychiatrische Sachverständigengutachten zur Hangtäterschaft – Zumutung oder Herausforderung? MschrKrim. 2002 20; Habermeyer/Kunert/Herpetz Bedeutung des „Psychopathy“-Konzepts von Hare für die Maßregel der Sicherungsverwahrung, ArchKrim. 213 (2004) 65; Habermeyer/Saß Maßregel der Sicherungsverwahrung nach § 66 StGB, Nervenarzt 2004 1061; Habermeyer/Puhlmann/Passow/Vohs Kriminologische und diagnostische Merkmale von Häftlingen mit angeordneter Sicherungsverwahrung, MSchrkrim. 2007 317; Habermeyer/Vohs Kriminologische nd diagnostische Merkmale von Sicherungsverwahrten, in: Müller/Nedopil/u. a. (Hrsg.), Sicherungsverwahrung – wissenschaftliche Basis und Positionsbestimmung (2012) S 85; Hackbarth Todsicher verwahrt, ZfStrVO 2006 290; K. A. Hall Sicherungsverwahrung und Sicherungsstrafe, ZStW 70 (1958) 41; von Harbou Das neue Recht der Sicherungsverwahrung (1999); Harrendorf Gefährliche Gewalttäter? – Ergebnisse einer bundesweiten Rückfallstudie, BewH 2006 308; ders. Wo sind die Adressaten der Sicherungsverwahrung? JR 2008 6; Hassemer Sicherheit durch Strafrecht, StV 2006 321; Heinitz Strafzumessung und Persönlichkeit, ZStW 63 (1951) 57; Heinitz Der Entwurf des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches vom kriminalpolitischen Aspekt aus, ZStW 70 (1958) 1; Heinz Freiheitsentziehende Maßregeln der Besserung und Sicherung – Stand und Entwicklung anhand statistischer Eckdaten der amtlichen Strafrechtspflegestatistiken, Festschrift Schwind (2006) 893; ders. Entwicklung und Stand der freiheitsentziehenden

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Maßregeln der Besserung und Sicherung (2014), www.ki.uni-konstanz.de/kis; Hellmer Rückfallverbrechertum und Frühkriminalität, ZStW 72 (1960) 397; Hellmer der Gewohnheitsverbrecher und die Sicherungsverwahrung 1934–1945 (1961); Hellmer Hangtäterschaft und Berufsverbrechertum, ZStW 73 (1961) 441; Hellmer Verurteilung als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher, NJW 1962 2040; Hennke Rechtsmittelbeschränkung bei Anordnung der Sicherungsverwahrung, GA 1956 41; Höffler Die Kriminalprognose und das Risiko in: Kaspar, Sicherungsverwahrung 2.0? (2017) 35; Hörnle Verteidigung und Sicherungsverwahrung, StV 2006 383; dies. Einige kritische Bemerkungen zum Urteil des EGMR vom 17.12.2009 in Sachen Sicherungsverwahrung, Festschrift Rissing-van Saan (2011) 239; dies. Der Streit um die Sicherungsverwahrung – Anmerkung zum Urteil des 2. Senats des BVerfG vom 4.5.2011 – NStZ 2011 450, NStZ 2011 488; Horstkotte Die Vorschriften des Ersten Gesetzes zur Reform des Strafrechts über den Rückfall und die Maßregeln der Sicherung und Besserung, JZ 1970 152; Hoyer Eine Wiedervereinigung von Strafen und Maßregeln im Erwachsenensanktionenrecht, Festschrift Eisenberg (2019) 435; Jacobsen Gefangen zwischen Besserung und Sicherung – Ein Plädoyer für die regelmäßige Prüfung der Gefährlichkeit in der Hauptverhandlung, NKrimP 2005 92; Jansing Nachträgliche Sicherungsverwahrung (2004); Jescheck Die kriminalpolitische Konzeption des Alternativ-Entwurfs eines Strafgesetzbuchs (Allgemeiner Teil), ZStW 80 (1968) 54; Jiang Maßregeln der Besserung und Sicherung im chinesischen Recht aus der Sicht des Rechtsstaates, in: Kaspar, Sicherungsverwahrung 2.0? (2017) 253; Kaiser Befinden sich die kriminalrechtlichen Maßregeln in der Krise? (1990); Kalf Sicherungsverwahrung und Schutzbedürfnis der Allgemeinheit vor gefährlichen Straftätern Maßregel, in: Baron (Hrsg.) „… weil er für die Allgemeinheit gefährlich ist“ (2006) 205; Kaspar Die Zukunft der Zweispurigkeit nach den Urteilen von Bundesverfassungsgericht und EGMR, ZStW 127 (2015) 654; Kemme „Doppelt hält besser?“ Zum praktischen (Un)Sinn des Festhaltens an der Sicherungsverwahrung neben lebenslanger Freiheitsstrafe, HRRS 2014 174; Kern Aktuelle Befunde zur Sicherungsverwahrung – Ein Beitrag zur Problematik des § 66 StGB, ZfStrVO 1997 19; ders. Brauchen wir die Sicherungsverwahrung (1997); Kett-Straub Die Kombination von lebenslanger Freiheitsstrafe und Sicherungsverwahrung, GA 2009 586; Kilching Tagungsbericht Kolloquiumsdiskussion „Die Praxis der Sicherungsverwahrung“, ZStW 109 (1997) 165; Kinzig Die Sicherungsverwahrung auf dem Prüfstand (1996); ders. Die Praxis der Sicherungsverwahrung, ZStW 109 (1997) 122; ders. Die Einführung der Sicherungsverwahrung in den neuen Bundesländern, NJ 1997 63; ders. Die Gutachtenpraxis bei der Anordnung von Sicherungsverwahrung, RuP 1997 9; ders. Der Hang zu erheblichen Straftaten – und was sich dahinter verbirgt, NStZ 1998 14; ders. An den Grenzen des Strafrechts – Die Sicherungsverwahrung nach den Urteilen des BVerfG, NJW 2004 911; ders. Kriminalpolitik durch das Volk, in: Kammeier/Michalke(Hrsg.) Streben nach Gerechtigkeit, Festschrift für Günter Tondorf zum 70. Geburtstag (2004) 157; ders. Die Sicherungsverwahrung – von einer vergessenen zu einer boomenden Maßregel, in: Baron (Hrsg.) „… weil er für die Allgemeinheit gefährlich ist“ (2006) 143; ders. Das Recht der Sicherungsverwahrung nach dem Urteil des EGMR in Sachen M. gegen Deutschland, NStZ 2010 233; ders. Die Legalbewährung gefährlicher Rückfalltäter, 2. Aufl. (2010); ders. Die Neuordnung des Rechts der Sicherungsverwahrung, NJW 2011 177; ders. Stand und Zukunft der Sicherungsverwahrung, StraFo 2011 429; ders. Die Sicherungsverwahrung vor ihrer Neuregelung durch den Gesetzgeber: Folgerungen aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Mai 2011, in: Müller/Nedopil/u. a. (Hrsg.), Sicherungsverwahrung – wissenschaftliche Basis und Positionsbestimmung (2012) 43; ders. Sicherungsverwahrung auf dem Prüfstand, in: Höffler (Hrsg.) Brauchen wir eine Reform der freiheitsentziehenden Sanktionen? (2015) 151; ders. Reformbedarf im neuen Recht der Sicherungsverwahrung, in: Kaspar (Hrsg.) Sicherungsverwahrung 2.0? (2017) 127; Klesczewski Strafen statt Verwahren! HRRS 2010 394; Knauer Die Verwertung jugendstrafrechtlicher Vorverurteilungen bei Sanktionierungen nach Erwachsenenstrafrecht, ZStW 124 (2012) 204; ders. Die Sicherungsverwahrung nach geltendem Recht, StraFo 2014 46; Kögler Die zeitliche Unbestimmtheit freiheitsentziehender Sanktionen im Strafrecht. Eine rechtsvergleichende Untersuchung zur Rechtslage und Strafvollstreckungspraxis in der Bundesrepublik … und den USA (1988); Koffka Anm. zu BGHSt 24 160 (= JR 1971 426), JR 1971 427; Köhler Die materiellrechtliche Bedeutung „formeller“ Maßregelvoraussetzungen bei der Sicherungsverwahrung, NJW 1975 1150; Köhne Sicherungsverwahrung und Resozialisierung, StraFo 2003 230; ders. Mehr Resozialisierung in der Sicherungsverwahrung? BewHi 2005 278; Koller Neuordnung der Sicherungsverwahrung, DRiZ 2011 127; Krahl Zum Verhältnis von Strafrecht und Maßregelrecht am Beispiel der Sicherungsverwahrung, KritV 2009 310; Krebs Aus der Praxis der Sicherungsverwahrung, Festschrift Mayer (1966) 629; ders. Zur Durchführung der Maßregel Sicherungsverwahrung nach den Bestimmungen des Entwurfs eines Strafvollzugsgesetzes 1973, in Krim. Gegenwartsfragen Heft 11 1974 121; Kretschmann/Armenat Aktuelles Gesetzgebungsvorhaben: Ausweitung des Maßregelrechts, JuS 2017 647; Kreuzer/Bartsch Zu einer neuen Strukturierung des Sicherungsverwahrungsrechts, GA 2008 655; Kreuzer Sicherungsverwahrung nach Jugendstrafrecht angesichts divergierender Urteile des BGH und EGMR – Zugleich eine Besprechung des Urteils des BGH vom 9.3.2010 – 1 StR 554/09, NStZ 2010 473; ders. Neuordnung der Sicherungsverwahrung: Fragmentarisch und fragwürdig trotz sinnvoller Ansätze, StV 2011 122; Kröber Psychiatrische Aspekte der Sicherungsverwahrung, MschrKrim. 2004 261; ders. Kriminalprognostische Begutachtung, in: Kröber/Dölling/Leygraf/Sass (Hrsg.) Handbuch der Forensischen Psychiatrie Bd. 3 (2006) 69, 159 ff; Kröber/Brettel/u. a. Empfehlungen für Prognosegutachten, NStZ 2019 574; Kröniger Lebens-

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Unterbringung in der Sicherungsverwahrung

lange Freiheitsstrafe, Sicherungsverwahrung und Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus – KrimZStudie – (2006); Kühl/Schumann Prognosen im Strafrecht – Probleme der Methodologie und Legitimation, R&P 1989 126; Kunz Die Verwahrung psychisch unauffälliger Straftäter – ein Problem für den Rechtsstaat? Überlegungen zur Legitimität der sichernden Verwahrung, SchwZStrR 2004 234; ders. Gefährliche Rechtsbrecher und ihre Sanktionierung, in: Arnold/u. a. Menschengerechtes Strafen, Festschrift Eser (2005) 1375; Lange Das Rätsel Kriminalität (1970); Lang-Hinrichsen Betrachtungen zur Strafrechtsreform, in Peters/Lang-Hinrichsen, Grundfragen der Strafrechtsreform(1959) 53; Lang-Hinrichsen Die kriminalpolitischen Aufgaben der Strafrechtsreform, Gutachten für den 43. Dt. Juristentag (1960); ders. Probleme der Sicherungsverwahrung. Zum Begriff der erheblichen Straftat, Festschrift Maurach (1972) 197; Laubenthal Die Renaissance der Sicherungsverwahrung, ZStW 116 (2004) 703; Laue Die Sicherungsverwahrung auf dem europäischen Prüfstand, JR 2010 198; Leblois-Happe Sicherungsverwahrung und Grundrechte, in: Masing/Jouanjan (Hrsg.) Weltanschauliche Neutralität, Meinungsfreiheit, Sicherungsverwahrung (2013) 119; Lemberger Die kriminologische Wirklichkeit des Begriffs des Gefährlichen Gewohnheitsverbrechers, Diss. Kiel 1962; Lau Zum Umgang mit gefährlichen Menschen, MschrKrim. 2004 451; Lenckner Strafe, Schuld und Schuldfähigkeit (Unterabschnitt: Die Sicherungsverwahrung), in Göppinger/Witter, Handbuch der forensischen Psychiatrie, Bd. I (1972) 199; Lotz Der gefährliche Gewohnheitsverbrecher (Krim. Abhandlungen Heft 41, 1939); Maetzel Zum Zweck der Maßregel der Sicherungsverwahrung, NJW 1970 1963; Maurach Die kriminalpolitischen Aufgaben der Strafrechtsreform, Gutachten für den 43. Dt. Juristentag 1960; H. Mayer Strafrechtsreform für heute und morgen (1962); ders. Typologie der Gewohnheitsverbrecher oder Rezidivisten, Krim. Gegenwartsfragen Heft 5, 1962, 135; H. Mayer Behandlung der Rezidivisten (Gefährliche Gewohnheitsverbrecher) im deutschen Strafrecht, ZStW 80 (1968) 139; Mayrhofer Die Krise der Sicherungsverwahrung, ÖstJZ 1986 489; Meyer-Velde Sicherungsverwahranstalten, in: Schwind/Blau (Hrsg.), Strafvollzug in der Praxis, 2. Aufl. (1988) 95; Mezger Täterstrafrecht, DStR 1934 135, 145; Mezger Die Straftat als Ganzes, ZStW 57 (1938) 675; Mezger Tatstrafe und Täterstrafe, insbesondere Kriegsstrafrecht, ZStW 60 (1941) 370; G. Meyer Die Behandlung des Kampfes gegen die Gewohnheitsverbrecher im Laufe der Deutschen Strafrechtsreform, Diss. Hamburg 1935; Milde Mit Vollrausch in die Sicherungsverwahrung, StraFo 2006 217; ders. Die Entwicklung der Normen zur Anordnung der Sicherungsverwahrung in den Jahren von 1998 bis 2004 (2006); Mindt/Kiener Attentäter und Gewalttäter – ein Vergleich, MschrKrim. 1976 2; Mitsch Was ist Sicherungsverwahrung und was wird aus ihr? JuS 2011 785; Möller Die Entwicklung der Lebensverhältnisse von 135 Gewohnheitsverbrechern und über Maßregeln der Sicherung und Besserung, in Pfundtner-Neubert, Das neue Reichsrecht, 2. Aufl. (1933 ff) IIc 10; Mosbacher Praktische Folgerungen aus dem Urteil des BVerfG zur Sicherungsverwahrung vom 4. Mai 2011 – 2 BvR 2365/09 u. a., HRRS 2011 229; C. Müller Das Gewohnheitsverbrechergesetz vom 24. November 1933 (1997); H. E. Müller Die Sicherungsverwahrung, das Grundgesetz und die Europäische Menschenrechtskonvention, StV 2010 207; J. L. Müller/Stolpmann Untersuchung der nicht angeordneten nachträglichen Sicherungsverwahrung – Implikationen für die Neuregelung der Sicherungsverwahrung, in: Müller/Nedopil/u. a. (Hrsg.), Sicherungsverwahrung – wissenschaftliche Basis und Positionsbestimmung (2012) 111; Müller-Dietz Grenzen des Schuldgedankens im Strafrecht (1967); Müller-Metz Die Sicherungsverwahrung, StV 2003 42; Mrozynski Krankheit-Hang-schädliche Neigungen, MschrKrim. 1985 1; Naucke Methodenfragen zum „Typ“ des Gewohnheitsverbrechers, MschrKrim. 1962 84; Nedopil Prognosebegutachtung bei zeitlich begrenzten Freiheitsstrafen, NStZ 2002 344; ders. Sicherungsverwahrung und „psychische Störung“ aus psychiatrischer Sicht, in: Kaspar, Sicherungsverwahrung 2.0? (2017) 57; Neu Die erhebliche Straftat gemäß § 42e I Nr. 3 StGB bzw. § 66 I Nr. 3 2. StrRG, insbesondere die „singuläre“ und „additive“ Erheblichkeit, MDR 1972 915; ders. Die Behandlung der Vollstreckung bzw. Weitervollstreckung einer nach früherem Recht (§§ 20a, 42e StGB a. F.) angeordneten Sicherungsverwahrung, MDR 1973 551; ders. Sicherungsverwahrung nach der Strafrechtsreform, Diss. Münster 1976; Neuwirth Können Verbrechen und Vergehen wider das Leben durch Maßregeln der Sicherung und Besserung verhindert werden? (Kriminologische Untersuchungen an Mördern und Totschlägern …), Diss. Heidelberg 1974; Noll Diskussionsvotum auf der Strafrechtslehrertagung …, ZStW 76 (1964) 707; Nowara Gefährlichkeitsprognosen bei Maßregeln. Zur Güte von Prognosegutachten und zur Frage der Legalbewährung, in: Baron (Hrsg.) „… weil er für die Allgemeinheit gefährlich ist“ (2006) 176 ff; Onagi Die Behandlung der gefährlichen Täter im japanischen Recht, in: Kaspar, Sicherungsverwahrung 2.0? (2017) 271; Passek Sicherungsverwahrung im Wandel Neuregelungen der §§ 66, 66a und 66b StGB, GA 2005 96; Peglau Zur Anordnung der Sicherungsverwahrung neben lebenslanger Freiheitsstrafe, NJW 2000 2980; ders. Die nachträgliche Sicherungsverwahrung, das Rechtsmittelverfahren und das Verschlechterungsverbot, NJW 2004 3599; ders. Sicherungsverwahrung im Umbruch, Festschrift für Ruth Rissing-van Saan zum 65. Geburtstag (2011) 437; ders. Das Gesetz zur Neuordnung der Sicherungsverwahrung und zu begleitenden Regelungen (Teil 1), jurisPR-StrafR 1/2011 Anm. 1; ders. Das BVerfG und die Sicherungsverwahrung – Kosequenzen für Praxis und Gesetzgebung, NJW 2011 1924; ders. Diskussionsvorschlag zu einer nachhaltigen Reform der Sicherungsverwahrung, NK 2012 146; ders. Das Gesetz zur bundesrechtlichen Umsetzung des Abstandsgebots im Recht der Sicherungsverwahrung, JR 2013 82; ders. Die Sicherungsverwahrung im „Dialog“ zwischen EGMR und BVerfG, JR 2016 492; Pfister Juristische Voraussetzungen der Sicherungvserwahrung Jahresheft für forensische Psychiatrie. Kriminalprog-

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nose – psychiatrische und juristische Sicht 2004 146; ders. Juristische Voraussetzungen der Sicherungsverwahrung, ForensPsychiatrPsycholKriminol 2007 111; Pösl Die Sicherungsverwahrung im Fokus von BVerfG, EGMR und BGH, ZJS 2011 132; Pollähne Sicherungsverwahrung, Rückfallverjährung und Rechtsstaat, StraFo 2004 156; ders. Trendwende im Strafrecht? Aktuelle Entwicklungen im Maßregelrecht unter besonderer Berücksichtigung der Sicherungsverwahrung, SchlHA 2005 135; Radtke Konventionswidrigkeit des Vollzugs erstmaliger Sicherungsverwahrung nach Ablauf der früheren Höchstfrist? Innerstaatliche Wirkungen und Folgen des Urteils des EGMR vom 17.12.2009, NStZ 2010 537; ders. Schuldgrundsatz und Sicherungsverwahrung, GA 2011 636; Räzt Die Einführung der Sicherungsverwahrung im ungarischen Strafrecht, ZStW 87 (1975) 755; Remde Die Zukunft präventiven Freiheitsentuzgs vor dem Hintergrund der EMRK, Diss. Marburg 2012; Renzikowski Abstand halten! Die Neuregelung der Sicherungsverwahrung, NJW 2013 1638; Riederer Die Unterbringung in einer Anstalt für gefährliche Rückfalltäter, ÖStJZ 1976 390; Rietsch Die Abwehr des Gewohnheitsverbrechertums, DJ 1938 134, 178; Rissing-van Saan Neuere Aspekte der Sicherungsverwahrung im Kontext der Rechtsprechung des EGMR, Festschrift Roxin (2011) 1173; Röhl Fragen und Fragwürdigkeit der Sicherungsverwahrung, JZ 1955 145; Rösch Zum Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 5. Februar 2004 zur Sicherungsverwahrung, ZfStrVO 2004 131; Rudolph Zum Vollzug und zur bedingten Entlassung aus der Sicherungsverwahrung, DRiZ 1956 176; Rzepka Sicherheits- statt Rechtsstaat – Überblick und Anmerkungen zu bundes- und landesrechtlichen Konzepten einer nachträglichen Sicherungsverwahrung Teil 1, R&P 2003 127, Teil 2, R&P 2003 191; Satzger Sicherungsverwahrung – Europarechtliche Vorgaben und Grundgesetz, StV 2013 243; Sauerlandt Zur Praxis der Sicherungsverwahrung in Rechtsprechung und Vollzug, MschrKrimBiol. 1938 305; Schachert Kriminologische Untersuchungen an entlassenen Sicherungsverwahrten, Diss. Göttingen 1963, Schäfer/Wagner/Schafheutle Gesetz gegen gefährliche Gewohnheitsverbrecher und über Maßregeln der Sicherung und Besserung (1934); Schall/ Schreibauer Prognose und Rückfall bei Sexualstraftätern, NJW 1997 2412; Schewe Die Geschichte der Sicherungsverwahrung, Diss. Kiel, 1999; Schmälzer/Skirl Quo Vadis, Sicherungsverwahrung? ZfStrVo 2004 323; Schnell Anlage und Umwelt bei fünfhundert Rückfallverbrechern (Krim. Abhandlungen Heft 22, 1935); Schneider Die Verbesserung des Schutzes der Gesellschaft vor gefährlichen Sexualstraftätern, JZ 1998 436; Schöch Das Gesetz zur Bekämpfung von Sexualdelikten und anderen gefährlichen Straftaten vom 26.1.1998, NJW 1998 1257; Schöch Anmerkung zu BGH Urt. v. 9.6.1999, 3 StR 89/99, JR 2000 209; Schönberger Zur justitiellen Handhabung der Voraussetzungen gemäß §§ 63, 66 StGB (2002); Rosenau Rechtliche Grundlagen der psychiatrischen Begutachtung, in: Venzlaff/Foerster/Dreßing/Habermeyer, Psychiatrische Begutachtung (2021) 86; Die Vereinheitlichung der Strafe und der sichernden Maßnahmen, ZStW 66 (1954) 180; Schröder Die „Erforderlichkeit“ von Sicherungsmaßregeln, JZ 1970 90; Schüler-Springorum SV ohne Hang? MschrKrim. 1989 147; Schultz Kriminalpolitische Bemerkungen zum Entwurf eines Strafgesetzbuches, E 1962, JZ 1966 113; Schwaab Die soziale Prognose bei rückfälligen Vermögensverbrechern (Krim. Abhandlungen Heft 42, 1939); C. Schultz Spiegelungen von Strafrecht und Gesellschaft (2014); Seibert Gewohnheitsverbrecher und Sicherungsverwahrung, DRiZ 1955 137; Siciliano Ein Bericht aus dem Rechtsausschuss in: Institut für Kriminalwissenschaften und Rechtsphilosophie Frankfurt a. M. (Hrsg.), Irrwege der Strafgesetzgebung (1999) 363; Singelnstein Predictive Policing: Algorithmenbasierte Straftatprognose zur vorausschauenden Kriminalintervention, NStZ 2018 1; Skirl Die Renaissance der Sicherungsverwahrung – vom Auslaufmodell zur Mode-Maßregel? ZfStrVO 2005 323; Stefanopoulou Der Schutz der Allgemeinheit vor gefährlichen Straftätern in Europa, ZIS 2013 350; Steinberg Geschichte der Sicherungsverwahrung bis 1933, StV 2013 227; Steinhilper Sexualtäter und Sicherungsverwahrung. Abhandlungen über Fragen der Sicherungsverwahrung und kriminologische Untersuchungen an rückfälligen Sexualtätern, Diss. Heidelberg 1970; Stree Deliktsfolgen und Grundgesetz (1960); Streng das Legitimation-Dilemma sichernden Freiheitsentzuges – Überlegungen zur neueren Rechtsentwicklung, Festschrift Lampe (2003) 611; ders. Die Zukunft der Sicheerungsverwahrung nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, JZ 2011 827; ders. Zur Legitimation der Sicherungsverwahrung, StV 2013 236; Sveri Die Behandlung der gefährlichen Gewohnheitsverbrecher in den nordischen Ländern, ZStW 80 (1968) 176; Tröndle Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Strafsachen, GA 1973 289; Wacker Sicherungsverwahrung und Grundgesetz, Diss. Tübingen 1966; Weber/Reindl Argumente zur Abschaffung eines umstrittenen Rechtsinstituts, NKrimP 2001 16; dies. Sicherungsverwahrung: Zur Renaissance eines verdachtsbegründeten Rechtsinstituts, in: Gutiérrez-Lobos/Katschnig/Pilgram (Hrsg.) 25 Jahre Maßnahmenvollzug – eine Zwischenbilanz (2002) 137; Weichert Sicherungsverwahrung – verfassungsgemäß? StV 1989 265; Ullenbruch Sicherungsverwahrung im Reformdilemma – ein entpolitisierter Alternativentwurf in 12 Eckpunkten, StraFo 2011 438; Völlm Umgang mit gefährlichen Straftätern in England und Wales: Gesetzliche Grundlagen und Probleme in der Praxis, in: Müller/Nedopil/u. a. (Hrsg.), Sicherungsverwahrung – wissenschaftliche Basis und Positionsbestimmung (2012) 195; Wagner-Kern Präventive Sicherheitsordnung: Zur Historisierung der Sicherungsverwahrung (2016); Weihrauch Der gefährliche Gewohnheitsverbrecher. Kriminologische Untersuchungen an rückfälligen Vermögenstätern unter dem Gesichtspunkt der §§ 20a, 42e StGB …, Diss. Heidelberg 1968; Weihrauch Die materiellen Voraussetzungen der Sicherungsverwahrung, NJW 1970 1897; Wetterich Erscheinungsformen gefährlicher Gewohnheitsverbrecher, Diss. Freiburg 1963; Wolf Das Urteil des BVerfG vom 4.5.2011 zur Sicherungsverwahrung – Konsequenzen für die

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§ 66 StGB

Unterbringung in der Sicherungsverwahrung

Strafvollstreckung, RPfleger 2011 413; Zabel Bürgerrechte ernstgenommen, JR 2011 467; Zimmermann Das neue Recht der Sicherungsverwahrung (ohne JGG), HRRS 2013 164. Vgl. im Übrigen die Angaben bei Vorbem. Vor § 61 sowie zu §§ 66a, 66b und 66c.

Entstehungsgeschichte Die Maßregel der Sicherungsverwahrung ist in Anlehnung an langjährige Reformforderungen durch das GewVerbrG v. 24.11.1933 eingeführt worden (zur Entstehungsgeschichte, auch zu Entwicklungen im 18. und 19. Jahrhundert vgl. BVerfGE 109 190, 213 ff). Aufgrund dieses Gesetzes galt bis zum 1. StrRG unverändert der folgende § 42e „Wird jemand nach § 20a als ein gefährlicher Gewohnheitsverbrecher verurteilt, so ordnet das Gericht neben der Strafe die Sicherungsverwahrung an, wenn die öffentliche Sicherheit es erfordert“. § 20a, der ebenfalls durch das GewohnheitsverbrecherG eingefügt wurde, enthielt eine Strafverschärfung gegen „gefährliche Gewohnheitsverbrecher“. § 1 des Gesetzes v. 4.9.1941 (RGBl. I 549), der durch Art. 2 des KontrollratsG Nr. 11 v. 30.1.1946 (Amtsblatt S. 55) wieder aufgehoben wurde, erstreckte diese Strafschärfung auch auf die Möglichkeit der Todesstrafe. Im Übrigen galt § 20a bis zum 1. StrRG unverändert; er lautete in seinen entscheidenden Absätzen 1 und 2 (Absatz 3 und 4 regelten ähnlich wie heute § 66 Abs. 4, Rückfallverjährung und ausländische Verurteilungen) wie folgt: „(1) Hat jemand, der schon zweimal rechtskräftig verurteilt worden ist, durch eine neue vorsätzliche Tat eine Freiheitsstrafe verwirkt und ergibt die Gesamtwürdigung der Taten, daß er ein gefährlicher Gewohnheitsverbrecher ist, so ist soweit die neue Tat nicht mit schwererer Strafe bedroht ist, auf Zuchthaus bis zu fünf Jahren und, wenn die neue Tat auch ohne diese Strafschärfung ein Verbrechen wäre, auf Zuchthaus bis zu fünfzehn Jahren zu erkennen. Die Strafschärfung setzt voraus, daß die beiden früheren Verurteilungen wegen eines Verbrechens oder vorsätzlichen Vergehens ergangen sind und in jeder von ihnen auf Todesstrafe, Zuchthaus oder Gefängnis von mindestens sechs Monaten erkannt worden ist. (2) Hat jemand mindestens drei vorsätzliche Taten begangen und ergibt die Gesamtwürdigung der Taten, daß er ein gefährlicher Gewohnheitsverbrecher ist, so kann das Gericht bei jeder abzuurteilenden Einzeltat die Strafe ebenso verschärfen, auch wenn die übrigen in Abs. 1 genannten Voraussetzungen nicht erfüllt sind“. Durch das 1. StrG wurde – mit Wirkung vom 1.4.1970 – § 20a aufgehoben und § 42e grundlegend verändert (näher Rdn. 8 ff). Der neugefasste § 42e wurde mit Inkrafttreten des 2. StrRG (1.1.1975) inhaltlich unverändert zu § 66 (vgl. KG NStZ 1983 77, 78), und zwar in einer Übergangsfassung, die mit dem Inkrafttreten des § 65 über die Unterbringung in einer sozialtherapeutischen Anstalt durch eine endgültige Fassung ersetzt werden sollte. Infolge der Aufhebung des § 65 noch vor seinem Inkrafttreten ist diese endgültige Fassung des § 66 nie in Kraft getreten, so dass stets die Übergangsregelung galt. Die nicht in Kraft getretene endgültige Fassung beschränkte (in Abgrenzung von § 65) § 66 Abs. 1 und 2 jeweils auf Anlasstaten nach Vollendung des 25. Lebensjahres, enthielt bei Absatz 1 Nr. 3 die Klammerdefinition „Hangtäter“ und verwies in § 66 Abs. 3 auf § 65 Abs. 5. Durch das 23. StrÄndG wurde – wegen der Aufhebung des § 48 – in § 66 Abs. 3 die bisherige Verweisung auf § 48 Abs. 3 und 4 durch eine inhaltsgleiche Neuregelung ersetzt. Durch Art. 1 Nr. 3 SexualdelikteBekG wurde Absatz 3 eingefügt und der bisherige Absatz 3 zu Absatz 4. Ferner wurden in Satz 5 des nunmehrigen Absatzes 4 die Fälle des jetzigen Absatzes 3 einbezogen. Die Aufzählung der von Absatz 3 Satz 1 (neu) erfassten Straftaten wurde durch Art. 1 Nr. 5 des 6. StrRG den durch dieses Gesetz bewirkten Änderungen angepasst. Gleichzeitig wurde die Höchstfrist für die erstmalige Unterbringung in der Sicherungsverwahrung in § 67d aufgehoben. Das 6. StrRG brachte redaktionelle Änderungen in § 66 Absatz 3 Satz 1. Durch Art. 1 Nr. 2 des Gesetzes zur Einführung der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung vom 21.8.2002 (BGBl. I 3344) entfielen in Absatz 1, Absatz 2 und Absatz 3 Satz 1 und 2 jeweils der Zusatz „zeitiger“ vor dem Wort „Freiheitsstrafe“, so dass die Sicherungsverwahrung nunmehr auch neben einer lebenslangen (Einzel-)Freiheitsstrafe angeordnet werden kann. Eine umfassende Neugestaltung hat die Vorschrift (vor allem in Absatz 1) durch das Gesetz zur Neuordnung des Rechts der Sicherungsverwahrung und zu begleitenden Regelungen vom 22.12.2010 (BGBl. I 2300) erfahren. Die formale Struktur des Absatzes 1 hat sich wesentlich geändert. Inhaltlich hat die Neuordnung vor allem zu einer Beschränkung des Katalogs der Anlasstaten geführt, zu denen nunmehr z. B. reine (gewaltfreie) Eigentums- oder

Peglau

432

Übersicht

StGB § 66

Vermögensdelikte nicht mehr gehören. Diese Beschränkung wirkt sich infolge der jeweiligen Verweise auch bei Absatz 2 und Absatz 3 aus. Die Rückfallverjährung für Sexualdelikte wurde verlängert. Nach der Entscheidung des BVerfG vom 4.5.2011 (2 BvR 2333/08 u. a. = BVerfGE 128 326), mit der die Vorschrift für unvereinbar mit dem Grundgesetz erklärt, ihre Weitergeltung aber bis zum 31.5.2013 angeordnet worden war, wurde durch Art. 316f EGStGB (eingeführt durch das Gesetz zur bundesrechtlichen Umsetzung des Abstandsgebots im Recht der Sicherungsverwahrung vom 5.12.2012 – BGBl. I 2425) die Weitergeltung der Vorschrift bestimmt. Art. 1 Nr. 3 des 50. StrÄndG – Verbesserung des Schutzes der sexuellen Selbstbestimmung – vom 4.11.2016 (BGBl. I 2460) brachte eine Anpassung des Anlasstatenkatalogs an die geänderte Struktur der Sexualdelikte. Durch Art. 1 Nr. 1 des 53. StrÄndG – Ausweitung des Maßregelrechts bei extremistischen Straftaten – vom 11.6.2017 (BGBl. I 1612) wurde der Katalog des Absatzes 3 Satz 1 um bestimmte Delikte aus dem Bereich der extremistischen Straftaten erweitert (vgl. auch Rdn. 101). Durch Art. 1 Nr. 2 des Gesetz zur Bekämpfung sexualisierter Gewalt gegen Kinder vom 16.6.2021 (BGBl. I 1810) wurde der Katalog des § 66 Abs. 3 Satz 1 an die veränderten Regelungen der §§ 176, 176a und 176b angepasst, d. h. § 176 gestrichen (da ohnehin als Verbrechen erfasst) und §§ 176a und 176b eingefügt (vgl. BTDrucks. 19/23707 S. 34 f; vgl. auch Rdn. 101). Zu Übergangsregelungen vgl. Rdn. 101; 234 ff.

Übersicht I.

Normzweck, Einordnung und Bedeutung im heu1 tigen Sanktionensystem

II.

Entwicklung der Maßregel der Sicherungsver5 wahrung Bis zur Einführung der Sicherungsverwah6 rung 7 Das Gewohnheitsverbrechergesetz 8 Nach 1945 11 Der Weg zum 1. StrRG 12 Die Entwicklung seit dem 1. StrRG Die Entwicklung nach dem Gesetz zur Bekämpfung von Sexualdelikten und anderen gefährlichen Straftaten bis zum Gesetz zur Neuordnung des Rechts der Sicherungsverwahrung und zu begleitenden Regelungen aus dem Jahre 13 2010 a) Zur Zahl der Sicherungsverwahr13a ten b) Entwicklung in der Rechtspre17 chung Die Entwicklung seit dem Urteil des BVerfG vom 4.5.2011 (2 BvR 2333/08 = BVerfGE 128 19 326) a) Reaktionen des Gesetzgebers und des 19 BGH 19a b) Zahlen 20 Terrorismus im Blickpunkt 20a Entwicklungen im Ausland

1. 2. 3. 4. 5. 6.

7.

8. 9. III. 1. 2.

433

Kritik an der Sicherungsverwahrung 22 Umfassende Kritik 27 Einzelkritik a) Falscher Personenkreis betroffen

21

28

b)

3.

Verhängung auch gegenüber „gewaltlosen, nicht als besonders gefährlich anzusehen30 den Straftätern“ c) Ersatz der Sicherungsverwahrung durch al31 ternative (mildere) Maßnahmen d) Zu niedrige formelle Anforderungen an die 32 Sicherungsverwahrung 33 e) Prognoseunsicherheiten 36 f) Vollzugsdefizite 37 Zusammenfassung

IV. 1. 2. 3. 4.

38 Verfassungsmäßigkeit 38 Übersicht 39 Menschenwürde 40 Art. 2 Abs. 2 GG Ne bis in idem/Bestimmtheitsgrundsatz

V.

Aufbau und Schwerpunkte des § 66

VI.

Die formellen Voraussetzungen der Sicherungs47 verwahrung nach Absatz 1 Die auslösende Tat (Anlasstat) gem. § 66 Abs. 1 47 Satz 1 Nr. 1 47 a) Allgemeines 49 b) Katalogtat 53 c) Gesamtstrafe 54 d) Symptomatischer Charakter 55 Vorverurteilungen und Vortaten 56 a) Vortaten 57 b) Reihenfolge 60 c) Die Gesamtstrafe insbesondere 62 d) Die Jugendstrafe 63 e) Verurteilungen nach DDR-Recht 64 f) Auslandstaten g) Zur Bewährung ausgesetzte und erlassene 65 Strafe

1.

2.

41 42

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§ 66 StGB

3. 4.

Unterbringung in der Sicherungsverwahrung

Freiheitsentzug aufgrund der Vorverurteilun66 gen Nichtberücksichtigung von Vorverurteilungen 70 und Vortaten 70 a) Rückfallverjährung 78 b) Tilgung im Bundeszentralregister 79 c) Verwertung als Beweisanzeichen?

VII. Die formellen Voraussetzungen der Sicherungs82 verwahrung nach Absatz 2 82 1. Allgemeines zu Absatz 2 85 2. Drei Katalogstraftaten 3. Verwirkte Freiheitsstrafen von mindestens einem Jahr und (spätestens) gleichzeitige Aburtei90 lung der Taten 4. Verurteilung zu mindestens dreijähriger Frei95 heitsstrafe 99 5. Rückfallverjährung, Auslandstaten etc

d)

5.

6. VIII. Die formellen Voraussetzungen der Sicherungs100 verwahrung nach Absatz 3 100 1. Allgemeines 2. Vorverurteilung bei Unterbringung nach Ab101 satz 3 Satz 1 3. Freiheitsentzug aufgrund der Vorverurtei108 lung 4. Auslösende Tat (Anlasstat) nach Absatz 3 109 Satz 1 111 5. Absatz 3 Satz 2 IX. 1. 2. 3.

4.

Materielle Voraussetzungen der Sicherungsver112b wahrung 112b Allgemeines 114 Generell zum Begriff des Hanges 118 Definition des Begriffes „Hang“ 118 a) Eingeschliffener innerer Zustand b) Wiederholte Begehung von Strafta119 ten c) Dauernd zu Straftaten entschlos120 sen d) Ursache des eingeschliffenen Verhaltens124 musters e) Kriterien für die Ermittlung des Han126 ges 134 f) Zur Kritik des Hangbegriffs: 143 Hang zu erheblichen Straftaten 143 a) Allgemeines 148 b) Kriterien für die Erheblichkeit 149 aa) Regelbeispiele „namentlich“ bb) Formelle Voraussetzungen als An153 haltspunkt 155 cc) Katalogtaten bei § 66 Abs. 3 dd) Bedeutung des Verhältnismäßigkeits156 grundsatzes c) Bestimmung der Erheblichkeit im Einzel157 fall

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7. X.

Additive oder singuläre Erheblich160 keit e) Schwerer wirtschaftlicher Scha164 den 167 f) Schwere körperliche Schädigung aa) Individueller oder objektiver Maß168 stab? bb) Schwerer körperlicher Scha172 den 175 g) Schwere seelische Schädigung 182 Gefährlichkeit für die Allgemeinheit 183 a) Allgemeines 184 b) „Gefährlich“ c) Maßgeblicher Zeitpunkt der Gefährlich187 keit 190 d) Einzelfragen e) „Für die Allgemeinheit“ gefähr192 lich Gesamtwürdigung des Täters und seiner Ta194 ten 195 a) Inhalt der Gesamtwürdigung b) Symptomcharakter der Taten insbeson199 dere 204 Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz

4.

Obligatorische und fakultative Anordnung; Ver209 hältnis zur Strafe 209 Allgemeines Obligatorische Anordnung nach Ab210 satz 1 Fakultative Anordnung nach Absatz 2 und Ab213 satz 3 217 Verhältnis zur Strafe

XI.

Konkurrenz mit anderen Maßregeln

1. 2. 3.

218

XII. Dauer der Sicherungsverwahrung; Aussetzung, 221 Erledigung, Kontrolle 221 1. Dauer 2. Aussetzung der Vollstreckung, Führungsauf222 sicht 223 3. Erledigung der Maßregel 224 4. Kontrollpflichten 225 XIII. Vollstreckung und Vollzug 225 1. Reihenfolge der Vollstreckung 2. Überweisung in den Vollzug einer anderen Maß226 regel 227 3. Gestaltung des Vollzugs 228 XIV. Verfahrensrechtliches 1. Die Anordnung der Sicherungsverwah228 rung 230 2. Sachverständige 232 3. Rechtsmittel 233 4. Zum Verschlechterungsverbot

434

I. Normzweck, Einordnung und Bedeutung im heutigen Sanktionensystem

XV. Übergangsregelungen 234 1. Recht des Einigungsvertrages und spätere Übergangsregelungen durch das SichVG und das Se234 xualdelikteBekG 2. Rechtslage ab dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Neuordnung der Sicherungsverwahrung und zu begleitenden Regelungen am 235 1.1.2011

a) b) c) d) e)

StGB § 66

235 Allgemeines 236 Zeit bis zum 31.12.2010 Zeitraum vom 1.1.2011 bis zum 238 3.5.2011 Zeitraum vom 4.5.2011 bis zum 239 31.5.2013 243 Zeit ab dem 1.6.2013

I. Normzweck, Einordnung und Bedeutung im heutigen Sanktionensystem In den verschiedenen Rechtsordnungen lassen sich zwei Grundtypen von Regelungen zum 1 Schutz vor Gewohnheitsdelinquenten und Rückfalltätern unterscheiden: Zum einen besteht die Möglichkeit der Strafschärfung für Wiederholungstäter (so z. B. im spanischen Strafrecht,1 vgl. Art. 66 Abs. 5 des Código penal), zum anderen die der Zweispurigkeit der Sanktionierung, nämlich durch Verhängung einer Strafe, deren Höhe streng durch die Schuld limitiert ist, und zusätzlich der Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung, die präventive Zwecke verfolgt, wenn die Verhängung einer Strafe allein zum Schutz der Bevölkerung nicht ausreicht.2 In Deutschland ist die Entscheidung zugunsten des Schuldstrafrechts gefallen, welches auch verfassungsrechtlich verankert ist.3 Daher lässt sich der unabweisbar notwendige Schutz der Bevölkerung vor gefährlichen Gewohnheitsstraftätern, nur über rein präventiv ausgerichtete Maßregeln der Besserung und Sicherung, hier der Sicherungsverwahrung, erreichen, insbesondere in den Fällen, in denen individuelle Schuld und Gefährlichkeit auseinanderklaffen.4 Dies dient nicht zuletzt der Sicherung der Freiheitsgrundrechte der Täter, denn nur durch die freiheitsentziehenden Maßregeln, welche gewisse Schutzlücken schließen, kann es bei einem relativ niedrigen Strafniveau und einer relativ niedrigen Gefangenenrate bleiben.5 Nachdem die Maßregel der Sicherungsverwahrung in den sechziger bis neunziger Jahren des 2 20. Jahrhunderts zunächst erheblicher Kritik ausgesetzt war, kam es in der zweiten Hälfte der neunziger Jahre zu einem Umschwung, so dass zwischenzeitlich bereits von einer „Renaissance der Sicherungsverwahrung“ die Rede war.6 Hierzu hatte sicherlich die „mediale Überrepräsentation“ von Gewalt- bzw. Sexualstraftaten beigetragen, deren Zahl objektiv nicht gestiegen war (wobei man aber nicht verkennen sollte, dass auch die Senkung der Kriminalitätshäufigkeit bei gleichbleibenden Delinquenzzahlen in diesem Bereich eine legitime Zielsetzung ist, vgl. Rissingvan Saan/Peglau LK12 Rdn. 2).7 Die (auch rückwirkende) Entfristung der erstmals angeordneten Sicherungsverwahrung im Jahre 1998 (vgl. dazu § 67d Rdnr. 60 ff) und die gesetzestechnisch ungeschickten Regelungen zur nachträglichen Sicherungsverwahrung (vgl. § 66b Rdn. 9 ff) riefen den EGMR und das BVerfG auf den Plan. Das wiederum führte zu Einschränkungen der Maßregel, die weit über das von diesen beiden Gerichten gesteckte Ziel hinausschossen (vgl. Rdn. 18 ff). Angesichts des erfolgten Zusammenstreichens des Anwendungsbereichs der Maßregel, der weit-

1 2 3 4

Vgl. dazu Mir FS Gössel 317, 318 f; nähere Einzelheiten auch Rdn. 20a. Vgl. zum Ganzen Hanack LK11 Rdn. 10; Radtke GA 2011 636, 639. BVerfGE 9 167, 169; 20 323, 331; 25 269, 285; vgl. auch: Freund MK Vor §§ 13 ff Rdn. 238. Frisch ZStW 102 (1990) S. 371, 390 f; vgl. auch Hassemer StV 2006 321, 324; Knauer StraFo 2014 46, 48; Rosenau 86, 121. 5 Radtke GA 2011 636, 639; krit. insoweit – angesichts immer mehr verschärfter Strafrahmen: Krahl KritV 2009 310, 322. 6 So der Titel des Beitrages von Weber/Reindl in 25 Jahre Maßnahmenvollzug 137 (der allerdings kritisch gemeint ist) sowie des Beitrages von Laubenthal ZStW 116 (2004) 702; vgl. auch: Pollähne SchlHA 2005 135, 136. 7 Laubenthal ZStZ 116 (2004) 702, 704; vgl. auch: Pollähne SchlHA 2005 135, 136 ff; aA offenbar Matt/Renzikowski/ Eschelbach Rdn. 9. 435

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§ 66 StGB

Unterbringung in der Sicherungsverwahrung

gehenden Abschaffung der nachträglich angeordneten Sicherungsverwahrung und der wesentlichen Verbesserungen im Vollzug der Sicherungsverwahrung durch § 66c StGB und die entsprechenden Ländervollzugsgesetze (vgl. Rdn. 19 und § 66c Rdn. 1 ff) ist es stiller geworden um die Maßregel, zumal in den letzten Jahren dann eher die Maßregel der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus im Fokus von Medien und Politik standen. So wird die Maßregel der Sicherungsverwahrung auch von Skeptiker als „sinnvoll“ anerkannt.8 Zweck der Sicherungsverwahrung ist, als eine Art „letzter Notmaßnahme der Kriminalpo3 litik“, der Schutz vor dem aufgrund seines Hanges chronisch kriminellen, für die Allgemeinheit gefährlichen Täter im Bereich der schweren Kriminalität, dem mit anderen strafrechtlichen Mitteln nicht mehr beizukommen ist.9 Sicherungsdefizite der Strafe sollen so ausgeglichen werden. Das soll allerdings nicht durch die bloße Verwahrung, sondern zunächst einmal durch Behandlung (vgl. § 66c StGB) erfolgen. Die Dauer der Sicherungsverwahrung wird durch die Schuld des Täters nicht limitiert (vgl. § 62). Die Verortung der Sicherungsverwahrung im StGB ist nicht zwingend, handelt es sich doch nicht um Strafrecht, sondern Gefahrenabwehrrecht,10 das sich auf solche Personen beschränkt, die bereits straffällig geworden sind.11 Sie ist aber im Hinblick auf eine einheitliche Entscheidung über Strafe und Maßregel durch das sachnähere Gericht, sinnvoll.12 Vereinzelt wird allerdings auch ein vom Strafrecht losgelöstes Maßnahmenrecht gefordert.13 4 Ob die Sicherungsverwahrung ein besonderes Legitimationsbedürfnis – über das sonstiger Gefahrenabwehr hinausgehend – aufweist, weil sie nicht nur der punktuellen Gefahrenabwehr dient, ist umstritten.14 Das BVerfG hat entschieden: „Es ist der staatlichen Gemeinschaft nicht verwehrt, sich gegen gefährliche Straftäter durch Freiheitsentzug zu sichern. Die vom Grundgesetz vorgegebene Gemeinschaftsbezogenheit und Gemeinschaftsgebundenheit des Individuums rechtfertigt es, unabdingbare Maßnahmen zu ergreifen, um wesentliche Gemeinschaftsgüter vor Schaden zu bewahren“ (NJW 2004, 739, 749).15 Es ist dem Gefahrenabwehrrecht nicht immanent, nur punktuelle Gefahren abzuwehren (vgl. z. B. die Regelungen des BIfSG oder der Länderunterbringungsgesetze). Es dürfte auch kaum begründbar sein, der Gemeinschaft nur gegen punktuelle Gefahren ein Abwehrrecht zuzusprechen, nicht aber gegen Dauergefahren (ggf. auch durch Freiheitsentziehung). Der Staat hat zwei kollidierende Pflichten, nämlich seine Schutzpflicht für höchste Rechtsgüter der Bürger und das Freiheitsrecht des Einzelnen auszugleichen. Beide Pflichten sind prinzipiell gleichermaßen zu erfüllen.16 Zu weiteren Legitimationsansätzen vgl. Streng StV 2013 236 ff.

II. Entwicklung der Maßregel der Sicherungsverwahrung 5 Die Entwicklungsgeschichte ist hier nicht im Einzelnen, sondern nur in Umrissen insoweit darzustellen, wie es zum Verständnis des geltenden Rechts und seiner gewachsenen Struktur unerlässlich ist (s. dazu im Übrigen Hanack LK11 § 66 Rdn. 3 ff sowie Radtke LK13 Vor § 61 Rdn. 1 ff und zur frühen kriminologischen Ansätzen bei v. Liszt und Lombroso Bung ZIS 2013 359). Zu 8 Drenkhahn/Morgenstern MK Rdn. 9. 9 BTDrucks. V/4094 S. 17, 19 f; Protokolle des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform V S. 270; BGHSt 30 220, 222; vgl. auch Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 2; Feltes StV 2000 281; Laubenthal ZStW 116 (2004) 703, 709 m. w. N.

10 Vgl. nur: Appel Sicherungsverwahrung und Sicherheitsrecht S. 87, 107; Frommel KJ 2004 81, 83; Streng FS Lampe 611, 620. Vgl. Dessecker Gefährlichkeit und Verhältnismäßigkeit S. 388. Eser FS Müller-Dietz 213, 235 f; Kaiser Befinden sich die kriminalrechtlichen Maßregeln in der Krise? 52. De Boor ZSW 1981 176, 178 m. w. N. So: Streng FS Lampe 611, 620; aA Frisch ZStW 102 (1990) 361, 367. Vgl. auch: Kalf S. 205, 211; Wacker Sicherungsverwahrung und Grundgesetz 76 ff. Drenkhahn/Morgenstern MK Rd. 9; Frisch ZStW 102 (1990) 361, 368 f; vgl. zum Ganzen auch Hörnle StV 2006 383, 384 f.

11 12 13 14 15 16

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436

II. Entwicklung der Maßregel der Sicherungsverwahrung

StGB § 66

statistischem Material vgl. umfassend Heinz Entwicklung und Stand der freiheitsentziehenden Maßregeln der Besserung und Sicherung.

1. Bis zur Einführung der Sicherungsverwahrung Bereits lange vor der Einführung der Sicherungsverwahrung waren präventive Maßregeln (auch 6 ohne Anknüpfung an psychische Erkrankungen) nicht unbekannt. So war in der Constitutio Criminalis Carolina die deliktsunabhängige Sanktionierung bestimmter Personen geregelt (z. B. das Einsperren einer Person, die mit der Begehung eines Verbrechens drohte).17 Der Richter sollte darüber vielfach aus Gründen der Zweckmäßigkeit im Strafverfahren nach den dort geltenden Grundsätzen mitentscheiden. Auch sah § 362 RStGB vor, dass der Strafrichter die Überweisung eines Delinquenten, der wegen Landstreicherei, Bettelei etc. nach § 361 RStGB verurteilt wurde, an die Landespolizeibehörde anordnete, welche dann eigenständig eine Sicherungsmaßnahme (wie z. B. die Unterbringung in einem Arbeitshaus oder die Heranziehung zu gemeinnützigen Arbeiten, bei Ausländern die Verweisung außer Landes, etc.) verhängte. In der Strafrechtslehre Anfang des 20. Jahrhunderts bestand aber Einigkeit darüber, dass es sich bei den Maßregeln grundsätzlich um polizeirechtliche Regelungen zur Gefahrenabwehr handelte, die nur aus Zweckmäßigkeitsgründen ins Strafgesetzbuch, nicht aber ins Strafrecht übernommen werden sollten (vgl. Eser Festschrift Müller-Dietz 213, 216 ff und 235; Jansing 9, 21 jew. m. w. N.). Ein zweispuriges System mit einer Unterbringungsmöglichkeit für Gewohnheitsverbrecher wurde erstmals mit dem Entwurf für ein StGB 1911 vorgeschlagen und blieb in allen Entwürfen (E 1913, E 1919, E 1925 und E 1927) erhalten (der E 1909 enthielt noch nicht die Möglichkeit der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung, sondern lediglich die der Unterbringung in einem Arbeitshaus), wurde aber bis zum Ende der Weimarer Republik nie Gesetz. Umfassend zur geschichtlichen Entwicklung bis 1933: Steinberg StV 2013 227 ff.

2. Das Gewohnheitsverbrechergesetz Mit dem Gewohnheitsverbrechergesetz vom 24.11.1933 (RGBl. I 1933 995; vgl. dazu: Müller Das 7 Gewohnheitsverbrechergesetz) wurde die Sicherungsverwahrung zum 1.1.1934 eingeführt (§ 42e i. V. m. § 20a RStGB, eingeführt durch Art. 2 und Art. 1 Nr. 1 Gewohnheitsverbrechergesetz). Ihre Einführung als solche beruht nicht auf spezifisch nationalsozialistischem Gedankengut (s. o.; vgl. zur Entwicklung: Eser FS Müller-Dietz 213, 228 ff),18 möglicherweise aber ihre konkrete Ausgestaltung. Sie erfuhr in ihrer Ausgestaltung gegenüber den Vorentwürfen eine Reihe von Verschärfungen (z. B. zwingende Anordnung, keine Vorverurteilung erforderlich etc.).19 Eine Weiterung der Anordnungsmöglichkeiten wurde auch dadurch erreicht, dass eine Einstufung als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher für die Anordnung notwendig war. Diese Einstufung, die zu einer obligatorischen (§ 20a Abs. 1 RStGB) bzw. fakultativen (§ 20a Abs. 2 StGB) Strafschärfung führte, konnte aber nach § 20a Abs. 2 RStGB bereits bei mindestens drei vorsätzlich begangenen Taten vorgenommen werden.20 Entgegen allen vorausgegangenen Schätzungen – anvi-

17 Eser FS Müller-Dietz S. 213, 216. 18 Baumann/Weber/Mitsch/Weber AT S. 65 ff; Blau FS Schneider 759, 762; Deckers Probleme der forensischen Hang-Diagnostik bei Sicherungsverwahrung 46, 53; Protokolle des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform V/ S. 271; Kilching/Huber-Stentrup ZStW 109 (1997) 165, 169 f; Knauer StraFo 2014 46; Mitsch JuS 2011 785; ähnlich Laubenthal ZStW 116 (2004) 703, 711 (Entartung unter dem Nationalsozialismus); aA (nationalsozialistische Elemente): Schewe S. 78 ff; differenzierend: Müller Das Gewohnheitsverbrechergesetz 98 f. 19 Kinzig Die Sicherungsverwahrung auf dem Prüfstand 17; Schewe 52 f. 20 Vgl. dazu Exner ZStW 53 (1934) 629, 650 f. und die Übersicht bei Schewe 52 f. 437

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§ 66 StGB

Unterbringung in der Sicherungsverwahrung

siert war eine Zahl etwa von 800 –,21 erfuhr die Maßregel in der Praxis zunächst einen enormen Anwendungsbereich, an dem auch z. T. schwer erklärbare Schwankungen auffielen. Insgesamt wurden zwischen 1934 und 1945 etwa 15.000–16.000 Personen zur Unterbringung in der Sicherungsverwahrung verurteilt.22 Die Anordnung der Sicherungsverwahrung war gleichzeitig gekoppelt an einen allgemeinen Strafschärfungsgrund des gefährlichen Gewohnheitsverbrechers oder Rückfalltäters in § 20a RStGB. Neben der Sicherungsverwahrung nach dem StGB bestand die Möglichkeit der Anordnung der Vorbeugungshaft zum Schutz vor Berufs- und Gewohnheitsverbrechern durch die Polizei (Jansing S. 37 ff).23

3. Nach 1945 8 Nach 1945 sprach sich der Alliierte Kontrollrat für eine Abschaffung der Sicherungsverwahrung aus. Zu einer Abschaffung kam es aber nicht (Jansing S. 49 f). In der DDR wurden die Vorschriften über die Sicherungsverwahrung im Jahre 1952 vom Obersten Gericht der DDR für ungültig erklärt. Als funktionale Äquivalente dienten insbesondere Vorschriften zur Strafschärfung bei Rückfall.24 In der Bundesrepublik Deutschland ging die Häufigkeit der Anordnungen erheblich zu9 rück.25 In den Jahren zwischen 1958 und 1969 wurde die Maßregel nach der Kriminalstatistik jährlich gegenüber etwas mehr als 200 Personen angeordnet. Der Anteil der Frauen betrug etwa 5 % (Statistik bei Geisler S. 205). Am 31.3.1961 betrug die Gesamtzahl der Verwahrten 673, am 31.3.1966: 899, am 31.3.1970: 718. 51 % der am 31.3.1970 Untergebrachten befanden sich im Alter von 25–45 Jahren, 34,6 % im Alter von 45–65 Jahren, 5,4 % waren älter als 65 Jahre. Die durchschnittliche Verwahrungsdauer betrug etwa drei bis vier Jahre.26 Wie gering der Anteil der eigentlich Schwerkriminellen noch nach 1945 war, zeigen vorhande10 ne Untersuchungen. Nach Grünwald betrug in den Jahren zwischen 1958–1961 der Anteil der Diebe unter den Verwahrten 55 % und der der Betrüger 20 %.27 Nach den Untersuchungen von Schachert28 an 140 Sicherungsverwahrten, die nach 1945 eingewiesen und bis 1959 entlassen wurden, haben die Betroffenen überwiegend niemals eine schwere Tat begangen. Die Diebe hatten häufig nur Lebens- und Genussmittel, Kleidungsstücke, Fahrräder und Kleinvieh an sich gebracht; im Einzelfall überstieg ihre Beute selten 100,– DM. Während ihrer gesamten kriminellen Betätigung hat die Mehrzahl eine Beute von 1000,– DM nicht erreicht. Eine Aufschlüsselung nach Deliktsgruppen, die zur Anordnung der Sicherungsverwahrung führten, für die im Jahr 1956 Untergebrachten durch Geisler ergibt: Während nur 1,8 % der Straftaten Gefahren für Leib und Leben mit sich brachten und 5,3 % Raub, räuberischen Diebstahl, Erpressung sowie schweren Diebstahl betrafen, handelte es sich bei 20,1 % der Straftaten um Hehlerei und Betrug sowie bei 49,1 % um Rückfalldiebstähle. Sexualdelikte fanden sich bei den Verwahrten zwar recht häufig (Geisler:29 23,1 %; Grünwald:30 15 %),

21 Jansing 29; Weihrauch 1 m. Nachw. 22 Vgl. Hellmer ZStW 73 442 f; Kinzig Die Sicherungsverwahrung auf dem Prüfstand 20; Weichert StV 1989 265, 267; Bundesjustizministerium Prot. des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform V S. 276; näher zur Handhabung bis 1945: Hellmer Der Gewohnheitsverbrecher. 23 Zur Entstehungsgeschichte der Sicherungsverwahrung allgemein vgl. Schewe S. 12 ff sowie Prot. des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform V S. 275. 24 Kinzig Die Sicherungsverwahrung auf dem Prüfstand S. 23 f. 25 Hellmer ZStW 73 (1961) 442, 445. 26 Geisler Die Sicherungsverwahrung 196; Grünwald ZStW 76 641 m. w. N. 27 Grünwald ZStW 76 641, 643. 28 Schachert Kriminologische Untersuchungen 33 ff. 29 Geisler Die Sicherungsverwahrung 209. 30 Grünwald ZStW 76 633, 644. Peglau

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doch lag ihr Anteil bei wesentlich weniger als 5 %, wenn man von der Hauptdeliktsrichtung des Täters ausgeht.31

4. Der Weg zum 1. StrRG Der Gesetzgeber hat sich im Rahmen der Großen Strafrechtsreform mit der Sicherungsverwah- 11 rung sehr eingehend beschäftigt (vgl. dazu eingehend Neu S. 101 ff und Hanack LK11 § 66 Rdn. 11). An der seinerzeit bestehenden Regelung wurde im Schrifttum erhebliche Kritik geübt (vgl. dazu Hanack in LK11 § 66 Rdn. 2 ff). Schon der E 1962 bemühte sich auch um Einschränkungen der Sicherungsverwahrung, damit die Maßregel nur Täter erfasst, für die sie wirklich unabweisbar ist. Auf die Kritik (insbesondere von Grünwald ZStW 76 633), dass dieses Ziel durch die Regelung noch nicht erreicht werde, kam es später zu eingehenden weiteren Bemühungen um eine Einengung (vgl. näher Prot. des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform V/S. 270 ff, S. 2298 ff). Dabei sind einmal die sog. formellen Voraussetzungen der Sicherungsverwahrung beträchtlich verschärft worden: durch angehobene Anforderungen an die Vorstrafen (näher Rdn. 47 ff) und durch das Erfordernis von Vorverbüßungen (näher Rdn. 66), die allerdings für § 66 Abs. 2 nicht gelten (dazu Rdn. 82 ff), sowie durch Anhebung des für die Anlasstat verwirkten Strafmaßes (Rdn. 95 und Rdn. 109 ff). Eingegrenzt wurden weiter die sog. materiellen Voraussetzungen der Sicherungsverwahrung durch die Gefahr „erheblicher“ Straftaten, für die der Gesetzgeber mit der „namentlich“-Klausel des Absatzes 1 Nr. 3 eine Art Leitlinie gibt (näher Rdn. 149). Beseitigt wurde im Übrigen die problematische frühere Rechtslage, nach der (s. Rdn. 206) der Richter die Prognose auf den Zeitpunkt nach der Entlassung aus dem Strafvollzug zu beziehen hatte, was freilich nicht nur neue Schwierigkeiten aufwirft, sondern unbeschadet der besonderen Pflicht zur Prüfung, ob nach dem Strafvollzug ein Vollzug der Maßregel noch erforderlich ist (§ 67c Abs. 1), die Anordnung der Sicherungsverwahrung eher erleichtert.

5. Die Entwicklung seit dem 1. StrRG Die Entwicklung seit dem 1. StrRG zeigt, dass die Erwartung des Gesetzgebers, die Anordnung 12 der Sicherungsverwahrung werde erheblich zurückgehen, nicht getrogen hat. Die Zahl der Sicherungsverwahrten entwickelte sich wie folgt (jeweils zum 31.3.): 1970: 718; 1975: 337; 1980: 208; 1985: 190; 1990 (früheres Bundesgebiet): 182; 1995: 183; 1996: 176.32 Seitdem steigen die Zahlen wieder an: 31.12.1997: 191; 31.12.1998: 207.33 Gegenüber früher verändert haben sich auch die Delikte, derentwegen die Unterbringung angeordnet worden ist.34 Im Jahre 1991 waren von 187 Sicherungsverwahrten 77 Sexualtäter, 28 Raubtäter, 19 Totschläger, 40 Diebe, 14 Betrüger, 7 Brandstifter und 2 Täter sonstiger Straftaten. Nach einer von Kern (ZfStrVo 1997 19) durchgeführten Untersuchung für Baden-Württemberg waren bei den 1994 in der JVA Bruchsal einsitzenden Sicherungsverwahrten 78 % Tötungs-, Sexual- und Raubdelikte die Anlasstat. Nur 14,4 % entfielen auf Einbruchdiebstahl und Betrug.

31 Grünwald ZStW 76 633, 644; vgl. allgemein zu den seinerzeitigen Täterbiographien die Untersuchungen von Hellmer Der Gewohnheitsverbrecher, Schachert 9 ff und Weihrauch 150 ff; eine gute Übersicht über das seinerzeitige statistische Material gibt auch das Materialpapier des BMJ für den Sonderausschuss für die Strafrechtsreform (Prot. des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform V S. 275 ff). 32 StatBA, Rechtspflege Reihe 4.1; 1998 6. 33 StatBA, Rechtspflege Reihe 4.2; 1997 17; 1998 17. 34 Näher und kritisch Weichert a. a. O.; für die Zeit bis 1974 eingehend Neu 165. 439

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Kinzig (Die Sicherungsverwahrung auf dem Prüfstand 165 ff; 572 ff) fand heraus, dass auf die fakultative Vorschrift des § 66 Abs. 2 rund ein Fünftel aller angeordneten Verwahrungen entfallen. Prozentual am höchsten fand § 66 Abs. 2 bei der Gruppe der Betrüger Anwendung (37,5 %). Die Zahl der Anordnungen gegenüber Ausländern ist hingegen gemessen an ihrem Anteil an den Strafgefangenen gering. Die durchschnittliche Vollzugsdauer lag bei vier bis fünf Jahren. Das durchschnittliche Alter der Delinquenten bei Verhängung der Maßnahme lag bei etwa 40 Jahren.

6. Die Entwicklung nach dem Gesetz zur Bekämpfung von Sexualdelikten und anderen gefährlichen Straftaten bis zum Gesetz zur Neuordnung des Rechts der Sicherungsverwahrung und zu begleitenden Regelungen aus dem Jahre 2010 13 Die Entwicklung seit dem SexualdelikteBekG (zur Entstehungsgeschichte dieses Gesetzes vgl. v. Harbou 2 ff), mit dem u. a. § 66 Abs. 3 neu eingefügt und die Befristung einer erstmals angeordneten Sicherungsverwahrung auf zehn Jahre in § 67d Abs. 3 aufgehoben wurde,35 zeigt, dass die Zahlen weiter anstiegen. Dennoch war – entsprechend dem Normzweck als ultima ratio – die zahlenmäßige Bedeutung der Sicherungsverwahrung im Verhältnis zu sonstigen Freiheitsentziehungen nach dem StGB sehr gering.36 Die rechtspolitische Diskussion kreiste in der Folgezeit vornehmlich um die Möglichkeiten, durch nachträgliche oder vorbehaltene Anordnungen der Sicherungsverwahrung (§§ 66a, 66b) Schutzlücken zu schließen (vgl. § 66b Rdn. 4 ff).

13a a) Zur Zahl der Sicherungsverwahrten. Ihre Höhe wird von der Zahl der Neuanordnungen und der Aussetzungspraxis gem. §§ 67c und 67d bestimmt. Im Jahre 1999 (31.12.) gab es 227 Sicherungsverwahrte, im Jahre 2000 (31.12.) waren es bereits 251 und 2001 277 Personen.37 Anlässlich der Entscheidung über den Wegfall der zeitlichen Begrenzung einer erstmaligen Sicherungsverwahrung gem. § 67d i. V. m. Art. 1 a Abs. 3 EGStGB hat das BVerfG bei den Ländern rechtstatsächliche Daten abgefragt (BVerfGE 109 133, 147 f). Danach befanden sich in dem Untersuchungszeitraum März bis Juni 2002 284 Personen im Vollzug der erstmaligen Sicherungsverwahrung. Gegen weitere 29 Personen war die Maßregel bereits zum wiederholten Male angeordnet worden. Im Jahre 2003 befanden sich 306 Personen im Vollzug der Sicherungsverwahrung, ein Jahr später waren es 304, im Jahre 2005 waren es 350, 2006 schon 375.38 Die Belegung der Justizvollzugsanstalten in der Bundesrepublik Deutschland lag z. B. 2002 (31.12.) insgesamt hingegen bei 70977 Inhaftierten. Weitere 4818 Verurteilte befanden sich im Maßregelvollzug nach § 63 StGB, 2163 Verurteilte im Vollzug einer Unterbringung nach § 64 StGB.39 Damit machte die Zahl der Sicherungsverwahrten etwa 0,5 % aller nach dem StGB Inhaftierten und Untergebrachten aus. 14 Die durchschnittliche Vollzugsdauer der erstmalig angeordneten Sicherungsverwahrung lag nach den dem BVerfG bei seiner Entscheidung im Jahre 2004 zur Verfügung stehenden Erkenntnissen (je nach Bundesland) zwischen zwei Jahren und drei Monaten (Schleswig-Holstein) und sieben Jahren (Bayern). Bei der wiederholt angeordneten Sicherungsverwahrung lagen die Zahlen in Bayern bei 10,2 Jahren, in Nordrhein-Westfalen bei sechs Jahren und drei Monaten. 35 Vgl. dazu: Hammerschlag/Schwarz NStZ 1998 321; Schöch NJW 1998 1257. 36 Pfister Jahresheft für forensische Psychiatrie 2004 146, 149; Schönberger Justitielle Handhabung 15; zur Aussagekraft der amtlichen Statistiken vgl. Heinz FS Schwind 893, 897 ff. 37 StatBA, Rechtspflege Reihe 4.2; 1999 17; 2000 17 und 2001 17. 38 Vgl. näher Schöch LK § 61 Rdn. 13 ff; Boetticher Sicherungsverwahrung und Prognosegutachten aus revisionsrechtlicher Sicht 87, 89; Dünkel/van Zyl Smit KrimPäd 2004 47, 49; Kinzig Stellungn. für die Anhörung des Rechtsausschusses des BT am 19.3.2007 (ehemals abrufbar über www.bundestag.de); Pollähne SchlHA 2005 135, 140 m.w. Angaben; vgl. auch: Milde Die Entwicklung der Normen zur Anordnung der Sicherungsverwahrung 24. 39 StatBA, Rechtspflege Reihe 4.2, S. 7, 19. Peglau

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Der Anteil der Untergebrachten, die sich in psychologischer, psychiatrischer oder sozialtherapeutischer Behandlung befanden, lag zwischen 22 % (Baden-Württemberg) und 69 % (Nordrhein-Westfalen).40 Bei der von Kinzig untersuchten Probandengruppe lag die durchschnittliche Vollzugsdauer bei ca. 5,7 Jahren, wobei Raubtäter tendendenziell kürzere und Sexualtäter tendenziell deutlich längere Vollzugszeiten aufwiesen Bei etwa 16 % der Probanden dauerte die Sicherungsverwahrung bereits mehr als zehn Jahre an.41 Nach der Studie von Kröniger wurde im Jahre 2004 bei 26 Sicherungsverwahrten der Vollzug dieser Maßregel beendet. In dieser Gruppe werden in der Studie alle diejenigen zusammengefasst, die aufgrund Todes, wegen der Überweisung in den Vollzug einer anderen Maßregel nach § 67a oder nach § 67d Abs. 2 oder Abs. 3 aus dem Vollzug der Sicherungsverwahrung ausgeschieden sind. Von den 26 Personen wurden 13 nach § 67d Abs. 2 auf Bewährung entlassen, bei zwei weiteren beruhte die Entlassung auf § 67d Abs. 3. Bei den nach § 67d Abs. 2 bzw. Abs. 3 in Freiheit entlassenen Verurteilten lag der Medianwert der Unterbringungsdauer bei 4,67 Jahren, bei einem Minimalwert von 5 Monaten und einem Maximalwert von 10 Jahren. Nicht erfasst wurden in der Studie die Verurteilten, die aufgrund einer Bewährungsaussetzung nach § 67c Abs. 1 den Maßregelvollzug erst gar nicht antreten mussten sowie die Verweildauer der noch nicht entlassenen Sicherungsverwahrten.42 Nach neueren Untersuchungen (2012) ist die Dauer der Sicherungsverwahrung in rund 60 % der Fälle unter fünf Jahren, in rund 2 % der Fälle 16 Jahre und länger. Im Mittel wurde die Sicherungsverwahrten nach etwas mehr als 15 Jahren des Freiheitsentzuges (Freiheitsstrafe und Sicherungsverwahrung zusammengerechnet) auf die eine oder andere Weise entlassen (Erledigung, Bewährung). 40 % der Sicherungsverwahrten sind zwischen 50 und 59 Jahren alt, weitere knapp 33 Prozent zwischen 40 und 49 Jahren.43 Zahl der Anordnungen der Sicherungsverwahrung: Wurde 1995 und 1997 die Siche- 15 rungsverwahrung in den alten Bundesländern einschließlich Berlin noch 45 bzw. 46 mal verhängt, fiel die Anordnung im Jahre 2001 – bei einer Gesamtzahl von knapp 720.000 Verurteilten (davon etwa 40.000 mal eine Freiheitsstrafe ohne Bewährung) – 74 mal.44 90 % der Verurteilungen erfolgten wegen Sexualdelikten, Raub und schweren Gewalttaten.45 Im Jahre 2005 gab es 75 Neuanordnungen. Vgl. zum Ganzen Schöch LK12 § 61 Rdn. 13 ff sowie anhand von Zahlen aus Nordrhein-Westfalen (nebst den vollstreckungsrechtlichen Auswirkungen) – Skirl ZfStrVO 2005 323 ff. Während sich die Zahl der Abgeurteilten gegen die eine Maßregel nach § 63 verhängt wurde, zwischen 1965 und 2003 mehr als verdoppelt und die von einer Maßregel nach § 64 betroffenen Personen versiebenfacht hat, ist die Zahl der Abgeurteilten mit einer Maßregel nach § 66 auf etwa ein Drittel zurückgegangen.46 Nach einer Untersuchung von Baltzer haben sich die Gerichte selbst bei einem „harten Kern“ der untersuchten Gewalttäter (18 %), bei denen in der Hälfte der Fälle die formellen Voraussetzungen der Sicherungsverwahrung vorlagen, nur in wenigen Fällen mit der Anordnung dieser Maßregel befasst.47 Das Durchschnittsalter der Sicherungsverwahrten lag mit rund 50 Jahren recht hoch. Na- 16 hezu alle in dieser Maßregel Untergebrachten haben bereits mehrere gravierende Vordelikte begangen und im Durchschnitt rund 12–13 Jahre in Haft verbracht, bevor es zu ihrer Anordnung

40 BVerfGE 109 133, 147 f. 41 Kinzig Die Legalbewährung gefährlicher Rückfalltäter S. 205. 42 Kröniger Lebenslange Freiheitsstrafe, Sicherungsverwahrung und Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus 19 ff. Vgl. näher zu den Zahlen: Ansorge KrimPäd. 2012 38, 40 ff. StatBA, Strafverfolgung 1995 271; 1997 279; 2001 10 f; 122 f; 276 f. Böhm Strafvollzug, 3. Aufl. (2003) 225. Vgl. Schöch LK12 § 61 Rdn. 13 ff; vgl. auch die Übersicht bei: Dünkel/van Zyl Smit KrimPäd 2004 47, 49; Boetticher NStZ 2005 417, 418. 47 Baltzer Die Sicherung des gefährlichen Straftäters 161, 217; Daten zur Rückfälligkeit von Straftätern allgemein bietet auch Harrendorf BewH 2006 308 ff.

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kam.48 Nach Kröniger lag das Durchschnittsalter der im Jahre 2004 aus der Maßregel entlassenen Sicherungsverwahrten bei knapp 59 Jahren. Von den 15 nach § 67d Abs. 2 oder Abs. 3 entlassenen Sicherungsverwahrten war die Maßregel bei fünf Personen wegen gewaltloser Eigentumsund Vermögensdelikte, bei weiteren fünf wegen Sexualdelikten, bei drei wegen Tötungsdelikten und bei je einem wegen Körperverletzung und gewaltsamen Eigentumsdelikten angeordnet worden.49 Nach einer vom Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht durchgeführten Studie sind von 27 untersuchten verstorbenen ehemaligen Sicherungsverwahrten 13 im Vollzug verstorben.50 Einen umfassenden Eindruck von den Probanden vermittelt Kinzig51 (einschließlich familiärer Herkunft, schulischer und beruflicher Bildung etc.), dessen Untersuchung auch die umfassendste zur Sicherungsverwahrung sein dürfte (auch wenn sie noch aus der Zeit vor den Änderungen durch das Gesetz zur Bekämpfung von Sexualdelikten und anderen gefährlichen Straftaten stammt).52 Daneben ist die Untersuchung von Kern53 zu nennen, die sich allerdings nur auf Baden-Württemberg bezog. Zu nennen ist ferner die Untersuchung von Schönberger.54

17 b) Entwicklung in der Rechtsprechung. Das BVerfG hat noch im Jahre 2004 im Rahmen seiner Entscheidung zur Entfristung in § 67d Abs. 3 ausdrücklich die Sicherungsverwahrung für verfassungsgemäß erklärt und die (seinerzeit – verglichen mit dem heutigen Maßregelvollzugsrecht – wenigen) Vorschriften im StVollzG, welche die Resozialisierung und eine Besserstellung von Sicherungsverwahrten gegenüber Strafgefangenen regelten (u. a. bzgl. Ausstattung der Hafträume, Kleidung und Recht auf Selbstbeschäftigung; §§ 129 ff StVollzG) für ausreichend erachtet. Es hat die Resozialisierungsangebote und den Abstand zwischen Strafhaft und Sicherungsverwahrungsvollzug seinerzeit für ausreichend erachtet.55 Zu einem wesentlichen Einschnitt führte die Entscheidung des EGMR vom 17.12.2009 18 (19359/04, M. ./. Deutschland = NJW 2010, 2495 m. Anm. Eschelbach).56 Der Einschnitt betraf allerdings nicht die Maßregel der (primären) Sicherungsverwahrung als solche, sondern nur verschiedene Einzelaspekte.57 Der EGMR ordnete die Maßregel der Sicherungsverwahrung konventionsrechtlich als Strafe ein und prüfte die in dem konkreten Fall beanstandete Zulässigkeit der rückwirkenden Entfristung der erstmals angeordneten Sicherungsverwahrung in § 67d Abs. 3 – von seinem Standpunkt aus folgerichtig – anhand der Regelung des Art. 7 EMRK sowie auch des Art. 5 EMRK. Dabei sah er die Maßregelvollstreckung über zehn Jahre hinaus bei einer erstmals angeordneten Maßregel als nicht durch Art. 5 Abs. 1 lit. a EMRK gerechtfertigt an, weil sie nicht im Sinne dieser Regelung „nach einer Verurteilung“ erfolgte, sondern aufgrund einer rückwirkenden Gesetzesänderung und hielt Art. 5 Abs. 1 lit. c nicht für einschlägig, weil die 48 Vgl. Habermeyer Die Maßregel der Sicherungsverwahrung 93 f m. w. N. 49 Kröniger Lebenslange Freiheitsstrafe, Sicherungsverwahrung und Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus 17 ff.

50 Kinzig Die Sicherungsverwahrung – von einer vergessenen zu einer boomenden Maßregel 143, 170. 51 Die Sicherungsverwahrung auf dem Prüfstand 176 ff; vgl. auch die Angaben zur Folgestudie in Kinzig Die Sicherungsverwahrung – von einer vergessenen zu einer boomenden Maßregel 143 ff.

52 Vgl. auch die Folgeaufsätze von Kinzig zu seiner Untersuchung in ZRP 1997 99; ZStW 109 (1997) 122; NStZ 1998 14.

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Brauchen wir die Sicherungsverwahrung; vgl. auch den Folgeaufsatz in ZfStrVO 1997 19. Zur justitiellen Handhabung der Voraussetzungen gemäß §§ 63, 66 StGB. BVerfGE 109 133, 154, 176. Hierzu: Bachmann/Goeck NJ 2010 457 ff; Drenkhahn/Morgenstern ZStW 124 132, 141 ff; Esser JA 2011 727, 729; Grabenwarter JZ 2010 857 ff; Hörnle FS Rissing-van Saan 239; Kinzig NStZ 2010 233; Klesczewski HRRS 2010 394; Laue JR 2010 198 ff; Müller StV 2010 207; Peglau jurisPR-StrafR 1/2010 Anm. 2; Pösl ZJS 2011 132; Radtke NStZ 2010 537; zur Entwicklung seit der Entscheidung des EGMR vgl. umfassend Sinn SK-StGB Vor §§ 66 ff und Stisser Die Sicherungsverwahrung 40 ff. 57 Vgl. Dessecker NK Rdn. 6. Peglau

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Rückfallgefahr bei dem Sicherungsverwahrten nicht „hinreichend konkret und spezifisch, insbesondere hinsichtlich des Orts und der Zeit ihrer Begehung und ihrer Opfer“ gewesen sei, sondern es sich um die bloß allgemein erhöhte Rückfallgefahr von Wiederholungstätern handele (EGMR Urt. v. 17.12.2009 – 19359/04 = BeckRS 2010 15473; insoweit – bzgl. Art. 5 Abs. 1 lit. c – EMRK in NJW 2010 2495 nicht abgedruckt). Aufgrund seiner Einordnung der Maßregel der Sicherungsverwahrung als Strafe, welche der EGMR u. a. mit den seiner Ansicht nach im Wesentlichen gleichen Vollzugsbedingungen von Sicherungsverwahrten und Strafgefangenen und der fehlenden Therapieorientierung begründete, sah der EGMR ebenfalls einen Verstoß gegen Art. 7 EMRK als gegeben an. Diese Rechtsprechung hat der EGMR später auch auf die nachträgliche Sicherungsverwahrung übertragen, jedenfalls soweit sie wegen Straftaten angeordnet wurde, die vor Schaffung des § 66b (a. F.) begangen wurden.58 Der Gesetzgeber reagierte teilweise auf diese Entscheidung im Rahmen des Gesetzes zur Neuordnung des Rechts der Sicherungsverwahrung und zu begleitenden Regelungen vom 22.10.2010 (BGBl. I S. 2300) indem er § 66b (für Neufälle) auf die Fälle nach Erledigungserklärung der Maßregel nach § 63 begrenzte. Allerdings war hier die Entscheidung des EGMR nur „Nebenmotivation“.59 In erster Linie ging es um eine ohnehin von der seinerzeitigen Regierungskoalition aus CDU/CSU und FDP beabsichtigte Einschränkung der Sicherungsverwahrung (u. a. auch durch Begrenzung des Anlasstatenkatalogs).60 Gleichzeitig wurde das Therapieunterbringungsgesetz (ThUG) geschaffen, um eine weitere Unterbringung von solchen gefährlichen Straftätern, welche in der Sicherungsverwahrung nicht ohne Verstoß gegen die Rechtsprechung des EGMR hätten weiter untergebracht werden können, zu ermöglichen.61 Das geschah insbesondere durch die Einführung der Anordnungsvoraussetzung einer psychischen Störung.

7. Die Entwicklung seit dem Urteil des BVerfG vom 4.5.2011 (2 BvR 2333/08 = BVerfGE 128 326)62 a) Reaktionen des Gesetzgebers und des BGH. Die gesetzliche Neuregelung aus dem Jahre 19 2010 wurde schon kurz nach ihrem Inkrafttreten auf den Prüfstand des BVerfG gestellt. Dieses vollzog nunmehr eine Kehrtwende im Verhältnis zu seiner Entscheidung aus dem Jahre 2004 und hielt die wesentlichen Vorschriften des Rechts der Sicherungsverwahrung (u. a. auch § 66) wegen eines Verstoßes gegen das Abstandsgebot (vgl. hierzu § 66c Rdn. 4 ff) bei Vollzug dieser Maßregel für verfassungswidrig. Weitere Vorschriften (u. a. § 66b Abs. 2 a. F.) hielt es wegen eines Verstoßes gegen den Vertrauensschutzgrundsatz für verfassungswidrig.63 Das bisherige Recht blieb aber aufgrund einer Übergangsanordnung (Weitergeltungsanordnung) des BVerfG (mit Maßgaben) bis zum 31.5.2013 in Kraft. Der Bundesgesetzgeber nutzte diesen Fortgeltungszeitraum zur Schaffung des Gesetzes zur bundesrechtlichen Umsetzung des Abstandsgebots im Recht der Sicherungsverwahrung vom 5.12.2012 (BGBl. I 2425), welches am 1.6.2013 in Kraft trat. Insbesondere mit Schaffung des § 66c, aber auch mit Regelungen wie § 67c Abs. 2 Nr. 2 und 67d Abs. 2 Satz 2, setzte er die Vorgaben des BVerfG um und beseitigte so den vom

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EGMR Urt. v. 7.6.2012 – 61827/09 (juris); EGMR JR 2013 78 m. Anm. Peglau; vgl. Peglau JR 2016 491, 492. Vgl. BT-Drs. 17/3403 S. 16 f. Peglau jurisPR-StrafR 1/2011 Anm. 1. BT-Drs. 17/3403 14. Zu dieser Entscheidung etwa: Dessecker ZIS 2011 706; Drenkhahn/Morgenstern ZStW 124 132, 188 ff; Esser JA 2011 727, 729; Hörnle NStZ 2011 488; Mosbacher HRRS 2011 229; Peglau NJW 2011 1924; Streng JZ 2011 827; zur Entwicklung in der Folgezeit ausf. auch: Drenkhahn/Morgenstern MK Rdn. 35 ff und Stisser Die Sicherungsverwahrung 48 ff. 63 Zur Kritik an dem Vorgehen, wegen Defiziten im vollzugllichen Bereich (der in der Kompetenz der Länder liegt) die Verfassungswidrigkeit einer Bundesnorm zu folgern vgl.: Hörnle NStZ 2011 488, 493; Peglau NJW 2011 1924, 1925. 443

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Unterbringung in der Sicherungsverwahrung

BVerfG angenommenen Verstoß gegen das Abstandsgebot.64 Der EGMR hat die neue Rechtslage mit Urteil vom 7.1.2016 (23279/14 = NJW 2017 1007 m. Anm. Köhne) und mit seiner Entscheidung vom 4.5.2018 (Beschwerde-Nr. 10211/12 und 27505/14) „gebilligt“.65 Dabei muss man allerdings sehen, dass die Entscheidungen im Zusammenhang mit einem Altfall des § 67d Abs. 3 (Abschaffung der Zehnjahresfrist bei erstmals angeordneter Sicherungsverwahrung) bzw. der nachträglichen Anordnung der Sicherungsverwahrung standen. Gegen die Maßregel der anfänglichen Sicherungsverwahrung als solche waren vom EGMR ohnehin keine Bedenken erhoben worden.66 Der BGH hat ebenfalls bestätigt, dass die aktuelle Gesetzesfassung den verfassungsgerichtlichen Anforderungen entspricht und keine Bedenken gegen die Verfassungs- oder Konventionsmäßigkeit der Regelung bestehen.67 Auch in der Literatur wird von einer im Wesentlichen vorgabengemäßen Neuregelung des Rechts der Sicherungsverwahrung, allenfalls mit Kritik an Details, ausgegangen.68 Zum Verhältnis der Rechtsprechung von EGMR und BVerfG vgl. näher Satzger StV 2013 243 ff.

19a b) Zahlen. Nachdem es 2012 vorübergehend – wahrscheinlich in Folge der Entscheidung des BVerfG vom 4.5.2011 – zu einem starken Rückgang der Zahl der Sicherungsverwahrten auf 466 gekommen war, sind die Zahlen seitdem wieder kontinuierlich angestiegen, zuletzt auf 540 Sicherungsverwahrte im Jahre 2016.69 Von diesen war eine eine Frau. Die Sicherungsverwahrten waren immer noch überwiegend in einem fortgeschrittenen Alter (242 waren zwischen 50 und 60 Jahren alt, 117 waren 60 Jahre und älter).70 Der Altersmedian lag 2014 bei 53 Jahren.71 46 der im Jahre 2016 einsitzenden Sicherungsverwahrten waren nicht vorbestraft.72 Als wichtigste Delikte sind zu nennen: Anlasstaten waren bei 327 Sicherungsverwahrten Sexualdelikte, bei 89 Sicherungsverwahrten Raub- und Erpressungstaten, bei 56 Sicherungsverwahrten Tötungsdelikte und bei 38 Sicherungsverwahrten Körperverletzungsdelikte.73 Die Anlassdelinquenz hat sich damit nahezu vollständig auf Gewalt- und vor allem Sexualdelikte (mit etwa Zweidritteln)74 verlagert. Die Sicherungsverwahrten weisen nur zu einem geringen Teil die Eignung für Lockerungen über die unerlässlichen Ausführungen zur Erhaltung der Lebenstüchtigkeit auf.75 Insgesamt ist es inzwischen um die Maßregel der Sicherungsverwahrung ruhig geworden.76 Ihre ge-

64 Vgl. hierzu: Dessecker NK Rdn. 7; Peglau JR 2013 249, 250. 65 Vgl. hierzu auch: Dörr JuS 2016 1144; Peglau JR 2016 491, 494 ff; Schmitt-Leonardy jurisPR-StrafR 20/2016 Anm. 1. 66 EGMR Urt. v. 17.12.2009 (19359/04) Rdn. 93 ff (juris); vgl. auch Drenkhahn/Morgenstern ZStW 124 132, 148; Kinzig StraFo 2011 429, 430; Remde Die Zukunft präventiven Freiheitsentzugs vor dem Hintergrund der EMRK, S. 61; Satzger StV 2013 243, 247; Zimmermann HRRS 2013 164, 166 und 171 m. w. N. 67 BGHSt 59 56, 60; vgl. auch Zimmermann HRRS 2013 164, 170 m. w. N. 68 Vgl. etwa: Bartsch Alles neu macht der Mai? 161, 176. 69 Statistisches Bundesamt: Rechtspflege Strafvollzug – Demographische und kriminologische Merkmale der Strafgefangenen zum Stichtag 31.3. (2017) 11. 70 Statistisches Bundesamt: Rechtspflege Strafvollzug – Demographische und kriminologische Merkmale der Strafgefangenen zum Stichtag 31.3. (2017) 13. 71 Dessecker Empirische Erkenntnisse zur Entwicklung der Sicherungsverwahrung S. 11, 25; zur Problematik der Gefährlichkeitseinschätzung bei älteren Sicherungsverwahrten vgl. Kinzig Reformbedarf im neuen Recht der Sicherungsverwahrung 127, 136 f. 72 Statistisches Bundesamt: Rechtspflege Strafvollzug – Demographische und kriminologische Merkmale der Strafgefangenen zum Stichtag 31.3. (2017) 20. 73 Statistisches Bundesamt: Rechtspflege Strafvollzug – Demographische und kriminologische Merkmale der Strafgefangenen zum Stichtag 31.3. (2017) 22. 74 Dessecker Empirische Erkenntnisse zur Entwicklung der Sicherungsverwahrung 11, 26. 75 Dessecker Empirische Erkenntnisse zur Entwicklung der Sicherungsverwahrung 11, 28. 76 Peglau JR 2016 491, 498. Peglau

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II. Entwicklung der Maßregel der Sicherungsverwahrung

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nerelle Abschaffung wird kaum noch gefordert.77 Sofern Reformen gefordert werden, geht es entweder um systemimmanente Änderungen (etwa eine generelle Befristung der Maßregel oder eine Erstreckung der Kriseninterventionsmöglichkeit nach § 67h auf die Sicherungsverwahrung)78 oder darum, das einstige Schutzniveau (unter Geltung von §§ 66, 66a und 66b a. F.) zu erhalten, ohne gegen verfassungsgerichtliche Vorgaben oder solche des EGMR zu verstoßen. Das könnte etwa durch Umstellung des Systems auf einen bei Verwirklichung bestimmter formeller Voraussetzungen kraft Gesetzes eintretenden Vorbehalt der späteren Anordnung der Sicherungsverwahrung geschehen.79 Andere Vorschläge wollen die Anordnung eines präventiven Freiheitsentzugs nur zum Ende der Strafhaft und nur bei Vorliegen einer „Geisteskrankheit“ i. S. d. EMRK zulassen.80 Andere fordern die Ersetzung der bisherigen Maßregeln durch ein „differenziertes Instrument der Therapieunterbringung“.81 Angedacht wird auch unter der Voraussetzung einer psychischen Störung und bei einer eventuell erhöhten Prognosesicherheit, etwa durch bildgebende neurowissenschaftliche Verfahren, eine Maßregel ohne Anlasstat.82 Die Diskussion im Maßregelrecht hat sich indes eher verlagert auf die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus.

8. Terrorismus im Blickpunkt Fielen Straftaten nach §§ 89a, 89c und 129a schon bisher aufgrund der Zugehörigkeit zu den in 20 Absatz 1 bezeichneten Abschnitten des StGB in den Bereich der möglichen Anlasstaten, wurde die Anordnung dieser Maßregel im Jahre 2017 für bestimmte Begehungsalternativen erleichtert durch die Aufnahme in den Tatbestandskatalog des Absatzes 3. Die Bekämpfung des Terrorismus soll dadurch erleichtert werden – vor allem auch durch den Nebeneffekt der Möglichkeit der Anwendung der elektronischen Aufenthaltsüberwachung nach § 68b Abs. 1 Satz 3 Nr. 2, der an den Katalog nach § 66 Abs. 3 anknüpft.83

9. Entwicklungen im Ausland Ein Blick auf das Ausland zeigt, dass zur Bekämpfung des gefährlichen Gewohnheitsverbrechers 20a auch dort sehr unterschiedliche Wege beschritten worden sind und die Methoden z. T. gewechselt haben. So gibt es die Sicherungsverwahrung im Rahmen eines zweispurigen Systems ebenso wie einspurige Reaktionen.84 Aus der Entwicklung im Ausland mag hervorgehoben werden: Ähnlich wie in Deutschland standen auch in Österreich und der Schweiz die Bestrebungen zur Einschränkung des Anwendungsbereichs der Sicherungsverwahrung lange Jahre im Vordergrund. Zu einer Abschaffung ist es dort allerdings genauso wenig gekommen wie in der Bundesrepublik.85 In der Schweiz ist die Unterbringung in Art. 64 StGB geregelt. Das dortige Recht sieht neben bis zu 20-jährigen 77 Feest Die Suche nach Alternativen: Zur Arbeit des AK Sicherungsverwahrung, S. 145, 156 (mit einer eher weltanschaulich geprägten Argumentation); eher abrückend von einer abolitionistischen Position etwa Kinzig Reformbedarf im neuen Recht der Sicherungsverwahrung 127, 138. 78 Kinzig Reformbedarf im neuen Recht der Sicherungsverwahrung S. 127, 139 ff; vgl. auch Balzer KritV 2011 38 ff. 79 Caspari DRiZ 2006 72, 73; Peglau FS Rissing-van Saan 437, 451; Peglau NKP 2012 147, 149 ff; krit. Kinzig Die Legalbewährug gefährlicher Rückfalltäter 297. 80 Remde Die Zukunft präventiven Freiheitsentzugs vor dem Hintergrund der EMRK 88. 81 C. Schultz (2014) 467. 82 Zimmermann HRRS 2013 164, 178. 83 BTDrucks. 18/11162 S. 10; Kretschmann/Armenat JuS 2017 647, 648. 84 Vgl. zur älteren Rechtslage im Ausland: Hanack LK11 Rdn. 10; Frisch ZStW 102 349. 85 Zur Rechtslage in der Schweiz bis Mitte der 90er Jahre: Kinzig Die Sicherungsverwahrung auf dem Prüfstand 489 ff. 445

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Unterbringung in der Sicherungsverwahrung

und lebenslangen Freiheitsstrafen als Sanktion für Täter (auch Ersttäter), die jemanden schwer geschädigt haben oder schädigen wollten und bei Rückfalltätern die zeitlich unbegrenzte Verwahrung vor. Die Anwendungszahlen sind auch hier gering (dazu eingehend: Drenkhahn/Morgenstern ZStW 124 132, 162 ff; Kinzig FS Tondorf 157, 164 ff; Kunz SchwZStrR 2004 234 ff86). In Österreich besteht die Möglichkeit der Anordnung der Sicherungsverwahrung nach § 23 ÖStGB unter ähnlichen Voraussetzungen wie nach § 66 Abs. 1 in Deutschland (teilweise sind einzelne Voraussetzungen weiter, andere strenger gehalten). Seit 1990 befanden sich aber nur wenige Personen in dieser Maßregel.87 In Großbritannien wurde die Sicherungsverwahrung 1967 abgeschafft und durch die Möglichkeit einer Strafschärfung ersetzt.88 Seit dem Criminal Justice Act von 1991 dürfen die lebenslange Freiheitsstrafe und die zeitlich bestimmte Freiheitsstrafe (in Form einer Strafschärfung) zur Sicherung der Gesellschaft vor gefährlichen Rückfalltätern herangezogen werden.89 Nach dem Criminal Justice Act 2003 kann im Rahmen des dortigen einspurigen Modells bei bestimmten als gefährlich eingestuften Straftätern (auch ohne Vortaten oder Vorverurteilungen) je nach Konstellation eine lebenslange, eine unbestimmte oder eine verschärfte zeitige Freiheitsstrafe verhängt werden.90 In Großbritannien wurde die Schaffung einer Unterbringungsanordnung für Personen mit schweren und gefährlichen Persönlichkeitsstörungen („Dangerous Severe Personality Disorder“) diskutiert. Dabei ging es um reine Gefahrenabwehrmaßnahmen. Weitergehend als in der Diskussion um eine sog. gefahrenabwehrrechtliche „nachträgliche Sicherungsverwahrung“ in Deutschland, ging es in Großbritannien auch darum, die Unterbringungsmöglichkeit unabhängig von einem Strafverfahren oder einer strafrechtlichen Verurteilung zu ermöglichen.91 In Frankreich wurde 2008 im Strafprozessgesetzbuch die „rétention de sûreté“ eingeführt, welche es erlaubt, zu bestimmten langjährigen Freiheitsstrafen wegen schwerer Verbrechen verurteilte Personen aufgrund richterlicher Anordnung solange wie erforderlich einzusperren, wenn die Person als so gefährlich erscheint, dass die Wiederholung ihres Verbrechens höchst wahrscheinlich ist.92 Zur Rechtslage in weiteren europäischen Staaten vgl. Stefanopoulou ZIS 2013 350 sowie (bezogen auf das Jugendstrafrecht) Conradi 127 ff; In den USA wird dem Präventionsbedürfnis der Bevölkerung nicht durch die Sicherungsverwahrung begegnet, sondern im Rahmen eines einspurigen Systems durch die Möglichkeit von z. T. drastischen Strafschärfungen. Es ist eine Tendenz zu einem System des „Three strikes and you are out“ (automatische Verurteilung zu lebenslanger Freiheitsstrafe ohne vorzeitige Entlassungsmöglichkeit nach der Begehung der dritten Gewaltstraftat) zu beobachten.93 Zu weiteren europäischen und außereuropäischen Rechtsordnungen vgl. Blau FS Schneider 759, 765 ff; Knauer ZStW 124 (2012) S. 204; Kinzig ZRP 1997 99, 103 und Schewe 162 ff.

III. Kritik an der Sicherungsverwahrung 21 Die Notwendigkeit des Schutzes der Bevölkerung vor gefährlichen Gewohnheits- oder Rückfalltätern – über die Sicherung, die von einer tatschuldangemessenen Freiheitsstrafe ausgeht, hinaus – wird man nicht ernsthaft bestreiten können.94 Die trotzdem erhobene, teilweise polemi-

86 Vgl. auch: Kunz FS Eser 1375, 1377 f. 87 Drenkhahn/Morgenstern ZStW 124 132, 160; Kinzig ZRP 1997 99, 103; allgemein zur Rechtslage in Österreich: Rieder ÖStJZ 1976 390. Näher: Allen ZStW 80 (1968) S. 163 ff; Geisler Die Sicherungsverwahrung. Vgl. dazu: Kinzig Die Sicherungsverwahrung auf dem Prüfstand 538 ff. Näher: Stefanopoulou ZIS 2013 349, 350; umfassend: Völlm 195 ff. Lau MSchrKim 2004 451; Peglau ZRP 2000 147 f. Drenkhahn/Morgenstern ZStW 124 132, 166 f; Leblois-Happe Sicherungsverwahrung und Grundrechte 119, 121 f. Kinzig Die Sicherungsverwahrung auf dem Prüfstand 556 f. Kaiser Befinden sich die kriminalrechtlichen Maßregeln in der Krise? 53; Kern ZfStrVO 1997 19, 24.

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III. Kritik an der Sicherungsverwahrung

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sche Kritik, die sich seit etwa Ende der 90er Jahre erneut entwickelt hat, richtet sich allerdings in erster Linie gegen die seitdem vorgenommenen Gesetzesverschärfungen.95 Die Kritik an der Sicherungsverwahrung selbst hat – neben den verfassungsrechtlichen Bedenken (dazu Rdn. 38 ff) – zwei Stränge:

1. Umfassende Kritik Die Kritik richtet sich zum Teil generell gegen das zweispurige Strafrechtsmodell. Auch bei sol- 22 chen Tätern, die die „Klientel“ für die Sicherungsverwahrung stellen, wird eine einspurige Reaktion gefordert. Indes ist die gesetzgeberische Entscheidung zugunsten eines zweispurigen Strafrechtsmodells gefallen. Dieses ist auch verfassungsrechtlich geboten. Das BVerfG sieht das Schuldprinzip in Art. 1 Abs. 1 GG sowie im Rechtstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) verankert.96 Dabei ist „Schuld“ als „Tatschuld“ zu verstehen (was sich in BVerfGE 6 389, 439 daran zeigt, dass es heißt, die Strafe dürfe „nach Art und Maß der unter Strafe gestellten Handlung [Hervorh. d. Verf.] nicht schlechthin unangemessen sein“ und sich in BVerfGE 25 268, 285 f aus dem Verweis auf die Tat- Schulddefinition in BGHSt 2 194, 200 ergibt). Damit wäre ein einspuriges Modell, das zu Sicherungszwecken eine Strafschärfung über das tatschuldangemessene Maß hinaus vorsieht, nicht vereinbar.97 Ebenso wäre auch eine Schulderhöhung über die Begründung einer „Lebensführungsschuld“ mit der Verfassung nicht zu vereinbaren. Anders als ein einspuriges Strafschärfungssystem, welches individuelles Reagieren auf die aktuelle Gefährlichkeit des Täters nicht erlaubt, bietet die Sicherungsverwahrung ein flexibles, am konkreten Sicherungsbedürfnis ausgerichtetes System (vgl. §§ 67d und 67e StGB).98 Soweit ersichtlich, wird gegenwärtig der Übergang zu einem einspurigen Modell mit entsprechenden Schärfungsmechanismen nur vereinzelt gefordert.99 Wegen der früheren Diskussion zu Ein- und Zweispurigkeit vgl. Hanack LK11 Rdn. 2 ff.100 Teilweise wurde kritisiert, dass die Unterschiede zwischen schuldgebundener Strafe und 23 schuldunabhängiger Sicherungsverwahrung ohnehin zum großen Teil eingeebnet worden seien. So widerspräche es bereits dem Konzept einer präventiven Maßregel, sie erst anzuwenden, wenn es zu einer Straftat gekommen sei. Strafe und Maßregel wären demnach beide Rechtsfolgen strafbarer Handlungen. Der Maßregel seien Begrenzungen gegeben, die an sich den Strafen immanent sind, wie dem Verschlechterungsverbot, der (seinerzeit noch bestehenden) Höchstfrist für die erstmalige Sicherungsverwahrung und der regelmäßigen Überprüfung ihrer weiteren Vollziehung. Die limitierende Funktion der Schuld bei der Strafe würde bei der Sicherungsverwahrung durch das Verhältnismäßigkeitsprinzip erfüllt. Die Einebnung der Unterschiede zeige sich auch an der Wechselwirkung zwischen Maßregelverhängung und Strafzumessung.101 Dem kann zunächst entgegengehalten werden, dass Annäherung zwischen Maßregel und 24 Strafe nicht Identität bedeutet (Blau FS Schneider 759, 763). Gewisse Interpendenzen sind einem zweispurigen System immanent, ohne dass daraus eine Gleichstellung zwischen Strafe und Maßregel gefolgert werden kann. Alle staatlichen Grundrechtseingriffe sind dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz unterworfen.102 Daraus folgt, dass eine solche grundrechtsbeschränkende Maß95 Erkennbar z. B. an Überschriften wie: „Im Zweifel gegen die Freiheit …“ (Mushoff FoR 2003 131) „Vorwärts in die Vergangenheit“ (Pollähne FoR 1998 129 ff); „Eene meene muh – drin bist Du“ (Frommel KJ 1995 226). 96 BVerfGE 6 389, 439; 25 269, 285 f. 97 Vgl. Dessecker NK Rdn. 9; Remde Die Zukunft präventiven Freiheitsentzugs vor dem Hintergrund der EMRK 105 (auch zur konventionsrechtlichen Seite). 98 Ähnlich wie hier: Streng FS Lampe 611, 623. 99 In diese Richtung offenbar: Klesczewski HRRS 2010 394, 402 ff; vgl. auch: Kunz FS Eser 1375, 1376. 100 Krit. zur Zweispurigkeit (aus neuerer Zeit): Hoyer FS Eisenberg (2019) 435 ff. 101 Kinzig Die Sicherungsverwahrung auf dem Prüfstand 588 ff; vgl. auch Conradi 161 f. 102 BVerfGE 17 306, 313; 55 159, 165 f; Dreier/Schulze-Fielitz3 Art. 20 (Rechtsstaat) Rdn. 194 ff. 447

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nahme wie die Sicherungsverwahrung nur so lange angeordnet und vollstreckt wird (vgl. §§ 67a, 67d, 67e StGB), wie dies im Hinblick auf die Gefahrenabwehr erforderlich ist. Der wesentliche Unterschied zur Strafe liegt darin, dass der Präventionsgedanke bei dieser nur ein Zweck unter vielen ist,103 was dazu führen kann, dass trotz fehlender Präventionserforderlichkeit hohe Strafen verhängt werden müssen oder umgekehrt, trotz großen Präventionserfordernisses nur relativ geringe Strafen ausgesprochen werden. Letztendlich ist das Erfordernis der vorangegangenen Straftatenbegehung nur eine Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes und hat limitierende Funktion.104 Nur dort, wo die Gefährlichkeitsprognose durch bereits in die Tat umgesetztes strafbares Handeln zusätzlich gestützt wird, kann die Maßregel verhängt werden. Zum Argument, dass den Maßregeln Begrenzungen beigefügt seien, die an sich der Strafe immanent sind, ist darauf hinzuweisen, dass die Höchstfrist für die erstmalige Anordnung der Sicherungsverwahrung in § 67d StGB inzwischen durch das SexualdelikteBekG abgeschafft wurde. Das Problem des zutreffend als systemwidrig eingestuften Verbots der reformatio in peius in §§ 331, 358 StPO bei der Sicherungsverwahrung wurde inzwischen auch vom Gesetzgeber erkannt und es gab Bestrebungen zu seiner Einschränkung (BTDrucks. 15/3652 S. 8), die allerdings nicht umgesetzt wurden, soweit die Sicherungsverwahrung betroffen ist.105 Auch die Wechselwirkung zwischen Strafe und Maßregel zeugt nicht von einer Einebnung der Unterschiede, sondern beruht auf der Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse des Täters gem. § 46 Abs. 2 und einem gerechten Schuldausgleich. Im Übrigen ist es nach der Rechtsprechung grds. nicht geboten, die Anordnung der Sicherungsverwahrung strafmildernd zu berücksichtigen (BGH Beschl. v. 24.5.2017 – 1 StR 598/16 – juris m. w. N.; vgl. Rdn. 217). Ferner ist darauf hinzuweisen, dass auch die Berücksichtigung des Umstandes, dass dem Täter nachteilige außerstrafrechtliche Tatfolgen, wie Ausweisung, Ausschließung aus der Anwaltschaft (§ 114 Abs. 1 Nr. 5 BRAO) oder beamtenrechtliche Folgen (§ 24 BRRG) drohen,106 nicht zu einer Einebnung der Unterschiede zwischen Kriminalstrafe und Gefahrenabwehr oder standesrechtlichen Maßnahmen führen. Zudem müsste eine Abschaffung der Sicherungsverwahrung zu einer drastischen Ausweitung der Freiheitsstrafen und der Unterbringungen in der Psychiatrie führen, wenn man einen vergleichbaren Sicherheitsstandard beibehalten will.107 Für eine strikte Trennung von repressiver und präventiver Sanktion vgl. umfassend: Appel Sicherungsverwahrung und Sicherheitsrecht 87, 107 ff. 25 Teilweise wird die Maßregel unter Hinweis auf ihre erstmalige gesetzliche Regelung unter dem nationalsozialistischen Regime in Frage gestellt.108 Dabei wird allerdings übersehen, dass die heutige Ausgestaltung der Regelungen zur Sicherungsverwahrung mit der damaligen nicht viel mehr als den Namen gemein hat (vgl. Rdn. 7). Mit ähnlicher Zielrichtung wird versucht, den Sicherungsgedanken als „Tendenzwende in 26 Richtung eines härteren Strafklimas“ und die Täterorientierung als Ausdruck einer „illiberalen Haltung“ zu beschreiben.109 Dabei wird verkannt, dass die Maßregel mit ihren regelmäßigen Überprüfungsintervallen flexibler gehandhabt werden kann, als eine Strafe, bei der allenfalls eine Bewährungsaussetzung zur (ausnahmsweise) Halbstrafe oder zum Zweidrittelzeitpunkt in Betracht kommt.110 Die tatsächlichen Zahlen zeigen auch, dass die erstmalige Sicherungsverwahrung im Durchschnitt nicht übermäßig lange vollstreckt wird (vgl. Rdn. 12 ff).

103 Vgl. nur: Lackner/Kühl § 46 Rdn. 1 ff; Sch/Schröder/Kinzig § 46 Rdn. 3 ff; Fischer § 46 Rdn. 2 ff. 104 BVerfGE 109 190, 220; Peglau ZRP 2000 147, 149; vgl. auch Appel Sicherungsverwahrung und Sicherheitsrecht 87, 108 (Sicherungsverwahrung auch ohne vorangegangene Straftat denkbar). 105 Vgl. auch Peglau NJW 2004 3599. 106 Vgl. BGHR § 46 Abs. 1 StGB Schuldausgleich Nr. 8, 10, 37. 107 Vgl. Kaspar ZStW 127 654, 688; krit. hierzu Dax Die Neuregelung des Vollzugs der Sicherungsverwahrung (2017) 527 f. 108 Feest Die Suche nach Alternativen: Zur Arbeit des AK Sicherungsverwahrung 145, 156; Frommel KJ 1995, 226, 230; Rzepka P&R 2003 191 f. 109 Frommel KJ 1995 226, 228. 110 Vgl. Kilching/Schöch ZStW 109 (1997) 165, 173. Peglau

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III. Kritik an der Sicherungsverwahrung

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2. Einzelkritik Die Kritik richtet sich auch gegen einzelne Aspekte der gesetzlichen oder praktischen Aus- 27 prägung der Sicherungsverwahrung.

a) Falscher Personenkreis betroffen. Nach dem 1. StrRG hat die Kritik, dass sich die Siche- 28 rungsverwahrung auf die falsche Gruppe von Straftätern beziehe,111 weitgehend an Überzeugungskraft verloren (vgl. Rdn. 8 ff).112 Das Schwergewicht der Anordnungen hat sich eindeutig in Richtung schwerer Gewalt- und Sexualdelikte verschoben (vgl. Rdn. 19). Teilweise wird behauptet, dass es den gefährlichen Gewohnheitsverbrecher als Tätertypus 29 überhaupt nicht gebe.113 Kinzig hat festgestellt, dass das Durchschnittsalter der Sicherungsverwahrten bei 50 Jahren liegt, einem Alter also, zu dem viele den Höhepunkt ihrer kriminellen Karriere bereits überschritten haben (was dann an der Erforderlichkeit der Maßnahme zweifeln ließe).114 Daraus lässt sich aber kein Argument gegen die Sicherungsverwahrung herleiten, sondern der Umstand spricht lediglich dafür, dass die Anforderungen an die Sicherungsverwahrung, was Vorstrafen und Lebensalter angeht, sehr hoch sind und die Gerichte von der fakultativen Anordnung möglicherweise erst sehr spät Gebrauch machen.115 Immerhin verlangt die Anordnung der Sicherungsverwahrung eine trotz des hohen Alters positive Gefährlichkeitsprognose ebenso, wie die Entscheidung über den weiteren Vollzug, so dass das faktisch hohe Lebensalter keinen Kritikpunkt darstellt. Im Übrigen – darauf weist Kern116 zu Recht hin – ist es wenig überzeugend, wenn man einerseits die Prognoseunsicherheiten kritisiert, wegen derer die Sicherungsverwahrung nicht zu früh angeordnet werden soll, andererseits aber beklagt, dass die Anordnung erst erfolgt, wenn der Kriminalitätsgipfel (angeblich) bereits überschritten ist. b) Verhängung auch gegenüber „gewaltlosen, nicht als besonders gefährlich anzuse- 30 henden Straftätern“.117 Diese Kritik setzt gewaltlose mit nicht besonders gefährlichen Tätern gleich. Dabei handelt es sich aber um zwei völlig verschiedene Kriterien. Einmal geht es um die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts (Gefahr), das andere Mal um die Art des betroffenen Rechtsguts, für das die Gefahr besteht. Auch gewaltlose Sexualdelikte (Kindesmissbrauch) können schwere seelische Schäden nach sich ziehen. Jedenfalls nach der starken Beschränkung des Anlasstatenkatalogs und der Streichung des Regelbeispiels des schweren wirtschaftlichen Schadens greift diese Kritik mithin nicht mehr durch.

c) Ersatz der Sicherungsverwahrung durch alternative (mildere) Maßnahmen. Verein- 31 zelt wurde in der Vergangenheit eingewandt, dass ein Teil der Sicherungsverwahrten keines festen Vollzuges in Strafanstalten bedürfe, sondern unter dem Gesichtspunkt der Schutzhilfe in besondere, mehr caritativ ausgerichtete Einrichtungen gehöre.118 Ein anderer Teil der Sicherungsverwahrten könne hingegen über § 63 StGB aufgefangen werden.119 Vereinzelt nehmen die 111 112 113 114

So aber: Dessecker NK Rdn. 31. Kern Brauchen wir die Sicherungsverwahrung S. 181; Kilching ZStW 109 165, 170 f. Dessecker NK Rdn. 32. Kinzig Die Sicherungsverwahrung auf dem Prüfstand S. 584; Kinzig Reformbedarf im neuen Recht der Sicherungsverwahrung 125, 136 f; vgl. auch bereits: Horstkotte JZ 1970 152, 154. 115 Ähnlich Kern ZfStrVO 1997 19, 20. 116 Brauchen wir die Sicherungsverwahrung 186. 117 Kinzig ZStW 109 (1997) 122, 163. 118 Mayer ZStW 80 139, 160; Mrozynski MschrKrim. 1985 1, 12. 119 Kinzig ZRP 1997 99, 105. 449

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Vertreter dieser Ansicht dabei hin, dass „bei diesen Leuten mit gelegentlichen Rückfällen für längere Zeit gerechnet werden muss“,120 ein Umstand, der dem jeweiligen Opfer z. B. einer solchen Rückfallvergewaltigung oder gefährlichen Körperverletzung etc. nur schwer vermittelbar ist oder sein wird und solche Maßnahmen hinsichtlich des Sicherungsaspektes nicht gleich geeignet erscheinen lässt.121 Im Übrigen bietet allein die Verbesserung der Täterbehandlung bei so stark rückfallgefährdeten Gruppen, wie man sie unter den Sexualtätern z. T. antrifft, keinen ausreichenden Schutz (Schneider JZ 1998 436, 444). Gegen eine Auffangfunktion des § 63 StGB spricht, dass die Maßregelvollzugsanstalten mit therapieunwilligen oder -unfähigen Patienten überlastet sind.122 Vor allem aber hat § 63 eine völlig andere Sanktions- und Sicherungsfunktion als § 66.

32 d) Zu niedrige formelle Anforderungen an die Sicherungsverwahrung. Teilweise werden die formellen Anforderungen an die Sicherungsverwahrung als zu niedrig angesehen. Diese seien vor allen Dingen deswegen zu niedrig, weil die weitere (materielle) Voraussetzung des § 66, nämlich der „Hang“, nicht geeignet sei, den Kreis der potentiell von der Maßregelanordnung betroffenen Personen einzuschränken. Das Hangerfordernis sei inhaltsleer (und erfülle keine limitierende Funktion). Es bedürfe daher höherer formeller Barrieren (z. B. Beschränkung des § 66 auf Gewaltkriminalität, Heraufsetzung der für eine Anordnung erforderlichen Strafhöhen bzw. Verbüßungszeiten etc.).123 Wollte man die formellen Anforderungen erhöhen, so bestünde noch mehr die Gefahr, dass die Sicherungsverwahrung zu spät greift, also insbesondere Probanden in fortgeschrittenem Alter trifft. Die Kritik bzgl. der formellen Anforderungen dürfte nach der starken Einschränkung des Anlasstatenkatalogs im Jahre 2010 kaum mehr durchgreifen.124 Es hat inzwischen eine Beschränkung auf schwere Delikte stattgefunden. Hingegen ist die Kritik an der „Inhaltsleere“ des Hangerfordernisses nicht ganz unberechtigt (vgl. Rdn. 134 ff).125

33 e) Prognoseunsicherheiten. Prognoseunsicherheiten sollen zu einer großen Zahl von zu Unrecht als gefährlich eingeschätzten und untergebrachten (falsch-positiv bewerteter) Personen führen.126 Eine besonders hohe Prognoseunsicherheit bestehe gerade bei einigen Delikten, die als besonders schwer anzusehen sind, aber nur eine geringe Rückfallquote aufweisen (z. B. Totschlag).127 Auch werde die Rückfallgefahr überschätzt. Nach einer Untersuchung von Alex war die Rückfallhäufigkeit bei Straftätern, denen im Rahmen eines Verfahrens nach § 66b von den Justizvollzugsanstalten, den Staatsanwaltschaften „und in vielen Fällen von Sachverständigen“ die für die nachträgliche Maßregelanordnung erforderliche Gefährlichkeit attestiert worden ist, 120 121 122 123

So Mayer a. a. O. Vgl. dazu: BVerfGE 109 133, 158 f. Blau FS Schneider 759, 770. Kinzig Die Sicherungsverwahrung auf dem Prüfstand 591 ff, ders. NStZ 1998 14, 19; ders. Die Sicherungsverwahrung vor ihrer Neuregelung durch den Gesetzgeber (2012) 15, 24; ähnlich: Eisenberg/Schlüter NJW 2001 188. Auf die weitgehende Identität von Hang und Gefährlichkeitsprognose in den Begründungen gerichtlicher Entscheidungen verweist auch Schönberger Justitielle Handhabung 170 f. 124 Vgl. Kinzig StraFo 2011 429, 430; aA Kreuzer StV 2011 122, 130. 125 Vgl. insoweit den bei Kichling ZStW 109 (1997) 165, 166 f wiedergebenen Kommentar von Kaiser zur KinzigStudie. 126 Matt/Renzikowski/Eschelbach Rdn. 11 ff; Kinzig Die Sicherungsverwahrung auf dem Prüfstand 596; Kinzig Reformbedarf im neuen Recht der Sicherungsverwahrung S. 127, 138; Schumann KJ 1995 88, 94; Siciliano Irrwege der Strafgesetzgebung 363, 365 ff; Weber/Reindl NKrimP 2001 17 f; vgl. auch: Alex Nachträgliche Sicherungsverwahrung – ein rechtsstaatliches und kriminalpolitisches Debakel 86 ff; Nedopil NStZ 2002 344, 347; Streng FS Lampe 611, 621 ff. 127 Weber/Reindl Zur Renaissance 137, 148. Peglau

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III. Kritik an der Sicherungsverwahrung

StGB § 66

die Maßregel aber aus anderen Gründen (fehlende Nova etc.) nicht angeordnet wurde, nicht höher als bei sonstigen Straftätern. Schwere Rückfälle mit erheblichen Gewalt- oder Sexualdelikten seien selten gewesen (15,7 % der Probanden).128 Allerdings ist schon die dieser Einschätzung zu Grunde liegende Prämisse, nämlich dass es sich Körperverletzung eher um ein Bagatelldelikt handele (und deswegen kein schwerer Rückfall vorliege) und als Maßstab für die Schwere des Rückfalls eine Verurteilung zu einer mehr als zweijährigen Freiheitsstrafe gewählt wurde,129 zu kritisieren. Die Körperverletzung – auch die einfache nach § 223 – kann im Einzelfall (Ohrfeige etc.) ggf. bagatellhaften Charakter haben, das ist aber nicht duchgängig so. In der Rechtsprechung wird die einfache Körperverletzung auch nicht als per se bagatellhaft abgetan.130 Wer einen gewissen Überblick über die Strafpraxis hat, weiß auch, dass z. B. einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren oder weniger für eine Körperverletzungstat, teilweise massive Gewalteinwirkung und massive Verletzungen zu Grunde liegen. Die Prognoseunsicherheiten gibt es sicherlich. Zunächst einmal werden sie aber dadurch 34 reduziert, dass sich die Gefährlichkeitseinschätzung auf den aktuellen Zeitpunkt der Aburteilung beziehen muss, nicht etwa auf den Zeitpunkt des Endes einer späteren Strafhaft.131 Abgemildert werden sie auch dadurch, dass der Angeklagte durch die Erfüllung formeller Voraussetzungen (bei den Fällen des § 66 Abs. 1 und Abs. 2 häufiger, bei denen des Abs. 3 weniger häufig) seine Gefährlichkeit unter Beweis gestellt hat. Auch das BVerfG geht davon aus, dass „ein bestimmter und bestimmbarer Anteil der Probanden […] eine derartige Häufigkeit von Risikofaktoren auf sich [versammele], dass eine Gefahr sicher prognostiziert werden könne“ (BVerfGE 109 133, 158132). Das gilt insbesondere für die vornehmlich von der Sicherungsverwahrung betroffenen Täter schwerer Sexualdelikte (vgl. Schneider JZ 1998 436, 438). Prognoseunsicherheiten sind gefahrenabwehrrechtlichem Handeln immanent. Die Prognose ist Grundlage jeder Gefahrenabwehr; insoweit kann für die Gefahrenabwehr durch länger andauernde Eingriffe in das Freiheitsgrundrecht nichts anderes gelten, als für alle anderen Bereiche (Rösch ZfStrVO 2004 131, 133). Jeder (auch fachlich korrekt erstellten) Prognose haftet eine gewisse Unsicherheit an. Das ist ihr wegen ihrer Zukunftsgerichtetheit immanent. Das BVerfG hat daran keinen Anstoß genommen.133 Der Vorwurf der Unverhältnismäßigkeit kann sich insoweit also nur aus einer für das konkret bedrohte Rechtsgut zu niedrigen Rückfallwahrscheinlichkeit herleiten. Im Übrigen wird darauf hingewiesen, dass die Gefahr falscher Prognosen in ihrer Auswir- 35 kung durch die eher geringe Zahl von Anordnungen sowie die Möglichkeiten nachträglicher Korrektur (§§ 67c, 67d, 67e StGB) abgeschwächt wird134 (freilich wird dadurch eine mögliche Fehlunterbringung bis zur Korrektur nicht rückgängig gemacht). Dennoch wird die Prognosesicherheit im Hinblick auf die Verfassungsmäßigkeit der Maßregel zukünftig noch eine wesentliche Rolle spielen.135 Zur Frage der angeblich falsch positiv (als gefährlich) bewerteten Probanden, nämlich dass bei Annahme einer bestimmten Rückfallwahrscheinlichkeit innerhalb einer bestimmten Tätergruppe, zwangsläufig nur ein dem Wahrscheinlichkeitsprozentsatz entsprechender Prozentsatz der Verwahrten tatsächlich gefährlich ist, die Differenz (zu 100 %) aber zu Unrecht verwahrt sei, vgl. Urbaniok Validität von Risikokalkulationen bei Straftätern 85, 93 f, 103.136

128 129 130 131 132 133 134 135

Alex NKP 2013 350, 358 ff. Alex NKP 2013 350, 351. Vgl. nur: BGH Urt. v. 15.11.2017 – 5 StR 439/17 (juris); OLG Hamm Beschl. v. 29.6.2017 – 4 Sbd. 7/17 (juris). Das verkennt Dessecker NK Rdn. 30. Vgl. dazu: Kröber MschrKrim. 2004 261, 263 f. BVerfGE 109 133, 158. Blau FS Schneider 759, 764; Streng FS Lampe 611, 624. Vgl. Müller-Metz StV 2003 42, 44 f; Nedopil NStZ 2002 344 ff; ferner: Kühl/Schumann R&P 1989 126 ff; Schall/ Schreibauer NJW 1997 2412 ff. 136 Vgl. zu dieser Problematik auch: Boetticher NStZ 2005 417, 419; Dünkel/van Zyl Smit KrimPäd 2004 47, 56; Kinzig Die Sicherungsverwahrung auf dem Prüfstand 596 f; Streng FS Lampe 611, 622. 451

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§ 66 StGB

Unterbringung in der Sicherungsverwahrung

Hinweise zur Verbesserung von Prognosestellungen geben Feltes StV 2000 281, 284 ff; Boetticher NStZ 2005 417, 419 ff; Boetticher u. a. NStZ 2006 537 sowie Höffler Die Kriminalprognose und das Risiko 35. Zum Einsatz von neuen Techniken bei der Kriminalitätsvorhersage vgl. Singelnstein NStZ 2018 1.

36 f) Vollzugsdefizite. Vollzugsdefizite (vgl. dazu auch Hanack LK11 Rdn. 18), insbesondere eine faktisch nahezu gleiche Ausgestaltung des Verwahrungsvollzuges mit dem Strafvollzug,137 sind kein Argument gegen die Sicherungsverwahrung, sondern eines für eine Umgestaltung des Vollzuges. Konkrete Vorschläge dazu sind zu finden bei Rösch (ZfStrVO 2004, 131, 133 ff) und Köhne (StraFo 2003, 230 ff).138 Nach der Entscheidung des BVerfG vom 4.5.2011 und den hierdurch bedingten Gesetzesänderungen (Schaffung von § 66c, § 67c Abs. 1 Nr. 2, § 67d Abs. 2 Satz 2, § 119a StVollzG Ländergesetze zum Vollzug der Sicherungsverwahrung etc.), welche dem Abstandsgebot (jedenfalls) jetzt hinreichend Rechnung tragen, können strukturelle Vollzugsdefizite nicht mehr als Argument gegen diese Maßregel angeführt werden.139 Einzelfallbezogenen Vollzugsdefiziten wird durch die genannten Vorschriften hinreichend Rechnung getragen.

3. Zusammenfassung 37 Im Ergebnis ist festzustellen, dass angesichts der verfassungsrechtlichen Vorgabe eines (Tat-) Schuldstrafrechts für ein einspuriges Strafsystem kein Raum ist, so dass die Sicherungsverwahrung das einzige Mittel zum nachhaltigen Schutz vor gefährlichen, nicht in den Bereich des § 63 StGB fallenden, Rückfall- und Gewohnheitstätern bleibt.140 Einzelne im Detail zu Recht angebrachte Kritikpunkte ändern daran nichts, sondern geben allenfalls Anlass zu einer Verbesserung des Anwendungsbereichs und der Ausgestaltung dieser Maßregel, die angesichts unzähliger Varianten bei den Anordnungsvoraussetzungen (insbesondere wenn man auch die vorbehaltene Sicherungsverwahrung und das Übergangsrecht in Art. 316f Abs. 2 EGStGB in den Blick nimmt) nicht gerade als übersichtlich bezeichnet werden kann.141

IV. Verfassungsmäßigkeit 1. Übersicht 38 Entgegen der im Schrifttum immer wieder erhobenen Einwände, die Sicherungsverwahrung sei verfassungswidrig, hat das BVerfG bereits mehrfach die Vereinbarkeit dieser Maßregel mit dem Grundgesetz bestätigt.142 Der BGH geht bzgl. der aktuellen Rechtslage ebenfalls von ihrer Verfassungsmäßigkeit aus.143 Die Kritiker rügen insbesondere einen Verstoß gegen die Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG), gegen Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG, das Bestimmtheitsgebot und das Verbot der 137 Kern Brauchen wir die Sicherungsverwahrung 184 f; Kinzig Die Sicherungsverwahrung auf dem Prüfstand 594 f; Pollähne FoR 1998 129, 131. 138 Vgl. auch die Vorschläge von Köhne zu einer effektiven Besserstellung von Sicherungsverwahrten in BewHi 2005 278 ff. 139 Vgl. auch: Dessecker NK Rdn. 13. 140 Ähnlich: Drenkhahn/Morgenstern MK Rdn. 9; vgl. auch: Boetticher NStZ 2005 417, 420. 141 So auch Kinzig Sicherungsverwahrung auf dem Prüfstand 151, 153 f. 142 BVerfGE 42 1, 6 ff; 109 133, 149 ff; BVerfG NStZ-RR 1996, 122; BVerfG Beschl. v. 7.12.2006 – 2 BvR 1560/06 (juris); vgl. zu diesem Themenkomplex aus der Literatur die umfassenden (älteren) Untersuchungen von Stree Deliktsfolgen und Grundgesetz und Wacker Sicherungsverwahrung und Grundgesetz sowie aus jüngerer Zeit (bezogen auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz); Dessecker Gefährlichkeit und Verhältnismäßigkeit 372 ff. 143 BGHSt 59 56, 60. Peglau

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IV. Verfassungsmäßigkeit

StGB § 66

Doppelbestrafung.144 Ferner werden auch Verletzungen des Gleichbehandlungsgrundsatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) durch unterschiedliche Anwendungspraxis der Gerichte und ein Verstoß gegen das Verbot der seelischen und körperlichen Misshandlung (Art. 104 Abs. 1 S. 2 GG) beanstandet.145

2. Menschenwürde Das BVerfG hat mehrfach einen Verstoß der Sicherungsverwahrung gegen Art. 1 Abs. 1 GG i. S. 39 einer Herabwürdigung des Täters zum bloßen Objekt der Verbrechensbekämpfung unter Verletzung seines verfassungsrechtlich geschützten sozialen Wert- und Achtungsanspruches verneint. Es ist der staatlichen Gemeinschaft nicht verwehrt, sich gegen einen gemeingefährlichen Täter auch durch Freiheitsentzug zu sichern,146 denn das Grundgesetz geht von der Gemeinschaftsgebundenheit und Gemeinschaftsbezogenheit der Person aus.147 Die Würde des Untergebrachten und sein aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG) resultierender Resozialisierungsanspruch148 werden durch die zahlreichen Überprüfungs- und Aussetzungsmöglichkeiten (§§ 67c Abs. 1 Satz 1 StGB und § 67e Abs. 2 StGB), die Regelungen des § 67d Abs. 3 StGB (Vollstreckung der Maßregel über zehn Jahre hinaus nur unter erhöhten Voraussetzungen), die normativ andersartige Ausgestaltung der Maßregel gegenüber dem Strafvollzug (vgl. insbesondere § 66c), der nach Ansicht des Gerichts „im Rahmen des Möglichen“ Rechnung getragen wird und durch das tatsächlich vorhandene psychologische und psychiatrische Behandlungsangebot sowie durch die Überweisungsmöglichkeit in den Vollzug einer anderen Maßregel (§ 67a) gewahrt (BVerfGE 109 133 ff).149 Wie auch die tatsächlichen Zahlen zur Sicherungsverwahrung belegen (vgl. dazu Rdn. 13a ff), bedeutet diese Anordnung keinesfalls automatisch lebenslanges Weggesperrtsein, sondern – gerade bei der erstmaligen Maßregelverhängung – (im Durchschnitt) häufig nur eine Freiheitsentziehung von gut zwei bis zu sieben Jahren.

3. Art. 2 Abs. 2 GG Ein Verstoß gegen Art. 2 Abs. 2 GG läge nur dann vor, wenn die Maßregel grundsätzlich gegen 40 das Verhältnismäßigkeitsprinzip verstoßen würde. Auch das hat das BVerfG verneint. Die Sicherungsverwahrung ist geeignet zum Schutz vor gefährlichen Straftätern und auch dazu erforderlich. Eine Überschreitung des dem Gesetzgeber zustehenden Einschätzungsspielraums liegt in der konkreten Ausgestaltung der Maßregel nicht. Das BVerfG hat in diesem Zusammenhang sowohl anerkannt, dass Prognoseentscheidungen zwar immer die Gefahr einer Fehlprognose in sich trügen, zur Gefahrenabwehr aber unverzichtbar seien, als auch, dass die Sicherungsverwahrung einen höheren Schutz bietet, als jede andere Behandlungsmaßnahme unter gelockerter Aufsicht (BVerfGE 109 133, 158). Es ist eine Abwägung zwischen dem Freiheitsinteresse des Täters und dem Sicherungsbedürfnis der Allgemeinheit erforderlich. Je länger der Freiheitsentzug andauert, um so höher sind die Anforderungen an das Sicherungsbedürfnis hinsichtlich 144 Vgl. Kinzig Die Sicherungsverwahrung auf dem Prüfstand 39 ff; Mushoff FoR 2003 131 f; Weber/Reindl NKrimP 2001 16, 19 f; Weber/Reindl Sicherungsverwahrung: Zur Renaissance (das hatten Sie oben schon mal so verkürzt, was sinnvoll ist und im Einklang mit den redaktionellen Richtlinien steht)137, 152 ff; Weichert StV 1989 265, 272. 145 Kinzig Die Sicherungsverwahrung auf dem Prüfstand 46 f; Weichert StV 1989 272 f. 146 BVerfGE 45 189, 242; krit.: Matt/Renzikowski/Eschelbach Rdn. 1. 147 BVerfGE 47 15 f; vgl. auch Dölling StV 1996, 542. 148 BVerfGE 98 169, 200. 149 Vgl. ebenso auch: BVerfG Beschl. v. 7.12.2006 – 2 BvR 1560/06 (juris); Appel Sicherungsverwahrung und Sicherheitsrecht 87, 96. 453

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Unterbringung in der Sicherungsverwahrung

Art, Umfang und Wahrscheinlichkeit eines Rückfalls (BVerfGE 70 297, 315; vgl. auch: Dessecker Gefährlichkeit und Verhältnismäßigkeit 372 ff; 391, 393). Die Maßregel ist aufgrund der oben geschilderten Ausgestaltung nicht unangemessen, denn letztendlich muss das Freiheitsinteresse des Straftäters nur dort hinter das Integritätsinteresse potentieller Opfer zurücktreten, wo ein chronisch unverbesserlicher Hangtäter dauerhaft jede Behandlung verweigert und trotz fortschreitenden Alters bis an sein Lebensende gefährlich bleibt (BVerfGE 109 133, 158 ff) und wo erhöhte Anforderungen an die bedrohten Rechtsgüter erfüllt sind.150 Der durch BVerfGE 128 326 ff festgestellte Verstoß gegen das Abstandsgebot und die daraus folgende Unvereinbarkeit von § 66 mit Art. 2 Abs. 2 Satz 2, 104 Abs. 1 GG ist durch das Gesetz zur bundesrechtlichen Umsetzung des Abstandsgebots im Recht der Sicherungsverwahrung und durch die entsprechenden Sicherungsverwahrungsvollzugsgesetze der Länder im Jahre 2013 behoben worden (vgl. Rdn. 36).

4. Ne bis in idem/Bestimmtheitsgrundsatz 41 Auch einen Verstoß gegen das Verbot der Doppelbestrafung151 hat das BVerfG verneint. Die Strafe wird für die Tat verhängt, die Maßregel nur aus Anlass der Tat zur Sicherung der Allgemeinheit. Dass sich der Vollzug der Strafe und der Maßregel stark ähneln, ist unvermeidlich, da Strafe wie Sicherung nur mit Mitteln des Freiheitsentzuges durchgeführt werden können. Daher hat es das BVerfG für ausreichend gehalten, wenn der Abstand zwischen Maßregel und Strafe im Rahmen der Möglichkeiten des StVollzG ausgeschöpft wird (BVerfGE 109 133, 167 ff) und darauf hingewiesen, dass Art. 103 Abs. 3 GG kein umfassendes Verbot enthalte, aus Anlass eines Sachverhalts verschiedene Sanktionen zu verhängen.152 Die Kritik hinsichtlich des Bestimmtheitsgebots bezieht sich regelmäßig auf die Voraussetzung des „Hanges“, z. T. wird sie aber nur in Form einer Behauptung geäußert.153 Der Begriff hat aber eine hinreichende Ausfüllung durch die Rechtsprechung gefunden.154

V. Aufbau und Schwerpunkte des § 66 42 Die Anordnung der Sicherungsverwahrung ist von bestimmten formellen und materiellen Voraussetzungen abhängig. Während die Anordnung der Maßregel nach Absatz 1 zwingend ist, ist sie nach den Absätzen 2 und 3 fakultativ. Es ist daher zunächst zu prüfen, ob die Sicherungsverwahrung nach Absatz 1 verhängt werden muss. Erst wenn dies nicht der Fall ist, kann auf die fakultativen Anordnungsmöglichkeiten der Absatz 2 oder Absatz 3 übergegangen werden (hinsichtlich Absatz 3 ergibt sich das bereits aus dessen Satz 3, wonach die Absätze 1 und 2 unberührt bleiben, im Übrigen aus der Natur der Sache, dass nämlich Ermessenserwägungen nach Absatz 2 oder 3 nicht angestellt werden bräuchten, wenn die Maßregel ohnehin zwingend nach Absatz 1 anzuordnen wäre). Absatz 3 Satz 1 enthält eine Absenkung der Schwelle für vorverurteilte Täter bei bestimmten Katalogtaten und ist damit eine Ergänzung zu Absatz 1; Absatz 3 Satz 2 erweitert die Anordnungsmöglichkeiten für bisher nicht (zwingend) vorbestrafte Serientäter des Typs aus Absatz 2.155 150 151 152 153 154

Vgl. umfassend: Appel Sicherungsverwahrung und Sicherheitsrecht 87, 98 ff. Vgl. dazu Weber/Reindl NKrimP 2001 16, 19. BVerfG NStZ-RR 1996 122. Weber/Reindl NKrimP 2001 16, 19. Vgl. BVerfG NStZ-RR 1996 122; Meier Strafrechtliche Sanktionen 279; vgl. auch Dölling StV 1996 542, 543; aA wohl Matt/Renzikowski/Eschelbach Rdn. 37. 155 BTDrucks. 13/7559 S. 10; BTDrucks. 13/9062 S. 9; vgl. auch: Fischer Rdn. 38; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 7, 46, 57, 64; Drenkhahn/Morgenstern MK Rdn. 155; Horstkotte JZ 1970 152, 155. Peglau

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VI. Die formellen Voraussetzungen der Sicherungsverwahrung nach Absatz 1

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Die formellen Voraussetzungen enthalten Barrieren, vor deren Überschreitung die Sicherungsverwahrung nach dem Gesetz nicht in Betracht kommt. Formelle Voraussetzungen sind Vorstrafen, Vorverbüßungen sowie Gewicht, Art und Zeitpunkt der Anlasstat und Umfang der hierfür verhängten Strafe (Sicherungsverwahrung kann nur neben Strafe, nicht statt Strafe angeordnet werden). Die formellen Erfordernisse sind nach ihrer Funktion einschränkende Merkmale. Durch sie wird die Möglichkeit der Anordnung der Sicherungsverwahrung auf einen kleinen Teil des Personenkreis beschränkt, dem die materielle Voraussetzung der Gefährlichkeit prognostiziert wird (denn bestimmte Vorstrafen und Vorverbüßungen sind Umstände, die in die Prognose einfließen, diese aber nicht allein begründen, vgl. Rdn. 126 ff).156 Das Vorliegen formeller Voraussetzungen sichert somit, da sich die Gefährlichkeit bereits nachhaltig manifestiert hat, die Prognose ab und ist gleichzeitig Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Die materiellen Voraussetzungen der Sicherungsverwahrung in Absatz 1 Satz 1 Nr. 4 sind für die Fälle aller Absätze gleich. Sie enthalten den eigentlichen Schwerpunkt, nämlich die Entscheidung, ob gegen den Täter, der die Barriere der formellen Voraussetzungen überschritten hat, wegen seines Hanges zu erheblichen Straftaten Sicherungsverwahrung anzuordnen ist, und damit die der Gefahrenabwehr dienende Prognose. Bejaht das Gericht die materiellen Voraussetzungen, ist es zur Anordnung der Sicherungsverwahrung verpflichtet, wenn die formellen Voraussetzungen des Absatzes 1 vorliegen (zwingende Anordnung). Die Anordnung unterliegt hingegen – trotz festgestellter Gefährlichkeit – seinem pflichtgemäßen Ermessen (fakultative Anordnung), wenn nur die formellen Voraussetzungen der Absätze 2 und 3 vorliegen (näher Rdn. 209 ff). Für die Beurteilung der Gefährlichkeit ist der Zustand des Täters im Zeitpunkt der tatrichterlichen Entscheidung maßgebend (näher Rdn. 187). Ob die angeordnete Sicherungsverwahrung auch vollstreckt wird, ist vor Ende des Strafvollzugs – der der Verwahrung zwingend vorausgeht – gemäß § 67c Abs. 1 in einer besonderen Entscheidung durch die Strafvollstreckungskammer zu prüfen. Gegenüber Jugendlichen und Heranwachsenden ist die Anordnung der (anfänglichen) Sicherungsverwahrung unzulässig (§ 7, § 106 Abs. 2 JGG). Zu Änderungsvorhaben aus der 15. und 16. Legislaturperiode vgl. Rissing-van Saan/Peglau LK12 Rdn. 76. Der BGH hält die Sicherungsverwahrung auch gegenüber jüngeren Tätern bei „besonderer Gefährlichkeit“ nach geltendem Recht für unverzichtbar, verlangt aber die „besonders sorgfältige Prüfung der Gefährlichkeitsprognose“,157 dazu Rdn. 182 ff.

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VI. Die formellen Voraussetzungen der Sicherungsverwahrung nach Absatz 1 1. Die auslösende Tat (Anlasstat) gem. § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 a) Allgemeines. Wegen der zur Aburteilung stehenden vorsätzlichen Tat muss der Täter zu 47 einer Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren verurteilt werden (§ 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1). Strafbarkeit wegen Versuchs oder Teilnahme158 reicht hier ebenso wie strafbare Vorbereitung nach § 30 StGB, denn in allen diesen Fällen handelt es sich – ebenso wie in denen einer VorsatzFahrlässigkeitskombination (§ 11 Abs. 2) – um vorsätzliche Straftaten. Die Anlasstat muss nach den Taten, die den Vorverurteilungen zugrunde liegen (Absatz 1 Satz 1 Nr. 2), sowie nach den in Absatz 1 Satz 1 Nr. 3 genannten Vorverbüßungen begangen sein. Zur Frage, ob die Vorverurteilungen rechtskräftig sein müssen, vgl. Rdn. 59.

156 Zu Zahlen, wie viele Verurteilte die materiellen Voraussetzungen erfüllen vgl. Pfister Jahresheft für forensische Psychiatrie 2004 146, 154 f.

157 BGH NStZ 1989 67 zu § 66 Abs. 2. 158 BGH NJW 1999 3723; RGSt 68 169; 71 15. 455

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Seitdem im Rahmen des Gesetzes zur Einführung der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung vom 21.8.2002 (BGBl. I S. 3344) vor „Freiheitsstrafe“ das Wort „zeitige“ gestrichen wurde, ist eindeutig, dass auch im Falle der Verhängung einer lebenslangen Freiheitsstrafe daneben auf Sicherungsverwahrung erkannt werden kann.159 Das hat der BGH im Jahre 2013 ausdrücklich noch einmal bestätigt und zwar auch für den Fall, dass die Anlasstat in dem Weitergeltungszeitraums nach der Entscheidung des BVerfG vom 4.5.2011 bis zum 31.5.2013 begangen wurde.160 In der Entscheidung zeigt der BGH zutreffend auf, dass die isolierte Verhängung einer lebenslangen Freiheitsstrafe nur ein geringeres Schutzniveau besitzt, als es bei gleichzeitiger Anordnung der Sicherungsverwahrung der Fall wäre. So kann bei isolierter Verhängung einer lebenslangen Freiheitsstrafe bei Rechtsmitteleinlegung (oder Wiederaufnahme) allein zu Gunsten des Angeklagten am Ende lediglich eine zeitige Freiheitsstrafe stehen, ohne dass – wegen des Verschlechterungsverbots – die Maßregel noch angeordnet werden könnte.161 Auch kann es im Fall der späteren Entlassung nur bei gleichzeitig angeordneter Maßregel zu einer unbefristeten Führungsaufsicht kommen.162 Mit dieser Rechtsprechung stehen allerdings frühere Entscheidungen betreffend die fakultative Maßregelanordnung (konkret nach Absatz 3) in Fällen, in denen die Anlasstaten während des o. g. Weitergeltungszeitraums begangen wurden, in Widerspruch. Danach soll – pauschal – die Maßregelanordnung im Rahmen der zu treffenden Ermessensentscheidung nicht unerlässlich sein.163 Zutreffender wäre es wohl, wenn man insoweit lediglich verlangen würde, dass der Tatrichter besonders begründet, warum er gerade im Hinblick auf das höhere Schutzniveau der Maßregel diese für unerlässlich hält (vgl. BGH Beschl. v. 31.8.2021 – 2 StR 140/21 – juris). Generell spricht für die Möglichkeit der Verhängung der Sicherungsverwahrung neben lebenslanger Freiheitsstrafe der in solchen Fällen privilegierte Strafvollzug. Die Anordnung der Sicherungsverwahrung eröffnet die Möglichkeit der Überweisung aus dem Strafvollzug in die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus oder einer Entziehungsanstalt, weiter hat der Verurteilte einen nach § 119a StVollzG durchsetzbaren Anspruch auf intensivierte Behandlung (§ 66c Abs. 2) mit Auswirkungen auch auf die Gewährung vollzugsöffnender Maßnahmen.164 Alternative zur generellen Anordnungsmöglichkeit neben lebenslanger Freiheitsstrafe könnte (de lege ferenda) auch die Beschränkung auf den Fall einer lebenslangen Freiheitsstrafe als Gesamtfreiheitsstrafe verbunden mit einer Einschränkung des Verschlechterungsverbots sein.165

49 b) Katalogtat. Anders als früher reicht inzwischen nicht mehr jede Verurteilung in der o. g. Höhe wegen einer Vorsatztat. Vielmehr muss die Vorsatztat seit den Änderungen durch das Gesetz zur Neuordnung des Rechts der Sicherungsverwahrung und zu begleitenden Regelungen vom 22.12.2010 (BGBl. I 2300) nunmehr dem Katalog nach den Buchstaben a) bis c) entstammen. Der Gesetzgeber hat damit gewaltlose Eigentums- und Vermögensdelikte als Anlasstaten für die Sicherungsverwahrung ausschließen wollen. Dabei hat er allerdings verkannt, dass auch diese unter bestimmten Voraussetzungen symptomatischen Charakter für die Gefährlichkeit des Täters haben können – und zwar auch im Hinblick auf zukünftige Taten gegen Leib, Leben oder

159 Zur früheren Rechtslage vgl. Peglau NJW 2000, 2980 m. w. N. sowie ferner Passek GA 2005 96 ff; krit. zur aktuellen Rechtslage („unverhältnismäßig“): Matt/Renzikowski/Eschelbach Rdn. 27; Kett-Straub NStZ 2019 269 f; Köhne StV 2020 6 ff. 160 BGHSt 59 56 ff m. krit Anmerkung Kemme HRRS 2014 174; vgl. auch BGH NJW 2017 2423, 2424; BGH NStZ 2019 266 m. Anm. Kett-Straub (zur Kombination von lebenslanger Freiheitsstrafe und vorbehaltener Sicherungsverwahrung). 161 BGHSt 59 56, 64 f; krit. Kett-Straub GA 2009 586; vgl. auch Kett-Straub NStZ 2019 269 f. 162 BGH NJW 2017 3314, 3316. 163 BGH NStZ 2013 524; NStZ-RR 2014 207. 164 BGH NJW 2017 3314, 3317; krit. dazu allerdings: Hinz JR 2018 492; Köhne StV 2020 6, 8. 165 Näher: Basdorf FS Eisenberg (2019) 608 ff, 614 f. Peglau

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VI. Die formellen Voraussetzungen der Sicherungsverwahrung nach Absatz 1

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die sexuelle Selbstbestimmung bzw. im Hinblick auf schwere Schäden zukünftiger Opfer. So ist denkbar, dass im konkreten Fall eine Aburteilung „nur“ wegen eines Wohnungseinbruchdiebstahls erfolgt. Opfer von Wohnungseinbrüchen leiden – auch ohne dass es zur Gewaltanwendung kommt – häufig psychisch erheblich unter solchen Taten. Zudem ist es häufig nur eine Frage des Zufalls, ob das Opfer und der Täter bei der Tat zusammenstoßen und der Täter gewalttätig oder sexuell übergriffig wird.166 Auch schwere wirtschaftliche Schäden durch Serienbetrügereien o. ä. aus dem Anlasstatenkatalog herauszunehmen, ist nicht unproblematisch.167 Die erfolgte Beschränkung ist daher mehr als „unglücklich“. Nach Buchstabe a) sind Katalogtaten alle Vorsatztaten, die sich gegen das Leben, die kör- 50 perliche Unversehrtheit, die persönliche Freiheit oder die sexuelle Selbstbestimmung richten. Darunter sind die durch die jeweiligen Schutzbereiche umschriebenen Taten im Sinne der gesetzlichen Abschnitte des Besonderen Teils des StGB zu verstehen,168 d. h. also z. B. alle Vorsatztaten des 13. Abschnitts des Besonderen Teils (Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung) etc. Nach Buchstabe b) sind Katalogtaten alle Vorsatztaten aus den aufgeführten Abschnitten, 51 soweit die Strafobergrenzen bei mindestens zehn Jahren Freiheitsstrafe liegen. Nach § 66 Abs. 1 Satz 2 gilt für die Einordnung als Straftat im Sinne dieser Vorschrift § 12 Abs. 3 entsprechend, d. h. die Bewertung als besonders schwerer oder minder schwerer Fall bleibt außer Betracht (anders aber eine echte Qualifikation).169 Nach Buchstabe c) schließlich kommen auch Verstöße gegen Weisungen in der Führungs- 52 aufsicht (§ 145a) und vorsätzliche Vollrauschtaten (§ 323a) als Anlasstaten in Betracht.170 Es muss aber bei diesen Taten ein Bezug zu den Katalogtaten nach Buchstabe a) oder b) bestehen. Dieser wird bei § 145a darüber hergestellt, dass die Führungsaufsicht aufgrund einer der dort genannten Straftaten eingetreten ist. Ist eine Führungsaufsicht, die aufgrund einer solchen Katalogtat eingetreten war, nur aus formalen Gründen, d. h. nur wegen des Eintritts einer neuen Führungsaufsicht beendet, so schadet es nicht, wenn die neue Führungsaufsicht wegen einer Nichtkatalogtat besteht (§ 66 Abs. 2 Satz 2 2. Alt i. V. m. § 68b Abs. 1 Satz 4 und § 68e Abs. 1 Nr. 3). Damit ist nicht erforderlich, dass aus der vorangegangen Führungsaufsicht explizit eine Weisung übernommen wurde. Auch muss die missachtete Weisung nicht gerade der Verhinderung einer erneuten Tat der in den Buchstaben a) oder b) genannten Art gedient haben. Diese Frage ist allerdings bei der Prüfung relevant, ob dem Verstoß auch Symptomcharakter zukommt.171 Die Regelung bzgl. § 145a ist angemessen, obwohl es sich in der aus der Strafandrohung erkennbaren Unrechtsbewertung um ein vergleichsweise geringfügiges Delikt handelt.172 Die entsprechenden Verstöße können nämlich im unmittelbaren Vorfeld von Katalogtaten liegen und auf die Gefahr erneuter einschlägiger Delinquenz, die es ja gerade durch § 66 zu verhindern gilt, hinweisen.173 Bei § 323a muss die im Rausch begangene Tat eine Katalogtat sein. Dahinter steht der Gedanke, dass derjenige, der im Vollrausch wiederholt strafbare Handlungen begangen hat, nach Alkoholgenuss für die Allgemeinheit auch künftig gefährlich sein kann.174

166 Peglau NJW-aktuell 2010 Heft 10 S. 28; krit. auch: Rissing – van Saan FS Roxin (2011) 1173, 1181; aA Ullenbruch StraFo 2010 438, 444; vgl. auch den Fall, der der Entscheidung BGH Beschl. v. 5.4.2017 – 1 StR 621/16 (juris) zu Grunde lag. 167 Rissing – van Saan FS Roxin (2011) 1173, 1181 f. 168 BTDrucks. 17/3403 S. 22; BT-Drs. 17/4062 S. 14. 169 BTDrucks. 17/3403 S. 22. 170 Krit. dazu Kinzig NJW 2011 177, 178; die Regelung begrüßend: Baur/Querengässer MschrKrim 2017 313, 324. 171 BTDrucks. 17/3403 S. 22. 172 Kritisch insofern: Drenkhahn/Morgenstern MK Rdn. 60. 173 BTDrucks. 17/3403 S. 23; krit.: SSW/Harrendorf Rdn. 9 (allenfalls, wenn der Verstoß eine konkrete Gefahr erneuter einschlägiger Delikte indiziert). 174 Vgl. auch: Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 14; BGH NStZ 2004 96, 97. 457

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53 c) Gesamtstrafe. Im Falle einer Gesamtstrafe gilt für die Anlasstat der Grundsatz, dass nicht die Höhe der Gesamtstrafe entscheidet, sondern wenigstens eine der Einzelstrafen, aus denen die Gesamtstrafe zu bilden ist, die Höhe von mindestens zwei Jahren Freiheitsstrafe erreichen muss.175 Dies ergibt sich aus den unterschiedlichen Formulierungen in § 66 Abs. 1 und Abs. 2 und war beabsichtigt (BTDrucks. V/4094 S. 20).

54 d) Symptomatischer Charakter. Die abzuurteilende Tat muss symptomatisch für die verbrecherische Neigung des Täters, also für seinen Hang und die von ihm ausgehende Gefährlichkeit sein (näher Rdn. 199 ff).176 Der symptomatische Charakter ist besonders sorgfältig zu prüfen, wenn die Anlasstaten aus sehr verschiedenen Kriminalitätsbereichen stammen.177 Auch Affekttaten können symptomatisch sein.178

2. Vorverurteilungen und Vortaten 55 § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 setzt voraus, dass der Täter vor der jetzt abzuurteilenden Tat mindestens zweimal wegen vorsätzlicher Straftaten der in Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 genannten Art jeweils zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr verurteilt worden ist. Sowohl an die Vortaten, als auch die hierauf ergangenen Vorverurteilungen stellt das Gesetz also bestimmte Anforderungen.

56 a) Vortaten. Die Vortaten müssen Vorsatztaten aus dem Katalog des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1 lit. a) bis c) sein. Fällt mit der Katalogtat tateinheitlich auch ein Fahrlässigkeitsdelikt zusammen, hindert dies das Vorliegen einer Katalogtat als solches nicht (davon zu unterscheiden ist die Frage, ob die erforderliche Vorstrafe für die Katalogtat verhängt wurde, dazu Rdn. 58). Als Taten kommen auch Vorbereitungshandlungen, Versuch und Teilnahme in Betracht, sofern sie unter Strafe gestellt sind (allg. Meinung).179 Eine fortgesetzte Handlung (vgl. dazu BGHSt 34 321, 323) gilt nach allgemeinen Grundsätzen als eine Tat. Diese dürfte allerdings, wegen Absatz 4 Satz 3 kaum mehr relevant werden (vgl. näher Rissing-van Saan/Peglau LK12 Rdn. 48).

57 b) Reihenfolge. Die Vortaten und Vorverurteilungen müssen in der Reihenfolge „Tat – Verurteilung – Tat – Verurteilung“ begangen worden sein.180 Es müssen mindestens zwei Vorverurteilungen vorliegen. Denn die für eine zwingende Anordnung der Sicherungsverwahrung notwendige Feststellung der kriminellen Intensität des Täters verlangt, dass er mindestens zweimal die Warnfunktion eines Strafurteils missachtet hat. Wäre die zweite Tat vor der ersten Vorverurteilung begangen worden, so wäre die erforderliche Missachtung der Warnfunktion nicht gegeben. Außerdem müsste auch eine nachträgliche Gesamtstrafe gebildet werden, die (Absatz 4 Satz 1) dann zu nur einer Vorverurteilung führen würde. Die Vortaten müssen vor der Anlasstat begangen und abgeurteilt worden sein. Vorverurteilungen, die aus dem BZR getilgt (über die Richtigkeit der Tilgung hat der über die Anordnung der Sicherungsverwahrung entscheidende

175 BGH NJW 1972 834; GA 1991 224; NStZ 2002 536, 537; StraFo 2003 282 f; Lackner/Kühl/Heger/Pohlreich Rdn. 4; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 10; Fischer Rdn. 25; Drenkhahn/Morgenstern MK Rdn. 55; Beyer NJW 1971 1597, 1598; Horstkotte JZ 1970 150; Tröndle GA 1973 307. 176 BGH NStZ-RR 1996 196, 197; Matt/Renzikowski/Eschelbach Rdn. 22. 177 BGH MDR 1996 881; NStZ 2002 537, 538. 178 BGH MDR 1992 632. 179 Vgl. nur: Fischer Rdn. 25; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 16. 180 BGH NStZ-RR 2009 137; NStZ 2011 574; Beschl. v. 31.7.2012 – 3 StR 192/12 (juris); StraFo 2017 73. Peglau

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Richter nicht zu befinden)181 sind oder tilgungsreif sind, dürfen nach § 51 BZRG nicht mehr zur Feststellungen der formellen Voraussetzungen herangezogen werden. Die Vorverurteilungen müssen jeweils mindestens auf ein Jahr Freiheitsstrafe wegen ei- 58 ner Katalogtat lauten. Zur Problematik der Gesamtstrafe vgl. Rdn. 60. Erfolgte eine Vorverurteilung wegen der tateinheitlichen Begehung einer Katalogtat- und einer Fahrlässigkeitstat ist str., ob dies die Anordnungsvoraussetzung des § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 erfüllt. Keine Probleme dürfte der Fall bereiten, in dem die Strafe dem Strafrahmen des Vorsatzdeliktes entnommen wird (nach § 52 Abs. 2 Satz 1 StGB) und eine strafschärfende Berücksichtigung des tateinheitlich verwirklichten Fahrlässigkeitsdeliktes nicht erfolgt. Die Frage stellt sich also nur dort, wo das fahrlässig verwirklichte Delikt ausdrücklich strafschärfend berücksichtigt wurde oder die Strafe dem Strafrahmen des Fahrlässigkeitsdeliktes entnommen wurde.182 Letztgenannter Fall dürfte als Anlassverurteilung untauglich sein, da der Unrechtsschwerpunkt auf dem Fahrlässigkeitsdelikt liegt und deswegen nicht feststellbar ist, ob auch das reine Vorsatzdelikt zu einer entsprechenden Verurteilung geführt hätte. Im Übrigen (strafschärfende Berücksichtigung des Fahrlässigkeitsdelikts) dürfte die Konstellation einer Vorsatz-Fahrlässigkeitskombination i. S. v. § 11 Abs. 2 StGB vergleichbar sein und deswegen als Vorsatztat zählen.183 Die gegenteilige Auffassung, die in solchen Fällen wie bei der Jugendstrafe vorgehen will (dazu Rdn. 62)184 verkennt, dass es sich bei der Berücksichtigung des tateinheitlich verwirklichten Fahrlässigkeitsdelikts lediglich um einen Strafzumessungsgesichtspunkt unter anderen handelt und § 66 nicht die „Herausrechnung“ einzelner Strafzumessungskriterien verlangt. Str. ist, ob die Vorverurteilungen rechtskräftig sein müssen. Die h. M. in Rechtsprechung 59 und Lehre nimmt dies an.185 Nicht völlig von der Hand zu weisen ist dagegen der Einwand von Ullenbruch,186 dass sich die Warnfunktion einer Vorverurteilung durch diese selbst und nicht erst durch den Eintritt ihrer Rechtskraft beim Täter entfalten müsste und ihre besondere Missachtung gerade darin liegt, dass noch im Rechtsmittelverfahren mit dem strafbaren Handeln fortgefahren wird.187 Die besondere Warnfunktion der Rechtskraft lässt sich aber damit begründen, dass dem Täter, der bis dahin vielleicht noch auf eine Aufhebung der Verurteilung oder Abmilderung der Strafe unterhalb der für § 66 Abs. 1 Nr. 1 erforderlichen Grenze hoffte, mit der Rechtskraft der Verurteilung in aller Deutlichkeit klar werden müsste, dass nun ein weiterer gewichtiger Schritt in Richtung der Sicherungsverwahrung getan ist. Eine derartige Interpretation entspricht auch dem Verständnis des Gesetzgebers von der Vorschrift, der es als selbstverständlich ansah, dass die Vorverurteilung rechtskräftig sein muss.188 Freiheitsstrafe ist auch die Jugendstrafe gemäß §§ 17 ff JGG189 (dazu Rdn. 62). Nicht ausreichend ist die an Stelle einer Geldstrafe tretende Ersatzfreiheitsstrafe.190

181 182 183 184 185

BGHSt 20 205, 206. Ebenso: Matt/Renzikowski/Eschelbach Rdn. 29. Ebenso: Drenkhahn/Morgenstern MK Rdn. 69; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 19. Horn SK7 Rdn. 8; eher wie hier jetzt: Sinn SK Rdn. 18. BGHSt 38 258, 259; 35 6, 11 f; BGH StraFo 2005 39, 40; Beschl. v. 4.9.2008 – 4 StR 378/08 (= BeckRS 2008 20690); NStZ-RR 2009 137; SSW/Harrendorf Rdn. 11, 13; Sinn SK Rdn. 16; Lackner/Kühl/Heger/Pohlreich Rdn. 5; Sch/ Schröder/Kinzig Rdn. 17; Fischer Rdn. 26, 28; Rosenau 86, 125; Horstkotte JZ 1970 152, 155. 186 Ullenbruch MK2 Rdn. 76 f; anders jetzt Drenkhahn/Morgenstern MK Rdn. 73. 187 BGHSt 26 387, 389. 188 BTDrucks. V/4094 S. 19; BGHSt 35 6, 13; 38 258; Horstkotte JZ 1970 152, 155; jetzt auch: Drenkhahn/Morgenstern MK Rdn. 72 f. 189 BGHSt 12 129, 132; 26 152, 153; BayObLGSt 1960 271, 272; Sinn SK Rdn. 15; Fischer Rdn. 28; zweifelnd BGHSt 21 11; aA Dessecker NK Rdn. 51; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 19; Eisenberg JGG19 § 17 Rdn. 37 m. w. N.; Eisenberg/Schlüter NJW 2001 189 f. 190 So schon RG DJ 1935 1769; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 19. 459

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60 c) Die Gesamtstrafe insbesondere. Gemäß § 66 Abs. 4 Satz 1 gilt die Verurteilung zu einer Gesamtstrafe als eine einzige Verurteilung. Dem Gesetzeswortlaut ist nicht ganz eindeutig zu entnehmen, ob sich dies auch auf die nach § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 notwendige Strafhöhe bezieht. Kommt es hinsichtlich der jeweiligen Mindestverurteilung zu einem Jahr Freiheitsstrafe auf die etwa verhängte Gesamtstrafe an oder ist auf die darin enthaltenen Einzelstrafen abzustellen? Abzustellen ist richtigerweise darauf, ob in der Gesamtstrafe wenigstens eine Einzelstrafe von mindestens einem Jahr mit Symptomcharakter (vgl. Rdn. 199 ff) enthalten ist (nahezu einhellige Meinung in Rechtsprechung und Lehre).191 Entscheidend für die Richtigkeit dieser Ansicht spricht, dass es mit dem Sinn der Neuregelung durch das 1. StrRG nicht zu vereinbaren wäre, wenn man über die Gesamtstrafenbildung zur Verwertung leichterer Delikte (oder gar – nach den Änderungen durch das Gesetz zur Neuordnung der Sicherungsverwahrung und begleitenden Regelungen – zur maßgeblichen Verwertung von Nichtkatalogtaten) als Voraussetzung der Sicherungsverwahrung kommen würde. Denn nach dem Sinn der Regelung sollen nur schwerwiegende Taten ein ausreichendes symptomatisches Gewicht für die Anordnung der Sicherungsverwahrung haben. Die Gesamtstrafe selbst aber besagt über die Schwere der ihr zugrunde liegenden Taten häufig nichts. Dass diese Voraussetzungen vorliegen, muss sich aus den Feststellungen (auch zu den Einzelstrafen der Vorverurteilungen) ergeben, anderenfalls liegt ein Darlegungsmangel vor, der den Bestand der Maßregelanordnung im Revisionsverfahren gefährden kann.192 Die Voraussetzungen des § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 sind ebenfalls nicht gegeben, wenn zwar 61 zwei Vorverurteilungen vorliegen, diese aber nachträglich gemäß § 55 oder gemäß § 460 StPO auf eine Gesamtstrafe zurückgeführt wurden.193 Dies muss auch dann gelten, wenn die Bildung einer Gesamtstrafe zu Unrecht unterlassen worden ist.194 Es reicht auch nicht, dass zwei in einem Urteil festgesetzte Einzelstrafen nachträglich in zwei verschiedene Gesamtstrafen einbezogen worden sind (BGHSt 30 220). Eine zweimalige Verurteilung i. S. v. § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 liegt allerdings dann vor, wenn es in einem Urteil zu einer nachträglichen Gesamtstrafenbildung und zu einer weiteren Strafe kommt, soweit die der zweiten Strafe zugrunde liegende Tat nach Rechtskraft der in die erste Gesamtstrafe einbezogenen Tat liegt.195 Entsprechendes gilt, wenn eine Einzelstrafe aus der zweiten Vorverurteilung in die Gesamtstrafe, die gleichzeitig mit der Sicherungsverwahrung verhängt wird, einbezogen wird und daneben noch eine weitere (Gesamt-)Strafe bzgl. Taten gebildet wird, welche nach der zweiten Vorverurteilung begangen wurden.196

62 d) Die Jugendstrafe. Dass – dem entsprechend – eine einheitliche Jugendstrafe nach § 31 JGG nur ausreicht, wenn sie erkennen lässt, dass mindestens hinsichtlich einer Einzeltat eine Strafe von mindestens einem Jahr verwirkt gewesen wäre, hat schon BGHSt 26 152 überzeugend dar-

191 BGHSt 34 321 mit zahlr. Nachw.; BGH Beschl. v. 11.7.2006 – 4 StR 184/06 (juris); ebenso schon Beyer NJW 1971 1957; Koffka JR 1971 427, 428; vgl. auch Blei JA 1972 310; anders früher: Dreher MDR 1972 826 und Tröndle GA 1972 307. 192 BGH NJW 1999 2606; NStZ-RR 2001 103, 104; BGH Beschl. v. 11.7.2006 – 4 StR 184/06 (juris). 193 BGH NStZ 1982 44, 45; BGH bei Theune NStZ 1987 166; NStZ-RR 2004 9; NStZ-RR 2009 307; BGH bei Theune NStZ 1987 166; Fischer Rdn. 27; Sinn SK Rdn. 17; Lackner/Kühl/Heger/Pohlreich Rdn. 5a mit rechtspolitischen Bedenken; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 18; ebenso schon das RG, z. B. RGSt 68 149, 151. 194 BGH GA 1976 182; NJW 1971 2318; NStZ-RR 2004 9; vgl. Fischer Rdn. 8; Sinn SK Rdn. 17; Lackner/Kühl/Heger/ Pohlreich Rdn. 5a. 195 BGHR StGB § 66 Abs. 1 Vorverurteilungen 8. 196 BGHSt 52 225 f; Fischer Rdn. 27. Peglau

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gelegt;197 das gilt auch für eine Jugendstrafe von unbestimmter Dauer198 i. S. des – jetzt aufgehobenen – § 19 a. F. JGG (was aber praktisch wegen Absatz 4 Satz 2 nicht mehr relevant werden dürfte). Der über die Sicherungsverwahrung entscheidende Richter muss zur hypothetischen Bewertung des früheren Richters in den Urteilsgründen Stellung nehmen.199 Das kann er nur, wenn die Feststellungen des früheren Tatrichters ausreichend waren. Er darf nicht im Nachhinein eine eigene Strafzumessung vornehmen.200 Krit. zur Annahme, eine Jugendstrafe könne überhaupt zur Erfüllung der formellen Anforderungen beitragen: Knauer ZStW 124 (2012) S. 204, 222.201

e) Verurteilungen nach DDR-Recht. Hinsichtlich solcher Verurteilungen, in denen ein DDR- 63 Gericht wegen mehrerer Straftaten nur einheitlich auf Freiheitsstrafe erkannt hat (§§ 63 f StGBDDR), sind die Grundsätze zur Jugendstrafe sinngemäß heranzuziehen.202 f) Auslandstaten. Taten, die außerhalb des räumlichen Geltungsbereichs des StGB (also 64 der Bundesrepublik) rechtskräftig abgeurteilt worden sind, stehen nach § 66 Abs. 4 Satz 5 einer innerhalb dieses Bereichs abgeurteilten Tat gleich, vorausgesetzt, dass sie nach deutschem Strafrecht Katalogstraftaten nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 wären. Sie können also, abweichend von § 48 a. F., die formellen Voraussetzungen des § 66 erfüllen. Allerdings hat das entscheidende Gericht – auch unter Berücksichtigung von Art. 3 Abs. 1 des Rahmenbeschlusses 2008/675/JI des Rates vom 28.7.2008 zur Berücksichtigung der in anderen Mitgliedstaaten der EU ergangenen Verteilungen in einem neuen Strafverfahren (Abl. L 220/32 vom 15.8.2008) – zu prüfen, ob das ausländische Urteil in einem rechtsstaatlichen Grundsätzen genügenden Verfahren zustande gekommen ist.203 Es kommt nach Wortlaut und Materialien auf die Bewertung des tatsächlichen Geschehens, welche der ausländischen Verurteilung zu Grunde lag an, nicht auf die rechtliche Einordnung im Ausland.204 D. h. der Tatrichter muss – damit seine Bewertung für das Revisionsgericht nachvollziehbar ist – die tatsächlichen Feststellungen aus dem ausländischen Erkenntnis soweit wiedergeben, wie dies für die rechtliche Bewertung der Tat notwendig ist. Ist in einem ausländischen Urteil eine Einheitsstrafe für mehrere Taten (ohne Einzelstrafenfestsetzung) verhängt worden, so ist wie in den Fällen der Verurteilung zu einer einheitlichen Jugendstrafe zu verfahren, also bei der Beurteilung der formellen Voraussetzungen des § 66 Abs. 1 und 2 StGB darauf abzustellen, ob das ausländische Urteil erkennen lässt, dass der Täter bei einer oder mehreren der abgeurteilten Taten eine Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr verwirkt hätte.205

g) Zur Bewährung ausgesetzte und erlassene Strafe. Eine zur Bewährung ausgesetzte und 65 nach erfolgreicher Bewährung erlassene Strafe ist als Vorverurteilung zu berücksichtigen, da 197 Vgl. auch: BGH NStZ 1996 331, 332; StV 1998 343; NJW 1999 3723, 3725; NStZ 2002 29; StraFo 2003 207; NStZRR 2014 43 (LS); NStZ 2017 650; Fischer Rdn. 29; SSW/Harrendorf Rdn. 12; aA Drenkhahn/Morgenstern MK Rdn. 64; Eisenberg/Schlüter NJW 2001 188, 189 f. 198 Ebenso BGH bei Holtz MDR 1980 628, 629; NJW 1985 2839, 2840; StV 1988 296. 199 BGH NStZ-RR 2007 171. 200 BGH bei Holtz MDR 1980 628, 629; NJW 1985 2839, 2840; NJW 1999 3723; NStZ 2002 29; NStZ 2003 201, 203; NStZ 2017 650; BGHR StGB § 66 Abs. 1 Vorverurteilungen 2, 6. 201 Krit. auch: Dessecker NK Rdn. 51. 202 Drenkhahn/Morgenstern MK Rdn. 245; offen gelassen in BGHR § 66 Abs. 1 Vorverurteilungen 12. 203 BGH Beschl. v. 22.5.2019 – 1 StR 651/18 (juris). 204 Vgl. BT-Drs. 17/3403 S. 25. 205 BGH NStZ 2008 564 m. Anm. Lampe jurisPR-StrafR 16/2008 Anm. 3. 461

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Tat und Vorverurteilung ihre indizielle Bedeutung trotz der Bewährung behalten.206 Bei der Beurteilung der Gefährlichkeit des Täters soll nach dem Gesetz lediglich die Frist von fünf Jahren gemäß § 66 Abs. 4 Satz 3 als Gegenindiz berücksichtigt werden, nicht eine u. U. kürzere Bewährungszeit.

3. Freiheitsentzug aufgrund der Vorverurteilungen 66 § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 verlangt, dass der Täter wegen einer oder mehrerer der in § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bezeichneten Taten vor der neuen Tat für die Zeit von mindestens zwei Jahren Freiheitsstrafe verbüßt oder sich im Vollzug einer freiheitsentziehenden Maßregel befunden hat. Nach Meinung des historischen Gesetzgebers kann – abgesehen vom Ausnahmefall des § 66 Abs. 2 und Abs. 3 – erst nach einem solchen Vollzug mit der erforderlichen Sicherheit gesagt werden, dass die Sicherungsverwahrung als letztes Mittel der Kriminalpolitik zum Schutze der Allgemeinheit vor dem gefährlichen Täter unumgänglich ist (BTDrucks. V/4094 S. 20).207 Dabei kommt es nicht darauf an, ob diese zwei Jahre auf eine Strafverbüßung oder auf 67 den Vollzug einer Maßregel entfallen bzw. wie sie sich auf beide verteilen. Es genügt, dass an dem Täter aufgrund der Vorverurteilungen Strafen oder freiheitsentziehende Maßregeln vollzogen worden sind, die in der Summe der Vollzugszeiten zwei Jahre erreichen. Das gilt auch dann, wenn diese Vollzugsdauer auf mehr als zwei Vorverurteilungen im Sinne des Absatz 1 Nr. 1 zurückgeht. Die Vollzugsdauer kann also durch Addition des Vollzugs auch von mehr als zwei Strafen oder von Strafen und Maßregeln erreicht werden,208 wobei eine etwaige Vorverlegung des Entlassungszeitpunkts gemäß § 16 Abs. 3 StVollzG nach str. Ansicht nicht zu beachten ist.209 Das ist allerdings mit dem Wortlaut des § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 („befunden hat“ nicht: „hätte befinden müssen“) kaum zu vereinbaren.210 Denn anders als bei bestimmten Hafterleichterungen (Freigang, Urlaub etc.211) ist mit der Entlassung die behördliche Verwahrung beendet. Eine derartige Auslegung wirft zudem Probleme hinsichtlich der Vorverlegung des Entlassungszeitpunkts nach den landesrechtlichen Vollzugsregelungen (z. B. § 34 StVollzG NW Vorverlegung des Entlassungszeitpunkts bei bestimmter Dauer von Arbeitsleistungen) auf, da hier die zeitliche Vorverlegung weitaus größer sein kann, als die zwei Tage nach § 16 Abs. 3 StVollzG (vgl. bzgl. der landesrechtlichen Regelungen nunmehr z. B. § 60 StVollzG NW).212 Bei Nichtberücksichtigung der vorverlegten Entlassung dürfte letztlich auch ein Wertungswiderspruch zur Behandlung von Therapiezeiten nach § 36 Abs. 3 BtMG (vgl. Rdn. 69) liegen. Bei letzterer findet immerhin eine Beeinflussung des Täters durch die Behandlung statt, in dem um die Vorverlegung verkürzten Haftzeitraum nicht (es sei denn, es wurden z. B. bestimmte Bewährungsweisungen erteilt). Hinsichtlich der Verbüßung von Gesamtstrafen ist zunächst zu differenzieren: Sind in die 68 Gesamtstrafe nur Einzelstrafen einbezogen, die für sich schon die formellen Voraussetzungen nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 erfüllen, handelt es sich um eine zu beachtende Vorverbüßung. Sind in der Gesamtstrafe auch Einzelstrafen enthalten, die die formellen Voraussetzungen für sich nicht erfüllen, so ist die Berücksichtigungsfähigkeit der Vorverbüßung nur gegeben, wenn die berücksichtigungsfähigen Einzelstrafen wenigstens in der Summe eine Strafe von zwei 206 Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 19. 207 Dessecker NK Rdn. 51 fordert auch de lege lata eine Vorverbüßungszeit von drei bis vier Jahren wegen gestiegener Durchschnittsmaße bei Freiheitsstrafen – eine Forderung, die freilich keine gesetzliche Grundlage hat. BTDrucks. V/4094 S. 20; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 22; Fischer Rdn. 30. BGH NJW 1982 2390; Fischer Rdn. 30. SSW/Harrendorf Rdn. 17; Drenkhahn/Morgenstern MK Rdn. 81. Dazu: BGH NStZ 2005 265, 266; Lackner/Kühl/Heger/Pohlreich Rdn. 11. Zur ähnlich gelagerten Problematik bei § 68f Abs. 1 StGB ebenso: OLG Hamm NStZ-RR 2009 357.

208 209 210 211 212

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Jahren ergeben. Anderenfalls ist nur eine anteilige Berücksichtigung der Gesamtstrafenverbüßung möglich. Gleiches gilt, wenn die Gesamtstrafe nur teilweise vollstreckt wurde.213 Zu den Auswirkungen von verspäteten Vollstreckungsunterbrechungen bei der Vollstreckung von Strafen für Katalogtaten im Hinblick auf ebenfalls zu verbüßende Strafen für Nichtkatalogtaten vgl. Graul GA 1991 11, 22. Als Strafverbüßung ist gemäß § 66 Abs. 4 Satz 2 i. V. m. Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 auch die Anrech- 69 nung der Untersuchungshaft214 oder einer anderen Freiheitsentziehung (§ 51) auf die Freiheitsstrafe anzusehen. Doch kann dies in diesem Zusammenhang – anders als für § 66 Abs. 4 Satz 4 – nicht gelten, wenn zwar die Untersuchungshaft angerechnet, im Übrigen aber die Strafe zur Bewährung ausgesetzt und später erlassen worden ist, da dann eine „Verbüßung“ mit Warnfunktion i. S. d. § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 trotz des § 51 nicht erfolgt ist und sich andernfalls die dem Täter gewährte Wohltat der Anrechnung trotz Bewährung für ihn nachteilig auswirken würde.215 Im Falle der Nichtbewährung, d. h. bei Widerruf der Strafaussetzung zur Bewährung, verbleibt es freilich bei der Anrechnung. Eine auf Freiheitsstrafe angerechnete Therapiezeit nach § 36 Abs. 3 BtMG ist keine Verbüßung i. S. v. § 66 Abs. 4 Satz 1, denn es handelt sich nicht um eine Freiheitsentziehung, sondern um eine Maßnahme, der sich der Proband selbst unterworfen hat und die auch ambulant durchgeführt werden kann.216

4. Nichtberücksichtigung von Vorverurteilungen und Vortaten a) Rückfallverjährung. Für § 66 Abs. 1 – wie für Absatz 2 und Absatz 3 Satz 1 – gilt gemäß § 66 70 Abs. 4 Satz 3, dass eine frühere Tat außer Betracht bleibt, wenn zwischen ihr und der folgenden Tat mehr als fünf (bzw. bei Sexualdelikten fünfzehn) Jahre verstrichen sind (BGH NStZ 1987 84, 85). Dem liegt nach der Rechtsprechung die gesetzliche Vermutung zu Grunde, dass eine „Wohlverhaltensphase“ von mehr als fünf bzw. 15 Jahren in Freiheit für die Prognose irrelevant sei.217 Maßgeblich sind der Abstand zwischen den zur Begründung der formellen Voraussetzungen der Sicherungsverwahrung in Betracht kommenden Vortaten sowie die Frist zwischen der letzten relevanten Vortat und der abzuurteilenden neuen Straftat (BGH NStZ-RR 2010 308 f). Der Regelung liegt die „eigentümliche gesetzgeberische Vorwertung“ zu Grunde, dass der Angeklagte bei „Überstehen“ der jeweiligen Fristen ungeachtet einer Individualprognose nicht mehr als gefährlich gilt.218 Sie kann also letztlich dazu führen, dass der Schutz der Allgemeinheit vor einem indvidualprognostisch als gefährlich eingestuften Täter wegen dieser abstrakten Vorwertung unterbleibt. Da die Art und Frequenz von Rückfällen ohnehin bei der individuellen Gefährlichkeitsprognose berücksichtigt werden, bedarf es einer solchen Regelung gar nicht. Sie sollte abgeschafft werden.219 Bei Taten gegen die sexuelle Selbstbestimmung – deren Bestimmung richtet sich nach 71 der Einordnung im 13. Abschnitt des BT – beträgt die Frist 15 Jahre. Damit wollte der Gesetzgeber der bei Sexualstraftätern gegenüber anderen Straftätern z. T. längerfristigen Rückfallperspektive Rechnung tragen.220 Die verlängerte Rückfallverjährungsfrist bei Sexualstraftaten wurde durch das Gesetz zur Neuordnung des Rechts der Sicherungsverwahrung und zu begleitenden Regelun213 OLG Hamm MDR 1976 157; BayObLG JR 1984 381 mit zust. Anm. Hettinger; Sinn SK § 66 Rdn. 21; SSW/Harrendorf Rdn. 16; Lackner/Kühl/Heger/Pohreich Rdn. 7; Fischer Rdn. 30, 25; Drenkhahn/Morgenstern MK Rdn. 76; aA: OLG Oldenburg NdsRPfl 1983 253. 214 BGHSt 49 25, 27. 215 Dessecker NK Rdn. 52; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 23; Fischer Rdn. 30. 216 Ebenso auch: Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 23; Fischer Rdn. 30; Drenkhahn/Morgenstern MK Rdn. 79. 217 BGH NJW 2018 3529, 3530 m. Anm. Peglau. 218 Matt/Renzikowski/Eschelbach1 Rdn. 102. 219 Peglau NJW 2018 3530, 3531. 220 BT-Drs. 17/3403 S. 25. 463

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gen mit Wirkung zum 1.1.2011 eingeführt. Damit die verlängerte Rückfallverjährungsfrist greift, müssen nach der Rechtsprechung des BGH sowohl die Vortaten als auch die Anlasstaten Sexualdelikte sein.221 Für diese Auslegung spricht neben dem Wortlaut (Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung) und der Systematik (Satz 3 2. Halbsatz ist im Zusammenhang mit Satz 3 1. Halbsatz zu sehen, wo es um eine Tat und die „folgende“ Tat geht) u. a., dass es dem Gesetzgeber darum ging, die Maßregelverhängung nicht daran scheitern zu lassen, dass – so empirische Erkenntnisse – Sexualstraftäter „nicht ganz selten“ erst nach längerer Zeit in Freiheit (nach der letzten Haftentlassung wegen einer Sexualstraftat) wieder einschlägig in Erscheinung treten und dann die fünfjährige Rückfallverjährungsfrist zu kurz wäre.222 Aus Art. 316e Abs. 1 EGStGB ergibt sich, dass dann, wenn die Anlasstat nach dem 31.12.2010 begangen wurde, insgesamt das „neue“ Recht anzuwenden ist. Das machen auch die Materialien deutlich. Hier grenzt der Gesetzgeber nur Alt- von Neufällen ab,223 was sich auf die Anlasstaten bezieht. Das bedeutet, dass dann, wenn es um solche Anlasstaten geht, auch die fünfzehnjährige Rückfallverjährung bei Sexualstraftaten für die Vortaten gilt, selbst dann, wenn das bei deren Begehung noch nicht der Fall war.224 Es kommt auf die Zeitpunkte der Taten an, nicht auf die der Verurteilung (wobei die Taten 72 aber bereits abgeurteilt sein müssen oder gleichzeitig mit der Maßregelanordnung abgeurteilt werden),225 so dass insbesondere nicht erforderlich ist, dass die jeweilige Verurteilung noch innerhalb der Fünf- bzw. Fünfzehnjahresfrist erfolgt.226 Maßgebend ist gegebenenfalls die Beendigung der Tat, nicht die Vollendung.227 In die Frist ist der Begehungstag der vorausgehenden Tat nicht einzurechnen.228 Der Tatrichter, der über die Anordnung der Sicherungsverwahrung entscheidet, ist an die tatsächlichen Feststellungen zum Zeitpunkt der Vortaten in einem früheren (rechtskräftigen) Urteil nicht gebunden.229 Zur Fristberechnung im Falle einer nachträglich aus mehreren Vorverurteilungen gebildeten Gesamtstrafe vgl. BGHSt 25 106. 73 In die Frist nicht eingerechnet wird die Zeit, in welcher der Täter auf behördliche Anordnung in einer Anstalt verwahrt worden ist (Absatz 4 Satz 4), weil er in dieser Zeit keine Gelegenheit hatte, sich in Freiheit zu bewähren (BGHSt 49 25, 27 f).230 Nach BGHSt 24 62 soll auch grds. die im Ausland erlittene Anstaltsverwahrung hierunter fallen. Entsprechend dem Grundgedanken der Regelung sind als Verwahrung nicht nur verbüßte Freiheitsstrafen, Maßregelvollzug und Freiheitsentzug nach den landesrechtlichen Unterbringungsgesetzen anzusehen, sondern z. B. auch Untersuchungshaft, die Unterbringung in einer Fürsorgeentziehungsanstalt,231 die Verbüßung von Ordnungshaft oder die Durchführung von Erzwingungshaft.232 Die Gegenansicht will unter Berufung auf eine „verfassungskonforme Auslegung“ Freiheitsentziehungen wie Unterbringungen nach Landesrecht doch in die Frist einrechnen, da die gesetzgeberische Annahme, solche Freiheitsentziehungen trügen nicht zur Verringerung der Gefährlichkeit bei, nicht mehr zutreffe.233 Sie dürfte aber die geschilderte gesetzgeberische Intention verkennen und lässt offen, was daran nicht verfassungskonform sein soll. 221 BGH NJW 2018 3529 m. Anm. Peglau; BGH Beschl. v. 22.11.2018 – 4 StR 234/18 (= BeckRS 2018 33371); Beschl. v. 20.8.2019 – 3 StR 178/19 (= BeckRS 2019 23769); vgl. auch schon: BGH NStZ 2015 210.

222 BT-Drs. 17/3403 S. 25; vgl. näher BGH NJW 2018 3529, 3530. 223 BT-Drs. 17/3403 S. 49. 224 Peglau NJW 2018 3530, 3531; wohl ähnlich: Fischer Rdn. 41 unter Bezugnahme auf OLG Nürnberg StV 2012 486, eine Entscheidung, die sich aber auf Art. 316e Abs. 3 EGStGB bezog. 225 BGH Beschl. v. 12.8.2020 – 4 StR 588/19 (= BeckRS 2020 22204). 226 Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 67; Fischer Rdn. 41; vgl. BGHSt 25 106 mit Anm. Koffka JR 1973 250 zu § 48 a. F. 227 Fischer Rdn. 41. 228 RG JW 1935 521. 229 BGH NStZ 2008 685; Sinn SK Rdn. 15. 230 Sinn SK Rdn. 19; Drenkhahn/Morgenstern MK Rdn. 87. 231 RG JW 1935 523. 232 Fischer Rdn. 44. 233 Böllinger/Pollähne NK2 Rdn. 62. Peglau

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VI. Die formellen Voraussetzungen der Sicherungsverwahrung nach Absatz 1

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In einer Anstalt verwahrt ist auch ein Strafgefangener, dem Lockerungen wie Freigang etc. 74 gewährt werden. Die Vollzugslockerung schwächt die Einschränkung der Bewegungsfreiheit und die Überwachung ab, sie hebt aber die Verwahrung nicht auf.234 Deshalb ist auch die Nichteinbeziehung entsprechender Zeiten in die Frist für die Rückfallverjährung konsequent. Die Situation desjenigen, der im Falle seines Fehlverhaltens die schnell und wirksam durchsetzbaren anstaltsinternen Sanktionen (wie z. B. Rückverlegung in den geschlossenen Vollzug etc.) zu gewärtigen hat, ist mit einer in Freiheit befindlichen Person nicht vergleichbar. Zur Anrechnung der Zeiten, in denen sich ein Anstaltsverwahrter fluchtbedingt in Freiheit befand vgl. BGH NStZ 2008 91. Danach wird die Zeit in Freiheit angerechnet. Auf die materielle Rechtmäßigkeit der Unterbringung kommt es grundsätzlich nicht an.235 75 Außer Betracht bleiben jedoch rechtsstaatliche Willkürmaßnahmen (wie z. B. die Verwahrung in einem Konzentrationslager des Dritten Reiches; dazu näher BGHSt 7 160). Umstritten ist, ob in die Rückfallverjährungsfrist auch diejenige Zeit nicht einzurechnen ist, 76 in der sich der Betroffene in Untersuchungshaft befand, wenn er später freigesprochen bzw. außer Verfolgung gesetzt oder das Verfahren gegen ihn eingestellt wurde. Von Hanack (LK11 Rdn. 40) wurde eine Einbeziehung in die Frist bejaht, wenn dem Betroffenen eine Entschädigung nach dem StrEG zugesprochen wurde. Ihm solle dann auch im Übrigen aus dem Vollzug der Untersuchungshaft kein Nachteil erwachsen. Es solle ihm mithin nicht angelastet werden dürfen, dass er während des Vollzugs der Untersuchungshaft nicht in gleichem Maße Gelegenheit hatte, sich zu bewähren wie bei einem Leben in Freiheit, da er die Tatsache seiner Freiheitsbeschränkung nicht durch eigenes Verhalten herbeigeführt habe, sondern sie lediglich zur Sicherung eines Strafverfahrens hinnehmen musste. Entsprechendes müsse aus den genannten Gründen auch gelten, wenn der Täter später in einem Wiederaufnahmeverfahren unter Zubilligung von Entschädigung freigesprochen worden ist. Nach anderer Meinung soll die in Untersuchungshaft verbrachte Zeit nach dem „Grundsatz weitest möglicher Folgenbeseitigung von zu Unrecht erlittener Freiheitsentziehung“ in diesen Fällen gänzlich in die Frist eingerechnet werden.236 Richtig ist es hingegen, wie in den übrigen Fällen nicht schuldhaft verursachter Inhaftierung, auch im Falle der Untersuchungshaft bei späterem Freispruch (entsprechend auch in den Wiederaufnahmefällen) die Verwahrzeit nicht in die Frist einzubeziehen. Schon der Wortlaut spricht – auch in diesen Fällen – für die Nichteinrechnung der Unterbringungszeit, denn er knüpft keine weiteren Voraussetzungen an die Unterbringung, insbesondere nicht in dem Sinne, dass ein schuldhaftes Verhalten des Betroffenen Ursache der Verwahrung ist. Der Betroffene erleidet auch nicht durch die Nichteinrechnung einen Nachteil, sondern durch sein Legalversagen außerhalb (vor und/oder nach) der Verwahrung. Es wäre mit dem Sinn der Regelung nicht zu vereinbaren, solche Verwahrungen, in denen der Betroffene seine Legalbewährung nicht oder nur eingeschränkt unter Beweis stellen konnte, in die Frist einzubeziehen und würde gerade eine ungerechtfertige Besserstellung bedeuten; eine sich im Nachhinein als zu Unrecht verbüßt herausstellende Untersuchungshaft wird – bei Beachtung der Voraussetzungen der §§ 121 ff StPO – im Regelfall auch nicht als Willkürmaßnahme zu gelten haben.237 Soweit dagegen eingewandt wird, dass auch andere Personen in Unfreiheit (z. B. freiwilliger Aufenthalt in einem geschlossenen psychiatrischen Krankenhaus) ihre Bewährung nicht unter Beweis stellen konnten, dort aber eine Einrechnung erfolgen müsse,238 sind diese Fälle für einen Vergleich untauglich. Da der Anstaltsaufenthalt nicht aufgrund einer behördlichen Anordnung, sondern freiwillig erfolgt, ist die Straffreiheit während dieser Zeit schon ein Indiz für eine Legalbewährung des Betroffenen, denn er könnte die Anstalt jederzeit verlassen und dann Straftaten begehen. Fehl 234 235 236 237

BGH NStZ 2005 265, 266; aA Dessecker NK Rdn. 49. BGH NJW 1969 1678 zu § 20a a. F. Sinn SK Rdn. 19; Drenkhahn/Morgenstern MK Rdn. 89; Pollähne StraFo 2004 156. BGHSt 49 25, 27; Fischer Rdn. 44; vgl. auch bereits: BGH MDR 1969 855 (ein obiter dictum zu § 20a a. F.); krit. zur Entscheidung des BGH: Pollähne StraFo 2004 156 („rechtsstaatliche Fragwürdigkeit“). 238 Pollähne StraFo 2004 158, 159. 465

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Unterbringung in der Sicherungsverwahrung

geht auch das Argument, es sei willkürlich, in den hier zu diskutierenden Fällen, die Zeit der Untersuchungshaft nicht in die Frist einzubeziehen, weil es auch sonstige Konstellationen gebe, in denen etwa aufgrund schwerer Krankheit oder wegen eines Unfalls eine Gelegenheit zur Straftatenbegehung fehle, die hierauf entfallenden Zeiträume aber durchaus angerechnet würden.239 Zuzugeben ist zwar, dass es dem Zweck der Vorschrift entspräche, jegliche Zeiträume, in denen eine Legalbewährung faktisch nicht möglich erscheint, in die Frist nicht einzubeziehen. Ein solches Unterfangen muss jedoch an erheblichen Feststellungs- und damit Praktikabilitätsproblemen scheitern, so dass das Gesetz konsequenterweise darauf verzichtet hat.240 Nach der Rechtsprechung des BGH muss der Tatrichter die Verwahrungszeiten im Urteil 77 so genau feststellen, dass das Revisionsgericht prüfen kann, ob die Rückfallverjährung eingetreten bzw. zu Recht verneint worden ist.241

78 b) Tilgung im Bundeszentralregister. Eine Vortat kann zur Feststellung der Voraussetzungen des § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und 3, Abs. 2 und Abs. 3 Satz 1 auch nicht herangezogen werden, wenn die Eintragung der Verurteilung gemäß §§ 45 ff BZRG getilgt oder (s. § 45 Abs. 2) tilgungsreif ist und kein Ausnahmefall nach § 45 Abs. 3 BZRG vorliegt.242 Dies ergibt sich aus dem Verwertungsverbot des § 51 Abs. 1 BZRG, da die Vorverurteilung keine „Rechtsfolge“ im Sinne des § 51 Abs. 2 BZRG darstellt. Über Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Tilgung hat der über die Voraussetzungen des § 66 urteilende Richter nicht zu befinden (BGHSt 20 205, 206 f). Nicht in das BZR übernommene Vorverurteilungen durch DDR-Gerichte bleiben als Anordnungsvoraussetzungen außer Betracht (§§ 51–53, 64a Abs. 3 BZRG). Entsprechende gespeicherte Eintragungen sind bis zum 31.12.2020 zu vernichten (§ 64b Abs. 1 BZRG).

79 c) Verwertung als Beweisanzeichen? Ob oder wie weit auszuscheidende Vortaten als Beweisanzeichen für die Hangtäterschaft herangezogen werden dürfen, ist eine ganz andere Frage. Richtigerweise wird man hier wie folgt zu unterscheiden haben: Soweit es um die Rückfallverjährung geht, ist die Verwertung als Beweisanzeichen für die materiellen Voraussetzungen der Sicherungsverwahrung nicht ausgeschlossen.243 Denn der Umstand, dass die rückfallverjährten Taten für die formellen Voraussetzungen des § 66 ausscheiden, bedeutet nicht, dass sie auch für die Gesamtwürdigung des Täters und seiner Gefährlichkeit außer Acht bleiben müssten. Absatz 4 Satz 3 bezieht sich nur auf die formellen Voraussetzungen i. S. d. § 66 Abs. 1 S 1 Nr. 2 und Nr. 3. Das ergibt sich schon aus dem Vergleich mit den übrigen Sätzen dieses Absatzes, die sich auch nur auf formelle Voraussetzungen beziehen. Wichtiger ist aber noch, dass eine „Gesamtwürdigung“ (u. a.) des Täters nach Absatz 1 Nr. 4 gefordert ist, welche nicht möglich erscheint, wenn entsprechende Ausschnitte der Täterbiographie ausgeblendet werden müssten. 80 Anders hingegen ist die Tilgung bzw. die Tilgungsreife nach dem BZRG zu behandeln: Das Gesetz verbietet (eben anders als § 66 Abs. 4 Satz 3 StGB) in § 51 Abs. 1 BZRG ausdrücklich jede Verwertung der Tat und der Verurteilung zum „Nachteil“ des Betroffenen, wozu auch ein Vorhalten in der Hauptverhandlung gehört. Das Verwertungsverbot gilt selbst dann, wenn der Angeklagte eine getilgte oder tilgungsreife Vorstrafe von sich aus mitgeteilt hat.244 Eine Verwertung zum Nachteil des Betroffenen liegt auch dann vor, wenn die Tat als Beweisanzeichen für die Notwen239 240 241 242 243

Böhm StV 2005 131, 132. Ähnlich: BGH NStZ 2005 265, 266. BGH bei Detter NStZ 1990 225; NStZ 1987 84, 85; NStZ-RR 2001 103, 104. Vgl. BGH NStZ-RR 2002 332. BGH NStZ 1983 71; NStZ 1999 502, 503; NStZ-RR 2010 238, 239; Matt/Renzikowski/Eschelbach Rdn. 70; Sch/ Schröder/Kinzig Rdn. 69; Fischer Rdn. 43; Schöch JR 2000 209. 244 BGHSt 57 300, 304 f; BGH NStZ-RR 2012 143, 144. Peglau

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VII. Die formellen Voraussetzungen der Sicherungsverwahrung nach Absatz 2

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digkeit einer Maßregel der Besserung und Sicherung zu seinen Ungunsten herangezogen wird.245 Etwas anderes gilt nur in den Ausnahmefällen des § 51 BZRG. Der früher nach § 51 Abs. 1 Nr. 2 BZRG a. F. bestehenden Problematik, dass auch für die Gefährlichkeitsbeurteilung keine getilgten oder tilgungsreifen Vorstrafen berücksichtigt werden durften, weil dies nach der alten Fassung nur gestattet war, soweit für die Beurteilung des „Geisteszustandes“ erforderlich,246 hat der Gesetzgeber mit dem 7. BZRGÄndG vom 18.7.2017 (BGBl. I 2732) abgeholfen. Er hat mit der Neufassung der Regelung die Schutzlücke die bzgl. der Hang- und Gefährlichkeitsfeststellung bestand, wenn man gezwungen war, getilgte oder tilgungsreife Vorstrafen auszublenden, geschlossen.247 Jetzt können getilgte oder tilgungsreife Vorstrafen immer dann berücksichtigt werden, wenn „in einem erneuten Strafverfahren ein Gutachten über die Voraussetzungen der §§ 20, 21, 63, 64, 66, 66a oder 66b des Strafgesetzbuchs zu erstatten ist, falls die Umstände der früheren Tat für die Beurteilung der Schuldfähigkeit oder Gefährlichkeit der betroffenen Person von Bedeutung sind“ (§ 52 Abs. 2 Nr. 2 BZRG). Demgegenüber können Taten, bei denen es nicht zu einer Verurteilung gekommen ist, 81 durchaus zur Hangfeststellung herangezogen werden.248 Das gilt u. a. sowohl für Taten, bzgl. derer ein Freispruch erfolgte als auch für solche, bzgl. derer das Verfahren etwa nach § 154 StPO eingestellt worden ist.249 Im Schrifttum wird dies teilweise als bedenklich im Hinblick auf die Unschuldsvermutung angesehen.250 Tatsächlich dürften diese Bedenken im Hinblick auf die Unschuldsvermutung aus Art. 6 Abs. 2 EMRK aber wohl nur dann durchgreifen, wenn bei der Hang- oder Gefährlichkeitsverurteilung nicht nur lediglich ein früheres tatsächliches Verhalten zu Grunde gelegt und bewertet wurde, sondern dieses Verhalten auch als Begehung einer Straftat eingeordnet wurde, da nach der EGMR-Rechtsprechung die Unschuldsvermutung verletzt ist, wenn die Äußerung eines Amtsträgers die Auffassung widerspiegelt, eine Person sei schuldig, ohne dass diese entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen schuldig gesprochen worden ist.251

VII. Die formellen Voraussetzungen der Sicherungsverwahrung nach Absatz 2 1. Allgemeines zu Absatz 2 § 66 Abs. 2 setzt, anders als Absatz 1, nicht voraus, dass der Täter schon früher zu Strafe verur- 82 teilt worden ist (Absatz 1 Satz 1 Nr. 2) und Freiheitsentzug erlitten hat (Absatz 1 Satz 1 Nr. 3). Andererseits stehen Vorverurteilung und Vorverbüßung einer Anordnung der Sicherungsverwahrung auf Grundlage des Absatzes 2 aber auch nicht entgegen.252 Das ergibt ein Erst-RechtSchluss: Wenn schon der Täter ohne Vorverurteilung und Vorverbüßung unter Absatz 2 fällt, dann erst recht, derjenige mit der sich hierin ausdrückenden erhöhten kriminellen Energie. Der Wortlaut bestätigt das das ebenfalls („auch ohne …“). Der Gesetzgeber selbst hat bei der früheren Strafrechtsreform den Ausnahmecharakter der 83 Vorschrift des Absatzes 2 hervorgehoben (BTDrucks. V/4094 S. 20 f), der auch in der Rechtspre245 BGHSt 25 100, 104; StV 1990 340; NStZ-RR 2002 332; BGH Beschl. v. 12.9.2007 – 5 StR 347/07 (mit der Einschränkung, dass Verwertbarkeit gegeben sein soll, wenn entsprechende Erkenntnisse auf Angaben des Angeklagten beruhen); krit. – aber im Ergebnis offengelassen: BGH NStZ 2005 397. 246 So jedenfalls BGHSt 57 300 m. krit. Anm. Peglau jurisPR-StrafR 1/2013 Anm. 2 sowie Krawczyk StRR 2013 28; ferner u. a. auch: BGH Beschl. v. 25.1.2017 – 1 StR 570/16 (juris) m. Anm. Staudinger jurisPR-StrafR 17/2017 Anm. 3. 247 Vgl. BT-Drs. 18/11933 S. 30. 248 BGH NStZ 2005 397. 249 Vgl. BGHSt 25 64. 250 Beulke/Stoffer StV 2011 442; Staudinger StV 2015 553; Staudinger jurisPR-StrafR 17/2017 Anm. 3; Stuckenberg StV 2007 655, 663. 251 Vgl. näher: Peglau JR 2014 537, 539 f. 252 Drenkhahn/Morgenstern MK Rdn. 130. 467

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Unterbringung in der Sicherungsverwahrung

chung betont wird,253 ohne dass daraus allerdings zusätzliche Anwendungsvoraussetzungen abgeleitet werden können (dagegen sprechen schon Bestimmtheitserwägungen).254 Gedacht ist bei § 66 Abs. 2 vor allem an gefährliche Serientäter, denen es bisher gelungen ist, sich der Verurteilung (§ 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2) oder der Verbüßung (§ 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3) zu entziehen, bei denen aber Hangtäterschaft gegeben ist. Hier kann – jedenfalls in Einzelfällen – für die Allgemeinheit ein echtes Schutzbedürfnis bestehen.255 Dem Ausnahmecharakter entspricht die Subsidiarität des Absatzes 2: Das Gericht hat zu84 nächst stets zu prüfen, ob die Voraussetzungen des Absatzes 1 vorliegen.256 Ob es allerdings dem Bestand des Urteils schadet, wenn das Gericht, das Sicherungsverwahrung nach Absatz 2 anordnet, verabsäumt hat, zuvor Absatz 1 zu prüfen (bzw. dies im Urteil zu erörtern) erscheint (jedenfalls bei einer reinen Angeklagtenrevision) fraglich. Denn dem Angeklagten kann kein Nachteil hieraus entstehen (entweder die Voraussetzungen des Absatz 1 liegen nicht vor oder aber es hätte sogar zwingend auf Sicherungsverwahrung erkannt werden müssen). Im Schrifttum wird zwar darauf hingewiesen, dass das Gericht die Frage, welchen Absatz es angewandt hat, im Urteil nicht offen lassen dürfe, sondern angeben müsse, welcher Absatz angewendet wird.257 Das ist dogmatisch zweifelsohne richtig. Ob ein Verstoß (bei einer reinen Angeklagtenrevision) aber zur Aufhebung führen würde, erscheint auch hier (mangels Beschwer) fraglich. In den Entscheidungen, in denen die Anwendung des Absatzes 2 vom BGH beanstandet wurde, führte wohl eher der Umstand, dass die Gerichte in den Fällen, in denen sie offen gelassen haben, ob die Anordnung auf Absatz 1 oder Absatz 2 beruht, ihr Ermessen nicht erkennbar ausgeübt haben,258 denn die Rechtsfolgen sind im Falle des Absatzes 1 zwingend, im Falle des Absatzes 2 fakultativ. Auch Fälle, in denen die Rückfallverjährung eine Anordnung der Maßregel nach Absatz 1 hindert, können unter Absatz 2 fallen.

2. Drei Katalogstraftaten 85 Der Täter muss (mindestens259) drei vorsätzliche Straftaten aus dem Katalog nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 begangen haben, wobei die Art der Begehung – Täterschaft, Teilnahme, Versuch, strafbare Vorbereitung – wiederum – gleichgültig ist (vgl. Rdn. 47; allgemeine Meinung). Doch darf auch hier die Rückfallverjährung (§ 66 Abs. 4 Satz 3; s. Rdn. 70 ff) bzw. die Tilgung oder Tilgungsreife nach dem BZRG (dazu Rdn. 78) noch nicht eingetreten sein. Zur Berücksichtigung von Auslandstaten s. Rdn. 56. Gemeint sind im Absatz 2 drei rechtlich selbständige Taten, die einer selbständigen Abur86 teilung fähig sind. Die Taten müssen also (mindestens) in Tatmehrheit i. S. v. § 53 StGB zueinander stehen260 Dies ergibt sich aus Wortlaut, Entstehungsgeschichte und kriminalpolitischem Zweck und entspricht der herrschenden Meinung.261 Der zeitliche Zusammenhang der Taten ist gleichgültig. Ihre Reihenfolge spielt keine Rol87 le. Rasch aufeinander folgende Taten, die aufgrund eines einheitlichen Entschlusses begangen wurden, können die formalen Voraussetzungen des Absatz 2 ebenfalls erfüllen. Die tatsächliche

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Z. B. BGH NStZ 1989 67; NJW 1976 300; KG NStZ 1983 77, 78. BGH NStZ 1999 614; Fischer Rdn. 31. BTDrucks. V/4094 S. 21; vgl. auch BGH NStZ 1989 67; NJW 1976 300; Horstkotte JZ 1970 152, 155. BGH bei Holtz MDR 1976 986; BGH bei Mösl NStZ 1981 427; NStZ 1996 331, 332; NStZ-RR 1996 196, 197; StraFo 2003 282, 283; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 46; Fischer Rdn. 31. 257 Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 46. 258 BGH NStZ 1996 331, 332; NStZ-RR 1996 196, 197; StraFo 2003 282. 259 BGH NStZ 2002 536, 537. 260 BGH, Urt. v. 22.7.2010 – 3 StR 156/10 (juris). 261 Näher BGHSt 1 313, 316 m. w. N.; BGH Urt. v. 22.7.2010 – 3 StR 156/10 (juris); RGSt 75 381 m. w. N.; Sch/Schröder/ Kinzig Rdn. 49; Fischer Rdn. 32. Peglau

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VII. Die formellen Voraussetzungen der Sicherungsverwahrung nach Absatz 2

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Würdigung, ob die Taten auf einem eingewurzelten Hang beruhen, bedarf dann jedoch ganz besonderer Sorgfalt.262 In solchen Fällen versteht es sich nicht von selbst, dass die rasch aufeinander folgenden Taten von einander trennbare Lebenssachverhalte darstellen, die jeder für sich als eine der erforderlichen Symptomtaten gewertet werden können.263 Die gewerbsmäßige Begehung hindert nicht die rechtliche Selbständigkeit.264 Ähnliches 88 gilt für sonstige Grenzfälle zur Tateinheit, so etwa, wenn mehrere Handlungen gegenüber verschiedenen Opfern (vgl. den Fall der BGHSt 18 376 zugrunde lag) auf einen einheitlichen Vorsatz zurückgehen; demgegenüber genügen Einzelakte einer Handlungseinheit nicht (vgl. Rissing-van Saan LK13 Vor § 52 Rdn. 10). Wegen des tateinheitlichen Zusammentreffens der Symptomtat mit einem Fahrlässigkeits- 89 delikt vgl. Rdn. 58.

3. Verwirkte Freiheitsstrafen von mindestens einem Jahr und (spätestens) gleichzeitige Aburteilung der Taten Der Täter muss für jede der drei vorsätzlichen Straftaten jeweils Freiheitsstrafe von mindes- 90 tens einem Jahr „verwirkt“ haben (und außerdem wegen einer oder mehrerer dieser Taten zu mindestens dreijähriger Freiheitsstrafe verurteilt werden). Was genau darunter zu verstehen ist, erschließt sich nicht auf den ersten Blick. Sicherlich müssen die Freiheitsstrafen nicht sämtlich in der gleichen Verurteilung wie die Sicherungsverwahrung verhängt werden, sondern können (wenigstens teilweise) auch schon in früheren Urteilen verhängt worden sein (vgl. dazu noch später). Fraglich ist, ob „verwirkt“ aber auch meint, dass entsprechende Freiheitsstrafen überhaupt nicht verhängt werden oder wurden, sondern es ausreicht, dass eine entsprechende Freiheitsstrafe für eine Tat verhängt worden oder zu verhängen wäre (Bsp.: Die Verfolgung einer Tat wurde nach § 154 StPO durch das über die Maßregel entscheidende Gericht in dem Verfahren, in dem auch über die Maßregel entschieden wird, eingestellt. Das Gericht ist aber von der Begehung der Tat überzeugt und meint, dass hierfür eine Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr zu verhängen gewesen wäre). Der Wortlaut (verwirken meint: „sich zuziehen“ oder „verdienen“265) ließe dies zu. Entsprechende Formulierungen in einigen Kommentierungen (der Täter muss wegen der entsprechenden Tat verfolgbar sein)266 deuten auf die Möglichkeit eines derartigen Verständnisses hin (die Betonung der Verfolgbarkeit wäre nicht erforderlich, wenn die entsprechenden Taten ohnehin abgeurteilt wurden oder werden) – eine Auffassung, welche offenbar auch RGSt 75 381, 832 tatsächlich zugrunde lag. Die Entscheidung in BGHSt 1 385, 386, die von den Kommentierungen in diesem Zusammenhang genannt wird, ergibt aber, dass über die Verfolgbarkeit hinaus das Erfordernis bereits abgeurteilter oder abzuurteilender Taten zu beachten ist.267 Die Rechtsprechung des RG zu § 20a StGB dürfte auch für die vorliegende Frage wenig aussagekräftig sein, da § 20a nach seinem Wortlaut gerade nur die „Begehung“ einer Straftat voraussetzte, nicht aber auch die Verwirkung einer bestimmten Strafe hierfür. Der Gesetzgeber des 1. StrRG hat nicht zu erkennen gegeben, dass er in Abweichung von BGHSt 1 385 auch nicht abgeurteilte Taten, für die (hypothetisch) eine entsprechende Mindestfreiheitsstrafe zu verhängen gewesen wäre, ausreichen lassen wollte. Ein Bedürfnis für eine andere Auslegung besteht auch nicht.268 Dementsprechend formuliert der BGH in seiner jüngeren Rechtsprechung: „Eine Strafe ist danach verwirkt (…), wenn wegen der Tat eine Verurteilung bereits ergangen ist 262 263 264 265 266 267 268 469

BGHSt 3 169, 171; BGH NStZ 1989 67; NStZ 2002 313; Drenkhahn/Morgenstern MK Rdn. 151. BGH Urt. v. 22.7.2010 – 3 StR 156/10 (juris). BGH NJW 1953 955; RGSt 72 164, 165; vgl. auch Rissing-van Saan LK13 Vor § 52 Rdn. 96. Duden Das große Wörterbuch der deutschen Sprache, 2. Aufl. Bd. 8 S. 3745. Hanack LK11 § 66 Rdn. 61. Vgl. auch BGHSt 25 44, 45 f. I.E. wie hier: Horn SK7 Rdn. 25. Peglau

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oder in Zusammenhang mit dem Verfahren, in dem die Frage der Sicherungsverwahrung zu entscheiden ist, ausgesprochen wird.“269 Daraus folgt: Ob eine Freiheitsstrafe von jeweils mindestens einem Jahr verwirkt ist, hat das erkennende Gericht zu entscheiden (i. S. einer Ausurteilung einer Strafe), soweit die Taten bei ihm anhängig sind (vgl. auch BGHSt 25 44, 45). Liegt eine Vorverurteilung vor, ist die dort erkannte (Einzelstrafe-) Strafe für die Katalogtat maßgebend. Zur Frage der Bindungswirkung bzgl. der Feststellungen zum Tatgeschehen in früheren Urteilen vgl. Rdn. 72 Zu verlangen ist daher, dass eine oder zwei der drei Taten entweder schon abgeurteilt sind (RGSt 68 330; BGHSt 1 313, 317; BGH NJW 1964 115),270 oder dass alle Taten vom erkennenden Gericht gleichzeitig abgeurteilt werden und werden können. Letzteres (also dass alle drei Taten gleichzeitig mit der Anordnung der Sicherungsverwahrung abgeurteilt werden) ist aber nicht zwingend.271 Sind noch nicht abgeurteilte Taten bei verschiedenen Gerichten anhängig, kann nur der letzte Richter über die Sicherungsverwahrung entscheiden (es sei denn, die formellen Voraussetzungen sind bereits bei einem der Gerichte schon vorher erfüllt). Dies verlangt im Übrigen auch die Subsidiarität des Absatzes 2, weil nach Aburteilung der Taten möglicherweise Absatz 1 eingreifen kann. Ist eine der heranzuziehenden Strafen eine in einem früheren Verfahren ausgesprochene Einheitsjugendstrafe, erfüllt diese die Voraussetzungen des § 66 Abs. 2 Satz 1, Abs. 1 Nr. 1 StGB nur, wenn zu erkennen ist, dass der Täter wenigstens bei einer der ihr zugrundeliegenden Straftaten eine Jugendstrafe von mindestens einem Jahr verwirkt hätte, sofern sie als Einzeltat gesondert abgeurteilt worden wäre.272 Das muss der Tatrichter feststellen, wobei es darauf ankommt, wie der Vorrichter die einzelne Tat bewertet hat. Der über die Maßregel entscheidende Richter darf sich nicht an dessen Stelle setzen und im Nachhinein eine eigene Strafzumessung vornehmen.273 Auch Taten, die im Zustand der Schuldunfähigkeit begangen wurden, genügen nicht, selbst wenn ihretwegen andere Maßregeln verhängt werden könnten.274 Das gleiche gilt für diejenigen Taten, die im Zeitpunkt der anstehenden Verurteilung verjährt sind.275 Das folgt aus dem (oben erörterten) Erfordernis einer vorhergehenden oder gleichzeitigen Aburteilung und Straffestsetzung bezüglich dieser Taten. Denn eine verjährte Tat kann nicht abgeurteilt werden oder abgeurteilt worden sein und die Verfolgungsverjährung dürfte wegen § 66 Abs. 4 und §§ 77 Abs. 3; 79 Nr. 3c StGB praktisch nicht relevant werden, da i. d. R. vorher oder gleichzeitig Rückfallverjährung eintritt.276 Vorverurteilung und Vorverbüßung sind im Gegensatz zu § 66 Abs. 1 nicht erforderlich; dies erklärt sich aus dem Zweck der Vorschrift (Rdn. 82). Ihre Anwendbarkeit wird durch Vorverurteilungen freilich nicht ausgeschlossen. § 66 Abs. 2 kann daher sowohl in Fällen relevant werden, in denen sämtliche formellen Voraussetzungen für die Maßregelanordnung erst im gleichen Verfahren, in dem über die Sicherungsverwahrung entschieden wird, geschaffen werden, als auch in Fällen, in denen ein Teil der formellen Voraussetzungen bereits zuvor erfüllt wurde. Früher abgeurteilte Taten können zusammen mit der aktuell zur Aburteilung anstehenden Tat auch zusammengenommen erst die formellen Voraussetzungen des § 66 Abs. 2 begründen (so-

269 BGHSt 50 284, 294; BGH NStZ 2007 212 f; NStZ-RR 2021 73 (zu § 66 Abs. 3 Satz 2); wie hier auch: Sch/Schröder/ Kinzig Rdn. 51; Drenkhahn/Morgenstern MK Rdn. 138, 143. BGH NStZ-RR 2010 142, 143. BGH NStZ-RR 2010 142, 143; NStZ 2015 510, 511. Krit.: Matt/Renzikowski/Eschelbach Rdn. 30. BGH NStZ 2015 510, 511. RG DR 1943 1033; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 51. BGHSt 1 385, 386; RGSt 75 381 (jeweils zu § 20a StGB a. F.). Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 51.

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VII. Die formellen Voraussetzungen der Sicherungsverwahrung nach Absatz 2

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fern die jeweiligen Mindeststrafen erreicht sind),277 wenn wenigstens noch eine der Anlasstaten durch das über die Sicherungsverwahrung entscheidende Gericht abgeurteilt wird.278 So können z. B. der jetzigen Verurteilung eine abgeurteilte und nicht abgeurteilte Tat oder zwei – oder mehr – abgeurteilte Taten vorausgegangen sein.279 Es kann auch für zwei der Taten bereits früher eine Gesamtstrafe gebildet worden sein,280 vorausgesetzt, dass die in ihr enthaltenen Einzelstrafen je ein Jahr erreicht haben,281 da es sonst an der erforderlichen kriminellen Intensität des Täters fehlt, die sich aus der Schwere der einzelnen Tat bzw. Vortat ergibt. Im Falle der Vorverurteilung genügt eine verwirkte Jugendstrafe von mindestens einem Jahr (BGHSt 12 129, 134 f); mindestens eine der Symptomtaten muss im Erwachsenenalter begangen worden sein.282 Die Anordnung einer freiheitsentziehenden Maßregel wegen einer oder mehrerer der Symptomtaten reicht bereits nach dem Wortlaut für die Verwirkung einer mindestens einjährigen Freiheitsstrafe nicht aus.283

4. Verurteilung zu mindestens dreijähriger Freiheitsstrafe Wegen mindestens einer der drei Taten muss der Täter ferner zu einer Freiheitsstrafe (auch 95 lebenslange Freiheitsstrafe, s. Rdn. 48) von wenigstens drei Jahren verurteilt werden. Damit soll sichergestellt werden, dass sich der Gesamtunrechtsgehalt der Taten im Bereich der schweren Kriminalität bewegt (BTDrucks. V/4094 S. 26: Grundsatz der Verhältnismäßigkeit). Unproblematisch ist der Fall, in dem wegen der Anlasstat eine Freiheitsstrafe von mindestens drei Jahren verhängt wurde. Aus der Gesetzesformulierung ergibt sich, dass auch eine Gesamtstrafe von drei Jahren genügt, welche entweder alle drei Symptomtaten, aber auch nur zwei von ihnen (hinsichtlich der dritten muss dann nur eine einjährige Mindeststrafe verwirkt sein) erfassen kann (vgl. auch BTDrucks. V/4094 S. 20 f);284 es folgt aus der unterschiedlichen Formulierung des § 66 Abs. 2 („wegen einer oder mehrerer dieser Taten zu Freiheitsstrafe“) gegenüber § 66 Abs. 1. Die Gesamtfreiheitsstrafe von mindestens drei Jahren kann sich auch aus mehr als nur drei Einzelfreiheitsstrafen von mindestens einem Jahr zusammensetzen. Das womöglich geringere Gewicht jeder einzelnen Strafe wird dann kompensiert durch die Vielzahl von Verurteilungen. Dies ist auch der Standpunkt der herrschenden Meinung.285 Die von einer Mindermeinung (Dessecker NK Rdn. 57; Drenkhahn/Morgenstern MK Rdn. 148) 96 vertretene Ansicht, dass die Verurteilung zu einer Einzelstrafe von mindestens drei Jahren erforderlich sei (eine entsprechende Gesamtstrafe also nicht ausreicht) überzeugt nicht. Sie begründet dies mit dem (eher rechtspolitischen) Argument, dass die in einer Gesamtfreiheitsstrafe zusammengefassten (geringeren) Einzelstrafen nicht das notwendige Maß der Erheblichkeit aufwiesen, was sich auch nicht quantitativ kompensieren lasse. Ferner wird mit dem Ausnahmecharakter von Absatz 2 gegenüber Absatz 1 und Absatz 3 argumentiert, die ihrerseits schon Verurteilungen wegen einer Straftat zu mindestens zwei Jahren Freiheitsstrafe voraussetzten, so dass die entsprechenden Anforderungen in Absatz 2 nicht niedriger ausgelegt werden dürften.

277 BGH NStZ 2002 313; Lackner/Kühl/Heger/Pohlreich Rdn. 8; Sch/Schröder/Stree Rdn. 53; Drenkhahn/Morgenstern MK Rdn. 129 f.

278 BGH NStZ 2002 536, 537. 279 BGHSt 1 313, 317; NJW 1964 115 (jeweils zu § 20a StGB a. F.); RGSt 68 330, 331; vgl. auch BGH NJW 1976 300; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 47. 280 RGSt 68 222, 224 (zu § 20a StGB a. F.). 281 Lackner/Kühl/Heger/Pohlreich Rdn. 9; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 52; Drenkhahn/Morgenstern MK Rdn. 133. 282 BGH NJW 1976 301; NStZ-RR 2002 183; NStZ 2015 510, 511. 283 Drenkhahn/Morgenstern MK Rdn. 142. 284 Fischer Rdn. 33. 285 BGH NJW 1972 834, 835; NStZ 2002 536; vgl. auch BGH bei Holtz MDR 1982 447; Lackner/Kühl/Heger/Pohlreich Rdn. 10; Beyer NJW 1971 1597, 1598; Dölling StV 1996 542, 544. 471

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Dagegen spricht aber bereits die unterschiedliche Zielgruppe der verschiedenen Absätze: So erfasst Absatz 2 gefährliche Serientäter und legt den Schwerpunkt auf die Allgemeinschädlichkeit von Serien einzelner durchaus erheblicher Straftaten, während Absatz 3 sich auf schwerstkriminelles Handeln (bei geringer Häufigkeit) und Absatz 1 auf den unbelehrbaren Wiederholungstäter bezieht. Die Mindermeinung ist darüber hinaus nicht mit den Ergebnissen der historischen und der Wortlautauslegung vereinbar. 98 Liegen der Gesamtstrafe nicht nur Taten zugrunde, die die formellen Voraussetzungen erfüllen (also vorsätzliche Katalogtaten und Verwirkung einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr) so ist aus den Einzelstrafen, die die formellen Voraussetzungen erfüllen, eine fiktive Gesamtstrafe zu bilden, also zu prüfen, ob allein die berücksichtigungsfähigen Taten eine Gesamtstrafe in entsprechender Höhe gerechtfertigt hätten.286 97

5. Rückfallverjährung, Auslandstaten etc 99 Insoweit vgl. die Ausführungen zu Absatz 1.

VIII. Die formellen Voraussetzungen der Sicherungsverwahrung nach Absatz 3 1. Allgemeines 100 § 66 Abs. 3 Satz 1 (Anordnung der Sicherungsverwahrung nach Vorstrafe und Vorverbüßung) stellt eine Erweiterung der Unterbringungsmöglichkeiten nach Absatz 1, § 66 Abs. 3 Satz 2 (Anordnung der Sicherungsverwahrung ohne Vorstrafe oder Vorverbüßung) eine Erweiterung der Unterbringungsmöglichkeiten nach Absatz 2 dar. § 66 Abs. 3 Satz 2, der weder Vorstrafe noch Vorverbüßung erfordert, ist subsidiär gegenüber § 66 Abs. 2 (s. o. Rdn. 84). Hier ist, aufgrund der geringen Zahl der erforderlichen Taten die Hang- bzw. Gefährlichkeitsprognose wegen der schmalen Datenbasis besonders schwierig (vgl. dazu Rdn. 126 ff und 182 ff).287 Wegen der Abfolge von Vortaten und Vorverurteilungen wird auf die Ausführungen zu Absatz 1 verwiesen.

2. Vorverurteilung bei Unterbringung nach Absatz 3 Satz 1 101 Die (mindestens eine) Vorverurteilung von mindestens drei Jahren Freiheitsstrafe, die Absatz 3 Satz 1 verlangt, muss zwar ein Verbrechen nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 lit a) oder b) oder eine sonstige in Satz 1 genannte Straftat betreffen. Nicht zwingend notwendig ist jedoch, dass es sich um dieselbe Deliktsart wie bei der auslösenden Tat handelt.288 Bei Verschiedenartigkeit der Delikte bedarf freilich die erforderliche Gesamtwürdigung i. S. des § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 der besonders kritischen Prüfung. Es sind verschiedene Übergangsregelungen zu beachten: Hinsichtlich der erst im Jahre 2017 aufgenommenen Vorschriften der §§ 89a Abs. 1 bis 3, 89c Abs. 1 bis 3 und 129a Abs. 5 Satz 1 1. Var. (auch iVm. § 129b Abs. 1) ist Art. 316i EGStGB zu beachten (letzte Anlasstat muss nach dem 30.6.2017 begangen worden sein).289 Bzgl. Taten nach den §§ 176 bis 176d und 184b ist Art 316l EGStGB zu beachten, da durch das Gesetz zur Bekämpfung sexualisierter Gewalt gegen Kinder vom 16.6.2021 (BGBl. I 1810) § 176 zum Verbrechen hochgestuft wurde und §§ 176a und 176b einen anderen Regelungsgehalt bekommen haben (vgl. näher: BTDrucks. 19/23707 S. 63 f). Für Vorschriften, die auf § 66 Abs. 3 Satz 1 verweisen, ist Art. 316l S. 2 EGStGB maßgeblich. 286 287 288 289

BGH NJW 1995 3263; Fischer Rdn. 33. Boetticher MschrKrim. 1998 354, 364 f. Fischer Rdn. 35a. Fischer Rdn. 35.

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VIII. Die formellen Voraussetzungen der Sicherungsverwahrung nach Absatz 3

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Ist in der Vorverurteilung einer Gesamtstrafe verhängt, so reicht es aus, wenn diese drei Jahre erreicht, jedenfalls dann, wenn den Einzelstrafen jeweils nur Katalogtaten zugrunde liegen.290 Eine Einzelstrafe in dieser Höhe ist nicht erforderlich (anders noch Hanack LK11, Nachtrag zu § 66 StGB Rdn. 8). Das ergibt sich aus dem Wortlaut („wegen einer oder mehrerer solcher Taten“), welcher an Absatz 2 angelehnt ist und gerade nicht die Einschränkung einer jeweils verhängten Einzelstrafe enthält.291 Die Gegenansicht begründet ihre Auffassung damit, dass eine Mehrzahl minder gewichtiger Straftaten nicht geeignet sei, dem gesetzgeberischen Anliegen der Unterscheidung der gefährlichen von den bloß lästigen Tätern Rechnung zu tragen.292 Sie verkennt dabei allerdings, dass man bei den für Absatz 3 erforderlichen Katalogtaten kaum von bloß „lästigen“ Taten reden kann. Fraglich ist die Behandlung solcher Fälle, in denen der Gesamtfreiheitsstrafe von mindestens drei Jahren auch Nichtkatalogtaten zugrunde lagen. Der Wortlaut verbietet nicht, dass der Verurteilung zur Gesamtstrafe auch andere Delikte zugrunde liegen können (er enthält kein einschränkendes „nur“). Der gesetzgeberischen Intention würde es zuwiderlaufen, wenn bereits ein geringfügiges, in eine Gesamtstrafe einbezogenes Delikt zur Untauglichkeit als Vorverurteilung führen würde. Auch hier erscheint eine fiktive Gesamtstrafenbildung daher am ehesten geeignet, das Problem zu handhaben. Kommt man (unter Ausschluss der Nichtkatalogtaten) immer noch zu der Überzeugung, dass das frühere Tatgericht eine Gesamtfreiheitsstrafe von mehr als drei Jahren verhängt hätte, so reicht das aus.293 Das wird teilweise unter Verweis auf den Wortlaut („worden ist“ nicht „hätte werden können“) kritisch gesehen.294 Diese Kritik greift aber nicht durch. Eine Verurteilung zu einer mindestens dreijährigen Gesamtfreiheitsstrafe liegt in den hier relevanten Fällen tatsächlich vor („worden ist“) und es geht nur um die erkenntnistechnische Frage, ob man feststellen kann, dass diese bei Herausrechnung der Einzelstrafen für die Nichtkatalogtaten nicht niedriger als drei Jahre ausgefallen wäre. Der BGH hat es dementsprechend genügen lassen, wenn sicher ausgeschlossen werden kann, dass allein aus den Einzelstrafen für Katalogtaten eine niedrigere Gesamtfreiheitsstrafe als drei Jahre gebildet worden wäre (im konkreten Fall ging es um Einzelfreiheitsstrafen von 2 Jahren 9 Monaten; 2 Jahren 3 Monaten und 1 Jahr 6 Monaten).295 Den Anforderungen des Absatzes 3 Satz 1 genügt jedoch eine solche Verurteilung nicht, deren Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren nur eine Katalogtat mit einer niedrigeren Einzelstrafe und im Übrigen Nichtkatalogtaten zugrunde liegen, denn dann wird der Täter auf keinen Fall „wegen einer oder mehrerer“ Katalogtaten zur erforderlichen Mindestfreiheitsstrafe verurteilt (BGH NStZ 2005 88, 89). Offen gelassen hat der BGH bisher den Fall, dass zwar allein aus den Einzelstrafen für die Katalogtaten in vertretbarer Weise eine Gesamtfreiheitsstrafe von mindestens drei Jahren gebildet werden könnte, dies aber nicht zwingend aus dem früheren Urteil hervorgeht.296 Erreichen jeweils die Einzelstrafen wegen Katalogtaten noch nicht einmal in der Summe drei Jahre, so ist mit Rücksicht auf die Grundsätze der Gesamtstrafenbildung (§ 54 Abs. 2 Satz 1) § 66 Abs. 3 Satz 1 nicht anwendbar (Fischer Rdn. 36). Entsprechend muss bei einer einheitlichen Jugendstrafe gemäß § 31 JGG wegen mehrerer Fälle für den jetzigen Tatrichter erkennbar sein, dass der Richter einer oder mehreren Katalogtaten ein solches Gewicht beigemessen hat, dass er allein für diese eine Einheitsjugendstrafe von

290 Krit. Dessecker NK Rdn. 60. 291 BGHSt 48 100; BGH Beschl. v. 3.11.2015 – 4 StR 309/15 (juris); Fischer Rdn. 35; grds. ebenso, aber differenzierend: V. Harbou Das neue Recht der Sicherungsverwahrung S. 46 ff. 292 Drenkhahn/Morgenstern MK Rdn. 176. 293 Wie hier i. E.: OLG Frankfurt Beschl. v. 27.1.2005 – 3 Ws 1036/04 (= NStZ-RR 2005 140 nur LS); Sch/Schröder/ Kinzig Rdn. 61. 294 Fischer Rdn. 36; Drenkhahn/Morgenstern MK Rdn. 176. 295 BGH Beschl. v. 19.7.2006 – 1 StR 238/06 m. Anm. Kinzig StV 2007 575. 296 BGH Beschl. v. 19.7.2006 – 1 StR 238/06 m. Anm. Kinzig StV 2007 575. 473

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drei Jahren oder höher verhängt hätte.297 Das ist bei einer Einheitsjugendstrafe von genau drei Jahren, die auch wegen Nichtkatalogtaten verhängt wurde, eher zweifelhaft.298 Die Rechtsprechung zu Absatz 1 Nr. 1 (vgl. Rdn. 54) lässt sich hier heranziehen, da Absatz 3 Nr. 1 nur den Anwendungsbereich von Absatz 1 erweitert. Liegen einer mindestens dreijährigen Einheitsjugendstrafe nur Katalogtaten zu Grunde, so ist dies ebenfalls ausreichend (wie bei einer Gesamtstrafe).299 Bei tateinheitlicher Verurteilung wegen einer Katalogtat und einer Nichtkatalogtat las106 sen sich diese Grundsätze nicht entsprechend anwenden, weil es hier nicht um die – einheitliche – Reaktion auf mehrere Taten, sondern um eine Tat geht und das tateinheitlich begangene Delikt nach § 52 Abs. 2 i. V. m. § 46 StGB nur einen Strafschärfungsgrund unter anderen darstellt. Mit der Auffassung des BGH zu § 66 Abs. 3 Satz 2 (BGH NJW 1999 3723, 3725)300 wird man es daher ohne Rücksicht auf die konkurrierende Nichtkatalogtat als ausreichend ansehen müssen, wenn die Strafe gemäß § 52 Abs. 2 Satz 1 aus dem Strafrahmen der Katalogtat bestimmt worden ist. Bei ausländischen Vorverurteilungen (Absatz 4 Satz 5; dazu Rdn. 56) hat das Gericht ge107 mäß dem neu eingefügten letzten Halbsatz von Absatz 4 auch zu prüfen, ob sie einer deutschen Verurteilung wegen eines der in Absatz 3 Satz 1 genannten Delikte entsprechen. In diesem Zusammenhang sollte das erkennende Gericht auch überprüfen, ob die Höhe der Vorstrafe nach deutschem Recht möglich gewesen wäre.301

3. Freiheitsentzug aufgrund der Vorverurteilung 108 Für den Freiheitsentzug aufgrund der Vorverurteilung (Absatz 3 Satz 1 i. V. m. Absatz 1 Satz 1 Nr. 3), die Nichtberücksichtigung früherer Verurteilungen und Taten (Absatz 4), gelten die Ausführungen zu Absatz 1 entsprechend.

4. Auslösende Tat (Anlasstat) nach Absatz 3 Satz 1 109 Anders als nach der Gesetzesfassung vor 2011, nach der jedes Verbrechen und bestimmte weitere Katalogtaten ausreichten, kann Anlasstat jetzt nur ein Verbrechen nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 lit. a) und lit. b) (also eine Straftat, die in die dort genannten Deliktsbereiche oder Abschnitte des Besonderen Teils fällt und die Voraussetzungen von § 12 erfüllt) oder eine der sonstigen in Absatz 3 Satz 1 bezeichneten Katalogtaten sein. Auf die Art der Begehung des Verbrechens oder der sonstigen Straftat, kommt es, wie bei den Absätzen 1 und 2, nicht an, so dass es insoweit gleichgültig ist, ob Täterschaft oder Teilnahme, Vollendung, Versuch oder strafbare Vorbereitung vorliegt. Soweit vereinzelt die Aufnahme der in § 66 Abs. 3 Satz 1 genannten Vergehen als Katalogtaten als unverhältnismäßig kritisiert wurde,302 kann dem in dieser Allgemeinheit nicht zugestimmt werden, sondern die Frage, ob die Anordnung der Sicherungsverwahrung aufgrund eines Vergehens unverhältnismäßig ist, kann nur im Einzelfall beantwortet werden.303 Soweit es um die Verbrechenstatbestände des § 184b i. d. F. des Gesetzes zur Bekämpfung sexualisierter Gewalt gegen Kinder vom 16.6.2021 (BGBl. I S 1810) geht, weist der Gesetzgeber selbst auf eine

297 BGHSt 50 284, 294; BGH Beschl. v. 4.12.2019 – 1 StR 470/19 (= BeckRS 2019 35914); vgl. auch BGH NJW 1999 3723 m. w. N. 298 BGH Beschl. v. 4.12.2019 – 1 StR 470/19 (= BeckRS 2019 35914). 299 BGH Beschl. v. 3.11.2015 – 4 StR 309/15 (juris). 300 Vgl. insoweit zust. Anm. Schöch in NStZ 2000 138; aA Eisenberg/Schlüter NJW 2001 188, 189. 301 V. Harbou Das neue Recht der Sicherungsverwahrung 35. 302 Vgl. Eisenberg/Hackethal ZfStrVO 1998 196, 199. 303 V. Harbou Das neue Recht der Sicherungsverwahrung 21. Peglau

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VIII. Die formellen Voraussetzungen der Sicherungsverwahrung nach Absatz 3

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besonders sorgfältige Prüfung der Erforderlichkeit der Maßregel und auf das Ermessen des Tatrichters hin (BTDrucks. 19/23707 S. 35). Für die Begehung einer Straftat im Rausch gemäß § 323a genügt als Symptomtat des Absatzes 3 Satz 1 nach dem gegenwärtigen Wortlaut des Gesetzes eine fahrlässige Rauschtat – anders als früher (vgl. dazu Rissing-van Saan/Peglau LK12 Rdn. 104) – nicht mehr. Die im Rausch begangene Tat muss eine der in Absatz 3 Satz 1 aufgeführten Katalogtaten sein. Für die mindestens zweijährige Freiheitsstrafe, die Absatz 3 Satz 1 als Ahndung der An- 110 lasstat verlangt, gilt wie bei Absatz 1, dass bei Gesamtstrafen wenigstens eine der zugrunde liegenden Einzelstrafen die Höhe von zwei Jahren erreichen muss. Ebenso wie bei Absatz 1 genügt es nicht, wenn eine Einzelstrafe in der genannten Höhe nach § 55 StGB nachträglich in die Gesamtfreiheitsstrafe, die das Gericht bei Aburteilung der Anlasstat verhängt, einbezogen wird.304

5. Absatz 3 Satz 2 Die Vorschrift erfordert mindestens zwei Anlasstaten aus dem Katalog des Absatz 3 Satz 1. Jede 111 dieser Taten muss mit einer Mindesteinzelstrafe von zwei Jahren und eine dieser Taten oder sie zusammen mit einer (Gesamt-)Freiheitsstrafe von mindestens drei Jahren geahndet werden. Ebenso wie in Absatz 2 reicht es aus, wenn wenigstens eine der Symptomtaten im Erwachsenenalter begangen wurde.305 Auch hier ist – ebenso wie in Absatz 2 – nicht erforderlich, dass alle Straftaten mit dem Urteil, in dem über die Sicherungsverwahrung entschieden wird, abgeurteilt werden, sondern einzelne Symptomtaten können auch bereits zuvor zur Aburteilung gelangt sein.306 Der Wortlaut gebietet nicht, nur solche Fälle unter Absatz 3 Satz 2 zu subsumieren, in denen die beiden Anlasstaten in der jetzigen Verurteilung abgeurteilt werden. Es reicht, wenn wegen zwei Straftaten jeweils mindestens Freiheitsstrafe von zwei Jahren verwirkt ist. Dass es der Wortlaut genügen lässt, dass der Täter wegen „einer … dieser Taten zu Freiheitsstrafe von mindestens drei Jahren“ verurteilt wird, spricht eher dafür, dass auch eine getrennte Aburteilung möglich ist.307 Der Gesetzgeber hat Absatz 3 Satz 2 als Unterfall des Absatzes 2 mit erhöhten Voraussetzungen angesehen (vgl.: BTDrucks. 13/7559 S. 10; 13/9062 S. 9) und die Vorschrift auch gesetzestechnisch an Absatz 2 angelehnt. Es würde auch dem Schutzzweck der Vorschrift zuwiderlaufen, wollte man eine gleichzeitige Aburteilung als zwingende Voraussetzung verlangen. Denn dann würde in den Fällen, in denen Absatz 3 Satz 1 wegen fehlender Vorverbüßung nicht anwendbar ist, der Täter, der trotz Warnung durch eine vorangegangene Verurteilung erneut schwerste Straftaten begeht, besser stehen als derjenige, der eine solche vorangegangene Warnung noch nicht beachten konnte. Auch im Übrigen (Tatort, Rückfallverjährung etc.) kann auf die Ausführungen zu Absatz 2 111a verwiesen werden (vgl. Rdn. 93). Wird eine Katalogtat tateinheitlich mit einer Nichtkatalogtat abgeurteilt, so hindert das 112 nicht die Anordnung der Sicherungsverwahrung, wenn die erforderliche Mindeststrafhöhe erreicht ist.308 Es gelten hier die gleichen Erwägungen, wie bei der Problematik des tateinheitlichen Zusammentreffens eines Vorsatzdeliktes mit einem Fahrlässigkeitsdelikt bei Absatz 1 und Absatz 2. Problematisch erscheinen die Fälle, in denen der Strafrahmen für eine Einzelstrafe 304 Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 60; Drenkhahn/Morgenstern MK Rdn. 168. 305 BGH NStZ-RR 2002 183; Drenkhahn/Morgenstern MK Rdn. 190. 306 BGHSt 50 284, 293 ff; BGH NJW 1999 3723, 3724; BGH NStZ 2007 212, 213; OLG Celle Beschl. v. 19.6.2007 – 1 WS 251/07 (juris); Drenkhahn/Morgenstern MK Rdn. 191 i. V. m. Rdn. 143. 307 Vgl. zu diesem Argument bei § 66 Abs. 2 BGHSt 25 44, 45. 308 BGH NJW 1999 3723, 3725; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 60; Schöch NStZ 2000, 138; aA: Drenkhahn/Morgenstern MK Rdn. 189 (jedenfalls in Fällen, in denen die Mindeststrafhöhe nur knapp überschritten wird); Eisenberg/Schlüter NJW 2001 188. 475

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nach § 52 Abs. 2 Satz 1 StGB der Nichtkatalogtat entnommen wurde,309 weil sich in diesen Fällen die Bedeutung der Katalogtat auf einen Strafzumessungsfaktor beschränkt. Soweit zeitlich eng aufeinander folgende Taten, die auf einen einheitlichen Entschluss zurückgehen, nicht als ausreichend erachtet werden,310 erscheint diese Ansicht angesichts des Gesetzeswortlauts zweifelhaft. Ob wirklich ein gefährlicher Rückfalltäter vorliegt, wird man vielmehr durch eine besonders eingehende, kritische Hangprüfung ermitteln müssen. Dies gilt insbesondere für die Fälle von § 66 Abs. 2 und Abs. 3.311 Eine (aus einem anderen Verfahren bereits vorliegende) Einheitsjugendstrafe erfüllt die 112a Voraussetzungen des § 66 Abs. 3 Satz 2 nur dann, wenn zu erkennen ist, dass gegen den Täter wenigstens bei einer ihr zu Grunde liegenden Katalogtat eine Jugendstrafe von mindestens zwei Jahren verhängt worden wäre, wenn sie als Einzeltat gesondert abgeurteilt worden wäre. Feststellen muss dies der über die Maßregelanordnung entscheidende Tatrichter. Erforderlich ist, dass er Feststellungen darüber treffen kann, wie der Richter des Vorverfahrens die einzelnen der Vorverurteilung zu Grunde liegenden Taten bewertet hat. Er darf nicht seine Wertung an dessen Stelle setzen.312

IX. Materielle Voraussetzungen der Sicherungsverwahrung 1. Allgemeines 112b Als materielle Voraussetzungen für die Anordnung der Sicherungsverwahrung verlangt § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 – in gleicher Weise für § 66 Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 3 –, dass die Gesamtwürdigung des Täters und seiner Taten ergibt, dass er infolge seines Hanges zu erheblichen Straftaten für die Allgemeinheit gefährlich ist. Diese Formel wurde durch das 1. StrRG eingeführt, von der Rechtsprechung in ihrem sachlichen Gehalt aber schon früher verwendet.313 Mit der gegenüber § 20a StGB a. F. („Gewohnheitsverbrecher“) abweichenden Bezeichnung „Hang“ soll zum Ausdruck gebracht werden, dass die Neigung zum Verbrechen nicht notwendig durch Gewohnheit erworben zu sein braucht (Prot. des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform V., S. 269, 272; Protokolle des Unterausschusses Strafrecht IV., S. 841, 856), sondern auch auf Anlagefaktoren beruhen kann, wie dies bereits im früheren Recht anerkannt war. 113 Es müssen also, damit die Sicherungsverwahrung verhängt werden kann, zwei materielle Voraussetzungen als Ergebnis einer Gesamtwürdigung kumulativ vorliegen („Hang“ und „Gefährlichkeit für die Allgemeinheit“). Hauptdiskussionspunkte in Schrifttum und Rechtsprechung sind die Definition des Begriffs „Hang“ sowie sein Verhältnis zur Gefährlichkeitsprognose (vgl. dazu Rdn. 135).

2. Generell zum Begriff des Hanges 114 Die Frage, wann jemand i. S. des § 66 als Hangtäter handelt, ist schwierig. Denn ein objektiv feststellbarer Befund (Schüler-Springorum StV 1989 149: „Zustand“), wie er der Unterbringung nach den §§ 63 und 64 zugrunde liegt, ist beim Hangtäter in vergleichbarer Weise regelmäßig nicht gegeben (Schüler-Springorum a. a. O.).314 Auch der nach § 246a StPO erforderliche Sachver309 Ebenso: Fischer Rdn. 40. 310 V. Harbou Das neue Recht der Sicherungsverwahrung S. 72 f; ebenso auch Drenkhahn/Morgenstern MK Rdn. 184. BGH Urt. v. 13.9.2018 – 1 StR 611/17 (juris). BGH NStZ-RR 2012 156, 157. Z. B. BGHSt 1 94, 100; NJW 1953 673, 674. Vgl. dazu auch Pfister Jahresheft für forensische Psychiatrie 2004 146, 163 ff.

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ständige hilft hier nur begrenzt weiter. Als Psychiater ist er seiner Ausbildung nach zwar befähigt eine Sucht oder eine psychische Erkrankung zu diagnostizieren, nicht jedoch einen „Hang“, der aus psychischer Konstitution oder sozialpsychologischer Kondition nicht linear ableitbar ist (Deckers S. 46, 57). Zum „Hang“ gehört nach der gesetzgeberischen Vorstellung aber jedenfalls mehr als die 115 bloße Rückfälligkeit.315 Gemeint sind nach dem Zweck des § 66 ersichtlich Täter, bei denen sich auf andere Weise, insbesondere allein durch Anwendung von Freiheitsstrafe, eine hinreichende Einwirkung oder gar Resozialisierung nicht erreichen lässt.316 Funktional könnte man die Voraussetzung des „Hanges“ als Äquivalent zum in § 63 gefor- 116 derten „Zustand“ oder zum „Hang, alkoholische Getränke oder andere berauschende Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen“ i. S. v. § 64 interpretieren.317 Während dort allerdings der Zustand oder Hang als solches keinen unmittelbaren Strafbarkeitsbezug hat, sondern dieser erst über die Gefährlichkeit hergestellt wird, gibt es eine solche straftatenunabhängige Tätereigenschaft bei § 66 nicht, sondern Gegenstand des Hanges sind gerade Straftaten. Ob er deshalb ein Äquivalent zu den entsprechenden Voraussetzungen der §§ 63 und 64 darstellt oder ob es ein solches gar nicht gibt,318 wird noch im Rahmen des Verhältnisses zur Gefährlichkeitsprognose zu erörtern sein (vgl. Rdn. 134 ff).319 Der Begriff „Hang“ ist ein Rechtsbegriff.320 Als solcher ist er dem Sachverständigenbeweis 117 nicht zugänglich.321 Das Gericht hat ihn im Rahmen einer Gesamtwürdigung der Persönlichkeit des Angeklagten, seinem Vorleben und seiner sozialen Verhältnisse sowie seiner Taten (vornehmlich der Symptom- und Anlasstaten) unter Berücksichtigung aller objektiven und subjektiven Umstände festzustellen (nicht allein der Sachverständige).322

3. Definition des Begriffes „Hang“ a) Eingeschliffener innerer Zustand. Nach der Rechtsprechung verlangt das Merkmal „Hang“ 118 einen „eingeschliffenen inneren Zustand des Täters, der ihn immer wieder neue Straftaten begehen lässt. Hangtäter ist danach derjenige, der dauernd zu Straftaten entschlossen ist, oder der auf Grund einer fest eingewurzelten Neigung, deren Ursache unerheblich ist, immer wieder straffällig wird, wenn sich die Gelegenheit dazu bietet.323 Ebenso ist derjenige Hangtäter, der willensschwach ist und aus innerer Haltlosigkeit den Tatanreizen nicht widerstehen kann.324 Der Hang in diesem Sinne verstanden, ist somit eine persönliche Eigenschaft oder bleibende „Seelenverfassung“.325 Der Hang muss auf die Begehung erheblicher rechtswidriger Taten gerichtet sein.326 315 Vgl. Protokolle des Unterausschusses Strafrecht IV, 45. Sitzung S. 841 857; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 26; Hanack JR 1980 340; vgl. schon RGSt 68 174, 175. Vgl. Kaiser in Kaiser/Schöch Kriminologie/Jugendstrafrecht/Strafvollzug (2006) S. 66 ff. Drenkhahn/Morgenstern MK Rdn. 93; vgl. auch Kröber MschrKrim. 2004 261 265. Krit. auch: Dannhorn NStZ 2010 366, 367. Vgl. auch: BGH Urt. v. 20.2.2002, 2 StR 486/01 (juris). BGHR § 66 Abs. 1 Gefährlichkeit Nr. 3; Fischer Rdn. 48. BGH NStZ 2010 586; BGH Urt. v. 13.9.2018 – 1 StR 611/17 (juris). BGHR § 66 Abs. 1 Hang 4; BGH NStZ 1995 178; BGH Beschl. v. 7.3.2006 – 3 StR 37/06 (juris); Urt. v. 13.9.2018 – 1 StR 611/17 (juris); Boetticher u. a. NStZ 2006 537, 540; Müller-Metz StV 2003 42 44. 323 BGHSt 50 188, 196; BGH NStZ 1995 178; 1999 502, 503; 2000 587; 2003 201, 202; NStZ 2005 265 f; BGH Urt. v.17.12.2009 -3 StR 399/09 (juris); NStZ-RR 2014 271, 272; Urt. v. 13.9.2018 – 1 StR 611/17 (juris); Urt. v. 9.5.2018 – 4 StR 511/18 (juris);Urt. v. 21.7.2020 – 1 StR 192/20 (= BeckRS 2020 19723); OLG Frankfurt NStZ-RR 2005 106, 109; vgl. auch: BGHSt 24 160, 161; NStZ 1988 496; BGH bei Holtz MDR 1990 97. 324 BGH Urt. v.17.12.2009 -3 StR 399/09 (juris); BGH NStZ-RR 2014 271, 272; BGH Urt. v. 28.4.2015 – 1 StR 594/14 (juris); Beschl. v. 25.9.2018 – 4 StR 192/18 (= BeckRS 2018 26418). 325 Milde S. 139 unter Bezugnahme auf RGSt 32 394, 397; 59 142, 143. 326 BGH Urt. v. 5.4.2017 – 1 StR 621/16 (juris); Urt. v. 13.9.2018 – 1 StR 611/17 (juris).

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119 b) Wiederholte Begehung von Straftaten. Ein wesentlicher Anhaltspunkt für das Vorliegen eines so verstandenen Hanges ist demnach die wiederholte Begehung von Straftaten. Diese ist für die Bejahung des Hanges nach § 66 nach bisheriger Rechtsprechung notwendige, aber nicht alleinige Voraussetzung.327 Eine bestimmte Mindestzahl lässt sich hier (zu trennen von den formellen Voraussetzungen) nicht bestimmen.

120 c) Dauernd zu Straftaten entschlossen. Die wiederholte Straftatenbegehung muss darauf beruhen, dass der Täter entweder dauernd zu Straftaten entschlossen ist oder eine fest eingewurzelte Neigung zur Straftatenbegehung hat. Der dauernd zu Straftaten entschlossene Täter ist insbesondere der Berufsverbrecher, der bewusst den kriminellen Lebensstil eingeschlagen hat.328 Demgegenüber kann eine fest eingewurzelte Neigung auch bei demjenigen vorliegen, der immer wieder strauchelt, wenn sich „die Gelegenheit“ bietet, selbst wenn er es „an sich“ nicht will.329 Was eine fest eingewurzelte Neigung ist, wird in der Rechtsprechung nicht näher ausge121 führt. Hierbei kann es letztendlich nur um die Abgrenzung zu Augenblicks-, Gelegenheits- und Konflikttaten gehen. Dies folgt daraus, dass das Gesetz nur den „Hang“ erfassen will, die genannten situationsbedingten Taten sind oft nicht auf eine eingewurzelte Neigung zurückzuführen.330 Das bedeutet aber nicht, dass die entsprechenden Taten nie auf einer entsprechenden Neigung beruhen. Das ist vielmehr im Einzelfall festzustellen. Die Unterscheidungen, um die es danach geht, sind in der Praxis oft schwierig zu treffen. Ob der Hang als Rechtsbegriff der Anwendung des Zweifelssatzes überhaupt zugänglich ist,331 erscheint fraglich. Jedenfalls ist für die vergleichbare Problematik der Erheblichkeit im Rahmen des § 21 die neuere Rechtsprechung anderer Auffassung.332 Ein bestimmter Tätertyp ist nicht gefordert.333 Augenblickstaten können z. B. Affekttaten sein. Das Vorliegen eines Affektes schließt aber 122 den Hang nicht zwingend aus. Auch eine solche Affekttat kann hangbedingt sein, wenn sie Ausdruck innerer Spannungen des Täters ist, die ihn zu Straftaten besonders bereit machen.334 Entsprechend sind auch Fälle alkoholbedingter Enthemmung zu prüfen.335 Neigt der Täter aufgrund einer erhöhten Aggressionsbereitschaft dazu, mit Straftaten auf einen äußeren Tatanstoß in Situationen zu reagieren, in denen andere Personen Auswege finden, so kann hier eine Augenblicktstat Ausdruck eines Hanges sein.336 Ähnliches gilt auch für Konflikts- und Gelegenheitstaten. Zu den Taten in einer Konfliktsituation kann man die aus einer Notlage heraus begangenen Taten ebenfalls zählen. Selbst diese Notlage schließt den Hang nicht zwingend aus, wenn der Täter nicht ernstlich gewillt war, sie auf ehrliche Weise zu überwinden oder aus Charakterschwäche die Notlage, derer andere noch mit redlichen Mitteln Herr geworden wären, mit illegalen Mitteln löst.337 Der Begriff „Gelegenheitstaten“, schließlich, meint solche Taten, die der Täter nur bei sich bietender (günstiger oder zufälliger) Gelegenheit verübt.338 Solche Gelegenheitstaten können insbesondere bei wil327 BGHSt 24 160, 162; BGH Beschl. v. 7.3.2006 – 3 StR 37/06 (juris); vgl. auch BGH Urt. v. 28.4.2015 – 1 StR 594/14 (juris); Kröber MschrKrim. 2004 261, 268. Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 26 ff; vgl. eingehend: Hellmer ZStW 73 441, 455. BGH NStZ-RR 2003 107;vgl. auch BGH NJW 1980 1055; BGH bei Holtz MDR 1990 97. BGH JR 1980 338 339 m. Anm. Hanack. So aber: BGH JR 1980 338 339 m. Anm. Hanack. BGHSt 49 45, 53; BGH NJW 2006 386, 388 m. w. N.; vgl. auch: BGH Urt. v. 21.12.2006 – 3 StR 436/06 (juris). Vgl. Müller-Metz StV 2003 42, 43. BGH NStZ1992 382 m. w. N.; 1994 280, 821. BGH NJW 1966 894; GA 1974 175, 176; JR 1980 338, 339; NStZ 1994 280, 281; 1995 178, 179. BGH NStZ 1994 280, 281; Dannhorn NStZ 2010 366, 371. BGH NJW 1955 800; NStZ 1992 382; RGSt 73 44, 46; DR 1944 901 für „Hunger wegen kriegsbedingter Nahrungsschmählerung“; vgl. auch BGH JR 1980 338 mit Anm. Hanack; aA Dannhorn NStZ 2010 366, 371. 338 Hanack JR 1980 340.

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lensschwachen oder erhöht aggressionsbereiten Tätern auch auf einem Hang beruhen, nämlich wenn er sich durch die Willensschwäche immer wieder bei entsprechender Gelegenheit zu Taten hinreißen lässt, denen er anderenfalls widerstanden hätte.339 Entscheidend ist in diesen Fällen, ob trotz mitwirkender äußerer Umstände eine eingewurzelte Neigung zu Straftaten gegeben ist, der Täter aufgrund seiner Neigung dem Anreiz in Situationen nachgibt, in denen andere noch legale Auswege finden oder den Anreiz überwinden.340 Augenblicks-, Gelegenheits- und Konflikttaten schließen die Begehung aufgrund einer fest eingewurzelten Neigung nur dann aus, wenn die Taten allein auf die jeweiligen anreizschaffenden Umstände zurückzuführen sind.341 Insofern kann die Hangtäterschaft bei Taten auch nicht deswegen pauschal verneint werden, weil sie etwa durch einen agent provocateur herbeigeführt wurden (vgl. dazu aber Rdn. 199 ff). Bestimmte Verhaltensweisen im Prozess, die auf eine Gesinnungsänderung schließen lassen (z. B. ein Geständnis) können das Vorliegen eines verfestigten Hanges in Frage stellen.342 In Abgrenzung zu einer Maßregel nach § 63 StGB ist darauf hinzuweisen, dass letztere (bei 123 Vorliegen der übrigen Voraussetzungen) nur dann in Betracht kommt, wenn die eingewurzelte Neigung so stark ist, dass der Täter aus einem mehr oder weniger unwiderstehlichen Zwang heraus handelt und deshalb z. B. bei Vorliegen einer Persönlichkeitsstörung das Eingangsmerkmal der „schweren anderen seelischen Abartigkeit i. S. d. § 20 StGB bejaht werden kann.343 Umfassend mit der Abgrenzung der Klientel des § 63 zu dem des § 66 (aus psychiatrischer Sicht) befasst sich Habermeyer.344 Danach sind als mögliche Merkmale für einen Hangtäter im Sinne des § 66 insbesondere beispielhaft die weitgehend erhaltenen Verhaltensspielräume, intakte Realitätskontrolle und reife Abwehrmechanismen, durchgehende altersentsprechende biographische Entwicklung, fehlende psychosoziale Auslösefaktoren, aktive Gestaltung der Tatumstände bzw. der Tat und Spezialisierung auf einen bestimmten Delinquenztyp zu nennen.

d) Ursache des eingeschliffenen Verhaltensmusters. Die Ursache für das eingeschliffene 124 Verhaltensmuster ist unerheblich.345 Es kann auf Anlage und/oder Übung,346 einer bewussten Entscheidung oder Willensschwäche347 beruhen. Unerheblich ist also insbesondere auch, ob der Hang auf Anlage oder Umwelt oder Übung zurückzuführen ist, und unerheblich ist ferner, ob dem Täter aus dem Hang ein Vorwurf gemacht werden kann.348 Auch der Umstand, dass die wiederholte Straftatenbegehung auf einem Hang zum übermäßigen Genuss berauschender Mittel beruht, schließt die Annahme eines Hanges i. S. v. § 66 nicht aus.349 Entscheidend ist vielmehr allein das Bestehen des Hanges (BGHSt 24 160, 161). Dies folgt aus dem Zweck des Gesetzes, das nur auf das Vorhandensein des gefährlichen Hanges abstellt. Daher kann der Hang nicht einfach unter Hinweis darauf, dass bei dem Täter z. B. keine aggressiven oder dissozialen Persönlichkeitszüge vorlägen oder zwischen ihnen und der Tat kein symptomatischer Zusammenhang bestehe, verneint werden.350 Bestimmte Persönlichkeitsmerkmale können auf einen 339 BGH NStZ-RR 2010 238, 239; NStZ 1994 280, 281; JR 1980 338, 339; vgl. auch: BGH NStZ-RR 2008 337; OLG Frankfurt NStZ-RR 2005 106, 109.

340 Vgl. BGH bei Holtz MDR 1990 97; vgl. auch BGH NJW 1955 799, 800. 341 BGH JR 1980 338, 339; NStZ-RR 2007 10 f; NStZ-RR 2007 107, 108; vgl. auch BGH Beschl. v. 4.7.2007 – 5 StR 232/07 (juris); Müller-Metz StV 2003 42, 43. 342 BGH Beschl. v. 7.3.2006 – 3 StR 37/06 (juris). 343 BGH wistra 2005 95; vgl. auch: BGHSt 42 385, 388. 344 Die Maßregel der Sicherungsverwahrung 108 ff; vgl. auch: Habermeyer/Saß Nervenarzt 2004 1061 ff. 345 BGH NJW 2017 2423, 2424; StraFo 2017 246; SSW/Harrendorf Rdn. 23. 346 BGH NStZ 1995 178, 179; NStZ 1999 502, 503. 347 BGH NStZ 1995 178, 179; NStZ 2003 310, 311; NStZ-RR 2003 107; OLG Frankfurt NStZ-RR 2005 106, 109. 348 Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 32. 349 BGH NStZ 2014 203 206; BGH Urt. v. 3.8.2011 – 2 StR 190/11 (juris). 350 BGH NJW 2017 2423, 2424; StraFo 2017 246. 479

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Hang hinweisen, ihr Fehlen schließt ihn aber nicht zwangsläufig aus. Psychische Störungen bedeuten auch nicht automatisch einen Hang zur Begehung von Straftaten. Vielmehr muss ein solcher Zusammenhang im Einzelfall begründet werden.351 125 Vereinzelt wurde zwar vertreten, dass sich die Sicherungsverwahrung nach dem 1. StrRG nicht auf willensschwache Täter beziehe.352 Weder im Wortlaut noch in den Materialien finden sich für eine derartige Einschränkung aber hinreichende Anhaltspunkte.353 Die Rechtsprechung und die h. L. sind dem auch nicht gefolgt.354 So reicht auch der angeborene Hang,355 der durch ein unverschuldetes Leiden verursacht oder gesteigert worden ist.356 Auch bei verminderter Schuldfähigkeit kann Hangtäterschaft vorliegen.357 Beruht der Hang jedoch auf einer erheblich verminderten Schuldfähigkeit i. S. v. § 21, so ist die Maßregel nach § 63 vorrangig.358 Auch bei unreifen Personen, bei denen die Möglichkeit der Nachreife besteht, kann schon Hangtäterschaft anzunehmen sein,359 oder bei Sexualtätern, deren kriminelle Neigung auf Altersrückbildung beruht.360 In den genannten Fällen werden im Übrigen vielfach die Voraussetzungen des § 63 gegeben sein, wobei dann nach den Regeln des § 72 zu entscheiden ist, ob es der Anordnung der Sicherungsverwahrung wirklich bedarf. Auch weltanschaulicher Fanatismus kann insbesondere bei Anarchisten, Extremisten und Terroristen gleich welcher politischer oder ideologischer Prägung, Hangtäterschaft begründen.361 Das hat der Gesetzgeber durch Aufnahme bestimmter typischer Terrorismusdelikte in den Katalog des § 66 Abs. 3 durch das 53. StrÄndG vom 11.6.2017 (BGBl. I 1612) bestätigt.

126 e) Kriterien für die Ermittlung des Hanges. Der Richter (und nicht der Sachverständige362) kann und soll den Hang im Rahmen einer Gesamtwürdigung ermitteln.363 Es ist nicht angängig, allein auf die Rückfälligkeit abzustellen.364 Zur Beurteilung des Hanges werden verschiedene Faktoren oder Faktorenbündel für bedeutsam gehalten,365 die sich schon in der Judikatur des RG widerspiegeln. Es handelt sich dabei z. T. um Gesichtspunkte sehr allgemeiner Natur, die darum auch nur von einem gewissen und unterschiedlichen – positiven oder negativen – Indizwert sind. Sie beruhen im Übrigen stark auf den kriminalbiologisch orientierten Forschungsergebnissen der dreißiger Jahre, und zwar unbeschadet des Umstandes, dass sie im Grundsatz auch in späteren Forschungen – meist – eine Bestätigung gefunden haben. Ob es gelingen wird, über sie in einer Weise hinauszukommen, die der Richter besser judizieren kann, dürfte eine offene Frage sein.366

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Brettel „Ist gestört, wer ständig stört?“ – Zum Verhältnis von psychischer Störung und Straffälligkeit 245, 251. Horstkotte JZ 1970 152, 155. BGHSt 24 160, 161; vgl. ausführlicher Hanack LK11 § 66 Rdn. 79 ff. Vgl. Sinn SK Rdn. 30; Lackner/Kühl/Heger/Pohlreich Rdn. 13; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 32; Drenkhahn/Morgenstern MK Rdn. 97; Mrozynski MschrKrim. 1985 1, 11 f. (krit.). 355 Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 32; ablehnend: de Boor ZSW 1981 178. 356 RGSt 69 129, 130. 357 BGHSt 24 160, 161; ebenso schon BGH NJW 1957 1932; GA 1965 249. 358 BGH NStZ 2003 310, 311. 359 Vgl. den Entwurf des BMJ „Entwurf eines Gesetzes zur Einführung der nachträglichen Sicherungsverwahrung bei Verurteilungen nach Jugendstrafrecht“ (BTDrucks. 16/6562). 360 RGSt 73 276, 277; DR 1942 889 mit eindringlicher Betonung, dass hier von der Sicherungsverwahrung „nur ein sehr vorsichtiger Gebrauch nach sorgfältigster Prüfung gemacht werden“ dürfe. 361 Vgl. ferner auch Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 32; krit.: Dessecker NK Rdn. 69. 362 Vgl. Habermeyer Die Maßregel der Sicherungsverwahrung 12. 363 BGH StraFo 2017 246. 364 BGH Beschl. v. 7.3.2006 – 3 StR 37/06 (juris). 365 Vgl. insbesondere Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 26 ff m. w. N. sowie: Habermeyer MschrKrim. 2005 12, 15 ff. 366 Hanack LK11 § 66 Rdn. 90 ff. Peglau

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IX. Materielle Voraussetzungen der Sicherungsverwahrung

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Im Einzelnen geht es um die nachfolgenden Faktoren bzw. Faktorenbündel, bei denen 127 jeweils im Einzelfall zu prüfen ist, ob ihnen tatsächlich Relevanz für ein bestimmtes Verhalten zukommt. An den nachfolgend genannten Kriterien orientiert sich auch die höchstrichterliche Rechtsprechung.367 Entsprechende Darlegungen muss das Strafurteil enthalten, damit eine revisionsgerichtliche Überprüfung möglich ist.368 Das Tatgericht muss aufzeigen, welchen Sinngehalt und welche Relevanz für das Verhalten des Angeklagten es im konkreten Einzelfall den Kriterien beimisst und es muss die entsprechenden Anknüpfungstatsachen feststellen.369 Es reicht regelmäßig nicht, lediglich das Vorstrafenregister abzuschreiben, um den Hang zu belegen, sondern es bedarf näherer Darlegungen zu den verübten Taten, zu ihren Begleitumständen und zu Art und Folgen der ggf. jeweils verübten Gewalt.370 Will der Tatrichter eine Frage hinsichtlich Gewicht oder Bewertung einzelner Kriterien anders als der gehörte Sachverständige entscheiden, so muss er dies in einer Weise tun, die erkennen lässt, dass er mit Recht eigene Sachkunde in Anspruch genommen hat.371 Etwa vom Sachverständigen dargelegte Ergebnisse statistischer Prognoseinstrumente sind im Hinblick auf den Einzelfall zu würdigen.372 Befunde, die anhand von Checklisten wie PCL, HRC 20 oder SVR gewonnen wurden, dürfen nicht überbewertet werden (vgl. Rdn. 194), wenn es um die Gefährlichkeit im strafrechtlichen Sinne geht.373 Diese dienen dem Gutachter nur als Hilfe, ersetzen aber keine individuelle Gefährlichkeitsprognose.374 Die Herkunft des Täters. Hierzu zählen die sozialen und psychologisch bzw. psychopatho- 128 logisch relevanten Verhältnisse der Familie und des Elternhauses, aus dem er stammt, sowie die Erziehungsverhältnisse, unter denen er aufgewachsen ist, das eigene Verhalten in der Jugendzeit (Verhalten in der Schule, der Lehre, bei der sonstigen Berufsausbildung).375 Auch in der Familie vorkommende Alkoholmissbrauch oder Kriminalität, frühe Verweisung oder Zerrüttung der elterlichen Ehe können einen ungünstigen Einfluss im Sinne einer Hangentstehung ausüben.376 Nach Habermeyer lagen bereits in der Herkunftsfamilie bei 9 von 10 Probanden Auffälligkeiten vor.377 Hingegen scheinen die wirtschaftlichen Verhältnisse, unter denen der Täter aufgewachsen ist, eine zwar wichtige, aber doch keine zentrale Rolle zu spielen.378 Die allgemeine Persönlichkeitsstruktur des Täters. Insoweit dürften, entgegen früher 129 verbreiteter Meinung, Verstandesmängel und Mängel im Urteilsvermögen nicht ohne Weiteres als Anzeichen einer Hangtäterschaft zu bewerten sein. Dagegen sind Persönlichkeitsstörungen (insbesondere eine antisoziale Persönlichkeitsstörung),379 Charaktermängel und abnorme Züge, insbesondere wohl Gefühlsarmut, Gefühlskälte, Willensschwäche und Haltlosigkeit, hohe Aggressionsbereitschaft bei geringer Frustrationstoleranz oder neurotische Verwahrlosung und Neigung zu überschießenden Reaktionen bei geringer Impulskontrolle vielfach wichtige Indizien dafür, dass die vorhandene Straffälligkeit auf einen Hang zurückgeht.380 Das Fehlen von

367 368 369 370 371 372 373 374 375 376 377 378 379 380

Vgl. BGH Urt. v. 28.4.2015 – 1 StR 594/14 (juris). Vgl. nur: BGH NStZ-RR 2002 29. BGH Urt. v. 31.7.2019 – 2 StR 132/19 (= BeckRS 2019 26937). BGH Beschl. v. 10.11.2011 – 4 StR 417/11 (juris). BGH NStZ-RR 2005 39. BGH NStZ 2009 323; NStZ-RR 2010 77; NStZ-RR 2010 203, 204; NStZ-RR 2014 27 f. Alex/Feltes/Kudlacek StV 2013 259, 263. Boetticher/Dittmann/Nedopil/Nowara/Wolf NStZ 2009 478, 481. OLG Frankfurt NJW 1971 903, 906; Sinn SK Rdn. 32. OLG Frankfurt NJW 1971 903, 906; vgl. auch Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 29. Habermeyer MschrKrim. 2005 12, 20; vgl. auch Habermeyer/Vohs S. 92. Sch/Schröder/Stree27 Rdn. 23. Vgl. BGH Urt. v. 6.8.2020 – 3 StR 66/20 (= BeckRS 2020 23351); Habermeyer/Vohs 92. Vgl. BGH NStZ 1992 382; 1994 280, 281; 2000 587; 2003 201, 202; 2003 310, 311; wistra 2005 95; OLG Frankfurt NJW 1971 903, 906; vgl. auch Roggenwallner StRR 2014 174, 175; aA offenbar Alex/Feltes/Kudlacek StV 2013 259, 267. 481

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Persönlichkeitsstörungen o. ä. schließt aber den Hang nicht aus.381 Das gleiche gilt für Arbeitsscheue.382 Hangtäter sind zumeist Menschen mit erheblichen Defiziten im Bereich des „Habens“ (Summe aller materiellen Güter), des „Geltens“ (soziale Anerkennung) und der „Liebe“ (aktive Liebesfähigkeit und passives Geliebtwerden).383 Auch eine bewusst rechtsfeindliche Einstellung ist ein wichtiges Indiz,384 ebenso eine chronische Abweichung im Sexualverhalten.385 Indifferenz gegenüber Wert- bzw. Moralvorstellungen begründet für sich alleine noch kein ausreichendes Hangindiz, da auch so veranlagte Täter möglicherweise durch die Angst vor Bestrafung von Straftaten abgehalten werden.386 Zulässiges Verteidigungsverhalten (also z. B. Leugnen der Taten, Bagatellisierung) darf allerdings nicht hangbegründend verwertet werden.387 Das allgemeine soziale Verhalten des Täters, das sich mit seinen Persönlichkeitsmerk130 malen vielfältig überschneidet (Verhältnis zur Arbeit), so seine Trinkgewohnheiten, sein Umgang, seine ehelichen und familiären Verhältnisse, sein Freizeitverhalten (dessen Bedeutung in der neueren kriminologischen Forschung zu Recht verstärkt betont wird, vgl. nur Göppinger Der Täter in seinen sozialen Bezügen 1983 89 ff, insbes. 106 f), Kontaktschwäche und seine soziale Verankerung.388 Langjährige Unterbrechungen der Delinquenz mit langfristigen Partnerbindungen und langfristiger Integration in das Berufsleben können gegen das Vorliegen eines Hanges sprechen.389 Viele Sicherungsverwahrte verfügen über keinen oder einen niedrigen Schulabschluss und eine ungünstige Berufsbiographie.390 131 Die bisherige kriminelle Betätigung des Täters. Sie besitzt naturgemäß für die Beurteilung besondere Bedeutung. Die Zahl der Vorstrafen ist dabei zwar wichtig, aber nicht entscheidend. Insbesondere in Fällen des § 66 Abs. 2 darf dem Fehlen von Vorstrafen kein zu großes Gewicht beigemessen werden.391 Wichtig sind vor allem die zeitliche Verteilung der Straftaten (insbesondere auch die Nähe zu einem vorangegangenen Strafvollzug und im Strafvollzug verbrachte Zeiten),392 insbesondere die Rückfallgeschwindigkeit,393 wobei aber auch längere straffreie Zeiträume, die zu würdigen sind,394 nicht zwingend gegen einen Hang sprechen,395 aber ggf. einer eingehenden Würdigung im Urteil bedürfen396 und der Beginn der kriminellen Betätigung; Frühkriminalität ist vielfach ein wichtiges Symptom der Hangtäterschaft, obwohl auch Spätkriminalität der Hangtätereigenschaft nicht entgegensteht, so vor allem bei bestimmten Sexualdelikten.397 Die Bedeutung der Frühkriminalität kann sich allerdings mit zunehmendem Alter wieder relativieren.398 Ferner ist wichtig die Art der Straftaten; häufig sind Hangtäter auf

381 382 383 384 385 386 387

BGH StraFo 2017 246. Vgl. auch BGHSt 1 94, 100; RGSt 73 44, 46. Vgl. näher: de Boor ZSW 1981 176, 177 ff. Vgl. Fischer Rdn. 49. Dittmann 37, 45 (speziell zu Sexualstraftätern auch noch: 47 ff). BGH NStZ-RR 2003 20, 22. BGH NStZ 2001 595, 596; NStZ-RR 2012 9; BGH Beschl. v. 20.3.2012 – 1 StR 64/12 (juris); BGH NStZ-RR 2014 107; NStZ-RR 2015 9; BGH Beschl. v. 24.10.2019 – 4 StR 200/19 (= BeckRS 2019 29693); Beschl. v. 12.8.2020 – 4 StR 588/19 (= BeckRS 2020 22204); Beschl. v. 25.8.2021 – 3 StR 352/20 = BeckRS 2021, 33211). 388 Vgl. BGH NStZ1988 496; 2003 310, 311. 389 BGH NStZ-RR 2011 77. 390 Vgl. Habermeyer/Vohs 92. 391 BGH Urt. v. 31.7.2019 – 2 StR 132/19 (= BeckRS 2019 26937). 392 BGHR § 66 Abs. 1 Hang Nr. 5; BGH NStZ-RR 2006 105 (LS). 393 Vgl. BGH JR 1980 338, 339; NStZ 1999 502, 503; BGH Beschl. v. 8.2.2005, 3 StR 452/04 (juris; insoweit in BGH NStZ 2005 526 nicht abgedruckt); OLG Frankfurt NJW 1971 903, 906; kritisch Frommel NJW 1981 1083, 1084. 394 BGH NStZ-RR 2011 204, 205; BGH Urt. v. 13.9.2018 – 1 StR 611/17 (juris). 395 BGH NStZ 2005 265, 266; NStZ-RR 2005 39. 396 BGHSt 50 188, 193 ff. 397 BGH NStZ-RR 2010 77; OLG Frankfurt NJW 1971 903, 906. 398 Göppinger Kriminologie6 313. Peglau

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bestimmte Straftatenarten „spezialisiert“ oder festgelegt.399 Die Schwere der Vordelinquenz ist ebenfalls von Bedeutung.400 Hervorzuheben bleibt noch einmal, dass der Rückfall allein noch nicht den Hang beweist. Bei der Sicherungsverwahrung nach § 66 Abs. 3 ist wegen der geringen Zahl von Taten die Prognose sehr schwierig und mit Zurückhaltung vorzunehmen.401 Zu möglichen Kriterien in diesen Fällen vgl. Kröber MschrKrim. 2004 261, 268 f. Zu statistischen Rückfallquoten, insbesondere bei Sexualdelikten und Gewaltkriminalität vgl. die Darstellung von Dessecker 312 ff und Harrendorf JR 2008 6 ff. Nach Habermeyer standen 8 von 10 Probanden bei Begehung der Anlasstat(en) unter Bewährung.402 Eine Steigerung der kriminellen Aktivitäten über die Jahre hinweg ist keine zwingende Voraussetzung für das Vorliegens eines Hanges. Einen Hang kann auch haben, wer auf gleichbleibendem Niveau oder sogar mit abnehmender Intensität Straftaten begeht.403 Bei abnehmender Intensität ist allerdings der Hang besonders kritisch zu prüfen.404 Frühere Taten, die die formellen Voraussetzungen der aktuellen Maßregelanordnung erfüllen, sind anders zu bewerten sind, als solche, bei denen dies nicht der Fall ist.405 Im Rahmen der kriminellen Entwicklung sind nicht nur die Taten, die die formellen Voraussetzungen begründen, sondern auch sonstige Vorstrafen und Vortaten zu berücksichtigen (allg. Meinung)406 und zwar auch rückfallverjährte Taten.407 Das Verwertungsverbot aus § 41 BZRG ist zu beachten.408 Auch und vor allem die Anlasstaten müssen bei der Hangprüfung Berücksichtigung fin- 132 den,409 ebenso die die formellen Voraussetzungen für die Maßregelanordnung erfüllenden Symptomtaten.410 Insbesondere bei rasch aufeinander folgenden Taten, die aber rechtlich in Tatmehrheit zueinander stehen (insbesondere bei § 66 Abs. 2) bedarf es einer eingehenden Auseinandersetzung damit, inwieweit die wiederholte Begehung Indikator für den Hang ist.411 Grundsätzlich können aber auch in rascher Abfolge begangene Taten Ausdruck eines Hanges sein (BGH Urt. v. 25.7.2007 – 2 StR 209/07). Gleiches gilt, wenn die Taten auf völlig unterschiedlichen Gebieten begangen wurden.412 Je schmaler die Prognosebasis ist (etwa bei Anordnungen nach § 66 Abs. 2 oder 3) um so genauer ist der Hang zu prüfen und darzulegen.413 Einsicht und Therapiebereitschaft des Täters. Schließlich sind auch die Einsicht oder 133 fehlende Einsicht des Täters in seine Störung, Therapiebereitschaft und Therapiemöglichkeiten sowie seine Auseinandersetzung mit der Tat wichtige Hangindikatoren.414 In der gerichtlichen Aufklärung des Vorliegens eines Hanges bzw. in der Begutachtung geben folgende Umstände wichtige Hinweise auf das Vorliegen eines Hanges (die Umstände müssen nicht alle vorliegen): zustimmende, ich-syntone Haltung zur Delinquenz; Schuldzuweisung an Dritte oder Umwelt; fehlende psychosoziale Auslösefaktoren für die Tat bzw. fehlende sie begünstigende 399 400 401 402 403

Vgl. auch Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 30. Alex NKP 2015 48, 52. Schöch NJW 1998 1257, 1261. Habermeyer MschrKrim. 2005 12, 21. BGH NStZ 2017 650, 651; BGH Urt. v. 27.7.2017 – 3 StR 196/17 (juris) m. Anm. Peglau jurisPR-StrafR 24/2017 Anm. 1. 404 BGH Beschl. v. 28.7.2020 – 4 StR 108/20 (= BeckRS 2020 32165): „Übergang“ vom sexuellen Missbrauch von Kindern zum Besitz von kinderpornographischen Schriften. 405 Vgl. näher: BGH Beschl. v. 4.12.2019 – 1 StR 470/19 (= BeckRS 2019 35914). 406 BGHSt 1 94, 99 ff; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 30 f.; Drenkhahn/Morgenstern MK Rdn. 114 (allerdings in Bezug auf die Gefährlichkeitsprognose), jeweils m. w. N. 407 BGH NStZ 1983 71; 1999 502, 503. 408 BGHSt 25 100, 104; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 30; Schöch JR 2000 209. 409 Dittmann S. 37, 44. 410 BGH NStZ-RR 2009 11, 12. 411 BGH NStZ 2002 313. 412 BGH NStZ 2002 537; NStZ-RR 2003 107; NStZ 2008 453. 413 BGH NStZ-RR 2011 204. 414 Dittmann S. 37, 45 f. 483

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Konflikte; Phasen der Delinquenz überwiegen gegenüber unauffälligen Lebensphasen; progrediente Rückfallneigung; aktive Gestaltung der Tatumstände; Spezialisierung; Integration in eine kriminelle Subkultur; „Psychopathy“ nach Hare; Reizhunger, sozial unverbundene, augenblicksgebundene Lebensführung; antisoziale Denkstile, die eine situative Verführbarkeit bedingen oder kriminelle Verhaltensstile legitim erscheinen lassen.415

134 f) Zur Kritik des Hangbegriffs: An der Voraussetzung des Hanges wird die mangelnde Bestimmtheit des Begriffs kritisiert. Der Gesetzgeber selbst habe bereits nicht erkennen lassen, was er darunter verstehe und eine Definition sei der Rechtsprechung nicht gelungen, sondern allenfalls eine gewisse Negativabgrenzung.416 Ein abgrenzbares kriminologisches Eigengewicht habe der Begriff nicht. Eine klare Abgrenzung vergleichbar einer Sucht oder einer psychischen Erkrankung gebe es nicht.417 Schließlich wird kritisiert, dass auch die Ausfüllung des Hangbegriffs durch die Rechtsprechung teilweise unzutreffend sei, da es weder einen angeborenen noch einen durch Übung erworbenen Hang geben könne, sondern endogene Bedürfniskonstellationen entscheidend seien.418 Es handele sich nur um ein empirisch nicht belegbares Konstrukt.419 135 Eine gewichtige Kritik des Hangbegriffs hält die Abgrenzung des Hanges von der Gefährlichkeitsprognose für kaum möglich bzw. sieht erhebliche Überschneidungen (so wohl die inzwischen h. M. im Schrifttum).420 Nach dieser Ansicht werden die Kriterien, die zur Begründung des Hanges herangezogen werden auch zur Begründung der Gefährlichkeitsprognose benutzt.421 Die Klausel, dass der Täter „für die Allgemeinheit gefährlich“ ist, hat nach dieser Auffassung gegenüber der Prognose, er werde infolge seines Hanges erhebliche Straftaten begehen, keine eigenständige Funktion.422 Hangtäter ist letztlich eine Person mit ungünstiger Kriminalprognose.423 Eine Allgemeingefährlichkeit trotz Vorliegen eines Hanges sei nur dann auszuschließen (so dass Allgemeingefährlichkeit und Hang ausnahmsweise einmal nicht deckungsgleich sind), wenn der Täter sich „so dumm anstellt“, dass seine Taten immer zum Scheitern verurteilt sind (da erscheint aber auch die Annahme eines Hanges zu erheblichen Straftaten bedenklich). Komme auch nur ein gelegentlicher Erfolg in Betracht, kann man die Allgemeingefährlichkeit nicht verneinen. Letztendlich verbleibe als Fall des Auseinanderfallens von Hang und Gefährlichkeit nur der, in dem der Täter durch äußere Umstände gehindert ist, seinen Hang auszuleben. Plakativ heißt es bei Fischer Rdn. 55: „Auf den inneren ‚Hang‘ zur Begehung von Banküberfällen kommt es zB nicht an, wenn der Täter dauerhaft bettlägerig krank ist“. Angesichts dieser Abgrenzungsschwierigkeiten wird deshalb die Auffassung vertreten, bei den Voraussetzungen von Hang und Gefährlichkeitsprognose handele es sich um eine Tautologie.424 Kinzig hat in einer umfänglichen Untersuchung festgestellt, dass Gefährlichkeitsprognose und Hang in 2/3 der untersuchten Entscheidungen keine eigenständige Bedeutung hatten, vielmehr die Gefährlichkeit 415 Habermeyer/Saß Nervenarzt 2004 1061, 1066 f. 416 Vgl. Frommel NJW 1981 1083, 1084; Kinzig Die Sicherungsverwahrung auf dem Prüfstand S. 105; Mrozynski MschrKrim. 1985 1, 8 ff; jeweils mit Nachw. z. älteren Schrifttum; vgl. auch: Weichert StV 1989 265, 269. Müller-Metz StV 2003 42, 43. Vgl. näher: de Boor ZSW 1981 176, 178. Dessecker NK Rdn. 70. Fischer Rdn. 52 ff; Drenkhahn/Morgenstern MK Rdn. 94 („schwierig“); Matt/Renzikowski/Eschelbach Rdn. 36; Dessecker Gefährlichkeit und Verhältnismäßigkeit S. 302; Kinzig Die Sicherungsverwahrung auf dem Prüfstand S. 104; Milde Entwicklung der Normen S. 140 f; Schönberger S. 202 f; Volckart Praxis der Kriminalprognose 1997 S. 95; Jacobsen NKrimP 2005 92, 94; vgl. auch: Müller-Metz StV 2003 42, 43; Schüler-Springorum MschrKrim. 1989 147 ff; aA Renzikowski NStZ 2006 280, 281. 421 Fischer Rdn. 54; Kinzig Die Sicherungsverwahrung auf dem Prüfstand S. 104; ders. NStZ 1998, 14, 15 f; Schönberger S. 202 f. 422 Horn SK7 Rdn. 17 (anders jetzt: Sinn SK Rdn. 24); Fischer Rdn. 53 ff. 423 Roggenwallner StRR 2014 174, 175. 424 So: Schüler-Springorum MschrKrim. 1989 147, 149; Volckart Praxis der Kriminalprognose 1997 95 f.

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mit dem Hang begründet wurde.425 Im Übrigen wurde die Gefährlichkeit mit Argumenten begründet, die von den Gerichten auch zur Begründung des Hanges herangezogen werden (u. a.: unveränderte Lage des Täters, keine Behandlung möglich oder erfolgreich, keine Reue/Einsicht oder schlicht unter Berufung auf das Sachverständigengutachten).426 Die Rechtsprechung sieht zwar dem Grundsatz nach in Hang und Gefährlichkeit keine 136 identischen Merkmale, ist aber uneinheitlich.427 Grundsätzlich gilt, dass der Hang aufgrund einer umfassenden Vergangenheitsbetrachtung festgestellt wird, während die Gefährlichkeitsprognose die „Wahrscheinlichkeit dafür ein, ob sich der Täter in Zukunft trotz seines Hanges erheblichen Straftaten enthalten kann oder nicht“.428 Der Hang ist aber ein wesentliches Kriterium für die Prognose.429 Dagegen wird es in manchen Entscheidungen als Widerspruch angesehen, die Gefährlichkeit zu bejahen, den Hang aber zu verneinen. Die erforderliche Gefährlichkeit könne regelmäßig dann schon prognostiziert werden, wenn die Eigenschaft als Hangtäter festgestellt ist. Nur wenn zwischen der letzten Hangtat und dem Zeitpunkt der Urteilsverkündung neue Umstände eingetreten sind, die die Wahrscheinlichkeit künftiger Straftaten entfallen lassen, könne danach die Gefährlichkeit verneint werden.430 In anderen Entscheidungen werden hingegen die eigenständigen Bedeutungen von Hangfeststellung und Gefährlichkeitsprognose in den Vordergrund gestellt. Zugleich heißt es, dass die hinreichende Rückfallwahrscheinlichkeit (Gefährlichkeitsprognose) in der Regel vorliegt, wenn die Hangtätereigenschaft festgestellt sei.431 Es seien aber Konstellationen denkbar, in denen dies nicht der Fall sei.432 So könne trotz bestehenden Hanges die Gefährlichkeit dadurch gemindert sein, dass die Taten so dilettantisch angelegt sind, dass sie leicht durchschaut werden können.433 Umgekehrt wird es auch als widersprüchlich angesehen, wenn zwar die Gefährlichkeit bejaht, der Hang aber verneint wird.434 Für eine Trennung zwischen Hang und Gefährlichkeit spricht zunächst der Gesetzes- 137 wortlaut, der zeigt, dass der Gesetzgeber seinerzeit beiden Begriffen Bedeutung zugemessen hat.435 Auch die Gesetzesmaterialien zu § 66a und § 66b lassen erkennen, dass der Gesetzgeber (nach wie vor) von einer selbständigen Bedeutung des Hanges ausgeht. Dort heißt es, dass auf eine Hangvoraussetzung – anders als auf die Gefährlichkeit – deshalb verzichtet werden könne, weil der Hang unter den künstlichen Bedingungen des Strafvollzugs ohnehin nicht feststellbar sei.436 Offenbar war der Begriff des Hanges in § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 vom Gesetzgeber im Gleich- 138 klang mit § 63 und § 64 zu dem dort jeweils vorausgesetzten „Zustand“ bzw. „Hang … im Übermaß zu sich zu nehmen“ gemeint. Dort bedarf es neben der festzustellenden Gefährlichkeit jeweils eines bestimmten (außerstrafrechtlichen) Umstandes, auf dem die Gefährlichkeit beruhen muss. Bei § 66 beziehen sich Hang und Gefährlichkeitsprognose zunächst auf den (innerstrafrechtli-

425 Kinzig Die Sicherungsverwahrung auf dem Prüfstand 367 f. 426 Kinzig Die Sicherungsverwahrung auf dem Prüfstand 367 f; vgl. auch: Müller-Metz StV 2003 42, 43; Schönberger 170.

427 Vgl. SSW/Harrendorf Rdn. 25. 428 BGH Urt. v. 9.5.2019 – 4 StR 511/18 (juris) m. w. N. 429 BGH NStZ-RR 2011 272, 273 m. w. N.; vgl. auch: BGH Beschl. v. 25.9.2018 – 4 StR 192/18 (= BeckRS 2018 26418) m. w. N.

430 BGH StraFo 2007 211, 212; vgl. auch BGH Urt. v. 20.2.2002 – 2 StR 486/01 (juris); Urt. v. 25.7.2007 – 2 StR 209/ 07 (juris).

431 So z. B. auch BGHSt 50, 188, 193 ff; BGH NStZ 1988 496; NStZ 1990 334, 335 m. w. N.; BGH bei Holtz MDR 1990 676; NStZ-RR 2010 203, 204; BGH Urt. v. 19.2.2013 – 1 StR 275/12 (juris); Urt. v. 28.4.2015 – 1 StR 594/14 (juris); Sch/ Schröder/Kinzig Rdn. 25; ebenso schon BGHSt 1 94, 100. 432 BGHSt 50 188, 196. 433 BGHSt 50 188, 193 ff; BGHR § 66 Abs. 1 Hang 4. 434 BGH Urt. v. 20.2.2002 – 2 StR 486/01 (juris). 435 Vgl. SSW/Harrendorf Rdn. 21; Renzikowski NStZ 2006 280, 281. 436 BTDrucks. 14/8586 S. 7 (zu § 66a aF.); BTDrucks. 15/2887 S. 13 (zu § 66b aF); BTDrucks. 17/3403 S. 31 (zu § 66a). 485

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chen) Umstand der Straftatenbegehung.437 Die wesentliche Unterscheidung zwischen „Hang“ und „Gefährlichkeit für die Allgemeinheit“ folgt aber bei § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 letztlich aus dem Umstand, dass die Tatsachen, aus denen sich der Hang ableiten lässt, nur Teilaspekte einer „Gesamtwürdigung“ von Täterpersönlichkeit, der äußeren Umstände der Tat(en) und der sie begleitenden Vorstellungen und Motive des Täters usw. darstellen. Aus dieser Gesamtwürdigung aller relevanten Faktoren ist sodann die Beurteilung der Gefährlichkeit abzuleiten, nämlich ob eine bestimmte Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass der Täter durch seinem Hang entspringende Taten auch in Zukunft den Rechtsfrieden empfindlich stören wird (BGHSt 1 94, 100; Lackner/Kühl/ Heger/Pohlreich Rdn. 17). Der Unterschied zwischen Hang und Gefährlichkeitsbeurteilung liegt darin begründet, dass ersterer eine Tätereigenschaft, eine individuelle Disposition zur Begehung von Straftaten, beschreibt und damit einen Befund beinhaltet, letztere hingegen eine Prognose438 die sich nicht allein aus dem Befund speist, sondern auch sonstige Faktoren berücksichtigen muss, die das Gewicht des Befundes relativieren und Einfluss auf die weitere Entwicklung des Täters nehmen können. Allerdings wird bei Bejahung des Hanges auch regelmäßig – nicht zwingend – die erforderliche Gefährlichkeitsprognose zu stellen sein.439 Vornehmlich wenn zwischen der letzten Hangtat und dem Zeitpunkt der Aburteilung neue Umstände eingetreten sind, die die Wahrscheinlichkeit zukünftiger erheblicher rechtswidriger Taten entfallen lassen (oder erheblich mindern), kann es an einem Gleichlauf zwischen Hang und Gefährlichkeit fehlen.440 In der neueren forensisch-psychiatrischen Wissenschaft, die sich einer kriteriengeleiteten Diagnostik bedient, wird zu Recht darauf hingewiesen, dass eine allein an den Rückfällen orientierte Kriminalprognose unzureichend ist.441 Zur Einschätzung des Risikos zukünftiger erheblicher Straftaten spielen vielmehr auch andere Faktoren, wie etwa die Persönlichkeit und Persönlichkeitsentwicklung des Täters, sein soziales Umfeld u. ä. sowie die persönlichen und situativen Bedingungen seiner Delinquenz und deren zeitliche Stabilität oder Veränderbarkeit eine wesentliche Rolle.442 Deshalb fordert die Rechtsprechung – angesichts des klaren Gesetzeswortlauts – für § 66 völlig zu Recht die gesonderte Prüfung von Hang und Gefährlichkeit.443 Beides sollte also vom Tatgericht geprüft und im Urteil dargestellt werden, mag auch die Bejahung der beiden Tatbestandsmerkmale ggf. mit den gleichen Argumenten erfolgen und die Bejahung des Hanges regelmäßig auch die Gefährlichkeit indizieren. Durch die Trennung wird immerhin der Blick für eine Veränderung hangrelevanter Umstände geschärft, z. B. Abnahme der früheren hangbedingten Gefährlichkeit infolge alterungsbedingter Abnahme körperlicher Fähigkeiten oder sexueller Aktivität. Hält man mit Ullenbruch die Gefährlichkeitsprognose für weitergehend, so geht der Hang in ihr auf und seine eigenständige Prüfung stellt allenfalls eine zusätzliche Sicherheit dar.444 Im Übrigen zeigen die Einordnungsprobleme nur die Verschlungenheit der einzelnen Gesetzesmerkmale und die Bedeutung der „Gesamtwürdigung“. De lege ferenda wäre zu überlegen, ob man auf die Hangvoraussetzung verzichtet. Einer besonderen Ursache der Gefährlichkeit, wie sie bei §§ 63 und 64 StGB Eingrenzungs- und Zuweisungsfunktion (hinsichtlich der Art der Behandlung) erforderlich ist, bedarf es möglicherweise bei § 66 nicht.445 Das, was bei der Sicherungsverwahrung den Kreis der möglicherweise betroffe437 So formuliert Schüler-Springorum MschrKrim. 1989 147: „Der Zustand gem. § 63 und der Hang gem. § 64 passen in eine Schublade, der Hang gem. § 66 gehört in eine andere, und es könnte sein, dass diese leer ist“.

438 Vgl. Pfister Jahresheft für forensische Psychiatrie. Kriminalprognose – psychiatrische und juristische Sicht 2004 147, 153.

439 BGH Urt. v. 28.4.2015 – 1 StR 594/14 (juris). 440 BGH NStZ 2007 464. 441 Speziell zu den Anforderungen an die Prognosebegutachtung bei § 66d Abs. 3 und § 463 Abs. 3 Satz 4 StPO: Boetticher et al. NStZ 2006 537, 538 f.

442 Boetticher et al. a. a. O. S. 543 f; Dahle 1, 5, 54 ff; Kröber Kriminalprognostische Begutachtung 69, 159 ff; Habermeyer Die Maßregel der Sicherungsverwahrung (Habil.) 24 ff, 118 ff.

443 Vgl. SSW/Harrendorf Rdn. 21; Renzikowski NStZ 2006 280, 281. 444 AA Kinzig NStZ 1998 104 (keine einschränkende Funktion). 445 Vgl. Kaiser und Schöch in Kilching ZStW 1997 165, 167, 172; Schüler-Springorum MschrKrim. 1989 147, 153. Peglau

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nen gefährlichen Täter verkleinert, sind letztendlich die formellen Voraussetzungen sowie die Art der Gefährlichkeit (insbesondere für bestimmte Rechtsgüter).446

4. Hang zu erheblichen Straftaten a) Allgemeines. § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 verlangt, dass der Täter „infolge eines Hanges zu er- 143 heblichen Straftaten für die Allgemeinheit gefährlich“ ist. Im Gesetz werden „namentlich“ solche Straftaten genannt, „durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden.“ Das weitere Beispiel für die Erheblichkeit, der schwere wirtschaftliche Schaden, der früher ebenfalls in dieser Aufzählung enthalten war, wurde durch das Gesetz zur Neuordnung des Rechts der Sicherungsverwahrung und zu begleitenden Regelungen aus dem Jahre 2010 gestrichen. Damit sollte allerdings die Erwartung schweren wirtschaftlichen Schadens nicht völlig bedeutungslos werden. Der Gesetzgeber hat seine Berücksichtigung bei der Erheblichkeitsbewertung nicht etwa ausgeschlossen (vgl. näher Rdn. 164).447 Auch ist der Begriff der „erheblichen Straftaten“ nicht zwangsläufig gleichbedeutend mit den Katalogtaten nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 1.448 Der Gesetzgeber hätte dann formulieren müssen „infolge eines Hanges zu Straftaten nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 1“. Das hat er gerade nicht getan, sondern an die Stelle einer Deliktsorientierung eine Schadensorientierung gesetzt (allerdings werden die Taten nach Absatz 1 Satz 1 Nr. lit. a) und b) – ggf. i. V. m. § 323a – regelmäßig solche schweren Schäden nach sich ziehen). Absatz 1 Satz 1 Nr. 4 ist insofern teils weiter, teils enger als Absatz 1 Satz 1 Nr. 1. Bei der Anlasstat kommt es nicht unbedingt darauf an, ob das Opfer durch sie tatsächlich schweren körperlichen oder seelischen Schaden (oder einen anderen vergleichbar schweren Schaden) erlitten hat. Insofern ist Absatz 1 Satz 1 Nr. 4 enger. Weiter ist die Regelung, als auch zu erwartende Straftaten, die nicht aus dem Katalog nach Nummer 1 stammen, bei deren Begehung aber die genannten schweren Schädigungen zu erwarten sind, berücksichtigt werden können. Dies ergibt sich – s. o. – aus der gewählten Formulierung sowie auch aus dem Umstand, dass der Gesetzgeber den schweren seelischen oder körperlichen Schaden lediglich regelbeispielshaft aufzählt und selbst in den Materialien darauf verweist, dass auch schwerer wirtschaftlicher Schaden – trotz der Streichung als Regelbeispiel – eine Rolle spielen kann.449 Eine solche Auslegung widerspricht auch nicht der Intention des Gesetzgebers, sich bei der Maßregel auf Straftaten gegen grundlegende höchstpersönliche Rechtsgüter zu konzentrieren (vgl. näher dazu Rdn. 164).450 Auch durch nach dem Gesetz als weniger schwer gewichtete Straftaten kann zumindest schwerer seelischer Schaden entstehen (man denke nur an §§ 187, 201a). Die Voraussetzung der Erheblichkeit ist eine besondere Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes (BTDrucks. V/4094 S. 20). Die Art und der Grund der künftigen Gefährlichkeit, auf die es nach dem Gesetz ankommt, 144 lassen sich nur durch eine Prognose feststellen, die weitgehend am Bild der bisherigen Taten orientiert ist. Das bedeutet allerdings nicht, dass die Maßregelanordnung zwangsläufig zu verneinen wäre, wenn es bei der bisherigen Delinquenz nicht zu eingetretenen Schäden gekommen ist (etwa weil die Tat im Versuchsstadium stecken blieb). Die Prognose kann vielmehr nur derart geschehen, dass untersucht wird, welche Schädigungen zu erwarten sind, wenn die Straftaten, zu denen der Täter einen Hang hat, zum Erfolg führen würden (vgl. BGH NStZ 1986 164), bzw. welche Schädigungen auch ein Versuch nach sich ziehen kann.

446 Vgl. Frommel NJW 1971 1083, 1084. 447 BGH Urt. v. 27.7.2017 – 3 StR 196/17 (juris) m. Anm. Peglau jurisPR-StrafR 24/2017 Anm. 1. 448 AA: SSW/Harrendorf Rdn. 26; eher wie hier: BGH Urt. v. 27.7.2017 – 3 StR 196/17 (juris) m. Anm. Peglau jurisPRStrafR 24/2017 Anm. 1.

449 BTDrucks. 17/4062 S. 14; vgl. auch Lackner/Kühl/Heger/Pohlreich Rdn. 14. 450 BTDrucks. 17/4062 S. 14. 487

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Der Begriff der Erheblichkeit wird häufig durch andere, ebenso wenig aus sich heraus klare Begrifflichkeiten definiert. So heißt es: Der Begriff der Erheblichkeit kennzeichne im Zusammenhang des § 66 Straftaten, die durch einen wesentlich erhöhten Grad von Schädlichkeit charakterisiert sind.451 Der BGH formuliert: „Erhebliche Straftaten im Sinne des § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 StGB sind nach ständiger Rechtsprechung solche, die den Rechtsfrieden empfindlich stören“.452 Die Rechtsprechung nimmt eine Abgrenzung nach Kriminalitätsbereichen vor. Dabei sollen zu erwartende Straftaten, die Verbrechen darstellen, regelmäßig,453 hingegen solche, die dem Bereich der mittleren Kriminalität zuzuordnen sind, nur dann als Grundlage für eine Maßregel dienen können, wenn sie einen hohen Schweregrad aufweisen und den Rechtsfrieden empfindlich oder in besonders schwerwiegender Weise stören.454 Wann dies der Fall ist, lässt sich meist nicht allgemein sagen, sondern hängt wesentlich von den Umständen des Einzelfalls ab.455 Der Gesetzgeber hat insoweit darauf abgestellt, ob die Bevölkerung in besonderem Maße in Unruhe versetzt wird (BTDrucks. V/4094 S. 20), aber auch das ist ein interpretationsbedürftiger Begriff. 146 Was mittlere Kriminalität ist, ist eine Wertungsfrage. Die Gesetzgebungsmaterialien verwenden den Begriff „Straftaten mittlerer Schwere“, allerdings in dem Sinne, dass sie für eine Maßregelanordnung gerade nicht ausreichen sollen (BTDrucks. V/4094 S. 19). Ob man zudem noch zwischen „Straftaten mittlerer Schwere“ und „mittlerer Kriminalität“ abgrenzen soll bzw. kann,456 ist zweifelhaft. Sonderlich ergiebig sind solche Differenzierungen des mittleren Kriminalitätsbereichs in der Sache nicht.457 Abzugrenzen von den erheblichen Straftaten sind jedenfalls solche, die lediglich dem Be147 reich der unteren bzw. bagatellhaften Kriminalität zuzurechnen sind, denn durch diese wird auch bei häufiger Begehung durch einen Täter niemand im Sinne von Absatz 1 Satz 1 Nr. 4 „schwer geschädigt“.458 Das entspricht dem Zweck der Gesetzesfassung, nämlich kleinkriminelle Wiederholungstäter von der Maßregel zu verschonen und steht in Übereinstimmung mit der Entstehungsgeschichte und der Absicht des Gesetzgebers (BTDrucks. V/4094 S. 18 f; BGHSt 24 153).459 145

148 b) Kriterien für die Erheblichkeit. Es gilt also, Kriterien zu finden, die den Begriff der Erheblichkeit, bzw. die ihn umschreibende Definition der empfindlichen Störung des Rechtsfriedens näher ausfüllen. Hierzu müssen Kriterien gefunden werden, die das Maß des Unrechts und der Auswirkungen auf (potentielle) Opfer umschreiben; das Maß der Schuld spielt hingegen insoweit keine entscheidende Rolle (BGHSt 24 153, 155).

149 aa) Regelbeispiele „namentlich“. Die in § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 aufgezählten Schädigungen sowie der in den formellen Voraussetzungen der Sicherungsverwahrung erkennbar werdenden 451 Weihrauch NJW 1970 1897. 452 BGH Urt. v. 29.11.2018 – 3 StR 300/18 (= BeckRS 2018 40376); Urt. v. 14.3.2019 – 4 StR 444/18 (= BeckRS 2019 9748); Urt. v. 25.4.2019 – 4 StR 478/18 (= BeckRS 2019 9749); Urt. v. 16.6.2020 -1 StR 502/19 (= BeckRS 2020 17186). 453 BGH NJW 1976 300. 454 BGHSt 24 153, 154 f; BGH NStZ 1984 309; NStZ-RR 2003 73, 74; BGH Urt. v. 25.4.2018 – 4 StR 643/17 (= BeckRS 2018, 15649); BGHR StGB § 66 Abs. 1 Erheblichkeit Nr. 1, Nr. 2, Nr. 3. 455 BGHSt 24 153, 154 f; 24 160, 162; BGH JR 1980 338 mit Anm. Hanack; StV 1983 503; NStZ 1984 309; wistra 1988 22, 23; NStZ 1988 496; NStZ 1990 496; NStZ-RR 2003 73, 74; NStZ-RR 2003 108, 109; Drenkhahn/Morgenstern MK Rdn. 98. 456 So OLG Hamm MDR 1971 155 („obere Grenze der mittleren Kriminalität“ als Schwelle der Erheblichkeit); ähnlich: BGH NStZ-RR 2003 73, 74. 457 Vgl. auch BGH StV 1983 503 (für drohende Vermögensdelikte): „läßt sich nicht mit allgemeingültigen Formeln beantworten“; vgl. auch: Frisch ZStW 102 (1990) 371, 383 f; krit. (zur Frage, ob mittlere Kriminalität überhaupt ausreicht): Rosenau 86, 126. 458 BGHSt 24 153, 154; NStZ1986 165; NStZ 1987 165; Drenkhahn/Morgenstern MK Rdn. 99. 459 BGH bei Dallinger MDR 1970 560 und 730; OLG Köln NJW 1971 154; OLG Nürnberg NJW 1971 1573. Peglau

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gesetzgeberischen Wertung sind die Hauptkriterien zur Ausfüllung des Begriffs der Erheblichkeit. Das Wort „namentlich“ zeigt, dass es sich um Beispiele handelt. Die Formulierung hat vornehmlich den Sinn, Straftaten von geringerem Schweregrad auszuscheiden, soll aber selbst keine abschließende Aufzählung enthalten.460 Vielmehr ist es im Sinne von „,beispielsweise‘ oder vielleicht noch besser,vor allem‘“ zu verstehen (BGHSt 24 153, 154 f). Der Gesetzgeber wollte nur seine „Grundentscheidung“ durch die Beispiele verdeutlichen und im Übrigen darauf hinweisen, dass es – in Ausnahmefällen – ebenso schwere Taten geben kann, die nicht die körperliche, seelische (oder früher: wirtschaftliche) Integrität schwer schädigen, aber trotzdem „erheblich“ im Sinne der Vorschrift sind (BTDrucks. V/4094 S. 20; Horstkotte JZ 1970 152, 155). Gedacht wurde ursprünglich zum Beispiel – und in recht unklarer Weise – an sexuelle Handlungen mit Kindern, weil hier schwere körperliche oder seelische Schäden nicht immer nachweisbar seien,461 aber auch an Straßenräuber, die die Bevölkerung in besonderem Maße in Unruhe versetzen, jedoch nicht notwendig schwere Schädigungen oder große Schäden verursachen. Die Regelbeispiele machen aber auch deutlich, dass grundsätzlich eine Opferorientierung vorzunehmen ist. D. h., es ist zu fragen, wie sich die Straftaten, zu denen der Täter einen Hang besitzt, auf Opfer ausgewirkt haben oder auswirken werden. Möglicherweise kann bei einem Hang zu an sich durchaus schwerwiegenden Straftaten, die aber besonders dilettantisch begangen werden, einmal die Erheblichkeit fehlen.462 Dabei ist nicht entscheidend, ob bei vergangenen Taten die schweren Schäden bei Opfern – etwa aufgrund ihrer besonderen Robustheit, weil die Tat im Versuch stecken geblieben ist oder aufgrund anderer glücklicher Umstände – ausgeblieben sind. Das sind bloße Zufälligkeiten. Maßgeblich ist, was potentiell als Folge einer entsprechenden Tat wahrscheinlich bzw. potentiell möglich ist.463 Aus der Formulierung „namentlich“ lässt sich weiter ableiten, dass die Sicherungsverwah- 150 rung (jedenfalls nach Absatz 1 und Absatz 2) nicht auf die Schädigung bestimmter Rechtsgüter beschränkt ist. Im Übrigen verdeutlicht die Gesetzesformulierung, dass die Erheblichkeit des Schadens nicht der einzige Indikator zur Bestimmung der „erheblichen Straftaten“ ist (treffend BGH NStZ 1986 165: „so kann ein Mordversuch ohne jeden Schaden bleiben oder ein mit großer Energie durchgeführter Raubüberfall letztlich nur geringe Beute bringen“). Straftatbestände, die ihrer Art nach keine schweren Schädigungen oder Schäden i. S. der 151 ausdrücklichen Umschreibung des § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 besorgen lassen, aber dennoch die Sicherungsverwahrung rechtfertigen können, sind selten. Straftaten nach § 248b kommen allenfalls im Zusammenhang mit anderen Delikten in Betracht,464 nicht aber für sich allein, weil der Schutzbereich des § 248b für sich noch nicht die Höhenmarke der „erheblichen“ Straftat erreicht. Weiter ist zweifelhaft, ob aus der Formulierung in den Materialien hergeleitet werden kann, dass auch Taten, die die „Bevölkerung in besonderem Maße in Unruhe versetzen“ generell solchen, der beispielhaft aufgeführten Art vergleichbar sind. Nicht unbedenklich erscheint es auch, hinsichtlich des friedensstörenden Charakters zu 152 sehr darauf abzustellen, ob die Taten „der Bevölkerung das Gefühl der Rechtssicherheit zu nehmen geeignet sind“ (so aber Lang-Hinrichsen LK9 § 42e Rdn. 66 unter Bezugnahme auf frühere 460 BGHSt 24 153, 154 f; BGH JR 1980 338 mit Anm. Hanack; NStZ 1986 165; Urt. v. 27.7.2017 – 3 StR 196/17 (juris) m.Anm. Peglau jurisPR-StrafR 24/2017 Anm. 1; Urt. v. 25.4.2018 – 4 StR 643/17 (= BeckRS 2018 15649); Urt. v. 29.11.2018 – 3 StR 300/18 (= BeckRS 2018 40376); BGH Urt. v. 14.3.2019 – 4 StR 444/18 (= BeckRS 2019 9748); ähnlich: Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 33. 461 Das dürfte überholt sein, vgl. BGHR § 66 Abs. 1 StGB Erheblichkeit Nr. 5; BGH Urt. v. 14.8.2007 – 1 StR 201/07 (juris). 462 Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 33; Drenkhahn/Morgenstern MK Rdn. 101. 463 BGH StraFo 2017 246 (wahrscheinliche Folgen); BGH Urt. v. 27.7.2017 – 3 StR 196/17 (juris) (potentielle Folgen) m. Anm. Peglau jurisPR-StrafR 24/2017 Anm. 1; BGH Urt. v. 14.3.2019 – 4 StR 444/18 (= BeckRS 2019 9748); Urt. v. 16.6.2020 – 1 StR 502/19 (= BeckRS 2020 17186); vgl. auch: OLG Hamm Beschl. v. 29.6.2017 – III – 4 Ws 408/16 (juris) zur ähnlich gelagerten Problematik bei der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus; vgl. auch: Boetticher/Koller/u. a. NStZ 2019 553, 564. 464 AA: BGHSt 21 330, 331. 489

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Rechtsprechung); denn dieses „Gefühl“ ist ein sehr vager Faktor zur Bestimmung objektiv drohenden Unrechts und zur Entscheidung, ob die „letzte Notmaßnahme der Kriminalpolitik“ erforderlich ist. Bedenklich ist aus denselben Gründen auch das Abstellen auf eine „besonders gemeine Begehungsweise“, die BGHSt 24 153, 155 in einem obiter dictum erwähnt (ebenso schon Hanack LK11 Rdn. 142).

153 bb) Formelle Voraussetzungen als Anhaltspunkt. Neben den Beispielen in § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 gibt vor allem die formelle Voraussetzung einer Vorverurteilung zu Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr einen Anhaltspunkt für die Erheblichkeit, wobei allerdings nicht zwingend bei jeder Strafe von mehr als einem Jahr generell eine Straftat von erheblichem Gewicht angenommen werden kann.465 Ob nämlich im Einzelfall eine Strafe von mehr als einem Jahr ausgeurteilt werden wird, hängt nicht zuletzt auch von Umständen in der Persönlichkeit des Täters (Vorleben, Vorstrafen) ab, die nichts mit der Erheblichkeit der Taten zu tun haben.466 Für die Höhe der Freiheitsstrafe kommt es nach geltendem Recht nicht nur auf die Erheblichkeit des Schadens, sondern auf zahlreiche andere Momente (§ 46), insbesondere das Maß der Schuld an, während es für die Erheblichkeit auf das Maß des Unrechts ankommt (dazu auch BGHSt 24 153, 155). Auch mag es Taten geben, die zwar einen Verbrechenstatbestand erfüllen und eine entsprechend hohe Freiheitsstrafe nach sich ziehen, die aber angesichts ihrer dilettantischen Begehungsweise oder weil sie sich gegen geschulte oder abwehrbereite Opfer richten, kaum je einen schweren seelischen oder körperlichen Schaden bewirken können.467 Darum lässt sich in der Tat nicht generell annehmen, dass bei Erwartung solcher Verurteilungen notwendigerweise Taten von erheblichem Gewicht vorlägen.468 Doch bietet die Einjahresgrenze jedenfalls umgekehrt eine gewisse Markierung: Drohende 154 Taten, die für sich ihrem objektiven Unrechtsgehalt nach diese Grenze nicht erreichen, scheiden für die Sicherungsverwahrung regelmäßig aus. Anders als von Drenkhahn/Morgenstern gefordert,469 wird man allerdings die Einjahresgrenze nicht aus Bestimmtheitsgründen als zwingende Voraussetzung der Erheblichkeit ansehen können. Beim Hang zu erheblichen Straftaten geht es um eine Prognose, also etwas Zukunftsgerichtetes. Zwar kann man insoweit die Höhe der bisherigen Vorstrafen als Indiz betrachten, entscheidend ist aber, ob weiterhin Taten, die derartig bestraft werden, zu erwarten sind, so dass das entscheidende Gericht es selbst in der Hand hat, für die zu erwartenden Straftaten eine höhere oder niedrigere Strafe als ein Jahr anzusetzen. Da Strafzumessung nicht mathematisch genau ist, dürfte die Forderung allenfalls geeignet sein, zu einer Pseudobestimmtheit zu führen. Die Einjahresgrenze kann daher nur eine Kontrollüberlegung im Sinne einer ungefähren Größenordnung, nicht aber eine exakte Grenzlinie sein.

155 cc) Katalogtaten bei § 66 Abs. 3. Insbesondere wenn es um die Anordnung der Maßregel nach § 66 Abs. 3 geht, bietet der Katalog der dort genannten Straftaten einen wichtigen Anhaltspunkt für die Erheblichkeit.470

465 BGH NStZ-RR 2003 73, 74; BGH Urt. v. 29.11.2018 – 3 StR 300/18 (= BeckRS 2018 40376); BGH Urt. v. 14.3.2019 – 4 StR 444/18 (= BeckRS 2019 9748); BGH Urt. v. 25.4.2019 – 4 StR 478/18 (= BeckRS 2019 9749); Urt. v. 16.6.2020 – 1 StR 502/19 (= BeckRS 2020 17186); Fischer Rdn. 57; noch weitergehend: Drenkhahn/Morgenstern MK Rdn. 101 („notwendige Voraussetzung“). 466 Greiser NJW 1971 789, 790. 467 Vgl. OLG Hamm NStZ-RR 2017 274; OLG Hamm Beschl. v. 29.6.2017 – III – 4 Ws 408/16 (juris) jeweils zur ähnlich gelagerten Problematik bei der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus. 468 Vgl. BGH Urt. v. 25.4.2018 – 4 StR 643/17 (= BeckRS 2018 15649). 469 Drenkhahn/Morgenstern MK Rdn. 101. 470 BGH NStZ-RR 2001 13. Peglau

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dd) Bedeutung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Hingegen erscheint es zweifelhaft, 156 ob der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz aus § 62 (als dessen Ausprägung auch die Voraussetzung der Erheblichkeit angesehen werden kann, vgl. Rdn. 143) bei der Bestimmung dieses Begriffs weiterhilft,471 da dort genauso wie hier, zunächst die Gewichtung von Taten vorgenommen werden muss, diese sich aber nicht aus der Norm selbst unmittelbar ergibt. Die Prognose der Gefahr eines „sehr schweren“ Schadens durch zukünftige Taten ist aber nicht erforderlich.472 c) Bestimmung der Erheblichkeit im Einzelfall. Bei der Bestimmung der Erheblichkeit im 157 Einzelfall ist eine Gesamtwürdigung aller maßgeblichen Umstände des Einzelfalles, bei der neben der Schwere der zu erwartenden Taten und den – auch nur potentiell bzw. typischerweise eintretenden – Folgen für die Opfer etwa die Tathäufigkeit oder die Rückfallgeschwindigkeit ins Gewicht fallen, vorzunehmen. Es kann zur Beurteilung der Erheblichkeit der hangbedingt zu erwartenden Taten kein genereller Maßstab angelegt werden.473 Der Tatrichter hat einen Beurteilungsspielraum. Das Revisionsgericht kann hier nur einschreiten, wenn nicht alle für die Gesamtwürdigung relevanten Umstände berücksichtigt wurden oder das Ergebnis des Tatrichters die Grenzen des Vertretbaren sprengt.474 Zur Bestimmung der Erheblichkeit sollte man zunächst einmal von der Strafandrohung für das jeweilige zu erwartende Delikt ausgehen.475 Bei Verbrechen, insbesondere auch noch solchen, die eine höhere Mindeststrafe als ein Jahr Freiheitsstrafe vorsehen, ist die Erheblichkeit regelmäßig indiziert.476 Das gilt auch dann, wenn z. B. bei Raubdelikten „nur“ eine ungeladene Waffe oder eine Waffenattrappe eingesetzt wird.477 Denn hierbei handelt es sich in aller Regel um Straftaten, durch die schwerer körperlicher oder seelischer Schaden angerichtet wird oder aber die in ihren Auswirkungen derartigen Schädigungen vergleichbar sind. In ihrer Rechtsfolge liegen sie auch über den Mindestgrenzen des § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2. Aber auch hier wird man zu beachten haben, dass es Fälle gibt, in denen sich dies nicht von selbst versteht.478 Der Gesetzgeber selbst hat zur Konkretisierung des Erheblichkeitsbegriffs „Regelbeispiele“ formuliert. Er hat hingegen nicht zwischen Verbrechen und Vergehen differenziert. Auch die aufgrund eines Verbrechens zu erwartenden Schädigung muss deshalb im Grad der Auswirkungen den Regelbeispielen vergleichbar sein. Das dürfte z. B. bei leichten Handtaschenräubereien, in denen die Gewaltanwendung allein im Wegreißen der Tasche liegt und das bisherige Verhalten des Täters zeigt, dass er bei Widerstand nicht zu einer darüber hinausgehenden Gewaltanwendung neigt, nicht der Fall sein.479 Auch wenn lediglich ein minderschwerer Fall vorliegt, ist die Erheblichkeit wohl eher nicht zu vermuten, sondern konkret festzustellen.480 Anders mag dies ggf. sein, wenn eine hohe Tathäufigkeit zu erwarten ist (vgl. dazu Rdn. 160 ff). Leichteste Fälle von Sexualverbrechen müssen ebenfalls nicht zwangsläufig erheblich sein.481 471 So aber: Drenkhahn/Morgenstern MK Rdn. 100 unter Hinweis auf BGH Beschl. v. 20.4.1998 – 5 StR 153/98 (= BeckRS 1998 04145).

472 BGH Urt. v. 14.3.2019 – 4 StR 444/18 (= BeckRS 2019 9748). 473 BGH Urt. v. 29.11.2018 – 3 StR 300/18 (= BeckRS 2018 40376) m. w. N. 474 BGH Urt. v. 25.4.2018 – 4 StR 643/17 (= BeckRS 2018 15649); Urt. v. 25.4.2019 – 4 StR 478/18 (= BeckRS 2019 9749).

475 Vgl. BGH NJW 1976 300. 476 BGH NJW 1976 300; GA 1980 422, 423; BGH Urt. v. 27.7.2017 – 3 StR 196/17 (juris) m.Anm. Peglau jurisPR-StrafR 24/2017 Anm. 1; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 33; vgl. auch BGHSt 24 153, 154; BGH JR 1980 338 mit Anm. Hanack.

477 BGH Urt. v. 26.4.2017 – 5 StR 572/16 (juris); Urt. v. 27.7.2017 – 3 StR 196/17 (juris) m.Anm. Peglau jurisPR-StrafR 24/2017 Anm. 1.

478 Frommel NJW 1981 1084. 479 Insoweit ist der Fall, der BGHR § 66 Abs. 1 Erheblichkeit Nr. 3 zu Grunde lag, wo die Erheblichkeit beim Handtaschenraub bejaht wurde, doch schwerwiegender (Opfer wurde verletzt und erlitt Schmerzen). 480 Vgl. (zu § 63): BGH NStZ-RR 2005 72, 73. 481 BGH Urt. v. 25.4.2018 – 4 StR 643/17 (= BeckRS 2018 15649). 491

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Außerhalb des Bereichs der Verbrechen ist eine solche „Regelvermutung“ für die Erheblichkeit nur begrenzt gegeben. Man kann sie ebenfalls noch annehmen für erwartbare Vergehen aus dem Deliktskatalog des § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2, sofern für diese Taten Freiheitsstrafen von mindestens einem Jahr zu verhängen wären.482 Das ergibt sich aus der gesetzgeberischen Wertung, diese Katalogtaten als so gravierend anzusehen, dass sie – trotz der von bezweckten Begrenzung der Maßregel auf Straftaten gegen grundlegende höchstpersönliche Rechtsgüter483 – eine Maßregelanordnung rechtfertigen. Entscheidend für die Erheblichkeit ist aber auch hier das „Maß des Unrechts“ und die Frage, ob die Taten „den Rechtsfrieden empfindlich“ (so BGH NStZ 1984 309) oder „wirklich empfindlich stören“ sollen.484 Ähnlich wie bei der Erheblichkeitsfrage nach § 63 oder § 67d Abs. 6 Satz 2 und 3 verbietet sich auch hier eine schematische Betrachtungsweise. Im Einzelfall kann also auch bei einem Hang zu Katalogtaten die Erheblichkeit fehlen. 159 Bei sonstigen Vergehen, zu denen ein Hang besteht, ist ebenfalls eine wichtige Kontrollüberlegung, ob die zu erwartenden Taten jeweils eine Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr nach sich ziehen würden (vgl. Rdn. 154). Auch wird man den Deliktstyp nicht unberücksichtigt lassen können. So erscheinen Delikte mit einer Strafobergrenze von einem Jahr oder weniger für sich genommen kaum geeignet, die Erheblichkeit zu begründen. Die mäßige Strafandrohung zeigt, dass im Falle eines Verstoßes nicht stets schon von der Gefahr für wesentliche Rechtsgüter ausgegangen werden kann.485 In Betracht kommen jedoch – entsprechenden Hang vorausgesetzt – Delikte von allgemeiner und abstrakter Gefährlichkeit,486 so z. B. Bildung krimineller und terroristischer Vereinigungen nach §§ 129, 129a. Ob auch Delikte wie z. B. Volksverhetzung (§ 130) als Grundlage der Maßregelanordnung dienen können, erscheint eher zweifelhaft. Jedenfalls ist nicht automatisch mit der Tatbestandserfüllung, die nur die Geeignetheit zur Störung des öffentlichen Friedens verlangt, auch eine empfindliche Störung des Rechtsfriedens zu gewärtigen. Auch zu erwartende Betäubungsmittelkriminalität kann erheblich sein, selbst wenn „lediglich“ eine portionsweise Abgabe an erwachsene, schon abhängige Täter zu gewärtigen ist. Das versteht sich, da die entsprechenden Strafvorschriften nicht nur die Volksgesundheit, sondern auch Gesundheit und Leben des Einzelnen schützen, regelmäßig von selbst.487 Jedenfalls vermögen Gesichtspunkte der Selbstgefährdung der süchtigen Abnehmer die Erheblichkeit solcher Taten nicht zu hindern,488 denn gerade bei schon abhängigen Opfern steht der Suchtdruck vor Überlegungen zur Selbstgefährdung (wenn solche überhaupt noch angestellt werden) und erhöht gerade noch die Gefahr von Schäden für Gesundheit und Leben.

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160 d) Additive oder singuläre Erheblichkeit. Umstritten ist, ob der Begriff der „erheblichen Straftat“ die Zusammenrechnung mehrerer Einzeltaten zulässt oder ob es auf den Schweregrad jeder einzelnen künftigen Tat ankommt. Das Gesetz selbst erlaubt mehrere Deutungen. Diskutiert wurde dies früher (als der Anlasstatenkatalog noch nicht so eingegrenzt und der schwere wirtschaftliche Schaden noch als Regelbeispiel im Gesetz stand) regelmäßig im Zusammenhang mit wirtschaftlichen Schäden, insbesondere bei Eigentums- und Vermögensdelikten, nicht jedoch mit solchen an höchstpersönlichen Rechtsgütern.489 Aber auch bei höchstpersönlichen 482 BGH Urt. v. 27.7.2017 – 3 StR 196/17 (juris) m.Anm. Peglau jurisPR-StrafR 24/2017 Anm. 1. 483 BTDrucks. 17/4062 S. 14. 484 Ebenso z. B. BGHSt 24 160; BGH JZ 1980 532; NStZ 1984 309; NStZ 1988 496; wistra 1988 22, 23; BGH bei Holtz MDR 1991 1020. 485 Fahren ohne Fahrerlaubnis scheidet nach BGHSt 19 98, 100 f aus (gegen BGHSt 17 213, 214 f). 486 Vgl. SSW/Harrendorf Rdn. 29. 487 BGH NJW 2000 3015; aA Dessecker NK Rdn. 80. 488 AA: Neubacher NStZ 2001 322. 489 Vgl. BGH NStZ 1988 496; OLG Frankfurt NJW 1971 903, 905; Weihrauch NJW 1970 1897, 1899; Sch/Schröder/ Kinzig Rdn. 34; Drenkhahn/Morgenstern MK Rdn. 102. Peglau

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Rechtsgütern stellt sich – wenn der gleiche Rechtsgutsträger betroffen ist – die Frage, ob nicht beispielsweise die wiederholte Begehung einfacher Körperverletzungen, von denen jede für sich eher geringe körperliche Schäden nach sich zieht (z. B. sich ständig wiederholende Misshandlungen von Familienangehörigen), in der Summe zu schweren körperlichen oder seelischen Schäden führt (vgl. z. B. § 225 Abs. 1). Die frühere Diskussion (vgl. dazu Rissing-van Saan/Peglau LK12 Rdn. 161 ff) ist allerdings auf die aktuelle Rechtslage nicht mehr 1:1 übertragbar, weil es nunmehr im Wesentlichen um den Schutz vor Straftaten gegen „grundlegende höchstpersönliche Rechtsgüter“490 geht (vgl. Rdn. 28, 143). Die Problematik ist nicht mehr so bedeutsam wie früher, hat aber – auch bei den nunmehr vornehmlich relevanten seelischen oder körperlichen Schäden – nicht völlig an Relevanz verloren.491 Teilweise wird eine Addition leichterer Schäden (auch solcher, die aufgrund von Taten ober- 161 halb der Bagatell- bzw. Kleinkriminalität entstanden sind) generell abgelehnt.492 Einen normativen Ansatz hierfür gibt es allerdings nicht. Hätte der Gesetzgeber insoweit der früher herrschenden Rechtsprechung, dass u. a. auch die Vielzahl von Einzeltaten die Erheblichkeit begründen kann,493 entgegentreten wollen, hätte nichts näher gelegen, als dies durch eine entsprechende Gesetzesformulierung bei der Neuordnung des Rechts der Sicherungsverwahrung im Jahre 2010 zu tun oder das zumindest in den Gesetzesmaterialien klar zustellen. Beides ist nicht geschehen. Im Gegenteil: Für die vergleichbare Frage des schweren wirtschaftlichen Schadens in § 63 hat der Gesetzgeber in den Materialien ausdrücklich deutlich gemacht, dass hier auch ein Abstellen auf den Gesamtschaden einer Vielzahl von für sich genommen weniger gewichtiger Schädigungen zulässig sein kann.494 Für den Begriff des schweren körperlichen Schadens bei § 67d Abs. 6 Satz 2 (Fortdauer/Erledigung der Maßregel nach § 63 nach mindestens sechsjährigem Vollzug) hat der Gesetzgeber sogar ausdrücklich in den Materialien klargestellt, dass auch eine schwere körperliche oder seelische Schädigung aus einer Vielzahl von Delikten, besonders bei hoher Rückfallgeschwindigkeit herrühren kann.495 Da der Gesetzgeber sich bei der Bestimmung dieser Begrifflichkeit ausdrücklich auf § 66 a. F. berufen hat, also eine Parallelität der Problematik in beiden Regelungsbereichen (Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus/Unterbringung in der Sicherungsverwahrung) selbst annimmt, gibt es keinen Hinderungsgrund, seine in den Materialien zu § 63 aufgestellten Grundsätze wiederum bei der heutigen Bestimmung eines schweren (u. a. körperlichen oder seelischen) Schadens im Rahmen der Erheblichkeitsfrage bei der Sicherungsverwahrung zu Grunde zu legen. Dementsprechend wird auch in der aktuellen Rechtsprechung des BGH neben den Folgen für die Tatopfer auch der Tathäufigkeit und der Rückfallgeschwindigkeit Bedeutung beigemessen (BGH Urt. v. 14.3.2019 – 4 StR 444/18 = BeckRS 2019 9748). Nach der aktuellen Rechtslage wird man daher wie folgt differenzieren müssen: Die Additi- 162 on leichter Schäden höchstpersönlicher Rechtsgüter unterschiedlicher Rechtsgutsträger ist nicht möglich und führt nicht in der Summe zu einem erheblichen Schaden. Etwas anderes mag gelten, wenn der Hang zu Straftaten besteht, welche sich nicht gegen höchstpersönliche Rechtsgüter richten, sondern etwa – wie Verstöße gegen das BtMG – gegen die Volksgesundheit. Hier mag durch die Förderung oder Weckung des Drogenkonsums und der Sucht durch eine Vielzahl jeweils kleinerer Taten der Volksgesundheit insgesamt schwerer Schaden zugefügt werden, so dass man auch hier insoweit eine Erheblichkeit bejahen kann. Geht es um eine Häufung von Taten gegenüber ein und demselben Opfer, so gibt es keinen 163 Grund, nicht die Gesamtheit der Folgen jeweils kleinerer Taten zum Nachteil eines Opfers zu 490 491 492 493

Vgl. BTDrucks. 17/4062 S. 14. AA Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 34. Drenkhahn/Morgenstern MK Rdn. 102. Vgl. nur BGH NStZ-RR 2003 73, 74 (sexueller Missbrauch von Kindern); vgl. auch: Rissing-van Saan/Peglau LK12 Rdn. 163. 494 BTDrucks. 18/7244 S. 21. 495 BTDrucks. 18/7244 S. 33. 493

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berücksichtigen.496 Mit dem Gesetzeswortlaut ist das ohne weiteres vereinbar, denn dieser lautet nicht etwa „… zu erheblichen Straftaten, namentlich zu solchen, durch welche die Opfer jeweils seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden“. Diese Auslegung entspricht auch der Intention des Gesetzgebers zum Schutz von grundlegenden höchstpersönlichen Rechtsgütern. Es kann dann allenfalls die Frage sein, ob der Täter in den genannten Fällen für die Allgemeinheit gefährlich ist. Aber auch diese Frage ist zu bejahen, da nach der Rechtsprechung die Allgemeinheit ein Interesse daran, dass schwerwiegende Angriffe gegen strafrechtlich geschützte Rechtsgüter ihrer Mitglieder unterbleiben.497 Die Gegenansicht,498 welche mit den formellen Voraussetzungen der Sicherungsverwahrung argumentiert, und deswegen meint, eine Vielzahl weniger schwerer Straftaten könne nicht ausreichen, verkennt, dass es hier anders als bei den formellen Voraussetzungen um die potentiellen Schäden geht. Der Gesetzgeber stellt gerade nicht darauf ab, dass der Hang zu Straftaten bestehen muss, die ihrerseits die formellen Voraussetzungen der Maßregel erreichen.

164 e) Schwerer wirtschaftlicher Schaden. Schwerer wirtschaftlicher Schaden ist nach der Rechtslage seit dem Gesetz zur Neuordnung des Rechts der Sicherungsverwahrung und zu begleitenden Regelungen aus dem Jahre 2010 kein Regelbeispiel für die Erheblichkeit mehr. Er ist aber dadurch nicht völlig bedeutungslos oder gar als Kriterium für die Erheblichkeitsbestimmung unzulässig geworden. Der Gesetzgeber hat zwar durch die Streichung dieses Regelbeispiels in § 66 StGB a. F. im Jahre 2010 eine Konzentration auf grundlegende höchstpersönliche Rechtsgüter erreichen wollen, ohne dabei aber den Gesichtspunkt des schweren wirtschaftlichen Schadens etwa bei den weiterhin erfassten Raub- und Erpressungsdelikten ganz auszublenden.499 Angesichts dieser gesetzgeberischen Intention und angesichts des Umstands, dass es sich bei der Nennung der seelischen oder körperlichen Schädigung (nur) um Regelbeispiele handelt, also die Erheblichkeit nicht auf diese Fälle beschränkt ist, sowie angesichts des Umstands, dass eine Konzentration auf Straftaten gegen grundlegende höchstpersönliche Rechtsgüter im Wesentlichen schon durch den eingeengten Anlasstatenkatalog erreicht wird, kann der schwere wirtschaftliche Schaden in der Gesamtschau aller Umstände durchaus die Erheblichkeit der Hangtaten mitbegründen.500 So erscheint es durchaus denkbar, dass z. B. bei einem Hang zu bestimmten Katalogtaten, bei denen sich eine seelische oder körperliche Schädigung der Opfer gar nicht oder zumindest keine „schwere“ Schädigung feststellen lässt, bei Mitberücksichtigung eines schweren wirtschaftlichen Schadens insgesamt die Erheblichkeit bejaht werden kann. Auch erscheint denkbar, dass die Schwere des wirtschaftlichen Schadens, etwa, wenn jemand um seine wirtschaftliche Existenz gebracht wird, auch seelische Schädigungen nach sich zieht. 165 Der Begriff des schweren wirtschaftlichen Schadens warf früher gewisse Schwierigkeiten auf (vgl. dazu Rissing-van Saan/Peglau LK12 Rdn. 167 bis 184. Diese haben sich indes durch die geringere Bedeutung dieses Kriteriums seit der Novellierung im Jahre 2010 (vgl. Rdn. 143) und durch die klaren Angaben des Gesetzgebers bei der Novellierung des Rechts der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus im Jahre 2016 wesentlich entschärft. Ähnlich wie § 66 früher stellt der durch das Gesetz zur Novellierung des Rechts der Unter166 bringung in einem psychiatrischen Krankenhaus gemäß § 63 des Strafgesetzbuches und zur Änderung anderer Vorschriften vom 8.7.2016 (BGBl. I S. 1610) geänderte § 63 nunmehr auf einen schweren wirtschaftlichen Schaden ab. In den Materialien zu diesem Gesetz hat der Gesetzgeber 496 497 498 499

AA Matt/Renzikowski/Eschelbach Rdn. 47. BGH NStZ 1995 609. Sinn SK Rdn. 28. BTDrucks. 17/4062 S. 14; BGH Urt. v. 27.7.2017 – 3 StR 196/17 (juris) m. Anm. Peglau jurisPR-StrafR24/2017 Anm. 1; Urt. v. 14.3.2019 – 4 StR 444/18 (= BeckRS 2019 9748); Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 36; SSW/Harrendorf Rdn. 28; aA offenbar: Dessecker NK Rdn. 78. 500 BGH Urt. v. 27.7.2017 – 3 StR 196/17 (juris) m. Anm. Peglau jurisPR-StrafR24/2017 Anm. 1. Peglau

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unter Bezugnahme auf frühere Rechtsprechung und Literatur zu § 66 a. F. ausgeführt, dass ausgehend vom Maßstab des dreifachen durchschnittlichen Nettomonatseinkommens in Deutschland etwa ein Betrag von 5.000 Euro (im Jahre 2016) für die Bejahung dieses Merkmals anzusetzen sei. Dabei sei grds. auf die jeweilige (zu erwartende) Einzeltat abzustellen, im Einzelfall könne aber auch auf den Gesamtschaden einer Vielzahl von für sich genommen weniger gewichtiger Taten abgestellt werden. Es handele sich aber nur um einen groben Richtwert. Besondere Opferempfindlichkeiten oder Opferunempfindlichkeiten seien mit zu berücksichtigen.501 Dies entspricht – in Kurzfassung – in etwa dem, was auch in der Vorauflage hier vertreten wurde (vgl. Rissing-van Saan/Peglau LK12 Rdn. 167 ff). Da der Gesetzgeber sich bei der Bestimmung des Begriffs ausdrücklich auf § 66 a. F. berufen hat, also eine Parallelität der Problematik in beiden Regelungsbereichen (Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus/ Unterbringung in der Sicherungsverwahrung) selbst annimmt, gibt es auch hier (vgl. Rdn. 161) keine Bedenken, seine in den Materialien zu § 63 aufgestellten Grundsätze wiederum bei der heutigen Bestimmung eines schweren wirtschaftlichen Schadens im Rahmen der Erheblichkeitsfrage bei der Sicherungsverwahrung zu Grunde zu legen.

f) Schwere körperliche Schädigung. Ähnliche Probleme wie bei der Feststellung des schwe- 167 ren wirtschaftlichen Schadens ergeben sich beim Merkmal der „schweren körperlichen Schädigung“.

aa) Individueller oder objektiver Maßstab? Weihrauch502 will einen absoluten Maßstab an- 168 legen, weil hinsichtlich der Körperintegrität alle Menschen gleich seien und sich eine unterschiedliche Bewertung daher insoweit verbiete.503 Als erheblich sieht Weihrauch danach einen körperlichen Schaden dann an, wenn er irreparabel ist und der Betroffene durch ihn in seinen körperlichen Fähigkeiten gemindert oder in einer schwer zu ertragenden Weise in seiner äußeren Erscheinung herabgesetzt wird, wie das bei allen Schädigungen i. S. des § 224 der Fall sein soll. Die gegenteilige Auffassung, (individueller Maßstab) will darauf abstellen, ob das Opfer 169 wegen der Schädigung „nicht mehr oder nur noch erheblich behindert in dem sozialen und beruflichen Wirkungskreis tätig sein kann, in dem es vorher tätig war“.504 Lang-Hinrichsen (LK9 § 42e Rdn. 75) hat einen differenzierenden Standpunkt eingenom- 170 men:505 Zu unterscheiden sei zwischen Schäden, die sich im Wesentlichen bei allen Menschen gleich auswirken und darum auch für jedes betroffene Opfer, sowie Schäden, bei denen es auf die Individualität des Verletzten ankomme. Zur ersteren Gruppe rechnet Lang-Hinrichsen im Anschluss an die Normierung des § 224 das Sehvermögen auf einem oder beiden Augen, das Gehör, die Sprache, die Zeugungsfähigkeit sowie das Verfallen in Siechtum, Lähmung oder Geisteskrankheit, aber auch die schwere Schädigung wichtiger innerer Organe, etwa der Leber oder der Niere. Die zweite Gruppe sieht er in den „wertausfüllungsbedürftigen Begriffen“ des § 226 (wichtiges Glied, erhebliche dauernde Entstellung), wo es, im Sinne auch einer neueren Betrachtung des § 226, auf die speziellen Folgen für den Verletzten ankomme (Verlust des Fingers bei einem Geiger, Narbe einer Schauspielerin). Die geschilderten Überlegungen sind z. T. reichlich akademisch und treffen kaum die ei- 171 gentliche Problematik, weil sie wiederum zu sehr an der Betrachtung nicht der drohenden, sondern der durch Vortaten angerichteten Schäden orientiert sind. Außerdem dürfte der Verlust 501 502 503 504 505 495

BTDrucks. 18/7244 S. 21. Der gefährliche Gewohnheitsverbrecher S. 91 f; NJW 1970 1897, 1899. Ähnlich wohl Sinn SK Rdn. 27. Steinhilper S. 97. Zustimmend: Neu Sicherungsverwahrung nach der Strafrechtsreform S. 54. Peglau

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eines Fingers oder entstellende Narbenbildung unabhängig von individuellen Umständen als schwer einzustufen sein.506 Zutreffend dürfte es sein, auf die konkreten potentiellen Opfer(kreise) abzustellen. Das entspricht dem Wortlaut der Gesetzesfassung und auch wohl dem gesetzgeberischen Willen. Die Rechtsprechung geht davon aus, dass es ausreicht, wenn die zu erwartenden Straftaten typischerweise die Gefahr schwerwiegender Schäden zeitigen (für den Fall psychischer Schäden: BGH NStZ-RR 2010 239, 240).

172 bb) Schwerer körperlicher Schaden. Die Verwendung des Begriffs „körperlicher Schaden“ macht deutlich, dass zu erwartende bloße körperliche Misshandlungen ohne Gesundheitsbeeinträchtigung nicht ausreichend sind. Andererseits ist auch eine schwere Körperverletzung i. S. v. § 226 StGB nicht erforderlich.507 Es kommt nicht auf die feinen – und problematischen – Ziselierungen des § 226 bei der Würdigung eingetretener Schäden an. Entscheidend sind vielmehr die Neigungen, die Methoden und die typischen Verhaltensweisen des Täters, also etwa die Frage, ob er, unjuristisch ausgedrückt, als „chronischer Wirtshausschläger“ „gefährlich“ oder nur „rüde“ ist. Nur von daher lässt sich klären, ob vom Täter die Gefahr „schwerer“ Körperschäden zu erwarten ist, nicht aber von den mehr oder weniger zufälligen Auswirkungen begangener Einzeltaten. Insbesondere ist nicht entscheidend, dass die Anlasstat selbst oder auch frühere Taten nicht zu schweren körperlichen Schädigungen der Opfer geführt haben, wenn die zu erwartenden Taten (wie etwa Vergewaltigungen) typischerweise mit der Gefahr schwerwiegender Schäden verbunden sind.508 Ist der Hang – nach den geschilderten Kriterien – so, dass er für die potentiellen Opfer die unkontrollierbare Gefahr erheblicher Auswirkungen zeitigt (mag es auch sein, dass bisherige Opfer aufgrund glücklicher Umstände immer glimpflich davon gekommen sind), ist der Hang auf „schwere“ Schädigungen gerichtet (vgl. BGH NStZ 1983 71). Dass er speziell auf die Folgen des § 226 ausgerichtet ist, ist hingegen nicht zu verlangen.509 § 226 enthält allenfalls einen – nicht vollständigen, aber auch nicht nötigen – Anhaltspunkt für die Richtung, ebenso übrigens wie § 224 nur eine Auswahl der für die Schwere der Schädigungen wesentlichen Angriffsmethoden darstellt. Bei irreparablen, den Betroffenen in seinen körperlichen Fähigkeiten beeinträchtigenden Schäden wird ein schwerer körperlicher Schaden regelmäßig zu bejahen sein.510 Diese sind aber nicht erforderlich. Absatz 1 Satz 1 Nr. 4 lässt auch einfache Körperverletzungen i. S. einer Gesundheitsbeschädigung nach § 223 StGB ausreichen, wie sich aus der fehlenden Beschränkung des Wortlauts ergibt. Weitere Anhaltspunkte für die Bewertung der Schwere geben auch hier (vgl. Rdn. 161) die Materialien zur Novellierung des Rechts der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus aus dem Jahre 2016. Der Gesetzgeber hat sich bei den dort in § 63 bzw. § 67d Abs. 6 eingeführten Begrifflichkeiten des Vokabulars aus dem Recht der Sicherungsverwahrung bedient und in den Materialien selbst Parallelen gezogen (vgl. Rdn. 161), so dass nichts dagegen spricht, die dortigen Materialien auch bei der Bestimmung des Begriffs der Schwere bei § 66 zu Rate zu ziehen. Der Gesetzgeber hat dort gemeint, dass einfache Körperverletzungsdelikte nach § 223, „die hinsichtlich der Verletzungsfolgen nicht aus der Masse der in der täglichen Strafverfolgungspraxis zu beurteilenden Fälle herausragen“ regelmäßig nicht als schwer anzusehen seien (Beispiele: einfache Prellungen, Verstauchungen, kleinere Blutergüsse, Schürf- oder Schnittwunden), hingegen Taten mit Knochenbrüchen, Gehirnerschütterungen, großflächigen Schürfwunden oder solche, die Verletzungen hervorrufen, welche eine längere stationäre Krankenhausbehandlung erforderlich machten, durchaus.511 So schon Hanack LK11 Rdn. 132 f. BGH bei Dallinger MDR 1972 16; Drenkhahn/Morgenstern MK Rdn. 104. BGH Urt. v. 10.10.2018 – 5 StR 202/18 (= BeckRS 2018 28615). So im Ergebnis auch BGH bei Dallinger MDR 1972 16; Fischer Rdn. 58; vgl. auch BTDrucks. 18/7244 S. 33 zu § 67d Abs. 6 S. 2. 510 Dessecker NK Rdn. 77. 511 BTDrucks. 18/7244 S. 34f; vgl. auch BGH NStZ-RR 2010 172, 173.

506 507 508 509

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Auch der ungeschützte geschlechtliche Verkehr birgt regelmäßig nicht unerhebliche gesundheitliche Gefahren.512 Im Übrigen muss es sich beim Begriff der körperlichen Schädigung immer um Delikte han- 173 deln, bei denen die Gefahr einer solchen Schädigung (auch) im Schutzbereich der Norm liegt; vgl. dazu die Ausführungen im folgenden Text zum Begriff des schweren seelischen Schadens, in dem auch auf die Abgrenzung zwischen „körperlichen“ und „seelischen“ Schäden eingegangen wird. Auch eine nur allgemeine und abstrakte Gefährlichkeit von Delikten (z. B. nach dem BtMG)513 174 für die körperliche Unversehrtheit reicht gegebenenfalls aus, um die Sicherungsverwahrung zu verhängen.514

g) Schwere seelische Schädigung. Schwierig ist auch die Frage, wann „schwere seelische 175 Schädigungen“ für das Opfer zu erwarten sind.515 Nicht nur das Maß der „Schwere“, sondern selbst der Kausalzusammenhang (dazu eingehend Steinhilper insbes. S. 115 ff) werden sich, streng genommen, schon für die begangenen, vor allem aber für die drohenden Taten vielfach kaum oder gar nicht klären lassen. Gerade bei Sexualdelikten, um die es vor allem geht, ist, entgegen einer wohl noch immer verbreiteten Auffassung, die Problematik seelischer Schäden und ihrer Erheblichkeit höchst komplex und von Delikt zu Delikt, ja sogar von Opfer zu Opfer höchst unterschiedlich.516 Der Begriff der seelischen Schädigung ist ungewöhnlich. Vorausgesetzt wird zwar immer, 176 dass er durch Straftaten entsteht. Auch ist eine genauere Abgrenzung zu den körperlichen Schäden in der Praxis meist nicht erforderlich, weil beide Schädigungen gleichgestellt werden; ob z. B. die durch eine Überdosis von LSD ausgelöste Psychose (vgl. Lang-Hinrichsen Festschrift Maurach 323) zu den schweren seelischen Schädigungen zählt (so Lang-Hinrichsen) oder zum Körperschaden (wie die traditionelle Auslegung als „Gesundheitsbeschädigung“ i. S. des § 223 vielleicht näher legt), kann daher im Ergebnis insoweit offen bleiben. Zweifelhaft ist jedoch folgendes: Schwere seelische Schäden können – abstrakt wie kon- 177 kret – als Folge jeder Straftat auftreten; sie sind z. B. auch bei Diebstählen, ja selbst bei Delikten gegen den Staat denkbar. Es fragt sich daher, ob die Gefahr solcher Schäden bei jedem Delikt berücksichtigt werden muss oder nur bei solchen, bei denen die Vermeidung seelischer Schäden irgendwie noch zum spezifischen Schutzzweck der Bestimmung gehört. Die Frage hat eine gewisse – freilich nicht zu überschätzende – praktische Relevanz, weil mit ihrer Entscheidung zugleich einiges auch für die Auslegung des Begriffs „namentlich“ präjudiziert wird. Hanack war in LK10 (Rdn. 137) der Ansicht, dass der Begriff der seelischen Schädigungen nur solche Schäden erfasst, die zu verhindern mindestens noch mittelbar im Schutzbereich der Norm liegt. Jede andere Betrachtung würde diesen Schutzzweck in der „bedenklichsten Weise“ ausdehnen und dazu führen oder führen können, in den Bannkreis der Sicherungsverwahrung auch Folgen zu schlagen, die zu treffen der Tatbestand nicht eingerichtet ist. Daran ist sicherlich richtig, dass es jedenfalls ausreicht, wenn der Schutzbereich der zu 177a erwartenden Delikte auch den seelischen Schaden mit umfasst. Dabei wird man aber nach dem Zusammenhang der schweren Schädigung mit dem Begriff der „erheblichen“ Straftaten annehmen müssen, dass der Gesetzgeber, wiewohl er die genannten Delikte als Kriminalunrecht begreift, bei § 66 nur an Straftatbestände dachte, bei denen es typischerweise um mehr geht als um Belästigung und Ärgerniserregung im weitesten Sinne, selbst wenn die Delikte im Einzelfall nach der Art ihrer Begehung und dem Hang des Täters einmal die Gefahr weitergehender Schä512 513 514 515 516

BGH Urt. v. 10.10.2018 – 5 StR 202/18 (= BeckRS 2018 28615). Krit. hierzu etwa: Dessecker StV 2020 40; Neubacher NStZ 2001 322. BGH NJW 2000 3015; Lackner/Kühl/Heger/Pohlreich Rdn. 15. Vgl. Neu Die Sicherungsverwahrung nach der Strafrechtsreform 55. Dazu eindrucksvoll die umfassende empirische Studie von M. Baurmann Sexualität, Gewalt und psychische Folgen, BKA, 1983. 497

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den bergen. Danach dürften z. B. Beleidigungsdelikte grundsätzlich ausscheiden, aber auch alle diejenigen Delikte im Rahmen des 14. Abschnitts, für die Freiheitsstrafe nur bis zu einem Jahr vorgesehen ist; dafür spricht auch, dass das Gesetz insoweit nicht einmal Führungsaufsicht besonders vorgesehen hat. Aber auch zu erwartende Delikte, zu deren Schutzgut nicht auch seelische Schäden gehören, wird man, wenn sie Folge solcher Straftaten sein können, ausreichen lassen müssen. Das Gesetz stellt nämlich nicht auf das Schutzgut von Strafnormen ab, sondern nur darauf, ob Opfer durch entsprechende Taten (tatsächlich) seelisch schwer geschädigt werden können. Deshalb können auch zu erwartende Wohnungseinbrüche, die häufig zu einem erheblichen Unsicherheitsgefühl der Opfer führen sowie Trickdiebstähle, die mit dem Eindringen in Wohnungen betagter Frauen bei Inkaufnahme körperlicher Konfrontationen verübt werden, oder Handtaschenräubereien z.N. besonders empfindlicher Opfer, ausreichen.517 Schwierigkeiten bereitet weiter, wie schon angedeutet, die Frage, wann bei „erheblichen“ Straftaten im Einzelfall schwere seelische Schädigungen zu erwarten sind, weil insoweit höchst komplexe und von Fall zu Fall verschiedene Konstellationen von Bedeutung sind. Angesichts dieser Vielschichtigkeit dürfte wie folgt zu differenzieren sein. Der Richter wird stets auf Besonderheiten des Einzelfalles zu achten haben. So ist es z. B. denkbar, dass ein hangmäßig fixierter Pädophiler seine Taten nur an einem bestimmten Opfertyp und so vornimmt, dass ein schwerer seelischer Schaden nicht zu erwarten ist. Selbst bei der Vergewaltigung ist es vorstellbar, dass der Hangtäter, etwa weil er nur Frauen Gewalt antut, mit denen er schon in Geschlechtsbeziehungen gestanden hat und die Gewaltanwendung jeweils an der unteren Grenze liegt, im Einzelfall nicht die Gefahr schwerer seelischer Schäden besorgen lässt (mögen solche Fälle in der forensischen Praxis auch so gut wie nie auftauchen). Liegen derartige Besonderheiten nicht vor, wird man hingegen, wenn die Klausel praktikabel sein und ihre Anwendung dem Zweck des Gesetzes genügen soll, beim seelischen Schaden schon die abstrakte Gefahr eines solchen Schadens als ausreichend ansehen müssen.518 Dies entspricht auch den Vorstellungen des Gesetzgebers, wie sie im 1. Bericht des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform zum Ausdruck kommen. Denn in ihm wird darauf hingewiesen (BTDrucks. V/4098 S. 20), dass sich ein schwerer seelischer (oder körperlicher) Schaden bei Sexualdelikten an Kindern oft nicht in allen Fallgestaltungen nachweisen lasse, dass hier aber, wie das Wort „namentlich“ ergebe, die Anordnung der Sicherungsverwahrung auch dann der Grundentscheidung des Gesetzgebers entsprechen könne, wenn der Richter nicht in der Lage sei, mit der erforderlichen Sicherheit im Einzelfall festzustellen, ob durch die vom Täter zu befürchtenden Taten ein schwerer seelischer Schaden drohe. Davon geht auch die höchstrichterliche Rechtsprechung aus, wenn sie es ausreichen lässt, dass die drohenden Taten „potentiell“ oder „typischerweise“ schwere Folgen nach sich ziehen.519 Auch bei der Novellierung des Rechts der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus im Jahre 2016 (zur Berücksichtigungsfähigkeit der dortigen Materialien im hiesigen Zusammenhang vgl. Rdn. 161), geht der Gesetzgeber davon aus, dass Sexualdelikte gegen Kinder (abgesehen von solchen, welche am untersten Rand der Strafbarkeit liegen) regelmäßig schwere seelische Schädigungen hervorrufen. Auch hier stellt er nicht nur auf die Folgen jeweils der einzelnen Tat sondern auch auf die Folgen einer wiederholten Tatbegehung ab.520 Auch die Rechtsprechung geht bei Vergewaltigungen und Sexualstraftaten zum Nachteil von Kindern davon aus, dass sie typischerweise mit schweren seelischen Schädigungen verbunden sind.521 Auch Delik517 BGHR § 66 Abs. 1 Erheblichkeit Nr. 3; BGH NStZ-RR 2002 38; vgl. BTDrucks. 18/7244 S. 33 zu § 67d Abs. 6 S. 2. 518 BGH NJW 2000 3015; NStZ-RR 2010 239, 240; BGH Urt. v. 14.3.2019 – 4 StR 444/18 (= BeckRS 2019 9748); vgl. auch: Steinhilper Sexualtäter und Sicherungsverwahrung 122, 263.

519 BGH Urt. v. 29.11.2018 – 3 StR 300/18 (= BeckRS 2018 40376). 520 BTDrucks. 18/7244 S. 34; vgl. zur Sicherungsverwahrung BGH Urt. v. 29.11.2018 – 3 StR 300/18 (= BeckRS 2018 40376). 521 BGH Urt. v. 10.10.2018 – 5 StR 202/18 (= BeckRS 2018 28615). Peglau

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te, bei denen die Gewaltanwendung „nur“ in Form von Fesselung oder Einsperren erfolgt oder lediglich Drohungen erfolgen (etwa beim Raub) können durchaus schwere seelische Schädigungen hervorrufen.522

5. Gefährlichkeit für die Allgemeinheit Infolge seines Hanges zu erheblichen Straftaten muss der Täter „gefährlich“ sein, und zwar „für 182 die Allgemeinheit“. Dabei kommt es (näher Rdn. 206) auf die Gefährlichkeit im Zeitpunkt der Urteilsfindung an.

a) Allgemeines. Die Gefährlichkeitsprognose ist Aufgabe des Gerichts, nicht des Sachverstän- 183 digen.523 Von Teilen des Schrifttums wird die Gefährlichkeitsvoraussetzung (angesichts einer praktisch fehlenden eigenständigen Bedeutung des Hangkriteriums, vgl. dazu Rdn. 134 ff) als das zentrale Kriterium bei der Anordnung der Sicherungsverwahrung gesehen.524 b) „Gefährlich“. Gefährlich ist der Täter, wenn von ihm aufgrund seines Hanges erhebliche 184 Straftaten mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten sind.525 Wie im Vorigen bemerkt, ist das bei festgestellter Hangtätereigenschaft in Bezug auf erhebliche Taten zwar in der Regel zu vermuten, aber dennoch stets gesondert zu prüfen.526 Die Kriterien für die Allgemeingefährlichkeit sind dabei im Wesentlichen dieselben wie für den Hang (vgl. Rdn. 126 ff). Das Hauptaugenmerk liegt auch hier auf der Legalbiographie des Täters.527 Die erhöhten Anforderungen aus der Entscheidung des BVerfG vom 4.5.2011 gelten nur, wenn die Sicherungsverwahrung aufgrund von Anlasstaten angeordnet wird, welche in dem Fortgeltungszeitraum bis zum 31.5.2013 begangen wurden.528 Die bloße Möglichkeit künftiger erheblicher Straftaten reicht nach dem dort Gesagten nicht 185 (allg. Meinung).529 Andererseits ist aber auch nicht erforderlich, dass die künftigen Straftaten mit Sicherheit zu erwarten sind530 oder eine „extrem hohe Wiederholungsgefahr“ gegeben ist.531 Es muss genügen, dass die Taten aufgrund des Hanges ernsthaft zu besorgen sind.532 Die teilweise in der Rechtsprechung zu findende Formulierung „bestimmte Wahrscheinlichkeit“ (z. B. BGHSt 25 59, 61; BGH NStZ 1990 334, 335)533 dürfte keinen inhaltlichen Unterschied begründen. Wichtig ist nur, dass die Wahrscheinlichkeit im Sinne einer Abgrenzung von der bloßen „Möglichkeit“ vorliegt, und dass, wie auch BGH GA 1965 28 ausspricht, eben die „allgemeine Gefahr“, die aus der Hangtäterschaft folgt, für sich noch nicht notwendig ausreicht. So wird es auch nicht angängig 522 BGH Urt. v. 14.3.2019 – 4 StR 444/18 (= BeckRS 2019 9748). 523 BVerfGE 109 130, 164; Fischer Rdn. 33; zu den Anforderungen an ein Prognosegutachten des Sachverständigen vgl. Boetticher/Kröber u. a. NStZ 2006 537, Nowara S. 176 ff; Müller-Metz StV 2003 42, 44 f und Feltes StV 2000 281 ff. 524 Dessecker Gefährlichkeit und Verhältnismäßigkeit S. 302 f; Jacobsen NKrimP 2005 92, 94. 525 Vgl. Dessecker Gefährlichkeit und Verhältnismäßigkeit S. 181; Jacobsen NKrimP 2005 92, 93. 526 BGH bei Holtz MDR 1994 761, 762; MDR 1990 676; NStZ 1988 496; Sch/Schröder/Stree27 Rdn. 36; krit. jetzt: Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 25. 527 Fischer Rdn. 59; vgl. Drenkhahn/Morgenstern MK Rdn. 11 f.; Schöch NStZ 2000 138, 139; vgl. auch BGHSt 50 188, 194. 528 BGH NStZ 2015 208, 209 f; BGH Urt. v. 28.4.2015 – 1 StR 594/14 (juris). 529 BGH bei Holtz MDR 1990 676. 530 RG DJ 1938 1794. 531 BGH wistra 1988 22, 23. 532 BGH GA 1965 28; NJW 1968 997, 998; NStZ-RR 2003 108. 533 Ebenso: Lackner/Kühl/Heger/Pohlreich Rdn. 15; vgl. auch BGH Urt. v. 28.4.2015 – 1 StR 594/14 (juris); Beschl. v. 13.11.2007 – 3 StR 341/07 (juris). 499

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sein, die Wiederholungsgefahr allein aus der statistischen Rückfallwahrscheinlichkeit für bestimmte Straftäter oder Straftatenarten zu folgern (vgl. zur Gesamtwürdigung Rdn. 194 ff).534 Besonderer Sorgfalt bedarf die Gefährlichkeitsprognose bei einem frühkriminellen Hangtäter.535 Kann das Tatgericht keine hinreichende Überzeugung von der hangbedingten Gefährlichkeit erlangen (etwa in Anwendung des Zweifelssatzes), so ist ggf. der Vorbehalt der Sicherungsverwahrung gem. § 66a zu prüfen.536 Der Gefahrenbegriff wird im Schrifttum teils heftig kritisiert,537 u. a. weil eine Präzisierung, 186 insbesondere der geforderten Wahrscheinlichkeit, nicht möglich sei. In der Praxis zeigen sich die Schwierigkeiten aber – jedenfalls bisher – eher selten, da die Maßregelanordnung de facto ohnehin nur in den Fällen geschieht, in denen die Rückfälligkeit handgreiflich ist (lange Vorstrafenliste, Straftatenbegehung unter Bewährung stehend oder gar im [offenen] Vollzug etc.). Das kann sich bei der zu beobachtenden stärkeren Inanspruchnahme des § 66 Abs. 3 Satz 2 zukünftig möglicherweise ändern.

187 c) Maßgeblicher Zeitpunkt der Gefährlichkeit auf den die Gefährlichkeitsprognose abzustellen hat, ist der Zeitpunkt der Aburteilung.538 Das war früher schon herrschende Rechtsprechung. Diese wurde durch das Gesetz zur Neuordnung des Rechts der Sicherungsverwahrung und zu begleitenden Regelungen aus dem Jahre 2010 kodifiziert.539 Dementsprechend ist Gefährlichkeit dann nicht gegeben, wenn bereits im Zeitpunkt der Urteilsfindung, Umstände eingetreten sind, die die Wahrscheinlichkeit künftiger Straftaten entfallen lassen.540 Denkbar ist das nach Lage des Einzelfalles bei sozialer Stabilisierung, etwa durch Heirat oder Aufnahme in eine Familie sowie Alterung und Krankheit.541 Doch schließen Reue und die ernsthafte Absicht, einen kriminellen Lebensweg aufzugeben, insbesondere beim Hangtäter aus Willensschwäche (vgl. Rdn. 124 ff) die fortbestehende Gefährlichkeit durchaus nicht ohne Weiteres aus,542 dürften sogar im Zweifel, jedenfalls allein, nicht reichen (vgl. auch BGHR § 66 Abs. 1 Gefährlichkeit 1). Dass das Gesetz auf den Zeitpunkt der Aburteilung abstellt, ist auch sinnvoll, denn die Unsicherheit einer Prognose wächst mit der Distanz zum Prognosezeitpunkt. Valide Prognosen sind regelmäßig nur für den Zeitraum eines Jahres möglich.543 188 Dass die bloße Möglichkeit einer Besserung oder künftiger Änderung äußerer Umstände zur Verneinung der Gefährlichkeit nicht ausreicht, war, nach einigen Schwankungen, in der Rechtsprechung schon zum früheren Recht anerkannt.544 Streitig war jedoch, unter welchen Voraussetzungen eine Wahrscheinlichkeit der Besserung die Anordnung der Sicherungsverwahrung ausschloss.545 Diese Fragen sind mit der Neuregelung der Sicherungsverwahrung im 1. StrRG gegenstandslos geworden, weil es seitdem (s. näher Rdn. 187) grundsätzlich auf die

534 535 536 537

BGH StraFo 2007 211, 212. BGH NStZ 1989 67. BGH Urt. v. 29.11.2018 – 3 StR 300/18 (= BeckRS 2018 40376). Vgl. Frisch Prognoseentscheidungen in der strafrechtlichen Praxis 1994 S. 84 ff; Kögler Die zeitliche Unbestimmheit freiheitsentziehender Sanktionen 93 f. 538 BGHSt 25 59, 61; 24 160, 164; BGH NStZ-RR 1998 206; NStZ-RR 1999 301; NStZ 2002 535, 536; NStZ-RR 2005 337; NStZ 2007 401; BGH Urt. v. 19.8.2020 – 5 StR 616/19 (= BeckRS 2020 23352); Lackner/Kühl/Heger/Pohlreich Rdn. 15; Fischer Rdn. 66 m. w. N.; Drenkhahn/Morgenstern MK Rdn. 120. 539 Vgl. BT-Drucks. 17/3403 S. 24. 540 BGH StV 1981 621, 622; BGH bei Holtz MDR 1989 682; NStZ 1990 334, 335; BGHR § 66 Abs. 1 Gefährlichkeit 1; ganz herrschende Lehre, vgl. nur: Lackner/Kühl/Heger/Pohlreich Rdn. 15 und Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 41. 541 Vgl. BGH StV 1981 621, 622; 2004 200; RGSt 72 356, 358; s. auch Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 41. 542 BGH bei Holtz MDR 1990 97. 543 Dittmann 37, 40. 544 RGSt 74 217, 219; BGHSt 1 66; BGH GA 1966 181; vgl. auch BGH NJW 1968 997, 998. 545 Vgl. BGH NJW 1953 1559 gegen RGSt 72 295; 72 356, 358 und RGSt 73 154; 73 303, 305. Peglau

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Gefährlichkeit allein im Zeitpunkt der Urteilsfindung ankommt (allgem. Meinung),546 wie sich unter anderem an § 67c StGB zeigt, wonach vor Ende der Vollstreckung der Strafe zu prüfen ist, ob es noch der Maßregelvollstreckung bedarf (also die Frage der Gefährlichkeit zum Zeitpunkt des Strafendes auch erst hier zu beantworten ist).547 Allerdings ist dem Gericht unbenommen, wenn es um die fakultative Anordnung der Maßregel geht, zukünftig zu erwartende Entwicklungen zu berücksichtigen, wie z. B. eine alters- oder haftbedingte Haltungsänderung, wobei allerdings allein der Verweis auf das Alter des Angeklagten nicht aussagekräftig ist.548 Dies ist allerdings – wohlgemerkt – eine Frage, die sich erst auf der Rechtsfolgenseite der Er- 189 messensvorschriften des § 66 Abs. 2 und Abs. 3 stellt und keine der Gefährlichkeit als solcher. Gleichwohl finden sich vereinzelt Entscheidungen des BGH, die man dahin interpretieren kann, dass bei zum Zeitpunkt der Aburteilung noch gegebener Gefährlichkeit, aber sicherem Ausschluss der Gefährlichkeit zum Zeitpunkt des Endes des Strafhaft die Möglichkeit von der Maßregelanordnung abzusehen, nicht völlig ausgeschlossen wird. So heißt es z. B. (unter Berufung auf Rechtsprechung aus der Zeit vor der Neuordnung des Rechts der Sicherungsverwahrung im Jahre 2010) in BGH NStZ-RR 2014 273: „Der Tatrichter darf – zumal bei der Frage der obligatorischen Sicherungsverwahrung gemäß § 66 Abs. 1 StGB – dem Alter des Angeklagten wie auch den Wirkungen des jahrelangen Strafvollzugs daher nur dann Bedeutung beimessen, wenn schon bei der Urteilsfindung abzusehen ist, dass aufgrund dessen eine Gefährlichkeit bei Ende des Vollzugs der Strafe nicht mehr bestehen wird“. Bei § 66 Abs. 1 im Rahmen der Gefährlichkeitsprognose künftige Entwicklungen (und seien sie auch vermeintlich sicher) zu berücksichtigen, widerspricht indes dem klaren Wortlaut des Gesetzes („zum Zeitpunkt der Verurteilung“) und dem klaren Willen des Gesetzgebers (BTDrucks. 17/3403 S. 24: „Lediglich und allein bei Anordnung der Sicherungsverwahrung gemäß § 66 Absatz 2 und 3 StGB kann das Gericht im Rahmen der Ermessensausübung die Wirkungen eines langjährigen Strafvollzuges sowie die mit dem Fortschreiten des Lebensalters erfahrungsgemäß eintretenden Haltungsänderungen berücksichtigen.“).549

d) Einzelfragen. Fraglich ist, wie zu verfahren ist, wenn sich schon zum Zeitpunkt der Ur- 190 teilsfindung mit Sicherheit absehen lässt, dass der zu einer hohen Freiheitsstrafe verurteilte Täter nach der Strafverbüßung nicht mehr gefährlich sein wird. Die Anordnung der Sicherungsverwahrung ist, unbeschadet der Möglichkeiten des § 67c Abs. 1, nach ihren gesamten psychologischen und rechtlichen Folgen ein viel zu ernster Eingriff, als dass man dem Gericht oder dem Betroffenen die Anordnung zumuten dürfte, wenn sie erkennbar „unsinnig“ wäre. In diesen Fällen kann es dem Gericht daher nicht verwehrt sein, von der Sicherungsverwahrung trotz derzeit noch bestehender Gefährlichkeit abzusehen. Für die fakultative Anordnung nach § 66 Abs. 2 hatte der Gesetzgeber dies ausdrücklich im Blick (BTDrucks. V/4094 S. 21; BGH NStZ 1985 261). Im Rahmen der Ermessensausübung nach § 66 Abs. 2 (und auch § 66 Abs. 3) kann und muss das Gericht einen solchen Umstand (wie z. B. alterbedingter Gefährlichkeitsabbau, bessernde Auswirkungen des Strafvollzuges oder des – vorherigen – Vollzuges anderer Maßregeln) berücksichtigen.550 Es galt aber nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung wohl auch für die zwingende Anordnung nach § 66 Abs. 1.551 Das war letztendlich eine Folgerung aus dem 546 BGHR § 66 Abs. 1 Hang 3; BGH bei Holtz MDR 1990 676; NStZ 1990 334, 335; NStZ-RR 1998 206; NStZ-RR 1999 301; NStZ-RR 2005 337; Lackner/Kühl/Heger/Pohlreich Rdn. 15; Fischer Rdn. 66; Drenkhahn/Morgenstern MK Rdn. 120. 547 BGH NStZ-RR 2005 337. 548 BGH NStZ-RR 1999 301; NStZ 2002 30; StV 2005 129; NStZ 2007 401; Fischer Rdn. 66. 549 Vgl. BGH Urt v.28.4.2015 – 1 StR 594/14 (juris); Urt. v. 27.7.2017 – 3 StR 196/17 (juris); Beschl. v. 10.1.2019 – 1 StR 461/18 (juris). 550 BGH; NStZ 1999 301 m. w. N.; StV 1996 540; StV 2004 200, 201; Urt. v. 28.4.2015 – 1 StR 594/14 (juris); NStZ 2017 650, 651; BGH Urt. v. 19.8.2020 – 5 StR 616/19 (= BeckRS 2020 23352). 551 BGHR § 66 Abs. 1 Gefährlichkeit Nr. 6 und 7; BGH NStZ 1993 78; NStZ-RR 1998 206; NJW 2000 3015 f; StV 2000 258; StV 2002 479; NStZ 2002 535; NStZ-RR 2005 337. 501

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Verhältnismäßigkeitsgrundsatz.552 Die Meinung wurde bzw. wird im Schrifttum überwiegend geteilt.553 Es musste (bzw. muss) sich nach dieser Auffassung aber immer nur um Fälle handeln, in denen sich, und sei es auch mit Hilfe des ohnedies zuzuziehenden Sachverständigen (§ 246a StPO), der Abbau der Gefährlichkeit mit – menschenmöglicher – Sicherheit schon im Urteilszeitpunkt feststellen lässt.554 Diese Situation kann etwa auch gegeben sein, wenn sich der Täter hat kastrieren lassen, der Eingriff seine spezifischen Folgen für den Geschlechtstrieb noch nicht gezeitigt hat, aber nach sachverständiger Feststellung zeitigen wird. Keinesfalls reicht hingegen die bloße Wahrscheinlichkeit einer Besserung, wie das die frühere Rechtsprechung z. T. angenommen hat (s. Rdn. 187 ff). Denn es entspricht dem klaren Willen des Gesetzes und des Gesetzgebers, dass die mögliche Entwicklung des Täters, insbesondere die Wirkungen des Strafvollzugs, erst am Ende des Vollzugs nach den Kriterien des § 67c Abs. 1 geprüft werden; über diese Schranke kann sich der Richter insoweit nicht hinwegsetzen. Allein die Bereitschaft oder der Wunsch, sich kastrieren zu lassen, beseitigt deshalb für sich noch nicht die Gefährlichkeit des Täters, da ungewiss ist, ob es zu dem Eingriff auch tatsächlich kommt (s. die Voraussetzungen nach § 2 Kastrationsgesetz).555 In dieser Allgemeinheit dürfte selbst das aber für die obligatorische Maßregelanordnung 191 nicht mehr gelten. Durch die Präzisierung des Zeitpunkts auf den für die Prognose abzustellen ist („zum Zeitpunkt der Verurteilung“) im Rahmen der Neuordnung des Rechts der Sicherungsverwahrung im Jahre 2010 wollte der Gesetzgeber gerade, dass „lediglich und allein bei Anordnung der Sicherungsverwahrung gemäß § 66 Absatz 2 und 3“ das Gericht „im Rahmen der Ermessensausübung“ zukünftige Entwicklungen berücksichtigt.556 Diese Intention würde unterlaufen, wollte man auch bei § 66 Abs. 1 die Möglichkeit bejahen, von der obligatorischen Maßregelanordnung mit Blick auf die Zukunft absehen zu können. Der Blick in die Zukunft ist immer eine mit Unsicherheiten behaftete Prognose. Gerade Schutzlücken, die durch die Berücksichtigung einer zukünftigen Entwicklung entstehen, wollte der Gesetzgeber aber vermeiden. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz kann auch nicht mehr als Argument herangezogen werden. Einer etwaigen zukünftigen günstigen Entwicklung kann durch § 67c StGB hinreichend Rechnung getragen werden. Der bis dahin erfolgte Strafvollzug ist ein unter den Bedingungen von § 66c Abs. 2 stehender privilegierter Vollzug. Nachteile erwachsen dem Verurteilten also nicht. Allerdings ist zu beachten, dass bei Taten, die im Fortgeltungszeitraum zwischen der Entscheidung des BVerfG vom 4.5.2011 und dem 31.5.2013 begangen wurden, nach der BGH-Rechtsprechung (gleichwohl) im Hinblick auf die vom BVerfG geforderte „strikte Verhältnismäßigkeitsprüfung“ ein strengerer Maßstab gilt und die Maßregelanordnung „unerlässlich“ sein muss. Bei der Prüfung der Unerlässlichkeit sollen dann auch „vorhersehbare“ gefährlichkeitsmindernde zukünftige Umstände zu würdigen sein (vgl. Rdn. 293 ff).557 Hinzuweisen ist darauf, dass § 66a für die Problematik keinen Ausweg bietet (vgl. Rdn. 208).558 Soweit der Gesetzgeber ursprünglich für derartige Fälle den Vorbehalt der Sicherungsverwahrung nach § 66a als das richtige Sanktionsmittel ansieht,559 trifft das nicht zu. Es fragt sich, warum ein Vorbehalt ausgesprochen werden soll, wenn die Gefährlich-

552 Dessecker Gefährlichkeit und Verhältnismäßigkeit 374. 553 Drenkhahn/Morgenstern MK Rdn. 120; Lackner/Kühl/Heger/Pohlreich Rdn. 15; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 40; Fischer Rdn. 67; vgl. auch Horstkotte LK10 § 67b Rdn. 5 und § 67c Rdn. 3; aA Horn SK Rdn. 20. 554 Ähnlich: BGH NStZ 2013 522, 523 f; BGH Urt. v. 28.4.2015 – 1 StR 594/14 (juris). 555 Vgl. schon BGHSt 1 66; Sch/Schröder/Stree27 Rdn. 44. 556 BTDrucks. 17/3403 S. 24. 557 Vgl. BGH NStZ 2013 522, 523 f. 558 Im Ergebnis ebenso: BGH NStZ 2007 401. 559 Darauf hindeuten könnten die Gesetzesbegründung zu § 66a, wonach diese Vorschrift auch die „sachgerechte Handhabung“ von Fällen erlaubt, „in denen das Gericht zwar im Urteilszeitpunkt eine Gefährlichkeit des Täters (…) als möglich ansieht, sie jedoch für den Zeitpunkt seiner Entlassung aus dem Vollzug (…) für ausgeschlossen hält (BRDrucks. 219/02 S. 10 f); in diese Richtung auch (ohne nähere Begründung): BGH Urt. v. 10.1.2007 – 1 StR 530/06, insoweit in StraFo 2007 211 nicht abgedruckt. Peglau

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keit schon jetzt für den Entlassungszeitpunkt ausgeschlossen werden kann.560 Außerdem müssen Hang und Gefährlichkeit nach § 66a Abs. 1 bzw. Abs. 2 zumindest „wahrscheinlich“ sein. Damit gilt hier bei der – fakultativen – Anordnung des Vorbehalts Gleiches wie bei § 66.

e) „Für die Allgemeinheit“ gefährlich muss der Täter nach dem Gesetzeswortlaut sein. Da- 192 mit entsteht die Frage, wie es mit der Gefährlichkeit „für einzelne andere“ steht, die § 85 E 1962 noch besonders erfassen wollte: Der Sonderausschuss (BTDrucks. V/4094 S. 20) hat die Klausel des E 1962 „für einzelne andere“ für entbehrlich gehalten, weil der Einzelne als Teil der Allgemeinheit anzusehen sei, sofern ihm eine schwere Schädigung drohe und diese Gefahr nur durch die Sicherungsverwahrung abgewendet werden könne. So liege es z. B., wenn der Täter immer wieder danach trachtet, seine Ehefrau zu töten. Lasse sich die Gefahr jedoch dadurch abwenden, dass die Beziehungen zwischen dem Verurteilten und seinem Opfer geändert werden, bestehe keine Gefahr für die Allgemeinheit und infolgedessen auch kein Anlass für die Sicherungsverwahrung; die Gefahr wirtschaftlicher Schädigungen einer Einzelperson werde „deshalb“ die Sicherungsverwahrung nicht rechtfertigen. Dem folgt die herrschende Meinung, soweit sie sich mit dem Problem beschäftigt.561 Dro- 193 hende Gewaltdelikte „im Familienverband“, im „sozialen Nahbereich“ bzw. im „Milieu“ hat der BGH ohne Weiteres für ausreichend gehalten (BGHR § 66 Abs. 1 Gefährlichkeit 2; BGH NStZ-RR 1998 206).562 Jeder erhebliche rechtswidrige Angriff auf eine Person störe den Rechtsfrieden der Allgemeinheit. Dass die Gefahr für eine unbestimmte Vielzahl von Personen bestehen müsse, sei nicht erforderlich.

6. Gesamtwürdigung des Täters und seiner Taten Ob der Täter infolge seines Hanges zu erheblichen Straftaten für die Allgemeinheit gefährlich 194 ist, hat das Gericht anhand einer „Gesamtwürdigung des Täters und seiner Taten“ festzustellen. Dabei ist stets ein Sachverständiger heranzuziehen (§ 246a StPO; dazu Rdn. 230). Dieser hat freilich – das macht schon die Formulierung von § 246a StPO deutlich, das Gericht lediglich bei seiner Entscheidung zu unterstützen. Die Gesamtwürdigung selbst ist aber Sache des Gerichts. Die Gesamtwürdigung ist das eigentliche Kernstück der Entscheidung über die materiellen Voraussetzungen der Sicherungsverwahrung; die Gefährlichkeitsprognose muss das Ergebnis dieser Gesamtwürdigung sein. Eine derartige Gesamtwürdigung hat die Rechtsprechung schon nach früherem Recht für erforderlich gehalten (z. B. BGHSt 1 94, 99). Nicht angängig ist es, die Rückfallgefahr auf bloß abstrakte statistische Wahrscheinlichkeiten für bestimmte Delikts- oder Tätergruppen zu stützen.563 Das gilt schon deswegen, weil z. B. nur ein vergleichsweise geringer Teil von Gewalttätern nach einer Verurteilung auch wieder im Rahmen eines Gewaltdelikts rückfällig wird.564

a) Inhalt der Gesamtwürdigung. Das Gericht hat einmal die Persönlichkeit des Täters in allen 195 kriminologisch wichtigen Bezügen aufzuhellen, insbesondere bedarf es nicht nur einer Auseinandersetzung mit den Anlasstaten bzw. Symptomtaten sondern mit der (berücksichtigungsfähigen) Kriminalität des Täters insgesamt (BGHR § 66 Abs. 1 Gefährlichkeit 2) und mit allen „kriminologisch wichtigen Tatsachen“ (BGH NStZ-RR 2005 39). Dazu gehört weiter die Aufklärung 560 561 562 563 564 503

Vgl. zu dieser Problematik auch: BGHSt 50 188 ff. Horn SK Rdn. 17; Lackner/Kühl/Heger/Pohlreich Rdn. 15; Fischer Rdn. 65. Vgl. auch: BGH StraFo 2007 211; NStZ 2008 27, 28; NStZ-RR 2010 77. BGH StraFo 2007 211; BGH Beschl. v. 13.11.2007 – 3 StR 341/07 (juris). Vgl. Harrendorf JR 2008 6, 8. Peglau

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der spezifischen Faktoren des Hanges, und zwar der Entwicklung dieses Hanges („Längsschnittanalyse“) wie seiner derzeitigen Ausprägung („Querschnittanalyse“). Dies fordert (s. Rdn. 126 ff) grundsätzlich auch die Klärung spezifischer Persönlichkeitszüge (Charakter, Intelligenz, Triebstruktur), des wesentlichen allgemeinen Sozialverhaltens und die Prüfung eventueller geistigseelischer Störungen („Psychopathie“, Neurosen).565 Eine besondere Rolle spielt schon dabei selbstverständlich die bisherige kriminelle Karriere. Zur statistischen Aussagekraft von Zahl und Art der Vordelinquenz für das Rückfallrisiko vgl. umfassend: Harrendorf JR 2008 6 ff. 196 Daher sind Vorstrafen stets heranzuziehen und auf ihren Symptomcharakter (dazu näher Rdn. 199) zu untersuchen, selbst wenn sie die Voraussetzungen des § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 oder Nr. 2 nicht erfüllen.566 Das gilt auch, soweit die Vortaten verjährt sind; doch dürfen getilgte oder tilgungsreife Vorstrafen regelmäßig nicht zuungunsten des Täters herangezogen werden (näher zu diesen Fragen Rdn. 78). Über die Heranziehung noch nicht abgeurteilter Taten bei § 66 Abs. 2 s. Rdn. 90 ff. Soweit danach Symptomtaten nicht abzuurteilen sind, ist ihr Sachverhalt dennoch im Urteil – nebst den Strafverbüßungszeiten – in einer für das Revisionsgericht nachprüfbaren Weise darzulegen.567 Bei der Heranziehung von Vorstrafen ist das Gericht nicht auf das Material beschränkt, das 197 zur Würdigung der Taten von dem zuvor entscheidenden Gericht herangezogen worden war. Vielmehr muss es sich gemäß § 155 Abs. 2 StPO erforderlichenfalls noch weitere Aufklärung für die Gesamtwürdigung beschaffen.568 In Betracht kommen z. B. weitere Ermittlungen über äußere Verhältnisse und innere Beweggründe, etwa darüber, ob die früheren Taten auf einen speziellen Hang zurückzuführen sind, auf Not beruhten oder sich als möglicherweise nicht ausreichende „Gelegenheitstaten“ darstellen.569 Jedoch sind neue Feststellungen insoweit unzulässig, als sie sich auf den Sachverhalt beziehen, der den früheren Urteilen zugrunde liegt; ebenso ist dem Gericht eine andere rechtliche Würdigung versagt.570 In untrennbarem Zusammenhang mit der Würdigung der Täterpersönlichkeit steht die 198 Würdigung seiner Taten, und zwar insbesondere der abzuurteilenden Tat oder Taten sowie derjenigen, die die formellen Voraussetzungen für die Sicherungsverwahrung nach § 66 Abs. 1 bzw. nach Abs. 2 begründen. Die Rechtsprechung verlangt aus gutem Grund, dass die Taten für die Gefährlichkeit des Täters symptomatisch sein müssen und darum im Hinblick auf diese Gefährlichkeit der genauen Prüfung bedürfen, und zwar so, dass das Revisionsgericht die Prüfung nachvollziehen kann.571 Sie müssen daher mit ihren „Tatwurzeln“ dargestellt werden (BGH bei Herlan MDR 1954 528); ihre bloße Aufzählung und die Würdigung der verhängten Strafen reichen nicht aus. „Bei der Begründung der Anordnung einer Sicherungsverwahrung bedarf es (…) einer ausführlichen Erarbeitung und Darstellung des kriminellen Werdegangs anhand der Vorstrafen, insbesondere wie es zu den Strafen gekommen ist, ob sie gegebenenfalls auf einen Hang zu delinquentem Verhalten beruhen, welche typischen Begehungsweisen ihnen zu eigen sind und inwieweit die Opfer durch sie seelisch oder körperlich geschädigt wurden oder wirtschaftliche Schäden, die für Allgemeinheit gefährlich sind, angerichtet worden sind“ (BGH NStZ-RR 2001 103, 104). Bedeutsam ist vor allem auch die Entwicklung der Taten bzw. ihrer

565 Vgl. BVerfGE 109 190, 223 ff; BGH Beschl. v. 13.11.2007 – 3 StR 341/07 (juris). 566 So z. B. BGHSt 21 263, 264; BGH JR 1980 338 mit Anm. Hanack; BGH bei Holtz MDR 1990 676; NStZ 1990 334, 335; NStZ 1999 502, 503;.

567 BGH Urt. v. 8.12.2005 – 4 StR 198/05 (juris); Beschl. v. 8.11.2005 – 3 StR 370/05 (insoweit in BGH NStZ-RR 2006 105 nicht veröffentlicht); NStZ-RR 2005 39; vgl. auch BGHSt 21 263, 264 f; BGH bei Herlan MDR 1954 528. RG JW 1935 934; ebenso Sch/Schröder/Stree27 Rdn. 31. Vgl. RG JW 1938 165; DR 1944 901; BGH NStZ 1999 503. RG JW 1938 165; DR 1944 901. So z. B. BGHSt 24 153, 157; 24 243, 244; BGH JR 1980 338 mit Anm. Hanack; BGH bei Holtz MDR 1980 454; StV 1981 518; BGHR § 66 Abs. 1 Hang 3; vgl. schon BGHSt 21 263; BGH bei Herlan MDR 1954 528 und im Übrigen die Nachweise in den folg. Rdn.

568 569 570 571

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Folgen. Eine Steigerung kann hier für die Bejahung der Gefährlichkeit besonders bedeutsam sein, auch wenn frühere Taten eventuell noch nicht als erheblich bewertet werden können.572

b) Symptomcharakter der Taten insbesondere. Sowohl bei den Straftaten, die zur Begrün- 199 dung der formellen Voraussetzungen des § 66 Abs. 1, 2 und 3 erforderlich sind, als auch bei der abzuurteilenden Tat oder den abzuurteilenden Taten muss es sich, wie bemerkt, um sog. Symptomtaten handeln, anderenfalls scheiden sie zur Begründung der formellen Voraussetzungen der Sicherungsverwahrung aus.573 Gleiches gilt für sonstige Vortaten, die als Indiz für das Vorliegen des Hanges bzw. der Gefährlichkeit herangezogen werden. Dieses Erfordernis der Eigenschaft als Symptomtaten haben Rechtsprechung (BGHSt 21 263, 264) und Lehre (wichtig Exner ZStW 53 629, 639) schon zum früheren Recht herausgearbeitet. Es folgt heute klar auch aus der Gesetzesformulierung. Symptomcharakter zeigen die Taten, wenn sie kennzeichnend für den Hang und für die Gefährlichkeit des Täters sind. Zwischen ihnen und der Persönlichkeit des Täters ist also eine innere Beziehung dergestalt erforderlich, dass die Taten als Ausfluss des verbrecherischen Hanges erscheinen.574 Sie müssen, anders ausgedrückt, in einem gleichartigen Verhältnis zur kriminellen Persönlichkeitsstruktur des Täters stehen.575 Dies bedarf bei verschiedenartigen Taten besonders sorgfältiger Prüfung.576 Es kann 200 zwar durchaus sein, dass auch oder gerade ein Wechsel von der einen Verbrechensart zur anderen auf einem eingewurzelten Hang beruht.577 Eine solche Annahme wurde früher aber z. B. dann als nicht gerechtfertigt angesehen, wenn die kriminelle Neigung des Täters deutlich auf die Begehung von Vermögensdelikten hinzielt und er auch ein Sittlichkeitsdelikt begangen hat (BGHSt 24 243, 244). Dieses Delikt war dann vielmehr insoweit nicht symptomatisch und konnte also zur Beurteilung des verbrecherischen Hanges und der Gefährlichkeit nicht herangezogen werden. Angesichts der Beschränkung des Anlasstatenkatalogs hat die Problematik an Bedeutung verloren. Es kann zudem durchaus sein, dass verschiedenartige Delinquenz in demselben Hang wurzelt. So können etwa unter Gewaltanwendung verübte Vermögensdelikte als auch das unter Gewaltanwendung verübte Sexualdelikt als Ausprägung eines spezifischen Hanges zur Gewaltkriminalität erscheinen. Insgesamt lässt sich sagen (Lang-Hinrichsen LK9 § 42e Rdn. 83): Je verschiedenartiger die Beweggründe für die einzelnen Taten sind, um so geringer ist die Möglichkeit, sie als Symptomtaten zu bewerten und als kennzeichnend für den verbrecherischen Hang und die Gefährlichkeit einzustufen. Liegen den Taten ganz verschiedene Beweggründe und seelische Einstellungen zugrunde, wird sich die Hangtätereigenschaft nur sehr selten bejahen lassen. Sie ist aber auch dann nicht ausgeschlossen.578 Die Rechtsprechung anerkennt allerdings auch einen „ganz allgemein gearteten Hang zum Verbrechen“, wenn die „ungleich gearteten, gegen ganz verschiedene Rechtsgüter gerichteten strafbaren Handlungen des Täters ergeben, dass ihm jedes Empfinden für die Gebote des Rechts und der Sittlichkeit … fehlt oder … abhanden gekommen ist, … er sich also bewusst gegen alle ihm nicht zusagenden Normen der Rechtsordnung auflehnt“.579 Die bloße Feststellung von Wertindifferenz reicht aber nicht aus, bei ganz verschiedenartigen Delikten die Symptomhaftigkeit zu bejahen.580 Es bedarf im 572 Vgl. BGH Urt. v. 25.4.2019 – 4 StR 478/18 (= BeckRS 2019 9749). 573 Allg. Meinung; vgl. nur: Horn SK Rdn. 19; Lackner/Kühl/Heger/Pohlreich Rdn. 17; Fischer Rdn. 56; Drenkhahn/ Morgenstern MK Rdn. 116.

574 So z. B. BGHSt 24 153; 24 243, 244; 21 263, 265; BGH bei Holtz MDR 1977 106; BGH 1984 309; NStZ 1990 335; vgl. auch BGHR § 66 Abs. 1 Hang 3. 575 Vgl. BGH MDR 1957 562, 563; GA 1969 25, 26; BGH Urt. v. 8.6.2020 – 3 StR 66/20 (= BeckRS 2020 23351). 576 BGHSt 24 243, 244; 16, 296, 297; BGH StV 1981 514; StV 1996 540; NStZ-RR 2003 107; BGH Beschl. v. 26.9.2007 – 5 StR 208/07 (juris); vgl. schon RGSt 68 149, 156. 577 RG DJ 1934 1351. 578 Vgl. BGH Urt. v. 6.8.2020 – 3 StR 66/20 (= BeckRS 2020 23351). 579 So BGHSt 16 296, 297 f unter Bezugnahme auf RG JW 1935 932. 580 BGH StV 1996 540; vgl. auch Lackner/Kühl/Heger/Pohlreich Rdn. 17. 505

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Regelfall näherer Feststellungen zu den zur Hangbegründung herangezogenen Vorstrafen. Die bloße Mitteilung des Inhalts des Bundeszentralregisterauszugs reicht, insbesondere bei nur wenigen Vorstrafen, nicht.581 201 Taten, die in einem erheblichen Affekt oder einer sonstigen außergewöhnlichen Situation begangen sind, scheiden in der Regel (aber durchaus nicht immer) als Symptomtaten aus (vgl. aber Rdn. 122 ff).582 Die Begehung der Taten im Rahmen eines ambivalenten Beziehungsgeflechts schließt den Symptomcharkter nicht aus.583 Auch eine durch intensive, rechtsstaatswidrige Bemühungen eines verdeckten Ermittlers herbeigeführte Betäubungsmitteltat eines bis dahin noch nicht einschlägig bestraften Täters584 (sofern diese überhaupt bestraft werden kann)585 soll als Symptomtat ausscheiden. Letzterem wird man allerdings weniger unter dem Gesichtspunkt fehlender Symptomhaftigkeit,586 als vielmehr unter Gesichtspunkt des Rechtsstaatsprinzips zustimmen können. 202 Dass nicht jede einzelne Symptomtat für eine endgültige Persönlichkeitsbeurteilung auszureichen braucht, ist selbstverständlich.587 203 Taten, die keine „erheblichen Straftaten“ sind, scheiden als Symptomtaten grundsätzlich aus; sie können nur bei Würdigung der Persönlichkeit des Angeklagten berücksichtigt werden (BGHSt 24 153, 157; BGH NStZ 1984 309). Das folgt bereits daraus, dass die Symptomhaftigkeit gerade in Bezug auf die Taten, die die formellen Voraussetzungen begründen, geprüft wird.588

7. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz 204 Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (§ 62; vgl. dazu näher Schöch LK12 § 62 Rdn. 17 ff) gilt auch für die Anordnung der Sicherungsverwahrung. Er wird jedoch beim Gewicht der formellen Voraussetzungen und nach exakter Feststellung der Gefährlichkeit eines auf „erhebliche Straftaten“ bezogenen Hanges – jedenfalls bei der obligatorischen Variante des § 66 Abs. 1 – praktisch kaum noch eine Rolle spielen können,589 vorausgesetzt freilich, dass die Auslegung und Handhabung der Merkmale des § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 in einer Weise erfolgt, die dem Gesichtspunkt von der „letzten Notmaßnahme der Kriminalpolitik“ (vgl. Rdn. 1 ff) entspricht. Denn dann (aber nur dann) ist die Maßregel trotz ihrer Schwere eben grundsätzlich auch verhältnismäßig, liegt also, entsprechend dem gerade auf die Beachtung des Verhältnismäßigkeitsprinzips zugeschnittenen Zweck der Neuregelung, in der Handhabung des § 66 die Wahrung der Verhältnismäßigkeit eingeschlossen.590 Teilweise wird von Rechtsprechung verlangt, dass die Voraussetzungen des § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 „im Lichte“ des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes auszulegen sind,591 was ebenfalls gegen eine eigenständige Bedeutung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes bei der Sicherungsverwahrung spricht, aber im Übrigen auch nicht sehr hilfreich ist. Sicherlich gilt Entsprechendes bei der Ermessensausübung im Rahmen der Absätze 2 und 3; hier können (und ggf. müssen) Verhältnismäßigkeitserwägungen ohne Weiteres eine Rolle spielen. Bei § 66 Abs. 1 581 Vgl. BGH Beschl. v. 9.1.2019 – 5 StR 476/18 (= BeckRS 2019 1973). 582 BGH bei Holtz MDR 1979 987; vgl. auch Fischer Rdn. 29; Drenkhahn/Morgenstern MK Rdn. 116; Plähn StV 1981 71.

583 584 585 586 587 588 589

BGH NStZ-RR 2006 105. BGHR § 66 Abs. 1 Hang Nr. 9. Vgl. insoweit etwa BGH Urt. v. 4.7.2018 – 5 StR 650/17 (juris). So aber offenbar Drenkhahn/Morgenstern MK Rdn. 116. Sch/Schröder/Stree27 Rdn. 30. BGH NStZ-RR 2003 107; Drenkhahn/Morgenstern MK Rdn. 116. BGH JR 1980 338 mit Anm. Hanack; wohl auch Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 43; aA Dessecker NK Rdn. 97 ff; Frommel NJW 1981 1084, die das für „unverständlich“ hält. 590 BTDrucks. V/4094 S. 17; BGH wistra 1988 22, 23; OLG Celle MDR 1970 607; ähnlich BGH bei Dallinger MDR 1970 729. 591 BGH StV 1983 503; vgl. auch BGH Urt. v. 28.4.2015 – 1 StR 594/14 (juris); GA 1984 330, 331. Peglau

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IX. Materielle Voraussetzungen der Sicherungsverwahrung

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ist insoweit für Verhältnismäßigkeitserwägungen grundsätzlich kein Raum.592 Der Gesetzgeber hat hier selbst den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz durch entsprechend hohe Anforderungen konkretisiert. Der obligatorische Charakter der Vorschrift würde unterlaufen, wenn man aufgrund von Verhältnismäßigkeitserwägungen auf andere – weniger einschneidende, aber ja offenbar vom Gesetzgeber in diesen Fällen nicht als ausreichend erachteten – Maßnahmen (z. B. Führungsaufsicht) ausweichen würde.593 Zur Bedeutung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, wenn schon bei Urteilserlass mit Sicherheit feststeht, dass der Täter nach der Strafverbüßung nicht mehr gefährlich ist, vgl. Rdn. 187 und Rdn. 213 ff. Im Übrigen ist die Maßregel nach § 66 Abs. 1 auch dann (erneut) anzuordnen, wenn sie schon durch ein früheres Urteil angeordnet war, aber noch nicht vollständig vollstreckt ist.594 Dies gilt zwar weniger deshalb, weil nicht gewährleistet ist, ob die erste Maßregelanordnung Bestand hat,595 als vielmehr aus einem Umkehrschluss zu § 67f, dem die Zulässigkeit einer mehrfachen Maßregelanordnung zugrunde liegt.596 In diesen Fällen fordert die Rechtsprechung eine besondere Erörterung der Verhältnismäßigkeit.597 Wo diese einzuordnen ist, bleibt offen. Insbesondere ist fraglich, ob, wenn die Voraussetzungen des § 66 Abs. 1 vorliegen, unter Berufung auf § 62 von der obligatorischen Anordnung abgesehen werden kann.598 In der Rechtsprechung wird das jedenfalls dann verneint, wenn die neuen Taten gewichtiger sind als die, welche der Erstanordnung zu Grunde lagen.599 Bei § 66 Abs. 2 und Abs. 3 wäre die Verhältnismäßigkeit hingegen unproblematisch im Rahmen des Ermessens zu berücksichtigen.600 Zum Verhältnis der Sicherungsverwahrung zu den Maßregeln nach §§ 63 und 64 vgl. die Kommentierung zu § 72. Grundsätzlich hat § 63 Vorrang vor § 66, da sie im Hinblick auf ihre Anrechnung auf die Strafe (§ 67 Abs. 1 und 4) regelmäßig die weniger beschwerende Maßregel ist.601 Das bedingt, dass dann, wenn der Sachverhalt Anhaltspunkte dafür enthält, dass auch die Voraussetzungen des § 63 vorliegen könnten, der Tatrichter die alleinige Geeignetheit dieser Maßregel sicher ausschließen muss, bevor er nach § 66 vorgehen kann.602 Entsprechendes gilt für das Verhältnis zu § 64.603 Zweifel über die alleinige Geeignetheit der milderen Maßregel zur Gefahrenabwehr führen zur kumulativen Anordnung der Maßregeln.604 Die vorbehaltene Sicherungsverwahrung nach § 66a ist kein milderes Mittel. Ein entsprechendes Rangverhältnis lässt sich nicht aufstellen, denn Anordnung nach § 66 und Vorbehalt nach § 66a schließen sich – bei Vorrang des § 66 – gegenseitig aus (§ 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 setzt die Feststellung der Allgemeingefährlichkeit voraus; § 66a Abs. 1 setzt gerade voraus, dass die Allgemeingefährlichkeit nicht mit hinreichender Sicherheit feststellbar ist, weswegen der BGH insoweit von einer Konkurrenzregelung ausgeht;605 § 66a Abs. 2 hat keine mit § 66 de592 BGH JR 1980 338, 339 mit (insoweit) abl. Anm. Hanack; aA offenbar auch: Dessecker NK Rdn. 97 ff. 593 AA: Frommel NJW 1981 1083, 1084. 594 BGH NJW 1995 3263; NStZ-RR 1998 135; NStZ-RR 2014 273; Fischer Rdn. 72; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 45; Dölling StV 1996 542. 595 So noch: OLG Hamm MDR 1966 164. 596 BGH NJW 1995 3263. 597 BGH NStZ-RR 1998 135; StV 2000 258; NStZ-RR 2019 57, 58. 598 Offen gelassen in BGH NStZ-RR 2014 273. 599 BGH NStZ-RR 2013 256. 600 Ähnlich: Dölling StV 1996 542, 544. 601 Die Unterbringung nach § 63 ist nach der Rechtsprechung des BVerfG kein geringeres, sondern ein anderes Übel, vgl. BVerfG NStZ-RR 2004 76, 77 f; BVerfG Beschl. v. 8.7.2016 – 2 BvR 435/15 (juris); vgl. aber auch – umgekehrt –: BVerfG Beschl. v. 26.11.2014 – 2 BvR 713/12 (juris). 602 BGH NStZ-RR 2006 335, 336; BGH Beschl. v. 22.3.2007 – 4 StR 56/07 (juris); Beschl. v. 19.12.2006 – 4 StR 530/ 06 (juris). 603 Vgl. SSW/Harrendorf Rdn. 35. 604 BGH NStZ-RR 2008 336; NStZ 2014 208, 209. 605 BGH Urt. v. 22.11.2018 – 4 StR 253/18 (= BeckRS 2018 33373). 507

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ckungsgleichen formellen Voraussetzungen).606 Die Gefahr, dass die Gerichte möglicherweise auf § 66a ausweichen, auch wenn die Voraussetzungen des § 66 vorliegen, wurde im Gesetzgebungsverfahren zur vorbehaltenen Sicherungsverwahrung gesehen (vgl. BR-Drs. 507/02 S. 3). Derartiges war aber ebenso wenig Absicht des Gesetzgebers, wie ein „Net-widening-Effekt“.607 Vielmehr sollte insbesondere der Fall erfasst werden, dass die Prognosegrundlage wegen der geringen Zahl von Taten oder der nahe an einer Tateinheit liegenden Abfolge von Taten für die Bestimmung der Gefährlichkeit zum Zeitpunkt der Aburteilung noch zu gering ist (so dass eine Anordnung nach § 66 ausscheidet), aber durch Erkenntnisse des nachfolgenden Strafvollzuges noch erweiterungsfähig erscheint (BTDrucks. 14/8586 S. 5). Der BGH hat mehrfach bereits darauf hingewiesen, dass ein Ausweichen auf § 66a nicht möglich ist, wenn die Voraussetzungen des § 66 festgestellt wurden.608

X. Obligatorische und fakultative Anordnung; Verhältnis zur Strafe 1. Allgemeines 209 Die Anordnung der Sicherungsverwahrung ist in den Fällen des Absatz 1 obligatorisch, in den Fällen des Absatzes 2 und des Absatzes 3 hingegen fakultativ.

2. Obligatorische Anordnung nach Absatz 1 210 Nach dem klaren Gesetzeswortlaut muss die Anordnung der Sicherungsverwahrung erfolgen, wenn die formellen und materiellen Voraussetzungen des § 66 Abs. 1 vorliegen. Etwas anderes gilt nur, wenn ein Fall der Maßregelkonkurrenz vorliegt und die Anordnung sonstiger Maßregeln gemäß § 72 Abs. 1 ausreicht (dazu die Erl. zu § 72). § 72 greift jedoch nicht ein, soweit es um das Verhältnis zu einer schon früher angeordneten Sicherungsverwahrung geht: Nach allgemeiner Meinung ist Sicherungsverwahrung auch dann – nochmals – anzuordnen, wenn sie bereits in einem anderen Verfahren ausgesprochen und rechtskräftig geworden ist (vgl. Rdn. 210). Zur Frage, ob die Maßregel nicht angeordnet werden muss, wenn feststeht, dass der Täter zum Ende der Strafhaft nicht mehr gefährlich sein wird vgl. Rdn. 187 ff. 211 Für eine Ermessensausübung ist, wenn die Voraussetzungen des § 66 Abs. 1 festgestellt sind, also grundsätzlich kein Raum.609 Allerdings soll nach einer im Schrifttum vertretenen Ansicht eine wiederholte Maßregelanordnung bei bestehender, noch nicht erledigter vorangehender Maßregelanordnung ausscheiden, weil auch die früher angeordnete Maßregel wegen ihrer Unbefristetheit ausreiche.610 Aus der Tatsache, dass die zehnjährige Höchstfrist für die erstmalige Sicherungsverwahrung im Jahre 1998 abgeschafft wurde, folgt aber nicht, dass eine erneute Anordnung obsolet wäre, weil sie keinen zusätzlichen Sicherheitsnutzen erbringt. Angesichts der erhöhten Fortdauervoraussetzungen nach § 67d Abs. 3 bei einer Vollstreckung über zehn Jahre hinaus, erbringt jede spätere Neuordnung einen zusätzlichen Sicherheitsnutzen, weil dann im Hinblick auf die neue Maßregelanordnung auch die erhöhten Fortdauervoraussetzungen zeitlich erst später greifen. 606 BGHSt 50 188, 193 ff. 607 BTDrucks. 14/8586 S. 6; vgl. dazu auch: Peglau JR 2002 449, 452. 608 BGHR StGB § 66a vorbehaltene Sicherungsverwahrung 1; BGHSt 50 188, 193 ff; aA offenbar BGH Urt. v. 10.1.2007 – 1 StR 530/06 (juris).

609 BGH JR 1980 338, 339; Horn SK Rdn. 21; Lackner/Kühl/Heger/Pohlreich Rdn. 19; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 45; Drenkhahn/Morgenstern MK Rdn. 122; vgl. auch NJW 1968 997, 998 (zum alten Recht); GA 1966 181 (zum alten Recht). 610 Drenkhahn/Morgenstern MK Rdn. 123. Peglau

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X. Obligatorische und fakultative Anordnung; Verhältnis zur Strafe

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Nicht statthaft ist es daher, wenn das Gericht, wie das in der Praxis immer wieder vor- 212 kommt,611 trotz Bejahung der Voraussetzungen des Absatz 1 von der Anordnung absieht, etwa um dem Angeklagten noch einmal eine Chance zu geben,612 ihm die Besserungsmöglichkeit nicht abzuschneiden oder ihm den Rückzug in ein geordnetes Leben nicht zu verbauen.613 Die Frage der Anordnung der Sicherungsverwahrung ist, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen, ebenso wenig wie die rechtliche Beurteilung der Tat einer Verfahrensabsprache zugänglich (§ 257c Abs. 2 Satz 3 StPO).614

3. Fakultative Anordnung nach Absatz 2 und Absatz 3 In den Fällen des § 66 Abs. 2 und Abs. 3 ist die Anordnung der Sicherungsverwahrung in das 213 pflichtgemäße Ermessen des Gerichts gestellt („kann“),615 wobei der Richter freilich strikt an die Wert- und Zweckvorstellungen des Gesetzes gebunden ist.616 Nach der gesetzgeberischen Vorstellung zum (heutigen) § 66 Abs. 2 soll er hier die Möglichkeit haben, sich auf die Verhängung einer Freiheitsstrafe zu beschränken, sofern erwartet werden kann, dass sich der Täter die Strafe hinreichend zur Warnung dienen lässt (BTDrucks. V/40941 S. 21). Die Regelung ist aus dem Ausnahmecharakter des § 66 Abs. 2 abgeleitet, der nicht voraussetzt, dass der Täter schon früher Strafe erlitten oder verbüßt hat. Die Ermessensausübung nach Absatz 2 und Absatz 3 geschieht nach vergleichbaren Kriterien.617 Angebracht sein kann das Absehen von der Anordnung trotz bestehender Gefährlichkeit, 214 wenn die schuldangemessene Strafe für die Anlasstaten des Absatz 2 so hoch ist, dass „erwartet werden kann“, der Täter werde sich die Strafverbüßung hinreichend zur Warnung dienen lassen (s. o.), also seine kriminelle Haltung ändern. Eine solche Erwartung kann nach Lage des Einzelfalles insbesondere berechtigt sein, wenn der Täter bisher noch keine oder keine nennenswerten Freiheitsstrafen verbüßt hat618 oder bisher noch nie therapiert wurde,619 wenn er therapiewillig und geständig ist und seine Persönlichkeitsentwicklung noch nicht abgeschlossen ist.620 Auch sonst darf der Richter die Wirkungen eines langjährigen Strafvollzugs und die mit dem Fortschreiten des Lebensalters erfahrungsgemäß eintretenden Haltungsänderungen berücksichtigen, und zwar selbst bei Tätern, die im Zeitpunkt der Verurteilung noch sehr jung sind.621 Die Erwartung muss freilich stets konkrete Anhaltspunkte und hinreichende Gründe haben (lehrreich BGH NStZ 1985 261 und BGH Urt. v. 19.8.2020 – 5 StR 616/19 = BeckRS 2020 23352). Nur denkbare günstige Veränderungen und Wirkungen des Strafvollzugs, nur mögliche altersbedingte Kriminalitätsabnahme oder gar bloße Hoffnungen reichen nicht aus.622 Es gibt keine Vermutung, dass langjährige (erstmalige) Strafverbüßungen zu einer Haltungsänderung führen. Der Tatrichter muss sich aber mit den zu erwartenden Wirkungen des Strafvollzuges

611 612 613 614 615

Vgl. BGH NStZ-RR 2005 39. BGH JR 1962 25; NJW 1968 997, 998. Vgl. BGH GA 1966 181; RGSt 73 154, 155. BTDrucks. 17/3403 S. 24; vgl. auch schon: BGH NStZ-RR 2005 39 m. w. N.; NStZ 2005 526. BGH NJW 1972 834, 835; BGH bei Holtz MDR 1976 986; NJW 1976 300 und 301; NStZ 1984 309; 1985 261 m.w.N; 1988 496; allg. Meinung im Schrifttum. 616 BGH NStZ 1985 261; BGH Urt. v. 16.4.2020 – 4 StR 8/20 (juris). 617 BGH Urt. v. 10.10.2018 – 5 StR 274/18 (= BeckRS 2018 28441). 618 BGH NStZ 1985 261; NStZ 1988 496; StV 2005 129, 130. 619 BGH Beschl. v. 9.12.2010 – 5 StR 421/10 (juris). 620 BGH Urt. v. 10.10.2018 – 5 StR 274/18 (= BeckRS 2018 28441). 621 Vgl. BGH NStZ 1996 331; 1989 67; BGH Urt. v. 16.4.2020 – 4 StR 8/20 (juris). 622 BGH Urt. v. 28.3.2012 – 2 StR 592/11 (juris); BGH NStZ 2013 707; NStZ-RR 2014 273; NStZ-RR 2015 73 f; NStZ 2015 510, 511; NStZ 2016 337; NJW 2017 2423, 2425; NStZ-RR 2017 310, 311; BGH Urt. v. 31.7.2019 – 2 StR 132/19 (= BeckRS 2019 26937), jew. m. w. N. 509

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Unterbringung in der Sicherungsverwahrung

auseinandersetzen und zwar umso mehr, je länger die Freiheitsstrafe bemessen ist.623 Bei der – einzelfallbezogenen und nicht schematischen – Ermessensentscheidung sollte auch Berücksichtigung finden, welche vollzuglich-behandlerischen Auswirkungen im Strafvollzug zu erwarten sind, wenn die Maßregel nicht angeordnet wird (dann gilt die vollzugliche Privilegierung nach § 66c Abs. 2 nicht) oder wenn sie angeordnet wird (dann gilt die Privilegierung nach § 66c Abs. 2). So kann eine solche privilegierte Behandlung die zu erwartende Haltungsänderung womöglich festigen oder beschleunigen. Dabei muss man sich auch immer vor Augen halten, dass die besonderen Behandlungsanstrengungen, die schon im Vollzug der Strafe unternommen werden (vgl. auch z. B. §§ 91 f. StVollzG NW), nicht nur dazu führen können, dass die später erforderlich werdende Prüfung nach § 67c Abs. 1 StGB für den Verurteilten günstig ausfällt und sich die Maßregelvollstreckung erübrigt. Womöglich führen sie auch dazu, dass bereits eine vorzeitige bedingte Entlassung (§ 57 StGB) wahrscheinlicher wird, als bei einem normalen Strafvollzug ohne die besonderen Bedingungen nach § 66c Abs. 2 StGB.624 Im Rahmen der Ermessensausübung ist schließlich auch zu prüfen, ob ein vergleichbares Sicherungsniveau nicht auch durch eine risikoangepasst straffe Kontrolle und Betreuung im Rahmen der Führungsaufsicht, welche sich an die Strafhaft anschließt, erreicht wird.625 Entsprechendes gilt, wenn gleichzeitig lebenslange Freiheitsstrafe verhängt wird (vgl. BGH Beschl. v. 31.8.2021 – 2 StR 140/21- juris; s. a. Rdn. 48). 215 Die Sicherungsverwahrung nach Absatz 2 kann, wie bei Absatz 1, auch verhängt werden, wenn Sicherungsverwahrung bereits in einem früheren Urteil angeordnet worden ist (s. Rdn. 206). Hier muss aber auch zu erkennen gegeben werden, ob das Ermessen hinsichtlich der Notwendigkeit einer weiteren Maßregelanordnung hinreichend ausgeübt wurde. 216 Das Gericht muss im Urteil darlegen, dass und in welcher Weise es von dem ihm eingeräumten Ermessen Gebrauch gemacht hat.626 Er muss sich im Urteil im Rahmen seiner Ermessensausübung auch mit Umständen auseinandersetzen, die einer Maßregelanordnung entgegenstehen könnten.627

4. Verhältnis zur Strafe 217 Die Sicherungsverwahrung tritt grundsätzlich neben die Strafe. Aus der strukturellen Trennung von Strafe und Maßregel folgt, dass der Richter nicht befugt ist, an Stelle der Sicherungsverwahrung eine längere Freiheitsstrafe zu verhängen628 und umgekehrt die schuldangemessene Strafe an sich auch nicht im Hinblick auf die Anordnung der Unterbringung unterschreiten darf.629 Dies gilt auch in den Fällen des Absatzes 2 und des Absatzes 3, weil die Unterbringung auch insoweit allein an die Gefährlichkeit, nicht aber an die Schuld des Täters anknüpft. Die Einstellung des BGH zur Wechselwirkung zwischen Strafe und Maßregel ist ambivalent. Sie wird grds. verneint.630 Allerdings soll die Anordnung der Maßregel bei der Strafzumessung berücksichtigt werden dürfen, solange dies nicht zur Unterschreitung der schuldangemessenen Strafe führt.631 Stellt das Tatgericht selbst einen Zusammenhang zwischen Strafbemessung und Maßre-

623 624 625 626

BGH Beschl. v. 27.6.2019 – 1 StR 612/18 (= BeckRS 2019 19915). AA: Drenkhahn/Morgenstern MK Rdn. 120. BGH NStZ-RR 2010 43, 44. BGH NStZ-RR 1996 196, 197; NStZ-RR 2004 12; NStZ-RR 2011 272; NStZ-RR 2016 77 (LS); BGH Beschl. v. 12.5.2016 – 1 StR 103/16 (juris); BGH NStZ-RR 2017 307. 627 BGH Beschl. v. 13.9.2011 – 5 StR 189/11 (juris); Beschl. v. 11.4.2013 – 2 StR 401/12 (juris). 628 BGH bei Dallinger MDR 1973 727. 629 BGH NStZ 2002 535, 536. 630 Vgl. BGH NStZ 1994 280, 281; NStZ 2007 212, 213; NStZ-RR 2018 305, 306; BGH Urt. v. 29.11.2018 – 3 StR 300/ 18 (= BeckRS 2018 40376). 631 BGH NStZ 2002 535, 536 m. w. N. Peglau

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XII. Dauer der Sicherungsverwahrung; Aussetzung, Erledigung, Kontrolle

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gelanordnung her, kommt das Beschwerdegericht nicht umhin, bei rechtsfehlerhafter Maßregelanordnung auch den Strafausspruch aufzuheben.632 Ob bei der aktuellen Rechtslage die Anordnung der Sicherungsverwahrung überhaupt noch strafzumessungsrelevant sein kann, erscheint zweifelhaft. Geht man davon aus, dass ein Strafzweck auch die Prävention ist,633 so bedarf es zwar – wenn gleichzeitig auch die Sicherungsverwahrung verhängt wird – der Erfüllung dieses Zweckes durch die Strafe möglicherweise nicht. Er kann durch die Maßregel hinreichend erreicht werden. Es ist auch zu berücksichtigen, dass de facto bei solchen Strafhäftlingen, bei denen noch die Vollstreckung der Sicherungsverwahrung ansteht, häufig der Vollzug der Strafhaft durch ein Weniger an Lockerungen etc. gekennzeichnet sein mag (auf der anderen Seite steht allerdings der behandlerisch privilegierte Vollzug nach § 66c Abs. 2). Aber (jedenfalls) nach Einführung der §§ 66a und 66b wird man kaum noch von einer strafmildernden Berücksichtigung der Maßregelverhängung ausgehen können. Denn das würde die Täter, gegen die bereits anfänglich die Sicherungsverwahrung verhängt wird, gegenüber denjenigen, die die Maßregelanordnung erst nachträglich ereilt, ohne sachlichen Grund besser stellen. Zum Verhältnis von Sicherungsverwahrung und Strafe vgl. umfassend: Giering Wechselwirkung S. 222 ff.

XI. Konkurrenz mit anderen Maßregeln Bei Konkurrenz mit anderen Maßregeln beurteilt es sich nach den Maßstäben des § 72, ob die 218 Maßregeln nebeneinander anzuordnen sind oder nur einzelne ausgesprochen werden müssen; s. dazu im Einzelnen die Erl. zu § 72; vgl. auch Dessecker 374 ff. Ausnahmsweise kann – auch bei Vorliegen der Voraussetzungen – von der Anordnung der Sicherungsverwahrung im Hinblick auf eine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt abgesehen werden.634 Das erfordert aber ein hohes Maß an prognostischer Sicherheit, dass durch die alleinige Unterbringung nach § 64 die vom Täter ausgehende Gefährlichkeit hinreichend reduziert werden kann. Verbleiben Unsicherheiten, so sind beide Maßregel anzuordnen.635 Kommt statt der Sicherungsverwahrung eine Maßregelanordnung nach § 64 nach den Urteilsfeststellungen in Betracht, so ist zu erörtern, warum letztere nicht ausreicht.636 Zur Frage der Revisionsbeschränkung bei Anordnung einer Maßregel nach § 64 und Nicht- 219 anordnung der Sicherungsverwahrung vgl. BGH Urt. v. 10.10.2006 – 1 StR 284/06 (insoweit nicht in NStZ 2007 212 veröffentlicht) und BGH NStZ-RR 2014 88. Die gleichzeitige Anordnung von Sicherungsverwahrung und der Unterbringung nach § 63 220 kommt nur dann in Betracht, wenn nach Wegfall des von § 63 vorausgesetzten Zustands die Gefährlichkeit des Täters aufgrund eines aus anderen Gründen gegebenen Hanges zu erheblichen Straftaten fortbesteht.637

XII. Dauer der Sicherungsverwahrung; Aussetzung, Erledigung, Kontrolle 1. Dauer Die Sicherungsverwahrung ist grundsätzlich eine Maßregel von unbestimmter Dauer, wie sich 221 aus § 67d Abs. 3 ergibt und unbestritten ist. Allerdings bestehen nach zehn Jahren des Vollzuges erhöhte Anforderungen, an die weitere Vollstreckung. Nach § 67d ist diese nur zulässig (d. h. 632 633 634 635 636 637 511

BGH NStZ-RR 2020 276, 277. Vgl. nur: Sch/Schröder/Kinzig § 46 Rdn. 5; Fischer § 46 Rdn. 3. BGH NJW 2000 3015; StraFo 2006 167. BGH NStZ-RR 2008 336; NStZ 2009 442; NStZ 2014 208, jew. m. w. N. BGH NStZ 2009 87. BGH Urt. v. 20.9.2011 – 1 StR 71/11 (juris). Peglau

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Unterbringung in der Sicherungsverwahrung

bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen hat das Gericht die Maßregel für erledigt zu erklären), „wenn nicht die Gefahr besteht, dass der Untergebrachte infolge seines Hanges erhebliche Straftaten begehen wird, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden“. Vgl. dazu § 67d Rdn. 60. Die Maßregelanordnung durch das verurteilende Gericht trägt die gesamte Vollstreckung der Maßregel bis etwas Anderweitiges entschieden wird (Erledigung, Aussetzung), jedenfalls sofern die erforderlichen Überprüfungen nach § 67c und §§ 67d und 67e rechtzeitig durchgeführt worden sind (oder mit ihnen jedenfalls rechtzeitig begonnen wurde).638 Vgl. zum Ganzen auch § 67c Rdn. 92 ff.

2. Aussetzung der Vollstreckung, Führungsaufsicht 222 Vor dem Ende des Strafvollzugs, der der Sicherungsverwahrung zwingend vorausgeht (Schluss aus § 67 Abs. 1; vgl. näher Kommentierung zu § 67), hat die Strafvollstreckungskammer von Amts wegen zu prüfen, ob der Zweck der Maßregel die Unterbringung noch erfordert; ist dies nicht der Fall, setzt es die Vollstreckung zur Bewährung aus (§ 67c Abs. 1). Kommt es zu einer solchen Aussetzung vor Beginn der Vollstreckung nicht, ist nach begonnenem Vollzug die weitere Vollstreckung zur Bewährung auszusetzen, „sobald zu erwarten ist, dass der Untergebrachte außerhalb des Maßregelvollzugs keine rechtswidrigen Taten mehr begehen wird“ (§ 67d Abs. 2). Mit der Aussetzung tritt jeweils Führungsaufsicht ein (§ 67c Abs. 1 Satz 2; § 67d Abs. 2 Satz 2). Gleiches gilt in den Sonderfällen der Aussetzung nach § 67c Abs. 2, wenn der Vollzug der Unterbringung bzw. der Strafe drei Jahre nach Rechtskraft der Anordnung noch nicht begonnen hat. Die Aussetzung kann unter den Voraussetzungen des § 67g widerrufen werden.

3. Erledigung der Maßregel 223 Zu ihr kommt es, außer in den Sonderfällen des § 67c Abs. 2 Satz 5 und 67d Abs. 3, in der Regel nur auf dem Weg über eine erfolgreiche Bewährungsaussetzung: Wenn das Gericht eine solche Aussetzung nicht gemäß § 67g widerruft, führt sie nach dem Ende der Führungsaufsicht (§ 68c) bzw. nach deren vorzeitiger gerichtlicher Aufhebung (§ 68e) zur endgültigen Beendigung; dann ist die Maßregel „erledigt“, § 67g Abs. 5.

4. Kontrollpflichten 224 Während der Unterbringung bestehen besondere Überwachungspflichten des Gerichts im Hinblick auf die Frage, ob die weitere Vollstreckung noch erforderlich ist (§ 67e).

XIII. Vollstreckung und Vollzug 1. Reihenfolge der Vollstreckung 225 Aus § 67 Abs. 1 ergibt sich, dass das Prinzip des Vorwegvollzugs der Maßregel für die Sicherungsverwahrung nicht gilt, die Strafe für die Anlasstat also stets vor der Maßregel zu vollziehen ist. Doch kann der Täter unter den Voraussetzungen des § 9 StVollzG (vgl. § 130 StVollzG) schon während der Strafverbüßung in eine sozialtherapeutische Anstalt verlegt werden; eine solche 638 Vgl. BVerfGE 42 1, 11 m. abw. Votum Hirsch. Peglau

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XIV. Verfahrensrechtliches

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Verlegung ist nach Wegfall des § 65 bei jüngeren Tätern in der Regel geboten. – Bei gleichzeitiger Anordnung anderer freiheitsentziehender Maßregeln gilt § 72 Abs. 3 (vgl. die dortigen Erl.).

2. Überweisung in den Vollzug einer anderen Maßregel Sie ist zum Zwecke der besseren Resozialisierung unter den Voraussetzungen des § 67a auch 226 beim Vollzug der Sicherungsverwahrung (vgl. § 67a Abs. 2) – und zwar auch schon während des der Maßregel vorangehenden Strafvollzuges – als nachträgliche Anordnung zulässig.

3. Gestaltung des Vollzugs Die Sicherungsverwahrung wird in besonderen Einrichtungen vollzogen, welche die Anforde- 227 rungen nach § 66c Abs. 1 erfüllen müssen. Für den Vollzug gelten im Einzelnen die landesrechtlichen Vorschriften (wie z. B. das SVVollzG NW).

XIV. Verfahrensrechtliches 1. Die Anordnung der Sicherungsverwahrung Die Anordnung der Maßregel erfolgt zusammen mit der Strafe im Urteil (§ 260 StPO), und zwar 228 ohne Befristung. Vom Antrag der Staatsanwaltschaft ist die Anordnung nicht abhängig; das Gericht hat die Voraussetzungen des § 66 vielmehr auch ohne Antrag zu prüfen,639 muss dabei aber ggf. § 265 StPO (Hinweispflicht) beachten.640 Ist in der Anklageschrift noch nicht auf die Möglichkeit der Maßregelanordnung hingewiesen worden, so ist zu prüfen, ob dies im Eröffnungsbeschluss zu geschehen hat. Wird die Sicherungsverwahrung angeordnet, ist dies im Urteil zu begründen (§ 267 Abs. 6 229 Satz 1 StPO). Es ist noch einmal darauf hinzuweisen, dass die Feststellung von Hang und Gefährlichkeitsprognose Aufgabe des Tatrichters sind, die bloße unreflektierte Wiedergabe eines Sachverständigengutachtens ohne eigene Wertung also nicht reicht (vgl. Rdn. 117 und 183). Wird die Maßregel nicht angeordnet, so ergibt sich die Begründungspflicht für den Fall, dass ein entsprechender Antrag gestellt war, ebenfalls aus § 267 Abs. 6 Satz 1 StPO (prozessuale Begründungspflicht). Auch wenn ein Antrag nicht gestellt war, besteht eine Begründungspflicht, wenn die formellen Voraussetzungen einer Maßregelanordnung vorliegen und die Feststellungen die Annahme eines Hanges nahelegen (sachlich-rechtliche Begründungspflicht).641 Wird die Maßregel angeordnet, ist genauestens darauf zu achten, dass die Feststellungen ausreichend sind, um dem Revisionsgericht die Überprüfung vor allem auch der formellen Voraussetzungen zu ermöglichen. D. h. dass ggf. bei früheren Verurteilungen zu Gesamtstrafen die jeweiligen Einzelstrafhöhen und Daten mitgeteilt werden müssen, aus denen sich der Ausschluss der Rückfallverjährung ergibt.642 Feststellungen rechtskräftiger Urteile zu früheren Tatgeschehen, etwa den für die formellen Voraussetzungen zu betrachtenden Vortaten, sollen nach der Rechtsprechung den neu entscheidenden Tatrichter nicht binden. Danach können solche Feststellungen im Wege des Urkundenbeweises gemäß § 249 Abs. 1 StPO in die neue Hauptverhandlung eingeführt und verwertet werden; der neue Tatrichter soll sie aber überprü-

639 640 641 642 513

Vgl. Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 45. Vgl. BGH Beschl. v. 5.2.2019 – 3 StR 469/18 (juris); Kuckein KK § 265 Rdn. 15 m. w. N. BGH NStZ-RR 1996 196; NStZ 1996 331; NJW 1999 2606; Fischer Rdn. 76; kritisch: Schöch JR 2000 209. BGH Beschl. v. 8.8.2006 – 4 StR 215/06 (juris). Peglau

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Unterbringung in der Sicherungsverwahrung

fen müssen.643 Dies führt freilich zu nicht unerheblichen praktischen Schwierigkeiten. In der Literatur wird eine Bindung an die Feststellungen zur Begehung der Vortaten deswegen bejaht.644 Trotz der mit der Anordnung der Sicherungsverwahrung (oder ihrem Vorbehalt) verbundenen vollzuglichen Privilegierung (§ 66c) dürfte die Nichtanordnung der Maßregel den Angeklagten nicht beschweren.645

2. Sachverständige 230 Ein Sachverständiger „soll“ schon im Ermittlungsverfahren (§ 80a StPO) und „muss“ in der Hauptverhandlung (§ 246a StPO) zugezogen werden (wenn die Möglichkeit der Anordnung der Sicherungsverwahrung besteht).646 Die Zuziehung in der Hauptverhandlung hat selbst dann zu erfolgen, wenn der Tatrichter beim Angeklagten Ansatzpunkte für eine psychische Auffälligkeit nicht erkennt (BGH bei Miebach NStZ 1990 27). Aufgabe des Sachverständigen ist es nicht, Gründe für die Notwendigkeit der Unterbringung zu finden, sondern sich zum Zustand des Angeklagten und den Behandlungsaussichten, insbesondere also zu den einen Hang ausmachenden Persönlichkeitsmerkmalen, sachverständig zu äußern (BGH bei Holtz MDR 1990 97).647 Der Sachverständige sollte nach Möglichkeit ein „externer“ Gutachter sein, also nicht jemand, der den Angeklagten bereits aus früheren Aufenthalten im Strafvollzug kennt.648 Der Sachverständige hat Anknüpfungsund Befundtatsachen klar und vollständig darzustellen, seine Untersuchungsmethoden zu erläutern und seine Hypothesen offen zu legen. Auf dieser Grundlage hat er eine Wahrscheinlichkeitsaussage über das künftige Legalverhalten des Angeklagten zu treffen.649 Hang und Gefährlichkeitsprognose werden aber nicht vom Sachverständigen festgestellt, sondern dies muss das Gericht (sachverständig beraten) tun. Es reicht i. d. R. nicht, bloß Ausführungen des Sachverständigen ohne erkennbare eigene Würdigung im Urteil wiederzugeben.650 Will das Gericht von der Einschätzung des Sachverständigen abweichen, muss er sich in einer Weise mit den Darlegungen des Sachverständigen auseinandersetzen, die erkennen lässt, dass er mit Recht eigene Sachkunde in Anspruch genommen hat und die Darlegungen des Sachverständigen im Einzelnen wiedergeben.651 Aber auch im Übrigen bedarf es – zur Darlegung von Hang und Gefährlichkeit – im Rahmen der vom Gericht vorzunehmenden Gesamtwürdigung einer hinreichenden Wiedergabe und Würdigung der Ausführungen des Sachverständigen hierzu im Urteil.652 Vgl. zu den rechtlichen und erfahrungswissenschaftlichen Fragen der Prognosebegutachtung: Boetticher/Koller/u. a. NStZ 2019 553 ff und Kröber/Brettel/u. a. NStZ 2019 574 ff. Dittmann hat eine sehr hilfreiche Checkliste aufgestellt, die dem Juristen auch zur Überprüfung von Prognosegutachten dienen kann.653 „Mindestanforderungen für Prognosegutachten“ sind auch bei Boetticher/Kröber/u. a. in NStZ 2006 537 ff aufgelistet und dargestellt.654 Zur Bedeutung des Sachverständigen und zur Formulierung konkreter Fragestellungen an diesen vgl. Becker Sicherungsverwahrung S. 112 ff. 643 644 645 646 647

BGH NStZ 2008 685; 2010 529. Vgl.: Rissing-van Saan/Peglau LK12 Rdn. 85; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 53; Drenkhahn/Morgenstern MK Rdn. 141. Hinz JR 2018 402, 502. BGH Beschl. v. 26.11.2009 – 4 StR 341/09 (juris). Zur Problematik der Begutachtung in den Fällen des § 66 vgl.: Deckers Probleme der forensischen Hang-Diagnostik bei Sicherungsverwahrung 46 ff; Habermeyer MschrKrim. 2005 12 ff; Habermeyer/Hoff/Saß MschrKrim. 2002 20 ff; Habermeyer/Kunert/Herpetz ArchKrim. 213 (2004) 65 ff; Kröber MschrKrim. 2004 261 ff; Kinzig RuP 1997 9 f; Diskussionsbericht Küpper ZStW 102 449 ff; Müller-Metz StV 2003 42 ff; Schüler-Springorum MschrKrim. 1989 147. 648 BVerfGE 109 133, 164. 649 BVerfGE 109 133, 164; vgl. dazu Kröber MschrKrim. 2004 261, 267 f. 650 BGHSt 50 188, 193 ff. 651 BGH NStZ 2005 628; NStZ-RR 2007 10 f. 652 BGH Beschl. v. 7.3.2006 – 3 StR 37/06 (juris). 653 Dittmann 37, 42 ff. 654 Vgl. zur Thematik auch: Alex/Feltes/Kudlacek StV 2013 259 ff. Peglau

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XV. Übergangsregelungen

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Eine Unterbringung zur Beobachtung in einem psychiatrischen Krankenhaus gem. § 81 231 StPO kommt in Betracht. Verweigert der Angeklagte jedoch seine Mitwirkung bei einer Exploration, so bedarf es besonderer Darlegung, warum die Unterbringung dennoch Erkenntnis bringen kann. Anderenfalls wäre sie unverhältnismäßig.655

3. Rechtsmittel Die Revision sowie die Aufhebungsentscheidung des Revisionsgerichts kann nach ständiger 232 Rechtsprechung darauf beschränkt werden, dass die Anordnung oder die Ablehnung der Sicherungsverwahrung zu Unrecht erfolgt ist, wenn – was aber der Regelfall ist – zwischen ihr und der verhängten Strafe keine Wechselwirkung besteht.656 Eine Wechselwirkung besteht beispielsweise, wenn das Tatgericht von der vorab zu vollstreckenden Freiheitsstrafe eine Haltungsänderung erwartet und deswegen (bei § 66 Abs. 2 bzw. 3 StGB) von einer Maßregelanordnung absieht.657 Zur Beurteilung des Zusammenhanges zwischen Strafe und Maßregel s. Hanack Anm. JR 1980 341 und Müller-Metz NStZ-RR 2019 227 sowie, auch zu abweichenden Ansichten, Franke in LR § 344 Rdn. 55. Die Aufhebung des Strafausspruchs zieht die Aufhebung der Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung nach sich.658

4. Zum Verschlechterungsverbot Für die Maßregel der Sicherungsverwahrung gilt das Verbot der reformatio in peius gem. § 358 233 Abs. 2 Satz 1 StPO. Im Rahmen der Frage Sicherungsverwahrung – Verschlechterungsverbot spielt weiter die Möglichkeit eines Maßregelaustausches (z. B. § 63 wird durch § 66 oder umgekehrt) eine Rolle. Vgl. dazu Kretschmer 220 ff. und die Kommentierung zu § 72.

XV. Übergangsregelungen 1. Recht des Einigungsvertrages und spätere Übergangsregelungen durch das SichVG und das SexualdelikteBekG Das frühere Übergangsrecht dürfte allein schon wegen des Zeitablaufs nicht mehr relevant sein: 234 Nach dem Einigungsvertrag vom 3.10.1990 war die Maßregel zunächst nur auf Täter anwendbar, die die Verurteilung auslösende Tat in den „alten“ Bundesländern begangen haben oder dort ihre Lebensgrundlage hatten.659 Das „Gesetz zur Rechtsvereinheitlichung der Sicherungsverwahrung“ (SichVG) vom 16.6.1995660 hat mit Wirkung zum 1.8.1995 bestimmt, dass die Vorschriften über die Sicherungsverwahrung in den neuen Bundesländern uneingeschränkt Anwendung finden, soweit sämtliche Voraussetzungen für die Maßregel erst nach dem 1.8.1995 gelegt worden sind (Art. 1a Abs. 1 1. Hs. i. V. m. Abs. 1 Nr. 2 i. d. F. des SichVG). Im Übrigen waren 655 BGH NStZ-RR 2002 38. 656 So z. B. und mit w. Nachw. BGH JR 1980 338 mit Anm. Hanack; NStZ 1983 71; NStZ 1994 280, 281; NStZ-RR 2010 239; NStZ-RR 2012 156, 157; BGH Urt. v. 13.9.2018 – 1 StR 611/17 (juris); BGH NStZ-RR 2018 305, 306; BGH Urt. v. 9.5.2019 – 4 StR 511/18 (juris); BGHR § 66 Abs. 1 Gefährlichkeit 1, 2; § 66 Abs. 2 Ermessensentscheidung 2; vgl. schon BGHSt 7 101 (grundlegend). 657 BGH Urt. v. 19.8.2020 – 5 StR 619/19 (= BeckRS 2020 23352). 658 BGH Beschl. v. 15.7.2020 – 2 StR 175/20 (= BeckRS 2020 20926) m. w. N. 659 Art. 1a EGStGB i. d. F. des Einigungsvertrages Anlage 1 Kapitel III Sachgebiet C Abschn. II Nr. 1a, BGBl. 1990 II 954. 660 BGBl. I 818; kritisch: Kinzig NJ 1997 63 ff. 515

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Unterbringung in der Sicherungsverwahrung

die Regelungen anwendbar, wenn bei § 66 Abs. 1 die Vorsatztat, wegen der der Täter zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren oder mehr verurteilt wird, und bei Absatz 2 diejenige, durch die er Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr verwirkt hat, nach dem 1.8.1995 begangen hat. Diese Einschränkungen wurden durch das Gesetz zur Einführung der nachträglichen Sicherungsverwahrung661 zum 29.7.2004 gestrichen. Gleiches gilt für die Anwendungseinschränkungen hinsichtlich des mit dem SexualdelikteBekG eingeführten Absatz 3. Dementsprechend bestehen insoweit nun keinerlei Anwendungseinschränkungen mehr.662

2. Rechtslage ab dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Neuordnung der Sicherungsverwahrung und zu begleitenden Regelungen am 1.1.2011 235 a) Allgemeines. Aufgrund der mit diesem Gesetz eingeführten Übergangsvorschrift des Art. 316e EGStGB sowie der im Rahmen des Gesetzes zur bundesrechtlichen Umsetzung des Abstandsgebots im Recht der Sicherungsverwahrung im Jahre 2013 eingeführten Übergangsvorschrift des Art. 316f EGStGB ergeben sich unterschiedliche Rechtslagen für vier unterschiedliche Zeitabschnitte. Diese Zeitabschnitte sind (1) der Zeitraum bis zum 31.12.2010 (unten b), (2) der Zeitraum vom 1.1.2011 bis zum 3.5.2011 (unten c), (3) der Zeitraum von der Entscheidung des BVerfG vom 4.5.2011 bis zum Ende der Fortgeltungsfrist am 31.5.2013 (unten d) und (4) die Zeit seit dem 1.6.2013 (unten e).663

236 b) Zeit bis zum 31.12.2010. Wurden alle Taten, wegen deren Begehung die Sicherungsverwahrung angeordnet werden soll, bis zum 31.12.2010 begangen und ist der Täter deswegen noch nicht rechtskräftig verurteilt worden, so ist das bis zu diesem Zeitpunkt geltende Recht anzuwenden, es sei denn, dass die ab dem 1.1.2011 geltende Gesetzesfassung gegenüber dem bisherigen Recht das mildere Gesetz ist (Art. 316e Abs. 1 und 2 EGStGB).664 Was „Taten, wegen deren Begehung die Sicherungsverwahrung angeordnet werden soll“ sind, definiert das Gesetz an dieser Stelle nicht. In Art. 316f Abs. 1 EGStGB wird diese Formulierung mit der Klammerdefinition „Anlasstat“, erläutert. Dass in Art. 316e EGStGB etwas anderes gemeint sein könnte, ist nicht anzunehmen. Relevant wird diese Übergangsregelung insbesondere bei der Beschränkung des Katalogs der Anlasstaten. Solche Taten, die bei ihrer Begehung noch taugliche Anlasstaten waren, nach dem ab dem 1.1.2011 geltenden Recht aber keine Katalogtaten mehr darstellten, dürfen seitdem nicht mehr als Anlasstaten zur Begründung der Maßregel herangezogen werden.665 Ferner hat die Übergangsregelung Relevanz, sofern es um die Begründung des Hanges zu erheblichen Straftaten im Hinblick auf die reine Gefahr schweren wirtschaftlichen Schadens geht.666 Das seit dem 1.1.2011 geltende Recht ist allerdings nicht in jeder Hinsicht milder. So führte die Verlängerung der Rückfallverjährungsfrist für Sexualdelikte auf 15 Jahre (Absatz 4) auch zu einer partiellen Verschärfung. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollte diese offenbar nicht zu Lasten des Täters bei bis zum 31.12.2010 begangenen Sexualdelikten gehen.667 Es ist im Einzelfall zu prüfen, welches Recht dem Täter günstiger ist.668

661 BGBl. I 1838. 662 Vgl. BGHSt 50 373, 377; Sch/Schröder/Stree27 § 66 Geltungsbereich. 663 Vgl. Drenkhahn/Morgenstern MK Rdn. 253; Renzikowski NJW 2013 1638, 1642; beide erfassen allerdings den Zeitraum vom 1.1.2011 bis 3.5.2011 nicht gesondert; anders wohl: Putzke MK-StPO Art. 316e/Art. 316f EGStGB Rdn. 4. 664 Vgl. BGH NStZ 2011 691; BGH Beschl. v. 25.1.2012 – 4 StR 605/11 (juris) m. w. N.; Mosbacher HRRS 2011 229 239. 665 Vgl. auch OLG Celle Beschl.v. 14.1.2016 – 1 Ws 652/15 (juris). 666 AA Dessecker NK Rdn. 79. 667 BTDrucks. 17/3403 S. 50; vgl. auch SSW/Harrendorf Rdn. 53. 668 BTDrucks. 17/3403 S. 50. Peglau

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XV. Übergangsregelungen

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Ob hier erhöhte Voraussetzungen aus der Entscheidung des BVerfG vom 4.5.2011 noch anzu- 237 wenden sind, wenn die vor dem 1.1.2011 begangenen Taten nach dem 31.5.2013 abgeurteilt wurden und die Maßregel nach dem letztgenannten Datum angeordnet wird, ist str. Einige Gerichte fordern die danach für den Weitergeltungszeitraum postulierte „strikte Verhältnismäßigkeitsprüfung“ auch dann, wenn die Anlasstaten vor der Entscheidung des BVerfG begangen wurden.669 Dem ist entgegenzutreten. Erhöhte Anforderungen aus der Entscheidung des BVerfG vom 4.5.2011 gelten bei Aburteilung solcher Taten nach dem 1.6.2013 nicht. Das BVerfG hat in dieser Entscheidung festgelegt, dass „während der Dauer ihrer [Anm. d. Verf.: der betroffenen Vorschriften, u. a. § 66] Weitergeltung bei der Rechtsanwendung der Tatsache Rechnung getragen werden [muss], dass es sich bei der Sicherungsverwahrung in ihrer derzeitigen Ausgestaltung um einen verfassungswidrigen Eingriff in das Freiheitsgrundrecht aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit Art. 104 Abs. 1 GG“ handelt.670 Werden die in dem hier relevanten Zeitraum begangenen Taten nach dem 31.5.2013 abgeurteilt und hierfür die Sicherungsverwahrung angeordnet, ist das nicht „während der Dauer ihrer Weitergeltung“, denn der Weitergeltungszeitraum endete am 31.5.2013 und danach waren die zu einem verfassungswidrigen Eingriff in das Freiheitsgrundrecht führenden vollzuglichen Defizite behoben.671 Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus Art. 316f Abs. 2 EGStGB. Danach gelten für die Konstellationen, in denen nicht wenigstens eine Anlasstat nach dem 31.5.2013 begangen wurde, die bis zum 31.5.2013 geltenden Vorschriften. Der BGH hat diese Regelung bzgl. der Konstellation, dass die Anlasstaten im Weitergeltungszeitraum begangen und danach abgeurteilt wurden, dahin ausgelegt, dass „indem der Gesetzgeber in der Übergangsvorschrift ausdrücklich auf die bisherigen Vorschriften abgestellt“ habe, dieser „die zur Tatzeit geltende Rechtslage fortgeschrieben habe, damit aber auch die Einschränkung auf Grund der Weitergeltungsanordnung des BVerfG“.672 Selbst wenn man das so sehen wollte (vgl. dazu Rdn. 239 ff), so ergibt sich für die hier relevante Konstellation keine Anwendbarkeit der erhöhten Voraussetzungen. Bei Begehung von Anlasstaten in dem hier relevanten Tatzeitraum galten die Anforderungen der „strikten Verhältnismäßigkeit“ schon deshalb nicht, weil die Anlasstaten vor der Entscheidung des BVerfG begangen wurden. Hinzu kommt, dass das BVerfG die strikte Verhältnismäßigkeitsprüfung auf die „Rechtsanwendung“ im Weitergeltungszeitraum bezieht und nicht auf die Rechtslage bei Begehung der Anlasstaten.673 Entscheidender noch ist, dass die „bis zum 31.5.2013 geltenden Vorschriften“ nach der Entscheidung des BVerfG vom 4.5.2011 auch nur bis zum 31.5.2013 unter dem Vorbehalt der „strikten Verhältnismäßigkeitsprüfung“ standen, diese also auch deren temporär limitierten Anwendungsbereich in sich trugen. Selbst wenn man diesen dann nicht nur auf die „Rechtsanwendung“ bezieht, sondern auf die Anlasstaten ausdehnt, wäre der temporäre Anwendungsbereich eben auf Anlasstaten aus dem Weitergeltungszeitraum begrenzt. Vertrauensschutzgesichtspunkte helfen in der vorliegenden Konstellation ebenfalls nicht weiter: Der Straftäter kann die Anlasstaten vor der Entscheidung des BVerfG vom 4.5.2011 nicht im Vertrauen darauf begangen haben, es werde später bei der Aburteilung und Prüfung der Maßregelfrage eine „strikte Verhältnismäßigkeitsprüfung“ vorgenommen werden.674

669 Vgl. VerfGH Sachsen Beschl. v. 18.9.2017 – Vf. 97-IV–17 (juris); zuletzt aber offen gelassen in: VerfGH Sachsen Beschl. v. 25.10.2019 – Vf.36-IV-19 (= BeckRS 2019 27120); OLG Naumburg, Beschl. v. 17.11.2017 – 1 Ws (2) 328/17 (juris); möglicherweise auch: OLG Dresden Beschl. v. 4.4.2019 – 2 Ws 75/19 (juris); OLG Koblenz Beschl. v. 26.4.2016 – 2 Ws 204/16 (juris). 670 BVerfGE 128 326, 405. 671 Vgl. auch OLG Hamm Beschl. v. 6.9.2018 – III – 3 Ws 308/18 (juris); ferner: Hinz JR 2018 492, 501. 672 BGH NStZ 2014 263, 264. 673 BVerfGE 128 326, 405. 674 Vgl. Müller-Metz NStZ-RR 2019 327; Müller-Metz NStZ-RR 2020 13, 14; Peglau jurisPR-StrafR 3/2018 Anm. 2; Peglau FS OLG Hamm S. 239, 246; ebenso zum Ganzen auch: OLG Hamm Beschl. v. 6.9.2018 – III – 3 Ws 308/18 (juris). 517

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§ 66 StGB

Unterbringung in der Sicherungsverwahrung

238 c) Zeitraum vom 1.1.2011 bis zum 3.5.2011. Wurde mindestens eine Tat (oder gar alle Anlasstaten), wegen der Sicherungsverwahrung angeordnet werden soll, ab dem 1.1.2011 begangen, so ist das ab diesem Zeitpunkt geltende Recht anwendbar (Art. 316e Abs. 1 Satz 1 EGStGB).675 Soweit der BGH auch für ab dem 1.1.2011 (bis zum 3.5.2011) begangene Taten offenbar die Maßgabe des BVerfG zu einer „strikten Verhältnismäßigkeitsprüfung“ anwenden will,676 erschließt sich hierfür ein Grund nicht.677 Zur Anwendbarkeit der „strikten Verhältnismäßigkeitsprüfung“ vgl. bereits Rdn. 237 und nachfolgend.

239 d) Zeitraum vom 4.5.2011 bis zum 31.5.2013. Für diesen Zeitraum ergibt sich das Übergangsrecht aus einem Zusammenspiel von Art. 316f Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 EGStGB. Wurde mindestens eine der Anlasstaten in diesem Zeitraum begangen und keine der Anlasstaten danach (dann greift nämlich nach Art. 316f Abs. 1 EGStGB das ab dem 1.6.2013 geltende Recht), so ist das Recht nach der Rechtslage des Gesetzes zur Neuordnung des Rechts der Sicherungsverwahrung und zu begleitenden Regelungen anwendbar,678 allerdings auch bei Aburteilung nach dem 31.5.2013 (!) – so die BGH-Rechtsprechung – nur nach Maßgabe der Entscheidung des BVerfG vom 4.5.2011. Das bedeutet für § 66, dass eine Maßregelanordnung nur nach „strikter Verhältnismäßigkeitsprüfung“ vorgenommen werden kann.679 Diese bezieht sich auf die Anforderungen an die Gefahrprognose und die gefährdeten Rechtsgüter.680 Das BVerfG sieht den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz in der Regel nur unter der Voraussetzung gewahrt, „dass eine Gefahr schwerer Gewalt- oder Sexualstrafen aus konkreten Umständen in der Person oder dem Verhalten des Betroffenen abzuleiten ist“.681 Um „schwerste“ Taten muss es sich indes nicht handeln.682 Dabei geht es nach der Rechtsprechung des BVerfG um die Rechtsanwendung im Weitergeltungszeitraum, also z. B. um die Anordnung der Maßregel in diesem Zeitraum.683 Nach der Rechtsprechung des BGH ist damit der Maßstab für die Gefährlichkeitsprognose während des Weitergeltungszeitraums (bzw. für die Maßregelanordnung aufgrund von im Weitergeltungszeitraum begangenen Anlasstaten, dazu s. u.) ein höherer als außerhalb dieses Zeitraums.684 240 Der BGH meinte, dass „indem der Gesetzgeber in der Übergangsvorschrift ausdrücklich auf die bisherigen Vorschriften abgestellt“ habe, dieser „die zur Tatzeit geltende Rechtslage fortgeschrieben habe, damit aber auch die Einschränkung auf Grund der Weitergeltungsanordnung des BVerfG“. Der Wortlaut der Übergangsvorschrift müsse, da er die bisherige Rechtslage hervorhebt, vom Normadressaten im Sinne eines solchen Vertrauensschutzes verstanden werden.685 Der BGH erkennt zwar, dass der Gesetzgeber gerade dies nicht gewollt hat. In den Materialien hat dieser vielmehr klargestellt, dass die erhöhten Anforderungen der „strikten Verhältnismäßigkeitsprüfung“ gerade nicht mehr gelten sollen. Er stellt auch bewusst nicht

675 Vgl. Putzke MK-StPO Art. 316e/Art. 316f EGStGB Rdn. 5. 676 Vgl. BGH NStZ-RR 2017 307 f. 677 Wohl iE ebenso: SSW/Harrendorf Rdn. 53 f, welcher ebenfalls zwischen den Zeiträumen 1.1.2011 bis 3.5.2011 und 4.5.2011 bis 31.5.2013 differenziert.

678 Putzke MK-StPO Art. 316e/Art. 316f EGStGB Rdn. 10. 679 BGH Beschl. v. 2.8.2011 – 3 StR 208/11 (juris); BGH NStZ 2014 263, 264; ebenso auch: Putzke MK-StPO Art. 316e/ Art. 316f EGStGB Rdn. 11. 680 BGH NStZ 2011 692, 693; NStZ-RR 2012 109 f. 681 BVerfGE 128 326, 405 f. 682 Vgl. BGH Urt. v. 25.9.2019 – 5 StR 103/19 (= BeckRS 2019 24164). 683 Vgl. auch BVerfG Beschl. v.13.10.2011 – 2 BvR 1509/11 (juris Rdn. 11: „Während der Übergangszeit dürfen Eingriffe in das Freiheitsgrundrecht daher nur soweit reichen […]“). 684 Vgl. eingehend hierzu: Winkler jurisPR-StrafR 1/2012 Anm. 1; zweifelnd, da für die Maßregel ohnehin der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gilt: Peglau jurisPR-StrafR 18/2011 Anm. 2; wohl auch: SSW/Harrendorf Rdn. 54. 685 BGH NStZ 2014 263, 264; ebenso auch: BGH Urt. v. 25.9.2019 – 5 StR 103/19 (= BeckRS 2019 24164); Sinn SK Rdn. 60. Peglau

518

XV. Übergangsregelungen

StGB § 66

auf ein „Recht“ oder eine Rechtslage, sondern auf „Vorschriften“ ab.686 Angesichts dessen wäre das Ergebnis des BGH eventuell noch vertretbar gewesen, wenn der Gesetzgeber die Formulierung „Recht“ gewählt hätte. Mit dem Begriff „Vorschriften“ stellt er hingegen eindeutig auf das kodifizierte Recht und nicht auch auf Anwendungsmaßgaben (die wären von „Recht“ oder „Rechtslage“ umfasst gewesen) ab.687 Eine solche Missachtung des gesetzgeberischen Willens, der auch im Wortlaut der Vorschrift seinen Niederschlag gefunden hat, ist sehr bedenklich. Die Auslegung des BGH, von der er selbst sagt, dass sie im Hinblick auf Art. 103 Abs. 2 GG nicht geboten sei,688 ist für die Fälle, in denen die Aburteilung nach dem 31.5.2013 erfolgt, auch deswegen verfehlt, weil das vollzugliche Defizit, welches allein Grund für das BVerfG war, § 66 für verfassungswidrig zu erklären, aufgrund der seit dem 1.6.2013 bestehenden Rechtslage (durch § 66c und die Vollzugsgesetze der Länder) behoben ist.689 Den Täter, der die Anlasstaten vor dem 1.6.2013 begangen hat, der aber erst hernach abgeurteilt wird, kann also gar (auch partiell) nicht mehr die Nachteile erleiden, welche Grundlage der Beanstandungen des BVerfG waren. Durch die Rechtsprechung wird er vielmehr doppelt begünstigt: Einerseits sind die Anordnungsvoraussetzungen höher, andererseits gelten für ihn schon die Anforderungen an den privilegierten Straf- und Maßregelvollzug. Wegen der Rückfallverjährungsvorschrift des Absatzes 4 hat die Problematik an Bedeutung zwar verloren, ist aber – vor allem bei den Sexualdelikten – nicht völlig obsolet geworden. Geht man mit dem BGH von dem Erfordernis einer strikten Verhältnismäßigkeitsprüfung 241 aus, so bedeutet dies Beschränkungen auf Tatbestands- und auf Rechtsfolgenseite, insbesondere bei der Ermessensausübung. So soll die fakultative Anordnung der Maßregel neben lebenslanger Freiheitsstrafe nicht unerlässlich sein.690 Bei Rückfallgefahr im Hinblick auf gewalttätige Sexual- und Tötungsdelikte hält die (obligatorische) Anordnung der Maßregel nach § 66 Abs. 1 einer strikten Verhältnismäßigkeitsprüfung stand.691 Bei strikter Verhältnismäßigkeitsprüfung ist die Maßregelanordnung gleichwohl bei der Ge- 242 fahr von schweren Gewalt- und/oder Sexualstraftaten möglich,692 insbesondere bei gewalttätigen Sexual- und Tötungsdelikten693 und bei schwerem sexuellen Kindesmissbrauch.694 Auch bei einem „einfachen“ sexuellen Missbrauch eines Kindes steht die strikte Verhältnismäßigkeitsprüfung einer Maßregelanordnung nicht zwingend entgegen.695 Es kommt aber auf eine Bewertung im Einzelfall an. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der sexuelle Missbrauch von Kindern europarechtlich als schwer eingestuft wird. Die Anlasstat und die Strafe für die Anlasstat haben indiziellen Charakter für den Schweregrad der zu erwartenden Taten.696 Auch eine Vergewaltigung ohne Gewaltanwendung kann durchaus „schwer“ sein.697 Raubtaten fallen grds. auch unter schwere Gewalttaten. Das gilt allerdings nicht, wenn nur mit dem Einsatz von Scheinwaffen, keinesfalls mit einer Eskalation und auch nicht mit nachhaltigen psychischen Schäden zu rechnen ist.698 Bloßes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge dürfte die Vo-

686 687 688 689

BTDrucks. 17/3403 S. 50; vgl. auch Becker NStZ 2015 210, 211. Peglau jurisPR-StrafR 13/2018 Anm. 2; ebenso auch: Müller-Metz NStZ-RR 2019 327. BGH NStZ 2014 263, 264; vgl. auch: Zimmermann HRRS 2013 164, 170. Vgl.: Veh MK § 67d Rdn. 21; Müller-Metz NStZ-RR 2019 327; Müller-Metz NStZ-RR 2020 13, 14; Peglau jurisPRStrafR 13/2018 Anm. 2. 690 BGH NStZ 2013 524, 525; NStZ-RR 2014 207. 691 BGHSt 59 56, 66; vgl. ferner BGH NStZ-RR 2014 273. 692 BGH Urt. v. 26.4.2017 – 5 StR 572/16 (juris). 693 BGHSt 59 56, 66; BGH NStZ-RR 2014 273. 694 BGH Urt. v. 19.2.2013 – 1 StR 272/12 (juris); BGH NStZ 2014 263, 264 f; NStZ 2014 43 (LS); BGH Urt. v. 25.9.2019 – 5 StR 103/19 (= BeckRS 2019 24164). 695 Vgl. BGH NStZ-RR 2013 277; NStZ 2015 510 ff. 696 BGH StV 2014 136, 137 m. krit. Anm. Renzikowski. 697 BGH NStZ 2013 522, 523 f. 698 BGHSt 58 62, 71; vgl. auch BGH NStZ-RR 2012 141. 519

Peglau

§ 66 StGB

Unterbringung in der Sicherungsverwahrung

raussetzungen der strikten Verhältnismäßigkeit hingegen nicht erfüllen.699 Die Rechtsprechung hat auch Bedenken bzgl. des Ausreichens von Taten nach § 184b geäußert.700 Zu weiteren Normen vgl. Drenkhahn/Morgenstern MK Rdn. 260 ff und Mosbacher HRRS 2011 229, 232 ff. Maßgeblich ist nach den Ausführungen des BVerfG (s. o.) die Gefahrenprognose, nicht die Anlasstat für sich genommen. D. h. die Anlasstat – sofern sie denn überhaupt die formellen Voraussetzungen erfüllt – muss keine schwere Gewalt- oder Sexualstraftat sein.701 Allerdings wird die Prognose solcher Taten schwierig sein, wenn die Anlasstat die genannte Schwelle nicht erreicht hat. Die Prognoseerstellung erfordert eine „auf die Umstände des Einzelfalls zugeschnittene, detaillierte Darlegung derjenigen Taten, die in Zukunft vom Täter zu erwarten sind“ Der Wahrscheinlichkeitsgrad zukünftiger Taten ist regelmäßig (auch) nach Anzahl, Frequenz und Tatbildern von Vorverurteilungen zu bestimmen,702 denn die Gefährlichkeit muss aus „konkreten Umständen in der Person oder dem Verhalten des Betroffenen“ ableitbar sein.703 Für den Weitergeltungszeitraum gilt auch ein erhöhter Maßstab bzgl. der Rückfallwahrscheinlichkeit: Die o. g. Gefahr muss aus konkreten Umständen und oder in? der Person oder dem Verhalten des Betroffenen abzuleiten sein.704 Eine darüber hinausgehende Erhöhung des Wahrscheinlichkeitsgrades (i. S. einer hohen Gefahr etc.) ist hingegen nicht gefordert.705

243 e) Zeit ab dem 1.6.2013. Wurde mindestens eine Anlasstat, wegen der Sicherungsverwahrung angeordnet werden soll, ab dem 1.6.2013 begangen, so ist das bisher geltende Recht der Sicherungsverwahrung (sozusagen die Bestätigung des bisherigen, vom BVerfG für verfassungswidrig erklärten Rechts nach Behebung der zur Verfassungswidrigkeit führenden Mängel beim Abstandsgebot)706 in der ab diesem Tag geltenden Fassung anzuwenden (Art. 316f Abs. 1 EGStGB). Erhöhte Anforderungen aus der Entscheidung des BVerfG vom 4.5.2011 gelten hier nicht mehr.707 Für die danach erfolgten Gesetzesänderungen sind die Vorgaben der Art. 316g EGStGB (Straftat i. S. v. § 66 Abs. 3 Satz 1 ist auch eine Straftat nach § 179 Abs. 1 bis 4 in der bis zum 9.11.2016 geltenden Fassung) und Art. 316i EGStGB (betreffend die Ausweitung von § 66 Abs. 3 Satz 1 bei extremistischen Straftaten) zu beachten. Zu weiteren Übergangsregelungen betreffend die Katalogtaten nach § 66 Abs. 3 Satz 1 vgl. Rdn. 101.

699 700 701 702 703 704

BGH Beschl. v. 20.10.2011 – 2 StR 288/11 (juris); NStZ 2012 32, 33. BGH Beschl. v. 26.10.2011 – 2 StR 328/11 (juris). Vgl. auch: Drenkhahn/Morgenstern MK Rdn. 259. BGH Urteil vom 13. 3.2013 – 2 StR 392/12 (juris). BGH Beschl. v. 24.1.2012 – 5 StR 535/11 (juris); Beschl. v. 31.7.2012 – 3 StR 148/12 (juris); NStZ-RR 2012 205. BVerfGE 128 326, 332, 405 f; BGH Beschl. v. 24.1.2012 – 5 StR 535/11 (= BeckRS 2012 4459); OLG Dresden Beschl. v. 4.4.2019 – 2 Ws 75/19 (juris). 705 OLG Dresden Beschl. v. 4.4.2019 – 2 Ws 75/19 (juris); aA OLG Naumburg Beschl. v. 17.11.2017 – 1 Ws (s) 328/17 (juris). 706 BTDrucks. 17/11388 S. 24; Knauer StraFo 2014 46, 49. 707 BGH NStZ 2015 208, 209; BGH Urt. v. 26.4.2017 – 5 StR 572/16 (juris); BGH Urt. v. 25.4.2019 – 4 StR 478/18 (= BeckRS 2019 9749); vgl. auch: BGH NStZ 2015 210 m. Anm. Becker; Drenkhahn/Morgenstern MK Rdn. 258. Peglau

520

§ 66a Vorbehalt der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung (1) Das Gericht kann im Urteil die Anordnung der Sicherungsverwahrung vorbehalten, wenn 1. jemand wegen einer der in § 66 Absatz 3 Satz 1 genannten Straftaten verurteilt wird, 2. die übrigen Voraussetzungen des § 66 Absatz 3 erfüllt sind, soweit dieser nicht auf § 66 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 verweist, und 3. nicht mit hinreichender Sicherheit feststellbar, aber wahrscheinlich ist, dass die Voraussetzungen des § 66 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 vorliegen. (2) Einen Vorbehalt im Sinne von Absatz 1 kann das Gericht auch aussprechen, wenn 1. jemand zu einer Freiheitsstrafe von mindestens fünf Jahren wegen eines oder mehrerer Verbrechen gegen das Leben, die körperliche Unversehrtheit, die persönliche Freiheit, die sexuelle Selbstbestimmung, nach dem Achtundzwanzigsten Abschnitt oder nach den §§ 250, 251, auch in Verbindung mit § 252 oder § 255, verurteilt wird, 2. die Voraussetzungen des § 66 nicht erfüllt sind und 3. mit hinreichender Sicherheit feststellbar oder zumindest wahrscheinlich ist, dass die Voraussetzungen des § 66 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 vorliegen. (3) Über die nach Absatz 1 oder 2 vorbehaltene Anordnung der Sicherungsverwahrung kann das Gericht im ersten Rechtszug nur bis zur vollständigen Vollstreckung der Freiheitsstrafe entscheiden; dies gilt auch, wenn die Vollstreckung des Strafrestes zur Bewährung ausgesetzt war und der Strafrest vollstreckt wird. Das Gericht ordnet die Sicherungsverwahrung an, wenn die Gesamtwürdigung des Verurteilten, seiner Tat oder seiner Taten und ergänzend seiner Entwicklung bis zum Zeitpunkt der Entscheidung ergibt, dass von ihm erhebliche Straftaten zu erwarten sind, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden.

Schrifttum Arloth Prävention durch nachträgliche oder vorbehaltene Sicherungsverwahrung, in: Schöch/Jehle (Hrsg.) Angewandte Kriminologie zwischen Freiheit und Sicherheit (2004) 327; Brettel Zur „Psychischen Störung“ im Verhältnis von Recht und Psychiatrie, in: Höffler (Hrsg.) Brauchen wir eine Reform der Sicherungsverwahrung? (2015) 11; Callies Die „Entwicklung des Verurteilten im Strafvollzug und die Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung ohne Vorbehalt, ZfStrVO 2004 135; Dittmann „Psychische Störung“ im Therapieunterbringungsgesetz (ThUG) und im Urteil des Bundesverfassungsgerichts zur Sicherungsverwahrung vom 4. Mai 2011 – Versuch einer Klärung, in: Müller/Nedopil/u. a. (Hrsg.), Sicherungsverwahrung – wissenschaftliche Basis und Positionsbestimmung (2012) 27; Ebner Die Vereinbarkeit der Sicherungsverwahrung mit deutschem Verfassungsrecht und der Europäischen Menschenrechtskonvention (2015); Frieser/Kliegel Probleme der Zuständigkeit bei vorbehaltener oder nachträglicher Anordnung der Sicherungsverwahrung gemäß § 74f GVG, NStZ 2010 484; Graebsch Die Gefährder des Rechtsstaats und die Europäische Menschenrechtskonvention, Festschrift Eisenberg (2019) 311; Höffler/Stadtland Mad or bad? StV 2012 239; Höffler Das Therapieunterbringungsgesetz und der verfassungsrechtliche Strafbegriff, StV 2014 168; Kinzig Das Gesetz zur Einführung der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung, NJW 2002 3204; ders. Neues von der Sicherungsverwahrung, StV 2002 500; Jansing Nachträgliche Sicherungsverwahrung (2004); Kett-Straub/Schuster Zu gefährlich für die Sicherungsverwahrung? – Zum Verhältnis zwischen primärer und nur vorbehaltener Anordnung der Maßregel, NStZ 2021 19; Koller Was versteht der EGMR unter „unsound mind“ (Art. 5 Abs. 1 S. 2 lit. e EMRK)? in: Müller/Nedopil/u. a. (Hrsg.), Sicherungsverwahrung – wissenschaftliche Basis und Positionsbestimmung (2012) 43; ders Der Begriff der schweren psychischen Störung in der deutschen und europäischen Rechtsprechung in: Heer/Habermeyer/Bernard Die schwere psychische Störung als Voraussetzung von therapeutischen Maßnahmen (2019) 99; Laubenthal Die Renaissance der Sicherungsverwahrung, ZStW 116 (2004) 702; Müller-Metz Die Sicherungsverwahrung, StV 2003 42; Passek Sicherungsverwahrung im Wandel Neuregelung der §§ 66, 66a und 66b StGB, GA 2005 96; Peglau Das Gesetz zur Einführung der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung, JR 2002 449; Peglau Sicherungsverwahrungsvollstreckung und Sicherungsverwahrungsvollzug in unruhigen Zeiten, Festschrift OLG Hamm (2020) 239; Pyrhh Sicherungsverwahrung – auf dem Weg in ruhigeres Fahrwasser? (2015); Rissing-van

521 https://doi.org/10.1515/9783110491289-027

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§ 66a StGB

Vorbehalt der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung

Saan Vorbehaltene und nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung als Bewährungsproben des Rechtsstaates, Festschrift Nehm (2006) 191; Rzepka Sicherheit statt Rechtsstaat – Überblick und Anmerkungen zu bundesund landesrechtlichen Konzepten einer nachträglichen Sicherungsverwahrung Teil 1, R&P 2003 127; dies. Sicherheit statt Rechtsstaat – Überblick und Anmerkungen zu bundes- und landesrechtlichen Konzepten einer nachträglichen Sicherungsverwahrung Teil 2, R&P 2003 191; Rosenau Rechtliche Grundlagen der psychiatrischen Begutachtung, in: Venzlaff/Foerster/Dreßing/Habermeyer, Psychiatrische Begutachtung 7. Aufl. (2021) 86; Stisser Die Sicherungsverwahrung – de lege lata et de lege ferenda (2019); Streng Das Legitimations-Dilemma sichernden Freiheitsentzuges – Überlegungen zur neueren Rechtsentwicklung, Festschrift Lampe (2003) 611; Ullenbruch Vorbehaltene Sicherungsverwahrung – noch eine „Norm ohne Land“? NStZ 2008 5; Werndl Altfallproblematik und rechtsstaatlicher Vertrauensschutz in Sachen Sicherungsverwahrung, in: Kaspar (Hrsg.) Sicherungsverwahrung 2.0? (2017) 17. Vgl. auch die Nachweise zu §§ 66, 66b und 66c.

Entstehungsgeschichte Die Vorschrift wurde durch Art. 1 Nr. 3 des Gesetzes zur Einführung der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung vom 21.8.2002 (BGBl. I 3344) mit Wirkung zum 28.8.2002 eingeführt. Vorläufervorschriften zu dieser Regelung gibt es nicht. Die Ursprungsregelung lehnt sich allerdings an § 27 JGG (Aussetzung der Verhängung der Jugendstrafe) an (BRDrucks. 219/02 S. 10). Durch das Gesetz zur Neuordnung des Rechts der Sicherungsverwahrung und zu begleitenden Regelungen vom 22.12.2010 (BGBl. I 2300) wurde die Vorschrift mit Wirkung zum 1.1.2011 umfassend neu gestaltet und ihr Anwendungsbereich mit dem aktuellen Absatz 2 erweitert. Nach der Entscheidung des BVerfG vom 4.5.2011 (2 BvR 2333/08 u. a. = BVerfGE 128 326), mit der die Vorschrift für unvereinbar mit dem Grundgesetz erklärt, ihre Weitergeltung aber bis zum 31.5.2013 angeordnet worden war, wurde durch Art. 316f EGStGB (eingeführt durch das Gesetz zur bundesrechtlichen Umsetzung des Abstandsgebots im Recht der Sicherungsverwahrung vom 5.12.2012 – BGBl. I 2425) die Weitergeltung der Vorschrift über das genannte Datum hinaus bestimmt.

Übersicht I. 1. 2.

Normstruktur und Normzweck 1 Allgemeines 2 Normzweck

II.

Entwicklung

III.

Kritik der vorbehaltenen Sicherungsverwah7 rung

IV.

Verfassungsrechtliche und Aspekte der 10 MRK 10 Gesetzgebungskompetenz 11 Materielles Verfassungsrecht 12 EMRK

1. 2. 3. V. 1.

2.

1

4

16 Anordnung des Vorbehalts (1. Stufe) 16 Allgemeines/Übersicht 17 a) Absatz 1 20 b) Absatz 2 Voraussetzungen der Anordnung des Vorbehalts 22 nach Absatz 1 22 a) Formelle Voraussetzungen aa) Verurteilung wegen Katalog22 tat bb) Weitere formelle Voraussetzu24 gen 27 b) Materielle Voraussetzungen

Peglau

3.

4. VI. 1. 2.

aa) Hangbedingte Gefährlichkeit „nicht mit hinreichender Sicherheit feststellbar, aber wahrscheinlich“ 27 37 bb) Hangfeststellung? 38 cc) Symptomcharakter 39 dd) Verhältnismäßigkeit Voraussetzungen der Anordnung des Vorbehalts 40 nach Absatz 2 40 a) Formelle Voraussetzungen aa) Verurteilung wegen einer Katalogtat zu einer Freiheitsstrafe von mindestens fünf Jahren (Absatz 2 40 Nr. 1) bb) Nichtvorliegen der Voraussetzungen 42 des § 66 (Absatz 2 Nr. 2) 44 b) Materielle Voraussetzungen aa) Hangbedingte Gefährlichkeit mit hinreichender Sicherheit feststellbar (1. 45 Variante) bb) Hangbedingte Gefährlichkeit wahr47 scheinlich (Variante 2) 48 Rechtsfolge Entscheidung über die Anordnung aufgrund des 49 Vorbehalts (2. Stufe) 49 Allgemeines 51 Formelle Voraussetzung

522

I. Normstruktur und Normzweck

a) b)

3.

4.

Bestehen eines Vorbehalts 51 Freiheitsstrafe noch nicht vollständig voll52 streckt 55 Materielle Voraussetzung 55 a) Gefährlichkeitsprognose 56 aa) Gesamtwürdigung bb) Relevante Umstände in der Entwick61 lung des Verurteilten 66 cc) Gefahr erheblicher Straftaten 67 b) Hang? 68 c) Verhältnismäßigkeit 69 Rechtsfolge

VII. Berücksichtigung bei der Strafzumessung und 70 Verhältnis zu anderen Maßregeln

1.

StGB § 66a

3.

Verfahren zur Anordnung des Vorbe75 halts 80 Nachverfahren a) Zuständigkeit Ingangsetzung, Entschei80 dungszeitpunkt b) Vorbereitung der Hauptverhand82 lung c) Verfahren in der Hauptverhand83 lung 84 d) Unterbringungsbefehl 85 e) Rechtsmittel 86 Vollstreckung

IX. 1. 2.

87 Übergangsrecht 88 Anordnung des Vorbehalts Anordnung aufgrund des Vorbehalts

2.

89

VIII. Übersicht über Zuständigkeit und Verfah74 ren

I. Normstruktur und Normzweck 1. Allgemeines § 66a enthält die Regelungen zur Anordnung eines Vorbehalts der (späteren) Anordnung der 1 Sicherungsverwahrung in den Absätzen 1 und 2 (1. Stufe) und eine Regelung zur späteren Anordnung der Maßregel aufgrund eines bestehenden Vorbehalts in einem Nachverfahren in Absatz 3 (2. Stufe). Absatz 1 betrifft die Anordnung des Vorbehalts bei Mehrfachtätern. Das über eine Anlasstat i. S. v. § 66 Abs. 3 Satz 1 urteilenden Gericht kann bei sicherem Vorliegen der formellen Voraussetzungen nach § 66 Abs. 3, aber nicht sicher feststellbarer, nur wahrscheinlich gegebener hangbedingter Gefährlichkeit die Anordnung der Sicherungsverwahrung einem späteren Zeitpunkt vorbehalten. Absatz 2 enthält eine Vorbehaltsmöglichkeit des über die Anlasstat urteilenden Gerichts (auch) für Ersttäter (Erstverurteilte) unter den dort genannten (gegenüber Absatz 1) erhöhten Voraussetzungen.1 Für Ersttäter (Erstverurteilte) hat der Gesetzgeber von der Einführung der primären Sicherungsverwahrung wegen der seines Erachtens zu schmalen Prognosegrundlage abgesehen und statt dessen nur die vorbehaltene Sicherungsverwahrung vorgesehen.2 Über den Vorbehalt wird zusammen mit der Aburteilung der Anlasstat entschieden. Gesonderte Regelungen mit erhöhten Voraussetzungen für Jugendliche bzw. Heranwachsende enthalten §§ 7 Abs. 2, 106 Abs. 3 JGG.

2. Normzweck Durch § 66a soll der Schutz der Allgemeinheit vor gefährlichen (Sexual-)Straftätern verbessert 2 werden. Ähnlich wie bei § 66b geht es hier darum, zu verhindern, dass verurteilte Straftäter nach Verbüßung ihrer Strafe in Freiheit entlassen werden müssen, wenn sie sich erst nach der Verurteilung als hochgefährlich erweisen. Anders als § 66b erfasste § 66a ursprünglich aber die Fälle, in denen bei Aburteilung der Anlasstat die Gefährlichkeit zwar schon erkennbar ist oder jedenfalls möglich erscheint, diese aber noch nicht mit der für eine Anordnung nach § 66 Abs. 3 erforderlichen Sicherheit festgestellt werden kann (BRDrucks. 291/02 S. 7; BTDrucks. 14/9041 1 BTDrucks. 17/3403 S. 26. 2 BTDrucks. 17/3403 S. 29. 523

Peglau

§ 66a StGB

Vorbehalt der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung

S. 1).3 Die Frage der Anordnung der Sicherungsverwahrung muss also hier schon einmal geprüft worden sein. Ein weiterer – oftmals unterschlagener – Gesetzeszweck ist zudem, die Schwäche des § 66 Abs. 3, nämlich die angesichts der geringen Zahl von erforderlichen Straftaten oftmals schwierige Hang- und Gefährlichkeitsprognose, dadurch auszugleichen, dass die Entscheidung über die Gefährlichkeitsprognose nach hinten verlagert wird und so die Tatsachenbasis durch Erkenntnisse aus dem Vollzug verbreitert werden kann (BRDrucks. 291/02 S. 7). Der Gesetzgeber hielt bei der Neuordnung des Rechts der Sicherungsverwahrung im Jahre 2010 § 66a für weniger angreifbar im Hinblick auf die Bestimmungen der EMRK und des GG als etwa die nachträgliche Sicherungsverwahrung und hat deswegen den Anwendungsbereich von § 66a (insbesondere durch Schaffung des Absatzes 2 mit der darin enthaltene Erstverurteiltenregelung) ausgeweitet, während er den Anwendungsbereich von § 66b eingeschränkt hat.4 Mit der Neuordnung reagierte der Gesetzgeber auch auf höchstrichterliche Rechtsprechung hinsichtlich § 66a aF., die den Anwendungsbereich der Vorschrift sehr stark reduziert hatte,5 etwa dadurch, dass der Hang früher sicher festgestellt werden musste.6 In der Literatur wird zum Teil angezweifelt, dass die Ziele des Gesetzgebers erreicht werden 3 können. Insbesondere wird der Einwand erhoben, dass dem Vollzugsverhalten wegen der künstlichen Bedingungen des Strafvollzugs nur eingeschränkte Prognosewirkung zukommt.7 Dem ist entgegenzuhalten, dass nach der gesetzgeberischen Konzeption des Absatzes 1 nur Unsicherheiten, die eine Anordnung nach § 66 Abs. 3 unmöglich gemacht haben, durch die Vorbehaltslösung begegnet werden sollten. Es geht bei § 66a nicht um eine Anordnung der vorbehaltenen Maßregel erst aufgrund des Vollzugsverhaltens, sondern aufgrund einer Gesamtwürdigung unter bloß „ergänzender“ Einbeziehung der Entwicklung des Verurteilten bis zum Zeitpunkt der Entscheidung im Nachverfahren (vgl. Absatz 3 Satz 1). Ähnliches gilt für die Regelung in Absatz 2 betreffend (u. a.) Ersttäter bestimmter schwerster Verbrechen. Angesichts der Regelung des § 66c Abs. 2 erfahren Verurteilte mit Vorbehalt eine besondere Unterstützung im Strafvollzug, die sich unmittelbar bzgl. des Behandlungsangebots, mittelbar aber auch z. B. auf die Erprobung in Lockerungen auswirkt.8 Insofern können durchaus wertvolle Erkenntnisse für Hang und Gefährlichkeitsprognose aus dem Vollzugsverhalten gewonnen werden. Der Gesetzgeber wollte sog. „Net-widening-Effekte“ vermeiden (BR-Drs. 291/02 S. 11). Solche sind – angesichts der geringen Fallzahlen der Anwendung dieser Vorschrift – bisher auch nicht erkennbar geworden. Andererseits ist § 66a keine Ausweichnorm, um eine Anordnung nach § 66 zu vermeiden, wenn deren Voraussetzungen vorliegen.9

II. Entwicklung 4 Seit dem Jahre 1997 gab es zahlreiche Initiativen einiger Länder (vor allem Bayerns),10 über den Bundesrat eine bundesweite Einführung einer „nachträglichen Sicherungsverwahrung“ zu erreichen, um die Bevölkerung vor solchen Straftätern zu schützen, deren Gefährlichkeit sich entweder erst nach einer strafrechtlichen Verurteilung erwies oder aber gegen die trotz bekannter Gefährlichkeit aus anderen Gründen die Maßregel der Sicherungsverwahrung nicht angeordnet worden war. Sämtliche Initiativen scheiterten jedoch. Den Initiativen gegenüber vertrat das

3 Morgenstern MK Rdn. 2. 4 BTDrucks. 17/3403 S. 25. 5 BTDrucks. 17/3403 S. 25. 6 BGHSt 50 188, 194 f. 7 Morgenstern MK Rdn. 25 ff; Kinzig NJW 2002 3204, 3206. 8 OLG Hamm, Beschl. v. 28.4.2014 – III – 1 Vollz (Ws) 28/14 (juris). 9 BGHSt 50 188 193 f; BGHR § 66a vorbehaltene Sicherungsverwahrung 1. 10 Vgl. BRDrucks. 699/97; BRDrucks. 854/98; BRDrucks. 144/00; BRDrucks. 176/01. Peglau

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II. Entwicklung

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Bundesministerium der Justiz die (inzwischen vom BVerfG korrigierte11) Ansicht, dass es sich um reines Gefahrenabwehrrecht handele und für eine nachträgliche Sicherungsverwahrung eine Gesetzgebungskompetenz des Bundes nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG („Strafrecht“) nicht bestehe.12 Das Land Hessen versuchte dann eine Vorbehaltslösung (ähnlich der jetzigen Gesetzesfassung) über den Bundesrat in das Gesetzgebungsverfahren zu bringen.13 Die Länder Bayern,14 BadenWürttemberg,15 Niedersachsen,16 Sachsen-Anhalt17 und Thüringen18 führten Unterbringungsgesetze als Landesgesetze ein. Die Bundesregierung brachte im Jahre 2002 einen eigenen Gesetzentwurf zur Einführung der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung ein (BR-Drs. 219/02). Es folgte ein gleichlautender Entwurf der Regierungskoalition (BTDrucks. 14/8586), der schließlich auch Gesetz wurde.19 Auf der Grundlage seiner damaligen Rechtsauffassung war der Bundesgesetzgeber damit an die Grenzen seiner kompetenzrechtlichen Möglichkeiten gestoßen. Das BVerfG hat in seiner Entscheidung vom 10.2.2004 (BVerfGE 109 190 ff) hingegen entschieden, dass die Gesetzgebungskompetenz für eine nachträgliche Sicherungsverwahrung ebenfalls dem Bund zusteht (vgl. dazu Rdn. 10). Daraufhin ist der Bundesgesetzgeber mit der Schaffung des § 66b tätig geworden. Es zeigte sich aber, dass die vom Gesetzgeber beabsichtigte Schließung von Schutzlücken 5 durch die nachträgliche Sicherungsverwahrung in verfassungskonformer Weise nicht hinreichend erreicht werden konnte. Zudem hatte zwischenzeitlich der EGMR in einer Entscheidung vom 17.12.2009 (Az. 19359/04, M. ./. Deutschland = NJW 2010 2495 m.Anm. Eschelbach)20 zur rückwirkenden Entfristung der erstmals angeordneten Sicherungsverwahrung in § 67d Abs. 3 die Maßregel der Sicherungsverwahrung konventionsrechtlich als Strafe eingeordnet und diese – von seinem Standpunkt aus folgerichtig – anhand der Regelung des Art. 7 EMRK (Rückwirkungsverbot) sowie auch des Art. 5 EMRK überprüft und beanstandet (vgl. hierzu auch § 66 Rdn. 18). Aus dieser Entscheidung wurde alsbald gefolgert, dass auch die nachträgliche Sicherungsverwahrung entweder gänzlich21 oder jedenfalls dann, wenn die Anlasstaten vor Schaffung des § 66b begangen worden waren,22 einer Überprüfung durch den EGMR nicht standhalten würde. So geschah es denn auch später tatsächlich (zumindest in Fällen, in denen die Anlasstaten vor Schaffung des § 66b begangen worden waren).23 Schon vorher – im Rahmen des Gesetzes zur Neuordnung des Rechts der Sicherungsverwahrung und zu begleitenden Regelungen vom 22.12.2010 (BGBl. I 2300) – schränkte der Gesetzgeber zur Risikovermeidung daher den Anwendungsbereich des § 66b erheblich ein (übrig blieb als einziger Anwendungsbereich der nach Erledigung einer Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus) und weitete den Anwendungsbereich von § 66a durch Schaffung der Ersttäterreglung in Absatz 2 aus.24 Hin11 12 13 14 15 16 17 18 19

BVerfGE 109 190 ff. U.a.: BR-Plenarprotokoll, 749. Sitzung (17.3.2000), S. 131; 758 Sitzung (21.12.2000), S. 647. BRDrucks. 118/02; BRDrucks. 281/02. BayGVBl. 2001, 978. GBl. 2001 188. GVBl. 2003 368. GVBl. 2002 80. GVBl. 2003 195. Vgl. zur Entstehung auch: Morgenstern MK Rdn. 8 ff; Kinzig StV 2002 500, 503; Peglau JR 2002 449; Rzepka R&P 2003 127, 138 f. 20 Vgl. hierzu etwa: Bachmann/Goeck NJ 2010 457 ff; Drenkhahn/Morgenstern ZStW 124 132, 141 ff; Esser JA 2011 727, 729; Grabenwarter JZ 2010 857 ff; Hörnle FS Rissing-van Saan 239; Kinzig NStZ 2010 233; Klesczewski HRRS 2010 394; Laue JR 2010 198 ff; Müller StV 2010 207; Peglau jurisPR-StrafR 1/2010 Anm. 2; Pösl ZJS 2011 132; Radtke NStZ 2010 537; zur Entwicklung seit der Entscheidung des EGMR vgl. umfassend Sinn SK-StGB Vor §§ 66 ff; Esser JA 2011 727 ff. 21 Vgl. nur: Bachmann/Goeck NJ 2010 457, 463; Kinzig NStZ 2010 233, 239; Laue JR 2010 198, 204. 22 Peglau jurisPR-StrafR 1/2010 Anm. 2. 23 EGMR Urt. v. 7.6.2012 – 65210/09 (juris); Urt. v. 7.6.2012 – 61827/09 (juris); EGMR JR 2013 78 m. Anm. Peglau. 24 Vgl. BTDrucks. 17/3403 S. 33. 525

Peglau

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Vorbehalt der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung

gegen wurde der Anwendungsbereich des Absatzes 1 als Folge des Verweises auf § 66 Abs. 3 Satz 1 und der dort vorgenommenen Einschränkung des Anlasstatenkatalogs verkleinert.25 Die gesamte Regelung wurde dann vom BVerfG mit Urt. v. 4.5.2011 (2 BvR 2333/08 u. a. = BVerfGE 128 326) wegen des Verstoßes gegen das Abstandsgebot (im vollzuglichen Bereich) für mit Art. 2 Abs. 2 Satz 2 i. V. m. Art. 104 Abs. 1 GG unvereinbar erklärt, die Weitergeltung aber bis zum 31.5.2013 angeordnet. Zusammen mit der Behebung des Verstoßes gegen das Abstandsgebot durch das Gesetz zur bundesrechtlichen Umsetzung des Abstandsgebots im Recht der Sicherungsverwahrung vom 5.12.2012 (BGBl. I 2425), welches am 1.6.2013 in Kraft trat, bestätigte der Gesetzgeber dann (Art. 316f EGStGB) die Geltung von § 66a (vgl. auch § 66 Rdn. 18). 6 Anwendungszahlen: Obwohl gerade Absatz 2 für etwa 900 Verurteilte (Jahr 2017), die dessen formelle Voraussetzungen erfüllen würden, in Betracht kommt, ist der Anwendungsbereich von § 66a insgesamt äußerst gering.26 Die Vorschrift ist weitgehend bedeutungslos.27 Nach der alten Fassung der Vorschrift (also noch ohne die Ersttäterregelung) wurden zwischen 2002 und 2007 etwa 15 Vorbehalte ausgesprochen.28 Eine Abfrage der Vorschrift bei juris (Stand: September 2020) ergibt nur wenige Treffer. Unter diesen finden sich nur vereinzelte, welche die Anordnung eines Vorbehalts aufgrund der seit dem 1.1.2011 geltenden Gesetzesfassung betreffen.29 Andere Entscheidungen aus der Zeit ab dem 1.11.2011 betreffen entweder Vorbehaltsanordnungen aufgrund der alten Regelung oder Maßregelanordnungen aufgrund eines nach der alten Fassung angeordneten Vorbehalts. Ob eine solche Datenbankabfrage ein absolut vollständiges Bild über die Vorbehalts- und Anordnungszahlen gibt, mag dahinstehen. Es macht aber die Größenordnung deutlich. Im Jahre 2012 gab es 18 Strafgefangene mit vorbehaltener Sicherungsverwahrung.30 Im Juni 2020 gab es 25 Strafgefangene mit vorbehaltener Sicherungsverwahrung.31 Die teilweise als Befürchtung geäußerte Erwartung, dass nunmehr vermehrt Straftäter über § 66a einer Unterbringung in der Sicherungsverwahrung zugeführt würden,32 dürfte sich damit nicht bestätigt haben.33

III. Kritik der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung 7 Gegen die vorbehaltene Sicherungsverwahrung wird – abgesehen von verfassungsrechtlichen Bedenken (dazu Rdn. 10 ff) – in erster Linie vorgebracht, dass die Ergänzung der Erkenntnisgrundlage um den Zeitraum der Strafvollstreckung (bzw. sonstiger Zeiten nach Vorbehaltsanordnung) nichts an der anfänglichen Prognoseunsicherheit ändere, ja dies sogar kontraproduktiv sei. Denn das Leben im Vollzug sei „künstlich“ und habe nur eingeschränkte Aussagekraft für eine Gefährlichkeitsprognose.34 Ob Erkenntnisse aus dem Strafvollzug anfänglich vorhandene Zweifel bei der Gefährlichkeitsprognose beseitigen können, dürfte indes eine Frage des Einzelfalls sein. Das Gericht muss sich natürlich der besonderen Bedingungen des Vollzugs bewusst sein. Ob dann ein bestimmtes Vollzugsverhalten (z. B. neue Straftaten, aggressives Verhalten 25 Peglau jurisPR 1/2010 Anm. 2. 26 Morgenstern MK Rdn. 19 ff; vgl. auch Matt/Renzikowski/Eschelbach Rdn. 2. 27 Harrendorf SSW Rdn. 2; perspektivisch anders: Rosenau 86, 128 („besonders wichtige Stellung im System der §§ 66a ff. StGB“). 28 BT-Drucks. 16/9291 S. 4. 29 BGH NStZ-RR 2013 204; Beschl. v. 19.7.2017 – 4 StR 245/17 (juris); NStZ-RR 2018 353; NStZ-RR 2020 74; BGH Urt. v. 26.5.2020 – 1 StR 538/19 (juris); Beschl. v. 1.7.2020 – 6 StR 175/20 (juris). 30 Ansorge KrimPäd. 2013 38, 44. 31 Statistisches Bundesamt (www.destatis.de) Rechtspflege – Bestand der Gefangenen und Verwahrten in den deutschen Justizvollzugsanstalten nach ihrer Unterbringung auf Haftplätzen des geschlossenen und offenen Vollzugs Januar bis Juni 2020. 32 Vgl. etwa: Hörnle FS Rissing-van Saan 239, 257; Kinzig NJW 2011 177, 180. 33 Ebenso: Dessecker NK Rdn. 8. 34 Morgenstern MK Rdn. 25 ff; vgl. auch: Matt/Renzikowski/Eschelbach Rdn. 4. Peglau

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IV. Verfassungsrechtliche und Aspekte der MRK

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gegen andere Gefangene oder Bedienstete) tatsächlich auch auf eine Gefährlichkeit im Falle der Entlassung hindeutet, ist eingehend zu prüfen. Insgesamt bietet § 66a aber wohl eher die Möglichkeit, Fehleinweisungen in den Vollzug der Sicherungsverwahrung durch Entscheidung aufgrund einer verbreiterten Prognosebasis zu vermeiden.35 Das gilt erst Recht vor dem Hintergrund eines nach § 66c Abs. 2 privilegierten Strafvollzugs (dazu bereits Rdn. 3). Außerdem werden Belastungen durch den Vorbehalt ins Feld geführt.36 Angesichts des 8 privilegierten Strafvollzugs für Verurteilte mit vorbehaltener Sicherungsverwahrung gem. § 66c Abs. 2 dürfte die Belastung allenfalls psychischer Art sein und durch die Vorteile des privilegierten Strafvollzugs mehr als aufgewogen werden (vgl. dazu bereits Rdn. 3). Schließlich wird die Erforderlichkeit einer solchen Regelung angezweifelt. Die Regelung 9 sei Folge einer „punitiven Wende“ und komme nur für wenige Einzelfälle in Betracht.37 Das ist freilich kein überzeugendes Argument, ist es doch ein legitimes Ziel, die Gefahr, Opfer solch schwerer Straftaten zu werden, noch weiter (wenn auch nur in wenigen Fällen) zu verringern. Das gilt erst recht, wenn es mit so vergleichsweise milden Mitteln, wie einem bloßen Vorbehalt einer Maßregel zu erreichen ist.

IV. Verfassungsrechtliche und Aspekte der MRK 1. Gesetzgebungskompetenz Die Gesetzgebungskompetenz des Bundes folgt, wie auch die für § 66 aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG 10 („Strafrecht“). § 66a ist zwar, ebenso wie § 66, im Kern gefahrenabwehrrechtlicher Natur. Der Vorbehalt steht aber im Sachzusammenhang mit der strafrechtlichen Aburteilung der Anlasstat und bedeutet lediglich ein Hinausschieben der Maßregelentscheidung des sachnahen Strafgerichts auf einen späteren Zeitpunkt.38

2. Materielles Verfassungsrecht Nachdem das BVerfG im Jahre 2012 (BVerfGE 131 268) ausdrücklich – abgesehen von dem sei- 11 nerzeit noch nicht behobenen generellen Verstoß gegen das Abstandsgebots im Recht der Sicherungsverwahrung (vgl. Rdn. 5) – die vorbehaltene Sicherungsverwahrung im Übrigen für vereinbar mit dem Grundgesetz angesehen hat, dürften hier die verfassungsrechtlichen Fragen weitgehend geklärt sein.39 Das BVerfG hat sich in dieser Entscheidung mit den wesentlichen verfassungsrechtlichen Einwänden, wie Verstoß gegen die Menschenwürde, unverhältnismäßiger Eingriff in das Freiheitsgrundrecht, Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot und Verstoß gegen das Gebot der Rechtssicherheit auseinandergesetzt und insoweit keine verfassungsrechtlichen Bedenken erhoben. Die Entscheidung betraf zwar noch § 66a a. F. Die dortige Argumentation lässt sich aber auf die aktuelle Fassung von § 66a übertragen.40 Zum früheren Diskussionsstand vgl. Rissing-van Saan/Peglau LK12 Rdn. 11 ff. Auch etwaigen Problemen im Hinblick auf den Vertrauensschutzgrundsatz wegen einer Vorbehaltsanordnung wegen Taten

35 Rosenau 86, 128; Streng FS Lampe 611, 635; ähnliche Tendenz bei Jansing Nachträgliche Sicherungsverwahrung 467 („geringeres Übel“); vgl. auch: Laubenthal ZStW 116 (2004) 702, 739 f; zweifelnd: Stisser 264 ff. 36 Morgenstern MK Rdn. 28 ff; Kinzig NJW 2011 177, 180. 37 Dessecker NK Rdn. 8. 38 Jansing Nachträgliche Sicherungsverwahrung 471; Peglau JR 2002 449, 451. 39 I.E. ebenso: Lackner/Kühl/Heger/Pohlreich Rdn. 1; krit. hingegen: Matt/Renzikowski/Eschelbach Rdn. 7 ff; Ebner Vereinbarkeit 229. 40 SSW/Harrendorf Rdn. 5; Peglau jurisPR-StrafR 17/2012 Anm. 1; weiterhin kritisch: Dessecker NK Rdn. 10 ff. 527

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§ 66a StGB

Vorbehalt der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung

vor Einführung von § 66a n. F. hat der Gesetzgeber mit der Regelung von Art. 316e Abs. 1 Satz 2, 316f Abs. 2 Satz 3 EGStGB Rechnung getragen.41

3. EMRK 12 Bereits das BVerfG hatte sich in seiner Entscheidung BVerfGE 131 268 auch umfassend mit der konventionsrechtlichen Seite befasst und geht von einer Konventionsgemäßheit der Regelung aus. Dem ist zuzustimmen.42 Der EGMR hat in seiner Entscheidung vom 10.2.2015 (BeschwerdeNr. 264/13) die Vereinbarkeit der Anordnung der Sicherungsverwahrung aufgrund eines Vorbehalts nach § 66a Abs. 2 a. F. mit Art. 5 Abs. 1 Satz 2 lit. a EMRK bejaht. Den hinreichenden Kausalzusammenhang zwischen der Aburteilung der Anlasstat und der späteren Maßregelanordnung sah der EGMR aufgrund des Vorbehalts als gegeben an. Wegen des Vorbehalts sei für den Verurteilten klar ersichtlich gewesen, dass ihm unter bestimmten Voraussetzungen die Maßregelanordnung drohe. Auch sei die Gefährlichkeitsprüfung bei der Maßregelanordnung nach § 66a Abs. 2 a. F. vergleichbar der Prüfung bei § 67c Abs. 1, wenn die Maßregel bereits anfänglich angeordnet worden war. Da § 66 Abs. 2 Satz 2 a. F. im Wesentlichen dem heutigen Abs. 3 Satz 2 entspricht, kann davon ausgegangen werden, dass § 66a auch in der aktuellen Fassung konventionsrechtlich unbedenklich ist.43 Die Diskussion um die Konventionsgemäßheit der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung ist „weitestgehend verstummt“.44 13 Nach der hier vertretenen Ansicht ergibt sich die Ermächtigung für die spätere Maßregelverhängung aufgrund des Vorbehalts aus Art. 5 Abs. 1 lit. a EMRK.45 Die strafrechtliche Sanktionierung erfolgt lediglich in zwei (untechnisch ausgedrückt) „Teilurteilen“. Die vorbehaltene Sicherungsverwahrung ist vergleichbar der Konstellation („mise à la disposition du gouvernment“), die dem Fall van Droogenbroek/Belgien (EuGRZ 1984 6 f) zugrundelag und an der der EGMR keinen Anstoß im Hinblick auf Art. 5 Abs. 1 EMRK genommen hat.46 Nach belgischem Recht konnte ein Straftäter zugleich mit der Strafe auch der o. g. „Maßregel“ unterworfen werden. Diese räumte der Regierung ein weites Ermessen ein, wie mit dem Verurteilten nach Strafverbüßung umzugehen ist z. B. Haft, halboffene Anstalten, Bewährungsauflagen, Beaufsichtigungsmaßnahmen allgemeiner Art, und konnte dazu führen, dass diese Maßnahmen immer wieder wechselnd angeordnet wurden. 14 Der EGMR hat im Rahmen seiner Entscheidungen zu § 66b betont, dass die Freiheitsentziehung Folge der „Verurteilung“ sein, auf ihr beruhen, von ihr abhängen oder durch sie geschehen sein muss. Es muss zwischen der Verurteilung und der Freiheitsentziehung ein ausreichender Kausalzusammenhang bestehen.47 Diesen sah es nicht als gegeben an, wenn nicht das über die Anlasstat entscheidende Gericht die Maßregel angeordnet hat, ja deren Anordnung (bzw. die nachträgliche Anordnung) sogar noch nicht einmal seinerzeit gesetzlich möglich gewesen wäre.48 Diese Argumentation lässt den Schluss zu, dass dann, wenn sich die Anordnung der Sicherungsverwahrung aufgrund des Vorbehalts in dem zum Zeitpunkt der Aburteilung gelten41 Vgl. insoweit auch: Morgenstern MK Rdn. 32. 42 Für eine Konventionsmäßigkeit etwa auch: Morgenstern MK Rdn. 36 ff; Kreuzer NStZ 2010 473, 479; Laue JR 2010 198, 203; Rissing-van Saan FS Roxin (2011) 1173, 1183; aA etwa: OLG Hamm NStZ-RR 2010 388; Merkel ZIS 2012 521 ff; Remde Die Zukunft präventiven Freiheitsentzugs vor dem Hintergrund der EMRK 64 f. 43 Peglau JR 2016 491, 497; krit. seinerzeit (2010) noch: Kinzig Die Legalbewährung gefährlicher Rückfalltäter 325 ff. 44 Pyrhh Sicherungsverwahrung auf dem Weg in ruhigeres Fahrwasser? 98. 45 Wie hier: SSW/Harrendorf Rdn. 5; Morgenstern MK Rdn. 43; vgl. auch: Passek GA 2005 96, 103; Pieroth JZ 2002 922, 927; aA etwa: Kinzig NJW 2002 3204, 3207. 46 Ebenso: Jansing Nachträgliche Sicherungsverwahrung S. 468; Milde Die Entwicklung der Normen zur Anordnung der Sicherungsverwahrung 205. 47 EGMR NJW 2011 3423, 3425. 48 EGMR JR 2013 78, 80 m. Anm. Peglau; EGMR Urt. v. 19.4.2012 – 61272/09 (juris); EGMR NJW 2011 3423, 3425; vgl. auch: EGMR, Entscheidung vom 4.12.2018 – Beschwerde-Nr. 10211/12 und 27505/14 – Rdn. 144. Peglau

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V. Anordnung des Vorbehalts (1. Stufe)

StGB § 66a

den gesetzlichen und vom Gericht durch Ausspruch des Vorbehalts gesteckten Rahmen hält, ein hinreichender Kausalzusammenhang bejaht werden kann.49 Der Gesetzgeber selbst hat durch die Formulierung einer (bloß) „ergänzenden“ Berücksichtigung der Entwicklung des Verurteilten im Verlauf des Vollzugs (Absatz 3) diesem Kausalzusammenhang auch noch einmal Rechnung getragen.50 Zur Frage der Vereinbarkeit mit der EMRK vgl. aus dem jüngeren Schrifttum: Morgenstern 15 MK Rdn. 36 ff; Ebner Die Vereinbarkeit der Sicherungsverwahrung mit deutschem Verfassungsrecht und der Europäischen Menschenrechtskonvention 104 ff (krit.); Peglau JR 2016 492 ff; Pyrhh Sicherungsverwahrung – auf dem Weg in ruhigeres Fahrwasser? 97 ff.51

V. Anordnung des Vorbehalts (1. Stufe) 1. Allgemeines/Übersicht § 66a enthält auf der Stufe der Vorbehaltsanordnung (1. Stufe) in Absatz 1 und Absatz 2 unter- 16 schiedliche Anordnungsmöglichkeiten. Bei beiden wird – wie auch bei § 66 – zwischen formellen und materiellen Voraussetzungen unterschieden. Sowohl die formellen als auch die materiellen Voraussetzungen von § 66a Abs. 1 und Abs. 2 sind unterschiedlich. Gesonderte formelle und materielle Voraussetzungen für den Vorbehalt der Sicherungsverwahrung enthält das JGG für Jugendliche in § 7 Abs. 2 JGG und für Heranwachsende in § 106 Abs. 3 JGG.

a) Absatz 1. An formellen Voraussetzungen müssen nach Absatz 1 für die 1. Stufe vorliegen: 17 – –

eine Verurteilung wegen einer der in § 66 Abs. 3 Satz 1 genannten Straftaten sowie entweder die formellen Voraussetzungen des § 66 Abs. 3 Satz 1 (bestimmte Mindeststrafe für die Anlasstat, bestimmte Zahl von Vorverurteilungen und Vorverbüßung i. S. v. § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3) – oder des § 66 Abs. 3 Satz 2 (mehrere Anlasstaten, bestimmte Mindeststrafe für die Anlasstaten). Ein Vorbehalt nach § 66a kann also nicht ausgesprochen werden, wenn lediglich die for- 18 mellen Voraussetzungen der Absätze 1 und 2 von § 66 gegeben sind (str.).52 Zu diesen gelangt man auch nicht über den Verweis in § 66 Abs. 3 Satz 3, denn § 66a Abs. 1 Nr. 2 verlangt ausdrücklich das Vorliegen der übrigen Voraussetzungen des § 66 Abs. 3.53 § 66 Abs. 3 Satz 3 enthält hingegen keine Voraussetzung für die Maßregelanordnung, sondern stellt nur das Konkurrenzverhältnis der Absätze untereinander klar (so z. B., dass auch bei Vorliegen der Voraussetzungen des Absatz 3 eine zwingende Anordnung nach Absatz 1 zu erfolgen hat, wenn dessen Tatbestand erfüllt ist.). Eine gegenteilige Auslegung würde auch dem Willen des historischen Gesetzgebers widersprechen.54

49 BVerfGE 131 268, 303 ff; Peglau JR 2016 492, 496 f; eher zweifelnd: Matt/Renzikowski/Eschelbach Rdn. 8 ff. 50 BTDrucks. 17/3403 S. 30; vgl. auch Pyrhh Sicherungsverwahrung – auf dem Weg in ruhigeres Fahrwasser? 98 f; krit. Ebner Vereinbarkeit 120. 51 Aus dem älteren Schrifttum: Hörnle FS Rissing-van Saan 239, 252; Kinzig NJW 2002 3204, 3205 f (krit.) Kinzig NJW 2011 177, 179 (krit.); Merkel ZIS 2012 521 ff (krit.); Rzepka R&P 2003 191, 198 ff (krit.) und (umfassend) Milde Die Entwicklung der Normen zur Anordnung der Sicherungsverwahrung 165 ff; Passek GA 2005 96, 100 ff; Renzikowski JR 2004 271, 273. 52 Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 11; Morgenstern MK Rdn. 52; Milde Die Entwicklung der Normen zur Anordnung der Sicherungsverwahrung 133 f; aA Sinn SK Rdn. 9. 53 Morgenstern MK Rdn. 52. 54 Vgl. BTDrucks. 14/8586 S. 6. 529

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Vorbehalt der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung

Materielle Voraussetzung für den Vorbehalt nach Absatz 1 ist nunmehr, dass nicht mit hinreichender Sicherheit festgestellt werden kann, dass die Voraussetzungen des § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 vorliegen, dies aber wahrscheinlich ist. Das betrifft die hangbedingte Gefährlichkeit insgesamt. Den alten Streit (vgl. dazu Rissing-van Saan/Peglau LK12 Rdn. 30 ff), ob lediglich die Gefährlichkeit nicht sicher festgestellt sein muss, wohl aber der Hang, hat der Gesetzgeber damit entschieden: Die hangbedingte Gefährlichkeit (also Gefährlichkeit und/oder Hang)55 darf nicht mit hinreichender Sicherheit feststellbar, müssen wohl aber wahrscheinlich sein.56 Die Rechtsprechung des BGH zur alten Regelung57 ließ den Gesetzgeber zu Recht ein Leerlaufen der Vorschrift befürchten, so dass er sich zu einer Klarstellung veranlasst sah.58 Ist die hangbedingte Gefährlichkeit mit hinreichender Sicherheit feststellbar, so greift § 66 ein, nicht hingegen § 66a.59 Es ist also zunächst § 66 zu prüfen.60 Liegen die Voraussetzungen des § 66 vor, so können zwangsläufig nicht die des § 66a Abs. 1 vorliegen. Nach der Rechtsprechung des BGH unterscheiden sich die die materiellen Voraussetzungen von § 66a Abs. 1 Nr. 3 und 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 nicht inhaltlich, sondern lediglich in den jeweiligen beweisrechtlichen Anforderungen. Danach liegen die Voraussetzungen nach § 66a Abs. 1 Nr. 3 auch dann vor, wenn der Tatrichter sich vom Vorliegen einer hangbedingten Gefährlichkeit i. S. v. § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 überzeugen kann. Dem Merkmal „nicht mit hinreichender Sicherheit feststellbar“ komme – so der BGH – nur die Bedeutung einer Konkurrenzregel derart zu, dass die anfängliche Sicherungsverwahrung vorrangig ist, wenn (auch) ihre Voraussetzungen erfüllt sind.61 Deswegen kann die Anordnung der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung gleichwohl in Betracht kommen, wenn die hangbedingte Gefährlichkeit sicher feststeht, aus prozessualen Gründen (§ 358 Abs. 2 StPO: etwa weil im ersten Urteil die Anordnung der Sicherungsverwahrung abgelehnt und nur der Vorbehalt der Maßregel angeordnet worden war, weil die materiellen Voraussetzungen nicht hinreichend sicher festgestellt werden konnten, auf Revision des Angeklagten dann – nur der Vorbehalt – aufgehoben wurde, und in der erneuten Hauptverhandlung das Gericht zu der Überzeugung kommt, dass die hangbedingte Gefährlichkeit vorliegt) aber die Anordnung der anfänglichen Sicherungsverwahrung ausscheidet.62

20 b) Absatz 2. Formelle Voraussetzungen nach Absatz 2 sind: – eine Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von mindestens fünf Jahren wegen einer bestimmten Katalogtat (Nummer 1) und – das Nichtvorliegen der Voraussetzungen des § 66. Da eine Vorverbüßung nicht erforderlich ist, ist die Regelung auch auf „Ersttäter“ (bzw. „Erstverurteilte“) anwendbar. Sind allerdings die Voraussetzungen nach § 66 gegeben, geht dieser vor. 21 In materieller Hinsicht muss hier die hangbedingte Gefährlichkeit entweder wahrscheinlich oder mit hinreichender Sicherheit feststellbar sein. Während im Anwendungsbereich von Absatz 1 eine hinreichend sichere hangbedingte Gefährlichkeit zur alleinigen Anwendbarkeit des § 66 führt, ist das bei Absatz 2 nicht der Fall, soweit er in § 66 keine Entsprechung hat (bei nur einer Tat).63

55 56 57 58 59 60 61 62 63

Vgl. Rissing-van Saan FS Roxin (2011) 1173, 1182. Sinn SK Rdn. 11. BGHSt 50 188, 193 ff. BTDrucks. 17/3403 S. 26; Peglau jurisPR-StrafR 1/2011 Anm. 1. BTDrucks. 17/3403 S. 26. Dessecker NK Rdn. 17; Rissing-van Saan FS Nehm S. 191, 195; Kett-Straub/Schuster NStZ 2021 19, 20. BGH Urt. v. 22.11.2018 – 4 StR 253/18 (= BeckRS 2018 33373) m. Anm. Kett-Straub/Schuster NStZ 2021 19. BGH Urt. v. 22.11.2018 – 4 StR 253/18 (= BeckRS 2018 33373) m. Anm. Kett-Straub/Schuster NStZ 2021 19. Peglau jurisPR-StrafR 11/2011 Anm. 1.

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2. Voraussetzungen der Anordnung des Vorbehalts nach Absatz 1 a) Formelle Voraussetzungen aa) Verurteilung wegen Katalogtat. Erste formelle Voraussetzung ist nach Absatz 1 Nr. 1 die 22 (gleichzeitig mit der Anordnung des Vorbehalts erfolgende) Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe wegen einer Katalogtat nach § 66 Abs. 3 Satz 1. Es kommen damit sämtliche Taten, die auch für eine Maßregelanordnung nach § 66 Abs. 3 erforderlich sind, als Anlasstaten auch hier in Betracht, also Verbrechen, welche die Voraussetzungen des § 66 Abs. 1 Nr. 1 lit. a und b erfüllen und die in § 66 Abs. 3 Satz 1 namentlich aufgeführten weiteren Katalogtaten. In § 66 Abs. 3 ist lediglich eine „Freiheitsstrafe“ (also auch die lebenslange Freiheitsstra- 23 fe), nicht mehr wie früher, eine „zeitige Freiheitsstrafe“ gefordert.64 Der Wortlaut des § 66a Abs. 3 (nach dem eine Anordnung der Maßregel aufgrund des Vorbehalts nur bis zur vollständigen Vollstreckung der Freiheitsstrafe erfolgen kann) zwingt nicht zu dem Schluss, dass die Anordnung vorbehaltener Sicherungsverwahrung bei lebenslanger Freiheitsstrafe ausscheidet, weil diese in einem rechtstechnischen Sinne ein Vollstreckungsende nicht kennt.65 Mit dieser Regelung wollte der Gesetzgeber lediglich die Rechtsprechung zur Vorgängerregelung korrigieren und den möglichen Anordnungszeitpunkt hinausschieben (vorher: spätestens sechs Monate vor dem Zeitpunkt einer möglichen bedingten Entlassung). Dass er etwas an der Möglichkeit der Maßregelanordnung neben lebenslanger Freiheitsstrafe ändern wollte, ist nicht ersichtlich. Auch unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten ist das nicht zu beanstanden.66 Es ist allerdings nach der Rechtsprechung Sorge dafür zu tragen, dass das „verfassungsrechtlich verbürgte Recht des zu lebenslanger Freiheitsstrafe und vorbehaltener Sicherungsverwahrung Verurteilten auf Resozialisierung nicht unangemessen eingeschränkt wird“.67 Da aber die Möglichkeit des Vorbehalts der Sicherungsverwahrung im Wesentlichen der Wahrung der Sicherungsinteressen der Allgemeinheit für den Fall dient, dass etwa die lebenslange Freiheitsstrafe (die sonst diese Funktion mitübernehmen würde) im Revisions- oder Wiederaufnahmeverfahren in eine zeitige Freiheitsstrafe abgemildert wird, erscheint eine solche zusätzliche Verhältnismäßigkeitsprüfung fragwürdig.68 Zum Streit um die Notwendigkeit der Ausdehnung der Maßregel auch auf Fälle, in denen lebenslange Freiheitsstrafe angeordnet wird, vgl. näher § 66 Rdn. 48. bb) Weitere formelle Voraussetzugen. Wie bei § 66 Abs. 3 Satz 1 variieren auch bei § 66a 24 Abs. 1 Nr. 2 die weiteren formellen Voraussetzungen: – Verurteilung zu Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren wegen der Anlasstat, (2) frühere 25 Verurteilung wegen einer oder mehrerer Katalogtaten nach § 66 Abs. 3 Satz 1, die er vor der neuen Tat begangen hat, zu mindestens drei Jahren, (3) Vorverbüßung wegen einer oder mehrerer dieser Taten (§ 66 Abs. 3 Satz 1, zu den Einzelheiten dieser Voraussetzungen vgl. § 66 Rdn. 101 ff.). – Verurteilung wegen mindestens zwei Anlasstaten i. S. v. § 66 Abs. 3 Satz 1, (2) Verwirkung 26 von mindestens zweijährigen Freiheitsstrafen für diese Taten und (3) Verurteilung zu einer mindestens dreijährigen Freiheitsstrafe wegen einer oder mehrerer dieser Taten (§ 66 Abs. 3 Satz 2, zu den Einzelheiten dieser Voraussetzungen vgl. § 66 Rdn. 111 ff.).

64 BGH NStZ 2019 266 267 m. Anm. Kett-Straub; Hinz JR 2019 525, 526; vgl. auch SSW/Harrendorf Rdn. 7 (auch zur Kritik). BGH NStZ 2019 266 267 m. Anm. Kett-Straub. BGH NStZ 2019 266 267 m. Anm. Kett-Straub; krit. Kemme HRRS 2014 174, 178. BGH NStZ 2019 266 267 m. Anm. Kett-Straub. Ausf. dazu: Hinz JR 2019 525, 526.

65 66 67 68

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b) Materielle Voraussetzungen 27 aa) Hangbedingte Gefährlichkeit „nicht mit hinreichender Sicherheit feststellbar, aber wahrscheinlich“. Das Vorliegen der Voraussetzungen des § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 darf nicht mit hinreichender Sicherheit feststellbar sein, es muss aber wahrscheinlich sein. D. h. es darf nicht mit hinreichender Sicherheit feststellbar, aber muss wahrscheinlich sein, dass die „Gesamtwürdigung des Täters und seiner Taten ergibt, dass er infolge eines Hangs zu erheblichen Straftaten, namentlich zu solchen, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden, zum Zeitpunkt der Verurteilung für die Allgemeinheit gefährlich ist“ (hangbedingte Gefährlichkeit). Abgestellt wird also nicht allein auf den Hang oder allein auf die Gefährlichkeit, sondern insgesamt auf die Verbindung dieser Elemente, die hangbedingte Gefährlichkeit. Beide Elemente – also die nicht sichere Feststellbarkeit der hangbedingten Gefährlichkeit und die Wahrscheinlichkeit derselben – mit ihren jeweiligen Untergesichtspunkten (Hang/Gefährlichkeit) müssen in den Urteilsgründen dargelegt werden.69 28 (1) Wann die hangbedingte Gefährlichkeit „nicht mit hinreichender Sicherheit“ feststellbar“, aber „wahrscheinlich“ ist, bedarf der näheren Konkretisierung.70 Die Ursprungsfassung des § 66a enthielt nur die Formulierung „nicht mit hinreichender Sicherheit feststellbar“, nicht aber auch die positive Voraussetzung einer Wahrscheinlichkeitsfeststellung. Diese ist durch das Gesetz zur Neuordnung des Rechts der Sicherungsverwahrung und zu begleitenden Regelungen im Jahre 2010 zum 1.1.2011 eingeführt worden. Schon bei der vorhergehenden Gesetzesfassung hatte der Gesetzgeber klargestellt, dass er einen sog. „Net-Widening-Effekt“ vermeiden wollte.71 Der Wortlaut lässt eine Auslegung sowohl im Sinne „letzter Zweifel“ an der Gefährlichkeit,72 als auch im Sinne einer zum Zeitpunkt der Aburteilung fast ausschließbaren Gefährlichkeit zu.73 Der Gesetzgeber hatte den Begriff in den Materialien dahingehend präzisiert, dass man die Gefährlichkeit nicht sicher feststellen, aber auch nicht ausschließen können muss.74 Zu § 66a a. F. war aber str., welche Anforderungen konkret bzgl. der Gefährlichkeit zu stellen waren. In der Vorauflage (Rissing-van Saan/Peglau LK12 Rdn. 26) wurden „zumindest gewisse Anhaltspunkte für eine Gefährlichkeit“ für notwendig erachtet. Andere Stimmen versuchten die Problematik des „nicht mit hinreichender Sicherheit feststellbar“ über eine „verfassungskonforme“ restriktive Auslegung im Bereich des Wahrscheinlichkeitsgrades zu lösen und verlangten eine erhebliche, nahe liegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass der Täter gefährlich ist und zum Entlassungszeitpunkt noch sein wird,75 bzw., dass die Gefährlichkeit „wahrscheinlich“76 oder in „hohem Maße wahrscheinlich“77 ist. 29 Bei der Neufassung im Jahre 2010 hat der Gesetzgeber dann klargestellt, dass es der positiven Wahrscheinlichkeitsaussage des Gerichts bzgl. der hangbedingten Gefährlichkeit bedarf und dass die bloße Nichtausschließbarkeit einer solchen nicht ausreiche. Er betonte noch einmal, dass er einen „Net-Widening-Effekts“ vermeiden wolle.78 Zu klären ist nach wie vor, welcher Wahrscheinlichkeitsgrad nunmehr gemeint ist. Der Gesetzgeber hat die seinerzeit in der Literatur vertretenen unterschiedlichen Wahrscheinlichkeitsgrade gesehen und (teilweise) Fundstellen dazu zitiert.79 Er nimmt in den Materialien im Übrigen zu dieser Frage keine weite-

69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79

BGH Beschl. v. 19.7.2017 – 4 StR 245/17 (juris). Krit. zur Handhabbarkeit und Bestimmtheit: Matt/Renzikowski/Eschelbach Rdn. 14 ff. BTDrucks. 14/8586 S. 6. In diese Richtung: Sch/Schröder/Stree/Kinzig Rdn. 12. Vgl. Fischer Rdn. 7 f. BTDrucks. 14/8586 S. 6. Fischer Rdn. 8; Ullenbruch MK1 Rdn. 30; vgl. auch: Müller-Metz StV 2003 42, 50. Sch/Schröder/Stree26 Rdn. 3. Sch/Schröder/Stree/Kinzig 27 Rdn. 3. BTDrucks. 17/3403 S. 26. BTDrucks. 17/3403 S. 26.

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re Stellung. Der Umstand, dass er in den Gesetzestext die Formulierung „aber wahrscheinlich ist“ aufgenommen hat, könnte darauf hindeuten, dass ihm bloß „gewisse Anhaltspunkte“ für eine hangbedingte Gefährlichkeit zu wenig waren. Dagegen könnte wiederum sprechen, dass er in den Materialien diesen in der Vorauflage des vorliegenden Kommentars vertretenen Wahrscheinlichkeitsmaßstab neben anderen Literaturfundstellen zu Wahrscheinlichkeitsmaßstäben erwähnt, ohne ihn aber ausdrücklich abzulehnen (allerdings auch nicht die restriktiveren Auffassungen). In den Gesetzesmaterialien wurde vor allem auch nicht Bezug genommen auf Entscheidungen des BGH,80 in denen eine „erhebliche, nahe liegende Wahrscheinlichkeit“ für eine Gefährlichkeit des Täters verlangt wird.81 Eine solche Formulierung hat auch keinen Einzug in den Wortlaut der Vorschrift genommen. Das wäre aber zu erwarten gewesen, wenn der Gesetzgeber tatsächlich einen erhöhten Wahrscheinlichkeitsmaßstab hätte festsetzen wollen. So hat er dies etwa in § 66b a. F. getan („mit hoher Wahrscheinlichkeit“). Zudem ging der historische Gesetzgeber bzgl. § 66a und 66b a. F. gerade davon aus, dass § 66a a. F. einen geringeren Wahrscheinlichkeitsgrad erforderte als den der „hohen Wahrscheinlichkeit“ des § 66b a. F.82 In bestimmten Konstellationen kann auch bei sicherer Feststellung der hangbedingten Gefährlichkeit das Vorliegen der materiellen Voraussetzung von § 66a Abs. 1 bejaht werden (vgl. Rdn. 19). Eine klare Aussage ergibt sich auch nicht aus der Rechtsprechung des BVerfG und der 30 zum neuen Recht ergangenen Rechtsprechung des BGH. Die Entscheidung BVerfGE 131 268, 308, 310, die § 66a a. F. betraf, ging allerdings mit der BGH-Rechtsprechung davon aus, dass es einer „erheblichen, nahe liegenden Wahrscheinlichkeit“ dafür bedürfe, dass der Täter i. S. v. § 66 Abs. 1 Nr. 3 a. F. gefährlich ist. Hier war aber Hintergrund, dass § 66a a. F. eben den Zusatz „aber wahrscheinlich ist“ (wie § 66a n. F.) nicht enthielt und das BVerfG die höchstrichterliche Auslegung bzgl. der Voraussetzung einer „nicht mit hinreichender Sicherheit“ feststellbaren Gefährlichkeit zu Grunde gelegt hat. Dass es dem BVerfG gerade auf diesen Wahrscheinlichkeitsmaßstab ankam, die einfache Wahrscheinlichkeit aber nicht mehr ausreichend gewesen wäre, um die Verfassungsgemäßheit der Regelung anzunehmen, lässt sich nicht erkennen. An anderer Stelle seiner Entscheidung spricht es von „gewisser Wahrscheinlichkeit“.83 Zudem sind solche Feinabstufungen der Wahrscheinlichkeitsgrade praktisch auch nicht handhabbar. Es fehlt an klaren Kriterien, wie man sie voneinander abgrenzen sollte.84 Von daher spricht – entgegen der h. M. – alles dafür, den Wortlaut ernst zu nehmen und mehr zu verlangen, als „gewisse Anhaltspunkte“, wobei aber jedenfalls eine „hohe“ Wahrscheinlichkeit ebenfalls nicht erforderlich ist; letztlich reicht also die „einfache“ Wahrscheinlichkeit85 oder aber jedenfalls eine „erhebliche, nahe liegende Wahrscheinlichkeit (wenn es denn gelingt, hier zu differenzieren). Der „Net-Widening-Effekt“ wird für über den Wortlaut hinausgehende Wahrscheinlichkeitsanforderungen kaum herhalten können, wenn man die geringe praktische Bedeutung der Vorschrift betrachtet.86 In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist – soweit erkennbar – ein erhöhter Wahrscheinlichkeitsmaßstab bisher offenbar nur für die Fälle gefordert worden, welche den Anforderungen der Weitergeltungsanordnung aus der

80 81 82 83 84 85

BGH NStZ 2005 211, 212; BGH Urt. v. 20.11.2007 – 1 StR 442/07 (juris). Diese verlangt aber SSW/Harrendorf Rdn. 8. BTDrucks. 15/2887 S. 13. BVerfGE 131 268, 303. Ebenso – aber mit anderer Schlussfolgerung für das Ergebnis: Sinn SK Rdn. 12. Best HK GS Rdn. 3; Esser JA 2011 727, 734; Mitsch JuS 2011 785, 788; offenbar auch: Kett-Straub NStZ 2019 266, 270 („unklare, aber wahrscheinliche Fälle von fortdauernder Gefährlichkeit“); Mosbacher HRRS 2011 229, 237. 86 AA: Dessecker NK Rdn. 18 (hoher Grad an Wahrscheinlichkeit); Fischer Rdn. 8 („erhebliche, nahe liegende Wahrscheinlichkeit“); SSW/Harrendorf Rdn 8 („erhebliche und naheliegende Wahrscheinlichkeit“); Morgenstern MK Rdn. 59 f („erhebliche, nahe liegende Wahrscheinlichkeit“); Lackner/Kühl/Heger/Pohlreich Rdn. 3 (Wahrscheinlichkeit nur wenig unterhalb von § 66); Sinn SK Rdn. 12 (hohe Wahrscheinlichkeit); vgl. auch: Ziegler BeckOK Rdn. 5. 533

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Entscheidung des BVerfG vom 4.5.2011 Rechnung tragen müssen.87 Der BGH scheint die Frage des Wahrscheinlichkeitsgrades der hangbedingten Gefährlichkeit eher auf der Rechtsfolgenseite bei der Ausübung des Ermessens anzusiedeln.88 Anlass zur Prüfung des § 66a besteht jedenfalls dann, wenn die Annahme einer hangbedingten Gefährlichkeit i. S. v. § 66 „nicht gänzlich ausgeschlossen“ oder ein Hang „nicht eindeutig gesichert“ ist oder an einer „am Zweifelssatz orientieren Bewertung“ scheiterte.89 (2) Klarzustellen ist, dass sich die Wahrscheinlichkeit i. S. v. § 66a Abs. 1 Nr. 3 nicht auf die zukünftige Begehung erheblicher rechtswidriger Taten als solche unmittelbar bezieht.90 Ansonsten würde das auf eine Gleichlauf mit § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 hinauslaufen. Bezugspunkt dieser Wahrscheinlichkeit (i. S. v. § 66a Abs. 1 Nr. 3) ist ihrerseits eine Wahrscheinlichkeitsaussage, nämlich die der Gefährlichkeitsprognose des § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4.91 Gefährlich i. S. v. § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 ist der Täter, von dem hangbedingt neue erhebliche Taten „ernsthaft zu besorgen“ sind, bzw. bei dem eine „bestimmte Wahrscheinlichkeit“ für solche Taten besteht (vgl. § 66 Rdn. 185). Demnach darf also bei § 66a Abs. 1 Nr. 3 nicht mit hinreichender Sicherheit ein „ernsthaft zu besorgen“ oder eine „bestimmte Wahrscheinlichkeit“ vorliegen, es muss aber eine Wahrscheinlichkeit der bestimmten Wahrscheinlichkeit i. S. v. § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 gegeben sein. Die nicht sicher feststellbare, aber wahrscheinliche hangbedingte Gefährlichkeit kann auch vorliegen, wenn der Hang des Täters zu erheblichen rechtswidrigen Taten sicher festgestellt ist, nicht aber seine Gefährlichkeit. Das wird allerdings wegen des indiziellen Charakters des Hangs für die Gefährlichkeit (vgl. § 66 Rdn. 136 ff) nur in seltenen Ausnahmefällen gegeben sein, etwa wenn zwar der Hang besteht, der Täter wegen eines körperlichen Gebrechens, Krankheit o. ä. zum Zeitpunkt der Aburteilung gehindert ist, seinen Hang ausleben zu können, aber unsicher ist, ob das Gebrechen, die Krankheit etc. dauerhaft bestehen und den Täter so an hangbedingten Taten hindern werden. Eine andere Variante der nicht sicher feststellbaren, aber wahrscheinlichen hangbedingten Gefährlichkeit ist die, dass der die nach § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 anzustellende Gesamtwürdigung schon das Vorliegen eines Hangs zu erheblichen rechtswidrigen Taten nicht sicher ergibt. Das ist dann der Fall, wenn zwar gewichtige Umstände für das Vorliegen eines solchen Hangs sprechen, aber auch so viele dagegen sprechen, dass eine hinreichend sichere Überzeugung des Tatrichters vom Vorliegen eines Hangs nicht gewonnen werden kann. Die gewichtigen Umstände, die für das Vorliegen eines Hangs sprechen, müssen bzgl der Aussagekraft für das Vorliegens eines Hangs überprüft und eingeordnet werden. In einem solchen Fall besteht dann grds. wegen der Indizwirkung des Hangs für die Gefährlichkeit (vgl. § 66 Rdn. 136 und unten Rdn. 37) auch nur die Wahrscheinlichkeit einer bestimmten Wahrscheinlichkeit für neue erhebliche Straftaten (vgl. Rdn. 31). (3) Abzustellen ist bei § 66a Abs. 1 Nr. 3 bzgl. der hangbedingten Gefährlichkeit sowie ihrer nicht hinreichend sicheren Feststellbarkeit bzw. Wahrscheinlichkeit auf den Zeitpunkt der Aburteilung der Anlasstat.92 Das ergibt sich schon aus dem Zusammenspiel mit und dem Vorrang von § 66, bei dem ebenfalls der Zeitpunkt der Aburteilung der Anlasstat für die Feststellung von Hang und Gefährlichkeit relevant ist. (4) Die in dem genannten Sinne nicht sicher feststellbare, aber wahrscheinliche hangbedingte Gefährlichkeit muss sich auf drohende Straftaten beziehen, durch die potentielle Opfer

87 88 89 90

BGH NStZ 2013 277. BGH, Beschl. v. 19.7.2017 – 4 StR 245/17 (juris). BGH Urt. v. 29.11.2018 – 3 StR 300/18 (= BeckRS 2018 40376). So möglicherweise aber: Matt/Renzikowski/Eschelbach Rdn. 17; unklar: Kinzig NJW 2011 177, 178; vgl. aber auch Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 12. 91 Vgl. hierzu: BGH Urt. v. 22.11.2018 – 4 StR 253/18 (= BeckRS 2018 33373) m. Anm. Kett-Straub/Schuster NStZ 2021 19. 92 BGH Beschl. v. 5.9.2008 – 2 StR 237/08 (= BeckRS 2008 21361); NStZ 2009 27 f; Fischer Rdn. 8a; Sch/Schröder/ Kinzig Rdn. 12. Peglau

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körperlich oder seelisch schwer geschädigt werden.93 Es handelt sich insoweit – wegen des Fehlens der Formulierung „namentlich“ in § 66a Abs. 3 – nicht um Regelbeispiele (wie in § 66 Abs. 1), was auf die Anordnung des Vorbehalts zurückwirkt.94 Zur Begrifflichkeit selbst vgl. näher § 66 Rdn. 143 ff, insbesondere Rdn. 167 ff. Teilweise wird eine zusätzliche Voraussetzung derart aufgestellt, dass eine Klärung der Un- 36 sicherheit im Verlaufe des Vollzuges zu erwarten sein muss,95 bzw. dass die Annahme, dass der Täter seine Gefährlichkeit im Strafvollzug verlieren werde, die Vorbehaltsanordnung hindere.96 Das ist aber nicht auf der Tatbestandsseite relevant, sondern soll nach dem Willen des Gesetzgebers auf der Rechtsfolgenebene im Rahmen der Ermessensausübung eine Rolle spielen.97 Auch der Wortlaut gibt eine solche zusätzliche Tatbestandsvoraussetzung nicht her.

bb) Hangfeststellung? Der positiven Feststellung des Vorliegens eines Hangs bedarf es ent- 37 gegen BGHSt 50 188 (die Entscheidung betraf die Vorgängerregelung) nach der seit dem 1.1.2011 geltenden Fassung nicht mehr (vgl. näher Rdn. 19). Es ist lediglich das nicht sichere, aber wahrscheinliche Vorliegen eines Hangs aufgrund einer umfassenden Vergangenheitsbetrachtung, in die alle bedeutsamen, für und gegen eine wahrscheinliche Hangtäterschaft sprechenden Umstände einzubeziehen sind, festzustellen und in den Urteilsgründen darzulegen.98

cc) Symptomcharakter. Wie bei § 66 müssen die Anlasstaten bzw. die relevanten Taten der 38 Vorverurteilungen Symptomcharakter haben (vgl. dazu § 66 Rdn. 199).

dd) Verhältnismäßigkeit. Hinsichtlich der Verhältnismäßigkeit gilt nichts anderes als bei 39 § 66 StGB. Steht bereits zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Vorbehalt fest, dass zum Entlassungszeitpunkt keine Gefährlichkeit mehr vorliegen wird, so erübrigt sich der Ausspruch des Vorbehalts.99

3. Voraussetzungen der Anordnung des Vorbehalts nach Absatz 2 a) Formelle Voraussetzungen aa) Verurteilung wegen einer Katalogtat zu einer Freiheitsstrafe von mindestens fünf 40 Jahren (Absatz 2 Nr. 1). Die Anlasstat muss eine Katalogtat nach Absatz 2 Nr. 1 sein. Der Katalog ist im Grundsatz § 66b Abs. 2 StGB a. F. entnommen und um die gemeingefährlichen Straftaten des 28. Abschnitts erweitert worden.100 Soweit nicht ein bezifferter Abschnitt des Besonderen Teils oder einzelne Vorschriften benannt sind, orientiert sich der Katalog an den Überschriften der Abschnitte des Besonderen Teils (Straftaten gegen das Leben = 16. Abschnitt),101 erfasst aber nur die Verbrechenstatbestände der jeweiligen Abschnitte.

93 Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 13; Morgenstern MK Rdn. 64. 94 Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 13; Morgenstern MK Rdn. 64; aA offenbar („namentlich“) SSW/Harrendorf Rdn. 8. 95 Morgenstern MK Rdn. 63; Renzikowski NStZ 2006 280, 282. 96 Sinn SK Rdn. 12. 97 Vgl. BTDrucks. 14/8586 S. 6; SSW/Harrendorf Rdn. 9. 98 BGH Beschl. v. 22.5.2019 – 4 StR 34/19 (= BeckRS 2019 18379). 99 BGH StV 2005 130. 100 BTDrucks. 17/3403 S. 27. 101 Vgl. Rissing-van Saan/Peglau LK12 § 66b Rdn. 70. 535

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Der Gesetzgeber wollte wie in § 66b Abs. 2 a. F. neben dem Ersttäter im engeren Sinne grundsätzlich auch den Täter erfassen, der tateinheitlich oder tatmehrheitlich mehrere Taten begangen hat. Dementsprechend kann auch eine für mehrere Taten verhängte(Gesamt-)Freiheitsstrafe von mindestens fünf Jahren ausreichen. Eine Gesamtstrafe in dieser Höhe genügt jedenfalls dann, wenn sie sich allein aus Katalogtaten zusammensetzt.102 Bei einer höheren Gesamtfreiheitsstrafe, die sich aus Katalog- und Nichtkatalogtaten zusammensetzt, kommt es darauf an, ob auch ohne die Nichtkatalogtat eine (Gesamt-)Freiheitsstrafe von mindestens fünf Jahren verhängt worden wäre.103 Dies ergibt sich aus dem Verweis des Gesetzgebers auch auf Rissing-van Saan/Peglau LK12 § 66b Rdn. 82, in welcher diese Auffassung bzgl. § 66b a. F. vertreten wurde.104 Freiheitsstrafe von mindestens fünf Jahren ist auch die lebenslange Freiheitsstrafe (vgl. § 66 Rdn. 48).105

42 bb) Nichtvorliegen der Voraussetzungen des § 66 (Absatz 2 Nr. 2). Absatz 2 Nr. 2 stellt den Vorrang der primären Sicherungsverwahrung sicher. Nur wenn die Voraussetzungen des § 66 nicht vorliegen (wohl aber die des § 66a Abs. 2 im Übrigen) kann die Sicherungsverwahrung vorbehalten werden. Dabei ist gleichgültig, ob die Anwendung des § 66 am Nichtvorliegen von dessen formellen (Vorverurteilen, Vorverbüßungen) oder materiellen Voraussetzungen (hinreichend sichere Feststellung einer hangbedingten Gefährlichkeit) scheitert.106 Liegen allerdings die formellen Voraussetzungen des § 66 Abs. 3 vor, so geht § 66a Abs. 1 vor.107 Das zeigt sich an der subsidiären Stellung des Absatzes 2 („auch aussprechen“). Der Gesetzgeber differenziert in den Materialien zwischen Ersttätern im engeren Sinne (solche Täter, die die formellen Voraussetzungen des § 66 nicht erfüllen) und Ersttätern im weiteren Sinne (solche Täter, welche die formellen Voraussetzungen des § 66 erfüllen, bei denen aber die hangbedingte Gefährlichkeit nicht mit hinreichender Sicherheit feststellbar ist), was für § 66a Abs. 2 Nr. 3 eine Rolle spielt.108 43 Sind die Voraussetzungen des § 66 Abs. 2 oder Abs. 3 (sowohl in formeller als auch materieller Hinsicht) erfüllt, könnte also nach einer der dort geregelten Varianten die Sicherungsverwahrung angeordnet werden, sieht das Gericht aber im Rahmen seines Ermessens davon ab, so kommt auch die Anordnung eines Vorbehalts nach § 66a Abs. 2 nicht in Betracht. Das ergibt sich schon aus dem Wortlaut, der auf das Nichtvorliegen der „Voraussetzungen“ des § 66 abstellt, aber nicht darauf, dass bei Vorliegen der Voraussetzungen gleichwohl die Maßregel nicht angeordnet wird. Wäre das gemeint gewesen, hätte man Nummer 2 dahin fassen müssen, dass „die Sicherungsverwahrung nach § 66 nicht angeordnet wird“. In der Gesetzesbegründung wird ebenfalls klargestellt, dass ein Ausweichen von der primären Anordnung der Maßregel auf einen bloßen Vorbehalt unzulässig ist.109

44 b) Materielle Voraussetzungen. Während § 66a Abs. 1 eine Entsprechung in § 66 Abs. 3 hat, weswegen aufgrund des strikten Ausschließlichkeitsverhältnisses der beiden Vorschriften § 66a Abs. 1 nur dann angeordnet werden kann, wenn die hangbedingte Gefährlichkeit nicht hinreichend sicher feststellbar, aber wahrscheinlich ist, existiert bzgl. § 66a Abs. 2 keine Entsprechung bei der primären Sicherungsverwahrung. Deswegen kann hier die hangbedingte Gefähr102 103 104 105 106 107 108 109

BTDrucks. 17/3403 S. 27; vgl. auch Matt/Renzikowski/Eschelbach Rdn. 22. Ebenso auch: SSW/Harrendorf Rdn. 10. BTDrucks. 17/3403 S. 27. AA: Morgenstern Rdn. 76. BTDrucks. 17/3403 S. 27. BTDrucks. 17/3403 S. 28. BTDrucks. 17/3403 S. 27 f; Sinn SK Rdn. 18. BTDrucks. 17/3403 S. 28.

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StGB § 66a

lichkeit mit hinreichender Sicherheit feststellbar (Absatz 2 Nr. 3 1. Variante) oder auch nur wahrscheinlich sein (Absatz 2 Nr. 3 2. Variante).110

aa) Hangbedingte Gefährlichkeit mit hinreichender Sicherheit feststellbar (1. Varian- 45 te). Diese Variante greift nur bei echten Ersttätern in dem o. g. Sinne (vgl. Rdn. 42) ein. Grundsätzlich kann hier auf die Ausführungen zu Hang und Gefährlichkeit in der Kommentierung zu § 66 verwiesen werden. Teilweise wird hier (ebenso wie bei Absatz 1) ein erhöhter Gefährlichkeitsmaßstab gefordert,111 was aber angesichts der Bezugnahme auf eine hinreichend sichere Feststellung der Gefährlichkeit, womit der Maßstab des § 66 gemeint ist, abzulehnen ist. Der Gesetzgeber geht allerdings davon aus, dass sich die hangbedingte Gefährlichkeit bei 46 Ersttätern wegen des Fehlens gewichtiger Vortaten und der damit zu kleinen Tatsachenbasis meist nicht wird sicher feststellen lassen. Er erwägt deshalb unter Hinweis auf entsprechende Rechtsprechung, ggf. auf die Untervoraussetzung des Hangs eines „eingeschliffenen Verhaltensmusters“ zu verzichten.112 Eine Entscheidung vermeidet er allerdings. Da das „eingeschliffene Verhaltensmuster“ aber in der Rechtsprechung praktisch gleichgesetzt wird mit dem „Hang“,113 wäre das faktisch auch die Abschaffung der Hangvoraussetzung,114 was wiederum dem Verweis auf § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 widersprechen würde. Eine sichere Feststellung der hangbedingten Gefährlichkeit hält der Gesetzgeber – insoweit sind seine Ausführungen überzeugender – aber in solchen Fällen für möglich, in denen bereits über einen längeren Zeitraum ein gewichtiges (wenn auch noch nicht die sehr hohen Voraussetzungen des § 66 erfüllendes) abweichendes Sozialverhalten vorliegt, etwa wenn sehr schwerwiegende Vortaten vorliegen, die aber noch unterhalb der formellen Schwellen des § 66 geahndet wurden.115

bb) Hangbedingte Gefährlichkeit wahrscheinlich (Variante 2). Hier kann auf die Ausfüh- 47 rungen zu § 66a Abs. 1 Nr. 3 verwiesen werden. Die Variante gilt sowohl für Ersttäter im engeren wie auch im weiteren Sinne. Eine Einschränkung dahingehend, dass sie nur für Ersttäter im weiteren Sinne gelten sollte, lässt sich weder dem Gesetzestext noch den Materialen entnehmen. Eine solche Interpretation würde zudem auch bei der nur ausnahmsweise sicher feststellbaren hangbedingten Gefährlichkeit bei Ersttätern im engeren Sinne (vgl. Rdn. 42) bei diesen letztlich zu einem weitgehenden Leerlauf der Vorschrift führen. 4. Rechtsfolge Das Gericht kann einen Vorbehalt anordnen, wenn die Voraussetzungen vorliegen. § 66a Abs. 1 48 und Abs. 2 sind also Ermessensvorschriften. Es gilt abzuwägen, welche Umstände für den Vorbehalt sprechen und welche dagegen.116 Zu berücksichtigen sind die belastenden (etwa: nachteilige Auswirkungen der drohenden Maßregelanordnung auf die Therapiebereitschaft) und die begünstigenden (etwa: privilegierter Strafvollzug, vgl. § 66c Abs. 2; Überweisungsmöglichkeiten nach § 67a Abs. 2) Umstände des Vorbehalts der Sicherungsverwahrung.117 Bei seiner Ermessen110 111 112 113

BTDrucks. 17/3403 S. 28; vgl. auch Morgenstern MK Rdn. 78 ff. Dessecker NK Rdn. 23. BTDrucks. 17/3403 S. 28 unter Hinweis auf BGH, Beschl. v. 22.2.2006 – 5 StR 585/05 (juris Rdn. 29). Vgl. etwa: BGH Urt. v. 28.4.2015 – 1 StR 594/14 (juris Rdn. 29): „Der Hang als eingeschliffenes Verhaltensmuster bezeichnet einen aufgrund umfassender Vergangenheitsbetrachtung festgestellten gegenwärtigen Zustand.“. 114 Krit. auch: Morgenstern MK Rdn. 81. 115 BTDrucks. 17/3403 S. 28. 116 BGH NStZ 2019 266, 268 m. Anm. Kett-Straub. 117 BGH NStZ 2019 266 267 m. Anm. Kett-Straub. 537

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§ 66a StGB

Vorbehalt der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung

entscheidung kann das Gericht z. B. berücksichtigen, ob im Strafvollzug neue Erkenntnisse zu erwarten sind (was nicht der Fall wäre, wenn die restliche Haftzeit, nach Anrechnung der UHaft, sehr gering ist) oder ob die abgeurteilte Tat lange zurückliegt (also seit der Tat bereits eine längere „Bewährung“ in Freiheit stattgefunden hat). Für das Ermessen kann auch eine Rolle spielen, inwieweit eine Gefährlichkeit zum Entlassungszeitpunkt, z. B. altersbedingt, nicht mehr zu erwarten ist, vgl. BTDrucks. 14/8586 S. 6.118 Relevant soll auch sein, ob erwartet werden kann, dass sich der Täter die Strafe hinreichend zur Warnung dienen lässt.119 Eine solche Erwartung müsste sich aber wohl stark verdichtet haben. Es wäre ansonsten widersprüchlich (und würde die Regelung leerlaufen lassen), wollte man bei einer wahrscheinlichen oder sicher festgestellten hangbedingten Gefährlichkeit auf eine bloße vage Erwartung, dass der Strafvollzug wohl günstig einwirken werde, von der Maßregelanordnung absehen. Auch der Grad der Wahrscheinlichkeit der hangbedingten Gefährlichkeit kann eine Rolle spielen.120 Im Übrigen kann hier nichts anderes gelten als bei der Ermessenausübung nach § 66 Abs. 2 und Abs. 3 (vgl. § 66 Rdn. 213 f). Die Ermessensausübung muss sich aus den Urteilsgründen ergeben.121

VI. Entscheidung über die Anordnung aufgrund des Vorbehalts (2. Stufe) 1. Allgemeines 49 Wurde in der Verurteilung wegen der Anlasstat ein Vorbehalt ausgesprochen, so entscheidet das Gericht des ersten Rechtszuges (§ 74f Abs. 1 GVG bzw. § 120a Abs. 1 GVG) bis zur vollständigen Vollstreckung der Freiheitsstrafe durch Urteil. Voraussetzung für die Anordnung der Maßregel aufgrund des Vorbehalts ist eine positive Gefährlichkeitsprognose. Einer Entscheidung über die Maßregelanordnung aufgrund des Vorbehalts soll es nach Vor50 stellung des Gesetzgebers nicht mehr bedürfen, wenn der Vorbehalt aus formalen Gründen nicht mehr angeordnet werden kann. Im Ursprungsentwurf ging der Gesetzgeber davon aus, dass die Entscheidung bis zur vollständigen Verbüßung oder bis zur rechtskräftigen Reststrafenaussetzung bzgl. der für die Anlasstat verhängten Freiheitsstrafe erfolgen muss. Er meinte dann, dass es einer Entscheidung dann nicht mehr bedürfe, weil das Gericht wegen der Vollverbüßung oder rechtskräftiger Bewährungsaussetzung keine Entscheidungsbefugnis mehr habe, der Vorbehalt sei erloschen.122 Im Verlaufe des Gesetzgebungsverfahren wurde dann der späteste Entscheidungszeitpunkt im Falle der Reststrafenaussetzung zur Bewährung zwar nach hinten verschoben (auch hier: Vollverbüßung – nach erfolgtem Widerruf, vgl. dazu Rdn. 52). Die Überlegungen des Gesetzgebers ließen sich aber gleichwohl auch für diesen Fall fruchtbar machen. Es wäre dann aber nicht auf die rechtskräftige Reststrafenaussetzung zur Bewährung abzustellen, sondern auf den Zeitpunkt eines rechtskräftigen, unwiderruflichen Straferlasses (vgl. Rdn. 52). Die Vorstellung, es bedürfe überhaupt keiner Entscheidung mehr, erscheint allerdings in mehrfacher Hinsicht fragwürdig: Zum einen mutet es befremdlich an, wenn eine Entscheidung wegen des Nichtvorliegens einer materiellrechtlichen Voraussetzung gänzlich unterbleiben soll. Man würde auch nicht argumentieren, dass dann, wenn keine Wegnahme vorliegt, eine Entscheidung über die angeklagte Diebstahlstat unterbleiben kann. Zum anderen kann es auch bzgl. der Frage, wann eine Freiheitsstrafe vollständig verbüßt ist, unterschiedliche Auffassungen geben (etwa bei der Berücksichtigung von Freistellungstagen). Man würde dann (der Staatsanwaltschaft) mangels anfechtbarer Entscheidung (§ 333 StPO) die Möglichkeit nehmen, gegen die Nichtanordnung der Maßregel mit der Revision vorzugehen. 118 119 120 121 122

Ebenso BGH Beschl. v. 19.7.2017 – 4 StR 245/17 (juris); BGH NStZ 2019 266 267 m. Anm. Kett-Straub. BGH NStZ 2018 90, 91 m. w. N.; krit. dazu: Fischer Rdn. 9a (dann schon keine Gefährlichkeit). BGH Beschl. v. 19.7.2017 – 4 StR 245/17 (juris). BGH NStZ-RR 2018 353, 354; BGH NStZ 2019 266 267 m. Anm. Kett-Straub. BTDrucks. 17/3403 S. 30; vgl. auch Matt/Renzikowski/Eschelbach Rdn. 28.

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VI. Entscheidung über die Anordnung aufgrund des Vorbehalts (2. Stufe)

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2. Formelle Voraussetzung a) Bestehen eines Vorbehalts. Formelle Voraussetzung ist zunächst das rechtskräftige Be- 51 stehen eines Vorbehalts.123 Dies ist formal gesehen auch der frühest mögliche Entscheidungszeitpunkt.124 Inwieweit der Entscheidungszeitpunkt auch nicht unbegrenzt nach vorne verlagert werden kann, ist eine eher materielle Frage, nämlich inwieweit dann die erforderliche Gesamtwürdigung, insbesondere der Entwicklung des Verurteilten, auf einer zu schmalen Tatsachenbasis stünde. Teilweise wird differenziert: In den Fällen, in denen die Maßregel angeordnet werden soll, soll frühestens ein Jahr vor Ende der Frist entschieden werden können, um eine möglichst breite Entscheidungsgrundlage zu erhalten. In den Fällen, in denen die Maßregel nicht angeordnet werden soll, soll die Entscheidung hingegen womöglich deutlich früher ergehen. Begründet wird dies mit dem Gebot der Verhältnismäßigkeit (Vermeidung von Ungewissheit).125 Diese Auffassung ist abzulehnen. Weder aus dem Gesetzestext noch aus den Materialien ergibt sich etwas für eine derartige Differenzierung. Sie stellt zudem einseitig auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz bzw. Täterinteressen ab und vernachlässigt das mit der Regelung vom Gesetzgeber verfolgte Interesse am Schutz der Allgemeinheit vor gefährlichen Straftaten. Auch in den Fällen, in denen der Verurteilte eventuell zu Beginn des Strafvollzugs eine günstige Entwicklung nimmt, kann sich dies im weiteren Vollzugsverlauf auch wieder umkehren. Eine verfrühte (ablehnende) Entscheidung über die Maßregelanordnung aufgrund des Vorbehalts wäre dann fatal. Da der Gesetzgeber eine möglichst breite Tatsachenbasis (und zwar nicht nur im Interesse des Täters, sondern auch im Interesse des Schutzes der Allgemeinheit) bei der Nachtragsentscheidung wünschte,126 sollte diese zu einem möglichst späten Zeitpunkt ergehen. Den Interessen des Verurteilten wird hinreichend genüge getan, wenn der Vollzug so ausgerichtet wird, dass er auch im Falle der Nichtanordnung der Maßregel auf eine Entlassung vorbereitet ist. b) Freiheitsstrafe noch nicht vollständig vollstreckt. Die wegen der Anlasstat verhängte 52 Freiheitsstrafe darf noch nicht vollständig vollstreckt worden sein (und auch noch nicht endgültig erlassen worden sein, vgl. Rdn. 50). Die frühere Regelung, nach der bis sechs Monate vor dem Zeitpunkt, ab dem eine Aussetzung der Vollstreckung des Strafrestes zur Bewährung möglich war, entschieden werden musste, führte nach Auffassung des Gesetzgebers zu einer zu starken Einschränkung des Anwendungsbereichs der Vorschrift. Mit der Ausdehnung der Frist wollte er zugleich die Prognosebasis verbreitern.127 Zur alten Fassung vgl. Rissing-van Saan/ Peglau LK12 Rdn. 49 ff. Es handelt sich um eine materiellrechtliche Anordnungsvoraussetzung, keine prozessuale Frist oder bloße Sollvorgabe (diese ist in § 275a Abs. 5 StPO enthalten: Entscheidung soll sechs Monate vor der vollständigen Vollstreckung der Freiheitsstrafe ergehen).128 Das ergibt sich aus der Gesetzesformulierung und der Bezugnahme des Gesetzgebers auf frühere Rechtsprechung zu § 66a a.F:. Der Gesetzgeber wollte die Entscheidungsfrist ausdehnen.129 Vom Bundesgerichtshof wird die Versäumung der Frist zum Teil als „Verfahrenshindernis“ angesehen.130 Das ist vor dem soeben geschilderten Hintergrund zweifelhaft und wirft die Frage auf, wie denn im Falle einer Aufhebung und Zurückverweisung (nach Ablauf der Frist) zu verfahren ist. 123 124 125 126 127 128 129 130 539

Stuckenberg LR26 § 275a Rdn. 7. Dessecker NK Rdn. 27. Morgenstern MK Rdn. 93. BTDrucks. 17/3403 S. 30. BTDrucks. 17/3403 S. 29 f. BTDrucks. 17/3403 S. 30; Dessecker NK Rdn. 28. BTDrucks. 17/3403 S. 29. BGH JR 2021 526 m. (insoweit) krit. Anm. Peglau. Peglau

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Vorbehalt der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung

Die Frist, binnen derer eine (erstinstanzliche) Anordnung der Sicherungsverwahrung aufgrund des Vorbehalts möglich ist, endet mit der vollständigen Verbüßung der Freiheitsstrafe, welche für die Anlasstat verhängt wurde und zwar auch dann, wenn deren Vollstreckung zwischenzeitlich einmal zur Bewährung ausgesetzt worden war, die Aussetzung dann aber widerrufen wurde. Diese Möglichkeit war in der ursprünglichen Entwurfsfassung noch nicht enthalten und wurde aufgrund eines Änderungsvorschlages des Rechtsausschusses Gesetz. Der Gesetzgeber wollte einerseits vermeiden, dass Gerichte von einer Reststrafenaussetzung absehen, nur weil sie befürchten, dass dann der Vorbehalt entfällt, und wollte es andererseits den Verurteilten erleichtern, in Freiheit unter Beweis zu stellen, dass es einer Anordnung der Maßregel nicht mehr bedarf, was bei Vollverbüßern im Rahmen der limitierenden Bedingungen des Strafvollzugs schwieriger wäre.131 54 Die Sicherungsverwahrung aufgrund des Vorbehalts kann danach also auch dann angeordnet werden, wenn zum Zeitpunkt der Anordnung die Vollstreckung der Freiheitsstrafe wegen der Anlasstat zur Vollstreckung einer anderen Freiheitsstrafe (oder freiheitsentziehenden Maßregel) unterbrochen wurde. Auch dann liegt keine „vollständige Vollstreckung der Freiheitsstrafe“ vor. Sie kann auch noch so lange angeordnet werden, wie die Strafe noch nicht endgültig erlassen worden ist. D. h., dass eine Anordnung der Sicherungsverwahrung aufgrund des Vorbehalts bei Bewährungsaussetzungen bzgl. der Reststrafe erst dann endgültig entfällt, wenn ein Straferlass ausgesprochen wurde und die Fristen des § 56g Abs. 2 verstrichen sind. Bis dahin ist die Reststrafe noch nicht vollständig vollstreckt, könnte aber noch (wenn der Straferlass widerrufen wird) vollstreckt werden. 53

3. Materielle Voraussetzung 55 a) Gefährlichkeitsprognose. Einzige materielle Voraussetzung für die endgültige Anordnung der Sicherungsverwahrung aufgrund des Vorbehalts ist die Gefährlichkeitsprognose. Diese muss aufgrund einer Gesamtwürdigung des Verurteilten, seiner Taten und seiner Entwicklung während des Strafvollzuges erfolgen. Die Gesamtwürdigung muss ergeben, dass von dem Verurteilten erhebliche Straftaten zu erwarten sind, durch welche die Opfer körperlich oder seelisch schwer geschädigt werden. Die Formulierung hinsichtlich des Gefährlichkeitsprognose ist an die der Grundmaßregel angelehnt. Dementsprechend ist für die Anordnung der Maßregel aufgrund des Vorbehalts kein höherer Wahrscheinlichkeitsgrad für erhebliche Straftaten als bei § 66 erforderlich (zu den Anforderungen vgl. § 66 Rdn. 182 ff).132 Das erscheint auch konsequent, da hier lediglich der Entscheidungszeitpunkt für einen Teil der Rechtsfolgenentscheidung nach hinten verlagert wurde. Im Falle einer Vorbehaltsanordnung nach § 66a Abs. 1 geht es also darum, zu überprüfen, ob die seinerzeit nicht mit hinreichender Sicherheit feststellbare, aber wahrscheinliche Gefährlichkeit des Verurteilten nunmehr mit hinreichender Sicherheit festgestellt werden kann (wobei es auf das Vorliegen eines Hangs nicht mehr ankommt, vgl. Rdn. 67). Entsprechendes gilt für Vorbehaltsanordnungen nach § 66a Abs. 2 Nr. 3 2. Variante. Bei Vorbehaltsanordnungen nach § 66a Abs. 2 Nr. 3 1. Variante (Ersttäter im engeren Sinne, vgl. Rdn. 42) geht es darum, ob sich die ursprüngliche hinreichend sicher gestellte Gefährlichkeitsprognose (ohne, dass es noch auf einen Hang ankommt) bestätigt. Eine Maßregelanordnung erfolgt dann, wenn sich die ursprünglich festgestellte Gefährlichkeit nicht abgeschwächt hat.133

131 BTDrucks. 17/4062 S. 13 f. 132 AA Dessecker NK Rdn. 26. 133 BTDrucks. 17/3403 S. 31; SSW/Harrendorf Rdn. 15; Lackner/Kühl/Heger/Pohlreich Rdn. 5; Peglau jurisPR-StrafR 1/2011 Anm. 1. Peglau

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VI. Entscheidung über die Anordnung aufgrund des Vorbehalts (2. Stufe)

StGB § 66a

aa) Gesamtwürdigung. Das Gericht muss eine Gesamtwürdigung vornehmen. Die hierbei zu berücksichtigende Tatsachenbasis ist um die Entwicklung bis zum Zeitpunkt der Entscheidung und die dies einbeziehende, erneute Begutachtung durch einen Sachverständigen (§ 275a Abs. 4 StPO, zu den Anforderungen an die Begutachtung vgl. § 66 Rdn. 247) erweitert. Dabei geht es nicht allein darum, zu prüfen, ob gleichsam das fehlende Mosaiksteinchen, welches die anfängliche Anordnung der Maßregel verhinderte, nunmehr gefunden werden kann. Es ist vielmehr eine neue Gesamtwürdigung im Hinblick auf die Gefährlichkeit vorzunehmen (es können also frühere, für eine Gefährlichkeit sprechende Faktoren entfallen – auch das ist zu berücksichtigen – und neue hinzugekommen sein).134 Bzgl. der Gesamtwürdigung kann zunächst auf § 66 Rdn. 194 ff. verwiesen werden. Neue gefährlichkeitsrelevante Tatsachen („nova“) sind nicht erforderlich.135 Es können auch Umstände berücksichtigt werden, die bei Ausspruch des Vorbehalts bereits vorlagen (bei dessen Ausspruch aber nicht berücksichtigt wurden).136 Sofern eine neuere Entscheidung des BGH (Beschl. v. 4.2.2021 – 4 StR 448/21 – juris, dort Rdn. 13) dahin verstanden werden könnte, dass jedenfalls auch neue prognoserelevante Umstände (wenn auch womöglich nicht ausschlaggebend) die Gefährlichkeitsprognose begründen müssen, kann dem nicht gefolgt werden. Das wäre damit, dass der Gesetzgeber wegen des Erfordernisses des EGMR eines hinreichenden Kausalzusammenhangs zwischen dem Urteil, mit dem der Vorbehalt ausgesprochen wurde und der Vorbehaltsanordnung selbst neuen Umstände lediglich „ergänzende“ Bedeutung zugesprochen hat (BTDruckS 17/3403 S. 30 f), kaum vereinbar. Faktisch werden immer neue Tatsachen vorliegen aufgrund der Entwicklung des Verurteilten seit dem Ausspruch des Vorbehalts. Fraglich ist dann allenfalls deren Aussagekraft bzgl. der Gefährlichkeit. (1) In § 66a Abs. 2 a. F. wurde als ein Aspekt der Gesamtwürdigung die „Entwicklung während des Strafvollzugs“ genannt. Der Gesetzgeber hat das im Jahr 2010 dahin modifiziert, dass es auf die Entwicklung des Verurteilten bis zur Entscheidung über eine Anordnung aufgrund des Vorbehalts ankommt. Die alte Formulierung „während des Strafvollzugs“ barg die Gefahr, dass die Tatsachenbasis zu sehr auf den eigentlichen Strafvollzug (womöglich gar auf den für die Anlasstat) beschränkt würde, aber andere Erkenntnisse etwa aus einem zwischenzeitlichen Maßregelvollzug unberücksichtigt bleiben könnten (vgl. Rissing-van Saan/Peglau LK12 Rdn. 60). Deswegen wurde mit der vorliegenden Formulierung klargestellt, dass die gesamte Entwicklung des Verurteilten bis zum Entscheidungszeitpunkt zu berücksichtigen ist, gleich, wo sich der Verurteilte befunden hat (er kann sich auch bei zwischenzeitlicher Reststrafenaussetzung zur Bewährung in Freiheit befunden haben).137 Gleichzeitig hat der Gesetzgeber mit dem Zusatz „ergänzend“ klar gemacht, dass die Entwicklung bis zum Entscheidungszeitpunkt nicht den Schwerpunkt der Gesamtwürdigung ausmacht. Zudem wollte er hierdurch auch den Zusammenhang mit der Anlassverurteilung im Hinblick auf Art. 5 Abs. 1 Satz 2 lit. a EMRK betonen. Nach der Anlassverurteilung liegende Umstände bilden nicht den Schwerpunkt der Entscheidung.138 Insgesamt ist zu berücksichtigen, dass gerade Umstände aus dem Vollzug häufig nur eingeschränkte Schlüsse auf die Gefährlichkeit zulassen, da sich der Verurteilte unter den „künstlichen Bedingungen“ des Vollzugs anders verhält als in Freiheit.139 Wichtige Anhaltspunkte, die bei der Begutachtung im Ursprungsverfahren noch nicht berücksichtigt werden konnten, können sich aber z. B. auch aus einer therapeutischen Behandlung während des Vollzuges ergeben.140 Ob die bloße Ablehnung bestimmter Resozialisierungsangebote im Vollzug

134 135 136 137 138 139 140 541

Vgl. Rosenau 86, 127. BGH Beschl. v. 4.2.2021 – 4 StR 448/21 (juris); Beschl. v. 17.5.2021 – 1 StR 90/21 (= BeckRS 2021 19573). BTDrucks. 17/3403 S. 31; SSW/Harrendorf Rdn. 15; Peglau jurisPR-StrafR 1/2011 Anm. 1. Vgl. BTDrucks. 17/3403 S. 30. BTDrucks. 17/3403 S. 30; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 22. Vgl. Fischer Rdn. 13; Adam StV 2003 51, 53; Callies ZfStrVo 2004 135, 137. Rosenau 86, 127. Peglau

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ein hinreichender Anhaltspunkt für Gefährlichkeit sein kann, erscheint zweifelhaft,141 wird aber nicht generell auszuschließen sein.142 Es wird hier – im Rahmen der Gesamtwürdigung – auf die Beweggründe des Verurteilten ankommen. Ist der Behandlung des Verurteilten im Rahmen der gerichtlichen Kontrolle nach § 119a Abs. 7 StVollzG bescheinigt worden, dass sie den Anforderungen des § 66c Abs. 2 i. V. m. Abs. 1 entspricht, so bedarf es einer besonders gründlichen Auseinandersetzung mit diesem Umstand, wenn das Gericht meint, dass der Verurteilte i. S. v. § 66a Abs. 2 gefährlich ist, weil er fehlerhaft behandelt wurde.143 Werden während des Vollzugs erst ältere, vor der Verurteilung liegende Umstände bekannt, die die Gefährlichkeit begründen, dürfen diese bei einer Prognose nach § 66a Abs. 3 berücksichtigt werden, denn anders als bei § 66b a. F. verlangt der Gesetzeswortlaut kein nachträgliches Erkennbarwerden, sondern eine Gesamtwürdigung (ohne Einschränkungen).144 (2) Fraglich ist, inwieweit das Gericht im Nachverfahren an die in der Anlassverurteilung 60 vorgenommenen tatsächlichen Feststellungen hinsichtlich gefährlichkeitsrelevanter Umstände gebunden ist. Hier muss etwas anderes gelten, als bei der Bindung des Tatrichters, der über die anfängliche Sicherungsverwahrung entscheidet, bzgl. Feststellungen in Vorverurteilungen (vgl. dazu § 66 Rdn. 229). Das beruht zum einen darauf, dass es sich hier um ein einheitliches Verfahren mit lediglich zwei unterschiedlichen Entscheidungszeitpunkten bzgl. der Rechtsfolgen handelt. Eine Nichtbindung innerhalb ein und desselben Verfahrens wäre aber ebenso kurios, wie eine Nichtbindung innerhalb ein und desselben Urteils.145 Dass der Gesetzgeber von einer entsprechenden Bindung ausgeht, zeigt sich an mehreren Stellen in den Materialien: So verlangt er für die Anordnung der Maßregel bei Ersttätern im engeren Sinne (§ 66a Abs. 1 Nr. 3 1. Alt.), dass sich die ursprünglich festgestellte Gefährlichkeit „jedenfalls nicht abgeschwächt“ hat. In den anderen Varianten verlangt er, dass die Gefährlichkeit aufgrund der „erneuten, auch hier die Entwicklung des Täters seit der Aburteilung einbeziehenden Gesamtwürdigung“ nunmehr festgestellt werden kann,146 sich also aufgrund weiterer Umstände verdichtet haben muss.147 In beiden Fällen legt er also als Basis die zur ursprünglichen Gefährlichkeitseinschätzung beitragenden Umstände zu Grunde. Insbesondere im Hinblick auf Art. 5 Abs. 1 Satz 2 lit. a EMRK ist eine Bindung auch geboten. Der EGMR verlangt eine hinreichend kausale Verknüpfung zwischen der Aburteilung der Anlasstat und dem späteren Freiheitsentzug.148 Diese könnte in Frage stehen, wenn man die Bindung an die tatsächlichen Feststellungen der Anlassverurteilung auflösen wollte. Der Gesetzgeber wollte aber gerade den Anforderungen der Rechtsprechung des EGMR genügen.149 Möglich bleibt eine Abweichung in der Bewertung, wenn diese auf neuen prognostischen Instrumentarien oder auf einem aufgrund neuer wissenschaftlicher Erkenntnisse erstellten Sachverständigengutachten beruht.150

61 bb) Relevante Umstände in der Entwicklung des Verurteilten. Hinsichtlich der ergänzenden Berücksichtigung der Entwicklung des Verurteilten gilt: Nach den Gesetzesmaterialien soll die Berücksichtigung des Verhaltens im Vollzug vor allem die Entwicklung des Verurteilten in einer Behandlung als gewichtigen Prognosefaktor erfassen. Weitere prognoserelevante Ge-

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Callies ZfStrV0 2004 135, 137. BGHSt 50 121 ff (zu § 66b). BGH Beschl. v. 1.7.2020 – 6 StR 175/20 (juris). BTDrucks. 17/3403 S. 31 unter Bezugnahme auf die Vorauflage dieses Kommentars. Ähnlich: Meyer-Goßner/Schmitt64 § 275a Rdn. 12. BTDrucks. 17/3403 S. 31. Vgl. Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 22. Vgl. nur EGMR Urt. v. 25.2.2016 – 53157/11 (juris) m. w. N. Vgl. auch BTDrucks. 17/3403 S. 30. BTDrucks. 17/3403 S. 32; vgl. auch: Greger KK Rdn. 17; Matt/Renzikowski/Eschelbach Rdn. 10; enger: Sinn SK Rdn. 25; Zabel JR 2011 467, 473. Peglau

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VI. Entscheidung über die Anordnung aufgrund des Vorbehalts (2. Stufe)

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sichtspunkte können z. B. aggressive Handlungen gegen Strafvollzugsbedienstete oder Mitgefangene, Straftaten oder subkulturelle Aktivitäten im Vollzug, Drohungen oder andere Äußerungen sein, die auf eine Rückkehr in kriminelle Subkulturen und eine Wiederaufnahme insbesondere von Gewalt- oder Sexualkriminalität hindeuten (BTDrucks. 17/3403 S. 31; BTDrucks. 14/8586 S. 7). Neue Straftaten sind nicht generell ungeeignet als Tatsachenbasis für die Gefährlichkeitsprognose, selbst wenn diese entweder so gewichtig sind, dass sie ihrerseits für eine Maßregelanordnung nach § 66 dienen oder aber weniger gewichtige Straftaten aus Verhältnismäßigkeitsgründen ausscheiden.151 Anderenfalls würde verkannt, dass die Entwicklung im Vollzug nur ein Teil der für die Gesamtwürdigung relevanten Tatsachen darstellt und neue Straftaten (möglicherweise) wiederum nur einen Teil der Entwicklung im Vollzug ausmachen. Da es um die Erstellung einer (zukunftsgerichteten) Prognose geht, kommt es auf die konkrete Tatschwere im Vollzug für die Gesamtwürdigung jedenfalls bei § 66a nicht entscheidend an. Maßgeblich ist, ob aufgrund der Gesamtwürdigung, einschließlich etwaiger Straftaten im Vollzug, auf erhebliche neue Straftaten zu schließen ist und da können auch weniger schwere Taten (die z. B. aufgrund vollzugsbedingter Besonderheiten, wie einer schnelleren Eingriffsmöglichkeit von Vollzugsbediensteten etc., weniger schwer geblieben sind) eine Rolle spielen (bloßes „unfreundliches“ oder gemeinschaftswidriges Verhalten oder andere ubiquitäre vollzugstypische Verhaltensweisen reichen nach Ansicht des BGH aber nicht).152 Eine verweigerte oder gescheiterte Therapie ist ebenfalls nur ein Aspekt der Gesamtwür- 62 digung. Dieser Umstand kann eine Rolle spielen,153 muss es aber nicht. Es ist jeweils konkret zu hinterfragen, ob das Vollzugsverhalten nunmehr im Rahmen der Gesamtwürdigung auf die erforderliche Gefährlichkeit schließen lässt.154 Nicht jeder der eine Therapie verweigert, wird dadurch gefährlicher als zum Zeitpunkt seiner Aburteilung. Es ist nach den Hintergründen zu fragen. Lässt die Therapieverweigerung aber im Einzelfall Schlüsse auf die Gefährlichkeit zu, so ist kein Grund ersichtlich, den Umstand nicht in die Gesamtwürdigung einzustellen. Zu weiteren prognoserelevanten Faktoren kann im Grundsatz auch auf die zu § 66b Abs. 1 und 2 a. F. ergangene Rechtsprechung zu den seinerzeit erforderlichen neuen Tatsachen („nova“) verwiesen werden. Dabei sollte allerdings weniger die Schwere des konkreten Verhaltens bzw. des konkret begangenen neuen Delikts im Vordergrund stehen, sondern dessen Aussagekraft im Hinblick auf die zukünftige Gefährlichkeit des Verurteilten (vgl. umfassend auch: Rissing-van Saan/Peglau LK12 § 66b Rdn. 113 ff): In folgenden Fällen hat der BGH die Erheblichkeit verneint: Vollzugsübliches, unbedeu- 63 tendes Fehlverhalten oder Ungehorsam (z. B. Verweigerung eines Alkoholtests in emotional aufgeladener Situation) oder Begehung neuer Straftaten, die lediglich mit einer Geldstrafe geahndet wurden:155 Es zeigt sich die Tendenz, an das Vollzugsverhalten als neue Tatsachen strenge Anforderungen hinsichtlich ihrer Erheblichkeit zu stellen. So soll es einer „nicht völlig unverständliche Reaktion“ bzw. eine Auffälligkeit, die ihre Ursache überwiegend in den besonderen Bedingungen des Vollzugs hat, eher an der erforderlichen Erheblichkeit mangeln.156 Ferner ist bei im Vollzug geäußerten Drohungen seitens des Gerichts darzulegen, inwieweit eine Realisierungsgefahr besteht. Zweifel am Realisierungswillen können darin begründet sein, dass der Verurteilte Chancen zur Verwirklichung seiner Drohung während des Vollzuges nicht genutzt hat.157 Droht der Verurteilte während des Vollzuges immer wieder neue Gewalttaten an, so ist vor die151 So aber noch: Ullenbruch MK1 Rdn. 54. 152 BGH NStZ 2007 267, 268. 153 BTDrucks. 17/3403 S. 31; BGHSt 50 121 ff (zu § 66b); BGH NJW 2006 384, 386 (zu § 66b); SSW/Harrendorf Rdn. 16. 154 BGHSt 50 121 ff (zu § 66b). 155 BGHSt 50 284, 298; BGH NJW 2006 384, 385. 156 BGHSt 50 284, 297 f; BGHSt 50 373, 383. 157 Vgl. BGH Urt. v. 19.1.2006 – 4 StR 393/05 (juris); Beschl. v. 3.2.2006 – 2 StR 598/05 (juris); NStZ-RR 2007 370, 371. 543

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sem Hintergrund eingehend zu würdigen, warum es nicht bereits zu einer Umsetzung dieser Drohungen während der Strafhaft gekommen ist.158 Verbal-aggressive Angriffe während des Vollzuges sind vor allem auch vor dem Hintergrund der Anlasstat zu würdigen.159 Die zweimalige Begehung einer Betäubungsmittelstraftat, die zu einer Verurteilung zu kurzzeitigen Freiheitsstrafen geführt hat, wenn diese Verstöße keine Gewalt- oder Sexualtaten gefördert haben, ist kein erheblicher Umstand,160 Zertrümmern eines Toilettendeckels sowie eigener Gegenstände und heftiges Schlagen mit den Händen gegen eine Wand oder Toilettentüre aus Wut,161 einvernehmliche homosexuelle Handlungen,162 fehlende Offenheit bzgl. der kriminellen Karriere gegenüber der Verlobten ebenfalls nicht.163 In folgenden Fällen wurde von der Rechtsprechung die Erheblichkeit bejaht: Bei einem 64 Hirnsubstanzdefekt, der zu weiterer Herabsetzung der Impulskontrolle geführt hat und die Gefahr impulshafter Aggressionshandlungen birgt;164 Therapieunwilligkeit, wenn die Suchtmittelabhängigkeit mitursächlich für die Begehung der Anlasstaten war.165 Im Übrigen können Körperverletzungshandlungen gegen Mitgefangene oder JVA-Bedienstete (selbstverständlich dann auch noch schwerere Delikte) die erforderliche Erheblichkeit ebenso aufweisen,166 wie die Ankündigung (realisierbarer) schwerer Straftaten.167 Ebenso verweist der Gesetzgeber auf die besondere prognostische Bedeutung der Entwick65 lung des Verurteilten im Rahmen einer zwischenzeitlich erfolgten Reststrafenaussetzung zur Bewährung. Hier hat es der Verurteilte am ehesten selbst in der Hand, sich prognostisch günstig zu verhalten.168

66 cc) Gefahr erheblicher Straftaten. Die Gefahr muss bestehen, dass von dem Verurteilten erhebliche Straftaten zu erwarten sind, durch die die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden. Die Aufzählung ist hier – anders als bei § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 – enumerativ. Es handelt sich nicht nur um Regelbeispiele für den Begriff „erheblich“, denn es ist nicht wie in § 66 Abs. 1 Nr. 3 mit „namentlich“ formuliert. Es müssen also körperliche oder seelische Schäden zu erwarten sein und diese müssen „schwer“ sein (vgl. dazu § 66 Rdn. 157 ff). Andere Rechtsgutverletzungen, insbesondere ein schwerer wirtschaftlicher Schaden, genügen den gesetzlichen Anforderungen nicht.169

67 b) Hang? Umstritten bzgl. § 66a Abs. 2 a. F. war, ob zum Anordnungszeitpunkt (noch einmal) der „Hang“ zu prüfen ist (vgl. zum Streit Rissing-van Saan/Peglau LK12 Rdn. 63). Der Gesetzgeber hat aber im Jahr 2010 noch einmal eindeutig klargestellt, dass es einer Hangfeststellung im Nachverfahren nicht bedarf (BTDrucks. 17/3403 S. 31).170 Das wird inzwischen anerkannt,171 wenn auch die gesetzgeberische Grundentscheidung als solche – wegen der Divergenz zur materiellen Voraussetzung der Vorbehaltsanordnung, wonach eine hangbedingte Gefährlichkeit min158 159 160 161 162 163 164 165 166 167 168 169 170 171

BGH StraFo 2007 120, 121 f. BGH NStZ-RR 2006 170, 172. BGH Urt. v. 11.7.2006 – 5 StR 125/06 (= BGH-NStZ-RR 2006 303 LS); vgl. auch BGH StV 2007 29. BGH StV 2006 63. BGH StV 2007 29. BGH StV 2007 29. BGHSt 50 275, 277; vgl. auch BGH Urt. v. 23.3.2006 – 1 StR 476/05 (juris). BGHSt 50 275, 280. BGHSt 50 284, 29 f.; BGH StV 2006 689, 690. OLG Brandenburg NStZ 2005 561; OLG Jena StV 2006 71. Vgl. BTDrucks. 17/4062 S. 15. Vgl. BGH StV 2006 63, 64; Fischer Rdn. 12; Morgenstern MK Rdn. 96; Ullenbruch NStZ 2008 5, 9. Krit. dazu: Matt/Renzikowski/Eschelbach Rdn. 29. BGH JR 2021 526 m. Anm. Peglau.

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destens wahrscheinlich sein muss – teilweise kritisch gesehen wird.172 Verfassungsrechtlich dürfte der Verzicht auf die Hangvoraussetzung unbedenklich sein.173

c) Verhältnismäßigkeit. Hinsichtlich der Verhältnismäßigkeit gilt nichts anderes als bei § 66 68 (vgl. dort Rdn. 204 ff).

4. Rechtsfolge Liegen die Voraussetzungen des § 66a Abs. 3 vor, so ist die Anordnung der Maßregel – anders 69 als der Ausspruch des Vorbehalts – zwingend („ordnet an“). Ist die Gefährlichkeit des Verurteilten wegen einer fehlerhaften Behandlung im Strafvollzug (allerdings gilt es hier, die Bindungswirkung nach § 119a Abs. 7 StVollzG zu beachten) gegeben, so kommt womöglich eine Aussetzung der Maßregel nach § 67c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 gleichzeitig mit ihrer Anordnung in Betracht.174

VII. Berücksichtigung bei der Strafzumessung und Verhältnis zu anderen Maßregeln Es ist bereits str., ob die Anordnung der Sicherungsverwahrung nach § 66 überhaupt bei der Strafzumessung zu berücksichtigen ist (vgl. dazu § 66 Rdn. 217). Letztendlich kann hier nichts anderes gelten als bei § 66. Teils wird eine Berücksichtigung, so als ob die Maßregel sofort verhängt worden wäre, befürwortet.175 Das erscheint aber zweifelhaft.176 Ob die Maßregel letztlich verhängt wird, ist offen und sollte sogar – angesichts des privilegierten Vollzugs der Freiheitsstrafe (vgl. § 66c Abs. 2) – wohl eher die Ausnahme sein. Würde man hier schon die Anordnung des Vorbehalts strafmildernd berücksichtigen, wäre das keine tatsachenbasierte Strafzumessung, sondern eine solche auf spekulativer Grundlage.177 Grundsätzlich wird eine Wechselwirkung zwischen Vorbehaltsanordnung und Strafzumessung nicht gegeben sein. Damit ist auch eine Rechtsmittelbeschränkung auf die Vorbehaltsanordnung möglich, es sei denn, aus den Urteilsgründen ergibt sich explizit eine Wechselwirkung.178 Hinsichtlich des Verhältnisses zu den §§ 63 und 64 kann hier nichts anderes gelten als beim Verhältnis von § 66 zu den beiden anderen Unterbringungsvorschriften. Zum Verhältnis von § 66 und § 66a vgl. Rdn. 19. Ist ein Vorbehalt nach § 66a Abs. 1 angeordnet worden und verhält sich der Verurteilte im Vollzug so, dass nunmehr die Voraussetzungen des § 66a Abs. 3 gegeben sind, so ist die Anordnung der Sicherungsverwahrung nach dieser Vorschrift auszusprechen.

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71 72 73

VIII. Übersicht über Zuständigkeit und Verfahren Die wichtigsten Zuständigkeits- und Verfahrensnormen sind seit den Änderungen des Gesetzes 74 zur Einführung der nachträglichen Sicherungsverwahrung vom 23.7.2004 (BGBl. I S. 1838) in §§ 246a, 268d, 275a StPO und §§ 74, 74f, 120a GVG enthalten. Es ist zu unterscheiden zwischen 172 Morgenstern MK Rdn. 95; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 22; Kinzig NJW 2011 177, 179 f; Koller DRiZ 2011 127, 131; Zabel JR 2011 467, 473. Vgl. BVerfG NJW 2006 3483, 3484 (zu § 66b a. F.). So ist wohl der abschließende Hinweis in BGH Beschl. v. 1.7.2020 – 6 StR 175/20 (juris) zu verstehen. Fischer Rdn. 9. Krit. auch: Giering Wechselwirkung 312. Vgl. auch Peglau wistra 2016 289, 293. BGH Urt. v. 13.9.2018 – 1 StR 611/17 (juris) m. w. N.

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dem Verfahren zur Anordnung des Vorbehalts und dem Verfahren zur späteren Anordnung der Maßregel aufgrund des Vorbehalts.

1. Verfahren zur Anordnung des Vorbehalts 75 Ebenso wie bei der vorbehaltslosen Sicherungsverwahrung ist nach § 246a StPO ein Sachverständiger hinzuzuziehen. Ob die Hinweispflicht nach § 265 Abs. 2 StPO zu beachten ist, erscheint angesichts des Wortlautes zunächst zweifelhaft, geht es doch hier gerade nicht um die Anordnung der Maßregel, sondern nur um deren Vorbehalt. Wenn man die These vertritt, dass es sich bei § 66a lediglich um ein zeitlich gestrecktes Verfahren zur (möglichen) Anordnung der Sicherungsverwahrung handelt, so wird man aber eine Hinweispflicht bejahen müssen. Dafür spricht auch, dass § 265 Abs. 2 Nr. 2 StPO auf „Maßnahmen“ abstellt, zu welchen auch die Maßregeln der Besserung und Sicherung gehören (§ 11 Abs. 1 Nr. 8 StGB) und in dem entsprechenden sechsten Titel des StGB eben auch § 66a enthalten ist. Ein Hinweis auf § 66 dürfte aber den auf § 66a mit umfassen. 76 Die prozessuale Begründungspflicht ergibt sich aus § 267 Abs. 6 StPO. Daneben kann eine materiellrechtliche Begründungspflicht hier ebenso bestehen, wie auch sonst, wenn sich eine Maßregelanordnung aufdrängt.179 77 Zuständig für den Ausspruch des Vorbehalts ist das Landgericht, da auch das Verfahren, in dem die Sicherungsverwahrung vorbehalten wird, ein solches ist, in dem die „Unterbringung in der Sicherungsverwahrung zu erwarten“ ist (§ 74 Abs. 1 GVG, vgl. auch § 74f GVG). Der Tenor lautet: „Die Anordnung der Sicherungsverwahrung bleibt vorbehalten“180 oder – näher an der gesetzlichen Überschrift –: „Die Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung bleibt vorbehalten.“ Nach § 268d StPO ist der Verurteilte zu belehren. Eine unterbliebene Belehrung hindert die 78 spätere Maßregelanordnung nicht,181 denn es geht im Nachverfahren nicht darum, Sanktionen an einen schuldhaften Verstoß wie z. B. bei der Strafaussetzung zur Bewährung zu knüpfen, sondern es geht um die endgültige Feststellung der Gefährlichkeit. Gegen das Urteil mit dem der Vorbehalt angeordnet wird, ist die Revision statthaft (§ 333 79 StPO). Für die Frage, ob die (unterbliebene) Vorbehaltsanordnung isoliert anfechtbar ist (bejahend: BGH Urt. v. 13.9.2018 – 1 StR 611/17 – juris; verneinend, wenn das Tatgericht selbst einen Zusammenhang zwischen Maßregel und Strafhöhe hergestellt hat: BGH Urt. v. 26.5.2020 – 1 StR 538/19 – juris), dürfte nichts anderes gelten als auch bei § 66.182 Ein rechtskräftig ausgesprochener Vorbehalt wird nach § 5 Abs. 1 Nr. 7 BZRG in das Zentralregister eingetragen.

2. Nachverfahren 80 a) Zuständigkeit Ingangsetzung, Entscheidungszeitpunkt. Zuständig für das Nachverfahren ist das Gericht des ersten Rechtszuges, das den Vorbehalt der Sicherungsverwahrung angeordnet hat (§ 74f Abs. 1 und Abs. 3 GVG, eingeführt durch das Gesetz zur Einführung der nachträglichen Sicherungsverwahrung), d. h. die große Strafkammer (oder das Schwurgericht) beim Landgericht oder ein Strafsenat beim OLG. Die Zuständigkeitsregelung ist logische Konsequenz des Umstandes, dass es sich bei der späteren Anordnungsentscheidung nur um einen offen gelassenen Punkt des Ursprungsverfahrens, also um einen zweiten Teil des Erkenntnisver179 180 181 182

BGH NJW 1999 2606. BTDrucks. 17/3403 S. 29. Morgenstern MK Rdn. 112; Meyer-Goßner/Schmitt64 § 268d Rdn. 3. Für eine isolierte Anfechtbarkeit: Fischer Rdn. 16; dagegen: Morgenstern MK Rdn. 114.

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fahrens, handelt.183 Die Besetzung der Strafkammer im Nachverfahren ist in § 74f Abs. 4 GVG geregelt (vgl. hierzu umfassend: Frister/Kliegel NStZ 2010 484 ff). Grds. wird das Nachverfahren durch eine Aktenvorlage durch die Staatsanwaltschaft an das 81 zuständige Gericht eingeleitet (§ 275a Abs. 1 Satz 2 StPO). Das Gericht ist aber nicht gehindert, auch von sich aus das Nachverfahren einzuleiten (BTDrucks. 17/3403 S. 41: Aktendoppel zur Fristenkontrolle anlegen).

b) Vorbereitung der Hauptverhandlung. Für die Vorbereitung der Hauptverhandlung 82 wird in § 275a Abs. 2 StPO auf die §§ 213 ff. StPO verwiesen; eines Zwischenverfahrens bedarf es konsequenterweise nicht. Nach § 275a Abs. 4 Satz 1 StPO muss das Gericht vor der Entscheidung das Gutachten eines Sachverständigen einholen. Der Gutachter darf im Rahmen des Strafvollzugs oder des Vollzugs einer Unterbringung nicht mit der Behandlung des Verurteilten befasst gewesen sein (§ 275a Abs. 4 Satz 3 StPO). Im Übrigen gilt (über den Verweis) § 246a StPO, d. h. der Sachverständige ist in der Hauptverhandlung zu vernehmen, zu einer Untersuchung des Verurteilten soll ihm davor Gelegenheit gegeben werden. Eine Pflicht des Sachverständigen zur Vorlage eines vorbereitenden schriftlichen Gutachtens bereits vor der Hauptverhandlung besteht nicht, wenn auch ein schriftliches Gutachten vor der Hauptverhandlung i. d. R. sinnvoll ist.184 Zu den Mindestanforderungen für Prognosegutachten vgl. Bötticher/u.a. NStZ 2006 537 ff.

c) Verfahren in der Hauptverhandlung. Das Verfahren in der Hauptverhandlung ergibt 83 sich aus § 275a Abs. 2 i. V. m. §§ 226 ff StPO sowie aus § 275a Abs. 3 StPO. Das Gericht muss insbesondere seiner Aufklärungspflicht umfänglich nachkommen. Soweit in der Literatur teilweise vorgeschlagen wird, Therapeuten nicht als Zeugen zu vernehmen, weil dies zu einer „Pseudotherapie“ führe,185 ist das bedenklich. Das Gericht soll § 275a Abs. 5 spätestens sechs Monate vor der vollständigen Vollstreckung der Freiheitsstrafe entscheiden. Es handelt sich um eine bloße Ordnungsvorschrift.186 Die Entscheidung erfolgt, da sie aufgrund einer Hauptverhandlung ergeht, durch Urteil (§ 260 StPO).187 Hinsichtlich der Begründungsanforderungen gilt nichts anderes als für „normale“ erstinstanzliche Urteile.

d) Unterbringungsbefehl. In § 275a Abs. 5 Satz 3 StPO wurde durch das Gesetz zur Einführung 84 der nachträglichen Sicherungsverwahrung auch die Möglichkeit des Erlasses eines Unterbringungsbefehls für die Zeit zwischen erstinstanzlicher Entscheidung und Rechtskraft geschaffen, nachdem zuvor das Fehlen eines derartigen Instrumentariums zur Verfahrenssicherung und zum Bevölkerungsschutz kritisiert worden war.188

e) Rechtsmittel. Die Entscheidung im Nachverfahren ist ebenfalls mit dem Rechtsmittel der 85 Revision anfechtbar.189

183 184 185 186 187 188

Peglau JR 2002 449, 451; Rissing-van Saan FS Nehm 191, 200; Morgenstern MK Rdn. 118. BGH JR 2009 347 m. Anm. Peglau. So Dessecker NK Rdn. 34. BeckOK-StGB/Peglau StPO § 275 Rdn. 31. BGH NStZ-RR 2017 7, 8. Vgl. Peglau JR 2002 449, 451; aA bereits seinerzeit: Frister SK-StPO [Stand Oktober 2003] § 275a Rdn. 15; Stuckenberg LR26 § 275a Rdn. 69. 189 Vgl. dazu näher: Stuckenberg LR26 § 275a Rdn. 65. 547

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3. Vollstreckung 86 Es gelten hier die allgemeinen Regeln, wie bei § 66 auch (vgl. dort Rdn. 221 ff).

IX. Übergangsrecht 87 Die Regelungen zum Übergangsrecht aufgrund der verschiedenen Gesetzesänderungen sind in Art. 316e und 316f EGStGB enthalten. Es kann insoweit zunächst auf die Ausführungen in der Kommentierung zu § 66 (dort Rdn. 235 ff) verwiesen werden.

1. Anordnung des Vorbehalts 88 Dann, wenn es um die Anordnung des Vorbehalts geht, und nicht alle Anlasstaten vor dem 1.1.2011 begangen worden sind (sondern – teilweise – ab diesem Datum), ist das aktuelle Recht anwendbar ist.190 Sofern die Taten im Weitergeltungszeitraum gem. der Entscheidung des BVerfG vom 4.5.2011 begangen worden sind (nach Auffassung des BGH wohl sogar auch in der Zeit vom 1.1.2011 bis zum 31.5.2011), sollen die erhöhten Voraussetzungen aus dieser Entscheidung („strikte Verhältnismäßigkeitsprüfung“) gelten (zwflh., vgl. näher § 66 Rdn. 240).191 Sind alle Anlasstaten nach dem 2013 begangen worden, so gilt das aktuelle Recht ohne Einschränkungen. Kaum mehr relevant dürfte es sein, dass Anlasstaten – derentwegen nunmehr ein Vorbehalt angeordnet werden soll – vor der erstmaligen Schaffung von § 66a im Jahre 2002 begangen worden sind (dann wäre allerdings Art. 316f Abs. 2 Satz 3 EGStGB zu beachten).192 Auch kaum mehr relevant dürfte die Konstellation sein, dass alle Anlasstaten vor dem 1.1.2011 begangen worden sind (dann gilt nach Art. 316e Abs. 1 Satz 2 EGStGB § 66a a. F. in seiner damaligen Auslegung).193

2. Anordnung aufgrund des Vorbehalts 89 Geht es um die Anordnung der Sicherungsverwahrung aufgrund eines bestehenden Vorbehalts, so ist entsprechend zu differenzieren: Sind die Anlasstaten, die zur Vorbehaltsanordnung geführt haben, vor erstmaliger Schaf90 fung des § 66a im Jahre 2002 begangen worden, ist Art. 316f Abs. 2 Satz 2 EGStGB zu beachten, d. h. es muss bei dem Betroffenen eine psychische Störung vorliegen und aus konkreten Umständen in seiner Person oder seinem Verhalten eine hochgradige Gefahr der Begehung schwerster Gewalt- oder Sexualstraftaten infolge dieser psychischen Störung abzuleiten sein.194 Den Begriff der psychischen Störung195 hat der Gesetzgeber zunächst bei § 1 ThUG zur 91 Anwendung gebracht. Er verwies auf Rechtsprechung des EGMR zum Rechtfertigungsgrund nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2 lit. e EMRK für Freiheitsentziehungen, welchen er dahin verstand, dass dieser nicht nur psychisch Kranke, sondern auch Personen mit „abnormen Persönlichkeitszügen“ erfasse, welche nicht an einer Geisteskrankheit litten und welche womöglich voll straf190 SSW/Harrendorf Rdn. 17. 191 Dies ablehnend aber Sinn SK Rdn. 31 (Fußnote 54); krit. auch SSW/Harrendorf Rdn. 20. 192 SSW/Harrendorf Rdn. 19; Putzke MK-StPO Art. 316e/Art. 316f EGStGB Rdn. 13; vgl. auch zur Rückwirkungsproblematik: Stisser S. 215; Werndl Zweispurigkeit 353 ff.

193 Morgenstern MK Rdn. 139; vgl. auch BGH Urt. v. 5.4.2017 – 1 StR 621/16 (juris). 194 BGH NStZ 2014 209; SSW/Harrendorf Rdn. 19; Müller-Metz NStZ-RR 2020 13, 14. 195 Vgl. umfassend zu dessen Auslegung: Stisser S. 100 ff. Peglau

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IX. Übergangsrecht

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rechtlich verantwortlich seien.196 Er wählte den Begriff „psychische Störung“ in Anlehnung an die Begriffsverwendung in Diagnoseklassifikationssystemen wie dem ICD-10. Erforderlich ist nach Vorstellung des Gesetzgebers, dass sich ein klinisch erkennbarer Komplex von solchen Symptomen oder Verhaltensauffälligkeiten zeigt, die mit Belastungen und Beeinträchtigungen auf der individuellen und oft auch der kollektiven oder sozialen Ebene verbunden sind.“197 Spezifische Störungen der Persönlichkeit, des Verhaltens, der Sexualpräferenz, der Impuls- oder Triebkontrolle (etwa: dissoziale Persönlichkeitsstörung; verschiedene Störungen der Sexualpräferenz wie Pädophilie oder Sadomasochismus) können sich als psychische Störung darstellen,198 nicht hingegen soziale Abweichungen oder soziale Konflikte ohne persönliche Beeinträchtigung der betroffenen Person.199 Das BVerfG hat dann diese Voraussetzung in seiner Weitergeltungsregelung aus der Entscheidung vom 4.5.2011 aufgegriffen, um Art. 5 Abs. 1 Satz 2 lit. e EMRK als einzigen möglichen Rechtsfertigungsgrund für eine Freiheitsentziehung bei rückwirkender Anordnung oder Verlängerung der Sicherungsverwahrung eingreifen lassen zu können.200 Das BVerfG meinte ebenfalls, dass dissoziale Persönlichkeitsstörung oder Psychopathie hierunter fallen können. In einer weiteren Entscheidung (BVerfG Beschl. v. 15.9.2011 – 2 BvR 1516/11 – juris – m.Anm. Krehl StV 2012 27 und Peglau jurisPR-StrafR 22/2011 Anm. 2) hat das BVerfG den Begriff der psychischen Störung dann konkretisiert: Danach handelt es sich um eine neue, dritte Kategorie (zwischen psychisch gesundem Zustand und psychischer Beeinträchtigung mit Einschränkung der Schuldfähigkeit), wie der Gesetzgeber definiert. Die Beeinträchtigung des Betroffenen muss dieser allerdings nicht selbst empfinden, er muss nicht unter seiner Störung „leiden“. Entscheidend ist der Grad der Beeinträchtigung in sozialer und ethischer Hinsicht. Der Begriff der psychischen Störung ist nur angelehnt, aber nicht identisch mit der medizinischen Begrifflichkeit. Die medizinischen Klassifikationssysteme (etwa: ICD-10) geben nur eine Orientierung.201 Der Begriff umfasst ein breites Spektrum von Erscheinungsformen, welche nur zum Teil als psychische Erkrankungen gewertet werden. Erfasst werden (auch) spezifische Störungen der Persönlichkeit, des Verhaltens und der Impuls- und Triebkontrolle.202 Der Störung muss kausal für die hochgradige kriminelle Gefährdung sein.203 Eine Beeinträchtigung der Schuldfähigkeit ist nicht erforderlich.204 Eine solche Beeinträchtigung ist aber auch nicht schädlich.205 Das ist auch konsequent. Nicht jede psychische Störung bringt gleich eine solche Beeinträchtigung mit sich.206 Hierauf stützte sich dann der Gesetzgeber bei Schaffung von Art. 316f Abs. 2 Satz 2 EGStGB uneingeschränkt.207 In seiner Entscheidung Petschulies gegen Deutschland vom 2.6.2016 (6281/13) hat der EGMR 92 die dargestellte nationale Auffassung weder eindeutig bestätigt noch eindeutig verworfen. Der EGMR bekräftigt zwar einerseits, dass der Begriff „psychisch Kranke“ i. S. v. Art. 5 Abs. 1 Satz 2 lit. e EMRK nicht verlange, dass die Schuldfähigkeit beeinträchtigt werde. Andererseits äußerte er Zweifel, ob eine dissoziale Persönlichkeit oder dissoziale Persönlichkeitsstörung allein als 196 BTDrucks. 17/3403 S. 53 f. 197 BTDrucks. 17/3403 S. 54. 198 So auch: BGH Urt.. v. 18.7.2018 – 1 StR 122/18 (= BeckRS 2018 24399); Beschl. v. 5.9.2019 – 3 StR 235/19 (= BeckRS 2019 26464). BTDrucks. 17/3403 S. 54. BVerfGE 128 326, 406. Brettel S. 11, 14 f; vgl. auch: Boetticher/Koller/u. a. NStZ 2019 553, 571. Boetticher/Koller/u. a. NStZ 2019 553, 571. Brettel S. 11, 15. EGMR Entscheidung vom 4.12.2018 – Beschwerde-Nr. 10211/12 und 27505/14 – Rdn. 154; vgl. auch BGH JR 2012 371, 373 m. Anm. Schöch; krit. OLG Hamm Beschl. v. 9.6.2011 – III – 4 Ws 207/10 (juris); zweifelnd: Dittmann S. 27, 40. 205 BGH Beschl. v. 5.9.2019 – 3 StR 235/19 (= BeckRS 2019 26464). 206 Brettel S. 11, 16; Koller Der Begriff der schweren psychischen Störung in der deutschen und europäischen Rechtsprechung S. 99, 132 f; Peglau FS OLG Hamm 239, 244 f. 207 BTDrucks. 17/9874 S. 31; krit. zum Ganzen: Graebsch FS Eisenberg (2019) 311, 315 ff.

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Vorbehalt der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung

hinreichend schwer im Sinne dieser Norm anzusehen seien. Er konnte das offen lassen, weil er angesichts einer bei dem Beschwerdeführer bestehenden Alkoholsucht, welche seine Persönlichkeitsstörung mit psychopathischen Zügen verschlimmert hat, von einem entsprechenden Schweregrad im konkreten Fall ausgegangen ist.208 93 In die Kategorien des deutschen Rechts eingeordnet, wird man also im Falle der Persönlichkeitsstörung wohl verlangen müssen, dass sie so schwer ist, dass sie überhaupt ein Eingangsmerkmal des § 20 (schwere andere seelische Abartigkeit) erfüllt.209 Das ist nicht automatisch bei jeder Persönlichkeitsstörung der Fall.210 Sie muss aber noch nicht so schwer sein, dass die Schuldfähigkeit (im Falle etwaiger zukünftiger Taten) beeinträchtigt wäre,211 eine solche Beeinträchtigung ist aber auch nicht schädlich.212 Vgl. zum Begriff der psychischen Störung aus der Literatur insbesondere: Graebsch FS Eisenberg (2019) 311 ff; Höffler/Stadtland StV 2012 239 ff; Höffler StV 2014 168, 172; Koller Was versteht der EGMR unter „unsound mind“ (Art. 5 Abs. 1 Satz 2 lit. e EMRK) 43 ff; Werndl Altfallproblematik und rechtstaatlicher Vertrauensschutz in Sachen Sicherungsverwahrung 71, 88 ff. 94 Bzgl. der hochgradigen Gefahr schwerster Gewalt- und Sexualstraftaten gilt nach der Rechtsprechung,213 dass schon nicht alle erheblichen Straftaten i. S. v. § 66 auch schwere Gewalt- und Sexualstraftaten (i. S. d. Weitergeltungsanordnung des BVerfG) sind, erst Recht dann keine „schwersten“. Hierunter fallen aber jedenfalls Tötungsdelikte und etwa Sexualstraftaten, begangen unter massiver Gewaltanwendung oder massiven Drohungen, ggf. mit einer länger andauernden Bemächtigungslage und wiederholten sexuellen Übergriffen und erheblicher Opfertraumatisierung.214 Mit einer Penetration verbundene Sexualstraftaten sollen nicht zwangsläufig allein deswegen schon schwerste Straftaten sein.215 Teilweise wird vorgeschlagen, für die Bestimmung des Begriffs auf § 66a Abs. 2 Nr. 1 zurückzugreifen.216 Es gelten nicht nur erhöhte Anforderungen bei den zu erwartenden Straftaten, sondern – aufgrund der Formulierung „aus konkreten Umständen in seiner Person oder seinem Verhalten“ auch erhöhte Anforderungen an die Rückfallwahrscheinlichkeit.217 Hinsichtlich des Begriffs der hochgradigen Gefahr, der gleichbedeutend sein dürfte mit „hoher Gefahr“,218 kann auf die Kommentierung zu § 66b Rdn. 42 verwiesen werden. 95 Sind die Anlasstaten sämtlich nach erstmaliger Einführung von § 66a, aber vor dem 1.1.2011 begangen worden, so ist nach Art. 316e Abs. 1 Satz 2 EGStGB auch für die Maßregelanordnung aufgrund des Vorbehalts nur altes Recht anwendbar (es gilt dann auch für die – nach höchstrichterlicher Rechtsprechung – materiellrechtlich wirkende Fristenregelung in § 66a Abs. 2 a. F.; vgl. dazu oben Rdn. 52 sowie Rissing-van Saan/Peglau LK12 Rdnr. 51 ff).219 Weitergehende Einschränkungen gibt es hingegen nicht, da kein Vertrauensschutzfall vorliegt.220 Wegen der seinerzeitigen Rechtslage wird auf die Kommentierung zu § 66a in der Vorauflage verwiesen. 208 Vgl. hierzu auch: Koller Der Begriff der schweren psychischen Störung in der deutschen und europäischen Rechtsprechung S. 99, 127 f; Peglau FS OLG Hamm 239, 245. 209 So wohl auch: Koller Der Begriff der schweren psychischen Störung in der deutschen und europäischen Rechtsprechung S. 99, 132 f. 210 Vgl. nur: BGH NJW 2015 3319; BGH Beschl. v. 12.10.2017 – 5 StR 364/17 (juris) m. w. N. 211 So schon: Schöch FS Roxin (2011) 1193, 1208 und Schöch JR 2012 173, 175; aA etwa: Stisser S. 142. 212 BGH Beschl. v. 5.9.2019 – 3 StR 235/19 (= BeckRS 2019 26464). 213 Vgl. nur OLG Koblenz Beschl. v. 3.9.2014 – 2 Ws 411/14 – (juris) m. w. N. 214 OLG Karlsruhe Beschl. v. 14.1.2014 – 2 Ws 284/13 (juris). 215 BGH Beschl. v. 19.5.2021 – 4 StR 304/20 (= BeckRS 2021 21674). 216 Moosbacher HRRS 2011 229 231 ff; ebenso: Ullenbruch/Drenkhahn MK § 66b Rdn. 52; vgl. auch Putzke MK-StPO Art. 316e/Art. 316f EGStGB Rdn. 15. 217 BGH Beschl. v. 31.7.2012 – 3 StR 142/12 (= BeckRS 2012 18299); vgl. auch BGH Urt. v. 18.7.2018 – 1 StR 122/18 (= BeckRS 2018 24399). 218 Vgl. OLG Hamm Beschl. v. 20.9.2018 – 3 Ws 371/18 (= BeckRS 2018 35133). 219 BGH Urt. v. 8.6.2016 – 2 StR 88/16 (= BeckRS 2016 13513); Sinn SK Rdn. 31. 220 BGH Urt. v. 8.6.2016 – 2 StR 88/16 (= BeckRS 2016 13513). Peglau

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IX. Übergangsrecht

StGB § 66a

Die Meistbegünstigungsklausel nach Art. 316e Abs. 2 EGStGB gilt nach ihrem klaren Wortlaut nur für Fälle, in denen die Sicherungsverwahrung „nach § 66 des Strafgesetzbuches angeordnet werden soll“, nicht aber für solche, in denen eine Anordnung nach § 66a Abs. 2 a. F. erfolgen soll.221 Sind die Anlasstaten im Weitergeltungszeitraum gem. der Entscheidung des BVerfG vom 96 4.5.2011 begangen worden, so müsste auch für die Maßregelanordnung aufgrund des Vorbehalts die „strikte Verhältnismäßigkeitsprüfung“ gelten, wenn sie schon nach der (hier allerdings abgelehnten) Auffassung des BGH für die Vorbehaltsanordnung in diesen Fällen gelten soll (vgl. Rdn 88).222 Für nach dem Ende des Weitergeltungszeitraums begangene Anlasstaten gibt es – abgesehen von Art. 316i EGStGB – keine Einschränkungen. Für § 66a Abs. 2 (Ersttäterregelung) gilt, dass eine Vorbehaltsanordnung nur in Betracht 97 kommt, wenn mindestens eine Anlasstat nach dem 31.12.2010 begangen worden ist (ggf. mit den o. g. Einschränkungen bzgl. Anlasstaten, die im Weitergeltungszeitraum begangen wurden). Das ergibt sich aus Art. 316e Abs. 1 EGStGB.

221 Morgenstern MK Rdn. 139; vgl. auch Putzke MK-StPO Art. 316e/Art. 316f EGStGB Rdn. 6. 222 SSW/Harrendorf Rdn. 20. 551

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§ 66b Nachträgliche Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung Ist die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus nach § 67d Abs. 6 für erledigt erklärt worden, weil der die Schuldfähigkeit ausschließende oder vermindernde Zustand, auf dem die Unterbringung beruhte, im Zeitpunkt der Erledigungsentscheidung nicht bestanden hat, so kann das Gericht die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung nachträglich anordnen, wenn 1. die Unterbringung des Betroffenen nach § 63 wegen mehrerer der in § 66 Abs. 3 Satz 1 genannten Taten angeordnet wurde oder wenn der Betroffene wegen einer oder mehrerer solcher Taten, die er vor der zur Unterbringung nach § 63 führenden Tat begangen hat, schon einmal zu einer Freiheitsstrafe von mindestens drei Jahren verurteilt oder in einem psychiatrischen Krankenhaus untergebracht worden war und 2. die Gesamtwürdigung des Betroffenen, seiner Taten und ergänzend seiner Entwicklung bis zum Zeitpunkt der Entscheidung ergibt, dass er mit hoher Wahrscheinlichkeit erhebliche Straftaten begehen wird, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden. Dies gilt auch, wenn im Anschluss an die Unterbringung nach § 63 noch eine daneben angeordnete Freiheitsstrafe ganz oder teilweise zu vollstrecken ist.

Schrifttum Adams Zur nachträglichen Sicherungsverwahrung nach Landesrecht, StV 2003 51; Baier Grenzenlose Sicherheit? Die Unterbringung gefährlicher Straftäter zwischen Bundes- und Landesrecht, Jura 2004 552; Baltzer Die Sicherung des gefährlichen Straftäters (2005); ders. Gefährliche Straftäter im Strafvollzug in: Egg (Hrsg.) „Gefährliche Straftäter“ – Eine Problemgruppe der Kriminalpolitik (2005) 59; Bender Die nachträgliche Sicherungsverwahrung (2007); Boetticher Aktuelle Entwicklungen im Maßregelvollzug und bei der Sicherungsverwahrung, NStZ 2005 417; ders. Sicherungsverwahrung und Prognosegutachten aus revisionsrechtlicher Sicht in: Barton (Hrsg. „… weil er für die Allgemeinheit gefährlich ist!“ (2006) 87 ff; ders. Sind wir auf dem Weg zurück zu Franz von Liszts „Unschädlichmachung der nicht besserungsfähigen Verbrecher“? Festschrift Widmaier (2008) 871; Blau Anmerkungen eines Zeitzeugen zur nachträglichen Sicherungsverwahrung Festschrift Schwind (2006) 525; Böhm Opferschutz und Strafvollzug: Neue Wege zum Schutz vor gefährlichen Gewalt- und Sexualstraftätern, ZRP 2007 41; Brandt Sicherheit durch nachträgliche Sicherungsverwahrung (2008); Braum Nachträgliche Sicherungsverwahrung: In dubio pro securitate? – Wegsperren ohne tragfähige Legitimation, ZRP 2004 105; Callies Die „Entwicklung des Verurteilten im Strafvollzug und die Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung ohne Vorbehalt, ZfStrVO 2004 135; Caspari Vor- und Nachteile der nachfolgenden Sicherungsverwahrung, DRiZ 2006 72; von Denkowski Mehrmonatiger Sicherungsgewahrsam: Staatsschutz im Geiste des Grundgesetzes oder präventiver Schutz neuer Art durch Feindmaßnahmen, Kriminalistik 2006 11; Dessecker Kriminalrechtliche Maßregeln, Gefährlichkeit und Verhältnismäßigkeit, in: Egg (Hrsg.) „Gefährliche Straftäter“ – Eine Problemgruppe der Kriminalpolitik (2005) 37; Diehm Die Menschenrecht der EMRK und ihr Einfluss auf das deutsche Strafgesetzbuch (2006); Dünkel/van Zyl Smit Nachträgliche Sicherungsverwahrung, KrimPäd 2004 47; Eisenberg Tatsachenfeststellung nationaler Gerichte vor dem EGMR NJW-Spezial 2019 56; Flaig Die nachträgliche Sicherungsverwahrung (2009); Folkers Die nachträgliche Sicherungsverwahrung in der Rechtsanwendung – Eine Zwischenbilanz, NStZ 2006 426; Frister/Kliegel Probleme der Zuständigkeit bei vorbehaltener oder nachträglicher Anordnung der Sicherungsverwahrung gemäß § 74f GVG, NStZ 2010 484; Frommel Lebenslange Verwahrung angeblich nicht therapierbarer und extrem gefährlicher Sexualstraftäter seit 1998 in Deutschland und der Schweiz, NKrimP 2004 86; Gärditz Freiheitsentziehung durch das Bundesverfassungsgericht, NVwZ 2004 693; Gazeas Nachträgliche Sicherungsverwahrung – Ein Irrweg der Gesetzgebung, StraFo 2005 9; Goerdeler Die Sicherungsverwahrung wird ausgeweitet, ZJJ 2004 191; Goll/Wulf Schutz vor besonders rückfallgefährdeten Straftätern: Das baden-württembergische Modell NStZ 2001 284; Hanack Nachträgliche Anordnung von Sicherungsverwahrung, Festschrift Rieß (2002) 709; Harrendorf Die nachträgliche Sicherungsverwahrung und die Schweigepflicht des Therapeuten im Strafvollzug, JR 2007 18; Hörnle Verteidigung und Sicherungsverwahrung, StV 2006 383; Jansing Nachträgliche Sicherungsverwahrung, Diss. Tübingen 2004; Keller/Maser Der Fall Christian H. – Können polizeiliche Maßnahmen eine fehlende (nachträgliche) Sicherungsverwahrung ausgleichen, Kriminalistik 2005 114; Kinzig Neues von der Sicherungsverwahrung, StV 2002 500; ders. An den Grenzen des Strafrechts – Die Sicherungsverwahrung nach den Urteilen des BVerfG, NJW 2004 911; ders. Umfassender Schutz vor dem gefährli-

Peglau https://doi.org/10.1515/9783110491289-028

552

Schrifttum

StGB § 66b

chen Straftäter? – Das Gesetz zur Einführung der nachträglichen Sicherungsverwahrung, NStZ 2004 655; ders. Das Recht der Sicherungsverwahrung nach dem Urteil des EGMR in Sachen M gegen Deutschland, NStZ 2010 233; Koller Die Erledigung der Unterbringung nach § 63 StGB in Duncker/Koller/Foerster (Hrsg.) Festschrift Venzlaff (2006) 229; ders. Erledigung der Unterbringung und nachträgliche Sicherungsverwahrung, R&P 2007 57; Kreuzer Nachträgliche Sicherungsverwahrung – rote Karte für gefährliche Gefangene oder für den rechtsstaatlichen Vertrauensschutz, ZIS 2006 145; Krüger Nachträgliche Sicherungsverwahrung – Nachruf und Ausblick, NJ 2004 295; Kunz „Gefährliche“ Rechtsbrecher und ihre Sanktionierung Festschrift Eser (2005) 1375; Laubenthal Die Renaissance der Sicherungsverwahrung, ZStW 116 (2004) 702; J. Leygraf Erste Erfahrungen mit der Rechtsprechung zur nachträglichen Sicherungsverwahrung, ForensPsychiatrPsycholKriminol. 2007 121; Lüderssen Die ewige Versuchung des Täterstrafrechts – Das Verhalten im Strafvollzug als Voraussetzung für vorbehaltene oder nachträgliche Sicherungsverwahrung, KJ 2006 361; Maaß Der Verbringungsgewahrsam nach dem geltenden Polizeirecht, NVwZ 1985 151; Markwardt „Neue Tatsachen“ und nachträgliche Sicherungsverwahrung, Festschrift zu Ehren des Strafrechtsausschusses der Bundesrechtsanwaltskammer (2006) 223; Milde Zwischen Klarheit und Verwirrung – Der Beschluss des Bundesverfassungsgerichts zur nachträglichen Sicherungsverwahrung, HRRS 2006 380; Möller Die Entwicklung und Lebensverhältnisse von 135 Gewohnheitsverbrechern, gegen die während der Jahre 1934 bis 1936 im Bezirke des Landgerichts Hamburg auf Grund des nachträglichen Sicherungsverfahrens die Sicherungsverwahrung angeordnet wurde Diss. Hamburg 1939; Möllers Die „Einkesselung“ des EGMR durch BVerfG und BGH bei der nachträglichen Anordnung der Sicherungsverwahrung – Präventionshaft als Instrument grenzenloser Sicherheit, ZRP 2010 153; Müller Die Regelungen der Sicherungsverwahrung im Lichte des Bundesverfassungsgerichtsurteils vom 4.5.2011 in ihren Auswirkungen auf Psychiatrie und Psychotherapie, NKrimP 2012 54; Müller-Metz Die Sicherungsverwahrung, StV 2003 42; ders. Nachträgliche Sicherungsverwahrung – ein Irrweg der Kriminalpolitik, NJW 2003 3173; Ostendorf/Bochmann Nachträgliche Sicherungsverwahrung bei jungen Menschen auf dem internationalen und verfassungsrechtlichen Prüfstand, ZRP 2007 146; Passek Sicherungsverwahrung im Wandel (der?) Neuregelung der §§ 66, 66a und 66b StGB, GA 2005 96; Peglau „Nachträgliche Sicherungsverwahrung“ – eine mögliche (strafrechtliche) Sanktion in Deutschland? ZRP 2000 147; ders. Das baden-württembergische Straftäterunterbringungsgesetz – tatsächlich als Landesrecht unzulässig? NJW 2001 2436; ders. Haftbefehlserlass im Unterbringungsverfahren nach dem Straftäterunterbringungsgesetz, NJW 2002 3679; ders. Die nachträgliche Sicherungsverwahrung, das Rechtsmittelverfahren und das Verschlechterungsverbot, NJW 2004 3599; ders. Mehrfache Verfahren zur nachträglichen Verhängung der Sicherungsverwahrung – ein prozessuales Problem der strafrechtlichen Gefahrenabwehr, JR 2006 14; ders. Das Gesetz zur Reform der Führungsaufsicht und zur Änderung der Vorschriften über die nachträgliche Sicherungsverwahrung, NJW 2007 1558; Pestalozza Die wider Willen sperrende Bundeslücke bei der Sicherungsverwahrung, JZ 2004 605; Pieroth Gesetzgebungskompetenz- und Grundrechtsfragen der nachträglichen Sicherungsverwahrung, JZ 2002 922; Pollähne Trendwende im Strafrecht? – Aktuelle Entwicklungen im Maßregelrecht unter besonderer Berücksichtigung der Sicherungsverwahrung, SchlHA 2005 135; Poseck Das Gesetz zur Einführung der nachträglichen Sicherungsverwahrung, NJW 2004 2559; Richter Nachträgliche Sicherungsverwahrung und kein Ende, ZfStrV0 2003 201; Rissing-van Saan Vorbehaltene und nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung als Bewährungsproben des Rechtsstaates, Festschrift Nehm (2006) 191; Römer Verwahrung gegen die nachträgliche Sicherungsverwahrung, JR 2006 5; Rosenau Die Nachträgliche Sicherungsverwahrung – Feindstrafrecht oder Bewährungsprobe für den Rechtsstaat, Festschrift Venzlaff (2006) 286; ders./Peters Zur Verfassungsmäßigkeit der nachträglichen Anordnung der Sicherungsverwahrung, JZ 2007 584; Rzepka Sicherheit statt Rechtsstaat – Überblick und Anmerkungen zu bundes- und landesrechtlichen Konzepten einer nachträglichen Sicherungsverwahrung Teil 1, R&P 2003 127; dies. Sicherheit statt Rechtsstaat – Überblick und Anmerkungen zu bundes- und landesrechtlichen Konzepten einer nachträglichen Sicherungsverwahrung Teil 2, R&P 2003 191; Sachs Besprechung von BVerfG, Urt. v. 10.2.2004 – 2 BvR 834/02 und 1588/02, JuS 2004 531; Schneider H. Die Kriminalprognose bei der nachträglichen Sicherungsverwahrung,StV 2006 99; Schneider U. Nachträgliche Sicherungsverwahrung: Ein kriminalpolitischer Sündenfall? Festschrift Schwind (2006) 413; Sprung Nachträgliche Sicherungsverwahrung – verfassungsgemäß? (2009); Streng Das Legitimations-Dilemma sichernden Freiheitsentzuges – Überlegungen zur neueren Rechtsentwicklung, Festschrift Lampe (2003) 611; ders. „Erkennbar gewordene Tatsachen“ und rechtsstaatliche Anforderungen an nachträgliche Sicherungsverwahrung, StV 2006 92; Rosenau Rechtliche Grundlagen der psychiatrischen Begutachtung, in: Venzlaff/Foerster/Dreßing/Habermeyer, Psychiatrische Begutachtung (2021) 86; Trechsel Nachträgliche Sicherungsverwahrung, in: Grafl/Medigovic (Hrsg.) Festschrift für Manfred Burgstaller zum 65. Geburtstag (2004) 201; Ullenbruch Nachträgliche „Sicherungsverwahrung“ durch die „Polizei“: Das StrUBGBW – (k)ein Modell für Deutschland, NStZ 2001 292; ders. Nachträgliche Sicherungsverwahrung – Fragen über Fragen, NStZ 2002 466; ders. Nachträgliche Sicherungsverwahrung – heikle Materie in den Händen des BGH, NJW 2006 1377; ders. Nachträgliche Sicherungsverwahrung – ein legislativer „Spuk“ im judkativen „Fegefeuer“? NStZ 2007 62; Urbaniok Validität von Risikokalkulationen bei Straftätern, in: Egg (Hrsg.) „Gefährliche Straftäter“ – Eine Problemgruppe der

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Peglau

§ 66b StGB

Nachträgliche Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung

Kriminalpolitik? (2005) S. 85; Veh Nachträgliche Sicherungsverwahrung und nachträgliche Tatsachenerkennbarkeit, NStZ 2005 307; Wagener Die nachträgliche Sicherungsverwahrung – Problem und Lösung, RuP 2002 93; Waterkamp Anmerkung zu BVerfG, Urt. v. 10.2.2004 – 2 BvR 834/02 und 1588/02, StV 2004 267; Werndl Zweispurigkeit und Vertrauensschutz (2019); Würtenberger/Sydow Die nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung, NVwZ 2001 1201; Zschieschack/Rau Probleme der nachträglichen Sicherungsverwahrung unter besonderer Berücksichtigung der aktuellen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, JR 2006 8; dies. Die nachträgliche Sicherungsverwahrung in der aktuellen Rechtsprechung des BGH, JZ 2006 895; dies. Examensrelevante Probleme der nachträglichen Sicherungsverwahrung, JA 2006 797; Zielinski Die Möglichkeit der Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung beim leugnenden bzw. schweigenden Straftäter, BlStrafVollzK 2006 Heft 6 1. Vgl. auch die Nachweise zu § 66 und zu § 66a.

Entstehungsgeschichte Die ursprünglich mehrere Absätze umfassende Vorschrift (sie war nicht auf die Erledigungsfälle nach § 67d Abs. 6 beschränkt) wurde erstmalig durch das Gesetz zur Einführung der nachträglichen Sicherungsverwahrung vom 23.7.2004 (BGBl. I 1838) eingeführt und trat am 29.7.2004 in Kraft. Durch Art. 1 Nr. 5a des Gesetzes zur Reform der Führungsaufsicht vom 13.4.2007 (BGBl. I 513) – in Kraft getreten am 18.4.2007 – wurde § 66b Abs. 1 Satz 2 neu eingefügt. In Absatz 1 wurde klargestellt, dass die übrigen Voraussetzungen des § 66 zum Anordnungszeitpunkt der nachträglichen Sicherungsverwahrung vorliegen müssen. In Absatz 2 wurde der Verweis auf Absatz 1 Satz 1 begrenzt. Die jetzige Gestalt (Inkrafttreten: 1.1.2011) erhielt § 66b durch das Gesetz zur Neuordnung des Rechts der Sicherungsverwahrung und zu begleitenden Regelungen vom 22.12.2010 (BGBl. I 2300). Die Absätze 1 und 2 wurden gestrichen, der jetzige Satz 1 Nr. 2 hinsichtlich des Zeitraums, auf den sich die Gesamtwürdigung bezieht, an § 66a angepasst und der jetzige Satz 2 eingefügt. Für Altfälle ordnet Art. 316e Abs. 1 Satz 2 EGStGB die Fortgeltung des alten Rechts an. Die (jetzige) Regelung (u. a.) ist vom BVerfG mit Urt. v. 4.5.2011 (2 BvR 2365/09 u. a. = BVerfGE 128 326) wegen eines Verstoßes gegen das Abstandsgebot für unvereinbar mit Art. 2 Abs. 2 Satz 2, 104 Abs. 1 GG erklärt, ihre Weitergeltung aber bis zum 31.5.2013 (mit Maßgaben) angeordnet worden. Durch Art. 316f EGStGB – eingeführt durch das Gesetz zur bundesrechtlichen Umsetzung des Abstandsgebots im Recht der Sicherungsverwahrung vom 5.12.2012 (BGBl. I 2425) – hat der Gesetzgeber nach Behebung des Verstoßes gegen das Abstandsgebot mit Wirkung zum 1.6.2013 die Fortgeltung der Vorschrift angeordnet und gleichzeitig für die Altfälle nach § 66b Abs. 1 und 2 a. F. erhöhte Anwendungsvoraussetzungen geregelt (Art. 316f Abs. 2 EGStGB).

Übersicht I. 1. 2.

Normstruktur und Normzweck 1 Übersicht 3 Zweck der Vorschrift

II. 1. 2. 3. 4.

4 Entwicklung Vorläufervorschriften außerhalb des StGB 9 § 66b a. F. 12 Die heutige Fassung 14 Reformbedarf?

III.

Vereinbarkeit mit dem Verfassungsrecht und der 16 EMRK 17 Verfassungsrecht 18 Vereinbarkeit mit der EMRK

1. 2. IV. 1. 2.

1

21 Voraussetzungen 21 Allgemeines 24 Formelle Voraussetzungen a) Anordnung einer Unterbringung nach 24 § 63

Peglau

b)

4

3.

4.

Erledigungserklärung nach § 67d 25 Abs. 6 c) Anlasstaten bei „Erstverurteilten“ (Satz 1 28 Nr. 1 1. Alt.) 29 d) „Vorverurteiltenregelung“ 32 Materielle Voraussetzungen 33 a) Gesamtwürdigung b) Hohe Wahrscheinlichkeit für die Begehung 36 erheblicher Straftaten 45 c) Symptomatischer Zusammenhang 46 d) Psychische Störung? 47 e) Hang? 48 Verhältnismäßigkeit

V.

Anwendung auf Heranwachsende und Jugendli49 che

VI.

Verhältnis von § 66b zu § 66

VII. Rechtsfolge

50

51

554

StGB § 66b

I. Normstruktur und Normzweck

VIII. Verfahren 54 55 1. Ingangsetzung des Verfahrens 55 a) Antragserfordernis 56 b) Verfahrensvoraussetzung 57 c) Zeitpunkt der Antragstellung 59 2. Gerichtliches Verfahren 59 a) Zuständigkeit

b) c) d) e)

60 Besetzung 61 Verfahrensgang 63 Urteil 65 Rechtsmittel 66

IX.

Vollstreckung

X.

Übergangsregelungen

67

I. Normstruktur und Normzweck 1. Übersicht § 66b in seiner heutigen Fassung regelt (nur noch) den Fall, dass eine zunächst angeordnete 1 Maßregel der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus für erledigt erklärt wird, weil der für die Anordnung dieser Maßregel erforderliche Zustand zum Zeitpunkt der Erledigungsentscheidung nicht (mehr) besteht. In einem solchen Fall kann unter den weiteren formellen (Nummer 1) und materiellen (Nummer 2) Voraussetzungen des Satzes 1 nachträglich die Unterbringung angeordnet werden. § 66b a. F. ist (ggf. mit erhöhten Maßgaben) allerdings weiterhin anwendbar, wenn die An- 2 lasstat(en) vor dem 1.1.2011 begangen worden sind (Art. 316e Abs. 1, 316f Abs. 2 EGStGB). In diesen Altfällen kann also noch altes Recht anwendbar sein (vgl. näher unten Rdn. 67 ff).1 Da die Anwendungsfälle von § 66b a. F. insgesamt sehr überschaubar waren und nunmehr die Anwendungsfälle von § 66b a. F., wegen des Zeitablaufs und der z. T. erhöhten Anwendungsvoraussetzungen denkbar gering sein werden (vgl. auch Rdn. 15), ist Gegenstand der vorliegenden Kommentierung nur § 66b n. F. Wegen der Erläuterungen zum alten Recht wird auf die Vorauflage, die den Rechtsprechungsstand bzgl. § 66b a. F. bis Anfang 2008 abdeckt, verwiesen, wobei bei Anwendung des alten Rechts dann noch relevante höchstrichterliche Entscheidungen bis zum Inkrafttreten des neuen Rechts am 1.1.2011 zu berücksichtigen sind. Insbesondere für § 66b Abs. 3 a. F. ist zu beachten, dass dieser in Fällen der Verbüßung von Restfreiheitsstrafe nach Erledigungserklärung keine Anwendung fand (vgl. Rdn. 12 und Rdn. 71). In solchen Fällen kommt nach alter Rechtslage nur eine nachträgliche Unterbringung in der Sicherungsverwahrung über § 66b Abs. 1 oder Abs. 2 in Betracht, wobei genügt, dass die fortbestehende Gefährlichkeit aus anderen Tatsachen hergeleitet werden kann als aus denjenigen, die im Anlassurteil zur Begründung des länger andauernden Zustands herangezogen wurden, der zur positiven Feststellung erheblich verminderter Schuldfähigkeit bei Tatbegehung und zur Anordnung nach § 63 StGB führte und es ohne Bedeutung ist, ob diese Tatsachen dem damaligen Tatrichter bekannt waren oder bekannt sein mussten.2 Bei der Anwendung von § 66b Abs. 1 und 2 a. F. ist in solchen Fällen aber zu beachten, dass eine „nachträgliche“ Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus vom Gesetz nicht vorgesehen ist und es womöglich eine Umgehung dieses Umstands darstellen würde, wenn nachträglich wegen eines die Schuldfähigkeit erheblich (i. S. v. §§ 20, 21) beeinträchtigenden Defektes die Sicherungsverwahrung angeordnet werden würde, um dann sogleich eine Überweisung in die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus gem. § 67a vorzunehmen.3 Eine Umgehung dürfte aber nicht vorliegen, wenn der Defekt nicht zu einer erheblichen Beeinträchtigung der Schuldfähigkeit führt, weil dann keine Konkurrenzsituation zur Maßregel nach § 63 besteht.

1 SSW/Harrendorf Rdn. 16. 2 BGH, Urt. v. 11.3.2010 – 4 StR 473/09 (juris) m. w. N. 3 Vgl. BGH Beschl. v. 5.9.2019 – 3 StR 235/19 (= BeckRS 2019 26464). 555

Peglau

§ 66b StGB

Nachträgliche Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung

2. Zweck der Vorschrift 3 Durch die (jetzige) Regelung soll eine Schutzlücke geschlossen werden, die durch die Erledigungserklärung einer Maßregel nach § 63 auftreten kann, weil die Unterbringungsvoraussetzungen zwar nicht mehr vorliegen, der Täter aber nach wie vor gefährlich ist.4 Zum Zweck von § 66b Abs. 1 und Abs. 2 a. F. vgl. Rissing-van Saan/Peglau LK12 Rdn. 4.

II. Entwicklung 1. Vorläufervorschriften außerhalb des StGB 4 Ab dem Jahre 1997 gab es über den Bundesrat eine Reihe von Gesetzgebungsinitiativen der Länder5 zur Einführung einer nachträglichen Sicherungsverwahrung in das Strafgesetzbuch. Diese scheiterten jedoch (zumeist schon im Bundesrat).6 Der Bund vertrat seinerseits die Ansicht, dass es sich bei der nachträglichen Anordnung der Sicherungsverwahrung um eine reine gefahrenabwehrrechtliche Regelung handele, nicht um Strafrecht, so dass er eine Gesetzgebungskompetenz hierfür nicht besitze.7 Die Initiative der Länder bezog sich auf die Schaffung der „Nachträglichen Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung“ in einem § 66a, der lauten sollte: „Ergibt sich während des Vollzugs der verhängten Freiheitsstrafe, daß der Täter für die Allgemeinheit im Sinne von § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB gefährlich ist, so kann das Gericht nachträglich die Sicherungsverwahrung anordnen, wenn die sonstigen Voraussetzungen für die Anordnung der Sicherungsverwahrung gem. § 66 StGB gegeben sind“.8

Damit sollte erreicht werden, dass in den Fällen, in denen eine Maßregelanordnung bei Aburteilung der Anlasstat unterblieben ist, weil die Wahrscheinlichkeit für eine Rückfälligkeit nicht festgestellt werden konnte, die Maßregel noch angeordnet werden kann, wenn sich die Gefährlichkeit erst im Strafvollzug zeigt.9 5 Da (aufgrund der mehrfach geäußerten ablehnenden Haltung des Bundesjustizministeriums) mit einer bundesgesetzlichen Regelung auf absehbare Zeit nicht zu rechnen war, schufen die Länder Baden-Württemberg,10 Bayern,11 Niedersachsen,12 Sachsen-Anhalt13 und Thüringen14 die nachträgliche Sicherungsverwahrung als Landesgesetze (Straftäterunterbringungsgesetze – StrUBG), welche unmittelbare Vorläufer (nicht unbedingt Vorbild) des § 66b waren.15

4 BTDrucks. 15/2887 S. 1, 11; Drenkhahn MK Rdn. 3 f. 5 BRDrucks. 699/97; BRDrucks. 144/00; BRDrucks. 159/00; BRDrucks. 176/01; BRDrucks. 48/02; BRDrucks. 304/02; BRDrucks. 850/02; BTDrucks. 14/6709.

6 Vgl. Peglau ZRP 2000 147, 148; Rzepka R&P 2003 127 ff. 7 Vgl. BR-Plenarprot. 749. Sitzung (17.3.2000) S. 131; 758. Sitzung (21.12.2000) S. 647; Kinzig StV 2002 500; Poseck NJW 2004 2559.

8 Gesetzesantrag des Freistaates Bayern, BRDrucks. 699/97 Anlage S. 1. 9 Gesetzesantrag des Freistaates Bayern, BRDrucks. 699/97 Anlage S. 4. 10 Gesetz vom 14.3.2001, GVBl.BW 2001 S. 188. 11 Gesetz vom 24.12.2001, BayGVBl. 2001 S. 978. 12 Gesetz vom 20.10.2003, Nieders.GVBl. 2003 S. 368. 13 Gesetz vom 6.3.2002, GVBl.SA 2002 S. 80. 14 Gesetz vom 17.3.2003, Thür.GVBl. 2003 S. 195. 15 Insoweit irrt Milde Die Entwicklung der Normen zur Anordnung der Sicherungsverwahrung 226, der den „entscheidenden Anstoß“ im Würtenberger-Gutachten sieht, welches allerdings zeitlich erst deutlich nach der Veröffentlichung der Rechtsauffassung des Bundesjustizministeriums sowie auch Fachpublikationen erstattet wurde. Peglau

556

II. Entwicklung

StGB § 66b

Das StrUBG des Landes Baden-Württemberg stand Modell für die späteren Unterbringungs- 6 gesetze. § 1 Abs. 1 dieses Gesetzes lautete: „Gegen einen Strafgefangenen, der in einer Justizvollzugsanstalt des Landes unter den Voraussetzungen von § 66 Abs. 1 Nr. 1 und 2, Abs. 2 bis 4 des Strafgesetzbuches eine zeitige Freiheitsstrafe verbüßt, kann das Gericht die Unterbringung in einer Justizvollzugsanstalt anordnen, wenn auf Grund von Tatsachen, die nach der Verurteilung eingetreten sind, davon auszugehen ist, dass von dem Betroffenen eine erhebliche gegenwärtige Gefahr für das Leben, die körperliche Unversehrtheit, die persönliche Freiheit oder die sexuelle Selbstbestimmung anderer ausgeht, insbesondere weil er im Vollzug beharrlich die Mitwirkung an der Erreichung des Vollzugsziels (§ 2 des Strafvollzugsgesetzes) verweigert, namentlich eine rückfallvermeidende Psycho- oder Sozialtherapie ablehnt oder abbricht.“

Zuständig für die Entscheidungen waren die Strafvollstreckungskammern (§ 3 Abs. 1 StrUBG), 7 die auf Antrag der Justizvollzugsanstalt tätig werden mussten (§ 4 StrUBG). Hinsichtlich des Verfahrens wurde auf die StPO verwiesen (§ 3 Abs. 2 StrUBG), sofern keine abweichenden Regelungen im StrUBG vorhanden waren. Ähnlich wie in § 67e gab es bestimmte Überprüfungsintervalle und die Möglichkeit der Aussetzung zur Bewährung (§ 5 StrUBG).16 Die Regelungen der StrUBGe der Länder Bayern und Sachsen-Anhalt wurden in Verfassungs- 8 beschwerden zur Überprüfung durch das BVerfG gestellt. Dieses erklärte mit Urteil vom 10.2.2004 die Gesetze für verfassungswidrig, weil es sich um strafrechtliche Normen handele, die der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz des Bundes gem. Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. Art. 72 GG unterlägen (BVerfGE 109 190 ff). Gleichzeitig verfügte es die Weitergeltung der Straftäterunterbringungsgesetze bis zum 30.9.2004 nach Maßgabe der Entscheidungsgründe, um so dem Bundesgesetzgeber die Möglichkeit zu geben, eine strafrechtliche Regelung zu erlassen, bevor nach Landesrecht untergebrachte gefährliche Straftäter entlassen werden. Es entschied dazu, dass das „überragende Interesse der Allgemeinheit an effektivem Schutz vor bestimmten hochgefährlichen Straftaten“ in Ausnahmefällen das Freiheitsinteresse der von der Fortgeltung der verfassungswidrigen Regelung Betroffenen überwiege.17 Hinsichtlich dieser Fortgeltungsanordnung wurde die Entscheidung in einem Minderheitenvotum18 sowie in der Literatur heftig kritisiert.19

2. § 66b a. F. Der Bundesgesetzgeber nahm die ihm seinerzeit vom BVerfG anlässlich der Entscheidung zu den 9 Straftäterunterbringungsgesetzen der Länder (vgl. Rdn. 4 ff) gesetzte Frist wahr und schuf § 66b. Im damaligen Gesetzgebungsverfahren konkurrierten zwei Modelle: Das der Bundesregierung20 und das der CDU/CSU-Fraktion.21 Hinsichtlich des in Frage kommenden Zeitraumes, in dem die relevanten neuen Gefährlichkeitstatsachen aufgetreten sein müssen, war der Entwurf der Bundesregierung entsprechend dem Schutzzweck konsequent weiter als der der damaligen Opposition, die nur sich im Vollzug ergebende Umstände berücksichtigen wollte (Entwurf der Bundesregierung: „nach einer Verurteilung … vor Ende des Vollzuges“; er umfasst also auch die Zeit zwischen Verurteilung und Strafantritt). Im Übrigen waren die Anordnungsvoraussetzungen im 16 Vgl. Hanack FS Rieß 709, 710 f und vor allem Rzepka R&P 2003 127 ff im Einzelnen zur Entwicklung und zu den landesrechtlichen Vorschriften.

17 BVerfGE 109 190, 238; vgl. auch: Poseck NJW 2004 2559 f; Sachs JuS 2004 531 ff. 18 BVerfGE 109 244 ff. 19 Vgl. nur: Gärditz NVwZ 2004 693 ff; Kinzig NJW 2004 911, 913; Laubenthal ZStW 116 (2004) 702, 743; Pestalozza JZ 2004 605, 609; vgl. auch: Sachs JuS 2004 531, 534 f. 20 BTDrucks. 15/2887. 21 BTDrucks. 15/2576; vgl. auch den Entwurf des Freistaates Bayern, BRDrucks. 177/04; dazu: Krüger NJ 2004 295, 296. 557

Peglau

§ 66b StGB

Nachträgliche Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung

Regierungsentwurf höher („hohe Wahrscheinlichkeit“, nur schwere seelische und körperliche Schäden relevant, in Absatz 2 Verurteilung zu fünf Jahren und nicht bloß zu vier Jahren erforderlich etc.). Der Entwurf der CDU/CSU-Fraktion sah die Streichung der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung nach § 66a vor. Der Regierungsentwurf enthielt bereits den Regelungsvorschlag für die Fälle der Erledigung einer Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus. In verfahrensrechtlicher Hinsicht wollte der Gegenentwurf der Opposition eine StVK-Lösung mit Beschlussentscheidung, während der Regierungsentwurf das Hauptverhandlungsmodell vorsah.22 Seinerzeit enthielt die Vorschrift neben dem jetzt als alleinigem Regelungsgehalt verblie10 benen früheren Absatz 3 noch zwei weitere Absätze. Bei diesen ging es darum, solche Täter nachträglich unterbringen zu können, deren Gefährlichkeit sich erst nach Aburteilung der Anlasstaten gezeigt, weil erst danach gefährlichkeitsrelevante neue Tatsachen („nova“) erkennbar geworden sind. Die früheren Absätze 1 und 2 setzten in formeller Hinsicht die Verurteilung wegen bestimmter Delikte voraus. Hinsichtlich weiterer formeller Voraussetzungen verwies Absatz 1 auf § 66, dessen verschiedene Varianten also in diesem Rahmen zu prüfen waren. Str. war, ob sich der Verweis auch auf die materielle Hangvoraussetzung erstreckt (vgl. dazu Rissing-van Saan/Peglau LK12 Rdn. 151 ff.). Absatz 2 hatte hingegen eine eigenständige weitere formelle Voraussetzung in Form einer Mindestverurteilung (da hier eine einzige Verurteilung ausreichte). Absatz 1 bezog sich dementsprechend auf Täter mit Vorverurteilungen, Absatz 2 auf solche ohne.23 Allen Varianten gemeinsam war als materielle Voraussetzung die gegenüber §§ 66, 66a in den Anforderungen verschärfte Gefährlichkeitsprognose, der zufolge „die Gesamtwürdigung des Verurteilten, seiner Taten und ergänzend seiner Entwicklung während des Strafvollzuges“ ergeben musste, dass der Verurteilte „mit hoher Wahrscheinlichkeit Straftaten begehen wird, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden“. In den Absätzen 1 (Satz 1) und 2 musste die Prognose (auch) auf neu erkennbar gewordenen Tatsachen beruhen. In Art. 1a EGStGB war eine Begleitregelung für solche Straftäter enthalten, die nach den landesrechtlichen StrUBG untergebracht waren (dazu Rissing-van Saan/Peglau LK12 Rdn. 204). Als Reaktion auf höchstrichterliche Rechtsprechung (wonach § 66b ausscheiden sollte, 11 wenn das frühere Tatgericht zwar die Gefährlichkeit erkannte, aber rechtlich daran gehindert war – z. B. weil es § 66 Abs. 3 noch nicht gab –, die Maßregel zu verhängen, vgl. Rissing-van Saan/Peglau LK12 Rdn. 129 ff) gab es Bestrebungen, die nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung auch in den Fällen zu ermöglichen, in denen das Gericht die Gefährlichkeit des Täters zwar erkannt hat, aber mangels seinerzeit bestehender gesetzlicher Regelung (z. B. vor Schaffung des § 66 Abs. 3) aus Rechtsgründen daran gehindert war, die Maßregel zu verhängen (vgl. den Bundesratsentwurf „Stärkung der Sicherungsverwahrung“, BTDrucks. 16/1992).24 Diese Bestrebungen wurden im Rahmen des „Gesetzes zur Reform der Führungsaufsicht und zur Änderung der Vorschriften über die nachträgliche Sicherungsverwahrung“ (jedenfalls für Absatz 1) umgesetzt.25 In dieser Fassung lautete § 66b wie folgt: „§ 66b Nachträgliche Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung (1) Werden nach einer Verurteilung wegen eines Verbrechens gegen das Leben, die körperliche Unversehrtheit, die persönliche Freiheit oder die sexuelle Selbstbestimmung oder eines Verbrechens nach den §§ 250, 251, auch in Verbindung mit den §§ 252, 255, oder wegen eines der in § 66 Abs. 3 Satz 1 genannten Vergehen vor Ende des Vollzugs dieser Freiheitsstrafe Tatsachen erkennbar, die auf eine erhebliche Gefährlichkeit des Verurteilten

22 Zu den Entwürfen vgl.: Krüger NJ 2004 295, 296 ff; zur Vorgeschichte vgl. auch: Schneider FS Schwind 413, 415 ff. 23 Poseck NJW 2004 2559, 2562. 24 Der Gesetzentwurf geht zurück auf einen Gesetzesantrag Bayerns, BRDrucks. 139/06, krit. dazu Zschieschack/ Rau JR 2006 477, 479. 25 Vgl. dazu näher: Peglau NJW 2007 1558, 1561 f. Peglau

558

II. Entwicklung

StGB § 66b

für die Allgemeinheit hinweisen, so kann das Gericht die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung nachträglich anordnen, wenn die Gesamtwürdigung des Verurteilten, seiner Taten und ergänzend seiner Entwicklung während des Strafvollzugs ergibt, dass er mit hoher Wahrscheinlichkeit erhebliche Straftaten begehen wird, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden, und wenn im Zeitpunkt der Entscheidung über die nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung die übrigen Voraussetzungen des § 66 erfüllt sind. War die Anordnung der Sicherungsverwahrung im Zeitpunkt der Verurteilung aus rechtlichen Gründen nicht möglich, so berücksichtigt das Gericht als Tatsachen im Sinne des Satzes 1 auch solche, die im Zeitpunkt der Verurteilung bereits erkennbar waren. (2) Werden Tatsachen der in Absatz 1 Satz 1 genannten Art nach einer Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von mindestens fünf Jahren wegen eines oder mehrerer Verbrechen gegen das Leben, die körperliche Unversehrtheit, die persönliche Freiheit, die sexuelle Selbstbestimmung oder nach den §§ 250, 251, auch in Verbindung mit § 252 oder § 255, erkennbar, so kann das Gericht die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung nachträglich anordnen, wenn die Gesamtwürdigung des Verurteilten, seiner Tat oder seiner Taten und ergänzend seiner Entwicklung während des Strafvollzugs ergibt, dass er mit hoher Wahrscheinlichkeit erhebliche Straftaten begehen wird, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden. (3) Ist die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus nach § 67d Abs. 6 für erledigt erklärt worden, weil der die Schuldfähigkeit ausschließende oder vermindernde Zustand, auf dem die Unterbringung beruhte, im Zeitpunkt der Erledigungsentscheidung nicht bestanden hat, so kann das Gericht die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung nachträglich anordnen, wenn 1. die Unterbringung des Betroffenen nach § 63 wegen mehrerer der in § 66 Abs. 3 Satz 1 genannten Taten angeordnet wurde oder wenn der Betroffene wegen einer oder mehrerer solcher Taten, die er vor der zur Unterbringung nach § 63 führenden Tat begangen hat, schon einmal zu einer Freiheitsstrafe von mindestens drei Jahren verurteilt oder in einem psychiatrischen Krankenhaus untergebracht worden war und 2. die Gesamtwürdigung des Betroffenen, seiner Taten und ergänzend seiner Entwicklung während des Vollzugs der Maßregel ergibt, dass er mit hoher Wahrscheinlichkeit erhebliche Straftaten begehen wird, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden.“

3. Die heutige Fassung Wegen angeblicher praktischer Bedeutungslosigkeit (nach den Gesetzesmaterialien sollen vom 12 2004 bis 2010 nur gut ein Dutzend Anordnungen Bestand vor dem BGH gehabt haben)26 und wegen der nach der Entscheidung des EGMR vom 17.12.2009 (NJW 2010 2495) verstärkt aufkommenden Bedenken gegen die Vereinbarkeit von § 66b mit der EMRK bzw. mit Verfassungsrecht,27 strich der Gesetzgeber die Vorschrift mit dem Gesetz zur Neuordnung des Rechts der Sicherungsverwahrung und zu begleitenden Regelungen mit Wirkung zum 1.1.2011 zusammen. Übrig blieb nur der Regelungsgehalt des früheren Absatzes 3, der die nachträgliche Maßregelanordnung nach Erledigung einer Unterbringung nach § 63 regelte sowie die Anwendbarkeit von § 66b a. F. insgesamt für Altfälle (Art. 316e Abs. 1 Satz 2 EGStGB, später ergänzt durch die erhöhten Anforderungen aus Art. 316f Abs. 2 Satz 2 EGStGB). Da nach der Entscheidung des Großen Senats in Strafsachen des BGH in BGHSt 52 37928 eine nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung nach § 66b Abs. 3 a. F. (entspricht dem jetzigen § 66b Satz 1) ausschied, wenn der in einem psychiatrischen Krankenhaus Untergebrachte nach Erledigung der Maßregel noch (einen Rest der) Begleitstrafe zu verbüßen hatte und hier nur die Absätze 1 oder 2 von § 66b a. F. Anwendung finden sollten, stellte der Gesetzgeber mit dem jetzigen Satz 2 ausdrücklich klar, dass noch zu verbüßende Begleitstrafe eine Anwendung der Regelung nicht hindert.29 Nach Ende des Weitergeltungszeitraums gem. der Entscheidung des BVerfG vom 4.5.2011 (2 13 BvR 2365/09 u. a. = BVerfGE 128 326, vgl. hierzu näher §§ 66 Rdn. 19 f, 66c Rd. 4 ff) gilt die Rege26 BTDrucks. 17/3403 S. 15. 27 Vgl. zu den Motiven des Gesetzgeber BTDrucks. 17/3403 S. 16 f und S. 33 f. 28 Näher zu dieser Entscheidung: Peglau NJW 2009 957 ff; vgl. auch BGH Beschl. v. 5.9.2019 – 3 StR 235/19 (= BeckRS 2019 26464) zu § 7 Abs. 3 JGG a. F. 29 BTDrucks. 17/3403 S. 17. 559

Peglau

§ 66b StGB

Nachträgliche Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung

lung seit dem 1.6.2013 wieder uneingeschränkt, die alte Fassung ggf. (in den Fällen von Absatz 1 und Absatz 2 immer, in den Erledigungsfällen nach Absatz 3 soweit dieser bei Begehung der letzten Anlasstat noch nicht in Kraft getreten war) nur unter erhöhten Voraussetzungen in Altfällen (vgl. oben Entstehungsgeschichte und unten Rdn. 67 ff).

4. Reformbedarf? 14 § 66b erfasst nur den Fall der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus. Lagen oder liegen die Voraussetzungen für eine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt nicht vor (vgl. § 67d Abs. 5), ist der Täter aber dennoch gefährlich, so besteht bei isolierter Maßregelanordnung nach der aktuellen Rechtslage keine nachträgliche Reaktionsmöglichkeit. In der Literatur wurden auch Stimmen laut, die fordern, das System der Sicherungsverwahrung insgesamt auf eine Entscheidung am Ende der Strafhaft („nachfolgende Sicherungsverwahrung“) umzustellen und so die zahlreichen unterschiedlichen Anordnungsvoraussetzungen (formeller wie materieller Art) zu vereinheitlichen,30 oder – unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EGMR – bei Vorliegen bestimmter formeller Voraussetzungen einen Vorbehalt kraft Gesetzes eintreten zu lassen und über die Maßregel selbst dann erst zum Ende der Strafhaft zu entscheiden (vgl. auch § 66 Rdn. 19).31 Vermutlich wird allerdings jetzt – nachdem das neue Regelungsgefüge der Sicherungsverwahrung an die Vorgaben des BVerfG angepasst wurde – in absehbarer Zeit eine wesentliche Veränderung nicht zu erwarten sein. 15 Zu erwähnen bleibt, dass sich in der Rechtswirklichkeit die von den Kritikern der Regelung behaupteten „Horrorzahlen“ (wie z. B., dass 10 % aller Strafgefangenen unter dem Damoklesschwert des § 66b stünden)32 schon nach der alten – weitergehenden – Fassung von § 66b in der Anordnungspraxis nicht bestätigt haben (vgl. Rdn. 12).33 Der Gesetzgeber ging im Jahre 2010 von einem halben Dutzend vom BGH bestätigter Anordnungen nach § 66b Abs. 3 a. F. (der § 66b der aktuellen Fassung im Wesentlichen entsprach) aus.34 Für das Jahr 2016 weist das Statistische Bundesamt insgesamt elf Verfahren vor Landgerichten zur Anordnung der nachträglichen oder vorbehaltenen Sicherungsverwahrung in Deutschland aus.35 In wie vielen dieser Verfahren die Maßregel am Ende angeordnet wurde, ist nicht bekannt. Nach Mitteilung der Bundesregierung in einem Verfahren vor dem EGMR sollen im März 2017 41 Personen in „nachträglich angeordneter oder nachträglich verlängerter“ präventiver Unterbringung gewesen sein (was offen lässt, ob hier auch Fälle nach § 66a oder Altfälle des 67d Abs. 3 miterfasst sind).36 Zur Kritik an der Regelung – welche aber schwerpunktmäßig § 66b Abs. 1 und 2 a. F. (insbesondere auch die Frage der neuen Tatsachen, der Bedeutung des Vollzugsverhaltens etc.)37 betraf und deswegen hier nicht mehr im Einzelnen dargestellt werden muss – vgl. Rissing-van Saan/Peglau LK12 Rdn. 18 ff. Insgesamt kann man sagen, dass § 66b eine der im wissenschaftlichen Schrifttum in sehr kurzer Zeit am häufigsten diskutierten, in der Rechtspolitik am heftigsten umstrittenen und gleichzeitig eine der Vorschriften des StGB mit der geringsten Bedeutung (war und) ist.38

30 31 32 33 34 35 36 37 38

Caspari DRiZ 2006 72 ff; vgl. auch Kalf 205, 216 und Zschieschack/Rau JR 2006 477, 479. Peglau FS Rissing-van Saan 437, 451; Peglau NKP 2012 147, 149 ff; dagegen: Boetticher NKrimP 2013 149 ff. Ullenbruch NStZ 2007 62, 70 f. Ebenso auch: Schneider FS Schwind 413, 423 f. BTDrucks. 17/3403 S. 34; vgl. auch Conradi S. 110. Statistisches Bundesamt – Rechtspflege Strafgerichte – Fachserie 10 Reihe 2.3 (2017) S. 54. EGMR Urt. v. 4.12.2018 – 10211/12 und 27505/14 (= BeckRS 2018 34004). Vgl auch: Drenkhahn MK Rdn. 23 ff. Ähnlich auch: Drenkhahn MK Rdn. 21; SSW/Harrendorf Rdn. 7.

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III. Vereinbarkeit mit dem Verfassungsrecht und der EMRK

StGB § 66b

III. Vereinbarkeit mit dem Verfassungsrecht und der EMRK Bis zur Entscheidung über die Verfassungsmäßigkeit der Ländergesetze vom 10.2.2004 (BVerf- 16 GE 109 190 ff), drehte sich die Diskussion sowohl um die Frage der Gesetzgebungskompetenz der Länder als auch um die materiell-verfassungsrechtliche Seite sowie um die Vereinbarkeit mit der EMRK. Nach der Klärung der Kompetenzfrage zugunsten des Bundesgesetzgebers standen dann die beiden letztgenannten Punkte im Vordergrund (zur seinerzeitigen Diskussion vgl. Rissing-van Saan/Peglau LK12 Rdn. 24 ff). Nachdem dann seit 2011 die nachträgliche Sicherungsverwahrung in ihrer jetzigen Gestalt nur noch in den Erledigungsfällen (und § 66b Abs. 1 und 2 a. F. nur unter den erhöhten Voraussetzungen von Art. 316f Abs. 2 EGStGB) anwendbar ist, dürften sich verfassungs- und konventionsrechtlichen Bedenken weitgehend (aber nicht vollständig) erledigt haben. Insoweit gilt:

1. Verfassungsrecht In verfassungsrechtlicher Hinsicht dürften bzgl. § 66b keine Bedenken mehr bestehen.39 § 66b 17 ist in seiner aktuellen Fassung vom BVerfG nur wegen eines Verstoßes gegen das Abstandsgebot für unvereinbar mit Art. 2 Abs. 2 Satz 2; 104 Abs. 1 GG erklärt worden (BVerfGE 128 326 ff). Der Verstoß gegen das Abstandsgebot ist aber durch das Gesetz zur bundesrechtlichen Umsetzung des Abstandsgebots im Recht der Sicherungsverwahrung und die entsprechenden Ländervollzugsgesetze beseitigt worden (vgl. § 66 Rdn. 19). Allenfalls kann sich im Hinblick auf BVerfGE 133 40 ff noch die Frage stellen, ob erhöhte Anordnungsvoraussetzungen, wie sie Art. 316f Abs. 2 Satz 2 EGStGB vorsieht, generell gelten müssen und nicht nur für Fälle, in denen die letzte Anlasstat vor Schaffung der Regelung begangen wurde (vgl. dazu näher Rdn. 67 ff).40 Zu grundlegender Kritik, die aber wesentlich noch § 66b aF betraf, vgl. auch: Matt/Renzikowski/ Eschelbach1 Rdn. 16 ff; Sprung S. 172 ff; kritisch auch für das neue Recht: Werndl Zweispurigkeit S, 409 ff, 427 ff.

2. Vereinbarkeit mit der EMRK Im Hinblick auf die historische Diskussion zur Vereinbarkeit mit der EMRK kann zunächst auf 18 Rissing-van Saan/Peglau LK12 Rdn. 49 ff. und auf Renzikowski ZIS 2011 321 verwiesen werden.41 Die Vereinbarkeit mit Art. 7 EMRK steht nicht mehr in Frage, nachdem der EGMR die nachträgliche Unterbringung in der Sicherungsverwahrung aufgrund der durch Schaffung von § 66c StGB und den Sicherungsverwahrungsvollzugsgesetzen der Länder nunmehr gegebenen individuellen Therapieorientierung nicht mehr als Strafe ansieht.42 Die Diskussion nach der letzten Gesetzesreform kreist im Wesentlichen noch darum, ob eine nachträgliche Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung nach § 66b durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 lit. a EMRK gerechtfertigt sein kann. Sofern die erhöhten Voraussetzungen nach Art. 316f Abs. 2 Satz 2 EGStGB (u. a. psychische Störung) zusätzlich vorliegen müssen, greift Art. 5 Abs. 1 Satz 2 lit. e EMRK ein, wenn denn – was bei einer Erledigung nach § 67d Abs. 6 wegen Nicht(mehr)vorliegens eines zur Maßregel nach § 63 führenden Zustands schwierig zu begründen ist – bei dem Verurteilten gleichwohl eine

39 AA SSW/Harrendorf Rdn. 14; Lackner/Kühl/Heger/Pohlreich Rdn. 1; Ebner Vereinbarkeit S. 120. 40 So offenbar: Sinn SK Rdn. 11; Drenkhahn MK Rdn. 43, 49; Werndl Zweispurigkeit 331. 41 Vgl. ferner auch: Matt/Renzikowski/Eschelbach1 Rdn. 22 ff; Flaig Die nachträgliche Sicherungsverwahrung S. 88 ff; Sprung S. 240 ff. 42 EGMR, Entscheidung vom 4.12.2018 – Beschwerde-Nr. 10211/12 und 27505/14 – Rdn. 172 ff m. w. N. 561

Peglau

§ 66b StGB

Nachträgliche Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung

„psychische Störung“ vorliegt und die Maßregel der Sicherungsverwahrung – was inzwischen der Fall ist – in besonderen Behandlungseinrichtungen vollzogen wird.43 19 Bzgl. der Vereinbarkeit mit Art. 5 Abs. 1 Satz 2 lit. a EMRK wird sowohl von denjenigen, die diese bejahen, als auch von denjenigen, die sie verneinen,44 die Entscheidung des EGMR vom 28.6.2012 (Rechtssache 3300/10)45 ins Feld geführt. Die Entscheidung betraf einen Altfall. Gegen den Untergebrachten war nur die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus angeordnet worden. Der EGMR sah in der nachträglichen Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung einen Verstoß gegen Art. 5 Abs. 1 Satz 2 lit. a EMRK, weil ein hinreichender Kausalzusammenhang zwischen der Aburteilung der Anlasstat und der nachträglichen Maßregelanordnung nicht bestanden habe. Bei Aburteilung der Anlasstat sei die Sicherungsverwahrung nicht angeordnet worden, weil ihre Voraussetzungen (wegen nicht ausschließbarer Schuldunfähigkeit) nicht vorgelegen hätten. „Ergänzend“ weist der EGMR dann darauf hin, dass bei Aburteilung der Anlasstat zudem eine nachträgliche Maßregelanordnung noch gar nicht möglich gewesen wäre.46 Das fordert die Frage heraus, ob denn der Kausalzusammenhang dann möglicherweise noch zu bejahen wäre, wenn bei Aburteilung der Anlasstat (auch) die Voraussetzungen für die Sicherungsverwahrung vorgelegen haben, sich das Gericht aber nur für Anordnung der Maßregel nach § 63 entschieden hat und bereits bei Aburteilung der Anlasstat die gesetzliche Grundlage für eine spätere nachträgliche Unterbringung in der Sicherungsverwahrung bereits in Kraft war.47 Andererseits hebt der EGMR im Rahmen einer Entscheidung zu § 66a gerade den Unterschied zu § 66b hervor: „Der vorliegende Fall […] muss somit von Fällen unterschieden werden, in denen es um nachträgliche Anordnungen der Unterbringung einer Person in der Sicherungsverwahrung ging, in denen eine solche Möglichkeit im Urteil des erkennenden Gerichts nicht vorgesehen war […] und in denen das Urteil des erkennenden Gerichts durch eine nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung tatsächlich korrigiert wurde“.48 In dieser Entscheidung wird gerade auf die „im Urteil“ vorgesehene Möglichkeit als entscheidendes Kriterium abgestellt, welches in den Fällen des § 66b aber gerade nicht vorliegt.49 Auch würde jedenfalls in den Fällen, in denen bereits anfänglich kein für § 63 erforderlicher Zustand vorlag (Simulantenfälle etc.) die Anlassverurteilung korrigiert (anders mag das sein in den Fällen, in denen der Zustand erst später entfallen ist). Je nachdem, worauf der EGMR den Schwerpunkt legt (gesetzliche Grundlage bei Aburteilung der Anlasstat reicht aus/ Anlassurteil muss Möglichkeit der nachträglichen Maßregelanordnung enthalten), erscheint es mehr oder minder fraglich, ob der EGMR § 66b (auch in Neufällen) durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 lit. a EMRK als gerechtfertigt ansehen wird.50 Dass der Gesetzgeber die Vorschrift eher als eine Überweisungsregelung mit erhöhten Voraussetzungen versteht,51 dürfte bei der regelmäßig anzutreffenden, eher formalen, am Wortlaut verhafteten Betrachtungsweise des EGMR wenig relevant sein, zumal er sie eben nicht im Rahmen des § 67a geregelt hat.52 Formal ist § 66b als nachträgliche Neuanordnung und nicht als Überweisung ausgestaltet. Im Hinblick auf diese Unsicherheiten empfiehlt es sich, bei Anwendung des § 66b die (wo20 möglich) einzige konventionsrechtliche Rechtfertigungsnorm des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 lit. e EMRK im Blick zu haben53 und zu prüfen, ob eine behandlungs- oder sicherungsbedürftige

43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53

Vgl. EGMR JR 2013 78, 81 m. Anm. Peglau. Etwa: Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 8. EGMR JR 2013 78 m. Anm. Peglau. EGMR JR 2013 78, 80. Vgl. Peglau JR 2013 78, 83; Peglau jurisPR-StrafR 1/2010 Anm. 2. EGMR, Entscheidung vom 10.2.2015 – Beschwerde-Nr. 264/13 (juris). Ebenso wohl auch: EGMR, Entscheidung vom 4.12.2018 – Beschwerde-Nr. 10211/12 und 27505/14 – Rdn. 144. Peglau JR 2016 491, 498; vgl. auch SSW/Harrendorf Rdn. 14 (konventionswidrig). BTDrucks. 17/3403 S. 34. Vgl. auch Bender Die nachträgliche Sicherungsverwahrung 105. Vgl. Lackner/Kühl/Heger/Pohlreich Rdn. 1.

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IV. Voraussetzungen

StGB § 66b

psychische Störung Ursache der (fortbestehenden) Gefährlichkeit des Betroffenen ist, wobei hier die „Kunst“ sein dürfte, dies widerspruchsfrei im Hinblick auf die Erledigung nach § 67d Abs. 6 wegen Nicht(mehr)bestehens eines die Maßregel nach § 63 rechtfertigenden Zustands zu begründen.54 Möglich ist das allerdings, wie die Entscheidung des EGMR vom 4.12.2018 (Beschwerde-Nr. 10211/12 und 27505/14) zeigt. Der EGMR hat hier klargestellt, dass die psychische Störung keinen Grad erreicht haben muss, der eine Verminderung oder den Ausschluss der Schuldfähigkeit zur Folge hat (Rdn. 150 der Entscheidung) und es auch unerheblich ist, dass das die Tat aburteilende erkennende Gericht keine Anhaltspunkte für eine psychische Störung gesehen hat (Rdn. 154 der Entscheidung).

IV. Voraussetzungen 1. Allgemeines Der Gesetzgeber hatte für § 66b (§ 66b Abs. 3 a. F.) in erster Linie die Fälle im Auge, in denen 21 hochgefährliche Straftäter aufgrund einer Erledigungserklärung ansonsten in Freiheit entlassen werden müssten (BTDrucks. 15/2887 S. 13). Hier wird erstmals von dem Grundsatz des § 67a, nach dem von einer anderen Maßregel nicht in die Sicherungsverwahrung überwiesen werden kann, abgewichen.55 Der Regelung wurde ein nur geringer Anwendungsbereich vorausgesagt, da es nur wenige Erledigungserklärungen beim Vollzug der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus gebe und diese zumeist aus Gründen der Unverhältnismäßigkeit erfolgten.56 Auch bei § 66b sind formelle und materielle Voraussetzungen zu unterscheiden. Bei den 22 formellen Voraussetzungen ist zwischen einer Regelung für „Erstverurteilte“ (§ 66b Abs. 3 Nr. 1 1. Alt.) und der für „Vorverurteilte“ zu differenzieren.57 „Nova“ (also neue, nach der Anlassverurteilung aufgetretene oder erkennbar gewordene, gefährlichkeitsrelevante Tatsachen), wie sie für § 66b Abs. 1 und 2 a. F. erforderlich waren, sind hier nicht erforderlich.58 Vereinzelt wird darauf hingewiesen, dass § 67d Abs. 6 und § 66b noch nicht ganz aufeinan- 23 der abgestimmt sind. So ist nach § 67d Abs. 2 die Vollstreckung einer Maßregel nach § 63 lediglich zur Bewährung auszusetzen (und nicht nach § 67d Abs. 6 für erledigt zu erklären), wenn sich der Zustand des Verurteilten i. S. d. §§ 20, 21 lediglich graduell – möglicherweise soweit, dass die Schwelle dieser Vorschriften nicht mehr erreicht wird – verbessert hat (hier könnte § 66b mangels Erledigungserklärung nicht angewendet werden). Ist der Zustand hingegen völlig entfallen, so wäre die Erledigung nach § 67d Abs. 6 auszusprechen – mit der Folge einer möglichen Anwendung des § 66b.59

2. Formelle Voraussetzungen a) Anordnung einer Unterbringung nach § 63. Ein früheres Tatgericht muss die Unterbrin- 24 gung nach § 63 angeordnet haben. Der Wortlaut differenziert nicht danach, ob allein die Unter54 Peglau JR 2016 491, 498; ähnlich – auch im Hinblick auf verfassungsrechtliche Bedenken: SSW/Harrendorf Rdn. 14; krit. Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 8; offen gelassen in: OLG Karlsruhe Beschl. v. 9.8.2019 – 2 Ws 257/19 (juris) m. Anm. Peglau jurisPR-StrafR 19/2019 Anm. 3; vgl. auch Matt/Renzikowski/Eschelbach Rdn. 2 („kaum praktikabel“). 55 Dessecker Kriminalrechtliche Maßregeln, Gefährlichkeit und Verhältnismäßigkeit 37, 49; Kinzig NStZ 2004 655, 659. 56 Dessecker Kriminalrechtliche Maßregeln, Gefährlichkeit und Verhältnismäßigkeit 37, 49. 57 Vgl. die „Checkliste“ bei Brandt Sicherheit durch nachträgliche Sicherungsverwahrung 235 f. 58 BTDrucks. 17/3403 S. 34; Dessecker NK Rdn. 24; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 15; Sinn SK Rdn. 13. 59 Koller R&P 2007 57, 67. 563

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§ 66b StGB

Nachträgliche Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung

bringung angeordnet wurde (bei § 20) oder aber die Unterbringung neben einer Freiheitsstrafe verhängt wurde (bei § 21). Der Gesetzgeber dachte zwar primär an die erste Variante, hielt aber auch Fälle der zweiten Variante für möglich,60 was inzwischen auch der zum 1.1.2011 eingeführte Absatz 2 Satz 2 zeigt.61

25 b) Erledigungserklärung nach § 67d Abs. 6. Die Maßregel nach § 63 muss nach § 67d Abs. 6 für erledigt erklärt worden sein. Auf die materielle Richtigkeit der Erledigungserklärung kommt es nicht an.62 Es dürfte wohl erforderlich sein, dass die Erledigungserklärung unanfechtbar ist. Ansonsten bestünde die Gefahr, dass bei der nachträglichen Anordnung der Sicherungsverwahrung später die Voraussetzung der Erledigung im Beschwerdeverfahren (vgl. §§ 473 Abs. 5; 462 Abs. 3 StPO) wieder entfällt. Außerdem ging der Gesetzgeber davon aus, dass das „Übel der Sicherungsverwahrung“ nur auferlegt werden könne, wenn zuvor das „Übel der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus“ beseitigt wurde.63 Gleichgültig ist es, ob der Betroffene zwischenzeitlich seine Freiheit wiedererlangt hat oder nicht (etwa wegen § 275 Abs. 6 StPO).64 26 Als Grund für die Erledigungserklärung kommt für § 66b nur in Betracht, dass der die Schuldfähigkeit ausschließende oder erheblich vermindernde Zustand, auf dem die Unterbringung beruhte, im Zeitpunkt der Erledigungsentscheidung nicht mehr bestand (z. B. nachträglicher Wegfall des Zustands, Fehleinweisung).65 Von dem Erledigungsgrund nach § 67d Abs. 6 Satz 1 1. Alt., der darauf abstellt, dass die Voraussetzungen der Unterbringung nicht (mehr) vorliegen (was auch im Falle des Wegfalls der Gefährlichkeit oder einer wesentlichen Verringerung der Fall sein könnte), ist also nur das Nicht(mehr)bestehen des „Zustands“ relevant. Das erklärt sich dadurch, dass bei einem Wegfall der Gefährlichkeit zwangsläufig auch keine (nachträgliche) Unterbringung in der Sicherungsverwahrung mehr erforderlich ist, bei einer bloßen Gefährlichkeitsminderung aber regelmäßig keine Erledigung erfolgt, sondern nur eine Maßregelaussetzung zur Bewährung (vgl. dazu § 67d Rdn. 53). Andere nach § 67d Abs. 6 mögliche Erledigungsgründe (Unverhältnismäßigkeit) sind hier ebenfalls irrelevant.66 Auf die materiellrechtliche Richtigkeit der Erledigungserklärung kommt es nicht an.67 Nach dem Wortlaut ist allein entscheidend, dass die Maßregel für erledigt erklärt wurde, nicht aber was der Grund hierfür war (anfängliches Nichtbestehen der Unterbringungsvoraussetzungen, nachträglicher Wegfall, Fehleinweisung? vgl. § 67d Rdn. 49 ff.).68 Fraglich ist allerdings, ob das Gericht, welches über § 66b entscheidet, das weitere Vorliegen eines Zustands i. S. v. §§ 20, 63 bejahen und von der Maßregelanordnung absehen kann, wenn die StVK gerade die Erledigungserklärung im Hinblick auf das Fehlen dieses Zustandes ausgesprochen hat.69 Dafür könnte sprechen, dass ansonsten der Verurteilte in der falschen Maßregel (nämlich Sicherungsverwahrung statt psychiatrischem Krankenhaus) untergebracht würde. Dem Wortlaut ist das freilich nicht zu entnehmen. Dieser verlangt nur, dass die Erledigungserklärung wegen des Fehlen dieses Zustandes erfolgt ist. Zum Prüfungsprogramm gehört aber nicht die Frage des Vorliegens oder Nichtvorliegens eines Zustands. In materiellrechtlicher Hinsicht ist vielmehr nur eine Gefährlichkeitsprognose gefordert. Es würde wohl auch dem Schutzweck der Norm widersprechen, dem nach § 66b

60 61 62 63 64 65 66 67 68

BTDrucks. 15/2887 S. 14. Vgl. dazu BTDrucks. 17/3403 S. 35. SSW/Harrendorf Rdn. 10. BTDrucks. 17/3403 S. 34; ebenso auch: SSW/Harrendorf Rdn. 10. BGHSt 50 180, 182; BGH, Beschl. v. 26.5.2010 – 2 StR 263/10 (juris). Vgl Lackner/Kühl/Heger/Pohlreich Rdn. 3. Dessecker NK Rdn. 19; Ziegler BeckOK Rdn. 5; Koller FS Venzlaff 229, 261. Fischer Rdn. 4; Ziegler BeckOK Rdn. 5. BGH NStZ 2009 323 f; vgl. auch BVerfG NJW 2010 1514, 1516; Dessecker NK Rdn. 19; Drenkhahn MK Rdn. 45; Braasch jurisPR-StrafR 15/2017 Anm. 4. 69 So Fischer Rdn. 4: kritisch auch Greger KK Rdn. 17. Peglau

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IV. Voraussetzungen

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entscheidenden Gericht eine so weitreichende Prüfungskompetenz zuzubilligen, weil dann der Verurteilte, der jedenfalls gefährlich ist (entweder i. S. v. § 63 oder i. S. v. § 66b) in Freiheit gelangen würde. Der Unterbringung in der „falschen Maßregel“ kann durch eine (ggf. nachträgliche) Entscheidung nach § 67a entgegengetreten werden. Nach dem Wortlaut der Vorschrift kommt es auch für ihre Anwendbarkeit nicht darauf an, 27 ob der Verurteilte nach der Erledigungserklärung noch eine Restfreiheitsstrafe aus dem Anlassurteil zu verbüßen hat. Das ist in Satz 2 ausdrücklich im Hinblick auf die zu § 66b Abs. 3 vertretene abweichende Auffassung in BGHSt 52 379 (mit Anm. Peglau NJW 2009 957) zu § 66a Abs. 3 a. F. (die alte Rechtsprechung gilt aber für Altfälle weiter, vgl. Rdn. 71) klargestellt worden.70 Die Vollstreckung des Restes aus einer anderen Strafe steht einem Vorgehen nach § 66b ohnehin nicht entgegen.71

c) Anlasstaten bei „Erstverurteilten“ (Satz 1 Nr. 1 1. Alt.). Die Taten wegen derer die Un- 28 terbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus angeordnet worden war, müssen solche des Kataloges aus § 66 Abs. 3 Satz 1 (vgl. dazu § 66 Rdn. 101) sein. Es muss sich um mehrere Taten handeln. Eine einzelne reicht nicht.72 Auf eine bestimmte Strafhöhe kann es naturgemäß hier nicht ankommen, da etwa im Falle des § 20 überhaupt keine Strafe, sondern nur die Unterbringung ausgesprochen wird (BTDrucks. 15/2887 S. 14). d) „Vorverurteiltenregelung“. Bei § 66b Satz 1 Nr. 1 2. Alt. ist erforderlich, dass der Verurteil- 29 te vor der zur Unterbringung nach § 63 führenden Tat, welche keine Katalogtat ist,73 mindestens eine frühere Tat nach § 66 Abs. 3 Satz 1 („solcher Taten“, vgl. dazu § 66 Rdn. 101) begangen hat, wegen der er entweder (aa) zu einer Freiheitsstrafe von mindestens drei Jahren verurteilt oder (bb) in einem psychiatrischen Krankenhaus untergebracht worden war. Da die frühere Freiheitsstrafe wegen einer oder mehrerer der Katalogtaten verhängt sein muss, kommt auch eine Gesamtstrafe als taugliche Verurteilung in Frage. Bestimmte Mindestanforderungen hinsichtlich der Strafhöhe der Einzelstrafen gibt es nicht. Sie müssen nur zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von mindestens drei Jahren geführt haben.74 Ob die Regelungen über die Rückfallverjährung nach § 66 Abs. 4 Satz 3 und 4 StGB hier (direkt) anwendbar sind, wie dies teilweise vertreten wird,75 erscheint angesichts des fehlenden Verweises auf diese Norm und der insgesamt im Vergleich zu § 66 anders gestalteten formellen Voraussetzungen eher zweifelhaft. Wenn überhaupt, dann kommt eine analoge Anwendung der Rückfallverjährungsvorschriften in Betracht.76 Fraglich ist, wie zu verfahren ist, wenn in eine frühere Gesamtstrafe sowohl Katalog- als 30 auch Nichtkatalogtaten eingeflossen sind. Insoweit wird man entsprechend der Vorstellung des Gesetzgebers (BTDrucks. 15/2887 S. 13) – auf die zu § 66 Abs. 2 und 3 entwickelten Grundsätze zurückgreifen können (vgl. dort Rdn. 102 ff).77 Der Wortlaut verbietet nicht, dass der Verurteilung zur Gesamtstrafe auch andere Delikte zugrundeliegen (er enthält kein einschränkendes „nur“). Dem Gesetzeszweck würde es widersprechen, wenn bereits ein geringfügiges in eine 70 71 72 73 74

Vgl. BTDrucks. 17/3403 S. 35. Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 14. Fischer Rdn. 5. Fischer Rdn. 5. Böllinger/Pollähne NK2 Rdn. 8; Milde Die Entwicklung der Normen zur Anordnung der Sicherungsverwahrung 264 f. 75 Lackner/Kühl/Heger/Pohlreich Rdn. 3 unter Verweis auf BGH NStZ 2006 276, welcher aber § 66b Abs. 1 StGB a. F. betraf, der einen ausdrücklichen Verweis auf die „übrigen Voraussetzungen“ des § 66 StGB enthielt, sowie Fischer, Rdn. 5 – ohne nähere Begründung –; ferner offenbar auch: OLG Karlsruhe Beschl. v. 9.8.2019 – 2 Ws 257/19 (juris) unter Verweis auf Fischer. 76 Peglau jurisPR-StrafR 19/2019 Anm. 3. 77 Ebenso: Drenkhahn MK Rdn. 47. 565

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Nachträgliche Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung

Gesamtstrafe einbezogenes Delikt, das nicht Katalogtat ist, zur Untauglichkeit als Vorverurteilung führte. Auch hier erscheint – wie bei § 66 Abs. 3 – eine Prüfung, ob die erforderliche Mindeststrafe auch ohne die Verurteilung wegen der Nichtkatalogtat erreicht worden wäre, am ehesten geeignet, das Problem zu handhaben. Ergibt diese (unter Ausschluss der Nichtkatalogtaten) immer noch eine Gesamtfreiheitsstrafe von mindestens drei Jahren, so reicht dies aus.78 Der Gesetzeswortlaut knüpft hingegen keine besonderen Voraussetzungen an die Tat, wegen der die für erledigt erklärte Unterbringung angeordnet wurde. Das ist allerdings nicht unstreitig: Die Gegenauffassung meint, dass nicht einzusehen sei, warum in der ersten Variante der Anlass Taten nach § 66 Abs. 3 Satz 1 sein müssten, in der zweiten Variante die Voraussetzungen insofern aber weniger streng sein sollten und dann eine frühere Katalogtat und eine andere Tat, die eventuell gar nicht in § 66 als Anlass für Sicherungsverwahrung vorgesehen ist, reichen sollten.79 Dabei wird allerdings verkannt, dass dies Erwägungen sind, die im Rahmen der Ermessensentscheidung („kann“) berücksichtigt werden können und sollen. So wird man gerade im Hinblick auf Art. 5 Abs. 1 Satz 2 lit. a EMRK und den danach erforderlichen Kausalzusammenhang zwischen Anlassverurteilung und Anordnung der Sicherungsverwahrung bei einer völlig anders gelagerten Kriminalität, die zur Unterbringung nach § 63 geführt hat, eher von einer nachträglichen Anordnung der Sicherungsverwahrung absehen müssen; etwa, wenn die Unterbringung nach § 63 wegen eines gewaltfreien Eigentums- oder Vermögensdelikts angeordnet wurde, nunmehr aber die Gefahr der Begehung schwerer Sexualstraftaten festgestellt wird. Gibt es hingegen einen inneren Zusammenhang (etwa: die Tat, die zur Maßregel nach § 63 führte, war ein noch nicht die Schwelle zum Verbrechen überschreitendes Körperverletzungsdelikt, die Vorverurteilung aber schon und es besteht die Gefahr der Begehung schwerer Körperverletzungsdelikte) so kommt eine nachträgliche Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung durchaus in Betracht. Außerdem wird man nach wie vor einen symptomatischen Zusammenhang zwischen der Tat, wegen der die Unterbringung nach § 63 angeordnet wurde, und der Gefährlichkeit des Täters verlangen müssen (vgl. Rdn. 45). 31 Fraglich ist, ob die Freiheitsstrafe aus der Vorverurteilung und die Unterbringung bzw. die allein angeordnete Unterbringung auch (ganz oder teilweise) vor der Verurteilung wegen der Anlasstat vollstreckt worden sein müssen. Hinsichtlich der früheren Freiheitsstrafe ist der Wortlaut eindeutig. Es genügt, wenn eine entsprechende Verurteilung vorlag, von Vollzug der Freiheitsstrafe steht im Gesetz nichts. Auch die Materialien geben dafür nichts her. Hinsichtlich einer früheren Unterbringung ist der Wortlaut hingegen wohl dahin zu verstehen, dass eine Unterbringung stattgefunden haben muss („untergebracht worden war“).80 Die Dauer der früheren Unterbringung ist unerheblich.

3. Materielle Voraussetzungen 32 Materielle Voraussetzung einer nachträglichen Anordnung ist allein eine ungünstige Gefährlichkeitsprognose. Die „Gesamtwürdigung des Betroffenen, seiner Taten und ergänzend seiner Entwicklung bis zum Zeitpunkt der Entscheidung“ muss ergeben, „dass er mit hoher Wahrscheinlichkeit erhebliche Straftaten begehen wird, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden“. In einer Reihe von Altfällen müssen höhere Voraussetzungen erfüllt werden (vgl. Rdn. 67 ff).

78 OLG Frankfurt NStZ-RR 2005 140 (LS). 79 Drenkhahn MK Rdn. 47; ebenso auch: Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 12. 80 AA Kinzig NStZ 2004 655, 659 (Vorvollzug nicht erforderlich); wie hier: Fischer Rdn. 5; Matt/Renzikowski/Eschelbach Rdn. 6; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 12; Drenkhahn MK Rdn. 47; (offenbar) auch: Poseck NJW 2004 2559, 2560 („verurteilt oder untergebracht wurde“). Peglau

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IV. Voraussetzungen

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a) Gesamtwürdigung. Es kann hinsichtlich der Art und Weise der Vornahme der Gesamtwür- 33 digung zunächst auf die entsprechende Kommentierung zu § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 (vgl. § 66 Rdn. 194 ff) verwiesen werden. Das gilt auch für Gegenstände der Würdigung in persönlicher („Täter“ bei § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4; „Betroffener“ bei § 66b) wie sachlicher („Taten“) Hinsicht. Die Würdigung der Gefährlichkeit ist Sache des Gerichts.81 Im Rahmen der Gesamtwürdigung sind demnach auch die Umstände, die bereits bei der 34 Anlassverurteilung festgestellt wurden, zu berücksichtigen, aber auch solche Umstände, die erst nachträglich erkennbar geworden sind. Anders als § 66 Abs. 1 S 1 Nr. 4 verlangt § 66b ausdrücklich die ergänzende Berücksichtigung der Entwicklung des Betroffenen bis zum Zeitpunkt der Entscheidung (also insbesondere im Rahmen vorangehenden Straf- und Maßregelvollzugs). Nicht erforderlich ist, dass diese Entwicklung allein die Gefährlichkeitsprognose begründet. Eine solche Auslegung wäre sogar nach dem klaren Gesetzeswortlaut falsch. Es versteht sich auch von selbst, dass Umstände in der Entwicklung des Betroffenen bis zum Zeitpunkt der Entscheidung über eine nachträgliche Maßregelanordnung jeweils auf ihren gefährlichkeitsindizierenden Gehalt überprüft werden müssen, wie auch generell Umstände in der Persönlichkeit des Täters oder in seinen Taten. Die Hervorhebung dieses Gesichtspunkts in einigen Kommentierungen (etwa Fischer Rdn. 11 ff.) erklärt sich nur vor dem Hintergrund (und unter Bezugnahme auf Rechtsprechung) zu § 66b Abs. 1 und Abs. 2 a. F. Dort spielte es bereits für die formelle Voraussetzung des Vorliegens neuer Tatsachen eine entscheidende Rolle, ob der Umstand, der eine neue Tatsache darstellen sollte, Gefährlichkeitsrelevanz besaß oder nicht (vgl. näher Rissing-van Saan/Peglau LK12 Rdn. 91 ff).82 Im Fall ihrer Verneinung schied die nachträgliche Maßregelanordnung bereits deswegen aus. Bei § 66b der aktuellen Fassung ist – alleine schon um dem Betroffenen überhaupt gerecht zu werden – eine Gesamtwürdigung seiner Person und seiner Taten sowie seiner Entwicklung vorzunehmen und sämtliche darin enthaltenen Umstände im Hinblick auf ihre Gefährlichkeitsrelevanz zu bewerten. Vgl. im Übrigen zu den Anforderungen an die Gesamtwürdigung § 66a Rdn. 56 ff. Die ggf. eingeschränkte Aussagekraft von Vollzugsverhalten ist zu berücksichtigen. Das Gesetz selbst will dem keine überzogene Bedeutung beimessen, so dass es lediglich „ergänzend“ zu berücksichtigen ist.83 Insbesondere in den Fällen, in denen die Erledigung nach § 67d Abs. 6 Satz 1 erfolgt, weil die Voraussetzungen der Maßregel nachträglich entfallen sind (etwa: vollständige Heilung, vgl. § 67d Rdn. 52), wird man Regelverstößen etc. während des Maßregelvollzugs, welche gerade krankheitsbedingt waren, keine Bedeutung für die hier anzustellende Gefährlichkeitsprognose beimessen können (anders ggf. in den Simulantenfällen, in denen die Maßregelvoraussetzungen bereits anfänglich nicht vorlagen). Ob bei einer Erstverurteilung die Prognosebasis hinreichend breit ist (insbesondere wenn 35 nur wenige oder gar keine Vorverurteilungen vorliegen), ist eine Frage des Einzelfalls. Hier muss die Prognosesicherheit eingehend hinterfragt werden.84 Da aber eine Gesamtschau aller Faktoren erforderlich ist, wird man nicht generell ausschließen können, dass aufgrund des Zusammentreffens der Anlasstat mit weiteren Faktoren aus dem Lebenslauf des Verurteilten sowie seinem Vollzugsverhalten die Prognosebasis hinreichend breit ist.85 b) Hohe Wahrscheinlichkeit für die Begehung erheblicher Straftaten. Der Gesetzeswort- 36 laut beschränkt sich ausdrücklich und ausschließlich auf schwere seelische und körperliche Schäden. Es handelt sich hier, anders als bei § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 nicht um eine bloße Auf81 Sinn SK Rdn. 19. 82 Vgl. etwa BGHSt 50 284, 297. 83 BTDrucks. 15/2887 S. 13; zur Kritik an der prognostischen Relevanz von Vollzugsverhalten und Therapieverweigerung vgl. Fischer Rdn. 13 f; Streng StV 2006 92, 93. 84 Vgl. Hörnle StV 2006 383, 387. 85 Zweifelnd: Kinzig NStZ 2004 655, 659; Drenkhahn MK Rdn. 53. 567

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Nachträgliche Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung

zählung von Regelbeispielen zur Konkretisierung des Merkmals „erhebliche Straftaten“, denn es fehlt die Formulierung „namentlich“. Das bedeutet, dass die zu erwartenden Straftaten erheblich sein müssen, gerade weil durch sie die Opfer seelisch und körperlich schwer geschädigt werden. Hinsichtlich der Frage, wann schwere seelische und körperliche Schäden anzunehmen sind, kann auf die Kommentierung zu § 66 (dort Rdn. 167 ff) verwiesen werden. Für eine Einschränkung auf lebensgefährliche physische und sehr lang anhaltende psychische Störungen traumatischer oder sonstige erhöhte Anforderungen (i. S. etwa der Regelungen für den bis zum 31.5.2013 geltenden Übergangszeitraum) gibt es keinen Anlass.86 Anders als bei § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 reicht auch nicht die (einfache) Gefährlichkeit für die Allgemeinheit aus. Im Rahmen des § 66 wird darunter verstanden, dass entsprechende Straftaten zu erwarten sind (dazu § 66 Rdn. 184 ff). Hier ist hingegen die hohe Wahrscheinlichkeit für die Begehung entsprechender Straftaten gefordert.87 Keinesfalls reicht bereits das Fehlen einer „positiven Prognose“.88 Auch hier ist eine individuelle Prognose zu erstellen. Bloße statistische Rückfallwahrscheinlichkeiten für bestimmte Deliktsarten o. ä. reichen nicht aus.89 Ggf. kann eine statistische Rückfallwahrscheinlichkeit als Ausgangspunkt genommen werden. Es muss aber dann individuell überprüft werden, welche Faktoren Anlass zu der Annahme geben, dass die statistische Rückfallwahrscheinlichkeit vermindert oder erhöht wird.90 Die Formulierung hebt sich deutlich von derjenigen in §§ 66 und 66a Abs. 3 ab. Was allerdings genau darunter zu verstehen ist, wird auch in den Gesetzgebungsmaterialien offen gelassen. Es wird lediglich auf einen gegenüber § 66a noch einmal gesteigerten Wahrscheinlichkeitsgrad verwiesen sowie darauf, dass „Wahrscheinlichkeit“ nicht im empirischen Sinne zu verstehen sei, sonders das Ergebnis einer wertenden Abwägung.91 Nach der Entscheidung des BVerfG zu den StrUBG der Länder sind Unsicherheiten, die sich naturgemäß bei einer Prognoseentscheidung immer ergeben, hinzunehmen.92 Dementsprechend wird man eine an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit nicht verlangen können. Damit ist aber der Bereich in Frage kommender Wahrscheinlichkeitsgrade nur sehr grob abgesteckt (mehr als bloßes „Erwarten“, weniger als eine „an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit“).93 Anleihen an das Polizeirecht scheinen kaum möglich, da dort andere Begrifflichkeiten vorherrschend sind. Sie beinhalten, wie z. B. die Merkmale „dringende Gefahr“ oder „gegenwärtige Gefahr“, neben einer erhöhten Wahrscheinlichkeit auch eine zeitliche Komponente.94 Gerade letztere kann aber bei § 66b wegen der z. T. noch länger zu vollstreckenden Strafhaft kaum eine Rolle spielen. Man wird die Formulierung zunächst einmal dahingehend verstehen müssen, dass ein Rückfall deutlich wahrscheinlicher sein muss als eine Legalbewährung (dass also weitaus mehr oder weitaus gewichtigere Umstände dafür sprechen, dass der Verurteilte auch in Zukunft schwerste Straftaten begehen wird, als dafür, dass er dies nicht tun wird).95 Ein bloß generelles deliktstypspezifisches, über 50 % liegendes Rückfallrisiko reicht für sich alleine nicht aus,96 da

86 OLG Karlsruhe Beschl. v. 9.8.2019 – 2 Ws 257/19 (juris) m. zust. Anm. Peglau jurisPR-StrafR 19/2019 Anm. 3; aA Böllinger/Pollähne NK2 Rdn. 13. 87 Krit. dazu: Fischer Rdn. 17. 88 BGH StV 2006 689, 690. 89 BVerfG NJW 2006 3483, 3405; BGH NStZ 2010 504, 505 f.; vgl. auch OLG Hamm Beschl. v. 3.12.2015 – III – 4 Ws 401/15 (juris). 90 OLG Hamm Beschl. v. 3.12.2015 – III – 4 Ws 401/15 (juris); vgl. auch OLG Karlsruhe Beschl. v. 9.8.2019 – 2 Ws 257/19 (juris) und Fischer Rdn. 19. 91 BTDrucks. 15/2887 S. 13. 92 BVerfGE 109 190, 240. 93 AA Dessecker NK Rdn. 28 (an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit). 94 Vgl. Lisken/Denninger/Denninger Handbuch des Polizeirechts3 S. 220 f; Schenke Polizei- und Ordnungsrecht2 38. 95 OLG Brandenburg NStZ 2005 272, 275; SSW/Harrendorf Rdn. 13; Rosenau 86, 129. 96 BGHSt 50 121, 131; Sinn SK Rdn. 22. Peglau

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IV. Voraussetzungen

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eine individuelle Gefährlichkeitsprognose erforderlich ist (vgl. oben Rdn. 33 ff). Welche Rückfallwahrscheinlichkeit konkret zu verlangen ist, ist einzelfallabhängig (s. Rdn. 42). Der BGH verlangte in einer Entscheidung zu § 66b Abs. 2 a. F. eine gegenwärtige erhebli- 41 che Gefährlichkeit des Betroffenen für die Allgemeinheit,97 definierte aber nicht näher, was er hierunter verstand. Das BVerfG hat zu § 66b a. F. entschieden, dass es verfassungsrechtlich nicht ausreiche, „eine hohe Wahrscheinlichkeit i. S. des § 66b StGB bereits dann anzunehmen, wenn (nur) überwiegende Umstände auf eine künftige Delinquenz des Betroffenen hindeuten“ und dass eine bloß statistische Betrachtung der Rückfallwahrscheinlichkeit ebenfalls unzulänglich sei.98 Jedenfalls sind an Inhalt und Qualität der Prognose höchste Anforderungen zu stellen. Sie muss sich insbesondere auch auf Häufigkeit eines Rückfalls und Rückfallfrequenz sowie darauf beziehen, welche Schäden den bedrohten Rechtsgütern drohen.99 In seiner Entscheidung zur Verfassungsmäßigkeit des Therapieunterbringungsgesetzes 42 (ThUG) hat das BVerfG die in § 1 Abs. 1 Nr. 1 ThUG gewählte Formulierung „mit hoher Wahrscheinlichkeit“, welche also der Formulierung in § 66b entspricht, jedenfalls im Sinne einer „hochgradigen Gefahr“, wie sie vom BVerfG in seiner Entscheidung vom 4.5.2011 als erhöhte Voraussetzung für die Weitergeltung von § 66b Abs. 2 a. F. formuliert worden war, ausgelegt (wenn die beiden Formulierungen nicht ohnehin gleichbedeutend seien).100 Schon dort, wie auch in einer späteren Entscheidung hat das BVerfG ausgeführt, dass die Bestimmung des erforderlichen Gefahrengrades im Einzelfall nicht unabhängig von der Schwere der drohenden Rechtsgutsverletzung erfolgen könne. Es bestehe zwischen Gefahrengrad und Schwere der drohenden Rechtsgutsverletzung eine Wechselwirkung. So kann es sein, dass eine Rückfallgefahr von mindestens 50 % nicht ausreicht, wenn Taten drohen, die die Opfer zwar körperlich oder seelisch schon schwer schädigen, die aber in der denkbaren Bandbreite solcher Taten eher am unteren Rand liegen. Dabei spielt die Einordnung des Schweregrads solcher Taten durch den Gesetzgeber, abzulesen an der Strafandrohung eine erhebliche Rolle.101 Bei der opferzentrierten Betrachtungsweise des § 66b wird man allerdings nicht allein auf die Strafandrohung abstellen können, sondern man muss überprüfen, ob nicht durch Besonderheiten des Einzelfalls (etwa Auswahl besonders verletzlicher Opfer, besonders schädigende Begehungsweise) trotz einer nicht ganz so hohen gesetzlichen Strafandrohung gleichwohl eine niedrigere Rückfallwahrscheinlichkeit ausreicht. Auch bei denkbar schwersten Delikten bedarf es immer noch einer „signifikanten Eintrittswahrscheinlichkeit“.102 Daraus kann geschlossen werden, dass bei denkbar schwersten Delikten keine über 50 % liegende Rückfallwahrscheinlichkeit erforderlich ist, sondern auch ein mittleres Rückfallrisiko ausreichen kann.103 Das ist allerdings nicht unumstritten. Teilweise wird in jedem Falle eine über 50 % liegende individuelle Rückfallwahrscheinlichkeit verlangt.104 Das lässt sich der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung nicht entnehmen. Es erscheint auch ein bedenklich hoher Ansatz, wenn es etwa um die Rückfallwahrscheinlichkeit für Tötungsdelikte geht. Die Gefährlichkeit muss für die Allgemeinheit bestehen. Insoweit gilt nichts anderes als 43 bei § 66 (vgl. dort Rdn. 192).

97 Vgl. BGH StV 2006 689, 690. 98 BVerfG NJW 2009 980, 982 m. w. N.; ebenso auch: BGH Beschl. v. 12.1.2021 – 4 StR 280/20 (= BeckRS 2021, 8687); OLG Nürnberg Beschl. v. 8.12.2011 – 15 W 2002/11 ThUG (juris); vgl. auch Zabel JR 2011 467, 471. 99 BGH Beschl. v. 12.1.2021 – 4 StR 280/20 (= BeckRS 2021, 8687) m. w. N. 100 BVerfGE 134 33, 65.; vgl. auch: Dessecker NK Rdn. 27 f; Drenkhahn MK Rdn. 51; vgl. auch Streng JZ 2011 827, 828. 101 BVerfG Beschl. v. 7.5.2013 – 2 BvR 1238/12 (juris) m. Anm. Hebben jurisPR-StrafR 14/2013 Anm. 1. 102 BVerfGE 134 33, 93. 103 OLG Hamm Beschl. v. 3.12.2015 – III – 4 Ws 401/15 (juris); OLG Nürnberg Beschl. v. 16.8.2011 – 2 Ws 365/11 (juris); Peglau FS OLG Hamm 239, 246. 104 Drenkhahn MK Rdn. 51. 569

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Nachträgliche Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung

Maßgeblicher Prognosezeitpunkt ist der der Urteilsfällung im Verfahren nach § 275a StPO.105 Das versteht sich von selbst, denn auf einen späteren Zeitpunkt wird es wegen der nur noch geringen Zeiten von zu verbüßender Strafhaft ohnehin nicht ankommen können (anders als bei § 66, wo theoretisch auch der Entlassungszeitpunkt als Prognosebezugspunkt in Betracht kommt). Außerdem wird vor Antritt der Sicherungsverwahrung die Erforderlichkeit ihrer Vollstreckung ohnehin noch einmal nach § 67c geprüft.

45 c) Symptomatischer Zusammenhang. Wie bei § 66 und bei § 66a StGB muss auch hier ein symptomatischer Zusammenhang zwischen den Anlasstaten und relevanten Vorverurteilungen und der Gefährlichkeitsprognose bestehen.106 Das ergibt sich schon daraus, dass die geforderte Gesamtwürdigung, aus der die Gefährlichkeitsprognose folgen soll, ausdrücklich auch auf die Taten des Verurteilten zu stützen ist. Im Übrigen ergibt sich dies auch aus der Vorstellung des Gesetzgebers, dass die Gesamtwürdigung „prognoserelevante Umstände von insgesamt einem derartigen Gewicht ergeben (muss), wie es den Anforderungen an Taten und Strafmaße entspricht, die das Gesetz an die Anordnung der Sicherungsverwahrung gegen voll schuldfähige Verurteilte stellt“ (BTDrucks. 15/2887 S. 14). Zu diesen Anforderungen gehört aber auch ein entsprechender symptomatischer Zusammenhang. Für Satz 1 Nr. 1 2. Alt. bedeutet das, dass die zur Unterbringung nach § 63 führende Tat zwar keine Katalogtat (s. Wortlaut, vgl. Rdn. 29) sein muss, wohl aber ein symptomatischer Zusammenhang zwischen ihr, der Vorverurteilung und der Gefährlichkeit gegeben sein muss.

46 d) Psychische Störung? Eine psychische Störung muss nach Wortlaut und Gesetzessystematik bei der Anwendung von § 66b auf Fälle nach seinem Inkrafttreten („Neufälle“) grds. nicht vorliegen. Neben der fehlenden Formulierung einer entsprechenden Voraussetzung im Gesetzestext ergibt sich das auch daraus, dass der Gesetzgeber die zusätzliche Voraussetzung einer psychischen Störung in Art. 316f Abs. 2 Satz 2 EGStGB nur in den Fällen von § 66b Abs. 1 und 2 a. F. sowie des § 66b Abs. 3 a. F., soweit die Anlasstat begangen wurde, bevor dieser in Kraft getreten war, bestimmt. Von daher entbehren Forderungen nach Anwendung der erhöhten Anforderungen gemäß der Weitergeltungsanordnung aus der Entscheidung des BVerfG (welche ja auch nur bis zum 31.5.2013 galt) einer hinreichenden normativen Grundlage (vgl. Rdn. 67 ff).107 Zudem dürfte es schwierig sein, das Nicht(mehr)bestehen eines Zustands für die Erledigung nach § 67d Abs. 6 heranzuziehen und gleichzeitig eine psychische Störung zu bejahen,108 zumal es in den Fällen, in denen sich der ursprünglich gegebene Zustand nur abgeschwächt hat (etwa von einer die Schuldfähigkeit beeinträchtigenden Persönlichkeitsstörung zu einer diese nicht mehr beeinträchtigenden Persönlichkeitsstörung, welche aber gleichwohl ein erhebliches Ausmaß haben muss),109 keine Erledigung, sondern die Maßregelaussetzung zur Bewährung nach § 67d Abs. 2 das Mittel der Wahl ist (vgl. § 67d Rdn. 52 f).110 Gleichwohl empfiehlt es sich wegen der Unsicherheiten durch die Rechtsprechung des EGMR in Bezug auf Art. 5 EMRK (vgl. oben Rdn. 19 f.), zu versuchen, eine psychische Störung in der Entscheidung festzustellen (wenn eine solche feststellbar ist), so lange noch keine klare Entscheidung des EGMR ergangen ist.111 Zum Begriff der psychischen Störung vgl. näher § 66a Rdn. 91 ff.

105 106 107 108 109 110 111

Ebenso: Drenkhahn MK Rdn. 53. SSW/Harrendorf Rdn. 15. So aber: Dessecker NK Rdn. 31 ff; Drenkhahn MK Rdn. 43, 49. Werndl Zweispurigkeit S. 331 hält das für nahezu ausgeschlossen. Vgl. BVerfG Beschl. v. 15.9.2011 – 2 BvR 1516/11 (juris) m. Anm. Peglau jurisPR-StrafR 22/2011 Anm. 2. Vgl. auch Drenkhahn MK Rdn. 43. Offen gelassen in: OLG Karlsruhe Beschl. v. 9.8.2019 – 2 Ws 257/19 (juris).

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VI. Verhältnis von § 66b zu § 66

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e) Hang? Der Feststellung eines Hangs (wie in § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4) bedarf es hier angesichts 47 des klaren Wortlauts und der klaren Abweichung von der Formulierung des § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 nicht.112 Das ist (bzgl. § 66b Abs. 3 a. F.) verfassungsgerichtlich auch gebilligt worden.113

4. Verhältnismäßigkeit Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist ebenso wie bei § 66 zu beachten. Es kann auf die 48 Ausführungen dort (Rdn. 204) verwiesen werden. Zur Frage, inwieweit polizeiliche Maßnahmen eine fehlende nachträgliche Sicherungsverwahrung ausgleichen können vgl. Keller/Maser Kriminalistik 2005 114.

V. Anwendung auf Heranwachsende und Jugendliche Für Heranwachsende, die nach allgemeinem Strafrecht abgeurteilt worden sind, enthält § 106 49 Abs. 7 JGG gegenüber § 66b eine Spezialregelung mit erhöhten Anforderungen an die Anlasstat und die im Rückfall betroffene Deliktsschwere. Eine entsprechende Regelung für Jugendliche enthält § 7 Abs. Abs. 4 JGG (anwendbar auch auf Heranwachsende, bei denen Jugendstrafrecht anwendbar ist, § 105 Abs. 1 JGG).

VI. Verhältnis von § 66b zu § 66 Die frühere Rechtsprechung des BGH zum Verhältnis von § 66b (Abs. 1 und 2 a. F.) zu § 66 ist 50 nicht auf § 66b der aktuellen Fassung übertragbar. Nach der Rechtsprechung des BGH galt: War die nach § 66b Abs. 1 und 2 a. F. erforderliche neue Tatsache eine Straftat, die ihrerseits geeignet wäre, eine Maßregelanordnung nach § 66 nach sich zu ziehen, so hatte § 66b nur eine subsidiäre Geltung. Begründet wurde dies mit dem Ausnahmecharakter der Vorschrift, die nur in den Fällen, in denen eine Berücksichtigung der neuen Tatsache für eine Maßregelanordnung im Erkenntnisverfahren nicht möglich war, eingreifen soll (vgl. Rissing-van Saan/Peglau LK12 Rdn. 174 ff auch zu abw. Ansichten).114 § 66b in seiner aktuellen Fassung zielt aber nicht darauf ab, solche neuen Tatsachen berücksichtigungsfähig zu machen, sondern dient der Gefahrenabwehr in den o. g. Erledigungsfällen. Eine Negativvoraussetzung, etwa derart, dass die Maßregel nachträglich nicht angeordnet werden darf, wenn wegen einer im Rahmen der anzustellenden Gesamtwürdigung zu berücksichtigenden Straftat ihrerseits die anfängliche Unterbringung nach § 66 hätte angeordnet werden können, enthält das Gesetz nicht. Das wäre auch systemwidrig. Auch bei § 66 ist eine Maßregelanordnung nicht deswegen ausgeschlossen, weil aufgrund einer oder mehrerer Vortaten, die ihrerseits die Voraussetzungen des § 66 erfüllen, die Maßregel nicht schon früher angeordnet worden ist. Das bedeutet: Ist im gesamten Tatsachenspektrum, welches im Rahmen der erforderlichen Gesamtwürdigung zu berücksichtigen ist, eine Straftat enthalten, welche ihrerseits eine Maßregelanordnung nach § 66 ermöglicht, so kann das nur auf der Rechtsfolgenebene (Ermessen) eine Rolle spielen. Wurde etwa wegen dieser Tat bereits anfängliche Sicherungsverwahrung angeordnet, so bedarf es einer (weiteren) nachträglichen Maßregelanordnung nicht. Anderenfalls ist diese Tat nur ein Mosaiksteinchen im Rahmen der Gesamtwürdigung und schließt die nachträgliche Maßregelanordnung nicht aus.

112 BGH NStZ 2009 323, 324; Dessecker NK Rdn. 26; Fischer Rdn. 8; Lackner/Kühl/Heger/Pohlreich Rdn. 6; Matt/ Renzikowski/Eschelbach Rdn. 7; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 15; krit.: Sinn SK Rdn. 25. 113 BVerfG NJW 2010 1514, 1516. 114 BGHSt 50 373, 380; BGH Urt. v. 23.3.2006 (1 StR 476/05). 571

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§ 66b StGB

Nachträgliche Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung

VII. Rechtsfolge 51 In allen Fällen ist die nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung in das Ermessen des Gerichtes gestellt. Zur Art und Weise der Ermessensausübung, die in den Urteilsgründen erkennbar sei muss (BGH Beschl. v. 7.7.2021 – 4 StR 546/20 – juris), wird auf die entsprechende Kommentierung zu § 66 Abs. 2 bzw. Abs. 3 verwiesen (vgl. § 66 Rdn. 213). 52 Str. war bei § 66b a. F., ob das Gericht schon gleichzeitig mit der nachträglichen Verhängung der Sicherungsverwahrung analog § 67a Abs. 2 die Überweisung in den Vollzug der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt oder in einem psychiatrischen Krankenhaus anordnen kann, wenn dadurch die Resozialisierung des Verurteilten besser gefördert werden kann (zur analogen Anwendung des § 67a durch das erkennende Gericht vgl. § 67a Rdn. 7 ff.). Der Streit dürfte bei § 66b in der aktuellen Fassung an Bedeutung verloren haben. Da die Maßregel nach § 63 gerade für erledigt erklärt worden ist, dürfte eine gleichzeitige mit der nachträglichen Anordnung der Sicherungsverwahrung erfolgende Überweisung in den Vollzug dieser Maßregel kaum denkbar sein (und wäre womöglich auch eine Umgehung der gesetzgeberischen Entscheidung, eine nachträgliche Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus nicht zu regeln),115 allenfalls eine Überweisung in den Vollzug der Maßregel nach § 64. Eine solche Überweisung ist nach dem Wortlaut des § 67a Abs. 2 an sich nur nachträglich (durch das Vollstreckungsgericht) möglich.116 Allerdings wird von einigen Oberlandesgerichten im „normalen“ Erkenntnisverfahren (also wenn es nicht um die nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung geht) eine Überweisung in den Vollzug einer anderen als der angeordneten Maßregel bereits durch das Tatgericht analog § 67a bejaht (vgl. § 67a Rdn. 7 ff). Der BGH hat Bedenken (zur alten Fassung) im Hinblick auf den gesetzlichen Richter geäußert und befürchtet eine Umgehung der gesetzlichen Anforderungen bei den verschiedenen Maßregeln, weil der Gesetzgeber eine nachträgliche Anordnung nach § 63 gerade nicht vorgesehen hat (vgl. näher auch die Kommentierung zu § 67a Rdn. 7 ff).117 Selbst wenn der Tatrichter nicht selbst die Überweisung in den Vollzug einer anderen Maßregel analog § 67a vorgenommen hat, sondern sich in den Urteilsgründen lediglich die Anregung findet, den Verurteilten alsbald nach Rechtskraft in den Vollzug einer anderen Maßregel zu überweisen, hält der BGH dies für rechtsfehlerhaft. Das deute darauf hin, dass es in Wahrheit eher um die nachträgliche Unterbringung nach § 63 gehe, die aber im Gesetz nicht vorgesehen sei.118 Von derartigen „Empfehlungen“ im Strafurteil ist daher dringend abzuraten. Die Frage, ob eine – auch bei einer nach § 66b angeordneten Maßregel – grundsätzlich zulässige Überweisung in den Vollzug einer anderen Maßregel stattfinden soll, ist allein dem Vollstreckungsgericht zu überlassen (auch wenn dadurch zunächst ein gewisser Leerlauf in der Behandlung entsteht). Es ist dann ggf. Sache der Staatsanwaltschaft oder der Verteidigung, durch eine entsprechende Antragstellung darauf zu drängen, dass der Verurteilte schnellst möglich in den Vollzug der Maßregel gelangt, in der seine Resozialisierung am besten gefördert wird. 53 Die Gegenansicht meint demgegenüber, dass durch die sofortige Überweisung in den Vollzug der Maßregel, in der die Resozialisierung besser gefördert werden kann, der Forderung aus der Rechtsprechung des BVerfG nach möglichst weitgehender Schonung des Freiheitsgrundrechts Rechnung getragen würde, zumal dem erkennenden Gericht gemeinhin die besseren Erkenntnismöglichkeiten zugesprochen werden als der StVK.119 Es erscheint auch nicht ausschließbar, dass bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 66b – genauso wie bei einer im 115 Vgl. dazu BGH Beschl. v. 5.9.2019 – 3 StR 235/19 (= BeckRS 2019 26464). 116 Nachträglich ist die Vorschrift auf jeden Fall – selbst nach Ansicht des BGH – ihrem Wortlaut gemäß auch auf die nach § 66b angeordnete Sicherungsverwahrung anwendbar, vgl. BGH Urt. v. 23.3.2006 (1 StR 476/05); das gilt jedenfalls dann, wenn nicht gerade die psychische Erkrankung in erster Linie den Zustand begründet, der nur eine Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus rechtfertigen könnte (vgl. BGH NJW 2007 1074, 1076 f). 117 BGH NJW 2007 1074, 1077; BGH NStZ-RR 2006 303. 118 BGH StraFo 2007 120, 122. 119 LG Hildesheim R&P 2006 45, 46 m. zust. Anm. Pollähne. Peglau

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VIII. Verfahren

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Erkenntnisverfahren angeordneten Maßregel – die Notwendigkeit einer vorherigen Behandlung im Vollzug einer anderen Maßregel angezeigt erscheint. Damit würden die Gründe, die in der oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung teilweise zur Anerkennung einer Analogie zu § 67a geführt haben, auch hier Geltung beanspruchen können. Allerdings müssen auch wirklich die Voraussetzungen für die nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung nach § 66b und des § 67a Abs. 2 (bessere Förderung der Resozialisierung) vorliegen.

VIII. Verfahren Kernvorschrift für das Verfahren ist § 275a StPO. Nachfolgend werden nur die wesentlichen 54 Grundzüge dargestellt.120

1. Ingangsetzung des Verfahrens a) Antragserfordernis. Das Verfahren zur nachträglichen Anordnung der Sicherungsverwah- 55 rung wird nur auf Antrag der Staatsanwaltschaft in Gang gesetzt (§ 275a Abs. 1 Satz 5 StPO). Das folgt bereits aus der Natur der Sache, da das Verfahren (anders als bei § 66a) für das erkennende Gericht mit Aburteilung der Anlasstat beendet ist und es mit der Vollstreckung der Strafe nichts mehr zu tun hat – anders als die Staatsanwaltschaft als Vollstreckungsbehörde (§ 451 Abs. 1 StPO). Auch der Gesetzgeber ging generell von einem erforderlichen Antrag der Staatsanwaltschaft aus (BTDrucks. 15/2887 S. 16). Zuvor hat die Staatsanwaltschaft dem Betroffenen rechtliches Gehör zu gewähren (§ 275a Abs. 1 Satz 4 StPO). Mit der Antragstellung sollen die Akten an das Gericht übersandt werden. b) Verfahrensvoraussetzung. Der Antrag der Staatsanwaltschaft – nach erfolgter Vorprüfung 56 der Voraussetzungen der nachträglichen Maßregelanordnung mit dem Ergebnis einer begründeten Erwartung, dass die Maßregel nachträglich angeordnet werden kann – ist eine Verfahrensvoraussetzung.121 Ein fehlender Antrag dürfte ein Verfahrenshindernis darstellen.122 Vgl. näher (insbesondere zur Form): BGH NJW 2006 531, 533 und NJW 2006 852, 854. Die Erfüllung der Formalien dürfte bei § 66b in seiner aktuellen Fassung, der nur noch in Erledigungsfällen gilt, keine größeren Probleme mehr mit sich bringen, da letztlich nur die Erledigung der Maßregel, die weiteren formellen Voraussetzungen und die Gefahreneinschätzung der Staatsanwaltschaft dargelegt werden müssen, nicht mehr aber neue Tatsachen.

c) Zeitpunkt der Antragstellung. Der Antrag kann nicht vor erstinstanzlicher Erledigungser- 57 klärung gestellt werden.123 Er kann aber schon vor Rechtskraft des Erledigungsbeschlusses gestellt werden, da ansonsten ggf. schutzwürdiges Vertrauen des Verurteilten in die Nichtanordnung der Maßregel entstehen könnte, wenn nach Rechtskraft der Erledigungserklärung ggf. geraume Zeit in dieser Hinsicht nichts mehr unternommen wird.124 Zum notwendigen Zeitpunkt der Antragstellung in Altfällen des § 66b StGB vgl. LG Hagen Urt. v. 27.2.2019 – 52 KLs 4/08 (= BeckRS 2019 17890).

120 121 122 123 124 573

Vgl. zur Kritik an der Regelung bei Peglau NJW 2004 3599 ff; ders. JR 2006 14 ff; Römer JR 2006 5 ff. BGH Urt. v. 30.8.2011 – 5 StR 235/11 (juris). BGH Urt. v. 30.8.2011 – 5 StR 235/11 (juris); LG Hagen Urt. v. 27.2.2019 – 52 KLs 4/08 (= BeckRS 2019 17890). Peglau BeckOK-StPO § 275a StPO Rdn. 18a; vgl. BGH NStZ 2012 317. Peglau BeckOK-StPO § 275a StPO Rdn. 18a. Peglau

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Nachträgliche Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung

Ein Antrag der Staatsanwaltschaft kann bis zur Entscheidung des Gerichts zurückgenommen werden (möglicherweise in der Hauptverhandlung aber nur mit Zustimmung des Verurteilten),125 denn Einschränkungen diesbezüglich enthält das Gesetz nicht.126 Da dann eine Verfahrensvoraussetzung nicht gegeben ist, ist das Verfahren einzustellen.

2. Gerichtliches Verfahren 59 a) Zuständigkeit. Zuständig für die Entscheidung ist das Gericht des ersten Rechtszuges (§ 74f Abs. 1 GVG). War dies ein Amtsgericht (in Fällen von § 66b Abs. 1 und 2 a. F.), so ist eine Strafkammer des ihm übergeordneten Landgerichts zuständig (§ 74f Abs. 2 GVG).127 Zu Zuständigkeitsfragen vgl. Frister/Kliegel NStZ 2010 484.

60 b) Besetzung. Die Besetzung für die Hauptverhandlung im Verfahren über die Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung ist inzwischen eindeutig in § 74f Abs. 4 GVG geregelt (immer drei Berufsrichter und zwei Schöffen).

61 c) Verfahrensgang. Hinsichtlich des Verfahrensgangs kann auf die entsprechenden Ausführungen zu § 66a verwiesen werden (vgl. dort Rdn. 80 f.). Es bedarf allerdings hier der Einholung von Gutachten zweier Sachverständiger, die bestimmte Voraussetzungen erfüllen müssen (vgl. § 275a Abs. 4 StPO). Es muss sich bei den Sachverständigen aber nicht um zwei Psychiater handeln. Zur Verbreiterung der Entscheidungsgrundlagen kann es durchaus angezeigt sein, Sachverständige unterschiedlicher Fachrichtungen, z. B. einen Psychiater und einen Psychologen, zu beauftragen.128 Die Nebenklage ist im Verfahren zur Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung 62 nicht statthaft.129

63 d) Urteil. Es ist durch Urteil zu entscheiden (vgl.: § 275a Abs. 2 i. V. m. § 260 Abs. 1 StPO) und zwar sowohl im Falle der Ablehnung als auch im Falle der Anordnung der Maßregel. Eine Ablehnung im Beschlusswege, nach Art eines Nichteröffnungsbeschlusses, z. B. weil offensichtlich die formellen Voraussetzungen nicht gegeben sind, ist nicht möglich.130 Die prozessrechtlichen Anforderungen ergeben sich aus § 267 Abs. 6 StPO. Wie auch bei der 64 Sicherungsverwahrung nach § 66 ist die Gesamtwürdigung umfassend zu begründen. Das Gericht muss auch erkennen lassen, dass es sein Ermessen erkannt und ausgeübt hat (vgl. näher BGHSt 50 121, 131 f.). Eine Frist, bis zu der die nachträgliche Anordnung der Maßregel spätestens erfolgen muss, enthält das Gesetz nicht. In Fällen, in denen die Antragstellung oder gar schon die Benachrichtigung des Betroffenen erst lange Zeit nach Rechtskraft der Erledigungserklärung erfolgt, kann aber ggf. schutzwürdiges Vertrauen auf die Nichtanordnung der Maßregel entstehen.131 125 Rissing-van Saan FS Nehm 191, 202. 126 Deswegen geht die Forderung von Folkers NStZ 2006 426, 432 nach einer gesetzlichen Regelung der Rücknahmemöglichkeit fehl. 127 Meyer-Goßner/Schmitt64 § 275a StPO Rdn. 8. 128 BGHSt 50 121, 129; BGH NStZ 2006 178, 179. 129 BGH Beschl. v. 24.3.2006 (1 StR 27/06). 130 BGHSt 50 180, 186; Zschieschack/Rau JR 2006 9, 10; aA Römer JR 2006 5, 7; krit. dazu: Leygraf ForensPsychiatrPsycholKriminol. 2007 121, 123. 131 Enger: Dessecker NK Rdn. 36. Peglau

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X. Übergangsregelungen

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e) Rechtsmittel. Es ist das Rechtsmittel der Revision statthaft und zwar auch dann, wenn das 65 Gericht statt durch Urteil durch Beschluss entschieden hat.132 IX. Vollstreckung Die Maßregeln nach § 66 und § 66b unterscheiden sich aus vollstreckungsrechtlicher Sicht nur 66 hinsichtlich des Zeitpunkts ihrer Anordnung. Hinsichtlich der Vollstreckung kann daher auf die Ausführungen zu § 66 (dort Rdn. 225) verwiesen werden. Etwaige Reste der Strafe aus der Anlassverurteilung sind (das entspricht der generellen Regel zur Vollstreckungsreihenfolge von Freiheitsstrafe und Sicherungsverwahrung) vor der Sicherungsverwahrung zu vollziehen. Für die Fortdauerentscheidungen sind in bestimmten Altfällen die erhöhten Voraussetzungen nach Art. 316f Abs. 2 Satz 2 EGStGB zu beachten (vgl. unten Rdn. 67 ff).133

X. Übergangsregelungen 1. Wurde die letzte Anlasstat nach dem 31.5.2013 begangen, so gilt § 66b in der heutigen Fas- 67 sung im Grundsatz ohne Einschränkungen (Art. 316f Abs. 1 EGStGB), wobei allerdings Art. 316i EGStGB bzgl. der Ausweitung von § 66 Abs. 3 Satz 1 (i. V. m. § 66b Satz 1 Nr. 1) bei extremistischen Straftaten im Jahre 2017 zu berücksichtigen ist. 2. Wurde die letzte Anlasstat zwischen dem 4.5.2011 (Entscheidung des BVerfG) und 68 dem 31.5.2013 begangen (Ende des Weitergeltungszeitraums) so gilt § 66b in der aktuellen Fassung (Art. 316f Abs. 2 Satz 1 EGStGB). Es wäre aber – wenn man die Rechtsprechung des BGH zu § 66 (NStZ 2014 263, 264) auch auf § 66b überträgt – in diesen Fällen eine „strikte Verhältnismäßigkeitsprüfung“, wie sie das BVerfG für den Weitergeltungszeitraum hinsichtlich der Anwendung von § 66b in der aktuellen Fassung verlangt hat, vorzunehmen. Diese Auffassung wird indes hier nicht geteilt. Wegen der Einzelheiten kann auf die Ausführungen zu § 66 Rdn. 239 ff verwiesen werden. Wurde die letzte Anlasstat zwischen dem 1.1.2011 und dem 3.5.2011 begangen, so dürfte § 66b nach entsprechender Anwendung der o. g. Rechtsprechung zu § 66 ebenfalls nur mit der Maßgabe einer „strikten Verhältnismäßigkeitsprüfung“ gelten (str., vgl. § 66 Rdn. 238). 3. Wurde die letzte Anlasstat vor dem 1.1.2011 begangen, so gilt § 66b a. F. – allerdings 69 mit gewissen Maßgaben – (Art. 316e Abs. 1 Satz 2, 316f Abs. 2 EGStGB).134 Bei Anwendung der Absätze 1 und 2 müssen zusätzlich die erhöhten Voraussetzungen des Art. 316f Abs. 2 Satz 2 EGStGB (nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung, die nicht die Erledigung einer Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus voraussetzt) vorliegen;135 ferner auch die früher maßgeblichen prozessualen Voraussetzungen.136 Zu den erhöhten Voraussetzungen vgl. näher § 66a Rdn. 90 ff.. Bei der Anwendung von § 66b Abs. 3 a. F. müssen diese erhöhten Voraussetzungen hingegen nur dann vorliegen, wenn die Sicherungsverwahrung (nachträglich) angeordnet wird, auf Grund einer Regelung, die zur Zeit der letzten Anlasstat noch nicht in Kraft getreten war. Das bedeutet, dass § 66b Abs. 3 a. F. nur unter erhöhten Voraussetzungen anwendbar ist, sofern die letzte Anlasstat vor erstmaligem Inkrafttreten des § 66b am 29.7.2004 132 BGHSt 50 180, 186. 133 KG Berlin Beschl. v. 4.3.2015 – 2 Ws 27/15 – 141 AR 50/15 (juris); KG Berlin Beschl. v. 7.1.2014 – 2 Ws 266/13 – 141 AR 283/13 (juris).

134 Vgl. auch BGH NStZ 2011 693, 694; BGH Urt. v. 30.7.2020 – 4 StR 486/19 (= BeckRS 2020 20715); Beschl. v. 2.6.2021 – 1 StR 111/21 (= BeckRS 2021 19236).

135 BGH Urt. v. 18.7.2018 – 1 StR 122/18 (= BeckRS 2018 24399); BGH Beschl. v. 11.8.2016 – 2 StR 4/16 (juris); MüllerMetz NStZ-RR 2020 13, 14. 136 Ausf.: BGH Urt. v. 30.7.2020 – 4 StR 486/19 (= BeckRS 2020 20715). 575

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§ 66b StGB

Nachträgliche Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung

begangen wurde.137 Mit dieser gesetzgeberischen Entscheidung, welche die erhöhten Voraussetzungen gerade auch an der Rechtsprechung des EGMR orientiert hat (also psychische Störung als Voraussetzung, ferner auch besondere Anforderungen an den Vollzug, § 66c),138 dürfte die Rechtsprechung des BGH, wonach § 66b Abs. 3 a. F. (der im Wesentlichen dem jetzigen § 66b entsprach) auf Fälle, in denen die Anlasstat vor erstmaligem Inkrafttreten der Norm begangen wurde, überhaupt nicht anwendbar sein soll, überholt sein.139 Im Übrigen (also für letzte Anlasstaten, begangen nach dem 29.7.2004 bis zum 31.12.2010) dürfte § 66b Abs. 3 a. F. ohne gesetzliche Einschränkung anwendbar sein.140 Für eine solche Auslegung spricht auch BVerfGE 133 40, 54: „Wird im Urteil des Tatgerichts die Sicherungsverwahrung weder angeordnet noch vorbehalten und existiert zum Urteilszeitpunkt keine Norm, welche die nachträgliche Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung ermöglicht, darf der Betroffene grundsätzlich darauf vertrauen, dass ihm diese Maßregel dauerhaft erspart bleibt.“ Es wird also kumulativ auf die Nichtanordnung bei Aburteilung der Anlasstat und das Fehlen einer Rechtsgrundlage für eine nachträgliche Anordnung zum Zeitpunkt ihrer Aburteilung abgestellt. 70 Gleichwohl hat das BVerfG in dieser Entscheidung ausdrücklich offen gelassen, ob entsprechende Vertrauensschutzbelange auch für „Neufälle“ – wie etwa bei § 66b Abs. 2 a. F.141 – gelten, so dass insoweit eine gewisse Unsicherheit verbleibt.142 Teilweise wird die Entscheidung sogar dahingehend interpretiert, dass das BVerfG insoweit Bedenken habe.143 Nimmt man die o. g. Anforderungen des BVerfG ernst, so dürfte es aber für Fälle mit letzter Anlasstat begangen nach Schaffung von § 66b Abs. 3 keine erhöhten Anforderungen geben. Anders als in den Fällen des § 66b Abs. 2 a. F., der nach der Aburteilung der Anlasstat die erstmalige Anordnung einer zeitlich unbefristeten freiheitsentziehenden Maßregel erlaubte, wird in den Fällen des § 66b Abs. 3 a. F. (und des § 66b der aktuellen Fassung) lediglich eine (auch nach § 67d Abs. 6 aktueller Fassung) potentiell unbefristete Maßregel durch eine andere potentiell unbefristete Maßregel abgelöst. Insoweit kann sich schon bei demjenigen, gegen den eine zeitlich unbefristete Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus angeordnet wurde, kein Vertrauen darauf einstellen, diese Maßregel würde trotz fortbestehender Gefährlichkeit beendet.144 Allenfalls in Simulantenfällen wäre ein entsprechendes Vertrauen denkbar: Der Verurteilte simuliert einen für die Anordnung nach § 63 ausreichenden Zustand in der Erwartung, dass die Unterbringung nach § 67d Abs. 6 alsbald für erledigt erklärt wird, sobald er zu erkennen gibt, dass der Zustand gar nicht besteht. Ein solches Vertrauen ist allerdings nicht schutzwürdig. Weiter muss beachtet werden, dass die Konstellation des § 66b Abs. 3 a. F. (§ 66b n. F.) vergleichbar einer Überweisung in den Vollzug einer anderen Maßregel nach § 67a ist.145 Der Gesetzgeber selbst versteht § 66b als eine Art von Überweisungsregelung, nur dass hier für die Überweisung verschärfte Voraussetzungen vorliegen.146 Auch im Vollzug der Sicherungsverwahrung findet zudem eine intensive 137 BGH NStZ 2017 526; OLG Naumburg Beschl. v. 15.11.2013 – 1 Ws 635/13 (juris); Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 5; vgl. Müller-Metz NstZ-RR 2020 13, 14; Stisser Die Sicherungsverwahrung 211 f; zu § 66b Abs. 1 a. F. vgl. BGH Beschl. v. 19.5.2021 – 4 StR 304/20 (= BeckRS 2021 21674). 138 Zur Zulässigkeit der Anwendung auf Altfälle bei Erfüllung dieser Voraussetzungen vgl. Greger NStZ 2010 676, 678. 139 BGH NStZ 2010 567 f m. Anm. Peglau jurisPR-StrafR 13/2010 Anm. 3; vgl. dazu auch: Greger NStZ 2010 676, 678. 140 Vgl. BTDrucks. 17/12764 S. 25;Stisser Die Sicherungsverwahrung 213; unklar: OLG Hamm NStZ-RR 2015 207. 141 BVerfGE 128 326, 395; krit. dazu: Peglau NJW 2011 1924, 1925; Werndl Altfallproblematik und rechtsstaatlicher Vertrauensschutz 71, 83 f. 142 Vgl. auch: BTDrucks. 17/12764 S. 25; Stisser Die Sicherungsverwahrung 213; Müller-Metz NStZ-RR 2020 13, 14. 143 Sinn SK Rdn. 11. 144 Vgl. BVerfG NJW 2010 1514, 1516; BGHSt 52 379, 391; OLG Frankfurt NStZ 2012 154, 155 f; Fischer Rdn. 3; Rissingvan Saan FS Roxin (2011) 1173, 1184; krit.: Foth NStZ 2010 267; Kinzig NJW 2011 77, 180; Ullenbruch NStZ 2009 143, 144. 145 Peglau JR 2013 81, 84; vgl. auch Dessecker NK Rdn. 8 und (krit.) Rdn. 11. 146 BTDrucks. 17/3403 S. 34. Peglau

576

X. Übergangsregelungen

StGB § 66b

Behandlung statt (§ 66c), so dass sich die Unterbringungsarten insoweit ähneln und die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung darüber hinaus aber auch noch viele Privilegien aufgrund des Abstandsgebots mit sich bringt. Dies ist allerdings str. Andere sehen – ebenfalls unter Verweis auf die o. g. Entscheidung des BVerfG – bereits das „Ende dieser Variante der nachträglichen Sicherungsverwahrung“ kommen.147 Das ist freilich nicht verständlich, denn es kann allenfalls darum gehen, ob die erhöhten Voraussetzungen des Art. 316f Abs. 2 Satz 2 EGStGB, welche den Weitergeltungsanordnungen des BVerfG entsprechen, eventuell analog auch auf Fälle mit letzter begangener Anlasstat nach Inkrafttreten von § 66b n. F. (§ 66b Abs. 3 a. F.) anzuwenden sind148 bzw. (falls man die Voraussetzungen einer Analogie mangels Planwidrigkeit einer Regelungslücke verneint), ob der Gesetzgeber dies noch ggf. regeln müsste (vgl. oben Rdn. 46). Eine derartige Lösung wird aber ebenfalls z. T. kritisch gesehen, weil die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung nicht den Anforderungen an die Unterbringung von Straftätern mit psychischer Störung, wie sie der EGMR verlangt, entspreche.149 Allerdings gelten bei Anwendung des § 66b Abs. 3 a. F. auf jeden Fall die Beschränkungen, 71 die die Rechtsprechung aufgestellt hat (etwa: keine nachträgliche Maßregelanordnung in Erledigungsfällen bei noch zu verbüßender Restfreiheitsstrafe).150

147 148 149 150

Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 8; Drenkhahn MK Rdn. 36; vgl. auch Beukelmann NJW-Spezial 2011 120, 121. So offenbar: Drenkhahn MK Rdn. 43, 49. Dessecker NK Rdn. 11 m. w. N.; SSW/Harrendorf Rdn. 9, 13 ff. OLG Hamm NStZ-RR 2015 207; zu dieser Rechtsprechung vgl. BGHSt 52 379 m. Anm. Peglau NJW 2009 957 und Ullenbruch NStZ 2009 143 sowie Kudlich JR 2008 257 und Zschieschack/Rau JR 2008 210. 577

Peglau

§ 66c Ausgestaltung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung und des vorhergehenden Strafvollzugs (1) Die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung erfolgt in Einrichtungen, die 1. dem Untergebrachten auf der Grundlage einer umfassenden Behandlungsuntersuchung und eines regelmäßig fortzuschreibenden Vollzugsplans eine Betreuung anbieten, a) die individuell und intensiv sowie geeignet ist, seine Mitwirkungsbereitschaft zu wecken und zu fördern, insbesondere eine psychiatrische, psychooder sozialtherapeutische Behandlung, die auf den Untergebrachten zugeschnitten ist, soweit standardisierte Angebote nicht Erfolg versprechend sind, und b) die zum Ziel hat, seine Gefährlichkeit für die Allgemeinheit so zu mindern, dass die Vollstreckung der Maßregel möglichst bald zur Bewährung ausgesetzt oder sie für erledigt erklärt werden kann, 2. eine Unterbringung gewährleisten, a) die den Untergebrachten so wenig wie möglich belastet, den Erfordernissen der Betreuung im Sinne von Nummer 1 entspricht und, soweit Sicherheitsbelange nicht entgegenstehen, den allgemeinen Lebensverhältnissen angepasst ist, und b) die vom Strafvollzug getrennt in besonderen Gebäuden oder Abteilungen erfolgt, sofern nicht die Behandlung im Sinne von Nummer 1 ausnahmsweise etwas anderes erfordert, und 3. zur Erreichung des in Nummer 1 Buchstabe b genannten Ziels a) vollzugsöffnende Maßnahmen gewähren und Entlassungsvorbereitungen treffen, soweit nicht zwingende Gründe entgegenstehen, insbesondere konkrete Anhaltspunkte die Gefahr begründen, der Untergebrachte werde sich dem Vollzug der Sicherungsverwahrung entziehen oder die Maßnahmen zur Begehung erheblicher Straftaten missbrauchen, sowie b) in enger Zusammenarbeit mit staatlichen oder freien Trägern eine nachsorgende Betreuung in Freiheit ermöglichen. (2) Hat das Gericht die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung im Urteil (§ 66), nach Vorbehalt (§ 66a Absatz 3) oder nachträglich (§ 66b) angeordnet oder sich eine solche Anordnung im Urteil vorbehalten (§ 66a Absatz 1 und 2), ist dem Täter schon im Strafvollzug eine Betreuung im Sinne von Absatz 1 Nummer 1, insbesondere eine sozialtherapeutische Behandlung, anzubieten mit dem Ziel, die Vollstreckung der Unterbringung (§ 67c Absatz 1 Satz 1 Nummer 1) oder deren Anordnung (§ 66a Absatz 3) möglichst entbehrlich zu machen.

Schrifttum Amannsberger Auswirkungen der neuen Rechtslage betreffend die Sicherungsverwahrung auf den allgemeinen Strafvollzug, vor allem für Strafgefangene mit angeordneter oder vorbehaltener Sicherungsverwahrung, Erste Erfahrungen aus der Praxis in: Kaspar (Hrsg.) Sicherungsverwahrung 2.0 (2017) 189; Arloth/Wegner Auswirkungen der neuen Rechtslage der Sicherungsverwahrung auf den allgemeinen Strafvollzug in: Kaspar (Hrsg.) Sicherungsverwahrung 2.0 (2017) 179; Bartsch Alles neu macht der Mai? Das Urteil des BVerfG vom 4.5.2011 in: Kaspar (Hrsg.) Sicherungsverwahrung 2.0 (2017) 161; Baier Neue gerichtliche Aufgaben auf dem Gebiet der Sicherungsverwahrung, DRiZ 2014 138; Bock/ Sobota Sicherungsverwahrung, NK 2012 106; Böhm Sicherungsverwahrung und Behandlung, Forens Psychiatr 2018 155; Boetticher Die Idee der Wiederbelebung des alten § 65 StGB, in: Müller/Nedopil/u. a. (Hrsg.) Sicherungsverwahrung – wissenschaftliche Basis und Positionsbestimmung (2012) 241; Burghardt Die kostenrechtliche Ungleichbehandlung von Sicherungsverwahrung und Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus, Festschrift Eisenberg (2019) 297; Dax Die Neuregelung des Vollzugs der Sicherungsverwahrung (2017); Dessecker Die Sicherungsverwahrung in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, ZIS 2011 706; Dessecker/Leuschner Sicherungsverwahrung und

Peglau https://doi.org/10.1515/9783110491289-029

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Übersicht

StGB § 66c

vorgelagerte Freiheitsstrafe, BM-Online, elektronische Schriftenreihe der KrimZ Band 14 (2019); Drenkhahn/Morgenstern Dabei soll es uns auf den Namen nicht ankommen – der Streit um die Sicherungsverwahrung, ZStW 124 132; Eller Sicherungsverwahrung und Rückwirkungsverbot – Schlusspunkt durch Straßburg? BRJ 2010 20; Grote Umsetzung der verfassungsrechtlichen Vorgaben auf Landesebene in: Höffler (Hrsg.) Brauchen wir eine Reform der freiheitsentziehenden Sanktionen (2015) 185; Habermeyer/Vohs Kriminologische und diagnostische Merkmale von Sicherungsverwahrten in: Müller/Nedopil/u. a. (Hrsg.), Sicherungsverwahrung – wissenschaftliche Basis und Positionsbestimmung (2012) 85; Hinz, W. Ein „Abstandsgebot“ bei der lebenslangen Freiheitsstrafe? JR 2018 492; Hinz, S./Meischner-Al-Mousawi/Hartenstein Diagnostik und Behandlung von Hochrisikotätern in Sachsen BewH 2018 125; Hinz, S. Schwierige Behandlungsverläufe aus Sicht der Qualitätssicherung, Justiznewsletter 11/2019 (Nr. 30) der Führungsakademie im Bildungsinstitut des niedersächsischen Justizvollzugs 2 (www.fajv.de); Höffler/Kaspar Warum das Abstandsgebot die Probleme der Sicherungsverwahrung nicht lösen kann, ZStW 124 87; Hörnle Der Streit um die Sicherungsverwahrung, NStZ 2011 488; Huchzermeier Persönlichkeitsmerkmale von Straftätern und psychotherapeutische Behandlungsmöglichkeiten in Haftanstalten, in: Müller/Nedopil/u. a. (Hrsg.), Sicherungsverwahrung – wissenschaftliche Basis und Positionsbestimmung (2012) 131; Jehle Wie wirkt die Neugestaltung der Sicherungsverwahrung auf den Normalvollzug zurück in: Höffler (Hrsg.) Brauchen wir eine Reform der freiheitsentziehenden Sanktionen (2015) 65; Köhne Sicher verwahrt – und was dann? JR 2009 273; ders. Die neue Sicherungsverwahrung – eine schon jetzt gescheiterte Reform? KJ 2013 336; ders. Gesetzliche Regelungen zur Vermeidung der Sicherungsverwahrung, JR 2015 255; Laubenthal Der Vollzug der Sicherungsverwahrung im Lichte erster Erfahrungen mit dem neuen Recht, Festschrift für Ostendorf (2015) 553; Lesting/Feest Die Neuregelung des StVollzG durch das Gesetz zur bundesrechtlichen Umsetzung des Abstandsgebots im Recht der Sicherungsverwahrung, StV 2013 278; Mitsch Was ist die Sicherungsverwahrung und was wird aus ihr? JuS 2011 785; Müller Die Regelungen der Sicherungsverwahrung im Lichte des Bundesverfassungsgerichtsurteils vom 4.5.2011 in ihren Auswirkungen auf Psychiatrie und Psychotherapie NKrimP 2012 54; Payandeh/Sauer Menschenrechtskonforme Auslegung als Verfassungsmehrwert: Konvergenzen von Grundgesetz und EMRK im Urteil des Bundesverfassungsgerichts zur Sicherungsverwahrung Jura 2012 289; Peglau Das BVerfG und die Sicherungsverwahrung – Konsequenzen für Rechtsprechung und Gesetzgebung NJW 2011 1924; ders. Das Gesetz zur bundesrechtlichen Umsetzung des Abstandsgebots im Recht der Sicherungsverwahrung, JR 2013 249; ders. Sicherungsverwahrung: Das strafvollzugsbegleitende gerichtliche Kontrollverfahren nach § 119a StVollzG, JR 2016 45; Pollähne Vollstreckung und Vollzug der Sicherungsverwahrung nach Inkrafttreten des Gesetzes zur bundesrechtlichen Umsetzung des Abstandsgebots im Recht der Sicherungsverwahrung, StV 2013 249; Pyrhh Sicherungsverwahrung – auf dem Weg in ruhigeres Fahrwasser? 2015; Renzikowski Abstand halten! – Die Neuregelung der Sicherungsverwahrung, NJW 2013 1638; Satzger Sicherungsverwahrung – Europarechtliche Vorgaben und das Grundgesetz, StV 2013 243; Sauter/Kröber Ambulante Betreuung von aufgrund des BVG-Urteils entlassenen Sicherungsverwahrten, in: Müller/Nedopil/u. a. (Hrsg.), Sicherungsverwahrung – wissenschaftliche Basis und Positionsbestimmung (2012) 151; Schäfersküpper/Grote Vollzug der Sicherungsverwahrung – aktuelle Entwicklungen, NStZ 2013 447; dies. Neues aus der Sicherungsverwahrung – eine aktuelle Bestandsaufnahme, NStZ 2016 197; Schöch Sicherungsverwahrung und Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, Festschrift Roxin (2011) 1193; ders. Das Urteil des Bundesverfassungsgerichts zur Sicherungsverwahrung, GA 2012 14; Streng Die Zukunft der Sicherungsverwahrung nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, JZ 2011 827; ders. „Abstand“ zu normalem Strafvollzug auch bei lebenslanger Freiheitsstrafe? JZ 2017 507; Volkmann Fremdbestimmung – Selbstbehauptung – Befreiung, JZ 2011 835; Wischka Entwicklung und Evaluation eines Behandlungsprogramms für Sexualstraftäter (BPS) im Kontext integrativer Sozialtherapie, Diss. Hildesheim (2014); Wolf Sicherungsverwahrung – neue Regelungen für Rechtspfleger, RPfleger 2013 365. Vgl. auch die Literaturnachweise zu §§ 66, 66a und 66b.

Entstehungsgeschichte Die Vorschrift wurde durch das Gesetz zur bundesrechtlichen Umsetzung des Abstandsgebotes im Recht der Sicherungsverwahrung vom 5.12.2012 (BGBl. I S. 2425) eingeführt und trat am 1.6.2013 in Kraft.

Übersicht I. 1. 2.

579

Entstehungsgeschichte 1 1 Übersicht 2 Entwicklung a) Die Rechtsprechung des BVerfG von 2 2004

b) c)

3 Die Entscheidungen des EGMR Die Entscheidung des BVerfG aus dem Jah4 re 2011 aa) Änderung der Rechtsprechung zum 4 Abstandsgebot

Peglau

§ 66c StGB

d)

Ausgestaltung des Vollzugs

bb) Kritik 5 cc) Konkretisierung des Abstandsge6 bots Reaktion des EGMR auf die neue Entwick7 lung im deutschen Recht

II. 1. 2.

8 Bedeutung der Vorschrift 8 Vollzugsrechtliche Bedeutung Vollstreckungsrechtliche Bedeutung

III.

Normstruktur

IV.

Die einzelnen materiellen Anforderungen an den Vollzug der Sicherungsverwahrung (Ab14 satz 1) Das notwendige Betreuungsangebot (Num14 mer 1) 14 a) Übersicht b) Ziel des Betreuungsangebots (Buch15 stabe b) c) Ermittlung und Bestimmung des notwendigen Betreuungsangebots (Einleitungssatz 16 zu Nr. 1) d) Das Betreuungsangebot (Buch20 stabe a) aa) Mögliche Betreuungsange20 bote 21 bb) Multidisziplinarität 22 cc) Individualität 24 dd) Intensität ee) Förderung der Mitwirkungsbereit25 schaft Trennungsgebot/Angleichungsgrundsatz etc. 27 (Nummer 2) 27 a) Allgemeines

b)

9 3.

1.

2.

12

V. 1. 2. 3. VI. 1. 2. 3. 4.

Durchbrechungen des Trennungsgrundsat28 zes aa) Wegen Behandlungserfordernis29 sen bb) Im Hinblick auf den Angleichungsgrundsatz/Belastungsminimie30 rung c) Angleichungsgrundsatz/Grundsatz der ge31 ringstmöglichen Belastung Minimierungs- und Unterstützungsgebot (Num36 mer 3) 36 a) Allgemeines b) Vollzugsöffnende Maßnahmen und Entlassungsvorbereitung 37 (Nummer 3 Buchstabe a) aa) Vollzugsöffnende Maßnah37 men 41 bb) Entlassungsvorbereitung c) Nachsorgende Betreuung (Nummer 3 Buch42 stabe b) Behandlung schon während des Strafvollzugs 43 (Absatz 2) 43 Allgemeines 45 Voraussetzungen 46 Rechtsfolgen 48 Verfahrensrecht 48 Verfahren nach §§ 109 ff StVollzG 49 Verfahren nach § 119a StVollzG Überprüfungsverfahren nach § 67c 51 Abs. 1 Überprüfung im Rahmen der Entscheidung 52 nach § 67d Abs. 2 Satz 2

I. Entstehungsgeschichte 1. Übersicht 1 § 66c StGB regelt die materiellen (vollzuglichen) Anforderungen an die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung (Absatz 1) bzw. an den dieser vorausgehenden Strafvollzug (Absatz 2). Das „Gesetz zur bundesrechtlichen Umsetzung des Abstandsgebots im Recht der Sicherungsverwahrung“, mit dem § 66c StGB neu eingeführt wurde, ist die gesetzgeberische Reaktion auf die Entscheidung des BVerfG vom 4.5.2011 (2 BvR 2365/09 u. a. = BVerfGE 128 326 ff).1 Das BVerfG hatte mit diesem Urteil die Vorschriften betreffend die Sicherungsverwahrung u. a. für unvereinbar mit Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG und Art. 104 Abs. 1 GG erklärt, ihre Weitergeltung aber bis zu einer verfassungsgemäßen Neuregelung bzw. längstens bis zum 31.5.2013 angeordnet. Es hielt die Vorschriften für unverhältnismäßig wegen eines Verstoßes gegen das sog. „Abstandsgebot“, das verlange, dass die Ausgestaltung eines schuldunabhängigen präventiven Freiheitsentzuges eine hinreichende qualitative Unterscheidung von einer Strafe aufweise.

1 BTDrucks. 17/9874 S. 1. Peglau

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I. Entstehungsgeschichte

StGB § 66c

2. Entwicklung a) Die Rechtsprechung des BVerfG von 2004. Die o. g. Entscheidung des BVerfG vom 2 4.5.2011 war eine Kehrtwende um 180 Grad. Noch 2004 (BVerfGE 109 133) hatte es in einer ausführlich begründeten Entscheidung die seinerzeitigen (verglichen mit heute sehr begrenzten) Privilegierungsvorschriften für Sicherungsverwahrte in den §§ 131–134 StVollzG (sie betrafen die Ausstattung des Haftraums, die Kleidung, die Selbstbeschäftigung bzw. das Taschengeld und die Entlassungsvorbereitung, während im Übrigen die Regelungen über den Vollzug der Freiheitsstrafe im Wesentlichen entsprechend anwendbar waren, § 130 StVollzG) für ausreichend erachtet, um dem Abstandsgebot Rechnung zu tragen.2 Konkret formulierte es: „Nach der Konzeption, die dem zweispurigen Sanktionensystem des Strafgesetzbuchs zu Grunde liegt, dient der Freiheitsentzug des Sicherungsverwahrten nicht der Vergeltung zurückliegender Rechtsgutverletzungen, sondern der Verhinderung zukünftiger Straftaten, deren Eintritt sich zwar sorgfältig, aber regelmäßig nicht sicher prognostizieren lässt. Dieser besondere Charakter der Sicherungsverwahrung tritt bei dauerhafter Unterbringung besonders augenfällig zu Tage, weil hier der Besserungszweck der Maßregel hinter ihren Sicherungszweck zurücktritt. Dem muss durch einen privilegierten Vollzug Rechnung getragen werden, wie ihn die §§ 131 bis 134 StVollzG vorzeichnen. Dabei ist grundsätzlich nichts dagegen einzuwenden, dass die Sicherungsverwahrung gem. § 130 StVollzG nach den Vorschriften für den allgemeinen Strafvollzug durchgeführt wird. Da Strafe wie Sicherung nur mit dem Mittel der Freiheitsentziehung durchgeführt werden können, sind stichhaltige Gründe vorhanden, die eine partielle Übereinstimmung des Vollzugs der Sicherungsverwahrung mit dem der Strafe rechtfertigen (vgl. BVerfGE 2, 118 [119 f.] = NJW 1953, 577). Jedoch haben die Landesjustizverwaltungen dafür Sorge zu tragen, dass Möglichkeiten der Besserstellung im Vollzug soweit ausgeschöpft werden, wie sich dies mit den Belangen der Justizvollzugsanstalten verträgt. Es ist nicht Sache des BVerfG, insoweit konkrete Richtlinien vorzugeben. Im Ergebnis muss jedoch sichergestellt sein, dass ein Abstand zwischen dem allgemeinen Strafvollzug und dem Vollzug der Sicherungsverwahrung gewahrt bleibt, der den allein spezialpräventiven Charakter der Maßregel sowohl dem Verwahrten als auch für die Allgemeinheit deutlich macht. Das Ausmaß der Besserstellung hat sich am Gebot der Verhältnismäßigkeit zu orientieren. Bei besonders langer Unterbringung sind daher gegebenenfalls zusätzliche Vergünstigungen zu erwägen, um dem hoffnungslos Verwahrten einen Rest an Lebensqualität zu gewährleisten.“3

b) Die Entscheidungen des EGMR. Am 17.12.20094 und später auch am 13.1.20115 entschied 3 der EGMR, dass der Wegfall der Zehn-Jahres-Höchstfrist bei erstmaliger Sicherungsverwahrung (§ 67 d Abs. 3 Satz 1 StGB i. d. F. des Gesetzes zur Bekämpfung von Sexualdelikten und anderen gefährlichen Straftaten – SexualdelBekG) gegen Art. 5 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 EMRK verstoße, wenn die Regelung bei Verurteilten angewendet wird, die die Anlasstaten vor der Gesetzesänderung begangen haben („Altfälle“). In den Entscheidungen ordnete der Gerichtshof die Sicherungsverwahrung als Strafe i. S.v. Art. 7 Abs. 1 EMRK ein, weil sie ähnlich einer Strafe vollzogen würde, als Strafe verstanden werden könne und abschreckende Wirkung hätte.6 Freilich machte der EGMR diese Ausführungen im Zusammenhang mit der Rückwirkungsfrage. Die anfängliche Sicherungsverwahrung bzw die Art und Weise ihres Vollzugs stellte er damit in keiner Weise in Frage. Er hat sogar in späteren Entscheidungen ausdrücklich darauf hingewiesen, dass er gegen die anfängliche Sicherungsverwahrung, die von einem „erkennenden Gericht“ angeordnet wurde, konventionsrechtlich keine Bedenken habe, „sofern sie nicht über die Höchstdauer hinaus verlängert wurde, die sich aus dem Urteil des erkennenden Gerichts in Verbindung mit dem zur

2 3 4 5 6

Vgl. zur alten Rechtslage: Bartsch Alles neu macht der Mai? 161 ff. BVerfGE 109 133, 166 f. EGMR NJW 2010 2495 m. Anm. Eschelbach; vgl. zu dieser Entscheidung auch: Eller BRJ 2010 20 ff. Beschwerdenummern 17792/07, 20008/07 sowie 27360/04 i. V.m. 42225/07. EGMR NJW 2010 2495, 2498 f.

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Peglau

§ 66c StGB

Ausgestaltung des Vollzugs

maßgeblichen Zeit geltenden Recht ergibt“.7 Im Hinblick auf die EGMR-Entscheidungen bestand innerstaatlicher Handlungsbedarf also bzgl. § 67d Abs. 3 Satz 1 StGB und im Hinblick auf die Arten der nicht mit der Anlassverurteilung angeordneten Sicherungsverwahrungen (insbesondere § 66b StGB),8 nicht aber bzgl. der anfänglichen Sicherungsverwahrung.

c) Die Entscheidung des BVerfG aus dem Jahre 2011 4 aa) Änderung der Rechtsprechung zum Abstandsgebot. Das BVerfG befasste sich in seiner Entscheidung vom 4.5.2011 (BVerfGE 128 326 ff) hingegen nicht nur mit den Formen nachträglicher Rechtsverschärfungen, sondern unterwarf das gesamte Recht der Sicherungsverwahrung – einschließlich des Vollzugsrechts – einer Überprüfung und verwarf es. Es hielt zahlreiche Regelungen des StGB zur Sicherungsverwahrung für unverhältnismäßig. Die Ausgestaltung eines schuldunabhängigen präventiven Freiheitsentzugs verlange – so das BVerfG – eine hinreichende qualitative Unterscheidung von einer Strafe (Abstandsgebot).9 Der Vollzug – schon der vorausgehende Vollzug der Freiheitsstrafe – müsse darauf ausgerichtet sein, den Vollzug der Maßregel durch therapeutische Bemühungen um die Absenkung der Gefährlichkeit des Verurteilten zu vermeiden bzw. zu verkürzen. Das Leben des Untergebrachten dürfe allein solchen Beschränkungen unterworfen werden, die zur Reduzierung der Gefährlichkeit erforderlich seien. Erforderlich sei eine gesetzliche Regelungsdichte, die keine „maßgeblichen Fragen der Entscheidungsmacht von Exekutive oder Judikative“ überlasse. Das sah das BVerfG nicht als erfüllt an. Es stützte sich wesentlich darauf, dass die Vorschriften der in den meisten Ländern nach Art. 125 a Abs. 1 GG damals noch fortgeltenden §§ 129 ff StVollzG (Bund) ungeeignet seien, die Anforderungen an das Abstandsgebot zu erfüllen, da sie in wesentlichen Kernbereichen zu weite Ermessensund Beurteilungsspielräume eröffneten. Dass die festgestellten Defizite im Bereich des Vollzugsrechts (für das die Länder die Gesetzgebungskompetenz besitzen) und nicht im Bereich des materiellen Strafrechts (für das der Bund die Gesetzgebungskompetenz hat) lagen, hinderte das BVerfG nicht daran, die Verfassungswidrigkeit der Regelungen im materiellen Strafrecht auszusprechen.10 Es meinte, der Bundesgesetzgeber müsse die „wesentlichen Leitlinien des freiheitsorientierten und therapiegerichteten Gesamtkonzepts, das der Sicherungsverwahrung von Verfassungs wegen zugrundezulegen ist, selbst regeln und sicherstellen, dass diese konzeptionelle Ausrichtung der Sicherungsverwahrung nicht durch landesrechtliche Regelungen unterlaufen werden“ könne.11

5 bb) Kritik. Der Ansatz des BVerfG, die materiellrechtlichen Regelungen der Sicherungsverwahrung im (bundesrechtlichen) StGB für verfassungswidrig zu erachten, weil die vollzugliche Ausgestaltung (im Vollzugsrecht der Länder) nicht dem Abstandsgebot entspricht, ist sowohl im Hinblick darauf, dass für sich genommen nicht zu beanstandende Strafrechtsnormen wegen defizitärer Normgestaltung im Vollzugsrecht beanstandet werden, als auch im Hinblick auf die Argumentation mit dem Abstandsgebot an sich, vielfach kritisiert worden.12 Interessant wäre, zu erfahren, wie sich das BVerfG positionieren würde, wenn der Bundesgesetzgeber Leitlinien 7 EGMR Entsch. v. 10.2.2015 – Beschw.Nr. 264/13 (juris) Rdn. 53; Entsch. v. 22.3.2012 – Beschw.Nr. 36035/04 (juris); vgl. auch: EGMR Entsch. v. 22.3.2012 – Beschw.Nr. 5123/07 (juris) Rdn. 84 sowie Drenkhahn/Morgenstern MK § 66 Rdn. 34. 8 Peglau NJW 2011 1924. 9 Vgl. schon früher: Flaig Die nachträgliche Sicherungsverwahrung 196 ff. 10 BVerfGE 128 326, 386. 11 BVerfGE 128 326, 387. 12 Bartsch Alles neu macht der Mai 161, 170 ff; Drenkhahn/Morgenstern ZStW 124 (2012) 132, 192 f; Höffler/Kaspar ZStW 124 (2012) 87, 108 ff; Hörnle NStZ 2011 488, 492; Jehle Wie wirkt die Neugestaltung der Sicherungsverwahrung Peglau

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I. Entstehungsgeschichte

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für die Strafvollstreckung aufstellen würde, etwa um ein etwaiges stark unterschiedliches Strafübel bei der Vollstreckung von Freiheitsstrafen durch unterschiedliche Vollzugsregelungen in den verschiedenen Bundesländern zu verhindern. Der Bundesgesetzgeber ist aber jedenfalls der Entscheidung des BVerfG, unter Inanspruchnahme der vom Bundesverfassungsgericht angenommenen Gesetzgebungskompetenz aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG (Strafrecht) auch für Leitlinien in vollzuglicher Hinsicht,13 nachgekommen und hat mit § 66c StGB eine Art Rahmenvorschrift für die Ausgestaltung des Vollzugs der Sicherungsverwahrung (bzw. für den Vollzug der Strafhaft bei Gefangenen mit angeordneter oder vorbehaltener Sicherungsverwahrung, vgl. Absatz 2) durch die Länder geschaffen. An dem Ansatz des Bundesverfassungsgerichts bzgl. eines Abstands zwischen Straf- und Sicherungsverwahrungsvollzug wird Kritik geübt, weil insoweit zweifelhaft sei, was passiere, wenn „der Strafvollzug die Forderung nach einem Resozialisierungsstrafvollzug vollständig einlösen würde und damit der Abstand […] auf ein Minimum reduziert würde“.14

cc) Konkretisierung des Abstandsgebots. In seiner Entscheidung vom 4.5.201115 hat das 6 BVerfG den Inhalt des Abstandsgebots durch verschiedene „Untergebote“ präzisiert. Hierbei handelt es sich um:16 – Ultima-ratio-Prinzip: Es muss schon im Vollzug der der Maßregelvollstreckung vorangehenden Freiheitsstrafe alles getan werden, um die Gefährlichkeit des Verurteilten zu reduzieren und so eine spätere Maßregelvollstreckung (vgl. § 67c StGB zu vermeiden. – Individualisierungs- und Intensivierungsgebot: Erforderlich ist – spätestens zu Beginn der Maßregelvollstreckung –eine individuelle und intensive Betreuung durch ein multidisziplinäres Team qualifizierter Fachleute. Im therapeutischen Bereich müssen alle Möglichkeiten ausgeschöpft werden. – Motivierungsgebot: Die Bereitschaft des Verurteilten zur Mitwirkung an seiner Behandlung ist zu fördern. Nach Möglichkeit ist ihm eine realistische Entlassungsperspektive zu eröffnen. – Trennungsgebot: Erforderlich ist eine vom Strafvollzug getrennte Unterbringung in besonderen Gebäuden oder Abteilungen, nicht zwingend aber eine vollständige räumliche Ablösung vom Strafvollzug. Der Vollzug muss einen deutlichen Abstand zum regulären Strafvollzug erkennen lassen. – Minimierungsgebot: Vollzugslockerungen sollen möglichst gewährt werden und eine Entlassungsvorbereitung ist mit planmäßiger Hilfe für die Phase nach der Entlassung zu verzahnen. – Rechtsschutz- und Unterstützungsgebot: Dem Untergebrachten muss ein effektiv durchsetzbarer Rechtsanspruch auf Durchführung der Maßnahmen eingeräumt werden, die zur Reduzierung seiner Gefährlichkeit erforderlich sind. – Kontrollgebot: Eine mindestens jährliche Kontrolle der Fortdauer des Maßregelvollzugs ist erforderlich. Mit zunehmender Dauer des Vollzuges ist die Kontrolle zu intensivieren. Diese Prinzipien und Gebote hat der Gesetzgeber in § 66c StGB, aber auch in anderen Vorschriften (wie z. B. das Rechtsschutzgebot in § 119a StVollzG, das Ultima-ratio-Prinzip in § 67c StGB oder das Kontrollgebot in § 67e StGB), teilweise wortgetreu umgesetzt.17

auf den Normalvollzug zurück 65, 74; Peglau NJW 2011 1924, 1925; krit. auch: Dessecker NK Rdn. 2; etwas weniger kritisch: Morgenstern/Drenkhahn MK Rdn. 28; aA: SSW/Harrendorf Rdn. 3; Renzikowski NJW 2013 1638, 1639. 13 BTDrucks. 17/9874 S. 13. 14 Dax 165. 15 BVerfGE 128 326, 378 ff. 16 Vgl. u. a.: Payandeh/Sauer JURA 2012 289, 291; Peglau JR 2013 249 f. 17 Vgl. näher: Peglau JR 2013 249, 250 ff. 583

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Ausgestaltung des Vollzugs

7 d) Reaktion des EGMR auf die neue Entwicklung im deutschen Recht. Der EGMR hat inzwischen das neue Regelungskonzept ebenfalls gebilligt und sieht bei ihm einen hinreichenden therapeutischen Ansatz und eine ausreichende Differenzierung zum Strafvollzug als gegeben an.18 Damit dürfte zumindest die Diskussion um das Abstandsgebot, jedenfalls was die grundsätzliche gesetzliche Ausgestaltung angeht, an einem vorläufigen Endpunkt angelangt sein.19

II. Bedeutung der Vorschrift 1. Vollzugsrechtliche Bedeutung 8 Die Vorschrift hat einmal Bedeutung als Leitlinie für die Landesgesetzgebung zum Vollzug der Sicherungsverwahrung, aber auch zum Vollzug der Freiheitsstrafe bei Verurteilten mit angeordneter oder vorbehaltener Sicherungsverwahrung.20 Der Bundesgesetzgeber hat sich – entsprechend der Vorgaben des BVerfG – ausdrücklich darauf beschränkt, lediglich „Leitlinien“ zu erlassen und keine Detailregelungen getroffen.21 Diese Leitlinien geben den groben Rahmen für die Vollzugsgesetzgebung der Länder vor.22 Alle Bundesländer haben Vorschriften zum Vollzug der Sicherungsverwahrung erlassen.23 Bisher ist nicht erkennbar, dass diese gegen die Vorgaben des § 66c StGB bzw. verfassungsgerichtlichen Vorgaben verstoßen könnten. Würde einmal eine landesrechtliche Vollzugsvorschrift gegen § 66c StGB verstoßen, so könnte Art. 31 GG anwendbar sein.24 Weiter ist § 66c StGB bei der Ausübung von Ermessen im Rahmen von Entscheidungen der Vollzugsbehörde zu berücksichtigen.25 Auch erscheint denkbar, dass der Sicherungsverwahrte über den Rechtsweg nach §§ 109 ff StVollzG unmittelbar aus § 66c StGB Rechte geltend macht, die (vermeintlich) über die landesrechtlichen Detailregelungen zum Sicherungsverwahrungsvollzug hinausgehen.26 Eine umfassende Darstellung der (im Hinblick auf § 66c und die Entscheidung des BVerfG vom 4.5.2011) geschaffenen Länderregelungen enthält: Pyrhh Sicherungsverwahrung – auf dem Weg in ruhigeres Fahrwasser? 229 ff.27

2. Vollstreckungsrechtliche Bedeutung 9 Vornehmlich gewinnt § 66c StGB – allerdings nur dessen Absatz 1 Nr. 1 – ggf. i. V. m. Absatz 2)28 aber Bedeutung über § 67c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StGB, § 67d Abs. 2 Satz 2 StGB sowie § 119a StVollzG. Nach § 67c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StGB setzt das Vollstreckungsgericht die Maßregelvollstreckung zur Bewährung aus, wenn sie unverhältnismäßig wäre, weil dem Täter bei einer Gesamtbetrachtung

18 EGMR NJW 2017 1007, 1012 m. krit. Anm. Köhne; EGMR Urt. v. 6.7.2017 – Beschw.Nr. 79457/13 (juris); Urt. v. 4.12.2018 – Beschwerde-Nr. 10211/12 und 27505/14; vgl. SSW/Harrendorf Rdn. 9; Dörr JuS 2016 1144, 1145; Peglau JR 2016 492, 494. 19 Peglau JR 2016 492, 498; weiterhin krit. hingegen: Dax 502 ff. 20 Vgl. Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 1 f. 21 BT-Drucks. 17/9874 S. 11, 14. 22 Vgl. Laubenthal FS Ostendorf 553, 556 f. 23 Zu Musterentwürfen etc. vgl. Grote Umsetzung der verfassungsrechtlichen Vorgaben 185 ff. 24 Lackner/Kühl/Heger/Pohlreich Rdn. 1; in diese Richtung möglicherweise auch: Fischer Rdn. 2. 25 OLG Hamm Beschl. v. 22.5.2014 – III-1 Vollz (Ws) 182/14 (juris). 26 OLG Nürnberg NStZ-RR 2016 391. 27 Vgl. ferner auch: Arloth/Wegner Auswirkungen der neuen Rechtslage auf den allgemeinen Strafvollzug 179 ff; Amannsberger Auswirkungen der neuen Rechtslage betreffend die Sicherungsverwahrung auf den allgemeinen Strafvollzug 189 ff; Dax 533. 28 Vgl. OLG Nürnberg NStZ-RR 2016 391, 392. Peglau

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II. Bedeutung der Vorschrift

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des Verlaufs des (der Vollstreckung der Sicherungsverwahrung vorangehenden) Strafvollzuges keine ausreichende Betreuung i. S. v. § 66c Abs. 2, Abs. 1 Nr. 1 StGB angeboten worden ist. Dies wird nach § 119a StVollzG in grds. zweijährigem Abstand von Amts wegen während des Strafvollzuges überprüft. Die jeweils ergehenden Entscheidungen sind dann für die Entscheidung nach § 67c Abs. 1 StGB bindend (§ 119a Abs. 7 StVollzG). Wird die Sicherungsverwahrung bereits vollstreckt und stellt das Gericht bei einer Überprü- 10 fung, ob die Maßregel für erledigt zu erklären oder ihre Vollstreckung zur Bewährung auszusetzen ist (§ 67e StGB), fest, dass die weitere Vollstreckung unverhältnismäßig wäre, weil dem Verurteilten keine ausreichende Betreuung nach § 66c Abs. 1 Nr. 1 StGB angeboten worden ist, so muss es für das Angebot einer ausreichenden Betreuung eine Frist (von höchstens sechs Monaten) setzen und die erforderlichen Maßnahmen benennen (§ 67d Abs. 2 Satz 2 StGB). Wird dem Verurteilten innerhalb dieser Frist immer noch keine ausreichende Betreuung angeboten und wäre die weitere Unterbringung deswegen unverhältnismäßig, so setzt das Gericht die weitere Vollstreckung der Maßregel zur Bewährung aus. Durch die Regelung werden die Vollzugseinrichtungen gezwungen, einen erheblichen Motivations– und Dokumentationsaufwand zu betreiben, der – wie zahlreiche obergerichtliche Entscheidungen zeigen – häufig vergebens ist. So gibt es nicht wenige obergerichtliche Entscheidungen, die sich zu „Totalverweigerern“ verhalten, also zu solchen Verurteilten, die jegliche therapeutische Mitarbeit verweigern. Teilweise versuchen sich sogar Sicherungsverwahrte gegen solche Motivationsversuche gerichtlich zur Wehr zu setzen!29 Gleichwohl werden hier regelmäßige Motivationsversuche als rechtlich geboten erachtet.30 Auch von psychiatrischer bzw. psychologischer Seite wird kritisiert, dass durch die verfassungsgerichtliche Entscheidung, an welche § 66c anknüpft, „kaum zu therapierenden Personen eine Hoffnung auf Besserung oder Entlassung“ gemacht werde.31 Es wird darauf hingewiesen, dass basale Grundlagen für eine Therapie, wie Beziehungs- und Empathiefähigkeit nicht hergestellt werden können, wenn sie nicht vorhanden sind, und auch durch frühkindliche emotionale Vernachlässigung oder Hospitalisierung zugefügte Schäden nicht geheilt werden könnten. Ein Behandlungsvollzug bei einem Klientel mit derartigen Defiziten stoße in der Praxis daher häufig an seine Grenzen.32 Dementsprechend sind auch erfolgreiche Betreuungsangebote eher in der Minderheit. Nach der Studie von Dessecker/Leuschner waren bei den meisten Betreuungsangeboten, wie etwa Motivation, Psycho- und Sozialtherapie, Sexual- oder Gewaltstraftäterprogrammen, die Fälle, die „höchstens ansatzweise erfolgreich“ eingestuft wurden, im Jahre 2015 in der Mehrheit. Nur in den Bereichen schulische Bildung, Arbeit und Arbeitstherapie verhielt es sich anders.33 Vgl. zur Frage der Behandelbarkeit umfassend auch: Dax 146 ff. § 66c StGB ist angesichts seines eindeutigen Wortlauts nicht auf die anderen beiden frei- 11 heitsentziehenden Maßregeln der Besserung und Sicherung (§§ 63, 64) anwendbar. Der Gesetzgeber wollte lediglich den Forderungen des Bundesverfassungsgerichts Rechnung tragen und dessen Entscheidung vom 4.5.2011 umsetzen. Hier zeigt sich einmal mehr der Flickwerkcharakter des Maßregelrechts: Auch bei den anderen Maßregeln erbringt der Untergebrachte bei einer Vollstreckung über das nach § 67 Abs. 4 StGB auf die Strafe anrechnungsfähige Maß hinaus ein Sonderopfer.34 Wegen der dann bei den Taten gegebenen Schuldminderung nach

29 Vgl. den Fall von OLG Hamm Beschl. v. 1.2.2016, III – 1 Vollz(Ws) 466/15 (juris). 30 Vgl. nur: OLG Hamm NStZ-RR 2016 126 (LS); OLG Hamm Beschl v. 1.2.2016 – III-1 Vollz(Ws) 466/15 (juris); OLG Karlsruhe NStZ-RR 2016 260; OLG Saarbrücken NStZ-RR 2017 124. 31 Habermeyer/Vohs 85, 95; vgl. auch Hinz JR 2018 492, 502 zur unterstellten Therapiefähigkeit: „Offenbar hat man hier nicht nur ein völlig neues Institut, sondern zugleich auch einen völlig neuen Menschen geschaffen“. 32 Hinz, S. Justiznewsletter 11/2019 2, 7. 33 Dessecker/Leuschner Sicherungsverwahrung und vorgelagerte Freiheitsstrafe 61. 34 BVerfG NJW 2012 1784, 1785 (zu § 63); vgl. auch Burghardt FS Eisenberg (2019) 297 ff (zur Ungleichbehandlung bzgl. der Vollstreckungskosten). 585

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§ 21 aufgrund geistiger Defekte oder Suchtmittelabhängigkeit ist dieses Sonderopfer vielleicht sogar als größer einzustufen, als bei Sicherungsverwahrten, die die Anlasstaten womöglich voll schuldfähig begangen haben.35 Die Rechtsprechung hat zwar im Rahmen der ihr zur Verfügung stehenden Handlungsspielräume inzwischen begonnen, diesem Sonderopfercharakter bei der Auslegung der landesrechtlichen Vollzugsvorschriften Rechnung zu tragen.36 Gleichwohl ist es eine Inkonsequenz des Gesetzgebers, nicht auch entsprechende Anforderungen wie für die Sicherungsverwahrung auch an die anderen beiden Maßregeln zu stellen. Die Privilegierung von Tätern schwerster Straftaten, ggf. ohne Einschränkung der Schuldfähigkeit, (insbesondere) gegenüber Straftätern, die ihre Straftaten bei Vorliegen schuldmindernder psychischer Defekte begangen haben, hat inzwischen schon dazu geführt, dass nach § 63 Untergebrachte versucht haben, in den Vollzug der Sicherungsverwahrung zu wechseln.37 Sie ist sachlich nicht nachvollziehbar. Eine Anwendung der Grundsätze des § 66c auf die lebenslange Freiheitsstrafe wird wegen eines angeblichen Sicherungsüberhangs bei Vollstreckung über die Mindestverbüßungsdauer hinaus – zumindest de lege ferenda – diskutiert,38 eine analoge Anwendung aber de lege lata – jedenfalls – in der Rechtsprechung abgelehnt.39

III. Normstruktur 12 § 66c Abs. 1 StGB betrifft die Ausgestaltung des Sicherungsverwahrungsvollzugs selbst. Es wird nicht zwischen den verschiedenen Anordnungsgrundlagen (§§ 66, 66a, 66b StGB) differenziert, so dass die Regelung alle Formen der Sicherungsverwahrung betrifft. Ferner erfüllt eine den Anforderungen des § 66c Abs. 1 StGB genügende Einrichtung nach der Vorstellung des Gesetzgebers auch alle Anforderungen an die Vollstreckung einer Unterbringung nach dem ThUG.40 Der Begriff „Einrichtung“ selbst wird im Gesetz nicht näher erläutert. Es muss sich insoweit um keine selbständige Einrichtung handeln, sondern es kann sich auch um einen unselbständigen Teil einer anderen Einrichtung, einer Justizvollzugsanstalt, handeln, sofern nur die Anforderungen nach Nummer 1 bis 3 eingehalten werden. Das ergibt sich aus dem Wortlaut, der eben keine selbständige Einrichtung verlangt, aber auch aus den Gesetzesmaterialien, in denen betont wird, dass nur „wesentliche Leitlinien“ aufgestellt werden sollen, die die „Einrichtungen“ (welche auch immer) zu erfüllen haben.41 Insbesondere ergibt sich dies aber aus Absatz 1 Nr. 2 lit. b, in dem lediglich von einer räumlichen Trennung vom Strafvollzug durch besondere Gebäude oder Abteilungen die Rede ist, nicht von völlig getrennten selbständigen Einrichtungen. 13 § 66c Abs. 2 StGB betrifft den dem Vollzug der Maßregel vorangehenden Vollzug der Freiheitsstrafe von Verurteilten mit angeordneter oder vorbehaltener Sicherungsverwahrung. Dieser muss schon so ausgerichtet sein, dass der Vollzug der Sicherungsverwahrung möglichst vermieden werden kann. Der Gesetzgeber wollte hierdurch das Ultima-ratio-Prinzip umsetzen.42

35 KG Berlin Beschl. v. 11.12.2015 –5 Ws 119/15 Vollz (juris) m. Anm. Peglau jurisPR-StrafR 7/2016 Anm. 1; OLG Hamm NStZ-RR 2016 96. 36 KG Berlin Beschl. v. 11.12.2015 – 5 Ws 119/15 Vollz (juris) m. Anm. Peglau jurisPR-StrafR 7/2016 Anm. 1; OLG Hamm NStZ-RR 2016 96; OLG Hamm Beschl. v. 20.10.2015, III – 1 Vollz(Ws) 406/15 (juris). 37 OLG Brandenburg Beschl. v. 26.10.2016 – 1 Ws 130/16 (juris) m.Anm. Peglau jurisPR-StrafR 6/2017 Anm. 4. 38 Vgl. Pollähne StV 2020 535, 536 ff; Streng JZ 2017 507 ff. 39 OLG Celle Beschl. v. 19.3.2019 – 3 Ws 48/19 (StrVollz) (= BeckRS 2019 4709); OLG Hamm Beschl. v. 1.9.2015 – III – 1 Ws 379/15 (juris); OLG Koblenz Beschl. v. 5.11.2019 – 2 Ws 627/19 (= BeckRS 2019 39673); krit. zu dieser Rechtsprechung: Pollähne StV 2020 535 f. 40 BTDrucks. 17/9874 S. 2. 41 BTDrucks. 17/9874 S. 14. 42 BTDrucks. 17/9874 S. 18. Peglau

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IV. Materielle Anforderungen an den Vollzug

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IV. Die einzelnen materiellen Anforderungen an den Vollzug der Sicherungsverwahrung (Absatz 1) 1. Das notwendige Betreuungsangebot (Nummer 1) a) Übersicht. Der Einleitungssatz zu Nummer 1 zeigt auf, wie das Betreuungsangebot festzu- 14 stellen ist, nämlich aufgrund einer „umfassenden Behandlungsuntersuchung“ und eines „regelmäßig fortzuschreibenden Vollzugsplans“. Buchstabe a) umschreibt die Anforderungen an das Betreuungsangebot und Buchstabe b) das Ziel. Der Gesetzgeber wollte mit Nummer 1 das Individualisierungs- und Intensivierungsgebot sowie das Motivierungsgebot umsetzen.43 Gleichzeitig wird damit natürlich auch das Ultima-ratio-Prinzip (s. Buchstabe b) umgesetzt.44 Es handelt sich nur um Leitlinien. Die Einzelheiten zur Betreuung müssen die Landesgesetzgeber regeln.45 Dabei ist das zur Erfüllung der Anforderungen des § 66c erforderliche Personal vorzuhalten. Personalknappheit rechtfertigt insoweit keine Defizite.46 Im Rahmen des Betreuungsangebots müssen die Vollzugsbediensteten kein unkalkulierbares Risiko für sich oder Mitinhaftierte, für deren Wohlergehen sie verantwortlich sind, eingehen.47 Zu den verschiedenen in der Praxis angebotenen Behandlungsmaßnahmen, Behandlungsbedarf und Behandlungserfolg vgl. umfassend: Dessecker/Leuschner Sicherungsverwahrung und vorgelagerte Freiheitsstrafe 50 ff.

b) Ziel des Betreuungsangebots (Buchstabe b). Das Ziel der anzubietenden Betreuung ist 15 eine möglichst baldige Beendigung des Maßregelvollzugs im Wege der Aussetzung zur Bewährung (§ 67d Abs. 2 Satz 1 StGB) oder Erledigungserklärung (§ 67d Abs. 3 StGB). Die materiellen Voraussetzungen dieser Beendigungsmöglichkeiten werden durch § 66c StGB nicht verändert.48 Es geht also darum, dem Verurteilten eine Betreuung anzubieten, die zum Ziel hat, seine Gefährlichkeit so weit zu mindern, dass sie auf ein aussetzungsfähiges Maß oder – bei mindestens zehnjähriger Maßregelvollstreckungsdauer – zumindest auf ein erledigungsfähiges Maß sinkt. Bei der letztgenannten Variante muss also die angebotene Betreuung zum Ziel haben, die Gefährlichkeit des Verurteilten so weit zu mindern, dass nicht (mehr) die Gefahr besteht, dass er erhebliche Straftaten begehen wird, durch welche die Opfer körperlich oder seelisch schwer geschädigt werden, d. h. dass eine solche Gefahr nicht mehr positiv feststellbar ist. Bei der erstgenannten Variante geht es hingegen um das Ziel des Erreichens einer günstigen Legalprognose. Freilich darf die Betreuung nicht nur dieses Ziel haben, sondern sie muss unter Anwendung der Kriterien von Buchstabe a) auch geeignet sein, dieses Ziel zu erreichen. c) Ermittlung und Bestimmung des notwendigen Betreuungsangebots (Einleitungs- 16 satz zu Nr. 1). Die Materialien führen dazu aus: „Spätestens zu Beginn des Vollzugs der Sicherungsverwahrung hat unverzüglich eine umfassende, modernen wissenschaftlichen Anforderungen entsprechende Behandlungsuntersuchung stattzufinden. Dabei sind die individuellen Faktoren, die für die Gefährlichkeit des Untergebrachten maßgeblich sind, eingehend zu analysieren.“49 Es ist also zunächst einmal eine individuelle Bestandsaufnahme zu machen und auf deren Basis ein Vollzugsplan zu entwickeln. Bei der Bestandsaufnahme sind die Behandlungsnotwendigkeiten, die Behandlungsfähigkeit und die Motivationsnotwendigkeiten 43 44 45 46 47 48 49 587

BTDrucks. 17/9874 S. 14. Morgenstern/Drenkhahn MK Rdn. 46. BTDrucks. 17/9874 S. 14, 15. OLG Hamm Beschl. v. 6.7.2017 – 1 Vollz (Ws) 21/17 (= BeckRS 2017 141971); SSW/Harrendorf Rdn. 8. KG Berlin Beschl. v. 23.8.2019 – 2 Ws 125/19 Vollz (= BeckRS 2019 22091). BTDrucks. 17/9874 S. 16. BTDrucks. 17/9874 S. 14; vgl. auch KG Berlin Beschl. v. 9.4.2018, 2 Ws 55/18 – 161 AR 56/18 (juris). Peglau

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Ausgestaltung des Vollzugs

zu erfassen und aktuelle und zukünftige Risikofaktoren zu ermitteln.50 Der Vollzugsplan ist aktuell zu halten, d. h. es sind immer wiederkehrend neue Bestandsaufnahmen zu erstellen. Auf Grundlage der aktualisierten Erkenntnisse ist der Vollzugsplan dann ggf. anzupassen. Die Formulierung „umfassend“ bedeutet, dass die Behandlungsuntersuchung auf einer größtmöglichen Erkenntnisquelle beruhen muss. Es müssen also das Störungsbild oder die Defizite, denen mit den Betreuungsmaßnahmen i. S. d. § 66c Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 StGB begegnet werden soll, ebenso in den Blick genommen werden, wie der Werdegang des Verurteilten einschließlich der Anlassverurteilung und des Vollzugsverlaufs.51 Erkenntnisquellen sind zunächst einmal die Akten (insbesondere die Anlassverurteilung und die Vollstreckungsunterlagen aus dem dem Maßregelvollzug vorangehenden Strafvollzug, frühere Urteile, Unterlagen zu früheren Straf- oder Maßregelvollstreckungen52 etc.). Weiter ist der Verurteilte selbst (seine Untersuchung, Gespräche mit ihm und ggf. testdiagnostische Verfahren) wesentliche Erkenntnisquelle. Denkbar erscheint auch, dass Informationen aus dem näheren Umfeld des Verurteilten eingeholt werden (etwa von Eltern, Ehefrau etc.). Der Verurteilte hat es freilich selbst in der Hand, Informationen preiszugeben oder nicht. Man sollte ihn aber auch hier schon motivieren, mitzuarbeiten und ihm aufzeigen, dass eine unzureichende Mitarbeit bei der Behandlungsuntersuchung möglicherweise zur Folge haben kann, dass die angebotene Betreuung nicht optimal ist und das Ziel einer möglichen Verkürzung der Dauer der Freiheitsentziehung nicht erreicht werden kann. 17 Welche Vollzugsbediensteten die Behandlungsuntersuchung vornehmen, ergibt sich aus § 66c Abs. 1 StGB nicht unmittelbar. Da es aber bei der Behandlungsuntersuchung letztlich darum geht, den Betreuungsbedarf „insbesondere“ in psychiatrischer, psychologischer oder sozialtherapeutischer Hinsicht zu klären, ist es nahe liegend, dass entsprechend ausgebildetes Personal (also Psychiater, Psychologen und Sozialtherapeuten) bereits an der Behandlungsuntersuchung mitwirken. 18 Eine umfassende Behandlungsuntersuchung ist freilich nur soweit möglich, wie sie der Verurteilte zulässt.53 Da die Behandlungsuntersuchung nur Mittel zur Erreichung des Ziels der Erstellung eines geeigneten Betreuungsangebots ist, wird die bloße Nichtdurchführung der Behandlungsuntersuchung bzw. eine unzureichende Behandlungsuntersuchung für sich genommen im Rahmen einer periodischen Überprüfung (z. B. nach § 119a StVollzG) keine Konsequenzen haben, wenn gleichwohl eine geeignete Betreuung angeboten wurde (str.).54 Darauf deutet bereits der Wortlaut des § 119a Abs. 1 StVollzG hin, wonach die angebotene „Betreuung“ den gesetzlichen Vorgaben entsprechen muss, nicht aber die Ermittlung des Betreuungsbedarfs. Es wäre auch ein bloßer Formalismus, wollte man im Verfahren nach § 119a StVollzG ein Defizit feststellen, wenn die Betreuung selbst erwiesenermaßen den Vorgaben entsprach und nur bei ihrer Ermittlung im Vorfeld ein Fehler unterlaufen ist.55 Häufig wird sich aber die Geeignetheit des Betreuungsangebots in einem solchen Verfahren nachträglich nicht feststellen lassen, wenn man keine hinreichenden Erkenntnisse zur Eingangsdiagnose hat. Auf der Grundlage der Behandlungsuntersuchung ist ein Vollzugsplan zu erstellen. Der 19 Vollzugsplan ist ein Plan, der individuelle Behandlungsziele festlegt und die zu ihrer Erreichung

50 Böhm Forens Psychiatr 2018 155, 157. 51 KG Berlin Beschl. v. 19.8.2015 – 2 Ws 154/15 (juris) m.Anm. Peglau jurisPR-StrafR 21/2015 Anm. 4; OLG Karlsruhe Beschl. v. 4.9.2014 – 1 Ws 91/14 (juris); Peglau JR 2016, 45, 47.

52 Vgl. z. B. § 9 Abs. 2 S. 3 SVVollzG NW. 53 Vgl. OLG Hamm Beschl. v. 28.6.2016, III – 4 Ws 180/16 (juris); Fischer Rdn. 8. 54 So wohl – für den Fall einer verzögerten Diagnostik – KG Beschl. v. 30.4.2014 – 2 Ws 26/14 – 141 AR 30/14 (= BeckRS 2014 13288); OLG Frankfurt Beschl. v. 16.9.2020 – 3 Ws 234/20 (StVollz) (= BeckRS 2020 37604); SSW/ Harrendorf Rdn. 8. 55 Vgl. näher: Peglau JR 2016, 45, 47; aA OLG Koblenz Beschl. v. 21.6.2016 – 2 Ws 79/16 (juris); Kilian AnwK Rdn. 8; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 4. Peglau

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IV. Materielle Anforderungen an den Vollzug

StGB § 66c

erforderlichen Maßnahmen benennt (vgl. nur § 10 SVVollzG NW).56 Er ist regelmäßig fortzuschreiben. Die Detailregelungen hat der Bundesgesetzgeber den Ländern überlassen. Während der Behandlungsuntersuchung muss noch keine konkrete Behandlungsmaßnahme angeboten werden, jedenfalls wenn das Untersuchungsverfahren nicht länger als zehn Wochen dauert.57

d) Das Betreuungsangebot (Buchstabe a) aa) Mögliche Betreuungsangebote. Als Betreuungsangebote benennt das Gesetz „insbeson- 20 dere“ psychiatrische, psycho- oder sozialtherapeutische Behandlungen. Die Formulierung zeigt, dass es sich nur um Regelbeispiele handelt. Es kommen auch weitere Betreuungsangebote in Betracht, wie etwa eine Arbeitstherapie (um den Verurteilten zu befähigen, kein seine Kriminalität begünstigendes sozial randständiges Leben, sondern ein solches mit eigener Erwerbstätigkeit zu führen),58 Kunst- und Bewegungstherapie oder soziales Kompetenztraining,59 tagesstrukturierende Arbeitstätigkeit,60 Unterstützung des Verurteilten bei einer von ihm angestrebten und im Hinblick auf die Gefährlichkeitsminderung zielführenden Kastration,61 Verlegung in eine sozialtherapeutische Anstalt.62 Das Betreuungsangebot kann sich womöglich auch auf Freizeitbeschäftigungen beziehen, bedarf aber dann näherer Konkretisierung und Begründung.63 Auch der die soziale Kompetenz fördernde Wohngruppenvollzug ist in diesem Zusammenhang zu nennen.64 Vor dem Hintergrund, dass der Verurteilte befähigt werden soll, ein Leben mit eigener Erwerbstätigkeit zu führen (und er zu diesem Zweck überhaupt erst einmal an einen durch Arbeitstätigkeit geprägten geregelten Tagesablauf herangeführt werden muss), erschließt es sich nicht – wie vereinzelt vertreten65 –, dass z. B. der Arbeitseinsatz, etwa als Hausarbeiter, kein Teil des Betreuungsangebots sein soll. Vielmehr kann ein solcher durchaus Bestandteil des Gesamtbehandlungskonzepts sein. Anderes gilt für eine Disziplinarmaßnahme. Diese gehört nicht zum spezifischen Betreuungsangebot.66 Sie wird auch nicht angeboten, sondern angeordnet. Der Gesetzgeber hat klargestellt, dass das Betreuungsangebot nach wissenschaftlichen, insbesondere medizinischen Erkenntnissen angezeigt und – jedenfalls vom Ansatz her – sinnvoll erscheinen muss, um die Gefährlichkeit des Untergebrachten zu minimieren.67 Es muss also nichts angeboten werden, was noch nicht einmal vom Ansatz her (im konkreten Fall) zur Gefährlichkeitsminderung geeignet erscheint.68 Vor Schaffung des § 66c (2012) wurden knapp 30 % der Sicherungsverwahrten behandelt (durch interne oder externe Therapeuten, Psychiater oder im Rahmen von bestimmten Behandlungsprogrammen).69 Bei der Beurteilung des erforderlichen Behandlungsangebots sind auch Alternativen wie die Überweisung in den Vollzug einer anderen Maßregel (§ 67a Abs. 2) bei Untergebrachten mit 56 57 58 59 60 61

Morgenstern/Drenkhahn MK Rdn. 39; Kilian AnwK Rdn. 9. OLG Hamm Beschl. v. 6.7.2017 – 1 (Vollz) Ws 21/17 (= BeckRS 2017 141971); SSW/Harrendorf Rdn. 8. OLG Karlsruhe NStZ-RR 2015 292, 293. OLG Karlsruhe Beschl. v. 29.1.2014, 2 Ws 449/13 (BeckRS 2014 02981). OLG Hamm NStZ 2014 538 m. Anm. Ullenbruch. KG Berlin, Beschl. v. 19.8.2015, 2 Ws 154/15 – 141 AR 327/15 (juris); kritisch hierzu: Morgenstern/Drenkhahn MK Rdn. 40. 62 OLG Hamm Beschl. v. 3.12.2020 – 3 Ws 461/20 (= BeckRS 2020 34066). 63 OLG Karlsruhe NStZ-RR 2015 292, 293; vgl. auch OLG Karlsruhe Beschl. v. 29.1.2014 – 2 Ws 449/13 (BeckRS 2014 02981). 64 OLG Karlsruhe Beschl. v. 29.1.2014 – 2 Ws 449/13 (BeckRS 2014 02981). 65 So etwa: Dessecker NK Rdn. 7. 66 KG Berlin NStZ 2017 115. 67 BTDrucks. 17/9874 S. 15. 68 Zu kriminologischen Ergebnissen bzgl. des Erfolges verschiedener Therapiemöglichkeiten vgl. Morgenstern/ Drenkhahn MK Rdn. 42 ff. m. w. N. 69 Ansorge KrimPäd. 2013 38, 42. 589

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Ausgestaltung des Vollzugs

psychiatrischem Behandlungsbedarf oder Suchtproblemen in Erwägung zu ziehen.70 Die bloße Festsetzung therapeutischer Maßnahmen im Vollzugsplan beinhaltet noch kein den gesetzlichen Anforderungen genügendes Betreuungsangebot. Vielmehr müssen die plangemäßen Vorgaben auch zügig und konsequent tatsächlich angeboten werden.71

21 bb) Multidisziplinarität. Die Betreuung muss multidisziplinär angeboten werden (vgl. Rdn. 17). Freilich ist dies kein Selbstzweck. Kann z. B. die Gefährlichkeitsminderung allein durch psychologische oder sozialtherapeutische Maßnahmen erreicht werden, so wäre es sinnlos – ja angesichts der hierdurch gebundenen zeitlichen Ressourcen sowohl des Untergebrachten als auch der Einrichtung sogar kontraproduktiv – wenn man auch eine psychiatrische Beteiligung fordern würde. Einzelne Betreuungskomponenten können bzw. müssen – je nach Art des Störungsbildes – eindeutig im Vordergrund stehen.72

22 cc) Individualität. Die Betreuung muss individuell und intensiv sein. Die Individualität spielt auf zwei Ebenen eine Rolle. Zum einen muss die Betreuung generell zum Verurteilten passen, d. h. sie muss grds. geeignet sein, die bei ihm vorliegenden, seine zur Unterbringung führende Kriminalität zu reduzieren.73 Es kommt insoweit nur auf die Delinquenz an, die die Maßregel (generell) veranlassen bzw. ihrer Beendigung entgegenstehen kann. Das ergibt sich aus dem Zusammenspiel mit § 67d Abs. 2 bzw. Abs. 3 StGB. Zum anderen spielt die Individualität der Betreuung eine Rolle bei der Auswahl der konkreten Betreuungsmaßnahme. So kann es sein, dass die Behandlungsuntersuchung ergibt, dass standardisierte Maßnahmen, wie etwa das Behandlungsprogramm für Sexualstraftäter (BPS),74 für den Verurteilten nicht geeignet sind. Es kann die Inanspruchnahme externer Therapeuten geboten sein, wobei es aber grundsätzlich kein Wahlrecht des Verurteilten gibt.75 Diese Maßnahme kann aber von einer Schweigepflichtsentbindung abhängig gemacht werden, schon um ihren Erfolg angemessen beurteilen zu können.76 Worauf die Ungeeignetheit beruht, ist zunächst einmal nicht von Relevanz. So kann die Ungeeignetheit auf fehlenden intellektuellen Fähigkeiten beruhen, auf mangelnder charakterlicher Eignung, Scham (z. B. sich in einer Gruppe zu öffnen), etc. Dann ist zu prüfen, ob es individuell auf den Verurteilten zugeschnittene Betreuungsangebote geben kann und muss.77 Während der üblichen Dauer des Einweisungsverfahrens (etwa zehn Wochen) müssen keine Behandlungsangebote unterbreitet werden, denn hier wird der Behandlungsbedarf erst festgestellt.78 Bei Verurteilten mit einer psychischen Störung i. S. v. Art. 5 Abs. 1 Satz 2 lit. e EMRK wird eine medizinisch-therapeutische Behandlung im Vordergrund stehen.79 23 Der Verurteilte hat allerdings bzgl. des Betreuungsangebots grds. kein Wahlrecht, wenn es mehrere, die Gesetzeskriterien erfüllende Betreuungsangebote gibt. Das Gesetz verlangt nur die Geeignetheit, nicht die bestmögliche Geeignetheit oder gar die Zustimmung des Verurteilten zu einer bestimmten Alternative.80 Die Einrichtung trägt keine Gewähr dafür, dass das Betreu-

70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80

Jehle Wie wirkt die Neugestaltung der Sicherungsverwahrung auf den Normalvollzug zurück S. 65, 66. OLG Hamm Beschl. v. 27.5.2020 -1 Vollz (Ws) 615/19 (= BeckRS 2020 37691). BTDrucks. 17/9874 S. 15. BTDrucks. 17/9874 S. 15. Vgl. dazu: Wischka 27 ff. OLG Karlsruhe Beschl. v. 3.4.2020 – 1 Ws 157/19 (= BeckRS 2020 11902). OLG Hamm Beschl. v. 28.6.2016 – 4 Ws 180/16 (= BeckRS 2016 13265); SSW/Harrendorf Rdn. 9. OLG Karlsruhe Beschl. v. 3.4.2020 – 1 Ws 157/19 (= BeckRS 2020 11902). OLG Hamm Beschl. v. 6.7.2017 – 1 Vollz (Ws) 21/17 (BeckRS 2017 141971). Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 4. Vgl. KG Berlin Beschl. v. 2.2.2018 – 2 Ws 193/17 – 121 AR 268/17 (= BeckRS 2018 8037); Böhm Forens Psychiatr 2018 155, 158. Peglau

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ungsangebot vom Untergebrachten auch tatsächlich angenommen wird.81 Im Einzelfall mag es aber beachtliche Gründe des Verurteilten geben, eine Variante zu bevorzugen, so dass es sinnvoll sein kann, hierauf einzugehen, um letztlich die geeignete individuelle und intensive Betreuung anbieten zu können.82 So kann in Einzelfällen als „letzte Chance“ auch das Angebot einer an sich nicht sehr erfolgversprechenden Therapie notwendig sein.83

dd) Intensität. Die Formulierung „intensiv“ bringt eine zeitliche Komponente in die Norm. Das 24 ergibt sich daraus, dass der Gesetzgeber sich auf die Entscheidung des BVerfG vom 4.5.2011 bezieht und in dieser eine „hohe Intensität“ der Behandlung gefordert wird, um diese (allerdings im der Maßregelvollstreckung vorangehenden Strafvollzug) möglichst bereits vor Ende des Strafvollzugs abzuschließen84 – eine eindeutig zeitliche Komponente. Das bedeutet, dass Vollzugszeit nicht ungenutzt verstreichen darf, denn ansonsten würde das gesetzlich vorgegebene Ziel einer Beendigung der Maßregel „möglichst bald“ (Buchstabe b) unterlaufen. Da der Gesetzgeber andererseits aber ausdrücklich standardisierte Angebote als grds. geeignete Betreuungsmaßnahmen ansieht, diese aber zum Teil periodisch wiederkehrend durchgeführt werden, so dass möglicherweise Wartezeiten entstehen, ist fraglich, ob solche Wartezeiten hinzunehmen sind. Gegen Wartezeiten im Bagatellbereich (also Tage) wird man sicherlich nichts einwenden können. Bei mehrwöchigen oder gar mehrmonatigen Wartezeiten wird hingegen zu bedenken sein, ob nicht diese Zeit entweder mit anderen – zusätzlich notwendigen Betreuungsmaßnahmen – aufgefüllt werden kann. Ist das nicht möglich, so wäre zu bedenken, ob nicht von der standardisierten Maßnahme Abstand genommen werden muss, weil sie eben – mangels Intensität bis zu ihrem Beginn – nicht geeignet ist, das Ziel einer baldmöglichen Maßregelbeendigung herbeizuführen. Es müsste dann überlegt werden, ob es ebenso geeignete andere (ggf. individuelle) Betreuungsmaßnahmen gibt, die früher einsetzen und früher zum gewünschten Ziel führen könnten. Außerdem muss das Betreuungsprogramm so ausgestaltet sein, dass es so zügig wie möglich, aber freilich ohne den Behandlungszweck zu gefährden, durchgeführt werden kann. Dies betrifft insbesondere die Frage der Intervalle von Therapiesitzungen u. ä. Unbegründbare Verzögerungen im Angebot der für erforderlich angesehenen Behandlung können dazu führen, dass im Verfahren nach § 119a StVollzG festgestellt wird, dass die angebotene Betreuung in einem bestimmten Zeitraum nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprach.85 ee) Förderung der Mitwirkungsbereitschaft. Die Betreuung muss geeignet sein, die Mit- 25 wirkungsbereitschaft des Verurteilten zu wecken und zu fördern (Motivation). Der Gesetzgeber sieht hier, dass ein nicht unerheblicher Teil der Untergebrachten nicht mitwirkungsbereit an ihrer Behandlung ist.86 Hier muss die Einrichtung ihre Mitwirkungsbereitschaft versuchen zu wecken oder zu fördern. Der Gesetzgeber verweist hier auf die in der Entscheidung des BVerfG vom 4.5.2011 bereits genannten Anreizsysteme, also Inaussichtstellung von Vergünstigungen oder größeren Freiheiten bei entsprechender Mitwirkungsbereitschaft.87 Das geht freilich nur in den Fällen, in denen die Gewährung entsprechender Anreize nicht mit dem Sicherungszweck der Maßregel unvereinbar ist. Dieser – das ergibt sich aus den Ausfüh-

81 BTDrucks. 17/9874 S. 15; OLG Hamm Beschl. v. 15.3.2017 – 3 Ws 511/17 (juris); OLG Karlsruhe Beschl. v. 29.1.2014 – 2 Ws 449/13 (juris); vgl. auch KG Berlin Beschl. v. 23.8.2019 – 2 Ws 125/19 Vollz (= BeckRS 2019 22091). 82 Vgl. Fischer Rdn. 14; Peglau JR 2016 45, 47. 83 Böhm Forens Psychiatr 2018 155, 158. 84 BVerfGE 128 326, 379. 85 OLG Hamm, Beschl. v. 1.3.2018 – III – 1 Vollz (Ws) 513/17 (= BeckRS 2018 15779). 86 BTDrucks. 17/9874 S. 15. 87 BTDrucks. 17/9874 S. 15; BVerfGE 128 326, 380; vgl. auch Laubenthal FS Ostendorf 553, 558 ff. 591

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rungen des Gesetzgebers an unterschiedlichen Stellen88 – wird durch § 66c Abs. 1 Nr. 1 StGB nicht in Frage gestellt. So werden eigentliche Vollzugslockerungen (wie etwa Freigang) i. d. R. nur dann als Anreiz in Betracht kommen, wenn eine Gefährlichkeitsminderung tatsächlich eingetreten und von dem Verurteilten in der Lockerung in der Praxis unter Beweis gestellt werden soll.89 Es muss auch darauf geachtet werden, dass der Verurteilte die Vollzugsbehörden nicht dazu zwingt, Vergünstigungen oder Lockerungen zu gewähren, nur damit er an seiner Behandlung mitwirkt. Eine solche extrinsische Therapiemotivation wird im Regelfall für einen Behandlungserfolg nicht ausreichen. Allenfalls in Ausnahmefällen, in denen die Hoffnung besteht, der Verurteilte werde nach anfänglicher rein extrinsischer Motivation schließlich nach begonnener Behandlung diese auch innerlich annehmen, mag das angängig sein.90 Wie sich an § 66c Abs. 1 Nr. 2 und 3 StGB zeigt, sind in gewissen Bereichen ohnehin möglichst Vergünstigungen und Lockerungen zu gewähren, alles aber unter dem Vorbehalt, dass Sicherungsbelange nicht entgegenstehen. Bei völlig fehlender Mitwirkungsbereitschaft des Verurteilten ist es ausreichend, wenn sich die Einrichtung auf periodisch wiederkehrende Motivationsversuche in Form von entsprechenden Gesprächen über die Notwendigkeit und Bedeutung der für erforderlich gehaltenen Behandlungsmaßnahmen91 bzw. der Mitwirkung generell an der Behandlung, um überhaupt einen therapievorbereitenden Ansatz zu finden,92 beschränkt. 26 Bei fehlender Therapiefähigkeit wird – auch wenn dies nicht ausdrücklich im Gesetz geregelt ist – zu prüfen sein, ob es entsprechende Möglichkeiten gibt, die Therapiefähigkeit zu verbessern und ob diese ergriffen wurden, denn es wäre ein Wertungswiderspruch, wenn man dem Therapieunwilligen eine entsprechende Förderung angedeihen ließe, dem (möglicherweise unverschuldet) Therapieunfähigen aber nicht.93

2. Trennungsgebot/Angleichungsgrundsatz etc. (Nummer 2) 27 a) Allgemeines. § 66c Abs. 1 Nr. 2 StGB dient im Wesentlichen der Umsetzung des Trennungsgebots.94 Der Gesetzgeber beruft sich zur Begründung wiederum auf die Entscheidung des BVerfG vom 4.5.2011, wonach die äußere Gestaltung des Vollzugsrahmens dem spezialpräventiven Charakter der Maßregel Rechnung tragen müsse. Das Leben im Maßregelvollzug müsse – soweit Sicherungsbelange nicht entgegenstünden – den allgemeinen Lebensverhältnissen angepasst werden. Dazu müsse die Unterbringung vom Strafvollzug getrennt erfolgen (allerdings bleibt die Anbindung des Maßregelvollzugs an eine JVA weiterhin möglich, um insbesondere deren Infrastruktur, Freizeit- und Arbeitsangebot nutzbar zu machen).95 Ausreichende Möglichkeiten zur Aufrechterhaltung von Besuchs- und Sozialkontakten müssten gewährleistet sein. Die Gegebenheiten innerhalb der Einrichtung müssten den therapeutischen Anforderungen nach Nummer 1 Rechnung tragen.96

88 Etwa: BTDrucks. 17/9874 S. 15. 89 Vgl. OLG Hamm Beschl. v. 28.4.2014 – III-1 Vollz(Ws) 28/14 (juris); Baier StraFo 2014 398, 400; vgl. auch Jehle Wie wirkt die Neugestaltung der Sicherungsverwahrung auf den Normalvollzug zurück 65, 69.

90 Vgl. OLG Karlsruhe NStZ 2016 260, 262. 91 OLG Saarbrücken NStZ-RR 2017 124, 125; vgl. auch OLG Karlsruhe Beschl. v. 23.7.2018 – 1 Ws 255/17 (= BeckRS 2018 17039); vgl. auch SSW/Harrendorf Rdn. 10. 92 OLG Hamm Beschl. v. 6.7.2017 – 1 Vollz (Ws) 21/17 (BeckRS 2017 141971); Beschl. v. 1.12.2015 – III – 1 Vollz (Ws) 254/15 (juris); OLG Karlsruhe NStZ-RR 2017 60. 93 Peglau JR 2016 45, 47. 94 BTDrucks. 17/9874 S. 16. 95 OLG Hamburg Beschl. v. 22.1.2020 – 5 Ws 55/19 Vollz (= BeckRS 2020 3460). 96 Vgl. BVerfGE 128 326, 380; BTDrucks. 17/9874 S. 16; vgl. auch: Schäfersküpper/Grote NStZ 2013 447, 449. Peglau

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b) Durchbrechungen des Trennungsgrundsatzes. Die Durchbrechung des Trennungsgrund- 28 satzes ist teilweise ausdrücklich (Buchstabe b), teilweise bedingt durch andere Vorgaben im Gesetz schon angelegt. So kann eine Durchbrechung zum Zwecke der Behandlung i. S. d. Nummer 1 erforderlich sein, aber auch, um etwa den Angleichungsgrundsatz oder das Ziel einer geringstmöglichen Belastung durch die Unterbringung zu verwirklichen. Grundsätzlich fordert das Gesetz also keine absolute Trennung des Sicherungsverwahrungsvollzugs vom Strafvollzug.97

aa) Wegen Behandlungserfordernissen. Die Bedeutung und den Vorrang der Behandlung 29 nach Nummer 1 gegenüber dem Trennungsgebot hat der Gesetzgeber in Nummer 2 lit. b) aufgezeigt. Erfordert die Behandlung ausnahmsweise die gemeinsame Unterbringung von Sicherungsverwahrten und Strafgefangenen, so ist diese möglich. Der Gesetzgeber nennt als Beispiele etwa, dass ein Strafgefangener die Behandlung in einer sozialtherapeutischen Einrichtung vor Antritt der Sicherungsverwahrung noch nicht vollständig beenden konnte. Um nicht diese Behandlung abbrechen zu müssen, sei ein weiterer Verbleib in der bisherigen Einrichtung des Strafvollzugs bis zur Beendigung der sozialtherapeutischen Behandlung möglich. Auch soll es möglich sein, den Sicherungsverwahrten in einer gemeinsamen Gruppentherapie mit Strafgefangenen zu behandeln, wenn die besonderen Eigenheiten des Falles dies erfordern. An anderer Stelle nennt der Gesetzgeber noch das Beispiel, dass ein Sicherungsverwahrter in eine JVA des offenen Vollzuges verlegt wird, damit er seine Arbeitsstelle (im Stadium der Entlassungsvorbereitung) besser erreichen kann.98 Ferner kann es sein, dass Strafgefangene und Sicherungsverwahrte aufgrund der Regelung des § 67a Abs. 2 StGB zusammentreffen, wenn sie sich gemeinsam im Vollzug einer Maßregel nach §§ 63, 64 StGB befinden (vgl. § 67a). Die Durchbrechung des Trennungsgrundsatzes darf aber nur so weit gehen, wie dies für die Behandlung erforderlich ist.99 Kritisch wird daher (von dem o. g. Ausnahmefall des Übergangs von Strafhaft in die Maßregelvollstreckung abgesehen) gesehen, wenn Sicherungsverwahrte in einer sozialtherapeutischen Einrichtung zusammen mit Strafgefangenen untergebracht werden, insbesondere wenn deren behandlerischer Zuschnitt nicht speziell auf die Bedürfnisse von Sicherungsverwahrten zugeschnitten ist.100 Jedenfalls dann, wenn dies therapeutisch geboten ist und ansonsten dem Abstandsgebot in besonderer Weise Rechnung getragen wird, dürfte aber auch gegen eine Verlegung in eine auch von Strafgefangenen genutzte sozialtherapeutische Einrichtung letztlich nichts einzuwenden sein.101 bb) Im Hinblick auf den Angleichungsgrundsatz/Belastungsminimierung. Auch zur Ver- 30 wirklichung dieser Grundsätze bzw. Ziele kann eine Durchbrechung des Trennungsgebots erforderlich sein. Das zeigt sich schon daran, dass der Gesetzgeber selbst eine Anbindung des Sicherungsverwahrungsvollzugs an eine Einrichtung des Strafvollzugs wegen der o. g. Synergieeffekte billigt, indem er eben schon im Gesetzestext keine völlig vom Strafvollzug losgelösten Einrichtungen verlangt und in der Gesetzesbegründung auf die Nutzung einer gemeinsamen Infrastruktur von allgemeiner JVA und Sicherungsverwahrungsvollzugsabteilung verweist (s. o.). Das bedeutet: Grundsätzlich müssen Sicherungsverwahrte und Strafgefangene getrennt „wohnen“102 (von engen Ausnahmen, wie etwa der erwähnten Sozialtherapie oder aber z. B. dem Zusammen97 KG Berlin Beschl. v. 23.12.2013, 2 Ws 474/13 – 141 AR 518/13 (juris); OLG Hamm Beschl. v. 17.7.2012, III-1 Vollz (Ws) 297/12 (juris); OLG Köln Beschl. v. 4.9.2013 – 2 Ws 303/13 (juris); Peglau JR 2013 249, 251; Schäfersküpper/Grote NStZ 2013 447, 449. 98 BTDrucks. 17/9874 S. 17. 99 BTDrucks. 17/9874 S. 16. 100 Morgenstern/Drenkhahn MK Rdn. 56. 101 OLG Hamm Beschl. v. 3.12.2020 – 3 Ws 461/20 (= BeckRS 2020 34066). 102 KG Berlin Beschl. v. 21.10.2013, 2 Ws 446/13 – 141 AR 479/13 (juris); Peglau JR 2013 249, 251. 593

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treffen in einem Vollzug einer anderen Maßregel nach § 67a Abs. 2 StGB, einmal abgesehen). Grundsätzlich muss es auch Freizeit- und Arbeitsangebote geben, die Sicherungsverwahrte getrennt von Strafgefangenen wahrnehmen können. Das versteht sich von selbst, weil eine Verweisung des Sicherungsverwahrten allein auf gemeinsame Freizeitangebote das Trennungsgebot unterlaufen würde. Ist aber die Nachfrage nach einzelnen solcher Angebote auf Seiten der Sicherungsverwahrten so gering, dass ihre Verwirklichung nicht möglich wäre (z. B. zu geringe Zahl zur Bildung einer Sportmannschaft), so kommt eine gemeinsame Verwirklichung dieser Angebote in Betracht, wenn ansonsten die Gefahr bestünde, dass sich die Sicherungsverwahrten sogar schlechter stünden, als Strafgefangene.103 Als weiteres Beispiel lässt sich hier die Verschubung eines Sicherungsverwahrten in eine andere JVA (ohne Abteilung für Sicherungsverwahrte) benennen, wenn er nur so den Besuchskontakt herstellen kann, weil der Besucher die Reise zum Vollzugsort der Sicherungsverwahrung (etwa aus gesundheitlichen Gründen) nicht leisten kann. Wie die Bedeutung der Behandlung des Sicherungsverwahrten aber zeigt, darf die Durchbrechung des Trennungsgebots in diesen Fällen nicht der Behandlung bzw. einem Behandlungsangebot entgegenstehen.104 Deswegen kann es auch geboten sein, trotz Einwilligung eines Sicherungsverwahrten in die Durchbrechung des Trennungsgebots, eine solche nicht zuzulassen. Anderenfalls würde die Gefahr bestehen, dass im Rahmen des Verfahrens nach § 119a StVollzG festgestellt würde, dass das Betreuungsangebot nicht ausreichend war. Der Sicherungsverwahrte kann nicht (mit rechtlicher Wirkung für § 119a StVollzG oder § 67d Abs. 2 Satz 2 StGB) darin einwilligen, dass ihm keine ausreichende Betreuung angeboten wird.105 Der Abzug von Personal aus dem Bereich des Vollzugs der Sicherungsverwahrung für andere allgemeinvollzugliche Aufgaben, mit der Folge der Einschränkung der Privilegierungen von Sicherungsverwahrten, ist nur in besonderen, unvorhersehbaren Ausnahmesituationen gestattet.106

31 c) Angleichungsgrundsatz/Grundsatz der geringstmöglichen Belastung. Hinsichtlich dieser Grundsätze hat der Vollzug eine umfängliche Ausgestaltung durch die Sicherungsverwahrungsvollzugsgesetze der Länder erfahren. Die Regelung erfasst Umstände, wie die Ausgestaltung des Zimmers der Sicherungsverwahrten und dessen Größe,107 Art und Umfang des persönlichen Besitzes,108 Umschlusszeiten, Bewegungsfreiheit innerhalb der Abteilung, Ausgestaltung der Abteilung (Küche, Freizeitmöglichkeiten), Besuchsmöglichkeiten, Kommunikationsmöglichkeiten etc.109 Primäre Anspruchsgrundlagen sind die Regelungen in den jeweiligen Vollzugsgesetzen der Länder. Da der Angleichungsgrundsatz schon für den Strafvollzug gilt (vgl. nur § 3 StVollzG, § 2 StVollzG NW), andererseits aber das Abstandsgebot eine möglichste Besserstellung der Sicherungsverwahrten gegenüber Strafgefangenen verlangt, muss der Sicherungsverwahrungsvollzug gegenüber dem Strafvollzug insgesamt (wenn auch nicht in jedem einzelnen der genannten Bereiche) grundsätzlich eine Privilegierung sein.110 Diese Privilegierung muss, soweit das irgendwie möglich ist, auch dann gewährleistet werden, wenn der Verurteilte sich nicht in der Einrichtung der Sicherungsverwahrung, sondern in einer anderen Vollzugseinrichtung befindet. Das hat der Gesetzgeber zwar in den Materialien ausdrücklich nur für

103 104 105 106 107 108

Vgl. Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 8; Peglau JR 2013 249, 251. Vgl. OLG Hamm NStZ 2015 110, 111. Vgl. OLG Hamm Beschl. v. 1.2.2016, III – 1 Vollz (Ws) 466/15 (juris). OLG Hamburg Beschl. v. 22.1.2020 – 5 Ws 55/19 Vollz (= BeckRS 2020 3460). Vgl. dazu: OLG Hamm NStZ-RR 2014 123; OLG Naumburg NStZ-RR 2012 325. Vgl. dazu: KG Berlin Beschl. v. 19.12.2013, 2 Ws 514/13 – 141 AR 571/13 (juris), insbesondere zur Zahl der CDs und Elektrogeräte. 109 Vgl.: OLG Braunschweig Beschl. v. 17.12.2013, 1 Ws 279/13 (juris) mit zahlreichen Details; OLG Köln Beschl. v. 4.9.2013 – 2 Ws 303/13 (juris) mit zahlreichen Details; Schäfersküpper/Grote NStZ 2013 447, 450 f. 110 Vgl. OLG Köln Beschl. v. 4.9.2013 – 2 Ws 303/13 (juris). Peglau

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den Fall der Verlegung in eine JVA des offenen Vollzuges erwähnt.111 Es ist aber kein Grund ersichtlich, warum dies bei anderweitigen Verlegungen nicht gelten sollte. Angesichts der Geltung des Angleichungsgrundsatzes sowohl im Straf- wie auch im Sicherungsverwahrungsvollzug ist es freilich schwierig, eine solche Privilegierung praktisch umzusetzen.112 Jedenfalls wird eine gewisse Besserstellung von Sicherungsverwahrten zu fordern sein.113 Ein Ansatz zur Auflösung dieser Problematik könnte darin liegen, dass im Strafvollzug die Angleichung an die allgemeinen Lebensverhältnisse nur „soweit als möglich“ gefordert ist. Im Sicherungsverwahrungsvollzug ist hingegen eine Anpassung an die allgemeinen Lebensverhältnisse durch § 66c Abs. 1 Nr. 2 StGB vorgeschrieben, soweit Sicherungsbelange nicht entgegenstehen. In der Formulierung „soweit als möglich“ kann man auch einen Ansatzpunkt sehen, die Leistungsfähigkeit und die Ressourcen des Strafvollzuges mitzuberücksichtigen. Strafgefangene, von denen es ungleich mehr gibt, können also nur in diesem Rahmen eine Angleichung an die allgemeinen Lebensverhältnisse erwarten. Das bedeutet, dass sie z. B. nur ein Weniger bei Zimmergröße, persönlichem Besitz etc. beanspruchen können als Sicherungsverwahrte, denn der Kontrollaufwand wäre z. B. bei sehr großen Hafträumen mit entsprechendem Inventar und persönlichem Besitz bei der Vielzahl der Strafgefangenen nicht zu leisten. Bei der geringen Zahl von Sicherungsverwahrten ist hingegen ein erhöhter Kontrollaufwand leistbar und erforderlich, so dass diese auch mehr Vergünstigungen oder einzelne Vergünstigungen in einem größerem Umfang (z. B. mehr DVD-Besitz etc.) beanspruchen können, als dies im Strafvollzug der Fall ist. Wichtig ist: Die Anpassung an die allgemeinen Lebensverhältnisse darf nur soweit erfolgen, wie Sicherungsbelange nicht entgegenstehen. Wie die Abstufung der Formulierung im Vergleich zu Nummer 3 („zwingende Gründe“, „insbesondere konkrete Anhaltspunkte“ für die Begehung „erheblicher Straftaten“) zeigt, müssen dies eben keine „zwingenden“ Sicherungsbelange sein und es muss auch nicht erst die Begehung „erheblicher Straftaten“ gar „konkret“ drohen, um dem Sicherungsverwahrten bestimmte Vergünstigungen nicht zu gewähren oder sie ihm wieder zu entziehen. Einfache Sicherheitsbelange der Einrichtung reichen aus. Gleichwohl wird man auch systemimmanente Einschränkungen – über die Einschränkungen wegen Sicherheitsbelangen – anerkennen müssen. Wenn man das Gesetz beim Wort nehmen würde, so könnte man auf die Idee kommen, dass gleichsam eine eigene „kleine Welt“ für Sicherungsverwahrte geschaffen werden müsste, die so groß ist, dass darin eine größere Fortbewegung, etwa auch mit Fahrzeugen möglich ist, dass etwa auch „beruflich erfolgreiche“ oder vermögende Untergebrachte die Möglichkeit haben, sich eine größere oder luxuriösere Wohnmöglichkeit einzurichten, etc. – eben tatsächlich den allgemeinen Lebensverhältnissen mit allen ihren Annehmlichkeiten, aber auch Ungleichheiten angepasst. Dem müssten Sicherheitsbelange nicht zwingend entgegenstehen. Die Gewährleistung der Sicherheit würde eben nur einen höheren personellen und finanziellen Aufwand erfordern. Schon die Gesetzesmaterialien zeigen, dass der Gesetzgeber so weitgehende Vorstellungen nicht hatte. Vielmehr zeigen sie, dass er vom Grundkonzept einer Anstaltsunterbringung ausgeht und nur eine Anpassung an die allgemeinen Lebensverhältnisse gebietet, soweit dies im Rahmen der Anstaltsunterbringung möglich ist, etwa bzgl. Arbeits-, Freizeit- und Besuchsmöglichkeiten.114 Hier wird man allerdings einen deutlich höheren Personaleinsatz und eine deutlich höhere Personalqualifizierung verlangen müssen, bevor man im Hinblick auf Kapazitätsgrenzen bei der Überwachung zu Einschränkungen greifen kann. Man wird also (vgl. Pyrhh Sicherungsverwahrung – auf dem Weg in ruhigeres Fahrwasser 406 f) fragen müssen, ob eine bestimmte einschränkende Regelung unvermeidbare Folge der 111 BTDrucks. 17/9874 S. 17 f. 112 Kritisch hierzu: Morgenstern/Drenkhahn MK Rdn. 35; Höffler/Kaspar ZStW 124 (2012), 87, 113 f; Streng JZ 2011 827, 831; Jehle Wie wirkt die Neugestaltung der Sicherungsverwahrung auf den Normalvollzug zurück S. 65, 71 ff.

113 SSW/Harrendorf Rdn. 14. 114 BTDrucks. 17/9874 S. 17. 595

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Freiheitsentziehung ist, ob das Schutzinteresse der Allgemeinheit überwiegt, weil ansonsten Gefahren drohen, die anders nicht abgewendet werden können oder ob die Regelung zwingend erforderlich ist, um den intendierten Behandlungserfolg sicherstellen zu können.

3. Minimierungs- und Unterstützungsgebot (Nummer 3) 36 a) Allgemeines. Nummer 3 lit. a) (Lockerungsgewährung) setzt das Minimierungsgebot um, Nummer 3 lit. b) eher das Unterstützungsgebot (nachsorgende Betreuung). Die entsprechenden Maßnahmen nach Nummer 3 sind „zur Erreichung des in Nummer 1 Buchstabe b genannten Ziels“ zu gewähren. Das heißt insbesondere hinsichtlich Nummer 3 lit. a), dass nur vollzugsöffnende Maßnahmen, die der Erreichung dieses Ziels dienen, unter den in der Vorschrift genannten weiten Voraussetzungen gewährt werden müssen. Andere vollzugsöffnende Maßnahmen (wie etwa ein Ausgang oder eine Ausführung zu anderen Zwecken, z. B. Beerdigung eines nahen Angehörigen etc.) fallen nicht hierunter. Für diese gilt dann Nummer 2.

b) Vollzugsöffnende Maßnahmen und Entlassungsvorbereitung (Nummer 3 Buchstabe a) 37 aa) Vollzugsöffnende Maßnahmen. Der Begriff „vollzugsöffnende Maßnahmen“ ist weit zu verstehen. Der Gesetzgeber hat bewusst diese neue Terminologie gewählt, um eine Beschränkung auf klassische Vollzugslockerungen zu vermeiden.115 Gemeint sind nicht nur Vollzugslockerungen i. S. v. § 11 StVollzG, sondern auch sonstige öffnende Maßnahmen wie der offene Vollzug oder die Urlaubsgewährung (§§ 10, 13 StVollzG).116 Grundsätzlich ist zwar die Unterbringung in geschlossenen Einrichtungen des Sicherungsverwahrungsvollzugs vorzunehmen. Wie die Gesetzesbegründung zeigt, geht der Gesetzgeber davon aus, dass die Einrichtungen des Sicherungsverwahrungsvollzugs grds. geschlossene Einrichtungen sind.117 Ansonsten hätte es nicht des Hinweises bedurft, dass es zur Entlassungsvorbereitung in bestimmten Konstellationen sinnvoll sein könnte, den Verurteilten in eine Strafanstalt des offenen Vollzuges zu verlegen.118 Ein offener Vollzug kommt daher im Regelfall nur zur Entlassungsvorbereitung in Frage und das auch nur dann, wenn dadurch nicht andere notwendige Behandlungsmaßnahmen in der Sicherungsverwahrungsvollzugseinrichtung behindert oder beendet werden.119 Die vollzugsöffnenden Maßnahmen sind durch die Ländergesetze entsprechend zu konkretisieren, was auch geschehen ist (vgl. z. B. §§ 53 ff SVVollzG NW). Vor Schaffung des § 66c und der Sicherungsverwahrungvollzugsgesetze der Länder erhielten vollzugsöffnende Maßnahmen (Lockerungen) gut die Hälfte der Sicherungsverwahrten. Selbständige Lockerungen wie Urlaub, Freigang, Außenbeschäftigung und unbegleiteter Ausgang waren dabei Ausnahmefälle, von denen nur rund 7 % dieser Gruppe profitieren konnten.120 Auch unter der aktuellen Rechtslage sind selbständige Lockerungen die große Ausnahme und die Ausführung zur Erhaltung der Lebenstüchtigkeit (also letztlich aus humanitären Gründen) die weitaus häufigste Lockerung.121 Die Regelungsstruktur der Norm ist so, dass die vollzugsöffnende Maßnahme zur Errei38 chung des Zieles aus Nummer 1 lit. b) (möglichst baldige Beendigung der Maßregel) zu gewähren ist (zwingende Entscheidung), es sei denn es liegt ein Fall vor, dass „zwingende Gründe“ 115 116 117 118 119 120 121

BTDrucks. 17/9874 S. 17; Schäfersküpper/Grote NStZ 2013 447, 449. BTDrucks. 17/9874 S. 17. Vgl. Peglau JR 2013 249, 251; Ziegler Beck-OK Rdn. 17. BTDrucks. 17/9874 S. 17. BTDrucks. 17/9874 S. 17; vgl. auch: Schäfersküpper/Grote NStZ 2013 447, 449. Ansorge KrimPäd. 2013 38, 42 (Zahlen für 2012). Vgl. näher: Dessecker/Leuschner Sicherungsverwahrung und vorgelagerte Freiheitsstrafe 53 ff.

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IV. Materielle Anforderungen an den Vollzug

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entgegenstehen. Fraglich ist, welcher Maßstab hinsichtlich der Erreichung des Zieles nach Nummer 1 lit. b) gilt. Reicht es – in Anlehnung an Nummer 1 – aus, dass die Vollzugslockerung „im Ansatz sinnvoll“ zur Erreichung dieses Zieles ist, oder muss ihre Geeignetheit feststehen und darf es keine weniger die Sicherheit der Allgemeinheit beeinträchtigende Lockerung zur Erreichung dieses Zieles geben? Der Umstand, dass die vollzugsöffnenden Maßnahmen nach Nummer 3 lit. a) in den Kontext der Behandlung nach Nummer 1 gestellt werden, spricht eher für die erstgenannte Interpretation. Es kann schließlich auch Teil eines geeigneten Behandlungsangebots sein, dass sich der Verurteilte in vollzugsöffnenden Maßnahmen bewährt. Die Länderregelungen haben hier unterschiedliche Nuancen. So sollen vollzugsöffnende Maßnahmen nach § 16 Nds SVVollzG oder Art. 54 Bay SVVollzG nur dann zu gewähren sein, wenn diese dem Erreichen der Vollzugsziele dienen. Kann nicht positiv festgestellt werden, dass die angestrebte Lockerung dem Erreichen der Vollzugsziele dient, kann sie abgelehnt werden.122 Für § 53 SVVollzG NW soll es hingegen keine tatbestandliche Voraussetzung für die Gewährung von vollzugsöffnenden Maßnahmen sein, dass diese dem Vollzugsziel dienen. Vielmehr hat der Sicherungsverwahrte hier grundsätzlich einen Anspruch auf Lockerungen, wenn keine zwingenden Gründe entgegenstehen. Wenn sich aber die Lockerung im Hinblick auf die Erreichung des Vollzugsziels lediglich neutral verhält, reicht dies nicht zur Ablehnung der Lockerung.123 Auf die vollzugsöffnenden Maßnahmen besteht ein Anspruch, wenn nicht zwingende 39 Gründe entgegenstehen. Als Beispiele („insbesondere“) werden die Fluchtgefahr oder die Gefahr der Begehung erheblicher Straftaten genannt. Es müssen konkrete Anhaltspunkte hierfür vorliegen. Die allgemeine Befürchtung, jemand, der eine zeitlich unbefristete Freiheitsentziehung verbüßt, werde sich ihr entziehen wollen, reicht nicht. Problematisch ist die Feststellung konkreter Anhaltspunkte hinsichtlich der Gefahr erheblicher neuer Straftaten: In die Sicherungsverwahrung kommt man nur, wenn eine solche Gefahr besteht. Fraglich ist also, ob sich die Wiederholungsgefahr über die vom Tatgericht hinaus gestellte Prognose verdichtet haben muss, um vollzugsöffnende Maßnahmen zu verweigern? Die Formulierung ähnelt etwas der Formulierung in Art. 316f Abs. 2 EGStGB (in der erhöhte Anforderungen an die Fortdauer der Sicherungsverwahrung in Altfällen gestellt werden: „aus konkreten Umständen in seiner Person die hochgradige Gefahr abzuleiten ist …“). Wollte man eine dahingehend verdichtete Prognose verlangen, würde allerdings der Sicherungszweck der Unterbringung leicht unterlaufen.124 Der Sicherungsverwahrte könnte dann, wenn dies dem Behandlungsziel zu dienen im Ansatz geeignet ist, schon dann Lockerungen verlangen, wenn seine vom Tatgericht festgestellte Gefährlichkeit ungemindert fortbesteht und lediglich weitere konkrete Anhaltspunkte für einen Missbrauch fehlen. Es wird daher reichen müssen, dass die vom Tatgericht festgestellte Gefahr erheblicher weiterer Straftaten noch nicht nachhaltig reduziert ist.125 Hierbei handelt es sich nicht um eine lediglich abstrakte Gefahr. Die Gefahrenbewertung ist im Hinblick auf die konkret in Aussicht genommene vollzugsöffnende Maßnahme vorzunehmen. So kann es sein, dass eine kurzzeitige Lockerung weniger gefahrenträchtig ist, weil der Verurteilte bei seinen bisherigen Taten immer einer längerfristigen Anlaufphase (Annäherung an seine Opfer etc.) benötigte.126 Für diese Interpretation spricht auch, dass der Gesetzgeber lediglich verhindern wollte, dass dem Verurteilten allein aufgrund abstrakter Missbrauchsgefahr Lockerungen verweigert werden.127

122 LG Göttingen Beschl. v. 10.7.2015 – 62 StVK 37/15 (juris); OLG Nürnberg Beschl. v. 11.8.2015 – 1 Ws 224/15 (juris). 123 OLG Hamm Beschl. v. 30.9.2014, III – 1 Vollz (Ws) 367/14; vgl. zum Ganzen: Peglau jurisPR-StrafR 20/2015 Anm. 2. 124 Peglau JR 2013 249, 252. 125 Peglau JR 2013 249, 252; so wohl auch Fischer Rdn. 19 („manifester Hang zu erheblichen Taten ohne Ansatz zur Aufarbeitung“ ausreichend); enger offenbar: SSW/Harrendorf Rdn. 17. 126 Vgl. OLG Hamm NStZ 2015 110, 111; OLG Hamm Beschl. v. 3.11.2015, III – 1 Vollz (Ws) 442/15 (juris). 127 BTDrucks. 17/9874 S. 17; vgl. auch Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 10. 597

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Ausgestaltung des Vollzugs

Hinsichtlich des Begriffs erheblicher Straftaten kann auf § 66 StGB verwiesen werden.128 Drohende Straftaten unterhalb dieser Schwelle reichen nach dem eindeutigen Wortlaut nicht aus, dem Untergebrachten vollzugsöffnende Maßnahmen zu verweigern.129

41 bb) Entlassungsvorbereitung. Mit „Entlassungsvorbereitung“ sind insbesondere Vorbereitungen für die Entlassung im Hinblick auf Wohnung, Arbeit und evtl. Fortsetzung einer Behandlung gemeint (vgl. z. B. § 58 SVVollzG NW). Der Gesetzgeber hatte hier u. a. auch den Fall vor Augen, dass ein Sicherungsverwahrter, bei dem eine Entlassung absehbar ist, in eine seiner Arbeitsstelle nahe liegende JVA des offenen Vollzuges verlegt wird, damit er diese Arbeitsstelle bereits vor seiner Entlassung antreten kann.130 Es gelten hier die vorgenannten Ausführungen entsprechend.

42 c) Nachsorgende Betreuung (Nummer 3 Buchstabe b). Nach der Entscheidung des BVerfG vom 4.5.2011, auf die der Gesetzgeber in diesem Zusammenhang verweist, ist die Entlassungsvorbereitung mit planmäßigen Hilfen für die Phase nach der Entlassung zu verzahnen. Insbesondere muss ein ausreichendes Angebot an Einrichtungen (forensische Ambulanzen, Einrichtungen des betreuten Wohnens u. ä.) gewährleistet sein, die entlassene Untergebrachte aufnehmen, die erforderliche Betreuung sicherstellen und damit einen geeigneten sozialen Empfangsraum bieten können.131 Diese nachsorgende Betreuung hat die Einrichtung des Sicherungsverwahrungsvollzugs in enger Zusammenarbeit mit staatlichen oder freien Trägern schon vor der Entlassung des Sicherungsverwahrten sicherzustellen. Daneben kann auch die Weiterbetreuung durch die Einrichtung selbst eine Alternative sein (vgl. § 60 SVVollzG NW). Ist eine günstige Aussetzungsprognose (nur) wegen der Nichtbereitstellung eines hinreichenden sozialen Empfangsraums zu verneinen, kann dies womöglich eine Maßregelaussetzung zur Bewährung (trotz dann höheren Gefährdungspotentials) nicht hindern.132

V. Behandlung schon während des Strafvollzugs (Absatz 2) 1. Allgemeines 43 § 66c Abs. 2 StGB dient der Umsetzung des Ultima-ratio-Prinzips, wonach schon während der vorangehenden Strafhaft behandlerisch versucht werden muss, eine spätere Vollstreckung der angeordneten Maßregel (§ 67c Abs. 1 StGB) oder eine spätere Anordnung der vorbehaltenen Maßregel (§ 66a StGB) zu vermeiden.133 Gleiches gilt für den Zeitraum bis zum Strafende bei nachträglich angeordneter Sicherungsverwahrung (§ 66b StGB). In allen Fällen ist nicht nur die Strafhaft gemeint, die wegen der mit der Anlassverurteilung verhängten Freiheitsstrafe verbüßt wird, sondern auch jede andere Freiheitsstrafenvollstreckung, wie die Formulierung „schon im Strafvollzug“ und die Gesetzgebungsmaterialien verdeutlichen.134 Beispiele für Strafvollzug, der nicht aufgrund der Anlassverurteilung erlitten wird, sind z. B. die Zwischen- oder Anschlussvollstreckung einer zunächst zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe, deren Aussetzung (z. B.) im Hinblick auf die Anlassverurteilung widerrufen wurde, Vollstreckung von Ersatzfrei128 129 130 131 132 133 134

BTDrucks. 17/9874 S. 17; Schäfersküpper/Grote NStZ 2013 447, 449. Krit. dazu: Peglau JR 2013 249, 252. BTDrucks. 17/9874 S. 17. BVerfGE 128 326, 382; BTDrucks. 17/9874 S. 17. So jedenfalls – noch zur alten Rechtslage –: OLG Hamm NStZ-RR 2013 224 f (LS). BTDrucks. 17/9874 S. 18; krit. zur Lage vor Schaffung des § 66c: Matt/Renzikowski/Eschelbach Rdn. 7. BTDrucks. 17/9874 S. 18.

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V. Behandlung schon während des Strafvollzugs (Absatz 2)

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heitsstrafen etc. Ob § 66c Abs. 2 auch bei einer lebenslangen Freiheitsstrafe (neben der Sicherungsverwahrung angeordnet oder vorbehalten wurde) anwendbar ist, wird vereinzelt angezweifelt. Unter Hinweis auf die gesetzliche Überschrift wird u. a. argumentiert, dass es in dieser Konstellation keinen „vorhergehenden Strafvollzug“ geben könne. Werde die lebenslange Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt, bestehe auch für die Vollstreckung der Maßregel kein Raum mehr. Auch erbringe der zu lebenslanger Freiheitsstrafe Verurteilte kein Sonderopfer.135 Jedenfalls de le ferenda müssten die Fälle der lebenslangen Freiheitsstrafe aus dem Anwendungsbereich von § 66c Abs. 2 ausgenommen werden.136 Andererseits enthält der Gesetzestext selbst keine Beschränkungen und die Möglichkeit, die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung neben lebenslanger Freiheitsstrafe anzuordnen, wurde bewusst geschaffen. Vor diesem Hintergrund dürfte es schwierig sein, eine (was den Betreuungsaufwand im Vollzug angeht) Schlechterstellung eines zu lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilten Täters im Vergleich zu einem solchen mit zeitiger Freiheitsstrafe zu rechtfertigen. Die Besserstellung von Strafgefangenen mit angeordneter oder vorbehaltener Sicherungsverwahrung (die freilich nicht verbietet, auch anderen Strafgefangenen ein vergleichbares Betreuungsangebot anzubieten) rechtfertigt sich aus dem Sonderopfer, welches in der anschließendes Vollstreckung der Maßregel liegt und welches es zu vermeiden oder zu verringern gilt.137 Es fragt sich auch, warum gerade den angesichts ihrer Delinquenz womöglich am meisten behandlungsbedürftigen Tätern die entsprechenden Privilegien zur besseren Resozialisierung nicht gewährt werden sollte. Schon während des Strafvollzugs muss dem Verurteilten eine dem § 66c Abs. 1 StGB ent- 44 sprechende Behandlung angeboten werden. Allerdings muss dies nicht in speziellen Einrichtungen erfolgen, sondern kann mit den im Strafvollzug vorhandenen Mitteln geschehen, insbesondere durch Verlegung in eine sozialtherapeutische Anstalt138 oder durch Behandlung auf gesondert dafür eingerichteten Abteilungen, wie etwa einer „Motivations- und Behandlungsabteilung für Strafgefangene mit anschließender oder vorbehaltener Sicherungsverwahrung“ (MOBASS) in Nordrhein-Westfalen.139 Hingegen gelten die Anforderungen nach § 66c Abs. 1 Nr. 2 und 3 StGB nach dem Wortlaut des Gesetzes und dem Willen des Gesetzgebers140 für den der Maßregelvollstreckung vorangehenden Strafvollzug nicht. Allerdings kann die Regelung von § 66c Abs. 2 i. V. m. Abs. 1 Nr. 1 StGB z. B. bei Lockerungsentscheidungen betreffend Strafgefangene mit angeordneter oder vorbehaltener Sicherungsverwahrung Auswirkungen haben. So ist diese Regelung bei den entsprechenden Entscheidungen zu berücksichtigen und ggf. eine Lockerung, die nach dem einfachgesetzlichen Strafvollzugsrecht in rechtmäßiger Weise abgelehnt werden dürfte, gleichwohl in Erwägung zu ziehen, „um dem Verurteilten im Rahmen eines therapeutischen Gesamtkonzeptes Gelegenheit zu geben, eine nach Durchführung therapeutischer Maßnahmen gegebenenfalls reduzierte Gefährlichkeit auch unter Beweis zu stellen und so den Verurteilten gleichzeitig zu motivieren, weitere Behandlungsangebote anzunehmen, welche geeignet sind, einen Vollzug der Sicherungsverwahrung zu vermeiden oder zumindest deren Vollzugsdauer zu verkürzen“.141 Durchsetzbar sind Lockerungen aber nur im Wege der §§ 109 ff StVollzG und nicht über § 119a StVollzG.142 Auch hier ist bei entsprechendem Behandlungsbedarf ein Vorgehen nach § 67a Abs. 2 StGB in Erwägung zu ziehen.143

135 Hinz JR 2018 492, 499 f; ders. JR 2019 525, 527; ähnlich auch: OLG Celle Beschl. v. 19.3.2019 – 3 Ws 48/19 (StrVollz) (= BeckRS 2019 4709); aA für den Weitervollzug über die Mindestverbüßungsdauer aus: Streng JZ 2017 507, 512 f. 136 Hinz JR 2018 492, 503. 137 Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 12; Peglau JR 2013 249, 252. 138 Krit. zur praktischen Durchführbarkeit: Fischer Rdn. 21. 139 OLG Hamm Beschl. v. 30.4.2019 – 1 Vollz(Ws) 544/19 (BeckRS 2019 28116). 140 Vgl. BTDrucks. 17/9874 S. 18. 141 OLG Hamm Beschl. v. 28.4.2014, III – 1 Vollz (Ws) 28/14 (juris); Dessecker NK Rdn. 18; Kilian AnwK Rdn. 19. 142 OLG Frankfurt Beschl. v.22.5.2018 – 3 Ws 366/18 (juris). 143 Jehle Wie wirkt die Neugestaltung der Sicherungsverwahrung auf den Normalvollzug zurück 65, 66. 599

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Ausgestaltung des Vollzugs

2. Voraussetzungen 45 Nach dem Gesetzeswortlaut bedarf es einer bereits gerichtlich (rechtskräftig)144 angeordneten Unterbringung in der Sicherungsverwahrung (entweder anfänglich nach § 66 StGB, aufgrund eines Vorbehalts nach § 66a Abs. 3 StGB oder nachträglich nach § 66b StGB) oder einer gerichtlich vorbehaltenen Sicherungsverwahrung nach § 66a Abs. 1 oder Abs. 2 StGB. Nicht ganz konsequent durchgeführt ist die Regelung, als sie bei der nachträglich angeordneten Sicherungsverwahrung aufgrund von § 66b StGB a. F. auf ihre gerichtliche Anordnung und nicht auf den entsprechenden Antrag nach § 275a Abs. 1 StPO abstellt. Insoweit bleibt möglicherweise eine Zeit des Strafvollzugs ungenutzt, um die Gefährlichkeit zu mindern.145 Weiter muss sich der Verurteilte im Strafvollzug befinden.

3. Rechtsfolgen 46 Wenn die genannten Voraussetzungen vorliegen, sind die Anforderungen des § 66c Abs. 1 Nr. 1 StGB bereits im Strafvollzug zu erfüllen. Die Zielvorgabe passt der Gesetzgeber der Vollstreckungssituation an: Es geht nicht darum, die Gefährlichkeit so weit zu mindern, dass die Maßregel für erledigt erklärt oder ihre Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt werden kann, sondern darum, ihre Anordnung im Falle des § 66a Abs. 3 StGB bei der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung oder ihre Vollstreckung im Falle einer bereits angeordneten Maßregel (§ 67c Abs. 1 StGB) entbehrlich zu machen. Es geht also hier darum, die Gefährlichkeit des Verurteilten so weit zu mindern, dass die Neuerstellung einer ungünstigen Gefährlichkeitsprognose nach § 67c Abs. 1 StGB146 nicht mehr möglich ist oder aber die Gefährlichkeitsprognose des § 66a Abs. 3 StGB nicht mehr gestellt werden kann. Womöglich kommt eine Maßregelaussetzung zur Bewährung durch das Tatgericht in Betracht, wenn dieses im Rahmen der Anordnung der Maßregel nach § 66a Abs. 2 feststellt, dass der Strafvollzug den Anforderungen des § 66c Abs. 2 i. V. m. Abs. 1 Nr. 1 nicht entsprochen hat.147 47 Hinsichtlich der Anforderungen an die anzubietende Behandlung wird auf die Kommentierung zu Absatz 1 verwiesen. Der Gesetzgeber sieht als praktisch häufigsten Anwendungsfall die Behandlung in einer sozialtherapeutischen Einrichtung an, ohne allerdings eine Beschränkung hierauf vorzunehmen.148

VI. Verfahrensrecht 1. Verfahren nach §§ 109 ff StVollzG 48 Da es sich bei den Vorgaben aus § 66c StGB lediglich um Leitlinien für den Vollzug der Sicherungsverwahrung (Absatz 1) bzw. den ihr vorangehenden Strafvollzug (Absatz 2) handelt, sind diese unmittelbar für den Sicherungsverwahrten zunächst einmal nicht nach §§ 109 ff StVollzG durchsetzbar, sondern nur ihre Konkretisierungen in den entsprechenden Landesregelungen.149 Wie jedenfalls die Formulierung des § 66c Abs. 1 StGB schon deutlich macht, wird hier die Einrichtung umschrieben. Hingegen werden dem Sicherungsverwahrten nicht unmittelbar Ansprüche eingeräumt. Anders kann man das – angesichts der Formulierung in § 66c Abs. 2 StGB – 144 145 146 147 148 149

Vgl. KG Berlin Beschl. v. 22.8.2019 – 2 Ws 108/19, 121 AR 145/19 (= BeckRS 2019 22088). Vgl. Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 12. Vgl. dazu: OLG Hamm Beschl. v. 15.12.2016, III – 4 Ws 364/16 (juris); OLG Hamm NStZ-RR 2016 230. So ist wohl der abschließende Hinweis in BGH Beschl. v. 1.7.2020 – 6 StR 176/20 (juris) zu verstehen. BTDrucks. 17/9874 S. 18. Vgl.: Dessecker NK Rdn. 16, 19.

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VI. Verfahrensrecht

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für den der Maßregelvollstreckung vorangehenden Strafvollzug sehen. Bei der Auslegung der entsprechenden landesrechtlichen Vorschriften sind aber die Leitlinien des § 66c StGB zu berücksichtigen. Sollten landesrechtliche Vorschriften hinter § 66c StGB zurückbleiben, wäre an eine unmittelbare Herleitung von Rechten aus § 66c StGB zu denken (vgl. Rdn. 8). Der Verurteilte hat keinen Anspruch darauf, dass unerwünschte Betreuungsangebote unterbleiben.150

2. Verfahren nach § 119a StVollzG Unmittelbare Bedeutung gewinnt § 66c Abs. 2 i. V. m. Abs. 1 Nr. 1 StGB im Rahmen der strafvoll- 49 zugsbegleitenden Kontrolle nach § 119a StVollzG. In periodischen Abständen wird von der Strafvollstreckungskammer überprüft, ob das Angebot während des Strafvollzugs bei Strafgefangenen mit angeordneter oder vorbehaltender Sicherungsverwahrung den Anforderungen dieser Vorschrift genügt. Ist das der Fall, wird das für den jeweiligen Überprüfungszeitraum festgestellt. Anderenfalls muss die Strafvollstreckungskammer bestimmen, welche Angebote zu machen sind, damit die Behandlung zukünftig den gesetzlichen Anforderungen genügt. Aufgrund der Bindungswirkung der Entscheidungen haben diese dann Bedeutung für die spätere Entscheidung nach § 67c Abs. 1 Nr. 2 StGB, nämlich ob der Zweck der Unterbringung unverhältnismäßig wäre, weil bei dem Täter bei einer Gesamtbetrachtung des Vollzugsverlaufs keine ausreichende Betreuung angeboten worden ist.151 Es kommt nur darauf an, dass das Betreuungsangebot den gesetzlichen Vorgaben entsprochen hat. Nicht hingegen darauf, ob der Sicherungsverwahrte dieses Betreuungsangebot auch angenommen hat oder gar tatsächlich ein Behandlungserfolg eingetreten ist.152 Aus §§ 119a Abs. 6, 115 Abs. 1 Satz 2 StVollzG ergeben sich im Hinblick auf die Bindungswirkung der Entscheidungen erhebliche Darlehensanforderungen (ausf.: OLG Koblenz Beschl. v. 6.2.2020 – 4 Ws 859/19 = BeckRS 2020 16690). Da es um die gerichtliche Überprüfung des Betreuungsangebots geht, muss das Gericht den 50 Erkenntnisstand der Vollzugseinrichtung während des Überprüfungszeitraums zu Grunde legen. Es wäre nicht angängig, festzustellen, dass die angebotene Betreuung in diesem Zeitraum nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprochen hat, wenn dies für die Vollzugseinrichtung trotz ordnungsgemäßen Vorgehens, also insbesondere der Durchführung einer umfassenden Behandlungsuntersuchung und Fortschreibung des Vollzugsplans nicht erkennbar war (etwa weil der Verurteilte überhaupt erstmals im Rahmen des Überprüfungsverfahrens Angaben gemacht hat). Das ergibt sich aus der Formulierung des § 119a StVollzG, dass zu überprüfen ist, ob die „angebotene Betreuung“ den gesetzlichen Vorgaben entsprach. Es kommt also auf den Zeitpunkt des Angebots an bzw. den Zeitpunkt, zu dem ein solches zu machen gewesen wäre. Anderenfalls hätte es auch der Verurteilte in der Hand, durch entsprechendes Taktieren Feststellungsentscheidungen über ein unzureichendes Betreuungsangebot in bestimmten Überprüfungszeiträumen zu erlangen und so womöglich eine spätere Entlassungsentscheidung trotz fortbestehender Gefährlichkeit nach § 67c Abs. 1 StGB zu befördern, was dem Sicherungszweck der Maßregel zuwiderliefe. Dementsprechend dürfte die Strafvollstreckungskammer, wenn sich nach diesem Maßstab kein Betreuungsdefizit im Überprüfungszeitraum ergeben hat, keine Feststellungen zur notwendigen zukünftigen Betreuung treffen, selbst wenn sie im Überprüfungsverfahren nach § 119a StVollzG nunmehr zu neueren, weitergehenden Erkenntnissen gelangt, denn § 119a Abs. 1 Nr. 2 StGB sieht eine Feststellung nur bei Vorliegen eines bisherigen Betreuungsdefizits vor.

150 OLG Hamm Beschl. v. 1.2.2016 – 1 Vollz(Ws) 466/15 (= BeckRS 2016 06657); Dessecker NK Rdn. 9. 151 Vgl. zum Ganzen: Böhm Forens Psychiatr 2018 155, 161 f; Peglau JR 2016 45 ff. sowie die entsprechenden Kommentierungen zu § 119a StVollzG. 152 BTDrucks. 17/9874 S. 15; KG Berlin Beschl. v. 19.8.2015, 2 Ws 154/15 – 141 AR 327/15; OLG Hamm Beschl. v. 7.1.2016, 1 Vollz (Ws) 422/15; OLG Karlsruhe NStZ-RR 2016 260, 262; Ziegler Beck-OK Rdn. 7. 601

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Ausgestaltung des Vollzugs

3. Überprüfungsverfahren nach § 67c Abs. 1 51 Die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung kann im Rahmen der Überprüfung nach § 67c vor ihrem Antritt zur Bewährung auszusetzen sein, wenn sie unverhältnismäßig wäre, weil dem Verurteilten im vorausgehenden Strafvollzug keine den gesetzlichen Vorgaben genügende Betreuung angeboten worden ist. Die Perspektive der Überprüfung ist die gleiche, wie im Verfahren nach § 119a StVollzG (s. o.), nur dass hier ggf. die bindend gewordenen Feststellungen früherer Überprüfungsverfahren nach § 119a StVollzG zu berücksichtigen und deren Ergebnisse in eine Gesamtabwägung mit der Bewertung des letzten, noch nicht von einer Überprüfung nach § 119a StVollzG abgedeckten Überprüfungszeitraums, einzustellen sind.153 Zum Verhältnis der Verfahren nach § 119a StVollzG und § 67c Abs. 1 zueinander vgl. OLG Hamm, Beschl. v. 10.5.2016, III – 4 Ws 116/16 (juris).

4. Überprüfung im Rahmen der Entscheidung nach § 67d Abs. 2 Satz 2 52 Schließlich können Betreuungsdefizite im Rahmen der Entscheidung über eine Maßregelaussetzung zur Bewährung eine Rolle spielen. Dies gilt allerdings erst, wenn die Strafvollstreckungskammer eine „Nachfrist“ gesetzt hat, diese fruchtlos abgelaufen ist und die weitere Maßregelvollstreckung wegen dieser Versäumnisse unverhältnismäßig wäre. 53 Die Überprüfungsperspektive ist hier eine andere als im Verfahren nach § 119a StVollzG. Das zeigt schon der Vergleich der Gesetzesformulierung. Während § 119a Abs. 1 StVollzG vergangenheitsbezogen formuliert ist, kommt es bei § 67d Abs. 2 Satz 2 StGB nur darauf an, dass keine ausreichende Betreuung angeboten „wird“, um die Nachfristsetzung auszulösen. Es kommt hier also nicht darauf an, ob die Vollzugseinrichtung die Notwendigkeit des entsprechenden Behandlungsangebots hätte vorher erkennen können. Da auch erst das fruchtlose Ablaufen der „Nachfrist“ im Rahmen der Unverhältnismäßigkeitsprüfung relevant wird, bedarf es auch der Einschränkung auf die Ex-ante-Perspektive der Vollzugseinrichtung nicht.

153 Vgl. hierzu: Peglau JR 2016 45, 47. Peglau

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§ 67 Reihenfolge der Vollstreckung (1) Wird die Unterbringung in einer Anstalt nach den §§ 63 und 64 neben einer Freiheitsstrafe angeordnet, so wird die Maßregel vor der Strafe vollzogen. (2) Das Gericht bestimmt jedoch, dass die Strafe oder ein Teil der Strafe vor der Maßregel zu vollziehen ist, wenn der Zweck der Maßregel dadurch leichter erreicht wird. Bei Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt neben einer zeitigen Freiheitsstrafe von über drei Jahren soll das Gericht bestimmen, dass ein Teil der Strafe vor der Maßregel zu vollziehen ist. Dieser Teil der Strafe ist so zu bemessen, dass nach seiner Vollziehung und einer anschließenden Unterbringung eine Entscheidung nach Absatz 5 Satz 1 möglich ist. Das Gericht soll ferner bestimmen, dass die Strafe vor der Maßregel zu vollziehen ist, wenn die verurteilte Person vollziehbar zur Ausreise verpflichtet und zu erwarten ist, dass ihr Aufenthalt im räumlichen Geltungsbereich dieses Gesetzes während oder unmittelbar nach Verbüßung der Strafe beendet wird. (3) Das Gericht kann eine Anordnung nach Absatz 2 Satz 1 oder Satz 2 nachträglich treffen, ändern oder aufheben, wenn Umstände in der Person des Verurteilten es angezeigt erscheinen lassen. Eine Anordnung nach Absatz 2 Satz 4 kann das Gericht auch nachträglich treffen. Hat es eine Anordnung nach Absatz 2 Satz 4 getroffen, so hebt es diese auf, wenn eine Beendigung des Aufenthalts der verurteilten Person im räumlichen Geltungsbereich dieses Gesetzes während oder unmittelbar nach Verbüßung der Strafe nicht mehr zu erwarten ist. (4) Wird die Maßregel ganz oder zum Teil vor der Strafe vollzogen, so wird die Zeit des Vollzugs der Maßregel auf die Strafe angerechnet, bis zwei Drittel der Strafe erledigt sind. (5) Wird die Maßregel vor der Strafe oder vor einem Rest der Strafe vollzogen, so kann das Gericht die Vollstreckung des Strafrestes unter den Voraussetzungen des § 57 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und 3 zur Bewährung aussetzen, wenn die Hälfte der Strafe erledigt ist. Wird der Strafrest nicht ausgesetzt, so wird der Vollzug der Maßregel fortgesetzt; das Gericht kann jedoch den Vollzug der Strafe anordnen, wenn Umstände in der Person des Verurteilten es angezeigt erscheinen lassen. (6) Das Gericht bestimmt, dass eine Anrechnung nach Absatz 4 auch auf eine verfahrensfremde Strafe erfolgt, wenn deren Vollzug für die verurteilte Person eine unbillige Härte wäre. Bei dieser Entscheidung sind insbesondere das Verhältnis der Dauer des bisherigen Freiheitsentzugs zur Dauer der verhängten Strafen, der erzielte Therapieerfolg und seine konkrete Gefährdung sowie das Verhalten der verurteilten Person im Vollstreckungsverfahren zu berücksichtigen. Die Anrechnung ist in der Regel ausgeschlossen, wenn die der verfahrensfremden Strafe zugrunde liegende Tat nach der Anordnung der Maßregel begangen worden ist. Absatz 5 Satz 2 gilt entsprechend.

Schrifttum Athen Möglichkeiten und Grenzen der Behandlung von Alkoholkranken im Maßregelvollzug, MschrKrim. 1989 63; Baetge Die Anrechnung der Organisationshaft bei Unterbringung in einer Entziehungsanstalt, RPfleger 2014 120; Bartmeier Die Zulässigkeit der sog. „Organisationshaft“, NStZ 2006 544; Böhm Vollstreckungsreihenfolge und Anrechnung bei Unterbringung und Freiheitsstrafe aus verschiedenen Urteilen, NStZ 1996 583; Bötticher Zu den Schwierigkeiten der Handhabung der Vorschriften über die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt, StV 1991 75; Dannhorn Zur Unterbringung in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) NStZ 2012 414; Duchon Coronabedingte Organisationshaft?! – Verfassungsrechtliche Grenzen in der Pandemie, StraFo 2021 16; Elpel Dogmatische und kriminologische Aspekte der Verbindung freiheitsentziehender Strafen und Maßregeln [§§ 63, 64 StGB] unter besonderer Berücksichtigung ihrer Vollstreckungsreihenfolge gemäß § 67 StGB (1996); Fischer Vorwegvollzug der Strafe (§ 67 II StGB) mit unbestimmter Dauer? NStZ 1991 324; Hanack Sozialtherapie und Unterbringung im psychiatrischen Krankenhaus, JR 1975 441; ders. Probleme des Vikariierens und der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt, JR 1978 399; Heinhold Maßregelvollzug und Ausländerrecht, R&P 2006 187; Jung Die Reihenfolge der Vollstreckung von Strafe und Maßregel

603 https://doi.org/10.1515/9783110491289-030

Peglau

§ 67 StGB

Reihenfolge der Vollstreckung

bei Ausländern, StV 2009 212; Kaiser Befinden sich die kriminalrechtlichen Maßregeln in der Krise? (1990); Koller/ Müller Ein Vorschlag zur Reform des § 64 StGB, StV 2021 265; Kreicker Die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt neben lebenslanger Freiheitsstrafe, NStZ 2010 239; Marquardt Dogmatische und kriminologische Probleme des Vikariierens von Strafe und Maßregel (1972); Maul/Lauven Die Vollstreckungsreihenfolge von Strafe und Maßregel gemäß § 67 II StGB nach der neueren Rechtsprechung des BGH, NStZ 1986 397; Meier Strafrechtliche Sanktionen, 2. Aufl. (2006); Morgenstern Die Anrechnung von „Organisationshaft“ bei Unterbringung nach § 64 und gleichzeitig verhängter Freiheitsstrafe, StV 2007 441; Müller, J. L. Ansätze zur Reform der Unterbringung in einer Entziehungsastalt FPPK 2019 262; Müller-Dietz Die Reihenfolge der Vollstreckung von Strafen und Maßregeln aus verschiedenen Urteilen, NJW 1980 2789; ders. Unterbringung in einer Entziehungsanstalt und Verfassung, JR 1995 353; Ostermann Haft ohne Rechtsgrundlage. Zum Übergang von der Untersuchungshaft in den Maßregelvollzug, StV 1993 53; Pohlmann/Jabel/ Wolf Strafvollstreckungsordnung, 8 Aufl. (2001); Querengässer/Ross/Bulla/Hoffmann Neue Wege in die Entziehungsanstalt – Reformvorschläge für den § 64 StGB, NStZ 2016 508; Rasch/Konrad Forensische Psychiatrie, 3. Aufl. (2004); Schäfer/Sander/Gemmeren Praxis der Strafzumessung, 6. Aufl. (2017); Schalast Therapiemotivation im Maßregelvollzug gemäß § 64 StGB: Patientenmerkmale, Rahmenbedingungen, Behandlungsverläufe (2000); ders. Missbrauch der Entziehungsanstalt, NStZ 2017 433; Schöch Juristische Aspekte des Maßregelvollzugs, in: Foerster (Hrsg.) Psychiatrische Begutachtung, 4. Aufl. (2004) 385; U. Schneider Erfolgsaussicht der Unterbringung nach § 64 bei langer Therapiedauer, NStZ 2014 617; Schüler-Springorum Rechtliche Konsequenzen bei gefährlichen Tätern? Überlegungen zu einer Maßregelreform, R&P 1998 25; Seebode Zwischenhaft, ein vom Gesetz nicht vorgesehener Freiheitsentzug, StV 1988 119; Spiess Das Gesetz zur Sicherung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus und in einer Entziehungsanstalt, StV 2008 160; Stree Probleme der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt, Festschrift Geerds (1995) 581; Streng Vikariierens-Prinzip und Leidensdruck, StV 1987 41; ders. Strafrechtliche Sanktionen, 2 Aufl. (2002); Trenckmann Härte oder Privileg – Anrechnung von Maßregelvollzug auf verfahrensfremde Strafen und noch längere Unterbringungszeiten süchtiger Mehrfachstraftäter nach der Novellierung der §§ 63 ff StGB, R&P 2017 17; Trennhaus Der Volllzug von „Organisationshaft“, StV 1999 511; Volckart Die Höchstfrist der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt (§ 67 IV 1 n. F., § 67d I 3 StGB), NStZ 1987 215; ders. Verteidigung in der Strafvollstreckung und im Vollzug, 3. Aufl. (2001); ders. Darf das Maßregelkrankenhaus eine Aufnahme wegen Überfüllung ablehnen? R&P 2004 179; Walther Reformbedarf bei der Maßregel des § 64 StGB, JR 2020 296; Zeitler Vollstreckungsreihenfolge bei Freiheitsstrafen und freiheitsentziehenden Maßregeln, RPfleger 2011 10. S. im Übrigen die Schrifttumsangaben zu §§ 63, 64, 67d.

Entstehungsgeschichte Die Vorschrift ist durch das 2. StrRG (mit redaktionellen Änderungen gemäß Art. 18 II Nr. 23 EGStGB) eingefügt worden. Sie wurde bei den Beratungen zur Strafrechtsreform nach dem Zweiten Weltkrieg erarbeitet (Rdn. 1, 3). Ihre zunächst vorgesehene Erstreckung auf die Maßregel der sozialtherapeutischen Anstalt (§ 65 a. F.) ist mit der Aufhebung des § 65 (Schöch LK12 § 61 Rdn. 12) in Wegfall gekommen. Durch Art. 1 Nr. 15 des 23. StrÄndG wurde § 67 in bedeutsamer Weise geändert: in Absatz 2 durch die Möglichkeit, auch einen teilweisen Vorwegvollzug der Strafe anzuordnen (Rdn. 65); in Absatz 4 durch die Beschränkung der Anrechnung des Maßregelvollzugs auf zwei Drittel der Strafe und die Einfügung des inzwischen gestrichenen Satzes 2 (Rdn. 21 ff); in Absatz 5 Satz 1 durch die Klärung der bis dahin streitigen Frage, dass die Aussetzung des Strafrests erst zulässig ist, wenn die Hälfte der Strafe durch Anrechnung erledigt ist (Rdn. 45). Absatz 4 Satz 2 a. F., der die Anrechnung ausschloss, wenn das Gericht gemäß § 67d Abs. 5 Satz 1 a. F. bestimmte, dass Unterbringung in einer Entziehungsanstalt – nach mindestens einjähriger Dauer – wegen Zweckverfehlung nicht weiter zu vollziehen war, ist durch Entscheidung des BVerfG vom 16.3.1994 für nichtig erklärt worden.1 Die entsprechende Korrektur des Gesetzestextes ist erst im Zusammenhang mit dem Gesetz zur Sicherung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus und in einer Entziehungsanstalt vom 16.7.2007 (UnterbrSichG) erfolgt (BGBl. I 1327). In diesem Gesetz wurde auch die Vollstreckungsreihenfolge im Falle der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt gemäß § 67 Abs. 2 flexibler gestaltet: Nach den neu angefügten Sätzen 2 und 3 soll das Gericht im Falle der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt neben einer zeitigen Freiheitsstrafe von über drei Jahren bestimmen, dass ein Teil der Strafe vor der Maßregel zu vollziehen ist, um nach Ablauf der Unterbringung in der Regel eine Bewährungsentscheidung zu ermöglichen. Nach Satz 4 soll bei Ausländern ein Vorwegvollzug der Strafe angeordnet werden, wenn zu erwarten ist, dass ihr Aufenthalt im Bundesgebiet durch aufenthaltsrechtliche Maßnahmen während oder unmittelbar nach Verbüßung der Strafe beendet wird.

1 BVerfG, Beschl. v. 16.3.1994 – 2 BvL 3/90, 4/91, und 2 BvR 1537/88, 400/90, 349/91, 387/92 – BVerfG 91 1 = NJW 1995 1077 = NStZ 1994 578. Peglau

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Übersicht

StGB § 67

Absatz 6 wurde durch das Gesetz zur Novellierung des Rechts der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus gemäß § 63 des Strafgesetzbuches und zur Änderung anderer Vorschriften vom 8.7.2016 (BGBl. I 1610) in Umsetzung der Entscheidung des BVerfG vom 27.3.2012 (2 BvR 2258/09) angefügt.

Übersicht I. 1. 2. 3. 4.

Allgemeines 1 1 Bedeutung und Entwicklung 5 Vikariierendes System Grundgedanken und Ziele des § 67 8 Problematik

II.

Grundsatz: Entscheidung in demselben Ur12 teil 12 Allgemeines 13 Analoge Anwendung? 14 Die StVollstrO 16 Gnadenentscheidung

1. 2. 3. 4. III. 1. 2. 3. 4.

5.

6.

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c)

6

Der grundsätzliche Vorwegvollzug der Maßregel 17 und seine Folgen (Absätze 1, 4, 5, 6) 17 Grundsatz Ausnahme für die Sicherungsverwah19 rung 20 Angeordnete Unterbringung Folge des Vorwegvollzugs: Anrechnung des Maßregelvollzugs auf die Strafe (Ab21 satz 4) 21 a) Allgemeines b) Anrechnung bei Erledigung wegen ursprünglich fehlender oder nachträglich weggefallener Voraussetzungen der Unter29 bringung c) Anrechnung vorausgegangener Untersu30 chungshaft 33 d) Organisationshaft 39 e) Organisationsunterbringung f) Anrechnung von Kompensationen 41 etc. Anrechnung auf verfahrensfremde Strafe (Ab42 satz 6) 42 a) Gesetzgebungsgeschichte 44 b) Voraussetzungen 45 aa) Verfahrensfremdheit 45 bb) Unbillige Härte 46 c) Rechtsfolgen 47 d) Ausschlusstatbestand (Satz 3) 49 e) Verfahrensbesonderheiten Behandlung eines überschießenden Strafrests 50 (Absatz 5) a) Die Aussetzung des Strafrests (Absatz 5 51 Satz 1) b) Fortsetzung des Maßregelvollzugs (Ab60 satz 5 Satz 2, Halbs. 1)

IV. 1. 2. 3.

4. 5.

V. 1. 2. 3. 4.

VI. 1. 2. 3. 4.

Anordnung des Strafvollzugs (Absatz 5 64 Satz 2, Halbs. 2)

Der (ausnahmsweise) Vorwegvollzug der Strafe 67 (Absatz 2) 67 Allgemeines Der teilweise Vorwegvollzug nach § 67 Abs. 2 73 Satz 1 Mögliche Anwendungsfälle für Absatz 2 76 Satz 1 76 a) Allgemeines b) Bessere Erreichung des Maßregelzwecks 78 durch vorherigen Strafvollzug aa) Allgemeine Prüfungsanforderun79 gen bb) Ausnutzung des „Leidens80 drucks“ cc) Sonstige Fälle einer besseren Förde84 rung durch den Strafvollzug 85 c) Gefährdung des Maßregelerfolgs d) Fehlende Kapazitäten im Maßregelvoll93 zug e) Überlegenheit sozialtherapeutischer Be96 handlung im Strafvollzug f) Zurückstellung nach §§ 35, 36 98 BtMG 99 g) Darstellung im Urteil Soll-Vorschrift für die Entziehungsanstalt (Ab101 satz 2 Sätze 2 und 3) Soll-Vorschrift für ausreisepflichtige Ausländer 109 (Absatz 2 Satz 4) Nachträgliche Entscheidungen (Ab113 satz 3) 113 Allgemeines 115 Umstände in der Person 116 Grenzen Aufenthaltsrechtliche Maßnahmen bei Auslän120 dern (§ 67 Abs. 3 Sätze 2 und 3) 122 Verfahrensrechtliches Entscheidungen des erkennenden Gerichts über 122 den Vorwegvollzug Entscheidungen über Aussetzung bzw. weiteren 125 Vollzug gemäß Absatz 5 Nachträgliche Entscheidungen nach Ab126 satz 3 Anrechnungsentscheidung nach Ab127 satz 6

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§ 67 StGB

Reihenfolge der Vollstreckung

I. Allgemeines 1. Bedeutung und Entwicklung 1 § 67 regelt das sog. Vikariierungsprinzip (von vicarius = Stellvertreter), nach dem bei gleichzeitiger Verhängung von Freiheitsstrafe und den beiden therapeutischen freiheitsentziehenden Maßregeln gemäß §§ 63, 64 die Maßregel vor der Strafe vollzogen und die Zeit des Maßregelvollzugs auf die Strafverbüßung angerechnet wird (§ 67 Abs. 1, 4). Dieser durch das 2. StrRG mit Wirkung seit 1.1.1975 geschaffene Grundsatz mildert die Härten der Zweispurigkeit der Sanktionsentscheidung durch weitgehende Einspurigkeit auf der Ebene des Vollzugs mit einem Vorrang des Therapiegedankens (welcher bei der Sicherungsverwahrung allerdings nicht hier, sondern inzwischen bei § 66c, 67c Abs. 1 und 67d Abs. 2 Niederschlag gefunden hat). Es soll die früher übliche doppelte Übelszufügung durch Strafe und Maßregel vermeiden und dazu beitragen, Art und Dauer des Freiheitsentzugs im Rahmen gewisser Strafgrenzen den therapeutischen Bedürfnissen anzupassen. 2 Die Vorschrift hat einen Vorläufer in § 456b Satz 2 a. F. StPO, der (seit dem GewVerbrG vom 24.11.1933) die Vollstreckungsbehörde ermächtigte, die Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt (jetzt: § 63) sowie in einer Trinkerheilanstalt oder Entziehungsanstalt (jetzt: § 64) ganz oder teilweise vor der Freiheitsstrafe zu vollziehen (vgl. näher Schöch LK12 § 67 Rdn. 2). § 67 macht den Vorwegvollzug der Maßregel (§ 63 oder § 64) zur Regel (Rdn. 17) und schreibt überdies vor, dass der vorweggenommene Maßregelvollzug in erheblichem Umfang auf die Dauer der Freiheitsstrafe anzurechnen ist (Absatz 4), so dass also insoweit die Strafe in Form der Maßregel verbüßt wird. 3 Die jetzige Regelung wurde im Wesentlichen bei den Beratungen zur Strafrechtsreform nach dem Zweiten Weltkrieg erarbeitet. Vgl. hierzu näher die Darstellung bei Radtke LK13 § 67 Rdn. 9 ff. § 67 enthält im Streit der Meinungen um die Berechtigung der Zweispurigkeit (Schöch LK12 4 Vor § 61 Rdn. 1 ff) einen gewissen Kompromiss. Dieser Kompromisscharakter wird teilweise kritisiert (vgl. Rdn. 8 ff), insbesondere die durch das 23. StRÄndG eingeführte Begrenzung der Anrechnung der Maßregel auf zwei Drittel der Strafe (vgl. Boetticher StV 1991 76; dazu Rdn. 22 ff).

2. Vikariierendes System 5 § 67 ist der Hauptanwendungsfall des sog. Vikariierens, d. h. des stellvertretenden Austauschs strafrechtlicher Sanktionen. Einen weiteren Anwendungsfall dieses Prinzips enthält § 67a, der den stellvertretenden Austausch der freiheitsentziehenden Maßregeln im Vollzug zulässt (dazu näher Erl. zu § 67a).

3. Grundgedanken und Ziele des § 67 6 Die Vorschrift beruht insbesondere auf zwei miteinander zusammenhängenden kriminalpolitischen Überlegungen. Zum einen: Der kumulative Vollzug von Freiheitsstrafe und freiheitsentziehender Maßregel bedeutet in der Sache eine doppelte Übelszufügung, die namentlich vom Betroffenen, aber selbst von der Öffentlichkeit, regelmäßig auch als solche empfunden wird. Diese doppelte Übelszufügung kann jedoch ebenso ungerecht wie unnötig sein, wenn und soweit schon der Vollzug der Maßregel für das Reaktionsbedürfnis der Gesellschaft gegenüber dem Täter ausreicht, die Maßregel also in der Realität Funktionen der Strafe mit zu erfassen vermag. § 67 ist also Ausdruck eines spezialpräventiven Strafrechts, das primär an der Erforderlichkeit der Einwirkung für die Resozialisierung des Täters orientiert ist. Peglau

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I. Allgemeines

StGB § 67

Zum anderen ist für die Regelung die Erwägung maßgebend, dass ein Maßregelvollzug vor 7 oder anstelle des Strafvollzugs jedenfalls für die Resozialisierung der hier in Frage stehenden gestörten Täter grundsätzlich mehr leistet, weil dabei auf ihre individuellen Gegebenheiten besser eingegangen werden kann. § 67 beruht insoweit – wie bei den Gesetzesberatungen auch immer wieder zum Ausdruck kam – auf dem Gedanken, dass der Maßregelvollzug für die Resozialisierung besser geeignet ist als der Strafvollzug. Er sollte daher nach den gesetzgeberischen Vorstellungen im Interesse des Täters wie der Gesellschaft mit einem möglichst hohen Maß an Effektivität ausgestattet werden. Diese Effektivität aber verlangt auch, dass negative Auswirkungen des Strafvollzugs auf den Maßregelvollzug möglichst ausgeschaltet werden, und zwar sowohl hinsichtlich der negativen Wirkungen eines vorausgehenden Strafvollzugs (Verstreichen lassen „therapeutisch fruchtbarer Jahre“, s. Rdn. 17; Boetticher StV 1991 75 f) als auch hinsichtlich eines nachfolgenden Strafvollzugs (Gefährdung des erreichten Maßregelzwecks, vgl. BTDrucks. 18/7244 S. 11; s. Rdn. 60).

4. Problematik Bei den kriminalpolitischen Auseinandersetzungen um die Strafrechtsreform war das vikariierende System des heutigen § 67 nicht unumstritten (eingehend dazu Marquardt S. 36 ff m. w. N.). Eingewendet worden ist u. a., das Vikariieren bedeute einen Bruch im System der Zweispurigkeit.2 Im Zusammenhang damit wurde auch eine Verletzung des Schuldprinzips behauptet.3 Richtig ist daran, dass die Trennung zwischen Strafe (Reaktion auf Schuld) und Maßregel (Reaktion auf Gefährlichkeit) durch § 67 in gewissem Sinne verwischt wird. Dies betrifft aber nur den Vollzug der Maßregel und der Strafe und nicht deren Anordnung. Es liegt daher kein Systembruch und auch kein Verstoß gegen das Schuldprinzip vor: Die Verwischung ist gerade Ausdruck des gesetzgeberischen Bemühens, die kritisch gewordene oder gebliebene Antithese von Schuld und Gefährlichkeit wenigstens in den Folgen der strafrechtlichen Reaktion aufzuheben oder doch abzumildern (eingehend Marquardt S. 38 ff). Der weitere Einwand, dass mit dem Vikariieren eine unzulässige Übertragung von Straffunktionen auf das Maßregelrecht stattfinde,4 ist unberechtigt. Denn die Voraussetzungen für die Anordnung der einen und der anderen Sanktion bleiben ja als solche unberührt und nebeneinander bestehen. Der Vollzug der Maßregel aber hat im Ganzen keine andere Funktion als der Vollzug der Freiheitsstrafe, wie er etwa in § 2 StVollzG umschrieben ist. Wenn hier Widersprüche bestehen, so liegen sie in der Diskrepanz, dass die Verhängung der Freiheitsstrafe an die Schuld anknüpft (§ 46 Abs. 1), während deren Durchführung vornehmlich an der Resozialisierung ausgerichtet ist (vgl. z. B. Art. 3 BayStVollzG; §§ 1, 2 Abs. 1 Satz 2 StVollzG NW); dass infolge dieser Ausrichtung dann auch Strafe und Maßregel teilweise „austauschbar“ sind, ist eine nahe liegende, ja fast logische Konsequenz. Ernster wiegen Einwendungen, die um eine Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) kreisen. Man kann die Besorgnis haben, dass Täter, die zugleich mit einer Maßregel belastet werden, durch das vikariierende System im Ergebnis besser gestellt werden könnten als diejenigen, die „lediglich“ eine Freiheitsstrafe erhalten.5 Tatsächlich besteht hier eine Antinomie insbesondere zwischen dem Gesichtspunkt der Resozialisierung (erfolgreicher Maßregelvollzug) und dem überkommenen Prinzip der Schuldstrafe, der sich „ohne Rest“ nicht auflösen lässt. Das spiegelt sich im Kompromisscharakter der Vorschrift und in der auffallenden „Kurs2 So z. B. Bruns ZStW 71 (1959) 222; Lang-Hinrichsen in: Peters/Lang-Hinrichsen, Grundfragen der Strafrechtsreform 53, 127; Maurach Vhdlgn. d. 43. DJT 17. 3 So z. B. Maurach a. a. O. S. 15 f; Peters/Lang-Hinrichsen/Peters Grundfragen der Strafrechtsreform 3, 43. 4 Peters/Lang-Hinrichsen/Lang-Hinrichsen Grundfragen der Strafrechtsreform 53,123; vgl. auch Maurach Vhdlgn. d. 43. DJT 16. 5 Vgl. zum Ganzen: Marquardt 43 ff. 607

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Reihenfolge der Vollstreckung

korrektur“ der Absätze 4 und 5 des § 67 durch das 23. StRÄndG wider. Eine ähnliche Problematik besteht im Vergleich der Strafgefangenen mit angeordneter oder vorbehaltener Sicherungsverwahrung, denen § 66c Abs. 2 bestimmte Privilegien einräumt, zu Strafgefangenen, die „nur“ eine Strafe erhalten haben.6

II. Grundsatz: Entscheidung in demselben Urteil 1. Allgemeines 12 § 67 Abs. 1 bis Abs. 5 gilt nach herrschender Meinung unmittelbar nur für Fälle, in denen die Unterbringung neben einer Freiheitsstrafe in demselben Urteil angeordnet worden ist.7 Das ergibt sich, entgegen K. Böhm (NJW 1982 139), schon aus dem Wortlaut des Abs. 1 („neben“). Es folgt aber auch aus dem erkennbaren Bezug der Gesamtregelung des § 67 auf eine einheitliche Verurteilung. Auch der Gesetzgeber des 23. StRÄndG ist von dieser Rechtslage ausgegangen, die auch der Regelung in der StVollstrO (§ 44b, s. Rdn. 13) zugrunde liegt.8 Eine seinerzeit vorgeschlagene Regelung zur sinngemäßen Anwendung der Absätze 1 bis 5 auf verfahrensfremde Strafe wurde gerade nicht Gesetz (vgl. den geschichtlichen Abriss in: BVerfG Beschl. v. 27.3.2012 2 BvR 2258/09 – juris). Inzwischen ergibt sich dies auch aus der systematischen Auslegung im Hinblick auf Absatz 6, der gerade eine gesonderte Anrechungsregelung für verfahrensfremde Strafen enthält. Mithin ist die Reihenfolge der Vollstreckung beim Zusammentreffen von Freiheitsstrafe und Unterbringungsanordnung durch verschiedene Urteile wegen verschiedener Taten gesetzlich nicht geregelt. Seit 2016 besteht hingegen durch den angefügten Absatz 6 die Möglichkeit, eine Anrechnung nach Absatz 4 auch auf verfahrensfremde Strafe vornehmen zu können (vgl. Rdn. 42 ff).

2. Analoge Anwendung? 13 Teilweise wird die Auffassung vertreten, § 67 Abs. 1 bis 3 (nicht: Abs. 4 und 5) müssten beim Vollzug von Strafe und Maßregel aus verschiedenen Erkenntnissen analog angewendet werden.9 Daran ist richtig und unbestritten, dass auch in diesen Fällen die Resozialisierung des Täters möglichst zu fördern ist, also die entsprechenden Grundgedanken des § 67 zu beachten sind. Aber eine Analogie ist schon aus methodischen Gründen wegen des eindeutigen Wortlauts sowie der 2016 geschaffenen Sonderregelung für die Anrechnung verfahrensfremder Strafen unzulässig.10 Im Übrigen würde eine analoge Anwendung je nach Lage des Einzelfalles schon materiell-rechtlich zu erheblichen Schwierigkeiten oder sogar Ungerechtigkeiten führen, und zwar insbesondere im Hinblick auf die unterschiedlichen Konsequenzen, die sich je nach der Reihenfolge des Vollzugs dann im Einzelnen ergeben, weil die Anrechnungs- und Aussetzungsvorschriften der Absätze 4 und 5 des § 67 für den Vollzug von Strafen und Maßregeln aus verschiedenen Erkenntnissen nicht passen bzw. anwendbar sind. Auch die Frage der gerichtlichen 6 Vgl.hierzu z. B.: OLG Hamm Beschl. v. 28.4.2014 – III – 1 Vollz (Ws) 28/14 (juris). 7 OLG Celle NStZ 1983 188; OLG Düsseldorf MDR 1991 1193; OLG Düsseldorf NStZ 1983 383; OLG München NJW 1980 1910 und NStZ 1988 93, 94; OLG Hamm NStZ 1999 535; aus dem Schrifttum z. B. Fischer Rdn. 2; Sinn SK Rdn. 3; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 1; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 1; Maier MK Rdn. 4; Ziegler BeckOK Rdn. 16; Müller-Dietz NJW 1980 2789; aA K. Böhm NJW 1982 139. 8 Vgl. hierzu: Zeitler RPfleger 2011 10. 9 So früher OLG Karlsruhe Justiz 1977 464; OLG Köln MDR 1980 511; OLG München NJW 1980 1910; Brandstätter MDR 1978 453; vgl. auch Müller-Dietz NJW 1980 2789; Pollähne NK Rdn. 15. 10 Vgl. SSW/Jehle/Harrendorf Rdn. 4. Peglau

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II. Grundsatz: Entscheidung in demselben Urteil

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Zuständigkeit ist bei einer analogen Anwendung nicht überzeugend zu klären, würde vielmehr zu weiteren Friktionen führen. Die herrschende Meinung lehnt aus diesen Gründen eine entsprechende Anwendung des § 67 Abs. 1 bis Abs. 3 zu Recht ab11 und akzeptiert, dass der Komplex als Aufgabe der Vollstreckungsbehörde in der StVollstrO geregelt, für seine Beurteilung also nicht „das Gericht“ i. S. des § 67 zuständig ist (vgl. im folg. Text).

3. Die StVollstrO Die StVollstrO regelt den Komplex in § 44b, und zwar in Anlehnung an § 67:12 Danach ist die 14 Maßregel vor der in dem anderen Verfahren erkannten Freiheitsstrafe zu vollziehen (Regel), es sei denn, dass der Zweck der Maßregel durch den – völligen oder teilweisen – Vorwegvollzug der Strafe leichter erreicht wird („Ausnahme“); es gelten also dieselben Grundsätze wie für den Vorwegvollzug nach § 67 Abs. 2.13 Zuständig für die Bestimmung der Reihenfolge ist die Vollstreckungsbehörde, die dabei zu berücksichtigen hat, dass der Vollzug der Maßregel (womöglich, vgl. § 67 Abs. 6) auf die Strafe nicht angerechnet wird. Die Überprüfung der (Ermessens-)Entscheidung der Staatsanwaltschaft, bei der die gesetzgeberische Wertung, dass möglichst Therapieerfolge durch nachfolgenden Strafvollzug nicht wieder zerstört werden sollen, zu berücksichtigen ist, erfolgt gerichtlich nach §§ 23 ff EGGVG.14 Um den Problemen zu begegnen, die sich gerade aus der fehlenden Anrechnung ergeben, 15 kann es nach Lage des Einzelfalls angezeigt sein,15 zunächst die Strafe zu vollstrecken, um dem Verurteilten den Maßregelvollzug gegebenenfalls ganz (§ 67c Abs. 1) oder zumindest teilweise (§ 67d Abs. 2) zu ersparen. In Betracht kommt aber auch eine Aussetzung der Maßregel gemäß § 67b Abs. 1 (dazu näher § 67b Rdn. 11 ff), falls der Täter nicht eine weitere, zugleich mit der Maßregel verhängte Freiheitsstrafe gesondert zu verbüßen hat. Ist diese Konstellation gegeben, so sollte die Staatsanwaltschaft von sich aus oder auf Anregung der Maßregeleinrichtung auf die Vollstreckung der zweiten Maßregel übergehen, sobald die Freiheitsstrafe kraft Anrechnung aus dem ersten Urteil zur Hälfte (vgl. § 67 Abs. 5 Satz 1), spätestens wenn sie zu zwei Dritteln (§ 67 Abs. 4) verbüßt ist, um die Chancen einer rechtzeitigen Aussetzung beider Maßregeln und beider Strafreste zur Bewährung zu erhalten.16

4. Gnadenentscheidung Eine weitere Möglichkeit – schon nach der bis zum 31.7.2016 geltenden Rechtslage – etwaigen 16 Härten zu begegnen, bestand in der gnadenweisen Aussetzung der Vollstreckung einer verfahrensfremden Freiheitsstrafe zur Bewährung nach Beendigung des Maßregelvollzugs (vgl. BTDrs. 18/7244 S. 11). Diese und die vorgenannten Möglichkeiten reichten dem BVerfG indes nicht 11 So OLG Stuttgart MDR 1980 511; OLG München NStZ 1988 93 m. zahlr. Nachw.; OLG Karlsruhe MDR 1991 892; OLG Hamm NStZ 1999 535; OLG Nürnberg MDR 1978 72; aus dem Schrifttum z.B. Fischer Rdn. 2; Sinn SK Rdn. 3. 12 BayObLG Beschl. v. 28.9.2020 – 204 VAs 286/20 (= BeckRS 2020 36477); Zeitler RPfleger 2011 10, 11; vgl. auch Sinn SK Rdn. 3. 13 Vgl. OLG Bamberg Beschl. v. 9.10.2018 – 1 VAs 16/18 (juris) auch zum Konflikt zwischen § 44b und § 43 Abs. 2 Nr. 1 S. 2 StVollstrO; OLG Dresden NStZ 2013 173; OLG Hamm Beschl. v. 22.2.2018 – 1 VAs 120/17 (= BeckRS 2018 15886); OLG Nürnberg NStZ 1990 152; OLG Nürnberg, Beschl. v. 27.10.2014 – 1 VAs 9/14 (juris); OLG Stuttgart Beschl. v. 30.12.2019 – 4 VAs 6/19 (juris). 14 Vgl. nur: OLG Hamm Beschl. v. 2.2.2017 – III – 1 VAs 156/16 (juris); OLG Nürnberg Beschl. v. 27.10.2014 – 1 VAs 9/14 (juris); Zeitler RPfleger 2011 10, 15 f (auch zu Einzelheiten des Abhilfeverfahrens). 15 Weitergehend Sinn SK Rdn. 3: es „empfiehlt“ sich. 16 Vgl. Volckart Verteidigung Rdn. 369; zur „Verrechnung“ von Vollstreckungszeiten, die durch einen Vollstreckungsfehler entgegen § 454b StPO nicht zur frühestmöglichen Aussetzungsreife führen, s. eingehend OLG Celle NStZ 1990 252 (in Anlehnung an BVerfG NStZ 1988 474) und Müller-Dietz Anm. in JR 1991 78. 609

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Reihenfolge der Vollstreckung

aus (Beschl. v. 27.3.2012 – 2 BvR 2258/09 -juris), so dass auf seine Forderung hin die Härtefallregelung in Absatz 6 geschaffen wurde (vgl. dazu näher Rdn. 42 ff).

III. Der grundsätzliche Vorwegvollzug der Maßregel und seine Folgen (Absätze 1, 4, 5, 6) 1. Grundsatz 17 Das Gesetz bringt schon durch die Anordnung der Absätze 1 und 2 klar zum Ausdruck, dass der Vorwegvollzug der Maßregel der Grundsatz, der Erstvollzug der Freiheitsstrafe hingegen die Ausnahme ist. Dies entspricht auch der allgemeinen Meinung17 und erklärt sich aus der Vorstellung und dem Bemühen des Gesetzgebers, in erster Linie die als intensiver gedachten Einwirkungen des Maßregelvollzugs auszunutzen und ein Verstreichenlassen der therapeutisch fruchtbaren Jahre durch Hintanstellung des Maßregelvollzugs zu vermeiden.18 Möglicherweise wird durch einen vorherigen Strafvollzug gar der Zustand des Verurteilten verschlimmert.19 Möglichst umgehend soll also mit der Behandlung des süchtigen oder kranken Täters begonnen werden, weil dies am ehesten einen dauerhaften Erfolg verspricht.20 Dies gilt selbst dann, wenn die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt neben einer lebenslangen Freiheitsstrafe angeordnet wird, weil es hier darum geht, „den Angeklagten schon frühzeitig von seinem Hang zu befreien, damit er in der Strafanstalt an der Verwirklichung des Vollzugsziels der Strafe arbeiten kann“ (BGHSt 37 160, 161 f).21 18 § 67 Abs. 2 Satz 2 bewirkt eine erhebliche Einschränkung dieses Grundsatzes bei Unterbringung in einer Entziehungsanstalt in den Fällen, in denen diese neben einer zeitigen Freiheitsstrafe von über drei Jahren angeordnet wird (Rdn. 94 ff). Das damit verbundene Ziel, nach erfolgreicher Therapie durch Strafrestaussetzung eine unmittelbare Entlassung in die Freiheit zu ermöglichen, wurde also vom Gesetzgeber in diesen Fällen höher bewertet als der sofortige Therapiebeginn.22 Zu den seltenen Ausnahmen, die nach der Begründung des Regierungsentwurfs möglich bleiben sollen, um im Einzelfall auch eine aktuelle dringende Therapiebedürftigkeit bei Suchtkranken zu berücksichtigen (RegE BTDrucks. 16/1110 S. 14), können aber weiterhin Verurteilte gehören, die wegen des hohen Schuldgehaltes der von ihnen begangenen Straftaten sehr lange Freiheitsstrafen verbüßen müssen, die aber nicht gefährlich sind und deshalb im (teilweise gelockerten) Maßregelvollzug gemäß § 64 StGB behandelt werden könnten. Wegen der Begrenzung des § 67 Abs. 2 Satz 2 auf zeitige Freiheitsstrafen bleibt es aber bei der Geltung des in Rdn. 17 dargestellten Grundsatzes bei lebenslanger Freiheitsstrafe.23

2. Ausnahme für die Sicherungsverwahrung 19 Das Vikariieren gilt nicht für die Sicherungsverwahrung (§ 66), die in § 67 Abs. 1 nicht aufgeführt ist. Hier bleibt es darum, wie sich mindestens im Wege des Umkehrschlusses ergibt, bei 17 Z. B. BGHSt 33 285; BGH Beschl. v. 14.12.1993 – 4 StR 711/93 (juris), BGHR StGB § 67 Abs. 2 Vorwegvollzug, teilweiser 12; BGH Beschl. v. 1.3.2001 – 4 StR 36/01 (juris); BGH NStZ-RR 2001 295; BGH Beschl. v. 25.4.2002 – 3 StR 111/ 02 (juris); BGH NStZ 1986 524; 1990 102; NJW 1983 240; MDR 1985 1040 und 1041; BayObLG NJW 1981 1522; OLG Karlsruhe NJW 1975 1517; LG Dortmund NStZ 1989 340, 341; Fischer Rdn. 3; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 3; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 1 f; Maier MK Rdn. 8; Pollähne NK Rdn. 16; Maul/Lauven NStZ 1986 397. 18 Vgl. zu den Motiven des Ursprungsgesetzgeber näher: Schöch LK12 § 67 Rdn. 17, 3. 19 BVerfG Beschl. v. 27.3.2012 – 2 BvR 2358/09 (juris). 20 Vgl. etwa BGH NStZ-RR 2001 295; BGH NStZ-RR 1999 11. 21 Vgl. auch BGH NStZ-RR 1999 11; BGH NStZ 1999 44; BGHSt 37 160, 162; st. Rspr. zusammenfassend Detter NStZ 2002 415, 419; Kreicker NStZ 2010 239, 214; Schüler-Springorum StV 1991 56 f. 22 Vgl. OLG Hamm Beschl. v. 2.2.2017 – III – 1 VAs 156/16 (juris); Kett-Straub NStZ 2020 476. 23 Vgl. Kreicker NStZ 2010 239, 241 f. Peglau

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III. Der grundsätzliche Vorwegvollzug der Maßregel (Absätze 1, 4, 5, 6)

StGB § 67

der Regelung des früheren Rechts, dass die Strafe vor der Maßregel vollzogen wird. Der Gesetzgeber hat ursprünglich die Nichteinbeziehung der Sicherungsverwahrung in das vikariierende System insbesondere damit begründet, dass die Sicherungsverwahrung als ultima ratio der Kriminalpolitik keinen „gezielten Behandlungszweck“ verfolge und dass es ungerecht sei, die „schwersten Verbrecher“ von vornherein „dem wesentlich milderen“ Maßregelvollzug statt des „strengeren Strafvollzugs“ zu unterwerfen; auch findet sich das Argument, dass die angestrebte stärkere Differenzierung zwischen Strafvollzug und Sicherungsverwahrung durch Einführung des Vikariierens gefährdet werden könne (2. Bericht BTDrucks. IV/4095 S. 31). Die ursprüngliche Begründung des Gesetzgebers trägt heute – nach Schaffung der behandlungsorientieren Regelungen der §§ 66c Abs. 2, 67c Abs. 1 und 67d Abs. 2 – freilich nicht mehr.24 Gleichwohl macht ein Vikariieren bei dieser Maßregel keinen Sinn. Würde die Maßregel vor der Strafe vollzogen, so geschähe dies, so lange keine Maßregelaussetzung zur Bewährung (§ 67d Abs. 2) stattfinden oder die Maßregel für erledigt erklärt (§ 67d Abs. 3) werden kann. Es wäre dann ggf. zusätzlich ein noch nicht durch Anrechnung erledigter Strafrest zu vollstrecken. Bei der jetzigen gesetzgeberischen Konzeption – also Vorwegvollzug der Strafe – könnten hingegen die Vollstreckung von Strafe und Maßregel ggf. bereits sogar (zumindest theoretisch) nach Verbüßung der Hälfte der Strafe zur Bewährung ausgesetzt werden (§ 57 Abs. 2 und § 67c Abs. 1; vgl. auch § 67c Rdn. 40).

3. Angeordnete Unterbringung Der Grundsatz des Absatzes 1 gilt für jede Form einer „angeordneten“ Maßregelunterbringung 20 im psychiatrischen Krankenhaus und in der Entziehungsanstalt. „Angeordnet“ i. S. des § 67 Abs. 1 ist dabei nicht nur die vom erkennenden Gericht im Urteil unbedingt angeordnete Unterbringung, sondern auch diejenige Unterbringung, zu der es erst durch Widerruf einer Aussetzung gemäß § 67g gekommen ist.25 Hingegen gilt Absatz 1 nicht, wenn es lediglich zum Widerruf der Strafaussetzung, nicht aber auch zum Widerruf einer Unterbringungsaussetzung kommt, z. B. weil der Täter allein gegen Auflagen im Rahmen der Strafaussetzung (§ 56f Abs. 1 Nr. 3) verstoßen hat. Hier fehlt es an einer „Anordnung“ der Unterbringung26 und damit an dem charakteristischen Konflikt des Nebeneinanders von zwei verschiedenen vollziehbaren Freiheitsentziehungen, den § 67 lösen will.

4. Folge des Vorwegvollzugs: Anrechnung des Maßregelvollzugs auf die Strafe (Absatz 4) a) Allgemeines. Bis zum 23. StRÄndG war der vorweggenommene Maßregelvollzug nach Ab- 21 satz 4 a. F. auf die Freiheitsstrafe voll anzurechnen.27 Mit der Beschränkung der Anrechnung auf zwei Drittel der Strafe soll – in Angleichung 22 an § 36 Abs. 1 Satz 1 BtMG – die „Bereitschaft, an der eigenen Rehabilitation mitzuwirken, … durch den Druck einer jedenfalls noch nicht vollständig erledigten Freiheitsstrafe gefördert werden“ (BTDrucks. 10/2720 S. 13). Entgegen der vom OLG Celle (NStZ 1990 453)28 in einem Vorlagebeschluss vertretenen 23 Rechtsauffassung ist diese Regelung nicht verfassungswidrig. Nach dem Beschluss des 2. Se24 25 26 27 28 611

Krit. auch: Giering Wechselwirkung S. 343, der de lege ferenda ein Vikariieren fordert (347). Sinn SK Rdn. 2. Sinn SK Rdn. 2. Zu den Gründen für die Änderung BT-Drs. 10/2720 S. 13. Krit. auch: Pollähne NK Rdn. 20. Peglau

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Reihenfolge der Vollstreckung

nats des BVerfG vom 16.3.1994 (BVerfGE 91 1 ff.) hält sich die Begrenzung der Anrechnung auf zwei Drittel der Dauer der Strafe „im verfassungsrechtlichen Rahmen einer gleichermaßen um die Verwirklichung der Strafzwecke wie auch um den Erfolg der Suchtbehandlung bemühten gesetzgeberischen Gestaltung“.29 „Bei dieser Lösung wird der Täter nicht dadurch, dass er im Maßregelvollzug an seiner Therapie mitwirkt, schon gänzlich von einer strafenden Reaktion auf seine Tatschuld freigestellt. Andererseits ist die gesetzgeberische Entscheidung über das Maß der Anrechnung darauf angelegt, bei dem Verurteilten unter dem Druck eines noch nicht erledigten Teils der Strafe die Bereitschaft zu stärken, am Erfolg der Behandlung mitzuwirken, damit das letzte Drittel der Strafe zur Bewährung ausgesetzt werden kann (vgl. BTDrucks. 10/2720 S. 13). Nach der Entlassung aus dem Maßregelvollzug sollen Teilanrechnung und Strafaussetzung zur Bewährung den Betroffenen zu einer Lebensführung veranlassen, die den Erfolg seiner Behandlung nicht gefährdet. Bei dem in § 67 Abs. 4 Satz 1 StGB von der Anrechnung ausgenommenen Strafrest handelt es sich um jenes Drittel, mit dessen Aussetzung zur Bewährung gemäß § 57 Abs. 1 StGB der Verurteilte bei guter Sozialprognose rechnen kann.“30 Vom Grundrecht des Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG ist also eine volle Anrechnung der Zeit des 24 Maßregelvollzugs auf die Freiheitsstrafe nicht geboten. „Allerdings müssen die gesetzlichen Regelungen darauf Bedacht nehmen, dass bei der jeweils vorgesehenen Art der Kumulierung die Freiheitsentziehung insgesamt nicht übermäßig wird und Anrechnungsausschlüsse nicht ohne Bezug zu Grund und Ziel der Unterbringungsmaßregel erfolgen“ (BVerfGE 91 1). Die Anrechnungsvorschrift des § 67 Abs. 4 beruht dabei auf allgemeinen Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten und nicht auf dem Gesichtspunkt der Schuldkompensation.31 Sie sichert dem Betroffenen eine materiell-rechtliche Rechtsstellung in Bezug auf unverhältnismäßige Eingriffe in sein Freiheitsgrundrecht aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG.32 Im Hinblick auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz kann die erneute Anordnung einer Unterbringung nach § 63 – obwohl noch eine solche Unterbringung aus einem früheren Erkenntnis weiterhin vollstreckt wird – allein deswegen geboten sein, um eine Anrechnung des Maßregelvollzugs auf die Begleitstrafe sicherzustellen.33 25 Die Rechtsfolge des § 67 Abs. 4 tritt – auch in den Fällen des Absatzes 3 – automatisch – kraft Gesetz – ein.34 Die Strafvollstreckungsbehörde hat sie als gesetzliche Rechtsfolge bei der Strafzeitberechnung zu berücksichtigen, so dass keine Strafe mehr zu vollstrecken ist, soweit angerechnet wurde. Die Anrechnung ist unabhängig davon, ob der mit der Maßregel erstrebte Behandlungserfolg erreicht wird oder ausbleibt oder ob die Strafe (noch) zur Bewährung ausgesetzt ist oder nicht.35 Voraussetzung ist nur, dass Maßregel und Strafe ihre Grundlage in demselben rechtskräftigen Strafurteil haben.36 Die Regelung gilt auch dann, wenn die inländische Vollstreckung eines ausländischen Strafurteils, das eine entsprechende Maßregelanordnung enthält, für zulässig erklärt wird.37 26 Der frühere Ausschluss der Anrechnung des Maßregelvollzugs bei abgebrochener Unterbringung in einer Entziehungsanstalt gemäß Absatz 4 Satz 2 a. F. wurde durch Beschluss des 2. Senats des BVerfG vom 16.3.1994 (BVerfGE 91 1 ff) für verfassungswidrig erklärt, da er wegen der pauschalen Bezugnahme auf gerichtliche Anordnungen nach § 67d Abs. 5 Satz 1 a. F. mit Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG unvereinbar war38 und im UnterbrSichG vom 16.7.2007 endgültig gestrichen. 29 30 31 32 33 34 35

BVerfGE 91 1, 35 bestätigt durch BVerfG NJW 1995 2405, 2406 und BVerfG NJW 2004 739, 747. BVerfGE 91 1, 35, 36; BVerfG NJW 1995 2404 ff; BVerfG Beschl. v. 27.3.2012 – 2 BvR 2258/09, Rdn. 63 f (juris). BVerfG NStZ 2004 739, 747. BVerfG NJW 1995 2405; BVerfG Beschl. v. 27.3.2012 – 2 BvR 2258/09, Rdn. 60 ff (juris). BGH Beschl. v. 16.7.2019 – 4 StR 551/18 (= BeckRS 2019 24819). OLG Zweibrücken Beschl. v. 17.12.2019 – 1 Ws 378/19 (juris). OLG Hamm MDR 1979 157; Fischer Rdn. 21; Lackner/Kühl/Heger/Pohlreich Rdn. 7; aA Sinn SK Rdn. 5; vgl. auch § 67d Rdn. 18 ff. 36 BVerfG NStZ 1995 174 f; Fischer Rdn. 21. 37 OLG Koblenz Beschl. v. 20.8.2009 – 2 Ws 386/09 (juris). 38 Zur Problematik der Verfassungsmäßigkeit wird auf die Ausführungen in der Vorauflage Schöch LK12 Rdn. 26 f verwiesen. Peglau

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III. Der grundsätzliche Vorwegvollzug der Maßregel (Absätze 1, 4, 5, 6)

StGB § 67

Durch die ehemalige Verweisung auf § 67d Abs. 5 Satz 1 a. F. hatte der Gesetzgeber den Aus- 27 schluss jeglicher Anrechnung von Zeiten der Unterbringung in der Entziehungsanstalt beabsichtigt, wenn der Zweck der Maßregel aus Gründen „in der Person des Untergebrachten“ verfehlt wurde. Dadurch sollte dem Untergebrachten der Anreiz genommen werden, sich der Mitarbeit in der Behandlung zu entziehen und mit seiner negativen Haltung einen möglichen Behandlungserfolg zu vereiteln. Von diesem Ausschluss waren aber auch Verurteilte betroffen, die einer Therapie nicht zugänglich waren sowie solche, die für die Weigerung achtenswerte Gründe hatten (etwa Vorbehalte gegenüber der angewandten Therapiemethode). In diesen Fällen aber „vermag der Ausschluss der Anrechnung den vom Gesetzgeber damit verfolgten Zweck nicht zu erreichen und lässt sich demgemäß vor dem Freiheitsgrundrecht nicht rechtfertigen“ (BVerfGE 91 1, 36). Ein völliger Ausschluss der Anrechnung sei verfassungsrechtlich nur dann gerechtfertigt, wenn sich das Scheitern der Behandlung eindeutig und nachweislich auf eine Therapieunwilligkeit der betroffenen Person ohne achtbare Gründe zurückführen lasse.39 Der deshalb zu weit gefasste Anwendungsbereich des § 67 Abs. 4 Satz 2 a. F. führe zur Nichtigkeit der Vorschrift insgesamt (BVerfGE 91 1, 36 f). Es sei Aufgabe des Gesetzgebers, diejenigen Fallgestaltungen festzulegen und sachgerecht abzugrenzen, in denen ein völliger Ausschluss gerechtfertigt sein könne. Seiner Prüfung und Einschätzung unterliege es dabei, ob zwischen Therapieunfähigkeit und einer den Ausschluss der Anrechnung rechtfertigenden Therapieunwilligkeit in der Praxis hinreichend deutlich unterschieden werden könne (BVerfGE 91 1, 37). Im Gesetzgebungsverfahren zum UnterbrSichG vom 16.7.2007 schloss sich die Bundesregie- 28 rung der Auffassung der vom Bundesverfassungsgericht befragten zwölf Kliniken an, in denen Maßregeln nach § 64 vollzogen werden, dass die rechtliche Unterscheidung zwischen Therapieunwilligkeit und -unfähigkeit keine reale Entsprechung in der psychiatrischen Diagnose habe (BVerfGE 91 1, 22). Mangels ausreichend feststellbarer Abgrenzung wurde deshalb § 67 Abs. 4 Satz 2 ersatzlos gestrichen (BTDrucks. 16/1110 S. 16).

b) Anrechnung bei Erledigung wegen ursprünglich fehlender oder nachträglich weg- 29 gefallener Voraussetzungen der Unterbringung. Von Verfassungs wegen ist die Anrechnungsregelung des § 67 Abs. 4 auch dann anzuwenden, wenn der Maßregelvollzug gemäß § 67d Abs. 6 für erledigt erklärt wird, weil sich herausstellt, dass die Voraussetzungen der Anordnung nicht oder nicht mehr vorliegen (BVerfG NStZ 1995 174 f).40 Hier kann sogar darüber hinausgehend eine vollständige Anrechnung geboten sein, wenn es sich um Fälle der (anfänglichen) Fehleinweisung handelt.41 Hingegen verbleibt es bei der Anrechnung nach § 67 Abs. 4 (bis zwei Drittel der Strafe), wenn es sich um eine Fehleinweisung aus rechtlichen Gründen handelt.42 In Fällen der Erledigung wegen Unverhältnismäßigkeit kommt eine erweiterte Anrechnung hingegen nicht in Betracht.43

c) Anrechnung vorausgegangener Untersuchungshaft. Streitig ist, ob erlittene Untersu- 30 chungshaft (§ 51) vor der Maßregel auf die zu verbüßende Freiheitsstrafe (und damit auf die

39 Vgl. auch: BVerfG Beschl. v. 27.3.2012 – 2 BvR 2258/09, Rdn. 64 (juris). 40 Maier MK Rdn. 123 f; aA noch OLG Frankfurt NStZ 1993 252 m. krit. Anm. Loos NStZ 1993 254 f. 41 Vgl. dazu KG Berlin Beschl. v. 27.1.2015 – 2 Ws 3/15 14 AR 672/14 (juris); OLG Hamm NStZ-RR 2017 392 (LS); OLG Karlsruhe Beschl. v. 9.8.2019 – 2 Ws 272/19 (juris); OLG Zweibrücken Beschl. v. 11.12.2018 – 1 Ws 266/17 (juris); näher: Peglau jurisPR-StrafR 10/2018 Anm. 2; aA etwa: OLG Bamberg Beschl. v. 20.12.2017 – 1 Ws 735/17 (= BeckRS 2017 147687); OLG Hamburg Beschl. v. 5.2.2018 – 2 Ws 10/18 (juris) m. w. N.; SSW/Jehle/Harrendorf Rdn. 28; vgl. auch § 67d Rdn. 59). 42 OLG Dresden Beschl. v. 12.4.2017 – 2 Ws 131/17 (juris). 43 OLG Zweibrücken Beschl. v. 23.4.2018 – 1 Ws 328/16 (juris). 613

Peglau

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Reihenfolge der Vollstreckung

ersten beiden Drittel)44 anzurechnen ist oder erst nach der Maßregelanrechnung auf das verbleibende Drittel der Reststrafe.45 Die erste Auffassung ist für den Verurteilten ungünstiger, weil für die Anrechnung des Maßregelvollzugs nur noch der durch die frühere Untersuchungshaft verkürzte Rest von zwei Dritteln der erkannten Freiheitsstrafe zur Verfügung steht, während bei der zweiten Auffassung auch das letzte Drittel ganz oder teilweise durch die anzurechnende Untersuchungshaft als verbüßt gilt.46 Herrschend ist auf jeden Fall die Anrechnung erlittener Untersuchungshaft auf einen gemäß § 67 Abs. 2 vorweggenommenen Teil der Strafe.47 Der anzurechnenden Teil der Untersuchungshaft bleibt allerdings für die Berechnung des vorweg zu vollstreckenden Teils der Strafe ohne Bedeutung, d. h. es ist so zu tun, als ob keine Untersuchungshaft anzurechnen wäre. Die Anrechnung selbst obliegt dann dem Vollstreckungsgericht.48 Bei der Tenorierung bietet es sich an, lediglich die „Bruttodauer“ der vorwegzuvollziehenden Strafe anzugeben, da es ansonsten (bei Bezugnahmen auf U-Haft) zu Missverständnissen kommen kann.49 Hat sich der vorweg zu vollstreckende Teil durch Anrechnung vollständig erledigt, unterbleibt eine Anordnung des Vorwegvollzugs (vgl. Rdn. 72). 31 Für die Anrechnung auf das letzte Drittel wird insbesondere geltend gemacht, dass eine uneingeschränkte Anrechnung dieser Vollstreckungszeiten auf die Strafe vor Anwendung von § 67 Abs. 4 Satz 1 StGB mit der Konsequenz, dass sich die Anrechnung der Maßregel auf 2/3 der Strafe um diese Vollstreckungszeit verkürze, zur Folge habe, dass das Maß der Anrechnung von den vom Verurteilten in der Regel nicht verschuldeten Unwägbarkeiten in der Dauer des Strafverfahrens und des Vollstreckungsverfahrens abhängig wäre. Es stünden dann für die Anrechnung des Maßregelvollzuges bei dieser Verfahrensweise nicht mehr 2/3 der Strafe zur Verfügung, sondern nur ein um frühere Haftzeiten verkürzter 2/3-Zeitraum. Unter Beachtung des Übermaßverbots seien diese Folgen jedenfalls dann zu vermeiden, wenn die Maßregel entsprechend dem Normalfall des § 67 Abs. 1 StGB vor der Strafe zu verbüßen ist.50 32 Letztlich sprechen Gesetzeswortlaut, Systematik und Zweck der Anrechnungsregelung für die Anrechnung auf die ersten beiden Drittel der Freiheitsstrafe. Auch das Bundesverfassungsgericht hat diese – anders als bei der Organisationshaft – akzeptiert, wenngleich gute Gründe auch für die andere Auffassung sprächen (BVerfG NStZ 1998 77 m. Anm. Lemke). Nach § 51 Abs. 1 Satz 1 gilt die Untersuchungshaft mit Eintritt der Rechtskraft des Urteils als verbüßt; ein sich zeitlich anschließender Vollzug der Maßregel kann dies nicht mehr beseitigen.51 Nach Wortlaut und Zweck des § 67 Abs. 4 muss stets das letzte Drittel der Strafe ungeschmälert als motivationsfördernder Faktor übrig bleiben, der die erteilten Weisungen und die Betreuung durch einen Bewährungshelfer stützt. Diese gesetzlich gewollte Lösung lässt sich nicht unter 44 So die überwiegende Auffassung in der Rechtsprechung: BGH Beschl. v. 27.11.2018 – 2 StR 412/18 (= BeckRS 2018 32152); Beschl. v. 12.12.2018 – 5 StR 510/18 (= BeckRS 2018 33954; OLG Braunschweig NStZ-RR 2014 262, 263; OLG Frankfurt NStZ-RR 1996 380; OLG Düsseldorf (2. Strafsenat) NStZ-RR 1997 25; OLG Hamm NStZ-RR 1996 382; OLG Hamm NStZ-RR 2017 157; OLG Jena Beschluss vom 17.10.2006 – 1 Ws 332/06 (juris); OLG Köln StV 1996 47, StraFo 2006 120; OLG Nürnberg NStZ-RR 1997 265 (LS); OLG Stuttgart Justiz 2002 63; OLG Zweibrücken StV 1997 478; OLG Zweibrücken Beschl. v 25.2.2015 – 1 Ws 28-30/15 (juris); Sinn SK Rdn. 4; vgl. auch Maier MK Rdn. 127. 45 OLG Schleswig StV 1990 458 mit zust. Anm. Volckart, der u. a. auf § 39 Abs. 4 VollstrO hinweist; OLG Celle StV 1997 477; OLG Celle Beschl. v. 15.8.2018 – 2 Ws 302/18 (= BeckRS 2018 20188);OLG Düsseldorf (4. Strafsenat) StV 1996 47 und NStZ-RR 2006 251. 46 Hierzu und zu den folgenden Argumenten Ullenbruch NStZ 2000 287, 291 f m. w. N. 47 So BGH NJW 1991 2431; NStZ 1992 205; NStZ-RR 2000 7; NStZ-RR 2014 107, 108; NStZ-RR 2014 368; BGH Beschl. v. 5.3.2013 – 3 StR 492/12 (= BeckRS 2013 06988); Beschl. v. 24.11.2015 – 1 StR 494/15 (= BeckRS 2015 20924); Beschl. v. 8.5.2018 – 2 StR 72/18 (= BeckRS 2018 13989); Beschl. v. 6.3.2019 – 3 StR 29/19 (= BeckRS 2019 5264); Maier MK Rdn. 128; aA OLG Schleswig NStZ 1990 407. 48 BGH NStZ-RR 2014 58; BGH NStZ-RR 2014 368 m. w. N. 49 Vgl. BGH NStZ 2003 257. 50 OLG Celle StV 1997 477; OLG Celle Beschl. v. 15.8.2018 – 2 Ws 302/18 (= BeckRS 2018 20188); OLG Düsseldorf NStZ-RR 2006 251; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 5 m. w. N. 51 OLG Hamm NStZ-RR 1996 382. Peglau

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III. Der grundsätzliche Vorwegvollzug der Maßregel (Absätze 1, 4, 5, 6)

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Berufung auf das verfassungsrechtliche Übermaßverbot überspielen.52 Der Motivationsdruck würde sich verringern, wenn das aussetzungsfähige Restdrittel durch Anrechnung von Untersuchungshaft auf eine unbedeutende Zeitspanne zusammenschrumpfen oder gar im Einzelfall durch Anrechnung vollständig aufgezehrt werden könne.53 Es müsste sogar damit gerechnet werden, dass therapieunwillige Täter eine möglichst lange Untersuchungshaft provozieren, um die auszusetzende Reststrafe zu reduzieren oder gar ganz zu vermeiden.54

d) Organisationshaft. Unter „Organisationshaft“ (auch: „Zwischenhaft“) ist die – gesetzlich 33 als solche nicht geregelte – Freiheitsentziehung in einer Justizvollzugsanstalt zu verstehen, die gegen einen rechtskräftig Verurteilten bis zum Zeitpunkt seiner Überstellung in die zuständige Maßregeleinrichtung (psychiatrisches Krankenhaus oder – meist – Entziehungsanstalt) vorübergehend vollzogen wird (BVerfG NJW 2006 427 ff.). Praktisch entsteht ein Problem, wenn sich ein Angeklagter zum Zeitpunkt des Eintritts der Rechtskraft seiner Verurteilung in Untersuchungshaft befindet.55 Diese geht dann unmittelbar in Strafhaft oder den Maßregelvollzug über, ohne dass es einer besonderen Vollstreckungseinleitung bedarf. Ist gegen einen solchen Angeklagten ausschließlich oder eine (teilweise) vorweg zu vollziehende freiheitsentziehende Maßregel angeordnet worden, so entsteht das Problem, dass häufig nicht sofort der benötigte Therapieplatz in einer Maßregelvollzugseinrichtung zur Verfügung steht und der Verurteilte dann zunächst in Strafhaft verbleibt.56 Würde mit der Urteilsverkündung (§ 268b StPO) – oder schon zuvor – in solchen Fällen der Untersuchungshaftbefehl in einen Unterbringungsbefehl umgewandelt, entstünde das Problem häufig erst gar nicht.57 Das Problem tritt nicht auf, wenn sich der Verurteilte auf freiem Fuß befindet. Er kann dann unmittelbar in die richtige Einrichtung geladen werden. Zur Rechtsnatur der Organisationshaft vgl. näher Bartmeier NStZ 2006 544, 547. Verfassungsrechtlich problematisch wird die Organisationshaft, wenn sie letztlich zu einer 34 Verlängerung der Freiheitsentziehung führt (was durch eine entsprechende Anrechnungspraxis aber vermieden werden kann) oder wenn dem eindeutigen Gesetzesbefehl bzgl. der Vollstreckungsreihenfolge die Gefolgschaft versagt wird (etwa durch Nichtstun oder stark verzögertes Tätigwerden im Bemühen um einen Maßregelvollzugsplatz). Im Übrigen ist das auf gesetzlicher Grundlage gefällte richterliche Urteil, welches die Maßregel (und daneben ggf. die Freiheitsstrafe enthält) hinreichende Rechtfertigung für die Freiheitsentziehung.58 Organisationshaft ist damit nicht per se rechts- bzw. verfassungswidrig. Vielmehr ist in der Strafprozessordnung aus rechtlichen und tatsächlichen Gründen eine zeitliche Verzögerung der Vollstreckung eines Strafurteils angelegt.59 Trotz prinzipieller Verpflichtung der Länder zur Bereithaltung geeigneter Behandlungsplätze kann wegen des nicht exakt vorhersehbaren Bedarfs nicht verlangt werden, dass für den jeweiligen Verurteilten ein geeigneter Platz in einer Maßregeleinrichtung vorgehalten wird. Die von Verfassungs wegen noch vertretbare Organisationsfrist ist daher anhand der Umstände des konkreten Einzelfalles unter Berücksichtigung der Bemühungen der Strafvollstreckungsbehörde um eine beschleunigte Unterbringung des Verurteilten im Maßregelvollzug zu

52 Lackner/Kühl/Heger Rdn. 7 gegen OLG Celle StV 1997 477; OLG Düsseldorf (4. Strafsenat) StV 1996 47 und NStZRR 2006 251; unklar insoweit Fischer Rdn. 23, wo das Übermaßverbot i. S. eines Korrektivs zur zweiten Ansicht erwähnt wird. 53 OLG Jena Beschl v. 17.10.2006 – 1 Ws 332/06 (juris). 54 OLG Köln StraFo 2006 120 f. 55 Vgl. Baetge RPfleger 2014 120. 56 Zum praktischen Ablauf und zu – älteren Zahlen – vgl. Bartmeier NStZ 2006 544, 546. 57 Umfassend: KG Berlin Beschl. v. 16.7.2001 – 5 Ws 199/01 -1 AR 453/01 (= BeckRS 2001 16566). 58 BVerfG NJW 2006 427, 428. 59 BVerfG NJW 2006 427, 429; OLG Celle Beschl. v. 26.4.2016 – 1 Ws 217/16 (juris). 615

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Reihenfolge der Vollstreckung

bestimmen.60 Bei Beachtung dieser verfassungsrechtlichen Vorgaben dürfte auch kein Verstoß gegen Art. 5 EMRK61 vorliegen. Zu durch die Coronapandemie bedingten Verzögerungen vgl. Duchon StraFo 2021 16, 18 ff. 35 Der Verurteilte darf mithin so lange in der JVA festgehalten werden, wie die Vollstreckungsbehörde bei angemessener Organisation benötigt, um im Einzelfall mit der auch in Haftsachen erforderlichen Beschleunigung62 einen – auch außerhalb des jeweiligen Bundeslandes – vorhandenen Haftplatz unverzüglich zu lokalisieren und die Überführung dorthin zu organisieren.63 Zu den zu unternehmenden Anstrengungen vgl. näher: Lissner StraFo 2019 489, 492 ff. Eine starre Bemessung der Organisationsfrist ist nicht möglich.64 Der in der Rspr. früher für 36 noch erträglich erachtete Zeitraum von drei Monaten65 ist nach o. a. Erwägungen nicht oder nur in seltensten Ausnahmefällen hinnehmbar.66 Die neuere Rechtsprechung geht eher von einer Regelobergrenze von sechs Wochen aus.67 Die Organisationshaft ist von dem Zeitpunkt an unzulässig, bis zu dem Gericht und StA bei angemessener Organisation und Beeilung geklärt haben könnten, dass für den Verurteilten ein Platz im Maßregelvollzug nicht zur Verfügung steht (OLG Brandenburg NStZ 2000 504). Sie ist auch dann unzulässig, wenn der Justiz zuzurechnende wesentliche Verzögerungen auftreten.68 Nach Ablauf dieser Zeit kann es geboten sein, die Vollstreckung zu unterbrechen. Ist das 37 Gericht mit der Frage befasst, so kann es die Unterbrechung nach § 458 Abs. 3 StPO anordnen.69 Nachträglich besteht ein Anspruch auf entsprechende Feststellung der Unzulässigkeit der Organisationshaft.70 Sowohl für die Frage der Unterbrechung durch die Vollstreckungsbehörde als auch in einem eventuellen gerichtlichen Verfahren sind die Kriterien nach § 455a Abs. 1 StPO heranzuziehen, d. h. die Gefährlichkeit des Verurteilten ist ein Abwägungskriterium.71 Das wird allerdings nach dem oben Gesagten nur in engen zeitlichen Grenzen zur Zulässigkeit einer längeren Organisationshaft führen können. Diskutiert wird auch eine nachträgliche Änderung der Vollstreckungsreihenfolge durch das Gericht nach § 67 Abs. 3.72

60 BVerfG NJW 2006 427, 429; zust. Bartmeier NStZ 2006 547 ff; OLG Hamm Beschl. v. 7.5.2019 – 1 Ws 209/19 (juris); OLG Karlsruhe Beschl. v. 25.6.2019 – 3 Ws 258/19 (juris); OLG Oldenburg Beschl. v. 9.3.2021 – 1 Ws 44/21 (juris).

61 Dazu Trennhaus StV 1999 511; aA offenbar Duchon StraFo 2021 16, 18. 62 Zur zunehmenden Tendenz der Betonung des Beschleunigungsgebots in der obergerichtlichen Rspr. vgl. etwa OLG Dresden NStZ 1993 511; OLG Brandenburg StV 2001 23 ff; OLG Celle StV 2003 32 f; OLG Celle NStZ-RR 2003 316; OLG Hamm NStZ-RR 2004 381 ff. 63 Vgl. OLG Brandenburg StV 2001 23, 25; NStZ 2000 500 m. krit. Anm. Rautenberg NStZ 2000 502 f, der eine gesetzliche Grundlage und Klärung fordert; OLG Braunschweig Beschl. v. 4.9.2020 – 1 Ws205/20 (= BeckRS 2020 21918); OLG Karlsruhe Beschl. v. 25.6.2019 – 3 Ws 258/19 (juris); aA Pollähne NK Vor § 67 Rdn. 7: Der Betroffene sei entweder sofort in den Maßregelvollzug zu verlegen oder auf freien Fuß zu setzen. 64 OLG Brandenburg StV 2001 23, 25. 65 Erstmals OLG Hamm JMBl. NW 1980 213 ff = MDR 1980 952; vgl. ferner OLG Celle NJW 1997 2964; OLG Celle NStZ-RR 2002 350; OLG Düsseldorf NStZ 1981 366; OLG Hamm NStZ 1989 549 sowie die weiteren Nachw. bei Volckart/Grünebaum S. 33. 66 BVerfG NJW 2006 427, 429; OLG Hamm NStZ-RR 2004 381, 382 Baetge RPfleger 2014 120; Bartmeier NStZ 2006 544, 548 ff; aA Lemke, Anm. zu BVerfG NStZ 1998 77, der „in besonders gelagerten Situationen“ sogar eine Überschreitung dieses Zeitraums um weitere zwei bis drei Monate für zulässig hält und einen an eine Organisationshaft von „genau 3 Monaten anknüpfenden Entlassungsautomatismus“ ablehnt; anders wohl auch Lissner StraFo 2019 489, 491. 67 OLG Hamm Beschl. v. 1.5.2019 – 1 Ws 209/19 (juris). 68 LG Göttingen StV 2016 514. 69 LG Göttingen StV 2016 514; vgl. auch: OLG Brandenburg NStZ 2000 500, 501; OLG Celle NStZ-RR 2002 349, 350; vgl. auch Baetge RPfleger 2014 120 f. 70 OLG Celle NStZ-RR 2002 459, 350. 71 Vgl. LG Göttingen StV 2016 514; Maier MK Rdn. 134; Bartmeier NStZ 2006 544, 548 f. 72 Maier MK Rdn. 134. Peglau

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III. Der grundsätzliche Vorwegvollzug der Maßregel (Absätze 1, 4, 5, 6)

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Von der Zulässigkeit und den zeitlichen Grenzen der Organisationshaft zu unterscheiden ist 38 die Frage der Anrechnung der Organisationshaft bei der Strafzeitberechnung. Kann der Regelverstoß gegen § 67 zu einer Verlängerung des effektiven Freiheitsentzuges führen, gebieten es Art. 2 Abs. 2 Satz 2, 104 Abs. 1 GG der Vollstreckungsbehörde von Verfassungs wegen, den Folgen dieser Regelwidrigkeit im Rahmen der Strafzeitberechnung in geeigneter Weise entgegenzuwirken (BVerfG NStZ 1998 77 m. Anm. Lemke).73 Deshalb ist Organisationshaft auf den Teil der Freiheitsstrafe anzurechnen, dessen Vollzug sich nicht durch Anrechnung der Unterbringung erledigt, also auf das letzte Drittel.74 Diese Anrechnung durch eine Art „Naturalrestitution“75 erfolgt ab dem Zeitpunkt, zu dem von Gesetzes wegen der Vollzug der Maßregel hätte einsetzen dürfen, also ab Rechtskraft des Urteils. Übersteigt die verbüßte Organisationshaft allerdings das Restdrittel der Strafe, so ist wegen des Übermaßverbots der überschießende Betrag von der Höchstfrist der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt abzuziehen.76 Zu konkreten Berechnungsbeispielen vgl. Baetge RPfleger 2014 120, 121 ff.

e) Organisationsunterbringung. Darunter versteht man die Zeit, die der Verurteilte nach 39 Rechtskraft eines Beschlusses wegen Zweckverfehlung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt gemäß § 67d Abs. 5 nicht sofort in den Strafvollzug verlegt wird, sondern weiterhin in der Entziehungsanstalt verbleibt, bis er in eine Justizvollzugsanstalt verbracht wird.77 In der Regel wird es sich nur um wenige Tage handeln. Auch hier erfolgt die Freiheitsentziehung unzulässig am falschen Ort und kann deshalb nicht unmittelbar auf die Freiheitsstrafe angerechnet werden. Deshalb gelten auch hierfür die vom Bundesverfassungsgericht entwickelten Grundsätze zur Organisationshaft (BVerfG NJW 2006 427 ff; Rdn. 33 ff.). Die Organisationsunterbringung darf nicht zu einer Verlängerung der Freiheitsentziehung führen.78 Die Wartezeit ist auf denjenigen Teil der Freiheitsstrafe anzurechnen, der nicht durch Anrechnung der Unterbringung erledigt ist, auch wenn diese Bestandteil des letzten Drittels ist.79 Anders ist es in den Fällen der Erledigungserklärung bis zur Rechtskraft eines Beschlus- 40 ses der Strafvollstreckungskammer gemäß § 67d Abs. 5 Satz 1, nachdem der Verurteilte oder die Staatsanwaltschaft – in der Regel aufgrund einer Anregung der Entziehungsanstalt – die Feststellung der Zweckverfehlung beantragt hat. Zwar findet in diesen Fällen regelmäßig keine weitere Therapie mehr statt und der Verurteilte befindet sich meist mehrere Wochen in einer geschlossenen Abteilung.80 Gleichwohl muss es in diesen Fällen bei einer Begrenzung der Anrechnung auf zwei Drittel der Strafe bleiben.81 Eine der Organisationshaft (Rdn. 33 ff) vergleichbare Fallgestaltung liegt nicht vor, da es sich hier nicht um eine regelwidrige Vollstreckung handelt, sondern um eine regelgerechte Durchführung der Maßregel, die im Einklang mit der rechtskräftigen Verurteilung bis zur Rechtskraft der neuen Entscheidung vollzogen wird.82

73 Vgl. auch Baetge RPfleger 2014 120, 121. 74 BVerfG NStZ 1998 77; LG Stade R&P 1995 95; OLG Celle StV 2006 422; 2007 428 OLG Düsseldorf StV 2006 423; vgl. auch Lackner/Kühl/Heger Rdn. 7; Fischer Rdn. 23a; Sinn SK Rdn. 4. Ullenbruch NStZ 2000 289; Volckart StV 1997 480; Volckart/Grünebaum S. 34. OLG Celle StV 2007 428; Fischer Rdn. 23a; aA Morgenstern StV 2007 441, 442 f. Ullenbruch NStZ 2000 293 f; Maier MK Rdn. 142. OLG Celle NStZ 2007 407. OLG Celle NStZ 2007 407; Maier MK Rdn. 142; Ullenbruch NStZ 2000 293 f. Ullenbruch NStZ 2000 292 f (bis zu drei Monate) will deshalb und im Hinblick auf die faktische Strafwirkung dieses Verbleibs auch in diesen Fällen die Grundsätze der Organisationshaft anwenden und die von der Antragstellung bis zur Rechtskraft des Beschlusses verbrachte Zeit gegebenenfalls auch auf das letzte Drittel der Strafe anrechnen; dagegen LG Freiburg NStZ 2000 292 f, das die Anrechnung auf die ersten beiden Drittel der Strafe begrenzt. 81 OLG Frankfurt NStZ-RR 2006 387. 82 OLG Frankfurt NStZ-RR 2006 387; aA OLG Celle StV 2006 422.

75 76 77 78 79 80

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41 f) Anrechnung von Kompensationen etc. Ist im Falle einer nachträglichen Gesamtstrafenbildung für erfüllte Bewährungsauflagen aus einer einbezogenen Strafe eine Kompensation nach §§ 55, 58 Abs. 2 Satz 2, 56f Abs. 3 zu gewähren, so ist der als vollstreckt geltende Teil der Strafe auf den vorweg zu vollstreckenden Teil der Strafe anzurechnen.83 Entsprechendes gilt für eine Kompensation bei rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung.84 Zur Anrechnung von verbüßter Strafhaft aus einer in eine neue Gesamtstrafe einbezogenen Strafe vgl. BGH Beschl. v. 23.2.2010 – 5 StR 27/10 (juris).

5. Anrechnung auf verfahrensfremde Strafe (Absatz 6) 42 a) Gesetzgebungsgeschichte. Mit dem zum 1.8.2016 in Kraft getretenen Absatz 6 sollte die Entscheidung des BVerfG vom 27.3.2012 (2 BvR 2258/09) umgesetzt werden (vgl. Entstehungsgeschichte und Rdn. 16). Nach der alten Rechtslage bestand zwar die Möglichkeit, etwa die Vollstreckungsreihenfolge auch im Hinblick auf verfahrensfremde Strafen zu verändern oder eine verfahrensfremde Freiheitsstrafe nach (erfolgreicher) Beendigung des Maßregelvollzugs (ggf. im Gnadenwege) zur Bewährung auszusetzen.85 Gleichwohl sah das BVerfG in dem ausnahmslosen Ausschluss der Anrechnung verfahrensfremder Strafen auf den Maßregelvollzug (nach § 63 bzw. § 64) einen unverhältnismäßigen Eingriff in das Freiheitsgrundrecht. Verfahrensfremde Strafe i. S. d. Entscheidung des BVerfG – der sich der Gesetzgeber angeschlossen hat – ist eine in einem anderen Verfahren verhängte Freiheitsstrafe, die aus einem anderen Urteil als demjenigen, in welchem die Maßregel angeordnet worden ist, oder aus einem anderen Urteil als demjenigen, das bezüglich des die Maßregel anordnenden Urteils gesamtstrafenfähig ist, stammt.86 Das BVerfG meinte, dass die vorhandenen Instrumente nicht ausreichten, „um Härtefälle zu vermeiden, die sich bei der Gestaltung des Vollstreckungsverfahrens aus der Kumulation von Freiheitsstrafe und Maßregel sowie besonderer Gegebenheiten des Einzelfalles durch die fehlende Möglichkeit, Zeiten des Maßregelvollzugs auf verfahrensfremde Freiheitsstrafen anzurechnen, ergeben können.“ Dabei sei eine „erheblich über die verhängten Freiheitsstrafen hinausgehende Dauer der Freiheitsentziehung ebenso zu berücksichtigen wie die mögliche Entwertung eines bereits erzielten Therapieerfolges oder der Beitrag, den der Betroffene zur konkreten Gestaltung des Vollstreckungsverfahrens geleistet habe.“ Es könne nicht hingenommen werden, „wenn ein von der Verfassung nicht nur anerkannter, sondern auch geforderter Strafzweck wie der der Resozialisierung durch eine einfachgesetzliche vollstreckungsrechtliche Regelung einseitig zu Lasten eines anderen Strafzwecks marginalisiert oder sogar potentiell vereitelt wird, ohne dass dies durch Gründe von erheblichem Gewicht gerechtfertigt wäre.“87 Deswegen hielt es § 67 Abs. 4 insoweit für verfassungswidrig, als dort ausnahmslos eine Anrechnung auf verfahrensfremde Strafen nicht vorgesehen war. Für Härtefälle verlangte es eine entsprechende Anrechnungsmöglichkeit. Das BVerfG hat in der Entscheidung allerdings auch klar gemacht, dass ein Ausschluss der Anrechnung verfahrensfremder Strafen keinen verfassungsrechtlichen Bedenken begegnet, wenn der Erfolg des Maßregelvollzugs an einer nachweisbaren Therapieunwilligkeit des Verurteilten scheitert, wenn die Gefährdung oder Verzögerung des Therapieerfolgs (etwa durch auf den Maßregelvollzug folgenden Strafvollzug) dem Verurteilten selbst zurechenbar ist, etwa weil er sich bzgl. der verfahrensfremden Strafen früher der Strafvollstreckung entzogen hatte oder wenn sonst die präventive Wirkung von Strafdrohungen entfiele oder abge83 BGH NStZ-RR 2014 368; BGH Beschl. v. 12.12.2018 – 5 StR 510/18 (= BeckRS 2018 33954). 84 BGH Beschl. v. 6.3.2012 – 1 StR 40/12 (juris). 85 BTDrucks. 18/7244 S. 11; OLG Nürnberg Beschl. v. 27.10.2014 – 1 VAs 9/14 (juris); vgl. auch Trenckmann R&P 2017 17, 20. 86 BTDrucks. 18/7244 S. 25; OLG Hamm Beschl. v. 13.8.2018 – 5 Ws 264-267/18 (juris); SSW/Jehle/Harrendorf Rdn. 27; Ziegler BeckOK Rdn. 17. 87 BVerfG Beschluss vom 27.3.2012 – 2 BvR 2258/09 – Rdn. 71 (juris). Peglau

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III. Der grundsätzliche Vorwegvollzug der Maßregel (Absätze 1, 4, 5, 6)

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schwächt würde (etwa, wenn sogar noch Strafen für während des Maßregelvollzugs begangene Taten angerechnet würden).88 An diesen Vorgaben hat sich der Gesetzgeber bei Schaffung der Regelung, die Ausnahmecha- 43 rakter hat,89 orientiert, indem er die Begriffe der „verfahrensfremden Strafe“ und der „unbilligen Härte“ aufgreift und Abwägungskriterien für letztere benennt. Konsequenterweise hat er auch Absatz 5 Satz 2 für entsprechend anwendbar auf verfahrensfremde Strafen erklärt, wobei er deutlich macht, dass es sich um eine Vorschrift mit Ausnahmecharakter handelt (BT-Drs. 18/7244 S. 26).90 D. h.: wird eine verfahrensfremde Strafe nach der allgemeinen Vorgabe des § 57 nicht zur Bewährung ausgesetzt (die Halbstrafenregelung nach § 67 Abs. 5 Satz 1 hat der Gesetzgeber bewusst nicht in den Verweis mit aufgenommen, weil er in der Vollstreckung einer nur die Hälfte der verhängten Strafen übersteigende Freiheitsentziehung keine unbillige Härte sah),91 so wird auch die verfahrensfremde Strafe grds. im Maßregelvollzug vollzogen. Die Anordnung des Strafvollzugs ist aber möglich (vgl. dazu näher Rdn. 50 ff). Die Anwendbarkeit der Neuregelung auch auf die Maßregel nach § 64 wird im Schrifttum vereinzelt kritisiert. Es bestehe die Gefahr, dass die Verurteilten mit einer Maßregelanordnung nach § 64 ein Interesse daran haben, die Maßregelvollzugszeit möglichst in die Länge zu ziehen, um eine Anrechnung ihrer verfahrensfremden Strafen zu erreichen, was zu einer weiteren Belastung der entsprechenden Maßregelvollzugseinrichtungen führe.92

b) Voraussetzungen. Die Anrechnung ist an folgende Voraussetzungen geknüpft:

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aa) Verfahrensfremdheit. Die anzurechnende Strafe muss eine verfahrensfremde (Def. oben Rdn. 42) sein. Die Formulierung „Strafe“ erfasst sowohl Freiheitsstrafen als auch Ersatzfreiheitsstrafen. Das ergibt sich aus der Differenzierung zwischen „Strafe“ und „Freiheitsstrafe“ innerhalb der Vorschrift und im Vergleich zur sonstigen Verwendung des Begriffs „Strafe“, etwa in der Überschrift des Ersten Titels des Dritten Abschnitts, wo der Begriff „Strafen“ als Oberbegriff für alle Strafen verwendet wird, auch für die „Ersatzfreiheitsstrafe“ (§ 43 StGB). Die Maßregel, auf die eine Anordnung erfolgen soll, muss eine solche nach § 63 oder § 64 sein.93 bb) Unbillige Härte. Der Vollzug dieser Strafe müsste für den Verurteilten eine „unbillige Här- 45 te“ darstellen. Eine solche liegt vor, wenn die Nichtanrechnung die Grundsätze der Billigkeit und des Übermaßverbotes verletzen würde und sie im Einzelfall als vom Zweck nicht mehr getragen und „schlechthin ungerecht“ erscheint. Erforderlich ist eine Gesamtabwägung im konkreten Einzelfall (BTDrucks. 18/7244 S. 27). Eine schematische grundsätzliche Annahme einer unbilligen Härte wäre verfehlt.94 Abs. 6 Satz 2 nennt hierzu regelbeispielhaft – und damit nicht abschließend („insbesondere“)95 – Kriterien. Dazu gehört das Verhältnis der Dauer des bisherigen Freiheitsentzugs zur Dauer der verhängten Strafen. Übersteigt ersteres deutlich letztgenannte,

88 BVerfG Beschluss vom 27.3.2012 – 2 BvR 2258/09 – Rdn. 64 (juris). 89 OLG Hamm Beschl. v. 13.8.2018 – 5 Ws 264-267/18 (juris). 90 Zum Ausnahmecharakter ebenso: OLG Hamburg Beschl. v. 14.3.2019 – 2 Ws 22-25/19 – 5 OBL 29/19 (juris); OLG Hamm Beschl. v. 13.8.2018 – 5 Ws 264 – 267/18 (juris); OLG Hamm Beschl. v. 22.2.2018 – 1 VAs 120/17 (juris); vgl. ferner: LG Kleve Beschl. v. 7.9.2016 – 180 StVK 393/16 (juris); aA offenbar: OLG Schleswig Beschl. v. 12.2.2020 – 2 Ws 128/19 (juris) m. abl. Anm. Peglau juris PR-StrafR 17/2020 Anm. 5. 91 BTDrucks. 18/7244 S. 27. 92 Trenckmann R&P 2017 17, 22 ff. 93 BTDrucks. 18/7244 S. 25. 94 Trenckmann R&P 2017 17, 21. 95 Vgl.: OLG Oldenburg Beschl. v. 21.6.2017 – 1 Ws 298/17 (juris). 619

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so ist dies ein Indiz für eine unbillige Härte.96 Aber auch schon früher kann, bei entsprechendem Vorliegen weiterer eine unbillige Härte begründender Kriterien (etwa besondere Therapieerfolge)97 eine unbillige Härte im Falle der Nichtanrechnung gegeben sein, nach der Vorstellung des Gesetzgebers aber nicht vor einem gemeinsamen Zweidrittelzeitpunkt aller zu verbüßenden Strafen.98 Ein weiteres Kriterium ist die Entwertung des bisher eingetretenen Therapieerfolgs. Das zeigt, dass zunächst einmal überhaupt ein Therapieerfolg eingetreten sein muss.99 Dieser muss gewichtet werden. Handelt es sich nur um einen ganz geringfügigen Therapieerfolg, so mag es noch keine unbillige Härte darstellen, wenn der Maßregelvollzug unterbrochen wird, um die verfahrensfremden Freiheitsstrafen zu vollstrecken. Die Gefährdung des Therapieerfolgs muss nach der ausdrücklich geäußerten Vorstellung des Gesetzgebers individuell festgestellt werden. Es reicht nicht, wenn die Gefährdung allein damit begründet wird, dass Behandlungsprogramme im Maßregelvollzug auf eine Entlassung in die Freiheit ausgerichtet seien (BT-Drucks. 18/7244 S. 28).100 Da die Aufzählung in Satz 2 nur regelbeispielhaft ist, ist auch der (seltene) Fall denkbar, dass bisher kein Therapieerfolg eingetreten ist, durch Vollzug der Freiheitsstrafen aber ein zukünftiger Therapieerfolg in noch weitere Ferne rücken würde. Mit dem weiteren Regelbeispiel („Verhalten der verurteilten Person“) sollen besondere Therapiebemühungen, aber auch eine Verweigerungshaltung oder der Umstand, dass sich die Frage der Anrechnung verfahrensfremder Strafe nur deswegen stellt, weil sich der Verurteilte insoweit einer früheren Strafvollstreckung entzogen hat, Berücksichtigung finden.101 Ein Fall unbilliger Härte kann auch darin begründet sein, dass das Gericht bzgl. der verfahrensfremden Taten von einer (erneuten) Maßregelanordnung im Hinblick auf die bereits angeordnete Maßregel abgesehen hat und damit eine Anrechnung der verfahrensfremden Strafe auf eine (verfahrensfremde) Maßregel nicht möglich ist.102 Angesichts der klaren Ausgestaltung als Ausnahmeregelung liegt nicht bereits dann ein Ausnahmefall vor, wenn keine Gründe gegen eine Anrechnung auf die verfahrensfremde Strafe sprechen.103

46 c) Rechtsfolgen. Liegt eine unbillige Härte vor, so muss das Gericht die Anrechnung der verfahrensfremden Strafe beschließen. Dies ist zwingend („Das Gericht bestimmt …“). Die Anrechnung erfolgt wie in Absatz 4 nur bis zwei Drittel der Strafe erledigt sind. Das ergibt sich aus dem Verweis auf Absatz 4 und den Materialien.104 Auch hier soll der Verurteilte motiviert werden, am Therapieziel mitzuarbeiten (vgl. Rdn. 23). Nach Satz 4 ist – wenn eine Anrechnung auf die verfahrensfremde Strafe bestimmt wird105 – § 67 Abs. 5 Satz 2 entsprechend anwendbar. D. h.: Kann die Reststrafe nach Anrechnung bis zu zwei Drittel auf den Maßregelvollzug mangels günstiger Legalprognose nicht zur Bewährung ausgesetzt werden, ist der Maßregelvollzug fortzusetzen. 96 BTDrucks. 18/7244 S. 27. 97 Vgl. OLG Braunschweig StV 2018 368. 98 BTDrucks. 18/7244 S. 28; OLG Hamburg Beschl. v. 8.5.2014 – 1 Ws 48-52/14 (juris); OLG Hamm Beschl. v. 22.2.2018 – III – 1 VAs 120/17 (juris); Beschl. v. 13.8.2018 – 5 Ws 264-267/18 (juris); noch einschränkender: LG Kleve Beschl. v. 7.9.2016 – 180 StVK 393/16 (juris); vgl. auch Matt/Renzikowski/Eschelbach Rdn. 36; aA OLG Schleswig Beschl. v. 12.2.2020 – 2 Ws 128/19 (juris) m. abl. Anm. Peglau jurisPR-StrafR 16/2020 Anm. 5. 99 BTDrucks. 18/7244 S. 28; OLG Celle Beschl. v. 12.3.2013 – 1 Ws 91/13 (juris); OLG Hamm Beschl. v. 13.8.2018 – 5 Ws 264-267/18 (juris). 100 Unter Ablehnung von OLG Düsseldorf Beschl. v. 18.2.2014 – III – 2 Ws 69-71/14 (juris). 101 BTDrucks. 18/7244 S. 28. 102 OLG Oldenburg Beschl. v. 21.6.2017 – 1 Ws 298/17 (juris); vgl. auch hinsichtlich des Erkenntnisverfahrens: BGH Beschl. v. 24.3.2015 – 1 StR 39/15 (juris). 103 So aber: OLG Schleswig Beschl. v. 12.2.2020 – 2 Ws 128/19 (juris) m. abl. Anm. Peglau jurisPR-StrafR 16/2020 Anm. 5. 104 BTDrucks. 18/7244 S. 27. 105 OLG Saarbrücken Beschl. v. 3.9.2018 – 1 Ws 164/18 (= BeckRS 2018 30258) m. Anm. Peglau jurisPR-StrafR 4/ 2019 Anm. 3. Peglau

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III. Der grundsätzliche Vorwegvollzug der Maßregel (Absätze 1, 4, 5, 6)

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Das Gericht kann jedoch den Vollzug der Strafe anordnen (vgl. näher Rdn. 50 ff).106 Der Gesetzgeber geht davon aus, dass § 44b StrVollstrO uneingeschränkt weiter Anwendung findet.107

d) Ausschlusstatbestand (Satz 3). Satz 3 enthält einen Regelausschlusstatbestand für den 47 Fall, dass die Straftat, die der verfahrensfremden Strafe zu Grunde liegt, erst nach der Anordnung der Maßregel begangen worden ist. Damit soll verhindert werden, dass der Verurteilte gleichsam einen „Freibrief“ erhält und weitere Straftaten begehen kann, in dem Wissen, dass etwaige hierfür verhängte Strafen ohnehin auf den Maßregelvollzug angerechnet werden. Er soll keine „Gutschriften“ ansammeln können.108 Diesem Zweck entsprechend reicht es aus, wenn die entsprechende Straftat nach tatrichterlicher Anordnung der Maßregel begangen wurde. Die Rechtskraft der Maßregelanordnung ist weder nach dem Zweck noch nach dem Wortlaut der Vorschrift erforderlich. Es handelt sich aber nur um einen Regelausschlusstatbestand. In Einzelfällen soll es mög- 48 lich sein, die Anrechnung auch dann vorzunehmen, wenn die Tat, die der verfahrensfremden Strafe zu Grunde liegt, nach der Maßregelanordnung begangen wurde. Der Gesetzgeber hatte hier den Fall vor Augen, dass der Verurteilte die neue Tat zu einem Zeitpunkt begangen hat, als er noch nicht im Maßregelvollzug behandelt wurde.109 Allerdings wird nicht immer in solchen Konstellationen eine Anrechnung geboten sein. So wird man – im Hinblick auf die Intention des Gesetzgebers – auch berücksichtigen müssen, ob die neue Tat überhaupt mit der beim Verurteilten vorliegenden Störung zusammenhängt. Nur dann macht der Verweis in den Gesetzesmaterialien auf das Unbehandeltsein des Täters Sinn. Ist die neue Tat nicht durch die beim Täter vorliegende Störung begünstigt worden, so bleibt es beim Ausschluss der Anrechnung. Nach der Konzeption des Gesetzgebers sollen weitere vom BVerfG zum Ausschluss der Anrechnung führende Umstände, wie Therapieunwilligkeit etc. schon bei der Bewertung, ob überhaupt einer unbillige Härte vorliegt, berücksichtigt werden.110

e) Verfahrensbesonderheiten. Zuständig für die Entscheidung über die Anrechnung aufgrund 49 der Härtevorschrift ist das „Gericht“, also nicht etwa die Vollstreckungsbehörde.111 Entsprechend dem Willen des Gesetzgebers soll die Strafvollstreckungskammer nach den allgemeinen Vorschriften der §§ 463 Abs. 1, 462a StPO zuständig sein.112 Dies ist darin begründet, dass hier die Anrechnung eben nicht kraft Gesetzes eintritt und von der Vollstreckungsbehörde lediglich zu beachten wäre, wie dies etwa bei § 67 Abs. 4 der Fall ist. Außerdem wird die Anrechnungsfrage sich regelmäßig im Zusammenhang mit der Frage einer Maßregel- und Strafrestaussetzung zur Bewährung stellen (§§ 67d, 57),113 so dass ein Entscheidungsverbund auch verfahrensbeschleunigend wirkt.114 Hingegen bleibt für die Bestimmung der Reihenfolge der Vollstreckung nach § 44b StrafvollstrO weiterhin die Vollstreckungsbehörde zuständig.115

106 BTDrucks. 18/7244 S. 29. 107 BTDrucks. 18/7244 S. 26. 108 BTDrucks. 18/7244 S. 28; OLG Saarbrücken Beschl. v. 3.9.2018 – 1 Ws 164/18 (= BeckRS 2018 30258) m. Anm. Peglau jurisPR-StrafR 4/2019 Anm. 3. 109 BTDrucks. 18/7244 S. 29; OLG Oldenburg Beschl. v. 21.6.2017 – 1 Ws 298/17 (juris); OLG Saarbrücken Beschl. v. 3.9.2018 – 1 Ws 164/18 (= BeckRS 2018, 30258)) m. Anm. Peglau jurisPR-StrafR 4/2019 Anm. 3; Maier MK Rdn. 122d. 110 BTDrucks. 18/7244 S. 29. 111 AA (noch vor der Neuregelung): OLG Rostock Beschl. v. 9.6.2016 – 20 VAs 1/16 m.w.N; wie hier: Ziegler BeckOK Rdn. 21. 112 Vgl. auch BGH Beschl. v. 22.2.2018 – 5 StR 647/17 (= BeckRS 2018 2977). 113 Vgl. auch Maier MK Rdn. 122b. 114 BTDrucks. 18/7244 S. 26. 115 BTDrucks. 18/7244 S. 26. 621

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6. Behandlung eines überschießenden Strafrests (Absatz 5) 50 Ist der vorweggenommene Maßregelvollzug kürzer als die Dauer der verhängten Freiheitsstrafe, entsteht die kritische Frage, wie der überschießende, durch die Anrechnungsregeln des Absatzes 4 noch nicht verbrauchte Strafrest zu behandeln ist. Die Regelung kommt (nur) dann zur Anwendung, wenn der reguläre Maßregelvollzug endet.116 Das betrifft also die Fälle einer Maßregelaussetzung zur Bewährung (§ 67d Abs. 2), eines Ablaufs der Höchstfrist bei der Unterbringung in der Entziehungsanstalt (§ 67d Abs. 4) und der Erledigung der Maßregel (§ 67d Abs. 5 und 6), wobei in den Erledigungsfällen allerdings von den Vertretern der Auffassung, dass es sich bei § 67 Abs. 5 Satz 2 nicht um eine Art Überweisungsregelung handelt (dazu unten Rdn. 61 ff) die Möglichkeit einer Fortsetzung des Vollzugs der Maßregel verneint wird, weil es eben keine Maßregel mehr gebe, welche vollzogen werden könnte.117 Liegt kein solcher Fall vor, besteht kein Bedürfnis für eine Entscheidung nach § 67 Abs. 5, denn die Maßregel wird zwangsläufig weitervollzogen. Den Materialien zum „Gesetz zur Sicherung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus und in einer Entziehungsanstalt“ vom 16.7.2007 (BGBl. I 1327) lässt sich zudem entnehmen, dass der Gesetzgeber mit der Regelung des § 67 Abs. 5 StGB Gesichtspunkten der Spezialprävention Vorrang vor den zeitlichen Begrenzungen des § 57 Abs. 1 StGB geben und insbesondere dafür sorgen wollte, dass ein schon erreichter Therapieerfolg nicht wieder gefährdet wird (vgl. dazu BTDrucks. 16/1110 S. 17).118 Solange aber nicht die Situation des Höchstfristablaufs, der Maßregelaussetzung zur Bewährung oder der Maßregelerledigung besteht, stellt sich diese Problematik gar nicht, weil der Maßregelvollzug zwangsläufig nach den allgemeinen Vorschriften (§§ 67d, 67e und ggf. 67a) fortzusetzen ist. Das Gesetz stellt in Absatz 5 drei Möglichkeiten zur Verfügung: Aussetzung unter den Voraussetzungen des Absatz 5 Satz 1 (Rdn. 51 ff); Fortsetzung des Maßregelvollzugs (Rdn. 60 ff); Überweisung in den Strafvollzug (Rdn. 64 ff). Absatz 5 betrifft sowohl Fälle des vollständigen als auch des teilweisen Vorwegvollzugs („oder vor einem Rest der Strafe“).119

51 a) Die Aussetzung des Strafrests (Absatz 5 Satz 1). Sie kommt vor allem in Betracht, wenn die weitere Vollstreckung der Maßregel nach § 67d Abs. 2 zur Bewährung ausgesetzt wird. Dass § 67 Abs. 5 Satz 1 auch und gerade für diesen Fall gilt, ergibt sich aus den Grundgedanken der Regelung. 52 Voraussetzung der Aussetzung ist aufgrund der Verweisung auf § 57 Abs. 1, dass das Gericht eine günstige Prognose i. S. des § 57 Abs. 1 Nr. 2 bejaht und dass der Verurteilte einwilligt (§ 57 Abs. 1 Nr. 3). In formeller Hinsicht ist § 454b Abs. 3 StPO zu beachten: Die Aussetzung der Freiheitsstrafe aus der Anlassverurteilung kommt bei Vorhandensein noch weiterer (verfahrensfremder) offener Strafen oder Strafreste nur in Betracht, wenn auch bzgl. dieser Aussetzungsreife eingetreten ist. Dabei hat das Gericht zu prüfen, ob die Aussetzungsreife ggf. in Folge einer Anrechnung der Unterbringung auf verfahrensfremde Freiheitsstrafen gem. § 67 Abs. 6 eintritt.120 Auf die weitere Voraussetzung des § 57 Abs. 1 (Nr. 1), dass der Verurteilte mindestens zwei Drittel der verhängten Freiheitsstrafe verbüßt hat, kommt es hingegen nach der Formulierung des § 67 Abs. 5 Satz 1 nicht an. Dieser Privilegierung der Untergebrachten gegenüber den Strafgefangenen liegt die Ansicht des Sonderausschusses zugrunde, dass „nicht einzusehen“ sei, „warum der Verurteilte, obwohl der Maßregelzweck erreicht ist, anschließend noch stets im Vollzug zurückgehalten werden soll, bis … zwei Drittel der Strafe verbüßt sind“ (2. Bericht 116 Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 6. 117 KG Berlin Beschl. v. 18.3.2014 – 2 Ws 77/14 – 141 AR 88/14 (juris); OLG Koblenz Beschl. v. 9.3.2015 – 1 Ws 91/ 15 (juris); vgl. dazu auch: Peglau jurisPR-StrafR 3/2014 Anm. 3.

118 OLG Braunschweig Beschl. v. 31.7.2017 – 1 Ws 166/17 (juris). 119 BTDrucks. 16/1110 S. 23. 120 Ausf.: OLG Hamm Beschl. v. 13.8.2018 – 5 Ws 264-267/18 (juris). Peglau

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III. Der grundsätzliche Vorwegvollzug der Maßregel (Absätze 1, 4, 5, 6)

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BTDrucks. IV/4095 S. 32). Damit sollte Gesichtspunkten der Spezialprävention der Vorrang vor den zeitlichen Begrenzungen des § 57 Abs. 1 gebühren, insbesondere ein schon erreichter Maßregelzweck nicht wieder gefährdet werden. Seit dem 23. StRÄndG ist die Aussetzung nach der ausdrücklichen Formulierung des Gesetzes jedoch nur zulässig, wenn durch die Anrechnung (mindestens) die Hälfte der Strafe erledigt ist. Die Frage war bis dahin umstritten.121 Die Anrechnungsbegrenzung durch das 23. StRÄndG, die der schon früher h. M. entspricht, enthält eine Angleichung an § 36 BtMG; sie beruht insbesondere auf der Erwägung, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz eine noch weitergehendere Privilegierung verbiete und dass die Funktion der Strafe nicht zu sehr zugunsten des Rehabilitationsgedankens aufgegeben werde dürfe (BTDrucks. 10/2720 S. 3). Nach pflichtgemäßem Ermessen („kann“) hat das Gericht – bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen – über die Aussetzung des Strafrests zu entscheiden. Dieses Ermessen verdichtet sich in der Regel zu einer Verpflichtung zur Aussetzung, wenn der Täter (mindestens) zwei Drittel der Strafe verbüßt hat und die Voraussetzungen des § 57 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und 3 vorliegen.122 Denn es besteht grundsätzlich keinerlei Anlass, bei dem auch zu einer Unterbringung verurteilten Täter hinsichtlich der Erprobungsklausel des § 57 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 spezialpräventiv strengere Maßstäbe anzulegen als bei demjenigen, der lediglich zu Strafe verurteilt worden ist. Einen sachlichen Regelungsinhalt hat die spezifische Ermessensentscheidung des § 67 Abs. 5 Satz 1 mithin in der Regel nur für die Zeitspanne zwischen der Halbzeit- und der ZweiDrittel-Verbüßung. Die besonderen Voraussetzungen des § 57 Abs. 2 müssen hier nicht vorliegen.123 Bei der Ausübung des Ermessens in dieser Zeitspanne dürfen auch andere als die spezialpräventiven Gesichtspunkte des § 57 Abs. 1 Nr. 2 eine Rolle spielen: Die Kann-Vorschrift hätte keinerlei Sinn, wenn das Gericht – wie bei § 57 Abs. 1 – nur die spezialpräventiven Gesichtspunkte zu berücksichtigen hätte, also zur Aussetzung stets verpflichtet wäre, wenn die günstige Prognose gegeben ist. Tatschwere und Schuldgröße bzw. die Verteidigung der Rechtsordnung dürfen hier eine Rolle spielen.124 Tatsächlich enthält das Gesetz hier einen nicht ausgetragenen Konflikt zwischen der Spezialprävention und dem Schuldprinzip, den der Richter im Rahmen seines Ermessens tunlich auszugleichen hat. Es handelt sich um einen Konflikt, dem der Sonderausschuss für die Strafrechtsreform klar ausgewichen ist. Er wird durch die spätere Entscheidung des Gesetzgebers im 23. StRÄndG, die Aussetzung erst nach Erledigung der Hälfte der Strafe zuzulassen, zwar im Umfang gemildert, aber nicht wirklich bereinigt. Schwer wiegt er insbesondere in Fällen, in denen es (zwischen Halbzeitverbüßung und Zwei-Drittel-Erledigung) um ein größeres Strafquantum geht. Eine Aussetzung des Strafrests ohne Rücksicht auf Schuldgesichtspunkte entspricht dem pflichtgemäßen Ermessen dann, wenn sonst der schon erreichte Maßregelzweck ernsthaft gefährdet würde. Denn dass der erreichte Zweck nicht wieder zerstört werden soll, liegt im Prinzip des vikariierenden Systems notwendig eingeschlossen. Insoweit besteht also zwingend ein Vorrang der Spezialprävention. Das ist erkennbar auch die Vorstellung des Gesetzgebers gewesen, der hier die – vom Gedanken der Schuld her ungerechte – Besserstellung des Täters in Kauf genommen hat. 121 Vgl. z. B. – je m. w. N. – OLG Celle JR 1978 421; OLG Stuttgart NStZ 1984 77; Hanack JR 1978 399 und LK10 Rdn. 19. 122 Ebenso Sinn SK Rdn. 8 (der von einer „unmittelbaren Geltung“ des § 57 Abs. 1 spricht); OLG Frankfurt NJW 1980 2535, 2536; Horstkotte LK10 § 67d Rdn. 80 m. w. N.; nach LG Bayreuth StV 1995 205 ist eine Aussetzung des Strafrestes auch bei Therapieunfähigen nicht grundsätzlich ausgeschlossen. 123 BGH NJW 1991 2431, 2432.; Maier MK Rdn. 145. 124 KG Berlin Beschl. v. 14.1.1998 – 1 AR 1591/97 – 5 Ws 791/97 (juris); Maier MK Rdn. 146; zur (älteren) Diskussion um diese Frage vgl. Schöch LK12 Rdn. 47 ff. 623

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Aber auch im Übrigen ist bei Abwägung der Gerechtigkeits- und Gleichheitsprobleme eine zu enge oder schematische Anlehnung an die Zweidrittelgrenze des § 57 Abs. 1 nicht ohne weiteres sachgemäß.125 Zu bedenken ist vielmehr einmal, dass der Maßregelvollzug teilweise härtere Anforderungen an den Betroffenen stellt als der Strafvollzug, dass aber vor allem die erfolgreiche Mitwirkung an den Bemühungen dieses Vollzugs häufig eine Leistung darstellt, die – in gewissem Sinne als positives Nachtatverhalten (vgl. § 46 Abs. 2) – Beachtung verdient. Zu bedenken ist zum anderen, dass eine Straftat, die mit auf Störungen der in den §§ 63 und 64 vorausgesetzten Art beruht, vielfach unter Schuldgesichtspunkten eine mildere Betrachtung verdient. Diese mildere Betrachtung wird zwar regelmäßig schon bei der Strafzumessung Berücksichtigung finden. Ihre nochmalige Berücksichtigung bei der Entscheidung über die Aussetzung erscheint aber jedenfalls dann zulässig und angemessen, wenn sie von erfolgreichen Anstrengungen des Täters zur Beseitigung der Störung begleitet wird (vgl. auch Funck Anm. in NStZ 1990 509: „kriminalitätsrelevante Krankheit“ wird „sozusagen den besonderen Umständen des § 57 Abs. 2 Nr. 2 StGB gleichgestellt“).

60 b) Fortsetzung des Maßregelvollzugs (Absatz 5 Satz 2, Halbs. 1). Lehnt das Gericht eine Aussetzung nach § 67 Abs. 5 Satz 1 ab, ist die gesetzliche Normalfolge, dass der Maßregelvollzug fortgesetzt wird. Das Gesetz will auf diese Weise insbesondere vermeiden, dass die durch den Maßregelvollzug schon erzielten Erfolge wieder in Frage gestellt werden, und zugleich das „allgemeine Vollzugsprinzip“ berücksichtigen, dass die Anstalten möglichst wenig gewechselt werden.126 Zudem kann gerade in Fällen der Maßregelerledigung wegen Unverhältnismäßigkeit der Untergebrachte von einer weiteren Behandlung auch noch profitieren.127 Der Rechtscharakter dieser Regelung ist streitig. Einige Obergerichte sehen darin eine 61 Regelung des rechtlichen Charakters der Freiheitsentziehung (in dem Sinne, dass die Fortsetzung der Freiheitsentziehung echte Maßregelvollstreckung ist und nicht bloß Strafvollstreckung in einer Einrichtung des Maßregelvollzugs). Begründet wird dies u. a. damit, dass nur insoweit eine Gesetzgebungskompetenz des Bundes bestünde, während für die Regelung der Vollzugsmodalitäten die Länder zuständig seien.128 Das hat weitergehende Konsequenzen: So wird vertreten, dass der Maßregelvollzug bei Erledigung nach § 67d Abs. 6 nur dann noch fortgesetzt werden könne, wenn sich das unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten rechtfertigen lasse (was aber ja gerade bei einer Erledigungserklärung wegen Unverhältnismäßigkeit kaum denkbar erscheine) und dass der weitere Verbleib im Maßregelvollzug an die Voraussetzung eines Erfolgs, der über die eigentliche Sicherung hinausgeht, geknüpft sei.129 Ist die Maßregel erledigt, gebe es keine Maßregel mehr, könne auch kein Maßregelvollzug mehr fortgesetzt werden.130 Nach Auffassung anderer Obergerichte handelt es sich bei der Regelung des § 67 Abs. 5 Satz 2 StGB um eine bloße Regelung zu den Modalitäten des Vollzugs und nicht zu dem Rechtscharakter der Maßregel. Das ergebe sich aus dem Vergleich zu der Formulierung in der rein vollzuglichen Regelung des § 67a StGB. Es sei „nur“ vom „Vollzug“ der Maßregel bzw. „Vollzug“ der Strafe die Rede und nicht von „Vollstreckung“. Dem Rechtscharakter nach handele es sich um eine vollzugliche Überweisungsregelung (vergleichbar § 67a). Dementsprechend stünden einer solchen Regelung keine kompetenzrechtlichen Gründe im Hinblick auf die fehlende Gesetzge125 126 127 128

Vgl. KG Berlin Beschl. v. 14.1.1998 – 1 AR 1591/97 – 5 Ws 791/97 (juris). OLG Braunschweig Beschl. v. 31.7.2017 – 1 Ws 166/17 (juris). Vgl. OLG Braunschweig Beschl. v. 31.7.2017 – 1 Ws 166/17 (juris). KG Berlin Beschl. v. 18.3.2014 – 2 Ws 77/14 – 141 AR 88/14 (juris); OLG Koblenz Beschl. v. 9.3.2015 – 1 Ws 91/ 15 (juris); vgl. auch OLG Celle StV 2018 367. 129 Baur/Querengässer MschrKrim 2017 313, 321. 130 Etwa: KG Berlin Beschl. v. 18.3.2014 – 2 Ws 77/14 – 141 AR 88/14 (juris); OLG Braunschweig Beschl. v. 3.6.2019 – 1 Ws 39/19 (juris) unter Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung; OLG Koblenz Beschl. v. 9.3.2015 – 1 Ws 91/15 (juris); vgl. auch OLG Celle StV 2018 367; Matt/Renzikowski/ Eschelbach § 67d Rdn. 33. Peglau

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III. Der grundsätzliche Vorwegvollzug der Maßregel (Absätze 1, 4, 5, 6)

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bungskompetenz des Bundes bzgl. des Strafvollzugs entgegen.131 Überzeugender ist die zweite Auffassung.132 Zwar kann man die Formulierung „Vollzug der Maßregel“ auch so verstehen, dass eben diese selbst – und nicht nur eine Strafe in einer Einrichtung des Maßregelvollzugs – weiter vollzogen werden soll. Dann müssten aber auch wieder die Beendigungstatbestände (etwa nach § 67d Abs. 2 und 6) Anwendung finden und man würde sich im Kreise drehen. Das würde verkennen, dass § 67 Abs. 5 gerade für die Fälle des Vorliegens eines Beendigungstatbestands mit bestehendem überschießenden Strafrest gemacht ist. Dann geht es aber eben nur noch um die Frage, wo dieser Strafrest mit möglichst wenig Verlust für bisher eingetretene Therapieerfolge verbüßt werden soll.133 Die in der Vorauflage von Schöch aufgeworfenen Fragen (LK12 Rdn. 53 und 54) lassen sich 62 dann zwangslos beantworten: Schöch vertrat bzgl. der Unterbringung im psychiatrischen Krankenhaus die Auffassung, dass diese bis zum Eintritt der Voraussetzungen des § 67d Abs. 2 erfolgen, also bis zu erwarten ist, dass der Untergebrachte außerhalb des Maßregelvollzugs keine rechtswidrigen Taten mehr begehen werde. Dem ist nach der hier vertretenen Auffassung nicht so. Vielmehr wird allein die Reststrafe (also bis höchstens zu ihrer vollständigen Erledigung) unter den Bedingungen des Maßregelvollzugs vollzogen. Die in Rdn. 53 der Vorauflage von Schöch vertretene Auffassung stünde auch im Widerspruch zu den Ausführungen in Rdn. 54 der Vorauflage, wonach es sich eben (wie auch hier jetzt vertreten) bei § 67 Abs. 5 Satz 2 um „eine Spezialregelung über die Art des Vollzugs“ handele. Auch kann dann nicht zweifelhaft sein, wie lange die Unterbringung in der Entziehungsanstalt fortgesetzt werden darf. Da nach der hier vertretenen Auffassung bei § 67 Abs. 5 Satz 2 nicht mehr die Maßregel des § 64, sondern die Freiheitsstrafe in einer Einrichtung des Maßregelvollzuges vollzogen wird, stellt sich keine Höchstfristproblematik im Hinblick auf § 67d Abs. 1 und 4 mehr. Auch wenn die Höchstfrist der Maßregel an sich erreicht ist, kann dann nach § 67 Abs. 5 Satz 2 Strafe in einer Einrichtung des Maßregelvollzugs vollstreckt werden – bis zu dem Zeitpunkt, zu dem die Reststrafe erledigt ist.134 Die obergerichtliche Rechtsprechung sieht das – wie gesagt (vgl. Rdn. 61) – teilweise anders und will unter Hinweis auf Wortlaut und Willen des historischen Gesetzgebers den Anwendungsbereich des § 67 Abs. 5 Satz 2 1. Halbs. auf Fälle beschränken, in denen die verlängerte Höchstfrist des Maßregelvollzugs noch nicht erreicht und noch keine Erledigung eingetreten ist bzw. noch keine Erledigungserklärung ausgesprochen wurde.135 Die Möglichkeit, trotz der Fortsetzung des Maßregelvollzugs auch später noch eine Ausset- 63 zung nach Absatz 5 Satz 1 zu verfügen, bleibt unberührt; es gilt also auch dann die vorverlegte Zeitgrenze des Satzes 1.136

c) Anordnung des Strafvollzugs (Absatz 5 Satz 2, Halbs. 2). In Abweichung von der Re- 64 gel, dass nach abgelehnter Aussetzung der Maßregelvollzug fortgesetzt wird, gestattet das Gesetz dem Gericht nach pflichtgemäßem Ermessen („kann“), den Vollzug der Freiheitsstrafe anzuordnen, „wenn Umstände in der Person des Verurteilten es angezeigt erscheinen lassen“. Die 131 OLG Braunschweig Beschl. v. 31.7.2017 – 1 Ws 166/17 (juris); OLG Braunschweig Beschl. v. 28.2.2018 – 1 Ws 260/17 (= BeckRS 2018 9137) m. Anm. Müller-Metz NStZ-RR 2018 391; OLG Dresden StV 2018 376, 377; OLG Hamm NStZ-RR 2017 157; Beschl. v. 2.10.2018 – 3 Ws 365/18 (juris); Beschl. v. 22.10.2018 – 3 Ws 170/18 (juris); OLG Celle Beschl. v. 2.3.2015, 2 Ws 16/15 – 2 Ws 30/15 (juris); OLG Düsseldorf Beschl. v. 12.12.2013, III-2 Ws 576-577/13 (juris); OLG Koblenz – 2. Strafsenat – NStZ-RR 2011 387; offen gelassen in: OLG Koblenz – 2. Strafsenat – Beschl. v. 28.1.2016 – 2 Ws 22/16 (juris). 132 Müller-Metz NStZ-RR 2017 260, 261 f; ders. NStZ 2018 391. 133 Vgl. Peglau jurisPR-StrafR 3/2014 Anm. 3. 134 Lackner/Kühl/Heger/Pohlreich Rdn. 10; Matt/Renzikowski/Eschelbach Rdn. 32. 135 So: OLG Braunschweig Beschl. v. 3.6.2019 – 1 Ws 39/19 (juris); OLG Hamburg Beschl. v. 7.6.2018 – 2 Ws 42/18 (juris); aA OLG Braunschweig Beschl. v. 28.2.2018 – 1 Ws 260/17 (= BeckRS 2018 9137) m. Anm. Müller-Metz NStZRR 2018 391; OLG Hamm Beschl. v. 22.10.2018 – 3 Ws 170/18n (juris); vgl. auch SSW/Jehle/Harrendorf Rdn. 36. 136 Marquardt S. 166; zust. Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 7. 625

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Formulierung „Umstände in der Person“ schließt Gründe der allgemeinen Abschreckung aus, aber auch die Berücksichtigung fiskalischer Belange und sonstiger Umstände, die allein in der Sphäre des Staates liegen.137 Zu denken ist an Fälle, in denen die Fortsetzung des Maßregelvollzugs unzweckmäßig ist, so etwa weil der zur Unterbringung in der Entziehungsanstalt Verurteilte noch eine mehrjährige Freiheitsstrafe zu verbüßen hat.138 65 „Angezeigt“ ist die Anordnung jedoch nur, wenn sie spezialpräventive Belange nicht verletzt. Dies ergibt sich aus dem Ausnahmecharakter der Bestimmung im Gefüge des § 67, dem es entscheidend auf die sachgerechte Einwirkung im Interesse der Resozialisierung des einzelnen Täters ankommt. Zu beachten ist daher insbesondere, ob der weitere Maßregelvollzug – und zwar gegebenenfalls unter Ausnutzung auch der Überweisung in den Vollzug einer anderen Maßregel gemäß § 67a – noch einen Erfolg verspricht, ob er zur Erhaltung schon eingetretener Behandlungserfolge erforderlich ist und ob die Anordnung mit den sonstigen Zwecken zu vereinbaren ist, derentwegen das Gesetz vom Grundsatz des weiteren Maßregelvollzugs ausgeht (s. Rdn. 66). Diese Gesichtspunkte umschreiben zugleich die wesentlichen Kriterien, nach denen das pflichtgemäße Ermessen hier zu handhaben ist. 66 Im Übrigen liegen die Probleme, entsprechend den unterschiedlichen Behandlungszielen und methoden, bei den beiden von § 67 erfassten Anstaltstypen etwas verschieden. Bei der Unterbringung in der Entziehungsanstalt ist wesentlich, dass sie schon gemäß § 67d Abs. 5 Satz 1 abgebrochen werden kann, wenn sich ihre Aussichtslosigkeit herausstellt. Auch im Übrigen dürfte es beim spezifischen Charakter dieser Anstalt im Allgemeinen ganz untunlich sein, einen Täter über viele Jahre in einer solchen Anstalt zu halten.139 Bei der Unterbringung im psychiatrischen Krankenhaus wird sich schon wegen der Art des Täterkreises die Überweisung in den Strafvollzug seltener empfehlen, zumal zur Aufgabe dieser Anstalten bei nicht behobener Gefährlichkeit des Verurteilten ja speziell seine „Aufsicht, Betreuung und Pflege“ gehört (§ 136 Satz 2 StVollzG) und sie auch nach dem Abklingen der akuten Gefährlichkeit auf eine dem Verurteilten förderliche Betreuung in der Regel besser eingerichtet sind als Justizvollzugsanstalten (vgl. aber auch Rdn. 96 ff). In Fällen eines jeglichen Fehlens eines therapeutischen Erfolges – etwa wegen einer vollständigen Verweigerungshaltung des Untergebrachten ggü. Therapiemaßnahmen – ist die Anordnung des Strafvollzugs hingegen angezeigt.140

IV. Der (ausnahmsweise) Vorwegvollzug der Strafe (Absatz 2) 1. Allgemeines 67 Absatz 2 enthält grob gesagt drei verschiedene Teilregelungen: In Satz 1 die Regelung zum ausnahmsweisen (Teil-)Vorwegvollzug einer zeitigen Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren oder lebenslanger Freiheitsstrafe neben einer Maßregel nach § 64141 sowie zum ausnahmsweisen (Teil-) Vorwegvollzug einer Freiheitsstrafe neben einer Maßregel nach § 63, in den Sätzen 2 und 3 die Sollregelung zum (Teil-)Vorwegvollzug einer zeitigen Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren neben einer Maßregel nach § 64 in Satz 4 eine Sollregelung zum Vorwegvollzug der Freiheitsstrafe neben den Maßregeln nach §§ 63 und 64. § 67 Abs. 2 Satz 1 enthält eine Ausnahme vom Grundsatz des Vikariierens, die schon des67a wegen schwer wiegt oder wiegen kann, weil eine Anrechnung des vorweggenommenen Strafvollzugs auf die Höchstdauer des Maßregelvollzugs nicht stattfindet. Der Gesetzgeber hat in § 67 Abs. 1 die Grundentscheidung getroffen, dass mit der Behandlung des süchtigen oder mit einer 137 138 139 140 141

Maier MK Rdn. 149; Matt/Renzikowski/Eschelbach Rdn. 33. OLG Celle NStZ 1983 384 (LS). OLG Hamm NStZ-RR 2017 157; OLG Koblenz Beschl. v. 28.1.2016 – 2 Ws 22/16 (juris). OLG Hamm Beschl. v. 2.10.2018 – 3 Ws 365/18 (juris). Vgl. Wather JR 2020 296, 298.

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IV. Der (ausnahmsweise) Vorwegvollzug der Strafe (Absatz 2)

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für § 63 relevanten Störung behafteten Verurteilten möglichst umgehend begonnen werden soll, da dies am ehesten einen dauerhaften Erfolg verspricht. Es geht darum, den Verurteilten frühzeitig zu behandeln bzw. zu heilen, damit er im (ggf. nachfolgenden) Strafvollzug an der Verwirklichung des Vollzugsziels mitarbeiten kann.142 Dass Absatz 2 zurückhaltend anzuwenden ist, ergibt sich aus seinem Ausnahmecharakter.143 Der Vorwegvollzug der Strafe ist nach § 67 Abs. 2 Satz 1 nur zulässig, wenn dadurch der Maßregelzweck leichter erreicht wird, was sicher festgestellt werden muss.144 Auch und gerade bei hohen Freiheitsstrafen geht es nach der gesetzlichen Konzeption primär darum, den Täter frühzeitig zu heilen (§ 63) oder von seinem Hang (§ 64) zu befreien.145 Das Fehlen eines geeigneten Therapieplatzes, das in der Praxis – insbesondere bei der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt – häufig geltend gemacht wird, ist kein Grund, von der gesetzlichen Vollstreckungsreihenfolge abzuweichen, da es nicht Sache der Gerichte sein kann, einem eindeutigen Gesetzesanliegen die Gefolgschaft deshalb zu versagen, weil die Exekutive oder die Länderhaushalte nicht die zu seiner Durchführung erforderlichen Mittel bereithalten (BGH NStZ 1981 492 mit krit. Anm. Scholz; Rdn. 93 ff).146 Für Maßregelanordnungen nach § 64 mit zeitigen Begleitfreiheitsstrafen von über drei Jahren und bei vollziehbar ausreisepflichtigen Tätern wurde der Ausnahmecharakter des Vorwegvollzuges mit den durch das UnterbrSichG vom 16.7.2007 hinzugefügten Sätzen 2 bis 4 relativiert. Danach soll in den Fällen des Satzes 2 ein Vorwegvollzug der Strafe stattfinden, der nach Satz 3 (zwingend) so zu bemessen ist, dass eine Aussetzung zum Halbstrafenzeitpunkt möglich ist. Nach dem neuen Satz 4 soll das Gericht – ebenfalls begrenzt auf die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt – den Vorwegvollzug der Strafe anordnen, wenn zu erwarten ist, dass der Aufenthalt eines ausreisepflichtigen Verurteilten mit ausländischer Staatsangehörigkeit im Bundesgebiet durch aufenthaltsrechtliche Maßnahmen während oder unmittelbar nach Vollzug der Strafe beendet wird. § 67 Abs. 2 Satz 1 beruht auf der Überlegung, dass es Fälle geben kann, bei denen die ideale Vorstellung des Gesetzgebers von der größeren Wirksamkeit des Maßregelvollzugs (Rdn. 7) im Einzelfall nicht zutrifft, sondern der „Zweck der Maßregel“, d. h. die Beseitigung der Gefährlichkeit des Täters, ausnahmsweise durch einen Vorwegvollzug von Strafe leichter erreicht wird. Die Vorschrift verfolgt also rein spezialpräventive Zwecke. Es geht, wie schon ihr Wortlaut deutlich macht, allein um die Frage, ob die Resozialisierung des Täters „durch“ einen vorweggenommenen Strafvollzug leichter erreicht wird; mit Gesichtspunkten der Generalprävention oder gar mit Schuldgesichtspunkten hat Absatz 2 nichts zu tun. Die Anwendungsfälle, an die der Gesetzgeber bei Einführung der Vorschrift des § 67 Abs. 2 Satz 1 dachte, sind die mögliche Ausnutzung des „Leidensdrucks“ (Rdn. 80 ff) und die Gefährdung des Maßregelvollzugs durch einen anschließenden Vollzug von Freiheitsstrafe (Rdn. 85 ff). Die Regelung des § 67 Abs. 2 Satz 1 erfasst – anders als die Sätze 2 und 3 – auch die Konstellation der Maßregelanordnung neben lebenslanger Freiheitsstrafe.147 Der Vorwegvollzug nach Absatz 2 kann nur im Urteil des erkennenden Gerichts angeordnet werden. Das ergibt sich zwar nicht ohne weiteres aus dem Wortlaut des Gesetzes, wohl aber aus der Notwendigkeit, Absatz 2 von den nachträglichen Entscheidungen gemäß Absatz 3 (Entscheidungen nach Rechtskraft, Rdn. 105) abzugrenzen. Die Begründung muss sich an den Umständen des Einzelfalls orientieren148 und nicht nur auf den Vorwegvollzug an sich, sondern auch auf die Dauer des Vorwegvollzugs eingehen (Maier MK Rdn. 51 ff; vgl. insbesondere auch Rdn. 75). 142 143 144 145 146

BGH NStZ-RR 2016 214, 215 m. w. N. BGH StraFo 2006 299. BGH NStZ 1993 437 f. Vgl. BGHSt 37 160, 162; BGH NStZ-RR 2016 214, 215 m. w. N. Im Erg. ebenso BGH NStZ 1990 103; BayObLG NJW 1981 1522; OLG Dresden NStZ 1993 511; LG Zweibrücken StV 2004 608. 147 Kreicker NStZ 2010 239, 241. 148 BGHSt 33 285, 287; BGHR § 67 Abs. 2 Zweckerreichung, leichtere 2, 4, 5, 6, 7, 9. 627

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Reihenfolge der Vollstreckung

Das Gericht ist zur Anordnung des Vorwegvollzugs verpflichtet, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 2 Satz 1 gegeben sind. Insoweit handelt es sich also um eine Muss-Vorschrift.149 Der Sonderausschuss hat das damit begründet, dass es „sinnwidrig wäre, den Vorwegvollzug der Strafe trotz der Erkenntnis, dass hierdurch der Zweck der Maßregel leichter erreicht wird, noch in das Ermessen des Gerichts zu stellen“ (2. Bericht BTDrucks. IV/4095 S. 31). Die Verpflichtung besteht danach heute auch, wenn das Gericht nur einen teilweisen Vorwegvollzug für erforderlich hält.150 Bei den Erweiterungen gemäß Absatz 2 Satz 2 und 4 bezüglich der Entziehungsanstalt und in den Ausweisungsfällen durch das UnterbrSichG vom 16.7.2007 handelt es sich hingegen um Soll-Vorschriften. Die Anordnung eines möglichen Vorwegvollzugs der verhängten Freiheitsstrafe vor der Unterbringung unterbleibt dann, wenn sich dieser zum Urteilszeitpunkt durch die vom Angeklagten erlittene Auslieferungs- bzw. Untersuchungshaft bereits vollständig erledigt hat (vgl. dazu oben Rdn. 30 ff).151

2. Der teilweise Vorwegvollzug nach § 67 Abs. 2 Satz 1 73 Die gesetzliche Möglichkeit, „einen Teil“ der Strafe vor der Maßregel zu vollstrecken, ist erst durch das 23. StRÄndG im Jahr 1986 eingeführt worden. Bei den Beratungen zur Großen Strafrechtsreform war eine solche Möglichkeit noch ausdrücklich abgelehnt worden, weil das erkennende Gericht im Voraus regelmäßig kaum übersehen könne, durch welchen Teil-Vorwegvollzug der Strafe sich der Maßregelzweck gegebenenfalls leichter erreichen lasse (2. Bericht BTDrucks. IV/4095 S. 31); der Sonderausschuss hielt es im Hinblick auf diese Prognoseschwierigkeiten für richtiger, wenn darüber, ob nach einer gewissen Dauer der Strafvollstreckung der Maßregelvollzug eingeschaltet werden soll, das Vollstreckungsgericht gemäß Absatz 3 entscheidet (vgl. dazu auch BGHSt 33 285, 287 f). Die Regelung will demgegenüber „einem Anliegen der Praxis Rechnung“ tragen und „nachträgliche Entscheidungen nach § 67 Abs. 3 StGB dort entbehrlich machen, wo ein Vorwegvollzug eines Teils der Strafe im Rehabilitationsinteresse des Verurteilten liegt“ (BTDrucks. 10/2720 S. 13). Gedacht war dabei „vor allem“ an Fälle, in denen der Rest einer sehr langen Freiheitsstrafe nach erfolgreichem Maßregelvollzug noch nicht nach § 67 Abs. 5 Satz 1 ausgesetzt werden kann (vgl. dazu Rdn. 85 ff sowie die im UnterbrSichG vom 16.7.2007 geschaffene Sonderregelung in § 67 Abs. 2 Satz 2, 3, Rdn. 101 ff), aber auch an Fälle, in denen der teilweise Vorwegvollzug den Täter motivieren soll, sich einer Therapie nicht zu widersetzen (Rdn. 78 ff). 74 Hat das Gericht Zweifel bezüglich der erforderlichen Dauer des Vorwegvollzugs, so darf es nicht den Vorwegvollzug der ganzen Freiheitsstrafe anordnen; erforderlich ist dann vielmehr nur die voraussichtliche Mindestfrist für den Vorwegvollzug der Freiheitsstrafe.152 Dem Zweck des § 67 entsprechend, die bestmögliche Rehabilitation des Betroffenen zu fördern, schließt die Anordnung des teilweisen Vorwegvollzugs nachträgliche Entscheidungen gemäß Absatz 3 aber nicht aus (so mittelbar auch BGH NStZ 1991 252, 253). Angesichts der vielfältigen Schwierigkeiten, die Wirkungen des Strafvollzugs auf den Betroffenen und sein Verhalten prognostisch zu bestimmen, ist diese Flexibilität bei der Anwendung der Absätze 2 und 3 geboten. Die Anordnung des teilweisen Vorwegvollzugs bedeutet insoweit also keine Sperre, sondern nur die Bestimmung eines besonderen Prüfungszeitpunkts.153

149 Sinn SK Rdn. 11; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 14; Maier MK Rdn. 48. 150 Dazu BGH NStZ 1991 252, 253; vgl. auch Rdn. 73. 151 BGH NStZ 2008 213, 214; BGH Beschl. v. 13.12.2011 – 5 StR 432/11 (juris); Beschl. v. 6.3.2019 – 3 StR 594/18 (= BeckRS 2019 5428); Beschl. v. 15.1.2020 – 1 StR 601/19 (= BeckRS 2020 2163); Müller-Metz NStZ-RR 2019 208. 152 BGH NStZ 1992 205; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 14; Fischer NStZ 1991 324 f. 153 Eingehend Maul/Lauven NStZ 1986 400; im Ergebnis ebenso Sinn SK Rdn. 12; Hanack JR 1988 379, 380; kritisch zur Kennzeichnung als besonderer Prüfungszeitpunkt Fischer NStZ 1991 324, 325. Peglau

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IV. Der (ausnahmsweise) Vorwegvollzug der Strafe (Absatz 2)

StGB § 67

Ordnet das Gericht einen Vorwegvollzug der Strafe an, muss es nicht nur stets prüfen, ob 75 ein Teilvorwegvollzug ausreicht.154 Vielmehr muss es gegebenenfalls die von ihm für erforderlich gehaltene Dauer des Teilvorwegvollzugs auch konkret festlegen und begründen (vgl. auch Rdn. 73).155 Bei dieser im Einzelfall oft schwierigen – nach Anhörung eines Sachverständigen zu treffenden (§ 246a StPO) – Entscheidung muss sich das Gericht der Zusatzbelastung bewusst sein, die ein Vorwegvollzug der Strafe für den Verurteilten grundsätzlich darstellt.156 Die Festlegung nur eines unbestimmten Rahmens („mindestens – höchstens“) ist dabei regelmäßig unzulässig, schon weil sie mit Absatz 3 nicht harmoniert.157 Das Gericht sollte sich bei der Bemessung des Vorwegvollzugs der Strafe daran orientieren, dass ihre Dauer zusammen mit der – vom Sachverständigen zu prognostizierenden – voraussichtlichen Dauer des Maßregelvollzugs 2/3 der Strafe ausmacht.158 Kommt eine Halbstrafenaussetzung (§§ 67 Abs. 5 Satz 1, 57 Abs. 2) in Betracht, so ist auch dies in den Blick zu nehmen.159 Die Orientierung am Halbstrafenzeitpunkt ist aber – anders als in den Fällen der Sätze 2 und 3 nicht zwingend.160 Ferner sind auch die Auswirkungen bereits erlittener Untersuchungshaft (welche auf den vorweg vollzogenen Strafteil angerechnet wird) nicht außer Betracht zu lassen (vgl. hierzu auch: Rdn. 30 ff).161 Bei lebenslanger Freiheitsstrafe sollte die voraussichtliche Dauer des Maßregelvollzugs zusammen mit dem vorwegvollzogenen Teil der Strafe nicht mehr als 15 Jahre ausmachen.162

3. Mögliche Anwendungsfälle für Absatz 2 Satz 1 a) Allgemeines. Ob ein Vorwegvollzug der Strafe in den Fällen, die nicht in den Anwendungs- 76 bereich von § 67 Abs. 2 Satz 2 bis 4 fallen, ausnahmsweise in Betracht kommt, hängt, wie bemerkt (Rdn. 69), allein davon ab, ob er im Rehabilitationsinteresse des Täters erforderlich ist;163 das gilt auch für die Möglichkeit und Dauer eines teilweisen Vorwegvollzugs.164 Die Rechtsprechung (die zur früheren Gesetzesfassung kann hier weiterhin herangezogen werden)165 beurteilt die Frage „nach den Umständen des Einzelfalles, insbesondere nach der Persönlichkeit des Täters, der Länge der Freiheitsstrafe und der Art der notwendigen Behandlung“ (so BGHSt 33 285 m. w. N.). Dabei gibt es zwei Ansatzpunkte: Entweder geht es darum, dass gerade durch den (teilweisen) Vorwegvollzug der Strafe die Voraussetzungen für die nachfolgende Behandlung im Maßregelvollzug verbessert werden sollen (vgl. Rdn. 78 ff) oder es soll nach (optimalerweise) erfolgreicher Behandlung im Maßregelvollzug vom Gericht konkret zu ermittelnden und zu erörternden voraussichtlichen Gefährdungen für den bereits erreichten 154 155 156 157 158

BGH NJW 1988 216 m. Anm. Hanack JR 1988 379; BGHR § 67 Vorwegvollzug, teilweiser 3. Dazu näher BGH NStZ 1991 252, 253; NStZ 1992 205; NStZ-RR 1999 44; Fischer NStZ 1991 324, 325 m. w. N. Vgl. BGH NStZ 1985 92; NStZ 1999 613; NStZ-RR 1999 44; NStZ-RR 2003 295; Fischer Rdn. 9. BGH NStZ-RR 2000 7; Maier MK Rdn. 49; Hanack JR 1988 397 f Fn. 3; Fischer NStZ 1991 324, 325. BGH NStZ-RR 2003 295; Fischer Rdn. 9; bei längerem Vorwegvollzug muss das Gericht erkennen lassen, dass es sich der besonderen Belastung für den Angeklagten bewusst ist und dass die lange Dauer unerlässlich ist, um bei dem Angeklagten einen genügenden Druck zur Schaffung der Therapiebereitschaft auszuüben (BGHR § 67 Abs. 2 Vorwegvollzug, teilweiser 7). 159 BGH NJW 1988 216, 217; NStZ-RR 2000 7. 160 AA offenbar Matt/Renzikowski/Eschelbach Rdn. 14 unter Verweis auf die Entscheidung BGH NStZ-RR 2012 71(72), die sich aber gerade auf einen Fall der Sätze und 2 und 3 bezog. 161 BGH Beschl. v. 15.8.1989 – 1 StR 412/89 (= BeckRS 1989 31099702); Beschl. v. 23.9.1992 – 2 StR 437/92 (= BeckRS 1992 31097182). 162 LG Göttingen Beschl. v. 10.1.2008 – 52 StVK 169/07 (= BeckRS 2008 10919); Kreicker NStZ 2010 239, 242. 163 So z. B. BGHSt 33 285; BGH NStZ-RR 1999 44; NStZ-RR 2001 93; NStZ-RR 2002 26; BGHR § 67 II Vorwegvollzug, teilweiser 11; st. Rspr. und allg. Lehre. 164 So z. B. BGH NJW 1988 216; StV 1986 489; 1987 150; 1990 261; NStZ 1990 357; NStZ-RR 1999 44; BTDrucks. 10/ 2720 S. 13. 165 Schäfer/Sander/Gemmeren Praxis der Strafzumessung Rdn. 474. 629

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§ 67 StGB

Reihenfolge der Vollstreckung

Behandlungserfolg vorgebeugt werden, indem man durch Anordnung des Vorwegvollzugs nachgehenden Strafvollzug vermeidet (vgl. Rdn. 85 ff).166 77 Teilweise wird der Verdacht geäußert, dass die Regelung des Absatz 2 nicht ganz selten benutzt wird, um aus Schuldgesichtspunkten die gesetzlichen „Vergünstigungen“ des Vorwegvollzugs der Maßregel (§ 67 Abs. 4 Satz 1, Abs. 5) zu unterlaufen (vgl. dazu Schöch LK12 Rdn. 69). Ob allerdings zur Begründung dieses Verdachts die nicht unerhebliche Zahl von Beanstandungen von Vorwegvollzugsregelungen durch Revisionsgerichte reicht, kann man anzweifeln. Diese beruhen ganz häufig auf eher handwerklichen Mängeln (vgl. Rdn. 99 f)

78 b) Bessere Erreichung des Maßregelzwecks durch vorherigen Strafvollzug. Meist diskutierter Anwendungsfall, dass der Maßregelzweck gerade durch vorherigen Strafvollzug besser erreicht werden kann, ist der der Ausnutzung des „Leidensdrucks“. Weiter können hierunter aber auch Sonderfälle subsumiert werden, wie etwa, dass eine Behandlung in einer sozialtherapeutischen Einrichtung des Strafvollzugs mehr Erfolgsaussichten bietet, als der Maßregelvollzug.167

79 aa) Allgemeine Prüfungsanforderungen. Die Umkehr der Vollstreckungsreihenfolge von Strafe und Maßregel setzt eingehende, die Persönlichkeit des jeweiligen Angeklagten berücksichtigende Überlegungen voraus. Eine sachverständige Beratung ist unerlässlich. Das Tatgericht muss sich die Überzeugung verschaffen, daß der Vorwegvollzug den Angeklagten dem Maßregelziel näher bringt. Im konkreten Fall muss der Vorwegvollzug der Strafe geeignet erscheinen, das Maßregelziel leichter zu erreichen. Dieses Ziel darf im Maßregelvollzug nicht mit gleicher Aussicht auf Erfolg erreicht werden können. Das erkennende Gericht muss sich prognostisch mit der Situation befassen und diese Überlegungen im Urteil nachvollziehbar niederlegen, in die der Täter unter therapeutischen Gesichtspunkten in der Entziehungsanstalt bzw. im psychiatrischen Krankenhaus einerseits und andererseits in der Strafanstalt gestellt würde, und welche positiven Auswirkungen im Einzelfall und auf den Täter bezogen der Ausnahmevorwegvollzug zum nach dem Gesetz vorgesehenen Normalfall des sofortigen Beginns des Maßregelvollzugs erwarten lässt.168

80 bb) Ausnutzung des „Leidensdrucks“. Der Sonderausschuss sah einen möglichen Anwendungsfall des Absatzes 2 darin, dass ein Vorwegvollzug der Strafe, der „dem Täter zunächst einmal die Schwere seiner Tat … vor Augen“ hält, „eine Art Leidensdruck“ erzeugen kann, der sich im anschließenden Maßregelvollzug „als nützlich erweisen“ könne (2. Bericht BTDrucks. IV/4095 S. 31;169 ebenso, wenn nicht noch schärfer, die Begründung zum RegE des 23. StRÄndG, BTDrucks. 10/2720 S. 13). In jüngeren Entscheidungen ist die Formulierung „Leidensdruck“ kaum noch zu finden. Sie ist ersetzt worden durch den Begriff des „Motivationsdrucks“.170 Der Gedanke wird von Rechtsprechung und Literatur zum Teil skeptisch betrachtet oder 81 abgelehnt,171 zum Teil weiterhin aber als denkbarer Anwendungsfall des Absatzes 2 bejaht,

166 167 168 169 170 171

Vgl. Kett-Straub NStZ 2020 476; Walther JR 2020 296, 298. BGHSt 33 285, 287; BGH NStZ-RR 2010 42. Umfassend: Maul/Lauven NStZ 1986 387, 388. Beschränkt freilich auf die Behandlung in der sozialtherapeutischen Anstalt gemäß § 65 a. F. Vgl. etwa: BGH NStZ-RR 2002 26; BGH Beschl. v. 22.3.2006 – 1 StR 75/06 (juris); BGH NStZ-RR 2009 137. BGH NStZ 1984 428; 1985 91, 92; 1986 427, 428 m. w. N.; NStZ-RR 1999 10; BGH bei Detter NStZ 1998 505; ablehnend: Matt/Renzikowski/Eschelbach Rdn. 13; Pollähne NK Rdn. 8, 34; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 11; Streng Rdn. 351; einschränkend Fischer Rdn. 7; skeptisch auch Meier2 S. 304 f und Kaiser S. 27 ff.

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IV. Der (ausnahmsweise) Vorwegvollzug der Strafe (Absatz 2)

StGB § 67

wenn auch mit Vorsicht172 und nur nach gründlicher sachverständiger Beratung.173 Der Motivationsdruck wird regelmäßig keinen vollständigen Vorwegvollzug der Strafe rechtfertigen können.174 Vor allem bedarf es einer einzelfallbezogenen Darlegung im tatrichterlichen Urteil, warum der Leidensdruck geeignet ist, den Maßregelzweck leichter zu erreichen.175 Bezogen wird er als „Vorstufe der Behandlung“ auf Täter, denen durch den Vorwegvollzug „deutlicher gemacht werden (soll), dass sie sich strafbar gemacht haben und dass es mit der Bestrafung auch ernst gemeint ist“. Das soll bei den Tätern dann „zu dem Wunsch führen, die eigene Lage durch Mitarbeit bei einer Therapie im psychiatrischen Krankenhaus oder in der Entziehungsanstalt zu verbessern“ (so BGHSt 33 285, 287). Dies setze im Einzelfall „eingehende, die Persönlichkeit des jeweiligen Angeklagten berücksichtigende Überlegungen voraus“, die sich auch im Urteil niederschlagen müssten; erforderlich sei, „dass im konkreten Fall der Vorwegvollzug … geeignet erscheint, die Therapiebereitschaft des Verurteilten … zu fördern, und dass dieses Ziel im Maßregelvollzug nicht mit der gleichen Aussicht auf Erfolg erreicht werden kann“ (BGH 33 285, 287).176 Abgestellt wird dabei durchweg darauf, dass der Vorwegvollzug „notwendig“ oder „erforderlich“, nicht lediglich zweckmäßig sein müsse.177 Berücksichtigt werden muss auch, dass die Begründung der Therapiemotivation zu den Aufgaben des Maßregelvollzugs gehört, so dass es darauf ankommt, ob diese Therapiemotivation (ausnahmsweise) besser im Strafvollzug als im Maßregelvollzug erreichbar ist.178 Der Gedanke von der Ausnutzung des Leidensdrucks oder Motivationsdrucks zur Verbes- 82 serung der Therapiemotivation wurde in der Vorauflage noch als „fragwürdig und systemfremd“ angesehen (Vgl. näher Schöch LK12 Rdn. 72 und 74). Im Hinblick auf die Gesetzesmaterialien erscheint dieser Gesichtspunkt bei entsprechend einzelfallbezogener Prüfung und Begründung aber durchaus als zulässiger Aspekt bei der Entscheidung über einen Vorwegvollzug. Verfehlt wäre es, pauschal einem Vorwegvollzug der Strafe die Wirkung eines therapiefördernden Motivationsdruck zuzusprechen. Ebenso verfehlt wäre es, diese Wirkung pauschal zu negieren. Auch wenn hier eher Zweifel bestehen, so kann diese Wirkung im Einzelfall ggf. doch mit Recht erwartbar sein. Freilich muss man bei der Frage, ob der Maßregelzweck durch einen Vorwegvollzug der 83 Strafe tatsächlich leichter erreicht wird, auch die Motivationsmöglichkeiten im Maßregelvollzug selbst sehen. Es ist auch Aufgabe des Maßregelvollzugs, eine entsprechende Therapiemotivation, die ggf. noch nicht vorhanden ist, zu erreichen.179 So hat es sich z. B. bei der Unterbringung von Alkoholtätern in der Entziehungsanstalt bewährt, die Motivierung zur Therapie speziell mit der am Anfang jeder Behandlung stehenden „Entgiftung“ zu koppeln, weil der Kranke gerade unter dem Einfluss der Entzugserscheinungen bei therapeutischer Leitung „viel eher bereit ist, Krankheitsgefühl, Krankheitseinsicht und Behandlungsbereitschaft zu entwickeln“ (Athen MschrKrim. 1989 63, 65).

172 So insbesondere BGHSt 33 285, 287; BGH NJW 1983 240; 1984 1693; 1986 142; NStZ1984 573; 1985 92; 1986 427 und 524; 1987 574; 1990 52; StV 1986 258 und 382; BGH bei Holtz MDR 1986 443, 489, 975; OLG Düsseldorf MDR 1989 1012, 1013. Ebenso Maul/Lauven NStZ 1986 398. Maier MK Rdn. 33 ff; Schäfer/Sander/Gemmeren Praxis der Strafzumessung Rdn. 432; vgl. auch: NStZ 2020 476. 173 BT-Drs. 10/4391 S. 18; BGH StraFo 2006 299; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 5. 174 BGH Beschl. v. 16.2.2016 – 1 StR 624/15 (juris). 175 BGH Beschl. v. 22.3.2006 – 1 StR 75/06 (juris); BGH NStZ-RR 2009 137. 176 Anerkannt wird der Gedanke des Leidensdrucks auch in BGH NStZ-RR 1998 70. 177 So z. B. BGHSt 33 285, 286; BGH MDR 1978 803; NStZ 1981 132; NJW 1983 240; NJW 1988 216; NStZ-RR 2001 93; BayObLG NJW 1981 1522 (besonders deutlich); OLG Düsseldorf MDR 1989 1012, 1013; LG Dortmund NStZ 1989 340. 178 SSW/Jehle/Harrendorf Rdn. 10. 179 BGH NStZ-RR 2002 26. 631

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§ 67 StGB

Reihenfolge der Vollstreckung

84 cc) Sonstige Fälle einer besseren Förderung durch den Strafvollzug. Generell ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass ein Vorwegvollzug der Strafe in Betracht kommt, wenn in einem individuell geprüften und begründeten Einzelfall der Strafvollzug als Vorstufe für die Behandlung im Maßregelvollzug erforderlich ist.180 Konkrete Beispiele hierfür zu finden, ist allerdings schwierig. Weiterer Anwendungsfall ist der, dass der Zweck der Maßregel besser im Rahmen des Strafvollzugs in einer sozialtherapeutischen Einrichtung als im Maßregelvollzug selbst erreicht werden kann (vgl. näher Rdn. 96).181 Erwähnt wird auch der Fall, dass die konkrete Art der Störung noch unsicher ist, wonach sich aber die Therapie richten würde.182 Dies allein wird aber wohl nicht ausreichen, denn eine entsprechende Abklärung kann auch innerhalb des Maßregelvollzugs erfolgen. Schließlich wird der Fall diskutiert, dass durch einen Vorwegvollzug der Strafe und eine freiwillige Therapie nach § 35 BtMG das Maßregelziel des § 64 leichter erreicht wird als im Maßregelvollzug nach § 64. Das bloße Anstreben einer Therapie nach § 35 BtMG reicht nicht (vgl. auch Rdn. 98).183

85 c) Gefährdung des Maßregelerfolgs. Der Gesetzgeber dachte bei Absatz 2 weiter an Fälle, in denen der Vollzug einer längeren Freiheitsstrafe im Anschluss insbesondere an die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt („nachgängiger Strafvollzug“184) das Ziel des Maßregelvollzugs wieder gefährdet oder in denen doch ein Interesse daran besteht, den Verurteilten unmittelbar aus dem Maßregelvollzug in die Freiheit zu entlassen.185 Eine Abweichung von der regelmäßigen Vollstreckungsreihenfolge ist daher unter diesem Aspekt nur erforderlich, wenn nach Absatz 4, 5 Satz 1 noch keine Möglichkeit besteht, den Verurteilten aus der Therapie in die Freiheit zu entlassen.186 Der Gedanke ist im Schrifttum ebenfalls nicht unbestritten.187 In der Rechtsprechung wird 86 er grundsätzlich anerkannt188 und seine Anwendung bei allen Tätergruppen des § 67 für möglich gehalten, auch bei der Unterbringung nach § 63 von Tätern mit schwerer anderer seelischer Abartigkeit.189 Anerkannt ist er jedoch wiederum unter recht strengen Kautelen. So verlangt der BGH in der Regel,190 dass der Tatrichter anhand konkreter, nachvollziehbarer Anhaltspunkte eingehend darlegt, worin die Gefährdung des Maßregelerfolgs im Einzelfall besteht und wie sie sich beim Verurteilten auswirken könnte (Rdn. 89).191 Die Annahme der Gefährdung der Ergebnisse des Maßregelvollzugs durch nachfolgenden Strafvollzug als Grundsatz verbietet sich indes, denn auch der Strafvollzug ist der Resozialisierung des Verurteilten verpflichtet.192 Des

180 181 182 183 184 185

BGHSt 33 285, 287; BGH NStZ 1982 132. BGHSt 33 285, 287. BGHSt 33 285, 287. BGH NStZ 1990 102 f; Maul/Lauven NStZ 1986 397, 399. Vgl. etwa Pollähne NK Rdn. 37. Prot. V, 331 ff, 379, 2319 ff, 2. Bericht BTDrucks. IV/4095 S. 31, wo dieser Gedanke sogar als erstes Beispiel für einen Vorwegvollzug genannt wird; BT-Drs. 10/2720, S. 13. 186 BGHR StGB § 67 II Vorwegvollz. 4; BGH GA 1992 178; Fischer Rdn. 7. 187 Grundsätzlich zustimmend Fischer Rdn. 7 f; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 5; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 12; Jescheck/ Weigend AT § 77 VI 2a; Körner § 35 Rdn. 95; Maul/Lauven NStZ 1986 397. Kritisch oder ablehnend Marquardt S. 161; Schüler-Springorum StV 1986 478, 479 (Anm.); Hanack JR 1988 381 (Anm.) und JR 1978 402; Pollähne NK Rdn. 37, die die Erwägung der Gefährdung des Maßregelvollzugs als „psychologisch und systematisch unschlüssig“ bezeichnen. 188 Z. B.: BGH NStZ-RR 1998 296; NStZ-RR 2003 295; vgl. auch BGH NJW 1983 240; BGH NJW 1986 141 und 142 = BGH MDR 1985 1041 = NStZ 1986 140 mit Anm. Wendisch; BGH NJW 1988 216 = JR 1988 379 mit Anm. Hanack; BayObLG DAR 1984 239 LS; OLG CelleJR 1987 421; BGHR StGB § 67 II Vorwegvollzug, teilweiser 3. 189 BGHSt 34 22, 28; BGH NJW 1990 1124 m. Anm. Funck NStZ 1990 509; NStZ 1999 613; NStZ-RR 1999 44. 190 Bedenkliche Ausnahme z. B. BGH NJW 1988 216; s. Hanack Anm. JR 1988 379, 382. 191 Vgl. etwa BGH NStZ 1999 613; NStZ-RR 1999 11; NStZ-RR 1998 272; NStZ-RR 1998 296; NStZ 1986 428. 192 Trenckmann R&P 2017 17, 22. Peglau

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IV. Der (ausnahmsweise) Vorwegvollzug der Strafe (Absatz 2)

StGB § 67

Weiteren sind die Folgen zu werten, die ein Vorwegvollzug im Hinblick auf die fehlende Anrechnung (Rdn. 67) und den Zeitpunkt einer möglichen Aussetzung des Strafrests für den Betroffenen mit sich bringt,193 was nicht zuletzt auch die sorgfältige Prüfung verlangt, ob nicht ein bloß teilweiser Vorwegvollzug reicht.194 Trotz dieser Kautelen erscheint bislang merkwürdig unklar und mindestens zweifelhaft, ob oder wieweit der ganze Gedanke wirklich tragfähig ist. Denn ein Vorwegvollzug der Strafe setzt ja voraus, dass die Rehabilitation des Verurteilten dadurch besser gefördert wird (Rdn. 67). Dabei entstehen hier zahlreiche schwierige Fragen, die bis heute (auch in den Einzelfallentscheidungen der veröffentlichten Rechtsprechung) nicht überzeugend beantwortet sind. Vorstellbar erscheint, dass es bei der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus einzelne Fälle geben mag, in denen aufgrund der Eigentümlichkeiten eines spezifisch psychiatrischen Krankheitsbildes ein späterer Strafvollzug auf den Betroffenen so „destruktiv“ wirkt, dass er eine erfolgreiche Behandlung im Maßregelvollzug gefährdet oder doch beeinträchtigt (Hanack JR 1978 402 Fn. 30). Anerkannt sind auch die Fälle, in denen der (teilweise) Vorwegvollzug der Strafe als sinnvolle Vorstufe einer Maßregelbehandlung für deren Zwecke erforderlich ist, wie zum Beispiel in dem Fall eines jugendlichen Mehrfach-Mörders, bei dem im Urteilszeitpunkt aufgrund seiner unfertigen Persönlichkeit die Auswahl einer Erfolg versprechenden Therapie im Rahmen des § 63 noch nicht möglich war, sondern von seiner weiteren Entwicklung abhing (BGHSt 33 285). Ansonsten jedoch sind Fälle, in denen der Behandlungserfolg einer Maßregelunterbringung durch nachfolgenden Strafvollzug so gefährdet sein könnte, dass sie die Anwendung des Absatzes 2 verlangen, sehr selten und jedenfalls prognostisch schwer zu bestimmen. Die Rechtsprechung verlangt nachprüfbare, auf den Einzelfall bezogene Erwägungen, die dem Ausnahmecharakter dieser Regelung Rechnung tragen (BGHSt 33 285, 287 f; BGHR § 67 Vorwegvollzug, teilweiser 4). Dabei sind insbesondere die Persönlichkeit des Täters, die Länge der Freiheitsstrafe sowie die Art der notwendigen Behandlung zu berücksichtigen.195 Ein solcher Sonderfall liegt z. B. vor, wenn ein schwer Persönlichkeitsgestörter nach einer lang dauernden psychotherapeutischen Behandlung, die notwendig im offenen Maßregelvollzug erprobt wurde, wieder in den geschlossenen Vollzug eingewiesen werden müsste (BGH NStZ 1990 204 m. krit. Anm. Funck NStZ 1990 509; 1999 613 f). In der Praxis geht es bisher meist darum, die Erfolge einer Suchttherapie in einer Entziehungsanstalt (§ 64) nicht durch anschließenden Strafvollzug zu gefährden. Diese Fallgruppe wird auch in der höchstrichterlichen Rechtsprechung196 und in der Literatur197 überwiegend anerkannt. Auch hier genügt allerdings nicht die allgemeine Behauptung einer Gefährdung des Therapieerfolgs durch nachfolgenden Strafvollzug, vielmehr müssen in den Urteilsgründen konkrete Anhaltspunkte dargelegt werden, worin die Gefährdung des Maßregelerfolgs durch den anschließenden Strafvollzug besteht und wie sie sich beim Verurteilten auswirken könnte.198 Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Therapiebereitschaft auch in der Entziehungsanstalt gefördert werden kann, da es zu den wesentlichen Aufgaben des Maßregelvollzugs gehört, den Verurteilten zur Einsicht in die Erfordernisse seiner Behandlung zu bringen.199 Auch hinsicht-

193 So insbes. BGH NJW 1988 216 = JR 1988 379 mit Anm. Hanack; vgl. auch NStZ 1985 91, 92; 1986 428; NStZ-RR 2003 295. Vgl. dazu auch BGH bei Holtz MDR 1989 1051; BGH NStZ 1990 52 und 357. BGHSt 33 285; BGH NStZ-RR 1998 296; NStZ 1987 574; NJW 1988 216 = JR 1988 379 mit Anm. Hanack. BGH NJW 1986 143; 1990 1124; 1990 3281; StV 2002 481. Müller-Dietz NJW 1980 2789; Maul/Lauven NStZ 1986 397; Schöch S. 396; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 5; Maier MK Rdn. 36 f; teilweise kritisch Pollähne NK Rdn. 37 f; ablehnend Hanack LK11 § 67 Rdn. 58 f. 198 BGH NStZ 1986 428; 2000 529; NStZ-RR 1998 272; 1998 296; 2001 93; 2003 204; 2003 295; StV 2002 BGHR, § 67 Abs. 2 Vorwegvollzug, teilweiser 4, 9, 11,12 und Zweckerreichung, leichtere 10; Maier MK Rdn. 65. 199 BGHR, § 67 Abs. 2 Zweckerreichung, leichtere 14; BGH NStZ-RR 2002 26.

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lich der für die Zeit nach der Entlassung erforderlichen Resozialisierungsmaßnahmen ist der Maßregelvollzug dem Strafvollzug nicht grundsätzlich überlegen.200 91 Wird die Dauer der vorweg zu vollziehenden Freiheitsstrafe so lange bemessen, dass die Maßregel erst vollzogen werden soll, nachdem der Angeklagte zwei Drittel der gegen ihn verhängten Freiheitsstrafe verbüßt hat, so muss erörtert werden, ob dies noch mit dem Rehabilitationsinteresse des Verurteilten vereinbar ist oder ob es nicht ausreicht, soviel Freiheitsstrafe vorweg zu vollziehen, dass ihre Dauer mit der – vom Sachverständigen einzuschätzenden – voraussichtlichen Dauer des Maßregelvollzugs zwei Drittel der Strafe ausmacht (BGH NStZ-RR 2003 295). Ansonsten würde dem Verurteilten womöglich ein zusätzliches Strafübel auferlegt.201 Bei nicht besonders langen Freiheitsstrafen, insbesondere bei solchen bis zu drei Jahren, ist es in aller Regel günstiger, die Maßregel vorab zu vollziehen und – bei frühem Erfolg (z. B. nach neun Monaten) – den Maßregelvollzug entsprechend Wortlaut und Zweck des Gesetzes gemäß § 67 Abs. 5 Satz 2 bis zur Aussetzungsfähigkeit der Freiheitsstrafe fortzusetzen (Rdn. 60). 92 Im Hinblick auf die Belegung kostenintensiver Therapieplätze im Falle des Weitervollzugs der Maßregel sowie die Schwierigkeiten bei der einzelfallbezogenen Begründung der Änderung der Vollstreckungsreihenfolge hat der Gesetzgeber für diese Fallgruppe im UnterbrSicherG vom 16.7.2007 die neue Sollvorschrift des § 67 Abs. 2 Satz 2 geschaffen, die bei Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt neben einer zeitigen Freiheitsstrafe von über drei Jahren einen grundsätzlichen Vorwegvollzug eines Teils der Strafe ermöglicht. Dieser Teil der Freiheitsstrafe ist nach § 67 Abs. 2 Satz 3 so zu berechnen, dass nach seiner Vollziehung und einer anschließenden Unterbringung eine Entscheidung über die Aussetzung des Strafrestes zur Bewährung nach § 57 Abs. 5 Satz 1 möglich ist (Einzelheiten Rdn. 101 ff).

93 d) Fehlende Kapazitäten im Maßregelvollzug. Fehlende Kapazitäten im Maßregelvollzug, also Belegungs- oder Therapieschwierigkeiten, sind nach herrschender Meinung kein Grund, Absatz 2 anzuwenden.202 Das ergibt sich in der Tat aus dem Wortlaut des Gesetzes, insbesondere aber aus seinem Zweck (Rdn. 6 f, 69), mit dem es nicht vereinbar wäre, das gesetzgeberische Anliegen aus solchen Gründen zu missachten. Die zuständigen Behörden müssen dafür Sorge tragen, dass die Verurteilten aufgenommen werden, da Einrichtungen des Maßregelvollzugs eine Aufnahmepflicht haben.203 Der Richter braucht daher beim Einwand von Engpässen der Frage nicht nachzugehen, ob oder welche Möglichkeiten bestehen, die Vollstreckung durch Verwaltungsvereinbarungen außerhalb des Unterbringungsbezirks oder des Bereichs eines Landes sicherzustellen.204 Ebenso wenig können demgemäß unzureichende Sicherungsmöglichkeiten in einer Maßregelvollzugseinrichtung, oder bessere Überwachungsmöglichkeiten in der JVA maßgeblich sein.205 Letzteres soll nach BGH NStZ-RR 1999 44 uneingeschränkt auch im Hinblick auf „für die Allgemeinheit in besonderem Maße gefährliche Täter“ gelten. Auch vermeintliche Fluchtgefahr rechtfertigt keinen Vorwegvollzug.206

200 BGH NStZ-RR 2002 26. 201 BGH NStZ 2007 30; Fischer Rdn. 9. 202 BGH NStZ 1982 492 mit krit. Anm. Scholz; BGH NStZ 1982 132; BayObLG NJW 1981 1522; OLG Düsseldorf MDR 1989 1012, 1013; OLG Dresden NStZ 1993 511; OLG Hamburg MDR 1988 516; OLG Hamm MDR 1978 864; 1980 952; LG Bonn StV 1988 215; LG Dortmund NJW 1975 2251 und NStZ 1989 340, 341; LG Hamburg MDR 1981 778; LG Zweibrücken StV 2004 608, 609; vgl. auch BGH bei Holtz MDR 1978 803; ebenso Fischer Rdn. 7; Lackner/Kühl Rdn. 4; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 10; Pollähne NK Rdn. 40; aA Sinn SK Rdn. 13. 203 Pollähne NK Rdn. 4; näher dazu Volckart R&P 2004 179 ff. 204 BGH NStZ 1981 492 mit krit. Anm. Scholz. 205 OLG Hamm NStZ-RR 2005 251, 252; OLG Oldenburg StV 2001 25; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 10; Pollähne NK Rdn. 40; Fischer Rdn. 7. 206 OLG München StV 2002 494; LG Zweibrücken StV 2004 608; Pollähne NK Rdn. 40. Peglau

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IV. Der (ausnahmsweise) Vorwegvollzug der Strafe (Absatz 2)

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Nicht zu verkennen ist allerdings, dass es nach den bei Rdn. 93 zitierten Entscheidungen 94 bisweilen zu schwerwiegenden Unzuträglichkeiten auch dadurch kommt, dass z. T. wegen eines akuten Mangels an Plätzen der Behörde die sofortige Unterbringung in einer Entziehungsanstalt nicht möglich ist. Die teilweise vertretene Auffassung, dass der Tatrichter analog § 67a eine befristete Einweisung in den Maßregelvollzug nach § 63 vornehmen könne,207 wird vom BGH abgelehnt (BGH NStZ 1981 492). Eine partielle Milderung des Problems stellt die in engen Grenzen zulässige Organisationshaft dar, die sich aus rechtlich und faktisch unvermeidbaren zeitlichen Verzögerungen bei der Vollstreckung eines Strafurteils ergibt (BVerfG NJW 2006 427, 429; Rdn. 33 ff). Eine andere Frage ist im Übrigen, ob der Richter eine Unterbringung in der Entziehungsan- 95 stalt überhaupt anordnet, wenn von vornherein feststeht, dass nach den Gegebenheiten der zuständigen Anstalt eine sachgemäße Behandlung dort nicht erfolgen kann. Schon die bisher für § 64 erforderliche hinreichend konkrete Erfolgsaussicht der Behandlung (BVerfGE 91 1) bietet weit reichende Möglichkeiten, absolut ungeeignete Täter fernzuhalten. Die Umgestaltung des § 64 in eine Soll-Vorschrift durch das UnterbrSichG vom 16.7.2007 dürfte das Problem ganz beseitigt haben (s. dazu Cirener LK13 § 64 Rdn. 153 ff).

e) Überlegenheit sozialtherapeutischer Behandlung im Strafvollzug. § 67 beruht auf der 96 Prämisse, dass der Maßregelvollzug zur Einwirkung auf den gestörten Täter grundsätzlich geeigneter ist als der Strafvollzug. In der Praxis sind nun aber Fälle denkbar, in denen die tatsächlichen Möglichkeiten des Maßregelvollzugs hinter denen des Strafvollzugs zurückbleiben, der Verurteilte also im Vollzug der Freiheitsstrafe besser aufgehoben ist,208 insbesondere in sozialtherapeutischen Anstalten gemäß § 9 StVollzG. Bei Tätern, die nach der Konzeption des 2. StrRG für die Maßregel der sozialtherapeutischer Anstalt gemäß § 65 a. F. (s. „Entstehungsgeschichte“) vorgesehen waren, sind die an deren Stelle getretenen sozialtherapeutischen Anstalten des Strafvollzugs zur Resozialisierung des Täters unter Umständen geeigneter als die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus. Rechtsprechung und Literatur haben deshalb einmütig anerkannt, dass in solchen Fällen die Voraussetzungen des § 67 Abs. 2 zu bejahen sind, weil damit auch der Zweck der Maßregel leichter erreicht wird.209 Damit wird auch eine Lücke in der gesetzlichen Konzeption des 2. StrRG geschlossen, weil es nach Wegfall des § 65 nicht zulässig ist, die Unterbringung nach § 63 in analoger Anwendung des § 67a in einer sozialtherapeutischen Anstalt des Strafvollzugs (vgl. etwa § 13 StVollzG NW) zu vollziehen (OLG Hamm NStZ 1987 44). Allerdings muss der Richter auch bei dieser anerkannten Fallgruppe im Einzelfall – auf- 97 grund sachverständiger Beratung – sorgfältig prüfen, ob ein Vorwegvollzug der Strafe wegen besserer Einwirkungsmöglichkeiten der sozialtherapeutischen Anstalt wirklich nötig oder angezeigt ist.210 Er wird dabei vor allem abzuwägen haben, ob er die Entscheidung für eine vorrangige Behandlung im Strafvollzug im Hinblick auf die Nachteile vertreten kann, die mit einer Anwendung des Absatzes 2 verbunden sind oder sein können (s. Rdn. 67 ff). Zu verneinen ist die Umkehrung bei bloßen „Störern“. In Betracht kommt sie für Täter, bei denen nach der Art ihrer Persönlichkeitsstörung durch die für sie geeigneteren Verhältnisse im Strafvollzug be207 Vgl. Schöch LK12 Rdn. 89 m. w. N.; OLG Hamm MDR 1981 70 (LS). 208 Schon zu Beginn der Schaffung sozialtherapeutischer Modellanstalten im Justizvollzug Hanack JR 1975 445 ff; OLG Karlsruhe NJW 1975 1571.

209 BGHSt 33 285, 286; BGH bei Holtz MDR 1986 442; BGH NStZ 1986 524; BGH NJW 1990 1124 (ergangen nach Aufhebung des § 65); vgl. auch BGHR § 67 Abs. 2 Zweckerreichung, leichtere 7. Schon früher: BGH NStZ 1985 92; BGH NStZ 1982 132; BGH StV 1981 66; BGH bei Holtz MDR 1978 803; OLG Hamm NJW 1979 2359; OLG Karlsruhe NJW 1975 1572; ebenso Lackner/Kühl/Heger Rdn. 5; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 13; Pollähne NK Rdn. 39; Hanack JR 1975 442; Müller-Dietz NStZ 1983 150. 210 Vgl. dazu: BGH NStZ-RR 2010 42, 43. 635

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züglich Arbeit, Freizeitgestaltung und Unterricht,211 vor allem aber durch die sozialtherapeutische Behandlung bessere (oder sogar: weniger schädliche) Ergebnisse zu erwarten sind als im psychiatrischen Krankenhaus, dessen spezielle Therapieformen für diese Täter oft wenig passen. Voraussetzung des Vorwegvollzugs ist dabei selbstverständlich immer, dass es sich um Täter handelt, die nicht im eigentlich psychiatrischen Sinne heil- oder pflegebedürftig sind, und sei es auch nur im Sinne einer Stärkung ihres Persönlichkeitsgefüges.

98 f) Zurückstellung nach §§ 35, 36 BtMG. Die 1982 in Kraft getretene Regelung lässt unter bestimmten Voraussetzungen zur Förderung einer freiwilligen Therapie die Zurückstellung vom Strafvollzug und vom Vollzug einer Unterbringung nach § 64 durch die Vollstreckungsbehörde zu. Sie gilt auch bei dem nach § 67 Abs. 1 als Regelfall vorgesehenen Vorwegvollzug der Maßregel. Die mögliche oder beabsichtigte Zurückstellung ergibt daher für das Gericht als solche keinen Anlass zur Anwendung des Absatz 2, da sie unabhängig von der Reihenfolge der Vollstreckung möglich ist.212 Etwas anderes soll nach Meinung des BGH jedoch gelten, wenn die Therapie in einer Therapieanstalt i. S. des § 35 BtMG für die Heilung des Verurteilten bessere Aussichten bietet und wenn diese freiwillige Therapie durch einen – völlig oder teilweise – vorweggenommenen Strafvollzug zusätzlich gefördert würde, nämlich durch einen dadurch erzeugten oder verstärkten Motivationsdruck.213 Zu unterscheiden ist dies von der Problematik, dass hinsichtlich des „Obs“ der Maßregel nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung kein Wahlrecht zwischen § 64 und § 35 BtMG besteht.214

99 g) Darstellung im Urteil. Die Zahl der Fälle, in denen das Revisionsgericht die Änderung der Vollstreckungsreihenfolge beanstandet, ist groß. Häufig liegt dies an handwerklichen Begründungsmängeln. Der BGH verlangt bei einer Abweichung von der Regelabfolge des Vollzugs eine eingehende Begründung. Steht zu besorgen, dass der an die Maßregel anschließende Strafvollzug den Maßregelerfolg wieder zunichtemachen könnte, so müssen dafür überzeugende Gründe vorliegen, die in den Urteilsgründen darzulegen sind.215 Das muss konkret und einzelfallbezogen sein.216 Die allgemeine Erfahrung, dass regelmäßig nachfolgender Strafvollzug bereits erzielte Therapieerfolge zunichtemacht, reicht nicht.217 Gleiches gilt für die Annahme, dass der Vorwegvollzug im Allgemeinen die Therapiebereitschaft erhöht.218 Das gilt vor allem dann, wenn sich aus dem Urteil ergibt, dass der Angeklagte ohnehin therapiebereit ist.219 Geht es darum, dass durch den Vorwegvollzug der Strafe die Resozialisierung besser gefördert werden kann, so muss herausgearbeitet werden, dass diese Förderung nur oder besser im Strafvollzug

211 Die Begründung, durch den Vorwegvollzug könne der Verurteilte seine Deutschkenntnisse und damit die Erfolgsaussichten der psychotherapeutischen Behandlung verbessern, ist hingegen in dieser Allgemeinheit nicht tragfähig, da sie außer Acht lässt, dass es auch für fremdsprachige Verurteilte Therapieangebote im Maßregelvollzug gibt – vgl. BGH Beschl. v. 11.3.1998 – 1 StR 77/98 (juris), BGHR § 67 Abs. 2, Zweckerreichung, leichtere 14. 212 BGH NStZ 1984 573 = JR 1985 119 mit Anm. Müller-Dietz; einschränkend (dazu im folg.) BGH NStZ 1985 571; 1990 102; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 10; Maul/Lauven NStZ 1986 399; H. W. Schmidt MDR 1985 969, 971. 213 BGH NStZ 1985 571; 1990 102; ebenso Maul/Lauven NStZ 1986 399; kritisch: Schöch LK12 Rdn. 99. 214 Vgl. diesbezüglich nur: BGH StraFo 2002 100, 101; BGH Beschl. v. 29.9.2020 – 3 StR 195/20 m. w. N. 215 BGH NStZ-RR 2001 295, 296; BGH Beschl. v. 22.3.2006 – 1 StR 75/06 (= BeckRS 2006 04009); NStZ-RR 2016 214, 215. 216 BGH NStZ 2010 84; vgl. auch näher: SSW/Jehle/Harrendorf Rdn. 10 ff, insbesondere Rdn. 11. 217 BGH Beschl. v. 22.8.2001 – 1 StR 325/01 (juris). 218 BGH NStZ 2010 84. 219 BGH Beschl. v. 19.2.2002 – 1 StR 28/02 (juris). Peglau

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IV. Der (ausnahmsweise) Vorwegvollzug der Strafe (Absatz 2)

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zu erzielen ist und gerade nicht etwa gleich gut auch im Maßregelvollzug erzielt werden kann (vgl. zum Ganzen auch Rdn. 89).220 Oft finden sich in tatrichterlichen Urteilen Begründungsfehler für den Vorwegvollzug der 100 Strafe, z. B. wenn darauf abgestellt wird, dass ein besonders gefährlicher Täter im Strafvollzug besser bewacht und beschäftigt werden könne als in einem psychiatrischen Krankenhaus (BGH NStZ-RR 1999 44),221 dass im Strafvollzug ein strengerer Rahmen gegeben sei (BGH NStZ 1986 332), dass in einem psychiatrischen Krankenhaus kein geeigneter Platz zur Verfügung stehe (OLG Dresden NStZ 1993 511) oder dass der ausländische Verurteilte im Strafvollzug seine Deutschkenntnisse verbessern könne (BGH StV 2000 355). Es reicht auch nicht die allgemeine Feststellung, dass der Entlassung in die Freiheit die Behandlung unmittelbar vorausgehen solle, weil ein sich anschließender Strafvollzug die positiven Auswirkungen des Maßregelvollzugs wieder gefährden würde, vielmehr muss dies individuell und konkret begründet werden.222 Es reicht insbesondere auch nicht aus, sich (in allgemeiner Form) allein darauf zu berufen, dass ein Sachverständiger den Vorwegvollzug für sinnvoll erachtet habe.223 Eine Anordnung des Vorwegvollzugs der Freiheitsstrafe kann keineswegs allein (als zusätzlicher Gesichtspunkt wird dies hingegen in der Rechtsprechung akzeptiert) auf die allgemeine Erwägung gestützt werden, dass der Verurteilte im Falle einer an den Maßregelvollzug anschließenden Strafhaft mit Blick auf die im Justizvollzug zugänglichen Betäubungsmittel einer erheblichen Gefährdung des Rückfalls in die Sucht ausgesetzt wäre.224 Das soziale Training, das mit dem Maßregelvollzug verbunden ist (oder sein sollte), ist für den Verurteilten auch im Rahmen des Strafvollzugs mindestens nützlich225 und – insbesondere im gelockerten Vollzug – auch in gewissem Umfang erprobbar. Es ist außerdem zu bedenken, dass der vorweggenommene Strafvollzug seinerseits Verkrustungen und Fehlentwicklungen begünstigen kann, die eine spätere Behandlung im Maßregelvollzug erschweren. Auch die allgemeine Wendung, der nachfolgende Strafvollzug könne sich demotivierend oder den Therapieerfolg negativ beeinflussen auswirken, reicht nicht.226 Bei der deutschen Sprache nicht hinreichend mächtigen Tätern soll es auch nicht ausreichen, den Vorwegvollzug mit der Notwendigkeit, zunächst die Deutschkenntnisse zu verbessern, um so dann sinnvoll an einer Therapie teilnehmen zu können, zu begründen, weil es auch Angebote für Fremdsprachler gebe und weil ansonsten bei dieser Tätergruppe die gesetzliche Vollstreckungsreihenfolge generell umgekehrt würde.227 Das ist allerdings in dieser Allgemeinheit zweifelhaft. Wenn ein gewisses Mindestmaß an Sprachkenntnissen – was festgestellt werden müsste – tatsächlich Voraussetzung für einen Behandlungserfolg ist, dieses Mindestmaß auch nicht im Maßregelvollzug gleich gut erworben werden kann, dann erscheint es zirkulär, in einem solchen Fall den Vorwegvollzug nicht zulassen zu wollen, nur weil bei einem nicht unerheblichen Täterkreis von der gesetzlichen Regelreihenfolge abgewichen werden müsste. Ob dies zu geschehen hat, bestimmt das Gesetz und nicht statistische Erwägungen, die eventuell durch einen hohen Anteil nicht der deutschen Sprache mächtigen Straftäter begründet sind. Zu typischen Begründungsfehlern vgl. auch Kreicker NStZ 2010 239, 241. Erlittene Untersuchungshaft wird von der Vollstreckungsbehörde auf den vorweg zu vollstreckenden Strafteil angerechnet. Dieser ist im Urteilstenor nicht um die erlittene Untersuchungshaft zu kürzen. Hat sich der vorweg zu voll220 221 222 223 224

BGH NStZ-RR 2016 214, 215; BGH Beschl. v. 22.3.2006 – 1 StR 75/06 (= BeckRS 2006 04009). Vgl. bzgl. Sicherheitsfragen auch: OLG Hamm NStZ-RR 2005 251, 252. BGH Beschl. v. 22.8.2001 – 1 StR 325/01 (juris). BGH Beschl. v. 23.5.2003 – 2 StR 441/01 (juris). BGH Beschl. v. 2.6 1999 –5 StR 262/99; BGH NStZ-RR 2001 93; BGHR, § 67 Abs. 2 Vorwegvollzug, teilweiser 16; Tröndle/Fischer54 Rdn. 7 m. w. N. 225 Vgl. BGHSt 37 160, 162, wo der BGH im Fall einer Verurteilung zu lebenslanger Freiheitsstrafe und Unterbringung nach § 64 selbst davon spricht, dass es im Hinblick auf die voraussichtliche Dauer des Strafvollzugs bei der hier vorab zu vollziehenden Unterbringung „darum gehen (muss), den Angeklagten schon frühzeitig von seinem Hang zu befreien, damit er in der Strafanstalt an der Verwirklichung des Vollzugsziels arbeiten kann“. 226 BGH Beschl. v. 25.4.2002 – 3 StR 111/02 (juris); Beschl. v. 22.5.2003 – 3 StR 125/03 (juris). 227 BGH Beschl. v. 11.3.1998 – 1 StR 77/98 (juris). 637

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streckende Teil der Strafe allerdings durch Untersuchungshaft erledigt, so unterbleibt eine Anordnung des Vorwegvollzugs.228

4. Soll-Vorschrift für die Entziehungsanstalt (Absatz 2 Sätze 2 und 3) 101 Die durch das UnterbrSichG vom 16.7.2007 geschaffene Möglichkeit, im Falle der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt die Vollstreckungsreihenfolge bei gleichzeitig verhängter zeitiger Freiheitsstrafe von über drei Jahren durch teilweisen Vorwegvollzug der Haft dergestalt zu ändern, dass nach Ablauf der Unterbringung in der Regel eine Strafrestaussetzung nach § 67 Abs. 5 Satz 1 möglich ist, macht eine schon bisher verbreitete und in der höchstrichterlichen Rechtsprechung gebilligte Praxis zur Regel (Rdn. 85). Im Interesse einer Entlastung der Suchtkliniken und der Sicherung des Therapieerfolgs soll die Regelung den Zeitraum der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt auf die erforderliche Therapiedauer begrenzen und zugleich ermöglichen, dass Untergebrachte nach Abschluss der Therapie in Freiheit entlassen werden können (BTDrucks. 16/1110 S. 11).229 Der Tatrichter muss die Frage des Vorwegvollzugs im Urteil erörtern.230 Das „Ob“ des Vorwegvollzugs ist eine Sollentscheidung, die Berechnung der Dauer ist hingegen zwingend an der Regelung des Satzes 3 auszurichten. 102 Die Soll-Vorschrift bedeutet, dass eine einzelfallbezogene Begründung für eine Abweichung vom Vikariierungsprinzip – wie sie im Anwendungsbereich des § 67 Abs. 2 Satz 1 erforderlich ist – entbehrlich ist. Nunmehr ist das Gericht besonders begründungspflichtig, wenn es bei einer zeitigen Freiheitsstrafe von über drei Jahren, die neben einer Unterbringung nach § 64 verhängt wurde, keinen Vorwegvollzug eines Teils der Strafe nach den Sätzen 2 und 3 angeordnet hat.231 Im Urteil ist eine solche Darlegung allerdings entbehrlich, wenn der vorweg zu vollziehende Teil der Strafe bereits vollständig durch Anrechnung der erlittenen Untersuchungshaft erledigt und deshalb für die Anordnung eines Vorwegvollzugs kein Raum mehr ist.232 Ansonsten gilt: Kein Vorwegvollzug eines Teils der Strafe kann nur angeordnet werden, wenn aus gewichtigen Gründen des Einzelfalls eher die Erreichung eines Therapieerfolges zu erwarten ist. Liegen keine Gründe vor, die gegen eine Anordnung des Vorwegvollzugs eines Teils der Strafe sprechen, so hat der Tatrichter im Erkenntnisverfahren bei der Bemessung des vorweg zu vollziehenden Teils der Strafe keinen Beurteilungsspielraum mehr.233 Grund für die Nichtanordnung des Vorwegvollzugs kann sein, dass durch diesen eine zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung bestehende Therapiemotivation wieder zerstört würde oder der Angeklagte aus anderen Gründen dringend therapiebedürftig ist.234 Dabei kann dann auch die Regelung des § 67 Abs. 5 Satz 2 (Fortsetzung des Maßregelvollzugs bei Nichtaussetzung der Reststrafe) Berücksichtigung finden.235 Auch eine dringende Therapiebedürftigkeit, die positiv festzustellen ist und sich nicht alleine aus einer jahrelangen Abhängigkeit (automatisch) ergibt, kann ein Abweichen rechtfertigen. Eine solche dringende Therapiebedürftigkeit kann vorliegen, wenn ein zu erwartender fortdauernder Betäubungsmittelkonsum während der vorweg erfolgenden Strafhaft zu gravierenden gesundheitlichen Einbußen führen würde, die einen späteren Therapieerfolg voraussichtlich ver228 BGH NStZ-RR 2018 204; BGH Beschl. v. 23.1.2018 – 5 StR 625/17 (juris); vgl. auch BGH Beschl. v. 6.3.2018 – 1 StR 295/17 (= BeckRS 2018 7199); SSW/Jehle/Harrendorf Rdn. 19.

229 Vgl. Braasch jurisPR-StrafR 7/2020 Anm. 5. 230 BGH NStZ-RR 2010 254, 255. 231 Vgl. BGH NStZ-RR 2009 105; BGH Beschl. v. 25.1.2018 – 5 StR 582/18 (= BeckRS 2018 1438); Beschl. v. 8.5.2018 – 2 StR 72/18 (= BeckRS 2018 13989). 232 BGH Beschl. v. 23.1.2018 – 5 StR 625/17 (= BeckRS 2018 1017); Beschl. v. 8.5.2018 – 2 StR 72/18 (= BeckRS 2018 13989). 233 BGH NStZ-RR 2008 142; BGH Beschl. v. 16.2.2016 – 1 StR 624/15 (juris); vgl. auch: BGH Beschl. v. 12.9.2018 – 5 StR 347/18 (= BeckRS 2018, 23228), BGH NJW 2020 1826, 1827 f m. Anm. Peglau. 234 BGH NStZ-RR 2009 105. 235 BGH NStZ 2016 147. Peglau

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IV. Der (ausnahmsweise) Vorwegvollzug der Strafe (Absatz 2)

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eiteln würden.236 Eine dringende Therapiebedürftigkeit kann auch dann gegeben sein, wenn im Falle einer nachträglichen Gesamtstrafenbildung eine früher bereits rechtskräftig angeordnete Unterbringung nach § 64 aufrecht erhalten wird (§ 55 Abs. 2) und diese Unterbringung bereits vollstreckt wird. Eine Anordnung des Vorwegvollzugs würde dann dazu führen, dass der Verurteilte aus dem Maßregelvollzug (vorübergehend – d. h. für den Vorwegvollzug der Strafe) herausgenommen werden müsste und möglicherweise bis dahin bereits erreichte Therapieerfolge wieder verloren gingen.237 Eine solche vollstreckungsrechtliche Besonderheit kann die Frage, ob nicht ausnahmsweise die Anordnung des Vorwegvollzugs unterbleibt, im Urteil erörterungspflichtig machen.238 Bloße Sicherheitsgründe (etwa, dass der Verurteilte derzeit so gefährlich sei, dass ihm im Maßregelvollzug keine für eine Behandlung notwendigen Lockerungen gewährt werden könnten) dürfen keine Rolle spielen.239 Im Rahmen der Ermessensausübung ist auch zu berücksichtigen, ob der Vorwegvollzug zu einer Verlängerung der Freiheitsentziehung führen würde, was vom Gesetzgeber nicht gewollt ist.240 Müsste der Vorwegvollzug aus Gründen der leichteren Erreichung des Maßregelzwecks so bemessen werden, dass die Gesamtdauer des Freiheitsentzuges jenseits des Halbstrafenzeitpunkts läge, so bleibt nur die Möglichkeit, von der Maßregelanordnung abzusehen (ausf.: BGH NJW 2020 1826 m. Anm. Peglau und Kett-Straub NStZ 2020 476).241 Auf den Fall der Maßregelanordnung nach § 64 neben lebenslanger Freiheitsstrafe sind die Sätze 2 und 3 nicht anwendbar. Bzgl. Satz 2 ergibt sich dies aus dem ausdrücklichen Wortlaut, bzgl. Satz 3 aus dem Zusammenhang mit Satz 2.242 Die Zielsetzung dieser Regelung, bei längeren Freiheitsstrafen zweckwidrigen Strafvoll- 103 zug nach erfolgreicher Therapie oder unnötige Verlängerung der Unterbringung über zwei Jahre hinaus gemäß § 67d Abs. 1 Satz 3 zu vermeiden, wurde von den Sachverständigen bei der Anhörung des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestags am 28.2.2007 begrüßt (Leygraf Stellungnahme zur Anhörung des BT-Rechtsausschusses am 28.2.2007, S. 2 und Schöch Stellungnahme zur Anhörung des BT-Rechtsausschusses am 28.2.2007, S. 2 f.; Prot. der 47. Sitzung des BT-Rechtsausschusses). Auf diese Weise soll die Blockierung kostenintensiver Therapieplätze durch unnötige weitere Behandlung und die Gefährdung der Behandlungsmotivation der Betroffenen durch vorhersehbare Strafverbüßung nach der Suchtbehandlung vermieden werden (BTDrucks. 16/1110 S. 11).243 Der vorweg zu vollziehende Teil der Strafe „ist“ nach Satz 3 so zu berechnen, dass nach 104 seiner Vollziehung und einer anschließenden Unterbringung eine Entscheidung über die Aussetzung des Strafrestes zur Bewährung nach § 67 Abs. 5 Satz 1 möglich ist. Hierbei (also bei der Bemessung des Umfangs des Vorwegvollzugs) handelt es sich um eine zwingende Vorschrift, die dem Gericht keinen Beurteilungsspielraum belässt.244 Werden in einem Urteil zwei (Gesamt-) Freiheitsstrafen verhängt, sind beide bei der Berechnung des Umfangs des Vorwegvollzuges zu berücksichtigen und zwar auch dann, wenn die Maßregel nach § 64 nur im Hinblick auf Taten aus einer der beiden (Gesamt-) Freiheitsstrafen angeordnet wurde.245 Müsste der der Vorwegvollzug so lang bemessen werden, dass unter Hinzurechnung der voraussichtlichen 236 BGH NStZ-RR 2019 10, 11. 237 BGH Beschl. v. 9.11.2017 – 1 StR 456/17 (juris); Beschl. v. 13.11.2018 – 3 StR 243/18 (= BeckRS 2018 34124); Beschl. v. 5.5.2020 – 4 StR 170/20 (= BeckRS 2020 9749); Beschl. v. 27.8.2020 – 4 StR 670/19 (= BeckRS 2020 26209); vgl. auch: BGH Beschl. v. 27.9.2016 – 5 StR 417/16 (juris); Beschl. v. 27.11.2019 – 3 StR 326/19 (= BeckRS 2019 35795) und BGH NStZ-RR 2011 105. 238 BGH Beschl. v. 9.11.2017 – 1 StR 456/17 (juris). 239 BGH Beschl. v. 16.2.2016 – 1 StR 624/15 (juris). 240 BGH NStZ-RR 2007 371, 372; SSW/Jehle/Harrendorf Rdn. 19. 241 Vgl. Schäfer/Sander/Gemmeren Praxis der Strafzumessung Rdn. 475. 242 Kreicker NStZ 2010 239, 241 f; aA offenbar: LG Göttingen Beschl. v. 10.1.2008 – 52 StVK 169/07 (= BeckRS 2008, 10919). 243 Vgl. auch Spiess StV 2008 160, 162; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 15. 244 BGH NStZ-RR 2008 142; NStZ-RR 2008 182; NStZ 2008 213. 245 BGH NStZ-RR 2011 106, 107; BGH Beschl. v. 26.5.2020 – 2 StR 65/20 (= BeckRS 2020, 13172). 639

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§ 67 StGB

Reihenfolge der Vollstreckung

Therapiedauer der Halbstrafenzeitpunkt überschritten würde, bleibt dem Gericht nur die Möglichkeit, ganz von einer Maßregelanordnung abzusehen, denn dann hat die Unterbringung nach § 64 unter den gesetzlich vorgegebenen Rahmenbedingungen keine hinreichende Erfolgsaussicht (vgl. BGH NJW 2020 1826, 1827 f. m. Anm. Peglau und Kett-Straub NStZ 2020 476). Die vom Gericht zu Grunde zu legende Dauer der Unterbringung hat sich dabei an der voraussichtlichen Dauer der Therapie bis zur Erzielung eines Behandlungserfolgs zu orientieren. Der Gesetzgeber ging dabei nach bisherigen Erfahrungen der Praxis von einer durchschnittlichen Behandlungsdauer von etwa einem Jahr aus (RegE BTDrucks. 16/1110 S. 14).246 In den Beratungen des Rechtsausschusses wurde zwar meist von der Regelaussetzung nach zwei Dritteln der verhängten Freiheitsstrafe (§ 57 Abs. 1) ausgegangen (Anhörung am 28.2.2007, s. Prot. der 47. Sitzung des BT-Rechtsausschusses), jedoch hat dieses Modell im Gesetz keinen Niederschlag gefunden. Zutreffend weist der BGH darauf hin, dass nach § 67 Abs. 2 Satz 3 der vorweg zu vollziehende Teil der Freiheitsstrafe so zu bemessen sei, dass nach seiner Vollziehung und einer anschließenden Unterbringung eine Entscheidung nach § 67 Abs. 5 Satz 1 möglich ist. Nach dieser Vorschrift kann das Gericht die Vollstreckung des Strafrestes unter den Voraussetzungen des § 57 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und 3 zur Bewährung aussetzen, wenn die Hälfte der Strafe erledigt ist. Für den Vorwegvollzug ist deshalb vom Halbstrafenzeitpunkt auszugehen.247 Es darf daher die Dauer des Vorwegvollzugs nicht so lange gewählt werden, dass nur noch weniger als die Hälfte der Strafe bei Anrechnung der Maßregelvollzugsdauer zur Bewährung ausgesetzt werden könnte.248 Dabei muss unberücksichtigt bleiben, wie wahrscheinlich tatsächlich eine Halbstrafenaussetzung ist.249 Diese Auslegung ist zutreffend, da bei Zugrundelegung des Zwei-Drittel-Zeitpunktes die Strafvollstreckungskammer das ihr nach § 67 Abs. 5 zustehende Ermessen nicht mehr uneingeschränkt ausüben könnte. Damit wird für den Verurteilten eine zusätzliche Therapiemotivation geschaffen, da er nach erfolgreicher Therapie in der Regel schon nach der Hälfte der Strafzeit entlassen wird. Bei einer Freiheitsstrafe von vier Jahren soll das Gericht also einen Vorwegvollzug von einem Jahr anordnen, damit dann nach erfolgreicher (z. B.) mit ca. einer Dauer von einem Jahr prognostizierten Therapie in der Entziehungsanstalt gemäß § 67 Abs. 5 i. V. m. § 57 Abs. 1 und 2 die Hälfte der Strafe von zwei Jahren zur Bewährung ausgesetzt werden kann. Die Regelung gilt auch für den Fall, dass neben der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt auch die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung angeordnet wurde, da die Unterbringung nach § 64 regelmäßig vor der in der Sicherungsverwahrung zu vollziehen ist und die Grundlage dafür sein kann, dass letztere bereits nach § 67c Abs. 1 zur Bewährung ausgesetzt werden kann.250 Bei der Bemessung des Vorwegvollzugs bleiben Untersuchungshaft und Organisationshaft unberücksichtigt. Diese werden vielmehr im Vollstreckungsverfahren auf die Dauer des vor der Unterbringung zu vollziehenden Teils der Freiheitsstrafe angerechnet.251 Anderes gilt nur dann, wenn wegen der Dauer der erlittenen Untersuchungshaft kein Raum für

246 Tatsächlich dürfte sie deutlich höher liegen, vgl. Trenckmann R&P 2017 17, 18 f („im Regelfall mindestens zwei Jahre“); Kammeier/Pollähne/Trenckmann4 L 34. 247 BGH Beschl. v. 24.7.2007 – 3 StR 231/07 (juris); Beschl. v. 9.8.2007 – 4 StR 283/07 (juris); Beschl. v. 29.8.2007 – 1 StR 378/07 (juris); Beschl. v. 18.12.2007 – 3 StR 516/07 (juris); BGH NStZ-RR 2008 142; NStZ-RR 2008 182; BGH Beschl. v. 30.1.2008 – 2 StR 4/08 (juris); Beschl. v. 4.6.2014 – 5 StR 219/14 (= BeckRS 2014 12771); Beschl. v. 10.3.2016 – 3 StR 37/16 (= BeckRS 2016 7302); Beschl. v. 12.12.2018 – 5 StR 510/18 (= BeckRS 2018 33954); Fischer Rdn. 11. 248 BGH NStZ-RR 2008 142. 249 BGH NStZ-RR 2008 182; BGH Beschl. v. 2.9.2009 – 5 StR 327/09 (juris); aA noch: BGH Beschl. v. 2.3.2008 – 5 StR 52/08 (juris); offen gelassen in: OLG Hamm Beschl. v. 5.8.2008 – 4 Ss 286/08 (juris). 250 BGH NStZ 2015 210; BGH Beschl. v. 16.2.2016 – 1 StR 624/15 (juris). 251 BGH NStZ-RR 2009 233; BGH Beschl. v. 5.3.2013 – 3 StR 492/12 (= BeckRS 2013 06988); BGH NStZ-RR 2014 368; BGH NStZ-RR 2019 207 m. Anm. Müller-Metz; BGH Beschl. v. 15.1.2020 – 1 StR 601/19 (= BeckRS 2020 2163); Beschl. v. 26.5.2020 – 2 StR 65/20 (= BeckRS 2020 13172); vgl. näher Rdn. 72. Peglau

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IV. Der (ausnahmsweise) Vorwegvollzug der Strafe (Absatz 2)

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einen Vorwegvollzug verbleibt und sich dieser mithin erledigt hat.252 Auch Kompensationen wegen Verfahrensverzögerungen haben die Wirkung von bereits vollzogener Freiheitsentziehung und bleiben bei der Festsetzung der Dauer des Vorwegvollzuges außer Betracht.253 Werden in einem Urteil zwei (Gesamt-) Freiheitsstrafen ausgeurteilt, so ist für die Dauer des Vorwegvollzugs die Summe beider Gesamtstrafen zu Grunde zu legen und von der Hälfte hiervon auszugehen.254 Die (nach sachverständiger Beratung, § 246a StPO) prognostizierte Dauer des Vorwegvoll- 105 zuges ist vom Tatrichter mitzuteilen und zu begründen.255 Dies hat auf den Einzelfall bezogen zu erfolgen. Lediglich eine „übliche“ Therapiedauer, etwa von zwei Jahren, zu Grunde zu legen, reicht nicht.256 Es muss eine präzise Behandlungsdauer angegeben werden.257 Die Angabe eines voraussichtlichen Rahmens (Mindest- und Höchstdauer) reicht nicht.258 Das wird aus Sachverständigensicht teilweise kritisiert,259 ist aber angesichts der gesetzlichen Vorgaben unerlässlich. Teilweise wird vertreten, dass die Annahme einer Behandlungsdauer in einer Entziehungsanstalt von mehr als zwei Jahren im Hinblick auf § 67d Abs. 1 Satz 1 unzulässig sei.260 Das war auch die in der Mehrzahl der BGH-Strafsenate vorherrschende Auffassung.261 Dies hing damit zusammen, dass für die Beurteilung der Erfolgsaussicht dieser Unterbringung nur darauf abgestellt werden durfte, ob sie innerhalb der regulären Höchstfrist des § 67d Abs. 1 Satz 1 (zwei Jahre) zum Erfolg führen wird. Gerade dies hat der Gesetzgeber aber mit dem Gesetz zur Novellierung des Rechts der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus gemäß § 63 des Strafgesetzbuches und zur Änderung anderer Vorschriften im Jahre 2016 geändert. Nunmehr ist auch die nach § 67d Abs. 1 Satz 3 verlängerte Höchstfrist maßgeblich.262 Das muss dann aber auch für § 67 Abs. 2 Satz 3 gelten.263 Ansonsten würde der Tatrichter auf der Grundlage der Erfolgsaussicht einer notwendigen Behandlung von mehr als zwei Jahren Dauer die Maßregel anordnen. Es würde ihm dann aber das Mittel aus der Hand genommen, den Vorwegvollzug so zu bemessen, dass nach Vorwegvollzug und Unterbringung eine Entscheidung nach Absatz 5 Satz 1 möglich ist.264 Würde etwa auf eine Freiheitsstrafe von zehn Jahren erkannt und die notwendige Behandlungsdauer mit drei Jahren prognostiziert, so müsste der Vorwegvollzug mit zwei Jahren angesetzt werden. Dürfte man aber bei der Behandlungsdauer nur zwei Jahre prognostizieren, so müsste der Vorwegvollzug drei Jahre betragen. Ist dann, wie prognostiziert, gleichwohl eine Behandlungsdauer von drei Jahren erforderlich, wäre der Freiheitsentzug – wenn eine Aussetzung in Betracht kommt – ein Jahr länger. Auch der Gesetzgeber ging bei Schaffung von Absatz 2 Satz 2 und 3 davon aus, dass sich die vom Gericht zugrunde zu legende Unterbringungsdauer an der voraussichtlichen Dauer der Therapie bis zur Erzielung eines Behandlungserfolgs zu orientieren habe. Er hatte zwar dabei die Vorstellung, dass dies „im Durchschnitt“ etwa ein Jahr in Anspruch nehme. Der Verweis auf einen Durchschnitt zeigt aber bereits, dass der Gesetzgeber im Blick hatte, dass es auch durchaus deutlich längere Behandlungsverläufe geben kann.265 Kommen für 252 BGH Urt. v. 13.3.2019 – 1 StR 424/18 (= BeckRS 2019 8407); m. w. N.; Beschl. v. 15.1.2020 – 1 StR 601/19 (= BeckRS 2020 2163). BGH Beschl. v. 13.10.2020 – 5 StR 315/20 (= BeckRS 2020 29250). BGH NStZ-RR 2010 306; NStZ-RR 2014 368; BGH Beschl. v. 2.10.2018 – 2 StR 330/18 (= BeckRS 2018 28264). BGH NStZ 2015 210; BGH Beschl. v. 16.2.2016 – 1 StR 624/15 (juris). BGH Beschl. v. 31.8.2010 – 3 StR 309/10 (juris). BGH NStZ 2013 120; BGH Beschl. v. 16.2.2016 – 1 StR 624/15 (juris). BGH NStZ 2009 87. Dannhorn NStZ 2012 414, 418. So: Fischer Rdn. 11b. Vgl. den Überblick bei Schneider NStZ 2014 617; BGH NJW 2012 2292. BTDrucks. 18/7244 S. 24 f; so auch erkennbar: Schalast NStZ 2017 433, 437; vgl. auch Walther JR 2020 296, 300. 263 BGH NStZ-RR 2017 310; BGH Beschl. v. 5.10.2017 – 3 StR 436/17 (= BeckRS 2017 131905). 264 Krit. insoweit auch: Trenckmann R&P 2017 17, 19. 265 Vgl. BT-Drs. 16/1110 S. 14.

253 254 255 256 257 258 259 260 261 262

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Reihenfolge der Vollstreckung

die Therapiedauer zwei Alternativen in Betracht (etwa wenn der Sachverständige einen Mindestund einen Höchstzeitraum benennt), ist es nach dem Zweifelssatz geboten, die für den Angeklagten im Urteilszeitpunkt (im Hinblick auf eine spätere Bewährungsaussetzung bzw. im Hinblick auf die Gefahr einer Rückverlegung in den Strafvollzug bei noch nicht Erreichen des Halbstrafenzeitpunkts) günstigere Möglichkeit zu wählen.266 106 Zu Recht weisen Schalast (NStZ 2017 433 ff) und Walther (JR 2020 296, 304) auf das Missbrauchspotential des bestehenden Regelungskonzepts hin: Tätern, die eine hohe Freiheitsstrafe zu erwarten haben, muss daran gelegen sein, ihre Tat(en) als suchmittelinduziert darzustellen (was häufig schwer widerlegbar ist), um in den Genuss der Maßregel nach § 64 zu kommen.267 Bei einer entsprechend lang prognostizierten Therapiedauer ist der Vorwegvollzug kurz, der Verurteilte kommt womöglich in den Genuss von Dauerbeurlaubungen und kann zum Halbstrafenzeitpunkt entlassen werden.268 Schalast bietet unter Verweis auf BGH Beschl. v. 25.3.2014 (3 StR 11/14) als Lösung an, nur die geschlossene Unterbringung als relevant für die prognostizierte Behandlungsdauer anzusehen. Dabei wird allerdings verkannt, dass diese offenbar nur den Maßregelvollzug zu ambulanten Nachsorgemaßnahmen abgrenzen wollte, welche aber ohnehin nicht Teil des Maßregelvollzugs selbst sind. Um zur Bemessung des Vorwegvollzugs nur auf geschlossene Maßregelvollzugsunterbringungen abstellen zu können (was sicher sinnvoll wäre), bedürfte es einer gesetzgeberischen Entscheidung. 107 In der öffentlichen Anhörung im Rechtsausschuss des Deutschen Bundestags am 28.2.2007 äußerten einige Sachverständige Bedenken, dass die Untergrenze für die Umkehrung der Vollstreckungsreihenfolge mit drei Jahren zu gering sei, da diese zur Verlängerung der Freiheitsentziehung und damit zum Verlust der Behandlungsbereitschaft des Untergebrachten führen könne. Ein zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren Verurteilter rechne mit einer Entlassung nach zwei Jahren. Würde er nach einem Jahr Haft in den Maßregelvollzug wechseln, müsste er eine Unterbringung nach § 64 von weiteren zwei Jahren befürchten, was eine Entlassung nach drei Jahren Freiheitsentzug bedeuten könnte. Ein Vorwegvollzug der Freiheitsstrafe sei daher erst ab einer Strafdauer von vier oder fünf Jahren sinnvoll (Hoffmann S. 2; Müller-Isberner S. 3 f; Nedopil S. 5 in den schriftlichen Stellungnahmen zur Anhörung des BT-Rechtsausschusses am 28.2.2007). 108 Der Gesetzgeber ist letztlich bei der Untergrenze von drei Jahren geblieben. Im Bericht des Rechtsausschusses wird die Erwartung geäußert, dass sich die gesamte Dauer der Freiheitsentziehung durch die Neuregelung nicht verlängern dürfe (Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses vom 25.4.2007, BTDrucks. 16/5137 S. 10). Da es sich nur um eine Soll-Vorschrift handelt, ist der Richter nicht daran gehindert, auf den Vorwegvollzug der Strafe zu verzichten, wenn andernfalls die Behandlungsdauer bis zum hypothetischen Aussetzungszeitpunkt nicht ausreichen würde. Das gilt auch in den Fällen, in denen längere Untersuchungshaft auf die ersten beiden Drittel der Freiheitsstrafe angerechnet wird (s. Rdn 30). Soweit es sich um Täter handelt, deren Behandlungsprobleme weit über ihren Substanzmissbrauch hinausreichen, kann das – sachverständig beratene – Gericht von vornherein eine längere Behandlungsdauer als ein oder zwei Jahre in die Berechnung einbeziehen. Schließlich kann ein Täter, der nicht bereit ist, an der Behandlung seiner Suchtproblematik mitzuwirken, keineswegs mit einer Bewährungsautomatik rechnen, da eine Reststrafenaussetzung zur Bewährung eine günstige Prognose nach § 57 Abs. Satz 1 Nr. 2 voraussetzt. Deshalb wird er sich im Zweifel auch auf die Behandlung in der Entziehungsanstalt einlassen, selbst wenn damit das Risiko verbunden ist, dass diese etwas länger dauert. Der Ermessensspielraum, den die Soll-Vorschrift lässt, sollte genutzt werden, um in Fällen dringender sofortiger

266 BGH NStZ-RR 2019 207 m. Anm. Müller-Metz. 267 Vgl. auch Müller FPPK 2019 262, 269; Querengässer/Ross/Bulla/Hoffmann NStZ 2016 508, 509. 268 Schalast NStZ 2017 433, 437. Peglau

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IV. Der (ausnahmsweise) Vorwegvollzug der Strafe (Absatz 2)

StGB § 67

Therapiebedürftigkeit vom Vorwegvollzug der Strafe abzusehen und zur Regel des § 67 Abs. 1 zurückzukehren.269

5. Soll-Vorschrift für ausreisepflichtige Ausländer (Absatz 2 Satz 4) Probleme bereiten in der Praxis immer wieder Fälle, in denen Ausländer in einer Entziehungsanstalt untergebracht sind und deren Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland aufgrund aufenthaltsrechtlicher Maßnahmen in naher Zukunft beendet wird. Nicht selten sind dies durchreisende Rauschgiftkuriere, die selbst betäubungsmittelabhängig sind und die nach § 64 untergebracht werden mussten, wenn dessen Voraussetzungen vorlagen. Zweifelhaft konnte in diesen Fällen schon sein, wie viel Zeit für eine Therapie zur Verfügung stand. Hinzu kamen kulturelle und sprachliche Probleme sowie unklare Zukunftsperspektiven in Deutschland und im Heimatland. Meist kamen auch Lockerungserprobungen wegen der erhöhten Fluchtgefahr nicht in Betracht, weshalb die Therapieaussichten von vornherein eingeschränkt waren (hierzu und zum Folgenden: BTDrucks. 16/1110 S. 11, 14 f).270 Der Anteil von Ausländern im Maßregelvollzug wird geschätzt auf 6 % bis 22,5 %.271 Zur Lösung dieser Problematik räumt Satz 4 dem Gericht die Möglichkeit ein, bei der Unterbringung gemäß § 63 oder § 64 anzuordnen, dass die Strafe vor der Maßregel zu vollziehen ist, wenn die verurteilte Person vollziehbar zur Ausreise aus der Bundesrepublik Deutschland verpflichtet (§ 58 Abs. 2 AufenthaltsG) und zu erwarten ist, dass ihr Aufenthalt im räumlichen Geltungsbereich dieses Gesetzes während oder unmittelbar nach Verbüßung der Strafe beendet wird (kritisch Heinhold R&P 2006 187 ff). Erfasst werden damit neben den Fällen einer bestandskräftigen Ausweisung u. a. auch diejenigen der unerlaubten Einreise des Verurteilten (§ 58 Abs. 2 Nr. 1 AufenthaltsG). Bestandskraft einer Ausreiseverpflichtung ist keine zwingende Voraussetzung, sofortige Vollziehbarkeit reicht,272 nicht aber, wenn noch nicht einmal Maßnahmen zum Verlust des Freizügigkeitsrechts nach § 6 Abs. 2 des Gesetzes über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern eingeleitet wurden.273 Wenn die Vollstreckungsbehörde in diesen Fällen gemäß § 456a Abs. 1 StPO von der weiteren Vollstreckung absieht, so kann der Aufenthalt der verurteilten Person in der Bundesrepublik Deutschland noch während oder am Ende des Vollzugs der Strafe beendet werden. Ist im Einzelfall eine Abschiebung nicht zu erwarten, so hat das Gericht im Rahmen der Soll-Vorschrift die Möglichkeit, es beim Grundsatz der Maßregelvollstreckung vor der Strafverbüßung zu belassen.274 Hier können insbesondere Abschiebungshindernisse (etwa völkerrechtlicher Art) eine Rolle spielen.275 Im Rahmen seiner Ermessensausübung soll das Gericht auch darauf achten, ob etwa der Zustand der betroffenen Person ihre therapeutische Betreuung in einer Entziehungsanstalt zur Abwehr unmittelbarer gesundheitlicher Gefahren notwendig erscheinen lässt (BTDrucks. 16/1110 S. 11, 14 f). Die ursprünglich geplante Erweiterung des Vorwegvollzugs der Strafe auf Fälle, in denen nur zu erwarten ist, dass die Voraussetzungen des § 67 Abs. 2 Satz 4 eintreten werden, wurden im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens aufgegeben. Der Unsicherheit, die mit einer solchen Erwartung trotz Bestehens einer Ausreisepflicht vielfach verbunden ist, trägt die in § 67 Abs. 3 269 270 271 272 273 274

BGH NStZ-RR 2007 371, 372; Fischer Rdn. 12. Vgl. Spiess StV 2008 160, 162; krit. zu dieser Regelung: Jung StV 2009 212, 213. Jung StV 2009 212, 213. Vgl. OLG Celle NStZ-RR 2009 63; Sinn SK Rdn. 17. BGH Beschl. v. 7.2.2019 – 1 StR 642/18 (= BeckRS 2019 5423). Dies kann vor allem bei EU-Bürgern relevant werden, da diese gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU erst dann vollziehbar ausreisepflichtig sind, wenn die Ausländerbehörde unanfechtbar festgestellt hat, dass das Recht auf Einreise und Aufenthalt nicht besteht, vgl. Heinhold R&P 2006 191. 275 Vgl. Jung StV 2009 212, 214. 643

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Reihenfolge der Vollstreckung

vorgesehene Möglichkeit einer Aufhebung der Anordnung einer Umkehr der Vollstreckungsreihenfolge hinreichend Rechnung (Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses vom 25.4.2007, BTDrucks. 16/5137 S. 26).

V. Nachträgliche Entscheidungen (Absatz 3) 1. Allgemeines 113 Da sich die Lage, von der das erkennende Gericht bei seiner Entscheidung nach Absatz 1 oder 2 ausgeht, während des Vollzugs ändern kann, gestattet das Gesetz in Absatz 3 nachträgliche Entscheidungen in der Reihenfolge des Vollzugs. Zuständig dafür ist meist das Vollstreckungsgericht (Rdn. 126). Die nachträgliche Änderung kann in einer (erstmaligen) Anordnung gemäß § 67 Abs. 2 bestehen. Sie kann aber auch die Aufhebung oder Abänderung einer schon getroffenen Anordnung nach Absatz 2 betreffen; insoweit ist sie auch dann zulässig, wenn die Anordnung nach Absatz 2 für eine konkret bestimmte Zeitspanne den teilweisen Vorwegvollzug der Strafe vorsah (Rdn. 75). Die nachträgliche Entscheidung darf sich nur auf Umstände stützen, die erst nach Rechts114 kraft der Unterbringungsanordnung (typischerweise: während des Vollzugs) in Erscheinung getreten sind (und in der Person des Verurteilten liegen). Das können neue Umstände im engeren Sinne sein (z. B. eine eingetretene Erkrankung), aber auch solche, die sich nachträglich besser beurteilen lassen, die also durch eine veränderte Beweislage276 klarer zutage getreten sind; verwehrt ist es dem nachträglich entscheidenden Gericht jedoch, bei gleicher tatsächlicher Beurteilungsgrundlage die Urteilsfeststellungen des erkennenden Gerichts nach Art eines Rechtsmittelgerichts zu „berichtigen“.277

2. Umstände in der Person 115 Die nachträgliche Entscheidung darf sich weiter nur auf „Umstände in der Person des Verurteilten“ stützen, also nicht auf sonstige Umstände, also Umstände der Tat oder etwa auf Aspekte der Generalprävention, auf Platzmangel (dazu Rdn. 93 ff) oder gar auf fiskalische Erwägungen.278 Aus der Verbindung mit Absatz 2 ergibt sich ferner, dass eine nachträgliche Entscheidung nach Absatz 3 nur dann zulässig ist, wenn „der Zweck der Maßregel dadurch leichter erreicht wird“, also im spezialpräventiven Interesse liegt.279 Im Rahmen einer Abänderungsentscheidung ist daher – logisch vorrangig – zu prüfen, ob eine Fehleinweisung vorliegt, weil der Verurteilte zum Tatzeitpunkt nicht an einer Störung nach §§ 20, 21 litt oder eine solche mittlerweile weggefallen ist. In diesem Falle ist die Maßregel für erledigt zu erklären (§ 67d Abs. 6 Satz 1).280 Erscheint die Behandlung im Maßregelvollzug hingegen nur gegenwärtig oder vorübergehend aussichtslos, so kann – bei hinreichend konkreter Erfolgsaussicht einer späteren Behandlung – die Vollstreckungsreihenfolge aber durchaus nach § 67 Abs. 3 geändert werden.281 276 Horn JR 1979 78. 277 KG JR 1979 77 mit Anm. Horn; OLG Düsseldorf MDR 1989 1012, 1013, ebenso Fischer Rdn. 17; Lackner/Kühl/ Heger Rdn. 6; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 23; E 1962 S. 217; vgl. aber auch Horstkotte LK10 § 67c Rdn. 7, 47; Maier MK Rdn. 107; aA LG Paderborn StV 1991 74; zum ganzen Boetticher StV 1991 75. 278 OLG Oldenburg Beschl. v. 29.6.2000 – 1 Ws 316/00 (= BeckRS 2000 12289). 279 OLG Frankfurt aM NStZ-RR 2002 27; OLG Hamburg StV 1994 92 = MDR 1993 1100 m. w. N.; OLG Schleswig MDR 1980 1038; LG Zweibrücken StV 2004 608 f; Fischer Rdn. 16; Pollähne NK Rdn. 40; Maier MK Rdn. 109 ff, 116; vgl. auch Braasch jurisPR-StrafR 7/2020 Anm. 5. 280 OLG Frankfurt NStZ-RR 2002 26; Maier MK Rdn. 110. 281 OLG Celle JR 1982 468 f mit zust. Anm. Stree. Peglau

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V. Nachträgliche Entscheidungen (Absatz 3)

StGB § 67

3. Grenzen Absatz 3 ist kein Instrument, um die grundsätzliche Regelung des Gesetzes zu umgehen, dass im Zweifel dem Maßregelvollzug der Vorrang gebührt.282 Fehlende Sicherungsmöglichkeiten der Maßregelvollzugseinrichtung (OLG Oldenburg StV 2001 25) oder die Einschätzung der Entziehungsanstalt, dass bei dem Verurteilten wegen bestehender Fluchtgefahr erforderliche Lockerungen auf absehbare Zeit nicht möglich sind (OLG München StV 2002 494), sind keine neu hervorgetretenen Umstände, die eine nachträgliche Änderung der Vollstreckungsreihenfolge ermöglichen. Der Umstand, dass der Verurteilte im Maßregelvollzug Schwierigkeiten macht, rechtfertigt für sich allein noch nicht die Überweisung in den Strafvollzug.283 Dies gilt, entsprechend der Grundentscheidung des Gesetzgebers vom Vorrang der Maßregel (Rdn. 7), im Grundsatz sogar dann, wenn sich der Täter der für ihn im Maßregelvollzug erforderlichen Behandlung widersetzt,284 zumal es eine spezifische Aufgabe dieses Vollzugs ist, eine entsprechende Behandlungsbereitschaft zu wecken (Rdn. 81). Folgt man der auch hier vertretenen Auffassung, dass durch einen Vorwegvollzug von Strafe die Behandlungsbereitschaft des Täters und damit der Maßregelzweck u. U. leichter erreicht werden könne (Rdn. 78 ff), muss man konsequenterweise annehmen, dass diese leichtere Erreichbarkeit unter den sonstigen Voraussetzungen des Absatz 3 auch Grund für eine – vollständige oder zeitweilige (befristete) – nachträgliche Überweisung in den Strafvollzug sein kann,285 und zwar unbeschadet der Entscheidung des erkennenden Gerichts über einen teilweisen Vorwegvollzug der Strafe gemäß § 67 Abs. 2 (Rdn. 73). Der Gefahr, dass der „schwierige“ Verurteilte zu sehr „hin und her geschoben wird“, steuert dann nur noch das „allgemeine Vollzugsprinzip“ entgegen, dass die Anstalten möglichst wenig gewechselt werden sollten, also die Einsicht, dass es unsinnig wäre, auf Krisen des Verurteilten im Unterbringungsvollzug vorschnell oder gar wiederholt durch Überweisung in den Strafvollzug zu reagieren. Selbst bei festgestellter Aussichtslosigkeit des Maßregelvollzugs kommt eine nachträgliche Überweisung in den Strafvollzug nicht ohne weiteres in Betracht: In den Fällen des § 63 ist für sie nur Raum, wenn der Täter trotz der dort vorgesehenen Behandlung (§ 136 StVollzG) im Strafvollzug besser betreut werden kann.286 Und in den Fällen des § 64 kommt eine Verlegung in den Strafvollzug erst in Betracht, wenn nach der vorrangigen Norm des § 67d Abs. 5 Satz 1 das Gericht die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt für erledigt erklärt hat, weil die Voraussetzungen des § 64 Abs. 2 nicht mehr vorliegen. Die Aufhebung eines ausnahmsweise angeordneten Vorwegvollzugs der Strafe (Absatz 2 Satz 1) ist hingegen schon zulässig bzw. sogar geboten, wenn festgestellt ist, dass der Vorwegvollzug keine günstigeren Wirkungen zeitigt, weil das Gesetz den Maßregelzweck grundsätzlich als leichter erreichbar ansieht, wenn die Maßregel vorab vollzogen wird.287 Der Vollzug der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt kann nicht erneut angeordnet werden, wenn diese zuvor bestandskräftig gem. § 67d Abs. 5 für erledigt erklärt worden ist.288

282 OLG Schleswig MDR 1980 1038; OLG Stuttgart Die Justiz 1986 368. 283 Vgl. BT-Drs. V/4095 S. 31; OLG Schleswig MDR 1980 1038; Sinn SK Rdn. 11; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 6; Sch/ Schröder/Kinzig Rdn. 22; Pollähne NK Rdn. 40; eingehend Marquardt 163 f. 284 OLG Schleswig MDR 1980 1038; Marquardt 164. 285 So in der Tat Stree Anm. JR 1980 509, 510; vgl. auch OLG Stuttgart Die Justiz 1986 368; Sinn SK Rdn. 11. 286 Dazu oben Rdn. 63 ff; vgl. auch OLG Hamm NJW 1979 2359 LS: nachträgliche Überweisung in den Strafvollzug „bei besonderer Sachgestaltung“, um den Betroffenen dort der für ihn geeigneteren Behandlung nach § 9 StVollzG zuzuführen. 287 Sinn SK Rdn. 19; vgl. auch OLG Hamm MDR 1980 952. 288 OLG Celle NStZ-RR 1997 240, 241; OLG Hamm NStZ 2000 168 mit krit. Anm. Radtke/Bechtoldt NStZ 2001 222; OLG Frankfurt aM NStZ-RR 2003 41. 645

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§ 67 StGB

Reihenfolge der Vollstreckung

4. Aufenthaltsrechtliche Maßnahmen bei Ausländern (§ 67 Abs. 3 Sätze 2 und 3) 120 Die Änderung der Vollstreckungsreihenfolge bei ausreisepflichtigen Ausländern soll nach dem UnterbrSichG vom 16.7.2007 nicht nur durch das erkennende Gericht nach § 67 Abs. 2 angeordnet werden können (s. o. Rdn. 109 ff). Nach Absatz 3 Satz 2 kann dies auch nachträglich durch die Strafvollstreckungskammer geschehen, wenn die Voraussetzungen für die Ausreisepflicht erst nach der Verurteilung eintreten. 121 Absatz 3 Satz 4 zwingt das Gericht aber auch zur Korrektur einer entsprechenden Anordnung, wenn ihre Voraussetzungen entfallen, es also zu der ursprünglich erwarteten Überstellung, Auslieferung, Ausweisung oder Feststellung des Verlustes des Rechts auf Einreise und Aufenthalt nicht kommt (RegE BTDrucks. 16/1110 S. 15). Dasselbe gilt, wenn aus anderen Gründen (z. B. wegen zwischenzeitlicher Aufenthaltsgewährung in Härtefällen gemäß § 23a AufenthaltsG) eine alsbaldige Beendigung des Aufenthalts der verurteilten Person in der Bundesrepublik Deutschland nicht mehr zu erwarten ist.

VI. Verfahrensrechtliches 1. Entscheidungen des erkennenden Gerichts über den Vorwegvollzug 122 Will das erkennende Gericht es bei dem Grundsatz des Absatzes 1 belassen, dass die Maßregel vor der Strafe zu vollziehen ist, und liegt kein Fall des § 67 Abs. 2 Satz 2 bis 4 vor, bedarf seine Entscheidung regelmäßig keiner Begründung. Etwas anderes gilt nur, wenn sich im Einzelfall denkbare Gründe für einen Vorwegvollzug der Strafe (Rdn. 67 ff) aufdrängen. Die Anrechnung des vorab vollzogenen Maßregelvollzugs tritt kraft Gesetzes ein, bedarf also keiner richterlichen Anordnung (Rdn. 25). Ordnet das Gericht den vollständigen oder teilweisen Vorwegvollzug nach Absatz 2 123 Satz 1 an, erfordert das grundsätzlich eine genaue und nachvollziehbare Begründung, wie auszusprechen der BGH immer wieder Veranlassung hat (vgl. Rdn. 99).289 Seit dem 23. StRÄndG muss sich die Begründung auch auf die vielfach besonders kritische Frage eines teilweisen Vorwegvollzugs beziehen.290 Bei Umkehrung der Vollstreckungsreihenfolge nach der neuen SollVorschrift des § 67 Abs. 2 Satz 2 – ebenso und erst Recht bei einem Absehen hiervon – muss das Gericht seine Entscheidung begründen, wobei der Begründungsaufwand für das Befolgen der neuen Regel geringer ist als für die Abweichung hiervon. Die Anordnung eines Vorwegvollzugs gemäß Absatz 2 beschwert den Betroffenen (s. 124 Rdn. 67 ff), kann also im Rechtsmittelverfahren (auch) von ihm grundsätzlich angefochten werden. Eine Beschränkung des Rechtsmittels nur auf die Anordnung nach Absatz 2 ist nach den allgemeinen Grundsätzen der Rechtsprechung (s. Radtke LK13 Vor § 61 Rdn. 124) zulässig,291 wenn sie sich isolieren lässt, also nicht von der Entscheidung über die Maßregelanordnung oder die Strafe im Übrigen abhängig ist, was in vielen Fällen der Fall sein wird. Bei hinreichenden tatsächlichen Feststellungen im tatrichterlichen Urteil kann das Revisionsgericht ggf. die Entscheidung über den Vorwegvollzug analog § 354 Abs. 1 StPO selbst korrigieren.292

289 Vgl. (z. B.) BGHSt 33 285, 287; BGH NStZ-RR 1998 70; NStZ 1986 140, 428 und 524; weitere Entscheidungen bei BGHR § 67 Abs. 2.

290 Dazu z. B. BGH StV 1987 150 LS; NJW 1988 216 = JR 1988 379 mit Anm. Hanack; NStZ 1990 357; BGHR § 67 Abs. 2 Vorwegvollzug, teilweiser; vgl. auch Fischer Rdn. 11b; Maul/Lauven NStZ 1986 400. 291 BGH Beschl. v. 4.9.2012 – 3 StR 352/12 (juris m. w. N.). 292 BGH Beschl. v. 6.3.2019 – 3 StR 29/19 (= BeckRS 2019 5264) m. w. N. Peglau

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VI. Verfahrensrechtliches

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2. Entscheidungen über Aussetzung bzw. weiteren Vollzug gemäß Absatz 5 Zuständig ist hier bei Erwachsenen die Strafvollstreckungskammer (§§ 463 Abs. 1, 5, 462a 125 Abs. 1 StPO; §§ 78a, b GVG). Für ihr Verfahren gilt § 454 (Aussetzung des Strafrests) bzw. § 462 StPO (Entscheidung über die Art des weiteren Vollzugs). Wird die Entscheidung im Rahmen einer Aussetzung des Maßregelvollzugs nach § 67d Abs. 2 getroffen, erfolgt sie in der Regel mit dieser zusammen in einem einheitlichen Beschluss. Bei Jugendlichen und Heranwachsenden ist der Jugendrichter als Vollstreckungsleiter für alle Aufgaben zuständig, welche die StPO der Strafvollstreckungskammer zuweist (§ 82 Abs. 1 JGG), auch wenn die Jugendstrafe gemäß § 92 Abs. 2 JGG im Erwachsenenvollzug verbüßt wird.293

3. Nachträgliche Entscheidungen nach Absatz 3 Zuständig für nachträgliche Entscheidungen ist nach Vollstreckungsbeginn bei Erwachsenen 126 regelmäßig die Strafvollstreckungskammer (§ 463 Abs. 1 i. V. m. § 462a Abs. 1 StPO), bei Jugendlichen und Heranwachsenden der Jugendrichter (§ 82 Abs. 1 JGG). Anordnungen nach Absatz 3 sind erst nach Rechtskraft der Unterbringungsanordnung zulässig.294 Vor Beginn des Vollzugs besteht – nach Rechtskraft – eine Zuständigkeit des erkennenden Gerichts (§ 463 Abs. 1 i. V. m. § 462a Abs. 2 StPO), das sich mit solchen Anordnungen jedoch zweckmäßigerweise zurückhalten wird, weil mit Vollstreckungsbeginn die Zuständigkeit auf die Strafvollstreckungskammer übergeht.295 Für das Verfahren bei Anwendung des Absatz 3 gilt § 462 i. V. m. § 463 Abs. 5 StPO.

4. Anrechnungsentscheidung nach Absatz 6 Zuständig ist die Strafvollstreckungskammer, da der Wortlaut nahelegt, dass das Gericht, was 127 zur Entscheidung gemäß § 67e Abs. 1 berufen ist, auch die Voraussetzungen des § 67 Abs. 6 zu prüfen hat.296

293 294 295 296

Maier MK Rdn. 152. Lackner/Kühl/Heger Rdn. 11a. Lackner/Kühl/Heger Rdn. 11a. Ausf.: BGH, Beschl. v. 30.1.2019 – 2 ARs 312/18 (= BeckRS 2019 2387); vgl. auch BGH Beschl. v. 22.2.2018 – 5 StR 647/17 (= BeckRS 2018 2977).

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§ 67a Überweisung in den Vollzug einer anderen Maßregel (1) Ist die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus oder einer Entziehungsanstalt angeordnet worden, so kann das Gericht die untergebrachte Person nachträglich in den Vollzug der anderen Maßregel überweisen, wenn ihre Resozialisierung dadurch besser gefördert werden kann. (2) Unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 kann das Gericht nachträglich auch eine Person, gegen die Sicherungsverwahrung angeordnet worden ist, in den Vollzug einer der in Absatz 1 genannten Maßregeln überweisen. Die Möglichkeit einer nachträglichen Überweisung besteht, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 1 vorliegen und die Überweisung zur Durchführung einer Heilbehandlung oder Entziehungskur angezeigt ist, auch bei einer Person, die sich noch im Strafvollzug befindet und deren Unterbringung in der Sicherungsverwahrung angeordnet oder vorbehalten worden ist. (3) Das Gericht kann eine Entscheidung nach den Absätzen 1 und 2 ändern oder aufheben, wenn sich nachträglich ergibt, dass die Resozialisierung der untergebrachten Person dadurch besser gefördert werden kann. Eine Entscheidung nach Absatz 2 kann das Gericht ferner aufheben, wenn sich nachträglich ergibt, dass mit dem Vollzug der in Absatz 1 genannten Maßregeln kein Erfolg erzielt werden kann. (4) Die Fristen für die Dauer der Unterbringung und die Überprüfung richten sich nach den Vorschriften, die für die im Urteil angeordnete Unterbringung gelten. Im Falle des Absatzes 2 Satz 2 hat das Gericht bis zum Beginn der Vollstreckung der Unterbringung jeweils spätestens vor Ablauf eines Jahres zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine Entscheidung nach Absatz 3 Satz 2 vorliegen.

Schrifttum Bischof Die Auswirkungen des neuen Strafrechts auf die Unterbringungsmodalitäten im psychiatrischen Krankenhaus, in: Laux/Reimer (Hrsg.), Klinische Psychiatrie (1982), S. 306; Braasch Untherapierbare Straftäter im Maßregelvollzug (2006); V. Bubnoff Anmerkung zu BGH Urt. v. 28.10.1975 – 1 StR 501/75 JR 1976 423; Eisenberg Die Maßregel der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus gemäß § 63 StGB und so genannte „Nicht-Therapiegeeignetheit“ NStZ 2004 240; ders. Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Rechts der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus und in einer Entziehungsanstalt, GA 2007 348; von der Haar Therapie im Maßregelvollzug – Konzepte und Erfahrungen, in: Deutsche Hauptstelle gegen die Suchtgefahren e.V./Gaßmann Suchtprobleme hinter Mauern (2002) S. 145; Hanack Das juristische Konzept der sozialtherapeutischen Anstalt und der sonstigen Maßregeln im neuen Strafrecht der Bundesrepublik. Kriminologische Gegenwartsfragen 10 (1972) S. 68; Henze Anm. zu OLG Celle NStZ 1981 196; Köhne Sicherungsverwahrung und Resozialisierung, StraFo 2003 230; Leygraf/Schalast Wodurch wird ein Maßregelpatient „schwer entlassbar“? in: Rode/Kammeier/Leipert Neue Lust auf Strafen (2005) S. 85; Pollähne Trendwende im Strafrecht? Aktuelle Entwicklungen im Maßregelrecht unter besonderer Berücksichtigung der Sicherungsverwahrung, SchlHA 2005 135; Schleusener Rechtliche Fragen, in: Sozialtherapeutische Anstalten, Bericht des Fachausschusses V des Bundeszusammenschlusses für Straffälligenhilfe2 (1977) S. 69; Renzikowski Abstand halten! – Die Neuregelung der Sicherungsverwahrung NJW 2013 1633; Schmälzer/Skirl Quo vadis – Sicherungsverwahrung? ZfStrVO 2004 323; Schneider, U. Beendigung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus bei „Zweckerreichung“ – Eine kriminalpolitische Herausforderung, NStZ 2004 649; dies. Die Reform des Maßregelrechts, NStZ 2008 68; Stetter Therapie und Prognose der Alkoholintoxikation und -abhängigkeit, in: Schneider/Frister Alkohol und Schuldfähigkeit (2002) S. 10; Volckart Vorschläge der Leiter der öffentlichen psychiatrischen Krankenhäuser zur Reform des Maßregelrechts, R&P 1996 79; Wendisch Anm. zu OLG Celle NStZ 1981 318. Im Übrigen s. die Literaturangaben bei §§ 66, 66c, 67 und 67d.

Entstehungsgeschichte Die Vorschrift ist durch das 2. StrRG neu geschaffen und noch vor ihrem Inkrafttreten durch das EGStGB 1974 geändert worden. Vor dem Inkrafttreten der Vorschrift gab es keine vergleichbare Bestimmung. Wegen der Einzelheiten zur Entstehungsgeschichte und hinsichtlich einer Übersicht der relevanten Materialien kann auf die Ausführungen von Horstkotte in LK10 verwiesen werden. Peglau https://doi.org/10.1515/9783110491289-031

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Übersicht

StGB § 67a

Eine dem § 67a Abs. 3 entsprechende Vorschrift enthielt das 2. StrRG nicht. Sie wurde erst durch Artikel 18 II Nr. 24c EGStGB 1974 eingefügt (vgl. dazu den Bericht des Sonderausschusses zum EGStGB 1974 – BTDrucks. 7/1261 – S. 7, aus den Beratungen des Sonderausschusses ferner Prot. VII, 1069 f). Der Absatz beruht auf einem in die Beratungen des Sonderausschusses eingeführten Vorschlag des BMJ (Prot. des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform VII S. 1069 f, 1229); im Regierungsentwurf des EGStGB 1974 war er noch nicht vorgesehen. Anlass für den Vorschlag des BMJ waren die Beratungen zum Strafvollzugsgesetz: Die in § 9 StVollzG vorgesehene Verlegung aus dem Strafvollzug in eine sozialtherapeutische Anstalt kann rückgängig gemacht werden, wenn mit den Mitteln und Hilfen dieser Anstalt kein Resozialisierungserfolg erreicht werden kann (§ 9 Abs. 1 Satz 2 StVollzG). Eine solche Rückverlegung wegen Misserfolges war nach § 67a i. d. F. des 2. StrRG nicht möglich. Innerer Grund für die Einfügung des Abs. 3 waren die deutlicher gewordenen Kapazitätsprobleme der Anstalten und die – durch die Arbeiten an der Psychiatrie-Enquete (BTDrucks. 7/4200) geförderte – Erkenntnis, dass ein therapeutisch nicht gerechtfertigter Aufenthalt im psychiatrischen Krankenhaus nicht nur für die Anstalt, sondern auch für den Betroffenen eine unzumutbare Belastung darstellen kann (vgl. Prot. des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform VII S. 1070). Die ursprünglich vorgesehene Einbeziehung der Unterbringung in eine sozialtherapeutische Anstalt in den Anwendungsbereich der Vorschrift ist nie in Kraft getreten (vgl.: Art. 2 Strafvollzugsänderungsgesetz vom 20.12.1984 BGBl. I S. 1654). Durch das Gesetz zur Sicherung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus und in einer Entziehungsanstalt vom 16.7.2007 (BGBl. I 1327) – in Kraft seit dem 20.7.2007 – wurden Absatz 2 Satz 2 (er lautete: „Dies gilt bereits dann, wenn sich die Person noch im Vollzug der Freiheitsstrafe befindet und bei ihr ein Zustand nach § 20 oder § 21 vorliegt.“) und Absatz 4 Satz 2 (der partiell großzügigere Überprüfungsfristen als die aktuelle Vorschrift vorsah) neu eingeführt und die Vorschrift im Übrigen geschlechtsneutral gefasst. Durch das Gesetz zur bundesrechtlichen Umsetzung des Abstandsgebots im Recht der Sicherungsverwahrung vom 5.12.2012 (BGBl. I 2425) erhielten Absatz 2 Satz 2 (keine Anknüpfung mehr an §§ 20, 21) und Absatz 4 Satz 2 (konkrete Überprüfungsfristen) ihre heutige Fassung.

Übersicht I. 1. 2. 3.

Zweck der Vorschrift 1 1 Allgemeines 2 Resozialisierung durch Flexibilisierung Verwirklichung des Ultima-ratio-Prinzips bei der 3 Sicherungsverwahrung

II. 1. 2.

4 Anwendungsbereich 4 Materiellrechtliche Vorfragen Zeitpunkt der Überweisungsentscheidung

III.

Formelle Voraussetzungen der Absätze 1 und 11 2 11 Angeordnete Maßregel Vollstreckbarkeit der angeordneten Maßre12 gel 14 Vollzug der angeordneten Maßregel?

cc)

3.

1. 2. 3. IV. 1. 2.

649

Materielle Voraussetzungen der Überweisung 17 nach Absatz 1 oder 2 18 Resozialisierung 21 Bessere Förderung 21 a) Förderung 22 b) besser 23 aa) Allgemeines bb) Abstrakter oder tatsächlicher Maß26 stab?

4. 7

Maßgeblichkeit der tatsächlichen Verhältnisse 28 c) Bezug zum ursprünglichen Grund der Maß29 regelanordnung 32 d) Besondere Problemgruppen Angezeigtsein von Heilbehandlung oder Entzie35 hungskur (Absatz 2 Satz 2) Anordnung nach Absatz 2 oder 3 als Alterna36 tive 37

V. 1. 2.

Rechtsfolgen nach den Absätzen 1 und 2 37 Allgemeines Kriterien für die Ermessensausübung

VI.

Rücküberweisung, Weiterüberweisung (Ab44 satz 3) 44 Allgemeines 45 Entscheidung nach Absatz 3 Satz 1 45 a) Anwendungsbereiche b) Bessere Förderung der Resozialisie46 rung 49 Entscheidung nach Absatz 3 Satz 2 49 a) Sicherungsverwahrte b) Erfolglosigkeit des Vollzuges der anderen 50 Maßregel 55 Rechtsfolgen

1. 2.

3.

4.

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§ 67a StGB

5.

Überweisung in den Vollzug einer anderen Maßregel

Analoge Anwendung von Absatz 3 58 Satz 2

59 VII. Rechtsnatur der Überweisung 1. Höchstdauer und Überprüfungsfristen (Ab60 satz 4) 64 2. Folgeentscheidungen 65 3. Vollstreckungs- und Vollzugsrecht VIII. Verhältnis zu anderen Vorschriften

1. 2.

Mehrere angeordnete Maßregeln, § 72 70 Parallelvorschriften

IX.

Besonderheiten im Jugendstrafrecht

X. 1. 2.

75 Verfahren Zuständigkeiten 77 Sonstige

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74

75

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I. Zweck der Vorschrift 1. Allgemeines 1 § 67a soll dazu beitragen, dass die Zeit, in der der Verurteilte aufgrund des Maßregelausspruchs in Unfreiheit gehalten werden muss, so gut wie möglich für die Resozialisierung (zu diesem Begriff Rdn. 18) genutzt wird.1 Diesem Zweck dienen die Absätze 1, 2 und 3 Satz 1 unmittelbar; Absatz 3 Satz 2, der eine Rücküberweisung aus anderen Gründen als dem der Resozialisierung zulässt, soll die Funktionsfähigkeit der Resozialisierungseinrichtungen sichern und zugleich den Betroffenen vor Belastungen schützen, die sich aus dem Vollzug einer ungeeigneten Maßregel für ihn ergeben können. Nach Absatz 4 Satz 1 richten sich die Unterbringungsdauer und die Überprüfungsfristen (§ 67d Abs. 1, § 67e) trotz der Überweisung grundsätzlich weiterhin nach den Regeln, die für die im Urteil angeordnete Maßregel gelten: § 67a betrifft also nur den Vollzug der Maßregel, nicht den Rechtsgrund des Freiheitsentzuges und die Kontrolle seiner Grenzen. Durch eine Entscheidung nach § 67a wird keine andere Maßregel angeordnet, sondern nur, dass die ursprünglich angeordnete Maßregel im Vollzug einer anderen Maßregel vollstreckt wird.2 Das ist u. a. von Bedeutung für die geltenden Überprüfungsfristen und Begutachtungsregelungen, welche sich nach der Ursprungsmaßregel richten;3 ebenso für die Besetzung der Strafvollstreckungskammer.4 Diese „reine Vollzugsregelung“ (Prot. des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform V S. 2330) hätte auch in einem StVollzG getroffen werden können. Dass sie sich im StGB findet, hängt mit der Gesetzgebungsgeschichte zusammen: Beim Erlass des 2. StrRG lag das StVollzG noch nicht vor. Die in den Beratungen des Sonderausschusses für den Standpunkt der Regelung im StGB vorgebrachten Gründe (Zusammenhang mit dem materiellrechtlichen Charakter der Maßregeln, vgl. Prot. des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform V S. 2332; Ausräumung von Zweifeln, die sich aus der spezifischen Fassung des Maßregelausspruchs im Urteil ergeben, Prot. des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform V S. 2330) nötigten nicht zu unterschiedlichem Standort des § 67a StGB und des § 9 StVollzG.

1 SSW/Jehle/Harrendorf Rdn. 1; Lackner/Kühl/Heger/Pohlreich Rdn. 1; Pollähne NK Rdn. 2; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 1; Veh MK Rdn. 1.

2 BGH NStZ-RR 2011 173; KG Berlin Beschl. v. 16.6.2017 – 2 Ws 255/16 Vollz (juris); OLG Braunschweig StV 2014 159 m. Anm. Peglau jurisPR-StrafR 9/2014 Anm. 3; OLG Frankfurt Beschl. v. 8.3.2016 – 3 Ws 1052/15 (juris); OLG Koblenz Beschl. v. 9.3.2009 – 2 Ws 92/09 (juris); OLG München StV 2014 153; OLG Saarbrücken Beschl. v. 25.3.2015 – 1 Ws 44/15 (juris); OLG Stuttgart Beschl. v. 17.10.2017 – 2 Ws 262/17 (juris); LG Arnsberg StV 2017 609 (LS); Sch/Schröder/ Kinzig Rdn. 11; Schneider NStZ 2004 649, 651; Kammeier/Pollähne Maßregelvollstreckungsrecht4 L209. 3 Vgl. OLG Stuttgart Beschl. v. 17.10.2017 – 2 Ws 262/17 (juris). 4 OLG Braunschweig Beschl. v. 31.7.2013 – 1 Ws 224/13 (juris). Peglau

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II. Anwendungsbereich

StGB § 67a

2. Resozialisierung durch Flexibilisierung Die Vorschrift ist neben § 67 eine weitere Konkretisierung des Vikariierungsprinzips.5 In § 67a 2 kommt die Grundkonzeption des Maßregelrechts nach dem 2. StrRG zum Ausdruck: Bei jedem Verurteilten, gegen den eine freiheitsentziehende Maßregel angeordnet worden ist, soll, soweit dazu die Möglichkeit besteht, der Versuch der Resozialisierung gemacht werden; insofern steht bei den Maßregeln der Gesichtspunkt der Besserung an erster Stelle. Andererseits rechtfertigt das Besserungsziel den Freiheitsentzug nicht für sich allein; die Legitimation dafür, dass die Resozialisierung unter Freiheitsentzug versucht wird, liegt bei allen freiheitsentziehenden Maßregeln allein in der Gefahr, dass der Verurteilte ohne den Maßregelvollzug weitere Straftaten begehen würde.6 Diese gleichartige Rechtfertigung aller freiheitsentziehenden Maßregeln relativiert das Eigengewicht der Vollzugsformen der verschiedenen Maßregeln. Deswegen kann, ohne dass Bedenken wegen der Rechtskraft des die Maßregel anordnenden Urteils entgegenstehen, im Rahmen der zeitlichen Begrenzung der ursprünglich angeordneten Maßregel (§ 67a Abs. 4) der Maßregelvollzug flexibel gehandhabt werden.

3. Verwirklichung des Ultima-ratio-Prinzips bei der Sicherungsverwahrung Absatz 2 Satz 2 und Absatz 4 Satz 2 dienen der Umsetzung des Ultima-Ratio-Prinzips bei der ange- 3 ordneten oder vorbehaltenen Sicherungsverwahrung gem. der Entscheidung des BVerfG vom 4.5.2011 – 2 BvR 2365/09 – (BT-Drs. 17/9874 S. 19). Danach sollen bei sämtlichen Strafgefangenen, bei denen im Anschluss an den Strafvollzug Sicherungsverwahrung in Betracht kommt, also bereits angeordnet oder vorbehalten ist, schon während des Strafvollzugs alle Möglichkeiten ausgeschöpft werden, um eine spätere Unterbringung entbehrlich zu machen (vgl. näher § 66c Rdn. 6).

II. Anwendungsbereich 1. Materiellrechtliche Vorfragen Die Vorschrift eröffnet die Überweisungs- und Rücküberweisungsmöglichkeiten grundsätzlich 4 nur innerhalb des Maßregelvollzuges. Nur im Fall angeordneter oder vorbehaltener Sicherungsverwahrung ist auch eine Überweisung nach Absatz 2 Satz 2 aus dem Strafvollzug in den Maßregelvollzug (nach § 63 oder § 64) möglich. Im Übrigen findet sie keine Anwendung im Verhältnis von Strafe und Maßregel.7 Ebenfalls ist sie unanwendbar bezüglich einer Überweisung in eine oder einer Rücküberweisung aus einer sozialtherapeutischen Anstalt. Letzteres ist nur aus dem bzw. in den Strafvollzug möglich.8 Eine analoge Anwendung auf die Überweisung von einer Maßregel in eine sozialthera- 5 peutische Anstalt oder umgekehrt9 scheidet bereits deswegen aus, weil keine planwidrige Regelungslücke vorliegt. Der Gesetzgeber hat sich mit dem Strafvollzugsänderungsgesetz vom 20.12.1984 (BGBl. I 1654) für die Aufgabe des § 65 StGB i. d. F. des 2. StrRG, der die Unterbringung in einer sozialtherapeutischen Anstalt als Maßregel beinhaltete, und für die sog. „Vollzugslösung“ (Verlegung eine sozialtherapeutische Anstalt als rein strafvollzugsinterne Angelegenheit) 5 Vgl. Pollähne NK Rdn. 9; Peglau LK § 67 Rdn. 1 ff. 6 BGHSt 28 327, 332; BGH bei Holtz MDR 1978 110; KG Berlin Beschl. v. 26.2.2002 – 1 AR 220/02 – 5 Ws 118/02 (juris); OLG Hamm MDR 1978 950.

7 OLG Frankfurt Beschl. v. 5.11.2012 – 3 Ws 952/12 (juris); OLG Karlsruhe NStZ 2000 279, 280; Die Justiz 1998 532; 1997 342; NStZ 1991 302.

8 OLG Hamm NStZ 1987 44; Fischer Rdn. 2. 9 Dafür: AG Ludwigsburg NStZ 1986 237. 651

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§ 67a StGB

Überweisung in den Vollzug einer anderen Maßregel

entschieden.10 Eine (rein strafvollzugsrechtliche) Verlegung eines Sicherungsverwahrten in eine sozialtherapeutische Anstalt ist aber möglich (vgl. etwa §§ 92 Abs. 3, 13 StVollzG NW) und in vielen Fällen angezeigt.11 Im Gesetz sind für das Vikariieren zwischen Strafe und Maßregel in § 67 abschließende Regelungen getroffen worden. 6 Nach dem ausdrücklichen Wortlaut des § 67a Abs. 2 ist nur eine Überweisung aus der Sicherungsverwahrung heraus in den Vollzug einer anderen Maßregel, nicht aber umgekehrt möglich.12 Auch insoweit ist keine Analogie möglich13 obwohl eine derartige Möglichkeit (zur Vermeidung der Überlastung von forensischen Anstalten mit nicht therapierbaren Verurteilten) möglicherweise wünschenswert wäre.14 Indes hat der Gesetzgeber bewusst von einer solchen Möglichkeit abgesehen, weil die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung ultima ratio sein sollte und sie sich schwerlich jemals als überlegene Behandlungsmethode gegenüber anderen Maßregeln erweisen wird.15 Im Übrigen sind derartige Konstellationen (partiell) von § 66b StGB abgedeckt.16

2. Zeitpunkt der Überweisungsentscheidung 7 Das Gesetz spricht in § 67a von einer „nachträglichen“ Überweisung, sieht also eine Überweisung im Zusammenhang mit dem Urteil (durch das erkennende Gericht) nicht vor. Grundsätzlich gehört die Prüfung der Notwendigkeit einer Überweisung mit zum Prüfungsprogramm bei den turnusmäßigen Überprüfungen nach § 67e.17 Einige Oberlandesgerichte und Teile der Literatur bejahen indes eine entsprechende 8 Anwendung des § 67a durch das erkennende Gericht, wenn es eine Maßregel nach den §§ 63, 64 anordnet und dabei der Ansicht ist, dass zunächst vorübergehend eine andere dieser Maßregeln vollzogen werden sollte.18 Die Frage stellt sich freilich überhaupt nur dann, wenn das Gericht keinen Vorwegvollzug der Strafe nach § 67 Abs. 2 anordnet oder wenn allein auf eine Maßregel (ohne Freiheitsstrafe) erkannt wurde.19 Es wäre ein Leerlauf, wollte das Gericht, dem bei Anordnung der Maßregel nach § 64 9 eine anfängliche Aufnahme in das psychiatrische Krankenhaus erforderlich erscheint, die Überweisung aus der Entziehungsanstalt in das psychiatrische Krankenhaus dem Beschlussverfahren überlassen. Die mögliche Anordnung beider Maßregeln (§ 72 Abs. 2) würde den Betroffenen in diesem Fall unnötig belasten, insbesondere wegen des Fehlens einer Höchstfrist für die Unterbringung im psychiatrischen Krankenhaus.20 Von der Möglichkeit einer entsprechenden Anwendung des § 67a ist bisher in Fällen Gebrauch gemacht worden, in denen die Vollstreckung der angeordneten Unterbringung in einer Entziehungsanstalt zunächst aus Kapazitätsgründen gehindert war, während im psychiatrischen Krankenhaus Behandlungsmöglichkeiten für Suchtkranke vorhanden waren.21 Zweifelhaft ist allerdings, ob bloße Kapazi-

10 11 12 13

OLG Hamm NStZ 1987 44; Veh MK Rdn. 3. Pollähne NK Rdn. 28; Schmälzger/Skirl ZfStrVO 2004 323, 325. Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 5; missverständlich: OLG Hamm Beschl. v. 14.4.2005 – 4 Ws 101/05 (juris). Vgl. BGH NStZ 2000 587, 589; OLG Brandenburg Beschl. v. 26.10.2016 – 1 Ws 130/16 (juris) m. Anm. Peglau jurisPR-StrafR 6/2017 Anm. 4 (auch zu den Gründen, warum eine solche Überweisung ggf. für Untergebrachte sogar attraktiv sein könnte); OLG Frankfurt NStZ-RR 1998 90 m. Anm. Radke JR 1998 433; SSW/Jehle/Harrendorf Rdn. 8; Kammeier/Pollähne Maßregelvollstreckungsrecht4 L207; Pollähne SchlHA 2005 135, 139. 14 Vgl. Volckart R&P 1996 79 (der dies bei Vorliegen eines entsprechenden Antrags des Verurteilten befürwortet). 15 Vgl. ausführlich: BVerfG NJW 1995 772, 773 f. 16 Vgl.: Schneider NStZ 2004 649, 654. 17 OLG Karlsruhe Beschl. v. 16.3.2016 – 2 Ws 74/16 (juris). 18 OLG Hamm MDR 1978 950; Sinn SK Rdn. 4; Pollähne NK Rdn. 22; Veh MK Rdn. 6. 19 Sinn SK Rdn. 4. 20 OLG Hamm JMBl. NW 1980 226; MDR 1978 950; vgl. auch: Sinn SK Rdn. 4; Horstkotte LK10 Rdn. 12. 21 Vgl. OLG Hamm MDR 1978 950. Peglau

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II. Anwendungsbereich

StGB § 67a

tätserwägungen eine solche Entscheidung zu rechtfertigen vermögen.22 Die mögliche Alternative wäre die Anordnung des Vorwegvollzugs (eines Teils) der Strafe23 oder aber auch eine Aussetzung der Maßregel zur Bewährung (§ 67b). Entsprechende Alternativen sind zu prüfen. Wenn diese aber ausscheiden oder sich demgegenüber im Einzelfall eine Entscheidung analog § 67a als die mildere Maßnahme erweist und in einem psychiatrischen Krankenhaus der Behandlungsbedürftigkeit eines Suchtkranken Rechnung getragen werden kann,24 erscheint ein solches Vorgehen vertretbar.25 Ist als Maßregel die Sicherungsverwahrung angeordnet, so scheidet eine analoge Anwendung des § 67a Abs. 2 aus, denn bei dieser ist weder ein Vorwegvollzug noch eine isolierte Anordnung möglich, sondern es wird immer zunächst die Strafe vollstreckt (vgl. § 67). Das erkennende Gericht kann deswegen auch noch nicht beurteilen, ob zum zukünftigen Zeitpunkt des Beginns der Maßregelvollstreckung zunächst ein Vollzug in einer Anstalt einer anderen Maßregel für die Resozialisierung besser förderlich ist. Möglicherweise kommt es auch wegen § 67c gar nicht zur Maßregelvollstreckung.26 Im Falle der nachträglich angeordneten Unterbringung in der Sicherungsverwahrung wird eine analoge Anwendung des § 67a teilweise bejaht, weil nur durch eine frühzeitige Überweisung in den Vollzug der Maßregel, in der die Resozialisierung am besten gefördert werden kann, dem Gebot des BVerfG zur weitgehenden Schonung des Freiheitsgrundrechts Rechnung getragen werden könne.27 Es sei auch kein sachlicher Grund ersichtlich, warum eine Vollstreckungsentscheidung nach § 67c Abs. 1 bei anfänglich angeordneter Sicherungsverwahrung mit einer Entscheidung nach § 67a verbunden werden kann, das aber nicht möglich ist, wenn die Maßregel erst nachträglich angeordnet wird.28 Der BGH lehnt eine solche Analogie – jedenfalls für den Fall einer nachträglich nach § 66b 10 a. F. angeordneten Sicherungsverwahrung – ab (vgl. hierzu auch § 66b Rdn. 52). Würde man eine Überweisung nach § 67a in den Vollzug in einem psychiatrischen Krankenhaus gleichzeitig mit der nachträglichen Maßregelanordnung zulassen, würde gleichsam durch die Hintertür eine – gesetzlich nicht vorgesehene – nachträgliche Anordnung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus ermöglicht.29 Ein Argument allerdings, das bei § 66b n. F., der nur noch die Erledigungsfälle einer Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus erfasst, nicht mehr greift. Der BGH meint ferner, dass es angesichts des Gewichts des Eingriffs einer nachträglichen Unterbringung in der Sicherungsverwahrung in das Freiheitsgrundrecht einer ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigung bedürfe.30 Außerdem erhebt er Bedenken gegen die Analogie im Hinblick auf Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG (gesetzlicher Richter), da für die gesetzlich geregelte nachträgliche Entscheidung nach § 67a die StVK und nicht das erkennende Gericht zuständig ist.31 Zumindest die Bedenken im Hinblick auf den gesetzlichen Richter müssten auch bei einer Überweisung durch das Tatgericht im Falle einer nach § 66 anfänglich angeordneten Sicherungsverwahrung gelten. Die StVK kann hingegen nachträglich in direkter Anwendung des § 67a auch bei einer nach § 66a Abs. 2 oder § 66b angeordneten Sicherungsverwahrung eine Überweisung in den Vollzug einer anderen Maßregel anordnen, denn der Zeitpunkt, zu dem diese Maßregel angeordnet wurde, spielt in § 67a keine Rolle.32

22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 653

Vgl. Veh MK Rdn. 6. OLG Hamm JMBlNW 1980 226, 227. Zu dieser Voraussetzung vgl.: OLG Celle NStZ 1995 255. Vgl. Sinn SK Rdn. 4. Vgl. OLG Karlsruhe Die Justiz 1998 532, 533; Die Justiz 1997 342, 343; Veh MK Rdn. 7. LG Hildesheim R&P 2006 45 m. zust. Anm. Pollähne. Pollähne R&P 2006 46, 47. BGH Beschl. v. 9.1.2007 – 1 StR 605/06 (juris); ebenso auch: Fischer Rdn. 6; SSW/Jehle/Harrendorf Rdn. 8. BGH Urt. v. 23.3.2006 – 1 StR 476/05 (juris). BGH Beschl. v. 15.2.2006 – 2 StR 4/06 (juris); BGH Urt. v. 23.3.2006 – 1 StR 476/05 (juris). AA Ziegler BeckOKStGB Rdn. 2 („analoge Anwendung“ – ohne nähere Begründung). Peglau

§ 67a StGB

Überweisung in den Vollzug einer anderen Maßregel

III. Formelle Voraussetzungen der Absätze 1 und 2 1. Angeordnete Maßregel 11 Voraussetzung für die Anordnung nach § 67a Abs. 1 ist, dass die Unterbringung in einem Psychiatrischen Krankenhaus oder einer Entziehungsanstalt angeordnet ist; in den Fällen des Absatzes 2 wird die Anordnung oder der Vorbehalt der Anordnung der Sicherungsverwahrung vorausgesetzt. Gemeint ist die rechtskräftige Anordnung (bzw. der rechtskräftige Vorbehalt der Anordnung der Sicherungsverwahrung) im Urteil. Ist neben einer Maßregel nach § 64 eine weitere Maßregel angeordnet worden, so kann während der Vollstreckung dieser weiteren Maßregel auch dann eine Überweisung in den Vollzug der Maßregel nach § 64 erfolgen, wenn diese bereits bis zum Erreichen der dortigen Höchstfrist nach § 67d Abs. 1 zuvor vollstreckt worden war, da in dieser Konstellation eben nicht eine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt, sondern in der anderen Maßregel – nur in einer Einrichtung nach § 64 – vollstreckt wird (vgl. Rdn. 1).33

2. Vollstreckbarkeit der angeordneten Maßregel 12 Voraussetzung für die Anwendung des § 67a ist, dass eine bereits angeordnete (also nicht die bloß vorbehaltene) Unterbringung (in welcher Anstalt auch immer) zu dem Zeitpunkt, in dem die Überweisung wirksam werden soll, überhaupt noch vollstreckt werden muss, also nicht nach §§ 67c oder 67d zur Bewährung ausgesetzt oder für erledigt erklärt werden kann. Gleiches gilt im Falle der soeben erwähnten analogen anfänglichen Anwendung im Hinblick auf § 67b. Deswegen wird eine Entscheidung nach § 67a regelmäßig nur gleichzeitig mit oder zeitlich nach einer Entscheidung nach §§ 67c oder 67d erfolgen, da erst dann hinreichend Klarheit besteht, ob es ihrer überhaupt noch bedarf.34 Eine Ausnahme besteht in dem Fall, in dem das Gericht eine Anordnung der Vorwegvollziehung der Strafe nach § 67 Abs. 3 rückgängig macht und die Vollstreckungsreihenfolge des § 67 Abs. 1 wieder herstellt (dazu unten Rdn. 56). 13 Ist bei einem nach § 63 untergebrachten Verurteilten der Grund für die Unterbringung entfallen (vgl. § 67d Abs. 6), so ist, selbst wenn er auch stark alkoholgefährdet ist, eine Überweisung in die Unterbringung nach § 64 nicht mehr möglich.35 Hier würde nämlich der zur ursprünglichen Unterbringung führende Umstand36 nicht lediglich mit Mitteln der anderen Maßregel behandelt, sondern es würde eine neue Maßregel (aus anderen Gründen) an die Stelle der alten treten. Gleiches gilt, wenn die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt (§ 64) wegen fehlender hinreichender Aussicht, ihr Behandlungsziel zu erreichen, gem. § 67d Abs. 5 für erledigt zu erklären ist. In die Beurteilung der Erfolgsaussichten ist allerdings einzubeziehen, wie eine etwaige Überweisung in den Vollzug einer anderen Maßregel sich auswirken würde (vgl. unten Rdn. 34).37 Berücksichtigt werden kann also, dass eine an sich aussichtslose Entziehungskur erst nach einer zwischenzeitlichen Behandlung einer psychischen Erkrankung Erfolg zeitigen kann.38 Ist hingegen auch unter Berücksichtigung einer Überweisung eine Unterbringung aussichtslos, so kann eine Überweisung auch dann nicht stattfinden, wenn ein anderer Defekt (der nicht der Maßregelanordnung zugrunde lag) in der Unterbringung nach § 63 (besser) behandelt werden könnte. § 67d Abs. 5 bleibt, da es sich nicht um eine Änderung der Maßregel

33 OLG Jena Beschl. v. 8.12.2015 – 1 Ws 449/15 (juris). 34 Vgl. OLG Jena Beschl. v. 31.5.2016 – 1 Ws 173/16 (juris); OLG Saarbrücken Beschl. v. 25.3.2015 – 1 Ws 44/15 (juris); Pollähne SchlHA 2005 135, 139. 35 OLG Hamburg MDR 1986 1044; Veh MK Rdn. 12. 36 Dazu: Horn SK6 Rdn. 8. 37 Veh MK Rdn. 13; vgl. auch: OLG Karlsruhe Die Justiz 1997 342, 343. 38 Veh MK Rdn. 15. Peglau

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III. Formelle Voraussetzungen der Absätze 1 und 2

StGB § 67a

handelt, sondern die Maßregel des § 64 lediglich in der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus vollzogen wird, uneingeschränkt anwendbar.39

3. Vollzug der angeordneten Maßregel? Teilweise wird vertreten, dass das Gesetz nicht voraussetze, dass sich der Betroffene zur Zeit 14 der Überweisungsanordnung im Vollzug der im Urteil angeordneten Maßregel befindet. Die Entscheidung könne also auch dann getroffen werden, wenn sich der Verurteilte noch im Vollzug der kraft Gesetzes (bei der Sicherungsverwahrung; vgl. hierzu nachfolgend Rdn. 15) oder kraft richterlicher Anordnung (§ 67 Abs. 2) vorweg zu vollziehenden Freiheitsstrafe befindet.40 Dem könnte entgegenstehen, dass in § 67a Abs. 1 von einer „untergebrachten Person“ die Rede ist. Zwar wurde mit dieser Formulierung gegenüber der Vorgängerformulierung („Täter“) lediglich eine geschlechtsneutrale Fassung bezweckt.41 Andererseits muss man sehen, dass z. B. in § 67c StGB gerade weiterhin von „Täter“ die Rede ist, was konsequent ist, weil es dort eben noch keine untergebrachte Person gibt. Das könnte dafür sprechen, dass hier bewusst differenziert wird und in § 67a Abs. 1, in dem es grds. eine bereits untergebrachte Person gibt, eine solche eben auch vorausgesetzt wird. Die Gesetzesmaterialien geben allerdings letztlich dafür nichts her. Auch würde es dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz widersprechen, wenn man denjenigen, dem ein Sonderopfer in Form der Maßregelvollstreckung droht, zunächst in eine weniger geeignete Einrichtung einweisen müsste, nur um sodann über die Überweisung entscheiden zu können.42 Die Entscheidung nach § 67a ist allerdings erst sinnvoll, wenn feststeht, dass er nach Ende des Strafvollzugs nicht gemäß § 67c Abs. 1 Satz 2 entlassen wird; über die Überweisung ist hier frühestens gleichzeitig mit dem Beschluss nach § 67c Abs. 1 zu entscheiden. Sie ist auch dann sinnvoll, wenn das Gericht zuvor oder gleichzeitig nach § 67 Abs. 3 bestimmt, dass die Reihenfolge der Vollstreckung nach § 67 Abs. 1 wiederherzustellen ist. Das kommt insbesondere in Betracht, wenn während des Strafvollzuges eine psychische Krankheit aufgetreten ist, die im Vollzug der anderen Maßregel behandelt werden kann. Voraussetzung dafür ist, dass die psychische Krankheit mit der Gefährlichkeit des Täters zusammenhängt, deren resozialisierende Behandlung Maßregelzweck ist (ergänzend Rdn. 29).43 In § 45 Abs. 4 StrVollstrO ist ausdrücklich vorgeschrieben, dass die Vollstreckungsbehörde in solchen Fällen eine entsprechende gerichtliche Entscheidung herbeizuführen hat. Ist Sicherungsverwahrung angeordnet oder vorbehalten gewesen, so kann aufgrund des 15 durch das Gesetz zur Sicherung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus und in einer Entziehungsanstalt vom 16.7.2007 (BGBl. I S. 1327)44 neu eingeführten und durch das Gesetz zur bundesrechtlichen Umsetzung des Abstandsgebots im Recht der Sicherungsverwahrung vom 5.12.2012 (BGBl. I S. 2425) geänderten Absatzes 2 Satz 2 nunmehr auch eine Überweisung in den Vollzug einer Maßregel nach § 63 oder § 64 erfolgen, wenn – was bei der Sicherungsverwahrung wegen des zwingenden Vorwegvollzugs der Strafe der Fall ist – noch überhaupt keine Maßregel, sondern nur die Strafe vollstreckt wird. Das war nach alter Rechtslage nicht möglich. Mit dem Vollzug der anderen Maßregel konnte frühestens zu dem Zeitpunkt begonnen werden, zu dem sonst der Vollzug der Sicherungsverwahrung angefangen hätte, also nach Verbüßung der Freiheitsstrafe.45 Grund für die Neuregelung ist, dass es als unbefriedigend angesehen wurde, dass insbesondere bei psychischen Störungen nach alter Rechtslage während des 39 40 41 42 43 44 45 655

Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 11. Fischer Rdn. 3; Veh MK Rdn. 5.; Braasch jurisPR-StrafR 7/2020 Anm. 5. BT-Drs. 16/1110 S. 17. Vgl. Veh MK Rdn. 5. Pohlmann/Jabel/Wolf StrVollstrO8 § 45 Rdn. 23. Vgl. dazu: Pollähne SchlHA 2005 135, 139. Vgl. Fischer Rdn. 4 ff; Veh MK Rdn. 5; aA für die alte Rechtslage LG Marburg R&P 1991 81, 82 m. Anm. Volckart. Peglau

§ 67a StGB

Überweisung in den Vollzug einer anderen Maßregel

Vollzugs der Strafe nur die teilweise unzureichenden Möglichkeiten nach § 65 StVollzG (z. B. Verlegung in ein Anstaltskrankenhaus) blieben und mit der eigentlichen Behandlung aufgrund einer Überweisungsentscheidung erst später, gleichzeitig mit der Maßregelvollstreckung begonnen werden konnte.46 Insgesamt soll durch Absatz 2 Satz 2 dem Ultima-ratio-Prinzip bei der Sicherungsverwahrung Rechnung getragen werden. Die Möglichkeit der Überweisung kann durch die ggf. bessere Behandlung in einer Einrichtung einer der beiden anderen Maßregeln dazu beitragen, dass die vorbehaltene Sicherungsverwahrung gar nicht mehr angeordnet oder die angeordnete Sicherungsverwahrung nicht mehr vollstreckt werden muss (vgl. § 67c StGB).47 Soweit teilweise vertreten wird, die Überweisungsregelung greife bei einer neben lebenslanger Freiheitsstrafe angeordneten oder vorbehaltenen Sicherungsverwahrung nicht,48 erscheint dies schon im Hinblick auf den (insoweit nicht eingeschränkten) Wortlaut der Vorschrift zweifelhaft. Es fragt sich auch, warum gerade den angesichts ihrer Delinquenz womöglich am meisten behandlungsbedürftigen Tätern die entsprechenden Privilegien einer Vorabüberweisung in die zur Behandlung am meisten geeigneten Maßregel nicht gewährt werden sollte. 16 Die Überweisung kann auch zusammen mit dem Widerruf einer Maßregelaussetzung (§ 67g) angeordnet werden; der Überweisung braucht auch hier nicht die (erneute) Vollstreckung der vom erkennenden Gericht angeordneten Maßregel voranzugehen.

IV. Materielle Voraussetzungen der Überweisung nach Absatz 1 oder 2 17 Weitere Voraussetzung für die Überweisung nach § 67a Abs. 1, 2 ist, dass die Resozialisierung durch die Überweisung, d. h. durch den auf sie folgenden Vollzug der anderen Maßregel, besser gefördert werden kann. Geht es um die Überweisung bei angeordneter oder vorbehaltener Sicherungsverwahrung aus dem Strafvollzug in den Vollzug einer Maßregel nach § 63 oder § 64, so muss nach Absatz 2 Satz 2 die Durchführung einer Heilbehandlung (§ 63) oder Entziehungskur (§ 64) angezeigt sein (dazu Rdn. 35).

1. Resozialisierung 18 Den Begriff der Resozialisierung49 verwendet das StGB nur in § 67a; im StVollzG findet er sich in § 9 Abs. 2 (betrifft andere Gefangene, als die in Absatz 1 genannten Sexualtäter). § 9 Abs. 1 StVollzG verweist hingegen auf § 6 Abs. 2 Satz 2 StVollzG, der seinerseits an Satz 1 anknüpft, wo von „Eingliederung“ nach der Entlassung die Rede ist. Das deutet darauf hin, dass hier etwas Ähnliches gemeint ist, denn es ist kein Grund ersichtlich, warum die Voraussetzungen für die verschiedenen Tätergruppen insoweit unterschiedlich gestaltet sein sollten. Unter „Resozialisierung“ kann man daher jede Einwirkung auf den Untergebrachten, die unmittelbar oder mittelbar dazu beiträgt, dass er künftig ein Leben ohne (anordnungsrelevante) Straftaten führen kann (vgl. §§ 2, 123, 136 StVollzG; § 1 StVollzG NW), verstehen.50 Ein dahingehendes Verständnis entspricht auch dem u. a. in § 56 zum Ausdruck kommenden Ziel strafrechtlicher Eingriffe überhaupt. 19 Zu Bedenken wäre, ob man den Resozialisierungsbegriff im Rahmen des Maßregelrechts etwas weiter fasst. So wie die Maßregeln der §§ 63, 64 und 66 nur bei drohenden erheblichen Straftaten angeordnet werden dürfen (noch strenger: § 66b), könnte man es umgekehrt für eine Resozialisierung ausreichen lassen, dass der Verurteilte zwar nicht ohne Straftaten, so aber doch ohne 46 47 48 49 50

BTDrucks. 16/1110 S. 17; Schneider NStZ 2008 68, 71 f; vgl. auch SSW/Jehle/Harrendorf Rdn. 9. Krit. zu dieser Erwartung: Fischer Rdn. 5b. So: Hinz JR 2019 525, 528. Zum rechtshistorischen Hintergrund vgl. die Nachweise bei Horstkotte LK10 § 67a Rdn. 14. Veh MK Rdn. 10.

Peglau

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IV. Materielle Voraussetzungen der Überweisung nach Absatz 1 oder 2

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erhebliche Straftaten durch sein weiteres Leben geht.51 Wollte man ein strafloses Leben hier als Ziel nehmen, so würde, wenn lediglich die Abschwächung der Kriminalität von erheblicher auf eine geringere Stufe durch die Überweisung in eine andere Maßregel erreicht werden kann, eine Überweisung ausscheiden, da dann die Resozialisierung nicht gefördert wird. Eine Behandlung, die nur in der Anstaltspflege besteht, aber nicht darauf zielt, ein Leben 20 des Betroffenen in Freiheit vorzubereiten, richtet sich, streng genommen, nicht auf die Resozialisierung: Sollte eine psychische Krankheit eintreten, die nicht nur unheilbar ist, sondern den Betroffenen auch auf unabsehbare Zeit gefährlich und deshalb entlassungsunfähig macht, so ist für eine Überweisung nach § 67a nach dem Gesetzeswortlaut kein Platz; hier sind die zu Rdn. 70 ff. genannten Alternativen zu prüfen. Ein solcher Fall wird indessen nicht oft praktisch werden. In der Regel wird heute auch bei Schizophrenen nach mehr oder weniger langer Zeit mit der Möglichkeit einer Entlassung (unter Fortsetzung ambulanter Behandlung) gerechnet werden können; hier ist die vorangehende ärztliche Behandlung einschließlich der Einstellung auf die notwendigen Medikamente (Psychopharmaka) als Förderung der Resozialisierung im Sinne des § 67a zu verstehen.

2. Bessere Förderung a) Förderung. Eine Förderung der Resozialisierung liegt in allem, was der Erreichung des Zie- 21 les dienlich ist. Dazu gehört (nachdem § 65 gestrichen wurde) hinsichtlich der Maßregeln der §§ 63 und 64 vornehmlich die Behandlung psychischer Krankheiten (hier dann Überweisung in die Maßregel des § 63) und von Sucht- und Entziehungszuständen (hier dann Überweisung in die Maßregel des § 64). In diesem Rahmen kann u. a. auch die Einübung des Zusammenlebens in kleineren Gruppen wie in der Gesellschaft, der Erwerb von Fähigkeiten, die die berufliche Eingliederung erleichtern, die Einleitung von Maßnahmen der beruflichen Wiedereingliederung, die Überwindung eigener Schwierigkeiten, die zu strafrechtlich erheblichen Konflikten geführt haben, zweckdienlich sein.52 Dasselbe gilt, wenn eine die Entlassung ermöglichende Behandlung mit Hormonpräparaten bei Sexualstraftätern vor der Entlassung in einer dafür besonders geeigneten Klinik vorbereitet werden soll. Die Resozialisierung wird im Sinne des § 67a auch dann gefördert, wenn die Behandlung nur vorübergehender Natur ist, also von vornherein beabsichtigt wird, den Betroffenen später in die ursprünglich angeordnete Unterbringung zurückzuüberweisen, die dann gemäß § 67a Abs. 3 Satz 1 geeigneter erscheinen wird. Die Überweisung ist demnach nicht auf Fälle beschränkt, in denen der Betroffene aus der anderen Maßregel in die Freiheit entlassen werden soll.

b) besser. Die Überweisung nach Absatz 1, 2 und 3 Satz 1 setzt voraus, dass die Resozialisie- 22 rung im Vollzug der anderen Maßregel besser gefördert werden kann. Hiervon muss der Richter überzeugt sein. Insofern gelten die gleichen Anforderungen wie nach § 67 Abs. 2 („leichter erreicht“).53 Die Überzeugung des Richters braucht nur zum Gegenstand zu haben, dass die Resozialisierung besser gefördert werden kann; § 67a setzt nicht etwa die Überzeugung voraus, dass die Resozialisierung im Vollzug der anderen Maßregel tatsächlich erreicht wird. Nach Lage der Dinge kann es sich nur um einen Versuch handeln, ist doch die Prognose selbst im Zeitpunkt der Entlassung (§ 67d Abs. 2) noch immer unsicher. Besser geeignet sein kann der Vollzug in der Einrichtung der anderen Maßregel z. B. deswegen, weil dort andere, geeignetere Behandlungskonzepte, Ausstattung oder Kapazitäten bestehen.54 Für eine Überweisung in den Vollzug 51 52 53 54 657

Vgl. OLG Hamm NStZ-RR 2005 251 (zu § 67). Vgl. Pollähne NK Rdn. 11. Vgl. dazu Peglau LK § 67 Rdn. 76 ff. Pollähne NK Rdn. 14 f. Peglau

§ 67a StGB

Überweisung in den Vollzug einer anderen Maßregel

in einem psychiatrischen Krankenhaus ist (schon nach dem jetzigen Gesetzeswortlaut) nicht erforderlich, dass ein Zustand i. S. v. §§ 20, 21 StGB vorliegt.55

23 aa) Allgemeines. Dass der Zweck in der neuen Anstalt gleich gut oder gleich schlecht wie in der alten erreicht werden kann, genügt nicht,56 auch dann nicht, wenn andere Umstände, zumal Belegungsgesichtspunkte oder Schwierigkeiten, die der Verurteilte in der bisherigen Anstalt gemacht hat, für eine Überweisung sprechen. Auf die Gründe für die Erwartung, dass die Resozialisierung in der anderen Anstalt besser gefördert werden kann, kommt es nicht an. § 67a betrifft sowohl Fälle, in denen sich der Zustand des Untergebrachten nach der Verurteilung geändert hat (Prot. des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform V S. 2230),57 als auch solche, in denen eine im Urteil getroffene Fehlentscheidung korrigiert werden muss. Im letzteren Fall steht die Rechtskraft der ursprünglichen Anordnung der Überweisung nicht entgegen, da die Rechtsnatur der Unterbringung sich nicht ändert (§ 67a Abs. 4). Auch ist § 67a Abs. 1 noch weiter formuliert als Abs. 3 (ein nachträgliches Sich-Ergeben ist hier nicht gefordert), wobei selbst für diesen nach der hier vertretenen Auffassung keine nachträglichen Tatsachen erforderlich sind, sondern eine nachträgliche andere Bewertung ausreicht (vgl. unten Rdn. 47). § 67a ist auch anwendbar, wenn sich eine Behandlungsmöglichkeit, die zur Zeit des Urteils noch nicht bestanden hat, nachträglich ergibt, etwa, wenn eine neuartige Therapie entwickelt worden ist. Die Überweisung wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Untergebrachte – im Hinblick auf die Höchstfrist der im Urteil angeordneten Maßregel oder auf die bevorstehende Entlassung nach § 67d Abs. 2 – nur noch kurze Zeit festzuhalten ist: Für die Überweisung kann hier sprechen, dass die Entlassung in der anderen Anstalt besser vorbereitet werden kann. Doch kann der Entlassungszeitpunkt auch ein Grund gegen die Überweisung sein: Wenn die mit dem Anstaltswechsel verbundenen Nachteile durch die Vorteile der neuen Unterbringungsart nicht aufgewogen werden, wird die Resozialisierung durch die Überweisung im Ergebnis nicht „besser gefördert“. 24 Die Überweisung kann auch im Zusammenhang mit dem Widerruf einer nach § 67b, § 67c Abs. 1 oder § 67d Abs. 2 gewährten Aussetzung der Maßregel sinnvoll sein, wenn sich während der Aussetzung ergeben hat, dass der Täter der Behandlung im Vollzug einer anderen Maßregel bedarf. Auch eine befristete Überweisung ist zulässig. 25 Die Voraussetzung, dass die Resozialisierung im Vollzug der anderen Maßregel „besser“ gefördert werden kann als in der ursprünglich angeordneten, ist relativ zu verstehen: Droht sich der Zustand des Untergebrachten infolge des bisherigen Maßregelvollzugs erheblich zu verschlechtern (Beispiel: Unterbringung eines unter Anwendung von § 21 Verurteilten in einem psychiatrischen Krankenhaus ohne angemessene Behandlungsmöglichkeit), so kann eine Überweisung, die dieser Entwicklung entgegenwirkt, schon die „bessere“ Alternative sein. Ist der Verurteilte gar nicht mehr besserbar, so scheidet auch eine Überweisung/Rücküberweisung nach Absatz 1 oder 2 aus,58 wenn auch eine Verschlechterung im Vollzug der bisherigen Maßregel nicht droht.

26 bb) Abstrakter oder tatsächlicher Maßstab? Str. ist, ob die Beurteilung der besseren Resozialisierungserwartung sich nach abstrakten oder tatsächlichen Kriterien im Hinblick auf die Anstaltsart richtet. Horstkotte meinte, dass es bei der Entscheidung nach § 67a auf die Möglichkeiten ankommt, die im Hinblick auf die Resozialisierung des Untergebrachten tatsächlich bestehen. Der Richter müsse sich deshalb vor seiner Entscheidung regelmäßig darüber un55 56 57 58

Vgl. KG Berlin Beschl. v. 16.5.2017 – 5 Ws 129/17 – 121 AR 101/17 (juris). OLG Hamburg MDR 1989 1044. Veh MK Rdn. 15. Vgl. OLG Hamm NStZ-RR 2005 251 (zu § 67).

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IV. Materielle Voraussetzungen der Überweisung nach Absatz 1 oder 2

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terrichten, in welche Anstalt der Betroffene gelangen wird und welche konkreten Verhältnisse ihn dort erwarten. Er dürfe sich nicht an den idealen Behandlungsmöglichkeiten, die der Gesetzgeber von den verschiedenen Unterbringungsarten erwartet hat, orientieren.59 Die Gegenansicht hält hingegen die abstrakte Beurteilung der mit der Überweisung inten- 27 dierten anderen Behandlungsart entsprechend der vom Gesetzgeber vorausgesetzten Einrichtungen für maßgebend.60 Dies erscheint nahe liegend, da das Gericht auf die Auswahl der konkreten Einrichtung keinen Einfluss hat. Es kann nur die Art der Einrichtung bestimmen, nicht aber diese selbst. In diese Richtung deutet auch die höchstrichterliche Rechtsprechung zur Frage der Aussichtslosigkeit einer Entziehungskur nach § 64: Der BGH hat entschieden, dass der Richter „das Gesetz anzuwenden und es der Verwaltung zu überlassen [habe], die für Vollstreckung seines Urteilsspruchs erforderlichen Einrichtungen bereitzustellen“.61 Die Entscheidung, in welcher Anstalt die Unterbringung vollzogen wird, sei grundsätzlich Sache der Vollstreckungsbehörde.62 Kann das Gericht aber die konkrete Anstalt, in die es überweisen will, nicht bestimmen, so macht es auch keinen Sinn, dass es auf diese bei seiner Prognoseentscheidung abstellt. Vielmehr ist dann abstrakt auf die Anstaltsart abzustellen. Das ist insbesondere auch bei der Befragung von hinzugezogenen Sachverständigen zu berücksichtigen. Auf der Rechtsfolgenseite, im Rahmen der Ermessensausübung wird man allerdings berücksichtigen können, ob es zur Zeit überhaupt freie Plätze in den konkret geeigneten, bzw. in Frage kommenden Einrichtungen gibt etc. (vgl. unten Rdn. 38).

cc) Maßgeblichkeit der tatsächlichen Verhältnisse. Die tatsächlichen Verhältnisse sind 28 hingegen insofern maßgeblich, als es nicht darauf ankommt, ob der Betroffene die gesetzlichen Voraussetzungen, die die Anordnung der anderen Maßregel rechtfertigen würden, zur Zeit seiner Aburteilung erfüllt hat (Prot. des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform V S. 2330) oder im Zeitpunkt der Entscheidung nach § 67a erfüllt.63 Das ergibt sich schon daraus, dass die Überweisung lediglich in den Vollzug der anderen Maßregel erfolgt, diese aber nicht selbst angeordnet wird. Wer in einem psychiatrischen Krankenhaus besser gefördert werden kann, darf auch dann dorthin überwiesen werden, wenn bei ihm die Voraussetzungen der §§ 20, 21 nicht vorliegen und auch zur Tatzeit nicht vorgelegen haben.64 Die Überweisung in die Entziehungsanstalt hängt nicht davon ab, dass die behandlungsbedürftige Sucht Ursache für eine abgeurteilte Straftat war. Die prognostischen Merkmale des § 64 werden allerdings gegeben sein müssen, wenn die Resozialisierung durch die Anstaltsbehandlung besser gefördert werden soll. c) Bezug zum ursprünglichen Grund der Maßregelanordnung. Fraglich ist, wie weit die 29 bessere Förderung der Resozialisierung einen Bezug zum Grund für die ursprüngliche Maßregelanordnung haben muss. Ist der Grund für die ursprüngliche Maßregelanordnung (z. B. durch Heilung der zu den Straftaten führenden Geisteskrankheit) entfallen, so ist eine Überweisung in den Vollzug einer anderen Maßregel nicht möglich, selbst wenn sich insoweit Behandlungsbedarf ergibt. Das folgt klar aus den Materialien65 und entsprechend ist auch die Rechtsprechung.66 In die-

59 60 61 62 63 64 65 66 659

Horstkotte LK10 § 67a Rdn. 18; ähnlich. Pollähne NK Rdn. 13; Scholz NStZ 1981 493 (zu § 67). Veh MK Rdn. 11. BGHSt 28 327, 329 f. BGHSt 28 327, 330; BGH NStZ 1981 492 m. Anm. Scholz; BGH bei Dallinger MDR 1972 196. KG Berlin Beschl. v. 7.4.2017 – 5 Ws 129/17 (= BeckRS 2017 110079); Sinn SK Rdn. 6. Sinn SK Rdn. 6. Protokolle des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform V S. 2330. OLG Hamburg MDR 1986 1044, 1045. Peglau

§ 67a StGB

Überweisung in den Vollzug einer anderen Maßregel

sen Fällen ist § 67d Abs. 2 bzw. Abs. 6 einschlägig.67 Außerdem berechtigt § 67a nur zur Überweisung in den Vollzug einer anderen Maßregel (bzw. die Rücküberweisung hieraus). Auf seiner Grundlage kann aber keine andere Maßregel angeordnet werden.68 30 Ist also jemand von seiner Trunksucht geheilt, so kann er nicht in den Vollzug in einem psychiatrischen Krankenhaus überwiesen werden, selbst wenn er in Geisteskrankheit verfällt und deswegen gefährlich ist und umgekehrt. Ein Bezug zum Grund für die ursprüngliche Maßregelanordnung ergibt sich aber dann, wenn sich nachträglich herausstellt, dass ein geistiger Defekt zur Trunksucht (wegen der eine Maßregel nach § 64 angeordnet wurde) geführt hat und dieser in einem psychiatrischen Krankenhaus behandelt werden kann.69 Ähnliches gilt, wenn sich herausstellt, dass der Hang, der zur Anordnung der Sicherungsverwahrung geführt hat, auf einer geistigen Erkrankung beruht. Bei nachträglichen Veränderungen im Zustand des Verurteilten ist hingegen aus den o. g. 31 Gründen Vorsicht geboten. Hier ist ein Bezug zur Ursprungsmaßregel am ehesten noch gegeben, wenn durch eine vorübergehende Überweisung in den Vollzug der anderen Maßregel der veränderte Zustand behoben werden und danach dann die Ursprungsmaßregel umso effektiver vollstreckt werden kann.70 Ansonsten ist zu prüfen, ob nicht eine Entscheidung z. B. nach § 67d Abs. 5 zu treffen ist71 oder eine Aussetzung zur Bewährung in Betracht kommt.72

32 d) Besondere Problemgruppen. Besondere Problemgruppen bei der Überweisung nach den Absätzen 1, 2 (zu der entsprechenden Problematik bei Absatz 3 vgl. Rdn. 44 ff.): Der Umstand, dass der Untergebrachte im Vollzug der primär angeordneten Maßregel die Sicherheit innerhalb oder außerhalb der Anstalt gefährdet, reicht für sich allein nicht aus, um die Überweisung nach § 67a zu rechtfertigen. Denn die sicherere Unterbringung in einer anderen Anstalt (etwa in einem besonders gesicherten Gebäude eines psychiatrischen Krankenhauses) fördert als solche nicht die Resozialisierung.73 Der Richter kann allerdings insofern Sicherheitsfragen berücksichtigen, als er im Rahmen pflichtmäßigen Ermessens von einer Überweisung absieht, die zwar aus Behandlungsgründen angezeigt ist, aber die Sicherheit der anderen Anstalt gefährdet. Sicherheitsprobleme werden hauptsächlich in den Entziehungsanstalten auftreten und häu33 fig mit Rauschgifthandel der Untergebrachten zusammenhängen. In solchen Fällen wird weniger an eine Anordnung nach § 67a als vielmehr an eine Überstellung in den Strafvollzug (§ 67 Abs. 2, 3) zu denken sein, wenn sie der Vorbereitung späterer erneuter Anstaltstherapie dient,74 was zu belegen ist.75 Entsprechendes gilt für Fälle, in denen der Täter die Behandlung verweigert oder in grober Weise das Zusammenleben in der Anstalt stört. Bloße disziplinarische Auffälligkeiten76 reichen keinesfalls für eine Überweisung nach § 67a aus. Stellt sich bei einem nach § 64 Untergebrachten heraus, dass eine Behandlung seiner 34 Sucht dort aussichtslos ist, so wird in der Regel auch der Vollzug im psychiatrischen Krankenhaus keine besseren therapeutischen Mittel zur Verfügung stellen können. Eine Überweisung in das psychiatrische Krankenhaus kommt daher nur ausnahmsweise in Betracht: Es müssen dort 67 Einschränkend Pollähne NK Rdn. 16 (Überweisung im Einzelfall statt Erledigung zur Vermeidung einer Entscheidung nach § 66b Abs. 3).

68 Vgl. auch: Volckart/Grünebaum Maßregelvollzug6 S. 31. 69 Unklar OLG Celle NStZ 1981 318 (Überweisung von der Maßregel des § 64 in den Vollzug der des § 63, wenn die Straftaten überwiegend andere psychische Ursachen haben als die Sucht). 70 Vgl. zu einem solchen Fall: OLG Frankfurt NStZ-RR 2002 299, 300. 71 Vgl. OLG Hamm MDR 1989 664; Reimers StV 1981 186, 187. 72 Vgl. OLG Düsseldorf JR 1980 508, 509 m. Anm. Stree; OLG Hamburg MDR 1986 1044, 1045. 73 OLG Koblenz Beschl. v. 8.4.2014 – 2 Ws 103/13 (Vollz) (juris); Sinn SK Rdn. 7; Braasch jurisPR-StrafR 7/2020 Anm. 5; Veh MK Rdn. 16 will derartige Umstände allerdings im Rahmen des Ermessens berücksichtigen. 74 Vgl. BGH bei Holtz MDR 1978 803; MDR 1981 98. 75 BGH NJW 1983 240. 76 Vgl. OLG Celle NStZ 1981 196 (zu § 9 StVollzG). Peglau

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IV. Materielle Voraussetzungen der Überweisung nach Absatz 1 oder 2

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konkrete Möglichkeiten für eine aussichtsreiche Behandlung der Rauschmittelabhängigkeit, der ihr zugrunde liegenden psychischen Störung (noch enger OLG Celle NStZ 1981 318: nur wenn die Taten überwiegend andere psychische Ursachen hatten als die Sucht77) oder einer die Suchttherapie behindernden Störung78 vorhanden sein. Sind die Voraussetzungen für eine Überweisung aus der Entziehungsanstalt in das psychiatrische Krankenhaus erfüllt, so hat die Überweisung Vorrang vor der Entscheidung zum Absehen von der weiteren Vollstreckung nach § 67d Abs. 5.79

3. Angezeigtsein von Heilbehandlung oder Entziehungskur (Absatz 2 Satz 2) Ist Sicherungsverwahrung angeordnet oder vorbehalten und soll eine Überweisung in den 35 Vollzug einer Maßregel nach § 63 oder § 64 bereits zu einem Zeitpunkt erfolgen, in dem noch die Strafe (und noch nicht die Sicherungsverwahrung) vollstreckt wird, so muss neben den o. g. Voraussetzungen bei dem Verurteilten eine Heilbehandlung oder Entziehungskur angezeigt sein. Durch das Gesetz zur bundesrechtlichen Umsetzung des Abstandsgebots im Recht der Sicherungsverwahrung vom 5.12.2012 (BGBl. I S. 2425) wurde hiermit die Vorgängerformulierung, dass auch ein „Zustand nach § 20 oder § 21“ vorliegen müsse, abgelöst (vgl. dazu Rissing-van Saan/Peglau LK12 Rdn. 35). Der Gesetzgeber hat damit auf Praktikabilitätsschwierigkeiten80 bei der Vorgängerfassung reagiert und wollte damit offenbar auch Verurteilten mit einem Störungsbild, welches noch nicht zur erheblichen Beeinträchtigung der Schuldfähigkeit geeignet ist, die Überweisung in eine andere Einrichtung, in der die Resozialisierung besser gefördert werden kann, ermöglichen (vgl. BT-Drs. 17/9874 S. 19). Freilich muss überhaupt eine behandlungsbedürftige psychische Symptomatik oder Suchtmittelproblematik bestehen.81 Diese zusätzliche Voraussetzung gilt nur für den Fall, dass die Überweisung bereits während des Vollzugs der Strafe stattfindet. Das folgt sowohl daraus, dass sich diese Zusatzregelung nur in Absatz 2 Satz 2 findet, während Absatz 2 Satz 1 unverändert geblieben ist, als auch aus den Gesetzesmaterialien, in denen das ausdrücklich ausgeführt ist (vgl. BTDrucks. 16/5137 zu Art. 1 Nr. 3 des Gesetzentwurfes). Bei der Überweisungsentscheidung sollte bedacht werden, ob der Verurteilte nach prognostiziertem Behandlungsende (etwa bei sehr langen Freiheitsstrafen) noch weiter Strafhaft wird verbüßen müssen. Dann könnte eine zu frühzeitige Überweisung dazu führen, dass Behandlungserfolge in der nachfolgenden Strafhaft wieder verloren gehen.82

4. Anordnung nach Absatz 2 oder 3 als Alternative Vielfach wird der Richter eine Anordnung nach § 67 Abs. 2, 3 als Alternative zur Überweisung 36 nach 67a auffassen können. Die sachlichen Voraussetzungen beider Entscheidungen stimmen im Wesentlichen überein. So kann die Anordnung nach § 67 Abs. 2, 3 auf eine bessere Förderung der Resozialisierung abzielen, wenn im Strafvollzug ein sozialtherapeutisches Behandlungsprogramm erprobt wird, das im Maßregelvollzug nicht zur Verfügung steht.83 77 Das OLG Düsseldorf hat in einem Fall aussichtsloser Entziehungsbehandlung die Frage einer Überweisung in das psychiatrische Krankenhaus trotz vorhandener Geisteskrankheit überhaupt nicht geprüft: OLG Düsseldorf ZfStrVo 1978 69. 78 Vgl. insoweit: KG Berlin Beschl. v. 16.5.2017 – 5 Ws 129/17 – 121 AR 101/17 (juris). 79 OLG Frankfurt NStZ-RR 2002 299, 300; Anm.: § 67d ist teilweise – bzgl. der Mindestverbüßungsdauer – verfassungswidrig (vgl. BVerfGE 91 1). 80 Vgl. KG Berlin Beschl. v. 26.8.2010 – 2 Ws 231/10 -1 AR 518/10 (juris). 81 Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 6; Peglau JR 2013 249, 253; Renzikowski NJW 2013 1638, 1639. 82 Peglau JR 2013 249, 253. 83 OLG Hamm NJW 1979 2359; vgl. auch Peglau LK § 67 Rdn. 67 ff. 661

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Überweisung in den Vollzug einer anderen Maßregel

V. Rechtsfolgen nach den Absätzen 1 und 2 1. Allgemeines 37 Die Entscheidung nach Absatz 1 oder Absatz 2 ist bei Vorliegen der dort genannten Voraussetzungen grds. fakultativ. Der Richter kann beim Vorliegen der dort genannten Voraussetzungen die Überweisung anordnen. Er darf auch nach pflichtgemäßem Ermessen84 von der Überweisung (auch von der Rücküberweisung nach Absatz 3) absehen. Allerdings verengt sich das Ermessen bei angeordneter oder vorbehaltener Sicherungsverwahrung zu einer gebundenen Entscheidung, wenn allein in der anderen Maßregel eine Betreuung i. S. v. § 66c Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 angeboten werden kann. Es wäre widersprüchlich und würde dem Ultima-ratio-Prinzip zuwiderlaufen, wenn dem in Strafhaft befindlichen Täter ein den Anforderungen der § 66c Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 genügendes Angebot gemacht werden muss („ist“), die Überweisungsfrage in den Fällen, in denen ein solches Angebot aber allein im Vollzug einer Maßregel nach § 63 oder § 64 unterbreitet werden kann, freie Ermessensentscheidung wäre.

2. Kriterien für die Ermessensausübung 38 Während es für die Tatbestandsvoraussetzung der besseren Förderung lediglich auf den Vergleich der gesetzlichen Leitbilder der unterschiedlichen Maßregelvollzugsarten ankommt, kann im Rahmen des Ermessens auch ein konkreter Maßstab angelegt werden. D. h. hier kann berücksichtigt werden, ob eine nach dem Vollzugsplan zuständige Maßregelvollzugseinrichtung tatsächlich besser geeignet ist, die Resozialisierung zu fördern.85 Dabei kann auch eine Rolle spielen, dass in einer Anstalt ohne Platzmangel Behandlungen möglich sind, die in der gegenwärtigen Anstalt wegen Platzmangels ausscheiden. Umgekehrt kann wegen Platzmangels in der anvisierten Anstalt und der damit verbundenen fehlenden Behandlungsmöglichkeiten von einer Überweisung abgesehen werden.86 39 Der Gedanke, dass die Aufnahme in ein psychiatrisches Krankenhaus den Betroffenen so sehr stigmatisiert oder in seinem Selbstwertgefühl beeinträchtigt, dass dieser Nachteil den Vorteil besserer Behandlungsmöglichkeiten aufwiegt87 ist schon bei der Prüfung, ob die Resozialisierung im psychiatrischen Krankenhaus besser gefördert werden kann, zu berücksichtigen; denn mit „Resozialisierung“ ist die Gesamtwirkung des Maßregelvollzugs für das künftige Leben des Täters in der Gesellschaft und nicht der therapeutische Erfolg bestimmter Behandlungsmaßnahmen gemeint. Ebenso stellen nachteilige Folgen eines häufigen Anstaltswechsels die Resozialisierungsmöglichkeit in Frage. 40 Der im Gesetzgebungsverfahren erwähnten Gefahr, dass der Untergebrachte das Gericht und die verschiedenen Anstalten gegeneinander ausspielt und sich solange hin- und herschieben lässt, bis er den angenehmsten Aufenthalt gefunden hat,88 muss durch genügend kritische Prüfung der Frage, ob die Resozialisierung durch eine Überweisung besser gefördert werden kann, begegnet werden. Der Ermessensspielraum, den der Richter bei der Anwendung des § 67a hat, erlaubt es ihm 41 unter Umständen, auf Sicherheitsgesichtspunkte Rücksicht zu nehmen, etwa, wenn zu ent-

84 Horn Die strafrechtlichen Sanktionen (1975) S. 103, 105. 85 Vgl. OLG Hamm JMBlNW 1980 226, 227 (die Entscheidung bezieht sich allerdings auf einen Fall der analogen [anfänglichen] Anwendung des § 67a).

86 Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 3. 87 In diesem Sinne die Bedenken des Abg. Schlee Protokolle des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform V S. 2332. 88 Abg. Dr. Eyrich Protokolle des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform VII S. 1070. Peglau

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VI. Rücküberweisung, Weiterüberweisung (Absatz 3)

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scheiden ist, ob ein chronischer Gewalttäter in die Entziehungsanstalt überwiesen werden soll, in der keine ausreichenden Vorkehrungen gegen ein Entweichen oder gegen Angriffe auf andere Patienten getroffen werden können. Die Überweisung nach § 67a darf nicht dazu benutzt werden, um lästige oder schwierige 42 Untergebrachte in andere Anstalten „abzuschieben“.89 Dies ergibt sich in den Fällen der Absätze 1, 2 und 3 Satz 1 schon aus dem Gesetzestext; er verlangt die positive Überzeugung der StVK, dass die Resozialisierung in der anderen Anstalt besser gefördert werden kann. Auch in den Fällen des Absatzes 3 Satz 2 darf die Rücküberweisung nach dem Gesetzeszweck nicht in vorschnellem therapeutischem Pessimismus angeordnet werden. Die Rücküberweisung ist mit derselben Gründlichkeit zu prüfen wie die Überweisung (Protokolle des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform VII S. 1070); doch ist es hier, anders als in den sonstigen Fällen, legitim, auf die Überlastung der Aufenthaltsanstalt Rücksicht zu nehmen. Es ist darauf zu achten, dass die psychiatrischen Krankenhäuser nicht durch Überweisun- 43 gen nach § 67a mit Personen, für die sie nicht geeignet sind, zusätzlich belastet werden.90 § 67a dient nicht dazu, Plätze in Entziehungsanstalten freizumachen. Wer in der Entziehungsanstalt nicht gefördert werden kann, darf nur dann ins psychiatrische Krankenhaus überwiesen werden, wenn dort im Hinblick auf seine Sucht bessere Behandlungsmöglichkeiten bestehen. Ob es sich so verhält, hängt von der Organisation und der spezifischen therapeutischen Leistungsfähigkeit des Krankenhauses ab. Die Zeiten zwischen Überweisungs-/Rücküberweisungsentscheidung und tatsächlichem 43a Einrichtungswechsel sind keine Organisationshaft.91

VI. Rücküberweisung, Weiterüberweisung (Absatz 3) 1. Allgemeines Durch Absatz 3 wird die ständige Anpassung an die Entwicklung des Verurteilten im Vollzug 44 ermöglicht.92 In diesem Absatz sind einmal die Rück- bzw. Weiterüberweisung zur besseren Förderung der Resozialisierung (Satz 1), zum anderen die Rücküberweisung wegen Erfolglosigkeit (Satz 2) geregelt.

2. Entscheidung nach Absatz 3 Satz 1 a) Anwendungsbereiche. Mit Absatz 3 Satz 1 sollen „optimale Resozialisierungsbedingun- 45 gen“ erreicht werden.93 Wer schon nach § 67a Abs. 1, 2 in den Vollzug einer anderen Maßregel überwiesen worden ist, kann nach dieser Vorschrift erneut überwiesen werden in den Vollzug einer anderen freiheitsentziehenden Maßregel außer der Sicherungsverwahrung (Weiterüberweisung) oder in den Vollzug der im Urteil angeordneten Maßregel (Rücküberweisung).94 Da es neben der Sicherungsverwahrung nur zwei weitere freiheitsentziehende Maßregeln gibt, kommt Satz 1 in Form der Weiterüberweisung nur zur Anwendung, wenn die ursprünglich im Urteil angeordnete Maßregel die Sicherungsverwahrung war. Denn § 67a Abs. 3 nimmt auf Ab-

89 Vgl. Sinn SK Rdn. 6 f. 90 Vgl. zur Überlastungssituation: Leygraf/Schalast S. 85, 87 f; darauf verweist auch noch einmal der Rechtsausschuss des BT für die Neuregelung des Absatzes 2 Satz 2 (BTDrucks. 16/5137 zu Art. 1 Nr. 3). 91 OLG Frankfurt Beschl. v. 8.3.2016 – 3 Ws 1052/15 (juris). 92 Lackner/Kühl/Heger/Pohlreich Rdn. 3. 93 Sinn SK Rdn. 8. 94 Vgl. Veh MK Rdn. 18. 663

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Überweisung in den Vollzug einer anderen Maßregel

satz 1 Bezug und erweitert nicht dessen „Überweisungsrepertoire“, so dass eine Weiterüberweisung in die Sicherungsverwahrung aus einer ursprünglichen Maßregel nach § 63 oder § 64 StGB nicht möglich ist.95 Eine Rücküberweisung in den Vollzug der ursprünglichen Maßregel der Sicherungsverwahrung ist hingegen möglich.

46 b) Bessere Förderung der Resozialisierung. Voraussetzung ist hier wie nach Absatz 1 bzw. 2, dass die Resozialisierung durch die Überweisung besser gefördert werden kann.96 Die Weiteroder Rücküberweisung nach Absatz 3 Satz 1 ist demnach nur ein Unterfall der in Absatz 1 und Absatz 2 bezeichneten Überweisung. Eine Überweisung, die nicht auf verbesserte Resozialisierungsbedingungen abzielt, ist durch Absatz 3 Satz 1 nicht gedeckt; sie ist daher, soweit das Urteil auf eine Unterbringung nach den §§ 63, 64 gelautet hat, überhaupt nicht möglich. Dass die Resozialisierung besser gefördert werden kann, muss sich nachträglich ergeben. 47 Hierfür wird teilweise gefordert, dass eine neue Entwicklung erforderlich ist und eine bloß geänderte richterliche Sichtweise nicht ausreicht.97 Dem ist zuzugeben, dass eine von den subjektiven Einschätzungen z. T. rasch wechselnder richterlicher Dezernenten abhängende häufige Überweisungsänderung eher schädlich sein dürfte. Andererseits stellt sich die Frage, warum ein Verurteilter nicht in den Genuss einer besseren Resozialisierung kommen soll, wenn die Maßregel, in der er sich zur Zeit noch befindet, auf einer unzutreffenden richterlichen Einschätzung beruht, die nunmehr einer besseren Einsicht gewichen ist. Der Wortlaut verlangt eine solche Auslegung nicht, denn in § 67a wird nicht wie in § 66b verlangt, dass „Tatsachen erkennbar“ werden müssen.98 Str. ist auch, ob eine Rücküberweisung in den Vollzug der Sicherungsverwahrung nach 48 Absatz 3 Satz 1 zur besseren Förderung der Resozialisierung möglich ist. Dies wird von einigen völlig ausgeschlossen.99 Eine Rücküberweisung in die Sicherungsverwahrung nach Absatz 3 Satz 1 dürfte inzwischen jedenfalls – nach der gesetzlich nunmehr geregelten Behandlungsorientierung der Sicherungsverwahrung (vgl. § 66c StGB i. V. m. den Ländergesetzen über den Vollzug der Sicherungsverwahrung) – durchaus in Betracht kommen (anders noch zum alten Recht der Sicherungsverwahrung: Rissing-van Saan/Peglau LK12 Rdn. 48).100

3. Entscheidung nach Absatz 3 Satz 2 49 a) Sicherungsverwahrte. Eine weitergehende Rücküberweisungsmöglichkeit gibt es nur bei denjenigen, gegen die im Urteil die Sicherungsverwahrung angeordnet worden ist und sich noch im Vollzug der Strafe befinden (Absatz 3 Satz 2). Die Vorschrift des Absatzes 3 Satz 2, die erst nachträglich in den § 67a eingefügt worden ist (vgl. oben zur Entstehungsgeschichte), betrifft die Rücküberweisung aus dem Vollzug einer Maßregel nach den §§ 63, 64 in die Sicherungsverwahrung. Sie dient der Funktionsfähigkeit der betroffenen Einrichtungen. Die von ihrem Profil auf Suchtbehandlung und Behandlung geistig-seelischer Störungen angelegten Einrichtungen sollen von der Vollstreckung der Sicherungsverwahrung entbunden werden können, wenn die Überweisung keinen Erfolg (mehr) verspricht.101

95 Vgl. Veh MK Rdn. 18. 96 OLG Hamm Beschl. v. 22.4.2021 – 3 Ws 124/21 (= BeckRS 2021, 11248); Fischer Rdn. 7. 97 Veh MK Rdn. 18; ähnlich: Bechtholdt Die Erledigungserklärung im Maßregelvollzug des § 63 StGB [2002] S. 268. 98 Im Ergebnis wie hier: Volckart/Grünebaum Maßregelvollzug6 S. 31; Fischer Rdn. 8 („als Irrtum herausstellt“). 99 Sinn SK Rdn. 9. 100 Veh MK Rdn. 19. 101 BTDrucks. 7/1261 S. 7; vgl. Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 10; Veh MK Rdn. 20. Peglau

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VI. Rücküberweisung, Weiterüberweisung (Absatz 3)

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b) Erfolglosigkeit des Vollzuges der anderen Maßregel. Voraussetzung des Absatzes 3 Satz 2 für die Rücküberweisung in den Strafvollzug ist, dass mit dem Vollzug der anderen Maßregel kein Erfolg (mehr) erzielt werden kann. Dass mit dem Vollzug der in Absatz 1 genannten Maßregeln „kein Erfolg“ erzielt werden kann, ist anzunehmen, wenn die vorhandenen Behandlungsmöglichkeiten in der Unterbringung nach §§ 63 oder 64 sämtlich für den Untergebrachten ungeeignet sind (Entziehungskur ohne hinreichende Aussicht auf Erfolg, Irrtum über psychische Erkrankung) und keine entlassungsfördernde Verbesserung der Resozialisierung mehr zu erwarten ist.102 Da § 67a Abs. 3 Satz 2 auf beide in Absatz 1 genannten Maßregeln Bezug nimmt, muss für die Rücküberweisung wegen Erfolglosigkeit geprüft werden, ob keine der dort genannten Maßregeln Erfolg versprechend ist. Ist das hingegen der Fall, so greift die Vorschrift schon von ihren Voraussetzungen her nicht ein. Es ist dann ggf. eine Entscheidung nach Absatz 3 Satz 1 zu erwägen.103 Worauf die Erfolglosigkeit beruht, ist gleichgültig. Auch hier kommt es nicht darauf an, ob nachträglich eingetretene Tatsachen oder eine veränderte richterliche Einschätzung sie begründen. So kann es sich z. B. verhalten, wenn der Zustand des Verurteilten bei der vorangegangenen Überweisung falsch beurteilt worden ist: Wer psychisch gesund ist, kann nicht mit den Mitteln des psychiatrischen Krankenhauses behandelt werden.104 Sind die Behandlungsmethoden des psychiatrischen Krankenhauses für den zu Sicherungsverwahrung Verurteilten ungeeignet oder geeignete Methoden rechtlich nicht zulässig,105 so wird es auch in seinem eigenen Interesse liegen, in die Justizvollzugsanstalt zurückzukehren.106 Dass jemand als Störer aufgefallen ist, begründet die Voraussetzungen des Absatzes 3 Satz 2 für sich allein nicht. Doch kann ein mit Obstruktion einhergehendes störendes Verhalten dazu führen, dass mit der Maßregel (§§ 63, 64) kein Erfolg erzielt werden kann.107 In diesen Grenzen dient die Rücküberweisung nach Absatz 3 Satz 2 auch dazu, die Anstalt von Untergebrachten zu entlasten, die die Behandlung anderer Patienten behindern und die Kapazität unnötig in Anspruch nehmen. Dagegen genügt das organisatorische Interesse der Aufenthaltsanstalt, die Zahl der dort Untergebrachten zu verringern und Plätze für Neuaufnahmen zu schaffen, für sich allein nicht für eine Rücküberweisung nach Absatz 3 Satz 2. Doch wird in vielen Fällen, in denen die Kapazität der Aufnahmeanstalt falsch genutzt ist, ein Rücküberweisungsgrund nach Absatz 3 Satz 1 oder 2 vorliegen. Insofern hat der Gesetzgeber bei der Einführung des Absatzes 3 Satz 2 auch an die Kapazitätsfrage gedacht.108 Die Voraussetzungen für die Entscheidung nach Absatz 3 Satz 2 sind auch dann erfüllt, wenn die die therapeutische Behandlung in der Anstalt, in die der Sicherungsverwahrte überwiesen worden ist, erfolgreich abgeschlossen ist und deshalb keinen weiteren Erfolg verspricht, die Gefährlichkeit aber fortdauert.109 Hier ist besonders sorgfältig zu prüfen, ob die Behandlung die Gefahr weiterer erheblicher Taten nicht so weit gemindert hat, dass eine Aussetzung der Sicherungsverwahrung nach § 67d Abs. 2 verantwortet werden kann; demnach ist der Verurteilte nur bei Fortbestehen einer Gefahr i. S. des § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 in die Sicherungsverwahrung zurück zu überweisen.

102 Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 10; Veh MK Rdn. 20; vgl. auch OLG Hamm Beschl. v. 22.4.2021 – 3 Ws 124/21 (= BeckRS 2021, 11248).

103 Veh MK Rdn. 20. 104 Prot. des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform VII S. 1070; ähnlich Fischer Rdn. 8; vgl. auch zur Resozialisierung im Rahmen der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung: Köhne StraFo 2003 230. KG Berlin Beschl. v. 14.1.2019 – 2 Ws 159/18 – 121 AR 200/18 (= BeckRS 2019 1789). BTDrucks. 7/1261 S. 7. KG Berlin Beschl. v. 14.1.2019 – 2 Ws 159/18 – 121 AR 200/18 (= BeckRS 2019 1789). Prot. des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform VII S. 1070. Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 10; zweifelnd: Veh MK Rdn. 21.

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4. Rechtsfolgen 55 Die Entscheidungen nach § 67a Abs. 3 stehen im Ermessen des Gerichts.110 Ob der Richter in diesen Fällen eine Rücküberweisung vornimmt oder statt dessen den zu Sicherungsverwahrung Verurteilten nach Absatz 3 Satz 1 in den Vollzug einer dritten Maßregel überweist, steht in seinem pflichtmäßigen Ermessen; wegen des vorrangigen Resozialisierungszwecks des § 67a wird er regelmäßig die Weiterüberweisung, soweit sie möglich ist, der Rücküberweisung in die Sicherungsverwahrung vorziehen.111 Die Weiter- und Rücküberweisung nach Absatz 3 Satz 1, 2 darf wiederholt angeordnet 56 werden (Beispiel: Im Urteil Anordnung der Sicherungsverwahrung, später Überweisung in das psychiatrische Krankenhaus, sodann Weiterüberweisung in die Entziehungsanstalt und schließlich Rücküberweisung in die Sicherungsverwahrung), sofern nicht der häufige Aufenthaltswechsel dem Resozialisierungszweck des Absatzes 3 Satz 1 entgegensteht. Der Sache nach handelt es sich auch dann um eine Weiterüberweisung, wenn der Verurteilte vor der Überweisung nach § 67 Abs. 2, 3 zeitweilig im Strafvollzug gewesen ist: Die Anwendung des § 67a Abs. 1, 3 Satz 1 ist hier ebenso wenig ausgeschlossen wie in dem Fall, dass der Überweisung eine Aussetzung der Maßregel (§§ 67b, c, d Abs. 2) und ein Widerruf der Aussetzung vorangegangen sind. 57 Sicherheitsbedenken und disziplinarische Probleme sind keine vom Gesetz vorgesehenen Gründe für die Rücküberweisung nach Absatz 3.112 Doch können sie im Einzelfall, auch wegen ihrer Rückwirkung auf den Anstaltsbetrieb, die Behandlung unmöglich machen. Dann ist die Zurückverlegung in die Sicherungsverwahrung nach Absatz 3 Satz 2 ohne weiteres möglich; in den übrigen Fällen ist zu prüfen, ob angesichts der Unmöglichkeit sinnvoller Behandlung die Rückkehr in die ursprünglich angeordnete Unterbringung relativ größere Förderungschancen verspricht. Die Einschränkungen, die § 67a Abs. 3 für die Rücküberweisung bestimmt, gelten nicht, wenn die Überweisung nach Absatz 1, 2 von vornherein befristet, also die Rückkehr in die primär angeordnete Unterbringung vorgesehen wird. Diese Auslegung ist nicht unzweifelhaft, entspricht aber praktischen Bedürfnissen; sie kann auch Bedenken der Anstalt, in die überwiesen werden soll, ausräumen. Ein solches Arrangement schließt nicht aus, dass der Täter aus dem Vollzug der anderen Anstalt nach § 67d Abs. 2 entlassen wird.

5. Analoge Anwendung von Absatz 3 Satz 2 58 Eine entsprechende Anwendung des Absatzes 3 Satz 2 auf Fälle, in denen im Urteil eine Unterbringung nach den §§ 63, 64 angeordnet worden ist, ist ausgeschlossen. Hier kann eine Korrektur nur unter den Voraussetzungen des Absatzes 3 Satz 1 stattfinden. Danach ist die Erfolglosigkeit der Behandlung für sich allein kein Grund für die Rücküberweisung. Für den Fall, dass ursprünglich eine Maßregel nach § 64 StGB angeordnet worden war, aus der dann die Überweisung in den Vollzug nach § 63 erfolgt ist, besteht schon keine planwidrige Regelungslücke. Für diese Konstellation greift bei Erfolglosigkeit der weiterhin – ohne die für verfassungswidrig erklärte Mindestverbüßungsdauer (BVerfGE 91 1)– anwendbare § 67d Abs. 5 ein.113 Streitig ist, ob eine Analogie in der umgekehrten Konstellation in Betracht kommt. Denn bei dieser würde, wenn die Behandlung in der Entziehungsanstalt erfolglos ist, eine Rücküberweisung in das psy-

110 111 112 113

Horn Die strafrechtlichen Sanktionen (1975) S. 105. Veh MK Rdn. 20. Vgl. auch Lackner/Kühl/Heger/Pohlreich Rdn. 3. Veh MK Rdn. 22.

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VII. Rechtsnatur der Überweisung

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chiatrische Krankenhaus die Resozialisierung aber nicht besser fördern würde (dann greift Satz 1 ein), die Unterbringung in der Entziehungsanstalt lediglich sichernde Funktion haben, sie würde damit zweckentfremdet. Der Gesetzgeber scheint dies nicht gesehen zu haben.114 Daher kann man hier tatsächlich über eine analoge Anwendung jedenfalls in den Fällen des § 64 nachdenken.115

VII. Rechtsnatur der Überweisung Die Überweisung ändert nichts an der rechtlichen Natur der im Urteil angeordneten Unterbrin- 59 gung (vgl. Rdn. 1). Das gilt auch in den Fällen des § 67a Abs. 3.116

1. Höchstdauer und Überprüfungsfristen (Absatz 4) Die Höchstdauer der Unterbringung (§ 67d Abs. 1) und die Überprüfungsfristen (§ 67e Abs. 2) richten sich nach den Vorschriften, die für die im Urteil angeordnete Maßregel gelten, § 67a Abs. 4. Theoretisch könnte jemand, gegen den im Urteil eine Anordnung nach § 63 ergangen ist, unbegrenzt in der Entziehungsanstalt bleiben; doch wird in aller Regel spätestens nach Ablauf der für die Entziehungsanstalt vorgesehenen Höchstfrist eine Rücküberweisung nach Absatz 3 Satz 1, 2 nahe liegen. War die ursprüngliche Maßregel eine solche nach § 63, so ist auch bei Weiterüberweisung § 67d Abs. 6 zu beachten. Ist die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung angeordnet worden, so gilt grundsätzlich keine (generelle) Höchstfrist (mehr). Es ist aber zu beachten, dass – auch wenn sich der Verurteilte im Vollzug einer anderen Maßregel befindet – die Maßregel nach § 67d Abs. 3 unter den dort genannten Voraussetzungen für erledigt zu erklären ist.117 Ist die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet gewesen, so ist – auch wenn sich der Verurteilte im Vollzug einer anderen Maßregel befindet – unter den Voraussetzungen des § 67d Abs. 5 die Maßregel für erledigt zu erklären. Erfolglosigkeit liegt aber freilich nur dann vor, wenn eine Rücküberweisung ebenfalls nicht mehr Erfolg versprechend ist. Bei einer Überweisung in das psychiatrische Krankenhaus ist die Höchstfrist des § 67d Abs. 1 für die ursprünglich angeordnete Maßregel nach § 64 zu beachten. Für die Überprüfungsfristen sind diejenigen, die für die Ursprungsmaßregel gelten (s. § 67e) maßgeblich. Eine Sonderregelung enthält § 67a Abs. 4 Satz 2 – eingeführt durch das Gesetz zur Sicherung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus und in einer Entziehungsanstalt vom 16.7.2007 und geändert durch das Gesetz zur bundesrechtlichen Umsetzung des Abstandsgebots im Recht der Sicherungsverwahrung vom 5.12.2012 (BGBl. I 2425) – für die Überweisung in den Vollzug einer Maßregel nach § 63 oder § 64 nach Absatz 2 Satz 2. Bei ihnen würde – da der Maßregelvollzug selbst ja noch nicht begonnen hat, die Überprüfungsintervalle des § 67e nicht greifen, so dass es einer ergänzenden Regelung bedurfte. Durch sie sollen langandauernde Fehlplatzierungen von Verurteilten, gegen die Sicherungsverwahrung angeordnet wurde, vermieden werden (BTDrucks. 16/5137 zu Art. 1 Nr. 3). Bis zum Beginn der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung ist eine jährliche Prüfung – im Gleichklang mit § 67e StGB – vorgesehen.

114 BTDrucks. 7/1261 S. 7. 115 Veh MK Rdn. 22; aA noch Horstkotte LK10 § 67a Rdn. 26, allerdings bzgl. § 64 vor einem anderen rechtlichen Hintergrund.

116 Veh MK Rdn. 24. 117 Vgl Veh MK § 67d Rdn. 25. 667

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2. Folgeentscheidungen 64 Für Folgeentscheidungen (Maßregelaussetzung zur Bewährung, Erledigungserklärung, Führungsaufsicht) ist der für die Ursprungsmaßregel geltende Maßstab einschlägig.118 Das ergibt sich aber aus der Rechtsnatur der Überweisungsmöglichkeiten als bloße vollstreckungsrechtliche Regelungen.119 Das Wahlrecht knüpft an die Voraussetzungen des §§ 63, 20 StGB an sowie an den tatsäch64a lichen Aufenthaltsort in einem psychiatrischen Krankenhaus. Dementsprechend begründet die Überweisung in ein psychiatrisches Krankenhaus nicht den Verlust des Wahlrechts, andererseits hebt die Überweisung vom Vollzug des § 63 in den Vollzug des § 64 den Ausschluss vom Wahlrecht auf.120

3. Vollstreckungs- und Vollzugsrecht 65 Bei der Anwendung von Vorschriften des Vollstreckungsrechts, die auf bestimmte Unterbringungsarten abstellen (§ 463 Abs. 4 StPO, §§ 44, 44a, 44b, 45 Abs. 4, 53, 54 StVollstrO), bleibt die Überweisung ebenfalls außer Betracht; es gelten die Vorschriften, die sich auf die im Urteil angeordnete Maßregel beziehen (vgl. oben Rdn. 1). 66 Anders verhält es sich bei den Bestimmungen des Vollzugsrechts (§§ 136–138 StVollzG). Hier sind die Vorschriften über die Maßregel anzuwenden, in deren Vollzug der Betroffene (zuletzt) überwiesen worden ist.121 Das gilt insbesondere auch für die landesrechtlichen Bestimmungen über den Vollzug der Maßregeln nach den §§ 63, 64 StGB. Diese Interpretation ergibt sich schon aus dem Wortlaut „in den Vollzug der anderen Maßregel“, was impliziert, dass die dortige rechtliche Gestaltung des Vollzuges maßgeblich sein soll – gerade weil die Behandlungsmöglichkeiten in der Ursprungsmaßregel erschöpft sind. Da würde die bloße Überweisung in eine andere Einrichtung bei Beibehaltung des Behandlungs- und Einwirkungsinstrumentariums der Ursprungsmaßregel keinen Sinn machen.122 Eine andere rechtliche Beurteilung könnte möglicherweise den Behandlungserfolg gefährden, denn die Maßregelvollzugsvorschriften sind gerade auf die notwendigen Besonderheiten einer Behandlung zugeschnitten (vgl. z. B. § 18 MRVG NW). Mit § 67a StGB gibt es auch eine hinreichende gesetzliche Grundlage für die ggf. von der Ursprungsmaßregel abweichenden Einwirkungsmöglichkeiten in der aufnehmenden Einrichtung. Diese sind wegen § 67a StGB auch schon (potentieller) Inhalt der Ursprungsmaßregelanordnung.123 Erfassen die landesrechtliche Vollzugsregelungen allerdings bestimmte Überweisungskonstellationen nicht, so wird in der Rechtsprechung z. T. eine Regelungslücke angenommen, mit der Folge, dass das Vollzugsrecht der Maßregel, in die überwiesen wurde, nicht anwendbar sein soll.124 Diese Ansicht erscheint aber vor dem oben geschilderten Hintergrund schon wegen Art. 31 GG zweifelhaft.125

118 119 120 121

LG Marburg NStZ-RR 2007 28, 29. Vgl. auch Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 11. Veh MK3 Rdn. 26 m. w. N. KG Berlin Beschl. v. 16.6.2017 – 2 Ws 255/16 Vollz (juris); Beschl. v. 20.8.2018 – 2 Ws 137, 138/18 Vollz (= BeckRS 2018 22774); LG Heidelberg Beschl. v. 10.1.2020 – 7 StVK 180/19 (juris); SSW/Jehle/Harrendorf Rdn. 15; Veh MK Rdn. 27; Ziegler BeckOK Rdn. 7; Peglau jurisPR-StrafR 22/2018 Anm. 2; aA Volckart/Grünebaum Maßregelvollzug6 S. 31; einschränkend auch: Pollähne NK Rdn. 35. 122 KG Berlin Beschl. v. 16.6.2017 – 2 Ws 255/16 – Vollz (juris); Veh MK Rdn. 27. 123 Vgl. KG Berlin Beschl. v. 16.6.2017 – 2 Ws 255/16 – Vollz (juris). 124 KG Berlin Beschl. v. 20.8.2018 – 2 Ws 137, 138/18 Vollz (= BeckRS 2018 22774). 125 Peglau jurisPR-StrafR 22/2018 Anm. 2. Peglau

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VIII. Verhältnis zu anderen Vorschriften

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VIII. Verhältnis zu anderen Vorschriften 1. Mehrere angeordnete Maßregeln, § 72 § 67a ergänzt diese Regelung insofern, als die im Urteil vorgesehene Reihenfolge durch die 67 Überweisung nachträglich abgeändert werden kann. Dass die Möglichkeit einer Überweisung in den Vollzug einer anderen Maßregel indessen nach § 67a auch dann besteht, wenn nur eine Maßregel angeordnet worden ist, sollte schon bei der Entscheidung, ob mehrere Maßregeln nebeneinander anzuordnen sind (§ 72 Abs. 2), berücksichtigt werden: Im Blick auf die Möglichkeit der Überweisung nach § 67a genügt es oft, dass von mehreren Maßregeln, deren gesetzliche Voraussetzungen erfüllt sind, nur eine angeordnet wird (§ 72 Abs. 1 Satz 1). Dabei ist § 72 Abs. 1 Satz 2 (Vorzug der am wenigsten beschwerenden Maßregel) zu beachten. Andererseits reicht trotz der Möglichkeit einer Überweisung in das psychiatrische Krankenhaus die Anordnung nach § 64 nicht aus, wenn der Verurteilte die Voraussetzungen des § 63 erfüllt und nach seinem Zustand über die in § 67d Abs. 1 bezeichnete Zweijahresfrist hinaus gefährlich zu bleiben droht.126 Die Entscheidung, mit der das erkennende Gericht nach § 72 Abs. 3 bestimmt, in welcher 68 Reihenfolge mehrere, nebeneinander angeordnete freiheitsentziehende Maßregeln vollstreckt werden sollen, ist als solche nicht abänderbar. Trotzdem kann die StVK auf dem Wege über § 67a ihre von der Entscheidung nach § 72 Abs. 3 Satz 1 abweichenden Vorstellungen über die wünschenswerte Art des Maßregelvollzuges verwirklichen. § 72 Abs. 3 steht also einer späteren Vorgehensweise nach § 67a nicht entgegen.127 Ist z. B. im Urteil nebeneinander die Unterbringung im psychiatrischen Krankenhaus und in der Entziehungsanstalt angeordnet und bestimmt worden, dass zunächst die Unterbringung in der Entziehungsanstalt zu vollziehen sei, so muss zwar nach Ablauf der Höchstfrist für diese Maßregel eine Entscheidung nach § 72 Abs. 3 Satz 2 auch dann getroffen werden, wenn der Verurteilte schon vorher nach § 67a in ein psychiatrisches Krankenhaus überwiesen worden ist. Kann hier die Maßregel nicht ausgesetzt oder für erledigt erklärt werden (§ 67c Abs. 2 Satz 4, 5 i. V. m. § 72 Abs. 3 Satz 2), bewirkt die nach § 72 Abs. 3 Satz 2 zu treffende Anordnung nur, dass der Vollzug im psychiatrischen Krankenhaus fortgesetzt wird, und zwar nunmehr unter durchgehender Geltung der Vorschriften über das psychiatrische Krankenhaus, so dass § 67a Abs. 4 gegenstandslos wird. Sind mehrere freiheitsentziehende Maßregeln in unterschiedlichen Erkenntnissen 69 verhängt worden, so greift § 54 Abs. 2 StrVollzO ein. Danach kann die Vollstreckungsbehörde die Vollstreckungsreihenfolge der Maßregeln ändern (Satz 4) oder aber die Vollstreckung einer Maßregel zugunsten einer anderen unterbrechen (Satz 6). Die bessere Förderung der Resozialisierung kann die Vollstreckungsbehörde also mit eigenen Mitteln erreichen. Dadurch ist in diesen Fällen § 67a zwar nicht unanwendbar, aber wohl de facto überflüssig.128

2. Parallelvorschriften Wohl kaum relevant werdende Alternative zur Überweisung nach § 67a ist bei angeordneter 70 Sicherungsverwahrung die Verlegung in ein vollzugseigenes Krankenhaus. Des weiteren kommt die Verbringung in ein Krankenhaus außerhalb des Justizvollzugs in Betracht. Zu denken ist auch an eine Unterbrechung der Vollstreckung nach §§ 455 Abs. 4, 463 StPO, wobei aber hier regelmäßig Sicherheitsgründe (§ 455 Abs. 4 Satz 2 StPO) entgegenstehen dürften.129 Anderes

126 127 128 129

Vgl. auch: Fischer § 72 Rdn. 5; BGH StV 1998 72; NStZ 2000 587, 589 (für die Kombination von § 66 und § 64). Pollähne NK Rdn. 29; Sch/Schröder/Kinzig § 72 Rdn. 6; Veh MK Rdn. 26. AA Veh Rdn. 28 mit einem Beispiel für einen denkbaren Anwendungsfall. Vgl. Veh MK Rdn. 30.

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Überweisung in den Vollzug einer anderen Maßregel

dürfte wohl (dieses erneute „wohl“ besser weglassen) nur dann gelten, wenn die Unterbrechung erfolgt, um eine Unterbringung nach einem landesrechtlichen Unterbringungsgesetz für psychisch Kranke zu ermöglichen.130 71 Bei angeordneter Unterbringung nach § 64 kommt bei einer seelischen Erkrankung alternativ ebenfalls eine Unterbrechung nach §§ 455 Abs. 4, 463 StPO in Betracht, damit sich der Verurteilte außerhalb des Vollzugs behandeln lassen kann (bzw. nach Landesrecht untergebracht werden kann). Das ist insbesondere dann zu erwägen, wenn die Behandlung nur kurzzeitig nötig ist. Diese Verfahrensweisen dürfte auch dann praktisch relevant sein, wenn eine Überweisung in den Vollzug einer anderen Maßregel nach § 67a daran scheitert, dass der neu eingetretene Umstand keinerlei Bezug zu dem für die Anordnung der Maßregel relevanten Hang hat (vgl. dazu oben Rdn. 29 ff).131 Hier ist allerdings zunächst zu prüfen, ob die Krankheit den Unterbringungsgrund nicht derart überlagert, dass die Maßregel nach § 67c Abs. 1 oder § 67d Abs. 2 ausgesetzt werden kann oder erledigt ist, weil der für die Unterbringung maßgebende Zustand weggefallen oder eine Suchtbehandlung aussichtslos geworden ist (vgl. § 67c Rdn. 58 ff, § 67d Rdn. 25 ff und 42 ff). 72 Bei einer angeordneten Maßregel nach § 63 ist ein nachträglicher Verfall in Geisteskrankheit indes kein Grund, die Unterbringung in der Maßregel aufzuschieben oder auszusetzen.132 Ist eine Unterbringung nach § 63 für erledigt zu erklären, weil der schuldausschließende oder -vermindernde Zustand nicht bestanden hat (vgl. § 67d Abs. 6), so kommt zwar keine Überweisung des so Untergebrachten in den Vollzug der Sicherungsverwahrung, wohl aber deren nachträgliche Anordnung nach § 66b Abs. 3 in Betracht (vgl. dazu die Kommentierung zu § 66b). 73 Nach § 45 Abs. 4 StVollstrO soll die Anordnung nach § 67 Abs. 3, die Voraussetzung einer Überweisung (§ 67a) ist, nur herbeigeführt werden, wenn der Verurteilte durch seine Erkrankung „überhaupt oder doch auf absehbare Zeit“ vollzugsuntauglich erscheint. Daran ist richtig, dass nicht jede vorübergehende Störung der psychischen Gesundheit eine Anordnung nach den §§ 67 Abs. 3, 67a nahe legt, zumal wenn dadurch langfristige Behandlungsprogramme unterbrochen werden würden. Gleichwohl ist die Fassung der StVollstrO zu eng: Entscheidend sind die Behandlungsmöglichkeiten. Sie können auch bei einer Krankheit von absehbarer Dauer für die Überweisung (§ 67a) und damit für die Anordnung nach § 67 Abs. 3 sprechen.

IX. Besonderheiten im Jugendstrafrecht 74 Für die Überweisung in den Vollzug des psychiatrischen Krankenhauses gelten für Jugendliche keine rechtlichen Besonderheiten; doch wird hier besonders sorgfältig zu erwägen sein, ob ein solcher Anstaltsaufenthalt nicht eher schaden als nützen kann. Soll jemand, auf den Jugendstrafrecht anzuwenden ist, in den Vollzug einer Entziehungsanstalt überwiesen werden, so ist bei der Ermessensentscheidung darauf zu achten, dass in der Anstalt die Voraussetzungen des § 93a JGG (besondere Behandlungsmöglichkeiten für junge Suchtkranke) erfüllt sind. Zuständig ist der Vollstreckungsleiter gem. §§ 82, 110 JGG, sofern es sich um Jugendliche handelt oder um Heranwachsende, auf die Jugendstrafrecht angewandt wurde. Im Jugendstrafrecht existiert zudem für Heranwachsende eine Überweisungsregelung aus dem Strafvollzug in eine sozialtherapeutische Anstalt, die die Überweisung sowohl durch das erkennende Gericht als auch durch das Vollstreckungsgericht ermöglicht (§ 106 Abs. 5 JGG).133

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Vgl. OLG Frankfurt NJW 1970 1431; vgl. auch § 46 Abs. 2 i. V. m. § 53 Abs. 2 StVollstrO. AA offenbar Veh MK Rdn. 30. Graalmann-Scheerer LR26 § 463 Rdn. 43; Pohlmann/Jabel/Wolf8 § 53 Rdn. 10. Dazu: OLG Hamm Beschl. v. 13.12.2018 – III – 4 (s) Sbd I 12/18 (juris).

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X. Verfahren

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X. Verfahren 1. Zuständigkeiten Soweit nicht Jugendstrafrecht angewandt wird, ist für die Überweisung grundsätzlich die Straf- 75 vollstreckungskammer zuständig (§ 462a Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 463 Abs. 1, 5 und § 462 StPO). Das erkennende Gericht ist zuständig, wenn es ausnahmsweise zugleich mit der Unterbringungsanordnung eine Entscheidung nach § 67a trifft (vgl. oben Rdn. 9), ebenso, wenn es eine zunächst ausgesetzte Maßregel widerruft und gleichzeitig nach § 67a in den Vollzug einer anderen Maßregel überweist (vgl. §§ 462a Abs. 2, 463 Abs. 5 StPO).134 Örtlich zuständig ist die Strafvollstreckungskammer, in deren Bezirk der Maßregelvollzug stattfindet, aus dem der Betroffene in den Vollzug einer anderen Maßregel überwiesen werden soll. Findet die Überweisung zu einer Zeit statt, zu der sich der Verurteilte noch im Strafvollzug befindet, so entscheidet die für die Strafanstalt örtlich zuständige Strafvollstreckungskammer. Für die späteren Entscheidungen, auch für die Weiter- oder Rücküberweisung nach § 67a 76 Abs. 3, ist die Strafvollstreckungskammer örtlich zuständig, in deren Bezirk die Unterbringung aufgrund der Überweisung vollzogen wird. Der Anstaltswechsel zieht hier wie auch sonst (vgl. bereits BTDrucks. 7/550 S. 313) eine Änderung der örtlichen Zuständigkeit nach sich, wenn über eine Frage zu entscheiden ist, die während des vorangegangenen Anstaltsaufenthaltes noch nicht anhängig war.135 Allerdings tritt nach allgemeinen Regeln kein Zuständigkeitswechsel ein, wenn es sich nur um eine kurzzeitige Verschubung handelt.136 Bei der Überweisung nach § 67a handelt es sich jedoch um einen auf längere Frist angelegten Anstaltswechsel. Durch § 67a Abs. 4 wird also nicht etwa die örtliche Zuständigkeit der Strafvollstreckungskammer, die für die im Urteil bezeichnete Unterbringungsart zuständig war, festgeschrieben; es kommt nach § 462a Abs. 1 i. V. m. § 463 Abs. 1 StPO stets auf den Bezirk der konkreten Anstalt an, und zwar selbst dann, wenn der Betroffene aufgrund der Überweisung in die Anstalt eines anderen Landes gelangt. Wird jemand aus der Anstalt, in die er nach § 67a überwiesen worden ist, gemäß § 67d Abs. 2 entlassen, so bleibt es bei der Zuständigkeit der Strafvollstreckungskammer, die für die letzte Unterbringungsanstalt zuständig war (§ 462a Abs. 1 Satz 2 i. V. m. § 463 Abs. 1 StPO); auch hier bleibt § 67a Abs. 4 ohne Einfluss.

2. Sonstige Die Entscheidung nach § 67a ergeht auf Antrag des Untergebrachten oder der Vollstreckungsbe- 77 hörde oder auch von Amts wegen. Zu einer Prüfung von Amts wegen hat die Strafvollstreckungskammer Anlass, wenn sich aus den Berichten der Anstalt, etwa anlässlich der Überprüfung nach § 67e, ergibt, dass dort die Resozialisierung nicht genügend gefördert werden kann. Vor der Entscheidung nach § 67a sollte sich die Strafvollstreckungskammer regelmäßig 78 sachverständig beraten lassen.137 Es wird angebracht sein, sowohl die Anstalt, in der sich der Untergebrachte bisher befunden hat, als auch die Anstalt, die ihn bei einer Überweisung aufnehmen würde, zu hören. Die Entscheidung ergeht ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss. Der Betroffene ist 79 vor der Überweisung (nicht notwendig mündlich) zu hören, desgleichen die Staatsanwaltschaft. Der Überweisungsbeschluss ist mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar (§ 462 i. V. m. § 463 Abs. 5 StPO).

134 135 136 137 671

Veh MK Rdn. 31. BGHSt 26 165, 166. BGHSt 26 278, 279. OLG Hamm NStZ 1987 93; OLG Frankfurt NStZ-RR 2007 221; Fischer Rdn. 3; Veh MK Rdn. 32. Peglau

§ 67b Aussetzung zugleich mit der Anordnung (1) Ordnet das Gericht die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus oder einer Entziehungsanstalt an, so setzt es zugleich deren Vollstreckung zur Bewährung aus, wenn besondere Umstände die Erwartung rechtfertigen, dass der Zweck der Maßregel auch dadurch erreicht werden kann. Die Aussetzung unterbleibt, wenn der Täter noch Freiheitsstrafe zu verbüßen hat, die gleichzeitig mit der Maßregel verhängt und nicht zur Bewährung ausgesetzt wird. (2) Mit der Aussetzung tritt Führungsaufsicht ein.

Schrifttum Adams/Gerhardt Die Berücksichtigung der Behandlungsbedürftigkeit von Drogenabhängigen im Rahmen des Ermittlungs-, Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahrens, NStZ 1981 241; Bauer/Herrmann/Swoboda Übergangserleichterungen durch Wohnheime, in: Trojan/Waller (Hrsg.), Sozialpsychiatrische Praxis (1980) 349; Bauer Sektorisierte Psychiatrie (1977); Baumann Unterbringungsrecht (1966); Bergener Gegenwärtige Situation und zukünftige Perspektive der Behandlung und Rehabilitation psychisch kranker Rechtsbrecher, in: Bergener (Hrsg.), Psychiatrie und Rechtsstaat (1981) 172. Bericht der Sachverständigenkommission über die Lage der Psychiatrie in der Bundesrepublik Deutschland, BTDrucks. 7/4200, 4201; dazu Zwischenbericht BTDrucks. 7/1124 und Stellungnahme der Bundesregierung BTDrucks. 8/2565; Bienwald Anmerkung zu BGH Beschl. v. 20.12.2001 – 4 StR 379/01, FamRZ 2002 1556; Binswanger Probleme der Durchführbarkeit ambulanter Maßnahmen nach StGB Art. 43, 44 aus psychiatrischer Sicht, SchwZStr. 95 (1978) 366; Böker/Häfner Gewalttaten Geistesgestörter (1973); Brandstätter Vikariierendes System bei Strafen und Maßregeln aus verschiedenen Erkenntnissen? MDR 1978 453; Bruns Richterliche Überzeugung bei „Prognose-Entscheidungen“ über Sicherungsmaßregeln, JZ 1958 647; Dessecker Hat die strafrechtliche Unterbringung in der Entziehungsanstalt eine Zukunft? NStZ 1995 318; ders. Gefährlichkeit und Verhältnismäßigkeit (2004); Dörner/Plog Irren ist menschlich, oder Lehrbuch der Psychiatrie/Psychotherapie (1978); Ehrhardt Zur Reform von Maßregelrecht und Maßregelvollzug, Fortschritte der Neurologie-Psychiatrie 37 (1969) 660; Eisenberg Die Maßregel der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus gemäß § 63 StGB und so genannte „NichtTherapiegeeignetheit“ NStZ 2004 240; Finzen Die Tagesklinik (1977); Frisch Dogmatische Grundfragen der bedingten Entlassung und der Lockerung des Vollzugs von Strafen und Maßregeln, ZStW 102 (1990) 707; Frauenfelder Die ambulante Behandlung geistig Abnormer und Süchtiger als strafrechtliche Maßnahme nach Art. 43 und 44 [schweiz] StGB (1978); Frisch Prognoseentscheidungen im Strafrecht (1983); Gebauer Entwicklung und Struktur der strafrechtlichen Unterbringungspraxis in: Gebauer/Jehle Die strafrechtliche Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus (1993) 27; Glatzel Angewandte Psychiatrie (1977); Gribbohm Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bei den mit Freiheitsentziehung verbundenen Maßregeln der Sicherung und Besserung, JuS 1967 349; Haddenbrock Psychiatrisches Krankheitsparadigma und strafrechtliche Schuldfähigkeit, Festschrift Sarstedt (1981) 35; Hammerschlag/Schwarz Das Gesetz zur Bekämpfung von Sexualdelikten und anderen gefährlichen Straftaten, NStZ 1998 321; Jehle Strafrechtliche Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus, BewHi 2005 3; Kassebaum Die Gefährlichkeitsprognose bei Taten im Rahmen einer Unterbringung NStZ 2020 253; H.-J. Koch Wann ist die Unterbringung eines Geisteskranken „erforderlich“? MDR 1961 561; Last Zur Anwendung des § 42b StGB, NJW 1969 1558; Lauter Psychiatrische Überlegungen zum gegenwärtigen Maßregelvollzug, in: Lauter/Schreiber (Hrsg.), Rechtsprobleme in der Psychiatrie (1978) 71; Mrozynski Strafrechtliche Maßregeln und private Vormundschaft im Gesamtzusammenhang des Unterbringungsrechts, in: Crefeld (Hrsg.), Recht und Psychiatrie (1983) 58; Bernd Müller Anordnung und Aussetzung freiheitsentziehender Maßregeln der Besserung und Sicherung (1981); Christian Müller Psychiatrische Institutionen (1981); Müller-Dietz Die Reihenfolge der Vollstreckung von Strafen und Maßregeln aus verschiedenen Urteilen, NJW 1980 2789; ders. Rechtsfragen der Unterbringung nach § 63 StGB, NStZ 1983 145; Nedopil Forensische Psychiatrie, 2. Aufl. (2000); Nowakowski Zur Rechtsstaatlichkeit der vorbeugenden Maßnahmen, v.-Weber-Festschr. (1963) 98; ders. Die Maßnahmenkomponente im StGB, Festschrift Broda (1977) 26; Pätzold Die Eingriffsvoraussetzungen bei freiheitsentziehenden Maßregeln unter besonderer Berücksichtigung des Prinzips der Verhältnismäßigkeit, Diss. jur. Tübingen 1975; Pörksen Kommunale Psychiatrie (1974); Porath Maßregelentscheidungen aus Sicht des Tatrichters in: Gebauer/Jehle Die strafrechtliche Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus (1993) 65; Reimer Krankenhauspsychiatrie (1977); Schmidt-Futterer Erübrigt die außerstrafrechtliche Anstaltsunterbringung von Geisteskranken eine Anordnung nach § 42b StGB? MDR 1967 357; Schröder Die Erforderlichkeit von Sicherungsmaßregeln, JZ 1970 92; Stiels-Glenn Ist die Bewährungshilfe auf psychisch kranke Probanden gut vorbereitet? Eine kritische Bestandsaufnahme, BewHi 2005 41; Stree In dubio pro reo (1972); Terhorst Bewährungsprognose und der Grundsatz „in dubio pro reo“, MDR 1978 973; Venzlaff 2. StrRG und KranPeglau https://doi.org/10.1515/9783110491289-032

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I. Zweck der Vorschrift und Verfassungsmäßigkeit

StGB § 67b

kenhauspsychiatrie, Festschrift Schaffstein (1975) 293; ders. Der psychisch Kranke im Spannungsfeld zwischen Behandlungsauftrag und Rechtsnorm, in: Lauter/Schreiber (Hrsg.), Rechtsprobleme in der Psychiatrie (1978) 12; Venzlaff/Schreiber Der Maßregelvollzug – Ein Stiefkind der Strafrechtsreform? in: Bergener (Hrsg.), Psychiatrie und Rechtsstaat (1981) 189; Warda Dogmatische Grundlagen des richterlichen Ermessens im Strafrecht (1962); Wenz Das Verhältnis der strafrechtlichen Unterbringung geistesgestörter Täter zu außerstrafrechtlichen Maßnahmen der Gefahrenabwehr, Diss. jur. Mainz 1970; Wiebe Familienrechtliche Unterbringung – eine Alternative zu den Psychisch-Kranken-Gesetzen, in: Bergener (Hrsg.), Psychiatrie und Rechtsstaat (1981) 116. Vgl. auch das Schrifttum zu §§ 63, 64.

Entstehungsgeschichte § 67b ist durch das 2. StrRG neu eingeführt worden; das vor dem 1.1.1975 geltende Recht enthielt keine entsprechende Vorschrift. Das EGStGB 1974 (Art. 18 II Nr. 25) hat die Fassung des 2. StrRG redaktionell geändert: Zur Verdeutlichung (BTDrucks. 7/550 S. 214) wurde die im 2. StrRG vorgesehene Überschrift „Aussetzung durch das erkennende Gericht“ durch die jetzige Überschrift ersetzt. Soweit die Vorschrift des § 67b ursprünglich auf die Unterbringung in einer sozialtherapeutischen Anstalt nach § 65 verwies, ist sie nie in Kraft getreten (vgl.: Art. 2 Abs. 1 Nr. 7 StrVollzÄndG vom 20.12.1984 [BGBl. I S. 1654]; Art. 2 Abs. 2 des 2. StrRG i. d. F. der Gesetze vom 30.7.1973 [BGBl. I S. 909] und vom 22.12.1977 [BGBl. I S. 3104]).

Übersicht I.

Zweck der Vorschrift und Verfassungsmäßig1 keit

II.

Anwendungsbereich

III.

Entwicklung

IV. 1.

11 Voraussetzungen Formelle Voraussetzungen der Ausset11 zung 11 a) Anordnung der Unterbringung b) Keine gleichzeitig verhängte vollstreckbare 12 Freiheitsstrafe 13 aa) Grund für die Regelung 14 bb) Drei Bedingungen 25 Materielle Voraussetzung 25 a) Vorausgesetzte Prognose b) Maßgebender Zeitpunkt der Prog27 nose c) Fallgruppen „besonderer Um28 stände“ 30 aa) Tatbezogene Umstände 31 bb) Täterbezogene Umstände

cc) d)

2.

4

7

Vom Gericht bewirkte Um40 stände Erwartung der Zweckerreichung der Maßre41 gel 47

V.

Rechtsfolgen

VI.

Verhältnis von Strafe, Strafaussetzung zur Be49 währung und Maßregelaussetzung 49 Entscheidungsdivergenzen 49 a) Regelmäßiger Gleichlauf 51 b) Fehlender Gleichlauf 52 Strafzumessung

1.

2.

53 VII. Verfahren 53 1. Gerichtsverfahren 53 a) Grundsatz 55 b) Unterbringung zur Begutachtung 56 c) Urteilsformel 57 d) Begleitende Beschlüsse e) Verhältnis der Bewährungsentscheidungen 58 bei Strafe und Maßregel 59 f) Jugendschöffengericht 62 2. Rechtsmittel

I. Zweck der Vorschrift und Verfassungsmäßigkeit Die Vorschrift dient dazu, auch im Maßregelrecht Freiheitsentzug zu vermeiden, soweit er nicht 1 im Hinblick auf den Maßregelzweck unbedingt erforderlich ist.1 Unter dem verfassungsrechtlich

1 Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 1; Veh MK Rdn. 1; vgl. auch E 1962 BTDrucks. IV/650 S. 235. 673

Peglau

§ 67b StGB

Aussetzung zugleich mit der Anordnung

bedeutsamen Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit von Anlass und Sanktion soll es zur Vollstreckung einer freiheitsentziehenden Behandlungsmaßregel (§§ 63, 64) nur dann kommen, wenn mildere Mittel nicht gleich geeignet erscheinen, den Maßregelzweck zu erreichen. Einer derartigen Regelung bedurfte es vor allem deshalb, weil § 63 und § 64 selbst keine Prüfung der Erforderlichkeit vorsehen, sondern die Maßregelanordnung grundsätzlich auch dann vorschreiben, wenn mildere Mittel zur Heilung und Sicherung zur Verfügung stehen.2 Die Aussetzung der therapeutischen Maßregeln entspricht der Entwicklung in den Be2 handlungswissenschaften, zumal in der Psychiatrie. Die ambulante Behandlung psychisch kranker Rechtsbrecher gewinnt zunehmend Gewicht. Diese hat drei Vorteile, nämlich Herbeiführung einer früheren Entlassung und bessere Sicherung gegen Rückfall durch eine spezialisierte ambulante Therapie, kürzere Behandlungszeiten und damit geringere Belastung der Maßregelvollzugseinrichtungen und Senkung der Kosten für die Allgemeinheit (diese betragen je nach Bundesland zwischen knapp 43.000,– und rund 88.000,– Euro pro Jahr).3 Forensisch-psychiatrische Ambulanzen sollen zu einem signifikanten Rückgang der Rückfälle beigetragen haben. Es werden weniger häufig kurzfristige Kriseninterventionen durchgeführt. Voraussetzungen sind allerdings eine konsequente Festsetzung und Kontrolle der Bewährungsauflagen, intensive nachgehende Betreuung, aktive Risikovermeidung, Aufbau eines sozialen Netzwerks, Kontinuität der Therapeuten und Möglichkeiten der Krisenintervention.4 Allerdings sollte bei einer Entscheidung nach § 67b auch die Tatsache im Auge behalten werden, dass ca. 28 % der Täter das zur Unterbringung nach § 63 führende Delikt begehen, obgleich sie sich bereits in psychiatrischer Behandlung befinden.5 Auch mag die nicht geringfügige Widerrufsquote (vgl. dazu Rdn. 9) am Erfolg ambulanter Maßnahmen zweifeln lassen. 3 In verfassungsrechtlicher Hinsicht erscheint die Vorschrift unbedenklich. Der Gesetzgeber geht davon aus, dass bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 63 ein Freiheitsentzug zur Erreichung der Ziele der Maßregel erforderlich ist. Diese Einschätzung ist grundsätzlich vertretbar. Der Gesetzgeber hat bei Gefahrenprognosen und hinsichtlich der Mittel zur Gefahrenabwehr einen Beurteilungsspielraum.6 Diesen wird man bei dem Regelungssystem der §§ 63, 64 i. V. m. § 67b nicht als überschritten ansehen können. Um dem Einzelfall und damit dem Verhältnismäßigkeitsprinzip gerecht werden zu können – wenn das generell zur Gefahrenabwehr vom Gesetzgeber für erforderlich erachtete Instrumentarium der §§ 63, 64 einmal nicht erforderlich sein sollte – greift die Vorschrift des § 67b, die dazu führt, dass bei fehlender Erforderlichkeit der Freiheitsentzug entfällt, andererseits aber (durch die Widerrufsmöglichkeit) eine schnelle und effektive Reaktion im Falle einer sich später als falsch erweisenden Erforderlichkeitseinschätzung ermöglicht. Kein Problem des § 67b ist die Frage, ob der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (Subsidiaritätsprinzip) es gebietet, schon von der Anordnung der Maßregel selbst abzusehen, wenn weniger einschneidende Maßnahmen die Gefährlichkeit hindern. Die Rechtsprechung ist hier uneinheitlich, aber eher zurückhaltend (vgl. Rdn. 1 und 6).7

2 BGH NStZ-RR 2000 300 m. w. N.; BGH Beschl. v. 25.2.2010 – 4 StR 597/09 (juris); BGH NStZ-RR 2017 309 (LS); NStZ 2017 579 m.w.N; SSW/Jehle/Harrendorf Rdn. 1; Fischer Rdn. 2; Veh MK Rdn. 1; aA: BGH NStZ-RR 2007 300, 301.

3 Stiels-Glenn BewHi 2005 41. 4 Vgl. zum Ganzen: Nedopil Forensische Psychiatrie3 S. 302 ff; Rasch/Konrad Forensische Psychiatrie3 S. 399 ff; ferner auch: Bericht über die Lage der Psychiatrie in der Bundesrepublik Deutschland (BTDrucks. 7/4200, 4201 [Anhang]) sowie den Zwischenbericht der Sachverständigenkommission, BTDrucks. 7/1124; zur Situation der Bewährungshilfe: Stiels-Glenn BewHi 2005 41 ff. 5 Müller-Isberner/Eucker S. 412, 433. 6 Vgl. BVerfGE 90 145, 172 ff; 109 133, 187; Veh MK Rdn. 12. 7 Vgl. BGHSt 15 279, 281 f; BGH NStZ-RR 1998 359; BayObLG NStZ-RR 1996 29 f; kritisch dazu: Porath S. 65, 68; Pollähne NK Rdn. 1. Peglau

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II. Anwendungsbereich

StGB § 67b

II. Anwendungsbereich Eine Aussetzung zugleich mit der Anordnung der Maßregel kommt nur bei solchen nach § 63 4 und § 64, nicht hingegen bei der Sicherungsverwahrung in Betracht. Das ergibt sich bereits aus dem Wortlaut. Eine analoge Anwendung auf die Sicherungsverwahrung scheidet aus. Es fehlt sowohl an der Analogievoraussetzung einer planwidrigen Regelungslücke, als auch an der Vergleichbarkeit der Interessenlage. Nach der Vorstellung des Gesetzgebers reicht bei der Sicherungsverwahrung die Aussetzungsmöglichkeit nach § 67c aus.8 Er hat bei ihr bewusst von einer anfänglichen Maßregelaussetzung abgesehen.9 Bei der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt und in einem psychiatrischen Kranken- 5 haus steht der Besserungsaspekt im Vordergrund (Sicherung durch Heilung oder Besserung des Zustandes, vgl. §§ 136 f StVollzG), welcher möglicherweise im Einzelfall auch durch mildere, gleich geeignete Maßnahmen im Rahmen einer Aussetzung zur Bewährung erreicht werden kann. Bei der Sicherungsverwahrung steht der Sicherungsaspekt im Vordergrund und dieser ist durch mildere gleich geeignete Maßnahmen nicht zu erreichen. Außerdem kommt die Maßregelaussetzung nach § 67b Abs. 1 Satz 2 nur dann in Betracht, wenn nicht gleichzeitig eine vollstreckbare Freiheitsstrafe verhängt wird – einer Konstellation also, die bei der Sicherungsverwahrung praktisch nie relevant wird.10 Die Umstände, die eine Maßregelaussetzung zur Bewährung begründen könnten, können 6 allenfalls im Ausnahmefall auch bereits eine Maßregelverhängung hindern.11 Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung spricht das Vorhandensein außerstrafrechtlicher Sicherungssysteme, die geeignet sind, der Gefährlichkeit des Beschuldigten entgegen zu wirken (etwa: Betreuung nach §§ 1896 ff BGB, Depotgabe von Psychopharmaka, Unterbringung im betreuten Wohnen) nicht gegen die Anordnung der Unterbringung nach § 63 (vgl. Rdn. 1 und Rdn. 8).12 Allenfalls in Fällen, in denen der Tatrichter zur sicheren Überzeugung kommt, dass außerstrafrechtliche Sicherungssysteme mindestens einen vergleichbaren Schutz wie die Maßregel und für einen vergleichbaren Zeitraum bieten, kann dann eventuell im Einzelfall der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (§ 62) gebieten, auch schon von der Maßregelanordnung abzusehen. Allerdings scheint die jüngere Rechtsprechung in diesem Zusammenhang dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz schon auf der Anordnungsebene eine immer größere Bedeutung beizumessen.13 Das ist angesichts des Umstands, dass § 67b an sich schon eine spezialgesetzliche Ausformung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes enthält (Rdn. 1), nicht unbedenklich. Der außerstrafrechtliche Umstand kann aber – wenn man die Voraussetzungen für eine Maßregelanordnung dennoch bejaht – jedenfalls für § 67b von Bedeutung sein.14 Es ist aber genau zu prüfen, ob nicht die Anwendung außerstrafrechtlicher Alternativmaßnahmen dazu geführt hat, dass bereits zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung eine ungünstige Gefährlichkeitsprognose für die Maßregelanordnung selbst (etwa i. S. v. § 63) nicht mehr gestellt werden kann.15

8 Vgl. Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 4. 9 Vgl. E 1962 BTDrucks. IV/650 S. 235; Horstkotte LK10 § 67b Entstehungsgeschichte. 10 Vgl. Horstkotte LK10 § 67b Rdn. 33. 11 Auch in der höchstrichterlichen Rechtsprechung wird das jedenfalls möglich gehalten, vgl. BGH NStZ 2007 465; zum Fall eines bestehenden Hangs i.S.v. § 64, aber zwischenzeitlicher erreichter Therapieerfolge, vgl. OLG Zweibrücken Urt. v. 31.5.2021 – 1 OLG Ss 89/20 (= BeckRS 2021, 26110). 12 BGH Urt. v. 3.8.2017 – 4 StR 193/17 (juris) m. w. N.; Urt. v. 22.5.2019 – 5 StR 683/18 (juris) m. w. N. 13 BGH Beschl. v. 7.7.2020 – 2 StR 121/20 (= BeckRS 2020 21346); vgl. auch Kassebaum NStZ 2020 253, 255. 14 BGH NStZ-RR 1998 359, 360; vgl. aber auch: BGH NStZ-RR 2000 300 f. 15 Vgl. etwa: BGH Urt. v. 22.5.2019 – 5 StR 683/18 (juris). 675

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§ 67b StGB

Aussetzung zugleich mit der Anordnung

III. Entwicklung 7 Das Ziel, freiheitsentziehende Maßregeln mit therapeutischer Tendenz von vornherein versuchsweise durch Sanktionen ohne Freiheitsentzug zu ersetzen, haben schon die Entwürfe der Weimarer Zeit verfolgt: Nach den Entwürfen von 1919 (§§ 88, 99), 1922 (§§ 43, 44) und 1925 (§§ 43, 44) sollte statt der Unterbringung in der Heil- oder Pflegeanstalt und der Entziehungsanstalt „Schutzaufsicht“ angeordnet werden, wenn diese genügte. Nach den Entwürfen von 1927 und 1930 (§ 61) sollte der Richter ermächtigt sein, die Unterbringung für die Dauer von höchstens zwei Jahren auszusetzen, wobei nach Ablauf dieser Frist der Widerruf der Aussetzung ausgeschlossen sein sollte.16 Die jetzige Fassung ist an § 105 E 1962 angelehnt, aber demgegenüber einfacher und klarer gefasst.17 8 In der Gesetzesfassung vor dem 2. StrRG gab es keine dem § 67b entsprechende Vorschrift. Nach § 42b a. F. durfte aber (anders als beim jetzigen § 63) die Unterbringung auch nur dann angeordnet werden, „wenn die öffentliche Sicherheit es erfordert“. Das Erforderlichkeitskriterium ist bei § 63 weggefallen. Stattdessen gibt es die Möglichkeit der Maßregelaussetzung nach § 67b. Str. ist, ob mit der Neuregelung der Maßregelvorschriften der §§ 63, 67b durch das 2. StrRG eine Abkehr vom bis dahin geltenden Prinzip der Subsidiarität bei der Anordnung der Maßregel selbst verbunden ist (vgl. dazu Horstkotte LK10 § 67b Rdn. 5 ff). Nach der Rechtsprechung und eines Teils der Literatur ist die Maßregel des § 63 bei Vorliegen der Voraussetzungen zwingend zu verhängen. Der eine Erforderlichkeitsprüfung umfassende Subsidiaritätsgrundsatz ist nicht schon bei der Anordnung der Maßregel, sondern erst im Zusammenhang mit ihrer Aussetzung zur Bewährung zu prüfen.18 Die Rechtsprechung ist allerdings nicht ganz einheitlich und weist z. T. auch eine Erforderlichkeitsprüfung schon auf der Anordnungsebene auf,19 jedenfalls wenn der Verurteilte bereits (anderweitig) untergebracht war und in diesem Rahmen die Anlasstaten beging. Insoweit handelt es sich allerdings um eine Rechtsfrage des § 63 in die in letzter Zeit in der höchstrichterlichen Rechtsprechung Bewegung gekommen ist (s. BGH Beschl. v. 24.10.2019 – 5 StR 410/19 – juris). 9 Die Zahl der in einem psychiatrischen Krankenhaus untergebrachten Personen ist nach einem Rückgang in den 80er wieder deutlich angestiegen (1965: 4413; 2014: 6540). Ein Höchststand war 2012 erreicht (6750).20 Die Zahl der Neuanordnungen der Maßregel sinkt hingegen bereits seit dem Jahre 2008.21 Die Zahl der in einer Entziehungsanstalt untergebrachten Personen ist von 281 Personen im Jahre 1965 auf 3822 im Jahre 2013 kontinuierlich angestiegen.22 Während sich die Zahl der Anordnung der Maßregel nach § 64 in etwa proportional hierzu verhält (1965: 236; 2003: 1643) hat sich die Anordnungszahl bei § 63 mehr als verdoppelt (1965: 419; 2003: 876).23 Der Umstand, dass sich die Zahl der Untergebrachten nicht entsprechend 16 Vgl. Horstkotte LK10 § 67b Entstehungsgeschichte. 17 Vgl. Zweiter schriftlicher Bericht des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform, BTDrucks. V/4095 S. 32; ferner: Fischer Rdn. 1. 18 Vgl. BGHSt 34 313, 31 f.; BGH NStZ-RR 2000 300, 301; BGH Beschl. v. 25.2.2010 – 4 StR 597/09 (juris); BGH NStZ 2017 579 m. w. N.; BGH Urt. v. 22.5.2019 – 5 StR 683/18 (= BeckRS 2019 11467)BayObLG NStZ-RR 1996 29; Sinn SK § 61 Rdn. 16; Lackner/Kühl/Heger § 63 Rdn. 11; aA: Horstkotte LK10 § 67b Rdn. 5 ff; Pollähne NK Rdn. 1; Sch/Schröder/ Kinzig § 63 Rdn. 22; Müller-Dietz NStZ 1983 145, 149. 19 Vgl. BGH NStZ-RR 1997 291; 1998 359, 360; 2000 138; 2002 331 NStZ 2002 590, 592; NStZ-RR 2007 300; BayObLG NStZ-RR 2004 295, 296 f. 20 Zahlen für die alten Bundesländer und Berlin, vgl.: Statistisches Bundesamt, Strafvollzugsstatistik – Im psychiatrischen Krankenhaus und in der Entziehungsanstalt aufgrund strafrichterlicher Anordnung Untergebrachte (Maßregelvollzug), 2015, S. 8. 21 Kaspar/Schmidt ZIS 2016 756. 22 Zahlen für die alten Bundesländer und Berlin, vgl.: Statistisches Bundesamt, Strafvollzugsstatistik – Im psychiatrischen Krankenhaus und in der Entziehungsanstalt aufgrund strafrichterlicher Anordnung Untergebrachte (Maßregelvollzug), 2015, S. 8; vgl. auch Venzlaff/Foerster/Schöch S. 385, 393. 23 Vgl. Übersicht über die Maßregeln bei: Dünkel/van Zyl-Smit KrimPäd 2004 47, 49. Peglau

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IV. Voraussetzungen

StGB § 67b

erhöht hat – obwohl die durchschnittliche Unterbringungsdauer angestiegen ist (Rdn. 10) mag mit einer vermehrten Anwendung des § 67b zusammenhängen. Eine stichprobenartige Untersuchung von Verfahren, in denen im Jahre 1986 eine Maßregel nach § 64 verhängt worden war, hat ergeben, dass eine isolierte Maßregelanordnung (wegen Schuldunfähigkeit) in 8 % der Fälle erfolgte. In der Hälfte dieser Fälle wurde die Vollstreckung der Maßregel zur Bewährung ausgesetzt.24 Bei der Anordnung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus liegt die Aussetzungsquote bei etwa 25–30 % (Zahlen aus den 1980er Jahren).25 In knapp 30 % der Fälle einer anfänglichen Aussetzung wurde diese später widerrufen (zum Vergleich: In den Fällen einer erst späteren Aussetzung der Vollstreckung der Maßregel, also nach Maßregelvollzug, betrug die Widerrufsquote nur rund 15 %).26 Die Verweildauer im Maßregelvollzug ist von einem langjährigen Mittel von etwa sechs Jah- 10 ren auf knapp acht Jahre gestiegen. Dieser Umstand (u. a.) hat den Gesetzgeber zur Novellierung des Maßregelrechts im Jahre 2016 (Gesetz zur Novellierung des Rechts der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus gemäß § 63 des Strafgesetzbuches und zur Änderung anderer Vorschriften vom 8.7.2016, BGBl. I S. 1610) motiviert.27

IV. Voraussetzungen 1. Formelle Voraussetzungen der Aussetzung a) Anordnung der Unterbringung. Die Unterbringung des Angeklagten in einem psychiatri- 11 schen Krankenhaus oder in einer Entziehungsanstalt muss gleichzeitig angeordnet werden. Das heißt, dass auch die gesetzlichen Voraussetzungen für die Anordnung der Maßregel vollständig erfüllt sein müssen. § 67b gilt nicht für früher oder in einem anderen Verfahren verhängte Maßregeln.28 b) Keine gleichzeitig verhängte vollstreckbare Freiheitsstrafe. Nach § 67b Abs. 1 Satz 2 12 kann eine Aussetzung nur erfolgen, wenn eine gleichzeitig verhängte Freiheitsstrafe ebenfalls zur Bewährung ausgesetzt wird. Diese Voraussetzung spielt also nur eine Rolle, wenn die Maßregel neben einer Freiheitsstrafe angeordnet wird. Wird neben der Maßregel eine Freiheitsstrafe verhängt, die nicht zur Bewährung ausgesetzt wird (zur Frage der Strafrestaussetzung zur Bewährung mit der Verurteilung im Falle der Anrechnung von Untersuchungshaft vgl. Rdn. 19), so ist § 67b Abs. 1 Satz 1 unanwendbar. Stattdessen ist nach § 67c Abs. 1 vor dem Ende des Strafvollzugs zu prüfen, ob der Zweck der Maßregel die Unterbringung noch erfordert. Falls nicht, erfolgt dann die Aussetzung der Vollstreckung zur Bewährung.

aa) Grund für die Regelung. Grund für diese Regelung ist, dass die Aussetzungsmöglichkeit 13 der Behandlung des Täters in Freiheit dient. Dieser Zweck wird verfehlt, wenn der Täter zugleich mit der ausgesetzten Maßregel eine Freiheitsstrafe verbüßt, die nicht zur Bewährung ausgesetzt wird. Der Strafvollzug, der alsbald anzutreten wäre, würde außerstrafrechtliche Bemühungen, die mit der Maßregelaussetzung gefördert werden sollen, behindern.29 Die Alternative – nämlich 24 25 26 27 28 29

Dessecker NStZ 1995 318, 319. Eisenberg Kriminologie6 S. 440; Gebauer S. 27, 40; vgl. auch Pollähne NK Rdn. 3. Gebauer S. 27, 40. BT-Drs. 18/7244 S. 32. Veh MK Rdn. 4. Zweiter schriftlicher Bericht des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform, BTDrucks. V/4095 S. 33; Veh MK Rdn. 5. 677

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§ 67b StGB

Aussetzung zugleich mit der Anordnung

in den Fällen, in denen eine Aussetzung nach § 67b möglich erscheint – auch eine Strafaussetzung unabhängig von den formellen Grenzen nach § 56 zu ermöglichen, würde den Straftäter, gegen den auch eine Maßregel angeordnet wurde, gegenüber dem, der nur zu einer Freiheitsstrafe verurteilt wurde, unangemessen bevorzugen.30

14 bb) Drei Bedingungen. Nach § 67b Abs. 1 Satz 2 müssen drei Bedingungen erfüllt sein, damit eine Maßregelaussetzung ausscheidet: (1) Die gleichzeitig mit der Maßregel verhängte Strafe muss eine Freiheitsstrafe sein. Hier 15 werden sich regelmäßig keine Probleme stellen, da ein Zusammentreffen der Maßregel nach § 63 mit einer Geldstrafe praktisch selten vorkommen dürfte (aber möglich ist, etwa bei einer nicht erheblichen Anlasstat i. S. v. § 63 Satz 2).31 Auch eine Jugendstrafe stellt eine Freiheitsstrafe in diesem Sinne dar (auch ihre Vollstreckung würde den Zweck der Aussetzung gefährden; auch bei anderen Maßregeln, so z. B. hinsichtlich der formellen Voraussetzungen der Sicherungsverwahrung, steht die Jugendstrafe einer Freiheitsstrafe gleich, vgl. § 66 Rdn. 54). Gleichgültig ist, ob in eine Gesamtfreiheitsstrafe auch Einzelfreiheitsstrafen einbezogen 16 wurden, die mit der Anlasstat für die Maßregelanordnung nichts zu tun haben. Entscheidend ist allein, ob die gleichzeitig mit der Maßregel verhängte Freiheitsstrafe zu vollziehen ist. Dem Wortlaut nach hindert § 67b Abs. 1 Satz 2 auch dann die Maßregelaussetzung, wenn in dem Urteil, mit dem die Maßregel verhängt wurde, zwei Gesamtfreiheitsstrafen verhängt wurden, von denen mindestens eine (möglicherweise auch die, die mit der Maßregelanordnung nichts zu tun hat) nicht zur Bewährung ausgesetzt wurde.32 Dieses Ergebnis entspricht dem oben geschilderten Grund für die Regelung. (2) Die Freiheitsstrafe muss gleichzeitig mit der Maßregel angeordnet werden. Wurde eine 17 (vollstreckbare) Freiheitsstrafe (die noch nicht verbüßt ist) in einem anderen Verfahren angeordnet, so hindert sie die Aussetzung der Maßregel nicht.33 Das ist zwar im Hinblick auf den dargestellten Grund für die Regelung inkonsequent, ergibt sich aber aus dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift. Man muss dann allerdings bei der Prognose berücksichtigen, ob der Zweck der Maßregel auch nach der Verbüßung der Strafhaft in anderer Sache noch durch die Aussetzung erreicht werden kann. Dies spielt insbesondere eine Rolle, wenn bereits angelaufene Behandlungsbemühungen durch die Strafhaft in anderer Sache unterbrochen werden.34 Gleiches gilt, wenn in einem anderen Verfahren schon eine freiheitsentziehende Maßregel 18 angeordnet worden ist.35 (3) Die Freiheitsstrafe muss zu verbüßen und darf nicht zur Bewährung ausgesetzt sein. 19 „Zu verbüßen“ und „nicht zur Bewährung ausgesetzt“ wird i. d. R. dasselbe bedeuten, ist aber nicht immer deckungsgleich. So ist eine Maßregelaussetzung auch bei der Verhängung einer nicht zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe möglich, wenn die Freiheitsstrafe aufgrund von Untersuchungshaftanrechnung bzw. Anrechnung anderer Freiheitsentziehung (§ 51) bereits vollständig verbüßt wurde.36 Ebenso ist eine Aussetzung der Maßregel möglich, wenn – aufgrund von Anrechnung nach § 51 – der Zeitpunkt für eine Strafrestaussetzung nach § 57 bereits bei Urteilsfällung vorliegt und das insoweit zuständige Gericht des ersten Rechtszuges37 die Vollstreckung des Strafrestes zu diesem Zeitpunkt zur Bewährung aussetzt.38 30 31 32 33 34 35 36 37 38

Begr. zu § 74 AE; Horstkotte LK10 § 67b Rdn. 77. Vgl. den Fall von BGH NStZ-RR 2018 86. Horstkotte LK10 § 67b Rdn. 87. Veh MK Rdn. 6. Horstkotte LK10 § 67b Rdn. 89. Horstkotte LK10 § 67b Rdn. 95. BGH StV 1994 260; Sinn SK Rdn. 6; Fischer Rdn. 6; SSW/Jehle/Harrendorf Rdn. 11; Veh MK Rdn. 8. Vgl. BGHSt 6 391, 393 f; BGH StV 1982 61; OLG Düsseldorf StV 1989 216 (LS); Appl KK8 § 462a Rdn. 30. Horstkotte LK10 § 67b Rdn. 83.

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IV. Voraussetzungen

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Bei Gesamtstrafen kommt es hinsichtlich der Aussetzung auf diese an. Wird also eine zunächst zur Bewährung ausgesetzte Freiheitsstrafe nachträglich in eine nicht mehr ausgesetzte neue Gesamtfreiheitsstrafe einbezogen, so hindert § 67 Abs. 1 Satz 2 auch die Aussetzung der Maßregel. Das gilt auch im Falle einer nachträglichen Gesamtstrafenbildung im Beschlusswege, etwa wenn aufgrund einer nachträglichen Bildung der Gesamtstrafe zuvor gewährte Strafaussetzungen zur Bewährung entfallen und eine vollstreckbare Gesamtfreiheitsstrafe gebildet wird.39 Rechtlich unzulässig ist es, die Freiheitsstrafe nur deswegen – unabhängig von Unrecht und Schuld – auf eine geringere Höhe zu bemessen, um deren Aussetzungsfähigkeit (z. B. § 56 StGB) zu gewährleisten und damit die Sperre des § 67b Abs. 1 Satz 2 zu umgehen. Strafzumessung und Maßregelausspruch bzw. Aussetzung haben ganz verschiedene Bezugspunkte. Allenfalls in bestimmten Grenzfällen kann es daher – wie allgemein bei der Bewährungsfrage40 besonderer Erörterung bedürfen, warum das Gericht sich gehindert gesehen hat, eine noch aussetzungsfähige Strafe zu verhängen. In diesen Fällen bietet es sich ggf. an, dazu Stellung zu nehmen, dass auch bei einem aussetzungsfähigen Strafmaß eine Aussetzung nicht in Betracht gekommen wäre. Fraglich ist, ob auch die Möglichkeit einer Zurückstellung einer vollstreckbaren Freiheitsstrafe nach § 35 BtMG den Weg für eine Maßregelaussetzung eröffnet. Das erscheint zweifelhaft. Zum Zeitpunkt der Entscheidung des Gericht (gleichzeitig mit der Maßregelentscheidung) liegt eine zu verbüßende Freiheitsstrafe vor. Es ist nicht das Gericht, welches die Zurückstellung verfügt, sondern die Staatsanwaltschaft als Vollstreckungsbehörde. Das Gericht erteilt lediglich seine Zustimmung hierzu. Die Staatsanwaltschaft kann aber ihre Zurückstellungsentscheidung erst treffen, wenn das Gericht ein Urteil gesprochen und eine Rechtsfolgenentscheidung getroffen hat. Ihre Entscheidung erfolgt also zeitlich später und begründet damit nicht die Aufhebung der Verbüßungspflicht zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung. Zwar könnte der Sitzungsvertreter dem Gericht zusagen, sich für eine Zurückstellung einzusetzen, mehr aber auch nicht. Ob sie aber tatsächlich erfolgt, ist nicht sicher. Deshalb dürfte bereits nach dem Wortlaut des § 67b Abs. 1 Satz 2 die Möglichkeit des § 35 BtMG für die Aussetzungsentscheidung irrelevant sein.41 Hinzu kommt, dass die Strafvollstreckung nur zurückgestellt ist und die Zurückstellung nach § 35 Abs. 5 BtMG widerrufen werden kann (während die Maßregelaussetzung zur Bewährung nur unter den Voraussetzungen des § 67g widerrufbar ist), so dass es zu der dem Gesetzeszweck widersprechenden Aussetzungsdivergenz zwischen Strafe und Maßregel kommen könnte. Aus den gleichen Gründen ist auch eine Maßregelaussetzung nach § 67b bei einer gleichzeitig verhängten vollstreckbaren Freiheitsstrafe nicht möglich, nur weil etwa eine Strafaussetzung zur Bewährung im Gnadenwege zu erwarten oder ein Strafaufschub nach den §§ 455 f StPO möglich ist.42 Wird neben der Anordnung der Maßregel die Verhängung einer Jugendstrafe ausgesetzt (§ 27 JGG), so liegt bereits keine gleichzeitig zu verbüßende Freiheitsstrafe vor, welche die Aussetzung der Maßregel hindern könnte. Fraglich ist indes, ob auch das Absehen von der Verhängung einer Jugendstrafe nach § 5 Abs. 3 JGG die Aussetzung der verhängten Maßregel ermöglicht. Dies wird zum Teil befürwortet mit dem Argument, dass „Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus oder einer Entziehungsanstalt“ dem allgemeinen Sprachgebrauch entsprechend auch die mit einer Aussetzung nach § 67b verbundene Maßregel meine.43 Gegen diese Auslegung könnte sprechen, dass nach § 5 Abs. 3 JGG nur die „Unterbringung“ eine Ahndung entbehrlich macht, nicht aber bereits die „Anordnung der Unterbringung“. Dafür könnte sprechen, dass nach § 5 Abs. 3 JGG von der Verhängung von Zuchtmitteln oder Jugendstrafe – 39 40 41 42 43 679

OLG Hamm Beschl. v. 16.6.1979 – 4 Ws 305/79 (juris); Sinn SK Rdn. 7; Horstkotte LK10 § 67b Rdn. 87. Vgl. BGH StV 2002 191. AA Horstkotte LK10 § 67b Rdn. 85. Vgl. Horstkotte LK10 § 67b Rdn. 84, 86. Horstkotte LK10 § 67b Rdn. 100. Peglau

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Aussetzung zugleich mit der Anordnung

ungeachtet der Frage, ob letztere zur Bewährung ausgesetzt wird oder nicht – abgesehen werden kann. Wenn aber auch von der Verhängung einer ohnehin zur Bewährung ausgesetzten Jugendstrafe abgesehen werden kann, dann ist kein Grund ersichtlich, warum dies nur im Hinblick auf eine vollstreckbare Unterbringung der Fall sein sollte. Denn die Voraussetzungen für die Aussetzung der Maßregel sind eher strenger, als die für die Aussetzung der Jugendstrafe (vgl. § 21 JGG), so dass auch i. V. m. § 5 Abs. 3 JGG § 67b Anwendung finden kann.

2. Materielle Voraussetzung 25 a) Vorausgesetzte Prognose. Besondere Umstände müssen die Erwartung rechtfertigen, dass der Zweck der Maßregel auch durch die Aussetzung zur Bewährung erreicht werden kann. Zweck der hier überhaupt in Betracht kommenden Maßregeln ist der Schutz der Bevölkerung vor erheblichen Straftaten durch Heilung oder wenigstens Pflege des Straftäters.44 Es kommen also in erster Linie Fälle in Betracht, in denen dem Täter durch eine nicht zwangsweise strafrechtliche stationäre Unterbringung in gleicher Weise geholfen werden kann, keine erheblichen Straftaten mehr zu begehen und auf diese Weise die Verhütung erheblicher Straftaten zu bewirken. Zwischen Strafe, Maßregelanordnung und Maßregelaussetzung ergeben sich scheinbare 26 Widersprüche. So kann nach § 56 StGB eine Strafe nur bei günstiger Prognose zur Bewährung ausgesetzt werden. Die gleichzeitige Maßregelanordnung erfordert indes die Erwartung der Begehung erheblicher rechtswidriger Taten, die Aussetzung nach § 67b schließlich, dass der Zweck der Maßregel, nämlich die Verhinderung solcher Taten auch ohne Maßregelvollstreckung erreicht werden kann. Die unterschiedlichen Prognosen sind indes miteinander vereinbar. So bezieht sich die Prognose nach §§ 63 f allein auf die Gefährlichkeit, nicht aber darauf, ob eine vollstreckbare Unterbringung zur Gefahrenabwehr erforderlich ist. Dementsprechend kann es durchaus miteinander vereinbar sein, einen Täter als gefährlich im Sinne der §§ 63, 64 einzustufen, gleichzeitig aber die Erwartung zu haben, dass der Gefahr durch eine ausgesetzte Maßregel (und z. B. damit verbunden der Führungsaufsicht – § 67b Abs. 2 – oder etwaigen Bewährungsauflagen, dem Bewährungsdruck etc.) hinreichend begegnet werden kann. Dieser Umstand findet dann auch bei der Prognose nach § 56 Berücksichtigung und kann die Erwartung rechtfertigen, dass der Verurteilte auch ohne Einwirkung des Strafvollzuges keine Straftaten mehr begehen wird.45

27 b) Maßgebender Zeitpunkt der Prognose. ist der des letzten tatrichterlichen Urteils.46 Die Frage, ob eine vollstreckbare Maßregelanordnung noch verhältnismäßig ist – insbesondere in Bezug zum Gewicht der Anlasstaten –, spielt bei der Gewährung einer Maßregelaussetzung zur Bewährung ebenfalls eine Rolle.47

28 c) Fallgruppen „besonderer Umstände“. Die Voraussetzung besonderer Umstände unterstreicht den Ausnahmecharakter der Vorschrift48 und die Vorstellung des Gesetzgebers, dass bei

44 Vgl. E 1962 BTDrucks. IV/650 S. 235; Schöch LK12 Vor § 61 Rdn. 29 ff; Lackner/Kühl/Heger § 64 Rdn. 1; Fischer § 63 Rdn. 2 und § 64 Rdn. 2. 45 BGH NJW 1978 599; Horstkotte LK10 § 67b Rdn. 42. 46 BGH bei Holtz MDR 1977 459; BayObLG NStZ-RR 1996 20. 47 BGH Beschl. v. 28.11.2005 – 5 StR 480/05 (juris); Beschl. v. 12.12.2005 – 5 StR 507/05 (juris); Beschl. v. 23.8.2006 – 5 StR 328/06 (juris). 48 Lackner/Kühl/Heger/Pohlreich Rdn. 1. Peglau

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Vorliegen der Anordnungsvoraussetzungen der §§ 63, 64 der Täter grundsätzlich einer Vollziehung der Unterbringung bedarf.49 Die besonderen Umstände können tat- oder täterbezogen sein. Sie können auch in der Ein- 29 wirkungsmöglichkeit der Führungsaufsicht bzw. in im Rahmen der Führungsaufsicht oder der Bewährungsaussetzung auferlegten Weisungen (vgl.: §§ 56c, 68b), dem Widerrufsdruck oder bereits anderweitig eingeleiteten Hilfsmaßnahmen begründet sein.50

aa) Tatbezogene Umstände. Solche sind eher selten denkbar. Das gelegentlich angeführte 30 Beispiel, dass der Täter als Angriffsziel immer wieder dieselbe Person wählt und dem eventuell durch ein Kontaktverbot und Bewährungsüberwachung beigekommen werden kann,51 fällt eher in die Kategorie der vom Gericht herbeigeführten besonderen Umstände. Einen tatbezogenen Umstand könnte man insoweit wohl dann annehmen, wenn das immer wieder heimgesuchte Angriffsziel des Täters inzwischen für den Täter kaum mehr erreichbar ist (unbekannt verzogen oder Täter ist voraussichtlich körperlich nicht mehr in der Lage von seinem derzeitigen Wohnort den seines Opfers aufzusuchen).52 bb) Täterbezogene Umstände. Als solche werden hier Umstände verstanden, die ohne Zutun 31 des die Maßregel verhängenden Gerichts gegeben sind. Hier kommt zunächst die therapeutische (ärztliche, psychotherapeutische, psychologische, sozialpädagogische) Behandlung in Betracht, in die sich der Angeklagte freiwillig bereits begeben hat oder sicher begeben wird.53 Sie kann mit räumlichen Vorkehrungen (freiwillige stationäre Aufnahme in ein psychiatrisches Krankenhaus oder in teilstationäre Einrichtungen) verbunden sein oder ambulant erfolgen.54 Weiter ist zu denken an die Aufnahme in Heime, therapeutische Wohngruppen, betreutes Wohnen,55 Suchttherapie etc. Denkbar als besonderer Umstand ist auch die Teilnahme an Selbsthilfegruppen, wie zum Beispiel den Anonymen Alkoholikern etc.;56 ferner kann auch eine Ruhigstellung durch Medikamente oder eine Überwachung durch die Familie eine Rolle spielen.57 Immer ist hierbei die Verlässlichkeit privater Alternativmaßnahmen vom Gericht zu überprüfen. So kann ein freiwilliger stationärer Aufenthalt oder eine freiwillige ambulante Behandlung jederzeit abgebrochen werden. So wurde in der älteren Rechtsprechung die bloße Zusage eines psychisch Kranken, ein Krankenhaus nicht zu verlassen, nicht als ausreichend angesehen.58 Nicht überzeugend sind Überlegungen, bei der Anerkennung privater Alternativmaßnahmen deswegen Zurückhaltung zu üben, damit nicht ärmere Bevölkerungsschichten gegenüber den Wohlhabenderen, die sich eher private Alternativen leisten können, benachteiligt werden.59 Eine derartige sozialpolitische Wertung ist dem Gesetz nicht zu entnehmen. In den Materialien werden sie auch als mögliche besondere Umstände erwähnt.60 Es kommt vielmehr allein darauf 49 50 51 52 53

Vgl. BTDrucks. V/650 S. 235. Veh MK Rdn. 14. Vgl. den Verweis bei Veh MK Rdn. 14 auf BGH StV 1988 104. BGHR StGB § 67b Abs. 1 Besondere Umstände 4. BGH bei Dallinger MDR 1975 724; StV 1988 104; NStZ-RR 2005 142; Beschl. v. 18.7.2018 – 5 StR 72/18 (juris); vgl. auch BGH Urt. v. 27.3.2007 – 1 StR 48/07 (juris). 54 Vgl. BGH Beschl. v. 28.6.2000 – 1 StR 96/00 (juris); Urt. v. 12.6.2001 – 1 StR 574/00 (juris). 55 BGH NStZ-RR 1997 291; NStZ 2000 470, 471; NStZ-RR 2008 8, 9; BGH Beschl. v. 18.7.2018 – 5 StR 72/18 (juris); vgl. auch Beschl. v. 28.11.2005 – 5 StR 480/05 (juris); SSW/Jehle/Harrendorf Rdn. 6. 56 Vgl. Pollähne NK Rdn. 19. 57 BGHR StGB § 67b besondere Umstände 4; BGH bei Dallinger MDR 1975 724; NStZ 1988 309 f; BGH Urt. v. 22.5.2019 – 5 StR 683/18 (juris). 58 BGH Urt. vom 26.2.1981 – 4 StR 30/81 (juris). 59 Vgl. dazu: Horstkotte LK10 § 67b Rdn. 74. 60 Vgl. Zweiter Schriftlicher Bericht des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform BTDrucks. V/4095 S. 33. 681

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an, ob ein „besonderer Umstand“ die Maßregelvollstreckung ersetzen kann. Dass solche besonderen Umstände auf verschiedene Bevölkerungsschichten ungleich „verteilt“ sind, ist eine bedauerliche Tatsache, die aber nicht dazu führen kann, in Einzelfällen diesen die Relevanz für § 67b zu versagen. Fehlende Krankheitseinsicht wird, wenn eine Maßregel nach § 63 angeordnet worden ist, regelmäßig eine Aussetzung nach § 67b Abs. 1 Satz 1 hindern.61 Ob Pflege durch Familienangehörige, eine Arbeitsstelle oder Eheschließung (letztere beiden bei bisher haltlosen Tätern) generell als besondere Umstände berücksichtigt werden können, erscheint zweifelhaft. Hierbei handelt sich um „weiche“ Kriterien, die der Manipulation den Weg bereiten. So mag ein Straftäter in der Hauptverhandlung einen „Gefälligkeitsarbeitsvertrag“ vorlegen oder sich von ihm wohlgesonnenen Familienmitgliedern bestätigen lassen, dass sie die Pflege übernommen haben oder übernehmen werden. Immerhin gehen aber die Gesetzesmaterialien selbst davon aus, dass der Erhalt einer festen Arbeitsstelle oder die Eheschließung, von der eine innere Festigung zu erwarten ist, als besondere Umstände in Betracht kommen.62 Die Rechtsprechung spricht derartigen Umständen auch nicht generell die Eignung ab.63 Insbesondere soweit entsprechende Maßnahmen noch nicht begonnen wurden, ist vom Gericht eingehend zu prüfen oder ggf. durch entsprechende Weisungserteilung (dazu Rdn. 40) sicherzustellen,64 ob bzw. dass es sich nicht nur um „leere Versprechungen“ des Angeklagten zur Erreichung eines günstigen Verfahrensausgangs handelt: „Der bloße – wenn auch ernsthafte – Wille zur Umkehr vermag die vom Beschuldigten ausgehende Gefahr nicht wesentlich herabzumindern. Hinzukommen müssen Umstände, die eine Gewähr für die Dauerhaftigkeit und Realisierbarkeit dieses Willens bieten“ (BGH NStZ 1983 167).65 Besondere täterbezogene Umstände können auch weniger freiwillige Maßnahmen wie eine landesrechtliche Unterbringung,66 eine zivilrechtliche Unterbringung gem. § 1906 BGB auf Grund der Anordnung des Betreuers oder aber auch überhaupt das Vorhandensein eines Betreuers mit den entsprechenden Aufgabenkreisen sein.67 Dies setzt aber ein vom Gericht näher darzulegendes Vertrauen in die Zuverlässigkeit des Betreuers sowie dessen rechtliche und faktische Möglichkeiten ebenso wie in den Fortbestand der betreuungsrechtlichen Lage voraus.68 Dabei ist zu berücksichtigen, dass eine Grenze der betreuungsrechtlichen Unterbringung, wie letztendlich aller betreuungsrechtlicher Maßnahmen im Wohl des Betreuten liegt (vgl.: §§ 1906, 1896 BGB), die Betreuung also nicht auf den Schutz fremder Rechtsgüter angelegt ist.69 Eine bestehende Betreuung mag sich positiv auf die Lebensgestaltung des Betreuten auswirken. Dies ist aber bestenfalls eine willkommene Begleiterscheinung, nicht aber ihr Zweck und Ziel, so dass hierauf nur unter größter Vorsicht eine Prognose gestützt werden kann.70 Der Umstand einer 61 BGH Beschl. v. 10.1.2006 – 1 StR 533/05 (juris). 62 E 1962 BTDrucks. IV/650 S. 235; Horstkotte LK10 § 67b Rdn. 73. 63 So hat das Reichsgericht die Pflege in der eigenen Familie oder in einer Pflegefamilie gar als Umstand angesehen, der den Maßregelvollzug (nach alter Rechtslage, vgl. Rdn. 7 ff) erübrigte (vgl. RGSt 69 12; RG JW 1938 166). Ähnlich hat der BGH im Hinblick auf § 67b bei jüngeren Tätern entschieden (BGH JR 1959 305; BGH Urt. v. 23.3.1977 – 3 StR 67/77). Andere Entscheidungen sind zurückhaltender und verlangen eine umfassende Darlegung der Pflegebereitschaft und -fähigkeit der Familie und stellen an die Verlässlichkeit der Prognose erhebliche Anforderungen (BGH Urt. v. 13.10.1976 – 3 StR 316/76). 64 BGH StV 1988 104; 1991 514, 515; BGH Beschl. v. 28.6.2000 – 1 StR 96/00 (juris); Beschl. v. 25.4.2001 – 1 StR 68/ 01 (juris); Urt. v. 12.6.2001 – 1 StR 574/00 (juris). 65 Vgl. auch: BGH NStZ 1998 405; BGH Beschl. v. 25.4.2001 – 1 StR 68/01 (juris). 66 BGHSt 34 313, 317; BGHR StGB § 67b Abs. 1 Besondere Umstände 5; BGH NStZ 2000 470, 471; 2002 590 f. 67 BGH NStZ-RR 1997 291; 1998 359, 360; 2000 300, 301; NStZ 2000 470, 471; NStZ 2002 367 mit Anm. Bienwald FamRZ 2002 1557; NStZ-RR 2005 72, 73; vgl. SSW/Jehle/Harrendorf Rdn. 7; Veh MK Rdn. 16. 68 Veh MK Rdn. 16; vgl. auch: BGHSt 15 279, 284; BGH NStZ 1998 405. 69 Bienwald FamRZ 2002 1556, 1557; Dessecker S. 349. 70 Vgl. Bienwald FamRZ 2002 1556, 1557. Peglau

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bestehenden Betreuung allein reicht regelmäßig wohl selbst dann für die Annahme „besonderer Umstände“ nicht aus, wenn sie für die einschlägigen Bereiche (z. B. Gesundheitsfürsorge, Aufenthaltsbestimmung) eingerichtet wurde – es handelt sich aber nach der Rechtsprechung um einen ggf. zu erörternden Umstand.71 Zusätzlich wird man eine Umsorgung des Täters durch seinen Betreuer und einen Kontakt über das für eine rechtliche Betreuung erforderliche Maß bzw. vom Betreuer eingeleitete Maßnahmen, die sich auch gefahrmindernd auswirken, verlangen müssen.72 Bei landesrechtlichen Unterbringungen, die auch zur Abwehr von Drittgefahren ange- 36 ordnet werden können, muss das Gericht deren grundsätzliche Befristung (vgl. z. B. 13, 15 PsychKGNW und §§ 323, 329 FamFG) im Auge haben.73 Im Übrigen (d. h. was das Behandlungsangebot und die Sicherung des Aufenthalts etc. angeht) dürfte sie häufig zur Erreichung des Sicherungszwecks gleich geeignet sein, wie eine Unterbringung nach § 63.74 Die ältere Rechtsprechung, wonach dies nicht der Fall sein soll, dürfte überholt sein.75 Dort wurde z. T. unter Hinweis auf die erleichterten Beurlaubungsmöglichkeiten im Rahmen einer landesrechtlichen Unterbringung bzw. der notwendigen Entlassung bei Fristablauf ohne Vorliegen eines Verlängerungsbeschlusses der Unterbringung nach Landesrecht ein geringerer Sicherungseffekt zugemessen.76 Die neuere Rechtsprechung stellt demgegenüber mehr darauf ab, ob sich die landesrechtliche Unterbringung im Einzelfall für die Heilung und Pflege des Täters sogar als günstiger erweist. Dann kommt eine Aussetzung im Hinblick auf diesen besonderen Umstand in Betracht (BGHSt 34 313, 316 f; BGHR StGB § 67b besondere Umstände 4 und 5).77 Im Hinblick auf den Gesetzeswortlaut dürfte es aber nicht darauf ankommen, ob die landesrechtliche Unterbringung günstiger ist. Entscheidend wird sein, ob sie zur Erreichung des Sicherungszwecks gleich geeignet ist, wie eine Unterbringung nach § 63. Dann kann der Maßregelzweck eben auch – bei Aussetzung der Maßregel – durch die landesrechtliche Unterbringung erreicht werden. Auch hier wird es aber regelmäßig nicht ausreichen, dass eine landesrechtliche Unterbringung beabsichtigt ist, um die Maßregel zur Bewährung auszusetzen. Der Strafrichter darf sich nicht ohne weiteres darauf verlassen, dass eine andere Behörde oder ein anderes Gericht in Zukunft die notwendigen Maßnahmen treffen werde (BGHSt 17 123, 127 f).78 Ob eine bereits ergangene Unterbringungsanordnung rechtskräftig sein muss oder ob eine noch anfechtbare Entscheidung als besonderer Umstand ausreicht,79 ist eine Frage des Einzelfalls. Regelmäßig wird man wohl eine bestandskräftige Entscheidung verlangen müssen, da nur sie eine hinreichende Gewähr für das tatsächliche Eintreten des besonderen Umstandes einer anderweitigen Unterbringung bietet. Das gilt jedenfalls dann, wenn die Unterbringungsentscheidung bereits angefochten wurde. Im Einzelfall mag aber auch eine nicht bestandskräftige Entscheidung ausreichen (z. B. wenn bisher keine Anfechtung vorliegt und Gründe, die für eine Aufhebung der Unterbringungsentscheidung sprechen könnten, nicht ersichtlich sind). Denkbare täterbezogene Umstände können auch z. B. die Ortsveränderung sein (wenn der 37 Täter von bestimmten Konfliktherden durch Umzug räumlich getrennt ist).80 Auch hier wird sich aber das Gericht eingehend die Frage stellen müssen, ob der Zweck der Maßregel wirklich hinreichend dadurch erreicht wird, wenn der Täter jederzeit zurückkehren kann oder gerade aufgrund seiner Persönlichkeit selbst immer wieder die Konfliktherde aufzusuchen geneigt ist. 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 683

Etwas offener: BGH NStZ 2009 581, 582; NStZ-RR 2010 171; NStZ-RR 2011 75, 77. Vgl. auch Kett-Straub NStZ-RR 2020 138, 140 „Engagement des Betreuers“ maßgeblich. BGH NStZ 2000 470, 471; Kett-Straub NStZ-RR 2020 138, 140. Dessecker S. 350. Vgl. auch: Pollähne NK Rdn. 16. BGHSt 19 348, 349 und BGHSt 24 98, 102 f. BGH Beschl. v. 23.2.2021 – 1 StR 24/21 (= BeckRS 2021 6841); vgl. auch bereits Horstkotte LK10 § 67b Rdn. 62 ff. Vgl. zur Problematik auch BGH Beschl. v. 9.1.2007 – 1 StR 605/06 (juris). So: Horstkotte LK10 § 67b Rdn. 67. Horstkotte LK10 § 67b Rdn. 49. Peglau

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Aussetzung zugleich mit der Anordnung

Schließlich fallen hierunter auch Umstände wie der Berufswechsel oder die Berufsaufgabe (wenn es im Zusammenhang mit dem bisherigen Beruf zu den Straftaten kam), geänderte familiäre Verhältnisse (wenn z. B. durch eine Scheidung die bisherige Ehe als Konfliktherd und Wurzel der begangenen Straftaten ausscheidet), ein geänderter ausländerrechtlicher Status (wenn die begangenen bzw. zu erwartenden Straftaten in einem unsicheren Aufenthaltsstatus wurzeln),81 der Wegfall einer Fahrerlaubnis, Alter oder sonstige gesundheitliche Hinfälligkeit.82 Theoretisch könnten auch in den (zu erwartenden) Einwirkungen eines in anderer Sache verhängten Strafvollzuges besondere Umstände liegen. Bei den täterbezogenen Merkmalen kann es sich freilich auch um solche handeln, die dem 39 Täter die Gefährlichkeit für die Allgemeinheit (§ 63) oder die Gefahr der Begehung erheblicher rechtswidriger Taten nehmen (wenn z. B. der Täter von Sexualdelikten bis zur Hauptverhandlung bereits eine Kastration hat vornehmen lassen83 oder die körperliche Hinfälligkeit derart fortgeschritten ist, dass eine Ausführung zukünftiger erheblicher Straftaten bereits zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung physisch unmöglich geworden ist), ohne ihn im eigentlichen Sinne zu heilen. Eine bereits durchgeführte Kastration, deren Auswirkung auf den (abnormen) Geschlechtstrieb noch nicht verifiziert ist (die Triebhemmung tritt nicht automatisch ein), kann deshalb ein besonderer Umstand sein.84 Immerhin wurde er bereits ins Werk gesetzt und seine Wirksamkeit lässt sich im Rahmen der Führungsaufsicht hinreichend überwachen. Ähnliches gilt für eine begonnene medikamentöse Behandlung nach § 4 KastG. Insoweit erscheint die Erteilung einer entsprechenden Weisung nach §§ 68b Abs. 2, 56c Abs. 3 zur Sicherstellung der Weiterführung sinnvoll und auch (angesichts der Reversibilität der Maßnahme) zulässig.85

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40 cc) Vom Gericht bewirkte Umstände. Weitere besondere Umstände können vom Gericht, das die Maßregel verhängt, auch selbst herbeigeführt werden. So kann es ein besonderer Umstand sein, wenn dem Täter gleichzeitig die Fahrerlaubnis entzogen (§ 69) oder gegen ihn ein Berufsverbot (§ 70) verhängt wird.86 Die Aufsicht des im Rahmen der Führungsaufsicht (§ 68a) oder der Bewährung (§ 56d) bestellten Bewährungshelfers kann für sich genommen regelmäßig keine besonderen Umstände darstellen. Das versteht sich von selbst, denn dann würden die kraft Gesetzes eintretende Führungsaufsicht (§ 67b Abs. 2) und der nach § 68a Abs. 1 zu bestellende Bewährungshelfer immer zur Aussetzung der Maßregel führen (ein Zirkelschluss). Allerdings sind die damit verbundenen Kontroll- und Hilfsmöglichkeiten bei der Entscheidung zu berücksichtigen, insbesondere wenn hiervon ersichtlich ein den Verurteilten beeinflussender Druck und eine effektive Überwachungsmöglichkeit ausgeht.87 Weiter fallen hierunter Weisungen die im Rahmen der Führungsaufsicht (§ 68b) oder der Bewährung (§ 56c) erteilt werden, um dem Täter Tatanreize durch den Kontakt mit bestimmten anderen Personen, Örtlichkeiten, Tätigkeiten etc. zu nehmen, oder aber, um den Täter durch eine Behandlung von den Ursachen für seine Kriminalität zu befreien oder diese wenigstens abzumildern (vgl. § 56c Abs. 3). Insbesondere bei Alkohol- und Drogenabhängigen kommen hier entsprechende Therapieweisungen in Betracht (verbunden mit der Anweisung, dass der Verurteilte sich in regelmäßigen Abständen einem Drogenscreening zu stellen hat).88 In diesem Zusammenhang ist auch der Druck eines drohen81 82 83 84 85 86 87

BGH NStZ-RR 1997 290. Vgl. Veh MK Rdn. 19. OLG Düsseldorf NJW 1959 830. BGH Beschl. v. 3.8.1971 – 1 StR 307/71; vgl. aber auch Veh MK Rdn. 19. Vgl. Horstkotte LK10 § 67b Rdn. 75. Vgl. Sinn SK Rdn. 4. BGH NStZ 1988 309, 310; 1992 538, 539; NStZ-RR 2000 300 f; R&P 2002 192 m. Anm. Pollähne; NStZ-RR 2007 303, 304; NStZ-RR 2008 8, 9; BGH Beschl. v. 16.6.2020 – 6 StR 108/20 (= BeckRS 2020 16422); Beschl. v. 23.2.2021 – 1 StR 24/21 (= BeckRS 2021 6841). 88 Adams/Gerhardt NStZ 1981 241, 244 (auch zur Frage der Kostentragung für ein Drogenscreening). Peglau

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den Widerrufs der Aussetzung zur Bewährung bzw. der Druck der Führungsaufsicht (vgl. § 145a) zu berücksichtigen.

d) Erwartung der Zweckerreichung der Maßregel. Das bloße Vorliegen der o. g. Umstände 41 reicht nicht, um die Vollstreckung der Maßregel zur Bewährung auszusetzen. Nach der Rechtsprechung müssen die besonderen Umstände erwarten lassen, dass die vom Täter ausgehende Gefahr weiterer Straftaten abgewendet oder so abgeschwächt wird, dass zunächst ein Verzicht auf den Vollzug der Maßregel gewagt werden kann.89 Sie müssen die hinreichende Gewähr dafür bieten, dass weitere rechtswidrige Taten mit großer Wahrscheinlichkeit vermieden werden.90 Zu Recht weist Veh darauf hin, dass diese Formulierung noch nicht viel weiterhilft und, um einen rechtlichen Maßstab zu gewinnen, der Zweck der Maßregel in den Blick genommen werden muss.91 Die Erwartung der Zweckerreichung kann daher dann gegeben sein, wenn das für §§ 63, 64 erforderliche Wahrscheinlichkeitsurteil für die Begehung erheblicher Straftaten durch die besonderen Umstände ausgeräumt wird oder sich die Erwartung (anders als bei der Prognose nach § 56) nicht mehr auf die Begehung erheblicher rechtswidriger Taten bezieht (also zwar die Erwartung weiterer Straftatenbegehung gegeben ist, die zu erwartenden Taten aber nur unerheblich sind).92 Erforderlich ist eine Wahrscheinlichkeit höheren Grades, dass der Zweck der Maßregel auch durch die Aussetzung erreicht wird. Der Begriff der „Erwartung“ ist hier nicht anders zu verstehen als bei § 56 oder bei § 63.93 Es ist eine Gesamtabwägung vorzunehmen.94 In deren Rahmen sind auch Art und Ausmaß der vom Täter drohenden Gefahr sowie die Qualität der besonderen Umstände zu berücksichtigen.95 So wird bereits ins Werk gesetzten besonderen Umständen (z. B.: es besteht inzwischen eine anderweitige Unterbringung, eine medikamentöse Behandlung wurde begonnen und verläuft bisher erfolgreich etc.) ein höheres Gewicht zukommen als solchen, die auf einer – wenn auch glaubhaften – Absichtserklärung (die für sich genommen ohnehin regelmäßig keinen besonderen Umstand darstellt, vgl. Rn. 34) oder vom Gericht erteilten Weisungen beruhen.96 An die besonderen Umständen müssen bei zu erwartenden schweren Straftaten (insbesondere gegen das Leben und die körperliche Unversehrtheit) höhere Anforderungen gestellt werden, als in den Fällen, in denen es nur um reine Vermögens- oder Eigentumsdelikte etc. geht. Die bloße Möglichkeit eines zukünftigen Therapieabbruchs reicht nicht aus, um einer solchen Maßnahme den Charakter eines besonderen Umstands zu nehmen. Dazu müssen dann schon konkrete Anhaltspunkte vorhanden sein.97 Die Erwartung i. S. d. § 67b kann bereits durch einen einzelnen besonderen Umstand gerechtfertigt sein, aber auch durch das Zusammentreffen mehrerer. Ebenso wie bei § 5698 gehen „Zweifel“ des Gerichts zu Lasten des Täters.99 Auch hier ist, da es um eine Prognose geht, die Rede vom Zweifelssatz eher fehl am Platze: Entweder man kann die Prognose stellen oder nicht. Gemeint sind hier allerdings nur solche Zweifel in der Bewertung, ob eine Unterbringung erforderlich ist oder ihr Zweck auch durch eine Aussetzung erreicht werden kann, nicht hingegen solche, die die zugrundeliegenden Tatsachen betreffen. Für letzte89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99

BGH bei Dallinger MDR 1975 724; BGH StV 1991 514, 515. BGH Urt. v. 26.2.1981 – 4 StR 30/81. Veh MK Rdn. 11. SSW/Jehle/Harrendorf Rdn. 4; Pollähne NK Rdn. 13. Vgl. Lackner/Kühl/Heger/Pohlreich Rdn. 4; Veh MK Rdn. 12; Hammerschlag/Schwarz NStZ 1998 321, 323. BGH Beschl. v. 7.9.1999 – 4 StR 416/99 (juris); Veh MK Rdn. 14. Vgl. BGH JR 1971 424 mit Anm. Koffka; Urt. v. 26.2.1981 – 4 StR 30/81. Veh MK Rdn. 14; vgl. auch BGH NStZ 1983 167. BGHR StGB § 67b Abs. 1 Gesamtwürdigung 1. Vgl. insoweit: Fischer § 56 Rdn. 4a. Lackner/Kühl/Heger/Pohlreich Rdn. 4; Veh MK Rdn. 12; vgl. auch: OLG Köln NJW 1955 682 f; differenzierend: Frisch ZStW 102 707, 773 ff; aA: Sinn SK Rdn. 2. 685

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re gilt der Zweifelssatz ohne Einschränkungen.100 Ebenso geht es hier nicht um Zweifel hinsichtlich des Vorliegens der Unterbringungsvoraussetzungen nach §§ 63, 64. Dass der Grundsatz „in dubio pro reo“ bei Zweifeln in der Bewertung über die Erforderlichkeit der Unterbringung nicht gilt, ergibt sich aus dem Regel-Ausnahme-Verhältnis von §§ 63, 64 zu § 67b: Grundsätzlich ist die Maßregel bei Vorliegen der Gefährlichkeit anzuordnen. „Besondere Umstände“ (also nicht jeder einfache Umstand) vermögen dann die Aussetzung (ausnahmsweise)101 zu rechtfertigen. Es handelt sich also um einen Ausnahmetatbestand, von dessen Vorliegen das Gericht überzeugt sein muss; ansonsten bleibt es bei der Regel der Nichtaussetzung.102 Auch beim Gesetzgeber scheint ein derartiges Verständnis vorgelegen zu haben. Denn in den Materialien heißt es, dass eine allgemeine Annahme des Gerichtes, eine Aussetzung sei ausreichend, nicht genügt, sondern der Zweck, die Allgemeinheit zu schützen, nur erreicht werde, wenn sich die Annahme des Gerichts auf bestimmte besondere Umstände stütze.103 Horstkotte meint demgegenüber, dass auch insoweit der Zweifelssatz gelte, also im Zwei46 fel zugunsten der Aussetzung zu entscheiden sei, weil der Richter gleichzeitig über die Gefährlichkeit und die Erforderlichkeit des Maßregelvollzugs zu entscheiden und die wechselseitigen Bezüge zu beachten habe und § 62 grundsätzlich die Aussetzung der Maßregel nahelege.104 Diese Ansicht übersieht, dass das Regelungssystem der §§ 63, 64, 67b bereits für sich eine Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes darstellt und diese Systemgestaltung in der Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers liegt.105 Es ist auch nicht ersichtlich, warum für die anfängliche Aussetzung hinsichtlich des Zweifelssatzes andere Maßstäbe gelten sollten, als für die Voraussetzungen der späteren Aussetzung (nach § 67c bzw. § 57), bei der der Zweifelssatz auch nicht gilt.106

V. Rechtsfolgen 47 Liegen nicht alle Voraussetzungen vor, so spricht das Gericht keine Aussetzung zur Bewährung aus. Es verbleibt dann bei den allgemeinen Regeln der Maßregelvollstreckung. Liegen alle Voraussetzungen vor, so ist die Aussetzung der Maßregelvollstreckung zur Bewährung auszusprechen. Die Entscheidung ist zwingend („so setzt es … aus“). Das Gericht hat insoweit kein Ermessen.107 Mit Rechtskraft der Aussetzung bzw. zu einem gerichtlich angeordneten späteren Zeitpunkt 48 (vgl. § 68c Abs. 4) tritt von Gesetzes wegen nach § 67b Abs. 2 Führungsaufsicht ein. Für diese gelten die allgemeinen Vorschriften der §§ 68a ff. Das bedeutet insbesondere, dass das Gericht dem Verurteilten gleichzeitig einen Bewährungshelfer nach § 68a bestellt und ihm die (ggf. als besondere Umstände) für erforderlich gehaltenen Weisungen nach § 68b auferlegt. Ggf. ist nach § 68g eine Entscheidung zum Verhältnis von Strafaussetzung zur Bewährung und Führungsaufsicht im Beschlusswege zu klären.

100 101 102 103 104

OLG Karlsruhe NJW 1980 133, 134. Vgl. Hammerschlag/Schwarz NStZ 1998 321, 323; aA: Sinn SK Rdn. 2. SSW/Jehle/Harrendorf Rdn. 5; Lackner/Kühl/Heger § 61 Rdn. 5. E 1962 BTDrucks. IV/650 S. 235. Horstkotte LK10 § 67b Rdn. 23 ff; differenzierend: Pollähne NK Rdn. 12 (der lediglich Unklarheiten im richterlich zu bewertenden Gewissheitsgrad bei der Wahrscheinlichkeitsermittlung nicht dem Zweifelssatz unterfallen lassen will). 105 Veh MK Rdn. 12. 106 OLG Düsseldorf NJW 1959 830. 107 Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 10. Peglau

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VI. Verhältnis von Strafe, Strafaussetzung zur Bewährung und Maßregelaussetzung

StGB § 67b

VI. Verhältnis von Strafe, Strafaussetzung zur Bewährung und Maßregelaussetzung 1. Entscheidungsdivergenzen a) Regelmäßiger Gleichlauf. Regelmäßig werden die Prognose bei der Frage der Strafausset- 49 zung zur Bewährung und die nach § 67b nicht zu unterschiedlichen Ergebnissen führen. Kommt das Gericht zur Feststellung besonderer Umstände i. S. v. § 67b, die die Erwartung rechtfertigen, dass der Zweck der Maßregel auch ohne ihre Vollstreckung erreicht wird, so wird auch die Prognose nach § 56 Abs. 1 eher selten negativ ausfallen.108 Denn Zweck der Maßregeln nach §§ 63 f ist die Vermeidung erheblicher rechtswidriger Taten. Wenn dieser durch die Aussetzung nach § 67b (ggf. bei Erteilung entsprechender Weisungen etc.) erreicht wird, so wird man meist auch die Erwartung haben, dass der Täter „auch ohne die Einwirkung des Strafvollzugs keine Straftaten mehr begehen wird“ (§ 56 Abs. 1). Denn es ist grundsätzlich nicht ersichtlich, warum ein Strafvollzug zur Vermeidung der Begehung weiterer Straftaten erforderlich sein sollte, wenn man die Erwartung hat, dass erhebliche rechtswidrige Taten auch bei einer Maßregelaussetzung schon vermieden werden können.109 Auch im Rahmen der Prognose nach § 56 Abs. 1 kommt die Berücksichtigung solcher Umstände in Betracht, die erst durch das aburteilende Gericht herbeigeführt werden.110 Angesichts dessen erscheint auch der (rechtlich mögliche) Fall einer Strafaussetzung zur Bewährung bei gleichzeitiger Anordnung einer vollstreckbaren Maßregel praktisch ausgeschlossen. Divergierende Beurteilungen erscheinen aber dennoch möglich und sind auch durch 50 die Entscheidung BGH NStZ 1988 451, in der lediglich bezogen auf den konkreten Fall festgestellt wurde, dass die Aussetzungsgründe nach § 67b auch zur Strafaussetzung führen, nicht ausgeschlossen. Diese ersichtlich am Einzelfall orientierte Aussage hat der BGH als rechtsfehlerfrei angesehen und deshalb aus revisionsrechtlicher Sicht nicht beanstandet. Divergenzen dürften sich nur dann ergeben, wenn zwar im Rahmen des § 67b prognostiziert werden kann, dass die besonderen Umstände die Rückfallgefahr auf Straftaten unter die für §§ 63, 64 notwendige Erheblichkeitsschwelle absenken, indes nicht die Erwartung begründen, dass „keine Straftaten“ (i. S. v. § 56) mehr begangen werden. In einem solchen Fall, in dem das Ergebnis der Abwägung nach § 56 ein anderes ist, als das der nach § 67b, dürfte es nicht angängig sein, allein um die Aussetzungsmöglichkeit des § 67b zu erhalten, auch die Strafe zur Bewährung auszusetzen.111 Für die Strafaussetzung zur Bewährung müssen die in § 56 genannten Voraussetzungen vorliegen. Ist das nicht der Fall, ist sie zu versagen. Eine Ankoppelung der Entscheidung nach § 56 an die nach § 67b ist nicht vorgesehen. Es ist gerade umgekehrt der Fall. Die Entscheidung nach § 67b hängt von der (darüber muss sich das Gericht entsprechend zuvor klar werden) Entscheidung über die Strafaussetzung zur Bewährung ab. Insoweit besteht eine Akzessorietät.

b) Fehlender Gleichlauf. Entsprechendes gilt auch, wenn der fehlende Gleichlauf der Ent- 51 scheidungen nach § 56 und 67b darin begründet ist, dass zwar eine günstige Sozialprognose vorliegt, die Strafaussetzung aber zur Verteidigung der Rechtsordnung zu versagen ist (§ 56 Abs. 3).

108 109 110 111 687

Vgl. BGH NStZ 1988 451, 452. Vgl. BGHR StGB § 67b Abs. 1 Gesamtwürdigung 1; vgl. auch: Veh MK Rdn. 21. Vgl. Fischer § 56 Rdn. 10 f. AA Horstkotte LK10 § 67b Rdn. 99. Peglau

§ 67b StGB

Aussetzung zugleich mit der Anordnung

2. Strafzumessung 52 Umstritten ist bereits, ob die Maßregelverhängung überhaupt ein bestimmender Grund der Strafzumessung sein kann.112 Die Strafhöhe darf sich von der Schuld nicht so weit entfernen, dass die Strafe aufhört, Schuldstrafe zu sein.113 Die Findung einer schuldangemessenen Strafe und Erwägungen zur Strafaussetzung zur Bewährung sind getrennte Zumessungsvorgänge und dürfen nicht miteinander verknüpft werden.114 Die Entscheidung über Strafart und Strafhöhe bzw. zum Beispiel über die Verhängung einer Geldstrafe neben einer dann zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe von zwei Jahren oder weniger, muss nach den jeweiligen gesetzlichen Voraussetzungen ergehen. Der Wunsch, dass § 67 Abs. 1 Satz 2 einer nach Absatz 1 Satz 1 grundsätzlich möglichen Maßregelaussetzung nicht entgegenstehen soll, kann daher nur in den Grenzen des von der Rechtsprechung zugebilligten Spielraums bei der Strafzumessung115 zum Tragen kommen.

VII. Verfahren 1. Gerichtsverfahren 53 a) Grundsatz. In verfahrensrechtlicher Hinsicht bestehen für die Maßregelaussetzung nach § 67b grundsätzlich keine anderen Anforderungen als für die Anordnung der Maßregel selbst. Eine Maßregelaussetzung kommt auch im Sicherungsverfahren (§§ 413 ff StPO) in Betracht. Das Gericht muss den nach § 246a StPO hinzugezogenen Sachverständigen auch zu Unter54 bringungsalternativen und -chancen hören. Die Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) kann gebieten, Akten betreffend frühere Unterbringungen (z. B. nach Landesrecht oder Betreuungsrecht) beizuziehen, behandelnde Ärzte, frühere Sachverständige, Betreuer etc. als Zeugen zu vernehmen.

55 b) Unterbringung zur Begutachtung. Eine Unterbringung zur Begutachtung nach § 81 StPO ist möglich. Eine solche kann möglicherweise allerdings unverhältnismäßig sein, wenn schon anfänglich eine Aussetzung der Maßregel zur Bewährung wahrscheinlich ist. Allerdings wird das nur in seltenen Ausnahmefällen der Fall sein, insbesondere, da die Probanden, die sich nicht freiwillig einer Exploration durch den Sachverständigen stellen, regelmäßig eher „schwierig“ sind, was gegen das Vorliegen besonderer Umstände sprechen könnte. Andererseits mag gerade die Unterbringung nach § 81 StPO für den Sachverständigen (und damit dem Gericht) Erkenntnisse über das Vorhandensein besonderer Umstände bringen und damit dem Beschuldigten sogar nutzen.

56 c) Urteilsformel. Die Maßregelaussetzung zur Bewährung ist vom erkennenden Gericht in der Urteilsformel zum Ausdruck zu bringen (§ 260 Abs. 4 StPO). Die Maßregelaussetzung, die (vgl. Rdn. 3) einen gesetzlichen Ausnahmefall darstellt, unterliegt bereits einem materiellrechtlichen Begründungszwang.116 Die Nichtaussetzung ist – wenn sie sich nicht nach den Umständen

112 113 114 115 116

Vgl. BGHSt 38 362, 364. BGHSt 29 319 ff; 24 132, 134. BGHSt 29 319, 321; BGH Urt. v. 11.8.1993 – 3 StR 325/93 (juris); NStZ 1992 489; Bruns JR 1981 335, 336. BGHSt 7 28, 32; 20 264, 266; BGH NJW 1971 61. Sinn SK Rdn. 9; Veh MK Rdn. 24.

Peglau

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VII. Verfahren

StGB § 67b

von selbst versteht – ebenfalls zu begründen.117 Regelmäßig wird das schon allein deswegen notwendig sein, weil die Möglichkeit besteht, dass das Gericht durch entsprechende Weisungen verbunden mit dem Eintritt der Führungsaufsicht grundsätzlich „besondere Umstände“ schaffen kann. Es ist dann darzustellen, warum derartige Möglichkeiten im konkreten Fall nicht erfolgversprechend sind.118 Dabei ist darauf zu achten, dass die Nichtaussetzung nicht allein mit der Gefährlichkeit (die schon zur Anordnung der Maßregel geführt hat) begründet wird.119

d) Begleitende Beschlüsse. Mit dem Urteil sind in einem Beschluss die erforderlichen Ent- 57 scheidungen zur Führungsaufsicht zu verkünden (§ 268 Abs. 2 StPO) und die entsprechenden Belehrungen vorzunehmen (§ 268 Abs. 3 StPO). Hinsichtlich der Anforderungen an die Entscheidungen zur Führungsaufsicht vgl. die Kommentierung zu §§ 68a ff. e) Verhältnis der Bewährungsentscheidungen bei Strafe und Maßregel. Setzt das Ge- 58 richt sowohl die Vollstreckung der Strafe als auch die der Maßregel zur Bewährung aus, so sind regelmäßig Bewährungsentscheidungen sowohl hinsichtlich der Strafaussetzung (§ 268a Abs. 1 StPO) als auch hinsichtlich der Maßregelaussetzung (§ 268a Abs. 2 StPO120) im Beschlusswege zu treffen. Wird die Bestellung eines Bewährungshelfers und die Erteilung von Weisungen nur auf §§ 68a, 68b gestützt, so kann im Falle eines Verstoßes nicht nur nach § 67g die Maßregelaussetzung (und ggf. nach § 145a vorgegangen werden), sondern auch die Strafaussetzung nach § 56f widerrufen werden, was sich aus § 68g ergibt.121 Die Erteilung von Weisungen oder die Bestellung eines Bewährungshelfers (zusätzlich) auf § 56c oder § 56d zu stützen, macht aber in dem Fall Sinn, in dem die Dauer der Führungsaufsicht und die Bewährungszeit nicht deckungsgleich sind oder wenn man erreichen will, dass beim Verstoß gegen einzelne Weisungen nur die Strafaussetzung, nicht aber die Maßregelaussetzung widerrufen werden können soll (der Widerruf der Maßregelaussetzung ist nur hinsichtlich der Verstöße gegen Weisungen oder wegen fehlender Zusammenarbeit mit dem Bewährungshelfer, welche nach Führungsaufsichtsrecht angeordnet wurden, möglich122). Auflagen können nach § 56b ohnehin nur im Rahmen der Strafaussetzung zur Bewährung erteilt werden. Ein Verstoß gegen sie kann daher auch allenfalls zum Widerruf der Strafaussetzung führen. Die Aussetzung der Maßregelvollstreckung bleibt von einem Widerruf der Strafaussetzung zur Bewährung unberührt, wenn nicht auch gleichzeitig Gründe für den Widerruf der Maßregelaussetzung vorliegen.123 f) Jugendschöffengericht. Die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus (§ 63) 59 kann auch vom Jugendschöffengericht angeordnet und ausgesetzt werden (Umkehrschluss aus § 39 Abs. 2 JGG).124 Ordnet das Gericht des ersten Rechtszuges die Aussetzung der Jugendstrafe vor dem Beginn 60 ihrer Vollstreckung durch Beschluss nach § 57 Abs. 1 JGG an, so kann es mit demselben Beschluss eine neben der Strafe verhängte Maßregel nach § 67b aussetzen; diese nachträgliche Aussetzung kann auf den Eintritt neuer Umstände im Sinne des § 57 Abs. 2 JGG gestützt werden, die auch darin bestehen können, dass mit der nachträglichen Strafaussetzung das in § 67b 117 118 119 120 121 122 123 124 689

BGHR StGB § 67b Abs. 1 besondere Umstände 2. Meyer-Goßner NStZ 1988 529, 536; vgl. auch: BGH NStZ-RR 2004 10, 11. BGH NStZ-RR 2008 276, 277. Vgl. Kuckein/Bartel KK8 § 268a Rdn. 6. Schneider LK12 § 68g Rdn. 14; Wolter SK § 68g Rdn. 2. Vgl. Fischer § 67g Rdn. 2; Horstkotte LK10 § 67b Rdn. 97, 103 ff. Sinn SK Rdn. 7. Brunner/Dölling JGG13 §§ 39–41 Rdn. 21. Peglau

§ 67b StGB

Aussetzung zugleich mit der Anordnung

Abs. 1 Satz 2 bezeichnete Hindernis für die Maßregelaussetzung entfallen ist. Eine solche nachträgliche Maßregelaussetzung ist zwar im JGG nicht ausdrücklich vorgesehen; sie ist aber durch erweiternde Auslegung des § 57 JGG zuzulassen, weil die mit der nachträglichen Strafaussetzung erstrebte Wirkung vereitelt werden würde, wenn eine in der Hauptverhandlung – möglicherweise nur im Hinblick auf § 67b Abs. 1 Satz 2 – nicht ausgesetzte Maßregel vollstreckt werden müsste. Ist in der Hauptverhandlung nur auf eine Maßregel erkannt worden, so ist § 57 Abs. 2 JGG nicht entsprechend anwendbar; doch kann die Maßregel dann alsbald nach § 67d Abs. 2 ausgesetzt werden. 61 In den Fällen der nachträglichen Aussetzung dürfte für die während der Führungsaufsicht getroffenen nachträglichen Entscheidungen zur Führungsaufsicht (§§ 68d, 68e, 68g Abs. 2) in Ermangelung einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung die analoge Anwendung des § 58 JGG in Frage kommen (vgl. dazu näher: Horstkotte LK10 § 67b Rdn. 133).

2. Rechtsmittel 62 Es gelten insoweit grundsätzlich keine Besonderheiten. Probleme können sich bei etwaigen Rechtsmittelbeschränkungen ergeben. Grundsätzlich kann ein Rechtsmittel auf die Maßregelfrage beschränkt werden.125 Das ist allerdings nicht unbestritten (vgl. Horstkotte LK10 Rdn. 135). Fraglich ist allerdings, ob ein Rechtsmittel auf die Vollstreckungsaussetzung oder Nichtaussetzung beschränkt werden kann. Hier sind zwei Konstellationen denkbar: Die Staatsanwaltschaft greift eine Maßregelaussetzung zur Bewährung an. Der Angeklagte greift die Nichtaussetzung zur Bewährung an. Nach der Trennbarkeitsformel kann das Rechtsmittel nur auf solche Beschwerdepunkte be63 schränkt werden, die losgelöst von dem nicht angegriffenen Teil der Entscheidung rechtlich und tatsächlich selbständig beurteilt werden können, ohne eine Prüfung des übrigen Urteilsinhalts notwendig zu machen126 und ist auch für Frage der Strafaussetzung der Bewährung anerkannt.127 Jedenfalls was Konstellationen nach § 67b Abs. 1 Satz 1 angeht, ist eine isoliere Anfechtung der Maßregelentscheidung – auch bei der Maßregelaussetzung – grundsätzlich möglich.128 Wird hingegen eine Nichtaussetzung angegriffen, die wegen § 67b Abs. 1 Satz 2 erfolgt ist, so wird der Beschwerdeführer zumindest auch die Entscheidung über die Strafaussetzung zur Bewährung, möglicherweise sogar den Rechtsfolgenausspruch insgesamt (wenn z. B. die verhängte Freiheitsstrafe zwei Jahre übersteigt) mit angreifen müssen. Eine Beschränkung allein auf die Maßregelaussetzung ist dann nicht möglich.129 Spiegelbildlich gilt das auch für den Fall, dass die Staatsanwaltschaft eine erfolgte Maßregelaussetzung angreift, denn die Versagung der Maßregelaussetzung kann entweder über die Nichtfeststellung ihrer Voraussetzungen nach § 67b Abs. 1 Satz 1 oder aber über die Feststellung der Sperrwirkung nach § 67b Abs. 1 Satz 2 erreicht werden und letztere könnte bei einer Versagung der Strafaussetzung ebenso eingreifen, wie bei einer Erhöhung der verhängten Freiheitsstrafe über zwei Jahre hinaus. Ergeben die Urteilsgründe, dass die Erwägungen zur Aussetzung der Maßregel Einfluss auf 64 ihre Anordnung ausgeübt haben – also der Tatrichter die Maßregel ohne die Möglichkeit ihrer Aussetzung gar nicht angeordnet hätte –, so ist eine Rechtsmittelbeschränkung auf die Aussetzungsfrage nicht zulässig.130 125 BGHSt 38 362, 364; 5 267; BGH NJW 1963 1414; NJW 1969 1578; einschränkend: BGH Beschl. v. 26.11.1997 – 2 StR 551/97 (juris); Beschl. v. 20.9.2002 – 2 StR 335/02 (juris); BGH NStZ 2005 166; vgl. weiter Meyer-Goßner/Schmitt StPO62 § 318 Rdn. 16 ff, insbesondere Rdn. 23 ff m. w. N. 126 BGHSt 19 46, 485. 127 OLG Karlsruhe NJW 1980 133. 128 BGH NStZ 1983 167; Veh MK Rdn. 25. 129 BGH Beschl. v. 22.1.2020 – 5 StR 634/19 (= BeckRS 2020 25893). 130 Sinn SK Rdn. 11; Horstkotte LK10 § 67b Rdn. 135. Peglau

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VII. Verfahren

StGB § 67b

Das Verschlechterungsverbot gilt für die Maßregelaussetzung nicht (§§ 331 Abs. 2, 358 Abs. 2 65 Satz 2 und 3 StPO). Eine zunächst gewährte Maßregelaussetzung kann also durch das später entscheidende Gericht versagt werden.131 Gegen den Beschluss nach § 268a StPO ist das Rechtsmittel der Beschwerde nach § 304 StPO 66 statthaft. Er wird nicht von den Rechtsmitteln gegen das Urteil umfasst.132

131 OLG Celle NStZ-RR 2013 317, 318; Veh MK Rdn. 25; Horstkotte LK10 § 67b Rdn. 139. 132 Meyer-Goßner/Schmitt StPO64 § 268a Rdn. 10. 691

Peglau

§ 67c Späterer Beginn der Unterbringung (1) Wird eine Freiheitsstrafe vor einer wegen derselben Tat oder Taten angeordneten Unterbringung vollzogen und ergibt die vor dem Ende des Vollzugs der Strafe erforderliche Prüfung, dass 1. der Zweck der Maßregel die Unterbringung nicht mehr erfordert oder 2. die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung unverhältnismäßig wäre, weil dem Täter bei einer Gesamtbetrachtung des Vollzugsverlaufs ausreichende Betreuung im Sinne des § 66c Absatz 2 in Verbindung mit § 66c Absatz 1 Nummer 1 nicht angeboten worden ist, setzt das Gericht die Vollstreckung der Unterbringung zur Bewährung aus; mit der Aussetzung tritt Führungsaufsicht ein. Der Prüfung nach Satz 1 Nummer 1 bedarf es nicht, wenn die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung im ersten Rechtszug weniger als ein Jahr vor dem Ende des Vollzugs der Strafe angeordnet worden ist. (2) Hat der Vollzug der Unterbringung drei Jahre nach Rechtskraft ihrer Anordnung noch nicht begonnen und liegt ein Fall des Absatzes 1 oder des § 67b nicht vor, so darf die Unterbringung nur noch vollzogen werden, wenn das Gericht es anordnet. In die Frist wird die Zeit nicht eingerechnet, in welcher der Täter auf behördliche Anordnung in einer Anstalt verwahrt worden ist. Das Gericht ordnet den Vollzug an, wenn der Zweck der Maßregel die Unterbringung noch erfordert. Ist der Zweck der Maßregel nicht erreicht, rechtfertigen aber besondere Umstände die Erwartung, dass er auch durch die Aussetzung erreicht werden kann, so setzt das Gericht die Vollstreckung der Unterbringung zur Bewährung aus; mit der Aussetzung tritt Führungsaufsicht ein. Ist der Zweck der Maßregel erreicht, so erklärt das Gericht sie für erledigt.

Schrifttum Albrecht Aspekte des Maßregelvollzugs im psychiatrischen Krankenhaus, MSchrKrim. 1978 104; ders. Zur sozialen Situation entlassener „Lebenslänglicher“ (1977); ders. Zur sozialen Situation entlassener „Lebenslänglicher“, MSchrKrim. 1977 133; ders. Kriterien zur Sozialprognose nach langer Strafhaft, Psychiatrische Praxis 8 (1981) 1; Albrecht/Dünkel/Spieß Empirische Sanktionsforschung und die Begründbarkeit von Kriminalpolitik, MSchrKrim. 1981 310; Baier Neue gerichtlicher Aufgaben auf dem Gebiet der Sicherungsverwahrung, DRiZ 2014 138; ders. Probleme bei Vollstreckung und Vollzug der Sicherungsverwahrung, StraFo 2014 397; H. Baumann Der rechtliche Rahmen der Straffälligenhilfe, JZ 1980 679; Bechtoldt Die Erledigungserklärung im Maßregelvollzug des § 63 StGB (2002); Bode Konkurrenz freiheitsentziehender Unterbringungen, Diss. Hannover 2004; K. Böhm Zusammentreffen von lebenslänglicher Freiheitsstrafe mit anderen Strafen und freiheitsentziehenden Maßregeln, NJW 1982 135; Böllinger Prognoseprobleme bei Strafaussetzung zur Bewährung, in: Lüderssen/Sack (Hrsg.), Vom Nutzen und Nachteil der Sozialwissenschaften für das Strafrecht I (1980) 283; Brandstätter Vikariierendes System bei Strafe und Maßregel aus verschiedenen Erkenntnissen? MDR 1978 453; Bresser Die Begutachtung zur Sozialprognose „Lebenslänglicher“ und Sicherungsverwahrter, JR 1974 265; Bruns Richterliche Überzeugung bei „Prognose-Entscheidungen“ über Sicherungsmaßregeln, JZ 1958 647; Dünkel Legalbewährung nach sozialtherapeutischer Behandlung (1980); ders. Prognostische Kriterien zur Abschätzung des Erfolgs von Behandlungsmaßnahmen im Strafvollzug sowie für die Entscheidung über die bedingte Entlassung, MSchrKrim. 1981 279; Engelhardt Die Erfahrungen mit der Durchführung der §§ 20a, 42e ff. StGB im Bereich des OLG Celle seit 1945 unter besonderer Berücksichtigung der Erfahrungen mit der Prognose, Diss. Kiel 1963; Exner Das System der sichernden und bessernden Maßregeln nach dem Gesetz vom 24. November 1933, ZStrW 53 (1934) 624; ders. Die Entscheidung über die Entlassung aus der Sicherungsverwahrung, ZStrW 55 (1936) 235; Frisch Dogmatische Grundfragen der bedingten Entlassung und der Lockerung des Vollzugs von Strafen und Maßregeln, ZStW 102 (1990) 707; Graalmann Die Rückfälligkeit von Drogenstraftätern (1982); Gribbohm Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bei den mit Freiheitsentziehung verbundenen Maßregeln der Sicherung und Besserung, BGHSt. 20 232, JuS 1967 349; Grünwald Sicherungsverwahrung, Arbeitshaus, vorbeugende Verwahrung und Sicherungsaufsicht im Entwurf 1962, ZStrW 76 (1964) 633; Hanack Probleme des Vikariierens und der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt (§§ 67, 64 StGB), JR 1978 399; Höfer Verhaltensprognose bei jugendlichen Gefangenen (1977); Horstkotte Die Vorschriften des Ersten Gesetzes zur Reform des Strafrechts über den Rückfall und über die Maßregeln der Sicherung und Besserung, JZ 1970 152; Jabel Vollstreckung und Vollzug mehrerer Freiheitsstrafen nach-

Peglau https://doi.org/10.1515/9783110491289-033

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Schrifttum

StGB § 67c

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Die Behebung von Fehleinweisungen bei stationären Maßregeln der Besserung und Sicherung NStZ 2002 580; Rasch/Kühl Psychologische Befunde und Rückfälligkeit nach Aufenthalt in der Sozialtherapeutischen Modellanstalt Düren, Bewährungshilfe 1978 44, 55; Rehberg Fragen bei der Anordnung und Aufhebung sichernder Maßnahmen nach StGB Art. 42 bis 44, SchwZStr. 93 (1977) 164; Rehn Behandlung im Strafvollzug (1979); ders. Rückfall nach Sozialtherapie, MSchrKrim. 1979 357; Renzikowski Abstand halten! Die Neuregelung der Sicherungsverwahrung, NJW 2013 1638; Ritzel Unterbringung nach § 63 2. StrRG: Besserung oder Sicherung? MSchrKrim. 1975 182; ders. Unterbringung und Wiedereingliederung psychisch kranker Rechtsbrecher (1978), unveröffentlichte Göttinger Habilitationsschrift; Rudolph Zum Vollzug und zur bedingten Entlassung aus der Sicherungsverwahrung, DRiZ 1956 176; Schachert Kriminologische Untersuchungen an entlassenen Sicherungsverwahrten, Diss. Göttingen 1963; Schäfersküpper/Grote Vollzug der Sicherungsverwahrung – Aktuelle Entwicklungen, NStZ 2013 447; dies. Neues aus der Sicherungsverwahrung – Eine aktuelle Bestandsaufnahme, NStZ 2016 197; Schneider Beendigung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus bei Zweckerreichung – Eine kriminalpolitische Herausforderung, NStZ 2004 649; Schröder Die „Erforderlichkeit“ von Sicherungsmaßregeln, JZ 1970 92; Schultz Strafrechtliche Bewertung und kriminologische Prognose, SchwZStr. 75 (1959) 245; Schwerin Pflichtverteidigung im Vollstreckungsverfahren? StV 1981 203; Schwind/Steinhilper Modelle zur Kriminalitätsvorbeugung und Resozialisierung (1982); Seifert/Möller-Mussavi/Bolten/Losch Wegweiser aus dem Maßregelvollzug (Gemäß § 63 StGB) StV 2003 301; Sonnen Die Bedeutung sozialtherapeutischer Maßnahmen für die Sozialprognose, JuS 1976 364; Sozialtherapeutische Anstalten Bericht des Fachausschusses V des Bundeszusammenschlusses für Straffälligenhilfe, 2. Aufl. (1977); Sozialtherapie als kriminalpolitische Aufgabe Bericht des Fachausschusses V des Bundeszusammenschlusses für Straffälligenhilfe (1981); Spieß Wie bewährt sich die Strafaussetzung? Strafaussetzung zur Bewährung und Fragen der prognostischen Beurteilung bei jungen Straftätern, MSchrKrim. 1981 296; Steinhilper Sexualtäter und Sicherungsverwahrung, Diss. Heidelberg 1971; H. W. Schmidt Die Anhörung des Verurteilten bei bedingter Entlassung nach § 26 StGB, MDR 1961 195; H. W. Schmidt Anhörung des Sicherungsverwahrten im Verfahren nach § 42f StGB und Stellungnahme der Vollzugsanstalt, NJW 1965 1318; Stöckel Strafaussetzung – Bewährungshilfe – Widerruf (1981); Stratenwerth Zur Rechtsstaatlichkeit der freiheitsentziehenden Maßnahmen im Strafrecht, SchwZStr. 82 (1966) 337; Stree Deliktsfolgen und Grundgesetz (1960); ders. In dubio pro reo (1962); Streng Strafrechtliche Sanktionen, 2. Aufl. (2002); ders. Strafrechtliche Folgenorientierung und Kriminalprognose, in: Dölling (Hrsg.) Die Täter-Individu-

693

Peglau

§ 67c StGB

Späterer Beginn der Unterbringung

alprognose (1995) 97; Tenckhoff Die Kriminalprognose bei Strafaussetzung und Entlassung zur Bewährung, DRiZ 1982 95; Terhorst Aussetzung eines Strafrests zur Bewährung, MDR 1973 627; ders. Bewährungsprognosen und der Grundsatz „in dubio pro reo“, MDR 1978 973; Volckart Anm. zu OLG Frankfurt Beschl. v. 22.10.2002 – 3 Ws 557/02 – RuP 2003 110; Wegener Die mündliche Anhörung des Verurteilten vor der Strafvollstreckungskammer, MDR 1981 617; Weihrauch Der gefährliche Gewohnheitsverbrecher, Diss. Heidelberg 1968; Wetterich/Hamann Strafvollstreckung3 (1978); Witter Die Beurteilung Erwachsener im Strafrecht, in: Göppinger/Witter (Hrsg.), Handbuch der forensischen Psychiatrie (1972) 966 ff; Zeitler Vollstreckungsreihenfolge bei Freiheitsstrafen und freiheitsentziehenden Maßregeln, Rpfleger 2011 10. Vgl. auch die Literaturhinweise zur Prognoseforschung bei Horstkotte in LK10 zu dieser Vorschrift sowie die Literaturhinweise zu §§ 61, 63, 64, 67b.

Entstehungsgeschichte 1. Zu § 67c Abs. 1: Eine Regelung, nach der die Vollstreckung der Unterbringung unterbleibt, wenn sie durch vorangegangenen Strafvollzug „überflüssig“ geworden ist, enthielt der E 1919 nur im Hinblick auf die Heil- oder Pflegeanstalt (§ 89 Abs. 2 Satz 2) und die Trinkerheilanstalt (§ 93 Abs. 2). Die Entwürfe 1922 und 1925 bezogen auch die Sicherungsverwahrung ein (jeweils § 47 Abs. 2); sie bestimmten ferner, dass die Unterbringung auch dann zu unterbleiben habe, wenn ein Strafrest bedingt erlassen wird (a. a. O.). Im Entwurf 1927 fehlte eine entsprechende Regelung; sie war aber im Strafvollzugsgesetz (Reichstagsvorlage 1927) vorgesehen (§ 273). Der E 1930 enthielt für die Maßregelaussetzung eine Generalklausel (§ 61), die auch die Fälle des heutigen § 67c Abs. 1 einschloss. Die Entwürfe von 1936 und 1939 (jeweils § 72 Abs. 3) kehrten zur Regelung des E 1919 zurück, schlössen also die Sicherungsverwahrung von der Aussetzung bei Strafende aus, weil die Vollstreckung dieser Maßregel durch den Strafvollzug „grundsätzlich“ nicht überflüssig gemacht werde (E 1936, Begründung S. 68). In den Beratungen der Großen Strafrechtskommission war eine dem § 67c Abs. 1 im Wesentlichen entsprechende Regelung nicht umstritten (Niederschriften III S. 169, 176 f, 198, 225, 268 f, 274 f, 369 f, 375 f, 378; XII S. 518, 524). Wie das geltende Recht versagte der E 1962 dem Richter die Möglichkeit, die Maßregel schon am Ende des Strafvollzuges endgültig für erledigt zu erklären (Begründung S. 237). In den Beratungen des Sonderausschusses des Bundestages war § 105 Abs. 3 E 1962 ebenfalls nicht umstritten (Prot. des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform V, 463 bis 470; 2311, 2338, 2446, 2452, 2714, 2739, 2765 f, 2785). Die Frage, ob dem Richter die Befugnis gegeben werden sollte, die Maßregel, statt sie auszusetzen, für erledigt zu erklären, wurde erörtert (a. a. O. S. 465 bis 470), aber nicht zum Gegenstand eines Änderungsantrages gemacht. Den Verfassern des Alternativ-Entwurfs erschien eine dem § 67c Abs. 1 entsprechende Regelung neben den allgemeinen Vorschriften über die Maßregelvollstreckung entbehrlich (Begründung zu § 70). Gesetz wurde eine dem § 67c Abs. 1 entsprechende Regelung erstmals mit dem Inkrafttreten des 1. StrRG am 1. April 1970. Die Übergangsfassung, die bis zum 31.12.1974 galt (§ 42g Abs. 1 i. d. F. des 1. StrRG), lautete: „Wird eine Freiheitsstrafe vor einer zugleich angeordneten Unterbringung vollzogen, so prüft das Gericht vor dem Ende des Vollzugs der Strafe, ob der Zweck der Maßregel die Unterbringung noch erfordert. Ist das nicht der Fall, so ordnet das Gericht an, dass die Unterbringung nicht vollstreckt wird.“ Die Übergangsregelung des § 42h i. d. F. des 1. StrRG bestimmte, dass die Anordnung, die Unterbringung nicht zu vollstrecken, als bedingte Aussetzung galt, die mit der Auferlegung besonderer Pflichten und der Bestellung eines Bewährungshelfers verbunden und, falls vom Zweck der Maßregel gefordert, widerrufen werden konnte. § 67c Abs. 1 i. d. F. des 2. StrRG wurde durch Art. 18 II Nr. 26 EGStGB 1974 an § 462a StPO angepasst: An die Stelle des Wortes „Vollstreckungsgericht“ trat das Wort „Gericht“. In dieser Fassung ist die Vorschrift am 1.1.1975 in Kraft getreten und bis zum 31.5.2013 in Kraft geblieben. Nicht unerheblich modifiziert wurde § 67c Abs. 1 dann durch das „Gesetz zur bundesrechtlichen Umsetzung des Abstandsgebots im Recht der Sicherungsverwahrung“ vom 5.12.2012 (BGBl. I 2425) zum 1.6.2013. Hauptneuerung ist die Möglichkeit der Bewährungsaussetzung einer angeordneten Sicherungsverwahrung bei Unverhältnismäßigkeit wegen nicht ausreichender Betreuungsangebote während des (der Maßregelvollstreckung vorangehenden) Strafvollzugs (Absatz 1 Satz 1 Nr. 2). Außerdem wurde Absatz 1 Satz 2 angehängt. 2. Zu § 67c Abs. 2: Die Bestimmung, dass eine drei Jahre lang nicht vollzogene Unterbringung nur noch auf besondere Anordnung des Gerichts vollstreckt werden darf, fand sich in den Entwürfen 1922 (§ 50), 1925 (§ 50), 1927 (§ 63) und 1930 (§ 63); 1933 wurde sie Gesetz (§ 42g i. d. F. des GewVbrG). In der Großen Strafrechtskommission war die Regelung nicht umstritten (vgl. insbesondere Niederschriften III S. 370, 373, 375 f, 380; XII S. 519). Der E 1962 (§ 88 i. V. m. § 105 Abs. 4 E 1962; ebenso § 93 E 1959 I, § 88 E 1959 II) sah eine Regelung vor, die dem jetzt geltenden § 67c Abs. 2 im Peglau

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Übersicht

StGB § 67c

Wesentlichen entspricht. Im weiteren Verlauf der Ausschussberatungen wurden technische Veränderungen vorgenommen (Prot. des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform V, 2310 f, 2332, 2338, 3255, 3281) und die im E 1962 getrennten Regelungen über die Erledigung und Aussetzung der Unterbringung (§§ 88, 105 Abs. 4) verschmolzen (Prot. des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform V 2446, 2452). In dieser Form wurde die Vorschrift in das 2. StrRG aufgenommen; sie ist unverändert am 1.1.1975 in Kraft getreten. In der Zeit vom 1.4.1970 bis zum 31.12.1974 galt die Regelung in einer Fassung (§ 42g Abs. 2 i. d. F. des 1. StrRG), die, von einer unwesentlichen technischen Änderung abgesehen, der seit dem GewVbrG geltenden Gesetzesfassung entsprach: „(2) Sind außer im Falle des Abs. 1 seit der Rechtskraft des Urteils drei Jahre verstrichen, ohne daß mit dem Vollzug der Unterbringung begonnen worden ist, so darf sie nur noch vollzogen werden, wenn das Gericht es anordnet. Die Anordnung ist nur zulässig, wenn der Zweck der Maßregel die nachträgliche Unterbringung erfordert. In die Frist wird die Zeit nicht eingerechnet, in der der Unterzubringende auf behördliche Anordnung in einer Anstalt verwahrt wird.“ Nach dem Vorschlag des AE (§ 73 Abs. 4) sollte die Dreijahresfrist des § 88 E 1962 um ein Jahr verkürzt werden und als Alternative zur nachträglichen Anordnung des Maßregelvollzuges lediglich die Aufhebung der Maßregel zur Verfügung stehen.

Übersicht I.

Regelungsgehalt des § 67c

II.

Entscheidung über die Unterbringung nach 5 Strafvollzug (§ 67c Abs. 1) Zweck des § 67c Abs. 1 und praktische Bedeu5 tung 5 a) Zweck 7 b) Praktische Bedeutung 8 Rechtsnatur 8 a) Vollstreckungsrechtliche Maßnahme aa) Andere prognostische Schlüsse als 12 die des Tatgerichts bb) Andere Beurteilung der Verhältnismä13 ßigkeit cc) Entscheidungen aus Anlass der Über14 prüfung nach § 67c 15 b) Neue Negativprognose c) Prozessrechtliche Vorgaben des 16 § 67c Formelle Voraussetzungen der Prüfung und Ent17 scheidung nach § 67c Abs. 1 18 a) „Wegen derselben Tat oder Taten“ 23 b) Freiheitsstrafe (§ 38) 25 c) Vorwegvollzug 26 aa) Teilweiser Vorwegvollzug bb) Widerruf der Maßregelausset27 zung cc) Unterbrechung des Maßregelvoll29 zugs dd) Weitere Freiheitsstrafen oder Maßre30 geln aus anderen Verfahren 40 ee) Vor Ende des Vollzugs

1.

2.

3.

695

1

4.

5.

6.

Materielle Voraussetzung des § 67c Abs. 1 Satz 1 44 Nr. 1 44 a) Allgemeines aa) 1. Ansicht: Gleicher Maßstab wie bei der Gefährlichkeitsprognose bei An46 ordnung der Maßregel bb) 2. Ansicht: Gleicher Maßstab wie bei 47 § 67d Abs. 2 48 cc) Stellungnahme 58 b) Zweck der Maßregel aa) Tatsächlich angeordnete Maßregel 58 entscheidend bb) Abstrakter Maßregelzweck oder Zweck der konkreten Maßregelanord68 nung 72 c) Erforderlichkeit aa) Gefahrenprognose entschei73 dend 76 bb) Weitere Ansichten Unverhältnismäßigkeit der Sicherungsverwahrung wegen unzureichenden Betreuungsange78 bots (§ 67c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2) 78 a) Allgemeines 79 b) Kritik 80 c) Voraussetzungen aa) Defizite im Betreuungsange81 bot bb) Unverhältnismäßigkeit bei Gesamtbetrachtung des Vollzugsver86 laufs Zeitpunkt der Prüfung und Entschei88 dung 88 a) Allgemeines

Peglau

§ 67c StGB

7.

8. 9.

Späterer Beginn der Unterbringung

b) Spätester Prüfungszeitpunkt 92 101 c) Frühester Prognosezeitpunkt 110 d) „Ende des Vollzugs der Strafe“ 112 Entscheidungsinhalte 112 a) Entscheidung nach § 67c Abs. 1 b) Entscheidungen aus Anlass einer Prüfung 116 nach § 67c Abs. 1 aa) Voraussetzungen der §§ 20, 21, 63 lie117 gen nicht (mehr) vor bb) Voraussetzungen des § 64 liegen 133 nicht (mehr) vor (1) Fehlende hinreichende Behand134 lungsaussicht (2) Bereits anfänglich fehlender Hang/rechtsfehlerhaft bejahter 143 Hang (3) Wegfall des Hangs während des 144 Strafvollzuges 145 cc) Unverhältnismäßigkeitsfälle 146 dd) Sicherungsverwahrung ee) Keine analoge Anwendung des § 67e 147 Abs. 3 S. 2 Verhältnis zu den Voraussetzungen des 148 § 57 Zum Verfahren in den Fällen des § 67c 150 Abs. 1 150 a) Prüfungszeitpunkt 155 b) Zuständigkeit 157 c) Verfahren nach § 454 StPO 158 d) Anhörung der JVA 160 e) Pflichtverteidiger f) Stellungnahmen anderer Perso161 nen 163 g) Entlassungsbelehrung 164 h) Führungsaufsicht 165 i) Rechtsmittel j) Analoge Anwendung des § 67c 166 Abs. 1

III. 1.

2.

3.

4.

IV.

Verspätete Vollstreckung der Unterbringung 168 (§ 67c Abs. 2) 168 Zweck des § 67c Abs. 2 a) Vollzug nur auf ausdrückliche Anord168 nung b) Anwendbarkeit bei isolierter Maßregelan169 ordnung 170 c) Praktische Anwendungsfälle Voraussetzungen der Entscheidung nach § 67c 171 Abs. 2 a) Drei Jahre seit Rechtskraft verstri171 chen b) Unanwendbarkeit nach Entscheidung gem. 172 § 67c Abs. 1 c) Unanwendbarkeit bei Aussetzung nach 173 § 67b 174 d) Fristberechnung 177 e) Verjährung Inhalt der Entscheidung (Absatz 2 Sätze 3– 178 5) 178 a) Allgemeines b) Zweck der Maßregel erfordert Unterbrin179 gung 183 c) Aussetzung 184 d) Erledigungserklärung e) Entsprechende Anwendbarkeit des § 67c 187 Abs. 2 bei Auslieferung etc Zum Verfahren in den Fällen des § 67c 188 Abs. 2 188 a) Verfahren nach § 462 StPO b) Gerichtsentscheidung notwendige Voll189 zugsvoraussetzung 191 c) Verstreichen der Dreijahresfrist d) Entsprechende Anwendbarkeit des § 453c 192 StPO Übergangsrecht

193

I. Regelungsgehalt des § 67c 1 Ebenso wie in § 67b und § 67d Abs. 2 sind in § 67c die Voraussetzungen für die Aussetzung freiheitsentziehender Maßregeln bestimmt. Während § 67b die Aussetzung zum Zeitpunkt des Urteils und § 67d Abs. 2 regelmäßig die Aussetzung einer bereits vollstreckten Maßregel betrifft, regelt § 67c Fälle, in denen ein rechtskräftiges Urteil schon vorliegt, die Maßregel aber noch nicht vollstreckt worden ist.1 Hat bereits die Vollstreckung der Maßregel begonnen, ist dann aber unterbrochen worden, um eine Freiheitsstrafe zu vollstrecken, so ist am Ende der Vollstreckung dieser Freiheitsstrafe keine Entscheidung nach § 67c Abs. 1 StGB zu treffen (sondern ggf. z. B. auch § 67d Abs. 2 StGB). Im Einzelnen geht es in § 67c Abs. 1 um Fälle, in denen Strafe vollzogen wird, während in den Fällen des § 67c Abs. 2 mit dem Vollzug der Maßregel drei Jahre nach ihrer Anordnung noch nicht begonnen worden ist.

1 OLG Karlsruhe Beschl. v. 14.7.2016 – 2 Ws 202-203/16 (juris) m. w. N. Peglau

696

I. Regelungsgehalt des § 67c

StGB § 67c

§ 67c Abs. 1 ist von großer praktischer Bedeutung für die Sicherungsverwahrung und 2 wird im Übrigen angewandt, wenn in den Fällen der §§ 63, 64 eine Anordnung nach § 67 Abs. 2 oder § 67 Abs. 3 ergangen ist, kraft derer die Strafe vor der Maßregel vollstreckt wird. § 67c Abs. 2 betrifft seltene, irreguläre Fälle: Hier hat sich, aus welchen Gründen auch immer, der an sich vorgeschriebene Beginn des Maßregelvollzugs um mindestens drei Jahre verzögert, obwohl die Unterbringung nicht zur Bewährung ausgesetzt worden ist und auch keine Strafe, die zugleich mit der Maßregel verhängt worden ist, vollzogen wird. Praktisch bedeutsam sind insbesondere die Fälle gleichzeitiger mehrfacher Maßregelanordnung, für die § 72 Abs. 3 Satz 3 die Anwendbarkeit von § 67c Abs. 2 Satz 4 und 5 bestimmt. Die den Absätzen 1 und 2 zugrunde liegenden Sachverhalte weisen nur wenige Berührungspunkte auf. Die Prüfungen und Entscheidungen nach § 67c Abs. 1 oder Abs. 2 stellen nur einen kleinen 3 Ausschnitt der (gesetzlich geregelten und nicht geregelten) Prüfungs- und Entscheidungsmöglichkeiten nach Anordnung einer Maßregel dar. Ein Großteil der Beendigungsmöglichkeiten sind nicht gesetzlich geregelt, sondern von der Rechtsprechung geschaffen worden. Dabei sind Rechtsfolge und Rechtsgrundlage nicht immer klar. Zu nennen sind übersichtshalber insoweit: Entscheidung/Rechtsfolge

Rechtsgrundlage

Zeitpunkt der Entscheidung

Änderung der Vollstreckungsreihenfolge

§ 67 Abs. 3

Anfänglich und nachträglich

Sonstiges

Nachträgliche Überweisung/ Rücküberweisung in den Vollzug einer anderen Maßregel/der Ursprungsmaßregel

§ 67a

Während des Maßregelvollzugs (Ausn.: § 67a Abs. 2 Satz 2: hier auch während des Strafvollzugs)

Maßregelaussetzung zur Bewährung

§ 67c Abs. 1

Vor Ende des Vollzugs der Strafe

Maßregelaussetzung zur Bewährung

§ 67c Abs. 2 Satz 4 Mind. drei Jahre nach Rechtskraft der Maßregelanordnung

Kein Beginn des Maßregelvollzugs

Maßregelaussetzung zur Bewährung

§§ 67d Abs. 2, 67e

Nach Beginn der Unterbringung in der angeordneten Maßregel

Prüfung in regelmäßigen Intervallen- bzw. auf Antrag

Widerruf einer Maßregelaussetzung zur Bewährung

§ 67g

Nach einer anfänglich oder nachträglichen Bewährungsaussetzung

Erledigungserklärung bei Zweckerreichung

§ 67c Abs. 2 Satz 5 Mind. drei Jahre nach Rechtskraft der Maßregelanordnung

Kein Beginn des Maßregelvollzuges

Erledigungserklärung bei der Sicherungsverwahrung

§ 67d Abs. 3

Nach zehn Jahren des Vollzugs der Sicherungsverwahrung

Falls keine ungünstige Prognose gestellt werden kann

Erledigungserklärung der Unterbringung in der Entziehungsanstalt

§ 67d Abs. 5

Nach Beginn der Unterbringung, keine Mindestunterbringungszeit mehr erforderlich

Grund: Fehlende hinreichend konkrete Erfolgsaussicht

Str., ob anwendbar, wenn Unterbringung bereits anfänglich aussichtslos Erledigungserklärung der Unterbringung in der Entziehungsanstalt

697

analog § 67d Abs. 5

Vor Ende des Vollzugs der Strafe und vor Beginn der Unterbringung

Grund: Fehlende hinreichend konkrete Erfolgsaussicht

Peglau

§ 67c StGB

Späterer Beginn der Unterbringung

Entscheidung/Rechtsfolge

Rechtsgrundlage

Zeitpunkt der Entscheidung

Sonstiges Rechtsgrundlage str.: aA: § 67c Abs. 2 Satz 5; aA: nur Aussetzung nach § 67c Abs. 1 Str. ob anwendbar auf Fälle der anfänglichen fehlenden Erfolgsaussicht

Erledigungserklärung der Unterbringung in der Entziehungsanstalt

analog § 67d Abs. 5

Nach Beginn der Unterbringung

Grund: Zweckerreichung2

Erledigungserklärung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus

§ 67d Abs. 6

Nach Beginn der Unterbringung

Grund: Anordnungsvoraussetzungen liegen nicht mehr vor/ Unverhältnismäßigkeit

Erledigungserklärung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus

analog § 67d Abs. 6

Nach Beginn der Unterbringung

Grund: Fehleinweisung aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen (str.; alt.: § 67c Abs. 2 Satz 5; Wiederaufnahme des Verfahrens)

Erledigungserklärung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus

analog § 67d Abs. 6

Vor Ende des Strafvollzuges und vor Beginn der Unterbringung

Grund: nachträglicher Wegfall der Voraussetzungen der §§ 20, 21, 63, 64; anfängliche Fehleinweisung aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen (str.; alt.: § 67c Abs. 2 Satz 5; Wiederaufnahme des Verfahrens; ggf. § 67c Abs. 1

Anordnung des Vollzugs der nächsten Maßregel

§ 72 Abs. 3 Satz 2

Vor Ende des Vollzugs der zunächst vollstreckten Maßregel

4 Je nach Fallkonstellation, sind bei einer gesetzlich vorgesehenen Prüfung einer Entscheidung (z. B. nach § 67c oder § 67e) jeweils auch die weiteren genannten Entscheidungsalternativen zu prüfen.3

II. Entscheidung über die Unterbringung nach Strafvollzug (§ 67c Abs. 1) 1. Zweck des § 67c Abs. 1 und praktische Bedeutung 5 a) Zweck. Die Vorschrift ist eine spezialgesetzliche Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes bzw. bei Absatz 1 Satz 1 Nr. 2 eine Ausprägung des Ultima-ratio-Prinzips bei der Sicherungsverwahrung.4 Da sich die Erforderlichkeit, eine angeordnete Maßregel zu vollstrecken im 2 Vgl.: KG Berlin Beschl. v. 4.11.2013 – 2 Ws 472/13; OLG Celle StV 2017 47 m. w. N.; OLG München NStZ-RR 2013 261 (zwflh., vgl. § 67d Rdn. 37).

3 Vgl. zum Ganzen auch: Pollähne NK § 67e Rdn. 8. 4 Höffler/Kaspar ZStW 124 (2012) 87, 128 f.

Peglau

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II. Entscheidung über die Unterbringung nach Strafvollzug (§ 67c Abs. 1)

StGB § 67c

Verlaufe des Strafvollzuges ändern kann, ermöglicht es die Vorschrift, geänderten späteren Erkenntnissen Rechnung zu tragen.5 § 67c Abs. 1 hängt mit der Regelung des Verhältnisses von Strafe und Maßregel zusammen: Eine wegen derselben Tat mit der Sicherungsverwahrung verhängte Freiheitsstrafe wird stets vor der Maßregel vollzogen (vgl. § 67 Abs. 1); ist eine andere freiheitsentziehende Maßregel zugleich mit der Strafe angeordnet worden, so kann der Richter bestimmen, dass die Strafe, abweichend von der Regel des § 67 Abs. 1, vor der Maßregel vollstreckt wird (§ 67 Abs. 2, 3). In diesen Fällen darf im Anschluss an den Strafvollzug die Unterbringung nur vollzogen werden, wenn der Zweck der Maßregel dies erfordert, der Verurteilte also trotz des Zeitablaufs und der Einwirkung des Strafvollzugs noch immer gefährlich ist. Denn die Unterbringung kann nur mit der Abwehr einer fortbestehenden Gefahr gerechtfertigt werden. Der Regelung bedarf es allein schon deshalb, da es für die Anordnung der Maßregel auf die Gefährlichkeit und die Erforderlichkeit zum Zeitpunkt der Aburteilung ankommt.6 Die Prüfung der Aussetzungsfrage während des Strafvollzuges wird durch § 67c Abs. 1 nicht nur zugelassen, sondern vorgeschrieben.7 Die Prüfung nach § 67c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 gewährleistet, dass die in § 66c Abs. 1 Nr. 1 6 geforderten Behandlungsmaßnahmen während des vorausgehenden Strafvollzugs bei angeordneter Sicherungsverwahrung auch tatsächlich durchgeführt werden. Geschieht das nicht, so droht als „Sanktion“ die Maßregelaussetzung zur Bewährung wegen Unverhältnismäßigkeit trotz womöglich fortbestehender Gefährlichkeit des Täters.8

b) Praktische Bedeutung. hat § 67c Abs. 1 vor allem bei der Sicherungsverwahrung, da es 7 keinen Vollzug dieser Maßregel vor der mit ihr verhängten Freiheitsstrafe gibt.9 Hier ist stets eine Entscheidung nach § 67c Abs. 1 zu treffen. Ist eine Maßregel nach den §§ 63, 64 angeordnet worden, so kommt § 67c Abs. 1 nur zur Anwendung, wenn zuvor nach § 67 Abs. 2 oder Abs. 3 bestimmt worden ist, dass die Strafe vor der gleichzeitig angeordneten Maßregel zu vollstrecken ist.10 Es kommt dann nicht darauf an, ob der Vollzug dieser Strafe auf einer Anordnung des erkennenden Gerichts oder auf einer nachträglichen Anordnung der Strafvollstreckungskammer (§ 67 Abs. 3) beruht; § 67c Abs. 1 ist auch anzuwenden, wenn Anordnungen nach § 67 Abs. 3 wiederholt getroffen worden sind, so dass sich der Täter schon vor dem Strafvollzug im Maßregelvollzug befunden hat. Es kann auch vorkommen, dass in einer Sache mehrmals nach § 67c Abs. 1 zu entscheiden ist, nämlich in Fällen, in denen die Maßregelvollstreckung zugleich mit einem Strafrest (§ 57) ausgesetzt worden war und später die Aussetzung der Strafe und der Maßregel widerrufen wurde. § 67c Abs. 1 ist schließlich auch anzuwenden, wenn die Maßregel zunächst nach § 67b mit der Strafe ausgesetzt worden war und nach Widerruf der Strafaussetzung und der Maßregelaussetzung auf Grund einer Anordnung nach § 67 Abs. 3 Strafe vollstreckt wird; ist dagegen nur die Strafaussetzung, nicht jedoch die Maßregelaussetzung widerrufen worden, so ist nach Verbüßung der Freiheitsstrafe für eine Anwendung des § 67c Abs. 1 kein Raum, weil die Aussetzung der Maßregel fortdauert. Nicht anwendbar ist § 67c Abs. 1 (sondern § 67d Abs. 2), wenn die Maßregelvollstreckung zur Vollstreckung einer Freiheitsstrafe unterbrochen wurde.11

5 Vgl. Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 1; Veh MK Rdn. 2. 6 BGH NJW 1976 300; NStZ-RR 1998 206; 2004 202, 203; Lackner/Kühl/Heger/Pohlreich Rdn. 1; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 1; differenzierend: Horstkotte LK10 § 67c Rdn. 3, wonach die Regelung auch einen Sinn ergebe, wenn das Gericht bei der Anordnung der Maßregel auf einen späteren Zeitpunkt abzustellen hätte. 7 Schröder JZ 1970 92, 94. 8 Renzikowski NJW 2013 1638, 1639. 9 Vgl. Pollähne NK Rdn. 7; Fischer Rdn. 2. 10 Vgl. dazu Peglau LK § 67 Rdn. 67 ff. 11 OLG Karlsruhe Beschl. v. 14.7.2016 – 2 Ws 202-203/16 (juris). 699

Peglau

§ 67c StGB

Späterer Beginn der Unterbringung

2. Rechtsnatur 8 a) Vollstreckungsrechtliche Maßnahme. Horstkotte (LK10 § 67c Rdn. 6) vertrat die Ansicht, dass der Richter, der nach § 67c Abs. 1 Satz 2 die Maßregelvollstreckung vor ihrem Beginn aussetze, eine Entscheidung des erkennenden Gerichts abändere, bevor mit ihrem Vollzug begonnen worden ist. Es sei eine nicht nur terminologische Frage, ob er damit eine in sich abgeschlossene Entscheidung nachträglich korrigiert oder eine bis dahin unvollständige Entscheidung ergänzt. Er war der Ansicht, dass die Entscheidung nach § 67c Abs. 1 eine in sich abgeschlossene Entscheidung lediglich korrigiere und an neuere Erkenntnisse anpasse. Das erscheint zweifelhaft. § 67c Abs. 1 dürfte weder eine unvollständige Grundentscheidung vervollständigen, noch eine solche nachträglich korrigieren. Auch bei der nachträglichen Aussetzung einer Strafe (§§ 57, 57a) oder Maßregel (§ 67d Abs. 2) käme man nicht auf die Idee, hierin eine Vervollständigung der Grundentscheidung oder deren Korrektur zu erblicken. Vielmehr handelt es sich um reine vollstreckungsrechtliche Maßnahmen12 (die die Grundanordnung der Maßregel gerade unberührt lassen)13 und § 67c Abs. 1 schließt die Lücke, die zwischen der Möglichkeit der Aussetzung zugleich mit der Maßregelanordnung (§ 67b) und der Aussetzung nach Beginn der Vollstreckung der Maßregel verbleibt.14 9 Eine Bindung des nach § 67c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 entscheidenden Gerichts (StVK, vgl. unten Rdn. 12 ff) durch die Rechtskraft der Anlassverurteilung gibt es nur in sehr begrenztem Maße. Die Vorschrift erfordert bereits seinem Wortlaut nach eine vollständig neue Prüfung, ob der Zweck der Maßregel die Unterbringung nicht mehr erfordert, also eine vollständig neue Prognose- und Erforderlichkeitsprüfung.15 Dementsprechend kann es in diesen beiden Bereichen nicht an die Feststellungen des über die Anlasstat befindenden Gerichts gebunden sein. Umstände, die schon zur Zeit des Urteils bestanden haben, sind von der Berücksichtigung durch das nachträglich entscheidende Gericht nicht ausgeschlossen. Das gilt zweifelsfrei, wenn das erkennende Gericht sie auf Grund falscher oder unvollständiger Würdigung der Tatsachen nicht erkannt hat. Hier ist die nach § 67c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 entscheidende Strafvollstreckungskammer nicht gehindert, sondern sogar verpflichtet, die übersehenen Gesichtspunkte nachträglich zu berücksichtigen (ebenso Horn JR 1979 77 f).16 Umstritten ist allerdings, auf welcher Rechtsgrundlage dies geschieht und ob das auch für eine aus Rechtsgründen fehlerhafte Gefährlichkeitsbeurteilung in der Ursprungsentscheidung gilt (vgl. dazu Rdn. 66 f). Eine Bindung besteht freilich – da § 67c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 der StVK diesbezüglich keine Prüfungspflicht auferlegt – insoweit, als die StVK ihrer Entscheidung keine Tatsachen zugrunde legen darf, die den Urteilsfeststellungen zum Schuldspruch und zur Vorgeschichte der abgeurteilten Tat sowie den festgestellten formellen Voraussetzungen einer Maßregel widersprechen. 10 Hat das erkennende Gericht zum Ausdruck gebracht, dass eine Aussetzung der Unterbringung erst nach dem Eintritt bestimmter Änderungen zu verantworten sei, so ist dies eine (die Kompetenz des erkennenden Gerichts überschreitende) Auslegung des § 67c Abs. 1 (§ 67d Abs. 2), die die Strafvollstreckungskammer nicht bindet, also nicht daran hindert, auch ohne den Eintritt solcher Änderungen eine günstige Prognose anzunehmen. 11 Für die Strafvollstreckungskammer ergeben sich daraus insbesondere die nachstehenden Folgerungen:

12 13 14 15

Vgl. Pollähne NK Rdn. 7; Sch/Schröder/Kinzig § 57 Rdn. 2. BVerfGE 42 1, 8; OLG Düsseldorf NJW 1993 1087. Pollähne NK Rdn. 10. Vgl. BVerfG NStZ-RR 2003 251, 252; 2003 282, 283; Venzlaff/Foerster/Rosenau S. 86, 140; Pollähne StV 2013 249,

251.

16 Pollähne NK Rdn. 21. Peglau

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II. Entscheidung über die Unterbringung nach Strafvollzug (§ 67c Abs. 1)

StGB § 67c

aa) Andere prognostische Schlüsse als die des Tatgerichts. Die Strafvollstreckungskam- 12 mer ist nicht gehindert, aus dem Vorleben des Angeklagten und der Tat andere prognostische Schlüsse zu ziehen als der Tatrichter; sie darf sich auf neue (ergänzende) Feststellungen zur Tat und ihrer Vorgeschichte stützen, soweit diese nicht den Urteilsfeststellungen widersprechen.

bb) Andere Beurteilung der Verhältnismäßigkeit. Die Strafvollstreckungskammer darf die 13 Frage, ob die Unterbringung außer Verhältnis zur Bedeutung der zu erwartenden Taten und zu dem Grad der Gefahr steht (§ 62), anders beurteilen als das erkennende Gericht. Auch insoweit ist sie nicht durch die Rechtskraft des Urteils gebunden. Denn die Beurteilung der Verhältnismäßigkeit setzt eine Gesamtbetrachtung voraus, die wegen des Zeitablaufs seit dem Urteil regelmäßig auch von Umständen abhängt, die das erkennende Gericht noch nicht berücksichtigen konnte. Die Strafvollstreckungskammer verletzt nicht den Geltungsanspruch des rechtskräftigen Urteils, wenn sie wegen der – positiven oder negativen – Wirkungen des Strafvollzugs zu der Ansicht gelangt, schon der Strafvollzug habe den Täter derart belastet, dass die anschließende Unterbringung nicht mehr in einem angemessenen Verhältnis zu den begangenen oder zu erwartenden Taten stehe und deswegen trotz ungünstiger Prognose zu unterbleiben habe. Dabei ist die Strafvollstreckungskammer nicht gehindert, solchen Taten eine geringere Bedeutung beizumessen als das erkennende Gericht.

cc) Entscheidungen aus Anlass der Überprüfung nach § 67c. Von einer Entscheidung 14 nach § 67c Abs. 1 sind andere Entscheidungsmöglichkeiten abzugrenzen, die anlässlich einer Prüfung nach § 67c Abs. 1 in Frage kommen. Hier sind insbesondere etwaige Erledigungsmöglichkeiten zu nennen. Anlässlich einer Prüfung nach § 67c Abs. 1 mag erkennbar werden, dass die Maßregel für erledigt zu erklären ist. Dies ist aber keine Entscheidung nach § 67c Abs. 1, vgl. unten Rdn. 116 ff. b) Neue Negativprognose. In den Kontext der Bedeutung der Rechtskraft der Anlassverurtei- 15 lung ist auch der Streit zu stellen, ob das Gericht bei § 67c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 eine neue, negative Vollstreckungsprognose zu stellen hat, ob also die Vollstreckung der Maßregel hiervon abhängt17 oder ob das Gericht für die Aussetzung eine günstige Sozialprognose (wie bei § 67d Abs. 2) erstellen muss (vgl. dazu unten Rdn. 45 ff).18

c) Prozessrechtliche Vorgaben des § 67c. Neben materiell-strafrechtlichen Entscheidungs- 16 voraussetzungen enthält § 67c Abs. 1 auch prozessrechtliche Vorgaben, nämlich über den Zeitpunkt, wann das Gericht die entsprechende Prüfung vorzunehmen hat. Die materiell-strafrechtlichen Entscheidungsvoraussetzungen unterteilen sich in formelle Voraussetzungen (wie z. B. Maßregelanordnung neben Strafe wegen derselben Anlasstat/Anlasstaten) und die materielle Voraussetzung der Erforderlichkeit der Unterbringung. Die formellen Voraussetzungen enthalten auch teilweise die genannten prozessrechtlichen Vorgaben, haben also eine Doppelbedeutung. Die folgenden Ausführungen zu den formellen Voraussetzungen betreffen also z. T. auch die prozessuale Frage des Prüfungszeitpunkts.

17 So z. B.: Sinn SK Rdn. 5; Pollähne NK Rdn. 21. 18 Vgl. Fischer Rdn. 3; Horstkotte LK10 § 67c Rdn. 48. 701

Peglau

§ 67c StGB

Späterer Beginn der Unterbringung

3. Formelle Voraussetzungen der Prüfung und Entscheidung nach § 67c Abs. 1 17 § 67c Abs. 1 setzt in formeller Hinsicht voraus, dass die Maßregel und die (zeitige oder lebenslange) Freiheitsstrafe wegen derselben Anlasstat(en) verhängt wurden und die Freiheitsstrafe vor dem Ende ihres Vollzuges steht.

18 a) „Wegen derselben Tat oder Taten“. Diese Formulierung, die durch das „Gesetz zur bundesrechtlichen Umsetzung des Abstandsgebots im Recht der Sicherungsverwahrung“ vom 5.12.2012 (BGBl. I 2425) eingeführt wurde, ersetzt die alte Formulierung, wonach die Freiheitsstrafe vor einer „zugleich“ angeordneten Unterbringung vollzogen worden sein musste. Bis zur Einführung der §§ 66a und 66b konnte eine freiheitsentziehende Maßregel nur gleichzeitig mit einer Strafe ausgesprochen werden (Ausn: der hier nicht interessierende Fall einer isolierten Verhängung einer Maßregel). Die Formulierung „zugleich“ wurde daher überwiegend i. S. v. „zeitgleich“ (und damit zwangsläufig auch im gleichen Verfahren) verstanden. Für die Fälle einer nachträglich gem. § 66a Abs. 2 (aufgrund eines Vorbehalts nach § 66a Abs. 1) oder gem. § 66b angeordneten Sicherungsverwahrung war vor der o. g. Gesetzesänderung str., ob § 67c Abs. 1 anwendbar ist (vgl. zu diesem Streit Rissing-van Saan/Peglau LK12 § 67c Rdn. 18 und 20). Der Gesetzgeber meinte, dass das vom BVerfG aus dem verfassungsrechtlichen Abstandsgebot hergeleitete Ultima-Ratio-Prinzip gebietet, grundsätzlich immer vor Beginn des Vollzugs der Sicherungsverwahrung – also unabhängig vom Zeitpunkt ihrer Anordnung – zu prüfen, ob die Unterbringung im Anschluss an den Strafvollzug noch erforderlich ist. Es soll deswegen keine Vollstreckung der Sicherungsverwahrung ohne aktuelle Gefährlichkeitsprognose geben. Im Blick hatte der Gesetzgeber insbesondere Fälle, in denen die nachträgliche Anordnung der Maßregel lange vor Ende des Strafvollzuges erfolgt (etwa Fälle des § 66b oder des § 66a Abs. 2 a. F.). Einer erneuten Stellung einer aktuellen Gefährlichkeitsprognose bedarf es hingegen dann nicht, wenn die Gefährlichkeitsprognose aus der die Sicherungsverwahrung anordnenden Entscheidung noch aktuell ist (weniger als ein Jahr vor Ende des Strafvollzugs), was der Gesetzgeber mit § 67c Abs. 1 Satz 2 StGB klargestellt hat (dazu Rdn. 89).19 „Wegen derselben Tat oder Taten“ sind Unterbringung und Freiheitsstrafe auch dann ange19 ordnet, wenn es sich bei letzterer um eine Gesamtfreiheitsstrafe handelt, selbst wenn sie nachträglich gebildet worden ist und Einzelstrafen einschließt, die keine Symptomtaten betreffen. Hatte das erkennende Gericht nach den zu § 55 entwickelten Grundsätzen mit einem Urteil mehrere Gesamtfreiheitsstrafen verhängt (vgl. dazu § 55 Rdn. 14), so findet die Prüfung nach § 67c Abs. 1 erst statt, wenn diese Strafen sämtlich (bis auf einen für das Prüfungsverfahren erforderlichen und nach § 57 aussetzbaren Rest) verbüßt sind; für die Zwecke des § 67c Abs. 1 gelten die mit einem Urteil verhängten Gesamtfreiheitsstrafen als eine einzige Strafe. Nach dem reinen Gesetzeswortlaut könnte man zwar auf die Idee kommen, dass es (auch 20 bei einer Gesamtfreiheitsstrafe) tatsächlich nur auf die Vollziehung der Freiheitsstrafen ankommt, welche auf den Anlasstaten für die Unterbringungsanordnung beruhen („wegen derselben Tat oder Taten angeordneten Unterbringung“), wenn in die Gesamtfreiheitsstrafe auch Strafen für Taten eingeflossen sind, die nicht unterbringungsrelevant waren (weil sie z. B. nicht auf einem geistigen Zustand i. S. v. § 63 oder einem Hang i. S. v. § 64 beruhten). Dem ist aber nicht so. Auch an anderer Stelle differenziert das Gesetz nicht zwischen Freiheitsstrafe und Gesamtfreiheitsstrafe (z. B. §§ 51 Abs. 1 StGB, 450 Abs. 1 StPO), ohne dass zweifelhaft wäre, dass auch letztere mitumfasst ist. Man muss davon ausgehen, dass der Gesetzgeber, wenn er insoweit eine Systemänderung gewollt hätte, dies deutlicher zum Ausdruck gebracht hätte. Dies gilt vor allem vor dem Hintergrund, dass er unter Bezugnahme (u. a.) auf die hiesige Kommentierung in der 12. Auflage gerade deutlich gemacht hat, dass auch bei nachträglich angeordneter Sicherungs-

19 BTDrucks. 17/9874 S. 19 f. Peglau

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II. Entscheidung über die Unterbringung nach Strafvollzug (§ 67c Abs. 1)

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verwahrung eine Prüfung nach § 67c Abs. 1 StGB stattfinden soll (vgl. Rdn. 18). In Rissing-van Saan/Peglau LK12 war aber ebenfalls schon ausgeführt, dass mit „Freiheitsstrafe“ auch die Gesamtfreiheitsstrafe gemeint ist. Hieran hat der Gesetzgeber ausweislich der Materialien aber keinen Anstoß genommen. „Wegen derselben Tat“, für die die Strafe verhängt wurde, können in einem Urteil auch 21 verschiedene freiheitsentziehende Maßregeln angeordnet worden sein. Auch in diesen Fällen kann § 67c Abs. 1 anwendbar sein. Die Strafvollstreckungskammer ist bei ihrer Entscheidung nach § 67c Abs. 1 zwar für den Fall, dass die Unterbringung noch erforderlich ist, an die Entscheidung des erkennenden Gerichts über die Reihenfolge verschiedener Maßregeln (§ 72 Abs. 3 Satz 1) gebunden; sie ist aber nicht gehindert, die Unterbringung sämtlicher Maßregeln unter den Voraussetzungen des § 67c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 auszusetzen20 und dadurch der Anordnung über die Reihenfolge der Vollstreckung vorläufig die Grundlage zu entziehen. Ist dagegen auch nur eine der angeordneten Maßregeln zu vollstrecken, weil ihr Zweck nicht erreicht ist, so ist die Entscheidung über Aussetzung oder Vollzug der übrigen Maßregeln dem Verfahren nach § 72 Abs. 3 Satz 2 zu überlassen; danach entscheidet die Strafvollstreckungskammer am Ende des Vollzugs der zunächst vollstreckten Maßregel über den Vollzug der nächsten. Die Regelung des § 72 Abs. 2 Satz 3 geht also dem § 67c Abs. 1 vor, weil sie weitergehende Möglichkeiten (Erledigung statt Aussetzung der Maßregel) eröffnet.21 Es reicht auch nicht, wenn in einem Urteil die zu verbüßende Freiheitsstrafe, in einem 22 anderen Urteil eine Maßregel ausgesprochen wurde.22 Zur Anwendung des § 67c Abs. 1 in Fällen, in denen neben Freiheitsstrafe und Maßregel, die in einem Urteil angeordnet wurden, noch Freiheitsstrafen oder Maßregeln aus anderen Verfahren zu vollstrecken sind, vgl. Rdn. 33 ff.

b) Freiheitsstrafe (§ 38). Eine Ersatzfreiheitsstrafe fällt nicht hierunter, da diese schon nicht 23 gleichzeitig mit der Maßregel angeordnet worden sein kann, sondern erst im Falle der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe an deren Stelle tritt (§ 43). Ist eine Unterbringung nach §§ 63, 64 oder 66 neben einer lebenslangen Freiheitsstrafe 24 angeordnet worden (dazu Peglau LK § 66 Rdn. 48; K. Böhm NJW 1982 135 ff) und (im Falle der §§ 63, 64) eine Anordnung nach § 67 Abs. 2 ergangen, so gilt § 67c Abs. 1 ohne weiteres, wenn die lebenslange Strafe gnadenhalber in eine zeitige umgewandelt worden ist. Auch ohne die Umwandlung ist § 67c Abs. 1 anzuwenden, wenn die bedingte Entlassung nach § 57a zur Diskussion steht; Ende des Vollzugs der Freiheitsstrafe (§ 67c Abs. 1 Satz 1) ist dann die Aussetzung des Strafrests nach § 57a. Sind die Voraussetzungen des § 57a erfüllt, so fordert der Zweck der Maßregel nicht mehr die Unterbringung. Nach § 67c Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 tritt mit der Aussetzung der Maßregel Führungsaufsicht ein. Die Vorschriften über die Führungsaufsicht verdrängen nach Maßgabe des § 68g die §§ 56c, 56d, die sonst nach § 57a Abs. 3 anzuwenden wären. Dass die Gründe für den Widerruf der Strafaussetzung und der Maßregelaussetzung (§ 67g) nicht völlig übereinstimmen,23 ist hier wie auch sonst beim Zusammentreffen von Straf- und Maßregelaussetzung sachgemäß. c) Vorwegvollzug. Die Freiheitsstrafe muss vor der Maßregel vollzogen werden. Das ist bei der 25 Sicherungsverwahrung immer, bei der Anordnung der Maßregeln nach §§ 63, 64 nur bei Änderung der Vollstreckungsreihenfolge nach § 67 Abs. 2 bzw. Abs. 3 der Fall.

20 21 22 23 703

Horstkotte LK10 § 67c Rdn. 23; Pollähne NK Rdn. 14; vgl. auch: BGH StV 2000 615 f. OLG Jena Beschl. v. 31.5.2016 – 1 Ws 173/16 (juris). KG Beschl. v. 19.2.2002 – 5 Ws 104, 105/02 (juris); Pollähne NK Rdn. 11. Böhm NStZ 1982 135, 139 Fn. 40. Peglau

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Späterer Beginn der Unterbringung

26 aa) Teilweiser Vorwegvollzug. Fraglich ist, ob der teilweise Vorwegvollzug (angeordnet nach § 67 Abs. 2 oder 3) der Strafe ausreicht. Dem könnte der Wortlaut „vor Ende des Vollzugs der Strafe“ entgegenstehen, denn wird nur ein Teil der Strafe vorweg vollzogen, so ist der Vollzug der Strafe, wenn nicht so viel verbüßt ist, dass eine bedingte Entlassung in Betracht kommt, gerade noch nicht beendet, sondern nur unterbrochen. Andererseits macht es keinen Sinn, z. B. einen nicht mehr behandlungsbedürftigen und nicht mehr gefährlichen Verurteilten nach teilweiser Vollstreckung der Strafe in die Unterbringung nach § 63 zu überführen. Der Grund für die Prüfungspflicht des § 67c (s. o.) gilt in den Fällen des teilweisen Vorwegvollzugs in gleicher Weise, wie beim Vollzug bis zum Ende der Strafe. Deswegen reicht der teilweise Vorwegvollzug der Strafe aus.24 Einschränkend will Sinn dies aber nur ausreichen lassen, wenn der bereits verbüßte Strafteil eine Entscheidung nach §§ 57, 57a erlauben würde.25

27 bb) Widerruf der Maßregelaussetzung. Ist die Aussetzung der Maßregel (§§ 67b, 67c, 67d Abs. 2) widerrufen worden und befindet sich der Täter, nachdem auch die Strafaussetzung widerrufen worden ist, erneut im Vollzug der zusammen mit der Maßregel verhängten Freiheitsstrafe, so ist § 67c Abs. 1 anzuwenden;26 auch hier wird Freiheitsstrafe vor einer zugleich angeordneten Unterbringung vollzogen. Dass die mit der bedingten Entlassung versuchte Erprobung misslungen ist, ändert daran nichts; „Beginn der Unterbringung“ im Sinne der Überschrift zu § 67c ist hier der erneute Beginn nach dem Widerruf der Aussetzung. Im Ergebnis unterscheidet sich hiervon die Ansicht des OLG Hamm (JMBlNW 1978 90) nur 28 unwesentlich: Danach soll in solchen Fällen nicht § 67c Abs. 1, sondern § 67d Abs. 2 angewandt werden. Ist nach dem Widerruf der Maßregelaussetzung der Maßregelvollzug eingeleitet worden, so richtet sich die Prüfung der Aussetzungsfrage zweifelsfrei nach § 67d Abs. 2; diese Vorschrift ist auch anzuwenden, wenn nach dem Widerruf weder mit dem Strafvollzug noch mit dem Maßregelvollzug (von neuem) begonnen worden ist, aber neue, für die Aussetzungsfrage bedeutsame Umstände eingetreten sind.27

29 cc) Unterbrechung des Maßregelvollzugs. § 67c Abs. 1 ist nicht anzuwenden, wenn der Maßregelvollzug zur Vollstreckung einer in anderer Sache verhängten Strafe unterbrochen worden ist (zur Sicherungsverwahrung vgl. § 44 Abs. 3 StVollstrO) und der Täter nach Erledigung der Strafe wieder in den Maßregelvollzug zurückgeführt werden soll;28 hier ist aber auf Antrag des Verurteilten jederzeit (§ 67e), auch während des Strafvollzuges, zu prüfen, ob der weitere Maßregelvollzug erforderlich ist oder nach § 67d Abs. 2 ausgesetzt werden kann.29 Das gilt auch, wenn die in anderer Sache verhängte Strafe verbüßt ist und die Vollstreckung der Maßregel noch nicht wieder begonnen hat.30

30 dd) Weitere Freiheitsstrafen oder Maßregeln aus anderen Verfahren. Ist neben der Maßregel und der mit ihr verhängten Freiheitsstrafe in einem anderen Verfahren eine weitere Freiheitsstrafe oder Maßregel verhängt worden, so ist zu unterscheiden: 24 Ebenso: OLG Bamberg Beschl. v. 15.7.2009 – 1 Ws 397/09 (= BeckRS 2009, 26728); OLG Oldenburg Beschl. v. 9.3.2021 – 1 Ws 44/21 (juris); Pollähne NK Rdn. 13; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 4; Veh MK Rdn. 6. 25 Sinn SK Rdn. 2. 26 KG Berlin Beschl. v. 4.11.1997 – 1 AR 875/97 – 5 Ws 447/97 (juris); Veh MK Rdn. 6; aA: OLG Hamm JMBlNW 1978 90. 27 OLG Hamm JMBlNW 1976 93, 94; JMBlNW 1978 90, 91. 28 KG Berlin Beschl. v. 19.2.2002 – 1 AR 181/02 – 5 Ws 104–105/02 (juris); OLG Karlsruhe Beschl. v. 14.7.2016 – 2 Ws 202-203/16 (juris); OLG Stuttgart Justiz 1977 18; Fischer Rdn. 2. 29 OLG Stuttgart Justiz 1977 18. 30 Horstkotte LK10 § 67c Rdn. 21. Peglau

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II. Entscheidung über die Unterbringung nach Strafvollzug (§ 67c Abs. 1)

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(1) Ist eine Maßregel nach den §§ 63, 64 angeordnet worden, so bleibt eine Prüfung nach § 67c Abs. 1 im Regelfall außer Betracht, weil die Maßregel grundsätzlich sowohl vor der mit ihr angeordneten Strafe (§ 67 Abs. 1) als auch vor der anderen Freiheitsstrafe (§ 44b Abs. 1 Satz 1 StVollstrO) vollstreckt wird. Die Aussetzungsfrage ist dann für die Maßregel und die Strafen einheitlich nach § 67d Abs. 2 i. V. mit § 67 Abs. 5 zu prüfen.31 (2) Wird Strafe vor der Sicherungsverwahrung oder kraft Anordnung nach § 67 Abs. 2 vor einer anderen freiheitsentziehenden Maßregel vollstreckt, so muss keine Prüfung nach § 67c Abs. 1 stattfinden, solange die nicht mit der Maßregel verhängte Freiheitsstrafe als erste der beiden Strafen vollstreckt wird;32 in den Fällen der §§ 63, 64 wird die Strafvollstreckungskammer aber am Ende des Vollzuges bzw. zum Zeitpunkt der Unterbrechung nach § 454b Abs. 2 StPO dieser Strafe zu prüfen haben, ob zu der in § 67 Abs. 1 bezeichneten Reihenfolge zurückzukehren ist. Wird die mit der Maßregel verhängte Strafe im Anschluss an die andere Strafe vollstreckt, so ergeben sich für die Anwendung des § 67c Abs. 1 keine Besonderheiten. (3) Wird eine Freiheitsstrafe sowohl vor der mit ihr angeordneten Maßregel als auch vor der in einem anderen Verfahren verhängten Strafe vollstreckt, so wird eine Entscheidung nach § 67c Abs. 1 erst dann anstehen, wenn alle Freiheitsstrafen bis zur Aussetzungsreife vollstreckt worden sind. Aus § 454b Abs. 2 StPO folgt, dass die Unterbrechung der Vollstreckung einer Freiheitsstrafe zum Halbstrafen- oder Zweidritteltermin erfolgt, wenn danach noch weitere Freiheitsstrafen zu vollstrecken sind. Nach § 454b Abs. 3 StPO ist über eine Strafaussetzung zur Bewährung einheitlich für alle Strafen gleichzeitig zu entscheiden, wenn bei allen die formelle Aussetzungsreife erreicht ist. Dementsprechend erscheint eine Entscheidung nach § 67c Abs. 1 bereits zu dem Zeitpunkt, in dem allein die mit der Maßregel verhängte Freiheitsstrafe bis zur Aussetzungsreife vollstreckt wurde, nicht angezeigt. Denn es ist noch nicht klar, ob das Ende des Vollzuges dieser Strafe erreicht ist. Das wird erst am Ende für alle Freiheitsstrafen gleichzeitig entschieden (§ 454b Abs. 3 StPO). Für eine Entscheidung über die Maßregelaussetzung zum Unterbrechungszeitpunkt besteht daher kein Bedürfnis,33 sondern erst dann, wenn über die Aussetzung aller Reststrafen zu entscheiden ist34 und damit das Ergebnis der Prüfung nicht mehr durch weiteren Vollzug in Strafe gestellt werden kann.35 Vor Einführung des § 454b StPO wurde hingegen die Auffassung vertreten, dass die Entscheidung nach § 67c Abs. 1 immer dann zu treffen ist, wenn Aussetzungsreife der gleichzeitig mit der Maßregel verhängten Freiheitsstrafe – ungeachtet noch anstehender Anschlussvollstreckungen – gegeben ist.36 Das gilt jetzt in dieser Allgemeinheit – wie aufgezeigt – nicht mehr. Allerdings mag es immer noch Konstellationen geben, in denen die Entscheidung nach § 67c Abs. 1 trotz einer an sich anstehenden Anschlussvollstreckung angezeigt ist. So kann es sein, dass die mit der Maßregel verhängte Strafe (nach Widerruf einer zwischenzeitlich gewährten Strafrestaussetzung, vgl. § 454b Abs. 2 Satz 2 StPO, und Anordnung des Vorwegvollzugs des Strafrestes, § 67 Abs. 3) vollständig verbüßt ist. Hier ist nach dem Wortlaut das Ende des Vollzugs der Strafe erreicht. Es gilt jetzt noch die Maßregel und die weitere Strafe zu vollstrecken. Die Vollstreckungsbehörde ist nach § 44b Abs. 1 StVollstrO gehalten, regelmäßig die Strafe vor der Maßregel zu vollstrecken. Um aber die Maßregel (vor der weiteren Strafe) vollstrecken zu können, bedarf es der Entscheidung nach § 67c Abs. 1.

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OLG Karlsruhe Die Justiz 1977 464. OLG Karlsruhe Die Justiz 1977 464; vgl. auch Veh MK Rdn. 5. KG Berlin NStZ 1990 54; Sinn SK Rdn. 3. KG Berlin Beschl. v. 4.11.1997 – 1 AR 875/97 – 5 Ws 447/97 (juris); OLG Hamm NStZ-RR 1997 124; Sch/Schröder/ Kinzig Rdn. 5;Veh MK Rdn. 10. 35 OLG Stuttgart NStZ 1988 45; vgl. auch: LG Traunstein NStZ-RR 1996 94; Volckart/Grünebaum Maßregelvollzug6 S. 30. 36 Vgl. KG Berlin JR 1984 213; Horstkotte LK10 § 67c Rdn. 25 m. w. N.; vgl. auch: OLG Stuttgart Justiz 1973 142; OLG Karlsruhe MDR 1975 1040; aA: OLG Hamburg MDR 1975 70. 705

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Auch in anderen Fällen, in denen auf den Vollzug der mit der Maßregel verhängten Strafe zunächst noch der Vollzug einer anderen Freiheitsstrafe folgt, also insbesondere bei der Sicherungsverwahrung, ist eine vorherige Aussetzungsentscheidung nach § 67c Abs. 1 nicht sinnlos: Die Festlegung auf die Maßregelaussetzung nach dem Vollzug der anderen Strafe kann von Vorteil sein, weil sie die Entlassungsvorbereitungen erleichtert. Hält die Strafvollstreckungskammer eine Aussetzung der Maßregel im Prüfungszeitpunkt (bei Ende des Vollzugs der zunächst vollstreckten Freiheitsstrafe) noch nicht für verantwortbar, so kann sie die Prüfung während des anschließenden Vollzuges der anderen Freiheitsstrafe jederzeit (von Amts wegen oder auf Antrag des Verurteilten) wiederholen. Die zeitlichen Grenzen, die sonst einer frühzeitigen Prüfung während des Strafvollzuges gesetzt sind, gelten in diesem Falle nicht; denn der Zeitpunkt, zu dem das Gesetz die Prüfung vorschreibt, ist mit dem Beginn des Vollzuges der (in einem anderen Verfahren verhängten) Strafe bereits eingetreten.37 In den Fällen, in denen nach der vollständigen Vollstreckung der mit der Maßregel verhängten Freiheitsstrafe noch eine andere Freiheitsstrafe vollstreckt wird, ist demnach vor deren Vollstreckungsende eine erneute Prüfung nach § 67c Abs. 1 nicht mehr veranlasst, denn in § 67c Abs. 1 ist „Ende des Vollzugs der Strafe“ (gemeint ist die wegen der Anlasstat verhängte Strafe) und nicht „Ende des Strafvollzugs“ formuliert (eine solche Prüfung nach §§ 67d Abs. 2, 67e ist dagegen möglich).38 (4) Sind in verschiedenen Verfahren mehrere freiheitsentziehende Maßregeln angeordnet worden, so gilt für die Entscheidung nach § 67c Abs. 1 folgendes: Handelt es sich um mehrere freiheitsentziehende Maßregeln derselben Art, so war die frühere Rechtsprechung dahingehend, dass die Entscheidung über die Aussetzung nur einheitlich (zum selben Zeitpunkt und mit demselben Ergebnis) getroffen werden könne.39 Mit Rücksicht auf § 67f ergibt sich diese Konstellation nur bei den Maßregeln nach den §§ 63, 66. Die Gegenansicht wollte zunächst die zuerst angeordnete Maßregel bis zur Erledigung (etwa gem. § 67d Abs. 3) vollstrecken und erst dann gem. § 67c Abs. 1 über die Vollstreckung der weiteren Maßregel entscheiden,40 was früher kaum zu abweichenden Entscheidungen führte (vgl. Rissing-van Saan/Peglau LK12 § 67c Rdn. 38). Das ist inzwischen – jedenfalls teilweise – anders. So sieht § 67d Abs. 6 Satz 2 und 3; Abs. 3 StGB differenzierte Fortdaueranforderungen für die Maßregel nach § 63 – je nach Vollstreckungsdauer – vor. Es kann daher durchaus sein, dass nach sechs- bzw. zehnjähriger Vollstreckung der Maßregeln nach § 63 die erhöhten Fortdauervoraussetzungen des § 67d Abs. 6 Satz 2 und 3; Abs. 3 nicht mehr vorliegen, wohl aber die – nach der hier vertretenen Ansicht notwendige – ungünstige Legalprognose i. S. v. § 67c i. V. m. § 63 (vgl. näher zu dieser Problematik § 67d Rdn. 121). Bei der Sicherungsverwahrung dürfte hingegen die Prüfung von § 67d Abs. 3 und von § 67c Abs. 1 Nr. 1 nicht unterschiedlich ausfallen. Dass die Entscheidung nur einheitlich (d. h. mit identischen Ergebnissen für alle angeordneten gleichartigen Maßregeln) getroffen kann, dürfte inzwischen in dieser Allgemeinheit daher nicht mehr richtig sein. Sind in mehreren Verfahren verschiedenartige freiheitsentziehende Maßregeln angeordnet worden, so setzt die Strafvollstreckungskammer mit einer einheitlichen Entscheidung den Vollzug sämtlicher Maßregeln nach § 67c Abs. 1 aus, wenn sie alle der Aussetzung fähig sind. Die Entscheidung, dass eine der Maßregeln nicht ausgesetzt werden kann, mithin vollzogen werden muss, enthält eine negative prognostische Bewertung, die es ausschließt, schon jetzt über die Aussetzung der anderen Maßregeln zu entscheiden. Die in § 67c Abs. 1 vorgeschriebene Prüfung muss hier bezüglich der anderen Maßregeln ausnahmsweise auf einen spä37 Ebenso OLG Karlsruhe MDR 1975 1040; aA OLG Hamburg MDR 1975 70; OLG Koblenz OLGSt § 67c Nr. 1. 38 KG Berlin JR 1984 213, 214; KG Berlin Beschl. v. 19.2.2002 – 1 AR 181/02 – 5 Ws 104–105/02 (juris); aA: OLG Hamburg MDR 1975 70; OLG Koblenz MDR 1983 863. 39 OLG Karlsruhe Justiz 1980 359; Kilian AnwK Rdn. 3 (zur Sicherungsverwahrung); Veh MK Rdn. 5; aA: LG Marburg NStZ-RR 2009 292; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 5. 40 LG Marburg NStZ-RR 2009 292; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 5. Peglau

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II. Entscheidung über die Unterbringung nach Strafvollzug (§ 67c Abs. 1)

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teren, nach dem Ende des Strafvollzuges liegenden Zeitpunkt verschoben werden, nämlich auf das Ende des Vollzugs der zunächst vollstreckten Maßregel.41 Demnach gilt die für die Anordnung verschiedener Maßregeln in einem Urteil vorgesehene Regelung (§ 72 Abs. 3 Satz 2) entsprechend; dasselbe muss folgerichtig auch für die Vorschrift des § 72 Abs. 3 Satz 3 gelten, die den Richter in die Lage versetzt, die Maßregel bei Zweckerreichung für erledigt zu erklären (§ 72 Abs. 3 Satz 3 i. V. mit § 67c Abs. 2 Satz 5). Mit ihrer am Ende des Strafvollzugs nach § 67c Abs. 1 zu treffenden Entscheidung, dass eine bestimmte Maßregel (alsbald) zu vollstrecken sei, nimmt die Strafvollstreckungskammer Einfluss auf die Reihenfolge der Vollstreckung der Maßregeln; dasselbe gilt für die spätere Entscheidung darüber, ob die weiter angeordnete Maßregel vollstreckt werden soll. Entgegen § 54 Abs. 2 StrVollstrO bestimmt hier also nicht die Vollstreckungsbehörde die Reihenfolge der Maßregelvollstreckung.

ee) Vor Ende des Vollzugs. Worauf das Ende des Vollzugs zurückgeht, ist gleichgültig. Es 40 macht keinen Unterschied, ob dieses wegen Vollverbüßung oder wegen Reststrafenaussetzung zur Bewährung nach §§ 57, 57a eintritt.42 Ist bis zur letzten tatrichterlichen Verhandlung Untersuchungshaft von einer Dauer vollzo- 41 gen worden, dass die Freiheitsstrafe durch Anrechnung (§ 51) erledigt ist, so ist es an sich Aufgabe des erkennenden Gerichts, über die Aussetzung der Maßregel (bei §§ 63, 64) zu entscheiden (§ 67b); das gilt auch, wenn die Strafe durch Anrechnung der Untersuchungshaft bis zu dem in § 57 bezeichneten Zeitpunkt verbüßt ist (vgl. § 67b Rdn. 19). Ist eine solche Entscheidung indessen unterblieben oder hat sich die Strafe erst später – während des Revisionsverfahrens – ganz oder zu zwei Dritteln erledigt, so ist mit Eintritt der Rechtskraft sogleich über die Aussetzung der Strafe wie auch der Maßregel zu entscheiden. Hat die Strafvollstreckung schon begonnen, so richtet sich die Entscheidung nach § 67c Abs. 1. Unter dieser Voraussetzung kann § 67c Abs. 1 ausnahmsweise auch bei Verurteilten bedeut- 42 sam werden, die sich nicht in Haft befinden: Das gilt in Fällen, in denen wegen der Anrechnung von Untersuchungshaft oder nach Strafverbüßung der für die Prüfung nach § 67c Abs. 1 maßgebliche Zeitpunkt eingetreten, die Strafvollstreckung jedoch nach den §§ 455, 455a, 456 StPO, 45 StVollstrO aufgeschoben oder unterbrochen worden ist. Ist die Vollstreckung des Strafrests nach § 57 zur Bewährung ausgesetzt, dabei aber überse- 43 hen worden, dass im Anschluss an die Strafe eine Maßregel zu vollziehen war, so ist die Prüfung nach § 67c Abs. 1 unverzüglich nachzuholen.

4. Materielle Voraussetzung des § 67c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 a) Allgemeines. Wenn der Zweck der Maßregel die Unterbringung nicht mehr erfordert, so 44 hat das Gericht deren Vollstreckung zur Bewährung auszusetzen. Dementsprechend ist auf den jeweiligen Zweck der verhängten Maßregel abzustellen und im Hinblick darauf und nach den Grundsätzen der jeweiligen Maßregel die Erforderlichkeitsprüfung vorzunehmen.43 Die normative Herleitung der teilweise vertretenen Formel, dass der Maßregelzweck die Unterbringung nicht mehr erfordere, wenn das Risiko der Entlassung in die Freiheit verantwortet werden könne (so Fischer Rdn. 5) ist demgegenüber unklar und dürfte den Blick auf die eigentlichen Maßstäbe eher verstellen. Wie bereits oben erläutert, schließt § 67c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bei den Maßregeln nach §§ 63, 45 64 die Lücke zwischen der Möglichkeit einer anfänglichen Maßregelaussetzung (§ 67b) und der Maßregelaussetzung nach Beginn der Maßregelvollstreckung (§ 67d Abs. 2). § 67c hat dement41 OLG Saarbrücken, Beschl. v. 25.3.2015 – 1 Ws 44/15 (= BeckRS 2015, 08437). 42 Vgl. Lackner/Kühl/Heger/Pohlreich Rdn. 1; Veh MK Rdn. 10; Böhm NStZ 1982 135, 139. 43 Veh MK Rdn. 7. 707

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sprechend einen ähnlichen Regelungsgehalt wie die beiden anderen Normen.44 Str. ist, ob § 67c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und § 67d Abs. 2 Satz 1 den gleichen materiellen Aussetzungsmaßstab haben:

46 aa) 1. Ansicht: Gleicher Maßstab wie bei der Gefährlichkeitsprognose bei Anordnung der Maßregel. Die eine Ansicht fordert, dass die Anordnungsvoraussetzungen der Maßregeln nach §§ 63, 64 und 66 aktuell positiv zu bestätigen, bzw. die Gefährlichkeitsprognose aufrechtzuerhalten sind.45 Das bedeutet, dass die Maßregel dann zur Bewährung auszusetzen ist, wenn eine der Voraussetzungen für die Anordnung der Maßregel nicht mehr vorliegt (insbesondere: die erforderliche Gefährlichkeitsschwelle nicht mehr erreicht ist) oder aber zwar die Anordnungsvoraussetzungen noch gegeben sind, aber (bei Maßregeln nach §§ 63, 64) die besonderen Aussetzungsvoraussetzungen nach § 67b jetzt vorliegen.46

47 bb) 2. Ansicht: Gleicher Maßstab wie bei § 67d Abs. 2. Die andere Ansicht postuliert für § 67c Abs. 1 den gleichen Prüfungsmaßstab wie bei § 67d Abs. 2 Satz 1,47 also Aussetzung dann, wenn zu erwarten ist, dass der Untergebrachte außerhalb des Maßregelvollzugs keine rechtswidrigen Taten mehr begehen wird (vgl. dazu § 67d Rdn. 86 ff). Begründet wird dies damit, dass es oft vom Zufall abhängt, ob mit dem Vollzug der Maßregel schon begonnen worden ist und deshalb § 67d Abs. 2 gilt oder ob vor Beginn des Maßregelvollzuges nach § 67c Abs. 1 entschieden wird und deshalb auch der gleiche Prognosemaßstab gelten müsse,48 bzw. dass der Prognosemaßstab kurz vor Beginn der Maßregelvollstreckung und kurz danach nicht unterschiedlich sein könne.49 Dementsprechend könne eine Aussetzung nur erfolgen, wenn eine günstige Prognose gestellt werden könne.50

48 cc) Stellungnahme. Der Unterschied zwischen den beiden Ansichten liegt darin, dass nach der erstgenannten Ansicht eine Aussetzung bereits dann erfolgt, wenn eine die Maßregelanordnung rechtfertigende ungünstige Prognose nicht mehr gestellt werden kann. Nach der zweiten Ansicht bedarf es hingegen der positiven Erstellung einer günstigen Prognose, um zur Aussetzung zu gelangen. I. d. R. wird dies nicht zu praktischen Unterschieden führen: Wenn man eine ungünstige Prognose nicht stellen kann, wird man regelmäßig auch eine günstige positiv stellen können. Zu unterschiedlichen Ergebnissen führen die Ansichten, wenn beide Prognosen nicht gestellt werden können. Das würde nach der ersten Ansicht zur Aussetzung, nach der zweiten zur Nichtaussetzung führen. Zutreffend dürfte die erste Ansicht sein.51

44 Horstkotte LK10 § 67c Rdn. 46. 45 OLG Hamm Beschl. v. 11.8.2005 – 4 Ws 347 350, 355/05 (www.burhoff.de); NStZ-RR 2016 230, 231; Beschl. v. 15.12.2016 – III – 4 Ws 364/16 (juris); Beschl. v. 6.9.2018 – 3 Ws 308/19 (juris); OLG Köln Beschl. v. 3.11.2014 – 2 Ws 502/14 (= BeckRS 2014 22831); OLG Nürnberg Beschl. v. 18.9.2014 – 1 Ws 318/14; Sinn SK Rdn. 5, 7; Pollähne NK Rdn. 17; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 7; Dessecker StV 2020 40, 41; Pollähne StV 2013 249, 251; unklar: KG Berlin NStZ 2014 273, 274. 46 Pollähne NK Rdn. 18 f. 47 KG Berlin NStZ-RR 2016 125; OLG Düsseldorf Beschl. v. 3.3.2010 – III – 4 Ws 94/10 (juris); OLG Frankfurt NStZRR 1999 348, 349; OLG Jena Beschl. v. 24.2.2009 – 1 Ws 559/08 (juris); Horstkotte LK10 § 67c Rdn. 92; Kilian AnwK Rdn. 4; Veh MK § 67c Rdn. 8; Ziegler BeckOK Rdn. 2a; wohl auch: Fischer Rdn. 5; vgl. ferner BVerfG NStZ-RR 2005 187, 188. 48 Horstkotte LK10 § 67c Rdn. 92. 49 Tröndle/Fischer54 Rdn. 5. 50 Horstkotte LK10 § 67c Rdn. 92 f. 51 Vgl. SSW/Jehle/Harrendorf Rdn. 7. Peglau

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Hinsichtlich der materiellrechtlichen Aussetzungsvoraussetzung liegt eine „Anlehnung“ an § 67d Abs. 2 aus den genannten (teleologischen) Gründen zwar nahe.52 Der durch das „Gesetz zur bundesrechtlichen Umsetzung des Abstandsgebots im Recht der Sicherungsverwahrung“ vom 5.12.2012 (BGBl. I 2425) geänderte Wortlaut weist hingegen eher auf die Richtigkeit der erstgenannten Ansicht hin. Denn auch bei der Anordnung der Maßregel ist (positiv) zu überprüfen, ob sie erforderlich ist, also nicht mildere, ebenso geeignete Mittel zur Gefahrenabwehr vorhanden sind. Die Materialien zur früheren Gesetzesfassung („ob der Zweck der Maßregel die Unterbringung noch erfordert“) deuten einerseits darauf hin, dass für die Vollstreckung der Maßregel die Erstellung einer neuen positiven Gefährlichkeitsprognose und nicht einer Ungefährlichkeitsprognose für ihre Aussetzung notwendig ist. In der Begründung zu dem entsprechenden § 105 Abs. 3 E 1962 heißt es, dass die Änderung des Prognosezeitpunkts bei der Aburteilung der Anlasstat (nach jetzigem Recht Zeitpunkt der Aburteilung, früher Zeitpunkt des Strafendes) es notwendig mache, eine erneute Prüfung vorzuschalten, ob der Zweck der Unterbringung den Maßregelvollzug noch erfordere. Damit sollte also lediglich die nach altem Recht notwendige Zukunftsprognose, ob die Maßregelvoraussetzungen nach Strafende noch vorliegen, in eine Gegenwartsprognose kurz vor Strafende geändert werden, nicht aber der Prognosemaßstab. Gleichzeitig sollte dem Gericht ermöglicht werden, die weiteren Erkenntnisse aus dem Strafvollzug in seine Prognose mit einzubeziehen (vgl.: Protokolle des Sonderausschusses für die Strafrechtsref. V S. 465).53 Andererseits waren im E 1962 die Voraussetzungen für eine bedingte Entlassung vor Beginn des Maßregelvollzugs (§ 105 Abs. 3 E 1962 entspricht § 67c Abs. 1) und nach dessen Beginn (§ 89 Abs. 6 E 1962 entspricht § 67d Abs. 2) unter Bezugnahme auf den „Zweck der Maßregel“ noch sehr ähnlich formuliert. Die Materialien zur aktuellen Gesetzesfassung machen deutlich, dass der Gesetzgeber die generelle Streitfrage bewusst nicht entschieden hat. Er hat aber auch ausgeführt, dass er jedenfalls für die Maßregel der Sicherungsverwahrung vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu dem für diese Maßregel entwickelten Minimierungsgebot und Ultima-Ratio-Prinzip eher der erstgenannten Ansicht (also: Erstellung einer neuen ungünstigen Legalprognose erforderlich) zuneigt (BT-Drs. 17/9874 S. 20).54 Da der Gesetzeswortlaut insoweit aber nicht differenziert und auch die im Maßregelvollzug nach §§ 63, 64 StGB untergebrachten Personen in gleicher Weise ein Sonderopfer erbringen, wie dies nach Auffassung des BVerfG bei den Sicherungsverwahrten der Fall ist,55 spricht alles dafür, diese gesetzgeberische Intention auch auf die anderen Maßregeln zu übertragen. Andererseits ist auch die Systematik innerhalb des § 67c zu sehen. Danach fordert § 67c Abs. 2 Satz 3 eine positive Anordnung der Vollstreckung, wenn der Zweck der Maßregel die Vollstreckung noch erfordert. Hier sind also die Anordnungsvoraussetzungen für die jeweilige Maßregel noch einmal festzustellen. Demgegenüber bedarf es für die in § 67c Abs. 1 Satz 2 geforderte Entscheidung lediglich dann einer Aussetzungsentscheidung, wenn der Zweck die Vollstreckung nicht mehr erfordert. Eine Entscheidung für den Fall, dass der Zweck die Vollstreckung erfordert, ist hier nicht vorgesehen (sie ist allerdings sinnvoll, vgl. Rdn. 115). In Absatz 2 wird also nach dem Gesetz eine Vollstreckbarkeitsentscheidung gefordert (vgl. unten Rdn. 168), in Absatz 1 nicht.56 Entsprechend ist auch anerkannt, dass bis zu einer Entscheidung des Gerichts 52 Müller Anordnung und Aussetzung freiheitsentziehender Maßregeln der Besserung und Sicherung S. 107. 53 Vgl. auch: Schröder JZ 1970 92, 94, der den Schwerpunkt der Gefährlichkeitsprüfung nicht bei der Grundanordnung, sondern bei der Vollstreckungsanordnung zum Ende des Strafvollzuges sieht.

54 OLG Hamm NStZ-RR 2016 230, 231; OLG Köln Beschl. v. 3.11.2014 – 2 Ws 502/14 (= BeckRS 2014 22831); Pollähne StV 2013 249, 251. 55 Vgl. dazu: KG Berlin Beschl. v. 11.12.2015 – 5 Ws 119/15 Vollz (juris); OLG Hamm NStZ-RR 2016 96; Peglau jurisPRStrafR 7/2016 Anm. 1. 56 Darauf weist Veh MK Rdn. 8 zutreffend hin; vgl. auch die ähnliche Argumentation von Streng Strafrechtliche Folgenorientierung und Kriminalprognose 97, 111 f zu § 67d Abs. 2. 709

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nach § 67c Abs. 1 eine Maßregel vollzogen werden kann, während dies im Falle des Absatzes 2 ohne eine entsprechende gerichtliche Entscheidung nicht möglich ist (vgl. Rdn. 168). Diese Differenzierung wäre inkonsequent, wenn man auch im Rahmen des Absatzes 1 die positive Erstellung einer ungünstigen Legalprognose verlangen würde. Die Differenzierung zwischen § 67c Abs. 1 und Abs. 2 macht durchaus Sinn: Der Wert der Erkenntnisse über das Verhalten des Verurteilten in Freiheit (Fall des Absatzes 2) dürfte ungleich höher sein als der über das Verhalten in Haft57 (Fall des Absatzes 1), so dass bei der letztgenannten Alternative eher Zurückhaltung bei der Aussetzung geboten scheint.58 Schließlich zeigen sich auch Parallelen zwischen § 67c Abs. 1 und § 67d Abs. 3, bei dem anerkannt ist, dass eine weitere Vollstreckung der Maßregel (Nichterledigung) nur dann in Frage kommt, wenn die Gefährlichkeitsprognose weiterhin positiv gestellt werden kann.59 Denn nach § 67c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ist die Maßregel auszusetzen, wenn nicht ihr Zweck die Vollstreckung erfordert, bei § 67d Abs. 3 ist sie für erledigt zu erklären, wenn nicht die notwendige Gefährlichkeitsprognose gestellt werden kann. 53 Dem lässt sich aber entgegenhalten, dass die Unterschiede zwischen § 67c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Abs. 2 Satz 3 nur auf der Rechtsfolgenebene bestehen, während das Prüfungsprogramm auf Tatbestandsebene praktisch gleich ist (Abs. 1 Satz 1 Nr. 1: „nicht mehr erfordert“; Abs. 2: „Zweck der Maßregel die Unterbringung noch erfordert“; der Gesetzgeber wollte – wie gesagt – durch die Umformulierung in Absatz 1 diesen nur redaktionell anpassen60). Der Unterschied kann also auch lediglich darin liegen, dass im Falle des Absatzes 2 die Maßregelanordnung des Tatgerichts wegen Zeitablaufs als Vollstreckungsgrundlage nicht mehr herangezogen werden darf, wenn nicht eine Bestätigung vorliegt. Der Verurteilte darf also ohne diese nicht dem Vollzug zugeführt werden. Nach Absatz 1 bleibt hingegen die Maßregelanordnung des Tatgerichts Vollstreckungsgrundlage. Der Verurteilte darf also ohne eine Aussetzungsentscheidung nicht entlassen werden, sondern muss dem Maßregelvollzug zugeführt werden (selbst wenn das Vollstreckungsgericht bis zu diesem Zeitpunkt noch nicht nach Absatz 1 entschieden hat).61 54 Auch erscheint zweifelhaft, ob in den Fällen des § 67c Abs. 2 tatsächlich relevante bessere Erkenntnisse über das Legalverhalten in Freiheit vorliegen. Denn klassischer Anwendungsfall dürfte die Flucht mit Untertauchen sein (s. Rdn. 159). So erscheint es letztendlich auch sachlich nicht gerechtfertigt, für einen Verurteilten, der z. B. eine dreijährige Freiheitsstrafe verbüßt hat, entwichen ist und drei Jahre flüchtig war, einen anderen (günstigeren) Prüfungsmaßstab heranzuziehen, als an einen Verurteilten, der sechs Jahre im Strafvollzug war und nunmehr in den Maßregelvollzug überstellt werden soll. 55 Aus der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung dürfte sich auch keine eindeutige Präferenz für die eine oder andere Auslegung erkennen lassen. In BVerfG NStZ-RR 2003 251, 252 heißt es: „Das Verhältnis zwischen der Anordnung der Maßregel im Strafurteil und der nach § 67c Abs. 1 StGB zu treffenden Entscheidung ist dahin zu bestimmen, dass die Gefährlichkeitsprognose des erkennenden Gerichts so lange maßgeblich bleibt, bis die StVK unter Berücksichtigung der Entwicklung des Verurteilten im Vollzug darüber entscheidet, ob sie weiter aufrecht zu erhalten ist (…)“.62 In eine andere Richtung geht die Bemerkung in BVerfG NStZ-RR 2005 187, 188: Danach sind die Überprüfungen nach § 67c Abs. 1 und § 67d Abs. 2 „hinsichtlich der jeweiligen materiellen Maßstäbe gleichartig“. Der Ultima-ratio-Grundsatz und das Minimierungsgebot könnten aber ebenfalls dafür sprechen, dass erneut eine ungünstige Prognose gestellt werden muss.63 57 Skeptisch insoweit: Pollähne NK Rdn. 19; vgl. auch die Diskussion zur vorbehaltenen und nachträglichen Sicherungsverwahrung, § 66a Rdn. 57; § 66b Rdn. 123. 58 Vgl. Veh MK Rdn. 8. 59 Vgl. dazu OLG Karlsruhe StraFo 2006 82, 83. 60 BT-Drs 17/9874 S. 20. 61 Vgl. Pollähne NK Rdn. 6. 62 Vgl. auch: BGHSt 42 1, 8 und BVerfGE 109 133, 162. 63 Vgl. SSW/Jehle/Harrendorf Rdn. 7. Peglau

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Im Ergebnis ist daher auch im Rahmen des § 67c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 (und nicht nur des 56 § 67c Abs. 2 Satz 3) die Anordnungsprognose positiv neu zu stellen. Wenn das Gericht dies nicht vermag, ist die Maßregel zur Bewährung auszusetzen. Der „In-dubio-Grundsatz“ bezieht sich dabei nur auf die tatsächlichen Grundlagen der 57 Prognose, nicht auf die Prognose selbst (vgl. Streng Strafrechtliche Sanktionen Rdn. 667 ff). Entweder die für die jeweilige Entscheidung erforderliche Prognosewahrscheinlichkeit wird vom Richter bejaht oder nicht. Die Prognose selbst ist ein Vorgang, für den die Kategorien des Zweifelssatzes nicht anwendbar sind.64 Es geht letztlich immer nur um Wahrscheinlichkeitsaussagen.65 Hat der Richter Zweifel, ob die für die jeweilige Prognose erforderliche Wahrscheinlichkeit erreicht ist, kann er sie gerade nicht stellen.66 Das gilt einerseits für den Fall, dass eine bestimmte Gefährlichkeit für die Anordnung einer Maßregel erforderlich ist, aber auch für den Fall, dass es einer bestimmten Ungefährlichkeit für ihre Aussetzung bedarf (vgl. § 67d Rdn. 105). Die Erwartung muss sich ihrerseits auf gesicherte Tatsachen stützen.67 Sind einzelne Tatsachen nicht gesichert, kann sich dies im Einzelfall zu Lasten, aber auch zu Gunsten auswirken. Bestehen z. B. Zweifel, ob eine Therapie erfolgreich war (also z. B. ein Hang i. S. v. § 64 nicht mehr besteht) oder ein psychisch Kranker freiwillig seine Medikamente einnimmt (wodurch die Auswirkungen seines gefährlichkeitsbegründenden Defekts abgemildert werden), kann Gericht nicht zu Gunsten des Verurteilten davon ausgehen. Hier den „In-dubio-pro-reo-Satz“ anzuwenden, würde letztlich die Präventionsregelungen der §§ 67a ff leerlaufen lassen.68 Bestehen allerdings Zweifel, ob der Verurteilte bestimmte Gewalttätigkeiten im Vollzug begangen hat, so wirken sich diese, alleine schon wegen Art. 6 Abs. 2 EMRK, zu seinen Gunsten aus. Demgegenüber stellen andere hinsichtlich der Anwendung des Zweifelsgrundsatzes auf die Prognose selbst ab: Kann die erforderliche Wahrscheinlichkeit für die Anordnung einer Maßregel nicht festgestellt werden, so unterbleibt die Anordnung (bzw. bei § 66a wird sie lediglich vorbehalten), d. h. Zweifel wirken sich zu Gunsten des Täters aus,69 kann die erforderliche Wahrscheinlichkeit für eine Aussetzung nicht festgestellt werden, unterbleibt diese, d. h. Zweifel wirken sich zu seinen Lasten aus.70 Vgl. näher zu diesem praktisch wenig relevanten Streit Horstkotte LK10 § 67c Rdn. 56 und 57.

b) Zweck der Maßregel aa) Tatsächlich angeordnete Maßregel entscheidend. Abzustellen ist auf den Zweck der 58 tatsächlich angeordneten Maßregel. Zweck aller Maßregeln ist unter anderem die Abwehr von Gefahren. Sie unterscheiden sich allerdings in dem erforderlichen Gefahrengrad bzw. den geschützten Rechtsgütern, in der Ursache für die Gefahr und in der Art und Weise der Gefahrenabwehr (durch Sicherung und Therapie bei § 66, primär durch Heilung bei § 64). So dient § 63 dem Schutz der Allgemeinheit vor aufgrund psychischer Erkrankung oder Behinderung gefährlichen Tätern, gegen die wegen dieses Zustands hinsichtlich der Tat ein Schuldvorwurf nicht oder nur eingeschränkt erhoben werden kann71 durch eine heilende oder bessernde Einwirkung auf 64 Vgl. Pollähne NK § 67b Rdn. 12. 65 Fischer Vor § 61 Rdn. 3. 66 So schon: Horstkotte LK10 § 67d Rdn. 77 ff; Streng Strafrechtliche Sanktionen Rdn. 667; vgl. zur Problematik auch: Lackner/Kühl/Heger § 61 Rdn. 4 f. Streng Strafrechtliche Sanktionen Rdn. 670. Vgl. Streng Strafrechtliche Sanktionen Rdn. 664. Vgl.: Lackner/Kühl/Heger § 61 Rdn. 4; vgl. zum ganzen kritisch: Streng Strafrechtliche Sanktionen Rdn. 667 ff. Lackner/Kühl/Heger § 61 Rdn. 4; kritisch dazu: Frisch ZStW 102 (1990) 707, 774 (m. w. N.); Streng Strafrechtliche Sanktionen Rdn. 670 (m. w. N.), der auf dieser zweiten Stufe ausreichen lassen will, dass die Anordnungsvoraussetzungen nicht mehr vorliegen. 71 Fischer § 63 Rdn. 2.

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den Täter sowie durch seine Verwahrung72 (vgl. Cirener LK § 63 Rdn. 3 ff), § 64 dient dem Schutz vor Tätern mit einem Hang zum übermäßigen Genuss von Alkohol oder anderen berauschenden Mitteln, wobei dieser Schutz in erster Linie durch Heilung erreicht werden soll (vgl. Cirener LK § 64 Rdn. 1 ff), die Sicherungsverwahrung dient dem Schutz vor Tätern mit einem Hang zu erheblichen Straftaten (mit unterschiedlichen Abstufungen zwischen §§ 66, 66a und 66b, vgl. § 66 Rdn. 143; § 66b Rdn. 36ff). Teilweise wird die Voraussetzung, ob der Zweck der Maßregel die Unterbringung nicht mehr erfordert, dahingehend definiert, ob die bei der Entscheidung getroffene Gefährlichkeitsprognose noch aufrechtzuerhalten ist oder nicht.73 Damit wird aber wohl nur ein Teil der (zunächst einmal dem Wortlaut nach) unter § 67c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 fallenden Konstellationen erfasst. So kann z. B. der Täter nach wie vor gefährlich sein, seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt wäre aber aufgrund einer fehlenden hinreichenden Erfolgsaussicht der Behandlung dennoch nicht erforderlich. Die Frage nach der Aussicht auf einen Behandlungserfolg i. S. v. § 64 Satz 2 StGB ist bei der Entscheidung nach § 67c Abs. 1 StGB mitzuprüfen.74 Nach der herkömmlichen Definition des Begriffs der Erforderlichkeit fehlt sie, wenn die Maßregelvollstreckung nicht geeignet ist, den mit der Maßregel angestrebten Zweck zu erreichen. Sie fehlt auch dann, wenn die Maßregelvollstreckung nicht mehr notwendig ist, um den Zweck zu erreichen. Es lassen sich dementsprechend verschiedene Fallgruppen bilden, in denen der Zweck der Maßregel die Unterbringung nicht mehr erfordert: (1) Die der Gefährlichkeit zugrunde liegende Ursache für die Maßregelanordnung ist weggefallen. Der Zweck der Maßregel des § 63 erfordert z. B. nicht mehr die Vollstreckung, wenn der Täter von seinem geistigen Defekt geheilt ist, selbst wenn er nunmehr aufgrund seiner Betäubungsmittel- oder Alkoholabhängigkeit gefährlich ist.75 Umgekehrt erfordert der Zweck der Maßregel des § 64 die Unterbringung in dieser Maßregel nicht mehr, selbst wenn der von seinem Hang geheilte Täter nunmehr, aufgrund eines zwischenzeitlich eingetretenen geistigen Defektes, gefährlich sein sollte. Zur möglichen Rechtsfolge der Erledigungserklärung vgl. Rdn. 116 ff. (2) Es fehlt an der notwendigen Gefährlichkeit, d. h. es besteht zwar noch die Gefahr der Begehung zukünftiger Straftaten, aber nicht mehr der Begehung erheblicher rechtswidriger Taten (zum Begriff der Erheblichkeit vgl. Cirener LK § 63 Rdn. 82 ff und § 64 Rdn. 95 ff; Peglau LK § 66 Rdn. 143 ff) oder es fehlt die Gefährlichkeit überhaupt. Hier ist insbesondere an die Fälle zu denken, in denen eine gewisse Verbesserung des für die Anordnung der Maßregel nach § 63 relevanten geistigen Defektes eingetreten ist. Ferner kann die Gefährlichkeit trotz fortbestehenden Defekts nach § 63 oder Hangs i. S. v. § 64 oder § 66 durch andere Faktoren (altersbedingter Rückgang der kriminellen Energie etc.) gemindert worden sein. Für Fälle der absoluten Ungefährlichkeit wird auch die Erledigung der Maßregel diskutiert. Nach der hier vertretenen Ansicht kommt aber nur eine Aussetzung zur Bewährung in Betracht, denn der Wortlaut erfasst auch die Fälle des Wegfalls der Gefährlichkeit und der Gesetzgeber wollte hier, anders als in den Fällen des Absatzes 2, in denen sich der Verurteilte schon drei Jahre in Freiheit bewährt hat und demgemäß eine höhere Prognosesicherheit besteht, gerade nur eine Maßregelaussetzung gewähren (vgl. dazu näher unten Rdn. 112). (3) Es liegen zwar die Voraussetzungen für die Anordnung der Maßregeln nach § 63 oder § 64 (noch) vor. Gleichzeitig wären jetzt aber auch die Aussetzungsvoraussetzungen des § 67b gegeben. Das ergibt sich nicht unmittelbar aus dem Wortlaut des § 67c Abs. 1. Es ist aber kein Grund ersichtlich, warum nach § 67c Abs. 1 eine Aussetzung aufgrund besonderer Umstände i. S. v. § 67b nachträglich nicht möglich sein sollte. Denn kann der Zweck der Maßregel auch durch die Aussetzung erfüllt werden (dazu § 67b Rdn. 41), dann besteht eben in der Aussetzung

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OLG Hamm Beschl. v. 14.4.2005 – 4 Ws 101/05 (www.burhoff.de). Vgl. Fischer Rdn. 3. OLG Köln, Beschl. v. 29.12.2011 – 2 Ws 794/11 (juris) m. Anm. Peglau jurisPR-StrafR 10/2012 Anm. 3. Zu einem weiteren Beispiel vgl. Veh MK Rdn. 7.

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bzw. in der mit ihr verbundenen Führungsaufsicht (§ 67c Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2) ein milderes gleich geeignetes Mittel zur Gefahrenabwendung, was die Erforderlichkeit entfallen lässt.76 (4) Dem Wortlaut nach erforderte der Zweck der Maßregel nach § 64 ihre Vollstreckung 65 auch in den Fällen nicht, in denen keine hinreichend konkrete Erfolgsaussicht (mehr) besteht, denn sie wäre ungeeignet zur Erreichung des Maßregelzwecks „Sicherung durch Heilung“. Hier erscheint allerdings eine Erledigungserklärung analog § 67d Abs. 5 bzw. analog § 64 Satz 2 die richtige Rechtsfolge zu sein, denn es ist nicht ersichtlich warum einerseits diese Maßregel bei Fehlens einer hinreichend konkreten Erfolgsaussicht (siehe oben) erst gar nicht angeordnet werden darf, bzw. ihre bereits begonnene Vollstreckung abgebrochen werden muss, hier aber – vor Beginn der Vollstreckung, nur eine Aussetzung zur Bewährung in Betracht kommen soll, die aber (bei fortbestehender fehlender konkreter Erfolgsaussicht) gar nicht widerrufen werden könnte und die zu einer sachwidrigen Ungleichbehandlung der drei genannten Konstellationen der fehlenden hinreichend konkreten Erfolgsaussicht führen würde (vgl. dazu weiter unten Rdn. 133 ff). (5) Fraglich ist, ob auch der Fall, dass sich anlässlich der Überprüfung nach § 67c Abs. 1 66 nachträglich herausstellt, dass die tatsächlichen Voraussetzungen der Gefährlichkeitsprognose schon bei der Anlassverurteilung nicht vorgelegen haben (z. B. ein bestimmter, die Gefährlichkeit begründender geistiger Defekt oder eine Suchtstoffabhängigkeit gar nicht vorlag – insbesondere: „Simulationsfälle“),77 von § 67c Abs. 1 erfasst wird. Gleiches gilt für die Fälle, in denen das Tatgericht rechtlich fehlerhaft eine positive Gefährlichkeitsprognose gestellt hat. Diese Fragen stellen sich vor allem deshalb, weil § 67c Abs. 1 Satz 1 seinem Wortlaut nach 67 („nicht mehr erfordert“) nahelegt, dass die Voraussetzungen jedenfalls zum Zeitpunkt der Aburteilung einmal vorgelegen haben müssen und die Rechtsfolge des § 67c Abs. 1 (Maßregelaussetzung zur Bewährung) bei jemandem, der gar nicht geisteskrank oder suchtmittelabhängig ist (bei dem also auch ein Widerruf der Maßregelaussetzung bei Rückfälligkeit nach § 67g gar nicht in Betracht käme, weil der Widerruf zwangsläufig nicht vom Zweck der Maßregel gefordert sein kann) nicht „passt“. Nach der hier vertretenen Auffassung ist in diesen Fällen nicht § 67c Abs. 1 anzuwenden, sondern es handelt sich bei der zu treffenden Entscheidung um eine solche aus Anlass der Überprüfung nach § 67c, wobei die jeweiligen Rechtsgrundlagen und Rechtsfolgen der dann zu treffenden Entscheidung (zumeist wird eine Erledigungserklärung vorgeschlagen) umstritten sind (s. Übersicht am Anfang, Rdn. 1). Dies wird unten bei der Darstellung der Entscheidungen aus Anlass einer Prüfung nach § 67c Abs. 1 näher dargestellt (Rdn. 116 ff).

bb) Abstrakter Maßregelzweck oder Zweck der konkreten Maßregelanordnung. Str. ist, 68 ob auf den abstrakten Maßregelzweck oder aber auf den Zweck der konkreten Maßregelanordnung abzustellen ist. Die Frage wird relevant, wenn zwar der mit der Verurteilung wegen der Anlasstat festgestellte Hang oder Zustand als solcher noch vorliegt, sich aber die Art der Gefährlichkeit verschoben hat (Verurteilter ist nun in z. B. einem anderen Kriminalitätsbereich gefährlich). Horstkotte vertritt die Ansicht, dass die Aussetzung nach § 67c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 nicht mit 69 der Begründung versagt werden dürfe, dass sich zwar die der Maßregelanordnung zu Grunde liegende Prognose nicht bestätigt habe, jedoch während des Strafvollzugs Erkenntnisse gewonnen worden seien, die eine (nach Art oder Schwere) andersartige kriminelle Aktivität befürchten ließen78 (also z. B. bei einer Maßregel nach § 64 zwar keine Beschaffungskriminalität in Form von Eigentumsdelikten, wohl aber nun unkontrollierte Gewalttätigkeiten zu erwarten sind).

76 Vgl. Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 7. 77 Vgl. dazu Radtke NStZ 2002 580; Schneider NStZ 2004 649. 78 Horstkotte LK10 § 67c Rdn. 90; ebenso: Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 7 („die für die Maßregelanordnung maßgebliche Gefährlichkeit“). 713

Peglau

§ 67c StGB

Späterer Beginn der Unterbringung

Demgegenüber vertritt Veh die Ansicht, es sei unerheblich, wenn sich das konkrete kriminelle Betätigungsfeld des Täters verlagert habe.79 Für die letztgenannte Ansicht spricht zwar der Gesetzeswortlaut. Dieser stellt auf den „Zweck 71 der Maßregel“ ab. Er stellt hingegen nicht auf den Zweck der Anordnung der Maßregel ab. Andererseits müssen, damit es zu einer Maßregelanordnung kommt, die Anlasstaten Symptomcharakter haben (vgl. Cirener LK § 63 Rdn. 61 ff und § 64 Rdn. 36 ff; Peglau LK § 66 Rdn. 218 ff). Ein solcher bestünde bei einer völligen Verlagerung der kriminellen Betätigung gerade nicht. Die Maßregel würde dann wegen einer Gefährlichkeit vollstreckt, die bezogen auf die begangene Anlasstat nicht zu einer Maßregelanordnung geführt hätte. Auch die Anlehnung der Formulierung an § 67b spricht eher dafür, dass nur eine auf die Anlasstat bezogene symptomhafte Gefährlichkeit die Aussetzung hindert. Ansonsten könnte das über die Aussetzung entscheidende Gericht weitergehend die Gefährlichkeit berücksichtigen als das über die Anlasstat urteilende Gericht. So misslich es auch sein mag, ggf. sehenden Auges einen gefährlichen Täter in die Freiheit entlassen zu müssen: de lege lata erscheint dies unvermeidbar.

70

72 c) Erforderlichkeit. Erforderlich ist der Maßregelvollzug nur dann, wenn keine milderen, ebenso geeigneten Mittel (im Rahmen der Maßregelaussetzung, z. B. Weisungen im Rahmen der Führungsaufsicht) zur Verfügung stehen, um den Maßregelzweck zu erreichen.

73 aa) Gefahrenprognose entscheidend. Ob die Unterbringung noch erforderlich ist, hängt von der hierfür vorausgesetzten Gefahrenprognose ab. Der Maßstab der Prognose entspricht jeweils dem, der bei der Anordnung der Maßregel Anwendung findet.80 Denn im Rahmen des § 67c Abs. 1 wird zum Ende des Strafvollzugs noch einmal umfassend geprüft, ob die Unterbringungsvoraussetzungen jetzt noch vorliegen (d. h. die Maßregel jetzt – auch – noch angeordnet würde). D. h., dass sowohl die Gefahrenursache als auch die Gefahrenschwelle der angeordneten Maßregelart erfüllt sein müssen. Es kann daher auf die entsprechenden Ausführungen zu § 63 (Rdn. 76 ff), § 64 (Rdn. 92 ff) und § 66 (Rdn. 182 ff) verwiesen werden. Das bedeutet, dass in bestimmten Altfällen bei der Sicherungsverwahrung womöglich auch für die Entscheidung nach § 67c Abs. 1 StGB erhöhte Anordnungsvoraussetzungen gelten (vgl. Art. 316f Abs. 2 Satz 2 EGStGB).81 Vgl. ausf. zum anwendbaren Recht bei aufgrund der Entscheidung des BVerfG vom 4.5.2011 (2 BvR 2365/09 u. a.) und den nachfolgenden Gesetzesänderungen entstandenen Altfällen: § 66 Rdn. 235 ff und § 67d Rdn. 70, 96c. 74 Kommt man im Rahmen der Prüfung des § 67c Abs. 1 zu dem Ergebnis, dass grundsätzlich die Voraussetzungen für eine Unterbringung nach §§ 63, 64 gegeben sind, so ist die Maßregel dennoch zur Bewährung auszusetzen, wenn besondere Umstände die Erwartung rechtfertigen, dass ihr Zweck auch dadurch erreicht wird. Insoweit ist ein Gleichlauf mit § 67b gegeben. Es kann daher auf die dortigen Ausführungen verwiesen werden. 75 Zu einzelnen Fragen der Prognoseerstellung vgl. ausf. Horstkotte LK10 § 67c Rdn. 48 ff. Da grundsätzlich die Unterbringungsprognose neu zu stellen ist, gelten die Ausführungen zu den Prognosekriterien bei der jeweiligen Maßregelart entsprechend, vgl. Cirener LK § 63 Rdn. 125 ff; § 64 Rdn. 106 ff sowie Peglau LK § 66 Rdn. 126 ff. Zu beachten ist, dass bei langen Haftzeiten dem Vorleben des Täters und seinen Vortaten nur noch eingeschränkte Bedeutung zukommt.82 Hingegen sind eine inzwischen gezeigte Therapiebereitschaft etc. wichtige Kriterien bei der

79 Veh MK Rdn. 7; möglicherweise auch: Matt/Renzikowski/Eschelbach Rdn. 8 f (dort wird lediglich generell auf die in den jeweiligen Maßregelvorschriften genannte Art von Straftaten abgestellt). 80 Sinn SK Rdn. 6; Veh MK Rdn. 8. 81 OLG Hamm Beschl. v. 6.9.2018 – III – 3 Ws 308/18 (juris) m. w. N.; SSW/Jehle/Harrendorf Rdn. 18. 82 OLG Frankfurt NStZ-RR 2001 311, 312. Peglau

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II. Entscheidung über die Unterbringung nach Strafvollzug (§ 67c Abs. 1)

StGB § 67c

Prognosestellung.83 Zu speziellen Gesichtspunkten der Entlassungsprognose bei § 63 vgl. Seifert/Möller-Mussavi/Bolten/Losch StV 2003 301 ff.

bb) Weitere Ansichten. Die Ansicht, die die Entscheidung nach § 67c Abs. 1 an die Kriterien 76 des § 67d Abs. 2 anlehnt (vgl. Rdn. 47), verlangt für die Maßregelaussetzung die Erwartung, der Verurteilte werde außerhalb des Maßregelvollzuges keine erheblichen Straftaten mehr begehen. Diese ist dann gegeben, wenn die Wahrscheinlichkeit künftigen straffreien Verhaltens größer ist als die des Rückfalls. Zu berücksichtigten ist für das Maß der geforderten Wahrscheinlichkeit auch die Gefahr des beim Rückfall bedrohten Rechtsgutes.84 Die vom LG Wuppertal vertretene Ansicht,85 eine Aussetzung der Maßregel komme auch 77 dann in Betracht, wenn zwar die Vollstreckung der Strafe mangels hinreichend günstiger Prognose nicht zur Bewährung ausgesetzt werden könne, die anschließende Maßregelvollstreckung aber die weitere Förderung des Verurteilten und seine Mitarbeit erschwere, entbehrt in dieser Allgemeinheit einer gesetzlichen Grundlage. 5. Unverhältnismäßigkeit der Sicherungsverwahrung wegen unzureichenden Betreuungsangebots (§ 67c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2) a) Allgemeines. § 67c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 enthält eine Sonderregelung allein für die Siche- 78 rungsverwahrung. Sie gilt nicht für die anderen beiden freiheitsentziehenden Maßregeln der Besserung und Sicherung. Die Einführung von § 67c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 mit Wirkung vom 1.6.2013 ist (ebenfalls) Folge der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 4.5.2011 (2 BvR 2365/ 09 u. a.), welches dazu Folgendes ausgeführt hat: „Die Sicherungsverwahrung darf nur als letztes Mittel angeordnet werden, wenn andere, weniger einschneidende Maßnahmen nicht ausreichen, um dem Sicherheitsinteresse der Allgemeinheit Rechnung zu tragen. Diesem Ultima-ratioPrinzip bei der Anordnung der Sicherungsverwahrung folgt der Gedanke, dass auch der Vollzug diesem Prinzip entsprechen muss. Kommt Sicherungsverwahrung in Betracht, müssen schon während des Strafvollzugs alle Möglichkeiten ausgeschöpft werden, um die Gefährlichkeit des Verurteilten zu reduzieren. Insbesondere muss gewährleistet sein, dass etwa erforderliche psychiatrische, psycho- oder sozialtherapeutische Behandlungen, die oftmals auch bei günstigem Verlauf mehrere Jahre in Anspruch nehmen, zeitig beginnen, mit der gebotenen hohen Intensität durchgeführt und möglichst vor dem Strafende abgeschlossen werden (Ultima-ratio-Prinzip).“86 Durch die neu geschaffene Regelung, die in engem Zusammenhang mit dem ebenfalls neu geschaffenen § 66c steht, stellt der Gesetzgeber sicher, dass dies vor Antritt der Sicherungsverwahrung überprüft wird und es – bei Versäumnissen – dann ggf. gar nicht zur Vollstreckung dieser Maßregel kommt. Die Regelung ist gleichsam als Sanktion für Versäumnisse bei der Umsetzung der Anforderungen des § 66c Abs. 1 in der Zeit nach dem 1.6.2013 (vgl. Art. 316f Abs. 3 Satz 1 EGStGB) ein Druckmittel.87

b) Kritik. Die Regelung ist teilweise nicht konsequent und einmal mehr ein Beleg für das Flick- 79 werk, welches der Gesetzgeber im Maßregelrecht betreibt. Zum einen ist es inkonsequent das Instrumentarium nur bei der Maßregel der Sicherungsverwahrung zur Verfügung zu stellen (vgl.

83 84 85 86 87 715

OLG Düsseldorf OLGSt Nr. 4 zu § 67c StGB. KG Berlin NStZ-RR 2002 138. LG Wuppertal Beschl. v. 23.8.1991 – 2 StVK 316/91 (juris). BVerfG NJW 2011 1931, 1938. SSW/Jehle/Harrendorf Rdn. 9. Peglau

§ 67c StGB

Späterer Beginn der Unterbringung

zur Kritik insoweit: § 66c Rdn. 11 f).88 Andererseits ist es inkonsequent, bei festgestellter Unverhältnismäßigkeit nur eine Maßregelaussetzung zur Bewährung als Rechtsfolge vorzusehen, nicht aber auch die Möglichkeit einer Erledigungserklärung. Die Rechtsfolge wurde auch im Rahmen einer Expertenanhörung im Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages kontrovers diskutiert.89 Das Problem besteht in Folgendem: Ist die Unterbringung wegen Betreuungsdefiziten im Strafvollzug unverhältnismäßig, so müsste dies grds. bei einer bloßen Bewährungsaussetzung auch einen späteren Widerruf der Aussetzung hindern. Der Gesetzgeber will diese Problematik dahin aufgelöst wissen, dass bei einem späteren Widerruf zu berücksichtigen ist, ob die von dem Betroffenen zu vertretenen Widerrufsgründe so schwer wiegen, „dass die ursprünglich unverhältnismäßige Vollstreckung nun doch als verhältnismäßig anzusehen ist“.90 Dabei wird man einmal die Schwere des Betreuungsdefizits berücksichtigen müssen: Hat der Betroffene während der Strafhaft bereits in weiten Teilen eine den Anforderungen des § 66c Abs. 2 genügende Betreuung erhalten und kommt es gleichwohl zum Bewährungsversagen, wird man im Einzelfall einen Widerruf nicht für unverhältnismäßig ansehen können.91 Auch wird man berücksichtigen müssen, ob etwa dem Betroffenen im Rahmen der Bewährung Weisungen erteilt wurden, welche geeignet waren, etwaige Betreuungsdefizite im Strafvollzug auszugleichen. Wenn das der Fall ist und gleichwohl ein Widerrufsgrund vorliegt, so dürfte dies eher für die Verhältnismäßigkeit des Widerrufs und der Maßregelvollstreckung sprechen. Es dürfte aber auch Fälle geben, in denen schon zum Entscheidungszeitpunkt nach § 67c Abs. 1 klar ist, dass erhebliche Defizite im Betreuungsangebot vorlagen, welche auch im Rahmen der Dauer der Bewährungszeit nicht mehr ausgeglichen werden können Zumindest für solche Fälle fehlt die Möglichkeit einer Erledigungserklärung als Rechtsfolge.

80 c) Voraussetzungen. Die Prüfung ist zweistufig: Zunächst ist zu prüfen, ob es bei Gesamtbetrachtung des Vollzugsverlaufs ein ausreichendes Betreuungsangebot i. S. v. § 66c Abs. 2, Abs. 1 Nr. 1 gegeben hat. Wird ein solches verneint, führt dies nicht automatisch zur Konsequenz einer Maßregelaussetzung zur Bewährung.92 Vielmehr ist dann auf einer zweiten Stufe zu prüfen, ob die Unterbringung bei einer Gesamtbetrachtung des Vollzugsverlaufs unverhältnismäßig wäre.93

81 aa) Defizite im Betreuungsangebot. Relevant sind (auch bei Altfällen) nur Defizite die während (ggf. auch eines vorher begonnenen) Strafvollzuges seit dem 1.6.2013 aufgetreten sind (vgl. Art. 316f Abs. 3 Satz 1 EGStGB).94 Strafvollzug in diesem Sinne ist auch die Zeit, in der ein Verurteilter, gegen den Sicherungsverwahrung angeordnet oder vorbehalten wurde, gem. § 67a Abs. 2 Satz 2 StGB nachträglich in den Vollzug einer anderen Maßregel überwiesen wurde. Die Überweisung ändert nicht den Rechtscharakter der Freiheitsentziehung.95 Auch im Vollzug, in den überwiesen wurde, muss daher § 66c Abs. 2, Abs. 1 Nr. 1 beachtet werden. Relevant sind ausschließlich Defizite im Bereich von § 66c Abs. 2, Abs. 1 Nr. 1 StGB, nicht in den übrigen Bereichen von § 66c Abs. 1. 82 Zur Frage, welche Betreuung anzubieten ist vgl. die Kommentierung zu § 66c, dort insbesondere Rdn. 18 ff.

88 89 90 91 92 93 94 95

Pollähne StV 2013 249, 255. Vgl. die Nachweise bei Peglau JR 2013 249, 253; krit. auch Pollähne NK Rdn. 20. BTDrucks. 17/9874 S. 21. Matt/Renzikowski/Eschelbach Rdn. 11; Peglau JR 2013 249, 254. Veh MK Rdn. 9. Peglau JR 2013 249, 253. BTDrucks. 17/9874 S. 21; Sinn SK Rdn. 3. KG Berlin Beschl. v. 16.6.2017 – 2 Ws 255/16 Vollz (juris) m. w. N.; OLG München StV 2014 153.

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II. Entscheidung über die Unterbringung nach Strafvollzug (§ 67c Abs. 1)

StGB § 67c

Bei der Prüfung im Rahmen von § 67c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 hat die Strafvollstreckungskammer 83 die Bindungswirkung von Entscheidungen nach § 119a StVollzG zu beachten (§ 119a Abs. 7 StVollzG). Nach § 119a Abs. 1, Abs. 3 StVollzG wird alle zwei Jahre geprüft, ob die im Strafvollzug angebotene Betreuung den Anforderungen des § 66c Abs. 2, Abs. 1 Nr. 1 StGB entspricht. Ist das der Fall, so wird dies festgestellt. Ist das nicht der Fall, so wird festgestellt, welche Maßnahmen die Vollzugsbehörde dem Verurteilten „bei sich nicht wesentlich ändernder Sachlage künftig anzubieten hat, um den gesetzlichen Anforderungen an die Betreuung zu genügen“. Nach § 119a Abs. 2 Satz 2 StVollzG kann auf Antrag der Vollzugsbehörde auch festgestellt werden, „ob die im Vollzugsplan vorgesehenen Maßnahmen im Falle ihres Angebots bei sich nicht wesentlich ändernder Sachlage“ eine den Vorgaben von § 66c Abs. 2, Abs. 1 Nr. 1 entsprechende Betreuung darstellen würden. Die Bindungswirkung nach § 119a Abs. 7 StVollzG besteht nur in diesen beiden genannten Fällen, nicht hingegen bzgl. sonstiger Entscheidungen nach § 119a StVollzG. Sind periodische Überprüfungen nach § 119a StVollzG (versehentlich) unterblieben und gibt es damit insoweit Zeiträume, die nicht von einer bindend gewordenen Überprüfungsentscheidung abgedeckt wurden, so muss das Gericht diese Zeiträume zwangsläufig bei seiner Prüfung nach § 67c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 selbständig untersuchen.96 Ist die letzte, an sich fällige Prüfungsentscheidung nach § 119a StPO (etwa wegen Verzögerungen im Verfahren) noch nicht ergangen und steht nunmehr die Entscheidung nach § 67c Abs. 1 an, so muss das Verfahren nach § 119a StPO nicht mehr zu Ende geführt werden. Es ist nicht vorrangig gegenüber dem Verfahren nach § 67c StGB, sondern hat nur eine diesem dienende Funktion.97 Ist jeweils in Beschlüssen nach § 119a StVollzG periodisch festgestellt worden, dass das Be- 84 treuungsangebot für den jeweiligen Überprüfungszeitraum den gesetzlichen Vorgaben genügte, so ist das nach § 67c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 entscheidende Gericht hieran gebunden. Das gilt unabhängig davon, ob die tatsächlichen Darlegungen in den Gründen der Beschlüsse nach § 119a StVollzG den Anforderungen der §§ 119a Abs. 6 Satz 3; 115 Abs. 1 Satz 1 und 2 StVollzG entsprechen oder nicht. Der Gesetzgeber wollte durch die Zwischenentscheidungen nach § 119a StVollzG eine Abschichtung der Verhältnismäßigkeitsprüfung nach § 67c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StGB erreichen und Rechtssicherheit schaffen.98 Das nach § 67c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 entscheidende Gericht sollte an einer Neubewertung der Betreuungsangebote in qualitativer und quantitativer Hinsicht gehindert sein. In den Materialien heißt es, dass dieses an die „rechtskräftigen Feststellungen […] zur Übereinstimmung der Betreuung im Strafvollzug mit den gesetzlichen Vorgaben“ (und nicht etwa: „an die den rechtskräftigen Feststellungen zur Übereinstimmung der Betreuung im Strafvollzug mit den gesetzlichen Vorgaben zu Grunde liegenden tatsächlichen Feststellungen“; angeknüpft wird an die Feststellung nach § 119a Abs. 1 StVollzG) gebunden ist.99 Ist also in allen Beschlüssen nach § 119a StVollzG die Gesetzeskonformität des Betreuungsangebots festgestellt worden, so muss sich die Strafvollstreckungskammer bei der Prüfung nach § 67c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 nur noch damit befassen, ob dies im letzten, bisher noch nicht von einem § 119a StVollzG-Beschluss abgedeckten Zeitraum ebenfalls so war oder nicht. Die Bindungswirkung besteht auch dann, wenn in den Beschlüssen nach § 119a StVollzG 85 festgestellt worden ist, dass zukünftig bestimmte Maßnahmen anzubieten sind, um den gesetzlichen Vorgaben an die Betreuung zu genügen und damit (zumindest konkludent) entschieden wurde, dass das Betreuungsangebot in dem abgelaufenen Überprüfungszeitraum diesen nicht genügte. Hier hat das nach § 67c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StGB entscheidende Gericht nach dem oben Gesagten davon auszugehen, dass nur das in dem Beschluss nach § 119a StVollzG genannte Betreuungsdefizit vorlag. Wird dann in der folgenden Überprüfungsperiode nach § 119a StVollzG wieder die Gesetzeskonformität des Betreuungsangebots festgestellt, so bedeutet dies 96 Vgl. KG Berlin NStZ-RR 2016 125, 126. 97 OLG Hamm NStZ-RR 2016 230; Beschl. v. 28.6.2016 – III – 4 Ws 180/16 (juris); Beschl. v. 15.12.2016 – III – 4 Ws 364/16 (juris); Ziegler BeckOK Rdn. 2b. 98 BTDrucks. 17/9874 S. 28. 99 BTDrucks. 17/9864 S. 20; Peglau JR 2016 45, 53. 717

Peglau

§ 67c StGB

Späterer Beginn der Unterbringung

auch, dass entweder die zuvor für notwendig erachtete Betreuung in dieser Periode angeboten wurde oder aber wegen wesentlich veränderter Umstände ein solches Angebot nicht mehr notwendig war. In diesen Fällen kann die nach §§ 119a Abs. 6 Satz 3; 115 Abs. 1 Satz 1 und 2 StVollzG erforderliche Sachverhaltsdarstellung bei der Gesamtbetrachtung eine Rolle spielen (vgl. dazu nachfolgend). Auch hier kommt bei der Prüfung nach § 67c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 eine eigenständige Prüfung des Betreuungsangebots nur bzgl. des noch nicht von einem Beschluss nach § 119a StVollzG abgedeckten Zeitraum an.

86 bb) Unverhältnismäßigkeit bei Gesamtbetrachtung des Vollzugsverlaufs. Ein Defizit bei der angebotenen Betreuung führt noch nicht automatisch zur Unverhältnismäßigkeit. Es ist eine Gesamtbetrachtung des Vollzugsverlaufs erforderlich. In der Gesetzesbegründung ist als Beispiel angeführt, dass dem Betroffenen überwiegend sachgerechte Angebote gemacht wurden, so dass kleinere Defizite im Betreuungsangebot kein negatives Gesamturteil rechtfertigen.100 Das dürfte z. B. dann anzunehmen sein, wenn die Betreuungsdefizite zwar dazu geführt haben, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung nach § 67c noch keine Maßregelaussetzung nach Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 erfolgen kann, aber absehbar ist, dass eine Bewährungsaussetzung nach § 67d Abs. 2 nach nicht allzu langer Vollstreckung der Sicherungsverwahrung möglich sein wird (etwa, weil noch eine Erprobung in Lockerungen fehlt). Defizite dürften sich auch nicht auswirken, wenn hinreichend sicher festgestellt werden kann, dass der Betroffene als Totalverweigerer ein an sich erforderliches Betreuungsangebot ohnehin nicht angenommen hätte.101 Auch wird man kaum bei einer Gesamtbetrachtung des Vollzugsverlaufs zu einer Unverhältnismäßigkeit kommen, wenn trotz eines Defizits hinreichend sicher festgestellt werden kann, dass auch mit dem gebotenen Betreuungsangebot eine Gefährlichkeitsreduzierung auf ein nach § 67c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 aussetzungsfähiges Maß nicht hätte erreicht werden können und die Maßregelvollstreckung ohnehin unvermeidbar gewesen wäre. Das erscheint insbesondere in Fällen relativ kurzer Freiheitsstrafen oder dann möglich, in denen der Verurteilte zunächst die den gesetzlichen Anforderungen genügende Betreuung nicht angenommen hat und es dann erst später, als er bereit war, sie anzunehmen, zu einem Versäumnis gekommen ist. In den Fällen, in denen durch bindenden Beschluss nach § 119a StVollzG ein Betreuungsdefizit für einen bestimmten Überprüfungszeitraum festgestellt worden ist, gilt: Hier ist das Gericht, das nach § 67c entscheidet, auch in tatsächlicher Hinsicht gebunden, d. h. sowohl hinsichtlich der tatsächlichen Gegebenheiten, welche in dem Beschluss nach § 119a StVollzG als Defizit gewertet wurden als auch hinsichtlich des Umstandes, dass ggf. das übrige Betreuungsangebot darin nicht als defizitär angesehen wurde.102 Hat es in dem Verfahren nach § 119a StVollzG ein Beschwerdeverfahren gegeben, so sind ggf. die entsprechenden Ausführungen zum Betreuungsangebot in dem Überprüfungszeitraum aus der Beschwerdeentscheidung (ergänzend) heranzuziehen, denn die Beschwerdeinstanz ist eine vollwertige Tatsacheninstanz, nicht bloß eine Rechtsbeschwerdeinstanz.103 Die Strafvollstreckungskammer muss dann bei der Entscheidung nach § 67c das festgestellte Defizit im Lichte des gesamten Vollstreckungsverlaufs sehen und bewerten, wie schwer es in qualitativer Hinsicht wiegt, wie lange es andauerte (womöglich z. B. trotz Feststellung nach § 119a Abs. 1 Nr. 2 StVollzG auch in der Folgeperiode noch nicht behoben wurde?), ob es kompensiert werden konnte, wie es sich auf die Möglichkeit einer Gefährlichkeitsminderung des Betroffenen ausgewirkt hat etc.

100 BTDrucks. 17/9874 S. 21. 101 Vgl.: OLG Hamm, Beschl. v. 1.12.2015 – III – 1 Vollz(Ws) 254/15 (juris); Beschl. v. 7.1.2016 – III – 1 Vollz(Ws) 422/ 15 (juris). 102 Vgl. Peglau JR 2016 45, 53. 103 OLG Celle Beschl. v. 9.5.2015 – 1 Ws 353/15 (StrVollz) (juris); OLG Hamm Beschl. v. 29.12.2016 – III – 1 Vollz(Ws) 458/16 (juris). Peglau

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II. Entscheidung über die Unterbringung nach Strafvollzug (§ 67c Abs. 1)

StGB § 67c

Str. ist, ob in die Verhältnismäßigkeitsprüfung auch Aspekte der fortdauernden Gefähr- 87 lichkeit des Verurteilten einfließen dürfen. Das wird teilweise bejaht, weil ansonsten eine über die Prüfung des Fehlens einer ausreichenden Betreuung hinausgehende Verhältnismäßigkeitsprüfung keinen Sinn mache.104 Die Regelung entpuppe sich als verfassungswidrige „Sanktionsvorschrift und Disziplinierungsmittel ggü. der Vollzugsbehörde zu Lasten der Allgemeinheit“.105 Nach aA sollen Gefährlichkeitsaspekte bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung keine Rolle spielen dürfen.106 Der Umstand, dass die Aussetzung wegen Unverhältnismäßigkeit neben die nach Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 gestellt wurde und der Umstand, dass die Unverhältnismäßigkeit aus dem Betreuungsdefizit folgen muss („weil“), könnte zunächst dagegen sprechen, in die Gesamtabwägung auch Gefährlichkeitsaspekte einfließen zu lassen. Die Gesetzesmaterialien schaffen keine hinreichende weitere Aufklärung.107 Die Gefährlichkeit findet hier zwar keine Erwähnung und es wird für die Verhältnismäßigkeitsprüfung als wesentlicher Aspekt das Betreuungsangebot angeführt.108 Das schließt aber nicht das Verständnis aus, dass bei entsprechender Gefährlichkeit die Maßregelvollstreckung grds. verhältnismäßig ist und erst durch entsprechend bedeutsame Defizite im Betreuungsangebot „unverhältnismäßig gemacht werden muss“, damit eine Aussetzung geboten ist. Damit kann man auch durchaus zu der Überzeugung kommen, dass die Betreuungsdefizite um so größer sein müssen, je höher die Gefährlichkeit des Verurteilten einzustufen ist, um letztlich zum Verdikt der Unverhältnismäßigkeit zu kommen. Für eine solche Auslegung spricht letztlich die vom Gesetzgeber vorgesehene Rechtsfolge: Diese ist die Aussetzung der Unterbringung zur Bewährung, nicht die Erledigungserklärung. Damit hat der Gesetzgeber automatisch auch die Widerrufsregelung des § 67g in solchen Fällen für anwendbar erklärt. Das zeigt aber, dass er Gefährlichkeitsaspekte eben gerade nicht ausgeblendet hat, denn ein Widerruf erfordert, dass ein Widerrufsgrund vorliegt und sich daraus ergibt, dass der Zweck der Maßregel die Unterbringung der verurteilten Person erfordert. Zweck der Maßregeln ist aber der Schutz der Allgemeinheit vor bestimmten gefährlichen Straftätern.

6. Zeitpunkt der Prüfung und Entscheidung a) Allgemeines. Die Strafvollstreckungskammer muss „vor dem Ende des Vollzugs der Strafe“ 88 prüfen, ob der Zweck der Maßregel die Unterbringung nicht mehr erfordert oder – im Falle der Sicherungsverwahrung – diese wegen eines unzureichenden Betreuungsangebots im vorangehenden Strafvollzug unverhältnismäßig wäre. In den Fällen, in denen die Maßregel der Sicherungsverwahrung erst kurz vor Ende des 89 Strafvollzuges angeordnet wurde, sah der Gesetzgeber hingegen keine Notwendigkeit, für eine Überprüfung nach § 67c Abs. 1 Satz 1. Er hat deswegen in § 67c Abs. 1 Satz 2 bestimmt, dass es ihrer nicht bedarf, wenn diese Maßregel im ersten Rechtszug weniger als ein Jahr vor dem Ende des Vollzugs der Strafe angeordnet worden ist. Das betrifft mithin die Fälle einer nachträglichen Maßregelanordnung aufgrund Vorbehalts nach § 66a. Der Gesetzgeber meinte – sich orientierend an den Überprüfungsfristen des § 67e –, dass unterjährig die Stellung einer erneuten Gefährlichkeitsprognose ein bloßer Formalismus sei (weil sich üblicherweise so schnell an der Prognose nichts ändert).109 Wie die Formulierung („bedarf es nicht“) und die Materialien zeigen, kann aber eine solche Prüfung durchaus stattfinden, wenn es Anhaltspunkte für eine 104 OLG Hamm NStZ 2014 538, 539 (zu § 67d Abs. 2 S. 2); Veh MK Rdn. 9; Ziegler BeckOK Rdn. 2c. 105 Sinn SK Rdn. 3. 106 KG Berlin NStZ 2014 273, 274; OLG Karlsruhe Beschl. v. 29.1.2014 – 2 Ws 449/13 (= BeckRS 2014, 02981); Matt/ Renzikowski/Eschelbach Rdn. 11; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 8; früher auch Peglau JR 2013 249, 253; einschränkend: Fischer Rdn. 8: „überragende Sicherheits-Gesichtspunkte können einer Aussetzung aber entgegenstehen“. 107 Ullenbruch NStZ 2014 540, 541. 108 BTDrucks. 17/9874 S. 21. 109 BTDrucks. 17/9874 S. 20. 719

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Späterer Beginn der Unterbringung

Veränderung der Gefährlichkeitseinschätzung gibt.110 Abzustellen ist auf den Zeitpunkt der erstinstanzlichen die Maßregel der Sicherungsverwahrung anordnenden Entscheidung (nicht auf den der Rechtskraft, da im Revisionsverfahren keine neue Gefährlichkeitsprognose gestellt wird, sondern nur eine rechtliche Überprüfung stattfindet). Ende des Strafvollzugs meint das Ende des Strafvollzugs insgesamt (vgl. dazu oben Rdn. 40 ff). 90 Mit der Prüfungspflicht geht eine Entscheidungspflicht einher. Ergibt die Prüfung, dass der Zweck der Maßregel ihre Vollstreckung nicht erfordert, ist sie zur Bewährung auszusetzen. Anderenfalls ist eine Entscheidung darüber zu treffen, dass die Unterbringung zu vollstrecken ist. Es ist also nicht so, dass das Gericht, wenn es meint, dass die Vollstreckung erforderlich ist, einfach von einer Entscheidung absehen kann.111 Der Gesetzeswortlaut schreibt zwar eine Entscheidung nur im Falle einer Aussetzungsentscheidung vor, aber nicht für den Fall, dass die Maßregel zu vollstrecken ist. Nach ständiger verfassungsgerichtlicher Rechtsprechung ist es aber so, dass eine Maßregelvollstreckung ohne eine Entscheidung nach § 67c Abs. 1 grundsätzlich rechtswidrig ist und nur solange von der Grundanordnung gedeckt ist, bis eine Entscheidung nach § 67c Abs. 1 (zum rechten Zeitpunkt) ergangen ist.112 Des Weiteren ist auch eine Entscheidung im Falle der Nichtaussetzung in §§ 463, 454 Abs. 3 StPO vorausgesetzt, denn anderenfalls wäre nicht erklärbar, warum auch dem Verurteilten gegen eine Entscheidung nach §§ 463, 454 Abs. 1 StPO das Recht der sofortigen Beschwerde zustehen sollte (es gilt ja auch, in diesen Fällen die Rechtsmittelfrist in Gang zu setzen).113 Schließlich ging der Gesetzgeber selbst von einer Entscheidungspflicht im Falle der erforderlichen Maßregelvollstreckung aus.114 Es ist also erforderlich, auch im Falle der Nichtaussetzung eine entsprechende Entscheidung zu treffen.115 Abzustellen ist, wenn mehrere Freiheitsstrafen (aus unterschiedlichen Verfahren) vor dem 91 Maßregelvollzug zu vollstrecken sind, auf einen einheitlichen Aussetzungszeitpunkt gem. § 454b Abs. 3 i. V. m. § 463 Abs. 1 StPO116 (vgl. auch Rdn. 33 ff). Ein Grund, die Unterbrechungsvorschriften des § 454b Abs. 2 StPO bei gleichzeitig angeordneter Maßregel nicht anzuwenden, ist nicht ersichtlich.117 Einer entsprechenden Anwendung der Vorschrift über § 463 Abs. 1 StPO bedarf es in diesen Fällen noch nicht einmal, da es nicht um die Vollstreckungsunterbrechung hinsichtlich der Maßregel geht, sondern unmittelbar um die der Strafe.118 Das hat dann aber die Anwendung von § 454b Abs. 3 StPO konsequenterweise zur Folge (vgl. Rdn. 34).

92 b) Spätester Prüfungszeitpunkt. Da die Pflicht zur Prüfung auch eine Pflicht zur Entscheidung ist, muss das Gericht bis zum Ende des Strafvollzugs (rechtskräftig) entschieden haben; ihm ist also grundsätzlich nicht bloß aufgegeben, die Prüfung bis zum Ende des Strafvollzuges einzuleiten.119 93 Fraglich ist, was im Falle einer fehlenden (rechtskräftigen) Entscheidung vor Strafende passiert. Nach BVerfGE 42 1, 9 ff ist die Maßregelgrundentscheidung grundsätzlich aus verfassungsrechtlicher Sicht (Art. 2 Abs. 2, 104 GG) eine hinreichende Grundlage für die Maßregelvollstreckung bis zu einer Entscheidung des Gerichts nach § 67c. In der verfassungsgerichtlichen 110 111 112 113 114 115

BTDrucks. 17/9874 S. 20. OLG Saarbrücken Beschl. v. 25.3.2015 – 1 Ws 44/15 (= BeckRS 2015 08437); Horstkotte LK10 § 67c Rdn. 14. Vgl. BVerfGE 42 1, 9; BVerfG NStZ-RR 2005 187, 188; vgl. auch: BVerfG NStZ-RR 2003 169. OLG Saarbrücken Beschl. v. 25.3.2015 – 1 Ws 44/15 (= BeckRS 2015 08437); Horstkotte LK10 § 67c Rdn. 14. Protokolle des Sonderausschusses für die Strafrechtsref. V S. 465. Ebenso: Sinn SK Rdn. 4; Veh MK Rdn. 20; vgl. auch: Sondervotum des Richters Hirsch zu BVerfGE 42 1 ff, in BVerfGE 42 11, 15. 116 KG NStZ 1990 54, 55; Veh MK Rdn. 10. 117 OLG Hamm NStZ-RR 1997 124; Appl KK8 § 454b Rdn. 20; Pfeiffer5 § 454b Rdn. 6. 118 Anders (Anwendung des § 454b über § 463 Abs. 1 StPO) offenbar Appl KK8 § 454b Rdn. 20; vgl. auch: OLG Hamm NStZ 1988 430. 119 Vgl. KG Berlin Beschl. v. 15.6.2007 – 2 Ws 360, 373-377, 381/07 (= BeckRS 2007 12325); OLG Koblenz OLGSt Nr. 2 zu § 67c; Sinn SK Rdn. 4; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 10; Veh MK Rdn. 11 f. Peglau

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II. Entscheidung über die Unterbringung nach Strafvollzug (§ 67c Abs. 1)

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Rechtsprechung gilt: Nicht jede Verzögerung des Geschäftsablaufs in Unterbringungssachen, die zu einer Überschreitung der einschlägigen Fristvorgaben führt, führt automatisch auch zu einer Grundrechtsverletzung, weil es zu solchen Verzögerungen auch bei sorgfältiger Führung des Verfahrens kommen kann. Die Missachtung der Fristvorgaben kann dieses Grundrecht verletzen. Eine Grundrechtsverletzung ist erst anzunehmen, wenn eine nicht mehr vertretbare Fehlhaltung gegenüber dem das Grundrecht sichernden Verfahrensrecht vorliegt, die auf eine grundsätzlich unrichtige Anschauung von der Bedeutung des Grundrechts schließen lässt. Es muss sichergestellt sein, dass der Geschäftsgang der Strafvollstreckungskammer in richterlicher Verantwortung eine Fristenkontrolle vorsieht, die die Vorbereitung einer rechtzeitigen Entscheidung vor Ablauf der Frist sicherstellt. Gemeint ist hierbei das Vorliegen einer vollständigen schriftlichen Entscheidung (nicht etwa nur eine mündlich verkündete Beschlussformel, dem die Entscheidungsgründe erst später nachfolgen).120 Bei der Verfahrensplanung ist zu berücksichtigen, dass der Betroffene in aller Regel persönlich anzuhören ist und dass auch für eine sachverständige Begutachtung ausreichend Zeit verbleibt, soweit das Gericht eine solche für erforderlich halten sollte.121 Grundrechte werden mithin erst dann verletzt, wenn bis zum Strafende noch nicht mit der Prüfung begonnen wurde oder aber trotz rechtzeitig eingeleiteter Prüfung die Entscheidung infolge vermeidbarer Verzögerungen nicht binnen angemessener Frist getroffen werden kann. Erfolgt eine Entscheidung nach § 67c (oder aber auch nach § 67e) versehentlich erst we- 94 sentlich verspätet, so ist zwar der bis dahin (d. h. nach dem gesetzlich vorgesehene Entscheidungszeitpunkt) erfolgte Freiheitsentzug rechtswidrig und soll nach der Rechtsprechung des EGMR auch einen Verstoß gegen Art. 5 Abs. 1 EMRK darstellen.122 Die weitere Maßregelvollstreckung nach der Entscheidung ist hingegen nicht grundrechtswidrig und lässt die weitere Maßregelvollstreckung unberührt.123 Das mit dem Maßregelvollzug verfolgte Sicherungsbedürfnis der Allgemeinheit vor zu erwartenden erheblichen Rechtsgutsverletzungen tritt jedenfalls dann noch nicht zurück, wenn das grundrechtlich gebotene Verfahren erst um einige Monate verzögert wurde.124 Der strengere Standpunkt des Richters Hirsch (abweichende Meinung in BVerfGE 42 11), wonach der Vollzug der Sicherungsverwahrung stets unzulässig ist, wenn die Prüfung (§ 67c Abs. 1) bis zum Strafende keinen Abschluss gefunden hat, hat sich nicht durchsetzen können. Ob die Lage nunmehr nach der (neueren) Rechtsprechung des EGMR (Urt. v. 19.9.2013 – Beschwerde-Nr. 17167/11- StV 2017 594), wonach eine Verzögerung von (höchstens) einem Monat hinnehmbar ist und auch das dann nicht, wenn sie allein auf einem Verschulden der Justiz beruht, anders geworden ist und die frühere Rechtsprechung überholt ist,125 erscheint zweifelhaft. Es mag sein, dass in solchen Fällen die Freiheitsentziehung konventionswidrig ist. Auch hier ist aber zweifelhaft, ob bei der klar andersartigen innerstaatlichen Rechtslage (Vollstreckungsgrundlage ist das Urteil aus dem Erkenntnisverfahren) den nationalen Gerichten eine konventionsfreundliche Auslegung möglich ist. Die Möglichkeiten einer konventionsfreundlichen Auslegung enden dort, wo diese nach den anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung und Verfassungsinterpretation nicht mehr vertretbar erscheint.126 Allerdings kann in extremen Ausnahmefällen eine (zeitweilige) Unterbrechung der Vollstreckung nach § 458 Abs. 3 StPO erfolgen. In der Rechtsprechung wurde jedenfalls ein Zeitraum zwischen zehn Monaten bis zu 120 BVerfG NStZ-RR 2015 59, 60; KG Berlin Beschl. v. 20.5.2015 – 2 Ws 73/15, 2 Ws 108/15 (juris) m. Anm. Peglau jurisPR-StrafR 14/2015 Anm. 4; OLG Hamm, Beschl. v. 25.10.2016 – III-4 Ws 313/16 (juris); Peglau jurisPR-StrafR 6/ 2015 Anm. 1. 121 BVerfG NStZ-RR 2015 59; Beschl. v. 30.3.2016 – 2 BvR 746/14 (juris) m. w. N. 122 Vgl. EGMR Entsch. v. 24.11.2011, Beschw.Nr. 48038/07 (= BeckRS 2012 80493). 123 BVerfG NStZ-RR 2005 187, 188; OLG Hamm Beschl. v. 25.10.2016 – III– 4 Ws 313/16 (juris); OLG Jena Beschl. v. 24.2.2009 – 1 Ws 559/08 (juris) m. Anm. Peglau jurisPR-StrafR 2/2010 Anm. 4; OLG Jena Beschl. v. 24.10.2011 – 1 Ws 744/11 (juris); OLG Karlsruhe Beschl. v. 13.3.2012 – 2 Ws 37/12 (juris); Peglau jurisPR-StrafR 6/2015 Anm. 1; aA Pollähne StV 2013 249, 254. 124 OLG Hamm Beschl. v. 25.10.2016 – III– 4 Ws 313/16 (juris); OLG Jena Beschl. v. 24.10.2011 – 1 Ws 744/11 (juris). 125 So: Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 10. 126 BVerfGE 128 326, 371 ff. 721

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zwei Jahren, der zum Teil auf vermeidbare Fehler zurückzuführen ist, als zu lang bewertet und als Anlass genommen, die Vollstreckung bis zu der gebotenen Entscheidung zu unterbrechen.127 Ebenso wurde entschieden, wenn bis zum Ende der Strafhaft unterlassen wurde, das Prüfungsverfahren nach § 67c Abs. 1 StGB überhaupt einzuleiten.128 Kommt es zu einer verspäteten Entscheidung in dem o. g. Sinne, so sind die Gründe für die Verspätung in dem Beschluss darzulegen. Geschieht dies nicht und sind auch sonst keine Gründe für die Verspätung erkennbar, die nicht der Justiz zuzurechnen wären, so kann sich daraus schon die Grundrechtsverletzung ergeben.129 Zur Vermeidung einer entsprechenden Entscheidung durch das Bundesverfassungsgericht kann schon die Strafvollstreckungskammer – oder aber jedenfalls das Beschwerdegericht – feststellen, dass eine (nicht bloß geringfügige) Fristüberschreitung vorliegt, die dem freiheitssichernden Gehalt des § 67c Abs. 1 StGB nicht gerecht wird.130 Vgl. hierzu näher: Peglau LK § 67e Rdn. 27 ff. In der Übergangszeit zwischen dem Strafende und der kurzen Zeit bis zu der danach ergehenden Entscheidung der Strafvollstreckungskammer nach § 67c Abs. 1 befindet sich der Täter vollstreckungsrechtlich im Maßregelvollzug, nicht etwa im Strafvollzug, für den es seit dem Strafende an einer Rechtsgrundlage fehlt. Ob Zweckmäßigkeitsgründe es rechtfertigen können, den Verurteilten dennoch weiter in einer Strafvollzugseinrichtung und nicht in einer solchen des Maßregelvollzugs festzuhalten, wenn begründete Aussicht auf eine Aussetzungsentscheidung besteht (so Horstkotte LK10 § 67c Rdn. 31) erscheint zweifelhaft. Es wäre inkonsequent, einerseits die ursprüngliche Maßregelanordnung als Vollstreckungsgrundlage für die Übergangszeit anzusehen, dann aber – ohne dass das Gesetz entsprechende Überweisungs- oder Änderungsmöglichkeiten, vergleichbar denen der §§ 67, 67a vorsieht – den Verurteilten weiter im Strafvollzug festzuhalten. Eine Entschädigung nach § 1 StrEG wird weder im Falle einer Anordnung, dass die Maßregel zu vollstrecken ist noch bei verspäteter Aussetzungsentscheidung gewährt, weil die rechtskräftige Anordnung der Maßregel bestehen bleibt.131 Entschädigungsansprüche bei verspäteter Entscheidung können sich aber aus Art. 5 Abs. 5 EMRK ergeben. Die Vollstreckung der Maßregel ist auch dann zulässig, wenn der Verurteilte gegen die rechtzeitig (bis zum Ende des Strafvollzuges oder unter den vorstehend bezeichneten Voraussetzungen in den ersten drei Monaten danach) ergangene Entscheidung (§ 67c Abs. 1) sofortige Beschwerde (§ 463 Abs. 3 i. V. mit § 454 Abs. 2 Satz 1 StPO) eingelegt hat. Sein Rechtsmittel hemmt nicht den Vollzug einer Entscheidung, nach der die Maßregel zu vollstrecken ist (§ 307 Abs. 1 StPO). Hat die Strafvollstreckungskammer entschieden, dass die Maßregel zur Bewährung ausgesetzt wird (§ 67c Abs. 1 Satz 2), so hat die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft aufschiebende Wirkung (§ 463 Abs. 3 i. V. mit § 454 Abs. 3 Satz 2 StPO). Hat in diesem Falle der Maßregelvollzug schon begonnen, so wird er zunächst fortgesetzt; endet die Strafzeit nach Einlegung des Rechtsmittels, aber vor der Entscheidung, so hat der Maßregelvollzug zu beginnen. Auch in den Fällen, in denen sich die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde der Staatsanwaltschaft auswirkt, darf die nicht von einer gerichtlichen Entscheidung gedeckte Unterbringung nur kurzfristig, d. h. für wenige Monate (oben Rdn. 83), andauern; eine eigene Rechtsgrundlage für den Maßregelvollzug begründet die aufschiebende Wirkung des Rechtsmittels nicht. 127 KG Berlin Beschl. v. 15.6.2007 – 2 Ws 360, 373/377, 381/07 (= BeckRS 2007 12325); Beschl. v. 20.5.2015 – 2 Ws 73/15 (juris) m. Anm. Peglau jurisPR-StrafR 14/2015 Anm. 4; OLG Düsseldorf NJW 1993 1087; offen gelassen: OLG Hamm Beschl. v. 25.10.2016 – III– 4 Ws 313/16 (juris). 128 OLG Rostock NStZ 2013 107 m. abl. Anm. Peglau jurisPR-StrafR 9/2013 Anm. 1. 129 Vgl. BVerfG Beschl. v. 30.3.2016 – 2 BvR 746/14 (juris) m. w. N.; BVerfG NStZ-RR 2015 59. 130 So zu einer Fristüberschreitung bei § 67e StGB: OLG Hamm Beschl. v. 25.10.2016 – III– 4 Ws 313/16 (juris). 131 Vgl. OLG Hamm Beschl. v. 18.7.2017 – 4 Ws 205, 306/17 (juris); OLG Jena Beschl. v. 24.2.2009 – 1 Ws 559/08 (juris). Peglau

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II. Entscheidung über die Unterbringung nach Strafvollzug (§ 67c Abs. 1)

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c) Frühester Prognosezeitpunkt. Das Gesetz bestimmt nicht ausdrücklich, wann die Prüfung 101 nach § 67c Abs. 1 Satz 1 frühestens erfolgen darf; die Formulierung „vor dem Ende des Vollzugs der Strafe“ besagt nicht, wie groß der Abstand zwischen der Prüfung und dem Ende des Strafvollzugs sein darf. Die Materialien sind dazu unergiebig.132 Die Frage ist nach dem Zweck der Vorschrift zu beantworten: Die Prüfung soll ergeben, ob die Unterbringung nach dem Ende des Strafvollzugs mit Rücksicht auf den Maßregelzweck noch erforderlich ist; sie soll die dem Urteil zugrunde liegende Prognose auf Grund der später gesammelten Erkenntnisse ergänzen. Die Prüfung ist daher erst sinnvoll, wenn sich sicherer als im Urteilszeitpunkt beurteilen lässt, ob die Aussetzung verantwortet werden kann. Für die Bestimmung des frühesten Prüfungszeitpunkts ist hiernach nicht allein auf die Prüfung, sondern auch auf die mit ihr verbundene Entscheidung abzustellen. Diese darf von dem Ende der (voll oder nur nach Maßgabe des § 57 verbüßten) Strafe nicht so weit entfernt sein, dass in der Zwischenzeit noch mit Ereignissen und neuen Erkenntnissen gerechnet werden muss, die die Prognose maßgeblich ändern.133 Eine verfrühte Entscheidung ist, wenn sie die Aussetzung ablehnt, zwar korrigierbar; doch entfaltet sie eine faktische Wirkung, die vermieden werden sollte. Der frühest mögliche Prüfungszeitpunkt darf nicht so spät liegen, dass mit einer (rechtskräf- 102 tigen) Entscheidung vor Ende des Strafvollzuges nicht mehr zu rechnen ist (vgl. oben Rdn. 94 f). Bei der Bestimmung des richtigen Prüfungszeitpunkts ist neben dem Strafende, das sich insbesondere aus § 57 ergeben kann, die voraussichtliche Dauer des Prüfungsverfahrens zu beachten. Dabei sind die Umstände des Falls zu berücksichtigen, insbesondere die Zeit, die die Begutachtung durch einen Sachverständigen in Anspruch nehmen wird. Zum Prüfungsverfahren gehört auch das Beschwerdeverfahren; auch wenn die Einlegung der sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Strafvollstreckungskammer nicht den Maßregelvollzug ausschließt, sollte die Entscheidung nach § 67c Abs. 1, soweit irgend möglich, bei Ende der Strafzeit schon rechtskräftig sein.134 Auf die Dauer des Prüfungsverfahrens kann sich der Umstand auswirken, dass bei der Entscheidung nach § 67c Abs. 1 die Lebensverhältnisse zu beachten sind, in die der Verurteilte nach seiner Entlassung kommen wird. Diese Lebensverhältnisse müssen bei der Vorbereitung der Entscheidung erkundet werden. Oft genügt die bloße Feststellung solcher Verhältnisse nicht. Zur Vorbereitung einer positiven Aussetzungsentscheidung kann auch gehören, dass die Lebensverhältnisse, die eine Aussetzung verantwortbar machen, erst hergestellt werden. Dazu können Vorkehrungen für Unterkunft, Beschäftigung, Schuldenregelung und individuelle Nachbetreuung gehören.135 Ob man allerdings – wie noch von Horstkotte LK10 § 67c Rdn. 91 vertreten – sagen kann, dass die Herstellung solcher Lebensverhältnisse (über den Bereich der Erteilung entsprechender Weisungen im Rahmen der Führungsaufsicht im Entlassungsfalle hinaus) zum Verantwortungsbereich der Strafvollstreckungskammer gehört, ist eher zweifelhaft. Was zum Verantwortungsbereich der Strafvollstreckungskammer gehört, ist gesetzlich geregelt. Bei den gesetzlichen Regelungen handelt es sich im Wesentlichen um bestimmte Prognoseentscheidungen (vgl. § 462a Abs. 1 StPO).136 Die Voraussetzungen für eine günstige Prognoseentscheidung muss hingegen in erster Linie der Verurteilte selbst, ggf. mit Hilfe des Strafvollzuges herbeiführen. Das ist für den Fall der Sicherungsverwahrung nunmehr in § 66c Abs. 1 StGB auch ausdrücklich geregelt und wird in den entsprechenden Sicherungsverwahrungsvollzugsgesetzen der Länder umgesetzt. Die Strafvollstreckungskammer kann (bzw. muss in bestimmten Fällen des § 119a StVollzG) bestenfalls die Umstände benennen, die für eine günstige Prognoseentscheidung vorliegen müssten. Im Übrigen kann das Gericht nur über das Verfahren nach § 109 132 Vgl. Begr. zu § 105 Abs. 3 E 1962 („rechtzeitig vor dem Ende des Strafvollzuges“). 133 BVerfG NStZ-RR 2003 169, 170; OLG Frankfurt Beschl. v. 8.3.2012 – 3 Ws 101/12 (juris); OLG Nürnberg Beschl. v. 1.12.2011 – 2 Ws 547/11 (juris); OLG Stuttgart NStZ 1988 45; Fischer Rdn. 4.

134 OLG Düsseldorf NJW 1974 198 m. abl. Anmerkung Maetzel NJW 1974 614; OLG Hamm GA 1972 373, 374; Sinn SK Rdn. 4; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 10; Veh MK Rdn. 11. 135 Zu den Entlassungsvorbereitungen vgl. Kaiser/Schöch Strafvollzug5 § 13 Rdn. 20 ff m. w. N. 136 Vgl. auch: Peters GA 1977 97, 101. 723

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StVollzG steuernd auf den Strafvollzug einwirken. Soweit eine solche Gestaltung der Lebensverhältnisse nach den Umständen in Betracht kommt, kann für das Prüfungsverfahren eine vergleichsweise längere Zeit angesetzt werden. Auch diese darf aber nicht so lange vor der Entlassung liegen, dass eine verlässliche Entlassungsprognose noch nicht möglich ist bzw. mit einer Veränderung der Prognoseumstände noch zu rechnen ist. Der späte Termin der Aussetzungsentscheidung kann die notwendige Entlassungsvorbereitung erschweren. Etwaige Härten für den Verurteilten, die darin bestehen, dass in dem kürzeren Zeitraum hinreichende Maßnahmen zur Entlassungsvorbereitung, wie z. B. Umschulungsmaßnahmen, hinreichende Urlaube etc. nicht mehr möglich sind, sind im Hinblick auf den Sicherungszweck der Maßregel und der Regelung des § 67c Abs. 1 hinzunehmen.137 Eine wesentlich weitere Ausdehnung der Zeitspanne zwischen der Rechtskraft der Aussetzungsentscheidung und dem Entlassungszeitpunkt (etwa auf ein Jahr und mehr) ist nicht möglich. Zwar sprechen Gesichtspunkte der Berufsausbildung und andere Erfordernisse der Wiedereingliederung vielfach dafür, dem Verurteilten und der Vollzugsbehörde schon wesentlich früher Gewissheit über die bevorstehende Entlassung zu verschaffen.138 Doch hat das durch den Maßregelzweck bestimmte Bedürfnis nach größtmöglicher prognostischer Zuverlässigkeit der Entlassungsentscheidung Vorrang: Eine derart lange vor dem Ende des Strafvollzugs (bzw. vor dem nach § 57 in Betracht kommenden Entlassungszeitpunkt) liegende Entscheidung ist grundsätzlich nicht möglich.139 Von den sozialen Hilfen, die zur Vorbereitung der Entscheidung über die Maßregelaussetzung zu leisten sind, unterscheiden sich Hilfen, die nach der Entscheidung, aber vor der Entlassung gewährt werden. Es handelt sich dabei um Maßnahmen, die sinnvollerweise erst getroffen werden können, wenn die Aussetzung der Maßregel feststeht. Sie sind in nahezu allen Fällen notwendig. Zwar wird die Strafvollstreckungskammer vielfach schon vor ihrer Entscheidung wissen müssen, welche praktischen Möglichkeiten für die Wiedereingliederung im Hinblick auf Arbeit und Unterkunft bestehen. Bindende Vereinbarungen wegen des Arbeitsplatzes und der Unterkunft des Verurteilten können jedoch häufig erst getroffen werden, wenn die Entlassung feststeht; sie sollten andererseits vor der Entlassung stattfinden. Der zum Teil nicht unerhebliche Zeitbedarf für solche Vorbereitungen steht in einer Spannung zu dem Erfordernis, die Aussetzungsentscheidung im Interesse prognostischer Sicherheit so spät wie möglich zu treffen. Wegen der besonderen Schwierigkeiten, die bei der Wiedereingliederung der zu Sicherungsverwahrung Verurteilten bestehen, sollte die Entscheidung nach § 67c Abs. 1 trotz der zu Rdn. 101 genannten, für eine möglichst späte Entscheidung sprechenden Gesichtspunkte so rechtzeitig getroffen werden, dass zwischen ihrer Rechtskraft und dem Entlassungszeitpunkt (Strafende oder Strafaussetzung nach § 57) noch ein Zeitraum von etwa drei bis vier Wochen liegt. Eine generelle Bestimmung des Zeitpunkts, zu dem die Prüfung und Entscheidung nach § 67c Abs. 1 frühestens zulässig ist, ist demnach nicht möglich. Es kommt immer auf die Umstände des einzelnen Falls an.140 In der Rechtsprechung wurde teilweise ein Zeitraum von einem Jahr141 bzw. von gut acht Monaten142 vor Strafende als zu lang bewertet. Das BVerfG hat eine Entscheidung ein Jahr vor Strafende noch als zulässig erachtet, weil im konkreten Fall nicht mehr mit Ereignissen und neuen Erkenntnissen, die auf die Aussetzungsentscheidung Einfluss 137 OLG Düsseldorf NJW 1973 198, 199. 138 Vgl. LG Bonn JMBlNW 1976 249: Aussetzungsentscheidung drei Jahre vor Strafende, um dem Verurteilten die Teilnahme an Berufsförderungsmaßnahmen und am gelockerten Vollzug zu ermöglichen; vgl. auch OLG Köln JMBlNW 1977 77. 139 OLG Düsseldorf NJW 1974 198; OLG Hamm GA 1972 373; OLG Köln JMBlNW 1977 77; Fischer Rdn. 4; aA LG Bonn JMBlNW 1976 249; Maetzel NJW 1974 614; vgl. auch: Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 10. 140 OLG Stuttgart NStZ 1988 45 f. 141 OLG Koblenz OLGSt Nr. 2 zu § 67c. 142 OLG Düsseldorf NJW 1974 198. Peglau

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II. Entscheidung über die Unterbringung nach Strafvollzug (§ 67c Abs. 1)

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nehmen konnten, zu rechnen war.143 Regelmäßig werden sechs Monate,144 in einfach gelagerten Fällen drei Monate,145 als ausreichend, teilweise aber auch neun Monate für „sachgerecht“146 erachtet. Prüfungsanträge, die mehr als eine bestimmte Zeitspanne (zwei Jahre) vor dem vorausge- 107 setzten Strafende gestellt werden, sind allein wegen dieses Zeitabstandes als unzulässig zu verwerfen.147 Mangels gesetzlicher Grundlage ist das Gericht nicht befugt, eine Frist (vgl. § 67e Abs. 3 Satz 2) zu setzen, vor deren Ablauf ein weiterer Antrag auf Prüfung nach § 67c Abs. 1 unzulässig ist. Im Regelfall wird mit der Prüfung nach § 67c Abs. 1 etwa sechs Monate vor dem in Betracht 108 kommenden Entlassungszeitpunkt zu beginnen sein, also wesentlich früher als mit dem Prüfungsverfahren nach § 57 Abs. 1. Kommt eine Aussetzung der Maßregel im Zeitpunkt der Aussetzung des Strafrests (§ 57) in Betracht, so ist die Prüfung nach § 57 derart vorzuverlegen, dass sie mit der in § 67c Abs. 1 vorgeschriebenen Prüfung zusammenfällt. Ein Antrag des Verurteilten, die Prüfung nach § 67c Abs. 1 einzuleiten und auf Grund dieser 109 Prüfung die Unterbringung zur Bewährung auszusetzen, ist demnach spätestens sechs Monate vor dem Strafende oder vor dem in § 57 bestimmten Zeitpunkt zulässig; bringt der Verurteilte Gesichtspunkte vor, die eine besonders umfangreiche Prüfung erforderlich machen, so ist auch ein einige Monate früher eingereichter Antrag als zulässig zu behandeln.

d) „Ende des Vollzugs der Strafe“. „Ende des Vollzugs der Strafe“ (§ 67c Abs. 1 Satz 1) ist 110 nicht erst die volle Verbüßung der Strafe, sondern schon der Zeitpunkt der Aussetzung des Strafrests nach § 57148: Diese Gesetzesauslegung liegt § 44 Abs. 1 StVollstrO zugrunde; von ihr geht auch die Rechtsprechung aus, nach der über die Aussetzung der Maßregel und des Strafrests einheitlich zu entscheiden ist.149 Bei mehreren vor der Maßregel zu vollstreckenden Freiheitsstrafen kommt es auf den einheitlichen Zweidrittel- oder Halbstrafen-Zeitpunkt gem. § 454b Abs. 3 StPO an (vgl. Rdn. 34). Allerdings wird sich eine Entscheidung nach § 67c Abs. 1 erübrigen, wenn das Gericht zu der Überzeugung kommt, dass die Aussetzung des Strafrestes (noch) nicht in Betracht kommt (es sei denn, der Strafrest ist so gering, dass bereits ohnehin jetzt der o. g. Prüfungszeitraum – auch bezogen auf das Strafende – eröffnet ist). Bei lebenslanger Freiheitsstrafe kommt eine Prüfung der Maßregelaussetzung dementsprechend vor Ablauf von 15 Jahren Strafverbüßung oder vor Ablauf des von der StVK festgelegten darüberhinausgehenden Vollstreckungszeitraums (vgl.: BVerfGE 86 288, 331) in Betracht. Wird der Rest der mit der Maßregel verhängten Strafe gnadenweise erlassen und hat der 111 Gnadenträger es versäumt, auch die Maßregel in die Gnadenentscheidung einzubeziehen, so ist die Prüfung nach § 67c Abs. 1 so rechtzeitig einzuleiten, dass die Entscheidung nach § 67c Abs. 1 mit der Entlassung wirksam werden kann.

143 BVerfG NStZ-RR 2003 169, 170. 144 OLG Dresden StraFo 2005 391 (zu § 67e); OLG Düsseldorf StraFo 1997 83; StV 2000 269; OLG Stuttgart NStZ 1988 45, 46; LG Traunstein NStZ-RR 1996 94.

145 LG Traunstein NStZ 1996 94. 146 KG Berlin Beschl. v. 15.6.2007 – 2 Ws 360, 373-377, 381/07 (= BeckRS 2007 12325). 147 OLG Düsseldorf StV 2000 269, 270 (2 Jahre vor Entlassung); NJW 1974 198, 199 (8 1/2 Monate vor Entlassung); OLG Hamm GA 1972 373 (1 Jahr vor Entlassung); OLG Köln JMBlNW 1977 77 (3 Jahre vor Entlassung); vgl. ferner: OLG Koblenz MDR 1975 241 m. zust. Anm. Sack. 148 Sinn SK Rdn. 3; Lackner/Kühl/Heger/Pohlreich Rdn. 1; Veh MK Rdn. 10; vgl. auch: Maelzel NJW 1974 614. 149 OLG Hamburg Beschl. v. 17.11.2011 – 2 Ws 85/11 (juris); OLG Hamburg OLGSt Nr. 3 zu § 78b GVG; OLG Hamm NStE Nr. 6 zu § 67c StGB; MDR 1977 334; OLG Karlsruhe Die Justiz 1977 464, 1980 359, MDR 1981 867; OLG Frankfurt NJW 1980 2535, 2536; OLG Stuttgart MDR 1975 241; Veh MK Rdn. 23; Lackner/Kühl/Heger § 57 Rdn. 22; vgl. auch Fischer § 57 Rdn. 11; einschränkend: Gribbohm LK11 § 57 Rdn. 22; aA: LG Wuppertal Beschl. v. 1.10.1992 – 2 StVK 450/ 92 (juris). 725

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7. Entscheidungsinhalte 112 a) Entscheidung nach § 67c Abs. 1. Hält das Gericht eine Vollstreckung der Maßregel nicht für erforderlich, so setzt es sie zur Bewährung aus. Eine Erklärung der Maßregel für erledigt ist in diesen Fällen gesetzlich nicht vorgesehen, weil der vorangegangene Strafvollzug noch keine hinreichende Prognosegrundlage für eine derartige Entscheidung bietet.150 Zur Kritik in den Fällen einer Unverhältnismäßigkeit wegen Defiziten im Betreuungsangebot bei anstehender Sicherungsverwahrung vgl. Rdn. 79. Mit der Rechtkraft der Aussetzungsentscheidung oder zu einem gerichtlich angeordneten 113 späteren Zeitpunkt (vgl. § 68c Abs. 4) tritt Führungsaufsicht ein. Es sind dann die entsprechenden Entscheidungen zur Führungsaufsicht zu treffen (vgl. 114 dort). Die Strafvollstreckungskammer kann sie vor Ablauf der Mindestdauer von zwei Jahren nach der klaren und gewollten Entscheidung des Gesetzes (vgl. die Vorbemerkungen zur Entstehungsgeschichte) nicht aufheben (vgl. § 68e Abs. 1). Die vereinzelt vorgeschlagene entsprechende Anwendung des § 67c Abs. 2 Satz 5151 scheitert an der eindeutigen Aussage des Gesetzes und ist, da die mit der Führungsaufsicht verbundenen Belastungen auf ein Minimum herabgesetzt werden können, auch nicht durch den verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz geboten.152 Hält das Gericht die Vollstreckung der Maßregel für erforderlich, so ordnet es an, dass die 115 Maßregel zu vollstrecken ist.153 Das ist allerdings letztlich nur eine deklaratorische Anordnung, da die Maßregel zwangsläufig, so lange nichts anderes bestimmt wird, zu vollstrecken ist. Die Entscheidung, dass die Maßregel nicht ausgesetzt wird, ist Voraussetzung für die Vollstreckung der Unterbringung, die ohne die Entscheidung (jedenfalls auf die Dauer) unzulässig wäre, und zwar selbst dann, wenn die Notwendigkeit des Maßregelvollzuges klar zutage liegt. Wegen des Zeitpunkts, zu dem spätestens zu entscheiden ist, vgl. BVerfGE 42 1 sowie Rdn. 92 ff. Der Tenor der Entscheidung, mit der der Maßregelvollzug angeordnet wird, ist zweckmäßigerweise positiv in dem Sinne zu fassen, dass die Unterbringung zu vollstrecken sei. Ausreichend, wenn auch weniger anschaulich, ist die negative Fassung, dass die Vollstreckung der Unterbringung nicht zur Bewährung ausgesetzt oder der Antrag auf Aussetzung zurückgewiesen wird.

116 b) Entscheidungen aus Anlass einer Prüfung nach § 67c Abs. 1. Von den soeben dargestellten Entscheidungsmöglichkeiten nach § 67c Abs. 1 sind die, die anlässlich einer Prüfung nach § 67c Abs. 1 bestehen, zu trennen. Es gibt verschiedene Fallgruppen, in denen eine Erklärung der Maßregel für erledigt diskutiert wird,154 wobei sich diese in erster Linie auf eine Maßregel nach § 63 bezieht. Der empirische Teil der Untersuchung von Bechtholdt zeigt, dass in der Praxis zwar nicht bezüglich des Ergebnisses (Erledigungserklärung), wohl aber bzgl. der rechtlichen Einordnung (auf die in einem nicht unerheblichen Teil der Entscheidungen ganz verzichtet wird) Unsicherheiten bestehen.155 Übersichtshalber seien hier die verschiedenen Fallgruppen noch einmal genannt: – Voraussetzungen der §§ 20, 21, 63, 64 liegen nicht (mehr) vor (dazu unten aa) und bb). – Unterbringung wäre unverhältnismäßig (dazu unten cc).

150 OLG Jena Beschl. v. 31.5.2016 – 1 Ws 173/16 (juris); Veh MK Rdn. 13; aA: OLG Hamm NStZ 1982 300; Müller Anordnung und Aussetzung freiheitsentziehender Maßregeln der Besserung und Sicherung S. 119. 151 Müller Anordnung und Aussetzung freiheitsentziehender Maßregeln der Besserung und Sicherung S. 119 ff. 152 Abw. de lege ferenda Grünwald ZStrW 76 [1964] S. 633, 661. 153 Sinn SK Rdn. 16. 154 Vgl. umfassend: Bechtholdt S. 49 ff; Schneider NStZ 2004 649 f. 155 Vgl. Bechtholdt S. 151 ff. Peglau

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aa) Voraussetzungen der §§ 20, 21, 63 liegen nicht (mehr) vor. In Fällen, in denen aus- 117 nahmsweise (§ 67 Abs. 2) die Strafe vor einer gleichzeitig angeordneten Unterbringung nach § 63 vollzogen worden ist, stellt sich bei der Prüfung nach § 67c Abs. 1 die Frage, ob die Maßregel noch vollstreckt werden darf, wenn sich ergibt, dass die Voraussetzungen der §§ 20, 21, 63 nicht (mehr) vorliegen. (1) Dabei kommt zunächst in Betracht, dass diese Voraussetzungen tatsächlich nie vorgelegen haben (die Entscheidung also hinsichtlich der tatsächlichen Feststellungen falsch ist) oder aber trotz Nichtvorliegens der Voraussetzungen aufgrund fehlerhafter rechtlicher Bewertung eine Unterbringungsanordnung getroffen wurde. Zum ersten Unterfall gehören z. B. „Simulationsfälle“ und sonstige Einweisungen aufgrund von Fehldiagnosen.156 Zum zweiten Unterfall zählen die Fehlentscheidungen bei zutreffend zugrunde gelegter Tatsachengrundlage. Vor Einführung des § 67d Abs. 6 Satz 1 im Jahre 2004 vertrat Horstkotte die Ansicht, dass wenn das erkennende Gericht den in § 63 i. V. mit §§ 20, 21 vorausgesetzten krankhaften oder krankheitsähnlichen Zustand zu Unrecht angenommen hatte und künftige Taten nicht infolge eines solchen Zustandes drohen, die Maßregel für erledigt zu erklären und der Verurteilte nach Verbüßung der Freiheitsstrafe zu entlassen sei. Führungsaufsicht trete dann abweichend von § 67c Abs. 1 Satz 2 nicht ein.157 Zur Begründung wurde auf eine Übertragung der Rechtsprechungspraxis zur Erledigungserklärung bei bereits begonnener Maßregelvollstreckung (also eigentlich die Fallkonstellationen des § 67d betreffend) verwiesen. Diese befürwortete in den Fällen, in denen sich im Verlauf der Maßregelvollstreckung herausstellte, dass die Voraussetzungen der Maßregel bereits anfänglich nicht vorlagen, überwiegend eine entsprechende Anwendung des § 67c Abs. 2 Satz 5,158 allerdings teilweise nicht für den Fall, in dem die Unterbringungsanordnung auf Fehlern im rechtlichen Bereich bei zutreffend ermittelter Tatsachenbasis beruht.159 Die vorgeschlagene Übertragung der Rechtsprechung zur entsprechenden Anwendung des § 67c Abs. 2 Satz 5 nach begonnenem Maßregelvollzug ist damit gleichsam eine doppelte Analogie.160 Hingegen wird von anderen (z. T. noch unter Zugrundelegung der Rechtslage vor Schaffung des § 67d Abs. 6 Satz 1) eine Möglichkeit, die Maßregel auch im Rahmen der Prüfung einer Entscheidung nach § 67c Abs. 1 entsprechend Absatz 2 Satz 5 bzw. § 67d Abs. 5 Satz 1und Abs. 6 Satz 1 bereits zu diesem Zeitpunkt für erledigt zu erklären, abgelehnt.161 Sie weisen auf die gesetzgeberische Erwägung hin, dass anders als nach drei Jahren in Freiheit (Fall des Absatzes 2) noch kein endgültiges Urteil über die Verzichtbarkeit der Maßregel möglich und dementsprechend in Absatz 1 auch nicht vorgesehen worden sei. Es fehle insoweit also bereits an der Analogievoraussetzung einer planwidrigen Regelungslücke, aber auch an der Vergleichbarkeit der Interessenlage.162 Außerdem wurde kritisiert, dass die Erledigterklärung in diesen Fällen „eine einseitige Urteilskorrektur zu Gunsten des Täters und zu Lasten der Sicherheit der Bevölkerung“ darstelle.163 Eine weitere Ansicht hielt bisher den Weg über das Wiederaufnahmeverfahren bei derartigen Fallkonstellationen für die dogmatisch richtige Lösung.164 Vereinzelt finden sich auch Stim-

156 Radtke NStZ 2002 580; Schneider NStZ 2004 649. 157 Horstkotte LK10 § 67c Rdn. 9, u. a. unter Berufung auf: OLG Frankfurt NJW 1978 2347; OLG Hamm NStZ 1982 300; OLG Karlsruhe MDR 1983 151; OLG Celle 1 WS 190/79 vom 7.12.1979 (alle zu § 67d Abs. 2). 158 OLG Frankfurt NStZ-RR 2002 58, 59; NStZ 1993 252; NJW 1978 2347; OLG Hamm NStZ 1982 300; OLG Zweibrücken NStZ 2001 54, 55; SK Rdn. 9; Lackner/Kühl/Heger/Pohlreich Rdn. 4; Bode S. 123; Markwardt S. 125, 138; Loos NStZ 1993 252, 255; vgl. auch: BGHSt 42 306, 310; BVerfG NJW 1995 2405, 2406. 159 OLG Frankfurt NStZ 2003 222, 223 f; möglicherweise auch: Sinn SK Rdn. 9. 160 Kritisch dazu bereits: Bechtholdt 173 ff. 161 Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 9; Veh MK Rdn. 13. 162 Bechtholdt S. 183; Radtke ZStW 110 (1998) S. 297, 305 f. 163 Markwardt Reformbedürftigkeit des Maßregelrechts S. 125, 138. 164 Bechtholdt S. 210; Radtke ZStW 110 (1998) S. 297, 309; vgl. de lege ferenda auch: Markwardt S. 125, 139 f. 727

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men, die eine Erledigungserklärung im Rahmen der Prüfung des § 67c Abs. 1 (mit Ausnahme der fehlenden Erfolgsaussicht i. S. d. § 67d Abs. 5) generell ablehnen.165 Inzwischen hat der Gesetzgeber die früher h. M. allerdings in § 67d Abs. 6 Satz 1 kodifiziert,166 so dass sich die Frage einer Analogie zu § 67c Abs. 2 Satz 5 jedenfalls für den Fall, dass sich das Nichtvorliegen der Unterbringungsvoraussetzungen während der Maßregelvollstreckung ergibt (also in den Fallkonstellationen des § 67d), nicht mehr stellt (vgl. dazu § 67d Rdn. 42 ff). Die von der Rechtsprechung vorgenommene Analogie zu § 67c Abs. 2 Satz 5 in den Fällen der bereits begonnenen Maßregelvollstreckung hat sich erübrigt, womit auch der oben geschilderten Doppelanalogie der Boden entzogen ist. Nunmehr ist die Maßregel, wenn sich zum Zeitpunkt der Prüfung des § 67c Abs. 1 herausstellt, dass der erforderliche Zustand i. S. d. § 63 StGB nicht (mehr) vorliegt, analog § 67d Abs. 6 Satz 1 unter den dortigen Voraussetzungen (vgl. § 67d Rdn. 42 ff) für erledigt zu erklären sein.167 Die Heranziehung einer neuen, anderen Rechtsgrundlage für die Analogie ist nicht nur rein theoretischer Natur. Denn bei einer Erledigung nach § 67d Abs. 6 tritt grundsätzlich Führungsaufsicht ein. Ihr Nichteintritt muss vom Gericht besonders angeordnet werden, was allerdings von der obergerichtlichen Rechtsprechung in Fällen der anfänglichen Fehleinweisung bei Entscheidungen nach § 67d Abs. 6 regelmäßig gemacht wird.168 Dabei darf aber nicht verkannt werden, dass es insoweit nur um die Führungsaufsicht nach (bzw. in vorliegendem Zusammenhang: analog) § 67d Abs. 6 Satz 4 StGB gehen kann. Die Führungsaufsicht, die nach § 68f Abs. 1 eintritt, bleibt selbstverständlich hiervon unberührt.169 Eine planwidrige Regelungslücke, die zur analogen Anwendung des § 67d Abs. 6 Satz 1 führt, liegt vor. Die Gesetzesformulierung in § 67c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 „nicht mehr erfordert“ verdeutlicht, dass die Vorschrift nur Fälle betrifft, in denen bei der Grundanordnung jedenfalls die Voraussetzungen für die Maßregel einmal vorgelegen haben. Die Vorschrift erfasst also die Fälle nicht, in denen dies bereits anfänglich nicht der Fall war. An der Planwidrigkeit könnte man allenfalls deshalb zweifeln, weil der Gesetzgeber des § 67d Abs. 6 keine entsprechende Regelung bei § 67c Abs. 1 geschaffen hat und damit womöglich die Lücke gleichsam in seinen Willen aufgenommen hat. Darauf geben allerdings die Materialen keine Hinweise. Die Interessenlage des § 67d Abs. 6 Satz 1 (Erkennen des Nichtvorliegens der Unterbringungsvoraussetzungen nach begonnenen Maßregelvollzug) und die bei Erkennen des (anfänglichen) Nichtvorliegens der Unterbringungsvoraussetzungen vor Beginn des Maßregelvollzuges sind vergleichbar. Ein Grund für eine unterschiedliche Behandlung der Fälle, in denen das (anfängliche) Nichtvorliegen der Unterbringungsvoraussetzungen erst nach Beginn der Maßregelvollstreckung erkannt wird, und der Fälle, in denen dies im Rahmen der Entscheidung nach § 67c Abs. 1 entdeckt wird, ist nicht ersichtlich. Nach § 67d Abs. 6 Satz 1 soll für das Gericht nur relevant sein, was jetzt ist, nicht aber, warum es so ist.170 Dieser Gedanken ist auf § 67c Abs. 1 übertragbar, denn ansonsten bliebe in den Fällen des anfänglichen Fehlens der Unterbringungsvoraussetzungen nur die Möglichkeit der Maßregelaussetzung zur Bewährung, welche aber bei Verstößen nie widerrufen werden könnte, da der Zweck der Maßregel ja ohnehin nicht erreicht werden kann (vgl. § 67g),171 vielmehr die Unterbringung dann eine reine Sicherungsverwahrung darstellen würde.172 Zusammengefasst spricht daher einiges für einen Gleichlauf der Rechtsfolgen bei einer Entscheidung nach Beginn der Maßregelvollstreckung und davor. Es 165 166 167 168 169 170

Veh MK Rdn. 13. BTDrucks. 15/2887 S. 14. Vgl. Pollähne NK Rdn. 23. OLG Braunschweig Beschl. v. 11.4.2017 -1 Ws 66/17 (juris) m. w. N. OLG Hamm Beschl. v. 18.7.2017 – III – 4 Ws 305, 306/16 (juris). AA: OLG Frankfurt NStZ-RR 2005 252 (zu § 67d Abs. 6 für den Fall, dass die Fehleinweisung auf reinen Rechtsfehlern des Tatrichters beruht). 171 Vgl. OLG Karlsruhe Die Justiz 1982 25; Frisch ZStW 102 (1990) S. 707, 770 Fn. 164. 172 Vgl. BVerfG NJW 1995 2405, 2406. Peglau

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II. Entscheidung über die Unterbringung nach Strafvollzug (§ 67c Abs. 1)

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macht schließlich keinen Sinn, müsste man nur zwecks Herbeiführung einer Erledigungserklärung nach § 67d Abs. 6 Satz 1 die Maßregel zunächst „anvollstrecken“. Beruht die Anordnung der Unterbringung allerdings auf einer rechtlich fehlerhaften Hand- 127 habung der Regelungen der §§ 63, 64, so kommt nach einer in der Rechtsprechung vertretenen Ansicht keinesfalls eine Erledigungserklärung in Betracht. Dem stünden Gründe der Rechtssicherheit (Art. 20 Abs. 3 GG) entgegen.173 Für die Korrektur falscher Urteile ist das jeweilige Rechtsmittelverfahren zu beschreiten.174 Konsequenz einer Erledigungserklärung auch in diesen Fälle wäre häufig, dass hochgefährliche Straftäter aus dem Maßregelvollzug entlassen werden müssten; insbesondere ist hier eine Ergebniskorrektur über § 66b, der sich nur auf die Erledigungserklärung nach § 67d Abs. 6 bezieht, nicht möglich. Auch hier würde also die Kritik, die schon gegenüber der Erledigterklärung nach § 67c Abs. 2 Satz 5 erhoben wurde (Urteilskorrektur zu Gunsten des Täters und zu Lasten der Sicherheit der Bevölkerung, s. o.) greifen. Entschließt man sich allerdings, § 67d Abs. 6 Satz 1 – entsprechend der gesetzgeberischen Intention – auch auf diese Fälle anzuwenden (vgl. dazu § 67d Rdn. 42 ff), so müsste konsequenterweise im Anwendungsfeld des § 67c Abs. 1 analog § 67d Abs. 6 Satz 1 eine Erledigungserklärung erfolgen. (2) Für Fälle, in denen nachträglich (also während des Strafvollzuges) die Voraussetzun- 128 gen der §§ 20, 21, 63 entfallen sind, ist str., ob auch hier eine Erledigungserklärung erfolgen kann. Nach wohl h. M. in der Literatur und Teilen der Rechtsprechung kommt hier eine Erledigungserklärung nicht in Betracht, weil der Gesetzgeber hierfür gerade die Rechtsfolge des § 67c Abs. 1 vorgesehen hat.175 In der Rechtsprechung bis zum Jahre 2004 (vor Schaffung des § 67d Abs. 6 Satz 1) überwog dagegen die Ansicht, auch in derartigen Fällen die Maßregel analog § 67c Abs. 2 Satz 5 für erledigt zu erklären:176 Gebilligt worden ist dies vom BGH und vom BVerfG.177 Der früheren Analogie zu § 67c Abs. 2 Satz 5 ist freilich durch Schaffung des § 67d Abs. 6 129 Satz 1 als ausdrücklicher gesetzlicher Regelung für Fälle, in denen mit der Maßregelvollstreckung bereits begonnen wurde, der Boden entzogen. In Betracht kommt nun eine Analogie zu § 67d Abs. 6 Satz 1. Hierfür dürfte es aber bereits an der Analogievoraussetzung einer planwidrigen Regelungslücke fehlen. Für Fälle einer nachträglichen Änderung der Unterbringungsvoraussetzungen hat der Gesetzgeber – ohne Einschränkung – bei einer Entscheidung vor Beginn des Maßregelvollzuges die Rechtsfolge des § 67c Abs. 1 vorgesehen, denn der Wortlaut (Zweck der Maßregel erfordert Vollstreckung nicht mehr) passt sowohl auf die Fälle, in denen der Verurteilte bei fortbestehendem Zustand aus anderen Gründen nicht mehr gefährlich ist, als auch auf diejenigen, in denen der Zustand nachträglich entfallen ist. Eine Notwendigkeit, evidenten Fehlentscheidungen, wie im Falle des anfänglichen Nichtvorliegens der Unterbringungsvoraussetzungen, durch die Möglichkeit einer Erledigungserklärung begegnen zu können, besteht hier nicht. Der Gesetzgeber des § 67c hat bewusst von der Möglichkeit einer Erledigungserklärung abgesehen und unter „kriminalpolitischen Aspekten der Aussetzung zur Bewährung“ den Vorzug gegeben.178 Der Gesetzgeber des § 67d Abs. 6 Satz 1 hat dessen Schaffung für die gleich gelagerten Fällen „nach Beginn der Vollstreckung der Unterbringung“ nicht zum Anlass genommen, im Anwendungsbereich des § 67c Abs. 1 eine Erledigungserklärung zu regeln.179

173 OLG Frankfurt NStZ 2003 222, 223 f. 174 OLG Frankfurt RuP 2003 108 ff m. zust. Anm. Volckart. 175 OLG Hamburg MDR 1986 1044 (in einer Einzelfallentscheidung); OLG Karlsruhe Die Justiz 1980 26; Sinn SK Rdn. 9; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 9; Veh MK Rdn. 13.

176 OLG Frankfurt NJW 1978 2347; OLG Hamm NStZ 1982 300; OLG Karlsruhe Justiz 1987 463; MDR 1983 151; OLG Schleswig SchlHA 2002 143, 145; 1988 106; OLG Zweibrücken NStZ 2001 54 (Zweckerreichung bei Maßregel nach § 64); LG Göttingen NStZ 1990 299, 300; ebenso auch: Lackner/Kühl/Heger/Pohlreich Rdn. 4; vgl. auch: Bechtholdt S. 84 ff; Bode S. 122; Frisch ZStW 102 (1990) S. 707, 770 (Fn. 164); Grünwald ZStW 76 (1964) S. 633, 661; Müller Anordnung und Aussetzung freiheitsentziehender Maßregeln der Besserung und Sicherung S. 111 ff. 177 BVerfG NJW 1995 2405, 2406; BGHSt 42 306, 310. 178 Protokolle des Sonderausschusses für die Strafrechtsref. V S. 467. 179 AA (auch hier Erledigung): Pollähne NK Rdn. 23. 729

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Unverhältnismäßig wird dadurch nicht in die Rechte des Verurteilten eingegriffen. Es wird sich häufig nicht klar feststellen lassen, ob der ursprünglich gegebene Zustand tatsächlich entfallen ist, bzw. ob und inwieweit durch eine Zustandsänderung tatsächlich eine absolute Ungefährlichkeit eingetreten ist. Hier ist eine gewisse Aufsicht durch die im Falle der Bewährung eintretende Führungsaufsicht sinnvoll. Ein Fall wie beim anfänglichen Nichtvorliegen der Maßregelvoraussetzungen, dass eine etwaige Aussetzung zur Bewährung gar nicht widerrufen werden könnte (s. o.), liegt hier gerade nicht vor. Die Belastungen für den Verurteilten können durch eine entsprechende Gestaltung der Weisungen auf ein Minimum reduziert werden.180 Der Umstand, dass das BVerfG im Anwendungsbereich des § 67d die Erledigungserklärung 131 analog § 67c Abs. 2 Satz 5 „gebilligt“ hat (auch für Fälle des nachträglichen Wegfalls der Unterbringungsvoraussetzungen),181 bedeutet nicht, dass die Analogie (sei es im Rahmen einer Überprüfung nach begonnener, sei es vor begonnener Maßregelvollstreckung) auch verfassungsrechtlich geboten ist.182 Allenfalls für Extremfälle (z. B. irreversibler Pflegefall)183 lässt sich – aus verfassungsrechtli132 chen Gründen über eine Erledigungserklärung nachdenken.

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133 bb) Voraussetzungen des § 64 liegen nicht (mehr) vor. Entsprechend dem Meinungsstreit zu § 63 lässt sich auch bei einer Maßregel nach § 64 diskutieren, wie zu verfahren ist, wenn sich anlässlich der Überprüfung nach § 67c Abs. 1 herausstellt, dass die Anordnungsvoraussetzungen (Hang etc.) entweder bereits anfänglich nicht vorgelegen haben oder nachträglich entfallen sind. In der Kommentarliteratur wird regelmäßig nur der Fall der fehlenden hinreichenden Behandlungsaussichten erörtert, doch auch bei § 64 sind Fehleinweisungsfälle (Simulantenfälle) denkbar.

134 (1) Fehlende hinreichende Behandlungsaussicht. Str. ist, ob die Erledigung der Maßregel anzuordnen ist, wenn die Strafe vor der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt vollstreckt wird und die Strafvollstreckungskammer am Ende des Strafvollzuges zu der Überzeugung gelangt, dass die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt keine hinreichend konkrete Aussicht auf einen Behandlungserfolg bietet.184 An sich könnte man hier zunächst auch an eine Bewährungsaussetzung nach § 67c Abs. 1 denken. (a) Hat das erkennende Gericht fälschlich eine hinreichende Erfolgsaussicht ange135 nommen, so erscheint eine Erledigungserklärung in analoger Anwendung des § 67d Abs. 5 Satz 2185 oder des § 64 Satz 2 (früher Absatz 2) naheliegend. Denn nur so kann der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung Genüge getan werden, wonach die Maßregel nur angeordnet werden darf, wenn die Behandlung im Maßregelvollzug eine hinreichend konkrete Erfolgsaussicht hat (BVerfGE 91 1, 29 f). Denkbar wäre auch eine direkte Anwendung des § 67d Abs. 5, nachdem das BVerfG die Vorschrift (nur) insoweit für verfassungswidrig erklärt hat, als die Unterbringung vor einer Erledigungserklärung mindestens ein Jahr vollzogen worden sein muss.186 Doch spricht die Begründung des BVerfG dagegen. Sie geht von einer bereits begonnenen Unterbringung aus und stellt lediglich darauf ab, dass eine Erfolglosigkeit der Therapie regelmäßig be180 181 182 183 184

Protokolle des Sonderausschusses für die Strafrechtsref. V S. 465. BVerfG NJW 1995 2405, 2406; Vgl. OLG Frankfurt NStZ-RR 2002 58, 59; Schneider NStZ 2004 649. Vgl. Radtke NStZ 2002 580, 581. Vgl. Beispiel bei Bechtholdt S. 57 f. Vgl. dazu: BVerfGE 91 1 ff; für eine entsprechende Anwendung: Horstkotte LK10 § 67c Rdn. 10; Sch/Schröder/ Kinzig Rdn. 9. 185 KG Berlin Beschl. v. 26.11.1998 – 1 AR 1263 – 5 Ws 610/98 (juris); Beschl. v. 29.12.1999 – 1 AR 1438/99 – 5 Ws 711/99 (juris). 186 BVerfGE 91 1, 34. Peglau

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reits nach drei bis sechs Monaten erkannt werden könne, so dass ein weitergehender Maßregelvollzug nicht erforderlich sei. Vorzugswürdig ist hier die Analogie zu § 64 Satz 2,187 da § 67d Abs. 5 den Eintritt der Führungsaufsicht nach sich zieht, was bei einer bereits anfänglich erfolgenden bloßen Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe (ohne Maßregel) nicht automatisch der Fall wäre.188 Eine bloße Aussetzung der Maßregelvollstreckung zur Bewährung reicht nicht, denn wäre bereits anfänglich erkannt worden, dass keine Erfolgsaussicht besteht, so wäre die Maßregel gar nicht angeordnet worden. (b) War zunächst eine hinreichende Erfolgsaussicht gegeben, ist diese aber während des Strafvollzugs entfallen, könnte man ebenfalls über analoge Anwendung des § 67d Abs. 5 oder eine Analogie zu § 64 Satz 2 (früher Absatz 2)189 nachdenken. Während der BGH die Frage einer späteren Erledigungserklärung offen gelassen hat (BGHSt 28 327, 330), nahmen die Oberlandesgerichte früher mehrheitlich an, dass die Aussichtslosigkeit der Behandlung (Entziehungskur) nur der Maßregelanordnung durch das erkennende Gericht entgegensteht (§ 64 Abs. 2 in der vor der Entscheidung des BVerfG v. 16.3.1994 = BVerfGE 91 1 geltenden Fassung), dagegen nicht die Strafvollstreckungskammer berechtigt, die angeordnete Unterbringung abzubrechen.190 Träfe das zu, so ständen der Strafvollstreckungskammer bei der Prüfung nach § 67c Abs. 1 nur die folgenden Möglichkeiten zur Verfügung: Die Strafvollstreckungskammer könnte den einer Behandlung in der Entziehungsanstalt unzugänglichen Täter unter den Voraussetzungen des § 67a in den Vollzug der Maßregel nach § 63 überweisen; sie könnte ferner den Vollzug der Unterbringung nach § 67c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 zur Bewährung aussetzen, wenn dies mit Rücksicht auf die Prognose verantwortet werden kann; sie müsste schließlich, wenn die Prognose schlecht ist und die Resozialisierung auch nicht im Vollzug einer anderen Maßregel gefördert werden kann, den Vollzug der Unterbringung anordnen, obwohl die Behandlung in der Entziehungsanstalt keine hinreichend konkrete Erfolgsaussicht hat. Die letzte dieser Möglichkeiten ist schon deshalb unbefriedigend, weil sie die therapeutisch orientierte Maßregel nach § 64 zu einer bloß sichernden Unterbringung denaturiert und die ohnehin unzureichende Kapazität der Anstalten unnötig in Anspruch nimmt.191 Sie ist auch mit der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung nicht vereinbar. Nach BVerfGE 91 1, 33 f ist die Anordnung der Maßregel verfassungswidrig, wenn sie keine hinreichend konkrete Erfolgsaussicht verspricht. Warum anderes für ihre Vollstreckung gelten soll, ist nicht ersichtlich. Als Rechtsgrundlage für die Erledigungsentscheidung wurde z. T. auf die analog angewandte Vorschrift des § 64 Abs. 2 a. F. (in der vor der Entscheidung des BVerfG v. 16.3.1994 = BVerfGE 91 1 geltenden Fassung) verwiesen.192 Danach sollte die Unterbringung bei Aussichtslosigkeit der Behandlung auch dann unterbleiben, wenn von dem Täter weitere rechtswidrige Handlungen zu erwarten sind. Es gebe keinen sachlichen Grund, diesen Gesichtspunkt im Vollstreckungsverfahren zu vernachlässigen. Hier erscheint aber eine Analogie zu § 67d Abs. 5 naheliegender.193 Wie auch in anderen Fällen der Erledigungserklärung aufgrund nachträglich eingetretener Umstände (§ 67d Abs. 6) ist in § 67d Abs. 5 Satz 2 der Eintritt der Führungsaufsicht geregelt. Auch die hier diskutierte

187 Horstkotte LK10 § 67c Rdn. 10. 188 Diff. Pollähne NK Rdn. 24 (Erklärung der Nichtvollziehung der Maßregel analog § 67d Abs. 5 aber ohne Eintritt der Führungsaufsicht).

189 Horstkotte LK10 § 67c Rdn. 10. 190 OLG Bremen NStZ 1981 317 m. abl. Anm. Wendisch; OLG Düsseldorf MDR 1979 955; OLG Frankfurt GA 1982 224 und NStZ 1983 187; OLG Hamm NJW 1978 2348; OLG München NJW 1978 552; OLG Schleswig MDR 1980 1038; OLG Stuttgart MDR 1980 685; weitere Nachweise über unveröffentlichte Entscheidungen der OLGe bei Wendisch NStZ 1981 319; aA: OLG Celle NStZ 1981 318; OLG Düsseldorf NJW 1980 1345. 191 OLG Celle NStZ 1981 318; Wendisch NStZ 1981 319; hiergegen Stree JR 1980 509, 512 und JR 1982 469. 192 OLG Zweibrücken MDR 1989 179; Horstkotte LK10 § 67c Rdn. 10. 193 Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 9; vgl. auch: OLG Düsseldorf NStZ 1996 408. 731

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Späterer Beginn der Unterbringung

Erledigung wegen nachträglichen Wegfalls der hinreichend konkreten Therapieaussicht fällt in diese Gruppe und nicht in die der bereits anfänglich fehlenden Behandlungsaussicht, welche § 64 Satz 2 regelt. Fällt nachträglich eine ursprünglich gegebene Erfolgsaussicht weg, so erscheint es sinnvoll, auf diese Zustandsverschlechterung durch den Eintritt der Führungsaufsicht zu reagieren. 140 Will die Strafvollstreckungskammer wegen fehlender hinreichend konkreter Erfolgsaussicht der Entziehungskur davon absehen, die Vollstreckung der Unterbringung nach § 67c Abs. 1 anzuordnen, so erklärt sie die Maßregel für erledigt. Ein Widerruf der Entlassung kommt nicht in Betracht. 141 Die Erledigung der Maßregel wegen fehlender hinreichend konkreter Erfolgsaussicht der Entziehungskur ist gegenüber anderen in Betracht kommenden Alternativen subsidiär: Ist die Sozialprognose günstig, so muss die Strafvollstreckungskammer nach § 67c Abs. 1 verfahren, auch wenn die Drogenabhängigkeit oder der Alkoholismus inkurabel erscheint: ist eine Überweisung nach § 67a angezeigt, so hat die Strafvollstreckungskammer diese Alternative zu wählen (§ 67a Rdn. 37 ff). Dass der Vorrang der Entscheidungen nach § 67c Abs. 1 sowie nach § 67a den prognostisch gut Beurteilten und den Behandlungsfähigen in gewisser Weise gegenüber dem Behandlungsresistenten benachteiligt, ist gewiss unbefriedigend, rechtfertigt aber keine Verwahrung, die nicht dem in § 64 vorausgesetzten therapeutischen Zweck dienen kann. 142 Horstkotte vertrat zur alten Rechtslage die Ansicht,194 dass es sich um einen Fall der Aussichtslosigkeit der Entziehungskur auch dann handele, wenn von dem Täter zwar weiterhin rechtswidrige Taten zu befürchten sind, diese Gefahr jedoch nicht mit seinem Hang (§ 64), sondern mit anderen Ursachen zusammenhänge. Auch hier sei die Vollstreckung der Maßregel nach § 64, ihrer Zweckbestimmung widersprechend, eine reine Sicherungsmaßnahme; deswegen sei die Unterbringung für erledigt zu erklären. Das gelte auch, wenn der Hang zunächst bestanden hat, aber nach dem Urteil, etwa unter der Einwirkung des Strafvollzuges, entfallen sei. Dies erscheint zweifelhaft. Besteht eine hinreichend konkrete Erfolgsaussicht zur Behandlung des Hangs, so liegt weder analog § 64 Satz 2 noch nach § 67d Abs. 5 ein Erledigungsfall vor. Es ist hier nach § 67c Abs. 1 zu prüfen, ob der Maßregelzweck die Unterbringung nicht mehr erfordert. Das wird nicht der Fall sein, wenn die Gefährlichkeit nicht mehr aus dem Hang resultiert. Nach § 67c Abs. 1 ist dann die Vollstreckung zur Bewährung auszusetzen.195 Es handelt sich um einen klassischen Fall des § 67c Abs. 1.

143 (2) Bereits anfänglich fehlender Hang/rechtsfehlerhaft bejahter Hang. Hier kommt – entsprechend des Diskussionsstandes zur Maßregel nach § 63 (Fehleinweisungsfälle) entweder eine Erledigterklärung analog § 67c Abs. 2 Satz 5 oder aber nur die Korrektur im Rechtsmittelbzw. Wiederaufnahmeverfahren in Betracht.

144 (3) Wegfall des Hangs während des Strafvollzuges. Schließlich könnte man über eine doppelte Analogie zu § 67d Abs. 5 nachdenken, wenn der mit der Maßregel bezweckte Erfolg bereits während des Strafvollzugs erreicht wurde (der Verurteilte z. B. von seiner Sucht geheilt wurde, vgl. dazu bei Entscheidungen während des Maßregelvollzugs § 67d Rdn. 25 ff).196 Auch hier dürfte es aber angesichts der Regelung des § 67c Abs. 1 an einer planwidrigen Regelungslücke fehlen.

194 Horstkotte LK10 § 67c Rdn. 13. 195 So schon: OLG Düsseldorf MDR 1980 779. 196 Vgl. u. a. OLG Celle Beschl. v. 3.11.2014 – 2 Ws 188/14 (= BeckRS 2014 22901). Peglau

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II. Entscheidung über die Unterbringung nach Strafvollzug (§ 67c Abs. 1)

StGB § 67c

cc) Unverhältnismäßigkeitsfälle. Eine weitere Fallgruppe bilden die Unverhältnismäßig- 145 keitsfälle. § 67c Abs. 1 enthält keine Regelung zur Frage einer Erledigung oder Aussetzung wegen Unverhältnismäßigkeit, wie sie für § 67d Abs. 6 vorgesehen ist. Vielmehr ist die Unverhältnismäßigkeit nur für den Sonderfall der Sicherungsverwahrung bei Defiziten im Betreuungsangebot des vorangehenden Strafvollzugs geregelt (§ 67c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2). Hier erscheint bzgl. der Maßregel des § 63 eine analoge Anwendung auf Fälle, in denen die Maßregelvollstreckung noch nicht begonnen hat, nicht angängig.197 § 67d Abs. 6 meint gerade den Fall, dass die Maßregelvollstreckung aufgrund ihrer inzwischen eingetretenen Dauer unverhältnismäßig wird. Außerdem: Wäre die zukünftige Maßregelvollstreckung schon anfänglich unverhältnismäßig (z. B. wegen fehlender Erforderlichkeit – der gewalttätige Psychopath sitzt im Rollstuhl), kann dem hinreichend durch die Aussetzung zur Bewährung begegnet werden. Da sowohl nach § 67c Abs. 1 wie auch (grundsätzlich) nach § 67d Abs. 6 Führungsaufsicht eintritt, sind die Einschränkungen für das Leben des Verurteilten bei einer Analogie nicht milder. Die Gefahr des Widerrufs besteht hier – anders als in den Fällen, in denen der Verurteilte die Maßregel bereits bis zur Grenze der Verhältnismäßigkeit verbüßt hat – zu Recht, da bei Vorliegen der Widerrufsvoraussetzungen des § 67g die Maßregel als solche zunächst einmal nicht unverhältnismäßig ist. Unverhältnismäßigkeit kann dann (normaler Fall des § 67d Abs. 6) erst mit einer bestimmten Vollzugsdauer eintreten. Angesichts der Regelung in § 67d Abs. 1 erscheint auch das Bedürfnis für eine Erledigterklärung bei der Maßregeln der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt nicht gegeben.

dd) Sicherungsverwahrung. Auf die Sicherungsverwahrung lassen sich sämtliche vorste- 146 henden Erwägungen nicht übertragen.198 Analogiefähige Normen stehen insoweit nicht zur Verfügung. Auch für den Fall der begonnenen Maßregelvollstreckung hat das Gesetz bei der Sicherungsverwahrung in § 67d Abs. 2 lediglich die Aussetzung zur Bewährung vorgesehen, wenn die Gefährlichkeit nicht (mehr) vorliegt – eben anders als in § 67d Abs. 5 für die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt und in § 67d Abs. 6 für die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus. Eine Erledigungserklärung ist nur für den – hier nicht relevanten – Ausnahmefall des § 67d Abs. 3 vorgesehen. Meint die Strafvollstreckungskammer, dass der Hang i. S. des § 66 Abs. 1 Nr. 3 zu Unrecht angenommen worden sei, so kann sie die Sicherungsverwahrung nur aussetzen (§ 67c Abs. 1), nicht für erledigt erklären. Sind von dem Verurteilten weitere Taten zu erwarten, jedoch nicht solche, die auf den im Urteil bezeichneten Hang hinweisen, so ist die Unterbringung auszusetzen (vgl. auch § 67d Rdn. 89). Insbesondere scheidet eine Erledigterklärung einer Sicherungsverwahrung wegen Unverhältnismäßigkeit außerhalb des Anwendungsbereichs des § 67c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 aus. Der Gesetzgeber hat im Hinblick auf die verfassungsgerichtliche Rechtsprechung lediglich den Fall der Betreuungsdefizite im Strafvollzug als Anlass für eine Einstufung als unverhältnismäßig genommen (vgl. oben Rdn. 78 ff). ee) Keine analoge Anwendung des § 67e Abs. 3 S. 2. Eine analoge Anwendung des 147 § 67e Abs. 3 Satz 2 ist in den Fällen, in denen der Verurteilte mit einem Antrag die Erledigungserklärung anstrebt, nicht möglich. Das Gericht darf daher keine „Sperrfrist“ bei seiner Ablehnungsentscheidung verhängen. Anderenfalls würde die an sich gebotene sofortige Entlassung des Verurteilten (wenn z. B. die Unterbringungsdiagnose bereits anfänglich falsch war) gehindert.199

197 Pollähne NK Rdn. 32 vertritt hier noch eine Analogie zu § 67c Abs. 2 S. 5. 198 Wie hier wohl auch: Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 9; generell ablehnend zur Analogie zu § 67c Abs. 2 S. 5: Veh MK Rdn. 13; vgl. auch Dessecker StV 2020 40, 41; aA: Pollähne NK Rdn. 33 f (ohne Begründung für Fälle der Unverhältnismäßigkeit mit Ausnahme derer, die unter § 67d Abs. 6 fallen). 199 OLG Schleswig SchlHA 2002 143. 733

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§ 67c StGB

Späterer Beginn der Unterbringung

8. Verhältnis zu den Voraussetzungen des § 57 148 Wird gleichzeitig über die Aussetzung der Maßregelvollstreckung (§ 67c Abs. 1) und über die Aussetzung der Reststrafe (§ 57) entschieden, so ergeben sich Probleme im Hinblick auf die Anwendung des § 57: Nicht ganz unzweifelhaft ist, ob der Strafrest ausgesetzt werden darf, wenn nicht zugleich eine Entscheidung nach § 67c Abs. 1 Satz 2 ergeht (vgl. dazu oben Rdn. 108).200 Die Frage ist, da sie die Auslegung des § 57 betrifft, hier nicht weiter zu erörtern (vgl. im Einzelnen Hubrach LK § 57 Rdn. 51). Für die Aussetzung der Maßregel ergeben sich keine Besonderheiten: Ob eine Entscheidungslage nach § 67c Abs. 1 überhaupt besteht, hängt davon ab, dass der Strafvollzug – sei es nach voller Verbüßung, sei es zu den in § 57 bezeichneten Zeitpunkten – sein Ende findet. 149 Eine Aussetzung des Strafrests kommt jedenfalls in der großen Mehrzahl der Fälle in Betracht, in denen die materiellen Voraussetzungen für die Maßregelaussetzung nach § 67c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 vorliegen. Zwar sind die Entlassungsvoraussetzungen nach § 57 und § 67c Abs. 1 nicht identisch: Abgesehen davon, dass die Aussetzung des Strafrestes, anders als die Maßregelaussetzung, eine Einwilligung des Verurteilten voraussetzt, ist die Auslegung des § 67c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ganz am Maßregelzweck zu orientieren: Die Aussicht, dass der Verurteilte in Zukunft Straftaten von geringerer Bedeutung (im Unterschied zu erheblichen Taten etwa im Sinne des § 66 Abs. 1 Nr. 4) begehen wird, hindert die Aussetzung der Maßregel nicht, während sie der Anwendung des § 57 entgegenstehen kann.201 Umgekehrt werden aber bei günstiger Prognose nach § 57 auch die Voraussetzungen nach § 67c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 vorliegen.202 Diese Unterschiede haben indessen nur selten praktische Bedeutung. In aller Regel ist bei der Bestimmung des Prüfungszeitpunkts derjenige Zeitpunkt als „Ende des Vollzugs der Strafe“ (§ 67c Abs. 1 Satz 1) anzusehen, zu dem der Verurteilte nach § 57 Abs. 1 aus dem Strafvollzug entlassen werden kann. Die Vollstreckungsbehörde hat das Prüfungsverfahren nach § 67c Abs. 1 spätestens zu dem Zeitpunkt einzuleiten, zu dem sie auch die Prüfung der Aussetzung nach § 57 in die Wege leitet (vgl. dazu § 36 Abs. 2 i. V. mit § 44 Abs. 1 StVollstrO). Doch empfiehlt sich ein früherer Beginn der Prüfung, weil die Prüfung nach § 67c Abs. 1 regelmäßig länger dauert als die Vorbereitung der Entscheidung nach § 57 (Rdn. 102 ff). Es wird hier – anders als im Regelfall des § 57203 – regelmäßig angemessen sein, auch mit der Prüfung nach § 57 schon sechs Monate vor der Erledigung von zwei Dritteln der Freiheitsstrafe zu beginnen.204 Die Prüfung ist im Hinblick auf die Straf- und Maßregelaussetzung von Amts wegen einzuleiten (vgl. Hubrach LK § 57 Rdn. 43 ff).

9. Zum Verfahren in den Fällen des § 67c Abs. 1 150 a) Prüfungszeitpunkt. Wegen des Zeitpunktes, zu dem die Entscheidung nach § 67c Abs. 1 einerseits frühestens und andererseits spätestens getroffen werden muss, vgl. Rdn. 101 ff. Eindeutig verfrühte Anträge auf Prüfung sind als unzulässig zurückzuweisen. Wegen der zeitlichen Abstimmung mit der Entscheidung nach § 57 vgl. Rdn. 149; wegen der Probleme bei der Vollstreckung von Freiheitsstrafen aus verschiedenen Urteilen s. Rdn. 37 ff. 151 Die Prüfung nach § 67c Abs. 1 findet von Amts wegen statt, ohne dass es eines Antrages des Verurteilten bedarf. Die Vollstreckungsbehörde hat dafür zu sorgen, dass die Strafvollzugsanstalt vor dem Ende des Strafvollzugs Stellung nimmt und die Akten dem Gericht zur rechtzeitigen Prüfung vorgelegt werden (§ 44 Abs. 1 Satz 2 und § 44a Abs. 2 StVollstrO). Die Strafvollstre-

200 201 202 203 204

Vgl. näher: OLG Hamburg Beschl. v. 17.11.2011 – 2 Ws 85/11 (juris). Vgl. auch: KG Berlin NJW 2001 1806 (Anforderungen an Prognose bei § 67c nicht höher als bei § 57). OLG Hamburg Beschl. v. 17.11.2011 – 2 Ws 85/11 (juris). Vgl. OLG Hamm JMBlNW 1981 11. Vgl. Sinn SK Rdn. 4; Lackner/Kühl/Heger/Pohlreich Rdn. 1.

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II. Entscheidung über die Unterbringung nach Strafvollzug (§ 67c Abs. 1)

StGB § 67c

ckungskammer kann die Prüfung nach § 67c Abs. 1 auch von sich aus einleiten. Im Übrigen findet die Prüfung auf auch auf Antrag des Verurteilten oder der Vollstreckungsbehörde statt. Da mit der Prüfung nach § 67c Abs. 1 regelmäßig auch die Prüfung der Frage einhergeht, 152 ob ein Rest der Freiheitsstrafe gemäß § 57 ausgesetzt werden kann, hat die Vollstreckungsbehörde die Prüfung, abweichend vom Wortlaut des § 67c Abs. 1 sowie des § 44 Abs. 1 Satz 2 StVollstrO, schon vor dem Ablauf von zwei Dritteln der Freiheitsstrafe zu veranlassen. Dabei ist der für die in diesen Fällen oft besonders schwierige Prüfung notwendige Zeitraum in Rechnung zu stellen; im Regelfall wird es sich empfehlen, mit der Prüfung schon sechs Monate vor der Erledigung von zwei Dritteln der Freiheitsstrafe zu beginnen (Rdn. 106 ff). Kommt die Strafvollstreckungskammer nach Vorlage der Akten zu dem Ergebnis, dass eine Aussetzung des Strafrestes im gegenwärtigen Zeitpunkt noch nicht in Betracht kommt, so kann sie die Entscheidung aussetzen und sodann in eine neue Prüfung eintreten. Es ist der Strafvollstreckungskammer nicht verwehrt, schon zu einem Zeitpunkt, in dem ihr die Sache nicht entscheidungsreif zu sein scheint, mit der Justizvollzugsanstalt Kontakt aufzunehmen und zum Ausdruck zu bringen, welche weiteren Entwicklungen und Maßnahmen (vor allem im Hinblick auf Wohnungsbeschaffung und den Arbeitsplatz) sie für eine unerlässliche Voraussetzung der Entlassung hält. Sie ist dazu aber nicht verpflichtet. Wird durch Gnadenentscheidung ein Strafrest erlassen oder ausgesetzt, so sollte sich die 153 Gnadenentscheidung auch auf eine noch nicht erledigte freiheitsentziehende Maßregel erstrecken. Ist dies unterblieben, so hat die Strafvollstreckungskammer hinsichtlich der Maßregel nach § 67c Abs. 1 zu verfahren. Obwohl keine eigentliche Frage des § 67c Abs. 1, ist im Zusammenhang mit der Möglichkeit 154 der Erledigungserklärung analog §§ 67d Abs. 6, 64 Satz 2, 67d Abs. 5 auf Folgendes hinzuweisen: Ergibt sich bei einem Täter, gegen den neben der Strafe eine Maßregel nach § 63 angeordnet worden ist, dass es an der Voraussetzung der erheblich verminderten Schuldfähigkeit fehlt, so ist die Maßregel unabhängig von dem Maß der Strafverbüßung alsbald für erledigt zu erklären. Da nicht auf die Entlassungsprognose abzustellen ist, die Maßregel vielmehr auch bei schlechter Sozialprognose entfällt, besteht kein Grund, die Entscheidung bis zum Ende des Strafvollzugs aufzuschieben. Ebenso ist zu verfahren, wenn sich während des Vollzugs der Freiheitsstrafe herausstellt, dass eine anschließend (§ 67 Abs. 2) zu vollstreckende Unterbringung in der Entziehungsanstalt entsprechend § 64 Satz 2 nicht vollstreckt wird. Auch hier wird eine nicht an die in § 67c Abs. 1 bezeichnete Sozialprognose geknüpfte Entscheidung getroffen. Allerdings wird ein zuverlässiges Urteil über die Erfolgsaussichten der Therapie vielfach erst am Ende des Strafvollzugs möglich sein.

b) Zuständigkeit. Zuständig für die Entscheidung nach § 67c Abs. 1 ist die Strafvollstre- 155 ckungskammer (§ 463 Abs. 3, §§ 454, 462a Abs. 1 StPO) in der Besetzung von drei Richtern, sofern es sich um Maßregeln nach §§ 63 oder 66 handelt (§ 78b Abs. 1 Nr. 1 GVG), im Übrigen in der Besetzung mit einem Richter (§ 78b Abs. 1 Nr. 2 GVG).205 Für die Richterablehnung gilt § 28 Abs. 2 Satz 2 StPO analog.206 Ist gleichzeitig über die Strafaussetzung zur Bewährung zu entscheiden, so stellt sich die Frage, ob (bei zeitiger Freiheitsstrafe) der Einzelrichter nach § 78b Abs. 1 Nr. 2 GVG über die Aussetzung der Freiheitsstrafe und die große StVK über die Aussetzung einer Maßregel nach §§ 63, 66 StGB entscheidet207 oder ob eine Zuständigkeitskonzentration bei der großen StVK eintritt.208 Zu Fragen der örtlichen Zuständigkeit vgl.: OLG Hamm Beschl. v. 28.6.2005, 4 Ws 287/05 (www.burhoff.de). AA (3 Richter generell): Horstkotte LK10 § 67c Rdn. 103. OLG Karlsruhe Beschl. v. 27.6.2017 – 2 Ws 166/17 (juris). Vgl. näher dazu: Meyer-Goßner/Schmitt62 § 78b GVG Rdn. 5; Veh MK Rdn. 25. So: OLG Hamburg OLGSt Nr. 3 zu § 78b GVG; vgl. auch: OLG Hamm Beschl. v. 21.6.2016 – III-4 Ws 166/16 (juris).

205 206 207 208

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Späterer Beginn der Unterbringung

Ist der Betroffene (auch als Heranwachsender) nach Jugendstrafrecht abgeurteilt worden, so trifft die Entscheidung als Vollstreckungsleiter (§ 82 JGG) – soweit es um die Maßregeln nach §§ 63, 64 geht – der Jugendrichter, der nach § 85 Abs. 2, 4 JGG für die Maßregelvollzugsanstalt zuständig ist.209 Entsprechendes gilt für die mit einer Entscheidung kraft Gesetzes eintretende Führungsaufsicht.210

157 c) Verfahren nach § 454 StPO. Im Übrigen gelten nach § 463 Abs. 3 StPO die Verfahrensregeln des § 454 StPO: Die Entscheidung ergeht ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss. Der Verurteilte, die Staatsanwaltschaft und die Vollzugsanstalt sind zu hören. Die Anhörung des Verurteilten geschieht grundsätzlich mündlich (§ 454 Abs. 1 Satz 3 StPO). Bei unzulässigen Anträgen braucht der Verurteilte nicht mündlich gehört zu werden (§ 463 Abs. 3 i. V. mit § 454 Abs. 1 Satz 4 Nr. 3 StPO). Es wird sich regelmäßig nicht empfehlen, von der Ausnahmevorschrift des § 454 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 StPO Gebrauch zu machen; ein persönlicher Eindruck wird bei einer Aussetzung unentbehrlich sein. Wegen der umstrittenen Frage, ob die mündliche Anhörung durch den beauftragten oder ersuchten Richter ausreicht, ist auf die Rechtsprechung und das Schrifttum zu § 454 StPO zu verweisen (vgl. nur: Graalmann-Scheerer LR26 § 454 Rdn. 23 ff). Gleichviel, ob in besonderen Fällen des § 57 die Anhörung vor einem ersuchten Richter ausreicht (vgl. BGHSt 28 138), ist bei der Prüfung nach § 67c Abs. 1 kaum ein Ausnahmefall denkbar, in dem darauf verzichtet werden könnte, dass mindestens einer der an der Entscheidung beteiligten Richter einen unmittelbaren persönlichen Eindruck von dem Verurteilten gewinnt; vorzugswürdig ist in den meisten Fällen die Anhörung durch die gesamte Strafvollstreckungskammer. Denn die Entscheidung nach § 67c Abs. 1 greift besonders tief in die Rechtssphäre des Verurteilten ein, weil sie eine zeitlich unbestimmte Maßregel für ihn erst in Kraft setzt und damit die gleiche Bedeutung hat wie die Maßregelanordnung. Die Richter sollten auch deswegen einen persönlichen Eindruck von dem Verurteilten bekommen, weil die Prognose nach langjährigem Freiheitsentzug besonders schwierig ist.

158 d) Anhörung der JVA. Die Anhörung der Vollzugsanstalt (§ 463 Abs. 3 i. V. mit § 454 Abs. 1 Satz 2 StPO) hat wegen der Dauer des vorangegangenen Strafvollzugs besondere Bedeutung. Des Weiteren ist nach §§ 463 Abs. 3, 454 Abs. 2 StPO ein Sachverständigengutachten einzuholen.211 Mit Rücksicht auf Art. 103 Abs. 1 GG sind die Stellungnahme der Anstalt und das Gutachten 159 dem Verurteilten im Wortlaut oder in einer alle wesentlichen Gesichtspunkte einschließenden Wiedergabe bekannt zu machen (BVerfGE 17 139, 143); er muss Gelegenheit haben, sich dazu zu äußern (BVerfGE 18 419, 422). Ob von der Mitteilung abgesehen werden kann, wenn die Mitteilung den Zweck der Maßregel vereiteln oder Anstaltsbedienstete gefährden würde, hat das Bundesverfassungsgericht (BVerfGE 17 139, 143) offen gelassen. Im Hinblick auf Art. 103 Abs. 1 GG liegt die Verneinung näher. Bei angemessener Formulierung der Äußerung wird die Frage von geringer praktischer Bedeutung sein: Die Anstaltsstellungnahme braucht die Urheber der verarbeiteten Informationen nicht zu nennen; psychiatrische und psychologische Gutachten sollten auf negative, den Verurteilten in seiner Persönlichkeit treffende und ihn entmutigende Wertungen verzichten.212 Enthält eine Stellungnahme Wertungen, so müssen auch sie dem Verurteilten mitgeteilt werden. Psychiatrische Gutachten sind von der Bekanntgabe an den Verurteilten nicht ausgeschlossen. Der verfassungsrechtliche Grundsatz des rechtlichen Gehörs hat Vorrang vor 209 Brunner/Dölling JGG11 § 85 Rdn. 8. 210 Eisenberg JGG10 § 85 Rdn. 12. 211 Vgl. zum Prognosegutachten näher: Immel JR 2007 183. Bestehen keine Anhaltspunkte für wesentliche Veränderungen, reicht ggf. auch ein früher eingeholtes Gutachten aus (BVerfG Beschl. v. 25.7.2007 – 2 BVR 2497/06 = BeckRS 2007 25605). 212 Eingehend zur Unterrichtung des Verurteilten über die Stellungnahme der Anstalt: H. W. Schmidt NJW 1965 1318. Peglau

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II. Entscheidung über die Unterbringung nach Strafvollzug (§ 67c Abs. 1)

StGB § 67c

den Gesichtspunkten, aus denen der BGH (BGHZ 85 339) das Recht des Patienten auf Einsicht in psychiatrische Krankenakten eingeschränkt hat.213

e) Pflichtverteidiger. Nach § 463 Abs. 3 Satz 5 StPO ist dem Verurteilten, der noch keinen Ver- 160 teidiger hat, im Falle der angeordneten Sicherungsverwahrung rechtzeitig vor einer Entscheidung nach § 67c Abs. 1 ein Verteidiger zu bestellen. Im Übrigen gilt: Der Vorsitzende der Strafvollstreckungskammer hat dem Verurteilten in entsprechender Anwendung des § 140 Abs. 2 StPO auf Antrag oder von Amts wegen einen Pflichtverteidiger zu bestellen, wenn dies wegen der Schwierigkeit der Sach- oder Rechtslage geboten erscheint oder wenn sonst ersichtlich ist, dass der Verurteilte seine Belange nicht selbst geltend machen kann. Die Anwendbarkeit der Grundsätze des § 140 Abs. 2 auf das Vollstreckungsverfahren ist heute allgemein anerkannt.214 Die Sachlage ist, jedenfalls wenn die Maßregel nach § 63 angeordnet worden ist, wegen der Dauer und zeitlichen Unbestimmtheit der Unterbringung, wegen der Prognoseproblematik und wegen des vorangegangenen, vielfach langjährigen Strafvollzuges regelmäßig „schwierig“ (§ 140 Abs. 2 StPO). Sofern der Antrag des Verurteilten nicht verfrüht und deshalb unzulässig ist,215 sollte daher die Beiordnung in aller Regel erfolgen.216 Dass ein Verurteilter auch selbst reagiert (z. B. auf Gutachten oder Stellungnahmen erwidert), schließt die Notwendigkeit einer Pflichtverteidigerbestellung nicht aus.217 In den Fällen des § 64 ist die Frage des Übergangs vom Straf- in den Maßregelvollzug mit geringeren Problemen verbunden, wenn es auf der Hand liegt, dass eine Therapie noch notwendig ist. Doch können sich auch hier schwierige Fragen ergeben, insbesondere wenn sich als Alternative zum Maßregelvollzug der Übergang in eine offene Therapie- und Rehabilitationseinrichtung anbietet. In Zweifelsfällen ist deshalb auch hier ein Pflichtverteidiger beizuordnen. Zur Frage, ob die Pflichtverteidigerbestellung nur für den jeweiligen Vollstreckungsabschnitt oder aber für das gesamte Vollstreckungsverfahren gilt vgl. OLG Hamm, Beschl. v. 28.6.2005, 4 Ws 287/05 (www.burhoff.de). f) Stellungnahmen anderer Personen. Die Strafvollstreckungskammer ist nicht gehindert, 161 auch Stellungnahmen anderer Personen einzuholen. Der vom Gesetzgeber vorausgesetzte enge Kontakt zwischen der Strafvollstreckungskammer und der Anstalt ermöglicht vielfältige, auch informelle Informationen; sollen sie der Entscheidung (§ 67c Abs. 1) zugrunde gelegt werden, so sind sie dem Verurteilten und der Staatsanwaltschaft vorher in ihrem wesentlichen Inhalt mitzuteilen. Entsprechendes gilt, wenn die Strafvollstreckungskammer eine Stellungnahme der Richter einholt, die auf die Maßregel erkannt hatten. Ihre Beteiligung ist nicht vorgeschrieben, aber auch nicht ausgeschlossen; die Richter des erkennenden Gerichts können unter Umständen Informationen aus der Hauptverhandlung vermitteln, die für die Prognose bedeutsam sind, aber in den Urteilsgründen keinen Ausdruck gefunden haben. Der Hergang der abgeurteilten Tat kann nicht erneut zum Gegenstand einer Beweiserhe- 162 bung gemacht werden (OLG Hamm NJW 1977 1071).

213 Vgl. zum Ganzen: Volckart/Grünebaum Maßregelvollzug6 S. 177 ff. Zum Recht auf Einsicht in psychiatrische Patientenakten vgl. auch KG NJW 1981 2521 (Vorinstanz zu BGHZ 85 339) OLG Karlsruhe NStZ-RR 2002 283; Baur/ Dörner/Pfäfflin RuP 1983 10, 13, 18. Die Europäische Kommission für Menschenrechte hat es für zulässig gehalten, dass einem (zivilrechtlich) Untergebrachten in seinem eigenen gesundheitlichen Interesse die Einsicht in ärztliche Berichte und die Mitteilung einzelner Inhalte aus gesundheitlichen Gründen vorenthalten wird (EuGRZ 1978 398 – Fall Winterwerp –); dem kann, sofern es um Inhalte und nicht bloß um Formulierungen geht, für das deutsche Recht nicht gefolgt werden, vgl. näher BVerfG NJW 2006 1116. 214 Meyer-Goßner/Schmitt62 § 140 Rdn. 33. 215 Vgl. KG Berlin Beschl. v. 19.12.2002 – 1 AR 181/02 – 5 Ws 104–105/02 (juris). 216 Vgl. Lüderssen/Jahn LR26 § 140 Rdn. 124. 217 OLG Hamm StraFo 2005 391, 392. 737

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§ 67c StGB

Späterer Beginn der Unterbringung

163 g) Entlassungsbelehrung. Zur Belehrung des Verurteilten bei der Entlassung vgl. § 463 Abs. 3 i. V. mit § 454 Abs. 3, § 453a Abs. 1, 3 StPO, § 268a Abs. 3 StPO.

164 h) Führungsaufsicht. Für die bei der Aussetzung zu treffenden Entscheidungen zur Führungsaufsicht (Bestellung des Bewährungshelfers, Anweisungen an die Aufsichtsstelle und den Bewährungshelfer, Weisungen, Abkürzung der Höchstdauer, §§ 68a, 68b, 68c StGB) und die nachträglichen Entscheidungen nach § 68d und § 68e verbleibt es bei der Zuständigkeit der Strafvollstreckungskammer bzw. des in § 85 Abs. 2, Abs. 4 JGG genannten Jugendrichters (§ 463 Abs. 3, 6 i. V. mit § 454 Abs. 3, §§ 453, 462a StPO). Wegen des bei den nachträglichen Entscheidungen einzuhaltenden Verfahrens vgl. § 453 StPO.

165 i) Rechtsmittel. Die Entscheidung, dass die Maßregel ausgesetzt wird (§ 67c Abs. 1 Satz 1), ist ebenso wie die Ablehnung dieser Aussetzung mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar (§ 463 Abs. 3 i. V. mit § 454 Abs. 2 StPO). Nur die Beschwerde der Staatsanwaltschaft gegen die Aussetzung hat aufschiebende Wirkung (§ 454 Abs. 2 Satz 2 StPO); mit der Vollstreckung der Maßregel kann nach den Grundsätzen von BVerfGE 42 1 für eine begrenzte Zeit auch dann begonnen werden, wenn die Strafvollstreckungskammer die Vollstreckung ausgesetzt hat und diese Entscheidung von der Staatsanwaltschaft angefochten worden ist. Die sofortige Beschwerde gegen die Ablehnung der Aussetzung hindert den Beginn des Maßregelvollzuges nicht (vgl. § 307 Abs. 1 StPO). Wird allerdings auf ein solches Rechtsmittel die Vollziehung der angefochtenen Entscheidung ausgesetzt (§ 307 Abs. 2 StPO), so ist der Verurteilte nach Erledigung der Strafe zu entlassen; die Anordnung nach § 307 Abs. 2 StPO muss dann dahin verstanden werden, dass der Maßregelvollzug entgegen den Grundsätzen des Bundesverfassungsgerichts (a. a. O.) nicht beginnen soll. Zur Zulässigkeit der Beschwerde gegen eine Beweiserhebung bei verspäteter Prüfung vgl. OLG Koblenz MDR 1980 1039.

166 j) Analoge Anwendung des § 67c Abs. 1. Seinem Wortlaut nach ist § 67c Abs. 1 auf Fälle beschränkt, in denen die freiheitsentziehende Maßregel neben Freiheitsstrafe angeordnet worden ist; die Vorschrift scheint daher Schuldunfähige nicht zu betreffen. Doch wird sie entsprechend anzuwenden sein, wenn eine unter Anwendung des § 20 isoliert angeordnete freiheitsentziehende Maßregel mit einer in einem anderen Verfahren verhängten Freiheitsstrafe zusammentrifft und die Strafe abweichend von § 44 Abs. 1 Satz 2 StVollstrO vor der Maßregel vollzogen wird; es wäre sinnwidrig, hier nach dem Ende des Strafvollzuges mit dem Vollzug der Maßregel zu beginnen und dann sogleich in die Prüfung nach § 67e einzutreten. 167 Eine Prüfung analog § 67c Abs. 1 ist auch dann angezeigt, wenn die Strafvollstreckung nach § 35 BtMG zurückgestellt wurde und nun nach einer durchgeführten Therapie an sich die Aussetzung der Reststrafe zur Bewährung ansteht (§ 36 Abs. 2 BtMG), gleichzeitig aber auch noch über die Aussetzung einer verhängten Maßregel zu entscheiden ist. Auch hier macht es keinen Sinn, die Maßregel nur deswegen „anzuvollstrecken“, um sie dann ggf. nach § 67d Abs. 2 zur Bewährung auszusetzen.

III. Verspätete Vollstreckung der Unterbringung (§ 67c Abs. 2) 1. Zweck des § 67c Abs. 2 168 a) Vollzug nur auf ausdrückliche Anordnung. § 67c Abs. 2 betrifft den seltenen, in der bisher veröffentlichten Rechtsprechung kaum erörterten Fall,218 dass drei Jahre nach Rechtskraft der 218 Vgl. den Fall, der der Entscheidung BGH NStZ-RR 2017 263 zu Grunde lag. Peglau

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III. Verspätete Vollstreckung der Unterbringung (§ 67c Abs. 2)

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Anordnung einer freiheitsentziehenden Maßregel (§§ 63, 64, 66) noch nicht mit ihrer Unterbringung begonnen worden ist und die §§ 67b, 67c Abs. 1 nicht anwendbar sind. In diesem Fall darf die Unterbringung nur noch auf ausdrückliche Anordnung des Gerichts vollzogen werden; statt des Maßregelvollzuges können auch die Aussetzung oder Erledigung der Maßregel angeordnet werden. Die Vorschrift, die mit Ausnahme ihres Satzes 4 dem früheren Recht entspricht (§ 42g i. d. F. des GewVbrG, § 42g Abs. 2 i. d. F. des 1. StrRG), beruht auf der Erwägung, dass sich während eines dreijährigen Aufenthalts des Verurteilten in Freiheit Anhaltspunkte dafür ergeben können, dass der Maßregelzweck die Unterbringung nicht (mehr) erfordert (Entwurf 1962 – BTDrucks. IV/650 – Begr. zu § 88; Prot. des Sonderausschusses für die Strafrechtsref. IV S. 935). Indem die Vorschrift bestimmt, dass die nach der Anordnung der Maßregel angefallenen Informationen für eine Ergänzung oder Korrektur der ursprünglichen Prognose nutzbar gemacht werden, verfolgt sie dasselbe Ziel wie § 67c Abs. 1. Anders als im Falle des Abs. 1 werden hier nicht Erfahrungen aus dem Strafvollzug verwertet, sondern die Ergebnisse eines – möglicherweise unkontrollierten – Aufenthalts in der Freiheit bewertet.219 Die Vorschrift des § 67c Abs. 2 setzt deshalb, auch wenn ihre Urheber das nicht beabsichtigt haben mögen, einen Akzent auf die prognostische Bedeutung des Verhaltens in Freiheit, gleichviel, ob sich der Verurteilte erlaubtermaßen in Freiheit befunden hat oder nicht. Sie stützt deshalb bei der Auslegung des § 67c Abs. 1 und des § 67d Abs. 2 die Annahme, dass die Flucht aus der Anstalt nicht notwendig eine negative Sozialprognose begründet, vielmehr, wenn während der Flucht keine schwerwiegenden rechtswidrigen Taten begangen werden, als prognostisch günstiges Indiz verstanden werden darf. Auffälligerweise hält der Gesetzgeber die in den Fällen des § 67c Abs. 2 zur Verfügung stehenden Informationen unter Umständen (Abs. 2 Satz 5) für ausreichend, um eine vollständige Erledigung der Maßregel zu rechtfertigen; ist der Entscheidung ein Strafvollzug in gleicher Sache vorangegangen (§ 67c Abs. 1), so ist die Strafvollstreckungskammer zu einer derart weitreichenden Entscheidung nicht befugt.

b) Anwendbarkeit bei isolierter Maßregelanordnung. Die Vorschrift ist in Fällen, in denen 169 nur eine Maßregel (§§ 63, 64) angeordnet worden ist, ebenso anwendbar wie dort, wo mit der Maßregel zugleich eine Strafe verhängt wurde.

c) Praktische Anwendungsfälle. Von praktischer Bedeutung ist die Vorschrift, die die Anwen- 170 dungsfälle der §§ 67b, 67c Abs. 1 ausklammert („liegt ein Fall des Absatzes 1 … nicht vor“, Satz 1), wohl hauptsächlich in Fällen, in denen sich der Verurteilte dem Maßregelvollzug entzogen hat oder in denen die Maßregel wegen seiner Vollzugsuntauglichkeit bisher nicht vollzogen werden konnte; in den Fällen des § 63 kommt eine Anwendung des § 67c Abs. 2 nach str. Ansicht auch dann in Betracht, wenn sich der Verurteilte mindestens drei Jahre in zivilrechtlich angeordneter Unterbringung befunden hat (vgl. Rdn. 175 f).

2. Voraussetzungen der Entscheidung nach § 67c Abs. 2 a) Drei Jahre seit Rechtskraft verstrichen. § 67c Abs. 2 Satz 1 setzt voraus, dass seit der 171 Rechtskraft der Unterbringungsanordnung drei Jahre verstrichen sind, ohne dass mit dem Vollzug der Unterbringung begonnen worden ist. „Begonnen“ wird mit dem Vollzug durch die tatsächliche Aufnahme in eine Anstalt der im Urteil bezeichneten Art; auf die Zuständigkeit der Anstalt nach dem Vollstreckungsplan kommt es nicht an. Hat der Maßregelvollzug während der Dreijahresfrist begonnen, so ist die Vorschrift auch dann unanwendbar, wenn die Vollstreckung

219 Vgl. Sinn SK Rdn. 10. 739

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später, auch mehr als drei Jahre lang, ausgesetzt oder unterbrochen wurde220 (zum Widerruf der Aussetzung vgl. § 67g). Ein zwischenzeitlicher Straf- oder Maßregelvollzug in anderer Sache steht der Anwendung des § 67c Abs. 2 nicht entgegen,221 allerdings ist seine Dauer nicht in die Dreijahresfrist einzurechnen (Satz 2).

172 b) Unanwendbarkeit nach Entscheidung gem. § 67c Abs. 1. Unanwendbar ist § 67c Abs. 2, wenn eine neben der Maßregel verhängte Freiheitsstrafe vollstreckt worden ist und nach § 67c Abs. 1 entschieden wurde oder noch zu entscheiden ist (Satz 1). Doch hindert nicht jede Verbüßung der neben der Maßregel verhängten Strafe die Anwendung des § 67c Abs. 2; die Vorschrift ist anzuwenden, wenn keine Entscheidung nach § 67c Abs. 1 ergangen ist, der Verurteilte sich nicht mehr im Strafvollzug befindet und seit der Anordnung der Maßregel eine Frist verstrichen ist, die ohne Einrechnung der verbüßten Strafe (Satz 2) drei Jahre übersteigt.

173 c) Unanwendbarkeit bei Aussetzung nach § 67b. Die Anwendung des § 67c Abs. 2 entfällt, wenn die Vollstreckung der Maßregel nach § 67b im Urteil ausgesetzt worden ist; ob die Maßregel vollstreckt werden muss, richtet sich hier allein nach § 67g. Ist die Vollstreckung der Maßregel gnadenhalber ausgesetzt worden, so gilt dagegen § 67c Abs. 2.222

174 d) Fristberechnung. Der Anwendungsbereich der Vorschrift wird vor allem dadurch eingeschränkt, dass nach Satz 2 in die Dreijahresfrist nicht diejenige Zeit eingerechnet wird, in der sich der Täter auf behördliche Anordnung in einer Anstalt aufhält (zu dieser Klausel vgl. § 66 Abs. 4 Satz 4, § 70 Abs. 4, § 70a Abs. 2). Anders als im Falle des § 68c Abs. 2 Satz 2 sind Zeiten, während deren der Verurteilte flüchtig gewesen ist oder sich verborgen gehalten hat, nicht von der Einrechnung ausgeschlossen; auch diese Zeiten werden also als eine Art Probezeit verstanden, und zwar unabhängig von den tatsächlichen Kontrollmöglichkeiten. Auch Zeiten, in denen sich der Betroffene in einer Therapieeinrichtung nach § 35 BtMG aufgehalten hat, werden in die Frist eingerechnet. Der Aufenthalt dort beruht nicht auf behördliche Anordnung, sondern letztlich auf einer Entscheidung des Betroffenen.223 Dagegen ist der Aufenthalt in (auch ausländischen, BGHSt. 24 62)224 Anstalten des Straf- und Maßregelvollzugs und der Untersuchungshaft, ferner der Vollzug der nach Landesrecht angeordneten Unterbringung nach Satz 2 von der Einrechnung ausgeschlossen.225 Der Anstaltsaufenthalt gilt als eine Zeitspanne, in der die für die Prognose maßgeblichen Informationen nicht oder jedenfalls nicht in gleichem Maße wie in der Freiheit gewonnen werden können; die Spannung zu der Regelung des § 67c Abs. 1 ist offensichtlich. 175 Hanack (LK11 § 68c Rdn. 23) verstand auch die Unterbringung durch den Vormund oder Pfleger (jetzt: Unterbringung durch den Betreuer nach § 1906 BGB) wegen ihres tatsächlichen Zwangscharakters als Anstaltsunterbringung im Sinne des Satzes 2. Für die gegenteilige Ansicht spricht indessen, dass hier das Vormundschaftsgericht die Unterbringung zwar genehmigt, aber nicht anordnet und dass der Betreuer, auch wenn er Behördenangehöriger ist, bei der zivilrechtlichen Aufenthaltsbestimmung keine behördlichen Hoheitsakte vornimmt. Es wäre auch praktisch unerwünscht, wenn ein psychisch Kranker oder Schwachsinniger, der vor Jahren untergebracht worden ist, mit Rücksicht auf § 67c Abs. 2 Satz 2 ohne gerichtliche Nachprüfung in den Maßregel 220 221 222 223 224 225

Veh MK Rdn. 15. Vgl. Pollähne NK Rdn. 29. Horstkotte LK10 § 67c Rdn. 114. OLG Hamm NStZ-RR 2009 151. Ebenso: Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 13; Veh MK Rdn. 16. Veh MK Rdn. 16; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 8.

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Vollzug aufgenommen werden könnte; kaum erträglich wäre das in Fällen, in denen das Vormundschaftsgericht es abgelehnt hat, die Unterbringung durch den Vormund oder Pfleger nach Ablauf der Höchstdauer (§ 70f Abs. 1 Nr. 3 FGG, § 70i FGG) zu verlängern. Zwar können sich entsprechende Konstellationen auch bei der landesrechtlichen Unterbringung ergeben; doch sind dort die Unterbringungsfristen meist kürzer und die behördlichen Kontrollen intensiver.226 Pollähne will nur solche Unterbringungen von der Einberechnung in die Frist ausschließen, 176 die in der Regel keinen Fortschritt im Sinne des Maßregelzwecks erreichen. Hingegen sollen solche Fälle in die Frist einbezogen werden, in denen eine qualitativ vergleichbare Behandlung (z. B. Sozialtherapie im Strafvollzug, landesrechtliche oder betreuungsrechtliche Unterbringung) stattgefunden hat. Zur Begründung wird die ungenaue Gesetzesformulierung angeführt und auf eine extensive, verfassungskonforme Auslegung verwiesen.227 Indes ist der Wortlaut („auf behördliche Anordnung“) klar und ein Grund, warum die Auslegung der h. M. (s. o.) nicht verfassungskonform sein sollte, wird nicht dargelegt.

e) Verjährung. § 67c Abs. 2 ist unanwendbar, wenn die Vollstreckung nach den §§ 63, 64 ge- 177 mäß § 79 Abs. 4 Satz 2, 3 verjährt ist.228 3. Inhalt der Entscheidung (Absatz 2 Sätze 3–5) a) Allgemeines. § 67c Abs. 2 bietet drei Entscheidungsmöglichkeiten: Die Anordnung des Voll- 178 zugs der Maßregel (Absatz 2 Satz. 3), die Aussetzung des Vollzugs zur Bewährung (Absatz 2 Satz 4) und die Erklärung der Maßregel für erledigt (Absatz 2 Satz 5).

b) Zweck der Maßregel erfordert Unterbringung. Die Anordnung des Maßregelvollzugs 179 hat zu erfolgen, wenn der Zweck der Maßregel die Unterbringung noch erfordert und wenn kein Ausnahmefall für eine Aussetzung nach Absatz 2 Satz 4 vorliegt. Ob der Zweck der Maßregel die Unterbringung erfordert (Satz 3), ist nach denselben Gesichtspunkten zu beurteilen wie im Fall des § 67c Abs. 1. Auf die Erläuterungen hierzu wird verwiesen. Hat sich der Verurteilte zwischen der Anordnung der Maßregel und der Entscheidung nach 180 § 67c Abs. 2 zeitweise in einer Anstalt des Straf- oder Maßregelvollzuges befunden, so sind die dort gemachten Beobachtungen mitzuverwerten. Im Übrigen wird hauptsächlich darauf abzustellen sein, ob der Verurteilte während der Zeit seit der Maßregelanordnung rechtswidrige Taten begangen hat und ob diese Taten besorgen lassen, dass er in Zukunft Taten von derartigem Gewicht und von der Art begehen wird, dass die erneute Anordnung der Maßregel gerechtfertigt wäre (vgl. auch § 67g Abs. 1 Nr. 1). Ferner kann eine prognostisch bedeutsame Verschlechterung des psychischen Zustandes Anlass für die Vollstreckung der Maßregel geben; hier gilt das gleiche wie in den Fällen des § 67g Abs. 2. Die Wortwahl „noch erfordert“ (Satz 3) hindert den Richter nicht, die Erforderlichkeit der Vollstreckung mit der Begründung zu verneinen, der Täter sei von vornherein ungefährlich gewesen. Es ist neu über die Prognose zu entscheiden.229 Ist die Prognose unsicher, so ist nach den 181 zu Rdn. 56 genannten Grundsätzen zu entscheiden. Ist der Täter wegen einer neuen Tat rechtskräftig zu Freiheitsstrafe oder zu einer freiheitsentziehenden Maßregel verurteilt worden, so ist zu prüfen, ob die Vollstreckung der früher angeordneten Maßregel deswegen nicht mehr erforHorstkotte LK10 § 67c Rdn. 115; (i. E.) ebenso: Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 13; Veh MK Rdn. 16. Pollähne NK Rdn. 29. Sinn SK Rdn. 12; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 13; Fischer Rdn. 10; Veh MK Rdn. 14. OLG Hamm NStZ-RR 2009 151; Veh MK Rdn. 19; Streng Strafrechtliche Folgenorientierung und Kriminalprognose S. 97, 112.

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derlich (Satz 3) ist, weil die neue Sanktion nach Art und Dauer den Zweck der alten Maßregel miterfüllen kann; in den Fällen des § 64 ist bei erneuter Maßregelanordnung § 67f zu beachten.230 Allerdings schließt eine neue Sanktion, insbesondere eine neue Maßregelanordnung nach § 63 die Anordnung der Vollziehung nicht aus. Das Gesetz selbst geht von der Möglichkeit mehrfacher Maßregelanordnungen aus (vgl. §§ 67f, 72). Man kann sich auch nicht darauf verlassen, dass eine neu angeordnete Maßregel auf jeden Fall Bestand hat und vollstreckt wird. 182 In der Mehrzahl der Fälle wird hiernach die Entscheidung nach § 67c Abs. 2 gegen eine Vollstreckung der Maßregel ausfallen: Ist der Täter drei Jahre lang nicht mit bedrohlichen Taten aufgefallen, so spricht dieser Umstand gegen die Erforderlichkeit der Maßregelvollstreckung;231 hat er solche Taten begangen, so wird in der Mehrzahl der Fälle die neue Sanktion ausreichen. Die Anordnung des Maßregelvollzugs kommt vor allem dann in Betracht, wenn der Täter, gegen den eine Maßregel nach § 63 angeordnet worden ist, durch eine neue rechtswidrige Tat oder durch eine bedenkliche Veränderung seines Zustandes (vgl. § 67g Abs. 2) schwerwiegende neue Taten besorgen lässt und die Durchführung eines neuen Sicherungsverfahrens wegen des Zustandes des Verurteilten untunlich erscheint.

183 c) Aussetzung. Die Vollstreckung der Maßregel ist auszusetzen, wenn der Maßregelzweck zwar noch nicht erreicht ist, aber die Unterbringung nicht mehr erfordert (Satz 4 i. V. mit Satz 3); das Gesetz umschreibt diesen Sachverhalt in Satz 4 ferner dahin, dass besondere Umstände die Erwartung rechtfertigen, der Maßregelzweck könne auch durch die Aussetzung erreicht werden. Die Formulierung ist gleichbedeutend mit § 67b Abs. 1.232 Es kann daher auf die Ausführungen zu dieser Vorschrift verwiesen werden. Auch hier ist str., ob es sich um einen Ausnahmetatbestand handelt,233 was aber wegen der gleichartigen Formulierung wie in § 67b Abs. 1 aus den bereits dort kommentierten Gründen der Fall sein dürfte. Mit der Rechtskraft der Aussetzungsentscheidung bzw. zu einem gerichtlich angeordneten späteren Zeitpunkt tritt Führungsaufsicht ein (vgl. § 68c Abs. 4).

184 d) Erledigungserklärung. Ist der Zweck der Maßregel erreicht, so erklärt das Gericht sie für erledigt (Satz 5). Diese Regelung, die sich an die Umschreibung der Entlassungsprognose im früheren Recht (§ 42f Abs. 3 Satz 4 i. d. F. des GewVbrG) anlehnt, hat inzwischen Parallelen gefunden in § 67d Abs. 5 und Abs. 6). Mit der Erledigung entfällt hier allerdings zwingend die Möglichkeit, Führungsaufsicht vorzusehen; bei einem Rückfall ist kein Widerruf der Entscheidung möglich. Der Zusammenhang der Sätze 4 und 5 zeigt, dass die Zweckerreichung (Satz 5) ein größeres Maß an Gewissheit voraussetzt als es sonst für die Aussetzungs- und Entlassungsprognose gefordert wird. 185 Der Zweck der Maßregel ist erreicht, wenn feststeht, dass vom dem Verurteilten entweder gar keine oder keine erheblichen rechtswidrigen Taten infolge seines Hanges bzw. Zustandes mehr zu erwarten sind.234 Fraglich ist dabei, ob nur solche Umstände zu berücksichtigen sind, die zum Zeitpunkt der Entscheidung schon vorliegen ohne Hinzunahme hypothetischer Umstände, etwa über § 68b,235 oder aber sämtliche Umstände, die auch sonst prognoserelevant sind.236 230 Horstkotte LK10 § 67c Rdn. 117. 231 Vgl. zur ähnlichen Problematik im Rahmen der umfassenden Würdigung nach § 63: BGH Beschl. v. 13.6.2017 – 2 StR 174/17 (juris).

232 Sinn SK Rdn. 13; Veh MK Rdn. 20; vgl. auch: Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 15. 233 Kein Ausnahmetatbestand: Sinn SK Rdn. 13; Horstkotte LK10 § 67c Rdn. 119; Ausnahmetatbestand: Veh MK § 67c Rdn. 20 i. V. m. § 67b Rdn. 11 ff. 234 OLG Düsseldorf MDR 1980 779; Sinn SK Rdn. 14. 235 So: Sinn SK Rdn. 14. 236 So: Horstkotte LK10 § 67c Rdn. 120. Peglau

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Für die erstgenannte Ansicht spricht der Wortlaut des Satzes 5 der nahe legt, die Zweckerreichung als einen abgeschlossenen Vorgang zu verstehen („ist erreicht“; demgegenüber sind die Sätze 3 und 4 zukunftsgerichtet formuliert: „noch erfordert“; „rechtfertigen … die Erwartung … erreicht werden kann“). Andererseits können – auch wenn die gegenwärtige Prognose günstig ist – negative Einflüsse aus der künftigen Umgebung des Täters wirksam werden, während günstige Einflüsse dieser Art eine für sich allein zweifelhafte Prognose besonders sicher machen können. Im Hinblick auf den Wortlaut wird man sicherlich nicht eine Erledigungserklärung vornehmen können, wenn gegenwärtig der Maßregelzweck noch nicht erreicht ist und die Zweckerreichung nur durch zukünftige Umstände nach Erledigungserklärung zu erwarten ist. Umgekehrt dürfte der Streit kaum eine Rolle spielen. Ist aufgrund gegenwärtiger Umstände die Begehung erheblicher Straftaten nicht mehr zu erwarten, so können auch bloße hypothetische zukünftige Faktoren keine Rolle mehr spielen. Sind hingegen die Faktoren derart, dass zukünftige Straftaten zu erwarten sind, weil der Verurteilte noch wenig gefestigt ist und eine Verführung durch das frühere Milieu droht, so handelt es sich nicht nur um zukünftige Umstände; sie haben vielmehr ihre Wurzeln in der Gegenwart und lassen deshalb schon jetzt an der Zweckerreichung zweifeln. Da die Zweckerreichungsformel (Satz 5) ein besonders hohes Maß an prognostischer Ge- 186 wissheit voraussetzt, wird in Zweifelsfällen die Maßregel nur nach Satz 4 auszusetzen und nicht nach Satz 5 für erledigt zu erklären sein.237 Da nach dem Gesetzeswortlaut die Zweckerreichung positiv festgestellt sein muss, gehen Zweifel daran zu Lasten des Verurteilten.

e) Entsprechende Anwendbarkeit des § 67c Abs. 2 bei Auslieferung etc. Nach § 456a 187 Abs. 2 Satz 2 StPO ist § 67c Abs. 2 entsprechend anwendbar, wenn anlässlich einer Auslieferung oder Ausweisung von der Vollstreckung einer Maßregel abgesehen worden ist und der Täter in das Bundesgebiet zurückkehrt. War mit dem Vollzug der Maßregel noch nicht begonnen worden, so gilt § 67c Abs. 2 unmittelbar; entsprechend gilt die Vorschrift dagegen, wenn vor der Ausweisung oder Auslieferung schon mit der Vollstreckung der Maßregel begonnen worden war.238 4. Zum Verfahren in den Fällen des § 67c Abs. 2 a) Verfahren nach § 462 StPO. Für das Verfahren des Gerichts gilt gemäß § 463 Abs. 5 StPO 188 die Regelung des § 462 StPO (Entscheidung durch Beschluss ohne mündliche Verhandlung; Anhörung der Staatsanwaltschaft und des Verurteilten; Anfechtbarkeit der Entscheidung mit der sofortigen Beschwerde).239 Eine Gutachteneinholung ist gesetzlich nicht zwingend vorgeschrieben,240 unter Aufklärungsgesichtspunkten aber i. d. R. notwendig. Da § 67c Abs. 2 Fälle betrifft, in denen die gleichzeitig mit der Maßregel verhängte Strafe noch nicht vollstreckt worden ist oder neben der Maßregel keine Strafe verhängt wurde (ansonsten wäre es ein Fall des Absatzes 1), entscheidet das Gericht des ersten Rechtszuges (§ 462a Abs. 2 StPO).241 Zweifelhaft – wegen § 462a Abs. 1 Satz 2 StPO – ist die Ansicht, wonach der Umstand, dass zeitweise in gleicher Sache Strafe vollzogen worden ist, ohne dass die Voraussetzungen des § 67c Abs. 1 vorlägen, nicht die Zuständigkeit der Strafvollstreckungskammer für die Entscheidung nach § 67c Abs. 2 begründet.242 237 AA:Braasch HK-GS Rdn. 7; Pollähne NK Rdn. 32 und Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 17: Erledigungserklärung nach dem Grundsatz „in dubio pro reo“; wie hier bereits: Horstkotte LK10 § 67c Rdn. 121; SSW/Jehle/Harrendorf Rdn. 16. Graalmann-Scheerer LR26 § 456a Rdn. 23. Veh MK Rdn. 27. OLG Hamm NStZ-RR 2009 151. Veh MK Rdn. 26; Pollähne NK Rdn. 36. So aber: Horstkotte LK10 § 67c Rdn. 122.

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189 b) Gerichtsentscheidung notwendige Vollzugsvoraussetzung. Die Entscheidung des Gerichts nach § 67c Abs. 2 ist notwendige Voraussetzung für den Vollzug der Unterbringung (Satz 3). Fehlt sie, besteht ein Vollstreckungshindernis.243 Fraglich ist, ob die Entscheidung auch zu erfolgen hat, wenn ein Vollzug der Maßregel auf 190 absehbare Zeit nicht in Betracht kommt. Hier ist z. B. an Verurteilte mit unbekanntem Aufenthalt zu denken. Horstkotte meint deshalb, dass die StrVollstrO (§ 53 Abs. 3) mit der Regelung, dass die Vollstreckungsbehörde bei Ablauf der Dreijahresfrist stets die Prüfung zu veranlassen habe, über den Anspruch des Gesetzes hinausgehe.244 Das erscheint fraglich. Zum einen kann in den Fällen des Absatzes 2 Satz 4 die mit der Führungsaufsicht verbundene Kontrolle und Anweisung auch in den letztgenannten Fällen notwendig sein. Außerdem erscheint es zweifelhaft, ein solches Verfahren auf unabsehbare Zeit in der Schwebe zu halten.

191 c) Verstreichen der Dreijahresfrist. Die Entscheidung des Gerichts kann erst ergehen, wenn die Dreijahresfrist (Satz 1) verstrichen ist. Vorher ist die Maßregelvollstreckung Sache der Vollstreckungsbehörde. Das Gericht kann bis zum Ablauf der Dreijahresfrist auch keine Entscheidungen für die Zeit nach dem Fristablauf treffen; das Gesetz setzt die Verwertung von Informationen aus dem gesamten Dreijahreszeitraum voraus. Aus demselben Grunde kann vor Ablauf der Frist auch keine Entscheidung nach Satz 5 (Erledigung) ergehen. Hingegen wird vorgeschlagen, dass eine Aussetzung im Sinne des Satzes 4 auch vorher möglich sei; in der Sache handele es sich dann um eine Entscheidung nach § 67d Abs. 2. Es wäre sinnwidrig, den Verurteilten kurzfristig unterzubringen, nur um die Voraussetzungen für eine Entscheidung nach § 67d Abs. 2 herbeizuführen.245 Das erscheint angesichts des Gesetzeswortlauts zweifelhaft und wäre wenn, dann überhaupt nur in Form einer Analogie zu § 67c Abs. 2 Satz 4 möglich.246 Hierfür besteht aber keine Notwendigkeit. Denn bis zum Ablauf der Dreijahresfrist obliegt die Vollstreckung der Maßregel der Vollstreckungsbehörde (§§ 463 Abs. 1, 451 StPO), ohne dass diese an weitere besondere Voraussetzungen als ein rechtskräftiges Urteil (§ 449 StPO) geknüpft ist.

192 d) Entsprechende Anwendbarkeit des § 453c StPO. Zwischen dem Ablauf der Dreijahresfrist und einer Entscheidung nach § 67c Abs. 2 ist § 453c StPO (i. V. mit § 463 Abs. 1 StPO, auch mit § 58 JGG) entsprechend anwendbar.

IV. Übergangsrecht 193 Es gilt Art. 316f Abs. 3 EGStGB: § 67c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ist nur anzuwenden, wenn dem Verurteilten nach dem 31.5.2013 keine ausreichende Betreuung im Sine von § 66c angeboten worden ist. Im Übrigen gilt § 67c auch für Altfälle.247 Zu etwaigen erhöhten Voraussetzungen im Bereich der Sicherungsverwahrung in Altfällen aufgrund der Entscheidung des BVerfG vom 4.5.2011 (2 BvR 2365/09 u. a.) sowie nachfolgender Gesetzesänderungen vgl. ausf. § 66 Rdn. 235 ff und § 67d Rdn. 70, 96c.

243 244 245 246 247

Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 15; Veh MK Rdn. 21; Pohlmann RPfleger 1970 273. Horstkotte LK10 § 67c Rdn. 123. Horstkotte LK10 § 67c Rdn. 124. Offen gelassen von OLG Celle Beschl. v. 22.6.2021 – 2 Ws 168/21 (= BeckRS 2021 15775). Ziegler BeckOK Rdn. 1.

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§ 67d Dauer der Unterbringung (1) Die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt darf zwei Jahre nicht übersteigen. Die Frist läuft vom Beginn der Unterbringung an. Wird vor einer Freiheitsstrafe eine daneben angeordnete freiheitsentziehende Maßregel vollzogen, so verlängert sich die Höchstfrist um die Dauer der Freiheitsstrafe, soweit die Zeit des Vollzugs der Maßregel auf die Strafe angerechnet wird. (2) Ist keine Höchstfrist vorgesehen oder ist die Frist noch nicht abgelaufen, so setzt das Gericht die weitere Vollstreckung der Unterbringung zur Bewährung aus, wenn zu erwarten ist, daß der Untergebrachte außerhalb des Maßregelvollzugs keine erheblichen rechtswidrigen Taten mehr begehen wird. Gleiches gilt, wenn das Gericht nach Beginn der Vollstreckung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung feststellt, dass die weitere Vollstreckung unverhältnismäßig wäre, weil dem Untergebrachten nicht spätestens bis zum Ablauf einer vom Gericht bestimmten Frist von höchstens sechs Monaten ausreichende Betreuung im Sinne des § 66c Absatz 1 Nummer 1 angeboten worden ist; eine solche Frist hat das Gericht, wenn keine ausreichende Betreuung angeboten wird, unter Angabe der anzubietenden Maßnahmen bei der Prüfung der Aussetzung der Vollstreckung festzusetzen. Mit der Aussetzung nach Satz 1 oder 2 tritt Führungsaufsicht ein. (3) Sind zehn Jahre der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung vollzogen worden, so erklärt das Gericht die Maßregel für erledigt, wenn nicht die Gefahr besteht, daß der Untergebrachte erhebliche Straftaten begehen wird, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden. Mit der Entlassung aus dem Vollzug der Unterbringung tritt Führungsaufsicht ein. (4) Ist die Höchstfrist abgelaufen, so wird der Untergebrachte entlassen. Die Maßregel ist damit erledigt. Mit der Entlassung aus dem Vollzug der Unterbringung tritt Führungsaufsicht ein. (5) Das Gericht erklärt die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt für erledigt, wenn die Voraussetzungen des § 64 Satz 2 nicht mehr vorliegen. Mit der Entlassung aus dem Vollzug der Unterbringung tritt Führungsaufsicht ein. (6) Stellt das Gericht nach Beginn der Vollstreckung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus fest, dass die Voraussetzungen der Maßregel nicht mehr vorliegen oder die weitere Vollstreckung der Maßregel unverhältnismäßig wäre, so erklärt es sie für erledigt. Dauert die Unterbringung sechs Jahre, ist ihre Fortdauer in der Regel nicht mehr verhältnismäßig, wenn nicht die Gefahr besteht, dass der Untergebrachte infolge seines Zustandes erhebliche rechtswidrige Taten begehen wird, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden oder in die Gefahr einer schweren körperlichen oder seelischen Schädigung gebracht werden. Sind zehn Jahre der Unterbringung vollzogen, gilt Absatz 3 Satz 1 entsprechend. Mit der Entlassung aus dem Vollzug der Unterbringung tritt Führungsaufsicht ein. Das Gericht ordnet den Nichteintritt der Führungsaufsicht an, wenn zu erwarten ist, dass der Betroffene auch ohne sie keine Straftaten mehr begehen wird.

Schrifttum Adams/Gerhardt Die Berücksichtigung der Behandlungsbedürftigkeit von Drogenabhängigen im Rahmen des Ermittlungs-, Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahrens, NStZ 1981 241; Aebersold Die Verwahrung und Versorgung vermindert Zurechnungsfähiger in der Schweiz (1972); P.-A. Albrecht Aspekte des Maßregelvollzuges im Psychiatrischen Krankenhaus, MSchrKrim. 1978 104; Baier Probleme bei Vollstreckung und Vollzug der Sicherungsverwahrung, StraFo 2014 397; Baltzer Die Sicherung des gefährlichen Gewalttäters (2005); F. R. Baur Besserung und Sicherung – Zur Problematik des Vollzugs der Maßregeln der Besserung und Sicherung für psychisch kranke und suchtkranke Täter nach §§ 63 und 64 StGB, StV 1982 33; A. Baur Das neue Recht der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus und seine Konsequenzen für die Praxis, JR 2017 413; A. Baur/Querengässer Falscher 745 https://doi.org/10.1515/9783110491289-034

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§ 67d StGB

Dauer der Unterbringung

Weg zum richtigen Ziel? MschrKrim 2017 313; Becker/Kinzig Therapie bei Sexualstraftätern und die Kosten: Von den Vorstellungen des Gesetzgebers und den Realitäten im Strafvollzug, ZfStrVO 1998 259; Becker/Schimkus Das Drogenproblem im Spannungsfeld zwischen Strafanspruch und Rehabilitation, Bewährungshilfe 1982 252; Berg/ Wiedner Die Erledigterklärung nach § 67d Abs. 6 StGB bei „Fehleinweisungen“ in den psychiatrischen Maßregelvollzug, StV 2007 434; Bergener Gegenwärtige Situation und zukünftige Perspektive in der Behandlung und Rehabilitation psychisch kranker Rechtsbrecher, in: Bergener [Hrsg.], Psychiatrie und Rechtsstaat (1981) 172; Bergener/Engels/ Koester Zur künftigen Versorgung psychisch kranker Rechtsbrecher, Psychiatrische Praxis 1 (1974) 231; Best Das Rückwirkungsverbot nach Art. 103 Abs. 2 GG und die Maßregeln der Besserung und Sicherung (§ 2 Abs. 6 StGB) ZStW 114 (2002) 88; Bernsmann Maßregelvollzug und Grundgesetz – Einige Anmerkungen zum Verhältnis von Verfassung und strafrechtlicher Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus, in Blau/Kammeier Straftäter in der Psychiatrie (1984) 142; Bischof Die Auswirkungen des neuen Strafrechts auf die Unterbringungsmodalitäten im psychiatrischen Krankenhaus, in: Laux/Reimer (Hrsg.), Klinische Psychiatrie (1982) 306; Boetticher Aktuelle Entwicklungen im Maßregelvollzug und bei der Sicherungsverwahrung – Ambulante Nachsorge für Sexualstraftäter ist Aufgabe der Justiz! – NStZ 2005 417; Boetticher/Kröber/Müller-Isberner/Böhm/Müller-Metz/Wolf Mindestanforderungen für Prognosegutachten, NStZ 2006 537; Braasch Untherapierbare Straftäter im Maßregelvollzug (2006); Bresser Die Begutachtung zur Sozialprognose „Lebenslänglicher“ und Sicherungsverwahrter, JR 1974 265; Bruns Richterliche Überzeugung bei „Prognoseentscheidungen“ über Sicherungsmaßregeln, JZ 1958 647; Coignerai-Weber/Hege Drogenabhängigkeit und Straffälligkeit, MSchrKrim 1981 133; Dessecker Gefährlichkeit und Verhältnismäßigkeit (Habil.) 2004; ders. Rechtsgrundlagen der Sanktionierung „Gefährlicher Straftäter in: Rehn/Wischka/u. a. Behandlung „gefährlicher Straftäter“, 2. Aufl. (2002) 11; ders. Kriminalrechtliche Maßregeln, Gefährlichkeit und Verhältnismäßigkeit in: Egg (Hrsg.) „Gefährliche Straftäter“ – Eine Problemgruppe der Kriminalpolitik? (2005) 37; ders. Sind Sicherungsverwahrte gefährlich? in: Müller/Nedopil/u. a. (Hrsg.), Sicherungsverwahrung – wissenschaftliche Basis und Positionsbestimmung (2012) 99; Eickhoff Die Benachteiligung des psychisch kranken Rechtsbrechers im Strafrecht, NStZ 1987 65; Frisch Prognoseentscheidungen im Strafrecht (1983); ders. Dogmatische Grundfragen der bedingten Entlassung und der Lockerung des Vollzugs von Strafe und Maßregeln, ZStW 102 (1990) 707; Gaenslen Die Behandlung rückfallgefährdeter Sexualstraftäter, Diss. Tübingen 2005; Geyer/Haussmann/Steinböck/Tilmann Fortdauer der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus gemäß § 63 StGB, NStZ 2017 185; Glauch Die Bedeutung der Neuregelungen des Rechts der Unterbringung gem. § 63 StGB durch das Gesetz vom 8.7.2016 für die Strafverteidigung, StraFo 2016 407; Greger Herausforderung Sicherungsverwahrung – Wie die Praxis mit der Entscheidung des EGMR (M./.Deutschland) umgehen kann, NStZ 2010 676; Gretenkord Mehrdimensionale Therapie eines Sexualdelinquenten in einer forensischen Klinik, MSchrKrim 1981 353; Gribbohm Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bei den mit Freiheitsentziehung verbundenen Maßregeln der Sicherung und Besserung – BGHSt 20 232, JuS 1967 349; Grünwald Sicherungsverwahrung, Arbeitshaus, vorbeugende Verwahrung und Sicherungsaufsicht im Entwurf 1962, ZStrW 76 (1964) 633; Habermeyer/Mokros/Vohs Sicherungsverwahrte und Patienten des psychiatrischen Maßregelvollzugs im Vergleich R&P 2012 72; Haddenbrock Unterbringung und Freiheitsentziehung aus psychiatrischer Sicht, in: Göppinger/Witter (Hrsg.), Forensische Psychiatrie (1972) 1385; ders. Psychiatrisches Krankheitsparadigma und strafrechtliche Schuldfähigkeit, Festschrift Sarstedt (1981) 35; Hammerschlag/Schwarz Das Gesetz zur Bekämpfung von Sexualdelikten und anderen gefährlichen Straftaten, NJW 1998 321; Hanack Probleme des Vikariierens und der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt (§§ 67, 64 StGB), JR 1978 399; Heinz Freiheitsentziehende Maßregeln der Besserung und Sicherung – Stand und Entwicklung anhand statistischer Eckdaten der amtlichen Strafrechtspflegestatistiken Festschrift Schwind (2006) 893; R. v. Hippel Gefahrenurteile und Prognoseentscheidungen in der Strafrechtspraxis (1972); Horn Der Maßregelvollzug im Spannungsfeld zwischen Besserung und Sicherung, in: Kriminologie – Psychiatrie – Strafrecht, Festschrift Leferenz (1983) 485; Huber Die forensischpsychiatrische Beurteilung schizophrener Kranker im Lichte neuerer Langzeitstudien, in: Kriminologie – Psychiatrie – Strafrecht, Festschrift Leferenz (1983) 463; Immel Die Einholung und Verwertung von Prognosegutachten gemäß § 454 Abs. 2 StPO, JR 2007 183; Jehle/Albrecht/Hohmann-Fricke/Tetal Legalbewährung nach strafrechtlichen Sanktionen (2013); Jacobsen Führungsaufsicht und Social Coping, in: Kury [Hrsg.], Prävention abweichenden Verhaltens – Maßnahmen der Vorbeugung und Nachbetreuung (1982) 717; Kammeier/Pollähne Maßregelvollzugsrecht, 4. Aufl. (2018); Kaspar/Schmidt Engere Grenzen nur in engen Grenzen – zur Novellierung des Rechts der Unterbringung gem. § 63 StGB, ZIS 2016 756; Keller Praxis und Erfolg der Unterbringung seelisch gestörter Delinquenten nach § 42b und § 42c StGB, Diss. Freiburg i.Br. 1969; Kinzig Schrankenlose Sicherheit? – Das Bundesverfassungsgericht vor der Entscheidung über die Geltung des Rückwirkungsverbots im Maßregelrecht, StV 2000 330; ders. Das Recht der Sicherungsverwahrung nach dem Urteil des EGMR in Sachen M. gegen Deutschland, NStZ 2010 233; Köhler Die materiellrechtliche Bedeutung „formeller“ Maßregelvoraussetzungen bei der Sicherungsverwahrung, NJW 1975 1150; Kempfler Für eine Reform des Entlassungsverfahrens gemäß § 42f StGB, JR 1965 218; Koller Die bedingte Entlassung aus der Unterbringung nach den §§ 63, 64 StGB – Voraussetzungen, Verfahren, Praxis, BewHi 2005 237; ders.

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Schrifttum

StGB § 67d

Die Erledigung der Unterbringung nach § 63 StGB, Festschrift Venzlaff (2006) 229; ders. Erledigung der Unterbringung und nachträgliche Sicherungsverwahrung, R&P 2007 57; Krahforst Zur Kooperation bei der Entlassungsvorbereitung nach § 57 StGB, DRiZ 1976 132; Kröber Kriminalprognostische Begutachtung in: Kröber/Dölling/Leygraf/Sass (Hrsg.) Handbuch der forensischen Psychiatrie Band 3 (2006) 69; Kröniger Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus, BewHi 2005 257; Last Zur Anwendung des § 42b StGB, NJW 1969 1558; Laubenthal Renaissance der Sicherungsverwahrung, ZStW 116 (2004) 705; Lauter Psychiatrische Überlegungen zum gegenwärtigen Maßregelvollzug, in: Lauter/Schreiber (Hrsg.), Rechtsprobleme in der Psychiatrie (1978) 71; Lenckner Strafe, Schuld und Schuldfähigkeit, in: Göppinger/Witter (Hrsg.), Forensische Psychiatrie (1972) 3; Leygraf J. Prognosegutachten aus der Sicht des Rechtsmittelgerichts in: Barton (Hrsg.) „… weil er für die Allgemeinheit gefährlich ist!“ (2006) 277; Maetzel Zum Zweck der Maßregel der Sicherungsverwahrung, NJW 1970 1264; ders. Übergangsprobleme der „alten“ Sicherungsverwahrten, MDR 1971 85; B. Maier Die Berechnung der Frist für die Führungsaufsicht in den Übergangsfällen des Art. 314 Abs. 2 EGStGB, NJW 1977 424; Metrikat Die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt nach § 64 StGB – Eine Maßregel im Wandel? (2002); H. J. Meyer Zur Rechtslage bei der Unterbringung drogenabhängiger Jugendlicher, die nach § 93a JGG vollzogen wird, MDR 1982 177; Milde Die Entwicklung der Normen zur Anordnung der Sicherungsverwahrung in den Jahren von 1998 bis 2004 (2006); Möllhoff Die „Unterbringung“ psychisch Kranker, Psychiatrische Praxis 6 (1979) 31; Mrozynski Aussetzung des Strafrestes und Resozialisierung, JR 1983 133; ders. Strafrechtliche Maßregeln und private Vormundschaft im Gesamtzusammenhang des Unterbringungsrechts, in: Crefeld (Hrsg.) Recht und Psychiatrie (1983) 58; B. Müller Anordnung und Aussetzung freiheitsentziehender Maßregeln der Besserung und Sicherung (1981); J. L. Müller/Stolpmann Untersuchung der nicht angeordneten nachträglichen Sicherungsverwahrung – Implikationen für die Neuregelung der Sicherungsverwahrung, in: Müller/Nedopil/u. a. (Hrsg.), Sicherungsverwahrung – wissenschaftliche Basis und Positionsbestimmung (2012) 111; Müller-Dietz Probleme der Sozialprognose, NJW 1973 1065; ders. Rechtsfragen der Unterbringung nach § 63 StGB, NStZ 1983 203; ders. Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus und Verfassung JR 1987 45; ders. Unterbringung in der Entziehungsanstalt und Verfassung JR 1995 353; Müller-Hadamik Die Unterbringung psychisch abnormer Rechtsbrecher, Nervenarzt 37 (1966) 97; Müller-Metz Die Sicherungsverwahrung StV 2003 43; Neßeler Die Berechnung der „bedingten Höchstfristen“ des § 67d Abs. 6 Satz 2 und 3 StGB R&P 2018 206; Neu Die Behandlung der Vollstreckung bzw. Weitervollstreckung einer nach früherem Recht angeordneten Sicherungsverwahrung, MDR 1973 551; Novara Die Vollstreckung der Maßregel in einem psychiatrischen Krankenhaus – erste Praxiserfahrungen nach neuem Recht, StV 2018 383; Nowakowski Zur Rechtsstaatlichkeit der vorbeugenden Maßnahmen, Festschrift v. Weber (1963) S. 98; ders. Die Maßnahmenkomponente im Strafgesetzbuch, Festschrift Broda (1977) 193; Pätzold Die Eingriffsvoraussetzungen bei freiheitsentziehenden Maßregeln unter besonderer Berücksichtigung des Prinzips der Verhältnismäßigkeit, jur. Diss. Tübingen 1975; Peglau Zur Rückwirkung von § 67d StGB gem. Art. 1a Abs. 3 EGStGB, NJW 2000 179; ders. Nachträgliche Sicherungsverwahrung in Erledigungsfällen mit Reststrafenverbüßung, NJW 2009 957; ders. Das Gesetz zur Neuordnung des Rechts der Sicherungsverwahrung und zu begleitenden Vorschriften, jurisPRStrafR 1/2011 Anm. 1 und jurisPR-StrafR 2/2011 Anm. 1; ders. Das Gesetz zur bundesrechtlichen Umsetzung des Abstandsgebots im Recht der Sicherungsverwahrung, JR 2013 250; ders. Das neue Recht der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus, NJW 2016 2298; ders. Zulässigkeit des Hinausschiebens des Entlassungszeitpunkts zur Entlassungsvorbereitung (insbesondere in Fällen der Maßregelerledigung nach § 67d Abs. 6 StGB), JR 2018 371; Pfäfflin Mängel in Prognosegutachten in: Barton (Hrsg.) „… weil er für die Allgemeinheit gefährlich ist!“ (2006) 259 ff; Pfister Neues (und nicht so Neues) im Recht der Unterbringung nach § 63 StGB, Forens Psychiatr 2017 31; Posthoff Die Erledigung der Maßregel nach § 63 StGB in der neueren Rechtsprechung des OLG Hamm, in: Keders/ u. a. 200 Jahre OLG Hamm/ins.besondere (2020) 223; Querengässer/Ross/Bulla/Hoffmann Neue Wege in die Entziehungsanstalt – Reformvorschläge für den § 64 StGB NStZ 2016 508; Radtke Anmerkung zu OLG Hamm – NStZ 2000 168 – NStZ 2001 222; Reissinger/Diehl Patienten im Maßregelvollzug in Bayern und Baden-Württemberg, Spektrum der Psychiatrie 1979 114; Renzikowski Abstand halten! – Die Neuregelung der Sicherungsverwahrung, NJW 2013 1638; Ritzel Unterbringung nach § 63 2. StrRG: Besserung oder Sicherung? MSchrKrim. 1975 182; Ritzel Unterbringung und Wiedereingliederung psychisch kranker Rechtsbrecher, ungedr. Göttinger med. Habilitationsschrift 1978 (zitiert: Ritzel 1978); Rosenau Rechtliche Grundlagen der psychiatrischen Begutachtung, in: Venzlaff/Foerster/Dreßing/Habermeyer Psychiatrische Begutachtung 7. Aufl., 86 ff; Rüping Therapie und Zwang bei untergebrachten Patienten, JZ 1982 744; Schalast Missbrauch der Entziehungsanstalt NStZ 2017 433; Schalast/Dessecker/von der Haar Unterbringung in der Entziehungsanstalt: Entwicklungstendenzen und gesetzlicher Regelungsbedarf, R&P 2005 3; Schalast/Leygraf Die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt: Auswirkungen des Beschlusses des BVerfG, NStZ 1994 578 – Überlegungen zur gesetzlichen Regelung, NStZ 1999 485; Schlüter Die Problematik des § 42b StGB in seiner Verbindung mit § 51 Abs. 2 StGB aus der Sicht eines Anstaltpsychiaters, NJW 1968 2276; R. Schmitt Auf der Grenze von Recht und Medizin: Die zwangsweise Unterbringung von Trinkern, Festschrift Bockelmann (1979) S. 861; Schneider, U. Beendigung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus bei „Zweckerreichung“ – eine

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§ 67d StGB

Dauer der Unterbringung

kriminalpolitische Herausforderung, NStZ 2004 649; dies. Die Reform des Maßregelrechts, NStZ 2008 68; dies. Erfolgsaussicht der Unterbringung nach § 64 StGB bei langer Therapiedauer, NStZ 2014 617; Schöch Das Gesetz zur Bekämpfung von Sexualdelikten und anderen gefährlichen Straftaten vom 26.1.1998, NJW 1998 1257; SchülerSpringorum Rechtliche Konsequenzen von gefährlichen Taten? R&P 1998 25; Seifert Zur Gefährlichkeit ehemaliger Patienten des Maßregelvollzuges (§ 63 StGB) Forens Psychiatr 2010 60; Seifert/Klink/Landwehr Rückfalldaten behandelter Patienten im Maßregelvollzug nach § 63 StGB, Forens Psychiatr 2018 136; Seifert/Schiffer/Bode/SchmidtQuernheim Forensische Nachsorge – unverzichtbar, wenn es um die Entlassung eines psychisch kranken Rechtsbrechers geht, NStZ 2005 125; Sluga Geisteskranke Rechtsbrecher (1977); Spiess Das Gesetz zur Sicherung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus und in einer Entziehungsanstalt, StV 2008 160; Stolpmann Bietet mehr Sicherung mehr Sicherheit? – Anmerkungen zur offenen Maßregelbehandlung, NStZ 1997 316; Stratenwerth Strafrechtliche Maßnahmen an geistig Abnormen, SchwZStr 89 (1973) 131; ders Zur Rechtsstaatlichkeit der freiheitsentziehenden Maßnahmen im Strafrecht, SchwZStr 82 (1966) 337; Stree Deliktsfolgen und Grundgesetz (1960); ders. In dubio pro reo (1962); ders. Probleme der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt, Festschrift Geerds (1995) 581; Streng Problembereiche und Reformperspektiven der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus, ZG 2014 24; ders. Strafrechtliche Sanktionen 3. Aufl. (2012); Terhorst Bewährungsprognosen und der Grundsatz „in dubio pro reo“, MDR 1978 973; Stromberg Die Strafvollstreckungskammern der Landgerichte, MDR 1979 353; Teyssen Die Entscheidung über die Aussetzung der Unterbringung, Festschrift Tröndle (1989) 407; Trenckmann Zur Verweildauer im Maßregelvollzug einer Entziehungsanstalt nach § 64 StGB, NStZ 2011 322; Ullenbruch Verschärfung der Sicherungsverwahrung auch rückwirkend – populär, aber verfassungswidrig? NStZ 1998 326; Venzlaff Der psychisch Kranke im Spannungsfeld zwischen Behandlungsauftrag und Rechtsnorm, in: Lauter/Schreiber (Hrsg.), Rechtsprobleme der Psychiatrie (1978) 12; Venzlaff/Schreiber Der Maßregelvollzug – ein Stiefkind der Strafrechtsreform? in: Bergener (Hrsg.), Psychiatrie und Rechtsstaat (1981) 189; Volckart Zur Verrechtlichung der Gnade in Strafvollstreckung und Vollzug, NStZ 1982 496; ders. Die Höchstfrist der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt, NStZ 1987 315; Volckart/Grünbaum Maßregelvollzug 8. Aufl. (2015); Warda Dogmatische Grundlagen des richterlichen Ermessens im Strafrecht (1962); Willhardt/Rohner Entlassungen aus dem Maßregelvollzug (§ 63 StGB) wegen fehlender Verhältnismäßigkeit R&P 2018 213; Wolf Gefährliche Straftäter – Gesichtspunkte der Strafvollstreckungsgerichte –, in: Egg (Hrsg.) „Gefährliche Straftäter“ – Eine Problemgruppe der Kriminalpolitik? (2005) 73. Vgl. auch die Nachweise bei §§ 66 und 66c.

Entstehungsgeschichte Die Materie des § 67d (gesetzliche Höchstdauer freiheitsentziehender Maßregeln und Entlassung aus dem Maßregelvollzug) war auf Grund des GewVerbrG in knapper Form in § 42f StGB a. F. geregelt. Dessen Absatz 1 bestimmte programmatisch: „Die Unterbringung dauert so lange, als ihr Zweck es erfordert.“ Die Sicherungsverwahrung war, ebenso wie die Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt (und die wiederholte Unterbringung im Arbeitshaus), an keine Frist gebunden (Absatz 3 Satz 1). Die Höchstfrist für die Unterbringung in einer Trinkerheilanstalt oder Entziehungsanstalt (wie auch die erste Unterbringung im Arbeitshaus) betrug zwei Jahre (Absatz 2). Die Entlassung vor Ablauf der Höchstfrist oder bei unbefristeter Unterbringung sollte davon abhängen, „dass der Zweck der Unterbringung erreicht ist“ (Absatz 3 Satz 4, Absatz 4). Eine solche Entlassung galt nur als bedingte Aussetzung der Unterbringung (§ 42h Abs. 1 Satz 1); sie durfte, auch nachträglich, mit der Auflage besonderer Pflichten verbunden werden (§ 42h Abs. 1 Satz 2). Das 3. StRÄndG begrenzte die wiederholte Arbeitshausunterbringung auf vier Jahre. In dieser Fassung galten die durch das GewVbrG eingeführten Regelungen bis zum Inkrafttreten des 1. StrRG (1.4.1970). Im E 1962 blieb die Unterbringung in der Heil- oder Pflegeanstalt unbefristet. Für die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt wurde bei der ersten Anordnung eine Höchstfrist von zwei Jahren, bei der wiederholten Anordnung dagegen eine Höchstfrist von vier Jahren vorgesehen (§ 89 Abs. 2). Die erste Unterbringung in der Sicherungsverwahrung begrenzte der E 1962 auf zehn Jahre (§ 89 Abs. 2). Doch sollte der Richter befugt sein, die erste Sicherungsverwahrung auch unbefristet anzuordnen, „wenn der Schutz der Allgemeinheit es erfordert“ (§ 89 Abs. 3); auch sollte die binnen fünf Jahren nach der Entlassung aus der vorbeugenden Verwahrung angeordnete Sicherungsverwahrung stets unbefristet sein (§ 89 Abs. 4). Für die Entlassung stellte der E 1962 darauf ab, dass der „Zweck der Maßregel“ durch ihre Aussetzung erreicht wird (§ 89 Abs. 6). Bei der Überwachung nach der bedingten Entlassung, der jetzt einheitlich die Führungsaufsicht dient (§ 67d Abs. 2 Satz 2), differenzierte der E 1962: Der Sicherungsverwahrung sowie der Vorbeugenden Verwahrung sollte die „Sicherungsaufsicht“ folgen (§ 107 Abs. 3). Im Übrigen sollten die Regeln über die Bewährungshilfe gelten (§ 107 Abs. 1, 3; kritisch zum gesamten Maßregelrecht des E 1962: Grünwald ZStrW 76 [1964] 633 ff). Die Regelung in Absatz 1 Satz 2, 3 des jetzigen § 67d stammt aus dem E 1962 (§ 89 Abs. 2 Satz 2, Abs. 5). Im Übrigen hat § 67d mit Ausnahme des Absatzes 4 seine Fassung in den Beratungen des Sonderausschusses während der 5. Wahlperiode erhalten (nähere Hinweise bei den Erläuterungen zu den einzelnen

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Übersicht

StGB § 67d

Absätzen). § 67d Abs. 4 ist auf Grund der Beratungen des Sonderausschusses in der 7. Wahlperiode durch das EGStGB 1974 (Art. 18 II Nr. 27) eingefügt worden. § 67d ist am 1.1.1975 in Kraft getreten. In der Zeit vom 1.4.1970 bis zum 31.12.1974 galt § 42f i. d. F. des 1. StrRG. In dieser Fassung war die ältere Regelung, nach der die bedingte Entlassung anzuordnen war, wenn der „Zweck der Unterbringung erreicht“ war (§ 42f Abs. 3 Satz 5, Abs. 4 Satz 2 i. d. F. des 3. StRÄndG), bereits durch die jetzt in § 67d Abs. 2 Satz 1 enthaltene „Erprobungsformel“ ersetzt (§ 42f Abs. 2 i. d. F. des 1. StrRG); § 42f Abs. 1 idF des GewVerbrG („Die Unterbringung dauert so lange, als ihr Zweck es erfordert“) wurde durch das 1. StrRG gestrichen. Die ursprüngliche vorgesehene Einbeziehung der Unterbringung in einer sozialtherapeutischen Anstalt in Absatz 1 Satz 1, ist nie in Kraft getreten, sondern endgültig gestrichen worden durch das StVollzÄndG vom 20.12.1984 (BGBl. I S. 1655). § 67d Abs. 5 wurde durch das 23. StÄG eingefügt. Das BVerfG hat mit Entscheidung vom 16.3.1994 (BGBl. I S. 3012) folgendes entschieden: § 67d Abs. 5 Satz 1 ist mit Artikel 2 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2 des Grundgesetzes insoweit unvereinbar und nichtig, als hiernach die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt mindestens ein Jahr vollzogen sein muss, ehe das Gericht bestimmen kann, dass sie nicht mehr weiter zu vollziehen ist. Durch das Gesetz zur Bekämpfung von Sexualdelikten und anderen gefährlichen Straftaten (SexualdelikteBekG) vom 26.1.1998 (BGBl. I 160) wurde die Höchstfrist von zehn Jahren (§ 67d Abs. 1 Satz 1 2. Alt. a. F.) bei der erstmals angeordneten Sicherungsverwahrung zugunsten der jetzigen Regelung in Absatz 3 geändert. Dabei ist die Regelung jetzt auch für die wiederholt angeordnete Sicherungsverwahrung anzuwenden. Früher konnte die Maßregel dagegen nur unter den Voraussetzungen des Absatzes 2 a. F. zur Bewährung ausgesetzt werden (wenn „verantwortet werden kann zu erproben, ob der Untergebrachte außerhalb des Maßregelvollzugs keine rechtswidrigen Taten mehr begehen wird“). Die Regelung gilt auch rückwirkend für Altfälle. Das ergab sich ausdrücklich aus Art. 1a Abs. 3 EGStGB a. F., nach dessen Aufhebung aber auch aus der allgemeinen Regel, dass das jeweils zum Entscheidungszeitpunkt geltende Recht anzuwenden ist (vgl. BTDrucks. 15/2887 S. 20). § 67d Abs. 6 wurde durch das Gesetz zur Einführung der nachträglichen Sicherungsverwahrung vom 28.7.2004 (BGBl. I 1838) eingefügt. Das Gesetz zur Reform der Führungsaufsicht vom 13.4.2007 (BGBl. I 513), in Kraft getreten am 18.4.2007, brachte kleinere Änderungen in Absatz 3 Satz 2 und Absatz 6 Satz 2, wo das Wort „Erledigung“ durch „Entlassung aus dem Vollzug der Unterbringung“ ersetzt wurde. Außerdem wurde Absatz 4 Satz 3 neu eingefügt. Durch das Gesetz zur Sicherung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus und in einer Entziehungsanstalt vom 16.7.2007 (BGBl. I 1327) – in Kraft getreten am 20.7.2007 – wurde Absatz 5 Satz 1 neu gefasst, der in seiner alten Fassung vom BVerfG in seiner Entscheidung vom 16. März 1994 (BVerfGE 91 1) teilweise für verfassungswidrig erklärt worden war. Das Gesetz zur Neuordnung des Rechts der Sicherungsverwahrung und zu begleitenden Regelungen vom 22.12.2010 (BGBl. I 2300) hat Absatz 3 Satz 1 geändert (gestrichen wurde der Zusatz: „infolge seines Hanges“). Das BVerfG hat mit Urt. v. 4.5.2011, 2 BvR 2333/08 u. a. (BGBl. I 1003) § 67d Abs. 3 Satz 1 für unvereinbar mit dem Grundgesetz erklärt, dessen Weitergeltung jedoch bis längstens zum 31.5.2013 angeordnet. Das Gesetz zur bundesrechtlichen Umsetzung des Abstandsgebots im Recht der Sicherungsverwahrung vom 5.12.2012 (BGBl. I 2425) hat Absatz 2 (durch Einfügung des jetzige Satzes 2) an die Anforderungen der Rechtsprechung des BVerfG (Urt. v. 4.5.2011, 2 BvR 2333/08 u. a.) angepasst. Durch das Gesetz zur Novellierung des Rechts Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus gemäß § 63 des Strafgesetzbuches und zur Änderung anderer Vorschriften vom 8.7.2016 (BGBl. I 1610) wurden in Absatz 2 Satz 1 die Konkretisierung „erheblichen“ eingefügt. Absatz 6 wurde durch die jetzigen Sätze 2 und 3 ergänzt.

Übersicht I.

Zweck der Vorschrift

II.

Übersicht

III.

Gesetzliche Höchstfristen bei der Unterbringung 8 nach § 64 (Absatz 1) 8 Übersicht Berechnung der Höchstfrist (Absatz 1 10 Satz 2)

a) b)

1

3 3.

1. 2.

749

Beginn der Unterbringung 10 Anrechnung der einstweiligen Unterbrin11 gung etc Verlängerung der Höchstfrist um die Dauer der Anrechnung des Maßregelvollzugs auf die Stra15 fe (Absatz 1 Satz 3) 15 a) Grundsatz b) Zur Bewährung ausgesetzte Freiheits18 strafe

Peglau

§ 67d StGB

4.

IV. 1. 2. 3.

4. V. 1. 2. 3.

4. VI. 1. 2.

Dauer der Unterbringung

c) Verhältnis zu § 67 Abs. 5 Satz 2 22 Folgen des Ablaufs der Höchstfrist (Ab23 satz 4) 23 a) Erledigung der Maßregel 24 b) Führungsaufsicht Erledigung der Unterbringung in einer Entzie25 hungsanstalt (§ 67d Abs. 5) 25 Übersicht 28 Zweck 29 Voraussetzungen 29 a) Keine Mindestvollzugsdauer b) Keine hinreichende konkrete Behandlungs31 aussicht c) Beruhen auf Gründen in der Person des Un35 tergebrachten d) Anwendbarkeit bei Zweckerrei37 chung 38 Rechtsfolge Erledigung der Unterbringung in einem psychi42 atrischen Krankenhaus (§ 67d Abs. 6) 42 Übersicht und Zweck 47 Formelle Voraussetzungen 48 Materielle Voraussetzungen 48 a) Übersicht b) Voraussetzungen der Maßregel liegen nicht 49 mehr vor aa) Defektzustand nach §§ 20, 21 nicht (mehr)/Wegfall der Gefährlich50 keit (1) Wegfall der Gefährlich51 keit (2) Defektzustand besteht nicht 52 mehr 53a bb) Korrektur von Rechtfehlern c) Unverhältnismäßigkeit der weiteren Voll54 streckung 54 aa) Verhältnis der drei Varianten bb) Unverhältnismäßigkeit nach 54b Satz 2 cc) Unverhältnismäßigkeit nach Satz 3 54h (i. V. m. Abs. 3 Satz 1) dd) Allgemeine Unverhältnismäßigkeits54j regelung nach Satz 1 55 ee) Abgrenzung zu § 67d Abs. 2 57 Rechtsfolgen Erledigung der Sicherungsverwahrung nach 60 zehn Jahren (Absatz 3) Allgemeines und zeitliche Anwendbar60 keit 65 Voraussetzungen a) Formelle Voraussetzung der Erledigungser65 klärung

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b) 3.

Materielle Voraussetzungen der Erledi68 gungserklärung 73 Rechtsfolgen

VII. Aussetzung der Unterbringung zur Bewährung 77 (Absatz 2) 1. Entstehungsgeschichte und Bedeutung des Ab77 satzes 2 77 a) Entstehungsgeschichte 79 b) Bedeutung 81 2. Anwendungsbereich 3. Allgemeine Aussetzungsvoraussetzung nach Ab84 satz 2 Satz 1 84 a) Formelle Voraussetzungen b) Materielle Voraussetzung (günstige Sozial86 prognose) 87 aa) „Rechtswidrige Taten“ 90 bb) „Erwartung“ (1) Wahrscheinlichkeit künftiger 90 Straffreiheit (2) Konkret erforderlicher Wahr96 scheinlichkeitsgrad 97 (3) Prognosefaktoren (4) Prognose des Vollstreckungsge103 richts 4. Voraussetzungen für die Aussetzung der Vollstreckung der Sicherungsverwahrung nach Ab106a satz 2 Satz 2 107 5. Rechtsfolge 6. Maßregelaussetzung und Strafaussetzung 111 (§ 57) a) Grundsätzlicher Gleichlauf der Prog111 nose 113 b) Divergenzfragen aa) Vollzug der Restfreiheits114 strafe bb) Vorliegen der Voraussetzungen des 115 § 67 Abs. 5 Satz 2 c) Zu verbüßende Strafen aus anderen Urtei117 len 118 7. Sonderfälle der Maßregelaussetzung a) Verschiedene Maßregeln in einem Verfah119 ren b) Vollzug einer Freiheitsstrafe aus anderen Verfahren vor der Sicherungsverwah120 rung c) Mehrere Maßregeln gleicher Art ausver121 schiedenen Verfahren d) Verschiedene Maßregeln aus mehreren Ver122 fahren e) (Erneute) Aussetzung nach Wider123 ruf 124 f) Zuständigkeitskonzentration VIII. Verfahrensrecht (vgl. auch § 67e) 1. Höchstfrist gem. § 67d Abs. 1, 4

125 127

750

II. Übersicht

2. 3.

Erledigung der Unterbringung in einer Entzie128 hungsanstalt nach § 67d Abs. 5 Erledigung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus nach § 67d 129 Abs. 6

4. 5. 6.

StGB § 67d

Erledigung der Unterbringung in der Sicherungs130 verwahrung nach § 67d Abs. 3 Maßregelaussetzung zur Bewährung nach § 67d 132 Abs. 2 133 Kosten

I. Zweck der Vorschrift § 67d bestimmt die Dauer der Unterbringung. Der erforderliche Zeitbedarf für eine Unterbrin- 1 gung ist zum Zeitpunkt der Aburteilung regelmäßig nicht festzustellen. Deswegen ist eine Bestimmung dazu erforderlich, wann eine angeordnete Unterbringung zu beenden ist.1 § 67d enthält differenzierte Regelungen sowohl hinsichtlich der Art der Maßregel als auch hinsichtlich der Art ihrer Beendigung (Erledigung, Aussetzung zur Bewährung). Die Vorschrift ist letztendlich eine Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes und steht in einer Reihe mit §§ 67a, 67c und 67e, wonach eine Unterbringung nur dann und so lange vollstreckt werden darf, wie dies geeignet (insbesondere § 67a, 67d Abs. 5 und 6 Satz 1 1. Alt.), erforderlich (insbesondere § 67c, 67d Abs. 2 und 3) und angemessen (insbesondere § 67d Abs. 3 und Abs. 6 Satz 1 2. Alt. sowie Abs. 6 Satz 2 und 3) zur Erreichung des Sicherungszwecks der jeweiligen Maßregel ist. Die tatsächlichen Zahlen deuten darauf hin, dass bis zu einer Maßregelaussetzung zur Bewährung oder Erledigung einer Maßregel der Sicherungszweck bei den Unterbringungen nach § 63 und § 66 offenbar sehr gut erreicht werden kann. Von den allein (ohne Begleitstrafe) nach § 63 Untergebrachten werden (unter Führungsaufsicht stehend) innerhalb von sechs Jahren nur 9 % wieder rückfällig, bei denen mit Begleitstrafe 23 %. Bei den Sicherungsverwahrten liegt die Zahl bei 17 % (allerdings war die untersuchte Personengruppe hier sehr klein). Schlechter sieht es bei den nach § 64 Untergebrachten aus. Bei diesen beträgt die Rückfallquote 45 % (ohne Begleitstrafe), bzw. 54 % (mit Begleitstrafe). Sie ist damit aber immer noch niedriger als bei der Gruppe der unter Führungsaufsicht stehenden Vollverbüßer (64 %).2 Zur ursprünglichen Konzeption des Maßregelrechts nach dem GewVerbrG vgl. Horstkot- 2 te LK10 § 67d Rdn. 1. Für die Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt (psychiatrisches Krankenhaus), bei der sich das Behandlungs- und Pflegebedürfnis nicht generell auf bestimmte Zeiträume beschränken lässt, ist seit der Einführung des Maßregelrechts niemals eine gesetzliche Höchstfrist vorgesehen worden. Allerdings ist für die Unterbringung nach § 63 die Regelung des § 67d Abs. 6 Satz 2 und 3 höchstfristähnlich ausgestaltet. Eine früher bestehende gesetzliche Höchstfrist von zehn Jahren für die erstmals angeordnete Sicherungsverwahrung wurde durch das SexualdelikteBekG abgeschafft und durch die flexiblere Regelung in Absatz 3 ersetzt. Für die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt war seit je her eine zeitliche Beschränkung vorgesehen.

II. Übersicht Absatz 1 sieht für die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) eine Höchstfrist vor, 3 Absatz 4 regelt die Rechtsfolge bei Ablauf der Höchstfrist. Es handelt sich um die einzige freiheitsentziehende Maßregel, für die eine solche (absolut) geregelt ist. Das ergibt sich aus dem Umkehrschluss zu Absatz 1.3 Absatz 5 bestimmt die Rechtsfolge bei fehlender Aussicht auf Zweckerreichung. Absatz 2 gilt für alle freiheitsentziehenden Maßregeln. Er regelt die Vorausset-

1 Veh MK Rdn. 1. 2 Jehle/Albrecht/u. a. Legalbewährung nach strafrechtlichen Sanktionen (2013) 198. 3 Fischer Rdn. 2. 751

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§ 67d StGB

Dauer der Unterbringung

zungen für eine Maßregelaussetzung zur Bewährung. Absatz 3 regelt die Voraussetzungen der Erledigung einer Unterbringung in der Sicherungsverwahrung nach Ablauf von zehn Jahren. Absatz 6 regelt die Erledigung einer Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus (§ 63), wenn nach Beginn der Vollstreckung festgestellt wird, dass die Voraussetzungen der Maßregel nicht mehr vorliegen oder die weitere Vollstreckung unverhältnismäßig wäre. Da eine Erledigung (mit oder ohne Eintritt der Führungsaufsicht) die dem Verurteilten günstigere Rechtsfolge ist, ist sie vorrangig zu prüfen. Liegen die Voraussetzungen für eine zwingende Erledigungserklärung vor (Absatz 3 Satz 1 und Absatz 4, Absatz 5, Absatz 6 Satz 1 und Satz 3), so kann nicht stattdessen lediglich eine Aussetzung zur Bewährung nach § 67d Abs. 2 erfolgen. Ist die Erledigungserklärung als Rechtsfolge nicht zwingend vorgesehen (so in Absatz 6 Satz 2), so kann ggf. stattdessen auch eine Maßregelaussetzung zur Bewährung erfolgen (vgl. dazu Rdn. 57). 4 § 67d ist nicht die einzige Vorschrift, die Regelungen über eine nachträgliche Aussetzung oder Erledigung der Maßregel enthält. Vielmehr ist insoweit auch § 67c zu berücksichtigen. Die §§ 67c und 67d regeln nur unvollständig die Möglichkeiten der Nichtvollziehung oder Beendigung der Vollziehung einer freiheitsentziehenden Maßregel (vgl. dazu § 67c Rdn. 1). Grob kann man die Anwendungsbereiche der beiden Vorschriften so unterteilen, dass § 67c die Entscheidung zur Vollstreckung/Nichtvollstreckung der Unterbringung vor dem Beginn ihrer Vollstreckung, § 67d die Entscheidung zur Vollstreckung/Nichtvollstreckung und die Höchstfrist der Vollstreckung nach dem Beginn der Unterbringung regelt. Das ist aber nicht mehr als eine oberflächliche Einteilung. Daneben gibt es Fallgestaltungen, die weder in der einen noch in der anderen Vorschrift geregelt sind. So wäre bei einem Strafaufschub oder einer Zurückstellung der Strafvollstreckung nach § 35 BtMG § 67c Abs. 1 nicht anwendbar (da es an der Voraussetzung des Endes des Strafvollzuges fehlt), § 67d Abs. 2 aber ebenfalls nicht, weil dort von der „weiteren“ Vollstreckung der Maßregel die Rede ist, was eine begonnene Vollstreckung impliziert. Derartige Fälle werden i. d. R. über eine Analogie zu der einen oder anderen Vorschrift zu lösen sein. 5 Nachfolgende Übersicht stellt die unterschiedlichen Erledigungs- und Aussetzungsmöglichkeiten im funktionalen Anwendungsbereich des § 67d (also nach begonnener Maßregelvollstreckung) vor: 1. Für die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt ergeben sich nach bzw. analog § 67d folgende Beendigungsmöglichkeiten: a) Erledigung der Maßregel nach Ablauf der Höchstfrist, § 67d Abs. 1 und 4, b) Erledigung wegen Nichterreichbarkeit des Unterbringungszwecks, § 67d Abs. 5, c) Erledigung wegen (anfänglicher) Fehleinweisung, analog § 67d Abs. 5, d) Maßregelaussetzung zur Bewährung nach § 67d Abs. 2. 2. Für die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus ergeben sich nach § 67d folgende Beendigungsmöglichkeiten: a) Erledigung wegen Wegfalls der Unterbringungsvoraussetzungen, § 67d Abs. 6 (mit der Möglichkeit der Anschlussentscheidung nach § 66b Abs. 3!), b) Erledigung wegen zwischenzeitlich eingetretener Unverhältnismäßigkeit, § 67d Abs. 6 (mit den Untervarianten der Sechsjahresfrist, der Zehnjahresfrist und der allgemeinen Unverhältnismäßigkeitsregelung), c) Erledigung wegen Fehleinweisung nach § 67d Abs. 6 (mit der Möglichkeit der Anschlussentscheidung nach § 66b Abs. 3!), d) Maßregelaussetzung zur Bewährung nach § 67d Abs. 2. 3. Für die Sicherungsverwahrung gelten nach § 67d folgende Beendigungsmöglichkeiten: a) Erledigung nach zehn Jahren der Unterbringung gem. § 67d Abs. 3 unter den dort genannten Voraussetzungen, b) Maßregelaussetzung zur Bewährung nach § 67d Abs. 2. 6 Eine analoge Anwendung verschiedener Absätze des § 67d kommt auch im funktionalen Anwendungsbereich des § 67c (also vor Ende des Strafvollzuges und damit vor Beginn der Vollstreckung der Maßregel) in Betracht. So ist eine analoge Anwendung von Absatz 5 auch Peglau

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III. Gesetzliche Höchstfristen bei der Unterbringung nach § 64 (Absatz 1)

StGB § 67d

für den Prüfungszeitpunkt des § 67c zu bedenken, wenn dabei festgestellt wird, dass die Unterbringung in der Entziehungsanstalt bereits anfänglich aussichtslos war oder dies nachträglich geworden ist (vgl. dazu § 67c Rdn. 116 ff). Eine analoge Anwendung des Absatzes 6 kommt in Betracht, wenn zum Prüfungszeitpunkt des § 67c festgestellt wird, dass eine Voraussetzung der Maßregel nach § 63 nicht mehr vorliegt. Hingegen scheidet eine analoge Anwendung etwa von § 67d Abs. 6 S. 3, Abs. 3 StGB auf eine wiederholte Anordnung der Maßregel nach § 63 im Erkenntnisverfahren, nachdem der Angeklagte bereits zuvor langjährig untergebracht war, aus.4 Zur Rückfallquote nach Entlassung aus dem Maßregelvollzug vgl. Heinz FS Schwind S. 893, 7 908 m. w. N. sowie unten Rdn. 46.

III. Gesetzliche Höchstfristen bei der Unterbringung nach § 64 (Absatz 1) 1. Übersicht Der E 1962 hatte vorgeschlagen, bei wiederholter Anordnung die seinerzeit schon bestehende 8 Höchstfrist von zwei Jahren auf vier Jahre heraufzusetzen (§ 89 Abs. 2). Der Sonderausschuss des Bundestages überzeugte sich jedoch nach Anhörung eines Sachverständigen davon, dass eine solche Änderung nicht erforderlich sei (Prot. d. Sonderaussch. für die Strafrechtsreform IV, S. 806 ff, 819, 937; BTDrucks. V/4095 S. 33). Der Gesetzgeber ging davon aus, dass eine Unterbringungsdauer von mehr als einem Jahr äußerst selten sei (Prot. IV a. a. O.). Seit Mitte der neunziger Jahre sollen die durchschnittlichen tatsächlichen Unterbringungszeiten leicht angestiegen sein.5 Zwar wird idealtypischerweise bei einer Alkoholtherapie von einer Behandlungsdauer von fünf bis sechs Monaten, bei einer Drogentherapie von einem Jahr und vier Monaten ausgegangen. Dies allerdings nur bei Untergebrachten ohne besondere weitere Merkmale. Bei Vorliegen von Persönlichkeitsstörungen kann die Behandlung deutlich länger dauern.6 Man geht davon aus, dass bei mindestens einem Drittel die Behandlung länger als zwei Jahre dauert.7 Trenckmann hat eine durchschnittliche Behandlungsdauer von 37 Monaten für eine erfolgreiche Behandlung ermittelt, wobei allerdings nur 12,5 % der untersuchten Personen aus dem Maßregelvollzug als erfolgreich behandelt auf Bewährung (§ 67d Abs. 2) entlassen worden seien.8 Für die Praxis ist die Verlängerung der Zweijahresfrist auf Grund der Vorschrift des § 67d 9 Abs. 1 Satz 3 bedeutsam (dazu Rdn. 15 ff.). Diese scheidet nicht per se deswegen aus, weil ein Teil der Strafe (§ 67 Abs. 2) vorwegvollzogen worden ist.9 Nach Ablauf der Höchstfrist ist der Untergebrachte zu entlassen (Absatz 4), selbst wenn eine Fortsetzung der Entziehungskur Erfolg verspricht; in geeigneten Fällen wird mit Zustimmung des Verurteilten und unter Mitwirkung der Leistungsträger eine Umwandlung in einen freiwilligen Klinikaufenthalt zu erreichen sein. Sind mehrere Anordnungen nach § 64 ergangen, so ist § 67f zu beachten (vgl. die Erläuterungen zu § 67f).

4 OLG Hamm Beschl. v. 29.6.2021 -4 Ws 106/21 (juris); aA LG Hagen Urt. v. 6.1.2021 – 49 KLs – 510 Js 152/20 – 29/ 20 (juris). Schalast/Dessecker/von der Haar R&P 2005 3, 7 m. w. N. Vgl. auch Querengässer/Ross/Bulla/Hoffmann NStZ 2016 508, 509; Trenckmann JR 2010 501, 502 f. Schneider NStZ 2014 618 f; vgl. auch BTDrucks. 18/7244 S. 24. Trenckmann NStZ 2011 322, 326 ff; Trenckmann JR 2010 501, 502 auch mit weiteren Nachweisen zu anderen Erhebungen. Zu weiteren statistischen Daten vgl. auch: Metrikat Die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt nach § 64 StGB207 ff und Schalast NStZ 2017 433, 435 f. 9 Wie hier: BTDrucks. 18/7244 S. 25 m. w. N.; aA offenbar (allerdings noch unter Geltung der alten Rechtslage): BGH NStZ-RR 2015 43.

5 6 7 8

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§ 67d StGB

Dauer der Unterbringung

2. Berechnung der Höchstfrist (Absatz 1 Satz 2) 10 a) Beginn der Unterbringung. Die Höchstfrist beträgt zunächst einmal zwei Jahre (Absatz 1 Satz 1) und darf durch Gerichtsentscheidung nicht von vornherein verkürzt werden.10 Sie kann sich aber nach Maßgabe des Absatzes 1 Satz 3 verlängern (und zwar auch dann, wenn das erkennende Gericht die Maßregeldauer – rechtswidrig – auf weniger als zwei Jahre abgekürzt hat).11 Sie läuft „vom Beginn der Unterbringung an“ (Absatz 1 Satz 2). Die Regelung entspricht dem § 67e Abs. 4 Satz 1. Beginn der Unterbringung ist die Aufnahme des Verurteilten in den Maßregelvollzug auf Grund eines rechtskräftigen Urteils. Das gilt auch, wenn sich der Täter in Untersuchungshaft (und anschließender sog. Organisationshaft, also der Freiheitsentziehung außerhalb des Maßregelvollzuges, die notwendig ist, bis ein geeigneter freier Maßregelvollzugsplatz bereit steht) befindet.12 Denn Sinn und Zweck der Maßregel nach § 64 liegt in der Heilung und Besserung des Täters. An diesem Ziel kann aber nach der Vorstellung des Gesetzgebers erst im Maßregelvollzug gearbeitet werden. Aus diesem Grunde wird aber der Beginn der Unterbringung, wenn sich der der Täter bereits in einstweiliger Unterbringung nach § 126a StPO befindet, mit der Rechtskraft des Urteils anzusetzen sein, ohne dass es einer förmlichen Einleitung des Maßregelvollzuges (§ 451 StPO) bedarf.13 Ähnliches dürfte für den Fall gelten, dass der Täter zur Beobachtung in einem psychiatrischen Krankenhaus nach § 81 StPO untergebracht ist. Verbüßt der Verurteilte vor der Unterbringung eine – mit der Unterbringung oder in einem anderen Verfahren verhängte – Strafe, so ist der „Beginn der Unterbringung“ mit dem Zeitpunkt anzusetzen, zu dem die Strafe verbüßt ist, es sei denn, dass nach Strafverbüßung der Vollzug der Unterbringung zunächst aufgeschoben wird. In den Fällen des § 67c Abs. 1 kommt es nicht darauf an, ob die Entscheidung, mit der die Aussetzung der nach der Strafe zu vollziehenden Maßregel abgelehnt wird, bei Ende des Strafvollzuges schon rechtskräftig ist (vgl. § 67e Rdn. 19 ff). Anhaltspunkte für die Auslegung des Begriffs „Beginn der Unterbringung“ ergeben sich auch aus § 53 Abs. 2 Nr. 2 i. V. mit § 38 StVollstrO.

11 b) Anrechnung der einstweiligen Unterbringung etc. Eine Anrechnung der einstweiligen Unterbringung oder der in derselben Sache erlittenen Untersuchungshaft auf die Höchstdauer der Unterbringung findet nicht statt.14 Der vorläufige Freiheitsentzug ist dem Maßregelvollzug hinsichtlich des Besserungszwecks nicht gleichwertig. Eine entsprechende Anwendung des § 51 auf die in § 67d Abs. 1 bezeichneten Fristen ist nicht möglich.15 In den Fällen des § 67f wird der auf Grund der erledigten Maßregelanordnung erlittene Freiheitsentzug ebenfalls nicht auf die Höchstdauer der neu angeordneten Unterbringung angerechnet (§ 67f Rdn. 11). Ist dagegen die Vorschrift des § 55 Abs. 2 anzuwenden, die dem § 67f vorgeht (§ 67f Rdn. 13; BGHSt 30 305), so wirkt sich selbstverständlich der auf Grund der aufrechterhaltenen Maßregel erlittene Freiheitsentzug auf die Höchstdauer der Unterbringung aus. 12 Wird der rechtskräftig zur Unterbringung Verurteilte nach § 453c StPO verhaftet, so ist der dadurch bewirkte Freiheitsentzug auf die Höchstdauer der Maßregel anzurechnen. Die sog. „Organisationshaft“ (vgl. dazu § 67 Rdn. 33 ff) wird nicht auf die Höchstfrist angerechnet, sondern 10 BGHSt 30 305, 307; OLG Düsseldorf NStZ-RR 1996 293; vgl. auch OLG Zweibrücken Beschl. v. 17.12.2019 – 1 Ws 378/19 (juris) m. Anm. Peglau jurisPR-StrafR 10/2020 Anm. 4. 11 OLG Zweibrücken Beschl. v. 17.12.2019 – 1 Ws 378/19 (juris) m. Anm. Peglau jurisPR-StrafR 10/2020 Anm. 4. 12 OLG Hamm NStZ 1989 549; OLG Stuttgart NStZ 1985 332; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 11; Veh MK Rdn. 5 f; krit. Jabel NStZ 1985 333; vgl. auch Morgenstern StV 2007 441 ff. 13 OLG Hamm NStZ 1989 549; OLG Hamm OLGSt. § 67e S. 5; OLG Karlsruhe NStZ 1992 456; OLG Stuttgart NStZ 1985 332; LG Regensburg Beschl. v. 18.9.2018 – SR StVK 445/10 (2)= BeckRS 2018, 28945); Fischer Rdn. 4; Veh MK Rdn. 5. 14 Vgl. Lackner/Kühl/Heger/Pohlreich Rdn. 2; Veh MK Rdn. 5. 15 Wolters SK § 51 Rdn. 11; Fischer § 51 Rdn. 10. Peglau

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III. Gesetzliche Höchstfristen bei der Unterbringung nach § 64 (Absatz 1)

StGB § 67d

nur auf eine neben der Maßregel angeordnete Freiheitsstrafe.16 Dies darf aber nicht zu einer Verlängerung der Freiheitsentziehung führen.17 Nicht angerechnet wird die Zeit des Vollzugs einer neben der Maßregel verhängten Frei- 13 heitsstrafe. Das gilt auch dann, wenn der Strafvollzug nach § 67 Abs. 2, 3 in den Maßregelvollzug eingeschoben wird. Ist die Unterbringung ausgesetzt, die Aussetzung später aber widerrufen worden, so wird die Zeit zwischen der Entlassung und dem Beginn des erneuten Freiheitsentzuges in die Höchstfrist nicht eingerechnet; doch darf die Dauer der Unterbringung vor und nach dem Widerruf insgesamt die gesetzliche Höchstfrist der Maßregel nicht übersteigen (§ 67g Abs. 4).18 Der Anstaltsaufenthalt nach § 125 StVollzG wird nicht angerechnet.19 Bei einer Überweisung in den Vollzug einer anderen Maßregel nach § 67a ist § 67a Abs. 4 14 zu beachten. Der Verurteilte ist bezüglich der Zeit, die er in der aufnehmenden Anstalt verbracht hat, so zu behandeln, als ob er sich im Vollzug der im Urteil angeordneten Maßregel befunden hätte: Hat das Urteil eine befristete Maßregel angeordnet, so läuft die gesetzliche Höchstfrist für diese Maßregel weiter, auch wenn sich der Verurteilte auf Grund einer Überweisung nach § 67a im Vollzug einer unbefristeten oder mit längerer Höchstfrist versehenen Maßregel befindet. Ist gegen den Verurteilten neben der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung auch die Maßregel nach § 64 angeordnet worden, so ist nach Erreichen der Höchstfrist nach § 67d Abs. 1 gleichwohl eine Überweisung aus dem Vollzug der Sicherungsverwahrung in den Vollzug der Maßregel nach § 64 möglich, da es sich eben nur um eine vollzugliche Überweisungsregelung handelt, die am Charakter der Maßregel nichts ändert.20

3. Verlängerung der Höchstfrist um die Dauer der Anrechnung des Maßregelvollzugs auf die Strafe (Absatz 1 Satz 3) a) Grundsatz. Wird die Unterbringung in der Entziehungsanstalt vor der gleichzeitig verhäng- 15 ten Freiheitsstrafe vollzogen (§ 67 Abs. 1), so verlängert sich die Höchstfrist der Unterbringung „um die Dauer der Freiheitsstrafe, soweit die Zeit des Vollzuges der Maßregel auf die Strafe angerechnet wird“ (Absatz 1 Satz 3). Hiermit ist nicht etwa eine richterliche Anrechnungsentscheidung, sondern die kraft Gesetzes eintretende Anrechnung nach § 67 Abs. 4 gemeint.21 Ist beispielsweise die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt zwei Jahre lang vor einer in demselben Urteil verhängten Freiheitsstrafe von zwei Jahren vollstreckt worden, so verlängert sich die Höchstdauer der Unterbringung um den nach § 67 Abs. 4 anzurechnenden Zeitraum. Die Vorschrift des Absatz 1 Satz 3, die aus dem Entwurf 1962 übernommen worden ist,22 gilt nicht für die Sicherungsverwahrung und die Unterbringung im psychiatrischen Krankenhaus. Mit der Verlängerung nach Absatz 1 Satz 3 soll vermieden werden, dass die Anrechnung des Maßregelvollzuges auf die Strafe über die Höchstdauer des insgesamt zulässigen Freiheitsentzuges entscheidet (E 1962, S. 219), der Untergebrachte also durch den Vorwegvollzug der Maßregel gegenüber demjenigen, der zunächst die Strafe und dann – ohne Anrechnungsmöglichkeit – die Maßregel verbüßt, ungerechtfertigt bevorzugt wird.23 Ist der Täter z. B. zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und zu einer Maßregel nach § 64 verurteilt worden, so könnte er bei Vorwegvoll16 OLG Karlsruhe NStZ 1992 456; Veh MK Rdn. 5; Pohlmann/Jabel/Wolf8 § 44a Rdn. 3; Volckart/Grünebaum Maßregelvollzug8 56. 17 BVerfG NStZ 1998 77. 18 Vgl. Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 112. 19 Callies/Müller-Dietz StVollzG9 § 125 Rdn. 3. 20 OLG Jena Beschl. v. 8.12.2015 – 1 Ws 449/15 (juris). 21 OLG Zweibrücken Beschl. v. 17.12.2019 – 1 Ws 378/19 (juris) m. Anm. Peglau jurisPR-StrafR 10/2020 Anm. 4. 22 § 89; vgl. dazu Niederschr. über die Sitzungen der großen Strafrechtskommission 3 371, 380; 4 107 und Prot. d. Sonderausschusses f. d. Strafrechtsreform V S. 614. 23 OLG Hamm MDR 1979 157; krit. dazu noch: Horstkotte LK10 § 67d Rdn. 12. 755

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§ 67d StGB

Dauer der Unterbringung

zug der Strafe insgesamt fünf Jahre inhaftiert werden, bei Vorwegvollzug der Unterbringung ohne Bestehen einer Verlängerungsmöglichkeit wegen der Anrechnung nach § 67 Abs. 4 aber nur drei Jahre. Nachdem der Gesetzgeber in § 67 Abs. 6 im Nachgang zur Entscheidung des BVerfG vom 27.3.2012 (2 BvR 2258/09 = NJW 2012 1784) die Möglichkeit geschaffen hat, durch Gerichtsbeschluss auch verfahrensfremde Strafe auf die Maßregelvollstreckungsdauer anzurechnen, wäre es konsequent, auch diese verfahrensfremden Strafzeiten bei der Berechnung der Höchstfrist zu berücksichtigen.24 Die praktische Bedeutung der Verlängerungsvorschrift (Absatz 1 Satz 3) liegt im wesentli15a chen darin, dass die neben einer Strafe angeordnete Maßregel nach § 64 nach Ausschöpfung der in Absatz 1 Satz 1 bezeichneten Höchstdauer nicht gemäß § 67d Abs. 3 erledigt ist, sondern für einen weiteren, durch die Anrechnung der Strafe (§ 67 Abs. 4) bestimmten Zeitraum nur nach § 67d Abs. 2 ausgesetzt werden kann; innerhalb dieses Zeitraums kann die Aussetzung nach § 67d widerrufen werden (Prot. IV S. 937 f). Außerdem kann die Verlängerung der Höchstdauer helfen, eine Verlegung in den Strafvollzug zur Verbüßung einer noch nicht aussetzungsfähigen Restfreiheitsstrafe (§ 67 Abs. 5 Satz 2) zu vermeiden.25 Das wird nunmehr aber auch durch § 67 Abs. 2 gewährleistet: Danach soll bei zeitiger Freiheitsstrafe von über drei Jahren der Vorwegvollzug eines solchen Teils der Strafe bestimmt werden, dass nach Straf– und Maßregelvollstreckung eine Aussetzungsentscheidung möglich ist. Die Regelung wird z. T. kritisiert, (u. a.) weil die Höchstfristregelung dazu führt, dass jemand, bei dem nur die Voraussetzungen des § 21 StGB vorliegen, wegen der gleichzeitig angeordneten Freiheitsstrafe deutlich länger untergebracht werden kann, als derjenige, bei dem sogar § 20 StGB bejaht wurde.26 Dabei wird verkannt, dass das Ausmaß des alkohol- oder drogenbedingten Defekts zum Tatzeitpunkt nichts über die Behandlungsbedürftigkeit aussagt. 16 Zur Berechnung der Höchstdauer muss man der Zweijahresfrist aus § 67d Abs. 1 Satz 1 die tatsächlich nach § 67 Abs. 4 auf die daneben verhängte Strafe anzurechnende Zeit hinzurechnen.27 Ist z. B. auf eine Freiheitsstrafe von drei Jahren erkannt, so könnten bis zu zwei Jahren hinzugerechnet werden. Bei einer sechsjährigen Freiheitsstrafe könnte die Verlängerung vier Jahre betragen.28 Bei einer 15-jährigen zeitigen Freiheitsstrafe beträgt die Verlängerung zehn Jahre.29 Bei lebenslanger Freiheitsstrafe beträgt die Höchstfrist 17 Jahre.30 Zur konkreten Berechnungsweise vgl. näher: OLG Celle, Beschl. v. 15.8.2018 – 2 Ws 302/18 (= BeckRS 2018 20188). Von einigen wird eine Obergrenze für die Verlängerung, entsprechend der Grundhöchstdauer vertreten, so dass die absolute Unterbringungshöchstdauer bei vier Jahren läge.31 Begründet wird dies mit Erwägungen der Sachgerechtigkeit. Mit den herkömmlichen Methoden der Gesetzesauslegung lässt sich indes eine absolute Höchstdauer dem Gesetz nicht entnehmen, so dass die h. M. auch nicht von einer solchen ausgeht.32 17 Die Höchstfrist (Absatz 1 Satz 1) verlängert sich nach Absatz 1 Satz 3 nur um die Zeit, für die der Vollzug der Maßregel tatsächlich auf die Strafe angerechnet wird. Der Maßregelvollzug wird nur auf denjenigen Teil der Strafe angerechnet, der bei Beginn dieses Vollzuges noch

24 25 26 27 28 29 30 31

Veh MK Rdn. 7. Sinn SK Rdn. 4; Veh MK Rdn. 7. Volckart/Grünebaum Maßregelvollzug8 352. Veh MK Rdn. 9; Sinn SK Rdn. 5. Vgl. Trenckmann NStZ 2011 322, 324. Sinn SK Rdn. 5. LG Göttingen R&P 2008 179, 170. LG Paderborn NStZ 1990 357; LG Kleve NStZ 1991 436; Pollähne NK Rdn. 40 m. w. N.; Volckart NStZ 1987 215, 216; Volckart R&P 1984 187 f; anders jetzt: Volckart/Grünebaum Maßregelvollzug8 352. 32 OLG Düsseldorf JMBlNW 1995 142; OLG Frankfurt NStZ 1993 453; OLG Hamm StV 1995 89; OLG Stuttgart NStZRR 2002 94 f; LG München I R&P 1984 186; Lackner/Kühl/Heger/Pohlreich Rdn. 2; Veh MK Rdn. 8; Fischer Rdn. 6; vgl. auch Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 12. Peglau

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III. Gesetzliche Höchstfristen bei der Unterbringung nach § 64 (Absatz 1)

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nicht verbüßt (Fall der Änderung der Vollstreckungsreihenfolge nach § 67 Abs. 3: zunächst wurde Strafe verbüßt, dann die Vollstreckungsreihenfolge geändert)33 oder durch Anrechnung der Untersuchungshaft (§ 51) erledigt ist.34 Die Berechnung wird von Fischer Rdn. 6 zutreffend wie folgt dargestellt: Grundhöchstdauer von zwei Jahren, zuzüglich des nach § 67 Abs. 4 Satz 1 anrechnungsfähigen Teils der Strafe (2/3), abzüglich desjenigen Teils der Strafe, der anderweitig erledigt wurde.35 Befristet das erkennende Gericht contra legem (rechtskräftig) die Maßregeldauer, so wird dadurch die Anwendung der Verlängerungsregelung (allerdings ausgehend von der vom erkennenden Gericht bestimmten Höchstfrist) des § 67d Abs. 1 Satz 3 nicht ausgeschlossen.36

b) Zur Bewährung ausgesetzte Freiheitsstrafe. Die Höchstdauer der Unterbringung nach Absatz 1 Satz 3 verlängert sich auch um den Zeitraum, in dem der Maßregelvollzug eine zur Bewährung ausgesetzte Freiheitsstrafe durch Anrechnung erledigt hat.37 Dies ist allerdings nicht unstreitig. Andere wollen eine Verlängerung gar nicht38 bzw. nur dann zulassen, wenn in der Anrechnungsphase die Voraussetzungen für einen Widerruf der Strafaussetzung zur Bewährung vorlagen.39 Horstkotte LK10 (§ 67d Rdn. 13) verneint bereits die Anrechnungsfähigkeit der Maßregel auf eine zur Bewährung ausgesetzte Freiheitsstrafe im Rahmen des § 67 Abs. 4 und kommt deswegen konsequenterweise zu dem Ergebnis der fehlenden Höchstfristverlängerung in diesen Fällen. Indes wird die Vorfrage, ob der vorweggenommene Maßregelvollzug gemäß § 67 Abs. 4 auch auf eine nach § 56 ausgesetzte Freiheitsstrafe angerechnet wird, von der wohl h. M. bejaht.40 Diese Anrechnung wird mit Gerechtigkeitsargumenten begründet: Ohne eine Anrechnung wäre der gut beurteilte Täter benachteiligt.41 Es findet sich im Wortlaut des § 67 Abs. 4 auch keine Stütze für eine Einschränkung nur auf vollstreckbare Freiheitsstrafen. Einen vermittelnden Standpunkt vertreten der 4. Strafsenat des OLG Hamm (MDR 1979 157) und ein Teil des Schrifttums.42 Sie teilen zwar die Ansicht, dass der Maßregelvollzug auch auf eine ausgesetzte Freiheitsstrafe angerechnet wird, verwerten diese Anrechnung jedoch zum Nachteil des Täters bei der Anwendung des Absatzes 1 Satz 3 jedenfalls dann, wenn in der Anrechnungsphase die sachlichen Voraussetzungen für den Widerruf der Strafaussetzung vorgelegen haben (eine weitergehende Anrechnung wird offengelassen). Diese Ansicht – sollte darin eine Beschränkung auf den Fall des Vorliegens der Widerrufsvoraussetzungen liegen – findet im Gesetzeswortlaut bereits keine Stütze. Die Regelung ist schon dem Wortlaut nach nicht anwendbar, wenn es um die Anrechnung einer gleichzeitig mit der Maßregel nach § 64 angeordneten Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus geht. Für eine analoge Anwendung ist ebenfalls kein Raum, da es an einer planwidrigen Regelungslücke fehlt. Sind (allein) die Maßregeln der §§ 63 und 64 nebeneinan-

33 BTDrucks. 18/7244 S. 25. 34 BGH Beschl. v. 4.9.2018 – 3 StR 144/18 (= BeckRS 2018 39507); Fischer Rdn. 6; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 12; Veh MK Rdn. 9.

35 Ebenso bereits: OLG Frankfurt NStZ 1993 453; OLG Düsseldorf JMBlNW 1995 143; weitere Berechnungsbeispiele: OLG Zweibrücken Beschl. v. 25.2.2015 – 1 Ws 2-30/15 (juris); LG Marburg Beschl. v. 22.9.2015 – 11 StVK 206/15 (juris); vgl. auch: SSW/Jehle/Harrendorf Rdn. 18. 36 OLG Zweibrücken Beschl. v. 17.12.2019 – 1 Ws 378/19 (juris) m. Anm. Peglau jurisPR-StrafR 10/2020 Anm. 4. 37 Veh MK Rdn. 9. 38 Horstkotte LK10 § 67d Rdn. 13. 39 OLG Hamm MDR 1979 157; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 12. 40 OLG Hamm MDR 1979 157; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 12. 41 OLG Hamm MDR 1979 157. 42 Wohl auch: Pollähne NK Rdn. 41; Fischer Rdn. 7. 757

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der angeordnet worden, kann bei weiterer Suchbehandlungsbedürftigkeit nach Erreichen der Höchstfrist eine Überweisung nach § 67a erfolgen.43

22 c) Verhältnis zu § 67 Abs. 5 Satz 2. Man wird § 67 Abs. 5 Satz 2 im Zusammenhang mit § 67 Abs. 5 Satz 1 sehen müssen. Es geht also um den Fall der Halbstrafenaussetzung.44 Wenn nach Anrechnung der Halbstrafenzeitpunkt erreicht ist, die Strafe aber nicht zur Bewährung ausgesetzt wird, dann wird die Maßregel weitervollzogen. Die Anordnung nach § 67 Abs. 5 Satz 2 hat insoweit – jedenfalls jenseits des Zweidrittelzeitpunkts – die Wirkung einer Überweisung vergleichbar § 67a. Die Strafe wird in einer Einrichtung des Maßregelvollzugs weitervollzogen.45 Nur so kommen beide Vorschriften zu voller Wirkung. Vgl. im Übrigen § 67 Rdn. 61 f.

4. Folgen des Ablaufs der Höchstfrist (Absatz 4) 23 a) Erledigung der Maßregel. Mit dem Ablauf der Höchstfrist ist die Maßregel erledigt (Absatz 4 Satz 2). Der Untergebrachte ist aus dem Maßregelvollzug zu entlassen (Absatz 4 Satz 1), gleichviel ob er noch gefährlich ist oder nicht,46 ein Hinausschieben des Entlassungszeitpunkts (etwa zur Entlassungsvorbereitung) ist unzulässig.47 Die Regelung ist ausschließlich anwendbar bei der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt.48 Zwar kann man auch Absatz 3 Satz 1 bei der Sicherungsverwahrung und Absatz 6 Satz 3 bei der Unterbringung nach § 63 als Höchstfrist für den Fall, dass bestimmte Voraussetzungen (ungünstige Prognose) nicht vorliegen interpretieren (vgl. dazu § 67h Rdn. 24). Für diese Fälle sind aber in Absatz 3 und Absatz 6 vorrangige Spezialregelungen vorgesehen. Die Entlassung ist unwiderruflich. „Entlassung“ meint nur die Entlassung aus dem Maßregelvollzug, nicht zwingend die Entlassung in die Freiheit. An die Entlassung kann sich der Vollzug einer Freiheitsstrafe anschließen; das gilt auch für die zusammen mit der Maßregel verhängte Strafe, soweit diese nicht durch Anrechnung (§ 67 Abs. 4) erledigt ist. Dann ist nach teilweiser Rechtsprechung zu prüfen, ob der Strafrest zur Bewährung ausgesetzt werden kann, um nicht den bereits erreichten Behandlungserfolg durch die Strafvollstreckung wieder zunichte zu machen.49 Nach anderer Auffassung kann man diesem Umstand hingegen auch durch einen Vollzug der Freiheitsstrafe in einer Einrichtung des Maßregelvollzugs Rechnung tragen.50

24 b) Führungsaufsicht. Wird der Verurteilte nach Absatz 4 entlassen, so tritt nunmehr nach Absatz 4 Satz 2 (eingefügt durch das Gesetz zur Reform der Führungsaufsicht) Führungsaufsicht ein. Dahinter steht der Gedanke, dass es zu risikoreich ist, die untergebrachte Person ohne weitere Betreuung zu entlassen, zumal es sich bei der nach Absatz 4 zu entlassenden Personengruppe häufig um eine schwierige Klientel handelt, bei der bereits zuvor die Maßregelaussetzung zur Bewährung abgelehnt worden war.51

43 AA: OLG Stuttgart NStZ-RR 2002 94, 95; zweifelnd: OLG Saarbrücken Beschl. v. 25.3.2015 – 1 Ws 44/15 (= BeckRS 2015 08437); wie hier: Veh MK Rdn. 10.

44 Vgl. auch: Sinn SK Rdn. 4. 45 Str., vgl. näher: OLG Hamburg Beschl. v. 7.6.2018 – 2 Ws 42/18 (juris); OLG Hamm NStZ-RR 2017 157; OLG Karlsruhe Beschl. v. 2.11.2009 2 Ws 389/09 (juris). 46 Pollähne NK Rdn. 42; ähnlich auch Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 13. 47 Peglau JR 2018 371, 375. 48 LG Kleve Beschl. v.29.9.2010 – 181 StVK 218/09 (juris). 49 KG Berlin ZfStrVO 2001 57, 58. 50 Vgl. § 67 Rdn. 62; abl. OLG Hamburg Beschl. v. 7.6.2018 – 2 Ws 42/18 (juris). 51 BTDrucks. 16/1993 S. 16. Peglau

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IV. Erledigung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt (§ 67d Abs. 5)

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IV. Erledigung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt (§ 67d Abs. 5) 1. Übersicht Absatz 5 regelt die Beendigung der Maßregel bei Aussichtslosigkeit.52 Die Vorschrift gilt nur für 25 die Unterbringung in der Entziehungsanstalt. Sie ist das vollstreckungsrechtliche Gegenstück zu § 64 Abs. 2, was nunmehr durch die Neufassung aufgrund des Gesetzes zur Sicherung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus und in einer Entziehungsanstalt vom 16.7.2007 auch sprachlich deutlich wird. Die alte Regelung, die den Vollzug der Maßregel nach § 64 für mindestens ein Jahr vorsah, bevor eine Erledigungserklärung wegen Aussichtslosigkeit erfolgen konnte, war vom BVerfG in seiner Entscheidung vom 16.3.1994 für verfassungswidrig erklärt worden (BVerfGE 91 1 ff).53 Das BVerfG hatte aus Art. 2 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2 GG die Forderung abgeleitet, dass die Behandlung abzubrechen und die Unterbringung nicht weiter zu vollziehen ist, sobald festgestellt werden kann, dass für den Untergebrachten keine hinreichend konkrete Aussicht auf einen Behandlungserfolg besteht.54 Es handelte sich um die logische Konsequenz der in der gleichen Entscheidung aufgestellten Forderung, dass eine Unterbringung nach § 64 nur bei entsprechend hinreichend konkreter Aussicht auf einen Behandlungserfolg überhaupt angeordnet werden darf. Ob neben der Erledigungsmöglichkeit nach Absatz 5 und der Beendigung der Unterbrin- 26 gung nach Ablauf der Höchstfristen für die Maßregel eine – gesetzlich nicht geregelte – Erledigung wegen Unverhältnismäßigkeit in Betracht kommt, erscheint eher zweifelhaft. Dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz dürfte durch die Absätze 1, 4 und 5 spezialgesetzlich hinreichend Rechnung getragen sein.55 So ist bei isolierter Maßregelanordnung eine Vollstreckung maximal zwei Jahre lang möglich. Bei gleichzeitig verhängter Freiheitsstrafe ist ein längerer Maßregelvollzug denkbar, aber das ist wohl nicht unverhältnismäßig, solange der Vollzug konkrete Aussicht auf Erfolg hat (anderenfalls müsste ja ohnehin die Freiheitsstrafe, die so durch Anrechnung erledigt wird, vollstreckt werden). Der Prozentsatz der wegen Erfolglosigkeit aus dem Maßregelvollzug entlassenen Verurteil- 27 ten liegt nach Metrikat bei über 40 % (mit steigender Tendenz; vgl. näher bei Metrikat Die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt nach § 64 StGB S. 261 ff),56 nach Kammeier/Pollähne/ Trenckmann S. 565, bei etwa 50 %.57 Knapp dreiviertel der so aus dem Maßregelvollzug entlassenen Personen wird binnen drei Jahren straffällig.58

2. Zweck Die Vorschrift des Absatzes 5 wurde durch das 23. StÄG in § 67d eingefügt. Der Gesetzgeber 28 wollte durch die Vorschrift die Anstalten von therapieresistenten Verurteilten entlasten und – in Verbindung mit der Nichtanrechnungsregelung (der ebenfalls für nichtig erklärte § 67 Abs. 4 Satz 2) – Therapieanreize schaffen (BTDrucks. 10/2720 S. 12).

52 Die Übergangsvorschrift des 23. StÄG vom 13.4.1986 (BGBl. I 393) in Art. 316 EGStGB dürfte inzwischen nicht mehr von praktischer Bedeutung sein. 53 Vgl. dazu Müller-Dietz JR 1995 353, 360; Markwardt Reformbedürftigkeit des Maßregelrechts S. 133, 136; Spiess StV 2008 160, 161. 54 BVerfGE 91 1, 34; vgl. auch OLG Jena Beschl. v. 13.6.2006 – 1 Ws 207/05 (juris). 55 Vgl. dazu auch Dessecker Gefährlichkeit und Verhältnismäßigkeit 372 ff. 56 Vgl. auch Schalast/Leygraf NStZ 1999 485 486 f; Trenckmann JR 2010 501, 502. 57 Ebenso auch Müller FPPK 2019 262, 264. 58 Müller FPPK 2019 262, 264 m. w. N. 759

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Dauer der Unterbringung

3. Voraussetzungen 29 a) Keine Mindestvollzugsdauer. Eine formelle Voraussetzung i. S. einer Mindestvollzugsdauer der Maßregel besteht nach der o. g. Entscheidung des BVerfG und aufgrund der Neufassung von Absatz 1 Satz 1 nicht.59 In den Gesetzesmaterialien zur Neufassung wird allerdings die Ansicht geäußert, dass im Regelfall erst nach wenigstens drei Monaten der Unterbringung eine Einschätzung zur fehlenden Erfolgsaussicht möglich ist (BTDrucks. 16/1110 S. 18; vgl. auch Schneider NStZ 2008 68, 69). Dies ist aber nur eine Einschätzung für den Regelfall und kann auch im Wege historischer Auslegung nicht zur Annahme einer bestimmten Mindestvollzugsdauer führen. Eine kürzere Vollzugsdauer als drei Monate steht also der Anwendung des § 67d Abs. 5 nicht entgegen.60 Der Wortlaut der Vorschrift setzt aber grundsätzlich voraus, dass sich der Verurteilte in der Unterbringung befindet (ansonsten könnte eine Entlassung, die in Absatz 5 Satz 2 vorausgesetzt ist, nicht erfolgen). 30 Ob vor Vollzugsbeginn bereits eine Erledigungserklärung nach Absatz 5 ergehen kann (OLG Jena Beschl. v. 5.3.2007 – 1 Ws 75/07 = BeckRS 2007 05424; Veh MK Rdn. 41) erscheint in dieser Allgemeinheit zweifelhaft. Jedenfalls unmittelbar ist § 67d Abs. 5 sicher nicht anwendbar. Wurde gleichzeitig mit der Maßregel eine Freiheitsstrafe verhängt und deren Vorwegvollzug gem. § 67 Abs. 2 angeordnet, so könnte § 67c Abs. 1 direkt einschlägig sein, wenn die Freiheitsstrafe verbüßt ist und der Maßregelvollzug ansteht. Der Zweck der Maßregel erfordert die Unterbringung nämlich nicht, wenn sie ungeeignet ist (vgl. Cirener LK § 64 Rdn. 115 ff). Der der Entscheidung des BVerfG zugrundeliegende Gedanke erhält hier auch Einfluss auf § 67c. In anderen Fällen, z. B. bei isolierter Maßregelanordnung oder nach Freiheitsentzug in anderer Sache vor Beginn des Maßregelvollzuges wird über eine analoge Anwendung der Vorschrift nachgedacht.61 Grundsätzlich erscheint es im Lichte des Freiheitsgrundrechts nicht angezeigt, mit dem Vollzug der Maßregel zu beginnen, wenn ihre Ungeeignetheit feststeht, so dass in bestimmten Ausnahmefällen eine Analogie angezeigt sein kann.62 Letztlich ist das aber wohl eher eine Frage der Prognosesicherheit. Die Aussichtslosigkeit wird, insbesondere da auch im Maßregelvollzug die Therapiebereitschaft erst hergestellt werden kann,63 erst nach einiger Zeit des Vollzuges feststellbar sein.64

31 b) Keine hinreichende konkrete Behandlungsaussicht. Für die Erledigungserklärung ist erforderlich, dass die Voraussetzungen des § 64 Satz 2 nicht mehr vorliegen. Es muss also festgestellt sein, dass keine hinreichend konkrete Behandlungsaussicht besteht, den Süchtigen zu heilen oder über gewisse Zeit vor dem Rückfall in die akute Sucht zu bewahren und ihn von der Begehung erheblicher rechtswidriger Taten abzuhalten.65 Es ist insbesondere die Endgültigkeit der Aussichtslosigkeit zu überprüfen. Wenn nur eine vorübergehende Krise vorliegt, ist dies kein Grund für eine Erledigungserklärung.66 Dies ist gerade bei Untergebrachten ohne Begleitstrafe, bei denen der Anreiz, durch eine Erledigung der Maßregel umgehend in Freiheit zu ge59 60 61 62

Veh MK Rdn. 41; Spiess StV 2008 160, 161. OLG Stuttgart NStZ 2014 123. OLG München Beschl. v. 4.5.2012 – 1 Ws 331/12 (= BeckRS 2013 04226). Die von Veh (MK Rdn. 41) zur Begründung seiner Ansicht herangezogene Entscheidung OLG München Beschl. v. 4.5.2012 – 1 Ws 331/12 (= BeckRS 2013 04226) stützt diese allerdings nicht. Dort war die vom Landgericht vorgenommene Erledigung auf eine analoge Anwendung des § 67d Abs. 5 S. 1 gestützt und vom Verurteilten gar nicht angegriffen worden. Das OLG musste sich nur mit dem Eintritt der Führungsaufsicht befassen. 63 Vgl. dazu: Fischer § 64 Rdn. 20 m. w. N. 64 Vgl. hierzu: OLG Jena Beschl. v. 5.3.2007 – 1 Ws 75/07 (juris). 65 BVerfGE 91 1, 35; BGH NStZ-RR 2005 10, 11; OLG Frankfurt NStZ-RR 2002 299; OLG Hamm NStZ-RR 2017 157; Veh MK Rdn. 42. 66 OLG Braunschweig Beschl. v. 22.1.2020 – 1 Ws 304/19 (juris); OLG Stuttgart Beschl. v. 29.6.2020 – 4 Ws 127/20 (= BeckRS 2020 15697). Peglau

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IV. Erledigung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt (§ 67d Abs. 5)

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langen besonders groß ist, sehr genau zu prüfen.67 Berichte und Stellungnahmen der Therapeuten, zu denen erfahrungsgemäß häufig Spannungen auftreten, sind ggf. durch Zuhilfenahme externer Sachverständiger gewissenhaft zu überprüfen.68 Keinesfalls darf „auf Zuruf“ bereits die hinreichend konkrete Erfolgsaussicht verneint werden.69 Ein Mangel an Motivation beim Verurteilten ist dann kein Grund für die Erledigungserklärung, wenn begründete Aussicht besteht, dass die Therapiemotivation wieder geweckt werden kann.70 Um dies festzustellen, ist eine Prognose auf zuverlässiger Erkenntnisgrundlage erforderlich, dass der Zweck der Maßregel aller Vorrausicht nach nicht mehr erreicht werden kann. Bei der Prognoseentscheidung muss der Gesamtverlauf der bisherigen Maßregelvollstreckung berücksichtigt werden.71 Der mit § 64 bezweckte Schutz der Allgemeinheit vor weiteren erheblichen rechtswidrigen 32 Taten des Untergebrachten kann durch seine Behandlung in aller Regel nur dann erreicht werden, wenn die Behandlung in der Entziehungsanstalt zugleich die Therapie der neben der Sucht kriminalitätswirksamen Faktoren mit einschließt. Ist durch die Behandlung die Abstinenzfähigkeit bereits erreicht, aber noch nicht die notwendige Straftataufarbeitung, so kann die Therapie nach Absatz 5 nur dann abgebrochen werden, wenn durch Tatsachen belegt wäre, dass dauerhaft mit einer solchen Aufarbeitung nicht zu rechnen ist. Ansonsten ist die Therapie fortzusetzen.72 Str. ist, ob die Unterbringung erst dann abzubrechen ist, wenn sich die Aussichtslosigkeit 33 zweifelsfrei erwiesen hat,73 oder bereits dann, wenn eine hinreichend konkrete Erfolgsaussicht im Maßregelvollzug nicht mehr erkennbar ist.74 Es handelt sich hier aber nur um Nuancen des Überzeugungsgrades des Vollstreckungsgerichts. Da möglicherweise Zweifel bei einer zukunftsgerichteten Prognose nie völlig vermeidbar sind, dürfte ihr Vorliegen eine Erledigungserklärung nicht hindern. Diese Sichtweise dürfte auch den Vorgaben des BVerfG eher entsprechen, wonach die Unterbringung zu beenden ist „sobald sich deren Zweck auf zuverlässiger Erkenntnisgrundlage als unerreichbar erweist“.75 Einer absoluten Sicherheit bedarf es also nicht.76 Sind hingegen die der Prognose zugrundeliegenden Tatsachen (ob z. B. ein bestimmtes renitentes Verhalten des Verurteilten tatsächlich stattgefunden hat oder nicht) zweifelhaft, so kann die Prognose hierauf nicht gestützt werden. Fraglich ist, ob die fehlende Behandlungsaussicht erst nach der Aburteilung durch 34 das Tatgericht eingetreten sein muss oder ob es ausreicht, wenn eine hinreichend konkrete Behandlungsaussicht schon vorher nicht gegeben war, dies aber erst nachträglich erkannt wurde. Der Wortlaut der Vorschrift („nicht mehr vorliegen“) spricht eher dafür, dass die Erledigungserklärung nur dann erfolgen kann, wenn die Erfolgsaussicht erst nach der tatrichterlichen Entscheidung entfallen ist. Der Intention des historischen Gesetzgebers, Anstalten von therapieresistenten Tätern zu entlasten, und die Intention der Entscheidung BVerfG 91 1 ff (die durch die Neuregelung durch das Gesetz zur Sicherung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus und in einer Entziehungsanstalt vom 16.7.2007 umgesetzt werden sollte), deren Freiheitsgrundrecht zu wahren, lässt eher darauf schließen, dass auch bei bereits anfänglichem 67 68 69 70

OLG Bamberg Beschl. v. 28.4.2021 – 1 Ws 252/21 m. Anm. Peglau jurisPR-StrafR 14/2021 Anm. 3. OLG Zweibrücken NStZ-RR 2003 157; vgl. auch Stree FS Geerds 581, 587. Peglau jurisPR-StrafR 14/2021 Anm. 3. OLG Celle Beschl. v. 22.2.2010 – 2 Ws 41/10 (juris); OLG Hamm NStZ-RR 2017 157; OLG Hamm NStZ 2009 39 f; OLG Jena Beschl. v. 5.3.2007 – 1 Ws 75/07 (juris); OLG Koblenz Beschl. v. 28.1.2016 – 2 Ws 22/16 (juris); OLG Schleswig NStZ-RR 2011 388); OLG Stuttgart Beschl. v. 29.6.2020 – 4 Ws 127/20 (= BeckRS 2020, 15697). 71 OLG Braunschweig Beschl. v 7.1.2016 – 1 Ws 337/15 (juris); OLG Braunschweig Beschl. v. 17.11.2014 – 1 Ws 320/ 14 (juris); OLG Schleswig NStZ-RR 2011 388; vgl. auch BVerfG Beschl. v. 25.7.2008 – 2 BvR 573/08 (juris); OLG Hamm NStZ 2009 39. 72 OLG Jena Beschl. v. 13.6.2005 – 1 Ws 207/05 (juris). 73 So: Sinn SK Rdn. 8; Veh MK Rdn. 43. 74 OLG Zweibrücken NStZ-RR 2003 157. 75 BVerfGE 91 1, 35. 76 KG Berlin Beschl. v. 4.11.2013 – 2 Ws 472/13 (juris); OLG Hamm NStZ-RR 2017 157; OLG Koblenz Beschl. v. 28.1.2016 – 2 Ws 22/16 (juris). 761

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§ 67d StGB

Dauer der Unterbringung

Fehlen der Erfolgsaussichten Absatz 5 anwendbar ist. Es spricht daher mehr dafür, die Vorschrift in beiden Fällen anzuwenden.77 Dies gilt vor allem vor dem Hintergrund, dass die im Erkenntnisverfahren vom Verurteilten bei anders gelagerter Interessenlage erreichte günstige Behandlungsprognose sich im Nachhinein nicht mehr belegen lässt.78

35 c) Beruhen auf Gründen in der Person des Untergebrachten. Nach der alten Gesetzesfassung (vor der Neuformulierung durch das Gesetz zur Sicherung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus und in einer Entziehungsanstalt vom 16.7.2007) musste die fehlende hinreichend konkrete Behandlungsaussicht auf Gründen beruhen, die in der Person des Untergebrachten liegen. Das BVerfG hat an dieser Voraussetzung keinen Anstoß genommen. Durch die Neufassung dürfte sich daran auch nichts geändert haben, da es lediglich um die Umsetzung der verfassungsgerichtlichen Vorgaben ging. Gemeint ist hier eine nachhaltige Therapieresistenz des Verurteilten.79 Die Therapieresistenz kann auf Therapieunfähigkeit oder auf Therapieunwilligkeit beruhen.80 Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Maßregel durch eine zwischenzeitliche Überweisung in den Vollzug einer anderen Maßregel nach § 67a letztlich doch noch Erfolg beschieden sein kann; damit muss sich das Vollstreckungsgericht auseinandersetzen, bevor es die Maßregel für erledigt erklärt.81 Entsprechendes gilt für einen Wechsel des Behandlers oder der Therapiemethode.82 Die Schwangerschaft einer Untergebrachten oder die Notwendigkeit der Betreuung eines Kleinkinds durch diese ist kein zwingender Grund für die Annahme der Aussichtslosigkeit der Therapie.83 36 Fraglich ist, ob auch solche Gründe hierzu zählen, die nicht (allein) auf die Person des Verurteilten zurückgehen. Dazu könnte beispielsweise ein unangemessenes Behandlungsarrangement zählen84 oder auch der Fall, dass eine Entziehungsanstalt bestimmte Therapiemöglichkeiten, z. B. aufgrund zu starker Belegung etc., nicht bietet oder sprachliche Verständigungsschwierigkeiten bestehen. Hier wird man zunächst entsprechende Änderungen bei Behandlungsmethode und Therapeuten- bzw. Anstaltsauswahl, Hinzuziehung eines Dolmetschers oder der Sprache des Probanden mächtigen Arztes, Sprachkurse85 für den Probanden oder Maßnahmen nach § 67 oder 67a Abs. 1 in Erwägung ziehen müssen,86 bevor man tatsächlich die Gründe der Aussichtslosigkeit in der Person des Verurteilten feststellen kann (einschränkend im Hinblick auf die neue Gesetzesfassung: BGH Urt. v. 18.12.2007 – 1 StR 411/07). Grundsätzlich hat die Exekutive die für die Durchführung der Maßregel erforderlichen Kapazitäten bereitzustellen.87 Andererseits wird man eine Behandlung aber auch nur im Rahmen der Kapazitäten des Maßregelvollzugs erwarten können. Der Ansicht, dass sogar notfalls das Personal aufgestockt werden müsse,88 kann in dieser Allgemeinheit nicht gefolgt werden. Diesen Gedanken weiter gedacht, würde das dazu führen, dass immer 77 78 79 80

Ebenso wohl: Sinn SK Rdn. 8. Vgl.: Querengässer/Ross/Bulla/Hoffmann NStZ 2016 508, 509. Horn SK Rdn. 7a. OLG Hamm Beschl. v. 11.9.2007 – 3 Ws 533/07 (= BeckRS 2007 16960); Pollähne NK Rdn. 44; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 14; Veh MK Rdn. 44; die Abgrenzung ist häufig schwierig, vgl. Schneider NStZ 2008 68, 69,. 81 KG Berlin Beschl. v. 16.5.2017 – 5 Ws 129/17 (juris); OLG Hamm Beschl. v. 21.6.2016 – III – 4 Ws 166/16 (juris); OLG Saarbrücken Beschl. v. 31.8.2015 – 1 Ws 123/15 (juris); Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 14. 82 OLG Stuttgart Beschl. v. 27.12.2018 – 4 Ws 271/18 (= BeckRS 2018 35185). 83 OLG Stuttgart Beschl. v. 27.12.2018 – 4 Ws 271/18 (= BeckRS 2018 35185). 84 Pollähne NK Rdn. 45. 85 Zur Aussichtslosigkeit bei fehlenden und nicht in absehbarerer Zeit erwerbbaren Sprachkenntnissen und krit. zum Dolmetschereinsatz vgl. OLG Stuttgart Beschl. v. 19.2.2020 – 4 Ws 34/20 (juris). 86 KG Berlin NStZ-RR 2002 138; OLG Düsseldorf StV 1994 552; OLG Frankfurt NStZ-RR 2002 299; OLG Hamm Beschl. v. 11.9.2007 – 3 Ws 533/07 (= BeckRS 2007 16960); OLG Nürnberg StraFo 2003 431, 432; Veh MK Rdn. 44. 87 Vgl. BVerfG NJW 2006 427, 429 (im Zusammenhang mit der Zulässigkeit der sog. „Organisationshaft“); Stree FS Geerds S. 581, 588. 88 So: OLG Frankfurt NStZ-RR 2002 299, 300. Peglau

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IV. Erledigung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt (§ 67d Abs. 5)

StGB § 67d

dann, wenn bestimmte bisher im Maßregelvollzug noch nicht vorhandene Bedingungen ggf. mit hohem Kostenaufwand geschaffen und ausprobiert werden müssten, sofern sie auch nur eine Chance auf einen Behandlungserfolg versprächen, bevor schließlich die Aussichtslosigkeit der Behandlung feststellt werden kann. Auf die Wünsche des Verurteilten kommt es aber nicht an.89 Die erwähnte Ansicht verkennt auch, dass § 64 auf Entziehungsanstalten verweist, seinerseits aber an diese bzw. die Behandlung dort keine bestimmten Anforderungen stellt. Deswegen wird man Behandlungsversuche in herkömmlichen Entziehungsanstalten ausreichen lassen müssen, sofern die Anstalten so hinreichend ausgestattet sind, dass sie generell zur Zweckerfüllung dienen können. Auf die Unterbringung in einer solchen Anstalt hat der Verurteilte dann aber auch einen Anspruch.90 Auch die Rechtsprechung des BGH, dass es Aufgabe der Vollstreckungsbehörden ist, hinreichend geeignete Vollstreckungsmöglichkeiten bereit zu stellen91 geht nicht weiter. Daher kann durchaus von einer fehlenden hinreichend konkreten Erfolgsaussicht ausgegangen werden, wenn der (therapiewillige) Verurteilte noch nicht einmal Basiskenntnisse der deutschen Sprache hat, mit vertretbaren Mitteln versucht wurde, seine Sprachdefizite zu beheben, eine Verbesserung in einem Umfang und einer Zeitspanne, die nachfolgend noch genügend Zeit für die Behandlung bis zum Erreichen der Maßregelhöchstfrist lässt, aber nicht zu erwarten ist.92

d) Anwendbarkeit bei Zweckerreichung. Fraglich ist, ob Absatz 5 auch dann Anwendung 37 findet, wenn der Zweck bereits erreicht ist (also der Verurteilte z. B. von seiner Alkoholsucht befreit ist). Diesem Umstand kann aber wohl über Absatz 2 hinreichend Rechnung getragen werden, so dass eine den Wortlaut wohl überspannende Auslegung („Zweck erreicht“ = „Zweck nicht mehr erreichbar“) nicht erforderlich ist.93 Anders als in Fällen der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus, kann sich der mit einer Aussetzung nach Absatz 2 verbundene Bewährungsdruck bei Suchtkranken recht hilfreich auswirken. Nach anderer Ansicht ist in diesen Fällen die Unterbringung analog § 67c Abs. 2 Satz 5 für erledigt zu erklären (mit der Folge, dass keine Führungsaufsicht eintritt) – und zwar auch dann, wenn der Täter wegen einer ebenfalls tatursächlichen Persönlichkeitsstörung weiterhin gefährlich sein sollte.94 Eine bloße Bewährungsaussetzung scheitert nach dieser Ansicht daran, dass eine Bewährung mit implizitem Widerrufsvorbehalt keinen Sinn mache, wenn ausgeschlossen ist, dass der Zweck der Maßregel die erneute Unterbringung erfordert.95 Dem ist entgegenzuhalten, dass die praktische Erfahrung mit suchtkranken Straftätern zeigt, dass die in der Therapie herbeigeführte „stabile Abstinenz“ des Suchtkranken häufig nur von vorübergehender Dauer ist und einer Erprobung in der Lebenswirklichkeit nicht standhält. Häufig erfordert der Zweck der Maßregel recht bald dann die erneute Unterbringung, zumal auch das Instrumentarium der Führungsaufsicht nach dieser Ansicht nach Erledigung der Maßregel nicht zur Verfügung stehen soll.96 4. Rechtsfolge Wenn die Voraussetzungen des Absatzes 5 vorliegen, ist die Erledigungserklärung zwingend. 38 Der Umstand, dass der Täter aus anderen Gründen als denen nach § 64 gefährlich ist, kann eine 89 90 91 92 93 94

KG Berlin NStZ-RR 2002 138. OLG Hamburg NStZ 1988 242. BGH NJW 1989 2337; NStZ-RR 2002 7. OLG Stuttgart Beschl. v. 19.2.2020 – 4 Ws 34/20 (juris) m. zust. Anm. Peglau jurisPR-StrafR 12/2020 Anm. 2. Wie hier: Kammeier/Pollähne/Trenckmann S. 578. OLG Karlsruhe R&P 2006 43 m. Anm. Pollähne; ebenso auch: OLG Celle Beschl. v. 3.11.2014 – 2 Ws 188/14 (= BeckRS 2014 22901); OLG Celle Beschl. v. 2.3.2015 – 2 Ws 16/15 (juris). 95 Pollähne R&P 2006 44. 96 Zur Führungsaufsicht: OLG Celle Beschl. v. 2.3.2015 – 2 Ws 16/15 (juris). 763

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§ 67d StGB

Dauer der Unterbringung

Erledigungserklärung nicht hindern.97 Anders als im Falle einer Unterbringung nach § 63 besteht hier auch nicht die Möglichkeit der nachträglichen Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung nach § 66b. 39 Da die Maßregel erledigt ist, kann ihre Vollstreckung zu einem späteren Zeitpunkt (z. B. bei einem Sinneswandel des Verurteilten) nicht wieder aufgenommen werden,98 auch nicht aufgrund einer Entscheidung nach § 67 Abs. 3. Die Erledigung bedingt die Entlassung aus dem Vollzug der Maßregelvollstreckung, wobei 40 allerdings der Vollzug des nicht anzurechnenden Teils einer Begleitfreiheitsstrafe, der regelmäßig aufgrund der schlechten Prognose nicht zur Bewährung ausgesetzt werden kann,99 (in einer Einrichtung des Strafvollzugs) gesondert angeordnet werden muss, da sie ansonsten nach § 67 Abs. 5 Satz 2 in einer Einrichtung des Maßregelvollzugs vollzogen wird (vgl. näher § 67 Rdn. 60 ff).100 Mit ihr tritt zwingend Führungsaufsicht ein, unabhängig davon, ob der Verurteilte noch Strafhaft zu verbüßen hat.101 Die Führungsaufsicht tritt analog § 67d Abs. 5 Satz 2 auch dann ein, wenn sich der Verurteilte noch nicht im Maßregelvollzug befunden hat.102 Ist keine Freiheitsstrafe verhängt worden, wohl aber gem. § 72 neben der Unterbringung 41 nach § 64 auch eine solche nach § 63, so soll nach Auffassung des OLG Stuttgart, die Zweijahresfrist nicht gelten, wenn eine weitere Unterbringung in der Entziehungsanstalt erfolgversprechend erscheint.103 Richtiger dürfte es sein, sie auch in diesem Fall gelten zu lassen, nach ihrem Ablauf den Vollzug der nächsten Maßregel (dann nach § 63) anzuordnen (§ 72 Abs. 3) und gleichzeitig den Verurteilten in den Vollzug der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt nach § 67a (rück-)zuüberweisen.

V. Erledigung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus (§ 67d Abs. 6) 1. Übersicht und Zweck 42 Dieser Absatz wurde durch das Gesetz zur Einführung der nachträglichen Sicherungsverwahrung vom 28.7.2004104 in § 67d eingestellt. Der Gesetzgeber wollte eine Regelungslücke schließen, nämlich was zu geschehen hat, wenn „sich nach Beginn der Vollstreckung einer Maßregel nach § 63 StGB herausstellt, dass die Voraussetzungen für eine Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus nicht (mehr) vorliegen“. Er knüpfte an die seinerzeitige Rechtsfortbildung durch die Rechtsprechung und die h. M. in der Literatur, wonach die Unterbringung dann für erledigt zu erklären ist und nicht weiter vollstreckt werden darf, an. Diese Rechtsprechung wollte er in Gesetzesform umsetzen (BTDrucks. 15/2887 S. 14).105 Der BGH vertrat bis zur Schaffung der Vorschrift die Ansicht, dass die Maßregel analog106 § 67d Abs. 2 Satz 5 für erledigt zu erklären sei und zwar sowohl dann, wenn bereits zum Zeitpunkt der Aburteilung die Anordnungsvoraussetzungen nicht vorlagen (z. B. ein geistiger Defekt i. S. der §§ 20, 21 nicht vorlag, eine diesbezügliche ärztliche Diagnose falsch war und später revidiert werden musste),

97 OLG Karlsruhe R&P 2006 43 m. Anm. Pollähne. 98 OLG Frankfurt NStZ-RR 2003 41; OLG Hamm NStZ 2000 168; Veh MK Rdn. 45; aA Radtke NStZ 2001 222. 99 Vgl.: OLG Hamm NStZ-RR 2017 157; OLG Koblenz Beschl. v. 28.1.2016 – 1 Ws 22/16 (juris). 100 Vgl. OLG Hamm NStZ-RR 2017 157 m. w. N. auch zu den insoweit vorliegenden unterschiedlichen Rechtsprechungsansichten. 101 OLG Saarbrücken Beschl. v. 11.1.2016 – 1 Ws 248/15 (juris). 102 OLG München Beschl. v. 4.5.2012 – 1 Ws 331-334/12 (juris). 103 OLG Stuttgart NStZ-RR 2002 94 f; krit. dazu Ziegler BeckOK Rdn. 3. 104 BGBl. I S. 1838. 105 Vgl. auch Berg/Wiedner StV 2007 434, 435; Schneider NStZ 2004 649 ff. 106 Kritisch zur Analogie: Bechthold S. 173 ff. Peglau

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V. Erledigung der Unterbringung nach § 63

StGB § 67d

als auch dann, wenn eine Anordnungsvoraussetzung nachträglich entfallen war (BGHSt 42 306, 310).107 Die Legitimationsgrundlage für die Freiheitsentziehung ist dann entfallen. Der Gesetzgeber hat seinerzeit damit allerdings nur Teilaspekte des ungeregelten Erledi- 43 gungsbereichs aufgegriffen. Nach der früheren Rechtslage kam eine Erledigung bei Maßregeln nach §§ 63, 64 (nach nicht unumstrittener Ansicht) sowohl in den Fällen der (anfänglichen) Fehldiagnose, als auch in denen der Heilung, der Aussichtslosigkeit (nur bei § 64) und der Unverhältnismäßigkeit in Betracht (vgl. dazu Volckart/Grünbaum Maßregelvollzug8 336 ff). Er hat nicht geregelt, was zu geschehen hat, wenn der Wegfall von Anordnungsvoraussetzungen vor Beginn der Vollstreckung der Maßregel festgestellt wird, z. B. im Rahmen der Prüfung nach § 67c (vgl. dazu § 67c Rdn. 3, 116 ff). Durch das Gesetz zur Novellierung des Rechts der Unterbringung in einem psychiatri- 43a schen Krankenhaus gemäß § 63 des Strafgesetzbuches und zur Änderung anderer Vorschriften vom 8.7.2016 (BGBl. I S. 1610) wurden die jetzigen Sätze 2 und 3 eingefügt, welche (Satz 2) eine Regelvermutung der Unverhältnismäßigkeit bei einer Vollstreckungsdauer von sechs Jahren und (Satz 3) eine Regelung zur Unverhältnismäßigkeit bei einer Vollstreckungsdauer von zehn Jahren (sofern nicht die erhöhten Fortdauervoraussetzungen nach Absatz 3 vorliegen) eingefügt. Grund für diese Gesetzesänderung war der starke Anstieg von Maßregelvollzugspatien- 43b ten, welche der Gesetzgeber aufgrund empirischer Erhebungen sowohl auf eine Steigerung der Zahlen bei der Neuanordnung als auch auf eine steigende Verweildauer bereits untergebrachter Personen im Maßregelvollzug zurückführte, „ohne dass es konkrete Belege für einen parallelen Anstieg der Gefährlichkeit der Untergebrachten“ gegeben hat.108 Das ist freilich wenig überzeugend und die Gesetzesbegründung ist in sich auch nicht stimmig. Wollte der Gesetzgeber die Zahl der Neuanordnungen senken, so hätte er die Voraussetzungen des § 63 anheben müssen. Das hat er aber nur sehr begrenzt, nämlich im Bereich der reinen Vermögensdelikte getan, welche aber im Maßregelvollzug nach § 63 ohnehin nur eine untergeordnete Rolle spielen (was der Gesetzgeber auch gesehen hat).109 Im Übrigen wollte der Gesetzgeber lediglich die schon bestehende Rechtsprechung konkretisieren und klarstellen.110 Wenn aber trotz – in den Materialien zitierter Rechtsprechung – die Zahl der Neuanordnungen zuvor angestiegen ist, könnte dies auch ein Indiz dafür sein, dass eben die Zahl von aufgrund eines psychischen Defekts gefährlicher Personen angestiegen ist. Warum es darauf ankommen sollte, dass die „Gefährlichkeit der Untergebrachten“ (also nicht die Zahl gefährlicher Personen, sondern der Grad der von einzelnen Untergebrachten ausgehenden Gefährlichkeit) angestiegen ist, erschließt sich ohnehin nicht. Der Anstieg der durchschnittlichen Verweildauer im Maßregelvollzug kann ebenso Indiz dafür sein, dass die Gefährlichkeitsminderung auf ein aussetzungsfähiges Maß inzwischen einer längeren Behandlung bedarf. Dafür könnte die praktische Erfahrung sprechen, dass nach Schaffung des § 67d Abs. 6 zumindest einzelne Verurteilte auf eine Erledigung aus Unverhältnismäßigkeitsgründen spekulieren und sich einer Behandlung verweigern. All dies wird aber vom Gesetzgeber überhaupt nicht berücksichtigt. Das Gesetzesvorhaben erweckt vielmehr den Eindruck, als wolle man – möglicherweise aus fiskalischen Gründen – schlicht bestimmte statistische Zahlen „treffen“, eben wieder eine durchschnittliche Verweildauer von sechs Jahren im Maßregelvollzug erreichen oder bestimmte Höchstzahlen von Untergebrachten.111 Zwar dürfte der Schutz der Allgemeinheit durch die Neuregelungen bei § 63 und in § 67d Abs. 6 Satz 2 wegen des im Wesentlichen konkretisierenden Charakters bei § 63 und 107 Ebenso auch OLG Frankfurt NStZ 1993 252 m. insoweit zust. Anm. Loos; vgl. zum Ganzen ausführlich: Koller FS Venzlaff 230, 236 ff; ders. R&P 2007 57 58 f. 108 BTDrucks. 18/7244 S. 10; alternativ wird in der Literatur z. T. – ebenso wenig überzeugend – auf ein gesteigertes Sicherungsdenken verwiesen, vgl. etwa: Streng ZG 2014 24, 25 f. 109 BTDrucks. 18/7244 S. 21. 110 BTDrucks. 18/7244 S. 18. 111 Zu anderen vorgeschlagenen zeitlichen Grenzen vgl. Streng ZG 2014 24, 40. 765

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§ 67d StGB

Dauer der Unterbringung

der bloßen Ausgestaltung als Regelvermutung bei § 67d Abs. 6 Satz 2, welche dem Gericht noch gewisse Handlungsalternativen lässt (dazu unten Rdn. 54b ff, 57), noch hinreichend gewahrt sein.112 Ob dies bei der zwingenden Erledigungsregelung des § 67d Abs. 6 Satz 3 i. V. m. Abs. 3 ebenso ist, erscheint dagegen zweifelhaft (vgl. dazu unten Rdn. 57, 54h f). Letztendlich sind Regelungen, die sich angesichts einer faktischen Beweislastumkehr (im Vergleich zur Bewährungsprognose) gerade bei Untergebrachten, welche jegliche Mitarbeit verweigern und die sich nicht explorieren lassen und denen man damit auch nur schwer wird die erforderliche ungünstige Prognose für eine Maßregelfortdauer über sechs bzw. zehn Jahre hinaus wird stellen können, auch systemwidrig. Es geht bei den Maßregeln der Besserung und Sicherung (zumindest) auch um Gefahrenabwehr. Eine Gefahr ist aber nicht zwangsläufig nach Ablauf bestimmter Fristen abgewehrt, nur weil sie sich etwa infolge der beschriebenen Blockadehaltung des Untergebrachten nicht mehr hinreichend sicher feststellen lässt. Die Problematik ist bei Unterbringungen nach § 63 zudem (im Vergleich zur Sicherungsverwahrung) insoweit noch verschärft, als bei vielen Untergebrachten auch der Bestrafungsdruck nach § 145a wegen Verstoßes gegen Weisungen im Rahmen der Führungsaufsicht leer läuft, wenn auch diese Verstöße im Zustand der Schuldunfähigkeit begangen werden. 44 Nach Erledigung gem. § 67d Abs. 6 besteht die Möglichkeit der nachträglichen Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung gem. § 66b. So wird gewährleistet, dass bestimmte hochgefährliche Straftäter dennoch nicht in Freiheit gelangen.113 Die Vorschrift des Absatzes 6 ist insgesamt mangels anderslautender Übergangsregelung ab 45 Inkrafttreten auch für sog. „Altfälle“ ohne weiteres anwendbar.114 Rechtstatsächliche Angaben enthalten die Gesetzesmaterialien BTDrucks. 18/7244 S. 10 46 und 32. Danach hat die durchschnittliche Verweildauer ehemaliger Untergebrachter lange Jahre bei etwa sechs Jahren gelegen, ist dann aber bis zum Jahre 2012 auf acht Jahre angestiegen, was den Gesetzgeber zur Einziehung einer ersten zeitlichen Grenze bei sechs Jahren bewogen hat.115 Die Rückfallraten entlassener Maßregelpatienten sollen „vergleichsweise“ gering sein und zwar sollen solche mit Begleitstrafe in 23 % der Fälle, solche ohne Begleitstrafe in 9 % der Fälle rückfällig geworden sein.116 Eine umfassende Rückfallstudie stammt von Seifert/ Klink/Landwehr Forens Psychiatr 2018 136 ff. Danach betrug der Prozentsatz der entlassenen Maßregelpatienten (§ 63), welche wieder mit einem oder mehreren Delikten in das Bundeszentralregister eingetragen wurden, nach einem mittleren Katamnesezeitraum von 16,5 Jahren 35,2 %. Die registerkundige Rückfallrate lag bei Gewalt- bzw. Sexualstraftaten im gleichen Zeitraum bei 12,8 %. Zu den relativ meisten Rückfällen kommt es bis zu drei Jahren nach der Entlassung sowie nach Ende der (anschließenden) Führungsaufsicht. Das relativ höchste Rückfallrisiko weisen die Probanden auf, die wegen eines Sexualdelikts untergebracht worden waren, das relativ niedrigste entfiel auf Probanden mit Tötungsdelikten. Im Hinblick auf die zu Grunde liegenden Störungen wiesen die entlassenen Untergebrachten mit einer Schizophrenie das geringste Rückfallrisiko auf, solche mit Persönlichkeitsstörungen das größte. Die Untersuchung macht auch die Bedeutung einer guten Nachbetreuung und des sozialen Empfangsraums für das Rückfallrisiko deutlich. Weitere rechtstatsächliche Angaben sind bei Kröniger BewHi 2005 257 ff. zu finden. Danach werden knapp die Hälfte aller Maßregelpatienten nach einem bis fünf Jahren Unterbringung entlassen (§ 67d Abs. 2 oder Erledigungserklärung), ein weiteres Drittel nach fünf bis zehn Jahren. Bei rund 17 % dauerte die Unterbringung länger

112 Peglau NJW 2016 2298, 2302. 113 Vgl. dazu Schneider NStZ 2004 649, 653. 114 KG Berlin Beschl. v. 21.2.2017 – 5 Ws 44/17 (juris); OLG Hamm Beschl. v. 3.11.2016 – III – 4 Ws 346/16 (juris); vgl. auch: OLG Hamm Beschl. v. 25.8.2016 – III – 4 Ws 271/16 (juris); zur Ursprungsfassung des Absatzes 6: OLG Frankfurt Beschl. v. 27.1.2005 – 3 Ws 1036/04 (= NStZ-RR 2005 140 – nur LS). 115 BTDrucks. 18/7244 S. 32. 116 BTDrucks. 18/7244 S. 10 m. w. N. Peglau

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V. Erledigung der Unterbringung nach § 63

StGB § 67d

als zehn Jahre, bei rund 4 % weniger als ein Jahr.117 Bei knapp der Hälfte der entlassenen Maßregelpatienten fand zuvor bereits eine Langzeitbeurlaubung statt. Weitere instruktive Zahlen liefert die Studie von Kröniger Lebenslange Freiheitsstrafe, Sicherungsverwahrung und Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus 25 ff. Der Schwerpunktdeliktsbereich lag danach bei den entlassenen Maßregelpatienten bei den Körperverletzungs- und Tötungsdelikten. Die durchschnittliche Unterbringungsdauer lag bei etwa sechseinhalb Jahren (Minimalwert ein Monat, Maximalwert vierundreißigeinhalb Jahre). Schon nach alter Rechtslage (also vor Einführung des Absatzes 6) war der Anteil der Erledigungserklärungen analog § 67c Abs. 2 Satz 5 bei der Maßregel der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus höher als der der Vollstreckungsaussetzungen zur Bewährung.118

2. Formelle Voraussetzungen Die Vollstreckung der Unterbringung nach § 63 muss begonnen haben. Nach dem Wortlaut sind 47 damit sowohl Fälle erfasst, in denen sich der Verurteilte nach Beginn der Unterbringung noch im Maßregelvollzug befindet, als auch solche, in denen die Vollstreckung zwar begonnen wurde, der Verurteilte sich aber gegenwärtig nicht mehr im Vollzug der Unterbringung befindet (z. B. weil die Maßregel bereits zur Bewährung ausgesetzt worden ist).119 Auch in diesen Fällen, muss die Maßregel unter den Voraussetzungen des § 67d Abs. 6 für erledigt erklärt werden, denn es macht keinen Sinn, den Verurteilten den (wenn auch geringen) Belastungen einer Bewährung auszusetzen, wenn ein Widerruf der Aussetzung ohnehin nicht in Betracht kommt, weil spätestens im Rahmen der Prüfung des Widerrufs wegen des Wegfalls einer Unterbringungsvoraussetzung eine Erledigungserklärung zu erfolgen hätte.120 Zu Fällen des Vorwegvollzugs der Strafe vgl. § 67c Rdn. 25 ff. Hinsichtlich der Anwendbarkeit des § 67d Abs. 6 kommt es auf die im Urteil angeordnete Maßregelart an, nicht darauf, wo sie (§ 67a) vollstreckt wird.121 Begonnen hat der Maßregelvollzug auch dann, wenn die Unterbringung nach § 63 von Anfang an (oder später) in einer Entziehungsanstalt – § 67a – vollzogen wird.122 Ist die ursprünglich angeordnete Maßregel eine solche nach § 64 oder 66, so ist § 67d Abs. 6 nicht anwendbar.

3. Materielle Voraussetzungen a) Übersicht. Der Gesetzeswortlaut unterscheidet hinsichtlich der materiellen Voraussetzun- 48 gen zwischen zwei Fallgruppen. Die Erledigung erfolgt danach dann, wenn entweder die „Voraussetzungen der Maßregel nicht mehr vorliegen“, oder dann, „wenn die weitere Vollstreckung der Maßregel unverhältnismäßig wäre“ (mit weiteren Untervarianten in Satz 2 und 3). b) Voraussetzungen der Maßregel liegen nicht mehr vor. Der Wortlaut der Vorschrift 49 (nicht mehr) könnte darauf hindeuten, dass die Voraussetzungen jedenfalls zum Zeitpunkt der Anordnung einmal vorgelegen haben müssen, also lediglich der nachträgliche Wegfall gemeint ist. Dagegen spricht aber die Gesetzesbegründung, wonach die frühere Rechtsprechung, die 117 Vgl. auch Kröniger Lebenslange Freiheitsstrafe, Sicherungsverwahrung und Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus S. 33; zu sog. „untherapierbaren Straftätern“ vgl. Braasch Untherapierbare Straftäter im Maßregelvollzug. 118 Koller FS Venzlaff 229. 119 OLG Rostock Beschl. v. 23.10.2017 – 20 Ws 256/17 (juris). 120 Zur Parallelproblematik bei § 67h vgl. dort Rdn. 24. 121 Pollähne NK Rdn. 59. 122 Veh MK Rdn. 25. 767

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§ 67d StGB

Dauer der Unterbringung

auch das anfängliche Nichtvorhandensein einer Maßregelvoraussetzung erfasste (s. Rdn. 42) umgesetzt werden sollte. Auch bezieht sich die Gesetzesbegründung auf die Entscheidung des BVerfG NJW 1995 2405, 2406, wonach es nur auf die gegenwärtige Beurteilung der Maßregelvoraussetzungen durch das (Vollstreckungs-)Gericht ankommt (vgl. BTDrucks. 15/2887 S. 14). Dafür ist es aber gleichgültig, ob die Maßregelvoraussetzungen gegenwärtig nicht gegeben sind, weil sie nie vorgelegen haben (insbesondere Fälle der Simulation oder Fehlbegutachtung)123 oder weil sie nachträglich entfallen sind. Schließlich gebietet auch die Wahrung des Freiheitsgrundrechts eine Anwendung auf das anfängliche Nichtgegebensein der Unterbringungsvoraussetzungen, da auch in diesen Fällen die Legitimationsgrundlage für die Maßregel nicht besteht (str.).124 Umstritten ist in diesem Zusammenhang auch, ob über § 67d Abs. 6 Rechtsfehler bei der Maßregelanordnung „korrigiert“ werden können (vgl. dazu unten Rdn. 53a). Im Einzelnen ist die Abgrenzung von § 67d Abs. 6 und dem Wiederaufnahmeverfahren (§ 359 StPO) schwierig. Die vor Schaffung des § 67d Abs. 6 erhobene, nicht unberechtigte, Kritik an der Erledigungserklärung unter analoger Anwendung des § 67c Abs. 2 Satz 5,125 greift aber angesichts der dargelegten historischen und der Wortlautauslegung jetzt nicht mehr.

50 aa) Defektzustand nach §§ 20, 21 nicht (mehr)/Wegfall der Gefährlichkeit. Der Wegfall der Voraussetzungen des § 63 kann darin begründet sein, dass ein Defektzustand nach §§ 20, 21 nicht (mehr) besteht. Er kann aber auch darin liegen, dass die für § 63 erforderliche Gefährlichkeit nicht (mehr) gegeben ist (BTDrucks. 15/2887 S. 14).126 Es ist jeweils auf den in der Anlassverurteilung festgestellten Defektzustand abzustellen. Besteht dieser nicht mehr, wohl aber ein anderer Defektzustand, der die Gefährlichkeit des Täters begründet, so kann dies eine Erledigungserklärung nicht hindern.127 Man könnte nämlich ansonsten auf diesem Wege das eigentlich angezeigte Erkenntnisverfahren (wenn der Verurteilte aufgrund des neuen Defekt Straftaten begeht) umgehen (vgl. auch § 67c Rdn. 61 ff). Allerdings muss auch tatsächlich eine andere Defektquelle vorliegen. Es reicht dafür nicht, wenn nachträglich dieselbe Defektquelle medizinisch anders eingeordnet, also nachträglich eine andere (ggf. erst jetzt zutreffende) Diagnose (medizinische Einordnung) bzgl. dieser Defektquelle gestellt wird128 oder aber die anfänglich diagnostizierte Erkrankung eine Krankheitsphase darstellt, die in die aktuelle Erkrankung übergegangen ist.129 Bei Weiterbestehen des Defektzustandes kommt nicht darauf an, dass der Verurteilte bei etwaigen neuen Taten trotzdem als voll schuldfähig anzusehen wäre. Dies zwingt nicht zu einer 123 OLG München Beschl. v. 30.3.2016 – 1 Ws 160/16 (juris). 124 I.E. ebenso: OLG Braunschweig Beschl. v. 11.4.2017 – 1 Ws 66/17 (juris); KG Berlin Beschl. v. 7.6.2007 – 1 AR 651/07 – 2 Ws 330/07 (juris); OLG Bremen Beschl. v. 21.5.2019 – 1 Ws 45/19 (= BeckRS 2019 15853); OLG Jena NStZRR 2011 61, 62; OLG München Beschl. v. 30.3.2016 – 1 Ws 160/16 (juris); OLG Nürnberg Beschl. v. 8.11.2017 – 2 Ws 549/17 (juris); OLG Rostock NStZ-RR 2017 95, 96; OLG Rostock Beschl. v. 8.2.2007 – 1 Ws 438/06 (= BeckRS 2007 16465); OLG Zweibrücken Beschl. v. 23.4.2018 – 1 Ws 328/16 (juris); Veh MK Rdn. 26, 30; Pollähne NK Rdn. 62; Berg/ Wiedner StV 2007 434, 435; Koller FS Venzlaff 229, 253 ff; ders. R&P 2007 57, 61; aA OLG Dresden StraFo 2005 432; OLG Dresden Beschl. v. 3.8.2007 – 2 Ws 329/07 (juris); LG Landau/Pfalz NStZ-RR 2007 354, 355; wohl auch: Lackner/ Kühl/Heger/Pohlreich Rdn. 10b. 125 Vgl. Bechtholdt S. 173 ff, 226 ff. 126 OLG Bremen Beschl. v. 21.5.2019 – 1 Ws 45/19 (= BeckRS 2019 15853); OLG München Beschl. v. 30.3.2016 – 1 Ws 160/16 (juris); vgl. auch: Koller R&P 2007 57, 60. 127 KG Berlin Beschl. v. 6.10.2020 – 5 Ws 150/20 – 161 AR 154/20 (= BeckRS 2020 36761) m. Anm. Peglau jurisPRStrafR 5/2021 Anm. 4; OLG Brandenburg Beschl. v. 23.9.2020 – 1 Ws 118/20 (= BeckRS 2020 34689) m. Anm. Peglau jurisPR-StrafR 1/2021 Anm. 4; OLG München Beschl. v.30.3.2016 – 1 Ws 160/16 (juris); OLG Oldenburg StraFo 2005 80; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 24; Fischer Rdn. 24. 128 OLG München Beschl. v.30.3.2016 – 1 Ws 160/16 (juris); vgl. auch: OLG Braunschweig JR 2020 193, 195 m. zust. Anm. Peglau; OLG Karlsruhe Beschl. v. 16.3.2016 – 2 Ws 74/16 (juris); Schäfer/Sander/Gemmeren Praxis der Strafzumessung Rdn. 441. 129 OLG Bremen Beschl. v. 21.5.2019 – 1 Ws 45/19 (= BeckRS 2019 15853). Peglau

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V. Erledigung der Unterbringung nach § 63

StGB § 67d

Erledigungserklärung (vgl. umfassend: OLG Stuttgart Beschl. v. 6.6.2007 – 2 Ws 137/07 = BeckRS 2007 10329).130 Es muss sich aber immer noch um einen Defektzustand nach §§ 20, 21 handeln. Störungen unterhalb dieser Schwelle reichen nicht aus.131

(1) Wegfall der Gefährlichkeit. Für den letztgenannten Fall des Wegfalls der Gefährlichkeit 51 war früher allein die Möglichkeit der Maßregelaussetzung zu Bewährung nach § 67d Abs. 2 vorgesehen. An dessen Anwendungsbereich wollte der Gesetzgeber grundsätzlich nichts ändern (BTDrucks. 15/2887 S. 14 f). Er grenzt die beiden Absätze so gegeneinander ab, dass Voraussetzung für die Anwendung des § 67d Abs. 6 ist, dass das bei der Bewährungsaussetzung noch hingenommene Restrisiko „ausgeschlossen werden kann“.132 Als Beispiel wird der Fall genannt, dass ein wegen eines Tötungsdelikts Untergebrachter aufgrund einer fortgeschrittenen Parkinson-Erkrankung an den Rollstuhl gefesselt ist. Das belegt schon den denkbar geringen Anwendungsbereich der Vorschrift wegen entfallener Gefährlichkeit, so dass er auf Ausnahmefälle beschränkt bleibt (es handelt sich gleichsam schon um „humanitäre“ Erledigungserklärungen). Ist auch nur das kleinste Restrisiko bei einer Entlassung denkbar, so ist Maßstab für die Entlassungsentscheidung nicht § 67d Abs. 6 sondern Absatz 2.133 Fraglich ist auch, ob das Vollstreckungsgericht die Maßregel allein deswegen für erledigt erklären darf, weil es aufgrund einer eigenen Prognose – abweichend von der rechtsfehlerfreien Gefährlichkeitsprognose des Tatgerichts – bei unveränderter Tatsachenbasis durch deren „Neubewertung“ zum Ergebnis der Ungefährlichkeit des Verurteilten kommt. Das ist zu verneinen.134 Es würde einen unzulässigen Eingriff in die Rechtskraft der Anlassverurteilung bedeuten. Auch der Gesetzgeber hat das nicht gewollt, da in der Gesetzesbegründung darauf abgestellt wird, dass „Ereignisse“ die fehlende Gefährlichkeit begründen müssen (BTDrucks. 15/2887 S. 14). Zulässig sind als Grund für eine Erledigung wegen fehlender Gefährlichkeit damit nur nachträgliche tatsächliche Veränderungen.135 (2) Defektzustand besteht nicht mehr. Der erstgenannte Fall (Defektzustand besteht 52 nicht mehr) kann Vorliegen, wenn nachträglich Umstände bekannt werden (oder eintreten), die entweder daran zweifeln lassen, dass der Verurteilte bei Begehung der Tat in einem unter die §§ 20, 21 fallenden Zustand gehandelt hat, oder sein Zustand überhaupt noch besteht (Heilung oder Fehleinweisung).136 Absatz 6 ist daher insoweit anzuwenden, wenn der im Urteil festgestellte Zustand überhaupt nicht bestanden hat (Fehleinweisung, Simulation) oder aber nachträglich vollständig entfallen ist137 oder aber sich herausstellt, dass die Tat unabhängig von diesem Zustand begangen wurde. Dabei ist die Erledigung nur dann auszusprechen, wenn mit Sicherheit festgestellt werden kann, dass der bei den Anlasstaten bestehende Defektzustand oder die daraus resultierende Gefährlichkeit des Untergebrachten von Anfang an nicht bestanden hat oder mittlerweile weggefallen ist. Eventuelle Zweifel gehen zu Lasten

130 Gebilligt vom EGMR in NJW 2014 369, 371 f. 131 OLG Brandenburg Beschl. v. 23.9.2020 – 1 Ws 118/20 (= BeckRS 2020 34689) m. Anm. Peglau jurisPR-StrafR 1/ 2021 Anm. 4.

132 Veh MK Rdn. 29. 133 Ebenso auch: OLG München Beschl. v.30.3.2016 – 1 Ws 160/16 (juris); OLG Rostock Beschl. v. 8.2.2007 – 1 Ws 438/06 (= BeckRS 2007 16465); Koller R&P 2007 57, 63. OLG Zweibrücken Beschl. v. 23.4.2018 – 1 Ws 328/16 (juris). OLG Braunschweig Beschl. v. 11.4.2017 – 1 Ws 66/17 (juris). OLG Nürnberg Beschl. v. 8.11.2017 – 2 Ws 549/17 (juris); Pollähne NK Rdn. 62; Veh MK Rdn. 26. OLG Jena NStZ-RR 2011 61, 62; OLG Zweibrücken Beschl. v. 23.4.2018 – 1 Ws 328/16 (juris); Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 14; Veh MK Rdn. 28; Koller FS Venzlaff 229, 255.

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§ 67d StGB

Dauer der Unterbringung

des Untergebrachten.138 Diese innerstaatliche Rechtsprechung wurde auch vom EGMR gebilligt.139 Insofern erscheint es zweifelhaft, wenn bereits dann zur Erledigungserklärung geschritten wird, wenn sich lediglich die für § 63 notwendige Anordnungsprognose nicht mehr sicher stellen lässt, weil eine Wahrscheinlichkeit höheren Grades für relevante Körperverletzungsdelikte (möglicherweise aber schon eine solche für geringfügige Körperverletzungen) nicht festgestellt werden kann.140 Bisher hat sich noch keine einheitliche obergerichtliche Linie bzgl. der Frage gebildet, ob der erstgenannte Fall (Wegfall des Defektzustands) auch dann vorliegt, wenn sich bei ansonsten unveränderter Tatsachengrundlage lediglich die diagnostische Bewertung (des Sachverständigen) geändert hat. Das wird vornehmlich relevant bei der Frage, ob ein bestimmtes Störungsbild bereits eine Persönlichkeitsstörung ergibt.141 Entscheidend dürfte hier sein, ob es sich der Defektzustand (relativ) klar medizinisch-naturwissenschaftlichen erfassen lässt (etwa eher bei einer hirnorganischen Störung; dann wäre die Frage wohl eher zu bejahen) oder er untrennbar mit tatgerichtlichen Wertungen (Schwere der Persönlichkeitsstörung und andere schwere seelische Abartigkeit) verbunden ist (dann eher eine nicht auf diesem Wege korrigierbare juristische Entscheidung). 53 Stellt sich heraus, dass der Zustand nicht von solcher Intensität oder Dauer ist, dass dies eine Anordnung nach § 63 rechtfertigt (gerechtfertigt hätte), so gelten die für die Gefährlichkeit aufgestellten Maßstäbe, d. h. es ist im Regelfall § 67d Abs. 2 anwendbar und nicht Absatz 6. Eine Besserung des Zustands mit entsprechend geringerer Gefährlichkeit ist der klassische Anwendungsbereich der Aussetzung zur Bewährung nach Absatz 2, an dem der Gesetzgeber durch Schaffung des Absatzes 6 nichts ändern wollte. Bloß graduelle Veränderungen des Zustandes bergen auch immer die Gefahr einer Verschlechterung, so dass die Reaktionsmöglichkeit eines Bewährungswiderrufs erhalten bleiben muss.142

53a bb) Korrektur von Rechtfehlern. Fehleinweisungen in ein psychiatrisches Krankenhaus, die auf reinen Rechtsfehlern des Tatrichters beruhen, werden nach der Rechtsprechung von § 67d Abs. 6 nicht erfasst.143 Diese müssen im Rechtsmittelverfahren behoben werden. Zur Begründung wird angeführt, dass zwar Wortlaut und Gesetzesmaterialien in eine andere Richtung deu138 KG Berlin Beschl. v. 14.1.2014 – 2 Ws 569/13 (juris); OLG Brandenburg Beschl. v. 27.9.2018 – 1 Ws 141/18 (= BeckRS 2018 32201); OLG Braunschweig NStZ-RR 2015 190; OLG Braunschweig NStZ-RR 2016 77; OLG Bremen Beschl. v. 21.5.2019 – 1 Ws 45/19 (= BeckRS 2019 15853); OLG Dresden Beschl. v. 17.5.2019 – 2 Ws 115/19 (= BeckRS 2019 37516); OLG Hamm Beschl. v 4.4.2016 – III-4 Ws 69/16 (juris); OLG Karlsruhe Beschl. v. 13.11.2017 – 2 Ws 332/ 17 (juris); OLG München Beschl. v.30.3.2016 – 1 Ws 160/16 (juris); OLG Zweibrücken Beschl. v. 23.4.2018 – 1 Ws 328/ 16 (juris); Matt/Renzikowski/Eschelbach Rdn. 26; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 24; Veh MK Rdn. 28; aA offenbar OLG Brandenburg Beschl. v. 23.9.2020 – 1 Ws 118/20 (= BeckRS 2020 34689) m. insoweit abl. Anm. Peglau jurisPR-StrafR 1/2021 Anm. 4. 139 EGMR NJW 2017 2395, 2397; EGMR NJW 2014 369, 371 f. 140 So aber offenbar: OLG Hamm Beschl. v. 22.10.2018 – 3 Ws 170/18 (= BeckRS 2018 35123) und – hier nicht tragend – OLG Hamm Beschl. v. 20.11.2018 – 3 Ws 388/18 (juris). 141 Vgl. OLG Bremen Beschl. v. 24.9.2010 – Ws 90/10 (juris); OLG Nürnberg StV 2018 376; OLG Zweibrücken Beschl. v. 23.4.2018 – 1 Ws 328/16 (juris) m. w. N.; Beschl. v. 11.12.2018 – 1 Ws 266/17 (juris). 142 KG Berlin Beschl. v. 14.1.2014 – 2 Ws 569/13 (juris); Sinn SK Rdn. 13; Veh MK Rdn. 27; Koller FS Venzlaff 229, 257 ff; ders. R&P 2007 57, 63 f; aA OLG Braunschweig Beschl. v. 24.9.2014 – 1 Ws 206/12 (juris); OLG Braunschweig Beschl. v. 5.2.2014 – 1 Ws 340/13 (juris); Pollähne NK Rdn. 62 f; SSW/Jehle/Harrendorf Rdn. 27. 143 EGMR NJW 2014 369, 371 f; BVerfG NStZ-RR 2007 29, 30; NStZ-RR 2015 59; OLG Braunschweig Beschl. v. 11.4.2017 – 1 Ws 66/17 (juris) m. Anm. Braasch jurisPR-StrafR 14/2017 Anm. 4; OLG Frankfurt NStZ-RR 2008 324, 325; OLG Frankfurt NStZ-RR 2005 252 LS (= R&P 2006 151); OLG Frankfurt R&P 2003 108, 109 m. Anm. Pollähne; OLG Nürnberg Beschl. v. 8.11.2017 – 2 Ws 549/17 (juris); OLG Zweibrücken Beschl. v. 23.4.2018 – 1 Ws 328/16 (juris); Beschl. v. 11.12.2018 – 1 Ws 266/17 (juris); LG Marburg NStZ-RR 2007 28, 29; wohl auch: OLG Dresden NStZ-RR 2005 338; ebenso: Fischer Rdn. 23; Kilian AnwK Rdn. 29; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 24; Koller FS Venzlaff 229, 256; ders. R&P 2007 57, 61 f. Peglau

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V. Erledigung der Unterbringung nach § 63

StGB § 67d

ten mögen, man es aber für ausgeschlossen halte, „dass der Gesetzgeber einen solchen weitreichenden Fall der Korrektur von reinen Rechtsfehlern, die bisher noch nicht einmal im Wege der Wiederaufnahme zu erreichen war, hat mitregeln wollen“.144 Die fachgerichtliche Auslegung ist vom BVerfG – wenn auch nicht als verfassungsrechtlich zwingend angesehen – gebilligt worden.145 Immerhin scheint der Wortlaut für die Ansicht der Rechtsprechung zu streiten. Die Formulierung „nicht mehr vorliegen“ impliziert, dass die Maßregelvoraussetzungen irgendwann jedenfalls einmal vorlegen haben. Andererseits darf man dem auch nicht zu viel Bedeutung beimessen, denn in § 66b, der auf die Erledigung nach § 67d Abs. 6 zugeschnitten ist, heißt es nicht etwa „im Zeitpunkt der Erledigungsentscheidung nicht mehr bestanden hat“, sondern lediglich „nicht bestanden hat“ – möglicherweise ein Indiz dafür, dass anfängliches und nachträgliches Fehlen von Maßregelvoraussetzungen erledigungstechnisch gleichzustellen sind. Auch die Gesetzesmaterialien deuten in diese Richtung (vgl. oben Rdn. 49). Es steht letztlich auch in der Definitionsmacht des Gesetzgebers, in wie weit er die Korrektur von Rechtsfehlern auch außerhalb des Revisions- oder Wiederaufnahmeverfahrens zulässt (vgl. umfassend: Berg/ Wiedner StV 2007 434, 436 ff).

c) Unverhältnismäßigkeit der weiteren Vollstreckung aa) Verhältnis der drei Varianten. Die Erledigung wegen Unverhältnismäßigkeit existiert in 54 drei Varianten: – Regelvermutung der Unverhältnismäßigkeit nach sechs Jahren Vollstreckungsdauer (Satz 2), – Unverhältnismäßigkeit nach zehn Jahren Vollstreckungsdauer bei Nichtvorliegen erhöhter Voraussetzungen (Satz 3 i. V. m. Absatz 3), – allgemeine Unverhältnismäßigkeit (Satz 1). Die Fristberechnung läuft bei mehrfacher Anordnung der Maßregel in verschiedenen Erkenntnissen für jede Maßregel gesondert. Bei der Vollstreckung behalten diese Anordnungen ihre Selbständigkeit bei. Die Vollstreckung der ersten Anordnung ist demnach nach sechs Jahren zum Zweck der Anschlussvollstreckung der nächsten Anordnung zu unterbrechen. Der rechtliche Maßstab für die Beurteilung, ob Erledigungsreife eingetreten ist, kann daher je nach Anordnung unterschiedlich sein, etwa, wenn die erste Maßregelanordnung bis zum Sechsjahreszeitpunkt vollstreckt wurde (dann § 67d Abs. 6 Satz 2), die zweite aber noch nicht (dann nur § 67d Abs. 6 Satz 1).146 Hat der Verurteilte aus Anlass der Tat im Ausland eine Unterbringung erlitten, so ist deren Dauer nicht anrechnungsfähig, muss aber im Rahmen der Verhältnismäßigkeit berücksichtigt werden.147 Das Verhältnis der drei Varianten ist Folgendes: Durch die Einführung der Sätze 2 und 3 54a wurde nicht etwa die bis dahin bestehende allgemeine Unverhältnismäßigkeitsregelung dahingehend beschränkt, dass Unverhältnismäßigkeit nur in den Fällen der Sätze 2 und 3 zu bejahen wäre. Vielmehr wollte der Gesetzgeber gerade die Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit der Fortdauer weiterer Maßregelvollstreckung bei lang andauernden Vollstreckungsfällen erhöhen.148 Gesetzestechnisch macht er dies, indem er an die allgemeine Unverhältnismäßigkeitsregelung zwei Ergänzungen anfügt, nach der eine Unterbringung „in der Regel“ (Satz 2) bzw. zwingend (Satz 3) unverhältnismäßig und für erledigt zu erklären ist. Das bedeutet, dass Satz 1 durch die Sätze 2 und 3 nicht obsolet geworden ist. Auch wenn die Voraussetzungen für eine 144 OLG Frankfurt NStZ-RR 2005 252 (= R&P 2006 151); LG Marburg NStZ-RR 2007 28, 29. 145 BVerfG NStZ-RR 2007 29, 30. 146 OLG Karlsruhe Beschl. v. 3.4.2018 – 2 Ws 329/17 (= BeckRS 2018 5142); vgl. auch: Novara StV 2018 383, 387; s. unten Rdn. 121.

147 BGH Urt. v. 21.4.2021 – 1 StR 447/20 (= BeckRS 2021 19170). 148 BTDrucks. 18/7244 S. 30; OLG Braunschweig StV 2018 370, 371. 771

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§ 67d StGB

Dauer der Unterbringung

Erledigung der Maßregel nach den Sätzen 2 und 3 nicht vorliegen kann eine Erledigung nach allgemeinen Verhältnismäßigkeitserwägungen geboten sein.149 Dies betrifft zunächst einmal Fälle einer Vollstreckungsdauer von bis zu sechs Jahren.150 In diesem Bereich hat sich an der bisherigen Rechtslage nichts geändert.151 Allerdings werden Fälle allgemeiner Unverhältnismäßigkeit bei einer Vollstreckungsdauer von bis zu sechs Jahren angesichts der vergleichsweise kurzen Vollstreckungsdauer eher selten sein. Am ehesten erscheinen noch Fälle denkbar, in denen die Maßregel nach § 63 StGB a. F. angeordnet wurde und zweifelhaft ist, ob nach § 63 StGB n. F. die Maßregel jetzt noch angeordnet werden könnte (etwa weil der Schweregrad des wirtschaftliche Schadens zu niedrig ist).152 Aber auch bei einer längeren Vollstreckungsdauer und Vorliegen der Fortdauervoraussetzungen nach Satz 2 und Satz 3 kann die allgemeine Verhältnismäßigkeitsregelung eingreifen. Das betrifft vornehmlich den Anwendungsbereich von Satz 3 i. V. m. Absatz 3 Satz 1. In Ausnahmefällen wird hier eine Erledigung aufgrund allgemeiner Verhältnismäßigkeitserwägungen in Betracht kommen, etwa wenn die drohenden Taten gerade noch die erforderliche Schwere i. S. v. Satz 3 aufweisen und auf der anderen Seite eine extrem lange Vollstreckungsdauer steht.153 Im Anwendungsbereich von Satz 2 besteht demgegenüber auch die Alternative, die drohenden zukünftigen Taten als nicht geeignet zur Widerlegung der Regelvermutung der Unverhältnismäßigkeit anzusehen. Zu einer Prüfung der allgemeinen Unverhältnismäßigkeit wird man bei einer mindestens sechs Jahre andauernden Unterbringung erst kommen, wenn eine Erledigung nach Satz 2 oder Satz 3 verneint worden ist.

54b bb) Unverhältnismäßigkeit nach Satz 2. Formelle (und einzige) Voraussetzung für den Eintritt der Regelvermutung der Unverhältnismäßigkeit ist, dass die Vollstreckung der Unterbringung mindestens sechs Jahre andauert. Dabei werden Zeiten vor und nach einer Unterbrechung der Vollstreckung der konkreten Maßregel (etwa zur Vollstreckung einer anderen Sanktion oder wegen zwischenzeitlicher Bewährungsaussetzung) zusammengerechnet. Die Frist beginnt nicht nach jeder Unterbrechung von neuem zu laufen.154 Der vom Gesetzgeber verfolgte Zweck einer Stärkung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes durch Einziehung der beiden zeitlichen Grenzen in § 67d Abs. 6 wäre gefährdet, wenn er ganz leicht durch kurzfristige Unterbrechungen im Rahmen einer Maßregelaussetzung zur Bewährung unterlaufen werden könnte.155 In die Fristberechnung nicht einbezogen werden Zeiten einer einstweiligen Unterbringung nach § 126a StPO, wohl aber Zeiten der Krisenintervention nach § 67h StGB.156 Die Frist beginnt mit der tatsächlichen Aufnahme in den Maßregelvollzug (bei einstweiliger Unterbringung nach § 126a StPO zum Zeitpunkt des Eintritts der Rechtskraft mit deren Eintritt).157 54c In materieller Hinsicht gilt bei Vorliegen der formellen Voraussetzung, dass eine weitere Maßregelvollstreckung in der Regel nicht mehr verhältnismäßig ist. Diese Regelvermutung kann widerlegt werden, wenn nicht die Gefahr besteht, dass der Untergebrachte infolge seines 149 KG Berlin NStZ-RR 2017 290, 293; OLG Brandenburg Beschl. v. 27.9.2018 – 1 Ws 141/18 (= BeckRS 2018 32201); OLG Dresden Beschl. v. 17.5.2019 – 2 Ws 115/19 (= BeckRS 2019 37516); OLG Hamm Beschl. v. 7.2.2017 – III – 4 Ws 272/16 (juris); OLG Hamm Beschl. v. 16.11.2017 – III – 3 Ws 288/17 (juris); Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 29a. 150 Vgl. OLG Hamm Beschl. v. 18.12.2017 – 3 Ws 471/17 (juris). 151 Baur/Querengässer MschrKrim 2017 313, 315; Peglau NJW 2016 2298, 2300. 152 Vgl. Baur/Querengässer MschrKrim 2017 313, 315. 153 OLG Hamm Beschl. v. 7.2.2017 – III – 4 Ws 272/16 (juris); OLG Hamm Beschl. v. 16.11.2017 – 3 Ws 288/17 (= BeckRS 2017 135709); OLG Karlsruhe Beschl. v. 13.11.2017 – 2 Ws 332/17 (juris). 154 Vgl. auch: § 67g Rdn. 72 ff; aA LG Marburg Beschl v. 2.9.2016 – 11 StVK 183/16 (juris). 155 Ausf.: Peglau jurisPR-StrafR 25/2016 Anm. 2. 156 Vgl.: OLG Celle Beschl. v. 26.6.2017 – 2 Ws 133/17 (juris); OLG Hamm Beschl. v. 7.8.2018 – 3 Ws 335/18 (juris); OLG Karlsruhe Beschl. v. 5.9.2017 – 2 Ws 251/17 (juris); OLG Karlsruhe Beschl. v. 18.4.2018 – 2 Ws 104/18 (juris); Matt/ Renzikowski/Eschelbach Rdn. 30; Novara StV 2018 383, 386; für eine Einbeziehung auch der Zeiten der vorläufigen Unterbringung nach § 126a StPO hingegen Neßeler R&P 2018 206, 208 ff. 157 OLG Dresden Beschl. v. 17.5.2019 – 2 Ws 115/19 (= BeckRS 2019 37516); vgl. auch Peglau LK § 67e Rdn. 20. Peglau

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V. Erledigung der Unterbringung nach § 63

StGB § 67d

Zustands erhebliche rechtswidrige Taten begehen wird, durch welche die Opfer körperlich oder seelisch schwer geschädigt werden oder in die Gefahr einer solchen Schädigung gebracht werden. Das bedeutet zunächst, dass die genannte Gefahr zur Widerlegung der Regelvermutung positiv festgestellt werden muss, um zu einer Verhältnismäßigkeit der weiteren Maßregelvollstreckung zu kommen.158 Die Gefahr, die vom Untergebrachten ausgeht, muss „infolge seines Zustands“ bestehen. Gemeint sein kann hier nur der Zustand, der zu den Anlasstaten geführt hat (vgl. Rdn. 50). „Gefahr“ meint eine „Wahrscheinlichkeit hohen Grades“ bzw. „höheren Grades“.159 Die bloße Möglichkeit der Begehung neuer (schwerer) Taten reicht nicht. Ebenso wenig eine bloße latente Gefahr. Je geringer das drohende Delikt ist, um so größer muss die Wahrscheinlichkeit sein, je gravierender, um so geringer ist die notwendige Wahrscheinlichkeit.160 Es muss dargelegt werden, aufgrund welcher Anknüpfungstatsachen die Verletzung welcher Straftatbestände erwartet wird, sodann – soweit es sich hierbei um Delikte aus dem Bereich der mittleren Kriminalität handelt –, warum diese den erhöhten Anforderungen von § 67d Abs. 6 Satz 2 bzw. StGB genügen, und warum mildere Maßnahmen (wie etwa die Einwirkung im Rahmen der Führungsaufsicht) nicht geeignet sind, die Gefahr hinreichend zu mindern.161 Zur Prognosestellung generell vgl. Rdn. 70 und 103 ff. Es bedarf der Gefahr schwerer körperlicher oder seelischer Schäden. Die Gefahr erhebli- 54d cher körperlicher oder seelischer Schäden reicht hier also – anders als für die Anordnung der Maßregel nach § 63 – nicht mehr. Auch soweit es also um höchstpersönliche Rechtsgüter geht, wurden die Fortdauervoraussetzungen mithin angehoben, nicht nur im Hinblick auf Vermögensdelikte.162 Zur Ausfüllung des Begriffs „schwer“ bezieht sich die Gesetzesbegründung wiederum auf die Auslegung von § 66 Abs. 1 Nr. 4 StGB bzw. § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB aF, wonach drohende Verbrechen regelmäßig erfasst sind und Straftaten, die den Bereich der mittleren Kriminalität zuzuordnen sind, nur dann, wenn sie einen hohen Schweregrad aufweisen und den Rechtsfrieden empfindlich stören.163 „Jedenfalls“ alle Taten aus dem „Deliktskatalog von § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. a bis c StGB“ sollen hierunter fallen.164 Zu berücksichtigen ist, dass auch die Gefahr von an sich schweren Delikten möglicherweise nicht zur Widerlegung der Regelvermutung ausreicht, wenn diese aufgrund ihrer konkreten Begehungsweise im Einzelfall keine schweren körperlichen oder seelischen Schäden erwarten lassen, etwa weil sie in einer kaum ernstzunehmenden, dilettantischen Weise begangen werden165 oder trotz vordergründiger Gefährlichkeit (wegen Drohung mit einem gefährlichen Werkzeug oder einer Waffe) letztlich nur ein Erschrecken des Opfers zu erwarten ist.166 Dabei muss freilich geprüft werden, ob es in der Vergangenheit nicht bloß aufgrund glücklicher Umstände nicht zu Schlimmerem gekommen ist und tatsächlich doch ein schwerer oder seelischer körperlicher Schaden für potentielle Opfer in der Zukunft droht. Es kommt immer auf das Feststellen des konkreten Handlungsrepertoires des Untergebrachten und der hieraus abstrakt zu erwartenden Opferfolgen und deren Wahr158 BTDrucks. 18/7244 S. 33; KG Berlin NStZ-RR 2017 290, 293; OLG Braunschweig StV 2018 370, 371; OLG Hamm Beschl. v. 29.6.2017 – III – 4 Ws 408/16 (=NStZ-RR 2017 290 LS); OLG Hamm Beschl. v. 27.6.2017 – III – 3 Ws 234/17 (= BeckRS 2017 135404); OLG Karlsruhe Beschl. v. 22.9.2020 – 2 Ws 171/20 (= BeckRS 2020 27630); OLG Rostock NStZ-RR 2017 31; Peglau NJW 2016 2298, 2301; Posthoff 200 Jahre OLG Hamm S. 223, 225. 159 OLG Hamm Beschl. v. 10.10.2017 – III – 3- Ws 416/17 (juris); OLG Hamm Beschl. v. 5.9.2017 III – 3 Ws 198/17 (juris); OLG Karlsruhe Beschl. v. 18.4.2018 – 2 Ws 104/18 (juris); vgl. auch: Boetticher/Koller/u. a. NStZ 2019 553, 567; Posthoff 200 Jahre OLG Hamm S. 223, 225. 160 OLG Hamm Beschl. v. 29.6.2017 – III – 4 Ws 408/16 (=NStZ-RR 2017 290 LS); Geyer/Haussmann/Steinböck/ Tilmann NStZ 2017 185, 188. 161 VerfGH Sachsen Beschl. v. 21.3.2019 – Vf. 118-IV-18 (= BeckRS 2019 4785); OLG Hamm Beschl. v. 11.7.2017 – III – 3 Ws 270/17 (juris). 162 Das verkennen Kaspar/Schmidt ZIS 2016 756, 760. 163 BTDrucks. 18/7244 S. 33; vgl. auch BGH Beschl. v. 18.7.2018 – 5 StR 72/18 (= BeckRS 2018 17712). 164 BTDrucks. 18/7244 S. 33; OLG Dresden Beschl. v. 17.5.2019 – 2 Ws 115/19 (= BeckRS 2019, 37516). 165 Vgl.: OLG Hamm Beschl. v. 29.6.2017 – III – 4 Ws 408/16 (=NStZ-RR 2017 290 LS). 166 Vgl. OLG Hamm Beschl. v. 2.10.2018 – 3 Ws 368/18 (= BeckRS 2018 35360). 773

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scheinlichkeit an.167 Dabei spielt es u. a. eine Rolle, ob sich die (zu erwartenden) Taten tendenziell wahllos gegen arglose und körperlich unterlegene Opfer richtet und inwieweit der Täter überhaupt das Ausmaß und die Folgen seiner Handlungen kontrollieren kann,168 bzw. ob er z. B. beim Einbruchsdiebstählen versucht, die Tatsituationen so zu gestalten, dass ein Zusammentreffen mit dem Wohnungsinhaber vermieden wird.169 Auch § 145 a (Verstoß gegen Weisungen während der Führungsaufsicht) ist vom Deliktskatalog des § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 lit. a) bis c) erfasst.170 Dies wird zwar z. T. kritisch gesehen, weil es sich bei § 145a um eine Strafnorm im Vorfeld einer Gefährdung handele.171 Dagegen ist einzuwenden, dass bei Gewalt- oder Sexualtätern durch Verstöße gegen derartige Weisungen Opfer jedenfalls in die Gefahr einer schweren seelischen oder körperlichen Schädigung gebracht werden können.172 Die Möglichkeit einer solchen Gefährdung muss allerdings auch realistischerweise gegeben sein.173 Der Kanon drohender Straftaten ist nicht auf Katalogtaten nach § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 lit. a bis c beschränkt.174 Das macht die Formulierung in den Gesetzesmaterialien, dass „jedenfalls“ die Katalogtaten nach § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 lit. a bis c erfasst seien, deutlich, zumal selbst bei § 66 die drohende erheblichen Straftaten, auf die sich der Hang beziehen muss, nicht allein aus diesem Katalog stammen müssen (vgl. § 66 Rdn. 143). 54e In den Gesetzesmaterialen nennt der Gesetzgeber als Beispiele für Taten, die die Gefahr schwerer körperlicher oder seelischer Schäden begründen neben schweren Gewaltdelikten sowie Sexualdelikten, regelmäßig auch Taten nach § 176 StGB175 und weist auch auf Wohnungseinbruchstaten hin, die in vielen Konstellationen ebenfalls Menschen seelisch schwer schädigen können. Körperverletzungsdelikte, bei denen lediglich kleinere Verletzungsfolgen, wie einfache Prellungen176 oder Verstauchungen, kleinere Blutergüsse, kleinere Schürf- oder Schnittwunden, zu erwarten sind, sollen ebenfalls nicht den erforderlichen Schweregrad aufweisen, wohl aber Verletzungsfolgen wie Knochenbrüche, Gehirnerschütterungen oder großflächige Schürfwunden oder Verletzungen, die einen längeren stationären Krankenhausaufenthalt notwendig machen.177 Diese Abgrenzung ist schwierig: Häufig hängt es nur vom Zufall, ob es zu kleineren oder großen Schürfwunden etc. kommt, etwa, ob der Täter gestört wird, das Opfer sich wehrt etc. Deswegen wäre es verfehlt, bei Stellung dieser Prognose nur damit zu argumentieren, dass es bei bisherigen Taten des Untergebrachten lediglich zu kleineren Verletzungen gekommen ist. Man muss sich diese Taten genauer anschauen: Liegt es im Wesen von Tat und Persönlichkeit des Täters, dass es nur zu kleineren Verletzungen gekommen ist, so mag man dies ggf. auch nur für die Zukunft prognostizieren können. Das kann man ggf. bei besonders dilettantisch begangenen Taten intelligenzgeminderter Täter178 oder bei nicht schweren Taten, die sich (störungsbedingt) ausschließlich gegen regelmäßig abwehrbereite und abwehrgeschulte Personen (z. B. Polizisten, Personal von Unterbringungseinrichtungen etc.) richten, annehmen. Ist die Opferwahl des Täters hingegen beliebig, ist er aufgrund seiner körperlichen und geistigen Fähigkeiten auch zur stärkerer Verletzungseinwirkung in der Lage, birgt die Gefahr der Tatbegehung 167 BGH Urt. v. 6.2.2019 – 5 StR 495/18 (= BeckRS 2019 3292) zu ähnlicher Problematik bei § 63; Novara StV 2018 383; vgl. auch: Boetticher/Koller/u. a. NStZ 2019 553, 568. 168 BGH Urt. v. 6.2.2019 – 5 StR 495/18 (= BeckRS 2019 3292) zu ähnlicher Problematik bei § 63. 169 Vgl. Posthoff 200 Jahre OLG Hamm S. 223, 233. 170 KG Berlin NStZ-RR 2017 290, 292; Peglau NJW 2016 2298, 2301. 171 Baur JR 2017 413, 418; vgl. auch Novara StV 2018 383. 172 Vgl. näher: Peglau NJW 2016 2298, 2301. 173 Vgl. BGH Beschl. v. 14.4.2020 – 5 StR 18/20 (= BeckRS 2020 8078). 174 SSW/Jehle/Harrendorf Rdn. 30. 175 Vgl. hierzu auch: OLG Zweibrücken Beschl. v. 23.4.2018 – 1 Ws 328/16 (juris). 176 Vgl. insoweit auch BGH Beschl. v. 6.6.2018- 5 StR 135/18 (= BeckRS 2018 16006). 177 BTDrucks. 18/7244 S. 33; vgl. auch OLG Hamm Beschl. v. 29.6.2017 – III – 4 Sbd 7/17 (juris); OLG Hamm Beschl. v. 11.7.2017 – III – 3 Ws 270/17 (= BeckRS 2017 134337); OLG Hamm Beschl. v. 19.9.2017 – III 3 Ws 303/17 (= BeckRS 2017 134144). 178 Vgl. den Fall OLG Hamm Beschl. v. 29.6.2017 – III – 4 Ws 408/16 (= NStZ-RR 2017 290 LS). Peglau

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die Gefahr auch des Eintritts schwerer Verletzungen (etwa das Umstoßen einer stehenden Person) und gibt es Anhaltspunkte dafür, dass es in der Vergangenheit lediglich zufallsbedingt oder durch andere äußere Umstände nicht zu schwereren Verletzungen gekommen ist, so muss man dies in die Prognose mit einstellen.179 So können heftige Faustschläge, durch welche das Opfer zu Fall gebracht wird, wegen der Sturzgefahr durchaus die erforderliche Gefährlichkeit aufweisen, auch wenn sich die Opfer bei früheren taten durch den Sturz nicht erheblich verletzt haben.180 Ist es in der Vergangenheit trotz gefahrerhöhender Umstände in der Tatbegehung (etwa Mitführen von gefährlichen Gegenständen) hingegen wiederholt nicht zu einer schweren körperlichen oder seelischen Schädigung gekommen, spricht dieser Umstand eher – aber nicht zwingend – gegen eine Widerlegung der Regelvermutung.181 Entsprechendes gilt für Taten, die bisher im Versuchsstadium stecken geblieben sind.182 Zutreffend enthalten die Gesetzesmaterialien auch den Hinweis, dass sich eine schwere Schädigung zukünftiger Opfer auch aus der Vielzahl von gegen einzelne Opfer gerichteten Delikten und hoher Rückfallgeschwindigkeit ergeben können.183 Das bedeutet, dass bei er drohenden häufigen Wiederholung von Taten in kurzen Abständen,184 nicht jede Tat für sich genommen eine schwere Schädigung befürchten lassen muss, sondern insoweit auch auf die Gesamtheit drohender Tatserien abgestellt werden kann. Auch bloße Bedrohungen (§ 241) können erhebliche rechtswidrige Taten sein, wenn etwa Todesdrohungen – unter Verwendung von Waffen etc. – geeignet sind, den Bedrohten nachhaltig und massiv ins einem elementaren Sicherheitsbedürfnis zu beeinträchtigen.185 Hier droht jedenfalls schwerer seelischer Schaden. Auch die Gefahr rein wirtschaftlicher Schäden reicht grundsätzlich nicht mehr. In Aus- 54f nahmefällen kann sie aber gleichwohl zur Wiederlegung der Regelvermutung der Unverhältnismäßigkeit geeignet sein. Die Gesetzesmaterialien nennen hier den Fall eines unersetzbaren wirtschaftlichen und kulturellen Schadens (z. B. Anschläge auf bedeutende Kunstwerke, die nicht ersetzbar sind).186 Zur Widerlegung der Regelvermutung kann auch die „Gefahr einer Gefahr“ reichen („oder 54g in die Gefahr einer schweren körperlichen oder seelischen Schädigung gebracht werden“). Hier hatte der Gesetzgeber in erster Linie drohende Gefährdungsdelikte im Blick, aber auch solche Delikte wie Verstöße gegen das WaffG oder das BtMG.187 So kann eben der Besitz einer Waffe durch einen psychisch Kranken leicht in eine schwere Schädigung Dritter umschlagen. Freilich wird man in solchen Fällen Anhaltspunkte dafür haben müssen, dass das auch tatsächlich so ist, etwa wenn die Gefahr besteht, dass der sich ständig verfolgt und bedroht fühlende Untergebrachte sich eine Waffe verschafft, um gegen vermeintliche Bedrohungen gewappnet zu sein. Die Abgrenzung, ob eine Gefährdung oder eine Schädigung droht, ist schwierig. Teilweise wird zwischen den beiden Alternativen kein sachlicher Unterschied gesehen.188 Indes lässt sich schon ein sachlicher Unterschied ausmachen: Reine (abstrakte) Gefährdungsdelikte würden sich nur schwer in die Kategorie einer drohenden Schädigung einordnen lassen, ebensowenig regelmäßig ein reines Waffen- oder Betäubungsmitteldelikt, denn diese setzen eben gerade keine körperliche oder seelische Schädigung des Opfers voraus.189 Der Gesetzgeber sieht den Unter179 Vgl. BGH Urt. v. 6.2.2019 – 5 StR 495/18 (juris) zu § 63; OLG Hamm Beschl. v. 16.11.2017 – 3 Ws 288/17 (= BeckRS 2017 135709); Beschl. v. 9.6.2020 – 4 Ws 95/20 (juris); Peglau jurisPR-StrafR 19/2020 Anm. 5. 180 Vgl. Peglau jurisPR-StrafR 19/2020 Anm. 5. 181 Vgl. OLG Braunschweig Beschl. v. 28.2.2018 – 1 Ws 260/17 (juris) m. Anm. Müller-Metz NStZ-RR 2018 391. 182 Vgl. OLG Karlsruhe Beschl. v. 13.11.2017 – 2 Ws 332/17 (juris). 183 BTDrucks. 18/7244 S. 33; vgl. auch Pfister Forens Psychiatr 2017 31, 35. 184 Vgl. hierzu auch: BGH Beschl. v. 23.5.2018 – 2 StR 121/18 (= BeckRS 2018 19876),. 185 OLG Karlsruhe Beschl. v. 11.10.2019 – 2 Ws 289/19 (= BeckRS 2019 25795) m. Anm. Peglau jurisPR-StrafR 25/ 2019 Anm. 2.; Posthoff 200 Jahre OLG Hamm S. 223, 225. 186 BTDrucks. 18/7244 S. 35. 187 BTDrucks. 18/7244 S. 19, 34; vgl. auch Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 25b. 188 Fischer Rdn. 25b. 189 Vgl. Peglau JW 2016 2298, 2999 f; Schäfer/Sander/Gemmeren Praxis der Strafzumessung Rdn. 440. 775

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schied zwischen drohender Gefährdung und drohender Schädigung dort, wo ein Delikt typischerweise eine schwere körperliche oder seelische Schädigung nach sich zieht. Ist dies der Fall, liegt an sich eine drohende Schädigung vor (so auch bei vergleichsweise leichten Taten nach § 176 zum Nachteil kindlicher Opfer).190 Dies macht aber auch deutlich, dass der Gesetzgeber die Variante der drohenden Gefährdung nicht nur auf Gefährdungsdelikte, Verstöße gegen das WaffG und Betäubungsmitteldelikte beschränken wollte, sondern dass die Gefahr einer Gefährdung auch dort in Betracht kommt, in der zwar eine schwere körperliche oder seelische Schädigung nicht mehr typische Folge, wohl aber wahrscheinliche Folge der Tat ist.191 Droht von dem Verurteilten lediglich der Besitz von Betäubungsmitteln (wenn auch in nicht geringer Menge) für den Eigengebrauch, soll es sich nach der BGH-Rechtsprechung nicht um eine Straftat, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich erheblich geschädigt oder gefährdet werden, handeln, da sie nur auf eine Selbstschädigung gerichtet ist.192 Das erscheint bzgl. der Gefährdungsvariante in dieser Allgemeinheit zweifelhaft sei. Die Auffassung dürfte aber zutreffen, wenn der Zugang für Dritte (etwa Familienmitglieder etc.) zu den Betäubungsmitteln ausgeschlossen ist.

54h cc) Unverhältnismäßigkeit nach Satz 3 (i. V. m. Abs. 3 Satz 1). Formelle und einzige Voraussetzung für die Erledigungserklärung wegen Unverhältnismäßigkeit ist eine mindestens zehnjährige Vollzugsdauer. Zur Berechnung der Vollzugsdauer vgl. oben Rdn 54b. Anders als bei Satz 2 handelt es sich hier nicht um eine widerlegbare Regelvermutung. Vielmehr ist hier bei Nichtvorliegen der erhöhten Fortdauervoraussetzungen die Maßregel zwingend für erledigt zu erklären. Die Fortdauer der Maßregel über zehn Jahre hinaus kommt nur in Betracht, wenn Gefahr 54i besteht, dass der Untergebrachte erhebliche Straftaten begehen wird, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden. Hier muss die ungünstige Gefährlichkeitsprognose ebenfalls positiv gestellt werden.193 Die bloße Nichtausschließbarkeit zukünftiger Taten reicht nicht. Für die Fortdauer reicht weder die Gefahr (selbst schwerster) Vermögensdelikte (d. h. auch die Gefahr des Verlustes unersetzbarer Kulturgüter ist dann hinzunehmen) noch die „Gefahr der Gefahr“ schwerer körperlicher oder seelischer Schäden (vgl. dazu oben Rdn. 54g).194 Im Übrigen kann auf die Kommentierung zu Absatz 3 verwiesen werden (vgl. Rdn. 60 ff).

54j dd) Allgemeine Unverhältnismäßigkeitsregelung nach Satz 1. Der Gesetzgeber hat sich auch hier wieder auf frühere Rechtsprechung berufen, wonach die Voraussetzungen der Verhältnismäßigkeit des Freiheitsentzuges um so strenger sind, je länger die Unterbringung andauert.195 Maßgeblich sei das Verhältnis zwischen der vom Täter ausgehenden Gefahr und der Schwere des mit der Maßregel verbundenen Eingriffs (BTDrucks. 15/2887 S. 15).196 Allgemeingültige Zahlen, wann eine Unterbringung unverhältnismäßig wird, lassen sich nicht aufstellen. Vielmehr sind hier Unterbringungsdauer, persönliche Verhältnisse des Verurteilten (Dauer der

190 BTDrucks. 18/7244 S. 34; ebenso auch: BGH NStZ 2013 277, 278; OLG Hamm Beschl. v. 7.2.2017 – III – 4 Ws 272/ 16 (juris); Beschl. v. 20.12.2017 – III- 3 Ws 396/17 (juris); Kammeier/Pollähne/Trenckmann L 229. 191 Krit. dazu: Baur/Querengässer MschrKrim 2017 313, 316; Novara StV 2018 383, 384. 192 BGH Beschl. v. 18.7.2019 – 4 StR 43/19 (= BeckRS 2019 25416) zu § 63. 193 OLG Karlsruhe Beschl. v. 22.9.2020 – 2 Ws 171/20 (= BeckRS 2020 27630); Beschl. v. 3.2.2021 – 2 Ws 264/20 (= BeckRS 2021 3305); vgl. auch Rdn. 60 ff. 194 BTDrucks. 18/7244 S. 36; Kilian AnwK Rdn. 27; vgl. auch Glauch StraFo 2016 407, 409. 195 Vgl. auch: OLG Frankfurt Beschl. v. 1.10.2013 – 3 Ws 878/13 (juris); OLG Hamm Beschl. v. 7.2.2017 – III – 4 Ws 272/16 (juris) m. w. N. 196 Vgl. BVerfGE 70 297, 315; OLG Celle NStZ 1989 491; ebenso auch: OLG Karlsruhe NStZ-RR 2005 338; Koller FS Venzlaff 229, 234 f. Peglau

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Unterbringung, Alter, Gesundheitszustand etc.) und von ihm (noch) ausgehende Gefahr (Gewicht des bedrohten Rechtsguts, Ausmaß und Häufigkeit der Bedrohung) gegeneinander abzuwägen.197 Auch der Umstand, dass eine Entlassung in ein Wohnheim vertretbar wäre, sich aber keine aufnahmebereite Einrichtung findet, ist zu berücksichtigen.198 Bestimmte Relationen zur verhängten Freiheitsstrafe oder zu einer Freiheitsstrafe, die der Verurteilte im Falle seiner Schuldfähigkeit erhalten hätte, sind nicht allein maßgeblich.199 Sie haben aber indizielle Bedeutung etwa, wenn die Unterbringungsdauer bereits deutlich über der Dauer der Freiheitsentziehung liegt, die einem vollständig schuldfähigen Täter vergleichbarer Taten maximal gedroht hätte.200 Von Relevanz ist auch, ob der Verurteilte in der bisherigen Unterbringung die notwendige Hilfe erhalten hat oder nicht.201 Teilweise wird sogar vertreten, dass (jedenfalls theoretisch) in jeder Unterbringung der Punkt erreicht sei, an dem selbst ein gegenüber dem Zeitpunkt der Unterbringungsanordnung unverändertes Risiko dazu führen müsse, dass die Maßregel für erledigt zu erklären ist.202 Jedenfalls bei einer gleichbleibenden Gefahr für höchste Rechtsgüter, wie z. B. Leben oder Gesundheit erscheint das zweifelhaft. Zum Schutz dieser Rechtsgüter ist auch eine ggf. lebenslange Unterbringung möglich203 und auch nicht unangemessen. Hat der Verurteilte aus Anlass der Tat bereits eine Unterbringung im Ausland erlitten, ist deren Dauer bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung zu berücksichtigen.204 Man kann sich insoweit an den zeitlichen Grenzen nach § 67d Abs. 6 Satz 2 und Satz 3 orientieren, was zur Folge hat, dass eine Unverhältnismäßigkeit nach allgemeinen Grundsätzen auch schon vor Erreichen von sechs bzw. zehn Jahren inländischer Unterbringung vorliegen kann.

ee) Abgrenzung zu § 67d Abs. 2. In diesem Zusammenhang ist eine Abgrenzung zu § 67d 55 Abs. 2 erforderlich, denn schon nach der früheren Rechtsprechung konnte der Unverhältnismäßigkeit der weiteren Vollstreckung sowohl durch eine Erledigungserklärung als auch durch eine Maßregelaussetzung zur Bewährung begegnet werden.205 Der Unverhältnismäßigkeit der weiteren Vollstreckung kann nämlich dadurch begegnet werden, dass die Vollstreckung der Maßregel zur Bewährung ausgesetzt wird,206 was vornehmlich dann in Betracht kommt, wenn noch eine geringe Rückfallgefahr besteht oder aber eine Rückfallgefahr besteht, die aber nur geringfügige Rechtsverletzungen erwarten lässt. Wenn in diesen Fällen nach einer zwischenzeitlich erfolgten Maßregelaussetzung zur Bewährung eine Fortsetzung der Vollstreckung aufgrund eines Widerrufs der Aussetzung nicht unverhältnismäßig wäre, so kommt die Anwendung des § 67d Abs. 6 nicht in Betracht.207 Erst wenn eine Fortsetzung der Vollstreckung wegen Unverhältnismäßigkeit auch bei Rückfall des Verurteilten nicht mehr in Betracht kommt, kann zur Erledigung nach

197 KG Berlin Beschl. v. 7.6.2007 – 1 AR 651/07 – 2 Ws 330/07 (juris); OLG Hamburg NStZ-RR 2005 40, 41 f; OLG Jena ZfStrVO 2006 51, 52; OLG Karlsruhe NStZ-RR 2005 338; Koller FS Venzlaff 229, 246 f.

198 OLG Hamm Beschl. v. 20.12.2017 – 3 Ws 396/17 (juris); anders allerdings (für die entsprechende Problematik bei Sicherungsverwahrten): OLG Hamm Beschl. v. 2.5.2017 – 3 Ws 86/17 (juris). 199 Koller FS Venzlaff 229, 248; aA Bernsmann S. 142, 149. 200 OLG Brandenburg Beschl. v. 27.9.2018 – 1 Ws 141/18 (= BeckRS 2018 32201); OLG Düsseldorf Beschl. v. 8.4.2019 – 5 Ws 48/19 (= BeckRS 2019 5871); OLG Hamm Beschl. v. 7.2.2017 – III – 4 Ws 272/16 (juris); Beschl. v. 20.12.2017 – 3 Ws 396/17 (juris) – betreffend Schenkelverkehr mit vorpubertären Mädchen, 33-jährige Unterbringung; vgl. auch näher: Geyer/Haussmann/Steinböck/Tilmann NStZ 2017 185, 188. 201 OLG Düsseldorf StV 1994 552. 202 Koller FS Venzlaff 229, 245. 203 Kaspar/Schmidt ZIS 2016 756, 759. 204 BGH Urt. v. 21.4.2021 – 1 StR 447/20 (= BeckRS 2021 19170). 205 OLG Celle NStZ 1989 491, 492; OLG Karlsruhe NStZ 1999 37; OLG Karlsruhe StV 2000 268; LG Paderborn StV 1991 73, 74. 206 Vgl. BVerfGE 70 297, 316. 207 Vgl. Veh MK Rdn. 31 f; Frisch ZStW 102 (1990) 707, 770. 777

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Dauer der Unterbringung

§ 67d Abs. 6 geschritten werden.208 Unter Umständen kann das Restrisiko im Falle der Entlassung durch entlassungsvorbereitende Maßnahmen verringert werden, so dass nach deren erfolgreicher Durchführung tatsächlich eine weitere Vollstreckung der Unterbringung unverhältnismäßig wäre.209 56 Im Anwendungsbereich von Absatz 3 Satz 2 und Satz 3 kommt eine Maßregelaussetzung zur Bewährung allerdings nicht in Betracht, wenn die Voraussetzungen für eine Erledigungserklärung vorliegen und – im Falle von Satz 2 – das Gericht von der Regelerledigung nicht absehen will. Verbleiben nämlich Zweifel, ob die gebotene Gefährlichkeitsprognose gestellt werden kann, führt dies bei Satz 3 immer, bei Satz 2 regelmäßig zur Erledigung.210 Die Möglichkeit der Erledigung ist deswegen auch vorrangig zu prüfen.211 Liegen hingegen die Voraussetzungen für eine Fortdauer der Maßregelvollstreckung über sechs bzw. zehn Jahre hinaus vor (ist also die jeweils erforderliche Gefährlichkeitsprognose positiv gestellt worden), so ist weiter zu prüfen, ob die Maßregel gleichwohl zur Bewährung ausgesetzt werden kann.212 Dies kann der Fall sein, wenn zwar gegenwärtig die notwendige Gefährlichkeitsprognose besteht, die Gefährlichkeit aber angesichts der im Falle einer bedingten Entlassung zu erwartenden Lebensumstände und unter Berücksichtigung des Bewährungsdrucks und der Einwirkungsmöglichkeiten mittels des Instrumentariums der Führungsaufsicht (insbesondere Weisungen), auf ein aussetzungsfähiges Maß reduziert werden kann.213 Das dürfte – angesichts der für die Fortdauer der Maßregelvollstreckung notwendigen sehr ungünstigen Prognose (insbesondere in den Fällen des Satzes 3) eher die Ausnahme sein.214

4. Rechtsfolgen 57 Liegen die Voraussetzungen für eine Erledigungserklärung vor, so ist die Maßregel im Anwendungsbereich von Abs. 6 Satz 1 und Abs. 6 Satz 3 zwingend für erledigt zu erklären. Im Anwendungsbereich von Abs. 6 Satz 2 ist die Erledigung hingegen nicht zwingend, aber der Regelfall („in der Regel“). Die Nichterledigung – obwohl der in Satz 2 umschriebene Gefahrengrad nicht mehr besteht – soll bei drohenden andersartigen Straftaten nach dem Willen des Gesetzgebers ein seltener Ausnahmefall sein. Er verweist hier auf die Gefahr des Verlustes unersetzbarer Kulturgüter.215 Dementsprechend ausgefallen müssen auch sonst die Fallgestaltungen sein, in denen das Vollstreckungsgericht entweder die Fortdauer der Maßregel anordnet oder deren Vollstreckung nur zur Bewährung aussetzt, obgleich es die Regelvermutung an sich nicht für widerlegt erachtet. Die vom Täter ausgehende Gefahr muss so gravierend sein, dass sie unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten geeignet ist, die weitere Fortdauer der Maßregel oder zumindest eine bloße Maßregelaussetzung zur Bewährung zu rechtfertigen, obwohl die Regelvermutung der Unverhältnismäßigkeit nicht widerlegt werden konnte. Denkbar erscheint hier der Fall, dass von einem Täter zwar nur Vermögensdelikte drohen, diese aber eine Intensität haben, dass potentiellen Opfern der finanzielle Ruin droht oder ein unerträgliches Eindringen in den persönlichen 208 KG Berlin NStZ-RR 2017 290, 294; KG Berlin Beschl. v. 22.10.2015 -5 Ws 121/15 – 141 AR 149/15 (= BeckRS 2016 03492); OLG Düsseldorf Beschl. v. 12.12.2013 – III – 2 Ws 576-577/13 (= BeckRS 2013 22531); vgl. auch: OLG Nürnberg Beschl. v. 16.1.2014 – 1 Ws 471/13 (juris); Veh Rdn. 32. 209 OLG Hamburg NStZ-RR 2005 40, 43; OLG Karlsruhe NStZ-RR 2005 338, 339. 210 Vgl. OLG Jena StV 2018 376; Baur/Querengässer MschrKrim 2017 313, 317; aA Novara StV 2018 383, 386. 211 Vgl. OLG Braunschweig JR 2020 193, 16 m. zust. Anm. Peglau. 212 Vgl. Peglau JR 2020 198, 199. 213 BVerfG Beschl. v. 16.8.2017 – 2 BvR 1280/15 (juris) m. w. N.; KG Berlin NStZ-RR 2017 290, 294; OLG Dresden Beschl. v. 17.5.2019 – 2 Ws 115/19 (= BeckRS 2019 37516); OLG Hamm Beschl. v. 29.6.2017 – III – 4 Ws 408/16 (juris = NStZ-RR 2017 290 LS); Matt/Renzikowski/Eschelbach Rdn. 35; Baur JR 2017 413, 415; Baur/Querengässer MschrKrim 2017 313, 318; vgl. auch: BVerfG NStZ–RR 2013 72, 73. 214 KG Berlin NStZ-RR 2017 290, 294. 215 BTDrucks. 18/7244 S. 35. Peglau

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V. Erledigung der Unterbringung nach § 63

StGB § 67d

Lebensbereich potentieller Opfer oder eine die wirtschaftliche oder soziale Existenz gefährdende Rufschädigung droht, auch wenn die Gefahrenschwelle von Satz 2 noch nicht erreicht ist. Die Erledigungserklärung muss – auch in den Fällen von Satz 2 und 3 – nicht in allen 57a Konstellationen zwingend mit sofortiger Wirkung erfolgen. Vielmehr kann – so ausdrücklich die Gesetzesmaterialien – die Erledigung auch für einen zukünftigen Zeitpunkt ausgesprochen werden (Hinausschieben des Entlassungszeitpunkts), wenn dies für eine geordnete Entlassungsvorbereitung erforderlich ist (etwa: Gefahr der Obdachlosigkeit, fehlende Sicherstellung der Nachsorge etc.).216 Für die allgemeine Verhältnismäßigkeitsregelung in Abs. 6 Satz 1 war dies schon bisher anerkannt. Das lässt sich jedenfalls argumentativ damit begründen, dass eine Unverhältnismäßigkeit von der Strafvollstreckungsammer eben erst zu dem festgesetzten – in der Zukunft liegenden – Entlassungszeitpunkt angenommen wird (nicht hingegen schon zum gegenwärtigen Entscheidungszeitpunkt).217 Nach den Gesetzesmaterialien soll ein Hinausschieben des Entlassungszeitpunkts auch für die Fälle nach Satz 2 und 3 möglich sein, wenn zum Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts die nach diesen Alternativen für die Maßregelfortdauer erforderliche Gefährlichkeitsprognose (im Hinblick auf eine fehlende Entlassungsvorbereitung) zwar noch gestellt werden kann, aber zu prognostizieren ist, dass die Gefährlichkeit nach erfolgter Entlassungsvorbereitung unter das für eine Maßregelfortdauer erforderliche Maß gesunken ist.218 Freilich wird das nur in Betracht kommen, wenn man letzteres einigermaßen sicher voraussagen kann und die Entlassungsvorbereitung nicht so langfristig sein wird, dass man nahe am nächsten Überprüfungszeitpunkt nach § 67e liegt. Dann wird man eher – im Interesse der Sicherheit der Allgemeinheit – die Maßregelfortdauer anordnen, auf die Notwendigkeit einer Entlassungsvorbereitung hinweisen und das nächste Überprüfungsverfahren abwarten müssen.219 Der Gesetzgeber meinte aber offenbar auch, dass unabhängig davon (also von der vorgenannten Konstellation, in der die erforderliche Gefährlichkeitsprognose bis zum Ende der Entlassungsvorbereitung noch gestellt werden kann), wie bisher nach § 67d Abs. 6 Satz 1 eine zeitversetzte Erledigungserklärung in Betracht komme, um der Klinik (aus anderen Gründen als denen der Gefährlichkeitsreduzierung) eine unabdingbare Entlassungsvorbereitung zu ermöglichen.220 Er beruft sich in den Materialien auf Rechtsprechung zur früheren Rechtslage, in der nach Bejahung der Erledigungsnotwendigkeit gleichwohl die Erledigung aus Gründen der Entlassungsvorbereitung erst zeitversetzt ausgesprochen wurde.221 Eine solche Vorgehensweise (Feststellung der Erledigungsreife wegen Unverhältnismäßigkeit unabhängig von noch erfolgender Entlassungsvorbereitung und dann gleichwohl keine sofortige Erledigung) erschien schon nach alter Rechtslage – angesichts fehlender normativer Grundlage – bedenklich. Sollten die Gesetzesmaterialien so zu verstehen sein, dass auch dann wenn das Vollstreckungsgericht zu dem Ergebnis kommt, dass unabhängig von einer Entlassungsvorbereitung die Gefährlichkeit unter das nach Satz 2 oder Satz 3 erforderliche Maß gesunken ist, eine versetzte Erledigung in Betracht kommt, so hat diese Auffassung jedenfalls im Anwendungsbereich des Satzes 3 im Gesetzestext keinen Niederschlag gefunden. Nach dem klaren Wortlaut kommt eine Maßregelfortdauer über zehn Jahre hinaus nur in Betracht, wenn die dort genannte Gefährlichkeitsprognose gestellt werden kann.222 Kann sie schon zum Entscheidungszeitpunkt des Vollstreckungsgerichts nicht mehr gestellt werden, würde aber ein späterer Entlassungszeitpunkt bestimmt, so entzöge man dem Betroffenen weiterhin die Freiheit, obwohl diese Freiheitsentziehung bereits 216 217 218 219 220 221

BTDrucks. 18/7244 S. 42; vgl. Baur/Querengässer MschrKrim 2017 313, 320. So wohl auch: OLG Düsseldorf Beschl. v. 8.4.2019 – 5 Ws 48/19 (juris); vgl. näher Peglau JR 2018 371, 373. BTDrucks. 18/7244 S. 42. Peglau JR 2018 371, 374. BTDrucks. 18/7244 S. 43. Etwa: OLG Frankfurt Beschl. v. 1.10.2013 – 3 Ws 878/13 (juris); OLG Frankfurt Beschl. v. 4.1.2013 – 3 Ws 712/12 (juris). 222 Ebenso auch: OLG Hamm Beschl. v. 26.8.2019 – III – 3 Ws 358-360/19; Baur/Querengässer MschrKrim 2017 313, 323. 779

Peglau

§ 67d StGB

Dauer der Unterbringung

unverhältnismäßig ist.223 Dem Ganzen kann man womöglich durch rechtzeitige Verlegung des Untergebrachten auf eine spezialisierte Entlassungsstation vorbeugen.224 Im Anwendungsbereich des Satzes 2 mag hingegen – angesichts der Ausgestaltung als bloße Regelvermutung – eine entsprechend zeitversetzte Erledigungserklärung in Betracht kommen.225 Wird die Maßregel hingegen für erledigt erklärt, weil ihre Voraussetzungen nicht (mehr) Vorliegen, so scheidet ein Hinausschieben des Entlassungszeitpunkts aus. Die oben zitierten Gesetzesmaterialien beziehen sich nicht auf diesen Fall. Eine umfassende Entlassungsvorbereitung erscheint in einem solchen Fall auch weniger dringlich als in den Unverhältnismäßigkeitsfällen.226 Grundsätzlich tritt mit der Entlassung aus dem Vollzug der Maßregel (seit der Änderung 57b durch das Gesetz zur Reform der Führungsaufsicht nicht mehr mit der Erledigung) nach § 67d Abs. 6 Satz 4 Kraft Gesetzes Führungsaufsicht ein und zwar mit der Rechtskraft der Erledigungsentscheidung.227 Führungsaufsicht nach dieser Vorschrift tritt nach h. M. aber nicht ein, wenn die Unterbringung auf einer Fehleinweisung aus tatsächlichen Gründen beruhte und sie deswegen für erledigt erklärt worden ist.228 In diesen Fällen kann aber die Führungsaufsicht nach der allgemeinen Vorschrift des § 68f Abs. 1 Satz 1 StGB eintreten, wenn die dort genannten Voraussetzungen (ggf. wegen Anrechnung des Maßregelvollzugs auf den Vollzug der Freiheitsstrafe) erfüllt sind.229 Nach Satz 3 (hierbei handelt es sich um eine Ausnahmeregelung)230 kann das Gericht aber auch deren Nichteintritt anordnen, wenn zu erwarten ist, dass der Betroffene auch ohne sie keine Straftaten mehr begehen wird. Fraglich ist hier, ob der Begriff „Straftaten“ genauso auszulegen ist, wie der der „rechtswidrigen Taten“ i. S. v. Absatz 2 (dann könnte die Anordnung bereits dann ergehen, wenn solche Straftaten nicht mehr zu erwarten sind, die zu einer Maßregelanordnung berechtigen würden) oder ob die Erwartung sich darauf beziehen muss, dass der Verurteilte überhaupt keine Straftaten mehr begeht. Die Gesetzesbegründung stellt insoweit auf „erhebliche“ rechtswidrige Taten ab (BTDrucks. 15/2887 S. 15), so dass die bloße Gefahr von Kleinkriminalität die Anordnung des Nichteintritts der Führungsaufsicht nicht hindern würde. Der Eintritt der Führungsaufsicht, der sich aus der Anwendung des Absatzes 6 auch für Altfälle (Anordnung der Unterbringung vor Schaffung des Absatzes 6) ergibt, verstößt weder gegen das absolute Rückwirkungsverbot aus Art. 103 Abs. 2 GG, noch gegen das allgemeine Rückwirkungsverbot aus Art. 20 Abs. 3 GG.231 Wird die erforderliche Fortdauerprognose nach § 67d Abs. 6 Satz 2 oder Satz 3 i. V. m. Abs. 3 57c gestellt, so kann ausnahmsweise auch in Betracht kommen, die Maßregelvollstreckung dann zur Bewährung auszusetzen. Das ist dann der Fall, wenn zwar die erforderliche Gefährlichkeit des Untergebrachten bejaht wird, diese aber durch den Bewährungsdruck und mit den Mitteln der Führungsaufsicht auf ein aussetzungsfähiges Maß gesenkt werden kann (vgl. näher: Rdn. 74).232 223 Peglau JR 2018 371; aA offenbar OLG Düsseldorf Beschl. v. 8.4.2019 – 5 Ws 48/19 (= BeckRS 2019 5871): Erledigung ohne Übergangsfrist wäre „nicht im wohlverstandenen Interesse“ des Untergebrachten“. 224 Vgl. hierzu näher: Wilhardt/Rohner R&P 2018 213, 217. 225 Baur JR 2017 413, 417; Peglau JR 2018 371, 375. 226 Peglau JR 2018 371, 375. 227 Vgl. Lackner/Kühl/Heger § 68c Rdn. 3. 228 OLG Dresden Beschl. v. 12.4.2017 – 2 Ws 131/17 (juris); OLG Dresden Beschl. v. 7.2.2008 – 2 Ws 18/08 (juris); OLG Hamm Beschl. v. 18.7.2017 – III – 4 Ws 305/16 (juris); OLG Jena Beschl. v. 10.9.2010 – 1 Ws 164/10 (juris), jeweils m. w. N.; OLG Rostock NStZ-RR 2017 95, 96 m. Anm. Peglau, jurisPR-StrafR 5/2017 Anm. 4; OLG Zweibrücken Beschl. v. 11.12.2018 – 1 Ws 277/17 (juris); LG Görlitz Beschl. v. 7.3.2014 – 16 I StVK 45/13 (juris); Matt/Renzikowski/ Eschelbach Rdn. 34; Posthoff 200 Jahre OLG Hamm S. 223, 231; aA: Veh MK Rdn. 34. 229 OLG Bamberg Beschl. v. 18.5.2018 – 1 Ws 183/18 (= BeckRS 2018 15188); OLG Hamm Beschl. v. 18.7.2017 – III – 4 Ws 305/16 (juris); OLG Zweibrücken Beschl. v. 11.12.2018 – 1 Ws 266/17 (juris); Peglau, jurisPR-StrafR 5/2017 Anm. 4; SSW/Jehle/Harrendorf Rdn. 31; aA OLG Rostock Beschl. v. 16.1.2017 – 20/Ws 173/16 (= BeckRS 2017 100581, insoweit in NStZ-RR 2017 95 nicht abgedruckt). 230 OLG Hamm Beschl. v. 2.10.2018 – 3 Ws 365/18 (juris). 231 BVerfG Beschl. v. 6.6.2006 – 2 BvR 1349/05 (juris) Rdn. 44 ff. 232 BTDrucks. 18/7244 S. 30; OLG Hamm Beschl. v. 27.6.2017 – 3 Ws 234/17 (= BeckRS 2017 135404). Peglau

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VI. Erledigung der Sicherungsverwahrung nach zehn Jahren (Absatz 3)

StGB § 67d

Liegen die Voraussetzung für eine Erledigungserklärung vor, ist der Verurteilte aber nun- 58 mehr aus anderen Gründen gefährlich, so ist dennoch die Erledigungserklärung vorzunehmen. Das wäre z. B. der Fall, wenn festgestellt wird, dass die bisherige Kriminalität nicht auf einer Geisteskrankheit sondern auf Drogensucht beruht.233 Die Erledigungserklärung muss in den Fällen, in denen sie darauf beruht, dass der die 59 Schuldfähigkeit ausschließende oder vermindernde Zustand nicht (mehr) besteht, allerdings nicht automatisch zur Entlassung führen. In bestimmten Fällen kann vielmehr nachträglich gem. § 66b die Sicherungsverwahrung (freilich nicht durch das Vollstreckungsgericht) angeordnet werden.234 Da insoweit unterschiedliche Spruchkörper, möglicherweise auch unterschiedliche Gerichte zuständig sind, ist es seitens der StA dringend geboten, die StVK darüber zu informieren dass ein Antrag nach § 275a StPO gestellt wurde, und – umgekehrt – dass für die § 66b – Entscheidung zuständige Gericht darüber, dass bei der StVK eine Erledigungsentscheidung ansteht. Beruht die Erledigungserklärung auf einer anfänglichen Fehleinweisung (nicht aber in den Unverhältnismäßigkeitsfällen),235 so wird – in Abweichung von den Anrechnungsregelungen in § 67 eine vollständige Anrechnung der Begleitstrafe auf die Dauer des Maßregelvollzugs vertreten.236 Eine Entschädigung nach den Regelungen des StrEG scheidet bei Fehleinweisung aus.237

VI. Erledigung der Sicherungsverwahrung nach zehn Jahren (Absatz 3) 1. Allgemeines und zeitliche Anwendbarkeit Die Regelung in Absatz 3 wurde durch das Gesetz zur Bekämpfung von Sexualdelikten und an- 60 deren gefährlichen Straftaten vom 26.1.1998, BGBl. I, 160 (SexualdelikteBekG), eingeführt. Sie gilt für alle Arten der Sicherungsverwahrung (§§ 66, 66a, 66b).238 Vorher galt, dass eine erstmals angeordnete Sicherungsverwahrung nach zehn Jahren kraft Gesetzes erledigt und der Verurteilte zu entlassen war (§ 67d Abs. 1 Satz 1 2. Alt.; Abs. 3 a. F.).239 Zur alten Fassung vgl. Horstkotte LK10 § 67d Rdn. 6 sowie zur Entwicklung der Befristungen Milde Die Entwicklung der Normen zur Anordnung der Sicherungsverwahrung S. 75 ff. Die Neuregelung bringt für erstmals angeordnete Sicherungsverwahrung eine Lockerung, denn sie kann nun unter bestimmten, strengen Voraussetzungen auch länger als zehn Jahre vollstreckt werden. Für die wiederholt angeordnete Sicherungsverwahrung, für die die Neuregelung in gleicher Weise gilt,240 bringt sie eine Verschärfung. Konnte sie früher ohne dass es der Erfüllung besonderer Anforderungen bedurfte, über zehn Jahre hinaus vollstreckt werden, ist dies jetzt ebenfalls nur noch unter den engen Voraussetzungen des Absatzes 3 möglich. De facto führt die Regelung dazu, dass Straftäter, von denen lediglich Vermögensschädigungen zu erwarten sind (vgl. dazu aber auch noch unten Rdn. 68), immer spätestens nach zehn Jahren aus der Sicherungsverwahrung zu entlassen sind (vgl. BTDrucks. 13/9062 S. 10).241

233 234 235 236

OLG Oldenburg StraFo 2005 80 f. Vgl. dazu näher Koller R&P 2007 57, 64 f. Vgl. OLG Zweibrücken Beschl. v. 23.4.2018 – 1 Ws 328/16 (juris). Vgl. näher: KG Berlin NStZ-RR 2015 325, 326; aA OLG Bamberg Beschl. v. 20.12.2017 – 1 Ws 735/17 (= BeckRS 2017 14687). 237 OLG Hamm Beschl. v. 18.7.2017 – III – 4 Ws 305/16 (juris); OLG Jena Beschl. v. 20.7.2009 – 1 Ws 283/09 (juris). 238 Pollähne NK Rdn. 50. 239 Krit. zur Abschaffung der Höchstfrist: Dax Die Neuregelung des Vollzugs der Sicherungsverwahrung (2017) S. 529 ff. 240 Vgl. auch Fischer Rdn. 14. 241 BVerfGE 109 133, 160; Hammerschlag/Schwarz NStZ 1998 321, 322. 781

Peglau

§ 67d StGB

Dauer der Unterbringung

Die Regelung gilt im Grundsatz auch für Altfälle, also solche, in denen die Sicherungsverwahrung vor dem Inkrafttreten der Änderung angeordnet wurde. Art. 316f EGStGB enthält aber – als Folge der Entscheidung des BVerfG vom 4.5.2011 – 2 BvR 2333/08 u. a. (BGBl. I 1003)242 – eine Reihe von Maßgaben: 61a – Nach Art. 316f Abs. 1 EGStGB ist Absatz 3 in der jetzigen Fassung anwendbar, wenn die Tat oder mindestens eine Taten wegen der Sicherungsverwahrung angeordnet wurde, nach dem 31.5.2013 begangen wurden ist. Irgendwelche Einschränkungen i. S. eines Fortwirkens der erhöhten Voraussetzungen, wie sie das BVerfG in seiner Entscheidung vom 4.5.2011 (2 BvR 2333/09 u. a.) aufgestellt hat, bestehen in diesen Fällen nicht.243 61b – Nach Art. 316f Abs. 2 Satz 1 EGStGB ist in allen anderen Fällen (also alle Anlasstaten bis zum 31.5.2013 begangen) ebenfalls Absatz 3 in der jetzigen Fassung anwendbar, da diese Fassung schon vor dem 31.5.2013 bestand. War diese Fassung zur Zeit der letzten Anlasstat noch nicht in Kraft getreten, so ist die Anordnung der Fortdauer der Maßregel (über zehn Jahre hinaus) nach Art. 316f Abs. 2 Satz 2 EGStGB nur dann zulässig, wenn beim Betroffenen eine psychische Störung vorliegt und aus konkreten Umständen in seiner Person oder seinem Verhalten eine hochgradige Gefahr244 abzuleiten ist, dass er infolge dieser Störung schwerste Gewalt- oder Sexualstraftaten begehen wird (zu diesen Begriffen vgl. § 66a Rdn. 94).245 Der Gesetzgeber hat hier die Maßgaben der Entscheidung des BVerfG vom 4.5.2011 aufgegriffen. Das Konzept ist vom BVerfG inzwischen auch noch einmal ausdrücklich gebilligt worden.246 Hier sind neben der Einführung der Regelung zum 31.1.1998 (Gesetz zur Bekämpfung von Sexualdelikten und anderen gefährlichen Straftaten), welche eine Verschärfung für die erstmals angeordnete Sicherungsverwahrung erbrachte,247 und die Streichung der Hangvoraussetzung (vgl. dazu Rdn. 68) zum 1.1.2011 (Gesetz zur Neuordnung des Rechts der Sicherungsverwahrung) als zeitliche Schwellen zu beachten.248 Da es bei § 316f Abs. 2 Satz 2 EGStGB um Vertrauensschutzregelungen geht, betreffen die dort genannten erhöhten Fortdauervoraussetzungen nur die erstmalig (vor dem 31.1.1998) angeordnete Sicherungsverwahrung,249 nicht deren Wiederholungsanordnungen, für deren Vollstreckungsdauer schon seinerzeit keine zeitliche Schranke bestand (vgl. dazu Rdn. 60).250 62 War die Regelung bei Begehung der Anlasstaten bereits in Kraft, wurden die Anlasstaten aber vor der Entscheidung des BVerfG vom 4.5.2011 (2 BvR 2333/08 u. a.) begangen und abgeurteilt, so wird vertreten, dass der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz in der Regel nur unter der Voraussetzung gewahrt sein wird, dass eine Gefahr schwerer Gewalt- und Sexualstraftaten aus konkreten Umständen in der Person oder dem Verhalten des Betroffenen abzuleiten ist („strikte Verhältnismäßigkeitsprüfung“; vgl. zu dieser § 66 Rdn. 242 ff).251 Das ist in dieser Pauschalität unzutreffend. Allenfalls dann, wenn die Anlasstaten zwischen der Entscheidung des BVerfG vom 4.5.2011 61

242 243 244 245

Vgl. dazu näher: Peglau LK § 66 Rdn. 8 f; § 66a Rdn. 5; § 66c Rdn. 2 ff. Veh MK Rdn. 21 und 38; BGH Beschl. v. 26.4.2017 – 5 StR 572/16 (juris); BGH NStZ 2015 208, 209. Vgl. hierzu: OLG Hamm Beschl. v. 3.12.2015 – III – 4 Ws 401/15 (juris). KG Berlin Beschl. v. 20.6.2015 – 2 Ws 133/15 – 141 AR 262/15 (= BeckRS 2015 12532); vgl.: OLG Brandenburg Beschl. v. 2.1.2014 – 1 Ws 165/13 (juris); vom EGMR gebilligt in der Entscheidung vom 2.6.2016 – 6281/13 (juris); zum Ganzen auch: Putzke MK-StPO Art. 316e/Art. 316f EGStGB Rdn. 12. 246 BVerfG Beschl. v. 22.3.2018 – 2 BvR 1509/15 (= BeckRS 2018 5225). 247 Vgl. hierzu: KG Berlin Beschl. v. 20.6.2015 – 2 Ws 133/15 – 141 AR 262/15 (= BeckRS 2015 12532); OLG Hamm Beschl. v. 2.5.2017 – 3 Ws 86/17 (juris). 248 Vgl. OLG Koblenz Beschl. v. 26.4.2016 – 2 Ws 204/16 (juris); SSW/Jehle/Harrendorf Rdn. 7; Boetticher/Koller/ u. a. NStZ 2019 553, 570. 249 Zu einem Beispielsfall vgl. LG Potsdam Beschl. v. 25.9.2018 – 20 StVK 127/17 (= BeckRS 2018 35068). 250 S. BTDrucks. 17/9874 S. 31. 251 OLG Dresden Beschl. v. 13.3.2019 – 2 Ws 591/18 (= BeckRS 2019 27690); Beschl. v. 4.4.2019 – 2 Ws 75/19 (juris); OLG Koblenz Beschl. v. 26.4.2016 – 2 Ws 204/16 (juris); OLG Naumburg Beschl. v. 17.11.2017 – 1 Ws (s) 328/17 (juris); Veh MK Rdn. 38; wohl auch Baier StraFo 2014 398, 399. Peglau

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VI. Erledigung der Sicherungsverwahrung nach zehn Jahren (Absatz 3)

StGB § 67d

(2 BvR 2333/08 u. a.) bis zum Ende der von ihm angeordneten Weitergeltungsfrist am 31.5.2013 begangen wurden, kann das stimmen. Das BVerfG hat in der genannten Entscheidung für die Übergangsfrist – soweit es nur um den Verstoß gegen das Abstandsgebot ging – eine Anwendung der Vorschrift nach strikter Verhältnismäßigkeitsprüfung (Gefahr schwerer Gewalt- oder Sexualstraftaten ist aus der konkreten Umständen in der Person oder dem Verhalten des Betroffenen abzuleiten) gefordert. So hat auch der BGH darauf abgestellt, dass die Vorschriften über die Sicherungsverwahrung im Tatzeitraum nur nach Maßgabe strikter Verhältnismäßigkeitsprüfung anwendbar waren.252 Der Verstoß gegen das Abstandsgebot wurde durch Schaffung von § 66c und die entsprechenden landesrechtlichen Vollzugsregelungen behoben. Vor der Entscheidung des BVerfG konnte ein Straftäter bei Begehung der Taten zwangsläufig noch nicht darauf vertrauen, dass das BVerfG für eine Übergangszeit erhöhte Anforderungen stellen werde. Das kommt also bestenfalls in der Konstellation in Betracht, in denen der Straftäter die Anlasstaten im o. g. Fortgeltungszeitraum im Vertrauen darauf begeht, dass bei Anordnung der Sicherungsverwahrung deren Fortdauer auch nur unter den erhöhten Voraussetzungen erfolgen werde. Letztendlich konnte er aber auch darauf nicht vertrauen, denn die Fortdaueranordnung war befristet und er musste damit rechnen, dass danach – wie es dann ja auch der Fall war – eine dem Abstandsgebot Rechnung tragende Neuregelung erfolgt, die keinen Anlass mehr für eine so restriktive Anwendung von § 67d Abs. 3 Satz 1 bietet (str.; vgl. näher Rdn. 96c; sowie insbesondere § 66 Rdn. 235 ff).253 Eine über § 67d Abs. 3 hinausgehende Möglichkeit, die Maßregel der Sicherungsverwah- 63 rung aus Verhältnismäßigkeitsgründen für erledigt zu erklären, ist abzulehnen.254 Dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist durch die gesetzlichen Regelungen hinreichend genüge getan. Auch das BVerfG sieht das Freiheitsgrundrecht durch das Regelungssystem aus § 67d Abs. 2 und Abs. 3 hinreichend gewahrt: So kann bei verminderter Gefährlichkeit die Maßregel nach § 67d Abs. 2 schon vor Ablauf der Zehnjahresfrist zur Bewährung ausgesetzt werden. Dem mit zunehmendem Freiheitsentzug immer größeren Gewicht des Freiheitsgrundrechts wird mit Absatz 3, der eine regelmäßige Beendigung des Maßregelvollzugs nach Ablauf von zehn Jahren vorsieht, Rechnung getragen. Verfassungsrechtlich ist es nicht zu beanstanden, dass bei Fortdauer der in Absatz 3 umschriebenen Gefährlichkeit ein Straftäter auch bis an sein Lebensende in Gewahrsam bleibt.255 Liegt keine verminderte Gefährlichkeit vor, so darf diese – vom BVerfG gebilligte – gesetzliche Wertung nicht durch unzulässige Analogien unterlaufen werden. Die Analogievoraussetzung einer planwidrigen Regelungslücke liegt zudem nicht vor. Der Gesetzgeber hat mit § 67d Abs. 2 und 3 Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkte berücksichtigt und er hat gerade – anders als für die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus, § 67d Abs. 6 – keine weitere Erledigungsmöglichkeit wegen Unverhältnismäßigkeit für die Sicherungsverwahrung geschaffen. Die frühere Rechtsprechung einiger Oberlandesgerichte (Erledigung wegen Unverhältnismäßigkeit ohne Eintritt der Führungsaufsicht)256 ist nach den Änderungen durch das SexualdelikteBekG und das Gesetz zur Einführung der nachträglichen Sicherungsverwahrung überholt. Die dieser Rechtsprechung zu Grunde liegenden Verhältnismäßigkeitserwägungen hat der Gesetzgeber nunmehr durch das Regelungssystem der Absätze 2 und 3 in eine normative Form gebracht, die es zu beachten gilt.

252 BGH NJW 2014 1316, 1317 f. 253 Vgl. OLG Hamm Beschl. v. 6.9.2018 – III – 3 Ws 308/18 (juris) m. Anm. Dessecker StV 2020 40; OLG Oldenburg Beschl. v. 11.2.2021 – 1 Ws 14/21 (= BeckRS 2021 1926); Müller-Metz NStZ-RR 2019 327; Peglau jurisPR-StrafR 13/2018 Anm. 2; Peglau 200 Jahre OLG Hamm S. 239, 246 f; im Erg. (ohne die Frage näher zu problematisieren) aA etwa OLG Brandenburg Beschl. v. 3.2.2020 – 1 Ws 4/20 (= BeckRS 2020 1073). 254 Dafür: Pollähne NK Rdn. 49; Dessecker Gefährlichkeit und Verhältnismäßigkeit S. 375 f; wie hier, mit Einschränkung für „extreme Ausnahmefälle“: Veh MK Rdn. 36. 255 BVerfGE 109 130, 160 ff. 256 OLG Celle R&P 1994 34; vgl. auch OLG Karlsruhe StV 2000 268 f; OLG Celle MDR 1989 928. 783

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Dauer der Unterbringung

Wegen rechtstatsächlicher Angaben zur Vollzugsdauer der Sicherungsverwahrung vgl. die Ausführungen zu § 66 Rdn. 13 ff sowie die dort genannten Fundstellen. Nach der Untersuchung von Kinzig wurden 51 % der dort untersuchten Probanden nach der Ausgangsverurteilung im Untersuchungszeitraum nicht mehr verurteilt. Von den erneut (z. T. mehrfach) verurteilten Probanden wurde nur ein Teil erneut wegen schwerer Straftaten auffällig. Die Sexualstraftäter wurden zu 18 % erneut wegen Sextalstraftaten und zu 15 % (auch) wegen Körperverletzungsdelikten verurteilt, Raubtäter wurden zu 17 % erneut wegen Raubtaten verurteilt.257 Im Jahre 2015 wurden 35 Vollstreckungen der Sicherungsverwahrung beendet, davon 25 nach § 67d Abs. 2 Satz 1; zwei nach § 67d Abs. 2 Satz 2, sieben nach § 67d Abs. 3 (sowie eine durch Abschiebung).258 Zur Legalbewährung entlassener Sicherungsverwahrter vgl. auch Dessecker S. 99 ff. und Müller/Stolpmann S. 111 ff.

2. Voraussetzungen 65 a) Formelle Voraussetzung der Erledigungserklärung. ist, dass zehn Jahre der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung vollzogen worden sind. Dabei ist gleichgültig, ob die Sicherungsverwahrung in einer Einrichtung einer anderen Maßregel (§ 67a) vollzogen wurde.259 Alle Zeiten, die nach den (Sicherungsverwahrungs-) Vollzugsgesetzen als Vollzug gelten, also auch z. B. etwaige Lockerungen sind anzurechnen.260 Teilweise wird vertreten, dass eine Freiheitsentziehung, die aufgrund eines Unterbrin66 gungsbefehls nach § 275a Abs. 6 StPO erfolgt ist, auf die Zehnjahresfrist anzurechnen ist.261 Das erscheint zweifelhaft. Zwar fehlt hier eine ausdrückliche Regelung hinsichtlich des Fristbeginns, wie sie § 67d Abs. 1 Satz 2 für die Unterbringung nach § 64 bereit hält (und welche eine Anrechnung hier ausschließen würde). Eine gesetzliche Grundlage für eine solche Anrechnung ist aber andererseits ebenfalls nicht erkennbar. Der Wortlaut geht von einer vollzogenen Unterbringung in der Sicherungsverwahrung aus und nicht (auch) von einem Vollzug eines Unterbringungsbefehls. Das in der Sicherungsverwahrung dem Untergebrachten anzubietende Therapieprogramm (vgl. § 66c StGB) würde verkürzt, wenn man vorhergehende Unterbringungszeiten einrechnen würde.262 67 Zeiten, in denen die Maßregel zur Bewährung ausgesetzt oder die Vollstreckung unterbrochen war, bleiben bei der Berechnung der Zehnjahresfrist unberücksichtigt.263 Der Wortlaut der Vorschrift geht von einer vollzogenen Unterbringung aus. Bereits das verbietet, solche Zeiten in die Fristberechnung mit einzubeziehen. Auch der Zweck der Vorschrift, als spezialgesetzlicher Regelung der Verhältnismäßigkeit spricht dagegen. Denn in Freiheit verbrachte Zeiten belasten den Verurteilten nicht wie eine Anstaltsunterbringung, die nach der gesetzgeberischen Wertung nach zehn Jahren ein solches Maß angenommen hat, dass sie – es sei denn es liegen besondere Umstände vor – zur Erledigung führt. Die andere Ansicht, dass die Zeiten einzubeziehen seien, weil sonst der Vollverbüßer besser stünde als derjenige, der bereits auf Bewährung entlassen wurde, weil er bei Erledigung keinen Aussetzungswiderruf zu gewärtigen habe,264 ist nicht überzeugend. Der Vollverbüßer steht allein schon deswegen nicht besser, weil er eben zehn Jahre verbüßt hat, während das bei dem vorher auf Bewährung Entlassenen nicht der Fall ist.

257 258 259 260 261 262 263 264

Kinzig Die Legalbewährung gefährlicher Rückfalltäter S. 213 ff. Dessecker/Leuschner Sicherungsverwahrung und vorgelagerte Freiheitsstrafe S. 42. Pollähne NK Rdn. 51; Veh MK Rdn. 36. Pollähne NK Rdn. 52. Pollähne NK Rdn. 51; aA Veh MK Rdn. 36. OLG Frankfurt Beschl. v. 18.9.2017 – 3 Ws 542/17 (juris) m. zust. Anm. Peglau jurisPR-StrafR 25/2017 Anm. 2. Veh MK Rdn. 35 i. V. m. Rdn. 6. Pollähne NK Rdn. 52.

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VI. Erledigung der Sicherungsverwahrung nach zehn Jahren (Absatz 3)

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b) Materielle Voraussetzungen der Erledigungserklärung. Materiell setzt die Erledigungs- 68 erklärung voraus, dass „nicht die Gefahr besteht, dass der Untergebrachte erhebliche Straftaten begehen wird, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden“. Die Formulierung hinsichtlich der Art der zu erwartenden Straftaten bezieht sich auf die Gefahrenprognose und nicht etwa auf die begangenen Anlasstaten (welche freilich für die Gefahrenprognose eine Rolle spielen, vgl. § 66 Rdn. 194 ff).265 Die vorherige Formulierung, dass die Gefahr erheblicher Straftaten „infolge seines [des Verurteilten] Hangs“ bestehen muss, wurde durch das Gesetz zur Neuordnung des Rechts der Sicherungsverwahrung und zu begleitenden Regelungen vom 22.12.2010 (BGBl. I 2300) gestrichen. Der Gesetzgeber wandte sich damit gegen die frühere Rechtsprechung, wonach auch die vorbehaltene Sicherungsverwahrung einer sicheren Hangfeststellung bedurfte (in diesem Zusammenhang wurde mit der o. g. alten Fassung von Absatz 3 Satz 1 argumentiert)266 und stellte klar, dass es weder für den Vorbehalt noch für die endgültige Anordnung der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung einer sicheren Feststellung eines Hangs bedarf (vgl. zu dieser früheren Streitfrage Rdn. 71 und Rissing-van Saan/Peglau LK12 § 66a Rdn. 63 ff).267 Hinsichtlich der Formulierung als solcher kann auf die Ausführungen zu der entsprechenden Formulierung in § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 verwiesen werden, da die Voraussetzungen insoweit identisch sind.268 Bei Körperverletzungsdelikten liegt ein hoher Schweregrad und damit eine schwere Schä- 69 digung des Opfers regelmäßig vor, wenn Taten drohen, bei denen das Opfer Knochenbrüche, Gehirnerschütterungen oder großflächige Schürfwunden erleidet oder gar einer längeren stationären Krankenhausbehandlung bedarf.269 Es ist darauf aufmerksam zu machen, dass Opfer auch durch gewaltlose Delikte möglicherweise körperlich oder seelisch schwer geschädigt werden (Letzteres ist z. B. bei Wohnungseinbrüchen gut denkbar). Die Formulierung, dass gewaltlose Eigentums- und Vermögensdelikte regelmäßig die Vollstreckung der Maßregel über zehn Jahre hinaus nicht rechtfertigen (s. o.), trifft zwar für den Regelfall, aber nicht zwingend immer zu. Daran hat sich auch nichts dadurch geändert, dass diese (unverständlicherweise)270 nicht mehr als Anlasstaten für die Anordnung der Sicherungsverwahrung in Betracht kommen, denn § 66 greift immer dann ein, wenn die formellen Voraussetzungen gegeben sind und der Hang zu erheblichen Straftaten „namentlich zu solchen, durch welche die Opfer seelisch und körperlich schwer geschädigt werden“ besteht. Dass ein Wohnungseinbruch (in eine Privatwohnung) „namentlich“ eine erhebliche Straftat ist, dürfte nach der Erhebung zum Verbrechen (§ 244 Abs. 4) kaum mehr zweifelhaft sein. Zudem besteht bei diesen auch die erhebliche Gefahr massiver seelischer271 oder körperlicher Schäden (etwa bei Übergriffen auf den zufällig anwesenden oder heimkehrenden Wohnungsinhaber, von dem der zu Gewalt neigende Täter sich in seinen Fluchtmöglichkeiten bedrängt oder sonst eine höhere Gefahr des Scheiterns begründet sieht). Das Gesetz stellt für die Erledigung eben gerade nicht darauf ab, dass keine Katalogtaten i. S. v. § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 mehr drohen, sondern auf den Prognosemaßstab, der § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 entspricht.272 Die Gefahr der unerlaubten Einfuhr und des Besitzes von Betäubungsmitteln rechtfertigt eine Fortdauer der Maßregel über zehn Jahre hinaus nicht,273 wohl aber – da damit auch die Gefahr der Gesundheitsschädigung Dritter verbunden ist – die Gefahr des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln sowie vergleichbare Delikte.274 265 266 267 268 269 270 271 272 273 274 785

Vgl. Pollähne NK Rdn. 54. BGHSt 50 188, 195. BTDrucks. 17/3403 S. 35. Müller-Metz StV 2003 43, 48. OLG Hamm Beschl. v. 30.8.2016 – 4 Ws 276/16 (juris). Vgl. dazu: Peglau NJW-aktuell Heft 28/2010 S. 10. BTDrucks. 18/12359 S. 7; BGH NStZ-RR 2002, 38. Veh MK Rdn. 37; aA wohl: SSW/Jehle/Harrendorf Rdn. 23 iVm. § 66 Rdn. 26. LG Aachen StV 2018 366. AA Dessecker StV 2020 40 41. Peglau

§ 67d StGB

Dauer der Unterbringung

Die Gefahrenprognose muss durch das Vollstreckungsgericht neu erstellt werden. Die (fortbestehende) Gefährlichkeit muss positiv festgestellt werden, damit eine Erledigungserklärung verneint werden kann275 – die bloße Nichtfeststellung einer günstigen Prognose (wie bei § 67d Abs. 2) reicht hier nicht.276 Die Prognose entspricht dabei der Gefahrenprognose, die auch bei Anordnung der Maßregel zu stellen ist.277 Es ist eine Gesamtwürdigung anzustellen.278 Die bloße Fortschreibung unwiderlegter Gefährlichkeitshypothesen reicht nicht. Der Prüfungsmaßstab (also insbesondere ob § 67d Abs. 3 allein oder i. V. m. Art. 316f Abs. 2 EGStGB Anwendung findet) ist in der gerichtlichen Entscheidung aufzuzeigen. Es muss klargestellt werden, welche Art von Straftaten mit welchem Schweregrad von dem Verurteilten zukünftig noch erwartet werden (allgemeine Formulierungen, wie „Sexualdelikte“ o. ä. reichen nicht). Weiter muss aufgezeigt werden, wie hoch das Gericht die Wahrscheinlichkeit der Begehung solcher Straftaten einschätzt und warum. Es muss sich zudem damit auseinandersetzen, ob mildere Maßnahmen ausreichend sind, um dem Sicherheitsinteresse der Allgemeinheit Rechnung zu tragen.279 In die Gesamtwürdigung sind insbesondere die begangenen Taten und die Rückfallgeschwindigkeit nach früheren Vollstreckungen, das Vollzugsverhalten, etwaige psychische Störungen und der zu erwartende Empfangsraum bei Entlassung einzustellen.280 Weiter ist die aktuelle Situation des Verurteilten, insbesondere auch seine etwaigen altersbedingten oder sonstigen Einschränkungen bzgl. der Begehung neuer Straftaten zu sehen.281 Zu beachten ist, dass das Verhalten bei etwaigen Vollzugslockerungen ein wichtiger Umstand für die Prognose ist und dass die Vollzugsbehörde deswegen Lockerungen nicht ohne zwingenden Grund verweigern darf.282 Die Prognosestellung ist Aufgabe des Richters. Er hat dem ärztlichen Gutachten eine umfassende richterliche Kontrolle entgegenzusetzen.283 Hinsichtlich des Zweifelssatzes gilt das Gleiche wie bei der Anordnung der Maßregel: Stellt das Gericht die erforderliche Gefahrenprognose, so dauert der Maßregelvollzug an, stellt es sie nicht, so hat es die Maßregel für erledigt zu erklären.284 Hinsichtlich der prognoserelevanten Tatsachen gilt er – wie bei der Anordnung der Maßregel – uneingeschränkt. Je länger der Maßregelvollzug andauert, umso höher muss die Wahrscheinlichkeit des zukünftigen Schadenseintritts sein, um den fortdauernden Freiheitsentzug noch rechtfertigen zu können (BTDrucks. 13/9062 S. 10). Zur Bedeutung der Unschuldsvermutung vgl. unten Rdn. 106. 71 Teilweise wird vertreten, dass dort, wo die Anordnung der Sicherungsverwahrung einen Hang voraussetzt, auch für die Fortdauer die Feststellung eines Hangs erforderlich ist, weil die Anforderung an die Maßregelfortdauer nicht geringer sein könne als an die Maßregelanordnung.285 Da der Gesetzgeber im Wesentlichen durch die Streichung der Hangvoraussetzung in Absatz 3 Rückschlüsse auf eine solche bei § 66a verhindern wollte (vgl. oben Rdn. 68), hat diese Auffassung etwas für sich, auch wenn sie im Gesetzestext selbst keinen Niederschlag gefunden

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275 BVerfGE 109 133, 161; OLG Hamm Beschl. v. 29.6.2017 – III – 4 Ws 408/16 (juris); OLG Karlsruhe StV 2006 426, 42 f.; Boetticher NStZ 2005 417, 419; Sinn SK Rdn. 32; Pollähne NK Rdn. 55; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 17; Veh MK Rdn. 37. 276 OLG Hamm NStZ-RR 2006 27; OLG Hamm Beschl. v. 26.4.2005 – 4 Ws 183/05 (= BeckRS 2005 303 55189); OLG Hamm Beschl. v. 6.9.2018 – 3 Ws 308/18; OLG Karlsruhe Beschl. v. 14.12.2011 – 2 Ws 43/11 (juris); OLG Koblenz Beschl. v. 19.11.2007 – 1 Ws 141/07 (= BeckRS 2008 00268); Ziegler BeckOKStGB Rdn. 9; Dessecker StV 2020 40, 41. 277 Veh MK Rdn. 37. 278 OLG Karlsruhe Beschl. v. 14.12.2011 – 2 Ws 43/11 (juris). 279 BVerfG Beschl. v. 22.3.2018 – 2 BvR 1509/15 (= BeckRS 2018 5225); Beschl. v. 7.2.2019 – 2 BvR 2406/16 (= BeckRS 2019 2005). 280 OLG Karlsruhe Beschl. v. 14.12.2011 – 2 Ws 43/11 (juris). 281 BVerfG Beschl. v. 22.3.2018 – 2 BvR 1509/15 (= BeckRS 2018 5225). 282 OLG Karlsruhe NStZ 2005 56. 283 OLG Karlsruhe StV 2006 426, 427 f; zur Prognosestellung vgl. auch: Boetticher NStZ 2005 417, 418. 284 I.E. ebenso Müller-Metz StV 2003 43, 48. 285 Schönke/Schröder/Kinzig Rdn. 17; Veh MK Rdn. 37; SSW/Jehle/Harrendorf Rdn. 23; Sinn SK Rdn. 33; vgl. auch Pollähne NK Rdn. 55. Peglau

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VI. Erledigung der Sicherungsverwahrung nach zehn Jahren (Absatz 3)

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hat. Die Hangvoraussetzung spielt aber weiter auch bei Maßregelanordnungen nach §§ 66a und 66b eine Rolle, wenn alle Anlasstaten bis zum 31.12.2010 begangen worden sind (Art. 316e Abs. 1 EGStGB).286 Die Frage dürfte allerdings wegen des faktischen Gleichlaufs von Hang und Gefährlichkeit287 (vgl. § 66 Rdn. 137 ff) kaum Bedeutung haben. Für die Anwendung des § 67d Abs. 3 ist es – wenn seine formellen Voraussetzungen vorlie- 72 gen – unerheblich, ob die erforderliche Gefährlichkeit nicht mehr gegeben ist oder ob sie nie (und also auch nicht zum Zeitpunkt der Entscheidung des Vollstreckungsgerichts) vorhanden war.288 Eine Fehleinweisung aus anderen Gründen, also die aufgrund falscher Tatsachen oder rechtsirrtümlich erfolgte Bejahung der formellen Voraussetzungen der Maßregel lässt sich nur im Revisions- oder Wiederaufnahmeverfahren beheben.289 Auch der Gesetzgeber hatte bei Schaffung der Vorschrift augenscheinlich die Vorstellung, dass jedenfalls früher einmal die Gefährlichkeit vorgelegen haben muss (vgl. BTDrucks. 13/9062 S. 10 „weiterhin“).

3. Rechtsfolgen Das Gericht hat, wenn es die erforderliche Gefahrenprognose nicht mehr stellen kann, die Maß- 73 regel zwingend für erledigt zu erklären.290 Mit der Entlassung aus dem Vollzug der Unterbringung tritt Führungsaufsicht ein (§ 67d Abs. 3 Satz 2). Zur Problematik der Zulässigkeit des Hinausschiebens des Entlassungszeitpunkts vgl. Rdn. 57a. Es dürfte i. d. R. nicht möglich sein, die erforderliche Gefahrenprognose positiv zu stellen (so 74 dass eine Erledigung ausscheidet), die Maßregel aber nach Absatz 2 zur Bewährung auszusetzen. Die Stellung der Gefahrenprognose nach Absatz 3 und die Erwartung im Sinne von Absatz 2 dürften sich gegenseitig ausschließen. Das bedeutet aber auch, dass bei späteren Überprüfungen (jenseits der Zehnjahresgrenze) im Sinne von § 67e Abs. 2 lediglich eine Erledigungserklärung, nicht aber eine Aussetzungsentscheidung in Betracht kommt, wenn die erforderliche Gefahrenprognose nicht mehr positiv gestellt werden kann.291 Denn die Erledigungserklärung hat schon dann zu erfolgen, wenn dies der Fall ist, während die Maßregelaussetzung zur Bewährung die Stellung einer günstigen Prognose voraussetzt. Etwas anderes kann nur in dem Fall gelten, in dem die Rückfallwahrscheinlichkeit zwar so hoch ist, dass sie eine Erledigung mit der Folge bloßer Führungsaufsicht nicht zulässt, sie aber andererseits durch die mit dem Widerrufsdruck und entsprechenden Weisungen, die mit einer Aussetzung zur Bewährung verbunden sind, auf ein vertretbares Maß im Sinne von § 67d Abs. 2 reduziert wird (vgl. BTDrucks. 13/9062 S. 10 und BTDrucks. 18/ 7244 S. 30). Ebenfalls denkbar erscheint eine Bewährungsaussetzung in den Zehnjahresfällen auch dann, wenn der Gefährlichkeit des Verurteilten hinreichend durch Aufnahme in eine nachsorgende Wohninfrastruktur begegnet werden könnte, eine solche aber nicht zur Verfügung steht. Hier spielt der Sonderopfergedanke aus der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung eine Rolle und es wird vertreten, dass entsprechende Versäumnisse des Staates bei Schaffung entsprechender Nachsorgeeinrichtungen nicht zu Lasten des Verurteilten gehen dürften.292 Die Ansicht hingegen, die auch eine bloße Entscheidung nach § 67d Abs. 2 nach dem Zehnjahrestermin generell für

286 Schönke/Schröder/Kinzig Rdn. 17; Veh MK Rdn. 37. 287 Vgl. BGH Urt. v. 28.4.2015 – 1 StR 594/14 (juris): „Wird die Hangtätereigenschaft festgestellt, ist regelmäßig auch eine ausreichende Wahrscheinlichkeit gegeben; zwingend ist dies jedoch nicht“. Müller-Metz StV 2003 43, 48. Müller-Metz StV 2003 43, 48. OLG Hamm NStZ-RR 2006 27, 28. BVerfGE 109 133, 161; Pollähne NK Rdn. 56; Veh MK Rdn. 14, 39; Müller Metz StV 2003 43, 48; aA OLG Nürnberg NStZ-RR 2002 208; vgl. auch OLG Hamm NStZ-RR 2006 27, 28 (wo von einer „Entscheidung nach § 67d Abs. 2 StGB nach dem Zehnjahrestermin“ die Rede ist; dem folgend: Lackner/Kühl/Heger/Pohlreich § 67d Rdn. 7c). 292 OLG Hamm Beschl. v. 26.2.2013 – III – 4 Ws 42/13 (juris); zur Bedeutung einer nachsorgenden Infrastruktur vgl. auch Baur/Querengässer MschrKrim 2013 313, 326.

288 289 290 291

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möglich hält, geht anders als hier vertreten zudem davon aus, dass die Maßregel bereits dann auszusetzen ist, wenn eine Gefährlichkeitsprognose nicht mehr gestellt werden kann (und nicht erst dann, wenn die Chance der Bewährung größer ist, als die der Nichtbewährung).293 75 Bei Verneinung der erforderlichen Gefährlichkeit kann das Gericht nicht auf eine Bewährungsaussetzung ausweichen.294 Ist der Verurteilte nach wie vor gefährlich, so dauert der Maßregelvollzug kraft Gesetzes 76 fort. Ein Entscheidungsmöglichkeit, den Verurteilten dennoch zu entlassen, räumt das Gesetz nicht ein. Ein Beschluss, dass die Maßregel über zehn Jahre hinaus vollstreckt wird, hat lediglich deklaratorischen Charakter. Die weitere Überprüfung richtet sich – mit der o. g. Einschränkung hinsichtlich möglicher Rechtsfolgen – nach § 67e Abs. 2.

VII. Aussetzung der Unterbringung zur Bewährung (Absatz 2) 1. Entstehungsgeschichte und Bedeutung des Absatzes 2 77 a) Entstehungsgeschichte. Die auf dem GewVerbrG vom 24.11.1933 beruhende frühere Gesetzesfassung machte die bedingte Entlassung aus dem Maßregelvollzug davon abhängig, dass der Zweck der Unterbringung erreicht war (§ 42f Abs. 3 Satz 2, 4 StGB i. d. F. des GewVerbrG); die Unterbringung sollte nach § 42f Abs. 1 so lange dauern, wie ihr Zweck es erfordert. Der E 1962 übernahm diese Regelung fast unverändert (§ 89 Abs. 1, 6); indem er die Entlassung an die Erwartung knüpfte, „dass der Zweck der Maßregel auch durch Aussetzung zur Bewährung … erreicht wird“, sah er für die Aussetzung der Maßregel strengere Voraussetzungen vor als für die Aussetzung des Strafrestes, bei der darauf abgehoben wurde, ob eine Erprobung in Freiheit verantwortet werden kann (§ 79 Abs. 1 Satz 1 E 1962; vgl. jetzt § 57 Abs. 1 Satz 2). Dagegen waren seit 1970 (§ 42f Abs. 2 StGB i. d. F. des 1. StrRG) die Voraussetzungen für die Aussetzung der Unterbringung und des Strafrestes (§ 57) gleich formuliert: Es kommt darauf an, dass „verantwortet werden kann zu erproben“, ob der Verurteilte in Freiheit nicht mehr gegen die Strafgesetze verstoßen wird. Gesetzgeberisches Motiv ist die Erwägung, dass die Erreichung des Maßregelzweckes „kaum je mit der erforderlichen Bestimmtheit getroffen werden“ kann, dass die Entlassung „stets mit einem gewissen Risiko verbunden“ ist (BT-Drucks. V/4094 S. 22). Gleichzeitig entfiel die im früheren Recht und im E 1962 enthaltene leitsatzartige Vorschrift, nach der die Maßregel so lange dauert, wie ihr Zweck es erfordert (BT-Drucks. V/4094 S. 22). 78 An die Stelle der Erprobungsklausel stellte das Gesetz zur Bekämpfung von Sexualdelikten und anderen gefährlichen Straftaten vom 26.1.1998 (BGBl. I S. 160) die Erwartung künftiger Legalbewährung. Diese Erwartungsklausel ist seitdem von der Rechtsprechung ausgestaltet worden. Eines näheren Eingehens auf die Unterschiede zwischen der abgelösten Erprobungsklausel und der geltenden Erwartungsklausel bedarf es nicht mehr (vgl. hierzu näher: Vorlauflage Rdn. 78). Durch das Gesetz zur Novellierung des Rechts der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus gemäß § 63 des Strafgesetzbuches und zur Änderung anderer Vorschriften wurden die drohenden Straftaten dann mit dem Zusatz „erheblich“ konkretisiert, womit im Wesentlichen bereits bestehende Rechtsprechung in Gesetzesform gegossen wurde.295 78a Neu hinzugekommen ist eine Sonderregelung für die Sicherungsverwahrung (Unverhältnismäßigkeit bei unzureichendem Betreuungsangebot) in Absatz 2 Satz 2 durch das Gesetz zur bundesrechtlichen Umsetzung des Abstandsgebots im Recht der Sicherungsverwahrung vom 5.12.2012 (BGBl. I S. 2425).

293 OLG Hamm NStZ-RR 2006 27, 28. 294 OLG Hamm NStZ-RR 2006 27, 28. 295 Peglau NJW 2016 2298, 2300. Peglau

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VII. Aussetzung der Unterbringung zur Bewährung (Absatz 2)

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b) Bedeutung. Die Vorschrift des Absatzes 2 Satz 1 betrifft die Aussetzung der Unterbringung 79 in einer Entziehungsanstalt vor dem Ablauf der in Absatz 1 bezeichneten Höchstfrist (§ 64) sowie die Aussetzung der beiden anderen Maßregeln (§§ 63, 66) Sie gilt unabhängig davon, ob neben der Maßregel eine Strafe verhängt worden ist und ob die Maßregel vor oder nach einer Strafe vollzogen wird. Während § 67c Abs. 1 die Aussetzungsmöglichkeit vor Beginn der Maßregelvollstreckung regelt, erfasst § 67d Abs. 2 den Fall nach begonnener Maßregelvollstreckung (zur analogen Anwendung vgl. Rdn. 82). Bedeutung hat die Frage freilich nur, wenn eine ungünstige und eine günstige Prognose gleich wahrscheinlich sind. Dann würde, wenn man bei § 67c annimmt, dass die Prognose neu zu stellen ist, eine Aussetzung erforderlich sein, während bei § 67d Abs. 2 die Nichtaussetzung die Folge wäre. Andere meinen, dass die Aussetzungsmaßstäbe der beiden Vorschriften gleich sind.296 In der Praxis ist der Absatz 2 Satz 1 eine der wichtigsten Vorschriften über die freiheitsent- 80 ziehenden Maßregeln, wobei die Regelung allerdings durch die vermehrt geschaffenen Erledigungsregelungen nach Absatz 3 bzw. Absatz 6 etwas an Bedeutung verloren haben dürfte. Da diese Unterbringung selten bis zum Ablauf der gesetzlichen Höchstfrist (bei § 64) vollstreckt wird, in den Fällen des § 63 und der Sicherungsverwahrung im Grundsatz auch unbefristet ist, entscheidet die Anwendung des Absatzes 2 Satz 1 über die Schwere der Maßregel. Nach dem Gesamtgefüge des § 67d ist die Vollstreckungsaussetzung der vom Gesetzgeber intendierte Regelfall für die Beendigung einer Unterbringung,297 wobei allerdings in vielen Fällen die zwingenden Erledigungsregelungen (Absatz 3 bzw. Abs. 6 Satz 3 i. V. Absatz 3) vorgehen. Von der Anwendung der Vorschrift hängen Eingriffe in die Freiheit ab, die schwerer wiegen als die meisten Strafen. 2. Anwendungsbereich Für die Maßregel nach § 64 ist Absatz 2 nur bis zum Erreichen der Höchstfrist anwendbar (ist 81 diese erreicht, so greift Absatz 4 ein, es ist nicht möglich, den Verurteilten bei schlechter Legalprognose nur bedingt zu entlassen). Auf die Maßregel des § 63 StGB ist Absatz 2 ohne zeitliche Begrenzung anwendbar (vgl. aber oben Rdn. 55). Auf die Sicherungsverwahrung ist Absatz 2 Satz 1 bis zum Erreichen der Zehnjahresfrist nach Absatz 3 anwendbar. Danach wird er durch die strengeren Voraussetzungen (für einen weiteren Vollzug der Sicherungsverwahrung) und durch die dem Verurteilten günstigere Rechtsfolge des Absatz 3 zum Teil verdrängt. Besteht nach zehn Jahren des Vollzugs der Sicherungsverwahrung nämlich nur noch die Gefahr erheblicher Vermögensschädigungen durch den Verurteilten (vgl. § 66 Abs. 1 Nr. 3), so ist die Maßregel dennoch für erledigt zu erklären. Wird allerdings die Maßregel wegen der Gefahr erheblicher Straftaten, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden, über zehn Jahre hinaus weiter vollstreckt, so ist die Anwendung des § 67d Abs. 2 i. d. R. ausgeschlossen (vgl. oben Rdn. 60 ff). Es kommt dann nur noch eine Erledigungsentscheidung in Betracht. Die Sonderregelung für die Sicherungsverwahrung gem. Absatz 2 Satz 2 gilt hingegen auch jenseits der Zehnjahresgrenze. Dem Wortlaut nach ist § 67d Abs. 2 Satz 1 nur auf solche Fälle anwendbar, in denen die 82 Maßregelvollstreckung bereits begonnen hat (denn nur dann ist eine „weitere“ Maßregelvollstreckung möglich).298 Soweit in Fällen, in denen die Maßregelvollstreckung noch nicht begonnen hat, nicht ohnehin § 67c eingreift (z. B. weil statt der Strafvollstreckung eine Zurückstellung nach § 35 BtMG erfolgt ist oder zunächst eine Strafe in anderer Sache (vollständig, vgl. § 67c Rdn. 30 ff) vollstreckt wurde, so kann man über eine analoge Anwendung des § 67c oder des

296 BVerfG NStZ-RR 2005 187, 188. 297 Koller FS Venzlaff 231. 298 Pollähne NK Rdn. 18; vgl. auch: OLG Karlsruhe, Beschl. v. 14.7.2016 – 2 Ws 202-203/16 (= BeckRS 2016 13444). 789

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Dauer der Unterbringung

§ 67d Abs. 2 nachdenken, denn „es wäre unsinnig und mit dem Freiheitsgrundrecht unvereinbar“, eine aussetzungsreife Maßregel anvollziehen zu müssen.299 83 Ein Verbot der Rückwirkung der Gesetzesneufassung des § 67d Abs. 2 Satz 1 auf die vor ihrem Inkrafttreten liegenden gerichtlichen Entscheidungen (§ 2 Abs. 6) besteht nicht.300 Eine Rückwirkungsproblematik hinsichtlich der die Rechtslage der Sicherungsverwahrten verbessernden Regelung nach Satz besteht nicht.

3. Allgemeine Aussetzungsvoraussetzung nach Absatz 2 Satz 1 84 a) Formelle Voraussetzungen. In formeller Hinsicht setzt § 67d Abs. 2 Satz 1 voraus, dass bei einer Maßregel entweder keine gesetzliche Höchstfrist vorgesehen oder diese noch nicht abgelaufen ist (dann würde im Falle des § 64 Absatz 4, im Falle des § 66 Absatz 3 eingreifen). Ferner muss die Vollstreckung der Maßregel bereits einmal begonnen haben („weitere Vollstreckung“).301 Das bedeutet, dass eine Entscheidung nach § 67d Abs. 2 Satz 1 getroffen werden kann, sobald der Maßregelvollzug begonnen hat (sonst ist entweder § 67c einschlägig oder aber eine analoge Anwendung des § 67d Abs. 2 vorzunehmen, vgl. oben Rdn. 79) und zwar immer dann, wenn das Gericht Kenntnis von den Aussetzungsvoraussetzungen hat, sei es anlässlich einer turnusmäßigen Überprüfung nach § 67e, anlässlich eines Antrags der Vollstreckungsbehörde oder des Verurteilten oder auf sonstige Weise. 85 Liegen bei der Sicherungsverwahrung die Voraussetzungen des § 67d Abs. 3 vor und wird eine Maßregel über zehn Jahre hinaus vollstreckt, so ist eine Aussetzung nach Absatz 2 dem Wortlaut nach möglich, da keine formelle (absolute) gesetzliche Höchstfrist für den Maßregelvollzug besteht. Vielmehr ist eine Fortdauer möglich, wenn auch unter erhöhten Voraussetzungen. Dass Absatz 3 eine einer Höchstfrist ähnliche Wirkung entfaltet (vgl. dazu § 67g Rdn. 72 und § 67h Rdn. 24) ist in vorliegendem Zusammenhang nicht relevant. Allerdings wird eine Aussetzung nur im Ausnahmefall möglich, im Regelfall hingegen eine Erledigungserklärung nach Absatz 3 erforderlich sein, wenn die Gefährlichkeit unter das für die weitere Vollstreckung notwendige Maß gesunken ist (vgl. dazu oben Rdn. 74).302 Entsprechendes gilt für die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus in den Fällen des § 67d Abs. 6 Satz 3 i. V. m. Abs. 3 Satz 1 (vgl. dazu Rdn. 54h und 57). Bzgl. Absatz 6 Satz 2 vgl. Rdn. 57.

86 b) Materielle Voraussetzung (günstige Sozialprognose). In materieller Hinsicht muss zu erwarten sein, dass der Untergebrachte keine erheblichen rechtswidrige Taten mehr begehen wird. Dem Verurteilten muss also eine günstige Sozialprognose gestellt werden können.303 Hinsichtlich des Verhältnisses zu § 67d Abs. 6 Satz 1 in den Fällen des Wegfalls der Voraussetzungen der Unterbringung vgl. oben Rdn. 51.

87 aa) „Rechtswidrige Taten“. „Erhebliche rechtswidrige Taten“ i. S. d. § 67d Abs. 2 Satz 1 sind nur solche, die auch für eine Maßregelanordnung relevant sind (also „erhebliche Straftaten“ 299 300 301 302 303

Veh MK Rdn. 14. OLG Koblenz NJW 1999 876, 877. Pollähne NK Rdn. 18. AA offenbar: KG Berlin Beschl. v. 29.11.2001 – 1 AR 1196/01 – 5 Ws 646/01 (juris: nicht näher problematisiert). OLG Dresden Beschl. v. 13.3.2019 – 2 Ws 591/18 (= BeckRS 2019 27690); OLG Düsseldorf Beschl. v. 21.8.2006 – III-1 Es 293/06; Fischer Rdn. 8a, kritisch dazu Rdn. 12; Veh MK Rdn. 18 f; Koller BewHi 2005 237, 241 f; missverständlich: KG Berlin Beschl. v. 26.2.2002 – 1 AR 220/02 (5 Ws 118/02: Unterbringung darf nur fortdauern, wenn Wahrscheinlichkeit höheren Grades für die neuerliche schwere Störung des Rechtsfriedens besteht – möglicherweise wurde hier nach § 67c entschieden). Peglau

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i. S. v. § 66 Abs. 1 Nr. 4,304 „erhebliche rechtswidrige Taten“ i. S. v. § 63 bzw. § 64305). Das ergab sich früher nicht aus dem Gesetzeswortlaut, war aber allgemeine Ansicht.306 Mit dem Gesetz zur Novellierung des Rechts der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus gemäß § 63 des Strafgesetzbuches und zur Änderung anderer Vorschriften vom 8.7.2016 (BGBl. I 1610) wurde der Zusatz „erhebliche“ nunmehr auch in den Wortlaut des Gesetzes aufgenommen. Der Gesetzgeber beruft sich insoweit auf die ständige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts.307 Er wollte mit der Positivierung der schon geltenden Rechtsprechungspraxis die Bedeutung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes verdeutlichen. Eine Intention zur inhaltlichen Änderung der bisherigen Rechtsprechungspraxis lassen die Gesetzesmaterialien nicht erkennen. Vielmehr geht es dem Gesetzgeber mehr darum, dass die von dem Untergebrachten ausgehende Gefahr genau aufgeklärt und konkretisiert wird und knappe, allgemein gehaltene Wendungen in Fortdauerbeschlüssen nicht ausreichen sollen.308 Es kann daher auf die schon frühere Praxis zurückgegriffen werden. Was relevante „rechtswidrige Taten“ i. S. v. § 67d Abs. 2 Satz 1 sind, unterliegt mit zuneh- 88 mender Dauer des Freiheitsentzugs einer Bewertungsanpassung (ebenso wie auch der erforderliche Gefahrengrad). So kann es sein, dass die zu erwartenden rechtswidrigen Taten immer noch denen entsprechen, auf die sich auch die Gefahrenprognose bei der Maßregelanordnung bezog. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist in die Prüfung der Aussetzungsreife mit einzubeziehen (sog. „integrative Betrachtung“).309 Mit zunehmender Vollzugsdauer kann es aber sein, dass sie später nicht mehr ausreichen, um einen weiteren Maßregelvollzug zu rechtfertigen, so dass dann, weil keine schwereren Taten zu erwarten sind, die Maßregel zur Bewährung auszusetzen wäre. Rückfallwahrscheinlichkeit und Erheblichkeit der zu erwartenden rechtswidrigen Taten stehen darüber hinaus in einer Wechselbeziehung (vgl. BTDrucks. 13/9062 S. 10; BTDrucks. 18/ 7244 S. 29 f).310 So kann die für den Fall der bedingten Entlassung allein bestehende Gefahr der Begehung leichterer Betäubungsmittel- oder leichtester Eigentums- oder Vermögensdelikte eine länger andauernde Unterbringung nicht rechtfertigen.311 Fraglich ist, ob die Aussetzung zur Bewährung verweigert werden kann, wenn zwar erhebli- 89 che rechtswidrige Taten zu erwarten sind, diese aber nicht in dem ursprünglichen Hang oder Zustand ihre Ursache hätten (also z. B. bei einem Sicherungsverwahrten nunmehr Straftaten aufgrund einer psychischen Erkrankung zu erwarten wären oder aber statt der bisherigen Vermögens- und Eigentumskriminalität nunmehr die Gefahr von Sexualdelikten besteht). Anders als z. B. in § 67c erfolgt hier Bezugnahme auf den „Zweck“ der Maßregel. Dass (u. a.) mit der Formulierung des § 67d Abs. 2 Satz 1 auch dem Sicherheitsbedürfnis der Allgemeinheit stärker Rechnung getragen werden soll (BTDrucks. 13/7559 S. 8; BTDrucks. 13/8586 S. 6), spricht eher dafür, dass das Gericht in solchen Fällen von einer Bewährungsaussetzung absehen kann. Andererseits ist fraglich, ob nicht auch ohne ausdrückliche Bezugnahme die Entscheidung nach § 67d Abs. 2 Satz 1 jeweils im Hinblick auf den mit der verhängten Maßregel verfolgten Zweck

304 KG Berlin Beschl. v. 10.3.2016 – 2 Ws 53/16 – 141 AR 88/16 (juris); OLG Düsseldorf NStE Nr. 3 zu § 67d. 305 KG Berlin Beschl. v. 22.10.2015 – 5 Ws 121/15 – 141 AR 459/15 (juris); OLG Hamm Beschl. v. 5.4.2016 – III – 4 Ws 88/16 (juris); OLG Jena Beschl. v. 22.2.2006 – 1 Ws 49/06 (juris).

306 Vgl. näher Vorlauflage Rdn. 87. 307 Etwa: BVerfGE 70 297, 313; BVerfG Beschl. v. 5.7.2013 – 2 BvR 789/13 (juris); BVerfG Beschl. v. 26.8.2013 – 2 BvR 371/12 (juris); vgl. Baur/Querengässer MschKrim 2017 313, 315.

308 BTDrucks. 18/7244 S. 29 f.; vgl. auch schon: OLG Koblenz Beschl. v. 4.6.2014 – 2 Ws 271/14 (juris) m. w. N. 309 BVerfGE 70 297, 312 ff; BVerfG NStZ-RR 2004 76; NJW 1995 3048 f; 1994 510; 1993 778; OLG Celle StV 1995 90; OLG Düsseldorf NStE Nr. 3 zu § 67d; LG Duisburg R&P 1983 38; vgl. auch Eickhoff NStZ 1987 65, 66; Müller-Dietz JR 1987 45 ff; Teyssen FS Tröndle S. 407 ff. 310 BVerfG Beschl. v. 20.12.2018 – 2 BvR 2570/16 (= BeckRS 2018, 37474) m. w. N.; KG NStZ-RR 2002 138; OLG Frankfurt NStZ-RR 2001 311, 312; OLG Hamm Beschl. v. 5.1.2016 – III – 4 Ws 435/14 (juris); Fischer Rdn. 9 ff; Veh MK Rdn. 17 f; Lackner/Kühl/Heger/Pohlreich Rdn. 3; Hammerschlag/Schwarz NStZ 1998 321, 324. 311 OLG Hamm Beschl. v. 5.4.2016 – III – 4 Ws 8/16 (juris). 791

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zu sehen ist.312 Durch eine Nichtaussetzung wegen geänderter Gefährlichkeit im Vollstreckungsverfahren könnten dann die verfahrensrechtlichen Garantien einer neuen Hauptverhandlung unterlaufen werden (welche freilich die nicht wünschenswerte Begehung weiterer Straftaten voraussetzt). Hier besteht noch Klärungsbedarf. Auch die Materialien zur Neufassung im Jahre 2016 geben insoweit keine weitere Aufklärung.313 Die Entscheidung BVerfGE 70 297, 313 scheint eher auf den abstrakten Zweck der Maßregelart und nicht auf Grund und Zweck der konkret verhängten Maßregel abzustellen.314

bb) „Erwartung“ 90 (1) Wahrscheinlichkeit künftiger Straffreiheit. Die Erwartung, dass der Untergebrachte außerhalb des Maßregelvollzuges keine rechtswidrigen Taten mehr begehen wird, setzt eine realistische, durch Tatsachen hinreichend begründete Wahrscheinlichkeit künftiger Straffreiheit (im o. g. Sinne) voraus.315 Hingegen hat § 454 Abs. 2 S. 2 StPO keinen Einfluss auf den Prognosemaßstab.316 Die Prognose ist durch das Gericht zu stellen. Es darf sich nicht darauf beschränken, eine 91 Prognose des Sachverständigen lediglich zu übernehmen. Es muss vielmehr den Gutachten eine richterliche Kontrolle entgegensetzen, die sich auf das Prognoseergebnis und die Qualität der gesamten Prognoseerstellung erstreckt.317 Die durch Tatsachen begründete Wahrscheinlichkeit künftiger Straffreiheit (im o. g. Sinne) muss (jedenfalls) größer sein, als die diejenige des Rückfalls. Eine unbedingte Gewähr zukünftiger Straffreiheit ist allerdings nicht erforderlich.318 Andererseits reicht aber auch nicht die bloße Vermutung oder Möglichkeit, der Verurteilte werde zukünftig keine erheblichen rechtswidrigen Taten mehr begehen.319 Zu dieser Interpretation führen Wortlaut und historische Auslegung. Der Wortlaut „erwar92 ten“ bedingt an sich schon ein höheres Maß an Prognosesicherheit als „verantworten können“ (vgl. § 57 Abs. 1 Nr. 2) oder gar „verantwortet werden kann zu erproben“ (§ 67d Abs. 2 a. F. – bis 1998).320 Denn die Entlassung eines Straftäters von dem nur (wenn auch erhebliche) Vermögensdelikte zu erwarten sind, kann man möglicherweise schon dann verantworten, wenn man einen Rückfall dennoch für wahrscheinlicher hält, als die Bewährung. Um etwas zu „erwarten“ muss man indes vom Eintritt des Erwarteten überzeugter sein, als vom Nichteintritt.321 In den Gesetzesmaterialien heißt es, dass „,erwarten‘ keine unbedingte Gewähr, sondern 93 eine durch Tatsachen begründete Wahrscheinlichkeit straffreier Führung des Verurteilten (bedeutet), wobei insbesondere darauf abzustellen ist, dass es von dem Gewicht des bei einem Rückfall bedrohten Rechtsguts und dem Sicherungsbedürfnis der Allgemeinheit abhängig ist, welches Maß an Erfolgswahrscheinlichkeit“ zu verlangen ist, wobei aber die bloße Möglichkeit eines Rückfalls nicht ausreicht, um die Maßregelaussetzung zu verweigern (Bericht des Rechts312 Vgl. zur früheren Rechtslage: OLG Düsseldorf MDR 1980; NJW 1959 830; OLG Köln MDR 1971 154; Horstkotte LK10 § 67d Rdn. 29 ff; so wohl auch: Lackner/Kühl/Heger/Pohlreich Rdn. 3; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 4. 313 BTDrucks. 18/7244 S. 29 f. 314 Vgl. auch OLG Karlsruhe NStZ 1999 37. 315 BTDrucks. 13/9062 S. 10; KG NStZ-RR 2002 138; OLG Düsseldorf Beschl. v. 21.8.2006 – III-1 Ws 293/06 (juris); OLG Frankfurt NStZ-RR 2001 311, 312; Hammerschlag/Schwarz NStZ 1998 321, 323; Müller-Metz StV 2003 43, 47. 316 Rosenau S. 86, 133; vgl. auch OLG Hamm Beschl. v. 5.11.2007 – 3 Ws 635/07 (juris); Braasch jurisPR-StrafR 6/ 2008 Anm. 3. 317 Koller BewHi 2005 237, 251 m.w.N; zu den Qualitätsanforderungen an Prognosegutachten vgl.: Boetticher/u. a. NStZ 2006 537. 318 BTDrucks. 13/9062 S. 10; BVerfG NStZ-RR 2004 76, 77; Lackner/Kühl/Heger/Pohlreich Rdn. 3; Veh MK Rdn. 32 (aber großzügiger Rdn. 17: Gefahr sinkt unterhalb des für die Maßregelanordnung erforderlichen gefahrengrades). 319 BTDrucks. 18/7244 S. 30; KG NStZ-RR 2002 138; OLG Karlsruhe Beschl. v. 5.1.2018 – 2 Ws 379/17 (juris). 320 Vgl. zur Verschärfungstendenz bei § 57: OLG Saarbrücken NJW 1999 438; 1999 439. 321 Matt/Renzikowski/Eschelbach Rdn. 36; Bechtholdt Die Erledigungserklärung im Maßregelvollzug nach § 63 StGB S. 38. Peglau

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ausschusses, BTDrucks. 13/9062 S. 10; ebenso auch die Gesetzesbegründung aus dem Jahre 2016, BTDrucks. 18/7244 S. 29 f). Die Gesetzesbegründung steht in Einklang mit der bisherigen Rechtsprechung soweit es darum geht, dass erforderlicher Wahrscheinlichkeitsgrad, Art und Ausmaß der Rechtsgutsbedrohung und Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkte sich gegenseitig beeinflussen.322 Schließlich zeigt der Vergleich mit Absatz 3, dass hier ein schärferer Maßstab gilt, als bei einer bereits über zehn Jahre hinweg vollstreckten Maßregel der Sicherungsverwahrung. § 67d Abs. 2 Satz 1 setzt – anders als Absatz 3 – die Erstellung einer positiven Prognose im o. g. Sinne und nicht bloß das Fehlen einer negativen Prognose voraus.323 Soweit sich auch in der Rechtsprechung in den ersten Jahren nach der Einführung der Er- 94 wartungsklausel im Jahre 1998 gelegentlich noch die Klausel von der „Verantwortbarkeit der Erprobung“ Verwendung fand, ohne dass dabei klar wird, ob damit der Standpunkt vertreten wird, die Aussetzungsvoraussetzungen seien im Vergleich zum alten Recht unverändert,324 ist dies inzwischen bedeutungslos geworden. Die Erprobungsklausel findet – soweit ersichtlich – in der Rechtsprechung schon lange keine Anwendung mehr. Die Verwendung der alten Klausel sollte vermieden werden, da sie eben nicht mehr die 95 gegenwärtigen gesetzlichen Aussetzungsvoraussetzungen widerspiegelt.325

(2) Konkret erforderlicher Wahrscheinlichkeitsgrad. Von der o. g. Basisdefinition ausge- 96 hend, hängt der konkret erforderliche Grad der Wahrscheinlichkeit des Nichtrückfalls von der Art des durch zukünftige Taten bedrohten Rechtsguts und der Intensität und Häufigkeit seiner Bedrohung326 und auch von der bisherigen Dauer des Maßregelvollzuges ab.327 Als Richtwert (für das Erfordernis erhöhter Anforderungen für den Verbleib im Maßregelvollzug) kann dienen, ob die Dauer der Unterbringung die Höchststrafe für das Einweisungsdelikt übersteigt.328 Auch die Qualität des bisherigen Straf- oder Maßregelvollzuges ist zu berücksichtigen (z. B., ob hinreichende Therapieangebote überhaupt vorhanden waren oder nicht; ob die bisherige Unterbringung zur persönlichen Deformation und zur Gefährlichkeit beigetragen hat).329 Dieses Wechselspiel der genannten Faktoren ist Ausfluss des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Je geringer die zu erwartenden Straftaten sind und je länger der bisherige Maßregelvollzug angedauert hat, um so geringer sind die Anforderungen an die „Erwartung“, also an die Wahrscheinlichkeit künftiger Straffreiheit. Auch langer Maßregelvollzug und drohende Rechtsgutsverletzungen, welche zwar noch als erheblich einzustufen wären, aber eher im unteren Bereich des für eine Maßregelanordnung erforderlichen Bereichs liegen (vgl. oben Rdn. 88), können aber nicht dazu führen, dass eine Aussetzung erfolgt, wenn die Rückfallwahrscheinlichkeit 322 Hammerschlag/Schwarz NStZ 1998 321, 323 f. 323 Fischer Rdn. 8, kritisch dazu Rdn. 12; Veh MK Rdn. 20. 324 Vgl. z. B. BVerfG NStZ-RR 2004 76, 77; offenbar die alte und die neue Gesetzesfassung synonym verwendend: OLG Rostock NJW 2003 1334.

325 Vgl. OLG Karlsruhe ZfStrVO 1999 184, 185. 326 BVerfG NStZ-RR 2004 76, 77; NJW 1995 3048; KG NStZ-RR 2002 138; OLG Frankfurt NStZ-RR 2001 311, OLG Hamburg NStZ-RR 2005 40; 312; OLG Koblenz NJW 1999 876, 878; Fischer Rdn. 10 f; Veh MK Rdn. 17; Koller BewHi 2005 237, 243. 327 BVerfGE 70 297, 312 ff; BVerfG Beschl. v. 23.7.2007 – 2 BvR 491/07 (juris); Beschl. v. 7.2.2019 – 2 BvR 2406/16 (= BeckRS 2019 2005); Beschl. v. 25.9.2020 – 2 BvR 556/18 (= BeckRS 2020 25705); VerfGH Sachs Beschl. v. 23.1.2020 – Vf. 64-IV/19 (= BeckRS 2020 921); KG Beschl. v. 10.11.1999 – 1 AR 1215/99 – 5 Ws 612/99 (juris); KG Berlin Beschl. v. 12.2.2002 – 1 AR 912/01 – 5 Ws 468/01 (juris); OLG Brandenburg Beschl. v. 31.7.2019 – 1 Ws 110/19 (= BeckRS 2019 17982); OLG Braunschweig NStZ-RR 2015 190; OLG Hamburg NStZ-RR 2005 40; OLG Hamm Beschl. v. 5.1.2016 – III – 4 Ws 435/15 (juris); OLG Karlsruhe Beschl. v. 5.1.2018 – 2 Ws 379/17 (juris); Beschl. v. 16.2.2021 – 2 Ws 321/20 (juris); OLG Stuttgart NStZ–RR 2015 230 f; SSW/Jehle/Harrendorf Rdn. 6. 328 OLG Koblenz OLGSt StGB § 67d Nr. 8; OLG Nürnberg Beschl. v. 29.9.2014 – 1 Ws 348/14 (juris); vgl. bereits Bernsmann S. 142, 149; vgl. auch OLG Düsseldorf Beschl. v. 8.4.2019 – 5 Ws 48/19 (= BeckRS 2019 5871). 329 Pollähne NK Rdn. 27. 793

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noch höher ist als die der Legalbewährung. Denn in diesen Fällen kann nicht mehr von der Erwartung der Legalbewährung gesprochen werden, vielmehr handelt es sich um die Erwartung des Rückfalls. In solchen Fällen kann der Maßregelvollzug nur nach § 67d Abs. 3 bis 6 beendet werden, wenn jeweils die dort genannten Voraussetzungen vorliegen. 96a Auch muss der Wahrscheinlichkeitsgrad einer Legalbewährung für eine Aussetzung höher angesetzt (als ein bloßes 50 % + x), wenn höchste Rechtsgüter (wie z. B. das menschliche Leben) durch zukünftige Taten bedroht sind.330 Eine nur ganz geringfügig größere Wahrscheinlichkeit der Legalbewährung gegenüber der Nichtbewährung begründet für sich genommen – jedenfalls wenn es um den Rückfall mit sehr schwerwiegenden Straftaten geht – noch keine günstige Prognose i. S. d. § 67d Abs. 2 StGB.331 „Zu erwarten“ bedeutet, mit etwas zu rechnen oder für sehr wahrscheinlich halten. Das ist bei einem bloßen geringfügigen Überwiegen der Wahrscheinlichkeit der Legalbewährung gegenüber der für eine Nichtbewährung aber nicht der Fall. Nach den Gesetzesmaterialien soll das Maß der geforderten Wahrscheinlichkeit „von dem Gewicht des bei einem Rückfall bedrohten Rechtsguts und dem Sicherungsbedürfnis der Allgemeinheit abhängig“ sein (BTDrucks. 13/9062 S. 10). Um das Maß der geforderten Wahrscheinlichkeit für eine Legalbewährung zu ermitteln, sind demnach Art und Schwere der im Falle eines Rückfalls zu erwartenden Taten zu gewichten, wobei bei den zu erwartenden Taten dann auf die für die Anordnung der jeweiligen Maßregel relevanten Taten abzustellen ist. Die Wahrscheinlichkeit für eine Legalbewährung muss dann um so höher sein, je schwerer der Schaden im Falle eines Rückfalls wäre. In den Fällen der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus und in der Sicherungsverwahrung zeigt § 67d Abs. 3 (ggf. i. V. m. Abs. 6 Satz 3), dass eine bloß geringfügig höhere Wahrscheinlichkeit der Legalbewährung jedenfalls im Bereich der für diese Maßregeln relevanten Kriminalität für eine Maßregelaussetzung zur Bewährung nach § 67d Abs. 2 Satz 1 StGB grundsätzlich nicht ausreicht. Denn erst bei einem zehn Jahre andauernden Vollzug der Sicherungsverwahrung bzw. der Unterbringung nach § 63 soll der Vollzug (zwingend) enden, wenn die Gefährlichkeit des Täters unter die für die Anordnung der Maßregel erforderliche Gefährlichkeit gesunken ist. Daher reicht es für eine bedingte Entlassung aus dem Vollzug der Sicherungsverwahrung bzw. aus dem Vollzug der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus nach § 67d Abs. 2 Satz 1 StGB nicht zwangsläufig schon, dass die Gefahr erneuter (maßregelrelevanter) Straftaten unter das für die Anordnung der Maßregel geforderte Risiko gefallen ist.332 Dies wird allenfalls für die Maßregel nach § 64 gelten können. Es muss jeweils herausgearbeitet werden, welche Straftaten mit welcher Wahrscheinlichkeit von dem Verurteilten drohen.333 96b Soweit in einer Reihe von obergerichtlichen Entscheidungen als Prüfungsmaßstab eine „Wahrscheinlichkeit höheren Grades“ für die Begehung erheblicher rechtswidriger Taten i. S. d. Wahrscheinlichkeit, die von der höchstrichterlichen Rechtsprechung für die Anordnung etwa der Maßregel des § 63 verlangt wird, um die Maßregelaussetzung zur Bewährung verweigern zu können,334 geht diese Ansicht fehl.335 Sie würde bedeuten, die Anforderungen an Erledigung und Maßregelaussetzung bei den Maßregeln nach §§ 63, 66 gleichzusetzen. Schon der Wortlaut des § 67d Abs. 2 verlangt eine bestimmte günstige Erwartung für die Aussetzung, nicht hingegen eine bestimmte ungünstige Prognose für die Nichtaussetzung.336 Durch die zitierte

330 OLG Hamm Beschl. v. 5.1.2016 – III – 4 Ws 435/15 (juris). 331 OLG Hamm Beschl. v. 5.1.2016 – III – 4 Ws 435/15 (juris). 332 OLG Hamm Beschl. v. 5.1.2016 – III – 4 Ws 435/15 (juris) (konkret: 20 % Rückfallgefahr bzgl. schwerer Straftaten gegen die körperliche Unversehrtheit und die sexuelle Selbstbestimmung).

333 VerfGH Sachs Beschl. v. 23.1.2020 – Vf. 64-IV/19 (= BeckRS 2020 921); OLG Brandenburg Beschl. v. 31.7.2019 – 1 Ws 110/19 (= BeckRS 2019 17982). 334 So etwa: BVerfG Beschl. v. 5.7.2013 – 2 BvR 2957/12 (juris); OLG München NStZ-RR 2014 230; OLG Nürnberg Beschl. v. 17.12.2013 – 1 Ws 507/13 (juris); vgl. auch: OLG Karlsruhe Beschl. v. 11.10.2019 – 2 Ws 289/19 (juris); so auch: Sinn SK Rdn. 18; wohl auch: Fischer Rdn. 12. 335 Wie hier: OLG Karlsruhe Beschl. v. 5.1.2018 – 2 Ws 379/17 (juris). 336 Peglau jurisPR-StrafR 25/2019 Anm. 2; wie hier auch: Veh MK Rdn. 18 f. Peglau

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VII. Aussetzung der Unterbringung zur Bewährung (Absatz 2)

StGB § 67d

Rechtsprechung würde der Prüfungsmaßstab vollständig umgedreht und zudem – im Hinblick auf die systematische Auslegung verfehlt – mit dem nach § 67d Abs. 3 (ggf. i. V. m. Abs. 6 Satz 3) sowie § 67d Abs. 6 Satz 2 gleichgesetzt. Der Gesetzgeber wollte aber gerade ein „abgestuftes Nebeneinander“ von Aussetzungs- und Erledigungsregelungen schaffen.337 Die vom BVerfG in diesem Zusammenhang verwendeten Formulierungen sind uneinheitlich. Verlangt es in der Entscheidung vom 5.7.2013 – 2 BvR 2957/12 (allerdings unter Verweis auf die Kommentierung von Fischer zu § 63) ausdrücklich eine „Wahrscheinlichkeit höheren Grades“, so heißt es in späteren Entscheidungen lediglich, dass Art und der Grad der Wahrscheinlichkeit zukünftiger rechtswidriger Taten zu bestimmen seien und deren bloße Möglichkeit die weitere Maßregelvollstreckung nicht zu rechtfertigen vermöge.338 Entsprechendes gilt auch für die Auffassungen, die generell für § 67d Abs. 2 Satz 1 die Erstellung einer negativen Prognose als Voraussetzung für die Fortdauer der Maßregel fordern.339 Es dürfte aber für die Nichtaussetzung zur Bewährung – auch im Hinblick auf die Rechtsprechung des BVerfG – ausreichen, festzustellen, dass die erforderliche Wahrscheinlichkeit für eine Legalbewährung nicht vorliegt, indem man die Rückfallwahrscheinlichkeit näher konkretisiert. Zur Frage, in wie weit bei der Sicherungsverwahrung höhere Prognoseanforderungen aus 96c der Weitergeltungsanordnung der Entscheidung des BVerfG v. 4.5.2011 („strikte Verhältnismäßigkeitsprüfung“) für im Weitergeltungszeitraum bzw. davor begangene Anlasstaten gelten (insoweit ist zu differenzieren), vgl. § 66 Rdn. 235 ff und oben Rdn. 62. Wurden die Anlasstat nach dem 31.5.2013 begangen, gilt § 67d Abs. 2 hingegen ohne weitere Maßgaben (vgl. Art. 316f Abs. 1 EGStGB). Wurden die Anlasstaten vor der Entscheidung des BVerfG vom 4.5.2011 begangen, so gelten ebenfalls keine erhöhten Fortdauervoraussetzungen i. S. einer strikten Verhältnismäßigkeitsprüfung (str.).340 Allenfalls für die Fälle, dass die Anlasstaten im Weitergeltungszeitraum begangen wurden, lässt sich unter Vertrauensschutzgesichtspunkten,341 für die Fälle, in denen die Aburteilung der Anlasstaten im Weitergeltungszeitraum erfolgte und nach Aufhebung und Zurückverweisung der Sache nunmehr eine erneute Entscheidung nach Beendigung dieses Zeitraums ansteht zur Vermeidung einer Schlechterstellung des Angeklagten wegen rechtsfehlerhafter Erstbehandlung seiner Sache,342 ein erhöhter Fortdauermaßstab diskutieren.343

(3) Prognosefaktoren. Relevante Prognosefaktoren für die Aussetzungsentscheidung sind sol- 97 che, die auch bereits für die Anordnung einer freiheitsentziehenden Maßregel bzw. deren anfänglicher Aussetzung relevant sind.344 Auf die entsprechenden Ausführungen bei Rosenau S. 86, 134 f sowie insbesondere bei § 66 Rdn. 126 ff, 194 ff und § 67b Rdn. 25 ff wird verwiesen.345 Zur Legalbewährung von entlassenen nach § 64 untergebrachten Straftätern vgl. Dessecker Ge337 BTDrucks. 18/7244 S. 30. 338 Vgl. etwa: BVerfG Beschl. v. 17.2.2014 – 2 BvR 1795/12 (juris); BVerfG Beschl. vom 2.7.2014 – 2 BvR 64/14 (juris); BVerfG Beschl. v. 21.4.2015 – 2 BvR 2462/13 (juris).

339 So offenbar Fischer Rdn. 12; Sinn SK Rdn. 18. 340 OLG Hamm Beschl. v. 6.9.2018 – III- 3 Ws 308/18 (juris); OLG Oldenburg Beschl. v. 11.2.2021 (= BeckRS 2021 1926); Veh MK Rdn. 21; Müller-Metz NStZ-RR 2019 327; Peglau jurisPR-StrafR 13/2018 Anm. 2; aA OLG Koblenz Beschl. v. 26.4.2016 – 2 Ws 204/16 (juris); OLG Naumburg Beschl. v. 17.11.2017 – 1 Ws (s) 328/17 (juris); VerfGH Sachsen Beschl. v. 18.9.2017 – Vf. 97-IV-17 (juris) aber zuletzt offengelassen in VerfGH Sachsen Beschl. v. 25.10.2019 – Vf.36-IV-19 (= BeckRS 2019 27120); aA offenbar auch: OLG Brandenburg Beschl. v. 31.7.2019 – 1 Ws 110/19 (= BeckRS 2019 17982); vgl. aber auch OLG Brandenburg Beschl. v. 15.6.2021 – 1 Ws 43/21 (S) (juris); OLG Dresden NStZ-RR 2019 326. 341 Vgl. BGH NStZ 2014 263. 342 Vgl. BGH NStZ 2013 522; BGH NStZ-RR 2014 43. 343 Zum Ganzen: Peglau jurisPR-StrafR 13/2018 Anm. 2. 344 Veh MK Rdn. 22. 345 Zur Prognosestellung vgl. auch: Kröber Kriminalprognostische Begutachtung S. 69, 92 ff und Streng Strafrechtliche Sanktionen2 S. 380 ff. 795

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§ 67d StGB

Dauer der Unterbringung

fährlichkeit und Verhältnismäßigkeit S. 275 ff (Rückfallquote 43 %) und Metrikat Die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt nach § 64 S. 278 ff (Rückfallquote rd. 42 %), zur Legalbewährung von entlassenen nach § 63 untergebrachten Straftätern vgl. Dessecker Gefährlichkeit und Verhältnismäßigkeit S. 233 ff (Rückfallquote 20 % nach 2 Jahren; 41 % nach 5 Jahren). Hinsichtlich der prognoserelevanten Unterlagen vgl. die Liste bei Baltzer Die Sicherung des gefährlichen Gewalttäters S. 71. Es empfiehlt sich eine Prognosestellung in drei Schritten, nämlich der Klärung, „worin bei der zu beurteilenden Person ihre ìn der Tat zutage getretene Gefährlichkeit` – im Sinne einer relevanten erhöhten individuellen Disposition zur Begehung erheblicher Straftaten […] besteht“, der Betrachtung der Persönlichkeitsentwicklung seit der Anlasstat unter Berücksichtigung der protektiven Faktoren, der Risikofaktoren und des Behandlungsverlaufs und schließlich der eigentlichen Rückfallprognose.346 Des Weiteren spielen auch die Faktoren eine Rolle, die bereits im Rahmen einer Entschei98 dung nach § 67c Abs. 1 zu prüfen sind (also insbesondere auch die Frage, welche Auswirkungen der Bewährungsdruck oder der Druck der Führungsaufsicht, entsprechende Weisungen, Entlassung in eine stark strukturierte Umgebung oder in eine betreuungsrechtliche Unterbringung, freiwillige Maßnahmen des Verurteilten etc. haben).347 So haben Untersuchungen ergeben, dass etwa die Prognose von Maßregelvollzugspatienten (§ 63) sich verbessert, wenn sich der soziale Empfangsraums gegenüber der Situation bei Deliktsbegehung verbessert hat, eine beständige Wohnsituation geschaffen wurde und bereits vor der Entlassung eine vertrauensvolle Beziehung zum Bewährungshelfer aufgebaut wurde.348 Es ist eine Gesamtbetrachtung aller der auch im Rahmen der Anordnung der Maßregel und im Rahmen der Entscheidungen nach §§ 67b und 67c relevanten Faktoren vorzunehmen. Der Umstand, dass die Bewährungsüberwachung durch eine Aufenthaltnahme im Ausland erschwert würde, darf bei EU-Bürgern nicht zur Verweigerung der Maßregelaussetzung führen.349 Auch die Anlasstaten und früheres kriminelles Verhalten spielt eine Rolle, allerdings verlieren diese Umstände mit zunehmendem Zeitablauf an Gewicht.350 Bei einer Unterbringung nach § 63 sind auch frühere stationäre Anstaltsaufenthalte in die Prognose einzubeziehen.351 Weiter ist von Bedeutung, welche Entwicklung der Verurteilte im Strafvollzug und im bis99 herigen Maßregelvollzug genommen hat. In diesem Zusammenhang kommt es darauf an, festzustellen, ob bei dem Verurteilten therapeutische Erfolge erzielt wurden und wie sich diese auf die Gefährlichkeit auswirken.352 Ebenso ist von Gewicht, wie sich der Verurteilte im Rahmen von Vollzugslockerungen bewährt hat. Problematisch wäre es, dem Verurteilten einerseits Vollzugslockerungen im Hinblick auf seine (abstrakte) Gefährlichkeit zu versagen und andererseits die mangelnde positive Prognose darauf zu stützen, dass der Verurteilte sich bisher nicht während Lockerungsmaßnahmen bewähren konnte.353 Hingegen ist die Verweigerung von Lockerungen aus berechtigten Gründen unschädlich. Dem Verhalten im Vollzug der Strafe und der Maßregel kommt Bedeutung zu, indes ist äußerlich angepasstes Vollzugsverhalten 346 Instruktiv: OLG Karlsruhe Beschl. v. 3.2.2021 – 2 Ws 264/20 (= BeckRS 2021 3305). 347 BGH NStZ-RR 2007 339KG Berlin Beschl. v. 4.1.2001 1 AR 1529/00 – 5 Ws 825/00 (juris); OLG Düsseldorf Beschl. v. 21.8.2006 – III-1 Ws 293/06 (juris); OLG Hamburg Beschl. v. 2.9.2020 – 2 Ws 106/20 (= BeckRS 2020 23093); OLG Hamm Beschl. v. 2.5.2017 – 3 Ws 86/17 (juris); OLG Karlsruhe Beschl. v. 16.2.2021 – 2 Ws 321/20 (juris); OLG Koblenz NJW 1999 876, 878 f; LG Marburg R&P 2000 203, 205; Fischer Rdn. 11. 348 Seifert/Klink/Landwehr Forens Psychiatr 2018 136, 146; Seifert Forens Psychiatr 2010 60, 66. 349 BGH Beschl. v. 3.5.2011 – 5 StR 123/11 (juris); vgl. auch: OLG München NStZ-RR 2013 211. 350 Vgl. Pollähne NK Rdn. 23. 351 KG Berlin Beschl. v. 4.5.2001 – 1 AR 457/01 – 5 Ws 207/01 (juris). 352 KG vom 7.5.2001 – 1 AR 43/01 – 5 Ws 23/01 (juris); Veh MK Rdn. 23; vgl. auch Boetticher NStZ 2005 417, 420. 353 Vgl. BVerfGE 109 133, 165; BVerfG NJW 1998 1133; BVerfG NJW 1998 2202, 2203; KG Berlin Beschl. v. 29.11.2001 – 1 AR 1196/01 – 5 Ws 646/01 (juris); OLG Frankfurt NStZ-RR 2001 311, 312; OLG Karlsruhe NStZ 2005 56; OLG Koblenz NStZ-RR 1998 9, 10; Lackner/Kühl/Heger/Pohlreich Rdn. 4; Veh MK Rdn. 22; Vgl. auch: OLG Hamm StV 1988 115, 116 m. Anm. Pollähne; Boetticher NStZ 2005 417, 420 f; Frisch ZStW 102 (1990) 707, 776; Nedopil NStZ 2002 344, 349; aA offenbar: OLG Köln Beschl. v. 15.12.2004 – 2 Ws 521/04 (= NStZ-RR 2005 191 – nur LS). Peglau

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VII. Aussetzung der Unterbringung zur Bewährung (Absatz 2)

StGB § 67d

nicht automatisch mit einer günstigen Prognose gleichzusetzen.354 Im Einzelfall kann auch straffreies Verhalten nach einer Flucht einen günstigen Prognosefaktor darstellen.355 Dass Straftaten nach einer Abschiebung nur im Ausland erwartet werden, begründet noch keine günstige Prognose.356 Zum einen ist eine – ggf. illegale – Rückkehr nach Deutschland möglicherweise nahe liegend, zum anderen sind nicht nur Inlandstaten vom deutschen Strafrecht erfasst (vgl. §§ 5 ff). Zu Recht wird darauf hingewiesen, dass Kriminalprognose und Behandlungsprognose nicht 100 gleichzusetzen sind. Eine erfolgreiche Behandlung des Zustands oder des Hangs ist für eine hinreichend positive Kriminalprognose keine zwingende Voraussetzung.357 Auch ein nicht therapierbarer Täter kann durchaus an Gefährlichkeit verlieren (z. B. aufgrund höheren Alters oder Veränderung seines Gesundheitszustandes). Auch das Leugnen der Tat begründet nicht (automatisch) eine ungünstige Legalprognose (z. B. wenn der Täter die Tat aus Scham leugnet), kann allerdings ein Indiz für eine ungünstige Prognose sein.358 Aus dem Nemo-tenetur-Grundsatz folgt, dass der Verurteilte nicht dafür sanktioniert werden kann, wenn er eine Tat nicht einräumt (denn auch nach rechtskräftiger Verurteilung würde er sich damit jedenfalls einer erfolgreichen Wiederaufnahmechance begeben). Die fehlende Aufarbeitung der festgestellten Tat kann andererseits aber die Prognose negativ beeinflussen.359 Therapieverweigerung wird in der Regel einen negativen Einfluss auf die Prognose haben. Im Einzelfall mag es aber auch beachtenswerte Gründe des Verurteilten dafür geben, so dass sich seine Verweigerung nicht negativ auf die Prognose auswirkt.360 Eine rein statistische Betrachtung (in der Form, dass die Rückfallgefahr bei Vorliegen be- 101 stimmter festgestellter Umstände ein bestimmtes Maß erreicht oder nicht erreicht) ist nicht ausreichend. Vielmehr muss die Rückfallgefahr individuell auf den konkreten Verurteilten bezogen werden.361 Es muss festgestellt werden, welche konkreten Taten mit welchem Wahrscheinlichkeitsgrad von dem Untergebrachten drohen,362 es muss ggf. auch bei lang andauernden Unterbringungen, bei denen der Freiheitsanspruch des Untergebrachten an Bedeutung gewinnt, der Prognosemaßstab verschoben werden und auch berücksichtigt werden, ob nicht ambulante Maßnahmen im Rahmen von Bewährung und Führungsaufsicht geeignet sind, die von ihm ausgehende Gefahr hinreichend einzudämmen.363 Vgl. umfassend zu prognoserelevanten Faktoren (auch bezogen auf einzelne Maßregeln) bei 102 Horstkotte LK10 § 67d Rdn. 34 ff: Zu einzelnen lebensgeschichtlichen und persönlichen Charakteristika von Sicherungsverwahrten und psychiatrischen Maßregelpatienten vgl. Habermeyer/Mokros/Vohs R&P 2012 72 ff; zur Rolle des Sachverständigen im Rahmen der Prognoseerstellung vgl. unten Rdn. 130.

354 OLG Köln NJW 1955 682; vgl. zum Ganzen auch: Lackner/Kühl/Heger/Pohlreich Rdn. 4; Fischer Rdn. 11; Callies ZfStrVO 2004 135, 137; Stolpmann NStZ 1997 316 ff. Vgl. OLG Hamm StV 1988 115 m. Anm. Pollähne; Lackner/Kühl/Heger/Pohlreich Rdn. 4. OLG Celle NStZ 1989 589. Horstkotte LK10 § 67d Rdn. 43 ff; Pollähne NK Rdn. 25. BVerfG NJW 1998 2202, 2204; OLG Frankfurt NStZ-RR 1999 346, 347; OLG Hamm StV 1988 348, 349; OLG Koblenz NStZ-RR 1998 9, 10; OLG Saarbrücken NJW 1999 438, 439; Veh MK Rdn. 22; Pollähne NK Rdn. 25; Bock/ Schneider NStZ 2003 337, 340. 359 KG Beschl. v. 10.11.1999 – 1 AR 1215/99 – 5 Ws 612/99 (juris); OLG Frankfurt NStZ-RR 1999 346, 347; Veh MK Rdn. 22. 360 BGHSt 50 121, 125 f; Laubenthal ZStW 116 (2004) S. 705, 740; ähnlich auch: Pollähne NK Rdn. 25. 361 BTDrucks. 18/7244 S. 30; BVerfG Beschl. v. 16.8.2017 – 2 BvR 1280/15 (juris) m. w. N.; BGHSt 50 121, 125 f; OLG Celle Beschl. v. 26.6.2017 – 2 Ws 133/17 (juris); Beschl. v. 9.7.2021 – 2 Ws 194/21 (juris); OLG Hamm Beschl. v. 5.1.2016 – III – 4 Ws 435/15 (juris); Pollähne NK Rdn. 22; vgl. auch Wolf Gefährliche Straftäter S. 73, 81 f. 362 Vgl. nur: OLG Bamberg Beschl. v. 26.2.2014 – 1 Ws 52/14 (juris) m. w. N. 363 BVerfG Beschl. v. 7.2.2019 – 2 BvR 2406/16 (= BeckRS 2019 2005).

355 356 357 358

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Dauer der Unterbringung

103 (4) Prognose des Vollstreckungsgerichts. Das Vollstreckungsgericht ist in seiner Prognosestellung grundsätzlich frei und nicht an die Prognose des erkennenden Gerichts gebunden.364 Es kann also grundsätzlich Umstände, die bereits das erkennende Gericht in seine Prognose hat einfließen lassen, anders bewerten. § 67d Abs. 2 erfordert eine eigenständige Prognose, welche nicht möglich wäre, wenn man im Lichte weiterer Erkenntnisse nicht auch bereits früher bekannte Umstände neu bewerten könnte. Fraglich ist aber, ob die Freiheit des Vollstreckungsgerichts von der Entscheidung des er104 kennenden Gerichts bei seiner Prognosestellung unbegrenzt ist. Kann das Vollstreckungsgericht beispielsweise bereits kurz nach der Verurteilung, wenn noch keine neuen prognoserelevanten Umstände bekannt geworden sind, die Gefährlichkeitsprognose aufgrund der gleichen Faktoren, die auch das erkennende Gericht bewertet hat, nunmehr verneinen? Kann es, wenn es feststellt, dass während der Strafhaft bzw. der bisherigen Unterbringung keine Umstände eingetreten sind, die zur Minderung der Gefährlichkeit beigetragen haben könnten, die Gefährlichkeit nunmehr – anders als das erkennende Gericht – verneinen? Die Rechtskraft der Anordnungsentscheidung könnte so unterlaufen werden. Das an sich für etwaige rechtsfehlerhafte Entscheidungen vorgesehene Rechtsmittelverfahren würde umgangen. Die Entscheidung des erkennenden Gerichts würde durch eine Entscheidung im Freibeweisverfahren, welchem gemeinhin eine geringere Richtigkeitsgewähr zuerkannt wird,365 im Ergebnis aufgehoben, ohne dass sich an den zugrundeliegenden Tatsachen etwas geändert hat. In solchen Fällen erscheint eine Abweichung von der Prognose des erkennenden Gerichts nicht begründbar. Zu fordern ist deshalb, dass sich das Vollstreckungsgericht mit der Prognose des erkennenden Gerichts in den Gründen seiner Entscheidung auseinandersetzt, so dass überprüft werden kann, ob die anderweitige Bewertung allein auf identischen Faktoren beruht oder aber ob ein Fall berechtigter Neubewertung vorliegt. Der Sache nach bietet es sich daher an, dass das Vollstreckungsgericht von der Prognose des erkennenden Gerichts ausgeht und darstellt, welche Umstände sich verändert haben (oder aber neu bekannt geworden sind) und warum sie Anlass zu der veränderten Gefährlichkeitsbewertung geben (oder auch nicht). Es ist Sache des Vollstreckungsgerichtes, zu klären, ob sich seit der Verurteilung (und der seinerzeitigen negativen Prognose) so viel geändert hat, dass nunmehr eine günstige Prognose gestellt werden kann. Ist das nicht der Fall, bleibt folgerichtig alles beim Alten.366 Das darf nicht zu einem „Mechanismus der Stigmatisierung“ durch „Schluss von vergangenem Schlechten auf zukünftiges Schlechtes“ führen.367 Denn dort wo zwischenzeitlich weitere prognoserelevante Umstände eingetreten oder bekannt geworden sind, müssen diese selbstverständlich berücksichtigt werden. Wenn allerdings solche nicht vorhanden sind, dann bleibt – da dann eine Besserung nicht ersichtlich ist – nichts anderes übrig, als mit dem Tatgericht von den früheren Taten auf die Gefahr zukünftiger Taten zu schließen. 105 Hinsichtlich des Zweifelssatz gilt auch hier, dass dieser für die Prognose selbst keine Rolle spielen kann. Entweder das Gericht hält die Bewährung für wahrscheinlicher als die Nichtbewährung (dann Aussetzung) oder nicht (dann keine Aussetzung). Der Zweifelssatz gilt also auch hier nur im Hinblick auf die Feststellung von Tatsachen. Er wirkt sich nur insoweit aus, als eine der Prognose zugrunde zu legende nachteilige Tatsache, die nicht sicher erwiesen ist, nicht berücksichtigt werden kann. Hingegen führt er nicht dazu, dass eine nicht sicher erwiesene vorteilhafte Tatsache als wahr zu unterstellen ist.368 Das würde die Vorschrift praktisch aushebeln. Stützt sich eine Negativprognose auf begangene neue Straftaten, so ist zweifelhaft, ob diese 106 (rechtskräftig) durch das Tatgericht bereits festgestellt sein müssen. Es ist zweifelhaft, ob sich die EGMR-Rechtsprechung zum Bewährungswiderruf aufgrund nicht rechtskräftig festgestellter 364 365 366 367 368

Vgl. Horstkotte LK10 § 67d Rdn. 78. BVerfGE 86 288, 318; Bechtholdt S. 256. Koller BewHi 2005 237, 242. Pollähne NK Rdn. 23; vgl. auch Horstkotte LK10 § 67d Rdn. 34. Koller BewHi 2005 237, 242; vgl. auch Rosenau S. 86, 136; Wolf Gefährliche Straftäter S. 73, 79 f.

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VII. Aussetzung der Unterbringung zur Bewährung (Absatz 2)

StGB § 67d

Straftaten ohne weiteres auf § 67d Abs. 2 Satz 1 übertragen lässt.369 Nach dem EGMR ist es im Hinblick auf die Unschuldsvermutung aus Art. 6 Abs. 2 EMRK nicht zulässig, einen Widerruf der Strafaussetzung zur Bewährung auf die Begehung neuer Straftaten zu stützen, wenn diese nicht zuvor abgeurteilt wurden oder wenigstens ein glaubhaftes Geständnis vorliegt: „Die Unschuldsvermutung wird verletzt, wenn ein Gericht in einer Entscheidung oder ein Vertreter des Staates in einer Erklärung die Auffassung erkennen lassen, eine wegen einer Straftat angeklagte Person sei schuldig, ohne dass sie entsprechend den gesetzlichen Vorschriften verurteilt worden ist“.370 Inzwischen verlangt er sogar eine rechtskräftige Verurteilung.371 Bei § 67d Abs. 2 Satz 1 ist aber die Rechtsfolge der Nichtaussetzung jedenfalls bei den Maßregeln nach §§ 63 und 64 unabhängig von einem schuldhaften Handeln des Verurteilten. Genauso wie die Verhängung der Maßregel nach §§ 63, 64 kein schuldhaftes Verhalten voraussetzen, kann dies für die Ablehnung einer Maßregelaussetzung zur Bewährung keine Voraussetzung sein. Möglicherweise wird man aber vor dem Hintergrund der EGMR-Rechtsprechung verlangen müssen, dass wenn die Täterschaft des bei der neuen Straftat im Zustand der Schuldunfähigkeit handelnden Verurteilten zweifelhaft ist, zumindest ein freisprechendes Urteil herbeigeführt wird, in dem die Täterschaft als solche festgestellt und dargelegt wird, dass der Freispruch allein auf der fehlenden Schuldfähigkeit beruht. Hingegen dürfte die Rechtsprechung des EGMR grundsätzlich übertragbar sein, wenn es um die Aussetzungsentscheidung bei einer Unterbringung in der Sicherungsverwahrung geht. Jedenfalls wird man das tatsächliche Verhalten des Verurteilten bei der Prognosestellung bewerten dürfen, sofern man sich jeder strafrechtlichen Bewertung enthält. Es wäre widersprüchlich, wenn man jedes andere Verhalten bei der Prognosestellung berücksichtigen dürfte, aber ausgerechnet solche Verhaltensweisen nicht, die (möglicherweise) die Voraussetzungen eines Strafgesetzes erfüllen.372

4. Voraussetzungen für die Aussetzung der Vollstreckung der Sicherungsverwahrung nach Absatz 2 Satz 2 Mit dem Gesetz zur bundesrechtliche Umsetzung des Abstandsgebots im Recht der Sicherungs- 106a verwahrung vom 5.12.2012 (BGBl. I S. 2425) wurde der jetzige Absatz 2 Satz 2 eingefügt. Damit sollte dem Ultima-ratio-Prinzip im Hinblick auf die Entscheidung des BVerfG vom 4.5.2011 (2 BvR 2333/08 u. a.) Rechnung getragen werden. Es handelt sich um eine allein für die Sicherungsverwahrung geltende Sondervorschrift. Eine analoge Anwendung auf die anderen beiden Maßregeln scheitert an einer planwidrigen Regelungslücke. Der Gesetzgeber hat gerade eine Spezialvorschrift für die Sicherungsverwahrung schaffen wollen. Zudem kann man bei der Maßregel nach § 63 etwaigen Betreuungsdefiziten ggf. auch über die allgemeine Unverhältnismäßigkeitsregelung in § 67d Abs. 6 Satz 1 Rechnung tragen. Auf die Vollstreckung einer lebenslangen Freiheitsstrafe ist die Regelung ebenfalls nicht analog anwendbar.373 Der weitere Vollzug der Sicherungsverwahrung ist nur verhältnismäßig, wenn alle Mittel ausgeschöpft wurden, um diesen zu vermeiden (vgl. dazu näher Kommentierung zu § 66c). Deswegen hat das Gericht bei der Prüfung nach § 67e nunmehr bei der Aussetzungsfrage nicht nur eine Legalprognose zu erstellen, sondern muss auch das dem Sicherungsverwahrten im Rahmen der Unterbringung gemachte Betreuungsangebot kontrollieren.374 Die Regelung gilt sowohl diesseits als auch jenseits der Zehnjahresgrenze des § 67d Abs. 3. Werden die Voraussetzungen des § 67d Abs. 3 für

369 370 371 372 373 374 799

AA Pollähne JR 2006 316, 321 m. w. N. Vgl. dazu nur: EGMR NJW 2004 43 ff. EGMR NJW 2016 3645, 3648. OLG Braunschweig JR 2020 193, 197 m. zust. Anm. Peglau. OLG Hamm Beschl. v. 1.9.2015 – III – 1 Ws 379/15 (juris). BTDrucks. 17/9874 S. 21. Peglau

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Dauer der Unterbringung

eine Nichterledigung bejaht, so ist in einem zweiten Schritt die Frage der Bewährungsaussetzung nach Absatz 2 Satz 2 zu prüfen.375 106b Die Prüfung erfolgt zweistufig: Das Gericht muss im Rahmen einer ersten Überprüfung zur Feststellung von Betreuungsdefiziten nach Beginn der Vollstreckung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung gekommen sein.376 Relevant sind nur Betreuungsdefizite im Bereich von § 66c Abs. 1 Nr. 1.377 Andere Aspekte, wie die (Nicht-) Einhaltung des Trennungsgebots bei dem zutreffenden Angebot einer Unterbringung in einer allgemeinen sozialtherapeutischen Anstalt, spielen (hier) hingegen keine Rolle.378 Bzgl. der Anforderungen an eine ausreichende Betreuung wird auf die Kommentierung zu § 66c Rdn. 14 ff verwiesen. Das Betreuungsdefizit muss nach Beginn der Vollstreckung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung aufgetreten sein. Das bedeutet zunächst, dass etwaige frühere Betreuungsdefizite aus dem vorangegangenen Strafvollzug irrelevant sind.379 Diese wurden im Rahmen der Entscheidung nach § 67c Abs. 1 geprüft und haben nach der Gesetzessytematik dann, wenn die Maßregelvollstreckung nicht nach § 67c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 zur Bewährung ausgesetzt wurde, keine weitere Bedeutung mehr. Andererseits sind auch Betreuungsdefizite relevant, die während einer Unterbrechung der Vollstreckung der Sicherungsverwahrung (etwa zur Vollstreckung einer anderen Freiheitsstrafe) aufgetreten sind. Auch diese sind „nach Beginn der Vollstreckung der Sicherungsverwahrung“ eingetreten. Es wäre zudem sinnwidrig und ebenfalls nicht mit dem Ultima-ratio-Prinzip vereinbar, wenn nicht auch in solchen Unterbrechungszeiten alles versucht würde, um die weitere Vollstreckung der Sicherungsverwahrung abzuwenden (zur Parallelproblematik bei § 66c bzgl. der Vollstreckung verschiedener Freiheitsstrafen vgl. dort Rdn. 43). 106c Kommt das Gericht zur Feststellung von Betreuungsdefiziten, so kann es nicht sofort zur Bewährungsaussetzung schreiten.380 Das wäre mit den Sicherheitsinteressen der Allgemeinheit unvereinbar. Das gilt auch für den Fall, dass es der Auffassung ist, dass in einem früheren Überprüfungsverfahren eine solche Frist hätte gesetzt werden müssen. Zum einen würde die Rechtskraft der früheren Entscheidung unterlaufen (der Betroffene hätte dort auch versuchen können, die Fristsetzung ggf. im Beschwerdeverfahren durchzusetzen) und die gesetzgeberische Konzeption ist eben eine andere. Vielmehr muss das Gericht zunächst eine Frist von höchstens sechs Monaten Dauer setzen, innerhalb der dem Sicherungsverwahrten eine ausreichende Betreuung anzubieten ist. Die Frist wird nach der Vorstellung des Gesetzgebers regelmäßig zwischen drei und sechs Monaten liegen. Sie bestimmt sich letztlich danach, wieviel Zeit benötigt wird, um dem Untergebrachten ein erfolgversprechendes Betreuungsangebot machen zu können.381 In Fällen schwerer Versäumnisse der Vollzugsanstalt soll die Frist auch kürzer gewählt werden.382 Bei der Fristbestimmung wird man daher auch Kapazitätserwägungen berücksichtigen müssen, etwa die Verfügbarkeit auswärtiger Therapeuten. Da aber § 66c Abs. 1 Nr. 1 lit. a in Folge der Rechtsprechung des BVerfG eine individuelle und intensive Betreuung schon an sich verlangt, wird – wenn es sogar schon in der Vergangenheit zu Betreuungsdefiziten gekommen ist – von der Vollzugsanstalt besondere Anstrengungen verlangen müssen. Es wäre sicherlich verfehlt, eine besonders lange Frist allein deswegen zu wählen, weil ein bestimmtes angebotenes regelmäßiges Therapieprogramm turnusgemäß erst später beginnt. Mittels der Frist ist vielmehr die Vollzugsanstalt anzuhalten, auch besondere Anstrengungen zum Ausgleich ihrer Versäumnisse zu unternehmen. Andererseits muss die Frist nicht so gewählt werden, dass optimalerweise bei Annahme des Angebots schon zur nächsten turnusgemäßen Überprüfung ein Behandlungserfolg eingetreten ist. 375 376 377 378 379 380 381 382

OLG Hamm Beschl. v. 15.3.2017 – 3 Ws 511/17 (juris). Vgl. KG Berlin Beschl. v. 30.4.2014 – 2 Ws 26/14 – 141 AR 30/14 (juris); OLG Karlsruhe NStZ-RR 2015 292. OLG Nürnberg Beschl. v. 2.3.2015 – 1 Ws 49/15 (juris). OLG Hamm Beschl. v. 3.12.2020 – 3 Ws 461/20 (= BeckRS 2020 34066). Ebenso auch: KG Berlin NStZ 2014 273, 274; OLG Celle Beschl. v. 7.5.2014 – 2 Ws 71/14 (juris). BTDrucks. 17/9874 S. 21; KG Berlin NStZ 2014 273, 274; Peglau JR 2013 249, 254. BTDrucks. 17/9874 S. 21. BTDrucks. 17/9874 S. 21.

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VII. Aussetzung der Unterbringung zur Bewährung (Absatz 2)

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Dafür geben weder Gesetzestext noch Gesetzesbegründung etwas her. Das Gericht muss bei der Fristsetzung die für erforderlich gehaltenen Betreuungsangebote möglichst konkret benennen.383 Es bietet sich an, diese in den Entscheidungstenor mit aufzunehmen. Teilweise wird in der Rechtsprechung vertreten, dass auch eine Fristsetzung zur Abklärung, welche Betreuungsangebote in Bezug auf die Person des Untergebrachten geeignet seien, möglich sei.384 Eine solche Fristsetzung zur Prüfung der Notwendigkeit einer Fristsetzung ist indes in § 67d Abs. 2 Satz 2 nicht vorgesehen und würde die gerichtliche Prüfungs- und Aufklärungspflicht (zur Not unter Zuhilfenahme eines Sachverständigen) auf die Vollzugseinrichtung verlagern. Bei einer weiteren Überprüfung nach Fristablauf kontrolliert das Gericht dann, ob die zu- 106d vor für notwendig erachtete Betreuung innerhalb der zuvor gesetzten Frist angeboten wurde. Im Hinblick auf den Ultima-ratio-Grundsatz wird dies nicht erst bei der periodischen Prüfung nach § 67e Abs. 2 stattfinden können, sondern das Gericht muss eine Überprüfung unmittelbar nach Fristablauf vornehmen. Dazu ist es nach § 67e Abs. 1 („jederzeit“) befugt und hat aufgrund des Fristablaufes dazu auch Anlass. Es bietet sich also an, schon bei der Fristsetzung eine entsprechende Wiedervorlage der Akten zu notieren. Zu prüfen ist dann, ob die geforderte Betreuung angeboten wurde und ob dies innerhalb der Frist geschehen ist. Wird die erforderliche Betreuung erst nach Fristablauf aber vor Entscheidung des Gerichts angeboten, reicht das nicht. Stellt das Gericht fest, dass die geforderte Betreuung nicht fristgerecht angeboten wurde, 106e so muss es nun noch prüfen, ob die weitere Unterbringung deswegen („weil“) unverhältnismäßig wäre. Dass die Nichterbringung eines ausreichenden Betreuungsangebots innerhalb der gesetzten Frist nicht automatisch zur Unverhältnismäßigkeit führt, ergibt sich bereits aus dem Gesetzeswortlaut. Dieser verlangt neben der fehlenden Fristwahrung zusätzlich, dass infolge dessen die weitere Vollstreckung unverhältnismäßig wäre. So mag es Fälle der „Totalverweigerer“ geben, bei denen man sicher davon ausgehen kann, dass sie auch ein rechtzeitiges Betreuungsangebot nicht angenommen hätten.385 Auch ist der Fall denkbar, dass die Vollzugsanstalt zwar nicht die vom Vollstreckungsgericht geforderte Betreuung, dafür aber eine andere gleichwertige angeboten hat. Ferner muss das Verdikt der Unverhältnismäßigkeit nicht zwingend sein, wenn die Vollzugseinrichtung die geforderte Betreuung zwar nicht vollständig, aber doch im Wesentlichen angeboten hat und die Rechtsbeeinträchtigung des Untergebrachten gering ist, etwa weil sich hierdurch der Maßregelvollzug nur um eine kurze Zeitspanne verlängern würde (immer vorausgesetzt, der Untergebrachte nimmt das Betreuungsangebot überhaupt an). Wurde die Betreuung fristgerecht angeboten, stellt das Gericht nunmehr aber ein anderes, neues Betreuungsdefizit fest, so muss es insoweit zunächst eine erneute Frist setzen.386 Str. ist, ob in die Unverhältnismäßigkeitsprüfung auch andere Gesichtspunkte als die 106f des Betreuungsangebots einfließen können. Eine Ansicht verneint dies unter Hinweis auf den Wortlaut der Vorschrift. Es komme allein auf die Unverhältnismäßigkeit wegen eines unzureichenden Betreuungsangebotes an. Das könne dazu führen, dass eine Bewährungsaussetzung zu erfolgen habe, auch wenn wahrscheinlich oder gar sicher sei, dass der Untergebrachte weitere (erhebliche) Straftaten begehen werde.387 Nach aA soll in die Unverhältnismäßigkeitsprüfung durchaus auch das Sicherheitsinteresse der Allgemeinheit einfließen und auch dann, wenn die geforderte Betreuung nicht hinreichend angeboten wurde, im Hinblick auf diese eine weitere Vollstreckung der Maßregel ggf. verhältnismäßig sein.388 Diese Auffassung ist – so sehr die dahinter stehende Motivation, die Allgemeinheit vor gefährlichen Straftätern schützen zu wol383 BTDrucks. 17/9874 S. 21. 384 OLG Karlsruhe Beschl. v. 24.2.2017 – 2 Ws 339/16 (juris). 385 Vgl. zu § 119a StVollzG: OLG Hamm Beschl. v. 7.1.2016 – 1 Vollz(Ws) 422/15 (juris); OLG Karlsruhe NStZ-RR 2017 60; OLG Karlsruhe Beschl. v. 11.5.2016 – 1 Ws 190/15 (juris). 386 Veh MK Rdn. 22. 387 KG Berlin NStZ 2014 273, 274; OLG Karlsruhe Beschl. v. 29.1.2014 – 2 Ws 449/13 (= BeckRS 2014 02981); Braasch HK-GS Rdn. 3; Matt/Renzikowski/Eschelbach Rdn. 42; Pollähne NK Rdn. 32; Ullenbruch NStZ 2014 540. 388 OLG Hamm NStZ 2014 538, 539; Fischer Rdn. 13b; Sinn SK Rdn. 30; Veh MK Rdn. 22. 801

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Dauer der Unterbringung

len, anzuerkennen ist – zweifelhaft. Die gesonderte Stellung der Aussetzungsmöglichkeit nach Absatz 2 Satz 2 neben die Aussetzung wegen günstiger Legalprognose spricht in systematischer Hinsicht eher dafür, dass hier auch die Unverhältnismäßigkeit allein unter Berücksichtigung der o. g. Fragen eines ausreichenden Betreuungsangebotes zu bewerten ist und Sicherheitsbelange keine Rolle spielen sollen. Der Charakter der Norm als „kriminalpolitischen ,Strafe‘ für exekutive Unbotmäßigkeit gegenüber judikativen Vorgaben“,389 mit der letztlich dem Ultimaratio-Prinzip zur Wirkung verholfen werden soll, würde geschwächt, wenn die wiederholte Versäumnis der Vollzugsanstalt (einmal vor, einmal nach der Fristsetzung) mittels allgemeiner Sicherheitserwägungen überspielt würde und sie so aus der Verantwortung entlassen werden könnte.390 Das Ergebnis (Entlassung eines Straftäters, von dem man womöglich sicher weiß, dass er in erheblicher Weise rückfällig wird) ist ein hartes Ergebnis. Es erscheint aber vor den vom BVerfG in seiner Entscheidung vom 4.5.2011 (2 BvR 2333/08) aufgestellten Anforderungen unvermeidbar, wenn die Vollzugsanstalt sich nicht hinreichend ihrer Verantwortung bewusst ist. In Fällen wiederholter Versäumnisse der Vollzugsanstalt gleichwohl die Regelung nach Absatz 2 Satz 2 unter Hinweis auf Sicherheitsbelange der Allgemeinheit nicht anzuwenden, würde womöglich weitere Entscheidungen des BVerfG „provozieren“, welche das präventive Schutzsystem des Strafgesetzbuches noch weiter schwächen könnten.

5. Rechtsfolge 107 Absatz 2 ist eine zwingende Vorschrift. Allerdings gehen etwa mögliche Erledigungsentscheidungen nach Absatz 3, 5 oder 6 grundsätzlich vor.391 Nach der hier vertretenen Auffassung ist auch eine Aussetzung der Vollstreckung der Sicherungsverwahrung in den Fällen des Absatzes 2 Satz 2 unabhängig von einer fortbestehenden Gefährlichkeit des Verurteilten zwingend. Bereits zum früheren Recht wurde vertreten, dass die damalige Gesetzesfassung („sobald“) 108 das Gericht nicht hindere, bei der Entscheidung nach § 67d Abs. 2 Satz 1 einen Entlassungstag festzulegen, der auf den Tag der Entscheidung in angemessenem Abstand folgt, um eine Entlassung zur Unzeit zu verhindern und es dem Verurteilten bzw. der Anstalt zu ermöglichen, hinreichend Entlassungsvorbereitungen treffen zu können. Das rechtfertigte sich daraus, dass möglicherweise erst durch solche Maßnahmen überhaupt die hinreichend positive Prognose gestellt werden konnte (vgl. Horstkotte LK10 § 67d Rdn. 25 m. w. N.). Das muss für die heutige Gesetzesfassung, die keine zeitliche Vorgabe („sobald“) mehr enthält, erst Recht gelten.392 Eine solche Bestimmung darf aber nicht willkürlich und ohne Bezug auf den Zweck der Erprobung getroffen werden. Der Entlassungszeitpunkt darf daher nicht hinausgeschoben werden, wenn zur Zeit der Entscheidung ausnahmsweise feststeht, dass die Erprobung in Freiheit ohne eine weitere Entlassungsvorbereitung verantwortet werden kann. Vgl. auch die Ausführungen zu Rdn. 57a. 109 Allerdings darf ein Hinausschieben des Entlassungszeitpunkts aber auch nicht zur Verwässerung des Prognosemaßstabes führen. Das Gericht muss – unter Berücksichtigung der für erforderlich erachteten Entlassungsvorbereitungsmaßnahmen – „erwarten“, dass sich der Verurteilte außerhalb des Maßregelvollzugs im o. g. Sinne straffrei führen wird. Deshalb wird man, wenn man zum Entscheidungszeitpunkt eine solche Erwartung noch nicht hat, diese Erwartung eher selten im Hinblick auf noch durchzuführenden therapeutischen Maßnahmen (deren Erfolg ungewiss ist) oder der noch ungewissen Aufnahme in therapeutische Einrichtungen nach der Ent-

389 Ullenbruch NStZ 2014 540; vgl. auch: SSW/Jehle/Harrendorf Rdn. 9 („Druckmittel“); Sinn SK Rdn. 27 („Disziplinierungsmittel“); Renzikowski NJW 2013 1638, 1640. 390 Ähnlich: Pollähne NK Rdn. 32. 391 Bzgl. § 63: OLG Bamberg Beschl. v. 26.2.2014 – 1 Ws 52/14 (juris). 392 Vgl. näher Peglau JR 2018 371, 373 sowie oben Rdn. 57a. Peglau

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lassung hegen können.393 Allenfalls noch durchzuführende Maßnahmen, wie z. B. Wohnungsoder Arbeitssuche, deren Erfolg oder Nichterfolg nicht unmittelbar auf das Legalverhalten durchschlägt, dürften hier relevant sein. Ansonsten muss die Aussetzung mangels günstiger Prognose zum Entscheidungszeitpunkt abgelehnt werden. Der Verurteilte erleidet hierdurch letztendlich auch keinen irreparablen Nachteil. Hat er Maßnahmen, die nach Ansicht des Gerichts für eine günstige Prognose noch erforderlich sind, schließlich durchgeführt, so kann das Gericht jederzeit erneut über die Aussetzung entscheiden (vgl. § 67e Rdn. 12). Nach § 67d Abs. 2 Satz 3 tritt mit der Aussetzung Führungsaufsicht kraft Gesetzes ein. Ge- 110 meint ist die Rechtskraft des Aussetzungsbeschlusses bzw. der vom Gericht angeordnete spätere Zeitpunkt (vgl. § 68c Abs. 4). Sie tritt unabhängig davon ein, ob der Verurteilte noch Strafhaft zu verbüßen hat.394 Führungsaufsicht nach § 67d Abs. 2 Satz 3 tritt auch ein, wenn bei der Anordnung der freiheitsentziehenden Maßregel Jugendstrafrecht angewandt worden war.395 Zur notwendigen forensischen Nachsorge vgl. Seifert/Schiffer/u. a. NStZ 2005 125 ff.

6. Maßregelaussetzung und Strafaussetzung (§ 57) a) Grundsätzlicher Gleichlauf der Prognose. Ist eine zugleich mit der Maßregel verhängte 111 Strafe noch nicht verbüßt und nicht durch Anrechnung (§ 67 Abs. 4) vollständig erledigt, so ist die mit § 67d Abs. 2 bezweckte Erprobung in Freiheit in Frage gestellt, wenn im Anschluss an die Maßregelaussetzung die Freiheitsstrafe vollstreckt wird. Dies kann wegen der in § 67 Abs. 1 angeordneten Vollstreckungsreihenfolge bei der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt und in einem psychiatrischen Krankenhaus, nicht aber bei der Sicherungsverwahrung der Fall sein. Es ist wünschenswert, dass mit der Maßregel auch der Strafrest zur Bewährung ausgesetzt wird.396 Deswegen gestattet § 67 Abs. 5 Satz 1 auch bereits die Strafaussetzung zur Bewährung wenn die Hälfte der Strafe (aufgrund der Anrechnung) nach § 67 Abs. 4 erledigt ist. Die Entscheidung über die Maßregelaussetzung und die Strafaussetzung kann aus verschiedenen Gründen unterschiedlich ausfallen. So kann es sein, dass trotz Anrechnung des Maßregelvollzugs der Halbstrafenzeitpunkt gem. § 67 Abs. 5 Satz 1 noch nicht erreicht ist, der Verurteilte zwar nicht mehr im Sinne von § 67d Abs. 2, wohl aber noch im Sinne von § 57 Abs. 1 Nr. 2 gefährlich ist397 (z. B. weil zwar noch Straftaten vom dem Verurteilten zu erwarten sind, aber nicht solche, die im Sinne der jeweiligen Maßregeln als erheblich anzusehen wären) oder aber weil der der Verurteilte nicht gem. § 57 Abs. 1 Nr. 3 eingewilligt hat. Demgemäß wird weithin die Ansicht vertreten, über die Aussetzung der Maßregel müsse 112 immer oder doch wenigstens grundsätzlich einheitlich entschieden werden.398 Dabei wird teilweise „einheitlich“ auf den Entscheidungsakt,399 teilweise auf das Ergebnis der Entscheidung bezogen.400 Das Ergebnis der Entscheidung muss aber keineswegs – das zeigt sich schon an den oben dargelegten unterschiedlichen Voraussetzungen – gleich sein.401 Es bietet sich die Entscheidung im Rahmen eines einheitlichen Entscheidungsaktes an, um divergierende Entscheidungen zu vermeiden.

393 394 395 396 397 398 399 400 401

Vgl. bereits zum alten Recht: OLG Hamm NJW 1980 1909. KG Berlin NStZ-RR 2002 138; Fischer Rdn. 20. Vgl. Freuding BeckOK-JGG § 7 Rdn. 8. Pollähne NK Rdn. 36. Veh MK Rdn. 48. OLG Frankfurt NJW 1980 2535, 2536; OLG Karlsruhe ZfStrVO 1999 184, 186; OLG Karlsruhe Die Justiz 1981 365; Karlsruhe Die Justiz 1980 359; OLG Karlsruhe Die Justiz 1977 464; Pollähne NK Rdn. 36. So wohl OLG Karlsruhe Die Justiz 1977 464. OLG Frankfurt NJW 1980 2535, 2536; OLG Karlsruhe Die Justiz 1981 365. SSW/Jehle/Harrendorf Rdn. 32.

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113 b) Divergenzfragen. Kommt man zu einer Aussetzungsfähigkeit der Maßregel, nicht aber der Freiheitsstrafe, so sind verschiedene Lösungen denkbar:

114 aa) Vollzug der Restfreiheitsstrafe. Die Restfreiheitsstrafe wird vollzogen (wenn § 67 Abs. 5 nicht einschlägig ist).

115 bb) Vorliegen der Voraussetzungen des § 67 Abs. 5 Satz 2. Sofern die Voraussetzungen des § 67 Abs. 5 Satz 2 vorliegen: Der Vollzug der Maßregel wird fortgesetzt oder aber es wird der Vollzug der Strafe angeordnet.402 Dass – wenn die Voraussetzungen der Strafaussetzung nicht vorliegen – der Vollzug der Maßregel gleichsam kraft Gesetzes fortgesetzt wird, obwohl die Maßregelvollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde, mutet merkwürdig an. Dies erscheint vor dem Hintergrund des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes auch nicht unbedenklich, weil der Maßregelvollzug an sich nicht mehr erforderlich ist. Soweit dies bisher problematisiert wurde, ist diese Konstellation allerdings für möglich gehalten worden.403 Vor dem Hintergrund des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes wird man möglicherweise die Aussetzungsfähigkeit der Maßregel als Umstand in der Person des Verurteilten ansehen können, der die Anordnung des Vollzugs der Strafe angezeigt erscheinen lässt. Die Entlassung hängt dann letztendlich nur noch davon ab, dass auch die Strafe zur Bewährung ausgesetzt wird. Einer erneuten Prüfung nach § 67d Abs. 2 bedarf es nicht.404 Vgl. näher § 67 Rdn. 60 ff. Keine Lösung dürfte es sein, auf die Aussetzung der Maßregel so lange zu verzichten, bis 116 die Voraussetzungen für eine Strafrestaussetzung ebenfalls vorliegen, denn § 67d Abs. 2 ist zwingendes Recht (vgl. oben Rdn. 107).405

117 c) Zu verbüßende Strafen aus anderen Urteilen. Eine gemeinsame Entscheidung ist auch dann anzustreben, wenn im Zeitpunkt der Aussetzungsreife einer Maßregel (§ 67d Abs. 2) noch Strafen aus anderen Urteilen vorhanden, d. h. nicht durch Verbüßung oder auf andere Weise (z. B. Anrechnung nach § 67 Abs. 6) erledigt sind (zur entsprechenden Problematik bei § 67c vgl. dort Rdn. 30 ff). Die gemeinsame Entscheidung wird durch die Zuständigkeitsregelung nach § 463 Abs. 1, 3 i. V. mit § 462a Abs. 4 StPO erleichtert, die zu einer Konzentration der Zuständigkeit für die Entscheidungen nach § 67d Abs. 2 und nach § 57 führt (vgl. BGHSt. 26 118, 119 f). Ein Zwang zu gemeinsamer Entscheidung ergibt sich hier zwar nicht unmittelbar aus § 67 Abs. 5 Satz 2, da diese Vorschrift das Verhältnis der Maßregel zu der gleichzeitig mit ihr verhängten Strafe regelt. Ist aber die mit einem anderen Urteil verhängte Freiheitsstrafe zu zwei Dritteln verbüßt oder erledigt, so sprechen die vorstehend bezeichneten Gründe (Rdn. 111 f) gleichfalls für einen einheitlichen Inhalt der beiden Aussetzungsentscheidungen; auch hier gilt, dass ein Erfolg der Maßregelvollstreckung nicht durch anschließenden Strafvollzug zunichte gemacht werden darf und dass die Gründe, die die Maßregelaussetzung rechtfertigen, regelmäßig auch die Aussetzung eines Strafrestes verantwortbar machen. Ist in der anderen Vollstreckungssache die Hälfte der Freiheitsstrafe verbüßt oder erledigt, so kommt eine Aussetzung nach § 57 Abs. 2 in Betracht; der Erfolg des Maßregelvollzuges kann dann als ein besonderer Umstand in der Person des Verurteilten aufgefasst werden, der auch auf die Beurteilung seiner Tat zurückwirkt. Entschließt man sich nicht, bei der Herkunft von Strafe und Maßregel aus verschiedenen Urteilen § 67 Abs. 5 entsprechend anzuwenden (diese Frage ist bisher, wohl auch wegen der mit § 67 Abs. 4 verbundenen Probleme, nicht in Betracht gezogen worden und kann hier nicht weiter 402 403 404 405

Veh MK Rdn. 48. Horstkotte LK10 § 67d Rdn. 82. Horstkotte LK10 § 67d Rdn. 82. Vgl. Maier MK § 67 Rdn. 42.

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vertieft werden), so wird man eine Gnadenentscheidung zu erreichen suchen, wenn die Maßregel aussetzungsreif ist und ein nicht nach § 57 aussetzungsfähiger Strafrest die Ergebnisse des Maßregelvollzuges zu gefährden droht.

7. Sonderfälle der Maßregelaussetzung § 67d Abs. 2 setzt dem Wortlaut nach voraus, dass sich der Verurteilte im Vollzug der Maßregel 118 befindet, deren „weitere“ Vollstreckung ausgesetzt werden soll. Befindet er sich im Vollzug einer zugleich mit der Maßregel angeordneten Freiheitsstrafe, so gilt § 67c Abs. 1. Es gibt einen Grenzbereich, wo zweifelhaft sein kann, ob § 67d Abs. 2 oder § 67c Abs. 1 anzuwenden ist (vgl. auch § 67c Rdn. 3, 116). Es handelt sich vor allem um die folgenden Fälle:

a) Verschiedene Maßregeln in einem Verfahren. Sind in einem Verfahren verschiedenarti- 119 ge freiheitsentziehende Maßregeln angeordnet worden, so gilt das zu § 67c Rdn. 21 f Gesagte entsprechend für die Entscheidung nach § 67d Abs. 2.

b) Vollzug einer Freiheitsstrafe aus anderen Verfahren vor der Sicherungsverwahrung. 120 Wird vor der angeordneten Sicherungsverwahrung eine in einem anderen Verfahren verhängte Strafe vollstreckt, so richtet sich die Aussetzung der Maßregel nach § 67c (dort Rdn. 30 ff).

c) Mehrere Maßregeln gleicher Art ausverschiedenen Verfahren. Sind in mehreren Ver- 121 fahren freiheitsentziehende Maßregeln der gleichen Art angeordnet worden und wird eine von ihnen vollstreckt, so ist nach der (teilweise älteren) Rechtsprechung über die Aussetzung in einheitlichem Sinne zu entscheiden, denn auch wenn – anders als beim Vollzug mehrerer Freiheitsstrafen – keine Unterbrechung der Vollstreckung der einen Unterbringung zum Vollzug der anderen gem. § 454b Abs. 2 StPO erfolgt, sondern grundsätzlich die zuerst rechtskräftige Unterbringung und sodann später rechtskräftig gewordene vollstreckt werden,406 ist einheitlich zu entscheiden, da die Entscheidungsfragen in beiden Verfahren gleich ist und ansonsten die Aussetzung der einen Maßregel auch gar nicht den erwünschten Erfolg hätte, da sie nur zur Vollstreckung der anderen führen würde.407 Das gilt aber nur dann, wenn es in allen Verfahren nur um die Frage der Maßregelaussetzung zur Bewährung geht und derselbe Prüfungsmaßstab gilt. Bei Erledigungsentscheidungen wird man hingegen wohl jedenfalls z. T. differenzieren müssen: Zwar mag die vollstreckte Unterbringung in der Sicherungsverwahrung oder in einem psychiatrischen Krankenhaus jenseits der jeweiligen zeitlichen Grenzen von sechs bzw. zehn Jahren für erledigt zu erklären sein, weil die Fortdauerprognose nicht mehr gestellt werden kann. Das bedeutet aber nicht, dass eine weitere gleichartige Maßregel, die noch nicht vollstreckt wird, ebenfalls automatisch für erledigt zu erklären ist. Vielmehr müssen dann die (höheren) Voraussetzungen für eine Erledigung bei einer Vollstreckungsdauer von weniger als sechs bzw. zehn Jahren auch tatsächlich vorliegen.408 Ansonsten würde der mit der weiteren Maßregelanordnung bezweckte Schutz der Allgemeinheit unterlaufen. Wird also z. B. die aktuell vollstreckte Maßregel nach § 63 für erledigt erklärt, weil die erhöhten Fortdauervoraussetzungen nach § 67d Abs. 6 Satz 3, Abs. 3, so mag zwar prozessual ein Entscheidungsverbund bzgl. weiterer angeord406 Kammeier/Pollähne/Trenckmann L72. 407 OLG Braunschweig JR 2020 193, 198 m. insoweit abl. Anm. Peglau; KG Berlin Beschl. v. 14.6.1999 – 1 AR 665/ 99 – 5 Ws 365/99 (juris); OLG Hamm Beschl. v. 20.7.2017 – III – 3 Ws 226/17 (juris); OLG Karlsruhe Die Justiz 1980 359; vgl. § 67c Rdn. 33 f; aA LG Marburg NStZ-RR 2009 292. 408 OLG Karlsruhe Beschl. v. 3.4.2018 – 2 Ws 327/17 (juris); Peglau JR 2020 198, 201 f. 805

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neter (gleichartiger) Unterbringungen bestehen. Das Ergebnis bzgl. der weiteren angeordneten Unterbringungen muss aber nicht zwangsläufig ebenfalls die Erledigung sein, wenn diese nicht zehn Jahre vollzogen worden sind, so dass bzgl. der Erledigung aus Verhältnismäßigkeitsgründen nur die Maßstäbe nach § 67d Abs. 6 Satz 1 2. Alt. bzw. Abs. 6 Satz 2 gelten. Es ist daher lediglich eine einheitliche Prüfung aber kein einheitliches Ergebnis der Prüfung geboten.409

122 d) Verschiedene Maßregeln aus mehreren Verfahren. Sind in mehreren Verfahren verschiedenartige freiheitsentziehende Maßregeln angeordnet worden, so setzt die Strafvollstreckungskammer mit einheitlicher Entscheidung sowohl die vollstreckte Maßregel als auch die anderen Maßregeln aus, soweit dafür die Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. § 67c Rdn. 30 ff).

123 e) (Erneute) Aussetzung nach Widerruf. Ist die Aussetzung einer freiheitsentziehenden Maßregel widerrufen worden und sind danach Umstände eingetreten, die eine neue Aussetzung verantwortbar machen, so ist nach OLG Hamm JMBlNW 1978 90 § 67d Abs. 2 anzuwenden, wenn sich der Verurteilte zur Zeit der Entscheidung in anderer Sache im Strafvollzug befindet. Befindet sich der Täter in diesem Fall auf freiem Fuß, so kommt als anwendbare Vorschrift nur § 67d Abs. 2 in Betracht, die dann entgegen ihrem Wortlaut auf einen Fall anzuwenden ist, in dem zur Zeit der Entscheidung kein Freiheitsentzug stattfindet.410 Es wäre überflüssig, für die Wiedereingliederung sogar schädlich, wollte man den Verurteilten nur zu dem Zwecke in den Maßregelvollzug aufnehmen, um die Grundlage für eine Aussetzungsentscheidung nach § 67d Abs. 2 zu schaffen (aA wohl OLG Karlsruhe Die Justiz 1977 464).

124 f) Zuständigkeitskonzentration. In den vorgenannten Fällen erleichtert die Zuständigkeitskonzentration nach § 463 Abs. 1, 3, § 462a Abs. 4 die Koordination der Entscheidungen (vgl. BGHSt. 26 118, 119 f).

VIII. Verfahrensrecht (vgl. auch § 67e) 125 Entschieden wird jeweils durch Beschluss. Dieser wird regelmäßig auch gleichzeitig die mit der Führungsaufsicht zusammenhängenden Entscheidungen enthalten. Der Verurteilte ist im Falle des Eintritts der Führungsaufsicht nach §§ 453a, 463 StPO zu belehren. Wie auch bei der Maßregelanordnung ist bei den Nachtragsentscheidungen die Prognosestellung die Aufgabe des Richters und nicht des Sachverständigen.411 Zu besonderen Anforderungen an den Sachverständigen in den Fällen der Maßregel nach § 63 vgl. § 463 Abs. 6 Satz 3 bis 5 StPO. Zur Begründungstiefe vollstreckungsrechtlicher Entscheidungen vgl. instruktiv BVerfG, Beschl. v. 8.7.2016 – 2 BvR 435/ 15 (= BeckRS 2016 49005): „Zu verlangen ist die Konkretisierung der Art und des Grades der Wahrscheinlichkeit zukünftiger rechtswidriger Taten, die von dem Untergebrachten drohen […]. Dabei ist auf die Besonderheiten des jeweiligen Einzelfalles einzugehen. Zu erwägen sind das frühere Verhalten des Untergebrachten und die von ihm bislang begangenen Taten. Abzuheben ist aber auch auf die seit der Anordnung der Maßregel eingetretenen Umstände, die für die künftige Entwicklung bestimmend sind. Dazu gehören der Zustand des Untergebrachten und die künftig zu erwartenden Lebensumstände“. Umstände, die noch nicht zu einer Erledigung der Maßregel führen, können aber gleichwohl bei der ebenfalls im Rahmen der Überprüfung nach § 67e zu erwägenden Maßregelaussetzung zur Bewährung eine Rolle spielen. So zwingt 409 Peglau JR 2020 198, 202; möglicherweise auch: Kammeier/Pollähne/Trenckmann L 72. 410 Ebenso OLG Hamm JMBlNW 1976 93; OLG Hamm JMBlNW 1978 90. 411 BVerfGE 109 133, 164; BVerfG NJW 2006 211. Peglau

806

VIII. Verfahrensrecht (vgl. auch § 67e)

StGB § 67d

der Umstand einer Fehleinweisung aus Rechtsgründen nicht zur Maßregelerledigung nach § 67d Abs. 6. Für die Aussetzungsprognose kann aber dann das Fehlen eines Zustands nach §§ 20, 21 erörterungsbedürftig sein.412 Es gilt der Grundsatz der bestmöglichen Sachverhaltsaufklärung.413 Dieser hat auch Einfluss auf die Auswahl des Sachverständigen.414 So sind etwa repetitive Routinebegutachtungen zu vermeiden.415 Eine Anordnung nach § 81 StPO (Beobachtung im psychiatrischen Krankenhaus) ist im 126 Rahmen der Vollstreckung einer rechtskräftig angeordneten freiheitsentziehenden Maßregel nicht zulässig.416 Maßnahmen nach § 81a StPO werden z. T. für zulässig gehalten zur Vorbereitung eines Prognosegutachtens.417 Das ist zweifelhaft und, da § 81a StPO keine Eingriffe im Interesse des Betroffenen legitimiert, nur zu rechtfertigen, wenn man als Gegenstand des Prüfungsverfahrens (§ 67e) neben der Aussetzung der Maßregel auch die Fortsetzung ihres Vollzuges ansieht. Im Übrigen gilt:

1. Höchstfrist gem. § 67d Abs. 1, 4 Hinsichtlich der Entlassung nach Ablauf der Höchstfrist ist keine gerichtliche Entscheidung vor- 127 gesehen. Das Gericht kann aber ggf. bei Fragen der Berechnung der Höchstunterbringungsdauer gem. §§ 458, 462a StPO befasst werden.

2. Erledigung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt nach § 67d Abs. 5 Zuständig ist die StVK gem. §§ 463 Abs. 1, 462a Abs. 1 StPO und zwar der Einzelrichter (§ 78b 128 Abs. 1 Nr. 2 GVG). Ist der Untergebrachte, auch als Heranwachsender, nach Jugendstrafrecht abgeurteilt worden, so tritt an die Stelle der Strafvollstreckungskammer der Jugendrichter als Vollstreckungsleiter (§ 82 JGG).418 Das Verfahren und die Anfechtbarkeit der Entscheidung richten sich nach §§ 463 Abs. 5, 462 StPO. Anders als teilweise bei der Frage, ob die Maßregel zur Bewährung auszusetzen ist (vgl. unten Rdn. 132), ist hier die Einholung eines Gutachtens nicht Pflicht. Hinsichtlich einer etwaigen Pflichtverteidigerbestellung gelten die allgemeinen Grundsätze.419 Gegen den Eintritt der Führungsaufsicht ist – da diese kraft Gesetzes eintritt – ein Rechtsmittel nicht gegeben.420

3. Erledigung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus nach § 67d Abs. 6421 Zuständig ist die StVK gem. §§ 463 Abs. 1, 462a Abs. 1 StPO als sog. „große StVK“ (§ 78b Abs. 1 129 Nr. 1 GVG). Zu Aburteilungen nach Jugendstrafrecht vgl. oben. Das Verfahren und die Anfecht412 BVerfG NStZ-RR 2015 59, 60 m. Anm. Peglau jurisPR-StrafR 6/2015 Anm. 1. 413 Vgl. nur: BVerfG Beschl. v. 28.9.2020 – 2 BvR 1235/17 (= BeckRS 2020 25910); Beschl. v. 21.10.2020 – 2 BvR 2473/ 17 (= BeckRS 2020 28690) m. w. N. Vgl. etwa: VerfGH Sachs Beschl. v. 23.1.2020 – Vf. 64-IV/19 (= BeckRS 2020 921). BVerfG Beschl. v. 28.9.2020 – 2 BvR 1235/17 (= BeckRS 2020 25910). OLG Hamm NJW 1974 914; Krause LR26 § 81 Rdn. 2. Vgl. Krause LR26 § 81a Rdn. 6. Sinn SK Rdn. 41; Pollähne NK Rdn. 72; Fischer Rdn. 26. Vgl. dazu Meyer-Goßner/Schmitt StPO62 § 140 Rdn. 33; vgl. auch: BVerfG Beschl. v. 13.11.2005 – 2 BvR 792/05 (juris). 420 OLG Braunschweig Beschl. v. 22.11.2012 – Ws 328/12 (juris) m. w. N. 421 Vgl. zu Verfahrensfragen näher: Posthoff FS OLG Hamm 223, 226 ff.

414 415 416 417 418 419

807

Peglau

§ 67d StGB

Dauer der Unterbringung

barkeit der Entscheidung richten sich nach §§ 463 Abs. 5, 462 StPO. Bedenklicherweise ist hier anders als bei der Sicherungsverwahrung (§ 463 Abs. 3 StPO) nicht die Einholung eines Sachverständigengutachtens generell vorgeschrieben. Der Verweis in § 463 Abs. 4 auf § 454 Abs. 2 bezieht sich ausweislich der Materialien – BTDrucks. 16/1110 S. 19 – nur auf das Verfahren im Rahmen der Regelbegutachtung. Die Einholung eines Gutachtens wird aber regelmäßig, insbesondere bei bereits länger andauernder Unterbringung durch das Prozessgrundrecht auf ein faires Verfahren geboten sein.422 I. d. R. wird man ohne ein solches nicht auskommen. Nach § 463 Abs. 4 StPO soll das Gericht nach jeweils drei bzw. zwei Jahren vollzogener Unterbringung nach § 63 ein (externes) Sachverständigengutachten einholen (Regelbegutachtung). An den Sachverständigen werden in § 463 Abs. 4 StPO besondere Anforderungen gestellt. Der Sachverständige kann nach dem Gesetz auch ein Psychologe sein.423 Indes wird ein solcher bei psychischen Erkrankungen möglicherweise nicht ausreichen.424 Das BVerfG scheint ohnehin Psychiater zu bevorzugen.425 Jedenfalls bei der Regelbegutachtung nach dieser Vorschrift gilt § 454 Abs. 2 (i. V. m. § 463 Abs. 4 Satz 7) StPO, d. h. der Sachverständige ist grds. mündliche zu hören. Zu darüber hinausgehenden mündlichen Anhörungspflichten außerhalb der Regelbegutachtung vgl. OLG Düsseldorf Beschl. v. 15.8.2014 – III – 2 Ws 217/14 (= BeckRS 2014 16804). Erstmals wurde auch die gutachterliche Stellungnahme der Maßregelvollzugseinrichtung (nicht zu verwechseln mit der Begutachtung selbst – für diese gilt die Pflicht zur mündlichen Anhörung des Sachverständigen, hingegen richtet sich die Pflicht zur Anhörung des Verfassers der gutachterlichen Stellungnahme nur nach Aufklärungsgesichtspunkten)426 und die Anforderungen an diese bundesgesetzlich geregelt.427 Zu den inhaltlichen Anforderungen an die gutachterliche Stellungnahme vgl. etwa OLG Hamburg Beschl. v. 19.10.2020 – 2 Ws 131/20 – 5 OBL 167/20 (= BeckRS 2020 28247). 129a Für die Regelbegutachtungsverfahren ist nach § 463 Abs. 4 Satz 8 StPO ein Pflichtverteidiger zu bestellen. Hinsichtlich der Pflichtverteidigerbestellung gelten im Übrigen die allgemeinen Grundsätze, wobei die Sach- und Rechtslage regelmäßig als kompliziert anzusehen sein wird.428 Die Erledigungserklärung nach Absatz 6 kann erst erfolgen, wenn sich der Verurteilte im Vollzug dieser Maßregel befindet („nach Beginn der Vollstreckung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus“). Wird gegen den Verurteilten zunächst eine gleichzeitig angeordnete Maßregel nach § 64 aufgrund einer Überweisung nach § 67a in einem psychiatrischen Krankenhaus vollstreckt, so ist eine Erledigungserklärung noch nicht möglich (denn die gerade vollstreckte Maßregel ist eine solche nach § 64, vgl. hierzu § 67a Rdn. 1).429 Die Anforderungen an die sachverständige Begutachtung sind hoch: Das Gutachten muss Ausführungen dazu enthalten, „welche Rückfalldelinquenz mit welcher Frequenz erwartet wird (konkrete Darstellung der erwarteten Tatbilder; die Angabe der Wahrscheinlichkeit, mit der neue Taten drohen, gegebenenfalls unterschiedlich bezogen auf die verschiedenen Anlassdelikte bzw. Anlassdeliktgruppen); es muss Angaben zum angenommenen Prognosezeitraum enthalten und darstellen, von welchem sozialen Empfangsraum für die Gefahrprognose ausgegangen wird. Ferner muss es die Darstellung etwaiger Protektivfaktoren und die Darstellung der Risikofaktoren beinhalten und Ausführungen dazu, welche konkreten Umstände bzw. Auslöser zum Rückfall führen können. Weiter sollte das Sachverständigengutachten Vorschläge zur Gestaltung der 422 BVerfG NJW 1995 3048, 3049; vgl. auch Teyssen FS Tröndle 407, 416; zu den Anforderungen an das Gutachten vgl. Kröber NStZ 1999 170 ff.

423 Diesen bevorzugend sogar: Kammeier/Pollähne/Trenckmann S. 550. 424 Vgl. OLG Saarbrücken Beschl. v. 29.5.2015 – 1 Ws 81/15 (juris); großzügiger: OLG Hamm Beschl. v. 5.4.2005 – 4 Ws 124/05, 4 Ws 126/05 (juris). 425 Vgl. BVerfG Beschl. v. 9.9.2008 – 2 BvR 1044/08 (juris). 426 OLG Hamburg Beschl. v. 2.9.2020 – 2 Ws 106/20 (= BeckRS 2020 23093). 427 Vgl. näher Pfister Forens Psychiatr 2017 31, 36. 428 BVerfG Beschl. v. 13.11.2005 – 2 BvR 792/05 (juris). 429 Sehr instruktiv: LG Marburg NStZ-RR 2007 28, 29. Peglau

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VIII. Verfahrensrecht (vgl. auch § 67e)

StGB § 67d

Führungsaufsicht umfassen, wobei sich der Sachverständige auch dazu äußern muss, inwiefern durch Mittel bzw. Möglichkeiten der Führungsaufsicht ein Risikomanagement erreicht werden kann, das geeignet ist, eine etwaige fortbestehende Gefährlichkeit des Verurteilten herabzusetzen.430 Zur Frage, in welchem Umfang Mitarbeiter und Therapeuten des Maßregelvollzugs gegenüber dem Sachverständigen auskunftsberechtigt sind, vgl. – für das nordrhein-westfälische Recht sehr instruktiv – OLG Hamm Beschl. v. 10.7.2018 – III – 3 Ws 272/18 (juris).

4. Erledigung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung nach § 67d Abs. 3 Zuständig ist die StVK gem. §§ 463 Abs. 1, 462a Abs. 1 StPO als sog. „große StVK“ (§ 78b Abs. 1 130 Nr. 1 GVG). Das Verfahren und die Anfechtbarkeit der Entscheidung richten sich nach §§ 463 Abs. 3, 454 Abs. 1, 3, 4 StPO. Gem. §§ 463 Abs. 3, 454 Abs. 2 StPO ist unabhängig von den in Frage stehenden Straftaten ein Gutachten einzuholen, namentlich zu der Frage, ob von dem Verurteilten infolge seines Hangs weitere erhebliche Straftaten zu erwarten sind. Nach h. M. soll der Gutachter ein Psychiater sein.431 Auch das BVerfG scheint diesen – gegenüber einem Psychologen – zu bevorzugen.432 Verfassungsrechtlich geboten ist das allerdings nicht, so dass auch die Beauftragung eines nichtärztlichen Psychologen in Betracht kommt, wenn keine psychischen Erkrankungen im Raume stehen.433 Der Gefahr „repetitiver Routinebeurteilungen“ sollte durch externe Gutachter begegnet werden.434 Insbesondere bei sehr lang andauernden Unterbringungen muss es sich um einen sehr erfahrenen Sachverständigen handeln.435 Verweigert der Verurteilte die Exploration durch einen Sachverständigen, ist die StVK nicht verpflichtet einen anderen Sachverständigen zu bestellen, wohl aber sind dem Sachverständigen auf andere Art die notwendigen Erkenntnisquellen zu verschaffen (z. B. Vorgutachten). Der Entwicklung im Vollzug und insbesondere während etwaiger Lockerungen kommt wesentliche Bedeutung zu.436 Jenseits der Zehnjahresgrenze findet eine regelmäßige Überprüfung nach § 67e Abs. 2 in 131 neunmonatigem Abstand statt (vgl. oben Rdn. 60 ff).437

5. Maßregelaussetzung zur Bewährung nach § 67d Abs. 2 Zuständig ist bei Sicherungsverwahrung und Unterbringung nach § 63 die StVK gem. §§ 463 132 Abs. 1, 462a Abs. 1 StPO als sog. „große StVK“ (§ 78b Abs. 1 Nr. 1 GVG), ansonsten der Einzelrichter der StVK (§ 78b Abs. 1 Nr. 2 GVG). Zur Zuständigkeitskonzentration beim Zusammentreffen von Maßregel- und Strafaussetzung s. § 463 Abs. 1, 5 i. V. m. § 462a Abs. 4 StPO und BGHSt 26 118. Zu Aburteilungen nach Jugendstrafrecht vgl. oben. Das Verfahren und die Anfechtbarkeit der Entscheidung richten sich nach §§ 463 Abs. 3, 454 Abs. 1, 3, 4 StPO. Ein Sachverständigengutachten ist grds. in der Konstellation nach § 463 Abs. 3 Satz 3, 454 Abs. 2 StPO einzuholen,438 also immer dann, wenn es um die Aussetzung oder Erledigung der Vollstreckung der Sicherungsverwahrung geht (und zwar unabhängig vom Vorliegen von Taten nach § 66 Abs. 3 Satz 1),

430 OLG Hamm Beschl. v. 27.6.2017 – 3 Ws 234/17 (= BeckRS 2017 135404); Beschl. v. 14.8.2018 – 3 Ws 346/18 (= BeckRS 2018 35128; vgl. auch: OLG München Beschl. v. 24.2.2017 – 1 Ws 105/17 (juris).

431 OLG Karlsruhe StV 2006 426, 427 f; vgl. dazu auch Pollähne NK Rdn. 73. 432 BVerfG Beschl. v. 9.9.2008 – 2 BvR 1044/08 (juris). 433 BVerfG Beschl. v. 13.11.2005 – 2 BvR 792/05 (juris); vgl. auch OLG Karlsruhe StV 2006 426 m. Anm. Tondorf; OLG Saarbrücken Beschl. v. 29.5.2015 – 1 Ws 81/15 (juris). BVerfGE 109 133, 164; vgl. auch KG Berlin Beschl. v. 2.5.2001 – 1 AR 461/01 – 5 Ws 212/01 (juris). BVerfG NJW 2006 211. OLG Karlsruhe StV 2006 256. BVerfGE 109 133, 163 f. Vgl. dazu auch BVerfG NJW 1995 4038, 3049; OLG Rostock NJW 2003 1334 ff; Immel JR 2007 183 ff.

434 435 436 437 438 809

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§ 67d StGB

Dauer der Unterbringung

„im Übrigen“, wenn es um Straftaten nach § 454 Abs. 2 StPO geht.439 Insbesondere bei der Sicherungsverwahrung kann aber auch die Aufklärungspflicht und der Umstand, dass das letzte Gutachten schon länger zurückliegt, eine neue Begutachtung gebieten.440 Auch hier bietet sich zur Vermeidung „repetitiver Routinebeurteilungen“ die Bestellung eines externen Gutachters an.441 Die Bestellung eines Pflichtverteidigers richtet sich nach den allgemeinen Grundsätzen, bei der Sicherungsverwahrung nach § 463 Abs. 3 Satz 5 StPO.442

6. Kosten 133 Die auf §§ 465, 464a StPO beruhende Pflicht des Verurteilten, die Kosten der Prognosegutachten zu tragen, ist selbst dann verfassungsgemäß, wenn der Verurteilte wegen Schuldunfähigkeit freigesprochen und nur eine Maßregel gegen ihn angeordnet wurde (str., vgl. umfassend und m. w. N.: BVerfG Beschl. v. 27.6.2006 – 2 BvR 1392/02).

439 440 441 442

Wie hier: Meyer-Goßner/Schmitt62 § 463 Rdn. 6a; aA Baier StraFo 2014 398, 399. EGMR Urt. v. 19.9.2013 – 17167/11 (= BeckRS 2013 72356); BVerfG Beschl. v. 6.8.2014 – 2 BvR 2632/13 (juris). Vgl. BVerfGE 109 133, 164; vgl. näher (auch zum Gutachtenauftrag etc.) Koller BewHi 2005 237, 245 ff. Vgl. dazu Meyer-Goßner/Schmitt62 § 140 Rdn. 33; Pollähne NK Rdn. 75.

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810

§ 67e Überprüfung (1) Das Gericht kann jederzeit prüfen, ob die weitere Vollstreckung der Unterbringung zur Bewährung auszusetzen oder für erledigt zu erklären ist. Es muß dies vor Ablauf bestimmter Fristen prüfen. (2) Die Fristen betragen bei der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt sechs Monate, in einem psychiatrischen Krankenhaus ein Jahr, in der Sicherungsverwahrung ein Jahr, nach dem Vollzug von zehn Jahren der Unterbringung neun Monate. (3) Das Gericht kann die Fristen kürzen. Es kann im Rahmen der gesetzlichen Prüfungsfristen auch Fristen festsetzen, vor deren Ablauf ein Antrag auf Prüfung unzulässig ist. (4) Die Fristen laufen vom Beginn der Unterbringung an. Lehnt das Gericht die Aussetzung oder Erledigungserklärung ab, so beginnen die Fristen mit der Entscheidung von neuem.

Schrifttum S. bei §§ 67c, 67d.

Entstehungsgeschichte Das GewVerbrG bestimmte in § 42f für die Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt und für die Sicherungsverwahrung eine periodische gerichtliche Prüfung der Frage, „ob der Zweck der Unterbringung erreicht ist“ (Absatz 3 Satz 2). Die Fristen dieser Überprüfung betrugen bei der Heil- oder Pflegeanstalt und der Sicherungsverwahrung drei Jahre (Absatz 3 Satz 3). Auch während des Laufs dieser Fristen konnte das Gericht jederzeit prüfen, „ob der Zweck der Unterbringung erreicht ist“ (Absatz 4). Die Fristen liefen „vom Beginn des Vollzuges an“; mit der Ablehnung der Entlassung begann der Fristablauf von neuem (Absatz 5). Hinsichtlich der Unterbringung in einer Trinkerheil- oder Entziehungsanstalt fehlte eine Prüfungspflicht. Das Gesetz vom 4.9.1941 (RGBl. I S. 549) i. V. m. der VO vom 24.9.1941 (RGBl. I S. 581) übertrug die Prüfung dem Generalstaatsanwalt. Das Reichsjustizministerium hatte schon mit AV vom 4.5.1940 bestimmt, dass Sicherungsverwahrte während der Kriegszeit in aller Regel nicht zu entlassen seien. Nachdem das KRG Nr. 55 die gerichtliche Zuständigkeit wiederhergestellt und das 3. StrÄG die (nicht mehr interessierenden) Fristen bezüglich des Arbeitshauses geändert hatte, führte das 1. StrRG mit Wirkung vom 1.4.1970 (§ 42f Abs. 3 bis 5) eine dem heutigen § 67e entsprechende Regelung ein. Die jetzige Fassung beruht auf dem 2. StrRG i. d. F. des Art. 18 Abschn. II Nr. 28 EGStGB 1974 und – hinsichtlich der Streichung der sozialtherapeutischen Anstalt – auf Art. 2 Nr. 9 StVollzÄndG vom 20.12.1984 (BGBl. I S. 1655). Die Verkürzung der Prüfungsfristen durch das 1. StrRG ist hauptsächlich ein Ergebnis der Beratungen im Sonderausschuss des Bundestages. Der Entwurf 1962 (BTDrucks. IV/650, § 90) hatte für die Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt und für die Sicherungsverwahrung an der Dreijahresfrist festgehalten. Die kurze Überprüfungsfrist für die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt (sechs Monate) stammt dagegen aus dem Entwurf 1962, ebenso die 1970 neu eingeführte Regelung des § 67e Abs. 3. Eine Abkürzung der Prüfungsfristen (§ 67e Abs. 3 Satz 1) war schon im Entwurf 1927 (§ 60 Abs. 5) vorgesehen; die Festsetzung einer Sperrfrist, vor deren Ablauf ein Prüfungsantrag unzulässig ist (§ 67e Abs. 3 Satz 2), ist von Sieverts (Niederschr. über die Sitzungen der Großen Strafrechtsk. Bd. 3 S. 163, 365) unter Hinweis auf Wünsche des Vollzuges nicht ohne eigene Bedenken zur Diskussion gestellt worden. Der Sonderausschuss des Bundestages beschloss in der IV. Wahlperiode die Herabsetzung der Prüfungsfristen für das psychiatrische Krankenhaus auf ein Jahr (Prot. d. Sonderausschusses für die Strafrechtsref. IV S. 941 ff); für die Sicherungsverwahrung wurde in der V. Wahlperiode gegenüber weitergehenden Vorschlägen (Prüfung in jedem Jahr: Abgeordneter Dr. MüllerEmmert Prot. d. Sonderausschusses für die Strafrechtsref. V S. 2332 f) als Kompromiss die Herabsetzung der Prüfungsfrist auf zwei Jahre beschlossen (Prot. d. Sonderausschusses für die Strafrechtsref. V S. 2736). Durch das Gesetz zur Sicherung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus und in einer Entziehungsanstalt vom 16.7.2007 (BGBl. I S. 1327) – in Kraft getreten am 20.7.2007 – wurde in Absatz 1 Satz 1 und Absatz 4 Satz 2 die Erledigungsvariante nunmehr ausdrücklich aufgenommen. Durch das Gesetz zur bundesrechtlichen Umsetzung des Abstandsgebots im Recht der Sicherungsverwahrung vom 5.12.2012 (BGBl. I S. 2425) wurden die Überprüfungsfristen bei der Maßregel der Sicherungsverwahrung auf ein Jahr bzw. neun Monate eingeführt.

811 https://doi.org/10.1515/9783110491289-035

Peglau

§ 67e StGB

Überprüfung

Übersicht I. 1. 2.

3. 4. II.

III. 1. 2. 3.

IV. 1.

Allgemeines 1 1 Übersicht über den Inhalt der Vorschrift Rechtspolitische Bedeutung der Vor3 schrift a) Sicherung der rechtsstaatlichen Quali3 tät 4 b) Ultima ratio der Maßregel c) Entstehungsgeschichtlicher Hintergrund 5 der Prüfungsintervalle 6 Rechtliche Konstruktion 7 Gegenstand der Überprüfung Voraussetzungen der Überprüfung nach 10 § 67e „Jederzeit“ mögliche Prüfung (Absatz 1 12 Satz 1) 12 Prüfung von Amts wegen 13 Prüfung auf Antrag Gemeinsame Grundsätze für die Prüfung von 14 Amts wegen und auf Antrag Periodische Prüfung (Absatz 1 Satz 2, Ab16 satz 2) 16 Allgemeines

2. 3.

4. 5. 6.

17 Rechtzeitige Entscheidung 19 Beginn der Prüfungsfrist (Absatz 4) 19 a) Beginn der Unterbringung b) Neuer Fristbeginn gem. Absatz 4 22 Satz 2 26 Hemmung des Fristablaufs Wirkungen einer Überschreitung der gesetzli27 chen Prüfungsfrist 29 Abkürzung der Frist a) Abkürzungsmöglichkeit gem. Absatz 3 29 Satz 1 30 b) Gründe für eine Abkürzung

V.

Festsetzung einer Sperrfrist (Absatz 3 32 Satz 2)

VI. 1. 2. 3. 4. 5. 6.

38 Verfahren (vgl. auch § 67d Rdn. 125 ff) 38 Form der Entscheidung 39 Zuständigkeit 40 Verfahren im Übrigen 41 Beiordnung eines Verteidigers 42 Rechtsmittel Antragswiederholung und Rechtskraftwir43 kung

VII. Auswirkung des § 67a

44

I. Allgemeines 1. Übersicht über den Inhalt der Vorschrift 1 Die Vorschrift ergänzt § 67d (vornehmlich dessen Absätze 2, 3, 5 und 6), der nur materiellrechtliche Regelungen zur Beendigung einer begonnenen Maßregelvollstreckung („weitere Vollstreckung“) enthält, um verfahrensrechtliche Regelungen.1 § 67e bezieht sich damit allein auf § 67d und nicht auch auf die Überprüfung nach § 67c.2 Befindet sich der Täter im Vollzug einer neben der Maßregel verhängten Freiheitsstrafe, so gilt § 67c Abs. 1 und nicht § 67e (allerdings sind hier die Regelungen über die strafvollzugsbegleitende Kontrolle nach § 119a StVollzG anwendbar, soweit es um die Maßregel der Sicherungsverwahrung geht). Die Überprüfung der einstweiligen Unterbringung richtet sich, auch in der Zeit zwischen der erstinstanzlichen Anordnung der Unterbringung und dem Eintritt der Rechtskraft, nach der StPO. Das ergibt sich bereits daraus, dass die Vollstreckung einer im Urteil verhängten Maßregel der Rechtskraft des Urteils bedarf (§ 449 StPO). 2 Wird eine freiheitsentziehende Maßregel (§§ 63 bis 66) vollzogen, so ist die Prüfung, ob die weitere Vollstreckung zur Bewährung auszusetzen oder die Maßregel für erledigt zu erklären ist, jederzeit zulässig (Absatz 1 Satz 1) und innerhalb bestimmter Fristen notwendig (Absatz 1 Satz 2, Absatz 2). Nähere Bestimmungen über den Beginn der Prüfungsfrist finden sich in Absatz 4. Das Gericht kann die gesetzlichen Prüfungsfristen abkürzen (Absatz 3 Satz 1). Der Verurteilte hat das Recht, während des Laufs der Prüfungsfristen Anträge auf Aussetzung der Unter1 Groß/Veh MK § 67e Rdn. 1. 2 Groß/Veh MK § 67e Rdn. 1. Peglau

812

I. Allgemeines

StGB § 67e

bringung zu stellen; jedoch kann das Gericht einer Häufung solcher Anträge entgegentreten, indem es bestimmt, dass vor Ablauf einer Zwischenfrist (Sperrfrist) Prüfungsanträge unzulässig sind (Absatz 3 Satz 2).

2. Rechtspolitische Bedeutung der Vorschrift a) Sicherung der rechtsstaatlichen Qualität. Die Vorschrift hat nicht bloß technische Be- 3 deutung. Häufigkeit und Gründlichkeit der gerichtlichen Überprüfung sind ein wichtiges Element der rechtsstaatlichen Qualität einer Maßregel. Umstände, die die Anordnung des Freiheitsentzuges veranlasst haben, können später wegfallen, mindestens sich in einem solchen Maß ändern, dass der weitere Freiheitsentzug problematisch wird. Dass der Richter die Maßregel anordnet, garantiert deshalb noch nicht die Rechtsstaatlichkeit ihres Vollzuges. Die Regelung, dass die Überprüfung in bestimmten zeitlichen Abständen von Amts wegen stattfinden muss, ist rechtsstaatlich bedeutsam. Sein Zustand, auch seine Resignation, kann den Untergebrachten daran hindern, die notwendigen Anträge zu stellen. Darauf, dass die Anstalt nicht notwendig an der Entlassung interessiert zu sein braucht, ist bei den Gesetzgebungsarbeiten hingewiesen worden (Sieverts Niederschr. über die Sitzungen der Großen Strafrechtsk. Bd. 3 S. 163, 365; Güde Prot. d. Sonderausschusses für die Strafrechtsref. IV S. 942). Soweit die Maßregel der Sicherungsverwahrung betroffen ist, ist die Fristenregelung mit ihrer Abstufung nach der Vollzugsdauer Ausfluss des Kontrollgebots, welches das BVerfG in seiner Entscheidung vom 4.5.2011 (BVerfGE 128 326, 379 f) aufgestellt hat (vgl. BTDrucks. 17/9874 S. 41). b) Ultima ratio der Maßregel. Geprüft wird, „ob die weitere Vollstreckung der Unterbringung 4 zur Bewährung auszusetzen oder für erledigt zu erklären ist“ (Absatz 1 Satz 1). Der Vollzug der freiheitsentziehenden Maßregeln ist nur als ultima ratio des Rechtsgüterschutzes gerechtfertigt. Die Vorschrift des § 67e zielt also darauf ab, die Vollstreckung der Maßregel so weitgehend und so früh wie möglich durch die Führungsaufsicht (§ 67d Abs. 2 Satz 2) zu ersetzen und stellt damit wiederum eine spezialgesetzliche Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes dar.3

c) Entstehungsgeschichtlicher Hintergrund der Prüfungsintervalle. Hinsichtlich der Dau- 5 er der Prüfungsfristen haben die widerstreitenden rechtspolitischen Gesichtspunkte in den Beratungen des Sonderausschusses Ausdruck gefunden. Für kurze Fristen spricht die rechtsstaatliche Notwendigkeit, veränderten Unterbringungsvoraussetzungen möglichst schnell Rechnung zu tragen. Der AE schlug eine einheitliche Prüfungsfrist von sechs Monaten vor (§ 73). In den Ausschussberatungen ist die Abkürzung der Prüfungsfristen zu Recht mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (§ 62) in Zusammenhang gebracht worden (vgl.: Abgeordnete Diemer-Nicolaus, Prot. d. Sonderausschusses für die Strafrechtsref. V S. 2736). Die sehr kurze Überprüfungsfrist bei der mindestens zehn Jahre vollzogenen Sicherungsverwahrung trägt dem Kontrollgebot, welches das BVerfG in seiner Entscheidung vom 4.5.2011 (2 BvR 2365/09 u. a.)4 aufgestellt hat, Rechnung.5 Für längere Prüfungsfristen ist geltend gemacht worden, dass zu kurze Fristen dem Verurteilten falsche Hoffnungen machten, deren Enttäuschung die weitere Behandlung erschwere (Prot. des Sonderausschusses für die Strafrechtsref. IV S. 941, V S. 2333). Zu kurze Überprüfungsfristen führen im Hinblick auf etwaige erforderliche Begutachtungen zur Unpraktikabilität („Dauerbegutachtung“) und ggf. auch zu Störungen in der Therapie.6 Die in § 67e gefundene Lösung ist ein 3 4 5 6

Vgl. auch: Pollähne NK Rdn. 2; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 1. BVerfGE 128 326, 379 f. BTDrucks. 17/9874 S. 41; BTDrucks. 17/11488 S. 23. Vgl.: BTDrucks. 17/11388 S. 23; Peglau JR 2013 254.

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Kompromiss. Die Fristen dürften regelmäßig einer sachgerechten Bewertung der erfahrungsgemäß jeweils unterschiedlich zu erwartenden Persönlichkeitsentwicklung des Untergebrachten entspringen.7

3. Rechtliche Konstruktion 6 Konstruktiv unterschiedet sich § 67e vom Unterbringungsrecht des FamFG, welches sowohl für die zivilrechtlichen Genehmigungen einer Unterbringung (insbesondere § 1906 BGB) als auch für die Anordnung der freiheitsentziehenden Unterbringung nach den PsychKG der Länder gilt (§ 312 FamFG). Nach § 329 FamFG endet die Unterbringungsmaßnahme zum in der Anordnungsentscheidung festgelegten Zeitpunkt (automatisch), wenn sie nicht vorher verlängert wird. Dieser Zeitpunkt darf maximal ein Jahr, bei offensichtlich langer Unterbringungsbedürftigkeit zwei Jahre nach Erlass der Entscheidung liegen. In ähnlicher Weise sahen die strafrechtlichen Entwürfe der Jahre 1922, 1925 und 1927 vor, dass die Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt und in der Sicherungsverwahrung drei Jahre nur übersteigen dürfe, wenn sie von neuem angeordnet wurde (§ 46 E 1922, 1925; § 60 E 1927; ebenso § 60 E 1930 bezüglich der Heil- oder Pflegeanstalt). Die Unterscheidung zwischen der Höchstdauer der Unterbringung (§ 67d Abs. 1) und der Höchstfrist zwischen zwei gerichtlichen Überprüfungen (§ 67e) versteht sich also nicht von selbst (wegen der Frage, ob die strafrechtliche Maßregelvollstreckung bei Überschreitung der Prüfungsfrist fortdauern darf, vgl. Rdn. 27). Der EGMR versteht offenbar eine Entscheidung nach § 67e StGB – jedenfalls bei der Maßregel der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus – gleichwohl als „Verlängerung der Unterbringung“ (was möglichweise auf der Tenorierung der Strafvollstreckungskammern als Fortdauerentscheidung beruht), hält sie aber grundsätzlich für nach Art. 5 Abs. 1 lit. a EMRK gerechtfertigt.8

4. Gegenstand der Überprüfung 7 Nach der neuen Gesetzesfassung durch das Gesetz zur Sicherung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus und in einer Entziehungsanstalt vom 16.7.2007 dient die Prüfung (§ 67e) der Feststellung, ob die Voraussetzungen der Maßregelaussetzung nach § 67d Abs. 2 oder einer Erledigungserklärung erfüllt sind (s. o.). Bereits hinsichtlich des alten Gesetzeswortlauts (der nur eine Überprüfung der Ausset8 zungsvoraussetzungen vorsah) war es einhellige Ansicht, dass die Strafvollstreckungskammer bei der Überprüfung darauf zu achten hat, ob einer der Fälle vorliegt, in denen die Vollstreckung der Maßregel aus anderen als in den in § 67d Abs. 2 genannten Gründen ihr Ende finden muss. Auch auf diese Prüfung hatte der Verurteilte einen Rechtsanspruch.9 Das ist nun – nach der Änderung aus dem Jahre 2007 – auch ausdrücklich im Gesetzeswortlaut verankert und die Prüfungspflicht dürfte sich, entgegen der missverständlichen Materialien, die nur auf eine Erledigung nach § 67d Abs. 6 abstellen, auf alle Arten der Erledigungserklärungen beziehen. Gegenstand des Prüfungsverfahrens ist – auch ohne ausdrückliche Regelung – schließlich 9 auch die Frage, ob nach § 67a die Überweisung in den Vollzug einer anderen Maßregel angezeigt ist10 oder ob Umstände in der Person des Verurteilten dafür sprechen, statt der Maßregel eine daneben angeordnete Strafe zu vollziehen (§ 67 Abs. 3). Ist neben der Maßregel eine Strafe verhängt worden, so ist auch zu prüfen, ob außer der Maßregel auch der nicht verbüßte und 7 Für eine Überprüfung der gesetzlichen Fristen und insgesamt kritisch: Pollähne NK Rdn. 1 f, 4. 8 EGMR Entsch. v. 25.2.2016, Beschwerde-Nr. 53157/11 (juris). 9 KG Berlin NStZ-RR 2002 138, 139; vgl. auch Lackner/Kühl/Heger Rdn. 1; Fischer Rdn. 2. 10 Pollähne NK Rdn. 8; Pätzold Die Eingriffsvoraussetzungen bei freiheitsentziehenden Maßregeln unter besonderer Berücksichtigung des Prinzips der Verhältnismäßigkeit, Diss. Tübingen (1975) 49; Fischer Rdn. 2. Peglau

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III. „Jederzeit“ mögliche Prüfung (Absatz 1 Satz 1)

StGB § 67e

nicht durch Anrechnung (§ 67 Abs. 4) erledigte Teil der Strafe nach § 57 ausgesetzt werden kann (vgl. § 67c Rdn. 148 f, § 67d Rdn. 111 ff); wird die Strafe ausgesetzt, so ist über die § 67 Abs. 5 Satz 2 genannten Alternativen zu befinden.

II. Voraussetzungen der Überprüfung nach § 67e Die Gesetzesfassung des Absatzes 1 Satz 1 („weitere Vollstreckung“) setzt voraus, dass zur Zeit 10 der Prüfung eine freiheitsentziehende Maßregel vollstreckt wird oder jedenfalls früher einmal vollstreckt wurde. Ist z. B. der Maßregelvollzug unterbrochen worden (etwa zur Vollstreckung einer anderen Freiheitsstrafe), so kann gleichwohl eine Entscheidung erfolgen.11 Ist der Verurteilte auf freiem Fuß, besteht grundsätzlich kein Anlass für eine Überprüfung 11 nach § 67e. Eine spezielle Form der Überprüfung außerhalb des Maßregelvollzugs betrifft § 67c Abs. 2 (vgl. § 67c Rdn. 168 ff). In Ausnahmefällen kommt eine Überprüfung nach § 67e auch sonst in Betracht: Die Notwendigkeit, wegen veränderter Umstände über die Aussetzung einer noch nicht oder nicht mehr vollstreckten Maßregel zu entscheiden, kann sich ergeben, wenn die Maßregelvollstreckung aufgeschoben oder unterbrochen worden ist oder nach einem Widerruf ihrer Aussetzung noch nicht wieder begonnen hat. Es wäre sinnlos, den Täter nur zu dem Zweck in die Anstalt aufzunehmen, um eine Entscheidung nach den §§ 67c Abs. 1, 67d Abs. 2 herbeizuführen.12 Erforderlich ist aber, dass neue Umstände – also solche, die nicht schon in der Widerrufsentscheidung berücksichtigt wurden – im Raume stehen.13

III. „Jederzeit“ mögliche Prüfung (Absatz 1 Satz 1) 1. Prüfung von Amts wegen Die Überprüfung von Amts wegen kann jederzeit stattfinden (Absatz 1 Satz 1). Weil es ein Gebot 12 des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ist, die Vollstreckung der Maßregel auszusetzen ist, sobald die Voraussetzungen des § 67d Abs. 2 vorliegen (Rdn. 4), hat die Strafvollstreckungskammer nicht nur ein Prüfungsrecht; sie ist verpflichtet, allen Anhaltspunkten nachzugehen, die darauf hinweisen, dass etwa die Erprobung im Sinne des § 67d Abs. 2 verantwortet werden kann.14 Entsprechendes gilt, wenn es um die Erledigung einer Maßregel geht. Hierzu können die eigenen Erkenntnisse der Strafvollstreckungskammer (etwa aus dem Kontakt mit der Anstalt) ebenso wie die Unterrichtung der Strafvollstreckungskammer durch die Vollstreckungsbehörde und durch die Anstalt Anlass geben. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verpflichtet die Vollstreckungsbehörde, dem Gericht jede Information, die für eine Aussetzung sprechen könnte, unverzüglich mitzuteilen. Dieselbe Pflicht hat die Anstalt (Sieverts Niederschr. über die Sitzungen der Großen Strafrechtsk. Bd. 3 S. 163, 365); sie genügt dieser Pflicht auch durch Unterrichtung der Strafvollstreckungsbehörde. Anstalt und Strafvollstreckungsbehörde dürfen mit der Unterrichtung des Gerichts nicht bis zum nächsten Überprüfungstermin warten, falls dieser nicht nahe bevorsteht. Auch ist dann eine Prüfung von Amts wegen vorzunehmen, wenn sich der Prüfungsmaßstab für die Zulässigkeit der weiteren Unterbringung vor Ablauf der Prüfungsfristen des § 67e ändert, etwa in den Fällen, in denen das Erreichen der Zehnjahresgrenze nach §§ 67d Abs. 3, Abs. 6 Satz 3 bevorsteht.15 11 12 13 14

OLG Hamm NStZ 1990 251, 252; OLG Stuttgart NStZ-RR 2014 123. OLG Hamm JMBlNW 1978 90; 1976 93, Fischer Rdn. 2; Veh MK § 67c Rdn. 3; vgl. § 67d Rdn. 123. OLG Hamm NStZ 1990 251, 252. Vgl. OLG Hamm NStZ 1990 251, 252; OLG Karlsruhe Beschl. v. 6.4.2009, 2 Ws 119/09 (juris); Groß/Veh MK Rdn. 4; Matt/Renzikowski/Eschelbach Rdn. 2. 15 OLG Hamm Beschl. v. 28.3.2019 – 3 Ws 99/19 (= BeckRS 2019 32935). 815

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2. Prüfung auf Antrag 13 Nach allgemeinen verfahrensrechtlichen Grundsätzen ist die Strafvollstreckungskammer verpflichtet, Anträge zu bescheiden, mit denen der Verurteilte oder die Vollstreckungsbehörde die Aussetzung der Maßregelvollstreckung begehren. Abgesehen von dem Fall, dass zuvor eine Sperrfrist verhängt wurde, darf das Vollstreckungsgericht ein solches Überprüfungsbegehren nicht unter Hinweis auf die periodische Überprüfung ablehnen.16

3. Gemeinsame Grundsätze für die Prüfung von Amts wegen und auf Antrag 14 Ist neben der Maßregel eine Strafe verhängt worden und diese noch nicht erledigt, so hat das Gericht zugleich zu prüfen, ob der Strafrest ebenfalls zur Bewährung ausgesetzt werden kann (§ 57 Abs. 1, 2 i. V. m. § 67 Abs. 5, vgl. oben Rdn. 8); dafür bedarf es, anders als bei der Aussetzung der Maßregel, der Einwilligung des Verurteilten (§ 57 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3). Ergänzend § 67d Rdn. 111 ff. 15 Die Entscheidung, ob die Maßregel zur Bewährung ausgesetzt werden kann oder ihre Erledigung auszusprechen ist, setzt eine eingehende Untersuchung der Persönlichkeit des Verurteilten, seines Verhaltens, der Behandlung im Maßregelvollzug sowie der Lebensverhältnisse voraus, in die er im Falle der Aussetzung gelangen würde. Dabei kommt es nicht nur auf die vorgefundenen Lebensverhältnisse, sondern auch auf die Möglichkeit an, sie durch Einwirkung öffentlicher und privater Bemühungen günstig zu verändern, schließlich auch auf die Wirkungen der Führungsaufsicht. Selbstverständlich kann die Strafvollstreckungskammer solche Erhebungen nicht beliebig häufig vornehmen. Nach pflichtgemäßem Ermessen kann sie in geeigneten Fällen mit Rücksicht auf den kurzen zeitlichen Abstand von der letzten Prüfung auf einen Teil der damals festgestellten Tatsachen zurückgreifen. Stets muss sie sich aber eine eigene Überzeugung davon bilden, dass gegenüber dem letzten Prüfungszeitpunkt oder – im Falle der ersten Prüfung – gegenüber dem Urteil bzw. der Entscheidung nach § 67c Abs. 1 keine Umstände eingetreten sind, die die Aussetzung der Maßregel verantwortbar erscheinen lassen könnten oder eine Erledigung geböten. Sie ist weder an die Prognose des erkennenden Gerichts noch an die Gründe der Entscheidung, auf Grund deren die Maßregel nicht schon bei Strafende ausgesetzt worden ist (§ 67c Abs. 1), gebunden.

IV. Periodische Prüfung (Absatz 1 Satz 2, Absatz 2) 1. Allgemeines 16 Die Strafvollstreckungskammer muss periodisch vor Ablauf bestimmter Fristen prüfen, ob die weitere Vollstreckung der Unterbringung zur Bewährung ausgesetzt oder für erledigt erklärt werden kann (Absatz 1). Auf einen Antrag des Verurteilten oder der Staatsanwaltschaft kommt es nicht an; ein Verzicht des Verurteilten auf die Prüfung entbindet das Gericht nicht von seiner Prüfungspflicht. Die Fristen betragen bei der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt sechs Monate, in einem psychiatrischen Krankenhaus ein Jahr und in der Sicherungsverwahrung ein Jahr bzw. neun Monate (Absatz 2).

2. Rechtzeitige Entscheidung 17 Die rechtzeitige Prüfung schließt wie in den Fällen des § 67c Abs. 1 die rechtzeitige Entscheidung ein (vgl. § 67c Rdn. 88 ff). Dem Gericht ist nicht nur eine unverbindlich prüfende Beschäf16 OLG Karlsruhe Beschl. v. 6.4.2009, 2 Ws 119/09 (juris). Peglau

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IV. Periodische Prüfung (Absatz 1 Satz 2, Absatz 2)

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tigung mit der Aussetzungsfrage aufgetragen; der Kontrollzweck des § 67e fordert vielmehr, dass das Gericht die Verantwortung für die Aussetzung oder die Fortsetzung der Maßregelvollstreckung übernimmt, also entscheidet. Spätestens an dem Tage, an dem die Prüfungsfrist abläuft, hat demnach die Strafvollstreckungskammer über die Aussetzungs- oder Erledigungsfrage (bejahend oder verneinend) zu entscheiden und zwar so, dass ggf. die Entlassung bis zum Ende der Zeitgrenze vorgenommen werden kann17 (zu den Folgen einer Fristüberschreitung vgl. Rdn. 27). Das BVerfG verlangt insoweit, dass ein Beschluss nach § 67e StGB (jedenfalls) vollständig abgesetzt vor Ablauf der dort genannten Fristen vorliegen, d. h. zu den Akten gebracht sein, muss.18 Bei der Planung des Verfahrens muss das Gericht auch die vielfach gegebene Überlastung geeigneter Sachverständiger und die sich daraus ergebende Verfahrensverlängerung von vornherein einkalkulieren.19 Bei einer Unterbringung nach § 64 muss das Gericht regelmäßig spätestens einen Monat vor Ablauf der Frist,20 bei einer Unterbringung nach § 63 muss es regelmäßig spätestens drei Monate vor Fristablauf mit der Prüfung beginnen (ihm müssen dann auch spätestens die Akten vorgelegt sein).21 Das Gesetz nennt keinen Zeitpunkt, zu dem das Gericht frühestens tätig werden darf. Das 18 ist mit Rücksicht auf Absatz 4 Satz 2 nicht nötig: Entscheidet das Gericht lange vor dem Ablauf der Prüfungsfrist, so werden die in § 67e enthaltenen rechtlichen Garantien nicht geschmälert, denn die Frist beginnt mit der ablehnenden Entscheidung von neuem (Absatz 4 Satz 2); eine verfrühte Prüfung führt also dazu, dass auch die nächste Prüfung früher stattfindet. Außerdem ist unabhängig von den Fristen bei Auftreten entsprechender Umstände oder bei Vorliegen eines Antrags ohnehin eine erneute Prüfung vorzunehmen.

3. Beginn der Prüfungsfrist (Absatz 4) a) Beginn der Unterbringung. Nach Absatz 4 Satz 1 laufen die Fristen für die periodische 19 Überprüfung vom Beginn der Unterbringung an. Es handelt sich hierbei regelmäßig um die Frist für die erste Überprüfung, während die Fristen für die nachfolgenden Überprüfungen meistens nach Absatz 4 Satz 2 zu berechnen sein werden. Beginn der Unterbringung ist die tatsächliche Aufnahme in den Maßregelvollzug (nicht ei- 20 nes etwa vorangehenden Strafvollzugs) auf Grund eines rechtskräftigen Urteils. Der Zeitpunkt, an dem die Rechtskraft eingetreten ist oder der Entscheidungszeitpunkt selbst sind ohne Bedeutung.22 Ist die Vollstreckung der Unterbringung nach § 67c Abs. 1 angeordnet worden, so kommt es für den Fristbeginn nach § 67e Abs. 4 Satz 1 nicht darauf an, ob die Entscheidung nach § 67c Abs. 1 schon rechtskräftig ist (über die Folgen einer verzögerten Entscheidung nach dieser Vorschrift vgl. § 67c Rdn. 92 ff). Befindet sich der Täter in einstweiliger Unterbringung und ist die Maßregel sogleich und nicht erst nach einer Strafe zu vollstrecken, so beginnt die Unterbringung (Absatz 4 Satz 1) mit der Rechtskraft des Urteils, ohne dass es auf den tatsächlichen Aufenthalt des Verurteilten in einer bestimmten Anstalt ankommt.23 Wird der Verurteilte mit zeitlicher Verzögerung aus der U-Haft oder einer einstweiligen Un- 21 terbringung in den Maßregelvollzug überführt, so zählt nach Wortlaut und Sinn des § 67e auch 17 Groß/Veh MK Rdn. 5. 18 BVerfG Beschl. v. 20.11.2014, 2 BvR 2774/12 (juris) m. Anm. Peglau, jurisPR-StrafR 6/2015 Anm. 1; KG Berlin NStZRR 2015 323, 324. 19 OLG Frankfurt Beschl. v. 18.6.2019, 3 Ws 459/19 (= BeckRS 2019 23346). 20 OLG Hamm Beschl. v. 18.2.2020 – 4 (s) Sbd I 1 /20 (juris). 21 OLG Hamm Beschl. v. 7.1.2020 – 4 (s) Sbd I 14/19 (juris). 22 OLG Hamm NJW 1971 949; OLG Köln Beschl. v. 4.9.2013, 2 Ws 303/13 (= BeckRS 2013 17034); OLG Naumburg, Beschl. v. 21.2.2013 – 1 Ws 105/13 (juris); Groß/Veh MK Rdn. 7; vgl. auch Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 7. 23 OLG Dresden Beschl. v. 17.5.2020 – 2 Ws 115/19 (= BeckRS 2019 37516); OLG Frankfurt Beschl. v. 18.9.2017 – 3 Ws 542/17 (juris); Horstkotte LK10 § 67e Rdn. 12. 817

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hier nur die tatsächliche Aufnahme in diesen.24 Denn die Fristen sind auf potentielle Einwirkungseffekte im Maßregelvollzug zugeschnitten.25 Etwaige Unbilligkeiten, die durch die verspätete Aufnahme in den Maßregelvollzug entstehen, können durch die Möglichkeit jederzeitiger Prüfung nach Absatz 1 Satz 1 ausgeglichen werden.26 21a Werden verschiedene Maßregeln hintereinander vollstreckt, etwa auf Grund einer Anordnung nach § 72 Abs. 3 Satz 2 oder nach Verhängung der Sicherungsverwahrung in verschiedenen Urteilen, so beginnt mit dem Vollzug der weiteren Maßregel eine neue Prüfungsfrist zu laufen. Nach dem Widerruf der Maßregelaussetzung ist der erneute Beginn des Vollzuges maßgeblich.27 Wird der Verurteilte auf Grund eines Haftbefehls nach § 453c StPO festgenommen, so entscheidet dieser Zeitpunkt. Die Fristen des § 67e Abs. 2 laufen während eines Krankenhausaufenthalts nach § 461 StPO weiter, dagegen nicht bei einer Unterbrechung der Maßregelvollstreckung (dazu § 67a Rdn. 70 f). Während des Strafvollzugs, der den Maßregelvollzug unterbricht, läuft die Frist nicht; doch kann die Prüfung (§ 67e) während dieser Zeit stets beantragt werden, denn der Wortlaut „weitere Vollstreckung“ schließt diesen Anwendungsfall nicht aus.28 Der Prüfungsmaßstab ist dann – ganz normal – der nach § 67d StGB, nicht etwa der nach § 67c Abs. 1 StGB.29

22 b) Neuer Fristbeginn gem. Absatz 4 Satz 2. Mit jeder Entscheidung, die die Aussetzung oder die Erledigung ablehnt, beginnt die Prüfungsfrist von neuem zu laufen (Absatz 4 Satz 2). Gemeint sind Entscheidungen, mit denen die Strafvollstreckungskammer oder (auf die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft) das Beschwerdegericht die Aussetzung oder Erledigung ablehnt. Auf die Rechtskraft der ablehnenden Entscheidung kommt es (bereits nach dem Wortlaut) nicht an.30 Auch Sinn und Zweck der Vorschrift sprechen für diese Interpretation. Die Vollstreckungsbehörde muss – unabhängig davon, in welchem OLG-Bezirk der Untergebrachte die Maßregel verbüßt – jederzeit eindeutig feststellen können, wann sie die nächste Überprüfung einleiten muss. Das wäre bei einem Abstellen auf den mit Zufälligkeiten behafteten Eintritt der Rechtskraft nicht gewährleistet.31 23 Die Regelung des Absatzes 4 Satz 2 dient der Verfahrensökonomie. Stellt der Verurteilte z. B. einige Monate vor dem Ablauf der gesetzlichen Prüfungspflicht einen Entlassungsantrag, so wäre das Gericht ohne die Regelung des Absatzes 4 Satz 2 entweder gezwungen, innerhalb weniger Monate umfangreiche Ermittlungen zweimal anzustellen, oder versucht, bei der Prüfung oberflächlich zu verfahren. Dem beugt Absatz 4 Satz 2 vor: Die vorzeitige Prüfung und Ablehnung der Aussetzung oder Erledigung macht den bisherigen Termin für die periodische Überprüfung hinfällig. Freilich kann nur eine Prüfung, die eine ausreichende Ermittlung und Würdigung der bedeutsamen Umstände gewährleistet, eine solche Verschiebung der Überprüfungsfristen rechtfertigen. 24 Die Zurückweisung des Antrags als unzulässig hat nicht die in Absatz 4 Satz 2 bezeichnete Folge (es findet keine Sachprüfung statt, die das rechtfertigen könnte).32 Gleiches gilt für eine 24 OLG Celle Beschl. v. 26.6.2017 – 2 Ws 133/17 (juris); OLG Karlsruhe Beschl. v. 5.9.2017 – 2 Ws 251/17 (juris); OLG Karlsruhe NStZ 1992 456; OLG Stuttgart NStZ 1985 332. 25 OLG Frankfurt Beschl. v. 18.9.2017 – 3 Ws 542/17 (juris). 26 Groß/Veh MK Rdn. 7. 27 Groß/Veh MK Rdn. 7. 28 OLG Karlsruhe Beschl. v. 14.7.2016 – 2 Ws 202-203/16 (juris); OLG Stuttgart Justiz 1977 18. 29 OLG Karlsruhe Beschl. v. 14.7.2016 – 2 Ws 202-203/16 (juris); vgl. auch: OLG Hamm NStZ-RR 2016 230. 30 OLG Braunschweig NJW 1975 1847; OLG Hamm Beschl. v. 24.10.2017 – 3 Ws 424/17 (BeckRS 2017 133121) m. w. N.; OLG Hamm MDR 1976 159; OLG Karlsruhe StraFo 2007 125 f; OLG Naumburg Beschl. v. 21.2.2013, 1 Ws 105/13 (juris); OLG Nürnberg Beschl. v. 29.4.2014 – 2 Ws 154/14 (juris); Fischer Rdn. 5; Groß/Veh MK Rdn. 7; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 7. 31 OLG Karlsruhe StraFo 2007 125, 126. 32 Groß/Veh MK Rdn. 7. Peglau

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IV. Periodische Prüfung (Absatz 1 Satz 2, Absatz 2)

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flüchtige sachliche Prüfung, etwa ein bloßer Telefonanruf des Vorsitzenden bei dem Anstaltsleiter oder Anstaltsarzt.33 Es genügt auch nicht, dass die Anstalt dem Gericht unaufgefordert ihre Auffassungen zur Aussetzungs- oder Erledigungsfrage übermittelt; im Sonderausschuss des Bundestages (Prot. d. Sonderausschusses für die Strafrechtsref. IV S. 943) wurde Wert darauf gelegt, dass eine von der Staatsanwaltschaft oder der Anstaltsleitung ausgehende Prüfungsanregung (als solche) keine neue Prüfungsfrist in Gang setzt. Mindesterfordernis dafür ist eine schriftliche Stellungnahme der Anstalt, die mündliche Anhörung des Verurteilten und eine Entscheidung des Gerichts, aus der die Gründe für die Ablehnung der Aussetzung oder Erledigung ersehen werden können.34 Dass die Prüfung und Entscheidung auf Antrag des Verurteilten erfolgt, ist keine Voraussetzung für die Rechtsfolge des Absatzes 4 Satz 2. Hat der Staatsanwalt die Prüfung beantragt, so nimmt er zwar Einfluss auf den Lauf der Prüfungsfrist; die Rechte des Verurteilten sind dadurch aber unter der Voraussetzung, dass es sich um eine gründliche Prüfung handelt, nicht berührt. Eine Anordnung nach Absatz 3 Satz 2 (Sperrfrist) hat nicht die in Absatz 4 Satz 2 bezeichnete Wirkung (vgl. Prot. d. Sonderausschusses für die Strafrechtsref. IV S. 943). Zutreffend wird in der Rechtsprechung (OLG Karlsruhe Justiz 2001 169, 170)35 der Fall, dass 25 eine Rücküberweisung eines Verurteilten in den Vollzug der Sicherungsverwahrung (§ 67a Abs. 3) durch die StVK ausgesprochen wird, hinsichtlich der Fristingangsetzungswirkung nach § 67e Abs. 4 Satz 2 einer Entscheidung nach §§ 67e, 67d Abs. 2 gleichgestellt. Denn eine Entscheidung nach § 67a Abs. 3 enthält jedenfalls auch das Prüfungsprogramm des § 67d Abs. 2, da vor einer Rücküberweisung vorrangig zu prüfen ist, ob eine Maßregelaussetzung in Betracht kommt (vgl. § 67a Rdn. 12). Auch verfahrensrechtlich ergeben sich keine Unterschiede.

4. Hemmung des Fristablaufs Der Ablauf der Prüfungsfrist wird gehemmt, wenn der Verurteilte sich durch Entweichen aus 26 der Maßregeleinrichtung der therapeutischen Einwirkung entzieht.36 Die Prüfungsfristen sind darauf ausgerichtet, dass auf den Verurteilten therapeutisch eingewirkt werden kann. Ein Nachteil entsteht dem Verurteilten nicht, da er jederzeit einen Prüfungsantrag stellen kann. Die Hemmung der Frist lässt sich wohl bereits dem Wortlaut des § 67e Abs. 2 entnehmen, wo von „Unterbringung in“ einer bestimmten Anstalt bzw. Maßregel die Rede ist. Bei Entweichen ist das gerade nicht der Fall.

5. Wirkungen einer Überschreitung der gesetzlichen Prüfungsfrist Ist die Höchstfrist nach Absatz 2 abgelaufen, ohne dass über die Aussetzung oder Erledigung 27 der Maßregel entschieden worden ist (wobei „vorläufige Entscheidungen“, d. h. aus Zeitgründen ohne Sachverständigengutachten, unzulässig sind),37 so stellt sich die Frage, ob der weitere Vollzug der Maßregel unzulässig wird, wie das grundsätzlich für das außerstrafrechtliche Unterbringungsrecht gilt. Sie ist zu verneinen.38 Angesichts der Ähnlichkeit der Regelungen in § 67e Abs. 1 Satz 2 und in § 67c Abs. 1 Satz 1 („Prüfung“ vor einem bestimmten Zeitpunkt) liegt es zunächst nahe, die zu § 67c Abs. 1 entwickelten Regeln hierher zu übertragen, den Maßregelvoll33 34 35 36

OLG Koblenz MDR 1974 246. Vgl. auch Sinn SK Rdn. 3. Ablehnend: Groß/Veh MK Rdn. 7. OLG Karlsruhe NStZ 1992 456; Groß/Veh MK Rdn. 8; SSW/Jehle/Harrendorf Rdn. 7; Sinn SK Rdn. 4; Lackner/Kühl/ Heger Rdn. 1. 37 KG StV 2015 500. 38 BVerfG NStZ-RR 2005 92, 94; OLG Jena ZfStrVO 2006 51, 52; Sinn SK Rdn. 4. 819

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zug nach Ablauf der Prüfungsfrist also allenfalls nach den Grundsätzen von BVerfGE 42 1 für eine Übergangszeit von wenigen Monaten für zulässig zu halten, sofern zur Zeit des Fristablaufes mit der Prüfung begonnen worden war (vgl. § 67c Rdn. 92 ff). Bei einem Verstoß gegen diese Bedingungen wäre dann der weitere Maßregelvollzug unzulässig. Indessen unterscheiden sich die Verhältnisse doch wesentlich: Nach § 67c Abs. 1 ist zu entscheiden, ob im Anschluss an einen längeren Strafvollzug, während dessen die Prognose nicht regelmäßig geprüft wird, noch mit dem Maßregelvollzug begonnen werden soll. Die Prüfung nach § 67e folgt dagegen regelmäßig in kürzerem Abstand auf eine gleichartige Prüfung (durch das erkennende Gericht oder nach § 67e). Das Gesetz bezeichnet als Gegenstand der Prüfung nach § 67e (freilich auch nach § 67c Abs. 1) die Frage, ob die Maßregel ausgesetzt oder für erledigt erklärt werden kann, nicht die Verlängerung der Unterbringung; dies ist, wie der Vergleich mit dem Unterbringungsrecht der Länder und mit § 329 FamFG sowie früheren strafrechtlichen Entwürfen zeigt, kein Ergebnis bloß zufälliger Wortwahl. 28 Der Verstoß gegen § 67e Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 hat hiernach keine sachlich-rechtliche Wirkung, etwa der Art, dass der Verurteilte freizulassen wäre.39 Dies gilt jedenfalls für Verzögerungen, die nicht auf eine grundsätzlich unrichtige Anschauung von der Bedeutung des Freiheitsgrundrechts des Verurteilten hindeuten.40 Die Überprüfungsverfahren sind so zu gestalten und zu planen, dass die (erstinstanzliche) schriftliche Entscheidung spätestens bis zum Ablauf der Frist des § 67e Abs. 2 StGB vorliegt.41 Allerdings führt nicht jede Verzögerung des Geschäftsablaufs, aus der eine Überschreitung der Frist folgt, automatisch auch zu einer Grundrechtsverletzung, weil es zu solchen Verzögerungen auch bei sorgfältiger Führung des Verfahrens kommen kann. Es muss aber sichergestellt sein, dass der Geschäftsgang beim Vollstreckungsgericht eine Fristenkontrolle vorsieht, die die Vorbereitung einer rechtzeitigen Entscheidung vor Ablauf der Frist sicherstellt. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Betroffene in aller Regel persönlich anzuhören ist und dass auch für eine sachverständige Begutachtung ausreichend Zeit verbleibt, soweit eine solche erforderlich ist.42 Auch muss rechtzeitig mit dem Sachverständigen erörtert werden, ob er zu einer fristgerechten Erstellung des Gutachten überhaupt in der Lage ist.43 Werden ihm entsprechende Fristen gesetzt, so dürfen diese nicht erst nach der Überprüfungsfrist des § 67e enden. Eine Stellungnahme der Vollzugseinrichtung ist ebenfalls hinreichend frühzeitig einzuholen.44 Gründe für eine (zulässige) Fristüberschreitung können (u. a.) Verhinderung des Verteidigers im Anhörungstermin oder das erst in diesem erkennbar werdende Erfordernis, zur bestmöglichen Sachverhaltsaufklärung ein aktuelles Sachverständigengutachten einzuholen, sein.45 Wird ein rechtzeitig ergangener Fortdauerbeschluss der Strafvollstreckungskammer im Beschwerdeverfahren aufgehoben und die Sache zurückverwiesen und ergeht die erneute Entscheidung der Strafvollstreckungskammer dann erst nach Ablauf der Überprüfungsfrist, so begründet dies nicht zwangsläufig einen Verstoß gegen Art. 5 EMRK, sondern nur dann, wenn dies vorhersehbar war (etwa wegen gravierender Mängel).46 Die Missachtung der Frist kann das Freiheitsgrundrecht des Verurteilten verletzen, wenn es sich um eine nicht mehr vertretbare Fehlhaltung gegenüber dem das Grundrecht sichernden Verfahrensrecht handelt, die auf eine grundsätzlich unrichtige Anschauung von der Bedeutung des Grundrechts schließen 39 OLG Braunschweig, Beschl. v. 28.2.2018, 1 Ws 260/17 (juris); OLG Jena ZfStrVO 2006 51, 52; SSW/Jehle/Harrendorf Rdn. 4; Sinn SK Rdn. 4; aA offenbar: Pollähne NK Rdn. 15. 40 BVerfG Beschl. v. 19.7.2021 – 2 BvR 1317/20 (= BeckRS 2021 21074); OLG Jena ZfStrVO 2006 51, 52; OLG Nürnberg Beschl. v. 29.4.2014 – 2 Ws 154/14 (juris). 41 BVerfG Beschl. v. 30.3.2016 – 2 BvR 746/14 (juris). 42 BVerfG Beschl. v. 19.7.2021 – 2 BvR 1317/20 (= BeckRS 2021 21074); Beschl. v. 16.8.2017 – 2 BvR 2077/14 (= BeckRS 2017 123042); BVerfG Beschl. v. 30.3.2016 – 2 BvR 746/14 (juris); OLG Karlsruhe Beschl. v. 13.3.2012 – 2 Ws 37/12 (juris). 43 Vgl. auch OLG Frankfurt Beschl. v. 18.6.2019 – 3 Ws 456/19 (= BeckRS 2019 23346). 44 OLG Nürnberg Beschl. v. 20.12.2016 – 2 Ws 651/16 (= BeckRS 2017 125125). 45 OLG Zweibrücken Beschl. v. 3.12.2018 – 2 Ws 182/18 (juris). 46 EGMR Entscheidung vom 24.9.2019 – Az. 46026/16 (juris). Peglau

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IV. Periodische Prüfung (Absatz 1 Satz 2, Absatz 2)

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lässt. Gründe für eine etwaige Fristüberschreitung sind vom Gericht darzulegen.47 Das BVerfG hat in Fällen der Überschreitung der Überprüfungsfrist lediglich die Verletzung von Grundrechten des Untergebrachten festgestellt, wenn zwischenzeitlich prozessuale Überholung durch die turnusmäßige nächste Überprüfung eingetreten ist.48 Der Grundrechtsverstoß führte – in strafrechtlicher Hinsicht – also nur zu einer entsprechenden Feststellung.49 In der Fachgerichtsbarkeit wird dementsprechend einer Fristüberschreitung ebenfalls (allein) durch die Feststellung, dass die verspätete Entscheidung dem freiheitssichernden Gehalt des § 67e StGB nicht gerecht wird, Rechnung getragen, jedenfalls dann, wenn die Überschreitung nur wenige Monate beträgt.50 Für eine extreme Überschreitung der Überprüfungsfrist (Überschreitung ist so lange, dass bereits die nächste turnusmäßige Überprüfung hätte stattfinden müssen und beruht nicht im Wesentlichen auf einer Verfahrensbehinderung durch den Verurteilten) wird ein temporäres Vollstreckungshindernis (nämlich bis zur Vornahme einer Überprüfungsentscheidung) diskutiert.51 Das Gericht ist aber verpflichtet, die versäumte Prüfung von Amts wegen unverzüglich 28a nachzuholen.52 In der Entscheidungsbegründung ist genau darzulegen, worauf die Fristüberschreitung beruht.53 Letztlich kann durch eine entsprechende Darlegung ggf. aufgezeigt werden, dass die Fristüberschreitung nicht auf einer unrichtigen Anschauung vom Freiheitsgrundrecht des Verurteilten beruht. Hat das Gericht entweder einen Antrag des Verurteilten auf Aussetzung/Erledigung der Maßregel bis zum Ablauf der Prüfungsfrist oder einen danach gestellten Antrag nicht unverzüglich beschieden, so muss diese Untätigkeit als Ablehnung des Antrages gewertet werden, die die sofortige Beschwerde (Rdn. 42) eröffnet.54 Eine Fristüberschreitung ist nicht durch Abkürzung der Frist für die nächste Überprüfung kompensierbar.55 Gleichwohl bietet sich – neben der Kompensation durch Feststellung – an, die Überprüfungsfrist entsprechend der vorangehenden Fristüberschreitung abzukürzen, um wieder in den „normalen“ Überprüfungsturnus zu gelangen. Nach der jüngeren (zivilrechtlichen) Rechtsprechung soll dem Verurteilten im Falle einer unzulässigen Fristüberschreitung, welche auch nicht durch eine entsprechende Feststellung kompensiert wurde (s. o.) ein (immaterieller) Schadensersatzanspruch aus Art. 5 Abs. 5 EMRK zustehen – und zwar auch unabhängig davon, ob die (verspätete) Entscheidung zu einer (verspäteten) Entlassung geführt hätte oder nicht.56 Das erscheint auf den ersten Blick fraglich, weil Grundlage der Freiheitsentziehung das die Maßregel anordnende Urteil ist, so dass durch eine bloße verspätete Entscheidung Art. 5 Abs. 1 Satz 2 lit. a EMRK nicht verletzt sein dürfte, wenn 47 BVerfG Beschl. v. 11.5.2017 – 2 BvR 30/15 (juris); Beschl. v. 30.3.2016 – 2 BvR 746/14 (juris); Beschl. v. 20.11.2014 – 2 BvR 2774/12 (juris); vgl. auch: OLG Zweibrücken Beschl. v. 3.12.2018 – 2 Ws 182/18 (juris). 48 BVerfG, Beschl. v. 13.8.2018 – 2 BvR 2071/16 (= BeckRS 2018 19591); BVerfG Beschl. v. 11.5.2017 – 2 BvR 230/15 (juris); BVerfG NStZ-RR 2015 59 f. 49 AA: Pollähne NK Rdn. 15. 50 OLG Hamm NStZ-RR 2017 32 (LS); OLG Hamm Beschl. v. 11.7.2017 – 3 Ws 270/17 (= BeckRS 2017 134334); Beschl. v. 18.2.2020 – 3 Ws 11/20 (= BeckRS 2020 4648) – Fristüberschreitung gut sechs Monate –; OLG Frankfurt Beschl. v. 18.6.2019 – 3 Ws 456/19 (= BeckRS 2019 23346); OLG Karlsruhe Beschl. v. 13.3.2012 – 2 Ws 37/12 (juris); OLG Nürnberg Beschl. v. 20.12.2016 – 2 Ws 651/16 (= BeckRS 2017 125125); OLG Nürnberg, Beschl. v. 8.11.2017 – 2 Ws 549/17 (juris); vgl. auch: OLG Brandenburg Beschl. v. 12.3.2009 – 1 Ws 34/09 (juris). 51 KG Berlin Beschl. v. 20.5.2015 – 2 Ws 73/15 (juris) -zu einer verspäteten Entscheidung nach § 67c Abs. 1 StGBm. Anm. Peglau jurisPR-StrafR 14/2015 Anm. 4; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 8 (hier wird die zeitliche Grenze allerdings recht früh angesetzt). 52 BVerfG NStZ-RR 2005 92, 94. 53 BVerfG Beschl. v. 29.11.2011 – 2 BvR 1665/10 (juris) m. Anm. Peglau jurisPR-StrafR 5/2012 Anm. 2. 54 BayObLG NJW 1958 1693; OLG Nürnberg HESt 2 152; Groß/Veh MK Rdn. 9; SSW/Jehle/Harrendorf Rdn. 4; (wohl auch) Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 8; Sinn SK Rdn. 4; Matt LR26 § 304 Rdn. 8; vgl. auch: EGMR EuGRZ 1992 535. 55 BVerfG Beschl. v. 16.8.2017 – 2 BvR 2077/14 (= BeckRS 2017 123042). 56 Vgl. OLG Braunschweig Beschl. v. 25.11.2019 – 11 W 3/19 (juris); OLG Koblenz MDR 2018 866; vgl. ferner auch: OLG Hamm NStZ-RR 2013 160; OLG Hamm Beschl. v. 6.3.2015 – I – 11 U 95/14 (juris). 821

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die Überprüfung nicht zu einer Entlassung führt. Es lässt sich nur vor dem Hintergrund erklären, dass der EGMR die Entscheidungen, die nach § 67e StGB ergehen – wenn auch irrig – als Entscheidung über die „Verlängerung“ der Unterbringung ansieht (vgl. Rdn. 6). Zu denken ist in solchen Fällen ferner auch an einen Anspruch aus §§ 198, 199 GVG.57 Ein Anspruch nach dem StrEG besteht in solchen Fällen hingegen nicht.58

6. Abkürzung der Frist 29 a) Abkürzungsmöglichkeit gem. Absatz 3 Satz 1. Das Gericht kann gemäß Absatz 3 Satz 1 die Prüfungsfristen kürzen. Es sagt damit eine Wiederholung der Nachprüfung vor Ablauf der gesetzlichen Prüfungsfrist zu. Zu dieser Zusage ist auch das Beschwerdegericht befugt; die Pflicht, sie einzuhalten, trifft die Strafvollstreckungskammer. Wird der Verurteilte in eine Anstalt im Bezirk einer anderen Strafvollstreckungskammer verlegt und ändert sich deshalb nach Abschluss des letzten Prüfungsverfahrens die örtliche Zuständigkeit,59 so ist auch die nunmehr zuständige Strafvollstreckungskammer aus Gründen des Vertrauensschutzes an die Kürzung gebunden.

30 b) Gründe für eine Abkürzung. Die Abkürzung der Frist bezweckt eine verstärkte Kontrolle und eine schnellere Anpassung an den Wechsel der Verhältnisse. Sie kommt in Betracht, wenn Anhaltspunkte dafür vorhanden sind, dass sich die für die Prognose maßgebenden Umstände ändern (Begründung zu § 90 E 1962, BTDrucks. IV/650 S. 219).60 Da in prognostischer Hinsicht keine prinzipiellen Unterschiede zwischen strafrechtlich und nach den Landesgesetzen untergebrachten psychisch Kranken bestehen, erscheint in den Fällen der §§ 63, 20 die gesetzliche Prüfungsfrist im Vergleich recht lang und zur Abkürzung geeignet; bei den nach den §§ 63, 21 Untergebrachten kann eine ähnliche Kürzung dazu dienen, rechtzeitig zu ermitteln, ob eine Anordnung nach § 67 Abs. 3, etwa im Hinblick auf sozialtherapeutische Behandlungsmöglichkeiten im Strafvollzug, angezeigt ist. 31 Str. ist, ob das erkennende Gericht befugt ist, die Fristen nach § 67e abzukürzen. Die h. M. lehnt das ab mit der Begründung, über die Frist könne erst nach Rechtskraft entschieden werden.61 Andere wollen im Hinblick darauf, dass das erkennende Gericht ohnehin eine Prüfung nach § 67b vornehmen muss und damit in derselben Prüfungssituation wie später das Vollstreckungsgericht ist, die Kompetenz zur Fristabkürzung auch dem erkennenden Gericht einräumen.62 Auch soll der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ggf. eine Fristabkürzung durch das Tatgericht gebieten, wenn eine schnelle Besserung des Zustands des Untergebrachten zu erwarten ist.63 Abgesehen davon, dass diese Überlegungen ohnehin nur dann eine Rolle spielen können, wenn nicht die Strafe vor der Maßregel vollzogen wird (also bei der Sicherungsverwahrung völlig ausscheiden), dürfte für eine solche Fristabkürzung, angesichts der jederzeitigen Prüfungsmöglichkeit nach § 67e Abs. 1 kein Bedürfnis bestehen. Anders als das Vollstreckungsgericht kann das erkennende Gericht auch regelmäßig nicht auf Erkenntnisse über die Behandlungsfortschritte des Verurteilten aus bisherigem Maßregelvollzug zurückgreifen, so dass sich eine Frist, die sich ja nach dem prognostizierten Fortschritt der Besserung richtet, nur schwer festlegen lassen wird. 57 58 59 60 der

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Vgl. Matt/Renzikowski/Eschelbach Rdn. 7. Vgl. dazu auch Groß/Veh MK Rdn. 9 m. w. N. Vgl. dazu BGHSt 26 278. Für die Unterbringung von Drogenabhängigen empfehlen Adams/Gerhardt NStZ 1981 241, 244 eine Abkürzung Frist auf drei Monate. OLG Karlsruhe MDR 1978 158; vgl. auch: Lackner/Kühl/Heger Rdn. 2; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 6. Groß/Veh MK Rdn. 6. LG Kaiserslautern Urt. v. 20.3.2015 – 4 KLs 6111 Js 14663/14 (juris).

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V. Festsetzung einer Sperrfrist (Absatz 3 Satz 2)

StGB § 67e

V. Festsetzung einer Sperrfrist (Absatz 3 Satz 2) Das Gericht (das Vollstreckungsgericht, nicht das erkennende Gericht)64 kann im Rahmen der gesetzlichen Prüfungsfristen Fristen festsetzen, vor deren Ablauf ein Antrag auf Prüfung unzulässig ist (Absatz 3 Satz 2). Diese Regelung, die sich auch in § 57 Abs. 6, § 57a Abs. 4, § 68e Abs. 2 findet (zur Entstehungsgeschichte vgl. die Vorbemerkungen), sollte im Hinblick auf das Gebot des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) behutsam gehandhabt werden und auf Fälle beschränkt bleiben, in denen für die Zeit der Sperrfrist keinerlei Veränderung der Prognose zu erwarten ist.65 Folgen Anträge des Verurteilten ohne neue Gesichtspunkte kurz aufeinander, so können die Stellungnahmen der Anstalt wie auch die Begründung des ablehnenden Beschlusses knapp gefasst werden. Manchmal kann eine Anordnung nach Absatz 3 Satz 2 freilich eine gründliche Vorbereitung der Entscheidung fördern und damit auch im Interesse des Verurteilten liegen; denn die ständig wiederholte Befassung des Gerichts mit gleichartigen Anträgen kann die Qualität der Prüfung beeinträchtigen und zu unerwünschter Festschreibung von Ablehnungsgründen führen. Häufig wird es aber genügen, dass die Strafvollstreckungskammer oder die Anstalt dem Verurteilten nahe legen, dass eine allzu häufige Wiederholung gleichartig begründeter Anträge seine Chancen nicht verbessert. Fällt das Ende der Sperrfrist mit dem Ablauf der gesetzlichen Überprüfungsfrist (Absatz 2) zusammen, so hindert die Sperrfrist den Verurteilten nicht, im Hinblick auf die periodische Überprüfung Anträge zu stellen; diese sind zulässig. Die Sperrfrist darf die Überprüfungsfristen des Absatzes 2 nicht verlängern.66 Die Sperrfrist bezieht sich nur auf Prüfungen, die auf Antrag des Verurteilten vorgenommen werden und nicht auf turnusmäßige Überprüfungen oder Überprüfungen auf Antrag der Staatsanwaltschaft oder von Amts wegen.67 Während sich die die Sperrfrist nach alter Rechtslage (vor den Änderungen durch das Gesetz zur Sicherung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus und in einer Entziehungsanstalt vom 16.7.2007) nicht auf die Prüfung bezog, ob die Maßregel für erledigt zu erklären ist,68 ist sie nunmehr, da beide Prüfungsprogramme im Gesetz jetzt gleich behandelt werden, auch auf die Prüfung der Erledigungserklärung anwendbar. Die Sperrfrist darf dazu auch nicht so lange andauern, dass vor ihrem Ende eine Änderung des gesetzlichen Prüfungsmaßstabs eintritt (etwa nach § 67d Abs. 3 oder § 67d Abs. 6 Satz 2 und 3).Dadurch würde dem Verurteilten die Möglichkeit genommen, schon frühzeitig das Nichtvorliegen der (dann erhöhten) Voraussetzungen für eine weitere Unterbringung überprüfen zu lassen und er wäre auf eine zeitlich spätere Regelüberprüfung verwiesen. Das widerspräche der Intention des Gesetzgebers bei Schaffung der genannten Vorschriften, mit denen dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Rechnung getragen und übermäßig lange Unterbringungen verhindert werden sollen.69 Die Sperrfrist (Absatz 3 Satz 2) regelt die Beziehungen zwischen einer bestimmten Strafvollstreckungskammer und dem Verurteilten. Daraus ergibt sich, dass sie nicht vom Beschwerdegericht angeordnet werden kann und ihre Wirkung verliert, wenn die örtliche Zuständigkeit auf eine andere Strafvollstreckungskammer übergeht. Die Strafvollstreckungskammer kann die Sperrfrist auch aus Anlass einer von Amts wegen erfolgenden Prüfung anordnen.70 Die Wirkung der Sperrfrist beschränkt sich darauf, dass die Strafvollstreckungskammer einen vor Ablauf der Sperrfrist eingegangenen Antrag des Verurteilten als unzulässig zurückweisen kann. Es bedarf dann keiner weiteren Anhörung des Untergebrachten und keiner Stellungnahme der Vollzugsanstalt. Notwendig ist dagegen die Entscheidung über die Unzulässigkeit 64 65 66 67 68 69 70 823

Es gelten hier gleiche Erwägungen wie bei der Abkürzung der Frist, vgl. Rdn. 31. Vgl. OLG Düsseldorf MDR 1983 247; OLG Stuttgart Die Justiz 1976 212. Pollähne NK Rdn. 11. Groß/Veh MK Rdn. 11. OLG Schleswig SchlHA 2002 143, 144. BTDrucks. 18/7244 S. 10. OLG Hamm MDR 1983 688 – zu § 57 –. Peglau

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des Antrages.71 Die Strafvollstreckungskammer wird trotz Laufes der Sperrfrist einen Antrag in der Sache bescheiden, wenn der Verurteilte neue, für die Prognose erhebliche Tatsachen behauptet; die Sperrfrist verbietet also keine Sachentscheidung. Wird der Antrag zwar vor Fristablauf gestellt, ist diese aber bis zur Sachentscheidung bereits abgelaufen, so wird der Zulässigkeitsmangel hierdurch geheilt.72 37 Die Sperrfrist beginnt mit ihrer Festsetzung durch die Strafvollstreckungskammer. Auf den Eintritt der Rechtskraft kommt es hier nicht an.73 Aus der Befugnis des Gerichts, die Sperrfrist anzuordnen, folgt auch sein Recht, die Sperrfrist nachträglich abzukürzen oder aufzuheben.74 Ein während der Sperrfrist eingereichtes Gnadengesuch ist an die Gnadeninstanz weiterzureichen.75

VI. Verfahren (vgl. auch § 67d Rdn. 125 ff) 1. Form der Entscheidung 38 Da die Prüfung (§ 67e) die fristgemäße Entscheidung einschließt (Rdn. 27) und die ablehnende Entscheidung den Lauf einer neuen Prüfungsfrist in Gang setzt (Absatz 4 Satz 2), muss die Entscheidung in jedem Falle bekanntgemacht werden; da die Entscheidung mit der sofortigen Beschwerde angefochten werden kann (§ 463 Abs. 3 i. V. m. § 454 Abs. 3 StPO), bedarf sie der Zustellung (§ 35 Abs. 2 StPO). Ein Aktenvermerk, dass eine Aussetzung der Maßregel derzeit nicht in Betracht komme, genügt den Anforderungen des § 67e Abs. 1 Satz 2 nicht. In der Entscheidungsformel wird, wenn ein Entlassungsantrag vorliegt, dessen Ablehnung auszusprechen sein. Führt das Gericht die Prüfung nach § 67e von Amts wegen durch, so kommt die Entscheidungsformel, dass die Aussetzung der Maßregel oder die Erledigungserklärung abgelehnt werde, der Gesetzesfassung (Absatz 1 Satz 1) am nächsten. Auch die Formel, dass die Unterbringung fortdauere, ist gängig.76 Ein Vorlauf von etwa sechs Monaten ist zur Sicherstellung einer fristgemäßen Entscheidung im Falle der Notwendigkeit der Einholung eines externen Gutachtens sachgerecht.77 Eine Entscheidung nach § 67 Abs. 2, 3 kann konkludent die Anordnung der Fortdauer der Unterbringung enthalten.78

2. Zuständigkeit 39 Für die Prüfung nach § 67e i. V. m. § 67d sowie für die Kürzung der Frist und die Anordnung einer Sperrfrist (§ 67e Abs. 3) ist die Strafvollstreckungskammer zuständig, in deren Bezirk die Anstalt des Maßregelvollzuges liegt (§ 463 Abs. 3 i. V. m. §§ 454, 462a StPO, 78a, 78b Abs. 1 GVG). Die für die Anstalt örtlich zuständige Strafvollstreckungskammer wird spätestens durch den Ablauf der Prüfungsfrist (§ 67e) mit der Sache i. S. des § 462a Abs. 1 StPO „befasst“, richtigerweise aber – bei dieser von Amts wegen durchzuführenden Überprüfung – schon dann, wenn die gesetzlichen Fristen ablaufen und das Gericht zur Vorbereitung einer (rechtzeitigen) Entscheidung tätig werden muss.79 Denn im Verfahren nach § 67e StGB gilt das Beschleunigungsgebot, 71 72 73 74 75 76 77 78 79

Horstkotte LK10 § 67e Rdn. 18. OLG Düsseldorf NStE StGB § 67e Nr. 3 (zweifelh.). OLG Hamm MDR 1976 159; OLG Hamm NJW 1971 949; OLG Schleswig SchlHA 1999 289; Groß/Veh MK Rdn. 11. Vgl. Appl KK7 § 454 Rdn. 24. Vgl. auch OLG Koblenz NJW 1957 113. Vgl. etwa: LG Bochum Beschl. v. 11.6.2016 – IV StVK 32/15; Kammeier/Pollähne/Trenckmann L 219. OLG Dresden StraFo 2005 391. OLG Hamm Beschl. v. 14.4.2005 – 4 Ws 101/05 (juris). OLG Bamberg Beschl. v. 23.5.2012 – 1 Ws 309/12 (juris); Graalmann-Scheerer LR26 § 462a Rdn. 15.

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VI. Verfahren (vgl. auch § 67d Rdn. 125 ff)

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so dass es nicht hinnehmbar wäre, eine Befassung erst mit Fristablauf anzunehmen. Angesichts häufig notwendig werdender Begutachtungen würde dies zu erheblichen Fristüberschreitungen führen.80 An die Stelle der Strafvollstreckungskammer tritt, wenn der Betroffene nach Jugendstrafrecht (auch als Heranwachsender) abgeurteilt worden ist, der Jugendrichter als Vollstreckungsleiter (§ 82 JGG). Zum Übergang der Vollstreckungszuständigkeit auf den Vollstreckungsleiter, in dessen Bezirk die Maßregelvollzugsanstalt liegt (§ 85 Abs. 4 JGG) vgl. Brunner/Dölling JGG13 § 85 Rdn. 8 ff.

3. Verfahren im Übrigen Da es sich bei dem Prüfungsverfahren (§ 67e) um die Vorbereitung der Entscheidung nach § 67d 40 Abs. 2 bzw. einer Erledigungserklärung handelt, kann auf die entsprechenden Erläuterungen zu § 67d verwiesen werden. Für das Verfahren gilt das Gebot bestmöglicher Sachverhaltsaufklärung.81 Grundsätzlich muss das Gericht, wenn es in eine sachlich-rechtliche Prüfung eintritt, alle für die Aussetzungs- oder Erledigungsfrage maßgeblichen Umstände aufklären, also insbesondere den psychischen Zustand des Verurteilten, sein Verhalten in der Anstalt, seine berufliche Qualifikation, seine persönlichen Beziehungen und die Wohn- und Arbeitsmöglichkeiten im Falle einer Entlassung. Gem. §§ 463 Abs. 3 Satz 3 und 4, 454 Abs. 2; 463 Abs. 4 StPO ist unter den dort genannten Voraussetzungen ein Sachverständigengutachten einzuholen.82 Unabhängig davon gebietet aber auch das Gebot bestmöglicher Sachverhaltsaufklärung immer dann die Einholung eines Sachverständigengutachtens, wenn nach den Umständen des Einzelfalls bestimmte Beweisfragen offen sind und die Befragung eines Sachverständigen Klärung erwarten lässt.83 Dabei sind sowohl an die Person des Sachverständigen (etwa: Vermeidung sich wiederholender Routinebegutachtung bei Bestellung immer desselben Sachverständigen) als auch an den Inhalt seines Gutachtens unter Aufklärungsgesichtspunkten bestimmte Mindestanforderungen zu stellen.84 Zur bestehenden Befugnis der Therapeuten im Maßregelvollzug, ihr Wissen gegenüber dem Sachverständigen bzw. dem Gericht zu offenbaren vgl. OLG Hamm Beschl. v. 10.7.2018, 3 Ws 272/18 (juris). Gem. §§ 463 Abs. 3 Satz 1, 454 Abs. 1 StPO ist eine Stellungnahme der Vollzugseinrichtung einzuholen – nach § 463 Abs. 4 Satz 1 StPO eine gutachterliche Stellungnahme der Maßregelvollzugseinrichtung –, der Verurteilte und die Staatsanwaltschaft sind zu hören.85 Die Anhörung des Verurteilten86 kann auch durch einen beauftragten Richter durchgeführt werden. Voraussetzung dafür ist aber, dass im Einzelfall keine Anhaltspunkte dagegen sprechen, dass das Vorbringen des Verurteilten oder der von ihm vermittelte persönliche Eindruck nicht auch von einem beauftragten Richter zutreffend und vollständig erfasst und den übrigen Kammermitgliedern übermittelt werden kann. Daran sind Zweifel veranlasst, wenn Umstände vorliegen, die – anders als bei einer „regulären“, durch keine Besonderheiten gekennzeichneten Maßregelfortdauerentscheidung – erhöhte Schwierigkeiten in Bezug auf die Beurteilung der Sach- und Rechtslage begründen und die einen komplexen Hintergrund für die Aufnahme und Einschätzung des vom Verurteilten in der Anhörung vermittelten persönlichen Eindrucks und seines Vorbringens bilden. Die Anhörung eines Sachverständigen durch den be80 Vgl.: KG Berlin Beschl. v. 21.2.2017, 5 Ws 44/17 – 161 AR 41/17 (juris). 81 OLG Saarbrücken Beschl. v. 29.5.2015 – 1 Ws 81/15 (juris) m. w. N. 82 OLG Nürnberg NStZ-RR 2003 283; OLG Rostock NJW 2003 1334; Groß/Veh MK Rdn. 10; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 2; vgl. auch: OLG Koblenz NStZ-RR 2005 30 sowie Schneider NStZ 2008 68, 73. 83 Vgl. nur: BVerfG Beschl. v. 5.7.2019 – 2 BvR 382/17 (= BeckRS 2019 16417) m. w. N.; SächsVerfGH Beschl. v. 23.1.2020 – Vf. 64-IV/19 (= BeckRS 2020 921). 84 Vgl. u. a. BVerfG Beschl. v. 28.9.2020 – 2 BvR 1235/17 (= BeckRS 2020 25910); SächsVerfGH Beschl. v. 23.1.2020 – Vf. 64-IV/19 (= BeckRS 2020 921). 85 Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 9. 86 Zum Verzicht vgl. KG Berlin Beschl. v. 26.11.2018 – 2 Ws 188/18, 121 AR 223/18 (= BeckRS 2018 34392). 825

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Überprüfung

auftragten Richter kommt hingegen nur bei einem entsprechenden allseitigen Verzicht auf dessen Anhörung vor der großen Strafvollstreckungskammer in Betracht.87 Instruktiv zu Verfahrensfragen auch: OLG Hamm Beschl. v. 14.3.2003, 2 Ws 71/03 (juris).

4. Beiordnung eines Verteidigers 41 Der Vorsitzende der Strafvollstreckungskammer hat dem Verurteilten in entsprechender Anwendung des § 140 Abs. 2 StPO auf Antrag oder von Amts wegen einen Verteidiger für ein einzelnes Prüfungsverfahren oder für die gesamte Maßregelvollstreckung beizuordnen, wenn dies wegen der Schwierigkeit der Sach- oder Rechtslage geboten erscheint oder wenn sonst ersichtlich ist, dass der Verurteilte seine Belange nicht geltend machen kann;88 nach BVerfGE 46 202 = NJW 1978 151 gebietet der Grundsatz einer fairen Verfahrensführung die Beiordnung in „schwerwiegenden Fällen“. Dass § 140 Abs. 2 StPO entsprechend anzuwenden ist, ist heute allgemein anerkannt.89 Maßgeblich für die Entscheidung ist die Schwere des Vollstreckungsfalles für den Verurteilten oder die besondere Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage im Vollstreckungsverfahren.90 Im Hinblick auf die Schwere des Vollstreckungsfalles wird man bei Unterbringungen nach §§ 63, 66 regelmäßig einen Verteidiger bestellen müssen (auf jeden Fall dann, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Untergebrachte allein nicht in der Lage ist, seine Rechte angemessen wahrzunehmen oder die Unterbringung schon lange andauert),91 bei solchen nach § 64 dürfte dies hingegen eher die Ausnahme sein. Es ist streitig, ob der Verurteilte grundsätzlich einen Anspruch darauf hat, dass sein Anhörungstermin wegen Verhinderung seines Verteidigers verschoben wird. Teils wird dies verneint (bei Terminschwierigkeiten des Verteidigers), insbesondere, wenn dadurch die Einhaltung der Fristen des Absatzes 2 nicht mehr gewährleistet ist, weil diese nicht nur im Interesse des Verurteilten lägen, sondern auch im öffentlichen Interesse und daher unverzichtbar seien.92 Nach a. A. soll es mit der von der Strafvollstreckungskammer selbst für notwendig erachteten Mitwirkung eines Pflichtverteidigers nicht zu vereinbaren sein, dass die mündliche Anhörung im Vollstreckungsverfahren ohne den krankheitsbedingt ausgefallenen Verteidiger durchgeführt wird. Der im Rechtsstaatsprinzip verwurzelte Grundsatz des fairen Verfahrens gebiete es, dem Verteidiger in entsprechender Anwendung der §§ 163, 168 c StPO auch bei der mündlichen Anhörung im Vollstreckungsverfahren die Teilnahme zu gestatten.93 Auch im Hinblick auf den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs erscheint die letztgenannte Ansicht vorzugswürdig.

5. Rechtsmittel 42 Die Entscheidung nach § 67d Abs. 2, auch die Ablehnung der Aussetzung, ist mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar (§ 463 Abs. 3 i. V. m. § 454 Abs. 3 StPO). Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft, das sich gegen die Aussetzung oder Erledigung wendet, hat aufschiebende Wirkung 87 OLG Jena Beschl. v. 8.12.2015 – 1 Ws 449/15 (juris); vgl. auch KG Berlin Beschl. v. 24.8.2015 – 2 Ws 172/15 (juris) m. w. N.; OLG Stuttgart NStZ-RR 2015 230; vgl. zur mündlichen Anhörung des Sachverständigen auch: OLG Düsseldorf NStZ-RR 2015 20. 88 OLG Hamm Beschl. v. 15.9.2016, III – 4 Ws 299/16 (juris) m. w. N. 89 Vgl. nur: Meyer-Goßner/Schmitt62 § 140 Rdn. 33 m. w. N. 90 KG Berlin StrafFo 2002 244; Meyer-Goßner/Schmitt62 § 140 Rdn. 33. 91 KG Berlin NJW 2015 1897; OLG Frankfurt StV 2015 48 m. Anm. Rueber-Unkelbach jurisPR-StrafR 2/2015 Anm. 3; vgl. auch: OLG Hamm Beschl. v. 15.9.2016, III – 4 Ws 299/16 (juris); OLG Hamm Beschl. v. 3.11.2016, III – 4 Ws 346, 347/16 (juris); etwas einschränkender: OLG Braunschweig Beschl. v. 18.12.2014 – 1 Ws 343/14 (juris); Beschl. v. 20.6.2017 – 1 Ws 156/17 (juris). 92 Vgl. OLG Hamm RuP 2003 37 m. abl. Anm. Rzepka. 93 OLG Hamm Beschl. v. 16.6.2015 – III-4 Ws 200/15 (juris); OLG Köln Beschl. v. 16.1.2016 – 2 Ws 23/06 (juris). Peglau

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VII. Auswirkung des § 67a

StGB § 67e

(§ 454 Abs. 3 Satz 2 StPO). Für bestimmte Erledigungsentscheidungen gilt § 463 Abs. 5 i. V. m. § 462 StPO. Auch die Entscheidung nach § 67e Abs. 3 Satz 2 (Bestimmung einer Sperrfrist) kann mit der sofortigen Beschwerde angefochten werden (§ 454 Abs. 3 i. V. mit § 463 Abs. 3 StPO).94

6. Antragswiederholung und Rechtskraftwirkung Ist keine Anordnung nach Absatz 3 Satz 2 ergangen, so hat die Ablehnung des Antrags auf Aus- 43 setzung oder Erledigung der Maßregel nur eine geringe Sperrwirkung aus Gründen der Rechtskraft. Unzulässig wegen Rechtskraft der Ablehnung sind nur solche Anträge des Verurteilten, die in der tatsächlichen Begründung mit dem abgelehnten Antrag übereinstimmen und auf die Rechtskraft der Entscheidung in derart kurzem Abstand folgen, dass der Eintritt neuer, für die Prognose bedeutsamer Umstände von vornherein ausgeschlossen ist. Das ist, da schon der bloße Zeitablauf Einfluss auf die Prognose haben kann, nur selten der Fall.

VII. Auswirkung des § 67a Befindet sich der Verurteilte auf Grund einer Anordnung nach § 67a im Vollzug einer Maßregel, 44 die das erkennende Gericht nicht gegen ihn angeordnet hat, so richtet sich die Dauer der Prüfungsfrist gem. § 67e Abs. 2 nach dem Maßregelausspruch im Urteil (§ 67a Abs. 4).95 Für nach § 67a Abs. 2 Satz 2 vorab aus dem Strafvollzug überwiesene Verurteilte gilt die gesonderte Prüfungsfrist nach § 67a Abs. 4 Satz 2.

94 Zur Zulässigkeit der Beschwerde in einem Sonderfall (Bestellung eines Sachverständigen nach Verfahrensverzögerung): OLG Koblenz MDR 1980 1039. 95 Sinn SK Rdn. 4. 827

Peglau

§ 67f Mehrfache Anordnung der gleichen Maßregel Ordnet das Gericht die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt an, so ist eine frühere Anordnung der Maßregel erledigt.

Schrifttum S. die Angaben bei den §§ 67c, 67d.

Entstehungsgeschichte Die Vorschrift entspricht dem durch das 1. StrRG mit Wirkung vom 1.4.1970 in die Übergangsfassung aufgenommenen § 42f Abs. 6. Die geltende Fassung geht auf das 2. StrRG und das StVollzÄndG vom 20.12.1984 zurück (BGBl. I S. 1654). Die Vorschrift beruht auf Beratungen im Sonderausschuss des Bundestages (Prot. des Sonderausschusses für die Strafrechtsref. IV S. 803 ff, 819 ff, 822; V S. 2805, 3160 f, 3173). Sie ist während der Beratungen in der 5. Wahlperiode formuliert worden (Prot. des Sonderausschusses für die Strafrechtsref. V S. 3173); in der vorhergehenden Wahlperiode war lediglich grundsätzlich beschlossen worden, eine Vorschrift dieses Inhalts zu schaffen (Prot. des Sonderausschusses für die Strafrechtsref. IV S. 822). Bei der Ausarbeitung der Vorschrift im Gesetzgebungsverfahren richtete sich das Interesse ausschließlich auf die Unterbringung in der Entziehungsanstalt (§ 64). Für sie war im Entwurf 1962 (BTDrucks. IV/650, § 89 Abs. 2) eine Höchstdauer vorgesehen, die zwei Jahre, im Wiederholungsfall vier Jahre, betrug. Die Anhörung eines Sachverständigen überzeugte den Sonderausschuss davon, dass eine Höchstdauer von zwei Jahren (vgl. jetzt § 67d Abs. 1 Satz 1) in jedem Falle, auch bei wiederholter Anordnung der Maßregel, ausreiche (Prot. des Sonderausschusses für die Strafrechtsref. IV S. 808). Es bestand aber die Besorgnis, dass die Begrenzung der Höchstdauer auf zwei Jahre durch eine Rechtsprechung unterlaufen werden könne, die bei mehrfacher Anordnung der gleichen Maßregel die Höchstfristen addiert; eine solche Addition war bei befristeten Maßregeln, insbesondere bei der Unterbringung im Arbeitshaus, in der Tat von einigen Gerichten befürwortet worden (z. B. OLG Frankfurt NJW 1960 1399), während andere Gerichte den Standpunkt vertraten, eine solche Zusammenrechnung sei nicht zulässig (LG Göttingen, LG Nürnberg-Fürth RPfleger 1964 265, 266; LG Krefeld NJW 1965 360; AG Bremen NJW 1956 1888; vgl. auch das Referat von Schwalm Prot. des Sonderausschusses für die Strafrechtsref. IV S. 803 ff). Nachdem Vertreter des Bundesjustizministeriums darauf hingewiesen hatten, dass die vom OLG Frankfurt a. a. O. vertretene Rechtsprechung auch bei einer Beschränkung der Maßregeldauer auf zwei Jahre im Ergebnis zu einer vierjährigen Unterbringung führen könne (Schafheutle, Prot. des Sonderausschusses für die Strafrechtsref. IV S. 819), wünschte der Sonderausschuss eine gesetzliche Klarstellung, dass eine Zusammenrechnung der verschiedenen Höchstzeiten unzulässig sei (Prot. des Sonderausschusses für die Strafrechtsref. IV S. 821 ff; V S. 3160 f). In den Beratungen des Sonderausschusses bestand Klarheit darüber, dass die Regeln über die Gesamtstrafe (jetzt § 55 Abs. 2) Vorrang vor der neuen Vorschrift des Maßregelrechts haben würden (Prot. des Sonderausschusses für die Strafrechtsref. V S. 3161 sowie Ausschussbericht BTDrucks. IV/4094 S. 22 f; vgl. Rdn. 13).

Übersicht I.

Inhalt und Zweck der Vorschrift

1

II.

Anwendungsbereich der Vorschrift

III.

Voraussetzungen

IV. 1.

Wirkung der neuen Maßregelanordnung 8 Erledigung der alten Maßregel

2. 2

3. 4.

4

Peglau https://doi.org/10.1515/9783110491289-036

8

Wirkung einer Aussetzung der neuen Maßregel 10 nach § 67b 11 Höchstfrist Vollstreckung der früheren Maßregel war ausge12 setzt 13

V.

Gesamtstrafe und § 67f

VI.

Andere Fälle der Maßregelkonkurrenz

17

828

III. Voraussetzungen

StGB § 67f

I. Inhalt und Zweck der Vorschrift Die Vorschrift bestimmt, dass die Anordnung einer Unterbringung nach § 64 ihre Erledigung 1 findet, wenn später eine gleichartige Maßregel angeordnet wird. Dadurch soll gesichert werden, dass die Unterbringung in der Entziehungsanstalt die (allerdings durch § 67d Abs. 1 Satz 3 modifizierte) Höchstdauer von zwei Jahren nicht überschreitet, gleichviel, ob zur selben Zeit mehrere Unterbringungsanordnungen vorliegen. Insofern dient die Vorschrift dazu, der zeitlichen Begrenzung bestimmter Maßregeln (§ 67d Abs. 1 Satz 1) ohne Rücksicht auf rechtstechnische Komplikationen zur Wirksamkeit zu verhelfen.1 Grund dafür ist, dass auch bei einer Kumulation der Maßregelanordnungen die Zweckerreichung an ein bestimmtes Behandlungsprogramm gebunden ist, dessen Verlängerung irgendwann keinen Sinn mehr macht.2 Hier zeigt sich der Vorrang der Heilung gegenüber der Sicherung (anders als bei den beiden anderen freiheitsentziehenden Maßregeln).3

II. Anwendungsbereich der Vorschrift Die „mehrfache Anordnung der gleichen Maßregel“ ist gegeben, wenn auf die rechtskräftige 2 Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt eine weitere, in Rechtskraft erwachsende Anordnung einer Maßregel nach § 64 folgt. Auf die Maßregel der Sicherungsverwahrung oder der Unterbringung in einem psychiatri- 3 schen Krankenhaus ist die Vorschrift nicht analog anwendbar,4 da insoweit keine planwidrige Regelungslücke besteht. Für diese Maßregeln gibt es überdies (auch unter Berücksichtigung des § 67d Abs. 6 Satz 2 und 3 StGB in der ab dem 1.8.2016 gültigen Fassung) keine (absolute) gesetzliche Höchstfrist, die es auch bei mehrfacher Maßregelanordnung einzuhalten gälte.5 Bei ihnen steht auch der Sicherungszweck mindestens gleichrangig neben dem Behandlungszweck, so dass bei ihnen eine zeitlich unbegrenzte Vollstreckung, ggf. auch mehrerer Maßregeln sinnvoll ist. Für den Fall, dass die Maßregel nach § 63 ausnahmsweise wegen pathologischer Alkoholsucht angeordnet wurde, gilt daher nichts anderes.6

III. Voraussetzungen § 67f setzt voraus, dass die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet wird und 4 (inzident), dass eine frühere Anordnung der Maßregel vorliegt. Grundsätzlich ist bei Vorliegen der Voraussetzungen eine Anordnung der Maßregel nach § 64 auch dann zwingend, wenn bereits eine derartige Maßregelanordnung aus einem anderen Verfahren besteht.7 Selbst wenn das erkennende Gericht unter Anwendung der Regeln über eine nachträgliche Gesamtstrafenbildung zwei Gesamtstrafen verhängt und bei der ersten Gesamtstrafe die früher angeordnete Maßregel aufrecht erhält, so ist es nach dem Gesetz verpflichtet, bei der zweiten Gesamtstrafe

1 2 3 4

Vgl. Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 1. Vgl. Pollähne NK Rdn. 2. Vgl. aber auch die Kritik bei Pollähne NK Rdn. 3 f. OLG Koblenz Beschl. v. 27.7.2012, 2 Ws 386/12 (juris); OLG München Beschl. v. 15.3.2017, 1 Ws 192/17 (juris); vgl. auch: Matt/Renzikowski/Eschelbach Rdn. 1; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 1. 5 Die dort genannten Fristen können allerdings in anderem Zusammenhang höchstfristähnlich wirken, vgl. § 67h Rdn. 24. 6 AA: Pollähne NK Rdn. 6. 7 BGH NStZ 1992 432; BGH Urt. v. 12.9.2001, 3 StR 313/01 (juris). 829

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§ 67f StGB

Mehrfache Anordnung der gleichen Maßregel

die Maßregel erneut anzuordnen, wenn die Taten, die ihr zu Grunde liegen, wenigstens teilweise nach der Verurteilung in dem früheren Verfahren begangen wurden.8 5 Die früher angeordnete Maßregel darf, wenn die neue Anordnung rechtskräftig wird, noch nicht nach § 67d Abs. 3 Satz 2 oder nach § 67g Abs. 5 erledigt sein,9 denn dann könnte die Erledigungsrechtsfolge nach § 67f nicht mehr eintreten. Ihre Vollstreckung darf noch nicht verjährt sein (§ 79 Abs. 4 Satz 2).10 Dagegen kommt es nicht darauf an, ob die früher angeordnete Maßregel zur Zeit der Anord6 nung der neuen Maßregel vollstreckt wird, zur Bewährung ausgesetzt (§§ 67b, 67c, 67d Abs. 2) oder noch nicht vollzogen worden ist, ob vor der Maßregel eine Strafe vollstreckt wird, ob der Maßregelvollzug bisher aus anderen Gründen ganz oder zum Teil unterblieben ist oder ob die Maßregel erst nach einem Widerruf ihrer Aussetzung vollzogen wird.11 Der Anwendbarkeit des § 67f steht also nicht entgegen, dass sich der Verurteilte schon im Vollzug der früher angeordneten Maßregel befunden hat. Die Anwendung des § 67f setzt nicht voraus, dass die neu angeordnete Maßregel alsbald zu 7 vollstrecken ist; § 67f gilt auch, wenn mit der Anordnung der neuen Maßregel nach § 67 Abs. 2 bestimmt wird, dass zunächst die Strafe zu vollstrecken sei. § 67f ist auch anwendbar, wenn die neu angeordnete Maßregel vom erkennenden Gericht nach § 67b ausgesetzt wird (dazu Rdn. 10).

IV. Wirkung der neuen Maßregelanordnung 1. Erledigung der alten Maßregel 8 Mit dem Eintritt der Rechtskraft der neuen Anordnung ist die alte Maßregel – soweit sie noch nicht vollstreckt ist12 – erledigt (zum Begriff der Erledigung vgl. § 67c Abs. 2, § 67d Abs. 3 und 4 § 67g Abs. 5, § 70b Abs. 5).13 Die Dauer der Unterbringung richtet sich allein nach der neuen Anordnung. Einer gerichtlichen Anordnung der Erledigung – die kraft Gesetzes eintritt – bedarf es nicht; sie ist aber klarstellungshalber möglich.14 Die Vollstreckung der früher angeordneten Maßregel darf nicht mehr eingeleitet werden.15 9 Befindet sich der Verurteilte zur Zeit der neuen Entscheidung im Vollzug der Maßregel, so gilt der weitere Freiheitsentzug als Vollstreckung der neu angeordneten Maßregel, auf deren (also der neuen Maßregel) Höchstdauer er anzurechnen ist (Ausschussbericht BTDrucks. V/4094 S. 23).16 Dagegen wenden Pohlmann/Jabel/Wolf (StVollstrO9 [2016] § 54 Rdn. 9) ein, ein „automatischer Übergang der Vollstreckung“ sei mit § 451 StPO nicht vereinbar, so dass, wenn die Vollstreckung der neuen Maßregel nicht pünktlich eingeleitet worden sei, die „noch auf Grund der früheren Anordnung unzulässigerweise vollstreckte Unterbringung“ nur im Gnadenwege auf die spätere Unterbringung angerechnet werden könne. Dem ist entgegenzuhalten, dass § 67f bei sinngemäßer Auslegung eine materiell-rechtliche Anrechnung des Maßregelvollzugs nach Rechtskraft der neuen Entscheidung impliziert (zum Vollstreckungsrecht vgl. im Übrigen § 54 Abs. 3 StVollstrO). 8 BGH NStZ-RR 2007 38. 9 Fischer Rdn. 1; SSW/Jehle/Harrendorf Rdn. 1. 10 Groß/Veh MK Rdn. 4; Matt/Renzikowski/Eschelbach Rdn. 3; SSW/Jehle/Harrendorf Rdn. 1. 11 Groß/Veh MK Rdn. 3. 12 Vgl. Pohlmann RPfleger 1970 233, 234. 13 BGH Urt. v. 12.9.2001, 3 StR 313/01 (juris); Groß/Veh MK Rdn. 5; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 2. 14 OLG Nürnberg Beschl. v. 16.8.2001, Ws 928/01 (juris). 15 Vgl. Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 2. 16 BGH Urt. v. 4.7.2019 – 4 StR 47/19 (juris); vgl. auch: Sinn SK Rdn. 3; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 2; Sch/Schröder/ Kinzig Rdn. 5; Fischer Rdn. 4; SSW/Jehle/Harrendorf Rdn. 3; zu der ähnlich gelagerten Problematik bei entgegen § 454b StPO nicht erfolgter Unterbrechung der Vollstreckung einer von mehreren Freiheitsstrafen zum Zweidrittelzeitpunkt vgl. BVerfG NStZ 1988 474; LG Marburg NStZ 1988 273. Peglau

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IV. Wirkung der neuen Maßregelanordnung

StGB § 67f

2. Wirkung einer Aussetzung der neuen Maßregel nach § 67b Ist die Anordnung der neuen Maßregel mit einer Aussetzung nach § 67b verbunden worden, 10 so ist der Verurteilte unverzüglich aus dem Maßregelvollzug zu entlassen; denn nach der Erledigung der alten Anordnung gilt nur noch die neue Entscheidung, nach der der Maßregelvollzug auszusetzen ist.17 Zwischenentscheidungen, die sich auf die früher angeordnete Maßregel bezogen haben (z. B. nach § 67c Abs. 1, § 67g) sind mit der alten Maßregel gegenstandslos geworden.18 Das gilt auch für die Führungsaufsicht, die aufgrund einer früheren Aussetzung nach § 67b Abs. 2, 67d Abs. 2 Satz 2, wegen vorzeitigem Vollzugsende nach § 67d Abs. 5 Satz 2 oder im Rahmen einer Erledigungserklärung nach § 67d Abs. 6 Satz 2 eingetreten war.19

3. Höchstfrist Die Höchstfrist der Unterbringung bestimmt sich allein nach der neuen Anordnung; sie be- 11 trägt bei der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt zwei Jahre und wird nach Maßgabe des § 67d Abs. 1 Satz 3 verlängert. Eine Zusammenrechnung der neuen Höchstfrist und des noch nicht verbrauchten Restes der alten findet nicht statt; umgekehrt wird die Zeit, die der Täter auf Grund der früheren Anordnung im Maßregelvollzug verbracht hat, nicht auf die neue Höchstfrist angerechnet (BTDrucks. V/4094 S. 23; Prot. des Sonderausschusses für die Strafrechtsref. V S. 3160 f).20 Da eine Anrechnung des bisherigen Maßregelvollzuges nicht stattfindet, kann die Gesamtdauer des Maßregelvollzuges trotz der Zielsetzung der Vorschrift, diese Dauer abzukürzen, bis an vier Jahre heranreichen, sofern der Verurteilte zur Zeit der neuen Entscheidung schon auf Grund der alten Anordnung nahezu die gesetzliche Höchstdauer in der Entziehungsanstalt (mit oder ohne Unterbrechungen) verbracht hatte. Möglich ist auch noch eine darüber hinausgehende zeitliche Dauer der Vollstreckung der Maßregeln, wenn nämlich diese vielfach angeordnet wird und jeweils schon ein erheblicher Teil der vorhergehend angeordneten vollstreckt ist.21 In solchen Fällen wird stets eine Aussetzung des Maßregelvollzuges – zweckmäßigerweise nach § 67b, sonst nach § 67d Abs. 2 – zu erwägen sein. Demgegenüber beträgt (unbeschadet der Auswirkungen des § 67d Abs. 1 Satz 3) die Höchstdauer der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt nur zwei Jahre, wenn mit der Vollstreckung der früher angeordneten Maßregel noch nicht begonnen worden war (Prot. des Sonderausschusses für die Strafrechtsref. V S. 3161). Freilich besteht in allen Fällen ohnehin die Möglichkeit einer mehr als zweijährigen Unterbringung nach der Vorschrift des § 67d Abs. 1 Satz 3.

4. Vollstreckung der früheren Maßregel war ausgesetzt War die Vollstreckung der früher angeordneten Maßregel zur Bewährung ausgesetzt worden 12 und bezieht sich die neue Anordnung auf eine danach begangene Tat, so bedarf es keines Widerrufes der Aussetzung, weil diese mit der alten Anordnung gegenstandslos geworden ist (vgl. Prot. des Sonderausschusses für die Strafrechtsref. V S. 3161; BTDrucks. V/4094 S. 23).22 Anders als bei Strafen oder den anderen Maßregeln hat der Verurteilte, wenn er die Aussetzung der neuen Maßregel nach § 64 erreicht hat, einen Widerruf der früheren nicht mehr zu gewärti17 18 19 20

Pollähne NK Rdn. 9. Vgl. Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 2. Vgl. LG Heilbronn NStE § 67f Nr. 1; Groß/Veh MK Rdn. 5. Groß/Veh MK Rdn. 5; Matt/Renzikowski/Eschelbach Rdn. 6; Sinn SK Rdn. 4; Pollähne NK Rdn. 7; Sch/Schröder/ Kinzig Rdn. 5. 21 Pollähne NK Rdn. 9. 22 OLG Nürnberg Beschl. v. 16.8.2001, Ws 928/01 (juris); Lackner/Kühl/Heger Rdn. 2; Fischer Rdn. 4. 831

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§ 67f StGB

Mehrfache Anordnung der gleichen Maßregel

gen. Ist auch die neu angeordnete Maßregel ausgesetzt worden, so begründet der Verstoß gegen eine bei der früheren Aussetzung erteilte Weisung für sich allein keinen Widerruf der neuen Aussetzung; denn auch die Weisung ist mit der früheren Anordnung gegenstandslos geworden. Die Dauer der Führungsaufsicht bestimmt sich in diesem Fall allein nach den für die neue Anordnung geltenden Grundsätzen.

V. Gesamtstrafe und § 67f 13 Wird die neue Maßregel wegen einer Tat angeordnet, die der Täter vor der Verhängung (§ 55 Abs. 1 Satz 2) der alten Maßregel begangen hat, so haben die Regeln des § 55 Vorrang vor § 67f (BGHSt 30 305, 308 f). Dies entspricht den Vorstellungen des Sonderausschusses (Prot. des Sonderausschusses für die Strafrechtsref. V S. 3161; BTDrucks. V/4094 S. 23) und der heute herrschenden Meinung.23 Durch § 67f soll sich nichts an dem Grundsatz ändern, dass bei nachträglicher Bildung einer Gesamtstrafe der Täter so zu stellen ist, als sei der Rechtsfolgenausspruch zum frühestmöglichen Zeitpunkt ergangen. Dann wäre im vorliegenden Zusammenhang nur eine einzige Maßregel angeordnet worden, und zwar anlässlich der ersten Aburteilung. Demgemäß ist bei nachträglicher Bildung der Gesamtstrafe i. S. des § 55 Abs. 2 die frühere Maßregelanordnung aufrechtzuerhalten und keine weitere Maßregel anzuordnen. Die Anwendung des § 55 Abs. 2 begünstigt den Täter mehr als § 67f: Die Zeit, während deren die im ersten Urteil angeordnete Maßregel vollstreckt worden ist, wird weiterhin auf die höchste Dauer des Maßregelvollzuges (§ 67d Abs. 1) angerechnet.24 14 War neben der zunächst angeordneten Maßregel eine Strafe verhängt worden und ist diese verbüßt, so ist § 55 Abs. 2 nicht unmittelbar anzuwenden. Jedoch kommt eine analoge Anwendung in folgender Weise in Betracht: In der späteren Entscheidung ist auszusprechen, dass nur die zunächst angeordnete Maßregel Bestand hat und die spätere entfällt, wobei die bisherige Maßregelvollstreckung auf die Höchstdauer der zunächst angeordneten Maßregel angerechnet wird.25 In Fällen, in denen die neu abgeurteilte Tat vor einer früheren, wegen der bereits die Maßregel angeordnet wurde, begangen worden ist, eine Gesamtstrafenbildung mit Anwendung des § 55 Abs. 2 aber wegen der Zäsurwirkung einer anderen Verurteilung ausscheidet, ist § 55 Abs. 2 nach der Rechtsprechung weder unmittelbar noch entsprechend anwendbar. Dennoch ist eine erneute Maßregelanordnung nicht möglich, weil die jetzt abgeurteilte Tat bei der früheren Maßregelanordnung hätte berücksichtigt werden können. Hier hat es dann bei der früheren Maßregelanordnung sein Bewenden.26 15 Die alte Maßregelanordnung ist auch aufrechtzuerhalten, wenn nur die alte und nicht die neu abgeurteilte Tat die Maßregel rechtfertigt. Ergibt sich bei der nachträglichen Gesamtstrafenbildung, dass die früher wegen einer Tat a) verhängte Maßregel nur noch durch die später abgeurteilte, aber vor dem ersten Urteil begangene Tat b) gerechtfertigt ist, so wird keine neue Maßregel angeordnet; vielmehr verbleibt es (unter Anrechnung des erlittenen Maßregelvollzuges auf die Höchstfrist) bei der bisherigen Maßregelanordnung; denn die alte Maßregel hätte bei rechtzeitiger Aburteilung aller Taten wegen der Tat b) angeordnet werden müssen.27 Eingehend zur Gesamtstrafproblematik Pohlmann RPfleger 1970 233.

23 Vgl. BGH NStZ 1998 79; Beschl. v. 22.7.2005, 2 StR 258/05 (juris); NStZ-RR 2011 243; Beschl. v. 6.12.2017, 4 StR 358/17 (= BeckRS 2017 146514); Beschl. v. 9.11.2017, 1 StR 456/17 (juris); Beschl. v. 4.6.2019 – 1 StR 81/19 (juris); NStZRR 2021 72; OLG Karlsruhe NStZ-RR 1999 211; Groß/Veh MK Rdn. 4; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 3; Rissing-van Saan/ Scholze LK § 55 Rdn. 58; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 3; SSW/Jehle/Harrendorf Rdn. 5; Sinn SK Rdn. 5. 24 Sinn SK Rdn. 5; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 3. 25 Groß/Veh MK Rdn. 5; Sinn SK Rdn. 6; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 3. 26 Vgl. BGH Beschl. v. 8.11.1991, 2 StR 409/91 (juris); BGH NStZ 1998 79; vgl. auch Pohlmann RPfleger 1970 233. 27 Vgl. Lackner/Kühl/Heger § 55 Rdn. 18; vgl. ferner auch BGH NJW 2009 2903, 2904. Peglau

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VI. Andere Fälle der Maßregelkonkurrenz

StGB § 67f

Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass im Rahmen einer nachträglichen Gesamtstrafenbil- 16 dung gem. § 55 eine Unterbringungsanordnung auch dann aufrecht zu erhalten ist, wenn die Maßregel bereits aufgrund einer weiteren Anordnung aus einer nicht einbezogenen Verurteilung nach § 67f erledigt ist, denn ohne die Aufrechterhaltung würde der bisherigen Maßregelvollstreckung die Grundlage entzogen. Die Aufrechterhaltung bewirkt lediglich, dass die Rechtsfolgen mit dem Inhalt fortbestehen, den sie nach der früheren Entscheidung hatten.28

VI. Andere Fälle der Maßregelkonkurrenz Wegen der Konkurrenz verschiedenartiger, in verschiedenen Urteilen angeordneter Maßre- 17 geln ist auf § 54 Abs. 2 i. V. m. § 43 Abs. 7 StVollstrO zu verweisen. Danach bestimmt sich die Reihenfolge der Vollstreckung unter Berücksichtigung der verschiedenen Maßregelzwecke nach dem pflichtgemäßen Ermessen der Vollstreckungsbehörde; im Regelfall soll die Entziehungsanstalt dem psychiatrischen Krankenhaus und dieses der Sicherungsverwahrung vorgehen (§ 54 Abs. 2 Satz 5 StVollstrO: Prinzip des Vorrangs der milderen Sanktion). Wegen der mit § 67c verbundenen Fragen vgl. § 67c Rdn. 30 ff. Eine Erledigung früher angeordneter Maßregeln findet auch hier nicht statt. In den vorgenannten Fällen ist darauf zu achten, dass bei der Anwendung des § 67d Abs. 2 18 die Aussetzung sämtlicher Maßregeln angeordnet wird; hierbei bedarf es häufig der Beteiligung verschiedener Vollstreckungsbehörden (vgl. § 43 Abs. 5, 7 StrVollstrO). Wegen der Konkurrenz verschiedener, in einem Urteil angeordneter Maßregeln vgl. § 72. 19

28 OLG Karlsruhe NStZ-RR 1999 211. 833

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§ 67g Widerruf der Aussetzung (1) Das Gericht widerruft die Aussetzung einer Unterbringung, wenn die verurteilte Person 1. während der Dauer der Führungsaufsicht eine rechtswidrige Tat begeht, 2. gegen Weisungen nach § 68b gröblich oder beharrlich verstößt oder 3. sich der Aufsicht und Leitung der Bewährungshelferin oder des Bewährungshelfers oder der Aufsichtsstelle beharrlich entzieht und sich daraus ergibt, dass der Zweck der Maßregel ihre Unterbringung erfordert. Satz 1 Nr. 1 gilt entsprechend, wenn der Widerrufsgrund zwischen der Entscheidung über die Aussetzung und dem Beginn der Führungsaufsicht (§ 68c Abs. 4) entstanden ist. (2) Das Gericht widerruft die Aussetzung einer Unterbringung nach den §§ 63, 64 auch dann, wenn sich während der Dauer der Führungsaufsicht ergibt, dass von der verurteilten Person infolge ihres Zustandes rechtswidrige Taten zu erwarten sind und deshalb der Zweck der Maßregel ihre Unterbringung erfordert. (3) Das Gericht widerruft die Aussetzung ferner, wenn Umstände, die ihm während der Dauer der Führungsaufsicht bekannt werden und zur Versagung der Aussetzung geführt hätten, zeigen, dass der Zweck der Maßregel die Unterbringung der verurteilten Person erfordert. (4) Die Dauer der Unterbringung vor und nach dem Widerruf darf insgesamt die gesetzliche Höchstfrist der Maßregel nicht übersteigen. (5) Widerruft das Gericht die Aussetzung der Unterbringung nicht, so ist die Maßregel mit dem Ende der Führungsaufsicht erledigt. (6) Leistungen, die die verurteilte Person zur Erfüllung von Weisungen erbracht hat, werden nicht erstattet.

Schrifttum Baur Anmerkung zu OLG Nürnberg, Beschl. v. 23.6.1989 – Ws 675/89, NStZ 1990 254; Beuthner Die Resozialisierbarkeit der nach § 42b StGB seit 1945 im Landeskrankenhaus Neustadt/Holstein untergebrachten männlichen Sexualdelinquenten, med. Diss. Kiel 1974; Böckenhauer Der Widerruf der Aussetzung der Vollstreckung der freiheitsentziehenden Maßregeln der Besserung und Sicherung nach § 67g StGB, Diss. Kiel 1985; Engel Sicherungsverwahrung: Auf „Risiko Situationen“ effektiver reagieren – Plädoyer für Krisenintervention und Bewährungswiderruf, ZRP 2018 41; Frank Der Widerruf der Strafaussetzung zur Bewährung und der Widerruf der Aussetzung des Strafrestes, MDR 1982 353; Funck Anmerkung zu OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17.1.1996 – 3 Ws 36/96, StV 1997 317; Hartl Wie erfolgreich ist die Behandlung im Maßregelvollzug nach §§ 63 und 64 StGB? Diss. Regensburg 2012; Krause Widerruf der Strafaussetzung zur Bewährung bei unbekanntem Aufenthalt des Verurteilten, NJW 1977 2249; Lenckner Strafe, Schuld und Schuldfähigkeit, in: Göppinger/Witter (Hrsg.), Handbuch der forensischen Psychiatrie (1972), 3 ff; Meynert Die bedingte Entlassung und ihr Widerruf, MDR 1974 807; Mittelbach Urteilsanmerkung zu OLG Celle JR 1958 150, 151; Metrikat Die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt nach § 64 StGB – Eine Maßregel im Wandel (2002); Pätzold Die Eingriffsvoraussetzungen bei freiheitsentziehenden Maßregeln unter besonderer Berücksichtigung des Prinzips der Verhältnismäßigkeit, jur. Diss. Tübingen 1975; Pollähne Wiederholte Anordnung der Unterbringung gemäß § 63 StGB? – Anmerkung zu BGHSt 50 199, JR 2006 316; Schachert Kriminologische Untersuchungen an entlassenen Sicherungsverwahrten 1963; Rosenau Rechtliche Grundlagen der psychiatrischen Begutachtung, in: Venzlaff/Foerster/Dreßing/Habermeyer Psychiatrische Begutachtung, 7. Aufl. (2021), S. 86; Tröndle „Zurückstellung der Strafvollstreckung“ und Strafaussetzung zur Bewährung; MDR 1982 1; Winkler Umgang mit der Meldepflicht bei Therapieabbruch, in: Deutsche Hauptstelle gegen die Suchtgefahren (Hrsg.), Sucht und Delinquenz (1983), 125. Weitere Literatur in den Schrifttumsangaben vor den §§ 56f, 67b, 67c, 67d, 67h.

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Übersicht

StGB § 67g

Entstehungsgeschichte Bis zum 31.3.1970 galt § 42h Abs. 1 Satz 3 i. d. F. des GewVerbrG mit folgendem Wortlaut: „Zeigt der Entlassene durch sein Verhalten in der Freiheit, daß der Zweck der Maßregel seine erneute Unterbringung erfordert, und ist die Vollstreckung der Maßregel noch nicht verjährt, so widerruft das Gericht die Entlassung“. § 42h Abs. 2 i. d. F. des GewVerbrG enthielt eine dem heutigen § 67g Abs. 4 entsprechende Regelung. Die durch das 1. StrRG eingeführte Übergangsfassung (gültig vom 1.4.1970 bis zum 31.12.1974) traf eine wörtlich übereinstimmende Regelung in § 42h Abs. 3 (Widerruf) und Abs. 4 (Dauer der Unterbringung im Falle des Widerrufs). Eine dem § 67g Abs. 5, 6 entsprechende Regelung enthielt das frühere Recht nicht. Nach dem zitierten Gesetzestext konnte die Entlassung, die „nur als bedingte Aussetzung der Unterbringung“ galt (§ 42h Abs. 1 Satz 1 i. d. F. des GewVerbrG; § 42h Abs. 3 Satz 1 i. d. F. des 1. StrRG), bis zur Vollstreckungsverjährung widerrufen werden; die Frist der Vollstreckungsverjährung betrug bei der Unterbringung in einer Trinkerheilanstalt oder Entziehungsanstalt fünf Jahre, bei der Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt und bei der Sicherungsverwahrung zehn Jahre (§ 70 Abs. 2 a. F.). Der E 1962 schrieb den Widerruf der Aussetzung vor, „wenn das Verhalten des Verurteilten während der Bewährungszeit oder Sicherungsaufsicht oder Umstände, die nachträglich bekannt werden, zeigen, daß der Zweck der Maßregel seine Unterbringung erfordert“ (§ 108 Abs. 1 Satz 1). Nach § 108 Abs. 3 E 1962 sollte, sofern die Voraussetzungen für den Widerruf nicht erfüllt waren, die Maßregel nach Ablauf der Bewährungszeit oder der Sicherungsaufsicht für erledigt erklärt werden. Die Erledigung sollte stets eines gerichtlichen Ausspruches bedürfen. Die Fassung des § 67g beruht im Grundsatz auf dem 2. StrRG. In der ursprünglichen Fassung des 2. StrRG (Gesetz vom 4.7.1969, BGBl. I 731) lautete § 67g Abs. 5 wie folgt: „(5) Mit dem Beschluß über die Aufhebung der Führungsaufsicht (§ 68e) ist die Maßregel erledigt. Die Vorschriften über die Erledigung der Maßregel unter anderen Voraussetzungen (§ 67c Abs. 2, § 67d Abs. 3, § 67f) bleiben unberührt“. Mit Art. 18 Teil II Nr. 29 EGStGB 1974 wurde der zweite Satz dieses Absatzes als überflüssig gestrichen; der erste Satz erhielt seine jetzige Fassung. In dieser Form ist § 67g durch das EGStGB 1974 mit Wirkung vom 1.1.1975 in Kraft gesetzt worden. Durch Art. 2 Nr. 11 StVollzÄndG vom 20.12.1984 (BGBl. I S. 1655) wurde die vordem enthaltene, aber bereits seinerzeit gegenstandslose, Bezugnahme auf § 65 Abs. 3 gestrichen, weil auch die Regelung der Unterbringung in einer sozialtherapeutischen Anstalt insgesamt aus dem StGB gestrichen wurde. Durch das Gesetz zur Reform der Führungsaufsicht vom 13.4.2007 (BGBl. I S. 513) wurde Absatz 1 Satz 2 eingefügt und die Vorschrift im Übrigen geschlechterneutral gefasst.

Materialien zur Entstehungsgeschichte des § 67g: Niederschriften über die Sitzungen der Großen Strafrechtskommission (1958) Bd. 3 365, 361, 371, 374; Bd. 12 326, 432, 584; E 1962 (BTDrucks. IV, 650): § 108 Abs. 1, 3, 4; AE: § 74 Abs. 3, § 76 Abs. 3; Prot. des Sonderausschusses für die Strafrechtsref. V, 471 ff, 790 ff, 2338 ff, 2447, 2453, 3141, 3161; Prot. des Sonderausschusses für die Strafrechtsref. VII, 744; Ausschussberichte: BTDrucks. V/4094 S. 23; V/4095 S. 34; 7/1261 S. 8; zu § 67g Abs. 1 Satz 2 BTDrucks. 16/ 1993 S. 16.

Übersicht I. 1. 2. 3.

835

Inhalt und Zweck der Vorschrift 1 1 Allgemeines 4 Erwägungen des Gesetzgebers Verhältnis zu anderen Vorschriften des Maßre5 gelrechts und zu § 56f a) Zusammenhang mit den Vorschriften über Anordnung und Aussetzung einer Maßre5 gel

b)

II.

1. 2.

Parallelen mit den Merkmalen des 6 § 56f

Allgemeine Widerrufsvoraussetzung: Der Zweck der Maßregel erfordert die Unterbringung (Ab7 sätze 1–3) 7 Übersicht 12 „Zweck der Maßregel“

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§ 67g StGB

3.

III.

1. 2.

3.

4. 5.

Widerruf der Aussetzung

Erforderlichkeit 18 18 a) Gesamtwürdigung b) Geeignetheit zur Erfüllung des Maßregel22 zwecks 29 c) Angemessenheit Die tatbestandlichen Voraussetzungen des Widerrufs (Abs. 1 Nr. 1 bis 3, Absatz 2, Ab31 satz 3) 31 Allgemeines Rechtswidrige Tat während der Führungsauf34 sicht (Absatz 1 Nr. 1) 35 a) Symptomcharakter 36 b) Rechtswidrigkeit der Tat c) Bedeutung der Unschuldsvermutung Art. 6 37 Abs. 2 EMRK d) Bindungswirkung an die Entscheidung des 39 erkennenden Gerichts e) Begehung der Tat während der Dauer der 40 Führungsaufsicht Verstoß gegen Weisungen (Absatz 1 44 Nr. 2) 45 a) Bestimmtheit der Weisung 47 b) Zulässigkeit der Weisung c) Gröblicher und beharrlicher Ver48 stoß d) Verstoß während der Dauer der Führungs50 aufsicht Behinderung des Bewährungshelfers und der 51 Aufsichtsstelle (Absatz 1 Nr. 3) Widerruf aufgrund des Zustandes (Ab57 satz 2) 57 a) Ergänzender Widerrufsgrund 59 b) Zustand c) Zustandsbedingte Prognose muss sich während der Dauer der Führungsaufsicht erge61 ben

6.

IV. 1. 2.

3. 4. 5.

V. 1. 2.

VI. 1. 2. 3. 4.

63 d) Prognosemaßstab Widerruf aufgrund nachträglich bekannt gewor64 dener Umstände (Absatz 3) 64 a) Subsidiärer Widerrufsgrund 65 b) Begriff der „Umstände“ c) Vorhandensein vor Beginn der Führungs67 aufsicht 70 Rechtsfolgen 70 Obligatorischer Widerruf Wirkungen des Widerrufs; Fristberechnung 72 nach Absatz 4 72 a) Allgemeines b) Vorhandensein einer noch nicht erledigten 74 Freiheitsstrafe 75 c) Möglichkeit erneuter Aussetzung Entscheidung bei Gelegenheit der Widerrufsprü76 fung Rechtsfolgen bei Nichtwiderruf, Ab77 satz 5 Behandlung von Leistungen nach Ab78 satz 6 Konkurrenz mit anderen Entscheidungen über 79 Strafen und Maßregeln Mit der Maßregel verhängte Freiheits79 strafe Strafen und freiheitsentziehende Maßregeln auf80 grund eines anderen Urteils Verfahrensrechtliche Gesichtspunkte beim Wi81 derruf 81 Zuständigkeit 84 Verfahren 89 Rechtsmittel Widerruf bei fehlender Rechtskraft der Ausset91 zung

I. Inhalt und Zweck der Vorschrift 1. Allgemeines 1 Die Aussetzung der Unterbringung (§§ 67b; 67c Abs. 1, Abs. 2 Satz 4; 67d Abs. 2) steht, anders als die Erledigung einer Maßregel, unter dem Vorbehalt des Widerrufs für den Fall, dass der Zweck der Maßregel eine erneute Vollstreckung erfordert. Allerdings ist der Widerruf nicht unbeschränkt zulässig. Die Möglichkeit des Widerrufs ist vielmehr in mehrfacher Hinsicht eingegrenzt: Das Gesetz sieht einen numerus clausus der Widerrufsgründe vor (Absätze 1 bis 3). Das Gericht kann den Widerruf grds. nur auf bestimmte Ereignisse während der Führungsaufsicht (Absatz 1 Satz 1 und Absatz 2; Ausn. Absatz 1 Satz 2) oder auf bestimmte Erkenntnisse, die es während der Führungsaufsicht erlangt (Absatz 3), stützen. Ist die Unterbringung befristet (§ 67d Abs. 1), so darf die zusammengerechnete Dauer der Unterbringung vor der Aussetzung und nach dem Widerruf die gesetzliche Höchstfrist nicht überschreiten (Absatz 4). Läuft die Dauer der Führungsaufsicht ab, ohne dass die Aussetzung widerrufen worden ist, so ist die Maßregel

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I. Inhalt und Zweck der Vorschrift

StGB § 67g

erledigt (Absatz 5). Leistungen, die der Verurteilte zur Erfüllung von Weisungen erbracht hat, werden in den Fällen des Widerrufs und der Erledigung nicht erstattet (Absatz 6). Der Widerruf der Maßregelaussetzung ist eine außerordentlich schwerwiegende Entschei- 2 dung. Sie ermöglicht den Vollzug einer zeitlich unbestimmten Unterbringung, die (außer in den Fällen des § 64) viele Jahre dauern kann. Der Widerruf wiegt deshalb für den Betroffenen zumindest ebenso schwer wie die Anordnung der Maßregel. Das Vorliegen der Widerrufsvoraussetzungen ist daher mit gleicher Sorgfalt zu prüfen wie das Vorliegen der Anordnungsvoraussetzungen.1 Die Zahlen zu § 67g sind nicht ganz einheitlich. So wird angegeben, dass die Widerrufsfälle 3 gut 2 % der nach § 63 Untergebrachten (234 von 10.471) und rund 1 % der nach § 64 Untergebrachten (39 von 3819) ausmachen.2 Die Legalbewährung bei Verurteilten, deren Maßregel entweder anfänglich (§ 67b) oder nachträglich (§ 67d Abs. 2) zur Bewährung ausgesetzt wurde, ist insgesamt eher schlecht, ohne dass es aber immer gleich zum Widerruf kommt.3 Die Widerrufsquote nach Bewährungsaussetzungen gem. § 67d Abs. 2 beträgt etwa 20–25 %,4 in den Fällen der Sicherungsverwahrung betrug sie (Anfang der 90er Jahre) etwa 37 % (mit starken regionalen Schwankungen).5 Es wird geschätzt, dass bei bedingt entlassenen Maßregelpatienten nach § 63 innerhalb von drei Jahren nach Entlassung zwischen 34,6 und 19,2 % wieder rückfällig werden, davon allerdings ein deutlich geringerer Teil mit schweren Delikten.6 Nach anderen Untersuchungen weisen knapp etwa ein Viertel der Maßregelpatienten nach § 63 nach 7,5 Jahren, bzw. etwa ein Drittel nach 16,5 Jahren nach Entlassung wieder einen oder mehrere Einträge im BZR auf, wobei aber nur jeder zehnte wieder ein schwerwiegendes Delikt verübte. Schizophrene Patienten sollen die geringste Rückfallquote aus diesem Kreis der Abgeurteilten aufweisen.7

2. Erwägungen des Gesetzgebers Die rechtliche Begrenzung des Widerrufstatbestandes (Absätze 1 bis 3) ist ein Ergebnis der 4 Beratungen im Sonderausschuss (Prot. des Sonderausschusses für die Strafrechtsref. V, 471 ff, 790 ff, 2338 ff). Nach dem E 1962 sollte die Generalklausel des § 42h Abs. 3, 4 i. d. F. des GewVerbrG (vgl. die Bemerkungen zur Entstehungsgeschichte) nicht eingeschränkt, sondern erweitert werden, indem auch die Verwertung nachträglich bekannt gewordener Umstände zugelassen wurde (§ 108 Abs. 1 Satz 1 E 1962). Hiergegen wandten sich Vertreter aller Parteien im Sonderausschuss (Prot. des Sonderausschusses für die Strafrechtsref. V, 473 ff). Das Interesse an einer rechtsstaatlichen Präzisierung der Widerrufsgründe hing mit den Bemühungen um eine Herausarbeitung des Verhältnismäßigkeitsprinzips im Maßregelrecht (§ 62) zusammen; in ähnlicher Weise hat der Sonderausschuss die Vorschläge des E 1962 zum Widerruf der Strafaussetzung (jetzt: § 56f) umgestaltet. Der numerus clausus der Widerrufsgründe in § 63 des österreichischen Ministerialentwurfes eines StGB (Prot. des Sonderausschusses für die Strafrechtsref. V, 472; vgl. jetzt §§ 53–55 österr. StGB) hatte Einfluss auf die Beratungen des Sonderausschusses. Zu einer einschränkenden Fassung der Widerrufsvoraussetzungen trugen auch Mitteilungen aus der Literatur bei, wonach die Aussetzung der Sicherungsverwahrung schon bei geringfügigen 1 Horstkotte LK10 § 67g Rdn. 3. 2 Statistisches Bundesamt, Strafvollzugsstatistik – Im psychiatrischen Krankenhaus und in der Entziehungsanstalt aufgrund strafrichterlicher Anordnung Untergebrachte (Maßregelvollzug) – 2013/2014, S. 8. Rechtspflege Fachserie 10, Reihe 4.1, 2003 Ziff 6; vgl. auch Pollähne NK Rdn. 5. 3 Vgl. zu Zahlen: Metrikat Die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt S. 290 ff. 4 Pollähne NK Rdn. 5; Bühring Dtsch Ärztebl 2002 A162, A 163; Seifert/Schiffer/Bode/Schmidt-Quernheim NStZ 2005 125, 127. 5 Kinzig Die Sicherungsverwahrung auf dem Prüfstand (1996) 435 ff; zu Zahlen aus älterer Zeit vgl. auch: Schachert Kriminologische Untersuchungen an entlassenen Sicherungsverwahrten 120. 6 Hartl Wie erfolgreich ist die Behandlung im Maßregelvollzug nach §§ 63 und 64 StGB? (2012) 390. 7 Vgl. ausführl.: Seifert/Klink/Landwehr Forens Psychiatr 2018 136, 139 ff, 145 ff; Seifert Forens Psychiatr 2010 60, 66 f. 837

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§ 67g StGB

Widerruf der Aussetzung

Entgleisungen und anderen trivialen Anlässen widerrufen worden ist.8 Die Umgestaltung der Widerrufsvorschriften sollte die Widerrufsgründe konkretisieren, ihren Bezug auf den Zweck der Maßregel sowie auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz herausarbeiten und der Verwertung von Umständen aus der Zeit vor der Führungsaufsicht genaue Grenzen setzen (Prot. des Sonderausschusses für die Strafrechtsref. V, 470 ff, 790 ff, 2338 ff; BTDrucks. IV/4095 S. 34). Dieser Zielsetzung hat die Auslegung des § 67g zu entsprechen.

3. Verhältnis zu anderen Vorschriften des Maßregelrechts und zu § 56f 5 a) Zusammenhang mit den Vorschriften über Anordnung und Aussetzung einer Maßregel. Die Auslegung und praktische Handhabung der Widerrufsvorschrift (§ 67g) steht mit der Anwendung der Vorschriften über die Anordnung und Aussetzung der freiheitsentziehenden Maßregeln in engem Zusammenhang. Das gilt zunächst in inhaltlicher Hinsicht: Der Widerruf ist nur zulässig, wenn der Zweck der Maßregel ihn erfordert; auch bei der Anordnung der Maßregel und bei ihrer Aussetzung ist auf den Maßregelzweck zu achten (vgl. Schöch LK12 Vor §§ 61 ff Rdn. 29 ff). Andererseits besteht auch ein praktisch-psychologischer Zusammenhang zwischen der Handhabung des Widerrufs und der Aussetzung der Maßregeln: Die Möglichkeit des Widerrufs begrenzt das Risiko, das mit jeder Maßregelaussetzung verbunden ist. Die Aussetzung wird dadurch erleichtert, dass sie unter Vorbehalt der Korrektur nach § 67g ergeht.9 Dieser Gesichtspunkt entbindet aber bei der Anwendung des § 67g nicht von der im Gesetz vorgeschriebenen und dem Maßregelzweck wie auch dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechenden umfassenden Abwägung aller für und gegen den Widerruf sprechenden Gesichtspunkte. Auch für die Entscheidung nach § 67g gilt, dass die freiheitsentziehenden Maßregeln subsidiär sind (Radtke LK Vor §§ 61 ff Rdn. 74), also nur vollstreckt werden dürfen, wenn andere Maßnahmen, insbesondere die Führungsaufsicht, nicht ausreichen, um den Maßregelzweck zu erreichen (näher Rdn. 22).

6 b) Parallelen mit den Merkmalen des § 56f. Die Voraussetzungen für den Widerruf der Maßregelaussetzung (§ 67g) weisen in formaler Hinsicht Parallelen mit den Merkmalen des § 56f (Widerruf der Strafaussetzung) auf;10 verfahrensrechtlich werden beide Widerrufsfälle praktisch weitgehend gleich behandelt. Insbesondere ist über die Frage des Widerrufs der Strafaussetzung zur Bewährung und der Maßregelaussetzung zur Bewährung zugleich zu entscheiden. Wegen der engen Verflechtung von Führungsaufsicht und Bewährungsaufsicht, der Nähe zwischen den Widerrufsgründen und der Vermeidung divergierender Bewertungen zu den Eingangsvoraussetzungen des Widerrufs und zu den wesentlichen prognostischen Prüfungsabschnitten ist grds. ein Entscheidungsverbund geboten, allerdings sind auch Ausnahmen möglich (etwa wenn die Frage des Maßregelwiderrufs noch weiterer Aufklärung bedarf und eine gleichzeitige Entscheidung daher nicht möglich ist).11 Das heißt allerdings noch nicht zwingend, dass die Entscheidung bezüglich beider Komplexe immer gleich ausfallen muss (auch wenn das der Regelfall sein wird). Der Zweck wie auch die nähere Ausgestaltung der beiden Widerrufsvorschriften (§§ 56f, 67g) unterscheiden sich erheblich. Während es in § 56f Abs. 1 Nr. 1 beispielsweise um eine enttäuschte Erwartung geht (dieser also retrospektiv ist), ist § 67g rein zukunfts8 Vgl. Schachert Kriminologische Untersuchungen an entlassenen Sicherungsverwahrten 120; vgl. dazu Prot. des Sonderausschusses für die Strafrechtsref. V S. 472 sowie Grünwald ZStrW 76 (1964) 633, 662 Fn 87.

9 Vgl. Pollähne NK Rdn. 3. 10 Groß/Veh MK Rdn. 1. 11 OLG Düsseldorf Beschl. v. 7.1.2019, III – 2 Ws 645/18 (= BeckRS 2019 36); OLG Hamburg Beschl. v. 17.3.2006 – 2 Ws 64/06 (juris); OLG Rostock Beschl. v. 3.2.2012, I – Ws 395/11 (juris); OLG Schleswig, Beschl. v. 5.9.2006 – 1 Ws 347/06 (122/06) (juris); vgl. auch: Pollähne NK Rdn. 29; einschränkend: KG Berlin NStZ-RR 2009 61, 62. Peglau

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II. Allgemeine Widerrufsvoraussetzung

StGB § 67g

gerichtet auf die Abwehr von Gefahren.12 Beim Maßregelwiderruf reicht zudem nicht jede beliebige neue rechtswidrige Tat, sondern nur eine solche, die einen maßregelrelevanten symptomatischen Zusammenhang aufweist.13 Deswegen ist die Rechtsprechung zur materiellrechtlichen Auslegung des § 56f nur bedingt auf den Widerruf nach § 67g übertragbar.14 Zweck, Grund und Bemessungsmaßstab für Strafe und Maßregel sind unterschiedlich, was sich zwangsläufig auch bei den entsprechenden Widerrufsvorschriften niederschlägt.15 Das versteht sich allerdings angesichts der unterschiedlichen Gesetzesfassungen auch von selbst. Der Widerruf der Strafaussetzung zur Bewährung und der Widerruf einer Maßregelaussetzung zur Bewährung sind daher grundsätzlich voneinander unabhängig (vgl. auch Rdn. 79).16 So kann beispielsweise bei der Begehung neuer Straftaten zwar § 56f Abs. 1 Nr. 1 vorliegen, ohne dass aber der Zweck der Maßregel die Unterbringung gebietet (z. B. weil die neu begangenen Straftaten keine erheblichen sind und auch nicht die Gefahr der Begehung neuer erheblicher Straftaten begründen, oder aber, weil bereits anderweitige Maßnahmen ergriffen wurden, die die Gefahr neuer erheblicher Straftaten hinreichend reduziert haben, vgl. dazu Rdn. 10).

II. Allgemeine Widerrufsvoraussetzung: Der Zweck der Maßregel erfordert die Unterbringung (Absätze 1–3) 1. Übersicht Der Widerruf der Aussetzung setzt ausnahmslos voraus, dass der Zweck der Maßregel die 7 Unterbringung erfordert (Absätze 1, 2, 3). Dieses zentrale Merkmal der Widerrufsvorschrift knüpft in den Absätzen 1 bis 3 in sprachlich unterschiedlicher Weise, jedoch in gleichem Sinne, an die dort jeweils näher bezeichneten Vorgänge (Widerrufsgründe) an: In den Fällen des Absatzes 1 muss sich aus der neuen rechtswidrigen Tat (Nummer 1), dem Weisungsverstoß oder dem Verhalten gegenüber Bewährungshelfer oder Aufsichtsstelle ergeben, dass der Maßregelzweck die Unterbringung erfordert; in gleicher Weise muss sich in den Fällen des Absatzes 2 aus dem Zustand des psychisch geschädigten oder süchtigen Täters ein solches Erfordernis ergeben; schließlich müssen in den Fällen des Absatzes 3 die nachträglich bekannt gewordenen Umstände, die zur Versagung der Aussetzung geführt hätten, „zeigen“ (= ergeben), dass der Maßregelzweck die Unterbringung erfordert. Dieses auf den Maßregelzweck bezogene Erfordernis ist, ebenso wie die einzelnen, sonst in Absatz 1 bis 3 genannten Umstände, eine gesondert zu prüfende Voraussetzung des Widerrufs. Die Formulierung, ob der Zweck der Maßregel die Unterbringung des Verurteilten erfordert, 8 verlangt (lediglich) eine Prognose (die entsprechend der Prognose, die auch für Maßregelanordnung erforderlich ist, zu erstellen ist). Hingegen müssen für den Widerruf nicht die sonstigen Voraussetzungen einer Maßregelanordnung, insbesondere hinsichtlich der Tat, die Anlass für den Widerruf bildet, erfüllt sein. Das zeigt sich schon bei der Aufzählung der Widerrufsgründe, welche ja noch nicht einmal überhaupt die Begehung einer neuen Straftat voraussetzen.17 Die Erwägungen, die bei der ähnlichen Formulierung in § 67b gelten, können auch hier 9 herangezogen werden (§ 67b Rdn. 41). Allerdings bedarf es hier zum Widerruf der Aussetzung der Vollstreckung der positiven Feststellung, dass der Zweck der Maßregel die Unterbringung erfordert, während es in § 67b für die Aussetzung der positiven Feststellung bedarf, dass der 12 13 14 15 16

Vgl. Sinn SK Rdn. 2. KG NStZ-RR 2009 61, 62. Groß/Veh MK Rdn. 1. Groß/Veh MK Rdn. 1. Groß/Veh MK Rdn. 1; vgl. auch: KG Berlin Beschl. v. 11.1.2008 – 2 Ws 772/07 (juris); OLG Braunschweig Beschl. v. 14.5.2020 – 1 Ws 49/20 (juris); OLG Hamburg NStZ-RR 2007 250 f. 17 Vgl. bereits auch: OLG Karlsruhe Justiz 1982 25; Horstkotte LK10 § 67g Rdn. 7. 839

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§ 67g StGB

Widerruf der Aussetzung

Zweck der Maßregel auch dadurch erreicht wird (vgl. § 67b Rdn. 41 f). Das hat unterschiedliche Konsequenzen in Zweifelsfällen. 10 Die Frage, ob der Zweck der Maßregel die Unterbringung erfordert, lässt sich nur aufgrund einer Gesamtwürdigung beantworten, die die Persönlichkeit des Verurteilten, die für die Zukunft in Betracht zu ziehenden Taten und den Zwischenfall, der Anlass zu der Nachprüfung nach § 67g gibt, einschließen muss.18 Ebenso wie bei der Entlassungsprognose (§ 67d Rdn. 97 ff) sind die Lebensverhältnisse des Verurteilten zu berücksichtigen. Sie können einen positiven oder negativen Einfluss auf die Prognose haben. Auch der Einfluss künftiger, voraussehbarer Entwicklungen ist zu berücksichtigen (vgl. Rdn. 24 ff). Ist gegen den Verurteilten in einem anderen Verfahren eine längere Freiheitsstrafe oder eine freiheitsentziehende Maßregel angeordnet worden, so kann dieser Umstand die erneute Vollstreckung der Maßregel und damit den Widerruf entbehrlich machen; dasselbe gilt, wenn zunächst nur die Aussetzung der mit der Maßregel verhängten Freiheitsstrafe widerrufen worden ist (vgl. Rdn. 27). 11 Nach herrschender Ansicht gilt für die Widerrufsentscheidung der Grundsatz „in dubio pro reo“.19 Demgegenüber wird (wie auch hinsichtlich der Aussage, bei der Entlassungsprognose sei im Zweifel zuungunsten des Untergebrachten zu entscheiden; vgl. § 67c Rdn. 56, § 67d Rdn. 105), zu differenzieren sein: Die Tatsachen, auf die der Widerruf gestützt wird, also insbesondere die Widerrufsgründe nach Absatz 1, die im Sinne des Absatzes 2 verwerteten Umstände und die nach Absatz 3 nachträglich ermittelten Vorgänge, müssen zur vollen Überzeugung des Gerichts feststehen; verbleiben Zweifel, so unterbleibt der Widerruf.20 Dasselbe gilt für die prognostisch relevanten Tatsachen medizinischer und sozialer Art. Dagegen sind das zusammenfassende Urteil, der Täter werde neue rechtswidrige Taten bestimmter Schwere begehen, die Einschätzung des Risikos, das noch hingenommen werden kann, und seine Abgrenzung von der nicht mehr akzeptablen Gefahr Bewertungen, die sich Beweisregeln entziehen.21 Hier hat das Gericht ohne Bindung an solche Regeln zu entscheiden, indem es das Gewicht der befürchteten Taten, den Grad ihrer Wahrscheinlichkeit, die Möglichkeiten der Kontrolle und ambulanten Behandlung und die Forderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes in seine Abwägung einbezieht (vgl. ferner § 67d Rdn. 97 ff, m. w. N.)

2. „Zweck der Maßregel“ 12 „Zweck der Maßregel“ ist die Verhütung erheblicher rechtswidriger Taten (§ 63 Abs. 1; § 64 Abs. 1; § 66 Abs. 1 Nr. 4). Die Formulierung verweist auf die Gefahr, die durch die Maßregelanordnung vermieden werden soll (Ziel der Maßregel) und gleichzeitig auf das Mittel, mit dem das Ziel zu erreichen ist.22 Der Widerruf ist also nur zur Verhütung neuer, erheblicher rechtswidriger Taten (gleichviel, ob sie schuldhaft sein würden oder nicht) gerechtfertigt. Die Beziehung der einzelnen Maßregeln auf diesen primären Zweck ist in den §§ 63 bis 66 in jeweils unterschiedlicher (vgl. Prot. des Sonderausschusses für die Strafrechtsref. V, 473), auch für die Widerrufsfrage bedeutsamer Weise eingeschränkt worden:23 Die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus dient nur zur Abwendung von 12a (erheblichen rechtswidrigen) Taten, die mit dem besonderen, die Anwendbarkeit des § 20 oder

18 Vgl. OLG Karlsruhe Justiz 1981 238. 19 OLG Celle JR 1958 150 m. zust. Anm. Mittelbach; OLG Schleswig NJW 1958 1791; Groß/Veh MK Rdn. 28; Lackner/ Kühl/Heger Rdn. 3. 20 Vgl. OLG Hamm NJW 1974 914, 915; OLG Saarbrücken Beschl. v. 18.9.2007 – 1 Ws 150/07 (= BeckRS 2007 17527); vgl. auch OLG Koblenz VRS 60 426, 427; Sinn SK Rdn. 4. 21 Groß/Veh MK Rdn. 28. 22 Baur NStZ 1990 254. 23 Vgl. auch Matt/Renzikowski/Eschelbach Rdn. 5. Peglau

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II. Allgemeine Widerrufsvoraussetzung

StGB § 67g

des § 21 begründenden psychischen Zustand des Verurteilten zusammenhängen;24 die Unterbringung der schuldunfähigen oder vermindert schuldfähigen Täter soll neben dem Sicherungszweck dazu dienen, Erkrankte oder krankhaft Veranlagte von einem dauernden Zustand zu heilen oder darin zu pflegen.25 Grds. müssen zum Zeitpunkt des Widerrufs daher die Prognosevoraussetzungen des § 63 StGB (noch) vorliegen.26 Dabei ist zu berücksichtigen, dass § 67d Abs. 6 Satz 2 und Satz 3 StGB erhöhte Voraussetzungen an die Fortdauer bzw. Nichterledigung dieser Maßregel nach sechs bzw. zehn Jahren der Unterbringung stellen. Hat der Untergebrachte vor der Maßregelaussetzung zur Bewährung bereits entsprechende Zeiträume in der Unterbringung verbracht, so sind die erhöhten Fortdauervoraussetzungen (Gefahr erheblicher rechtswidriger Taten durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden oder – bei § 67d Abs. 6 Satz 2 StGB – in die Gefahr einer solchen Schädigung gebracht werden) bei der Bestimmung des Maßregelzwecks mitzuberücksichtigen.27 Ein Widerruf wäre zur Erfüllung des Maßregelzwecks ungeeignet, wenn sogleich nach dem Widerruf die Maßregel für erledigt erklärt werden müsste, weil die Voraussetzungen des § 67d Abs. 6 Satz 2 oder Satz 3 StGB vorliegen.28 Man kann diese Problematik bei der Erforderlichkeit zur Erfüllung des Maßregelzwecks, bei der Verhältnismäßigkeit oder bei § 67g Abs. 4 (ggf. in analoger Anwendung) verorten (vgl. Rdn. 73).29 Im Hinblick auf die potentiell lebenslange Dauer der Unterbringung bestehen erhöhte Anforderungen an die Sachverhaltsaufklärung.30 Die Unterbringung in der Entziehungsanstalt ist auf Fälle beschränkt, in denen eine Be- 12b handlung des an einer Sucht oder einem ähnlichen Zustand leidenden Täters eine hinreichend konkrete Aussicht auf einen Behandlungserfolg hat. Dementsprechend kann auch ein Widerruf der Aussetzung dieser Maßregel nur dann erfolgen, wenn eine hinreichend konkrete Aussicht auf Behandlungserfolg besteht.31 Schließlich bezieht sich die Sicherungsverwahrung nur auf Täter, von denen Taten zu be- 12c fürchten sind, die den Rechtsfrieden in dem durch § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 bezeichneten Sinne besonders schwerwiegend stören.32 Dabei ist wegen § 67d Abs. 3 zu beachten, dass der Widerruf einer bereits mindestens für die Dauer von zehn Jahren vollstreckten und sodann zur Bewährung ausgesetzten Sicherungsverwahrung nur noch möglich ist, wenn erhebliche Straftaten drohen, durch welche die Opfer körperlich oder seelisch schwer geschädigt werden, was positiv feststehen muss (vgl. § 67d Rdn. 70). Beruht die angeordnete Sicherungsverwahrung allein (vgl. Art. 316f Abs. 1 EGStGB) auf Taten, die zwischen der Entscheidung des BVerfG vom 4.5.2011 (2 BvR 2333/08 u. a.) und dem Ende der dort genannten Übergangsfrist (31.5.2013) begangen wurden, so spricht viel dafür, bei der Bestimmung des Maßregelzwecks die vom BVerfG geforderte „strikte Verhältnismäßigkeitsprüfung“ einzubeziehen. D. h., dass ein Widerruf nur möglich ist, wenn er erforderlich ist, um eine Gefahr der Begehung schwerer Gewalt- oder Sexualstraftaten oder vergleichbar schwere Taten33 abzuwenden. In dem genannten Übergangszeitraum konnte 24 OLG Hamm Beschl. v. 9.4.2018 – 3 Ws 136/18 (juris). 25 BGH NStZ 1983 429; BGH bei Holtz MDR 1978 803; BGH GA 1976 221; BGH bei Dallinger MDR 1975 724. 26 KG Berlin Beschl. v. 23.11.2020 – 5 Ws 207/20 – 121 AR 216/20 (= BeckRS 2020 40654); OLG Karlsruhe Beschl. v. 25.6.2018, 2 Ws 156/18 (= BeckRS 2018 16803); OLG Saarbrücken Beschl. v. 18.9.2007 – 1 Ws 150/07 (= BeckRS 2007 17527). 27 KG Berlin Beschl. v. 20.1. 2020 – 5 Ws 221/19-121 AR 295/19 (= BeckRS 2020 36755); Beschl. v. 23.11.2020 – 5 Ws 207/20 – 121 AR 216/20 (= BeckRS 2020 40654); OLG Bremen Beschl. v. 10.12.2019 – 1 Ws 124/19 (juris). 28 OLG Karlsruhe Beschl. v. 25.6.2018 – 2 Ws 156/18 (= BeckRS 2018 16803); vgl. auch OLG Zweibrücken Beschl. v. 4.8.2020 – 1 Ws 167/20 (juris) – dort allerdings als Frage der Verhältnismäßigkeit abgehandelt. 29 Peglau jurisPR-StrafR 15/2018 Anm. 2; Peglau jurisPR-StrafR 19/2020 Anm. 5. 30 OLG Karlsruhe Beschl. v. 25.6.2018 – 2 Ws 156/18 (= BeckRS 2018, 16803). 31 Vgl. BVerfGE 91 1; OLG Frankfurt NStZ-RR 1996 91, 93; OLG Düsseldorf NStZ 2002 53; NStZ 1996 408; OLG Hamm NStZ-RR 1996 187, 188; OLG Saarbrücken Beschl. v. 18.9.2007 – 1 Ws 150/07 (= BeckRS 2007 17527); Fischer § 64 Rdn. 19 m. w. N. 32 KG Berlin NStZ-RR 2016 30, 31; vgl. auch § 66 Rdn. 145. 33 Vgl. dazu: OLG Bamberg Beschl. v. 7.3.2012 – 1 Ws 115/12 (juris) m. Anm. Peglau jurisPR-StrafR 9/2012 Anm. 2. 841

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Widerruf der Aussetzung

die Anordnung der Maßregel eben nicht die Vermeidung aller erheblichen Straftaten i. S.v § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 bezwecken, sondern in der Regel nur die Abwehr schwerer Gewalt- und Sexualstraftaten.34 Es würde ansonsten zu einem Auseinanderklaffen des Zwecks der ursprünglich angeordneten und der zu widerrufenden Maßregel kommen. 13 Die drohenden rechtswidrigen Taten müssen in einem symptomatischen Zusammenhang zum Zweck der konkreten Unterbringung stehen.35 Der konkrete Widerrufsgrund muss ebenfalls symptomatisch sein. Das ergibt sich aus dem Zusammenhang zwischen Erforderlichkeit und Bezugnahme auf den Zweck der Maßregel im Gesetzestext und der Formulierung „und sich daraus ergibt“.36 Das bedeutet, dass sich gerade (auch) aus der Verwirklichung des Widerrufsgrundes ergeben muss, dass die Vollstreckung der Maßregel notwendig ist, also z. B. bei § 64 eine stationäre Entziehungsbehandlung oder bei § 63 eine psychiatrische Behandlung oder Pflege zur Gefahrenabwendung notwendig ist. Es reicht nicht aus, dass der Widerruf allgemein zur Verhinderung von Straftaten erforderlich ist, sondern er ist allein zur Verhinderung solcher Straftaten erforderlich, deren Verhinderung auch schon durch die Anordnung der Maßregel bezweckt war. Die zu erwartenden Straftaten müssen daher in dem Hang gem. § 64 oder nach § 66 oder in dem Zustand gem. § 63 ihre Ursache haben. Stellt sich heraus, dass der Verurteilte für erneute Taten voll verantwortlich ist und diese in keinem Zusammenhang mit seinem Zustand stehen, so kann die ihm gewährte Aussetzung der Maßregel nach § 63 beispielsweise nicht widerrufen werden.37 14 Bei der Frage der Symptomhaftigkeit sind mehrere Bezugspunkte auseinanderzuhalten: Zum einen kann man die Symptomhaftigkeit abstrakt auf die angeordnete Maßregel beziehen (also wäre sie z. B. zu verneinen, wenn die drohenden Taten nunmehr in einem Hang nach § 64 wurzelten, während die Ursprungsmaßregel eine solche nach § 63 ist). Zum anderen könnte man auf den konkreten Anordnungsgrund abstellen (also z. B. Alkoholabhängigkeit bei § 64 oder eine bestimmte Geisteskrankheit bei § 63, dann wäre Symptomhaftigkeit z. B. zu verneinen, wenn jetzt allein Drogenabhängigkeit oder eine andere Geisteskrankheit besteht). Schließlich kann man auf die Symptomhaftigkeit der neu begangenen Tat oder der zu erwartenden Taten abstellen. 15 Ein bloß abstrakter Symptomzusammenhang bezogen auf den gesetzlichen Maßregelzweck wird wohl nicht ausreichen. Andererseits wird man nicht verlangen können, dass die neuen Taten exakt aufgrund desselben Zustands oder Hangs zu erwarten sind. Dies ist im Einzelnen umstritten: Eine BtM-Abhängigkeit, die zum Urteilszeitpunkt bestand, soll nach der Rechtsprechung im Widerrufsverfahren nicht durch eine Alkoholabhängigkeit „ersetzt“ werden können.38 Das erscheint nicht ganz unzweifelhaft.39 Häufig hat man es mit Personen zu tun, die jeden Suchtstoff, der für sie erreichbar ist, konsumieren oder ihren Suchtdruck mittels anderer Drogen substituieren oder denen nach langjährigem Konsum „weicher“ Drogen diese nicht mehr ausreichen, so dass sie deswegen auf „harte“ Drogen umgestiegen sind. Wenn aber der ursprüngliche Zustand i. S. des § 63 entfallen, dafür aber ein solcher völlig anderer Genese eingetreten ist, dürfte der symptomatische Zusammenhang zu verneinen sein (vgl. auch Rdn. 35). Hingegen ist er zu bejahen, wenn die neue psychische Erkrankung eine typische Folgeerkrankung der früheren ist.

34 Vgl. Winkler jurisPR-StrafR 1/2012 Anm. 1; enger noch: Peglau jurisPR-StrafR 18/2011 Anm. 2. 35 KG Berlin Beschl. v. 22.10.2012 – 2 Ws 469/12 – 141 AR 536/12 (juris) m. Anm. Lorenz StRR 2013 156; KG Berlin NStZ-RR 2009 61, 62. KG Berlin StV 1997 315, 316; KG Berlin Beschl. v. 2.7.1999 – 5 Ws 359/99 (juris); OLG Karlsruhe Justiz 1982 25; Groß/Veh MK Rdn. 8; Sch/Schröder/ Kinzig Rdn. 4; Rosenau S. 86, 142. 36 Groß/Veh MK Rdn. 8; vgl. auch: KG Berlin StV 1997 315; OLG Karlsruhe MDR 1980 71; Sch/Schröder/ Kinzig Rdn. 4, 6. 37 OLG Karlsruhe Justiz 1982 25; OLG Saarbrücken Beschl. v. 18.9.2007 – 1 Ws 150/07 (BeckRS 2007 17527). 38 KG Berlin StV 1997 315, 316. 39 Ablehnend auch: Groß/Veh MK Rdn. 8. Peglau

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Es ist auch str., ob es auch darauf ankommt, dass gleichartige Taten (also aus dem gleichen 16 Kriminalitätsbereich) wie die Anlasstat drohen. Teils wird dies nicht für erforderlich erachtet.40 Horstkotte vertrat in der 10. Aufl. hingegen die Ansicht, dass es auf den konkreten Unterbringungsgrund ankommt.41 Es handelt sich hier um eine vergleichbare Problematik wie bei § 67c (ob der Zweck der Maßregel die Unterbringung noch erfordert). Es kann daher auf die Ausführungen zu § 67c Rdn. 68 ff verwiesen werden. Einen symptomhaften Zusammenhang wird man verlangen müssen.42 Ansonsten könnte man, bei völliger Verlagerung des kriminellen Wirkens, die strengeren Anforderungen an die Verhängung einer erneuten Maßregel für die neuen Straftaten (vgl. z. B. § 66 Abs. 1) durch bloßen Widerruf einer aus anderen Gründen verhängten Maßregel umgehen. „Auf rechtswidrige Taten, die sich in entscheidender Weise von dem Anlass der Unterbringung unterscheiden, ist mit neuen Strafen und gegebenenfalls mit einer neuen Maßregelanordnung zu reagieren“.43 Hingegen muss eine neue Straftat, die den Widerruf begründen soll, nach Art und Schwere 17 nicht exakt der früheren Anlasstat entsprechen; sie muss lediglich auf drohende, zukünftige symptomhafte Taten hindeuten (vgl. dazu Rdn. 35).44

3. Erforderlichkeit a) Gesamtwürdigung. Der Zweck der Maßregel muss die Unterbringung erfordern. Das bedeu- 18 tet, dass es kein milderes, ebenso geeignetes Mittel geben darf, den Zweck der Maßregel (noch, d. h. trotz des Vorliegens von Widerrufsgründen) zu erfüllen. Dazu ist eine Gesamtwürdigung notwendig.45 Zwar braucht der unmittelbare Anlass des Widerrufs nicht dasselbe Gewicht zu haben, wie es bei der Maßregelanordnung vorausgesetzt wird;46 der Widerruf setzt nicht einmal in jedem Falle eine rechtswidrige Tat als Anlass voraus (§ 67g Abs. 1 Nr. 2, 3, Abs. 2). Der Zweck der Maßregel erfordert aber die Unterbringung und damit den Widerruf der Aussetzung nur, wenn alle prognostischen Merkmale vorliegen, die Voraussetzung für die Anordnung einer Maßregel sind, und wenn darüber hinaus der besondere Zweck der einzelnen Maßregel der Unterbringung nicht entgegensteht. Es gelten hier dieselben strengen Maßstäbe wie bei der Anordnung der Maßregel. In diesem Sinne hat sich schon die ältere Rechtsprechung geäußert47 und das ist heute herrschende Auffassung.48 Für die Maßregeln nach den §§ 63, 64 bedeutet das, dass ein Widerruf der Aussetzung nur 19 dann in Betracht kommt, wenn solche erheblichen rechtswidrigen Taten von dem Verurteilten drohen, die auch zur Anordnung einer solchen Maßregel berechtigen würden49 und besondere Umstände i. S. v. § 67b Abs. 1 nicht vorliegen.50 Für die Maßregel nach § 66 muss die dort ge40 Groß/Veh MK Rdn. 8. 41 Horstkotte LK10 § 67g Rdn. 9; ebenso auch: Sinn SK Rdn. 8. 42 Prot. des Sonderausschusses für die Strafrechtsref. V, 472; KG Berlin Beschl. v. 2.7.1999 – 5 Ws 359/99 (juris); Beschl. v. 13.9.1999 – 5 Ws 533/99 (juris); Pollähne NK Rdn. 17. 43 OLG Karlsruhe MDR 1989 664. 44 AA OLG Karlsruhe NStE StGB § 67g Nr. 4 (neue Tat selbst muss symptomatisch sein); SSW/Jehle/Harrendorf Rdn. 5. 45 OLG Düsseldorf StV 1991 70, 71; sie wird auch zu § 56f gefordert, vgl. OLG Düsseldorf StV 1983 70. 46 KG Berlin NStZ-RR 2016 30, 31; OLG Rostock NStZ-RR 2014 245 (LS); Fischer Rdn. 5. 47 OLG Celle NJW 1958 33 m. zust. Anm. Mittelbach; OLG Schleswig SchlHA 1957 274, OLG Schleswig NJW 1958 33. 48 Vgl. KG Berlin StV 1997 315; Sinn SK Rdn. 3; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 1; Pollähne NK Rdn. 12; Sch/Schröder/ Kinzig Rdn. 4. 49 KG Berlin StV 1997 315; OLG Bremen Beschl. v. 10.12.2019 – 1 Ws 124/19 (juris); OLG Hamm MDR 1982 1038, 1039; OLG Düsseldorf StV 1991 70, 71; OLG Karlsruhe Die Justiz 1982 25; 1981 238; 1979 300; Groß/Veh MK Rdn. 9; vgl. auch Sch/Schröder/ Kinzig Rdn. 4. 50 Sinn SK Rdn. 3. 843

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Widerruf der Aussetzung

nannte Gefährlichkeit für die Allgemeinheit aufgrund eines Hangs zu erheblichen Straftaten vorliegen.51 Die von dem Untergebrachten drohende Gefahr ist im Hinblick auf Rückfallfrequenz, Art des bedrohten Rechtsguts und Wahrscheinlichkeit des Rückfalls zu konkretisieren.52 Weiter müssen bei der Zweckbetrachtung erhöhte Fortdauervoraussetzungen, die ab einem bestimmten Zeitablauf gelten (Unterbringung in der Sicherungsverwahrung: § 67d Abs. 3, Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus: § 67d Abs. 6 Satz 2 und 3 StGB) in die Bestimmung des Zwecks mit einbezogen werden (vgl. oben Rdn. 12a). Zu bedenken sind jeweils auch Alternativmaßnahmen, die möglicherweise eine vergleichbare Effektivität im Hinblick auf den Maßregelzweck aufweisen, wie der Widerruf.53 Bloße Gesichtspunkte der Fürsorge rechtfertigen den Widerruf nicht. 20 Nach Einführung des § 67h kann sich der Widerruf (§ 67g) nicht mehr (anders als noch in 21 der 10. Auflage vertreten) als eine vorübergehende, aus Sicherheits- und therapeutischen Gründen unumgängliche Sofortmaßnahme darstellen, die von vornherein unter dem Vorbehalt steht, dass sie in naher Zukunft, etwa nach drei oder sechs Monaten, im Verfahren nach § 67e überprüft und, falls möglich, durch erneute Aussetzung (§ 67d Abs. 2) korrigiert wird.54 Für solche von vornherein auf eine kurzfristige Krisenintervention angelegten Maßnahmen gibt es nunmehr das vorrangige Instrumentarium des § 67h.55 Die Rechtskraft des Widerrufsbeschlusses steht einer schon bald darauf folgenden Maßregelaussetzung nicht entgegen;56 das gilt selbst dann, wenn auf den Widerrufsbeschluss keine erneute Vollstreckung der Maßregel gefolgt ist.57

22 b) Geeignetheit zur Erfüllung des Maßregelzwecks. Der Widerruf muss geeignet sein, den Maßregelzweck zu erfüllen. Das wird bei den Maßregeln nach § 63 (wo Sicherung durch Heilung oder durch Pflege bezweckt ist) und nach § 66 (wo nur die Sicherung – allerdings auch durch Behandlung – bezweckt ist, vgl. § 66 Rdn. 3) selten ein Problem werden. Anders ist es bei einer Maßregel nach § 64. Hier steht die Heilung im Vordergrund.58 Ebenso wie die Anordnung der Maßregel nur erfolgen darf, wenn eine hinreichend konkrete Aussicht auf einen Behandlungserfolg besteht, darf hier der Widerruf auch nur in diesen Fällen erfolgen. Auf die Ausführungen zu § 64 (Rdn. 116 ff) kann insoweit verwiesen werden. Besteht keine hinreichende Aussicht auf einen Behandlungserfolg (auch ggf. unter Berücksichtigung einer möglichen, gleichzeitig mit dem Widerruf angeordneten Überweisung in den Vollzug einer anderen Maßregel nach § 67a), scheidet der Widerruf aus.59 Es ist misslich, aber nach bestehender Rechtslage unvermeidbar, dass auch hier der nicht behandlungsbereite Straftäter gegenüber dem Therapiewilligen benachteiligt wird. Es bleibt nur die Möglichkeit, ggf. das Korsett der Führungsaufsicht durch eine nachträgliche Entscheidung nach § 68d enger zu schnüren. Hingegen ist zweifelhaft, ob es schon zu diesem Zeitpunkt angängig, bzw. sogar erforderlich ist, die Maßregel für erledigt zu erklären.60 Eine direkte Anwendung des § 67d Abs. 5 dürfte ausscheiden, da die Vorschrift ersichtlich von einer gegenwärtig vollzogenen Maßregel ausgeht („Mit der Entlassung aus dem Vollzug der Unterbringung tritt Führungsaufsicht ein.“). Für eine analoge Anwendung besteht wohl kein Be51 OLG Karlsruhe MDR 1980 71; OLG Nürnberg NJW 1971 1573, 1574; Groß/Veh MK Rdn. 9; Sch/Schröder/ Kinzig Rdn. 4. 52 Vgl. nur OLG Hamm Beschl. v. 9.4.2018 – 3 Ws 136/18 (juris) m. w. N. 53 Vgl. hierzu Böckenhauer 120 ff. 54 Pollähne NK Rdn. 24. 55 OLG Nürnberg Beschl. v. 8.10.2008 – 2 Ws 443/08 (juris) m. Anm. Schuster StV 2011 506; LG Göttingen Beschl. v. 4.6.2007 – 51 BRs 59/03 (juris). 56 OLG Stuttgart MDR 1983 150. 57 OLG Stuttgart MDR 1983 150; vgl. auch OLG Hamm JMBlNW 1976 93. 58 BVerfGE 91 1 ff. 59 OLG Düsseldorf NStZ 2002 53; OLG Hamm NStZ-RR 1996 187, 188; Sinn SK Rdn. 3; vgl. bereits: Baur NStZ 1990 254. 60 So noch zur alten Rechtslage vor Schaffung des § 67d Abs. 5: Horstkotte LK10 § 67g Rdn. 15. Peglau

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dürfnis. Denn die Lage des Verurteilten, der nach § 67d Abs. 5 entlassen wird, ist dem Verurteilten vergleichbar, dessen Maßregelvollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Beide stehen ohnehin unter Führungsaufsicht (vgl. § 67d Abs. 2 Satz 3 und § 67d Abs. 5 Satz 2) und sind den damit verbundenen Einschränkungen unterworfen. Der Widerruf der Aussetzung der Maßregel ist zur Erfüllung ihres Zweckes häufig ungeeig- 23 net, wenn die Maßregel nur noch für eine kurze Zeit vollstreckt werden kann und deswegen weder eine sinnvolle Einwirkung auf den Täter noch eine nachhaltige Verhütung weiterer rechtswidriger Taten möglich ist (Prot. des Sonderausschusses für die Strafrechtsref. V, 2339 f).61 So verhält es sich, wenn die Höchstdauer der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt (§ 67d Abs. 1 Satz 1) im Zeitpunkt der Aussetzungsentscheidung nahezu ausgeschöpft worden war, so dass bei einer erneuten Unterbringung nur noch wenige Wochen zur Verfügung stehen würden. Bei einer zur Bewährung ausgesetzten Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus, die wegen der Gefahr schweren wirtschaftlichen Schadens angeordnet wurde, der Widerruf, selbst wenn wegen §§ 67d Abs. 6 Satz 2 und 3 i. V. m. 67d Abs. 3 nur noch ein kurzer Rest bis zur (im Falle voraussichtlicher Nichterstellbarkeit der erforderlichen Negativprognose faktischen) Höchstdauer vollstreckt werden kann, geeignet sein, den Sicherungszweck dieser Maßregel zu erfüllen. Zweck der Maßregel ist in diesen Fällen der Schutz der Allgemeinheit vor dem gefährlichen Straftäter bis zur Höchstdauer von zehn Jahren. Die Allgemeinheit wird dann vor dem Verurteilten wenigstens noch für den kurzen Restzeitraum (insgesamt aber eben für zehn Jahre) geschützt. Wäre die Maßregel indes sofort für erledigt zu erklären, weil die Erledigungsvoraussetzungen vorliegen, so ist für einen Widerruf kein Raum mehr.62 Es ist weiter zu prüfen, ob nicht andere Maßnahmen als der Widerruf weniger einschnei- 24 dend, aber ebenso geeignet sind, den Zweck der Maßregel zu gewährleisten.63 Es ist insoweit zum einen daran zu denken, dass eine Nichtreaktion ausreicht, weil bereits anderweitige (auch freiwillige) Mittel ergriffen wurden, um der Gefahr zu begegnen. So kann möglicherweise bei einer Maßregel nach § 63 der Widerruf unterbleiben, wenn der Verurteilte nach Landesrecht oder durch einen Betreuer untergebracht wurde, wenn er in eine Therapiewohngruppe aufgenommen wurde etc.64 Insoweit kann auf die entsprechenden Ausführungen zur gleich gelagerten Frage bei § 67b (dort Rdn. 31) verwiesen werden. Teilweise wird vertreten, dass auch bei Begehung neuer rechtswidriger Taten im Rahmen einer bestehenden (anderweitigen) Unterbringung ein Widerruf ausscheidet,65 was im Hinblick auf die damit verbundene faktische Schutzlosstellung von Mitpatienten zweifelhaft erscheint. Bei einer ausgesetzten Unterbringung nach § 64 ist zu bedenken, dass ein Rückfall in die Sucht, der Besitz von BtM oder Therapieabbruch zum gewöhnlichen Bild einer langfristigen Therapie gehören, insgesamt aber nicht zwingend gegen eine langfristige Heilung des Verurteilten auch außerhalb des Maßregelvollzuges sprechen müssen. Es ist daher zu prüfen, ob nicht durch den Widerruf der Maßregelaussetzung ein sinnvoller Therapieansatz zerschlagen wird.66 Die Vorschrift des § 67f steht nicht entgegen; sie lässt allerdings, wenn die Anordnung einer neuen Maßregel nach § 64 bevorsteht, den Widerruf als überflüssig erscheinen, weil die alte Maßregel mit der Anordnung der neuen erledigt ist. Bei den anderen Maßregeln ist darauf zu achten, dass nicht ein „negativer Kompetenzkonflikt“ zwischen Widerrufsgericht und dem für die Aburteilung der neuen Tat zuständigen Gericht auftritt: So fordert der BGH z. T. die Prüfung, ob die Anordnung einer Sicherungsverwahrung verhältnismäßig ist, wenn bei einer zur Bewährung ausgesetzten Sicherungsverwahrung wegen der neuen Tat der Widerruf zu erwarten ist.67 Es wäre bedenklich, vom Widerruf nur deswegen 61 62 63 64 65 66 67 845

Vgl. auch: OLG Düsseldorf OLGSt § 67g Nr. 4. OLG Karlsruhe Beschl. v. 18.4.2018 – 2 Ws 104/18 (= BeckRS 2018 7259). Groß/Veh MK Rdn. 9. Vgl. KG Berlin StV 1991 69. LG Zweibrücken Beschl. v. 11.11.2010 – 3 BRs 2/08 (juris). Vgl. Adams/Gerhardt NStZ 1981 241, 245; Coignerai-Weber/Hege MSchrKrim 1981 138 140. BGHSt 50 199 ff; BGH NStZ-RR 1998 135; vgl. dazu auch Pollähne JR 2006 316 ff. Peglau

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abzusehen, weil die Verhängung einer weiteren Maßregel bevorsteht (relevant wird das, weil i. d. R. die neue Tat abgeurteilt sein muss, vgl. Rdn. 37, aber nur in Fällen des Geständnisses). Es ist auch im Rahmen der Widerrufsprognose genau darauf zu achten, dass die Nichtanordnung der Maßregel im neuen Verfahren im Hinblick auf den zu erwartenden Widerruf, eine günstige Prognose gerade nicht präjudiziert.68 Der Umstand, dass die Frist der Führungsaufsicht (höchstens fünf Jahre – sofern nicht unbefristet angeordnet oder verlängert) nahezu abgelaufen ist, hindert den Widerruf der Aussetzung grundsätzlich nicht, denn bei einer künftigen erneuten Aussetzung der Maßregel würde eine neue Führungsaufsicht beginnen. Doch ist die Tatsache, dass nahezu bis zum Ende der Führungsaufsicht kein Widerruf erfolgt ist, regelmäßig Anlass zu besonders kritischer Prüfung der Frage, ob der Maßregelzweck den Vollzug der Maßregel noch fordert: Die Vermutung, dass der Verurteilte während der Führungsaufsicht unerkannt rechtswidrige Taten begangen hat, darf, solange dies nicht bewiesen ist, nicht zugrunde gelegt werden. Auch ist zu bedenken, dass der aus dem Maßregelvollzug Entlassene einer verhältnismäßig strengen staatlichen und informellen Kontrolle unterliegt, so dass eine mehrjährige Unauffälligkeit doch Anlass zu eher günstiger prognostischer Beurteilung gibt. Bei den jüngeren Tätern, zumal den aus der Entziehungsanstalt Entlassenen, fällt schließlich ins Gewicht, dass bei ihnen ein zeitlicher Abstand von drei oder vier Jahren die Lebensverhältnisse und die Lebensplanung tiefgreifend zu ändern pflegt, so dass es schließlich sinnlos wird, neue rechtswidrige Taten als „Rückfall“ zu werten.69 Hier ist der Widerruf der lange zurückliegenden Maßregelaussetzung häufig ein schädlicher Eingriff in die Entwicklung. Zu prüfen ist auch, ob der Widerruf einer Strafaussetzung zur Bewährung nach § 56f ausreichend ist, auch den Maßregelzweck (mit) zu erfüllen.70 Das wird man bei einer ausgesetzten Maßregel nach § 66 eher (aber nicht häufig) annehmen können, als bei solchen nach §§ 63, 64. Bei einer ausgesetzten Sicherungsverwahrung könnte man hingegen z. B. im Hinblick auf das bereits fortgeschrittene Alter des Verurteilten und einen noch mehrjährigen Strafrest zu der Erkenntnis kommen, dass die Strafe den Zeitraum bis zu einem wahrscheinlichen Abflauen der kriminellen Aktivität hinreichend abdeckt.71 Das Gericht ist allerdings nicht gezwungen, zunächst den Verlauf der Strafverbüßung abzuwarten und erst dann über den Maßregelwiderruf zu entscheiden (jedenfalls wenn sich keine Anhaltspunkte für eine Besserung im Laufe der verbleibenden Freiheitsstrafenvollstreckung ergeben).72 Im Falle des gleichzeitigen Widerrufs von Maßregel- und Strafaussetzung ist das Gericht auch nicht gehindert, später die Maßregel nach § 67e doch (wieder) zur Bewährung auszusetzen. Der Vollzug einer Freiheitsstrafe nach § 145a wird regelmäßig wegen seiner Kürze nicht den Maßregelvollzug ersetzen können; jedoch kann die Warnung, die von einer nach § 145a verhängten Strafe (auch einer Geldstrafe) ausgeht, im (wohl eher seltenen) Einzelfall die erneute Maßregelvollstreckung entbehrlich machen (wenn nicht gerade die Behandlung im Rahmen der Maßregeln nach §§ 63, 64 erforderlich ist). Schließlich ist zu prüfen, ob andere, mildere Maßnahmen, wie die Änderung der Weisungen gem. §§ 68d, 68b oder eine Verlängerung der Dauer der Führungsaufsicht (§§ 68d, 68c Abs. 2) ausreichend sind, den Maßregelzweck zu erfüllen. Es sind hierbei grundsätzlich dieselben Überlegungen anzustellen, wie bei der Entscheidung zwischen § 56f Abs. 1 und 2 bei einer zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe.73

68 69 70 71 72 73

Vgl. auch: KG Berlin Beschl. v. 15.5.2001 – 5 Ws 229/01 (juris). Kerner Bewährungshilfe 1977 285 ff. Groß/Veh MK Rdn. 9. Vgl. OLG Düsseldorf StV 1991 72. OLG Karlsruhe NStZ 1997 151; Groß/Veh MK Rdn. 9. Groß/Veh MK Rdn. 9.

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III. Die Voraussetzungen der einzelnen Widerrufsgründe

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c) Angemessenheit. Schließlich muss der Widerruf auch angemessen sein. Das wird, wenn 29 erhebliche Straftaten drohen, regelmäßig anzunehmen sein. Dem Kriterium wird bereits durch das Erfordernis „erheblicher rechtswidriger Taten“ bzw. der „erheblichen Straftaten“ der verhängten Maßregel, auf die die Formulierung „Zweck der Maßregel“ verweist, Rechnung getragen. Allerdings kann unter dem Gesichtspunkt der Angemessenheit die Wahrscheinlichkeit für neue Straftaten und deren Intensität in Verhältnis gesetzt werden. Eine Abwägung zwischen dem Sicherungsbedürfnis der Allgemeinheit und dem Freiheitsgrundrecht des Betroffenen ist erforderlich.74 So wird bei drohenden Straftaten gegen Leib und Leben ein geringerer Wahrscheinlichkeitsgrad für den Widerruf ausreichend sein als bei drohenden Straftaten gegen das Vermögen oder Eigentum.75 Es kann auch der Umstand, dass der Vollzug der Maßregel im konkreten Fall (nicht abstrakt, also nur dem strafrechtlichen Maßregeltyp nach) zur Heilung oder Rehabilitation des Verurteilten beizutragen verspricht, in die Abwägung eingebracht werden, weil er die Belastung des Verurteilten, verglichen mit der Wirkung einer ausschließlich sichernden Verwahrung, verringert (str., vgl. Horstkotte LK10 § 67c Rdn. 54f). Es ist zu berücksichtigen, dass die Belastung durch den Freiheitsentzug nach einem Widerruf in vielen Fällen schwer wiegt, weil Ansätze sozialer Beziehungen zerstört werden und der Verurteilte schon lange Jahre in Unfreiheit zugebracht hat. Wenn die Vollstreckung einer Maßregel ausgesetzt worden ist, weil der Maßregelvollzug im 30 Hinblick auf die Erheblichkeit der drohenden Straftaten nicht (mehr) verhältnismäßig erscheint, so kann der Widerruf nicht mit einer veränderten rechtlichen Beurteilung der Verhältnismäßigkeitsfrage begründet werden, und zwar auch dann nicht, wenn der Verurteilte neue Taten von dem Schweregrad begeht, der in der Aussetzungsentscheidung zugrunde gelegt worden war.76 III. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des Widerrufs (Abs. 1 Nr. 1 bis 3, Absatz 2, Absatz 3) 1. Allgemeines Dass der Zweck der Maßregel die erneute Unterbringung erfordert, ist notwendige Vorausset- 31 zung für den Widerruf. Das Gesetz begnügt sich aber nicht mit diesem Merkmal. Vielmehr muss die Annahme, dass der Maßregelzweck die neue Unterbringung fordere, bestimmten, im Gesetz (Absatz 1 Nrn. 1 bis 3, Absatz 2) bezeichneten Umständen entnommen werden. Der Katalog dieser Widerrufsgründe ist (von dem Sonderfall des Absatzes 3 abgesehen) aus rechtsstaatlichen Gründen als numerus clausus ausgestaltet. Umstände, die nicht in dem Katalog der Widerrufsgründe genannt sind, können den Widerruf auch dann nicht rechtfertigen, wenn sie deutliche Hinweise darauf geben, dass der Maßregelzweck gefährdet ist. Die von dem Verurteilten verwirklichten Widerrufsgründe müssen symptomatisch sein für 32 den bei dem Verurteilten vorliegenden Zustand oder Hang. Das zeigt sich an der Formulierung „und sich daraus ergibt“.77 Das bedeutet, dass sich gerade (auch) aus der Verwirklichung des Widerrufsgrundes ergeben muss, dass die Vollstreckung der Maßregel notwendig ist, also z. B. bei § 64 eine stationäre Entziehungsbehandlung oder bei § 63 eine psychiatrische Behandlung oder Pflege zur Gefahrenabwendung notwendig ist (vgl. Rdn. 12 ff). Eine unterlassene Belehrung nach § 268a Abs. 3 StPO ist kein Hinderungsgrund für den 33 Widerruf.78 Jedoch kann das Unterlassen einer Belehrung für die Frage, ob der Verurteilte gröb74 75 76 77

Vgl. näher: OLG Bremen Beschl. v. 10.12.2019 – 1 Ws 124/19 (juris). Vgl. KG Berlin StV 1991 69; Horstkotte LK10 § 67g Rdn. 8. OLG Karlsruhe Justiz 1976 437; Horstkotte LK10 § 67g Rdn. 8. Groß/Veh MK Rdn. 8; vgl. auch: KG Berlin StV 1997 315; OLG Karlsruhe MDR 1980 71; Sch/Schröder/ Kinzig Rdn. 4, 6. 78 Groß/Veh MK Rdn. 3. 847

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§ 67g StGB

Widerruf der Aussetzung

lich oder beharrlich gegen Weisungen verstoßen hat (§ 67g Abs. 1 Nr. 2) eine Rolle spielen (dazu Rdn. 48 ff).

2. Rechtswidrige Tat während der Führungsaufsicht (Absatz 1 Nr. 1) 34 Die Aussetzung ist zu widerrufen, wenn die Annahme, dass der Maßregelzweck die Unterbringung erfordert (Rdn. 12 ff), aus der Begehung einer rechtswidrigen Tat während der Bewährungszeit hergeleitet werden kann.

35 a) Symptomcharakter. Die während der Dauer der Führungsaufsicht (näher Rdn. 40) begangene rechtswidrige Tat muss für die Gefahr, die bei der Anordnung der Maßregel zugrunde gelegt worden ist, symptomatisch sein (Rdn. 7). Sie muss also im Hinblick auf künftige rechtswidrige Taten eine schlechte Prognose begründen, die in ihrer Qualität, d. h. im Hinblick auf Art und Schwere der befürchteten Taten, der Anordnungsprognose entspricht (Rdn. 18 ff). Das bedeutet aber nicht, dass die rechtliche Bewertung der neuen Tat mit derjenigen der früheren stets übereinstimmen muss. Insbesondere ist es nicht erforderlich, dass die neue Tat vom Gewicht her derjenigen entspricht, die zur Maßregelanordnung geführt hat oder eine neue Maßregelanordnung rechtfertigen würde.79 Entscheidend ist, dass die neue Tat auf eine schlechte Prognose hinweisen muss, die im Hinblick auf die Art und die Schwere der befürchteten Taten der früheren Prognose entspricht.80 Ist die Maßregel wegen eines Gewalt- oder Sexualdelikts angeordnet worden, so wird es an einer solchen Beziehung regelmäßig fehlen, wenn die neue Tat ein (gewaltfreies) Vermögensdelikt ist; für das umgekehrte Verhältnis gilt dasselbe (vgl. auch Rdn. 12 ff). Verübt der Entlassene, etwa im Zusammenhang mit einem Bahnhofsverbot, Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte (§ 113), so ist diese Aggression regelmäßig nicht symptomatisch für Gewalttaten wie Totschlag oder Vergewaltigung. Dagegen können bei einem Drogentäter Raub und Diebstahl als Beschaffungskriminalität in einer symptomatischen Beziehung stehen.81 Ein unter § 145a subsumierbarer Weisungsverstoß kann ausreichend sein.82 Entgegenzutreten ist aber der Auffassung, dass der Schweregrad der neuen Taten, also der zum Widerruf führenden Taten, bereits einen Schweregrad aufweisen müsse, der der Anordnung der Maßregel entspricht, also bei der Sicherungsverwahrung dem Katalog des § 66 Abs. 1 entstammen und es sich bei den anderen beiden freiheitsentziehenden Maßregel um erhebliche Taten handeln müsse (so aber: SSW/Jehle/Harrendorf Rdn. 5). Das kann bzgl. der Maßregel nach § 63 schon nicht stimmen, weil auch deren Anordnung nicht zwingend eine erhebliche Anlasstat voraussetzt (vgl. § 63 Satz 2). Die Ansicht ist vom Gesetzeswortlaut nicht gedeckt und vermengt Aspekte der Erforderlichkeit des Widerrufs (vgl. dazu Rdn. 12 ff) mit denen der Anforderungen an die Anlasstat. Eine vergleichsweise geringfügige neue Tat kann symptomatisch für die Gefährlichkeit des Verurteilten i. S. d. angeordneten Maßregel sein und (ggf. mit weiteren Umstände) die Prognose rechtfertigen, dass der Zweck der Maßregel ihre weitere Vollstreckung erfordert. Andererseits kann dies bei einer geringfügigen neuen Tat, ggf. auf einem völlig anderen Kriminalitätsgebiet als dem der Anlasstat(en) aber auch fehlen. Es ist aber eben eine Frage der Prognose.83 79 Vgl. BVerfG Beschl. v. 29.1.1992 2 BvR 1037/91; OLG Bamberg Beschl. v. 7.3.2012 – 1 Ws 115/12 /juris) m. Anm. Peglau jurisPR-StrafR 9/2012 Anm. 2; KG Berlin NStZ-RR 2016 30, 31; KG Berlin Beschl. v. 15.5.2001 – 5 Ws 229/01; OLG Rostock Beschl. v. 7.2.2014 – Ws 9/14 (juris); Fischer Rdn. 5; Groß/Veh MK Rdn. 4; im Ergebnis wohl auch: Sch/ Schröder/Kinzig Rdn. 4. 80 Vgl. OLG Nürnberg Beschl. v. 20.9.2001 – Ws 1075/01 (juris). 81 OLG Karlsruhe Die Justiz 1981 238. 82 Groß/Veh MK Rdn. 4; SSW/Jehle/Harrendorf Rdn. 5; vgl. auch: OLG Karlsruhe MDR 1989 664; OLG Rostock Beschl. v. 7.2.2014 – Ws 9/14 (juris). 83 Vgl. KG Berlin StV 1997 315; OLG Karlsruhe MDR 1989 664. Peglau

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III. Die Voraussetzungen der einzelnen Widerrufsgründe

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b) Rechtswidrigkeit der Tat. Die neue Tat muss rechtswidrig (§ 11 Abs. 1 Nr. 5) sein. Schuld- 36 haft braucht sie nicht zu sein. Bei Gewalttaten und Brandstiftungen schwer Geistesgestörter stellen krankheitsbedingte Fehlvorstellungen den „natürlichen“ Vorsatz nicht in Frage. Auch in Fällen des § 66 reicht eine nicht schuldhaft begangene rechtswidrige Tat aus.84 Doch ist hier zu beachten, dass sich der Hang (§ 66 Abs. 1 Nr. 3) auf Taten im Zustand der (allenfalls verminderten) Schuldfähigkeit beziehen muss. Deshalb ist eine unter den Voraussetzungen des § 20 begangene Tat nur in Ausnahmefällen für den Hang symptomatisch, etwa wenn sich chronische Aggressivität im Rausch entlädt. Fahrlässige Taten sind von der Anwendung des Absatz 1 Nr. 1 nicht ausgeschlossen; die in § 67g vorausgesetzte Gefährlichkeit werden sie allerdings nur sehr selten anzeigen. Absatz 1 Nr. 1 ist auch auf im Ausland begangene Taten anzuwenden.85

c) Bedeutung der Unschuldsvermutung Art. 6 Abs. 2 EMRK. Ob man an der früher vertre- 37 tenen Auffassung, dass der Widerruf keine gerichtliche Aburteilung von Straftaten i. S. v. Absatz 1 Nr. 1 voraussetzt, also z. B. auch solche Taten zum Widerruf ausreichen, bezüglich derer das Verfahren nach §§ 153, 153a etc. eingestellt wurde oder die mangels Strafantrag nicht verfolgt werden können,86 erscheint im Hinblick auf die Rechtsprechung des EGMR fraglich. Danach verstößt es gegen die Unschuldsvermutung aus Art. 6 Abs. 2 EMRK, wenn vom Widerrufsgericht Schuldfeststellungen, die nur dem erkennenden Gericht zukommen, getroffen werden (von bestimmten Ausnahmefällen, wie z. B. dem Geständnis, einmal abgesehen).87 Für den Fall der Strafaussetzung zur Bewährung wird daher inzwischen überwiegend die vorherige (rechtskräftige) Aburteilung der Tat verlangt, auf die der Widerruf gestützt wird (ausgenommen der Fall, in dem der Angeklagte ein glaubhaftes Geständnis abgelegt hat).88 Diese Rechtsprechung wird von einzelnen Obergerichten auch auf § 67g übertragen.89 Der Unterschied ist freilich, dass § 67g Abs. 1 Nr. 1 lediglich die Begehung einer rechtswidrigen (und nicht schuldhaften) Tat voraussetzt, so dass – soweit keine Feststellungen zur Schuld durch das Widerrufsgericht getroffen werden – möglicherweise ein Widerruf auch ohne vorhergehende Aburteilung der Tat möglich ist.90 Denn der EGMR hat selbst erklärt, dass für ihn die formale Ausgestaltung der staatlichen Entscheidung, ob jemand als „schuldig“ bezeichnet wird, insbesondere die „Sprache“ bzw. „Formulierung“, entscheidend für eine Verletzung der Unschuldsvermutung ist.91 Unabhängig von der Problematik des Art. 6 Abs. 2 EMRK spricht für ein Zuwarten bis zur 38 Aburteilung der Tat, wegen der widerrufen werden soll, dass die hierfür verhängte Sanktion ihrerseits in die Erforderlichkeitsprüfung hineinspielt und einen Widerruf möglicherweise erübrigt (s. o. Rdn. 24 ff). Ein Zuwarten empfiehlt sich insbesondere, wenn die Möglichkeit besteht, dass die Strafe in dem neuen Verfahren zur Bewährung ausgesetzt wird; mit einer solchen Prognoseentscheidung muss sich der über den Widerruf entscheidende Richter auseinandersetzen (vgl. auch Rdn. 39). Das Bedürfnis nach einem schnellen Beginn der Therapie und einer schnellen Sicherung, wegen dringender Gefahr der Begehung erheblicher Straftaten, kann dagegen für den Widerruf vor der Aburteilung sprechen. 84 85 86 87 88

Sinn SK Rdn. 7. Fischer Rdn. 5; Sch/Schröder/ Kinzig Rdn. 3. Vgl. dazu: OLG Hamburg JR 1979 379 m. zust. Anm. Zipf. EGMR NJW 2004 43, 44 ff; vgl. auch Pollähne JR 2006 316, 320 f. BVerfG NJW 2005 817; OLG Düsseldorf NJW 2004 790; OLG Hamburg Beschl. v. 17.10.2017 – 1 Ws 118/17 (juris); OLG Jena NStZ-RR 2003 316; OLG Köln NStZ 2004 685; LG Duisburg NStZ-RR 2005 9; AG Lüdinghausen NJW 2005 84, 85; vgl. auch Krumm NJW 2005 1832 ff; Peglau NStZ 2004 248 ff; Peglau jurisPR-StrafR 15/2017 Anm. 2. 89 OLG Bremen Beschl. v. 10.12.2019 – 1 Ws 124/19 (juris). 90 Wie hier: Matt/Renzikowski/Eschelbach Rdn. 3; Schönke/Schröder/ Kinzig Rdn. 3; aA offenbar Pollähne JR 2006 316, 320. 91 EGMR NJW 2016 3225, 3227; EGMR JR 2014 533, 536 m. Anm. Peglau; EGMR NJW 2004 43, 44 f; vgl. dazu auch Peglau NStZ 2004 248, 250; Stuckenberg ZStW 111 (1999) 422 ff; weitergehend offenbar: OLG Saarbrücken Beschl. v. 18.9.2007 – 1 Ws 150/07 (= BeckRS 2007 17527). 849

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Widerruf der Aussetzung

39 d) Bindungswirkung an die Entscheidung des erkennenden Gerichts. An die Entscheidung des anderen Gerichts ist der über den Widerruf entscheidende Richter grundsätzlich nicht gebunden, auch nicht hinsichtlich der Legalprognose.92 Aufgrund der Rechtsprechung des EGMR wird man aber, wenn der Verurteilte wegen der neuen Tat freigesprochen wurde, eine Bindungswirkung in dem Sinne annehmen müssen, dass das Widerrufsgericht nicht davon abweichend zu der Feststellung gelangen kann, der Verurteilte sei doch „schuldig“. Ist die Aussetzung wegen einer neuen Tat widerrufen worden und wird der Betroffene danach vom Vorwurf dieser Tat freigesprochen, so ist der Widerruf unter den Voraussetzungen des § 359 Nr. 5 StPO (aber nicht im Wiederaufnahmeverfahren) von dem Gericht, das ihn ausgesprochen hat, aufzuheben.93

40 e) Begehung der Tat während der Dauer der Führungsaufsicht. Die neue Straftat muss grundsätzlich während der Dauer der Führungsaufsicht begangen worden sein. D. h. der Zeitpunkt ihrer Begehung muss zwischen der Rechtskraft der Entscheidung nach § 67b, 67c oder 67d Abs. 2 und dem Ende der Führungsaufsicht (vgl. § 68c) liegen.94 Die „Dauer der Führungsaufsicht“ (Absatz 1 Nr. 1, vgl. auch Absätze 2, 3) beginnt mit der Rechtskraft ihrer Anordnung, der Rechtskraft der Aussetzungsentscheidung oder zu einem gerichtlich angeordneten späteren Zeitpunkt (vgl. § 68c Abs. 4). Infolge der Einfügung von Absatz 1 Satz 2 durch das Gesetz zur Reform der Führungsaufsicht vom 13.4.2007 gilt § 67g Abs. 1 Nr. 1 nunmehr auch für Taten, die zwischen der Aussetzungsentscheidung und dem Beginn der Führungsaufsicht begangen wurden. Der Gesetzgeber hat damit eine dem § 56f Abs. 1 Satz 2 entsprechenden Regelung geschaffen, da es nicht darauf ankommen kann, ob die Aussetzungsentscheidung bei Eintreten des Widerrufsgrundes schon wirksam war oder nicht.95 Auf die entsprechenden Ausführungen in den Kommentierungen zu § 56f Abs. 1 Satz 2 wird verwiesen. 41 Fraglich ist, ob Taten, die während eines nach § 68g Abs. 2 angeordneten Ruhens der Führungsaufsicht begangen werden, zum Widerruf berechtigen. Dies wird zum Teil bejaht, weil das Ruhen der Führungsaufsicht nicht zu ihrer Beendigung führt, sondern lediglich deren Wirkungs- und strafbewehrten Weisungsbereich vorübergehend außer Kraft setzt.96 Für diese Ansicht könnte – jedenfalls bei Maßregeln nach den §§ 63 und 64 – sprechen, dass dem Verurteilten ohne den Widerruf der Maßregelaussetzung zur Bewährung die Möglichkeit genommen wird, aufgrund einer nachträglichen Entscheidung nach § 67 Abs. 3 im Maßregelvollzug behandelt zu werden. Dieses Argument trägt aber nicht bei der Sicherungsverwahrung, so dass zumindest bei dieser – angesichts der Gesetzesformulierung „ruht“ und der damit nach h. M. verbundenen Konsequenz, dass ausschließlich die §§ 56 ff gelten97 – Taten während des Ruhens der Führungsaufsicht keinen Widerrufsgrund darstellen (der Sicherungszweck wäre dann ja auch zunächst durch den möglichen Widerruf der Aussetzung der Freiheitsstrafe gewährleistet).98 42 Die letztgenannte Frage ist zu unterscheiden von der Fristberechnungsregel des § 68c Abs. 3 und ihren Auswirkungen: Danach werden z. B. Zeiten, in denen der Täter flüchtig ist, nicht in

92 Vgl. Kommentierung zu § 56f; Peglau GA 2004 288, 292 m. w. N.; vgl. hierzu auch schon: OLG Hamburg Beschl. v. 17.3.2006 – 2 Ws 64/06 (juris) – Widerruf auch ohne Aburteilung möglich, wenn ein glaubhaftes Geständnis vorliegt; ferner die Kommentierungen zu § 56 f. 93 OLG Karlsruhe Justiz 1978 474 (zu § 56f); vgl. schon OLG Oldenburg NJW 1962 1169; aA AG Lahn-Gießen MDR 1980 595 m. abl. Anm. Groth; LG Freiburg JR 1979 161 m. abl. Anm. Peters. 94 Vgl. LG Bremen JZ 1959 413; Fischer Rdn. 5; Groß/Veh MK Rdn. 5. 95 BTDrucks. 16/1993 S. 16; vgl. im Übrigen die entsprechende Kommentierung zu § 56f Abs. 1 S. 2. 96 OLG Karlsruhe MDR 1989 663; Sch/Schröder/ Kinzig Rdn. 3; aA Groß/Veh MK Rdn. 5. 97 Vgl. Fischer § 68g Rdn. 8 m. w. N. 98 Vgl. auch noch weitergehend: Sinn SK Rdn. 9. Peglau

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III. Die Voraussetzungen der einzelnen Widerrufsgründe

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die Dauer der Führungsaufsicht eingerechnet. Sie ruht aber nicht während der Flucht, so dass im Verlaufe derselben begangene Straftaten einen Widerrufsgrund darstellen können. Mit dem Ende der Führungsaufsicht (vgl. dazu §§ 68c, 68g, 68e) ist die Maßregel erle- 43 digt, ohne dass es noch einer gesonderten Anordnung bedarf.99 Dementsprechend – und weil eine Regelung vergleichbar § 56g Abs. 1 fehlt – ist auch ein Widerruf (oder eine Verlängerung) nach dem Ablauf der Führungsaufsicht nicht mehr möglich.100 Bei Verdachtsmomenten für das Vorliegen eines Widerrufsgrundes bleibt daher nur die Möglichkeit, rechtzeitig die Dauer der Führungsaufsicht nach §§ 68d, 68c zu verlängern.101 Nach anderen Auffassungen soll hingegen eine Verlängerung der Führungsaufsicht auch nach ihrem Ablauf noch möglich sein, wenn der Betroffene vor Ablauf des ursprünglichen Endes der Führungsaufsicht auf eine beabsichtigte Verlängerung hingewiesen worden ist bzw. das Verlängerungsverfahren vorher eingeleitet wurde.102 Schließlich wird vertreten, dass eine Verlängerung auch nach Ablauf der Führungsaufsicht möglich sei, solange kein schutzwürdiges Vertrauen des Betroffenen entgegenstehe.103 Dieser letztgenannten Ansicht ist zwar zuzugeben, dass die Fortsetzung des mit der Maßregel der Führungsaufsicht bezweckten Schutzes der Allgemeinheit unter Zugrundelegung der h. M. von Zufälligkeiten des Verfahrensgangs abhängt. Dies ist aber wohl angesichts der klar differenzierten Ausgestaltung von Bewährungsende (vgl. § 56g StGB) und Führungsaufsichtsende wohl unvermeidbar. Es wäre Aufgabe des Gesetzgebers, hier ggf. eine den Schutzzweck besser erfüllende Regelung zu treffen.

3. Verstoß gegen Weisungen (Absatz 1 Nr. 2) Die Aussetzung ist zu widerrufen, wenn die Annahme, dass der Zweck der Maßregel die Unter- 44 bringung erfordert, aus einem gröblichen oder beharrlichen Verstoß gegen Weisungen herzuleiten ist (Absatz 1 Nr. 2).

a) Bestimmtheit der Weisung. Die Vorschrift des Absatz 1 Nr. 2 betrifft in gleicher Weise Wei- 45 sungen nach § 68b Abs. 1, deren Befolgung durch § 145a sanktioniert ist, und nach § 68b Abs. 2. Der Widerruf setzt voraus, dass die Weisung hinreichend bestimmt ist; diese Voraussetzung gilt trotz des unterschiedlichen Gesetzeswortlautes hier ebenso wie für die Strafbarkeit nach § 145a. Auch in den Fällen des § 68b Abs. 2 muss das dem Verurteilten aufgegebene oder verbotene Verhalten genau umschrieben sein. Auf nicht ausdrücklich erteilte Weisungen kann der Widerruf nicht gestützt werden.104 Den Streit, ob sich die Widerrufsregelung auch auf Verstöße gegen Weisungen nach § 56c 46 bezieht, was relevant wird in den Fällen, in denen die Führungsaufsicht aufgrund einer Entscheidung nach § 68g Abs. 2 ruht,105 hat der Gesetzgeber im Rahmen des Gesetzes zur Reform der Führungsaufsicht vom 13.4.2007 durch die ausdrückliche Formulierung „Weisungen nach § 68b“ dahin entschieden, dass nur der Verstoß gegen die auf § 68b beruhenden Weisungen zum Widerruf nach § 67g führen kann. Umgekehrt ist allerdings der Widerruf einer Strafausset99 OLG Düsseldorf Beschl. v. 7.6.1988 – 1 Ws 512/88 (juris); Hamm NStZ-RR 2014 245; Groß/Veh MK Rdn. 27. 100 OLG Düsseldorf NStZ 1986 525; OLG Koblenz MDR 1981 336; OLG Rostock Beschl. v. 23.2.2011 – I Ws 38/11 (juris) m. Anm. Groß jurisPR-StrafR 17/2011 Anm. 2; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 8; Fischer Rdn. 11; aA: OLG Frankfurt StV 1990 34. 101 OLG Celle NStZ-RR 2011 222, 223; Fischer Rdn. 11. 102 OLG Karlsruhe Beschl. v. 17.3.2009 – 2 Ws 20/09 (juris); Beschl. v. 26.4.2019 – 2 Ws 38-39/19 (juris); OLG Rostock Beschl. v. 2.5.2013 – Ws 119/13 (juris). 103 OLG Karlsruhe Beschl. v. 26.4.2019 – 2 Ws 38/19 (juris). 104 OLG Hamburg NJW 1979 2623 (zu § 56f). 105 Vgl. noch: Horstkotte LK10 § 67g Rdn. 23. 851

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Widerruf der Aussetzung

zung zur Bewährung wegen Verstoßes gegen Weisungen, die allein im Rahmen der Führungsaufsicht erteilt wurden, möglich.106

47 b) Zulässigkeit der Weisung. Die Weisung muss zulässig sein. Vgl. hierzu § 68b.

48 c) Gröblicher und beharrlicher Verstoß. Wegen der Auslegung der Merkmale „gröblich“ und „beharrlich“ kann auf die Erläuterungen zu § 56f verwiesen werden.107 Darauf, dass der Verurteilte vom Bewährungshelfer oder der Aufsichtsstelle zunächst wegen des Weisungsverstoßes gemahnt worden ist, kommt es, abweichend von einer zunächst vorgesehenen Gesetzesfassung, nicht an (Prot. des Sonderausschusses für die Strafrechtsref. V, 2163, 2338). Doch kann die Missachtung einer solchen Abmahnung die Annahme stützen, dass es sich um einen gröblichen oder beharrlichen Verstoß handelt.108 Schuldhaft braucht der Verstoß, anders als in den Fällen des § 56f, hier insofern nicht zu sein, als auch Weisungsverstöße Schuldunfähiger den Widerruf begründen können.109 Doch setzt sowohl der gröbliche als auch der beharrliche Weisungsverstoß voraus, dass der Täter die Weisung gekannt und ihr bewusst zuwidergehandelt hat. Dies hängt regelmäßig davon ab, dass der Verurteilte über die Weisungen und seine Pflicht, sie zu befolgen, in einer für ihn verständlichen Weise, auch durch den Bewährungshelfer, belehrt worden ist.110 Hält der Verurteilte eine Weisung für unwirksam, so dürfte dies allein einen gröblichen Verstoß noch nicht ausschließen, denn er hat die Möglichkeit, die Wirksamkeit der Weisungen durch entsprechende Rechtsmittel oder Eingaben zur Überprüfung zu stellen.111 „Gröblich“ ist der Weisungsverstoß, wenn der Verurteilte in erheblicher Weise dem ihm nach § 68b Auferlegten zuwiderhandelt. „Beharrlich“ ist der Verstoß nicht schon bei ein- oder zweimaliger Wiederholung. Vielmehr setzt dieses Merkmal voraus, dass der Verurteilte durch wiederholtes Handeln oder andauerndes Verhalten seine endgültige Weigerung, die Weisungen zu befolgen, zum Ausdruck bringt oder ihnen trotz ausdrücklicher Mahnung nicht nachkommt.112 Zur Frage, ob die Rücknahme einer (notwendigen) Einwilligung zu einer Weisung einen Widerrufsgrund darstellt vgl. unten Rdn. 66. Ob Weisungen befolgt werden, hängt weitgehend von ihrer Praktikabilität und Plausibilität 49 ab. Je weniger sachgemäß eine Weisung ist, um so weniger weist der Verstoß gegen sie auf die Notwendigkeit eines erneuten Maßregelvollzuges hin. Verstöße gegen die üblichen Weisungen, den Wechsel der Unterkunft und des Arbeitsplatzes anzuzeigen oder die Arbeitsstelle nicht zu wechseln, mögen zwar die Betreuung und Aufsicht erschweren; der Widerruf nach § 67g ist aber kein Mittel, um Ungehorsam und Kooperationsunwilligkeit zu ahnden. In der Mehrzahl der Fälle wird deshalb auch der gröbliche und beharrliche Verstoß gegen Weisungen keinen ausreichenden Anlass zum Widerruf geben, sondern auf die Notwendigkeit intensiverer Kontakte mit dem Bewährungshelfer hinweisen. Das schließt nicht aus, dass Aufsichtsstelle und Bewährungshelfer den Verurteilten auf die Möglichkeit des Widerrufes hinweisen. Wegen der Fälle des „Untertauchens“ vgl. Rdn. 54. Als Widerrufsgrund werden Verstöße gegen Weisungen regelmäßig nur in Verbindung mit neuen rechtswidrigen Taten in Betracht kommen (vgl. den Fall OLG Karlsruhe Justiz 1981 238). 106 OLG Dresden Beschl. v. 4.2.2019 – 2 Ws 39/19 (juris); Groß/Ruderich MK § 68g Rdn. 8 und Groß/Kett-Straub MK § 56f Rdn. 11; Baur LK § 68g Rdn. 20; Fischer § 68g Rdn. 7; Sinn SK § 68g Rdn. 2. 107 Vgl. Groß/Veh MK Rdn. 6; Fischer Rdn. 6. 108 Vgl. Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 5. 109 Vgl. Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 5; unklar: Groß/Veh MK Rdn. 6 („Anforderungen an ein Verschulden … [sind] zu modifizieren und herabzusetzen“). 110 Vgl. OLG Celle NJW 1958 1009; strenger [Belehrung nur durch den Richter] Koch NJW 1977 419, 421. 111 Anders: Horstkotte LK10 § 67g Rdn. 23. 112 Vgl. Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 5. Peglau

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III. Die Voraussetzungen der einzelnen Widerrufsgründe

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d) Verstoß während der Dauer der Führungsaufsicht. Auch hier muss der Weisungsverstoß 50 während der Dauer der Führungsaufsicht eingetreten sein, denn nur für deren Dauer können dem Verurteilten überhaupt Weisungen erteilt sein (§ 68b Abs. 1). Das ergibt sich auch aus dem Umkehrschluss zu Absatz 3. Es kann insoweit auf die entsprechenden Ausführungen zu Absatz 1 Nr. 1 (Rdn. 40) verwiesen werden.

4. Behinderung des Bewährungshelfers und der Aufsichtsstelle (Absatz 1 Nr. 3) Die Aussetzung der Maßregel ist ferner zu widerrufen, wenn der Zweck der Maßregel die Unterbringung erfordert, weil sich der Verurteilte der Aufsicht und Leitung durch den Bewährungshelfer oder durch die Aufsichtsstelle (vgl. § 68a Abs. 1) beharrlich entzieht (Absatz 1 Satz 3). Die Formel „Aufsicht und Leitung“ ist aus § 56d Abs. 1 übernommen. „Aufsicht“ ist die in § 68a Abs. 3 genannte Überwachung, die in erster Linie Aufgabe der Aufsichtsstelle ist, vom Bewährungshelfer jedoch unterstützt wird. Der Begriff „Leitung“ deckt nicht den ganzen Bereich der in § 68a Abs. 2 genannten Hilfs- und Betreuungsaufgaben ab; „Leitung“ ist nur die Einflussnahme auf die Lebensführung. Ein Widerruf ist nur zu erwägen, wenn sich der Verurteilte der Aufsicht und Leitung entzieht. Es genügt also nicht, dass er sich unter den Augen des Bewährungshelfers oder der Mitglieder der Aufsichtsstelle allen Hilfsangeboten und Ratschlägen beharrlich verschließt. Der Verurteilte entzieht sich der Aufsicht und Leitung, wenn er jede Kontrolle und jede Einflussnahme unmöglich macht. Der Widerstand gegen einzelne Maßnahmen genügt nicht.113 Die Auffassung, dass es lediglich auf die überwachende Komponente der Aufgaben des Bewährungshelfers oder der Aufsichtsstelle ankomme (so: Groß/Veh MK Rdn. 7) ist bereits mit dem Gesetzeswortlaut unvereinbar. Es muss sich um ein beharrliches, also trotz Abmahnung wiederholtes oder auf Dauer angelegtes Verhalten handeln. Es wird vorausgesetzt, dass sich der Bewährungshelfer um Kontakt mit seinem Probanden bemüht hat.114 Bloße Untätigkeit des Verurteilten genügt nicht; der Widerrufsgrund des Absatz 1 Nr. 3 ist also nicht gegeben, wenn der Verurteilte trotz wiederholter Aufforderung nicht bei der Aufsichtsstelle oder dem Bewährungshelfer erscheint, wohl aber, wenn er den Aufenthaltsort wechselt, ohne den Bewährungshelfer oder die Aufsichtsstelle zu unterrichten, und hierbei in Kauf nimmt oder beabsichtigt, die Aufsicht und Leitung abzuschütteln. Nach der Gesetzesfassung genügt es, dass sich der Verurteilte nur dem Bewährungshelfer oder nur der Aufsichtsstelle entzieht.115 Der entsprechende Widerrufsgrund ist dann gegeben. Doch wird der Zweck der Maßregel den Widerruf häufig nicht fordern, wenn der Verurteilte für den Bewährungshelfer oder für die Aufsichtsstelle erreichbar geblieben ist. In der Praxis wird ein auf Absatz 1 Nr. 3 gestützter Widerruf meist nur in Betracht kommen, wenn sich der Verurteilte jeglicher Kontrolle und Beeinflussung für längere Zeit entzieht, also „untertaucht“. Auch dann führt die Gesamtwürdigung (Rdn. 18) nicht notwendig zum Widerruf.116 Eine Fluchtreaktion kann viele Gründe haben, die zunächst einmal für die Legalprognose bedeutungslos sind, etwa Konflikte mit dem Lebensgefährten, den Arbeitskollegen oder Mitbewohnern, Ärger im Umgang mit den Ämtern, Eigenbrötelei oder Abenteuerlust. Andererseits können genau diese Umstände aber zu den die Straftatenbegehung fördernden Verhaltensweisen führen, so dass der Zweck der Maßregel dann die Unterbringung gebietet (z. B. bei § 64, wenn der Verurteilte in den genannten Konfliktsituationen die Neigung hat, zum Alkohol oder zu Drogen zu greifen). Sind keine neuen rechtswidrigen Taten bekannt geworden, so kommt auch die positive Wertung in Betracht, dass der Verurteilte beim „Untertauchen“ Initiative und Flexi113 114 115 116 853

Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 7. Schall SK § 56f Rdn. 28. Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 7; Groß/Veh MK Rdn. 7. Restriktiv auch OLG Karlsruhe MDR 1980 71. Peglau

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bilität bewiesen hat und deswegen auf dem Weg der Rehabilitation ist. Auch hier gilt, dass bei der Handhabung des strafrechtlichen Maßregelrechts die Selbstschädigung und Verwahrlosung des Verurteilten nicht ins Gewicht fallen, solange damit keine ernsten Gefahren für fremde Rechtsgüter (§§ 63–66) verbunden sind. Zu berücksichtigen ist auch, dass dem Verhalten des Verurteilten oft ein Konflikt mit dem Bewährungshelfer oder einem Mitglied der Aufsichtsstelle zugrundeliegen kann, dessen Hintergründe dem Gericht verborgen bleiben; dann ist der Schluss aus dem in Absatz 1 Nr. 3 beschriebenen Verhalten auf die Gefährlichkeit des Verurteilten nicht zwingend. 55 Im Übrigen kann auf die entsprechenden Ausführungen im Rahmen des § 56f Abs. 1 Nr. 2 2. Alt., der dem § 67g Abs. 1 Nr. 3 im Wesentlichen entspricht, verwiesen werden. 56 Auch der Widerrufsgrund nach Absatz 1 Nr. 3 muss während der Dauer der Führungsaufsicht eingetreten sein, da auch nur in diesem Zeitraum die Unterstellung unter die Aufsichtsstelle und unter einen Bewährungshelfer wirksam ist.117 Es wird insoweit auf die Ausführungen zu Absatz 1 Nr. 1 (Rdn. 40) verwiesen.

5. Widerruf aufgrund des Zustandes (Absatz 2) 57 a) Ergänzender Widerrufsgrund. Absatz 2 enthält einen ergänzenden, nur hilfsweise heranzuziehenden Widerrufsgrund.118 Es ist vor einem Widerruf insbesondere zu prüfen, ob nicht eine Krisenintervention nach § 67h zur Reaktion auf die Zustandsverschlechterung ausreichend ist (vgl. § 67h Rdn. 1 f, 15 ff). Der Widerruf knüpft nicht an ein bestimmtes Verhalten an.119 Die Aussetzung der Unterbringung nach den §§ 63, 64 (Absatz 2 ist auf die Sicherungsverwahrung nicht anwendbar,120 eine Einschränkung des Anwendungsbereichs, der zu überdenken wäre121) ist auch zu widerrufen, wenn zwar keines der in Absatz 1 genannten Merkmale vorliegt, sich jedoch während der Führungsaufsicht ergibt, dass von dem Verurteilten wegen seines Zustandes rechtswidrige Taten zu erwarten sind und dass deshalb der Zweck der Maßregel die Unterbringung erfordert. Absatz 2 ist auf psychisch Kranke zugeschnitten und an einem Krankheitsbild orientiert, bei dem eine plötzliche Veränderung des psychischen Zustandes, etwa ein schizophrener Schub, diagnostiziert werden kann und die dringende Befürchtung begründet, dass der Kranke aufgrund seines neuen Zustandes erhebliche rechtswidrige Taten begehen wird (vgl. Prot. des Sonderausschusses für die Strafrechtsref. V, 791 ff). Für solche Kranken erschien der numerus clausus der Widerrufsgründe nach Absatz 1 ungeeignet. Jedenfalls sollte Absatz 2 nicht das Missverständnis fördern, es komme für den Widerruf allein auf die Entwicklung des Krankheitsbildes an. Tatsächlich bestimmt nicht die Diagnose über den Widerruf; entscheidend ist vielmehr, ob der Gefahr neuer Taten unter Berücksichtigung aller Umstände, auch der Lebensverhältnisse und der Führungsaufsicht, nur durch die Vollstreckung der Maßregel begegnet werden kann. Das gilt auch für § 67g Abs. 2. Die praktische Bedeutung der Vorschrift liegt wohl hauptsächlich darin, dass sie den Widerruf der Aussetzung im Vorfeld schwerer, krankhafter Aggressionen122 auch dann ermöglicht, wenn es wegen des situationsgerechten Verhaltens der Umgebung noch nicht zu körperlicher Gewalt gekommen und deswegen ein Straftatbestand i. S. des Absatz 1 Nr. 1 nicht erfüllt ist. Handelt es sich um Zustandsverschlechterungen, denen auch durch kurzfristige Krisenintervention begegnet werden kann, so ist nach § 67h vorzugehen.123 117 Horstkotte LK10 § 67g Rdn. 28. 118 OLG Saarbrücken Beschl. v. 18.9.2007 – 1 Ws 150/07 (BeckRS 2007 17527); Lackner/Kühl/Heger Rdn. 5; Pollähne NK Rdn. 26; SSW/Jehle/Harrendorf Rdn. 9. KG Berlin Beschl. v. 20.1.2020 – 5 Ws 221/19-121 AR 295/19 (= BeckRS 2020 36755); Groß/Veh MK Rdn. 12. SSW/Jehle/Harrendorf Rdn. 10. Engel ZRP 2018 41 ff mit beachtlichen Argumenten. Vgl. dazu: Böker/Hafner Gewalttaten Geistesgestörter 171, 174. Matt/Renzikowski/Eschelbach Rdn. 8.

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III. Die Voraussetzungen der einzelnen Widerrufsgründe

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Auch ernstzunehmende Ankündigungen erheblicher rechtswidriger Taten durch den Kranken rechtfertigen die Anwendung des Absatzes 2. Eine analoge Anwendung der Vorschrift auf die Sicherungsverwahrung scheidet aus.124 An- 58 ders als psychische Erkrankungen oder eine Sucht lässt sich der dort erforderliche Hang zu erheblichen Straftaten ohne ein entsprechendes Verhalten des Verurteilten eben kaum diagnostizieren. Es fehlt daher an der für eine Analogie erforderlichen Vergleichbarkeit.

b) Zustand. Die in Absatz 2 vorausgesetzte schlechte Prognose muss auf Beobachtungen über 59 den Zustand beruhen. „Zustand“ verweist auf den entsprechenden geistigen Defekt i. S. d. § 63 und auf den Hang i. S. d. § 64.125 Überwiegend wird der körperliche und seelische Zustand hierunter verstanden,126 denn der Hang i. S. d. § 64 kann auch mit einer körperlichen Abhängigkeit zusammenhängen. Vorgänge in der Umwelt des Verurteilten, beispielsweise der Verlust von Angehörigen, Un- 60 terkunft oder Arbeit, fallen nicht unter Absatz 2 (Prot. des Sonderausschusses für die Strafrechtsref. V, 791 f; vgl. auch BTDrucks. V/4095 S. 34);127 es ist hiernach entgegen der zum früheren Recht ergangenen Entscheidung OLG Bamberg NJW 1969 564 kein Widerrufsgrund, wenn ein Wohnheim die Zusage, den Verurteilten aufzunehmen, zurücknimmt. Solange keine bedrohliche Veränderung im Zustand des Betroffenen festgestellt werden kann, lässt sich die Anwendung des Absatzes 2 auch nicht darauf stützen, dass ein bisher eingenommenes Medikament nicht mehr zur Verfügung steht oder der behandelnde Arzt ausgefallen ist. Die Einnahme von Alkohol oder anderen Drogen kann hingegen auf das Wiedererstarken des Hangs i. S. d. § 64 hindeuten.128 Bei den aus der Entziehungsanstalt Entlassenen empfiehlt sich aus den zu Rdn. 24 genannten Gründen eine vorsichtige, therapieorientierte Anwendung des § 67g Abs. 2. Ein Therapieabbruch ist nicht ohne weiteres eine Veränderung des „Zustandes“ i. S. des Absatzes 2; auf einen durch den Therapieabbruch begünstigten Rückfall in den suchtbedingten Hang zu erheblichen rechtswidrigen Handlungen kann der Widerruf nach Absatz 2 gestützt werden. c) Zustandsbedingte Prognose muss sich während der Dauer der Führungsaufsicht 61 ergeben. Die aus dem Zustand des Verurteilten hergeleitete schlechte Prognose muss sich während der Dauer der Führungsaufsicht ergeben (Absatz 2). Hier ist zum einen der Fall der Veränderung des Zustandes gemeint. So kann ein akuter Schub einer schon früher vorliegenden geistigen Erkrankung, die zwischenzeitlich abgeflaut war, die schlechte Prognose während der Führungsaufsicht begründen.129 Zur Frage, inwieweit der neue Zustand dem gleichen muss, der bei Begehung der Ursprungstat vorlag vgl. zunächst Rdn. 12 ff. Einen irgendwie gearteten Zusammenhang des jetzigen Zustandes mit dem, der bei der Aburteilung vorlag, wird man verlangen müssen, da auf diesen Zustand (seinen Zustand) die Vorschrift verweist.130 Indes wird man den Zusammenhang nicht allein deswegen verneinen können, weil der Verurteilte jetzt ein anderes Betäubungsmittel konsumiert oder von Alkohol auf illegale Drogen umgestiegen ist (oder umgekehrt). Im Falle einer Maßregel nach § 64 ist z. B. häufig das spätere Umsteigen auf 124 Groß/Veh MK Rdn. 13. 125 Groß/Veh MK Rdn. 16. 126 So auch: Lackner/Kühl/Heger Rdn. 5; Sch/Schröder/ Kinzig Rdn. 8; aA: Horstkotte LK10 § 67g Rdn. 26 (nur psychischer Zustand). 127 KG Berlin Beschl. v. 20.1. 2020 – 5 Ws 221/19-121 AR 295/19 (= BeckRS 2020 36755); Beschl. v. 23.11.2020 – 5 Ws 207/20 – 121 AR 216/20 (= BeckRS 2020 40654); OLG Hamm Beschl. v. 24.3.2009 – 3 Ws 88/09 (juris); Sch/Schröder/ Kinzig Rdn. 8; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 5. 128 Vgl. OLG Schleswig SchlHA 1981 160. 129 Groß/Veh MK Rdn. 16. 130 KG StV 1997 315, 316; aA Groß/Veh MK Rdn. 16. 855

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Widerruf der Aussetzung

„harte Drogen“ bei einem zum Zeitpunkt der Urteilsfällung festgestellten Hang zum übermäßigen Genuss sog, „weicher“ Drogen vorgezeichnet. In vielen Fällen besteht ohnehin bereits zum Zeitpunkt der Aburteilung eine Abhängigkeit von mehreren Suchtstoffen. Im Falle einer Maßregel nach § 63 kann der neue Zustand auf das Hinzutreten einer anderen psychischen Erkrankung zurückzuführen sein.131 Kaum wird man aber einen Zustand i. S. d. § 67g Abs. 2 annehmen können, wenn bei dem Verurteilten seinerzeit ein Schizophrenie zur Maßregelanordnung führte, seine jetzige Gefährlichkeit aber mit einer traumatischen Psychose oder seniler Demenz zusammenhängt. 62 Str. ist, ob die Vorschrift nicht anzuwenden ist, wenn der bedenkliche Zustand schon bei der Aussetzung der Maßregel bekannt war (und sich erst danach die Erforderlichkeit der Unterbringung herausstellt).132 Teilweise wird die Anwendbarkeit in diesen Fällen verneint.133 Der Wortlaut der Vorschrift gebietet eine solche enge Auslegung aber nicht. Während der Dauer der Führungsaufsicht muss sich die schlechte Prognose (infolge des Zustandes) ergeben, nicht aber der Zustand selbst.134 Auch der mit der Norm verfolgte Sicherungszweck spricht gegen eine enge Auslegung. Anders als etwa bei § 66b Abs. 1 a. F., wo „Tatsachen erkennbar“ oder bei § 67g Abs. 3, wo „Umstände“ in einem bestimmten Zeitraum bekannt werden müssen, muss sich bei § 67g Abs. 2 die Erforderlichkeit der Unterbringung ergeben. Woraus sich diese ergeben muss, wird nicht gesagt. Dies alles könnte dafür sprechen, Absatz 2 auch ohne neue Tatsachen betreffend den Zustand zur Anwendung kommen zu lassen (gleichsam bei einer bloßen Neubewertung der Gefährlichkeit).135 Gegen eine Widerrufsmöglichkeit im Falle einer bloßen anderen Bewertung, aber bei unveränderter Tatsachenbasis könnten allerdings Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes sprechen. Auch wird ein Hin-und-Her kaum der Resozialisierung dienlich sein. Der Vertrauensschutz wird aber dann zurückzutreten haben, wenn sich aufgrund verbesserter wissenschaftlicher Erkenntnisse der Zustand des Verurteilten nachträglich doch in Freiheit als gefährlich erweist. Er wird demgegenüber Vorrang genießen, wenn der Widerrufsantrag der Staatsanwaltschaft lediglich dazu dient, eine einmal ergangene Aussetzungsentscheidung, gegen die erfolglos Rechtsmittel eingelegt worden ist, ohne Veränderung der Sachlage oder der wissenschaftlichen Erkenntnisse erneut anzugreifen. Das würde das Rechtsmittelsystem der §§ 463 Abs. 3, 454 Abs. 3 StPO unterlaufen. Der Nichteintritt einer bei der Aussetzung gehegten Erwartung auf Besserung eines Zustandes kann (bei ansonsten gleich gebliebener Diagnose) ebenfalls den Widerruf nach Absatz 2 begründen.136 Gemeint ist hier der Fall, dass eine bei der bedingten Entlassung dem Verurteilten auferlegte Behandlung etc. nicht in der erwarteten Weise angeschlagen hat. Es kommt hier also nicht darauf an, dass der Verurteilte durch den neuen Umstand gefährlicher ist, als bei seiner Entlassung. Es reicht aus, dass er gefährlich ist.

63 d) Prognosemaßstab. Hinsichtlich des Prognosemaßstabes, also der erforderlichen Wahrscheinlichkeit der Begehung neuer rechtswidriger Taten formuliert das Gesetz mit „zu erwarten“. Entsprechend ist auch § 63 formuliert. Demgegenüber enthält § 64 eine abweichende Formulierung („wenn die Gefahr besteht“). Auch wenn diese Formulierung in § 67g Abs. 2 nicht (auch) aufgegriffen wird, ist kein Grund ersichtlich, warum man nicht für den Widerruf der 131 132 133 134 135

Vgl. Groß/Veh MK Rdn. 16. Vgl. zur ähnlichen Problematik bei § 66b Rdn. 95 ff. Horstkotte LK10 § 67g Rdn. 26; wohl auch: Sinn SK Rdn. 13 f. Vgl. Groß/Veh MK Rdn. 18; i. E. ebenso: Ziegler BeckOK Rdn. 6. Unklar: Groß/Veh MK Rdn. 18, während in Rdn. 20 solche Fälle dem Absatz 3 zugeordnet werden; unklar auch Sinn SK Rdn. 14, wenn bei veränderter ärztlicher Risikoprognose Absatz 3 für anwendbar gehalten wird, bei der gerichtlichen aber nicht (wobei es sich doch bei der ärztlichen Prognose auch nicht um Tatsachen, sondern um eine – rechtlich noch nicht einmal relevante, da dem Gericht obliegende – Einschätzung aufgrund von Tatsachen handelt). 136 OLG Schleswig NStZ 1982 88 = [ausführlich] SchlHA 1981 160; Böckenhauer 158. Peglau

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III. Die Voraussetzungen der einzelnen Widerrufsgründe

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Maßregelaussetzung auf den Prognosemaßstab der Anordnung der jeweiligen Maßregel abstellen sollte.137 Es kann daher auf die entsprechenden Ausführungen zu §§ 63 und 64 verwiesen werden.

6. Widerruf aufgrund nachträglich bekannt gewordener Umstände (Absatz 3) a) Subsidiärer Widerrufsgrund. Einen ergänzenden, subsidiären138 Widerrufsgrund bringt 64 Absatz 3: Danach widerruft das Gericht die Aussetzung auch, wenn Umstände, die ihm (nicht nur dem Bewährungshelfer, der Aufsichtsstelle oder der Staatsanwaltschaft) während der Dauer der Führungsaufsicht bekannt werden und zur Versagung der Aussetzung geführt hätten, zeigen, dass der Zweck der Maßregel die Unterbringung erfordert. Die Vorschrift soll die zeitliche Grenze öffnen, die der Verwertung der Widerrufsgründe nach den Absätzen 1, 2 durch das Merkmal „während der Dauer der Führungsaufsicht“ gesetzt ist.

b) Begriff der „Umstände“. Str. ist, ob der Begriff „Umstände“ gleichzusetzen ist mit „Tatsa- 65 chen“139 oder ob auch wissenschaftliche Erkenntnisse und Bewertungen hierunter fallen.140 Die Formulierung „bekannt werden“ deutet eher auf die erstgenannte Alternative hin. Eine bloße Bewertung der Gefährlichkeit kann neu vorgenommen, aber nicht „bekannt werden“. Die Vorschrift erlaubt es daher nicht, den Widerruf (bloß) mit einer geänderten Bewertung zu begründen.141 Dies ist vielmehr in den o. g. Grenzen nur im Rahmen des Absatzes 2 und nur bei den Maßregeln nach §§ 63, 64 möglich (vgl. Rdn. 59). Auch rechtliche Irrtümer, beispielsweise ein Übersehen des § 67b Abs. 1 Satz 2, können nicht nach Absatz 3 korrigiert werden. Hingegen stellt es einen relevanten Umstand dar, wenn das Gericht erst nachträglich erkennt, dass eine frühere ärztliche Diagnose falsch war,142 denn die tatsächliche Erkrankung bestand dann schon früher und war dem Gericht bloß aufgrund falscher Diagnose verborgen. Das Gesetz beschreibt die verwertbaren Umstände nicht näher. Umstände, die „zur Versa- 66 gung der Aussetzung geführt hätten“, können nur Tatsachen sein, die in die Zeit vor der Aussetzung fallen. Die Umstände müssen ihrem Gewicht nach den in Absatz 1 genannten Umständen bzw. einer von Absatz 2 erfassten Zustandsänderung entsprechen; die rechtsstaatlichen Gründe, die zu einer Einschränkung der Widerrufsgründe nach Absatz 1, 2 geführt haben (Rdn. 4), können bei der Auslegung des Absatzes 3 nicht außer Betracht bleiben. In erster Linie ist an schwerwiegende Rechtsverletzungen, bei Geistesgestörten auch an prognostisch bedeutsame Auffälligkeiten und Krankheitssymptome, zu denken.143 Weiter kann aber auch die Rücknahme einer (notwendigen) Einwilligung des Betroffenen in bestimmte Weisungen, etwa der Aufenthaltsnahme in einem Heim oder einer Anstalt (§§ 68b Abs. 2 Satz 3, 56c Abs. 3 Nr. 2 StGB), einen Widerrufsgrund nach Absatz 3 darstellen, wenn die Maßregelaussetzung zur Bewährung ohne eine entsprechende Einwilligung des Betroffenen nicht beschlossen worden wäre.144 Ggf. kann ein solches Verhalten aber auch unter den Widerrufsgrund nach § 67g Abs. 1 Nr. 2 StGB fallen.145 Nachträglich bekanntgewordene ärztliche Beurteilungen aus früherer Zeit sind nur dann ver137 Groß/Veh MK Rdn. 15; vgl. auch KG Berlin Beschl. v. 20.1. 2020 – 5 Ws 221/19-121 AR 295/19 (= BeckRS 2020 36755). KG StV 1997 315, 316; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 5. So: Horstkotte LK10 Rdn. 29; Rosenau S. 86, 142; vgl. auch die Beispiele bei Fischer Rdn. 9. So: Groß MK1 Rdn. 20. Groß/Veh MK Rdn. 20; Sch/Schröder/ Kinzig Rdn. 9 m. w. N.; SSW/Jehle/Harrendorf Rdn. 12. OLG Stuttgart OLGSt § 67g Nr. 2; aA: Pollähne NK Rdn. 26. Vgl. Fischer Rdn. 9. Vgl.: OLG Hamm Beschl. v. 29.6.2017 – 4 Ws 408/16 (juris). Vgl. OLG Düsseldorf Beschl. v. 12.7.2001 – 4 Ws 315/01 (= BeckRS 2001 30193228); Fischer § 56c Rdn. 11.

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Widerruf der Aussetzung

wertbar, wenn sie bisher unbekannte Tatsachen und nicht nur diagnostische Urteile vermitteln; bei ihnen wie auch bei Informationen über frühere Krankenhausaufenthalte und sonstige Therapieversuche ist aber regelmäßig die prognostische Relevanz zur Zeit der Widerrufsentscheidung zweifelhaft. Auch Umstände außerhalb der Person des Verurteilten (in seiner Lebensumwelt), welche Prognoserelevanz haben, können zu berücksichtigende Umstände sein.146

67 c) Vorhandensein vor Beginn der Führungsaufsicht. Die Umstände dürfen dem Gericht erst während der Dauer der Führungsaufsicht bekannt geworden sein; Umstände, die das Gericht schon bei der Aussetzung kannte, scheiden aus.147 Die Umstände müssen aber schon vor Beginn der Führungsaufsicht objektiv vorhanden gewesen sein148 (auch dies zeigt, dass bloße Bewertungen von Absatz 3 nicht gemeint sind). Warum das Gericht den Umstand bei seiner Aussetzungsentscheidung nicht kannte, ist gleichgültig.149 Hinsichtlich der Dauer der Führungsaufsicht, insbesondere hinsichtlich ihres Beginns wird auf die Erläuterung zu Absatz 1 (Rdn. 40) verwiesen. Tritt der Widerrufsgrund (Absatz 1) vor dem Zeitpunkt ein, zu dem die tatsächlichen 68 Feststellungen letztmals geprüft werden können, wird er aber dem Gericht erst nach Rechtskraft der Aussetzung bekannt, so gilt Absatz 3. Die nachträglich bekannt gewordenen Umstände müssen mit dem bei der Aussetzung zu69 grunde gelegten Sachverhalt derart zusammenhängen, dass das Gericht die Maßregel nicht ausgesetzt hätte, wenn es sie gekannt hätte. Außerdem müssen die nachträglich bekanntgewordenen Umstände zur Zeit der Widerrufsentscheidung für die Prognose relevant sein: Sie müssen „zeigen“ (Synonym für „ergeben“ i. S. von Absatz 1, 2), dass der Zweck der Maßregel die Unterbringung erfordert (Rdn. 12);150 sie müssen also besorgen lassen, dass der Verurteilte rechtswidrige Taten von der Art und dem Gewicht begeht, wie sie der Maßregelanordnung zugrunde gelegen haben. Bietet das Verhalten des Verurteilten seit der Aussetzung für eine solche Besorgnis keine Anhaltspunkte, so wird in aller Regel angenommen werden dürfen, dass die Informationen aus früherer Zeit überholt sind (BTDrucks. V/4095 S. 34; Prot. des Sonderausschusses für die Strafrechtsref. V, S. 2340).151 Es kommt zwar nicht darauf an, dass die nachträglich bekanntgewordenen Umstände zur Zeit des Widerrufes noch vorhanden sind,152 wohl aber darauf, dass ihre prognostische Bedeutung anhält.153 Die Anwendung des § 67g Abs. 3 darf nicht den verbreiteten Übelstand fördern, dass ältere, negative Beurteilungen ohne hinreichende Prüfung der gegenwärtigen Verhältnisse unkritisch verwertet werden.154

IV. Rechtsfolgen 1. Obligatorischer Widerruf 70 Die Aussetzung muss widerrufen werden, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen (§ 67g Abs. 1–3) vorliegen.155 Bei der Beurteilung des zentralen Widerrufsgrundes, dass der Zweck der 146 147 148 149 150 151 152 153 154 155

SSW/Jehle/Harrendorf Rdn. 12; Böckenhauer S. 162. Sch/Schröder/ Kinzig Rdn. 9; SSW/Jehle/Harrendorf Rdn. 12. Groß/Veh MK Rdn. 21. Groß/Veh MK Rdn. 21. Vgl. Groß/Veh MK Rdn. 22. Prot. des Sonderausschusses für die Strafrechtsref. V, 793; Sch/Schröder/ Kinzig Rdn. 9. Abweichend: Abg. Diemer-Nicolaus Prot. des Sonderausschusses für die Strafrechtsref. V, S. 793. AA: Sinn SK Rdn. 15 (Umstände müssen jetzt noch vorliegen). Dazu schon Mittelbach JR 1958 151; vgl. ferner § 67d Rdn. 103 ff. OLG Hamm GA 1981 174.

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IV. Rechtsfolgen

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Maßregel die Unterbringung erfordert, hat das Gericht auf der Tatbestandsebene nach der Natur der Sache aber einen weiten Beurteilungsspielraum, weil hierbei die unterschiedlichen Aspekte der Maßregelzwecke und der Verhältnismäßigkeit miteinander abzuwägen und auch künftige Entwicklungen abzuschätzen sind. Der Umstand, dass in einem anderen Verfahren eine gleichartige Unterbringung angeordnet wurde, hindert den Widerruf grundsätzlich nicht.156 Freilich wäre in einem solchen Fall auf Tatbestandsseite die Erforderlichkeit genauer zu prüfen. Ein denkbarer Grund für diese könnte z. B. sein, dass in dem anderen Verfahren ein anderer leichter behandelbarer und damit eher zur Aussetzung der dortigen Maßregel führender Defekt Ursache der Straftatenbegehung war. Wegen § 67f ist eine Unterbringung nach § 64 von dieser Problematik nicht betroffen, denn mit der Anordnung der neuen Unterbringung in einer Entziehungsanstalt ist die frühere erledigt und ein Widerruf nicht mehr möglich.157 Ein Widerruf ist aber nicht möglich, wenn sich die Maßregel erledigt hat (z. B. nach §§ 67c 71 Abs. 2 Satz 5, 67d Abs. 3 Satz 1, 67d Abs. 5, 67d Abs. 6, 67f).

2. Wirkungen des Widerrufs; Fristberechnung nach Absatz 4 a) Allgemeines. Str. ist, in welchen Fällen mit der Widerrufsentscheidung die Führungsauf- 72 sicht endet bzw. weiterläuft.158 Die Maßregel ist in den Fällen der §§ 67b, 67c Abs. 1, 2 erstmals, sonst von neuem zu voll- 73 strecken. War die Maßregel schon vor der Aussetzung vollstreckt worden, so darf die Dauer der Unterbringung vor und nach der Aussetzung die gesetzliche Höchstfrist (§ 67d Abs. 1, Abs. 3) nicht überschreiten (Absatz 4); die Dauer der vor der Aussetzung vollstreckten Unterbringung wird also auf die Höchstfrist angerechnet. Ist allerdings die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet worden und wird nach dem Widerruf eine Maßregel gleicher Art verhängt, so ist die alte Maßregel erledigt (§ 67f); auf die Höchstdauer der neuen Maßregel wird dann der bisherige Maßregelvollzug (naturgemäß) nicht angerechnet (§ 67f Rdn. 8 ff; dort auch zu abweichenden Verhältnissen bei nachträglicher Gesamtstrafenbildung). Die Gesamtvollstreckungszeit vor und nach dem Widerruf darf diese zeitliche Grenze nicht überschreiten.159 Der vom Gesetzgeber bei Schaffung dieser Regelungen verfolgte Zweck einer Stärkung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes würde unterlaufen, wenn jeweils eine kurzfristige Maßregelaussetzung zur Bewährung zu einem vollständigen Neubeginn des Fristenlaufs führen würde.160 Bei der Sicherungsverwahrung ist die Zehnjahresfrist gem. § 67d Abs. 3 zu beachten, wenn die dort erforderliche ungüngstige Legalprognose nicht mehr gestellt werden kann. Entsprechendes gilt für Unterbringungen in einem psychiatrischen Krankenhaus im Hinblick auf Voraussetzungen für eine Fortdauer über sechs bzw. zehn Jahre hinaus (§ 67d Abs. 6 Satz 2 und 3 StGB) – mindestens in analoger Anwendung von § 67g Abs. 4.161 Der Gesetzgeber hatte seinerzeit § 67d Abs. 3 StGB, auf den nunmehr auch § 67d Abs. 6 Satz 3 StGB verweist, als echte Höchstfrist angesehen.162 Entsprechendes gilt auch für § 67d Abs. 6 Satz 2 StGB, auch wenn es sich hierbei nicht um eine absolute Höchstfrist, sondern nur um die (allerdings schwer zu widerlegende) Regelvermutung der Unverhältnismäßigkeit bei Vollstreckungsdauern ab sechs Jahren handelt.163 Das 156 157 158 159 160

OLG Hamm GA 1981 174; Groß/Veh MK Rdn. 23. OLG Nürnberg Beschl. v. 16.8.2001 – Ws 928/01 (juris); Groß/Veh MK Rdn. 23. Vgl. dazu Schneider LK11 § 68e Rdn. 41. Groß/Veh MK Rdn. 24; Pollähne NK Rdn. 15. Vgl. näher: Neßeler R&P 2018 206, 210 f; Peglau jurisPR-StrafR 25/2016 Anm. 2; aA: LG Marburg Beschl. v. 2.9.2016 – 11 StVK 183/16 (juris). 161 Vgl. näher hierzu: Neßeler R&P 2018 206, 212 f. 162 BTDrucks. 13/9062 S. 19; Peglau jurisPR-StrafR 25/2016 Anm. 2. 163 Peglau jurisPR-StrafR 25/2016 Anm. 2; vgl. aber auch (noch einschränkender): OLG München Beschl. v. 15.3.2017 – 1 Ws 192/17 (juris). 859

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Widerruf der Aussetzung

bedeutet, dass ein Widerruf der Maßregelaussetzung zur Bewährung ausscheidet, wenn die Voraussetzungen für eine Maßregelerledigung vorliegen. Bei einer Vollstreckungsdauer von mindestens sechs bzw. zehn Jahren (in welche auch etwaige Zeiten der Krisenintervention gem. § 67h nach erfolgter Maßregelaussetzung einzubeziehen sind) ist also immer auch mitzuprüfen, ob die erforderliche Gefährlichkeitsprognose noch positiv gestellt werden kann (vgl. auch Rdn. 12a).164

74 b) Vorhandensein einer noch nicht erledigten Freiheitsstrafe. War neben der Maßregel in den Fällen der §§ 63, 64 eine Freiheitsstrafe verhängt und ist sie zur Zeit des Widerrufs noch nicht durch Verbüßung oder Anrechnung (§ 67 Abs. 4) erledigt, so gilt, falls die Strafe nicht ausgesetzt bleibt, für die Reihenfolge von Maßregel und Freiheitsstrafe die Regel des § 67 Abs. 1, sofern nicht mit dem Widerruf oder später (§ 67 Abs. 3) eine abweichende Regelung (§ 67 Abs. 2) getroffen wird. Frühere Anordnungen dieser Art sind mit der Aussetzung wirkungslos geworden. Auch eine vor der Aussetzung angeordnete Überweisung nach § 67a ist mit der Aussetzung erledigt;165 über die Überweisungsfrage i. S. des § 67a ist mit dem Widerruf oder später von neuem zu entscheiden, sofern dies notwendig ist. Eine Anordnung nach § 67a kommt im Zusammenhang mit dem Widerruf in Betracht, wenn sich während der Führungsaufsicht, auch im Zusammenhang mit dem Widerrufsgrund, gezeigt hat, dass der Täter einer Behandlung bedarf, die im Vollzug einer anderen Maßregel möglich ist.166

75 c) Möglichkeit erneuter Aussetzung. Der Widerruf der Aussetzung steht einer erneuten Aussetzung nicht entgegen; sie kann schon angeordnet werden, bevor der Verurteilte aufgrund des Widerrufs in den Maßregelvollzug aufgenommen wird.167 Die Rechtskraft des Widerrufs hindert die erneute Nachprüfung der Aussetzungsvoraussetzungen nicht, sofern der neuen Nachprüfung (§ 67e) irgendwelche neuen Tatsachen, zu denen der bloße Zeitablauf mit seinen positiven Wirkungen gehören kann, zugrunde gelegt werden;168 auf die Grundsätze des § 359 Nr. 5 StPO braucht dabei nicht zurückgegriffen zu werden.169

3. Entscheidung bei Gelegenheit der Widerrufsprüfung 76 Ergibt sich bei der Prüfung der Widerrufsvoraussetzungen, dass der mit einer Maßregel nach § 63 belegte Verurteilte voll schuldfähig und die Maßregel deswegen nach den zu § 67c Rdn. 116 ff, § 67d Rdn. 42 ff genannten Grundsätzen erledigt ist, so ist ein Widerruf der Aussetzung nicht möglich. Die Strafvollstreckungskammer hat die Erklärung gem. § 67d Abs. 6 nachzuholen, dass die Maßregel erledigt ist.170 Ähnliches gilt im Hinblick auf die Unterbringung in der Entziehungsanstalt und § 67d Abs. 5 (vgl. ergänzend § 67c Rdn. 116 ff).171 Hier könnte man allerdings auch darüber nachdenken, ob es nicht sinnvoll wäre, lediglich vom Widerruf abzuse164 KG Berlin Beschl. v. 20.1. 2020 – 5 Ws 221/19-121 AR 295/19 (= BeckRS 2020 36755); OLG Karlsruhe Beschl. v. 18.4.2018 – 2 Ws 104/18 (= BeckRS 2018 16803) m. Anm. Peglau jurisPR-StrafR 15/2018 Anm. 2; OLG Zweibrücken Beschl. v. 4.9.2020 – 1 Ws 167/20 (juris) m. Anm. Peglau jurisPR-StrafR 19/2020 Anm. 5. 165 Es kommt also bei der Entscheidung über den Widerruf auf den Zweck der ursprünglich angeordneten Maßregel an. 166 Groß/Veh MK Rdn. 23; Pollähne NK Rdn. 29. 167 OLG Frankfurt StV 1985 25; OLG Hamm NStZ 1990 251, 252; JMBlNW 1976 93; Groß/Veh MK Rdn. 24; Sch/ Schröder/ Kinzig Rdn. 13. 168 OLG Hamm NStZ 1990 251, 252, vgl. auch die zu § 56f ergangene Entscheidung OLG Stuttgart Justiz 1982 437. 169 Str.: vgl. OLG Zweibrücken NStZ 1997 55 m. w. N. 170 Vgl. (noch zum früheren Recht): OLG Düsseldorf StV 1991 70, 71. 171 Vgl. Pollähne NK Rdn. 10; Baur NStZ 1990 254; Bechtholdt Die Erledigungserklärung im Maßregelvollzug des § 63 StGB S. 176. Peglau

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V. Konkurrenz mit anderen Entscheidungen über Strafen und Maßregeln

StGB § 67g

hen, nicht aber auch eine Erledigungserklärung auszusprechen.172 Denn möglicherweise mag sich die Therapieaussicht bei späteren Bewährungsverstößen geändert haben, so dass dann tatsächlich ein Widerruf in Betracht kommt. Die Formulierung des § 67d Abs. 5 zwingt nicht zur Erledigungserklärung in diesen Fällen.173

4. Rechtsfolgen bei Nichtwiderruf, Absatz 5 Die Bedeutung des Absatzes 5 geht über das hauptsächliche Regelungsthema des § 67g hinaus. 77 Absatz 5 bezeichnet die endgültige Erledigung der freiheitsentziehenden Maßregeln (§§ 63–66). Mit der Erledigung endet die Möglichkeit, die Entlassung zu widerrufen. Unter der Voraussetzung, dass die Aussetzung während der Führungsaufsicht (vgl. Rdn. 40) nicht widerrufen worden ist, erledigt sich die Maßregel mit dem Ende der Führungsaufsicht. Die Führungsaufsicht endet ohne gerichtliche Anordnung kraft Gesetzes, wenn die gesetzliche oder abgekürzte Höchstfrist (§ 68c Abs. 1) abläuft.174 Durch gerichtliche Anordnung wird sie in den Fällen der vorzeitigen Aufhebung nach § 68e Abs. 1 beendet; mittelbare Folge einer richterlichen Anordnung ist das Ende der Führungsaufsicht in den Fällen des § 68g Abs. 3. In all diesen Fällen geht mit dem Ende der Führungsaufsicht die Erledigung der Maßregel einher, ohne dass es hierzu eines gerichtlichen Ausspruches bedarf (zum spätesten Zeitpunkt des Widerrufs vgl. auch Rdn. 43).

5. Behandlung von Leistungen nach Absatz 6 Leistungen die der Verurteilte zur Erfüllung von Weisungen erbracht hat, werden nicht erstat- 78 tet. Diese Regelung (Absatz 6) betrifft sowohl die Fälle der Erledigung der Maßregel als auch diejenigen des Widerrufs.175 Wegen der Einzelheiten kann auf die Erläuterung der gleichlautenden Vorschrift des § 56f Abs. 3 Satz 1 verwiesen werden. Eine Anrechnung von Leistungen (wie sie § 56f Abs. 3 Satz 2 vorsieht) würde dem Wesen der Maßregel widersprechen.176

V. Konkurrenz mit anderen Entscheidungen über Strafen und Maßregeln 1. Mit der Maßregel verhängte Freiheitsstrafe Der Widerruf der Maßregelaussetzung (§ 67g) und der Widerruf der Aussetzung einer zugleich 79 mit der Maßregel verhängten Strafe (§ 56f) sind an sich voneinander unabhängig. Es besteht aber zwischen beiden ein Entscheidungsverbund (s. o. Rdn. 5 f). Dabei ist aber Folgendes zu beachten: Die Voraussetzungen für den Widerruf nach den §§ 67g, 56f decken sich nicht (Rdn. 6). Die Besorgnis, dass der Verurteilte erneut Straftaten begehen wird (§ 56f Abs. 1 Nr. 2), indiziert nicht immer die Notwendigkeit des Maßregelvollzuges, die sich an den besonderen Zwecken der einzelnen Maßregeln orientiert und durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz begrenzt wird. Die Erwartung i. S. des § 56f Abs. 1 Nr. 1 kann in bestimmten Fällen auch andere als die spezialpräventiven Gründe gehabt haben, auf die es im Maßregelrecht allein ankommt. Verstöße gegen Auflagen (§ 56f Abs. 1 Nr. 3) interessieren im Maßregelrecht nicht. Der Umstand, dass der Verurteilte Freiheitsstrafe zu verbüßen hat, kann geradezu gegen die Erforderlichkeit der Maßregelvollstreckung sprechen. Wird nur die Aussetzung der Strafe widerrufen, so wird 172 173 174 175 176 861

Funck StV 1997 317. Weitergehend (anwendbar nur während des Maßregelvollzuges): Funck StV 1997 317. Sinn SK Rdn. 18. Sch/Schröder/ Kinzig Rdn. 14. Fischer Rdn. 12; Ziegler BeckOK Rdn. 10. Peglau

§ 67g StGB

Widerruf der Aussetzung

die Zeit der Strafverbüßung nicht auf die Dauer der Führungsaufsicht angerechnet (§ 68c Abs. 2 Satz 2); diese Verlängerung des Zeitraums der Kontrolle und der Widerrufsmöglichkeit kann den Entschluss, die Maßregelaussetzung nicht zu widerrufen, erleichtern. Ob bei einer bereits länger vollzogenen und dann ausgesetzten Maßregel nach § 63, bei der ein Widerruf wegen Unverhältnismäßigkeit (§ 67d Abs. 6) ausscheidet (vgl. Rdn. 12a, 73) aus Verhältnismäßigkeitsgründen auch vom Widerruf der Strafaussetzung zur Bewährung abgesehen werden muss (so: OLG Zweibrücken Beschl. v. 4.8.2020 – 1 Ws 167/20 – juris) dürfte eher eine Frage des § 56f StGB sein, die danach zu beantworten ist, ob man über § 56f Abs. 2 hinaus bei der Widerrufsprüfung eine weitergehende Verhältnismäßigkeitsprüfung anstellen muss.177

2. Strafen und freiheitsentziehende Maßregeln aufgrund eines anderen Urteils 80 Die Verhängung einer freiheitsentziehenden Maßregel oder einer Freiheitsstrafe wegen einer neuen rechtswidrigen Tat ist für sich allein kein Grund für den Widerruf nach § 67g, ebensowenig der Widerruf einer Straf- oder Maßregelaussetzung in einem anderen Verfahren. Auch hier gilt (vgl. Rdn. 35), dass eine sonst angeordnete Freiheitsentziehung gewissermaßen stellvertretend den Erfordernissen des Maßregelzwecks (§ 67g) Rechnung tragen und deswegen den Widerruf erübrigen kann. Andererseits sollte bei der Widerrufsentscheidung nach § 67g darauf geachtet werden, dass der Zweck einer im anderen Verfahren angeordneten Maßregel nicht durch den Widerruf vereitelt wird: So sollte der Widerruf der Aussetzung der Sicherungsverwahrung nach Möglichkeit vermieden werden, wenn in anderer Sache die Unterbringung nach § 64 angeordnet worden ist. Zwar wird die Unterbringung in der Entziehungsanstalt regelmäßig vor der Sicherungsverwahrung vollstreckt (§ 54 Abs. 2 Satz 5 StVollstrO). Doch wird das auf eine Erprobung in Freiheit (§ 67d Abs. 2) zielende Therapiekonzept gestört, wenn mit dem anschließenden Vollzug der Sicherungsverwahrung gerechnet werden muss, also keine Gewissheit besteht, dass diese Maßregel in entsprechender Anwendung des § 67c Abs. 1 (vgl. § 67c Rdn. 30 ff) im Anschluss an die Therapie ausgesetzt werden wird. Die Frage, ob der Zweck der Maßregel die Unterbringung erfordert, ist besonders sorgfältig zu prüfen, wenn in anderer Sache eine zur Bewährung ausgesetzte Strafe oder Maßregel verhängt wird (§§ 56, 67b). Wird hier der Widerruf nach § 67g angeordnet, so ergibt sich, zumal wenn sich die beiden Entscheidungen auf dieselbe Tat (Absatz 1 Nr. 1) beziehen, ein Widerspruch, der dem Betroffenen unverständlich bleiben muss und seine Behandlung erschwert.

VI. Verfahrensrechtliche Gesichtspunkte beim Widerruf 1. Zuständigkeit 81 Die gesetzlichen Vorschriften über das Verfahren beim Widerruf der Maßregelaussetzung sind knapp. Nach § 463 Abs. 6 gilt § 462 StPO, nicht etwa die für den Widerruf der Strafaussetzung vorgesehene Bestimmung des § 453 StPO. Die praktischen Unterschiede sind indessen gering. 82 Zuständig ist gem. § 462a Abs. 1 StPO die Strafvollstreckungskammer, wenn bereits ein Teil der Maßregel vollstreckt wurde. Anderenfalls ist gem. § 462a Abs. 2 StPO das Gericht des ersten Rechtszuges zuständig. Die StVK entscheidet über den Widerruf der Maßregel nach § 63 in der Besetzung mit drei Berufsrichtern.178 Gleiches gilt für den Widerruf bei der Sicherungsverwahrung. Bei der Maßregel nach § 64 ist hingegen der Einzelrichter zuständig (vgl. zum gleichgelagerten Problem bei § 67c dort Rdn. 155).

177 Abl.: Peglau jurisPR-StrafR 19/2020 Anm. 5. 178 OLG Hamm NStZ 1994 146. Peglau

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VI. Verfahrensrechtliche Gesichtspunkte beim Widerruf

StGB § 67g

Für die nach Jugendstrafrecht Abgeurteilten umfasst die Zuständigkeit des Vollstreckungs- 83 leiters (§ 82 JGG) für Nachtragsentscheidungen nach der Maßregelaussetzung auch die Zuständigkeit für den Widerruf (vgl.: Meyer-Goßner/Schmitt/Schmitt60 § 462a Rdn. 40 m. w. N.179).

2. Verfahren Das Verfahren ist von Amts wegen einzuleiten, sobald ein Widerrufsgrund bekannt wird.180 Gem. § 462 Abs. 2 StPO sind der Verurteilte und die Staatsanwaltschaft vor der Entscheidung zu hören. Im Falle des Widerrufes wegen eines Weisungsverstoßes ist die mündliche Anhörung (i. d. R. nach Aufklärungsgesichtspunkten – trotz der im Grundsatz gegenteiligen gesetzlichen Regelung in §§ 463 Abs. 6, 462 StPO) regelmäßig geboten.181 Ggf. ist die Mitwirkung eines Verteidigers geboten.182 Die Aufklärungspflicht wird regelmäßig die Anhörung des Bewährungshelfers, ggf. auch weiterer Personen, wie z. B. Betreuer etc. und die Bestellung eines Sachverständigen (insbesondere bei Maßregeln nach §§ 63, 66)183 gebieten.184 Aus dem Verfassungsgrundsatz der Verhältnismäßigkeit ergeben sich auch verfahrensrechtliche Anforderungen, die der hohen Bedeutung des Freiheitsrechts ausreichend Rechnung zu tragen haben und eine bestmögliche Aufklärung und Ausschöpfung vorhandener Erkenntnisquellen gebieten.185 Zur Mitwirkung der Gerichtshilfe s. § 463d StPO. Verbüßt der Verurteilte eine Freiheitsstrafe, die wegen neuer in der Bewährungszeit angeordneter Taten verhängt wurde, so ist über die Vollstreckung der Maßregel nicht etwa erst nach § 67c zum Ende der Strafzeit zu entscheiden, sondern es handelt sich um einen klassischen Fall einer Entscheidung nach § 67g.186 Die Anhörung eines ärztlichen Sachverständigen ist in den Fällen des § 63 geboten,187 vielfach auch in den Fällen des § 66.188 Es gilt das Gebot umfassender Sachverhaltsaufklärung. Bei Prognoseentscheidungen bei denen geistige oder seelische Anomalien in Frage stehen, ist in der Regel ein (je nach Fallgestaltung psychiatrischer oder psychologischer) Sachverständiger hinzuzuziehen.189 Vor dem Widerruf der Aussetzung einer Maßregel nach § 64 sollte sich regelmäßig ein Sachverständiger äußern, der die Auswirkungen des Widerrufs auf die Therapie und die Behandlungsaussichten beurteilen kann. Verweigert der Verurteilte eine Begutachtung, so ist eine Unterbringung analog §§ 80 ff StPO nicht möglich.190 Ist der Aufenthalt des Verurteilten nicht zu ermitteln (zu den Möglichkeiten der Aufsichtsstelle vgl. § 463a StPO), so kann nach § 453c i. V. mit § 463 Abs. 1 StPO, wie auch sonst, bei Flucht, Fluchtgefahr oder Gefahr erheblicher neuer Straftaten „notfalls“ Sicherungsunterbringungsbefehl ergehen.191 Der Verurteilte ist dann in ein geeignetes Krankenhaus einzuweisen.192 Umstritten ist, ob dies im Interesse des rechtlichen Gehörs des Verurteilten stets geschehen 179 Vgl. aber auch: BGH NStZ 1997 100 ff für Fälle der Vollstreckungsabgabe nach §§ 89a Abs. 3; 85 Abs. 6 JGG. 180 Groß MK1 Rdn. 28. 181 OLG Bremen Beschl. v. 10.12.2019 – 1 Ws 124/19 (juris); OLG Jena Beschl. v. 27.1.2011 – 1 Ws 10/11 (juris); LG Frankfurt Beschl. v. 22.8.2013 – 5/27 Qs 54/13 (juris); str., vgl. OLG Frankfurt NStZ 1998 536 m. abl. Anm Kropp; offengelassen in KG Berlin NStZ-RR 2016 30, 31. 182 Vgl. dazu: Groß/Veh MK Rdn. 28. 183 Vgl. OLG Hamm NJW 1974 914. 184 Vgl. Groß MK1 Rdn. 28. 185 BVerfG Beschl. v. 20.12.2012 – 2 BvR 659/12 (juris). 186 Vgl. OLG Karlsruhe NStZ 1997 151, 152; aA: Pollähne NK Rdn. 11. 187 OLG Bremen Beschl. v. 10.12.2019 – 1 Ws 124/19 (juris); OLG Hamm Beschl. v. 9.4.2018 – 3 Ws 136/18 (juris). 188 Vgl. auch OLG Hamm NJW 1974 914. 189 Vgl. BVerfG NStZ-RR 2019 357, 358 m. w. N. 190 Funck StV 1997 317, 318. 191 Vgl. KG Berlin Beschl. v. 6.1.1998 – 5 Ws 815/97 (juris);.OLG Karlsruhe Beschl. v. 16.2.2016 – 2 Ws 595/15 (juris). 192 KG Berlin Beschl. v. 9.1.2001 – 5 Ws 9/01 (juris). 863

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Widerruf der Aussetzung

muss193 oder ob der Widerrufsbeschluss auch ohne vorangegangenen Haftbefehl unter dem Vorbehalt nachträglicher Anhörung (§ 33a StPO) erlassen und öffentlich zugestellt werden darf.194 Ist der Widerrufsbeschluss ohne Anhörung des Verurteilten ergangen und rechtskräftig geworden, so hat das Gericht, das den Widerruf angeordnet hat, den Verurteilten nach § 33a StPO nachträglich zu hören und den Beschluss, falls nach dem Ergebnis der Anhörung erforderlich, aufzuheben.195 Die Einweisung in ein psychiatrisches Krankenhaus zur Beobachtung ist nicht zulässig 88 (OLG Hamm NJW 1974 914).

3. Rechtsmittel 89 Gegen den Widerruf der Maßregelaussetzung sowie gegen dessen Ablehnung ist die sofortige Beschwerde gegeben (§ 463 Abs. 5 i. V. mit § 462 Abs. 3 StPO).196 Hat das Widerrufsgericht nur die Strafaussetzung, nicht aber die Maßregelaussetzung widerrufen, so verstößt es in analoger Anwendung der §§ 331, 358 StPO nicht gegen das Verschlechterungsverbot, wenn das Beschwerdegericht, auch wenn nur der Verurteilte Rechtsmittel eingelegt hat, nunmehr auch die Aussetzung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt oder in einem psychiatrischen Krankenhaus widerruft.197 Für ein Analogie zu § 67c in den Fällen, in denen der Widerruf nicht unmittelbar zur Voll90 streckung der Maßregel geführt hat,198 ist kein Raum. Befand sich der Verurteilte bereits gem. § 67b anfänglich in Freiheit, ist § 67c Abs. 2 ggf. unmittelbar anwendbar. In den anderen Fällen ist eine Überprüfung nach § 67e möglich.

4. Widerruf bei fehlender Rechtskraft der Aussetzung 91 Ob die Widerrufsentscheidung bereits ergehen kann, auch wenn die Aussetzungsentscheidung noch nicht rechtskräftig ist (sondern nur die Maßregelanordnung),199 erscheint fraglich. Gründe, die gegen die Aussetzung sprechen (also auch Widerrufsgründe) könnten im Beschwerdeverfahren zur Aufhebung der Aussetzungsentscheidung führen. Die Widerrufsentscheidung wäre dann überflüssig. Die Maßregel darf erst nach Rechtskraft des Widerrufs vollstreckt werden.200 92

193 OLG Hamburg NJW 1976 1327; OLG Frankfurt StV 1983 113. 194 OLG Bremen MDR 1976 865; OLG Celle MDR 1976 948; vgl. zum vergleichbaren Streitstand bei § 56f: Fischer § 56f Rdn. 21b.

195 BGHSt 26 127, 129; OLG Celle NJW 1973 2306; OLG Hamburg NJW 1972 219; Fischer § 56f Rdn. 21b; z. T. aA OLG Stuttgart NJW 1974 284.

196 Zum Beschwerderecht der Staatsanwaltschaft im Falle der Ablehnung des Widerrufs vgl. Meyer-Goßner/ Schmitt64 § 453 Rdn. 13. 197 OLG Hamburg Beschl. v. 17.3.2006 – 2 Ws 64/06 (juris); OLG Schleswig Beschl. v. 5.9.2006 – 1 Ws 347/06 (122/ 06) (juris); aA OLG Rostock Beschl. v. 3.2.2012 – I Ws 395/11 (juris). 198 So: Pollähne NK Rdn. 37. 199 So: Pollähne NK Rdn. 9. 200 OLG Karlsruhe NJW 1972 2008; vgl. auch Hanack JZ 1966 43 ff; aA Kaiser NJW 1964 1946. Peglau

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§ 67h Befristete Wiederinvollzugsetzung; Krisenintervention (1) Während der Dauer der Führungsaufsicht kann das Gericht die ausgesetzte Unterbringung nach § 63 oder § 64 für eine Dauer von höchstens drei Monaten wieder in Vollzug setzen, wenn eine akute Verschlechterung des Zustands der aus der Unterbringung entlassenen Person oder ein Rückfall in ihr Suchtverhalten eingetreten ist und die Maßnahme erforderlich ist, um einen Widerruf nach § 67g zu vermeiden. Unter den Voraussetzungen des Satzes 1 kann es die Maßnahme erneut anordnen oder ihre Dauer verlängern; die Dauer der Maßnahme darf insgesamt sechs Monate nicht überschreiten. § 67g Abs. 4 gilt entsprechend. (2) Das Gericht hebt die Maßnahme vor Ablauf der nach Absatz 1 gesetzten Frist auf, wenn ihr Zweck erreicht ist.

Schrifttum Peglau Das Gesetz zur Reform der Führungsaufsicht und zur Änderung der Vorschriften über die nachträgliche Sicherungsverwahrung, NJW 2007 1558; Schalast Anmerkungen zum Gesetzentwurf des Bundesjustizministeriums zur Neuregelung der Führungsaufsicht, R&P 2006 59; U. Schneider Die Reform der Führungsaufsicht, NStZ 2007 441; Schuster Neues von der Krisenintervention, StV 2011 506; Steinböck/Schlie Krisenintervention gemäß § 67h StGB, RuP 2015 132; Vollbach Die reformierte Maßregel Führungsaufsicht: Kontaktverbot, Alkoholverbot, Nachsorgeweisung und unbefristete Führungsaufsicht, MSchrKrim 2006 40; Weigelt Was kann eine reformierte Führungsaufsicht leisten? ZRP 2006 253; Wolf Reform der Führungsaufsicht, RPfleger 2007 293; Zeitler Die befristete Krisenintervention nach § 67h StGB, RPfleger 2011 469. Vgl. auch die Nachweise bei § 67g.

Entstehungsgeschichte § 67h wurde durch das Gesetz zur Reform der Führungsaufsicht und zur Änderung der Vorschriften über die nachträgliche Sicherungsverwahrung vom 13.4.2007 (BGBl. I 513) mit Wirkung zum 18.4.2007 (Art. 5) neu eingeführt.

Übersicht I.

Allgemeines

II.

Anordnung der Krisenintervention (Ab6 satz 1) Formelle Voraussetzungen. § 67h hat vier formel6 le Voraussetzungen 6 a) Maßregel nach § 63 oder § 64 b) Aussetzung der Vollstreckung der Maßre7 gel zur Bewährung c) Anordnung während der Dauer der Füh8 rungsaufsicht d) Verurteilter befindet sich nicht im Voll9 zug 11 Materielle Voraussetzungen

1.

2.

a)

1

3.

Akute Zustandsverschlechterung/Rückfall in Suchtverhalten 11 b) Erforderlichkeit zur Vermeidung des Wider15 rufs 18 c) Verhältnismäßigkeit 19 Rechtsfolge 19 a) Wiederinvollzugsetzung b) Verlängerung und erneute Anordnung der Wiederinvollzugsetzung (§ 67h Abs. 1 Sät21 ze 2 und 3)

III.

Aufhebung der befristeten Wiederinvollzugset26 zung (Absatz 2)

IV.

Verfahrensrechtliches

27

I. Allgemeines Mit dem „Gesetz zur Reform der Führungsaufsicht und zur Änderung der Vorschriften über die 1 nachträgliche Sicherungsverwahrung“ verfolgt der Gesetzgeber das Ziel einer effizienteren 865 https://doi.org/10.1515/9783110491289-038

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§ 67h StGB

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Befristete Wiederinvollzugsetzung; Krisenintervention

Handhabung der Maßregel der Führungsaufsicht. Mit § 67h wurde ein Kriseninterventionsinstrumentarium geschaffen, mit dessen Hilfe kritischen Entwicklungen rechtzeitiger begegnet werden kann, ohne dass gleich zum Mittel des Widerrufs der Maßregelaussetzung zur Bewährung geschritten werden muss.1 Der Vollzug während der Krisenintervention ist Maßregelvollzug, was u. a. Bedeutung hat für die Berechnung der Fristen nach § 67d Abs. 6 Satz 2 oder 32 bzw. die Anrechnungsregelung in § 67 Abs. 4. Nach alter Rechtslage bestand bei Eintritt einer Zustandsverschlechterung eines nach § 63 oder § 64 Verurteilten, die die Gefahr der Rückfälligkeit mit sich brachte, i. d. R. nur die Möglichkeit, die Maßregelaussetzung zur Bewährung zu widerrufen (§ 67g Abs. 2) – und zwar auch in den Fällen, in denen absehbar war, dass bereits durch einen zeitlich begrenzten stationären Aufenthalt der Zustandsverschlechterung hinreichend begegnet werden konnte. Bei psychisch Kranken und Suchtkranken ist aber häufig nur eine zeitlich begrenzte Stabilisierung erforderlich. Wird bei ihnen die Maßregelaussetzung zur Bewährung widerrufen, so bringt dies – da dann ein erneutes Aussetzungsverfahren nach § 67d Abs. 2 durchgeführt werden muss – einen zeitlich länger als notwendigen stationären Aufenthalt mit sich (was sowohl den Verurteilten als auch die Maßregelvollzugseinrichtung unnötig belastet).3 Außerdem wirkt ein Widerruf (unnötig) stigmatisierend.4 Schon die bisherige Praxis suchte deswegen nach Auswegen. So wurden gefährdete Verurteilte durch Erlass eines Sicherungshaftbefehls nach § 453c Abs. 1 StPO vorübergehend untergebracht, wo sie auf dieser Grundlage schon behandelt werden konnten, was am Ende – bei kurzfristigem Behandlungserfolg – schon einen Widerruf der Maßregelaussetzung überflüssig machte.5 Mit § 67h besteht nun eine ausdrückliche Rechtsgrundlage für eine flexible und schonende (weil Widerruf vermeidende) Reaktion auf die genannte Art von Zustandsverschlechterungen.6 Auch wenn in § 67h von „Maßnahme“ die Rede ist, handelt es sich nicht um eine eigenständige Maßnahme i. S. des § 11 Abs. 1 Nr. 8 (jede Maßregel der Besserung und Sicherung etc.), sondern nur um eine unselbständige Vollstreckungsmodalität der Maßregeln der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus (§ 63) und in einer Entziehungsanstalt (§ 64).7 Das folgt daraus, dass § 61 die Krisenintervention nicht aufführt und es wird auch durch die Stellung der Norm bei den Vollstreckungsregelungen der §§ 67a ff deutlich. Statistische Angaben: In Nordrhein-Westfalen soll es (Stand Oktober 2017) bei etwa 3–4 % aller Maßregelaussetzungen (§§ 63, 64) zu einer Krisenintervention kommen. Die Werte für Bayern liegen leicht darüber, die für Hessen leicht darunter. Die Dauer der Wiederinvollzugsetzung liegt im Schnitt bei etwa 100 bis 120 Tagen (NRW). In etwa 10–15 % der Fälle (NRW), in denen die Maßregel wieder in Vollzug gesetzt wurde, kam es gleichwohl zum Widerruf.8

II. Anordnung der Krisenintervention (Absatz 1) 1. Formelle Voraussetzungen. § 67h hat vier formelle Voraussetzungen 6 a) Maßregel nach § 63 oder § 64. Eine Maßregel nach § 63 oder § 64 muss gegen den Verurteilten angeordnet sein. Für eine zur Bewährung ausgesetzte Maßregel der Sicherungsver1 2 3 4 5 6 7 8

BTDrucks. 16/1993 S. 1, 11, 16; Schneider NStZ 2007 441, 442. OLG Hamm Beschl. v. 7.8.2018 – 3 Ws 335/18 (juris). Schalast R&P 2006 59, 63. BTDrucks. 16/1993 S. 17; Vollbach MSchrKrim 2006 40, 44. BTDrucks. 16/1993 S. 16 f; Schneider NStZ 2007 441, 442. Vgl. Sinn SK Rdn. 2. BGHSt 56 1. Zahlen nach: Schmidt-Quernheim, 10 Jahre Reform der Führungsaufsicht – ein Resümee: Die Sicht der forensischen Praxis, (unveröffentlichter) Vortrag gehalten am 17.10.2017 im Rahmen der Tagung: „Gesetze für die Praxis?!“, LWL-Zentrum für Forensische Psychiatrie Lippstadt. Peglau

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II. Anordnung der Krisenintervention (Absatz 1)

StGB § 67h

wahrung gilt die Vorschrift nicht. Das ergibt sich aus dem klaren Wortlaut und daraus, dass die durch die Vorschrift erfassten typischen krisenhaften Zuspitzungen, denen durch eine kurzfristige (i. d. R. bis zu drei Monaten andauernden) stationären Krisenintervention begegnet werden kann, wohl nur bei Maßregelpatienten nach § 63 und § 64 anzutreffen sind. Allerdings mag es auch Ausnahmefälle geben, so dass eine Erweiterung auch auf den Bereich der Sicherungsverwahrung de lege ferenda bedenkenswert erscheint.9

b) Aussetzung der Vollstreckung der Maßregel zur Bewährung. Die Unterbringung muss 7 zur Bewährung ausgesetzt sein („ausgesetzte Unterbringung“). Schon nach dem Wortlaut der Vorschrift ist gleichgültig, ob es sich um eine anfängliche Maßregelaussetzung zur Bewährung nach § 67b oder um eine nachträgliche nach §§ 67d oder 67c handelt. Verlangt wird nur eine „ausgesetzte Unterbringung“. Allein aus dem Wörtchen „wieder“ bzw. der Formulierung „aus der Unterbringung entlassenen Person“ zu schließen, dass die Vorschrift nur bei bereits einmal vollzogenen und nachträglich ausgesetzten (§ 67d Abs. 2) Unterbringungen anwendbar sei, ist nicht angängig.10 Eine Krisenintervention kann bei beiden Personengruppen gleichermaßen notwendig und sinnvoll sein, so dass auch nach der gesetzgeberischen Zielsetzung eine Differenzierung nicht angezeigt ist.11 Auch differenziert die Regelung nicht, auf welcher Rechtsgrundlage die Führungsaufsicht wegen einer Maßregelaussetzung eingetreten ist (nach § 67b Abs. 2 StGB bei anfänglicher Maßregelaussetzung zur Bewährung oder nach § 67d Abs. 2 Satz 3 StGB bei nachträglicher Aussetzung).

c) Anordnung während der Dauer der Führungsaufsicht. Die Anordnung der Wiederinvoll- 8 zugsetzung kann nur „während der Dauer der Führungsaufsicht“ angeordnet werden. Das bedeutet, dass die Wiederinvollzugsetzung bei einer ruhenden Führungsaufsicht (§ 68g Abs. 2) ausscheidet.12

d) Verurteilter befindet sich nicht im Vollzug. Der Verurteilte muss „aus der Unterbrin- 9 gung entlassen“ sein. Gemeint dürfte sein, dass der Verurteilte aus der Unterbringung nach §§ 63, 64 entlassen, also grundsätzlich auf freiem Fuße ist (nicht aber, dass er sich zuvor überhaupt im Vollzug der Unterbringung befand, vgl. Rdn. 7). Befindet er sich in einer anderen Unterbringung, z. B. nach Landesrecht, wird sich die Frage, ob auch eine Wiederinvollzugsetzung erfolgen soll, eher als eine solche der Verhältnismäßigkeit darstellen, diese aber nicht grundsätzlich ausschließen. Wegen der z. T. unterschiedlichen Voraussetzungen der Unterbringung nach Landesrecht und der nach dem StGB, kann es im Einzelfall erforderlich sein, auch die Wiederinvollzugsetzung anzuordnen (wenn z. B. nach Landesrecht nicht sichergestellt ist, dass der Verurteilte so lange untergebracht ist, bis ein Zustand eintritt, der einen Widerruf nach § 67g erübrigt).13 9 Dazu: Engel ZRP 2018 41 ff. 10 So allerdings: LG Landau/Pf. NStZ-RR 2008,326; Pollähne NK Rdn. 10 f. Ziegler BeckOK Rdn. 2; wohl auch: Fischer Rdn. 3; wie hier: Sinn SK Rdn. 4; für eine analoge Anwendung: SSW/ Jehle/Harrendorf Rdn. 4. 11 Ebenso: OLG Hamburg Beschl. v. 25.7.2008, 2 Ws 124/08 (juris); OLG Jena NStZ-RR 2009 222; NStZ 2010 283; OLG Karlsruhe Beschl. v. 13.11.2014 – 2 Ws 401/14 (juris) m. zust. Anm. Peglau jurisPR-StrafR 4/2015 Anm. 2; OLG Stuttgart NStZ 2010 152, 153; LG Marburg NStZ-RR 2007 356; LG Saarbrücken NStZ-RR 2009 222 m. zust. Anm. Peglau jurisPR-StrafR 6/2009 Anm. 2; LG Wuppertal R&P 2008 172 m. zust. Anm. Peglau jurisPR-StrafR 17/2008 Anm. 3; Groß/Veh MK Rdn. 3; Matt/Renzikowski/Eschelbach Rdn. 3; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 5; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 2; Schuster StV 2011 506, 507. 12 Pollähne NK Rdn. 13. 13 Ähnlich: Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 5. 867

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§ 67h StGB

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Befristete Wiederinvollzugsetzung; Krisenintervention

Ist der Verurteilte bereits aufgrund eines Sicherungshaftbefehls nach § 453c StPO oder einstweilig nach § 126a StPO untergebracht, z. B. weil er im Rahmen seiner Zustandsverschlechterung eine neue Straftat begangen hat, so kann sich ebenfalls noch eine Wiederinvollzugsetzung anbieten, wenn das Gericht später erkennt, dass diese ausreichend ist.14 Möglicherweise kann durch die kurzfristige Krisenintervention der Zustand soweit gebessert werden, dass sich ein Widerruf der Maßregelaussetzung als nicht erforderlich erweist (vgl. unten Rdn. 15 f). In einem solchen Fall ist aber die Zeit der Sicherungsunterbringung bei der Berechnung der Höchstdauer der Krisenintervention (vgl. Rdn. 21 ff) zu berücksichtigen.15

2. Materielle Voraussetzungen 11 a) Akute Zustandsverschlechterung/Rückfall in Suchtverhalten. Es muss eine akute Verschlechterung des Zustands i. S. des § 63 oder ein Rückfall in Suchtverhalten i. S. des § 64 eingetreten sein. Angesichts des Bestehens der Möglichkeiten der Überweisung in den Vollzug einer anderen Maßregel (§ 67a), welche auch bei einem Maßregelvollzug aufgrund angeordneter Krisenintervention in Betracht kommt,16 kann eine Zustandsverschlechterung i. S. d. § 63 auch bei einer ausgesetzten Unterbringung nach § 64 relevant werden und ein Suchtrückfall umgekehrt bei einer ausgesetzten Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus.17 Hinsichtlich der Frage, wann eine Zustandsverschlechterung vorliegt, wird auf die Kom12 mentierung zu § 67g (Rdn. 57 ff) verwiesen. Praktische Beispiele sind das Auftreten einer akuten paranoiden Wahnsymptomatik oder der Wegfall der Einsicht in die Notwendigkeit der Einnahme von Medikamenten,18 Auftreten (krankheitsbedingt) aggressiver Verhaltensweisen, Suchtrückfälle etc.19 Die Zustandsverschlechterung muss noch nicht voll eingetreten sein. Es reicht, wenn der Betroffene von einer Dekompensation akut bedroht ist.20 Die Zustandsverschlechterung muss „akut“ sein. Diese Formulierung ist mehrdeutig. „Akut“ 13 bedeutet zum einen „plötzlich auftretend“ oder „heftig“ und bildet andererseits den Gegensatz zu „chronisch“.21 Die letztgenannte Wortbedeutung (Gegensatz zu „chronisch“) dürfte hier die zutreffende Umschreibung sein.22 Es macht keinen Sinn, § 67h nur bei plötzlich auftretenden Zustandsverschlechterungen, nicht aber bei sich langsamer entwickelnden anzuwenden.23 Ebenso wenig erscheint es sachgerecht, die Krisenintervention bei heftigen Zustandsverschlechterungen zuzulassen, den Widerruf der Maßregelaussetzung zur Bewährung aber schon bei (nicht näher qualifizierten) Zustandsverschlechterungen. Das mit § 67h verfolgte Ziel ist es vielmehr, durch eine temporäre Krisenintervention einen Widerruf zu vermeiden. Dieses Ziel kann bei chronischen (d. h. dauerhaften) Zustandsverschlechterungen durch die Maßnahme nicht erreicht werden, da hier entweder eine längerfristige Therapie oder – wegen Unheilbarkeit eines Zustands i. S. d. § 63 und hierdurch bedingter Gefährlichkeit – die dauerhafte Unterbringung zu Sicherungszwecken erforderlich ist. 14 Nach dem Wortlaut und der gesetzgeberischen Intention, ein frühzeitiges Gegensteuern bei einer auftretenden Krise zu ermöglichen, reicht für den Rückfall in das Suchtverhalten jeglicher

14 15 16 17 18 19 20 21 22 23

OLG Braunschweig Beschl. v. 25.8.2020 – 1 Ws 192/20 (juris). OLG Braunschweig Beschl. v. 25.8.2020 – 1 Ws 192/20 (juris). Pollähne NK Rdn. 28. Einschränkend: Pollähne NK Rdn. 19. Vgl. LG Göttingen R&P 2008 64. Vgl. näher zu praktischen Beispielen: Steinböck/Schlie RuP 2015 132, 135 f. BTDrucks. 16/4740 S. 23. Brockhaus/Wahrig Deutsches Wörterbuch (1980), Bd. 1 Stichwort „akut“. Pollähne NK Rdn. 15. Wie hier: SSW/Jehle/Harrendorf Rdn. 7.

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II. Anordnung der Krisenintervention (Absatz 1)

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Rückfall – auch der erstmalige oder der mit einem anderen Betäubungsmittel aus.24 Ob aufgrund eines solchen Rückfalls tatsächlich dann eine Kriseninterventionsmaßnahme angeordnet wird, ist eine Frage der Erforderlichkeit.

b) Erforderlichkeit zur Vermeidung des Widerrufs. Die befristete Wiederinvollzugsetzung 15 muss erforderlich sein, um einen Widerruf nach § 67g zu vermeiden. Das bedeutet zunächst einmal, dass durch die Krisenintervention der Eintritt der Widerrufsvoraussetzungen verhindert werden kann. Wäre ein Widerruf ausgeschlossen, weil die weitere Vollstreckung der Maßregel unverhältnismäßig wäre (§ 67d Abs. 6 Satz 1), so scheidet auch die befristete Wiederinvollzugsetzung der Maßregel aus.25 Das gilt insbesondere nunmehr auch für die Unverhältnismäßigkeit aufgrund der Dauer der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus nach § 67d Abs. 6 Sätze 2 und 3 (vgl. dazu unten Rdn. 24). Die Krisenintervention muss zunächst überhaupt geeignet sein, den Widerruf zu vermei- 16 den. Ist von vornherein abzusehen, dass mit einer befristeten Wiederinvollzugsetzung der Zustandsverschlechterung nicht hinreichend begegnet werden kann, so scheidet die Anwendung dieses Instrumentariums aus. Abzustellen ist insoweit auf den Zeitraum von bis zu sechs Monaten (nach einer etwaigen einmaligen Verlängerung der ersten Kriseninterventionsanordnung).26 Zwar erscheint es, wenn es um die erstmalige, maximal für drei Monate zulässige, Anordnung geht, auf den ersten Blick widersprüchlich, wenn man bei der Frage der Geeignetheit auch einen längeren Zeitraum in den Blick nehmen können sollte. Andererseits wäre die Konsequenz einer nur auf maximal drei Monate ausgerichteten negativen Prognose, der Widerruf, der aber nicht erforderlich erscheint, wenn man für den Zeitraum von bis zu sechs Monaten einen günstigen Behandlungsverlauf prognostizieren könnte. Ist die Krisenintervention in diesem Sinne geeignet, so muss die Risikosituation so beschaffen sein, dass sie bei „ungehinderter Weiterentwicklung voraussichtlich einen Widerruf der Aussetzung zur Verhinderung neuer erheblicher rechtswidriger Taten (Maßregelzweck) notwendig machen würde“.27 Wann das der Fall ist, ergibt sich aus § 67g Abs. 2. § 67h Abs. 1 ist sowohl dann anwendbar, wenn die Widerrufsvoraussetzungen nach § 67g 17 Abs. 2 noch nicht vorliegen, bei ungehinderter Weiterentwicklung aber demnächst eintreten würden,28 als auch dann, wenn die Widerrufsvoraussetzungen an sich bereits vorliegen, der Zweck des Widerrufs, nämlich Beseitigung der gefahrenträchtigen Zustandsverschlechterung aber schon durch eine befristete Krisenintervention zu erreichen ist. Letzteres folgt unmittelbar aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Auch die Gesetzesbegründung, wonach § 67h eine Alternative zu der bisherigen Verfahrensweise (Behandlung im Rahmen einer Freiheitsentziehung nach § 453c StPO, bei der die Widerrufsvoraussetzungen vorliegen müssen) sein soll, stützen diese Interpretation.29 Bei der erstgenannten Konstellation ist zu beachten, dass nicht bereits jede Zustandsverschlechterung eine Krisenintervention rechtfertigt. Vielmehr ist hier genau zu prüfen, ob die ungehinderte Weiterentwicklung voraussichtlich in einen Widerruf der Maßregelaussetzung münden würde.30 Zur Vermeidung eines Widerrufs aus anderen Gründen (insbesondere nach § 67g Abs. 1) scheidet § 67h allerdings so lange aus, wie nicht der andere Widerrufsgrund gleichzeitig Ausdruck der Zustandsverschlechterung ist. Ohne Zustandsverschlechterung

24 25 26 27 28 29 30

AA Fischer Rdn. 3; Pollähne NK Rdn. 18. OLG Karlsruhe Beschl. v. 16.2.2016 – 2 Ws 595/15 (juris). OLG Stuttgart NStZ 2010 152; Groß/Veh MK Rdn. 7; aA SSW/Jehle/Harrendorf Rdn. 9; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 7. BTDrucks. 16/1993 S. 17. BTDrucks. 16/4740 S. 23; Fischer Rdn. 4; Matt/Renzikowski/Eschelbach Rdn. 4; SSW/Jehle/Harrendorf Rdn. 8. Peglau NJW 2007 1558, 1561. BTDrucks. 16/1993 S. 17.

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Befristete Wiederinvollzugsetzung; Krisenintervention

greift § 67h nicht.31 Liegen die Widerrufsvoraussetzungen noch nicht vor, so muss ein Widerruf immerhin im Raume stehen oder wahrscheinlich sein.32

18 c) Verhältnismäßigkeit. Auch hier ist – wie bei allen Maßregel – der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten. Möglicherweise ist eine Krisenintervention dann nicht erforderlich, wenn der Verurteilte bereits nach anderen Vorschriften untergebracht ist oder sich auf eigenen Wunsch hat erneut in eine Maßregelvollzugsklinik (z. B. § 1 Abs. 3 Satz 3 MRVGNW) aufnehmen lassen.33 Kommt ein Widerruf der Maßregelaussetzung zur Bewährung aus Verhältnismäßigkeitsgründen nicht in Betracht, so scheidet auch eine befristete Wiederinvollzugsetzung aus (vgl. auch Rdn. 24).34

3. Rechtsfolge 19 a) Wiederinvollzugsetzung. Das Vollstreckungsgericht kann die ausgesetzte Unterbringung nach § 63 oder § 64 für die Dauer von höchstens drei Monaten wieder in Vollzug setzen. Es handelt sich um eine Ermessensentscheidung.35 Dabei ist aber zu berücksichtigen, dass es darum geht, einen Widerruf der Maßregelaussetzung zu vermeiden. Bietet die Krisenintervention dafür eine realistische Chance, muss zunächst sie versucht werden (auch wenn ggf. schon die Widerrufsvoraussetzungen vorliegen).36 Das Gericht hat die Dauer der Wiederinvollzugsetzung zu bestimmen und kann deshalb auch kürzere Zeiträume der befristeten Wiederinvollzugsetzung bestimmen.37 Die vom Tatgericht angeordnete Maßregel wird für diesen Zeitraum dann weitervollstreckt. Ist der Zeitraum abgelaufen und wird er nicht verlängert (§ 67h Abs. 1 Satz 2), so ist der Verurteilte zwingend aus der Unterbringung zu entlassen. War zunächst eine Sicherungsunterbringung nach §§ 453c, 463 Abs. 1 StPO angeordnet worden, welche dann in eine Kriseninterventionsmaßnahme umgewandelt wurde, so wird die Zeit der Sicherungsunterbringung auf die Höchstfrist der Krisenintervention angerechnet.38 20 Die Krisenintervention führt nicht zu einer Beendigung der Führungsaufsicht i. S. v. § 68e Abs. 1. Entsprechende Regelungen wurden im Rahmen der Reform der Führungsaufsicht nicht getroffen. In § 68e Abs. 1 ist von einer „freiheitsentziehenden Maßregel“ die Rede, während § 67h von der Krisenintervention als „Maßnahme“ spricht.39 Ob sie zu einem Ruhen der Führungsaufsicht nach § 68e Abs. 1 Satz 2 führt, ist str. Teilweise wird dies bejaht.40 Hingegen erscheint kein sachlicher Grund ersichtlich, warum nicht z. B. ein Widerruf wegen neuer während der Wiederinvollzugsetzung begangener Straftaten nach § 67g Abs. 1 Nr. 1 möglich sein sollte. Freilich scheidet ein Widerruf nach § 67g Abs. 1 Nr. 2 aus, wenn der Verurteilte gerade wegen seiner stationären Unterbringung daran gehindert war, Weisungen zu befolgen (dann liegt kein gröblicher oder beharrlicher Weisungsverstoß vor). Die Doppelbetreuung (im Rahmen der Un-

31 32 33 34 35 36 37 38 39

Im Grundsatz ebenso: Pollähne NK Rdn. 21 f. OLG München Beschl. v. 24.2.2016 – 1 Ws 151/16 (juris). BTDrucks. 16/1993 S. 17. OLG Karlsruhe StraFo 2016 125 f. LG Göttingen R&P 2008 64. OLG Jena NStZ-RR 2009 222; SSW/Jehle/Harrendorf Rdn. 1; Schuster StV 2011 506, 509. SSW/Jehle/Harrendorf Rdn. 10. OLG Braunschweig Beschl. v. 25.8.2020 – 1 Ws 192/20 (juris). OLG Celle Beschl. v. 7.9.2011 – 2 Ws 183/11 (juris); LG Marburg NStZ-RR 2007 356, 357; LG Wuppertal R&P 2008 172; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 12; i. E. auch: Schuster StV 2011 506, 508. 40 Groß/Veh MK Rdn. 9; Pollähne NK Rdn. 37; wohl auch: BGH NJW 2011 163; OLG Celle Beschl. v. 7.9.2011 – 2 Ws 183/11 (juris). Peglau

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II. Anordnung der Krisenintervention (Absatz 1)

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terbringung und im Rahmen der Führungsaufsicht) kann sinnvoll sein, um einen nahtlosen Übergang von der Krisenintervention erneut in die Freiheit zu gewährleisten.41 Die Krisenintervention führt allerdings dazu, dass in die Dauer der Führungsaufsicht die Zeit der infolge einer Anordnung nach § 67h in einer stationären Einrichtung verbrachten Zeit nicht eingerechnet wird, sie sich also um diese Zeit verlängert.42 In ihrem Ziel, der Gefahr der Begehung neuer Straftaten infolge einer akuten Dekompensation des Untergebrachten – ohne sonst zwingenden Widerruf der Bewährung – zu begegnen, ist die Krisenintervention vergleichbar mit einer Freiheitsentziehung nach den Landesgesetzen über die Unterbringung psychisch Kranker wegen fremdgefährdenden Verhaltens, welche unstreitig eine Verwahrung i. S. d. § 68c Abs. 4 Satz 2 darstellten.43

b) Verlängerung und erneute Anordnung der Wiederinvollzugsetzung (§ 67h Abs. 1 21 Sätze 2 und 3). Liegen die Voraussetzungen des Satzes 1 vor, so kann das Gericht die Maßnahme (nachdem bereits eine frühere Wiederinvollzugsetzung beendet wurde) erneut anordnen oder (sofern sie noch nicht beendet ist) ihre Dauer auf bis zu sechs Monate verlängern. Der Fall der Verlängerung betrifft solche Fälle, in denen die Krisenintervention nicht inner- 22 halb des zunächst vorgesehenen Zeitraums erfolgreich beendet werden kann. Reichen auch sechs Monate nicht aus, so ist die Störung so schwerwiegend, dass nur der Widerruf bleibt.44 Erforderlich ist, dass die therapeutischen Fortschritte des ersten Interventionsteiles noch nicht ausreichend gewesen sind, um einen Rückfall in früheres Verhalten und die damit einhergehende Gefahr der Begehung weiterer erheblicher Taten zu verhindern. Andere Gründe – wie etwa ein bloßer fehlender sozialer Empfangsraum – rechtfertigen eine Verlängerung nicht.45 Die erneute Anordnung, die auf Vorschlag des Rechtsausschusses als Ergebnis der Exper- 23 tenanhörung eingefügt wurde,46 betrifft den Fall, dass eine Krisenintervention erfolgreich abgeschlossen wurde und später erneut eine akute Zustandsverschlechterung eintritt. Während der Wortlaut des Absatzes 1 Satz 2 im Singular formuliert ist („die Dauer der Maßnahme“), was zu dem Schluss führen könnte, jede Krisenintervention darf für sich genommen jeweils bis zu sechs Monaten andauern,47 ist in den Materialien des Rechtsausschusses klargestellt, dass „die Gesamtdauer der Maßnahmen [plural]“ sechs Monate nicht überschreiten darf.48 Der Grund hierfür leuchtet nicht recht ein. Zwar könnte man sagen, dass eine mehrfache Krisenintervention, die insgesamt mehr als sechs Monate andauern würde, ein Indiz für eine schwerwiegende, den Widerruf der Maßregelaussetzung erfordernde Störung ist.49 Gerade bei sehr lange dauernden Führungsaufsichten (z. B. unbefristeten), mag es aber in größeren Abständen immer wieder einmal Zustandsverschlechterungen geben, denen jeweils mit mehrmonatigen Kriseninterventionen hinreichend begegnet werden kann. Es erscheint unverhältnismäßig, wenn man dann wegen des Erreichens der Höchstfrist der Krisenintervention zum Widerruf gezwungen wäre. Deswegen sollte der Wortlautinterpretation der Vorzug gegeben werden.50

41 Wie hier: SSW/Jehle/Harrendorf Rdn. 10; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 12; vgl. auch: LG Wuppertal R&P 2008 172. 42 Groß jurisPR-StrafR 1/2012 Anm. 2. 43 OLG Celle Beschl. v. 7.9.2011 – 2 Ws 183/11 (juris); LG Marburg NStZ-RR 2007 356, 357; LG Wuppertal R&P 2008 172; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 12; Groß jurisPR-StrafR 1/2012 Anm. 2. 44 BTDrucks. 16/1993 S. 17; OLG Braunschweig Beschl. v. 25.8.2020 – 1 Ws 192/20 (juris). 45 OLG München Beschl. v. 21.11.2013 – 1 Ws 951/13 (juris). 46 Vgl. BTDrucks. 16/4740 S. 23 sowie die Stellungnahme von Koller (S. 7) in der Anhörung des Rechtsausschusses vom 3.3.2007 (abrufbar über die Internetseite des BT). 47 So Wolf RPfleger 2007 293, 295. 48 BTDrucks. 16/4740 S. 23; vgl. auch Fischer Rdn. 7 und Ziegler BeckOK Rdn. 7. 49 So Zeitler RPfleger 2011 469, 472. 50 Wie hier: OLG Frankfurt NStZ-RR 2016, 358; OLG Koblenz Beschl. v. 18.3.2013 – 1 Ws 111/13 (juris); SSW/Jehle/ Harrendorf Rdn. 11; Schuster StV 2011 506, 509; aA Zeitler RPfleger 2011 469, 472. 871

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§ 67h StGB

Befristete Wiederinvollzugsetzung; Krisenintervention

Nach § 67h Abs. 1 Satz 3 i. V. m. § 67g Abs. 4 darf aufgrund einer Wiederinvollzugsetzung die Höchstfrist der Maßregel nicht überschritten werden. Das ist zunächst für eine Maßregel nach § 64 von Bedeutung, für die sich die Höchstfrist nach § 67d Abs. 1 bestimmt. Nach der Neufassung des § 67d Abs. 6 zum 1.8.201651 ist die Regelung aber auch für die Maßregel nach § 63 bedeutsam. Der Gesetzgeber hatte seinerzeit § 67d Abs. 3, auf den nunmehr auch § 67d Abs. 6 Satz 3 verweist, als echte Höchstfrist angesehen.52 Zumindest hat die Regelung eine höchstfristähnliche Wirkung. Entsprechendes dürfte auch für § 67d Abs. 6 Satz 2 gelten, auch wenn es sich hierbei nicht um eine absolute Höchstfrist, sondern nur um die (allerdings schwer zu widerlegende) Regelvermutung der Unverhältnismäßigkeit bei Vollstreckungsdauern ab sechs Jahren handelt.53 Das bedeutet, dass eine Wiederinvollzugsetzung nicht mehr in Betracht kommt, wenn die zeitlichen und inhaltlichen Voraussetzungen für eine Erledigung der Maßregel nach § 67d Abs. 6 Sätze 2 und 3 vorliegen. Ansonsten müsste das Vollstreckungsgericht unmittelbar nach Wiederinvollzugsetzung der Maßregel in die Prüfung der Unverhältnismäßigkeit der weiteren Vollstreckung eintreten und bei Bejahung derselben dann die Maßregel für erledigt erklären.54 Die Zeit der Freiheitsentziehung infolge der Wiederinvollzugsetzung ist Maßregelvollzug und unterliegt der Anrechnungsregelung des § 67 Abs. 4.55 Die Krisenintervention – gleich, ob sie beendet ist oder nicht – hindert nicht, dass nachfol25 gend doch ein Widerruf der Maßregelaussetzung zur Bewährung ausgesprochen wird. Dazu wird es allerdings neuer Erkenntnisse bedürfen. Ohne solche muss sich das Gericht an einem bestandskräftigen Beschluss nach § 67h StGB festhalten lassen. Neue Erkenntnisse können etwa sein, dass sich während der Krisenintervention (aufgrund einer weiteren Zustandsverschlechterung oder Korrektur der früheren Einschätzung zur voraussichtlichen Behandlungsdauer) herausstellt, dass die Behandlung nicht innerhalb (ggf. des auf sechs Monate verlängerten) Zeitraums erfolgreich abgeschlossen werden kann, sondern es einer solchen längerfristig bedarf oder das (neue) Eintreten eines Widerrufsgrundes nach § 67g Abs. 1.56

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III. Aufhebung der befristeten Wiederinvollzugsetzung (Absatz 2) 26 Das Gericht hat eine befristete Wiederinvollzugsetzung nach § 67h Abs. 2 aufzuheben, wenn der Zweck (s. o.) erreicht ist. Erweist sich also der zunächst für notwendig gehaltene Kriseninterventionszeitraum nachträglich als zu lang, hat das Gericht entsprechend zu reagieren. Die Formulierung „hebt … auf“ belegt, dass es sich um eine zwingende Regelung handelt. Der Zweck ist auch dann erreicht, wenn im Verlaufe der Krisenintervention die Höchstfrist für den Vollzug der Maßregel erreicht wird. In einem solchen Fall hat eine Erledigungserklärung zu erfolgen (vgl. § 67d Abs. 5 und § 67d Abs. 6 Satz 2 und Satz 3 – bei den letztgenannten Vorschriften freilich nur, wenn die Voraussetzungen für eine über sechs bzw. zehn Jahre hinausgehende Vollstreckung nicht gegeben sind). Da in einem solchen Fall kein Widerruf mehr erfolgen kann, kann auch der Zweck der Krisenintervention, einen solchen Widerruf abzuwenden, nicht mehr erfüllt werden.

51 Gesetz zur Novellierung des Rechts der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus gem. § 63 des Strafgesetzbuches und zur Änderung anderer Vorschriften, BGBl. I 1610. 52 BT-Drucks. 13/9062 S. 19; Peglau jurisPR-StrafR 25/2016 Anm. 2. 53 Peglau jurisPR-StrafR 25/2016 Anm. 2; vgl. aber auch (noch einschränkender): OLG München Beschl. v. 15.3.2017 – 1 Ws 192/17 (juris). 54 OLG Rostock Beschl. v. 23.10.2017 – 20 Ws 256/17 (juris) m. Anm. Peglau jurisPR 2/2018 Anm. 2; Matt/Renzikowski/Eschelbach Rdn. 6. 55 Vgl. OLG Hamm Beschl. v. 7.8.2018 – 3 Ws 335/18 (juris); vgl. näher Wolf RPfleger 2007 293, 295. 56 Einschränkend: Pollähne NK Rdn. 35 f. Peglau

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IV. Verfahrensrechtliches

StGB § 67h

IV. Verfahrensrechtliches Das Verfahren richtet sich nach § 463 Abs. 5 i. V. m. § 462 StPO. Das Gericht hat – auch insoweit 27 liegt eine zwingende Regelung vor – um wirklich eine kurzfristige Krisenintervention zu gewährleisten, die Wiederinvollzugsetzung nach § 463 Abs. 5 Satz 2 StPO für sofort vollziehbar zu erklären, wenn erhebliche rechtswidrige Taten des Verurteilten drohen, Rechtsmittel haben keine aufschiebende Wirkung. War die Maßregel bereits vollstreckt und dann zur Bewährung ausgesetzt worden, so ist 28 für eine Entscheidung nach § 67h die Strafvollstreckungskammer zuständig (§§ 463, 462a Abs. 1 StPO).57 War die Maßregel anfänglich zur Bewährung ausgesetzt worden und hat eine Straf-/ Maßregelvollstreckung noch nicht begonnen, ist für die Krisenintervention das erstinstanzliche Gericht zuständig.58 Mit der erstmaligen Aufnahme in die Krisenintervention wird – da es sich um eine unselbständige Teilvollstreckung der Maßregel selbst handelt – die Zuständigkeit der Strafvollstreckungskammer begründet.59 Die befristete Wiederinvollzugsetzung einer Unterbringung nach § 67h führt in Verfahren nach dem JGG nicht zur dauerhaften Zuständigkeit des Jugendrichters als Vollstreckungsleiter für die weitere Überwachung der Bewährung. Hier bleibt das Gericht, das die Maßregel zur Bewährung ausgesetzt hat, für die Bewährung nach Abschluss der Maßnahme nach § 67h zuständig.60 Im Verfahren über die sofortige Beschwerde des Betroffenen gegen die Anordnung der be- 29 fristeten Krisenintervention gilt kein Verschlechterungsverbot. D. h. das Beschwerdegericht kann – nach entsprechendem Hinweis, der dem Betroffenen die Möglichkeit gibt, sein Rechtsmittel zurückzunehmen – auch die Anordnung der Krisenintervention aufheben und stattdessen den Widerruf der Maßregelaussetzung zur Bewährung aussprechen. Einem Widerruf der Maßregelaussetzung steht nicht das Verschlechterungsverbot entgegen. Dieses ist für das Beschwerdeverfahren gesetzlich nicht geregelt. Einziger rechtlicher Ansatzpunkt für die Bejahung eines Schlechterstellungsverbots könnte eine analoge Anwendung der Regelungen für das Berufungs(§ 331 StPO) bzw. Revisionsverfahren (§ 358 StPO) oder im Wiederaufnahmeverfahren (§ 373 StPO) sein. Dazu fehlt es aber bereits an der Analogievoraussetzung einer planwidrigen Regelungslücke. Wenn der Gesetzgeber für diese strafprozessualen Rechtsmittel ein Verschlechterungsverbot (noch dazu mit Ausnahmen) regelt sowie in anderen Verfahrensordnungen ausdrücklich entsprechende Regelungen vorhält (§§ 117 FamFG, 528 ZPO, vgl. dazu OLG Karlsruhe Beschl. v. 27.8.2015, 2 U F69/15 – juris), so kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Nichtregelung eines Verschlechterungsverbots im strafprozessualen Beschwerdeverfahren planwidrig ist. Erweist sich die Wiederinvollzugsetzung als erfolglos, kann immer noch der Widerruf der Maßregelaussetzung zur Bewährung ausgesprochen werden. Die gesetzgeberische Wertung ist gerade dahingehend, dass das der Fall ist, wenn auch nach sechs Monaten der Krisenintervention eine hinreichende Besserung nicht eintritt (BTDrucks. 16/1993 S. 17; vgl. auch: OLG Nürnberg, Beschl. v. 8.10.2008, 2 Ws 443/08 = BeckRS 2008 23592). Auch der Umstand, dass es sich bei dem Verschlechterungsverbot mehr um eine vom Gesetzgeber gewährte Rechtswohltat und weniger um eine rechtsstaatliche Notwendigkeit handelt,61 spricht gegen eine Übertragung auf das Beschwerdeverfahren.

57 Schuster StV 2011 506. 58 LG Kleve Beschl. v.16.11.2010 – 181 StVK 276/10 (juris); Schuster StV 2011 506, 507. 59 BGHSt 56 1; OLG Düsseldorf Beschl. v. 18.9.2019 – III – 2 Ws 155/19 (= BeckRS 2019 21839); Schuster StV 2011 506, 507.

60 OLG Jena NStZ 2010 283. 61 BGH NJW 1956 1725, 1727; BayVGH NJW 1959 285; OLG Brandenburg Beschl. v. 11.3.2004 – 2 Ws (Reha) 7/04 (juris); OLG Düsseldorf NStZ 1999 533; OLG Hamburg NStZ-RR 2010 327; LG Braunschweig Beschl. v. 13.3.2012 – 7 Qs 326/11 (juris). 873

Peglau

– Führungsaufsicht – Vorbemerkungen zu den §§ 68 ff Schrifttum Antons Möglichkeiten einer gesetzlichen Neuregelung der Führungsaufsicht, BewH 1992 282; Aulinger Zwischen justizieller Nachsorge und strafrechtlicher Sozialkontrolle – ambulante Handlungsstrategien bei gefährlichen Sexualstraftätern und ihre rechtlichen Rahmenbedingungen, Festschrift Böttcher (2007) 555; Bäcker Kriminalpräventionsrecht (2015); Baur Die Führungsaufsicht. Eine rechtshistorische, rechtsdogmatische und rechtstatsächliche Untersuchung, in: Baur/Kinzig (Hrsg.) Die reformierte Führungsaufsicht (2015) XXXV ff; ders. Stellungnahme zum Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Ausweitung der elektronischen Aufenthaltsüberwachung auf extremistische Straftäter im Rahmen der Führungsaufsicht, KriPoZ 2017 119; ders. Anne-Eva Brauneck – Die erste deutsche Kriminologin, Festschrift 100 Jahre Rechtswissenschaft an der Universität Hamburg (2019) 39; ders. Feinjustierung an einem stumpfen Schwert? Zu Verbesserungsmöglichkeiten der Führungsaufsicht de lege lata und de lege ferenda, KriPoZ 2016 11; ders. Das neue Recht der Unterbringung nach § 63 StGB und seine Konsequenzen für die Praxis, JR 2017 413; ders. Anmerkung zu LG Verden, Beschl. v. 19.6.2017 – 1 Qs 218/16 (Strafbarkeit von Weisungsverstößen nach § 145a StGB) StraFo 2017 512; ders. „Bessere Dich – oder ich schieße!“ – Die Polizei im normativen Handlungsgefüge der Führungsaufsicht, in: Kammeier/Haynert (Hrsg.) Wegschließen für immer?: ethische, rechtliche und soziale Konzepte im Umgang mit gefährlichen Menschen auf dem gesellschaftlichen Prüfstand (2012) 181; ders. Die Führungsaufsicht im Spiegel der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesgerichtshofs, BewH 2020 203; Baur/Burkhardt/Kinzig Am Pranger – Kriminalprävention durch Information? (Zur Zweckmäßigkeit und rechtlichen Zulässigkeit des Internetprangers für gefährliche Straftäter) JZ 2011 131; Baur/Groß Die Führungsaufsicht, JuS 2010 404; Baur/Querengässer Falscher Weg zum richtigen Ziel? – Rechtsdogmatische und therapeutische Überlegungen zu Verhältnismäßigkeitserledigungen im Maßregelvollzug als Folge der Reform des Unterbringungsrechts, MschrKrim. 100 (2018) 313; Böttner Der Rollenkonflikt der Bewährungshilfe in Theorie und Praxis (2004); Boetticher Neue Aufgaben für die Bewährungshilfe, BewH 2000 196; ders. Aktuelle Entwicklungen im Maßregelvollzug und bei der Sicherungsverwahrung, NStZ 2005 417; ders. Neue Aufgaben für die Bewährungshilfe, BewH 2000 196; ders. Aktuelle Entwicklungen im Maßregelvollzug und bei der Sicherungsverwahrung, NStZ 2005 417; Bräuchle Die elektronische Aufenthaltsüberwachung gefährlicher Straftäter im Rahmen der Führungsaufsicht. Eine Studie zur Rechtsdogmatik und Rechtswirklichkeit (2016); Brauneisen Die elektronische Überwachung des Aufenthaltsortes als neues Instrument der Führungsaufsicht StV 2011 311; Brause Bewährungshelfer und Gerichtshilfe – Grundlagen und Perspektiven, BewH 2002 164; Brusten Zwischen Hilfe und Kontrolle, in: Kerner/Kury/Sessar (Hrsg.) Deutsche Forschungen zur Kriminalitätsentstehung und Kriminalitätskontrolle (1983) 1613; v. Bülow Führungsaufsicht und Führungsaufsichtsstelle, in: Dertinger/ Marks (Hrsg.) Führungsaufsicht. Versuch einer Zwischenbilanz zu einem umstrittenen Rechtsinstitut (1990) 145; Dessecker Gefährlichkeit und Verhältnismäßigkeit: eine Untersuchung zum Maßregelrecht (2004); ders. Die Führungsaufsicht: Entwicklung, Funktionen und empirische Daten, NKrimP 2015 251; ders. Von der Polizeiaufsicht zur Führungsaufsicht und zurück? Festschrift Heinz (2012) 631; Dölling Die Weiterentwicklung der Sanktionen ohne Freiheitsentzug im deutschen Strafrecht, ZStW 104 (1992) 259; ders. (Hrsg.) Die Täter-Individualprognose (1995); Dünkel/Spieß Perspektiven zur Bewährung und Bewährungshilfe im zukünftigen deutschen Strafrecht, BewH 1992 117; Edinger Reform der Führungsaufsicht, DRiZ 2006 346; Egg (Hrsg.) Ambulante Nachsorge nach Straf- und Maßregelvollzug: Konzepte und Erfahrungen (2004); DBH (Kerner) Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Reform der Führungsaufsicht, BewH 2006 49; Dertinger/Marks (Hrsg.) Führungsaufsicht. Versuch einer Zwischenbilanz zu einem umstrittenen Rechtsinstitut (1990); Eschenbach Berufsverbrecher-Überwachung, Kriminalistik 1963 237; Floerecke Die Entstehungsgeschichte der Gesetzesnormen zur Führungsaufsicht: Die Gesetzgebung von 1962 bis 1975 und die Anwendungspraxis der Führungsaufsicht (1989); ders. Die aufgezwungene Hilfe: Vollverbüßer als Adressaten der Führungsaufsicht, KrimJournal 1985 121; Fuhr Die Polizeiaufsicht nach dem Reichsstrafgesetzbuche (1888); ders. Strafrechtspflege und Socialpolitik: ein Beitrag zur Reform der Strafgesetzgebung auf Grund rechtsvergleichender und statistischer Erhebungen über die Polizeiaufsicht (1892); Gay Wie kann die vorbeugende Tätigkeit der Polizei bei Bekämpfung des Verbrechertums ausgebaut und erfolgreicher gestaltet werden? in: Bücher für Recht, Verwaltung und Wirtschaft, Bd. 20 (1925) 45; v. Glasenapp Die blinde Führungsaufsicht. Erfahrungen aus der Praxis einer Führungsaufsichtsstelle, ZRP 1979 31; Goldmann Eine Frage der Inkompetenz: Polizeiliche Warnungen vor Sexualstraftätern, KJ 2009 282; Groß Kriminalgesetzgebung und Zeitgeist – am Beispiel des Entwurfs eines Gesetzes zur Reform der Führungsaufsicht, Festschrift Böttcher (2007) 579; Grünwald Sicherungsverwahrung, Arbeitshaus, vorbeugende Verwahrung und Sicherungsaufsicht im Ent-

Baur https://doi.org/10.1515/9783110491289-039

874

Schrifttum

StGB Vor §§ 68 ff

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München 1963; Hebeler Die Gefährderansprache, NVwZ 2011 1364; Hebler in: Probleme der Polizeiaufsicht (Sicherungsaufsicht) Schriftenreihe des Bundeskriminalamtes Bd. 3 1955 7; Hertz/Breiling/Turner/Rettenberger Die Praxis der ambulanten Nachsorge für haftentlassene Sexualstraftäter in Deutschland, R&P 2019 157; Jacobsen Strafvollstreckung zwischen Gefängnis und Psychiatrie. Ist Führungsaufsicht neu und sinnvoll? MschrKrim. 1984 254; ders. Führungsaufsicht und ihre Klientel (1985); Jehle/Albrecht/Hohmann-Fricke/Tetal Legalbewährung nach strafrechtlichen Sanktionen (2016); Jescheck Die kriminalpolitische Konzeption des Alternativ-Entwurfs eines Strafgesetzbuches (Allg. Teil) ZStW 80 (1968) 54; ders. Strafrechtsreform in Deutschland, SchwZStr. 91 (1975) 1; Jeßberger Der transnationale Geltungsbereich des deutschen Strafrechts: Grundlagen und Grenzen der Geltung des deutschen Strafrechts für Taten mit Auslandsberührung (2011); Kaiser Befinden sich die kriminalrechtlichen Maßregeln in der Krise? (1990); Kammermeier Führungsaufsicht: Vom Schattendasein zum Hoffnungsträger? BewH 2013 159; Kerner Tabellen zur Entwicklung und zur Struktur der Führungsaufsicht in der Bundesrepublik Deutschland, in: Dertinger/Marks (Hrsg.) Führungsaufsicht: Versuch einer Zwischenbilanz zu einem umstrittenen Rechtsinstitut (1990) 77; Kiehne Polizeiaufsicht (Sicherungsaufsicht) in kriminalpolizeilicher Betrachtung, in: Kriminalpolitische Gegenwartsfragen (Bundeskriminalamt) 1959 173; Kinzig Die Maßregel der Führungsaufsicht: vom Stiefkind zur Avantgarde? NKrimP 2015 230; Kleinknecht Die zukünftige Maßregel der Führungsaufsicht, BewH 1972 123; ders. Führungsaufsicht, in: Schwind/Blau (Hrsg.) 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Effektivere Sicherheit der Bevölkerung und schärfere Kontrolle der Lebensführung – Zur Reform des Maßregelrechts und der Führungsaufsicht, KritV 2007 386; Popp Polizeiarbeit im Windschatten der Justiz: neue Kooperationsformen im Umgang mit entlassenen Straftätern, BewH 2011 335; Preiser Bewährungs- und Sicherungsaufsicht. Kritik und Vorschläge zur Strafrechtsreform, ZStW 81 (1969) 249; ders. Die Führungsaufsicht, ZStW 81 (1969) 912; Raabe Die Führungsaufsicht im 2. Strafrechtsreformgesetz, Diss. Hamburg 1973; Rasch Wie soll es weitergehen mit der Führungsaufsicht? in: Dertinger/Marks (Hrsg.) Führungsaufsicht. Versuch einer Zwischenbilanz zu einem umstrittenen Rechtsinstitut (1990) 157; Roth Vorschläge des vorbereitenden Arbeitskreises zur Sicherungsaufsicht, BewH 1968 37; Ruderich Die Entwicklung und Ausgestaltung des Instituts der Führungsaufsicht auch im Hinblick auf die einzelnen Bundesländer sowie die Darstellung und Bewertung der Übergangskonzepte zum Umgang mit rückfallgefährdeten Sexualstraftätern 2014; Schäffer Der Bewährungshelfer in seiner Stellung im Maßregelsystem des Entwurfs eines Strafgesetzbuches 1962, BewH 1962 244; Schalast Anmerkungen zum Gesetzentwurf des Bundesjustizministeri-

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Baur

Vor §§ 68 ff StGB

Vorbemerkungen zu den §§ 68 ff

ums zur Neuregelung der Führungsaufsicht, R&P 2006 59; Schäpler Entwicklung der Sozialen Dienste der Strafjustiz aus dem Blickwinkel der amtlichen Statistiken, NKrimP 2004 64; Schatz/Thiel Forensische Ambulanz in Hamburg – Regelangebote für Haftentlassene im Kontext von Führungsaufsicht und Bewährungshilfe, Forum Strafvollzug 2009 118; Schiemann/Remke/Büchler (Hrsg.) HEADS, KURS & Co – Evaluation der Überwachungskonzepte für besonders rückfallgefährdete Sexualstraftäter (2019); Schmidt-Quernheim Das Hereinkommen erschwert, das Herauskommen erleichtert – Auswirkungen der Novellierung des Rechts der Unterbringung gemäß § 63 auf Aufnahme- und Entlassungsprozess im Maßregelvollzug, BewH 2020 253; H. Schneider Die Verbesserung des Schutzes der Gesellschaft vor gefährlichen Sexualstraftätern, JZ 1998 436; U. Schneider Die Reform der Führungsaufsicht, NStZ 2007 441; Schöch Empfehlen sich Änderungen und Ergänzungen bei den strafrechtlichen Sanktionen ohne Freiheitsentzug? Gutachten C zum 59. DJT (1992); ders. Bewährungshilfe und Führungsaufsicht in der Strafrechtspflege, NStZ 1992 364; ders. Das Gesetz zur Bekämpfung von Sexualdelikten und anderen gefährlichen Straftaten vom 26.1.1998, NJW 1998 1257; ders. Bewährungshilfe und humane Strafrechtspflege, BewH 2003 211; Schröder Die kriminalpolitischen Aufgaben der Strafrechtsreform, in: Verhandlungen des 43. DJT Bd. II, Sitzungsberichte, Teil E, 3. Abteilung (1962) 60; Schultz Kriminalpolitische Bemerkungen zum Entwurf eines Strafgesetzbuches, E 1962, JZ 1966 113; Schulz Die Führungsaufsicht (1982); Schwarze/Denzler/Klein Ambulante Behandlung zur Rückfallprävention von Sexual- und Gewaltstrafen, BewH 2017 101; Seifert Lebensweg und Wiedereingliederungsprozess forensischer Patienten (§ 63 StGB) BewH 2020 244; Seifert/Bolten/Jahn/Möller-Mussavi Berichte der Bewährungshilfe, BewH 2001 56; Seifert/Leygraf/Schmidt-Quernheim Evaluation der ambulanten Nachsorge forensischer Patienten (§ 63 StGB) in Nordrhein-Wetfalen, Essen 2011; Seifert/Möller-Mussavi Führungsaufsicht und Bewährungshilfe – Erfüllung gesetzlicher Auflagen oder elementarer Bestandteil forensischer Nachsorge? NStZ 2006 131; Simons Unterschreitung der Mindestdauer der Führungsaufsicht, NJW 1978 984; Stocket Das Institut der Führungsaufsicht, Bay. Verwaltungsblatt 1975 5; Sommer Vertrauen im Bereich der Bewährungshilfe und Führungsaufsicht, BewH 2001 11; Steinböck/Groß/Nedopil/Stübner/Tiltscher/Vopelius Ambulante Betreuung forensischer Patienten: vom Modell zur Institution, R&P 2004 199; Stöckel Das Institut der Führungsaufsicht, BayVBl. 1975 5; Stree Probleme der Führungsaufsicht bei Vollverbüßern, Festschrift Baumann (1992) 281; Streng Strafrechtliche Sanktionen, 3. Aufl. (2012); Terhorst Polizeiliche planmäßige Überwachung und polizeiliche Vorbeugehaft im Dritten Reich (1985); Sturm Die Polizeiaufsicht Diss. Tübingen 1948; Venter Die Stellung unter Polizeiaufsicht in Preußen (1934); Vollbach Die reformierte Maßregel Führungsaufsicht: Kontaktverbot, Alkoholverbot, Nachsorgeweisung und unbefristete Führungsaufsicht, MschrKrim 2006 40; Weber Katamnesen psychisch auffälliger Straftäter unter Führungsaufsicht (1985); Weigelt Was kann eine reformierte Führungsaufsicht leisten? ZRP 2006 253; Weber/Moczko Führungsaufsicht light in der Schweiz? BewH 2020 220; Weigelt/Hohmann-Fricke Führungsaufsicht – Unterstellung und Legalbewährung, BewH 2006 216; Werle Justiz-Strafrecht und polizeiliche Verbrechensbekämpfung im Dritten Reich (1989); Wolter Zahlen der Führungsaufsicht – was wissen wir (nicht), BewH 2020 197.

Entstehungsgeschichte Die Führungsaufsicht (§§ 68 bis 68g) ist durch das 2. StrRG mit Wirkung vom 1.1.1975 (BGBl. I 1969 S. 717) als Maßregel der Besserung und Sicherung in das StGB eingeführt worden. Ihre historische Vorgängerin seit 1871 war die sog. Polizeiaufsicht, die strafrechtlich nur rudimentär geregelt war und die Aufgaben der heutigen Führungsaufsicht weitgehend dem Recht der polizeilichen Gefahrenabwehr überließ. Durch Art. 1 des Gesetzes zur Bekämpfung von Sexualdelikten und anderen gefährlichen Straftaten vom 26. Januar 1998 (BGBl. I S. 160) erfolgten Änderungen. 2007 wurde die Führungsaufsicht nach jahrelanger und intensiver rechtspolitischer Vorbereitung grundlegend reformiert.1 Ihre durchaus umstrittene Grundkonzeption wurde dabei nicht angetastet. 2011 folgten kleinere rechtstechnische Korrekturen dieser Reform sowie die Ergänzung des Handlungsinstrumentariums um die elektronische Aufenthaltsüberwachung („elektronische Fußfessel“), deren Anwendungsbereich man zuletzt 2017 auf Terrorismusdelikte weiter ausgedehnt hat.

Übersicht I. 1. 2.

Grundlagen 1 1 Zwecke der Führungsaufsicht Ungünstige Legalprognose als Voraussetzung 3 der Führungsaufsicht

3. 4.

Besserung und Sicherung als gleichberechtige 5 Ziele der Führungsaufsicht 12 Verhältnismäßigkeitsgrundsatz

1 Zur Reform 2007 und ihrer Vorbereitung Baur (2015) 21 ff. Baur

876

I. Grundlagen

II. 1. 2. 3.

Vereinbarkeit der Führungsaufsicht mit höher16 rangigem Recht Verfassungsmäßigkeit der Führungsauf16 sicht 17 Verfassungsrechtliche Bedenken Geltung strafrechtlicher Verfassungsgaran19 tien

III. 1. 2. 3.

22 Rechtshistorische Entwicklung 22 Polizeiaufsicht Neuregelung der Führungsaufsicht 1975 26 Reform 2007

IV. 1. 2. 3. 4.

29 Dogmatische Konzeption 29 Eintrittsgründe 30 Prinzip der Ausgestaltungsoffenheit 33 Ausgestaltungsinstrumente Gegenläufigkeit von Legalprognose und Inter34 ventionsstärke Organe der Führungsaufsicht und weitere Ak36 teure Verhältnis zu anderen strafrechtlichen Sanktio38 nen 42 Verjährung

5. 6. 7. V.

Vollzugsrechtliche Bezüge der Führungsauf43 sicht

VI.

Strafprozessuale Bezüge der Führungsauf46 sicht

VIII. Internationales Strafrecht

52

IX.

Verhältnis zum Recht der polizeilichen Gefahren53 abwehr

X. 1.

60 Kritik an der Führungsaufsicht Ineffektivität und problematische Konzep60 tion 64 Umsetzungsdefizite

2. 24

StGB Vor §§ 68 ff

XI. 1. 2. 3. 4.

68 Kriminologische Erkenntnisse 68 Rechtstatsächliche Situation 70 Rückfall 72 Führungsaufsichtstypen Bundesweite Evaluation der Führungsauf73 sicht

74 XII. Rechtspolitischer Handlungsbedarf 74 1. Aktuelle Entwicklungstendenzen 78 2. Reformüberlegungen a) Keine Abschaffung der Führungsauf78 sicht b) Modell der automatischen Bewährungsaus79 setzung c) Gerichtliche Anordnung der Führungsauf80 sicht d) Nachsteuerungen bei der organisatorischen Umsetzung und im Jugendstraf82 recht

VII. Jugendstrafrechtliche Bezüge der Führungsauf49 sicht

I. Grundlagen 1. Zwecke der Führungsaufsicht Die Führungsaufsicht ist eine Maßregel der Besserung und Sicherung. Ihr Zweck ist es, die 1 Allgemeinheit vor den Gefahren durch solche Straftäter zu schützen, die sich zwar in Freiheit befinden, aber dennoch als gefährlich eingeschätzt werden. Repressive Erwägungen dürfen im geltenden zweispurigen Sanktionsmodell des deutschen Strafrechts weder in der gesetzlichen Konzeption der Führungsaufsicht noch in deren praktischer Ausgestaltung und Umsetzung eine Rolle spielen.2 Mit der bewussten Abkehr von der gefahrenabwehrrechtlich geprägten Polizeiaufsicht und der Verankerung der Führungsaufsicht im Strafrecht hat der Gesetzgeber zudem eine Ausrichtung am Besserungsgedanken verbindlich gemacht3 und sich gegen ein reines Gefahrenabwehr- und Sicherungsrecht entschieden (zur erneuten „Verpolizeilichung“ der Führungsaufsicht s. Rdn. 53 ff.). Die Führungsaufsicht versucht ihren Zweck daher sowohl durch die Besserung des Verurteilten (positive Spezialprävention) als auch durch die Sicherung vor den von diesem ausgehenden Gefahren (negative Spezialprävention) zu erreichen. Nach der Rechtspre2 OLG Oldenburg NStZ-RR 2011 189; grundlegend bereits zur Polizeiaufsicht: BGHSt 24 103. 3 Vgl. dazu BTDrucks. V/4095 S. 35; BGHSt 24 103, 104. 877

Baur

Vor §§ 68 ff StGB

Vorbemerkungen zu den §§ 68 ff

chung des BVerfG hat die Führungsaufsicht dementsprechend die Aufgabe, „gefährliche oder gefährdete Täter in ihrer Lebensführung in der Freiheit über gewisse kritische Zeiträume hinweg zu unterstützen und zu überwachen, um sie von weiteren Straftaten abzuhalten“ (BVerfGE 55 28). 2 Die Einführung einer rein tatopferbezogenen Alternative der Kontaktverbotsweisung nach § 68b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 legt nahe, dass die Führungsaufsicht nunmehr auch den Schutz des früheren Tatopfers zu erreichen sucht. Dieses soll nicht nur vor erneuter Opferwerdung, sondern auch vor den psychosozialen Belastungen eines neuerlichen Täterkontakts geschützt werden (BTDrucks. 16/1993 S. 18 f); s. dazu § 68b Rdn. 39. Damit erkennt der Gesetzgeber den Schutz des früheren Tatopfers vor einer sog. Sekundär- und Tertiärviktimisierung nunmehr auch im Recht der Führungsaufsicht als einen weiteren und eigenständigen Zweck an. Dies ist aus verfassungsrechtlicher Sicht zwar unbedenklich, lässt sich aber mit den traditionellen Zwecken des Maßregelrechts nicht ohne Weiteres in Einklang bringen.

2. Ungünstige Legalprognose als Voraussetzung der Führungsaufsicht 3 Voraussetzung der Führungsaufsicht ist grundsätzlich eine (fort-)bestehende Kriminalitätsgefährlichkeit, die ein kriminalpräventives Einwirken erforderlich macht. Um die mit der Führungsaufsicht einhergehenden Grundrechtseingriffe zu rechtfertigen, muss dem Verurteilten daher stets eine ungünstige Legalprognose zu stellen sein.4 Bei einer richterlichen Anordnung der Führungsaufsicht (§ 68 Abs. 1) hat das Tatgericht eine solche ungünstige Legalprognose für den Einzelfall zu stellen und eine Kriminalitätsgefährlichkeit zu begründen. Bei einem gesetzlichen Eintritt der Führungsaufsicht wird die Kriminalitätsgefährlichkeit hingegen zunächst einmal vermutet. Diese Vermutung kann vereinzelt widerlegt werden, was sodann zum Entfallen der Maßregel führt (z. B. § 68f Abs. 2). Entfällt eine ursprünglich vorhandene Kriminalitätsgefährlichkeit im Laufe der Zeit, ist die Führungsaufsicht aufzuheben (§ 68e Abs. 2 Satz 1). 4 Auch wenn die Führungsaufsicht stets eine bestehende Kriminalitätsgefährlichkeit des Verurteilten voraussetzt, unterscheidet sich deren Ausmaß erheblich und zwar in Abhängigkeit vom jeweiligen Eintrittsgrund (zu den Eintrittsgründen s. Rdn. 29). Knüpft die Führungsaufsicht etwa an die Aussetzung der Vollstreckung einer freiheitsentziehenden Maßregel zur Bewährung an (z. B. § 67b Abs. 1 oder § 67d Abs. 2 Satz 1), liegt immerhin insoweit eine modifiziert positive Legalprognose vor, dass zu erwarten sein muss, der Zweck der jeweiligen freiheitsentziehenden Maßregel lasse sich auch mit Hilfe der Führungsaufsicht verwirklichen. Schließt die Führungsaufsicht an die Erledigung einer Maßregel (z. B. § 67d Abs. 4) oder an die Vollverbüßung einer Freiheitsstrafe (§ 68f Abs. 1) an, liegt eine qualifiziert negative Legalprognose vor. Denn der Verurteilte wird in diesen Fällen unabhängig davon entlassen, ob ihm wenigstens unter Berücksichtigung eines führungsaufsichtsrechtlichen Einwirkens eine verbesserte Legalprognose gestellt werden kann oder nicht.

3. Besserung und Sicherung als gleichberechtige Ziele der Führungsaufsicht 5 Weder der Besserung noch der Sicherung ist ein prinzipieller Vorrang eingeräumt.5 Vielmehr stehen Besserung und Sicherung bei der Führungsaufsicht als gleichberechtigte, aber nicht voneinander unabhängige Ziele nebeneinander. 6 Einerseits ist die Führungsaufsicht mithin Sachwalterin des Resozialisierungsanspruchs des Verurteilten. Dementsprechend begrenzt neben dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (s. dazu Rdn. 12 ff.) das Besserungsziel die Art und das Ausmaß der zulässigen Sicherungsmaßnahmen. 4 AA noch H. Schneider LK12 Vor § 68 Rdn. 2; vgl. z. B. Lackner/Kühl/Heger § 68 Rdn. 1; Weigelt/Hohmann-Fricke BewH 2006 216, 217.

5 AA Ostendorf NK Vorbem. §§ 68-68g Rdn. 10, der einen „Vorrang von Hilfe und Betreuung“ sieht. Baur

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I. Grundlagen

StGB Vor §§ 68 ff

Andererseits kann der Sicherungszweck der Führungsaufsicht gegen solche Besserungsmaßnahmen streiten, die zwar für eine Resozialisierung des Verurteilten besonders wünschenswert wären, aber mit nicht tragbaren Kriminalitätsrisiken für die Allgemeinheit verbunden sind. Bei der konkreten Ausgestaltung und Umsetzung ist mithin der zweifache Zweck der 7 Führungsaufsicht aus Besserung und Sicherung stets zu berücksichtigen. Soweit nicht ohnehin ein Gleichlauf dergestalt herzustellen ist, dass eine notwendige Sicherung durch erfolgreiche Besserungsbemühungen erzielt werden kann, gilt daher, dass weder der Besserung noch der Sicherung einseitig der Vorrang eingeräumt werden darf. Vielmehr sind beide Ziele möglichst umfassend zu verwirklichen und entstehende Zielkonflikte ähnlich einer praktischen Konkordanz aufzulösen. Auch bei einer stark vom Sicherungsziel geprägten Führungsaufsicht müssen daher stets in ausreichendem Umfang Besserungsangebote vorgehalten werden und der Verurteilte ist zu motivieren, diese anzunehmen.6 Weiterhin gilt es Belastungen durch Sicherungsmaßnahmen, die eine Besserung des Verurteilten erschweren könnten, nach Möglichkeit gering zu halten. Das hat zur Folge, dass es angezeigt sein kann, auf besonders intensive Sicherungsmaßnahmen zu verzichten und damit auch gewisse Risiken für die Allgemeinheit hinzunehmen, wenn andernfalls die erfolgreiche Resozialisierung des Verurteilten über die Maße beeinträchtigt würde. Ebenso kann aber auch der Verzicht auf eine Besserungsmaßnahme angebracht sein, wenn diese eine erforderliche Sicherung des Verurteilten erheblich erschwerte. Gegen eine stark sicherungsorientierte Ausgestaltung der Führungsaufsicht bestehen jedoch bei besserungsunfähigen oder besserungsunwilligen Verurteilten keine grundsätzlichen Bedenken. Besserung und Sicherung stehen bei der Führungsaufsicht in einem ungewöhnlich star- 8 ken Spannungsverhältnis. Von ihrem schuldstrafrechtlichen Pendant, der in §§ 56 ff. geregelten Bewährungsaufsicht, unterscheidet sich die Führungsaufsicht, weil jene aufgrund ihrer rechtlichen Voraussetzungen (§§ 56, 57 und 57a) von vornherein sehr viel weniger mit Sicherungsnotwendigkeiten konfrontiert ist und sich in ihrer Umsetzung daher stärker auf die positive Spezialprävention fokussieren kann; Weisungen in der Bewährungsaufsicht betonen daher zu Recht das Besserungsziel (vgl. § 56c Abs. 1 Satz 1: „wenn dieser der Hilfe bedarf“). Im Unterschied zu den freiheitsentziehenden Maßregeln (§§ 63, 64, 66) kann die Allgemeinheit auch nicht bereits durch eine intramurale Absonderung des Verurteilten vor Kriminalitätsgefahren geschützt werden. Während bei freiheitsentziehenden Maßregeln dadurch die Ausgestaltung des Vollzugs zumindest teilweise von Sicherungsmaßnahmen entlastet werden kann, steht die Führungsaufsicht vor der Herausforderung, für einen in Freiheit befindlichen Straftäter Besserung und Sicherung gleichermaßen aktiv gestalten und dabei nach den oben genannten Grundsätzen (Rdn. 7) in Ausgleich bringen zu müssen. Für die Praxis der Führungsaufsicht können sich aus diesem Spannungsverhältnis Hand- 9 lungskonflikte ergeben.7 So wird behauptet, die an der Führungsaufsicht obligatorisch zu beteiligende Bewährungshilfe (§ 68a Abs. 1 Halbsatz 2) und auch die forensische Ambulanz (§ 68a Abs. 7) könnten der ihnen in der Führungsaufsicht übertragenen Doppelaufgabe nicht gerecht werden. Denn die Verpflichtung auf den Sicherungszweck stehe der Erfüllung ihrer eigentlichen Besserungsaufgabe schon deswegen entgegen, weil sich die für eine erfolgreiche Besserung notwendige Vertrauensbeziehung zum Verurteilten nicht ausbilden könne.8 Empirische Erhebungen zeigen jedoch, dass die Praxis derartige Konflikte offensichtlich durchaus sinnvoll aufzulösen vermag.9 Der Gesetzgeber hat zudem das Spannungsverhältnis erkannt und versucht es dadurch zu entschärfen, dass er in § 68a Abs. 1 eine Aufsichtsstelle vorsieht, die andere Akteure von ihren Sicherungsaufgaben entlasten soll (s. dazu § 68a Rdn. 15 ff.).10

6 Für die Sicherungsverwahrung, aber zu übertragen: BVerfG NJW 2011 1931, 1939. 7 Ostendorf NK Vorbem. §§ 68 bis 68g Rdn. 14; Streng (2012) Rdn. 390; vgl. auch Schöch NStZ 1992 364, 371. 8 Böttner (2004) 202; Ostendorf NK Vorbem. §§ 68 bis 68g Rdn. 14; Sch/Schröder/Kinzig § 68a Rdn. 21. 9 Baur (2015) 148 f/163 f. 10 BTDrucks. V/4095 S. 35. 879

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Vorbemerkungen zu den §§ 68 ff

Das Besserungsziel soll in der Führungsaufsicht abhängig von den Bedürfnissen des Verurteilten durch Betreuung und Behandlung erreicht werden. Betreuungsaufgaben obliegen vorrangig der Bewährungshilfe (§ 68a Abs. 1 Halbsatz 2). Im Kern geht es hier um soziale Hilfestellungen und Unterstützungsleistungen, die dem Verurteilten den Weg in ein straffreies Leben ebnen sollen. Unter Behandlung sind sucht- und psychotherapeutische sowie psychiatrische Maßnahmen zu fassen, für deren Umsetzung neben niedergelassenen Ärzten, Psychotherapeuten und Suchtberatungsstellen insbesondere die forensischen Ambulanzen verantwortlich sind (§ 68a Abs. 7; vgl. § 68a Rdn. 42 ff.). 11 Ihr Sicherungsziel erreicht die Führungsaufsicht in drei aufeinanderfolgenden Stufen: Auf der ersten Stufe wird der Verurteilte und sein Verhalten schlicht beaufsichtigt. Diese Aufsicht kann im Einzelfall zurückhaltend und damit wenig eingriffsintensiv ausgeübt werden, sodass mit ihr kaum nennenswerte Belastungen für den Verurteilten einhergehen. Ermöglicht wird die Beaufsichtigung insbesondere durch die Weisungen nach § 68b Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 und Nr. 8, mit denen dem Verurteilten aufgegeben werden kann, sich regelmäßig oder anlassbezogen bei der Aufsichtsstelle oder der Bewährungshilfe zu melden. Auf der zweiten Stufe wird nicht mehr nur das Verhalten des Verurteilten allgemein beaufsichtigt, sondern bestimmte Verhaltensbereiche werden gegebenenfalls engmaschig kontrolliert. Dabei handelt es sich insbesondere um solche Verhaltensbereiche, die Aufschluss über eine sich zuspitzende Kriminalitätsgefährlichkeit des Verurteilten geben und dadurch die Notwendigkeit eines Interventionshandelns anzeigen können. Zu denken ist hier etwa an die Vorstellungsweisung (§ 68b Abs. 1 Satz 1 Nr. 11) oder auch die Weisung zu Suchtmittelkontrollen (§ 68b Abs. 1 Satz 1 Nr. 10). Auf dritter Stufe wird schließlich versucht, durch konkrete Ge- und Verbote das Verhalten des Verurteilten zu steuern, um so erkannte Kriminalitätsrisiken gezielt zu senken. Zum Verhältnis der einzelnen Sicherungsmaßnahmen zueinander s. Rdn. 12.

10

4. Verhältnismäßigkeitsgrundsatz 12 Die Anordnung (§ 68 Abs. 1), vor allem aber die nähere Ausgestaltung der Führungsaufsicht unterliegen dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (§ 62). Die Führungsaufsicht muss den Kriminalitätsgefahren durch den Verurteilten in geeigneter und erforderlicher Weise begegnen und zu ihnen in einem angemessenen Verhältnis stehen. Die einzelnen Besserungs- und Sicherungsmaßnahmen müssen zudem die Grundrechte des Verurteilten, aber auch betroffener dritter Personen wahren. So verstößt etwa ein Kontaktverbot (§ 68b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3), das sich auch auf enge Familienmitglieder bezieht, regelmäßig gegen Art. 6 GG und ist daher unzulässig (s. dazu § 68b Rdn. 93). Mit Blick auf die möglichen Sicherungsmaßnahmen gebietet die Erforderlichkeit eine strenge Subsidiarität zwischen den einzelnen Sicherungsstufen der Führungsaufsicht (vgl. zu diesen Sicherungsstufen Rdn. 11). Nur wenn eine Aufsicht über den Verurteilten (erste Stufe) zur Erreichung des Sicherungsziels nicht ausreicht, ist es zu rechtfertigen, auf zweiter Stufe bestimmte Verhaltensbereiche gegebenenfalls engmaschig zu kontrollieren oder – reicht auch dies nicht aus – zur gezielten Verhaltenssteuerung durch konkrete Ge- und Verbote (dritte Stufe) überzugehen. 13 Die Anlasstat hat für die Verhältnismäßigkeit insofern Bedeutung, dass diese ein gewichtiger Indikator für das Ausmaß der Kriminalitätsgefährlichkeit des Verurteilten ist. Keineswegs ist die Führungsaufsicht aber auf die Vermeidung schwerer Straftaten oder eines einschlägigen Rückfalls beschränkt. Ist die Führungsaufsicht erst einmal eingetreten, kann sie auch dann noch verhältnismäßig sein, wenn mit ihr nur noch der Gefahr von Bagatellstraftaten begegnet werden soll.11 Die Führungsaufsicht ist dann jedoch entsprechend zurückhaltend auszugestalten; denn eine eingriffsintensive Ausgestaltung der Führungsaufsicht zur Vermeidung von Ba-

11 Ebso. v. Heintschel-Heinegg BeckOK § 62 Rdn. 1. Baur

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II. Vereinbarkeit der Führungsaufsicht mit höherrangigem Recht

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gatellstraftaten wäre nicht länger verhältnismäßig (vgl. Rdn. 12). Sehr wohl kann es aber verhältnismäßig sein, den Verurteilten für einen bestimmten Zeitraum zu beaufsichtigen und dabei zu überwachen, ob sich eine derzeit geringe oder latente Kriminalitätsgefahr wieder erhöht und zuspitzt. Der Eintrittsgrund der Führungsaufsicht (zu den Eintrittsgründen s. Rdn. 29) wirkt sich 14 auf den Verhältnismäßigkeitsmaßstab aus. Tritt die Führungsaufsicht infolge einer Maßregelaussetzung zur Bewährung ein (etwa § 67d Abs. 2 Satz 1), ist sie das mildere Mittel im Vergleich zu einer freiheitsentziehenden Unterbringung des Verurteilten. Die Führungsaufsicht schafft in diesen Fällen erst die Voraussetzungen dafür, auf eine deutlich eingriffsintensivere Sanktion – eben die freiheitsentziehende Unterbringung des Verurteilten – verzichten zu können. Dieser konstruktive Zusammenhang der Führungsaufsicht zur freiheitsentziehenden Unterbringung sorgt dafür, dass auch solche führungsaufsichtsrechtlichen Maßnahmen, für die ein gesetzliches Einwilligungserfordernis (§§ 68b Abs. 2 Satz 4, 56c Abs. 3) nicht ausdrücklich vorgesehen ist, wenigstens einem faktischen Freiwilligkeitsvorbehalt unterfallen. Denn der Verurteilte kann durch sein Verhalten – sei es auch in engen Grenzen – zwischen einer gegebenenfalls eingriffsintensiv ausgestalteten Führungsaufsicht in Freiheit einerseits und einer (erneuten) freiheitsentziehenden Vollstreckung der Unterbringung andererseits wählen. Dementsprechend großzügig ist der Verhältnismäßigkeitsmaßstab zu handhaben; denn auch eingriffsintensiv ausgestaltete Führungsaufsichten können verhältnismäßig sein, solange sie den Freiheitsanspruch des Verurteilten zu wahren helfen. Anders stellt sich die Lage bei Führungsaufsichten nach der Erledigung einer Maßregel (etwa § 67d Abs. 6 Satz 4) oder der Vollverbüßung einer Freiheitsstrafe (§ 68f) dar. Im Hintergrund solcher Führungsaufsichten steht nicht länger eine vollstreckbare freiheitsentziehende Sanktion. Die Führungsaufsicht ist in diesen Konstellationen gerade kein milderes Mittel im Vergleich zu einem weiterhin zulässigen Freiheitsentzug, sondern ein von der stationären Ursprungssanktion unabhängiger, zusätzlicher Eingriff. Die Verhältnismäßigkeitsanforderungen fallen dementsprechend strenger aus. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz erfährt im Recht der Führungsaufsicht vereinzelt gesetz- 15 liche Konkretisierungen. So darf deren Ausgestaltung im Einzelfall keine unzumutbaren Anforderungen an die Lebensführung des Verurteilten stellen (§ 68b Abs. 3; s. dazu § 68b Rdn. 55). Für bestimmte freiheitsbeschränkende oder sonstige eingriffsintensive Weisungen ist zudem ein gesetzlicher Einwilligungsvorbehalt vorgesehen (§ 68b Abs. 2 Satz 4; vgl. § 68b Rdn. 161). Andere besonders eingriffsintensive Maßnahmen sind schließlich nur bei bestimmten Anlasstaten zulässig (vgl. § 68b Abs. 1 Satz 3 bis 4; § 68c Abs. 3 Nr. 2).

II. Vereinbarkeit der Führungsaufsicht mit höherrangigem Recht 1. Verfassungsmäßigkeit der Führungsaufsicht An der Verfassungsmäßigkeit einer nach den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit ausgestalte- 16 ten Führungsaufsicht bestehen keine Zweifel. Auch das BVerfG hält die Führungsaufsicht für verfassungsgemäß (BVerfGE 55 28). Die mit der Führungsaufsicht einhergehenden und schuldstrafrechtlich nicht begründbaren Freiheitseingriffe finden ihre hinreichende Rechtfertigung im Sicherungsinteresse der Allgemeinheit.12 Allerdings scheint das BVerfG von der Geeignetheit der Führungsaufsicht als Instrument der Kriminalprävention nicht restlos überzeugt, wenn es offenlässt, ob die Führungsaufsicht ihren kriminalpolitischen Zielsetzungen tatsächlich gerecht wird. Für die Verfassungskonformität reiche es aber aus, dass die Führungsaufsicht im Hinblick auf die mit ihr verfolgten Ziele „nicht schlechthin untauglich“ sei, weil dem Gesetzgeber bei der Beurteilung der Zwecktauglichkeit eines Instruments ein weiter Spielraum zuste-

12 Zur Sicherungsverwahrung: BVerfGE 109 133, 159; BVerfG NJW 2011 1931, 1937 f. 881

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Vorbemerkungen zu den §§ 68 ff

he.13 Jüngst hat das BVerfG mit Blick auf die elektronische Aufenthaltsüberwachung (§ 68b Abs. 1 Satz 1 Nr. 12) eine Pflicht formuliert, deren spezialpräventive Wirkungen und technische Rahmenbedingungen empirisch zu beobachten und das gesetzliche Regelungskonzept gegebenenfalls an die dabei gewonnenen Erkenntnisse anzupassen (BVerfG Beschl. v. 1.12.2020 – 2 BvR 916/11, 2 BvR 636/12).

2. Verfassungsrechtliche Bedenken 17 Verfassungsrechtliche Bedenken bestehen jedoch gegen einzelne Eintrittsgründe der Führungsaufsicht. Fragwürdig ist zunächst der Umstand, dass die für die Führungsaufsicht stets erforderliche ungünstige Legalprognose (s. Rdn. 3) teilweise unwiderleglich gesetzlich vermutet wird (§ 67d Abs. 4 Satz 3, § 67d Abs. 5 Satz 2; zur Legalprognose bei § 68 Abs. 1 s. dort Rdn. 17 ff.). Infolgedessen bleibt es in bestimmten Fällen von vornherein ungeprüft, ob eine Gefahr künftiger Straftaten auch tatsächlich besteht. Die Führungsaufsicht tritt vielmehr sogar dann ein, wenn eine solche mit hoher Wahrscheinlichkeit auszuschließen ist. Zumindest letzteres steht in offenem Widerspruch zur Rechtsprechung des BVerfG, das eine Führungsaufsicht „trotz positiver Sozialprognose“ für unzulässig hält (BVerfG NJW 1981 21, 22). Richtig ist zwar, dass die hinter den gesetzlichen Vermutungen stehende generalisierte Annahme einer Kriminalitätsgefährlichkeit ausreichen kann, um für einen gesetzlich vorgegebenen Mindestzeitraum (§ 68c Abs. 1 Satz 1: zwei Jahre) wenig eingriffsintensive Sicherungsmaßnahmen erster Stufe (vgl. Rdn. 11), also eine zurückhaltend ausgeübte Aufsicht über den Verurteilten, zu rechtfertigen. Wenn jedoch im konkreten Fall unter jedem denkbaren Blickwinkel eine fortdauernde Kriminalitätsgefährlichkeit des Verurteilten auszuschließen ist – so wie dies etwa bei schweren und unheilbaren Erkrankungen des Verurteilten der Fall sein kann –, dann ist in einer verfassungsrechtlich begründeten Gesamtanalogie zu § 67d Abs. 6 Satz 5, § 68f Abs. 2 und § 68e Abs. 1 Satz 1 das Entfallen der Führungsaufsicht extra legem anzuordnen. Das zuständige Gericht muss daher bei konkreten Anhaltspunkten, die offensichtlich gegen das Vorliegen einer ungünstigen Legalprognose sprechen, von Amts wegen prüfen, ob die Führungsaufsicht nicht ausnahmsweise von vornherein entfallen und entgegen § 68e Abs. 2 Satz 2 vor Ablauf ihrer zweijährigen Mindestdauer aufgehoben werden muss; zu den jugendstrafrechtlichen Besonderheiten in diesem Zusammenhang vgl. Rdn. 49 ff. 18 Verfassungsrechtliche Bedenken bestehen auch gegen einzelne Ausgestaltungsregelungen. Dies gilt zunächst für die mit Strafandrohung (§ 145a) durchsetzbare Weisung, sich im Falle der Erwerbslosigkeit bei der zuständigen Agentur für Arbeit oder einer anderen zur Arbeitsvermittlung zugelassenen Stelle zu melden (§ 68b Abs. 1 Satz 1 Nr. 9). Diese Weisung ist jedenfalls insoweit verfassungsrechtlich problematisch, wie mit ihr versucht werden soll, einen Verurteilten zu geregelter Arbeit anzuhalten. Denn das Ziel – die Besserung des Verurteilten durch geregelte Erwerbstätigkeit – ist ohne eine freiwillige Mitwirkung des Verurteilten nämlich nicht zu erreichen und kann auch über eine Strafbewehrung nicht erzwungen werden. Anders ist die Verfassungsmäßigkeit einer auf § 68b Abs. 1 Satz 1 Nr. 9 gestützten Weisung nur dann zu beurteilen, wenn der Verurteilte mit ihrer Hilfe dazu gebracht werden soll, die für seine Lebensführung notwendigen Sozialleistungen zu beantragen, um durch ein geregeltes Einkommen einem potentiellen kriminogenen Faktor zu begegnen (vgl. § 68b Rdn. 120). Verfassungsrechtlichen Bedenken begegnet auch die strafbewehrte Suchtmittelverbotsweisung des § 68b Abs. 1 Satz 1 Nr. 10, soweit sie im Einzelfall auf nicht zur Abstinenz fähige Verurteilte erstreckt wird (vgl. § 68b Rdn. 135). Die elektronische Aufenthaltsüberwachung (§ 68b Abs. 1 Satz 1 Nr. 12) ist zwar nur schwerlich mit dem führungsaufsichtsrechtlichen Besserungsziel in Einklang zu bringen (vgl. § 68b Rdn. 142 ff); bei einer restriktiven Anordnungspraxis ist sie aber auch allein mit Sicherungsinteressen der All-

13 BVerfGE 55 28, 30. Baur

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gemeinheit zu legitimieren (so nun auch BVerfG Beschl. v. 1.12.2020 – 2 BvR 916/11, 2 BvR 636/ 12). Ähnliches gilt für die in § 68c Abs. 2 und 3 vorgesehenen Möglichkeiten, die Führungsaufsicht über die Höchstdauer hinaus auf unbestimmte Zeit zu verlängern.14 Wie bei anderen Sanktionen, die unbefristete Eingriffe zulassen, steigen auch hier die Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit mit zunehmendem Zeitablauf.15 Solange die Entfristungsregelungen unter Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes restriktiv gehandhabt werden, bestehen gegen sie jedoch keine durchgreifenden verfassungsrechtlichen Einwände.

3. Geltung strafrechtlicher Verfassungsgarantien Die verfassungsrechtlichen Garantien des Strafrechts gelten für die Führungsaufsicht nur einge- 19 schränkt. Vom strengen strafrechtlichen Rückwirkungsverbot ist die Führungsaufsicht nicht betroffen und auch einfachgesetzlich ausgenommen (§ 2 Abs. 6; vgl. aber Art. 303 EGStGB, der für Straftaten, die vor dem 1. Februar 1975 begangen worden sind, eine Ausnahme vorsieht16). Soweit verfassungsrechtlich eine Geltung des strafrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatzes, Rückwirkungs- und Analogieverbots (Art. 103 Abs. 2 GG) für das gesamte Maßregelrecht – also auch für die Führungsaufsicht – behauptet wird,17 überzeugt dies im zweispurigen deutschen Sanktionssystem nicht. Mag man hier bei freiheitsentziehenden Maßregeln mit einigem Recht für eine differenziertere Betrachtung streiten, ist die Geltung des Art. 103 Abs. 2 GG für die Führungsaufsicht jedenfalls deswegen zu verneinen, weil mit ihr keine einer schuldstrafrechtlichen Sanktion vergleichbar schwerwiegende Belastung und insbesondere keine Freiheitsentziehung einhergeht.18 Es bleibt daher bei einem Schutz aus Art. 20 Abs. 3 GG (allgemeiner Vertrauens- und Bestimmtheitsgrundsatz). Die Regelungen zur Führungsaufsicht genügen dessen Anforderungen, insbesondere auch denen an die Voraussehbarkeit gesetzlicher Maßnahmen (BVerfG NStZ 1981 21, 22). Speziell die Führungsaufsicht nach Vollverbüßung einer Freiheitsstrafe (§ 68f) verstößt 20 auch nicht gegen das Doppelbestrafungsverbot des Art. 103 Abs. 3 GG, weil es sich um eine an die ursprüngliche Verurteilung angeschlossene Maßregel handelt, deren Wirksamwerden durch die vollständige Verbüßung der Freiheitsstrafe bedingt ist (BVerfG NStZ 1981 21, 22). Einer möglichen Rückwirkungsproblematik ist der Gesetzgeber zudem mit Art. 303 Abs. 2 EGStGB entgegengetreten. Mit Blick auf die Gewährleistungen der EMRK fällt die Führungsaufsicht mangels Freiheits- 21 entziehung jedenfalls nicht in den Anwendungsbereich des Art. 5 EMRK. Die Frage, ob stattdessen Art. 7 Abs. 1 EMRK anwendbar ist, ist weniger eindeutig zu beantworten. Richtigerweise ist aber auch dessen Anwendungsbereich nicht eröffnet. Seit dem Urteil des EGMR zur rechtlichen Einordnung der Sicherungsverwahrung19 kann es auf die rechtliche Einordnung durch den deutschen Gesetzgeber als Maßregel zwar nicht ankommen. Von der Sicherungsverwahrung, die der EGMR materiell als Strafe im Sinne des Art. 7 EMRK behandelt,20 unterscheidet sich die Führungsaufsicht jedoch nach Art und Schwere der mit ihr verbundenen Eingriffe.

14 Zur Verfassungsmäßigkeit lang andauernder Führungsaufsichten (hier mehr als sieben Jahre) vgl. BVerfG Beschl. v. 15.3.1999 – 2 BvR 2259/98. 15 Für die Unterbringung nach § 63 zuletzt BVerfG Beschl. v. 3.7.2019 – 2 BvR 2256/17. 16 Dies erscheint zumindest nach der frühen Rechtsprechung des BGH rechtspolitisch und verfassungsrechtlich zweifelhaft, vgl. BGHSt 24 103, 105. 17 Fischer § 1 Rdn. 10; Hassemer/Kargl NK § 1 Rdn. 72a; Maunz/Dürig/Schmidt-Aßmann Art. 103 Rdn. 231; Schmitz MK § 1 Rdn. 68. 18 Ebso. OLG München Beschl. v. 4.5.2012 – 1 Ws 331/12, 1 Ws 334/12; so auch Jarass/Pieroth Art. 103 Rdn. 47. 19 EGMR NJW 2010 2495 ff. 20 EGMR NJW 2010 2495 ff; zuletzt bestätigt durch EGMR NJW 2017 1007 ff. 883

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Vorbemerkungen zu den §§ 68 ff

III. Rechtshistorische Entwicklung 1. Polizeiaufsicht 22 Die historische Vorgängerin der Führungsaufsicht, die 1871 in das Reichsstrafgesetzbuch eingeführte Polizeiaufsicht, war strafrechtlich nur rudimentär geregelt. Im materiellen Strafrecht zu finden waren allein die Eintrittsgründe (§ 38 Abs. 1 a. F.), Regelungen zur Dauer und Fristberechnung (§ 38 Abs. 2, 3 a. F.) sowie einzelne, aber – nach damals herrschender Meinung21 – keineswegs abschließende „Wirkungen“ der Polizeiaufsicht (§ 39 a. F.: Aufenthaltsverbote, Verweisungen aus dem Bundesgebiet und Haussuchungen ohne zeitliche Beschränkungen). Ferner knüpften strafprozessrechtliche Vorschriften an die Polizeiaufsicht an. Die Zulässigkeit der Untersuchungshaft erfuhr in § 113 StPO a. F. eine Ausweitung. Durchsuchungen in Räumen, in denen eine unter Polizeiaufsicht gestellte Person wohnte oder sich aufhielt, waren nicht nur zur Nachtzeit zulässig, sondern auch dann, wenn die Person weder selbst tatverdächtig war noch der konkrete Verdacht bestand, dass sich andere verdächtige Personen oder Beweismittel in den Räumen der unter Polizeiaufsicht gestellten Person befanden (§ 103 Abs. 2 StPO a. F.). Nach § 105 Abs. 3 StPO a. F. waren bei Personen unter Polizeiaufsicht Durchsuchungen zudem ohne richterlichen Durchsuchungsbefehl zulässig, selbst wenn keine Gefahr im Verzug bestand. Auf Durchsuchungszeugen konnte schließlich verzichtet werden (§ 105 Abs. 3 i. V. m. § 104 Abs. 2 StPO a. F.). 23 Stärker prägend für die Praxis der Polizeiaufsicht war die Verweisungsnorm des § 38 Abs. 2 a. F., durch die die höhere Landespolizeibehörde die Befugnis erhielt, den Verurteilten nach Anhörung der Gefängnisverwaltung für fünf Jahre unter Polizeiaufsicht zu stellen. Mit dieser Regelung wurde die Polizeiaufsicht weitgehend den Polizeibehörden überantwortet. Infolgedessen stützten sich Umsetzung und Ausgestaltung der Polizeiaufsicht nicht allein auf die genannten straf- und strafprozessrechtlichen Befugnisse, sondern auch auf außerstrafrechtliche Normen des Gefahrenabwehrrechts.22 In Ergänzung zu Vorschriften des Presse-, Jagd- und Waffenrechts, die tatbestandlich an die Polizeiaufsicht anknüpften, etablierten sich in den meisten Ländern polizeirechtliche Verordnungen mit umfangreichen Weisungsmöglichkeiten. Deren rechtliche Zulässigkeit war zwar umstritten,23 soweit sich die Verordnungen nicht auf eine Konkretisierung der strafrechtlichen Wirkungen der Polizeiaufsicht beschränkten; gleichwohl verschaffte sich die Polizei zusehends weitreichende Handlungsautonomie. Trotz dieses gefahrenabwehrrechtlichen Primats ist jedoch nicht zu übersehen, dass die praktische Ausgestaltung der Polizeiaufsicht vielfach ein Bewusstsein für Besserungsbelange erkennen ließ. Resozialisierungshindernde Belastungen sollten nach Möglichkeit geringgehalten werden.24 Vielfach wurde betont, dass bestimmte Kriminalitätsrisiken im Interesse der Resozialisierung des Straftäters hinzunehmen seien.25 Häufig wurden zudem Gefangenenfürsorgevereine in die Polizeiaufsicht eingebunden, was die Doppelstruktur der späteren Führungsaufsicht aus Aufsichtsstelle und Bewährungshilfe in gewisser Weise vorwegnahm.26

21 22 23 24

Vgl. dazu Baur (2015) 291. S. dazu ausführlich Baur (2015) 290 ff. Fuhr (1888) 64. Vgl. etwa den Bayerischen Ministerialerlaß über den Vollzug des Landesstraf- und Verordnungsgesetzes v. 30.11.1956, Abschn. XI zu § 45 LStVG: „Die Überwachung ist in schonender Weise und derart vorzunehmen, daß der Verurteilte dadurch nicht in seinem Fortkommen gehindert wird.“. 25 Fuhr (1892) 163 f; Hassenpflug S. 140 ff. 26 Venter S. 19. Baur

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III. Rechtshistorische Entwicklung

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2. Neuregelung der Führungsaufsicht 1975 Ihre bis heute prägenden Grundstrukturen und Handlungsinstrumente erhielt die Führungsauf- 24 sicht mit der Aufnahme in das StGB zum 1.1.1975.27 Der Neuregelung gingen umfangreiche Diskussionen der Großen Strafrechtskommission voraus. Rasch kristallisierte sich dabei heraus, dass durch eine umfassende Verortung der Führungsaufsicht im Strafrecht das Sicherungsziel der bisherigen Polizeiaufsicht auch konzeptionell um die Besserung des Verurteilten ergänzt werden sollte. Das Besserungsziel sollte dabei durch stützende Weisungen und eine betreuende Beteiligung der Bewährungshilfe verwirklicht werden. Durch diese Akzentuierung der Besserung wurde es möglich, die Sicherung von gefährlichen Straftätern und die Besserung gefährdeter Straftäter durch dieselben gesetzlichen Regelungen zu organisieren.28 Die noch in der Großen Strafrechtskommission vielfach diskutierte Schaffung zweier separater Rechtsinstitute – einer „Sicherungsaufsicht“ als einem ambulant vollzogenen Pendant zur Sicherungsverwahrung einerseits und einer „Schutzaufsicht“ für besserungsbedürftige Verurteilte andererseits – wurde so hinfällig.29 Rechtspolitisch war dies nicht unumstritten. Denn einerseits sei die Führungsaufsicht durch ihre Ausrichtung am Sicherungsziel für Verurteilte mit ausgeprägtem Besserungsbedarf zu eingriffsintensiv. Andererseits würde die Führungsaufsicht bei gefährlichen Verurteilten mit hohem Sicherungsbedarf durch das gleichberechtigte Besserungsziel überlastet.30 Dennoch entschied sich der Gesetzgeber für ein einheitliches Rechtsinstitut. Konsequenz dieser Entscheidung war, dass die Führungsaufsicht aufgrund der Verschiedenheit der Verurteilten nicht in sich geschlossen geregelt werden konnte.31 In der Zeit nach 1975 kam es lange nicht zu wesentlichen Änderungen im Recht der Füh- 25 rungsaufsicht. Mit dem Gesetz zur Bekämpfung von Sexualdelikten und anderen gefährlichen Straftaten32 schuf der Gesetzgeber 1998 erstmals eine Möglichkeit zur Entfristung der Führungsaufsicht (s. § 68c Rdn. 4). Durch das Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der Organisierten Kriminalität33 wurde die bereits auf der untergesetzlichen Grundlage von Polizeidienstverordnungen (PDV 384.2) praktizierte Ausschreibung zur polizeilichen Beobachtung in § 463a Abs. 2 StPO gesetzlich normiert.

3. Reform 2007 Durch das Gesetz zur Reform der Führungsaufsicht und zur Änderung der Vorschriften über die 26 nachträgliche Sicherungsverwahrung mit Wirkung zum 1.4.200734 wurde das Recht der Führungsaufsicht grundlegend überarbeitet und ergänzt. Zur Vorbereitung der Reform wurden bereits 2004 Praktiker und Vertreter der Justizverwaltung im Auftrag des Strafrechtsausschusses der Länder nach Änderungsbedarf und Verbesserungsvorschlägen befragt. Die Reform nahm dabei sowohl die Gruppe besserungsintensiver als auch die Gruppe sicherungsintensiver Verurteilter besonders in den Blick und setzte an mehreren Stellen an. So wurde der Katalog strafbewehrter Weisungen unter anderem um eine suchtmittelbezogene Weisung (§ 68b Abs. 1 Satz 1 Nr. 10) und eine tatopferschützende Variante des Kontaktverbots (§ 68b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3) ergänzt. Mit der Vorstellungs- und Therapieweisung (§§ 68b Abs. 1 Satz 1 Nr. 11, Abs. 2 Satz 2) übertrug man Handlungs27 2. StrRG v. 4.7.1969 (BGBl. I S. 717) nach Maßgabe des Gesetzes über das Inkrafttreten des Zweiten Gesetzes zur Reform des Strafrechts v. 30.7.1973 (BGBl. I S. 909) in Kraft getreten am 1.1.1975 (BGBl I S. 1). 28 Jacobsen MschrKrim. 1984 254, 255; Stöckel BayVBl. 1975 5. 29 Vgl. zu diesen Diskussionen ausführlich Baur (2015) 20 f. 30 Jescheck SchwZStr. 91 (1975) 1/42. 31 Maurach (1960) 44. 32 BGBl. I 1998 S. 160 ff. 33 BGBl. I 1992 S. 1302. 34 BGBl. I 2007 S. 513; vgl. auch BTDrucks. 16/4740 S. 9. 885

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instrumente, die sich bislang überwiegend auf Verurteilte aus dem Maßregelvollzug bezogen, bewusst auf Verurteilte aus dem Strafvollzug. Der Stärkung der Behandlungsaufgabe der Führungsaufsicht entsprach die Anerkennung forensischer Ambulanzen in § 68a Abs. 7. Dies hatte jedoch auch zur Folge, dass die forensischen Ambulanzen auf das Sicherungsziel der Führungsaufsicht verpflichtet wurden (s. § 68a Rdn. 46), was vor dem Hintergrund der damit einhergehenden Offenbarungspflichten (§ 68a Abs. 8; vgl. § 68a Rdn. 70 ff.) vielfach kritisiert wurde.35 In § 68c Abs. 3 wurden für Sexualstraftäter weitere Möglichkeiten zur Entfristung laufender Führungsaufsichten geschaffen (s. § 68c Rdn. 4). Mit § 68e Abs. 1 versuchte man sich an einer Regelung, die bei mehreren Eintrittsgründen parallele Führungsaufsichten vermeiden und damit die praktische Umsetzung der Führungsaufsicht erleichtern sollte (§ 68e Abs. 1 a. F.). In der Praxis zeigte sich jedoch rasch, dass diese zu weit ging und sachwidrige Folgen haben konnte (vgl. § 68e Rdn. 14). So konnte es geschehen, dass durch den Eintritt einer neuen Führungsaufsicht infolge der Vollverbüßung einer Freiheitsstrafe (§ 68f) oder der Erledigung einer Maßregel ein bis dahin möglicher Bewährungswiderruf (§ 67g) in Wegfall geriet. Zudem war nicht auszuschließen, dass eine unbefristete Alt-Führungsaufsicht durch eine neu eingetretene, befristete Führungsaufsicht ersetzt wurde. 27 Auch im normativen Regelungsumfeld der Führungsaufsicht kam es in dieser Zeit zu Änderungen. Auch angesichts der geringen Häufigkeit von Verurteilungen nach § 145a (s. Rdn. 69) unterstrich der Gesetzgeber dessen Bedeutung durch eine Anhebung der angedrohten Höchststrafe von einem auf drei Jahre Freiheitsstrafe.36 Daneben wurden die Kompetenzen der Führungsaufsichtsstelle in § 463a StPO ausgebaut (vgl. § 68a Rdn. 24 ff). Mit § 67h schuf der Gesetzgeber die Möglichkeit einer Krisenintervention als niederschwellige Alternative zu einem Widerruf der Bewährungsaussetzung einer Behandlungsmaßregel (§ 67g). Parallel dazu entstanden sog. polizeiliche Flankierungsprogramme zur Führungsaufsicht (s. Rdn. 59), die in Verwaltungsvorschriften geregelt wurden und die bis heute für bestimmte Konstellationen – insbesondere bei Sexualdelikten als Anlasstat – eine zunehmend aktive Rolle der Polizei vorsehen.37 28 2011 erfuhr das führungsaufsichtsrechtliche Sicherungsziel infolge der Rechtsprechung des EGMR38 und des BVerfG39 zur Menschenrechts- und Verfassungswidrigkeit der nachträglichen Sicherungsverwahrung eine spürbare Aufwertung. Im argumentativen Windschatten der Gesetzgebung zur Sicherungsverwahrung wurde die Führungsaufsicht um die Weisung zur elektronischen Aufenthaltsüberwachung (§ 68b Abs. 1 Satz 1 Nr. 12) ergänzt und die seit 2007 bestehenden Entfristungsmöglichkeiten des § 68c Abs. 3 von Sexual- auf Gewaltstraftäter ausgeweitet. Anlässlich dieser Reform korrigierte der Gesetzgeber auch die zu weit geratene Regelung des § 68e Abs. 1 zur Vermeidung paralleler Führungsaufsichten. Mit der bislang letzten Reform wurde 2017 der Anwendungsbereich der elektronischen Aufenthaltsüberwachung auf Terrorismusstraftaten erstreckt.40

IV. Dogmatische Konzeption 1. Eintrittsgründe 29 Die Führungsaufsicht kann im Anlassurteil durch das Gericht angeordnet werden (§ 68 Abs. 1). Rechtstatsächlich spielt die gerichtliche Anordnung aber keine Rolle (s. Rdn. 68). Das Gros der 35 36 37 38 39 40

Vgl. dazu Baur (2015) 94 ff./210 ff. Krit. dazu noch H. Schneider LK12 § 68a Rdn. 25; s. auch Meier (2019) 302. Vgl. Baur (2015) 24 ff. EGMR NStZ 2010 263. BVerfGE 128 326; BVerfGE 129 37. Dreiundfünfzigstes Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches – Ausweitung des Maßregelrechts bei extremistischen Straftätern (BGBl. I 2017 S. 1612); vgl. BTDrucks. 17/3403 S. 16 ff; krit. dazu Baur KriPoZ 2017 119. Baur

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IV. Dogmatische Konzeption

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Führungsaufsichten tritt von Gesetzes wegen ein (§ 68 Abs. 2), sei es infolge der Aussetzung einer freiheitsentziehenden Maßregel zur Bewährung (§§ 67b Abs. 2, 67c Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2, Abs. 2 Satz 4 Halbsatz 2, 67d Abs. 2 Satz 3), sei es nach der Erledigung einer Maßregel (§ 67d Abs. 3 Satz 2, Abs. 4 Satz 3, Abs. 5 Satz 2, Abs. 6 Satz 4) oder im Anschluss an die Vollverbüßung einer mindestens zweijährigen – bei Sexualdelikten nach § 181b einjährigen – (Gesamt-)Freiheitsstrafe (§ 68f Abs. 1 Satz 1 StGB).

2. Prinzip der Ausgestaltungsoffenheit Schon die breite Streuung der Eintrittsgründe gibt einen Hinweis darauf, dass es sich bei 30 Verurteilten unter Führungsaufsicht um eine höchst heterogene Straftätergruppe handelt. Die Diversität der Verurteilten wird noch dadurch verstärkt, dass die Führungsaufsicht eine vergleichsweise voraussetzungsarme und deswegen unspezifische Maßregel ist. Denn anders als die Unterbringung im psychiatrischen Krankenhaus oder in der Sicherungsverwahrung, setzt sie weder eine qualifiziert negative Legalprognose voraus (z. B. Gefahr erheblicher Straftaten, durch die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden) noch ist sie nur bei bestimmten Anlassverurteilungen zulässig (vgl. § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1). Auch die Schuldfähigkeit des Verurteilten ist unerheblich. Im Unterschied zur Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 69) und zum Berufsverbot (§ 70) hängt die Zulässigkeit der Führungsaufsicht auch nicht von bestimmten Modalitäten der Tatbegehung – einer Straftat im Zusammenhang mit dem Führen eines Kraftfahrzeugs oder der Berufsausübung (§§ 69, 70) – ab. Schließlich reagiert die Führungsaufsicht auch nicht nur auf bestimmte Kriminalitätsgefahren (drohende Straftaten im Zusammenhang mit dem Führen von Kraftfahrzeugen oder der Berufsausübung bzw. im Falle des § 64 infolge eines Hangs zu Suchtmitteln). Eine Konsequenz dieser Ausgangslage ist es, dass die Führungsaufsicht unterschiedliche 31 Funktionen erfüllen muss. Die sich hartnäckig haltende Charakterisierung der Führungsaufsicht als „kleine Schwester der Sicherungsverwahrung“ (so etwa Ostendorf NK Vorbem. §§ 68 bis 68g Rdn. 1) ist daher verkürzend. Tritt die Führungsaufsicht nämlich als eine Folge der Aussetzung einer Maßregel zur Bewährung ein, ist diese eher ein funktionelles Pendant zur schuldstrafrechtlichen Bewährungsaussetzung (§§ 56, 57)41 und weist – auch in der praktischen Umsetzung – keine systematische Nähe zur Sicherungsverwahrung auf. Die Voraussetzungsarmut und geringe Spezifität der Führungsaufsicht bedingt es zudem, dass deren Umsetzung im Einzelfall gesetzlich kaum vorgezeichnet werden kann. Da es an einer Homogenität in der Gruppe der Verurteilten unter Führungsaufsicht fehlt, kann der Gesetzgeber nur eine Vielzahl nicht näher konturierter Handlungsinstrumente anbieten („Boutiquecharakter“). Mehr als alle anderen Maßregeln bedarf die Führungsaufsicht daher der individualisierenden Zuspitzung auf den Einzelfall. Diese bleibt dem Gericht – in der Regel also der Strafvollstreckungskammer – überlassen, das aus den gesetzlich vorgesehenen Ausgestaltungsinstrumenten diejenigen auszuwählen und zu konkretisieren hat, derer es bedarf, um den Besserungsbedürfnissen des jeweiligen Verurteilten und den Sicherungsbelangen der Allgemeinheit gerecht zu werden (Ausgestaltungs- und Individualisierungsgebot). Dafür ist eine Interventionsprognose anzustellen. Um die Wirksamkeit bestimmter Ausgestaltungsinstrumente auf das kriminalitätsrelevante Verhalten abschätzen zu können, ist eine Hypothese darüber zu bilden, welche Risikofaktoren mitursächlich für eine erneute Straffälligkeit des Probanden werden können. Sodann sind solche führungsaufsichtsrechtlich zulässigen Ausgestaltungsinstrumente zu wählen und näher zu gestalten, die diesen Risikofaktoren voraussichtlich wirksam begegnen. Die individuelle Ausgestaltung der Führungsaufsicht ist auch deswegen herausfordernd, weil die hierfür erforderliche Interventionsprognose ihre Grundlage überwiegend im Vollzugsverhalten des Verurteilten finden muss. 41 Baur/Groß JuS 2010 404; Meier (2019) 299. 887

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Dem Gericht ist ein Ausgestaltungsermessen eingeräumt. Das ergibt sich für die Weisungserteilung aus §§ 68b Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 2, 3 („kann…erteilen“), für die Dauer aus § 68c Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 1: („kann…abkürzen“; „kann…anordnen“; „kann…verlängern“) und für Nachtragsentscheidungen aus § 68d Abs. 1 („kann…treffen, ändern oder aufheben“). Dieses Ermessen ist nach den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit und entsprechend der Zwecke der Führungsaufsicht auszuüben.

3. Ausgestaltungsinstrumente 33 Das zentrale Ausgestaltungsinstrument der Führungsaufsicht sind die Weisungen nach § 68b. Flankiert und ergänzt werden die Weisungen durch die im Strafprozessrecht geregelten Kompetenzen der Aufsichtsstelle i. S. d. § 68a (§ 463a Abs. 1 bis 4 StPO). Auf ungünstige Verläufe oder krisenhafte Zuspitzungen beim Verurteilten kann mit Nachtragsentscheidungen (§ 68d), Entfristungen (§ 68c Abs. 3), der zwangsweisen Durchsetzung bestimmter Weisungen (§ 463a Abs. 3 StPO) und insbesondere mit der Sanktionierung weisungswidrigen Verhaltens reagiert werden. Die Führungsaufsicht kennt hierfür zwei Interventionsinstrumente: Nach der Erledigung einer Maßregel oder der Vollverbüßung einer Freiheitsstrafe kann auf weisungswidriges Verhalten mit einem Strafantrag der Aufsichtsstelle und sodann mit einer Verurteilung nach § 145a reagiert werden. In aussetzungsbedingten Führungsaufsichten kann bei Weisungsverstößen die Aussetzung widerrufen (§ 67g Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) oder alternativ bei den Behandlungsmaßregeln (§§ 63, 64) die ausgesetzte Unterbringung zeitlich befristet wieder in Vollzug gesetzt werden (§ 67h). Ob daneben ein Strafantrag und eine Verurteilung nach § 145a zulässig sind, ist zwar umstritten, aber schon mangels entgegenstehender gesetzlicher Regelung grundsätzlich zu bejahen,42 zumal eine Sanktionierung weisungswidrigen Verhaltens nach § 145a in solchen Konstellationen bedeutsam werden kann, in denen aus Zweckmäßigkeitserwägungen oder Verhältnismäßigkeitsgründen ein Widerruf der Bewährungsaussetzung nicht in Betracht kommt.

4. Gegenläufigkeit von Legalprognose und Interventionsstärke 34 Ein konstruktives Grundproblem der Führungsaufsicht ist die Gegenläufigkeit von Kriminalitätsgefährlichkeit und Interventionsstärke. In Fällen einer qualifiziert negativen Legalprognose (erledigungs- und vollverbüßungsbedingte Führungsaufsichten; s. Rdn. 4) steht der Führungsaufsicht als Sanktionsinstrument allein § 145a zur Verfügung. Dieses Instrument, das eine erneute strafrechtliche Verurteilung und damit auch eine (unerwünschte) Rekriminalisierung des Verurteilten zur Folge hat, ist aufgrund der notwendigen prozessualen Abläufe (Strafantragstellung, Anklageerhebung, Hauptverhandlung) nicht nur vergleichsweise träge, sondern führt mit der Verurteilung zu Geld- oder Freiheitsstrafen selten zu einer nachhaltigen Bewältigung kritischer Entwicklungen beim Verurteilten. Der Zweck des § 145a liegt daher vor allem im Vorfeld der Verurteilung und gibt den Akteuren der Führungsaufsicht eine – bei justizerfahrenen und strafunempfindlichen Verurteilten leider bisweilen wenig wirksame – Handhabe, um diese zu weisungskonformen Verhalten zu motivieren. 35 In Fällen einer modifiziert positiven Prognose (aussetzungsbedingte Führungsaufsichten; s. Rdn. 4) tritt hingegen neben § 145a der maßregelrechtliche Widerruf (§ 67g) und gegebenenfalls die Krisenintervention (§ 67h). Zuständig ist dafür die Strafvollstreckungskammer (§ 463 Abs. 2 u. Abs. 7 i. V. m. §§ 453, 462a Abs. 1 StPO). Im Unterschied zu § 145a erlauben beide Instrumente ein vergleichsweise rasches Einschreiten (§§ 463 Abs. 1 i. V. m. 453c, 463 Abs. 6 Satz 3 StPO), das zu einer spezifischen Intervention führt, nämlich der erneuten (vorübergehenden) 42 Vgl. dazu ausführlich Baur (2015) 508 ff. Baur

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IV. Dogmatische Konzeption

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Unterbringung im Maßregelvollzug. Bedenkt man ferner den großzügigeren Verhältnismäßigkeitsmaßstab bei aussetzungsbedingten Führungsaufsichten (s. Rdn. 14), entsteht daraus das paradox anmutende, in einem zweispurigen Sanktionenrecht aber kaum vermeidbare Ergebnis, dass bei einer modifiziert positiven Legalprognose viel wirksamere Interventionsinstrumente zur Verfügung stehen als bei einer qualifiziert negativen Legalprognose.43

5. Organe der Führungsaufsicht und weitere Akteure Die Verantwortung für die Umsetzung der Führungsaufsicht liegt zuvorderst in den Händen des Ge- 36 richts (§ 68a Abs. 1, 4, 5) – regelmäßig die Strafvollstreckungskammer (§§ 463 Abs. 1, 462a Abs. 1 StPO) –, der obligatorisch beteiligten Bewährungshilfe (§ 68a Abs. 1 Halbsatz 2, Abs. 2), der Aufsichtsstelle (§ 68a Abs. 1 Halbsatz 1, Abs. 3; § 463a StPO; § 295 EGStGB) sowie der forensischen Ambulanz (§ 68a Abs. 7). Dem Gericht kommt nicht nur wegen seiner Zuständigkeit für die Ausgestaltung des Führungsaufsichtsbeschlusses (§§ 463 Abs. 2 iVm 453 Abs. 1 Satz 1 StPO), sondern auch aufgrund der Regelungen in § 68a Abs. 4, 5 im Verhältnis zu den anderen Akteuren eine übergeordnete Stellung zu. Niedergelassene Psychiater und Psychotherapeuten sind der forensischen Ambulanz teilweise gleichgestellt (§ 68b Abs. 5). Über die Verweisung des § 463 Abs. 1 StPO auf § 453 Abs. 1 Satz 2 StPO ist die Staatsanwaltschaft als Vollstreckungsbehörde in führungsaufsichtsrechtliche Entscheidungen einbezogen; rechtstatsächlich spielt die Staatsanwaltschaft häufig jedoch eine eher untergeordnete Rolle.44 § 463a Abs. 4 Satz 3 sieht für die elektronische Aufenthaltsüberwachung eine – praktisch derzeit nicht bedeutsame (vgl. § 68a Rdn. 82) – Einbeziehung der Polizei vor. Daneben ist die Polizei mittlerweile unter bestimmten Voraussetzungen, insbesondere bei Verurteilten mit einem Sexualdelikt als Anlasstat, in allen Bundesländern auf der Grundlage landesrechtlicher Polizei- und Sicherheitsgesetze mit sog. Flankierungsprogrammen (vgl. Rdn. 59) an der Führungsaufsicht systematisch und nicht nur anlassbezogen beteiligt. Im ambulanten Setting ist schließlich die Einbeziehung weiterer Akteure in die Umsetzung der Führungsaufsicht (Sozialleistungsträger, betreute Wohneinrichtungen, Vereine der Straffälligenhilfe, Jugendämter etc.) üblich. Die Vielzahl beteiligter Akteure macht eine Vernetzung und Koordination notwendig. 37 Die in § 68a genannten Organe der Führungsaufsicht sind daher zur Zusammenarbeit und auch zur gegenseitigen Offenlegung fremder Geheimnisse iSd § 203 berechtigt und verpflichtet (§ 68a Abs. 8). Der Reformgesetzgeber des Jahres 2007 regte in diesem Zusammenhang sog. Helferkonferenzen an45 (s. auch § 68a Rdn. 53). Ein Recht zur gegenseitigen Informationsweitergabe besteht auch im Verhältnis zur Staatsanwaltschaft als Vollstreckungsbehörde. § 54a StVollStrO sieht zudem mehrere Mitteilungspflichten der Vollstreckungsbehörde gegenüber der Aufsichtsstelle vor. Außerhalb der genannten Verhältnisse können sich schwierige und nur bruchstückhaft gesetzlich geregelte datenschutzrechtliche Fragen stellen.

6. Verhältnis zu anderen strafrechtlichen Sanktionen Die Führungsaufsicht hat vielfache Beziehungen zu anderen strafrechtlichen Sanktionen. Dies 38 gilt schon deshalb, weil Führungsaufsicht nicht selbständig angeordnet werden darf (vgl. § 71). Angesichts der Eintrittsgründe der Führungsaufsicht kommen Verurteilte mit wenigen Ausnahmen (§ 67b) aus einer – regelmäßig langjährig vollstreckten – freiheitsentziehenden Sanktion (Maßregel- oder Strafvollzug). Der Wechsel von einer freiheitsentziehenden Sanktion in die Führungsaufsicht macht zur Vermeidung von Entlassungslöchern ein Übergangsmanagement erforderlich. Rechtstatsächlich zeigt sich bei Verurteilten unter Führungsaufsicht ein ver43 Vgl. dazu Baur (2015) 45. 44 Baur (2015) 215 ff. 45 BTDrucks. 16/1993 S. 18. 889

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gleichsweise häufiger Wechsel von Zeiten in Freiheit und Zeiten einer erneuten Unterbringung oder Inhaftierung. Dies kann durch die Wiederinvollzugsetzung einer zur Bewährung ausgesetzten Maßregel (§§ 67g, 67h), aber auch durch die Vollstreckung einer neuen Freiheitsstrafe oder freiheitsentziehenden Maßregel – sei es infolge eines Weisungsverstoßes, sei es infolge einer von der Führungsaufsicht unabhängigen Straftat – bedingt sein. Auch wenn aus Gründen der Kontinuität insbesondere bei einem nur kurzfristigen Zwischenvollzug eine Begleitung durch die Akteure der Führungsaufsicht erwünscht sein kann (vgl. BTDrucks. 16/1993 S. 22), geht das Vollzugsrecht vor. Die Führungsaufsicht ruht in dieser Zeit oder endet (vgl. u. a. § 68e Rdn. 2; zum Vollzugsrecht vgl. Rdn. 43 ff.). Zeiten, in denen eine freiheitsentziehende Maßregel oder Strafe vollstreckt wird, werden gemäß § 68c Abs. 4 nicht in die Dauer der Führungsaufsicht eingerechnet (s. § 68c Rdn. 52). 39 Die freiheitsentziehenden Maßregeln stehen in einem konstruktiven Zusammenhang zur Führungsaufsicht, den es so im Verhältnis zur Freiheitsstrafe nicht gibt. Denn ob die freiheitsentziehende Unterbringung des Verurteilten von vornherein verzichtbar (§ 67b Abs. 1) oder zwischenzeitlich entbehrlich geworden ist (§ 67d Abs. 2), hängt nicht zuletzt von der Effektivität der Führungsaufsicht als Anschlusssanktion ab. Hält die Führungsaufsicht wirksame Ausgestaltungsinstrumente vor und ist auch deren praktische Umsetzung hinreichend gewährleistet, können freiheitsentziehende Maßregeln eher zur Bewährung ausgesetzt werden. Nicht zuletzt vor diesem Hintergrund sieht das Gesetz in § 67h für die Behandlungsmaßregeln eine erhöhte Durchlässigkeit zwischen der Führungsaufsicht und einer erneuten freiheitsentziehenden Unterbringung vor. Durch eine niederschwellige und rasche Wiederinvollzugsetzung soll es ermöglicht werden, auch solche Verurteilte aus dem Vollzug einer Behandlungsmaßregel zu entlassen, bei denen krisenhafte Entwicklungen nicht auszuschließen sind.46 40 Verurteilte können wegen derselben oder einer anderen Tat parallel zur Führungsaufsicht unter Bewährungsaufsicht (§§ 56 ff.) stehen. Das kann unter anderen dann der Fall sein, wenn neben einer freiheitsentziehenden Maßregel eine im selben Verfahren verhängte Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt oder es während der Führungsaufsicht zu einer neuen Straftat, ggf. nach § 145a, gekommen und hierfür eine bedingte Freiheitsstrafe ausgeurteilt worden ist. In diesen Fällen geht die Führungsaufsicht grundsätzlich vor (zu den teils schwierigen Einzelheiten s. § 68g Rdn. 1 ff.). 41 Das Verhältnis der Führungsaufsicht zu den anderen nicht freiheitsentziehenden Maßregeln (§§ 69 ff.) ist weitgehend ungeregelt. § 68g Abs. 1 trifft allein eine Regelung zur Aussetzung des Berufsverbots nach § 70a. Im Kollisionsfall gilt nicht die – ohnehin nicht recht systemkonforme – Verweisung des § 70a Abs. 3 Satz 1 auf das Schuldstrafrecht (§§ 56a und §§ 56c ff.), sondern es wird der Führungsaufsicht Vorrang eingeräumt. Nicht gesetzlich geregelt ist hingegen die Frage, ob über eine Weisung nach § 68b auch die Rechtsfolgen der Entziehung der Fahrerlaubnis und des Berufsverbots herbeigeführt werden dürfen (s. § 68b Rdn. 61). Dies ist – auch in strafbewehrter Form nach § 68b Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 und Nr. 6 – nach dem Wortlaut der bestehenden Regelungen ohne Weiteres denkbar. Gegen eine Zulässigkeit könnte zwar sprechen, dass die Anordnungsvoraussetzungen einer Fahrerlaubnisentziehung oder eines Berufsverbots umgangen werden könnten, wenn diese nicht als leges speciales den § 68b verdrängten. Richtigerweise befindet sich ein Verurteilter unter Führungsaufsicht aber in einem strafrechtlichen Sonderverhältnis. Die Zulässigkeit von Weisungen bleibt daher von §§ 69, 70 unberührt. Das bedeutet vor allem auch, dass Weisungen, die in ihrer Wirkung der Entziehung der Fahrerlaubnis oder dem Berufsverbot gleichkommen, auch unabhängig von einer erneuten Anlassverurteilung im Zuge einer Nachtragsentscheidung (§ 68d Abs. 1) erteilt werden können. Eine Erteilung wirkungsgleicher Weisungen hat sich allerdings an den in §§ 69, 70 niedergelegten Anordnungsvoraussetzungen zu orientieren (vgl. ebenfalls § 68b Rdn. 61).

46 Vgl. BTDrucks. 16/1993 S. 16. Baur

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V. Vollzugsrechtliche Bezüge der Führungsaufsicht

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7. Verjährung Die Vollstreckungsverjährung richtet sich nach § 79 Abs. 4. Die Verjährungsfrist beträgt bei Füh- 42 rungsaufsichten grundsätzlich fünf Jahre und zwar unabhängig vom Eintrittsgrund (§ 79 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1). Zwischen richterlich angeordneten (§ 68 Abs. 1) und gesetzlich eingetretenen (§ 68 Abs. 2) Führungsaufsichten wird seit der Reform 2007 (vgl. Rdn. 26) nicht mehr unterschieden. Anderes gilt nur für unbefristete Führungsaufsichten (§ 68c Abs. 2 Satz 1, Abs. 3). Wie die Sicherungsverwahrung unterliegt diese nicht der Verjährung, was mit einem langfristigen kriminalpräventiven Einwirkungserfordernis in diesen Fällen begründet wird.47

V. Vollzugsrechtliche Bezüge der Führungsaufsicht Sämtliche Straf- und die meisten Maßregelvollzugsgesetze der Länder sehen mittlerweile Öff- 43 nungsklauseln vor und tragen mit diesen dem Umstand Rechnung, dass Verurteilte häufig schon vor und auch im Anschluss an Zeiten im Vollzug (wieder) unter Führungsaufsicht stehen (vgl. auch Rdn. 70). Zwar ist während des Vollzugs das führungsaufsichtsrechtliche Handlungsinstrumentarium suspendiert, weil die Führungsaufsicht mit dessen Beginn endet (§ 68e Abs. 1 Satz 1) oder ruht (§ 68e Abs. 1 Satz 2). Die Öffnungsklauseln in den Vollzugsgesetzen sollen gleichwohl ermöglichen, dass die Akteure der Führungsaufsicht während des Vollzugs eingebunden bleiben oder wenigstens an der (erneuten) Ausleitung des Verurteilten aus dem Vollzug beteiligt werden.48 Die Strafvollzugsgesetze der Länder enthalten ein allgemeines Kooperationsgebot des Justiz- 44 vollzugs mit den Akteuren der Führungsaufsicht (z. B. § 107 Abs. 1 HmbStVollzG; § 131 Abs. 2 StVollzG-SH; § 181 Abs. 1 NJVollzG). Dieses erstreckt sich insbesondere auf eine gemeinsame Entlassungsvorbereitung (vgl. Art. 175 BayStVollzG; § 16 Satz 4 HmbStVollzG; § 16 Abs. 1 HStVollzG). In einzelnen Strafvollzugsgesetzen wird zu diesem Zweck die Teilnahme des künftig zuständigen Bewährungshelfers an Vollzugsplankonferenzen vorgesehen (z. B. § 8 Abs. 7 Satz 1 StVollzG-MV). Die Justizvollzugsanstalten sind daneben verpflichtet, Vorschläge zur Ausgestaltung der Führungsaufsicht zu unterbreiten (z. B. § 9 Abs. 3 Satz 3 Nr. 7 StVollzG-MV). Ergänzt wird das Kooperationsgebot durch datenschutzrechtliche Regelungen (u. a. Art. 197 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 BayStVollzG; § 60 Abs. 1 Nr. 3 HStVollzG). Einzelne Strafvollzugsgesetze beteiligen die Organe der Führungsaufsicht nicht nur an der Entlassungsgestaltung, sondern ziehen diese bereits in die Vollzugsplanung ein. So sollen Informationen aus einer bereits vor der Inhaftierung laufenden Führungsaufsicht eine Grundlage für den Vollzug werden (z. B. § 7 Abs. 3 Satz 2 StVollzG-MV; § 7 Abs. 3 Satz 2 SLStVollzG). Auch dafür wird die Teilnahme der Bewährungshilfe an Vollzugsplankonferenzen vorgesehen (z. B. § 8 Abs. 5 Satz 2 StVollzG-MV; § 8 Abs. 5 Satz 3 StVollzG-SH). Vereinzelt enthalten Strafvollzugsgesetze in Übereinstimmung mit den strafprozessrechtlichen Vorschriften zur Untersuchungshaft (§ 119 Abs. 4 Nrn. 1, 2 StPO) privilegierende Besuchs- und Kommunikationsregelungen für die Bewährungshilfe und die Aufsichtsstellen (Art. 29 S. 1 BayStVollzG; vgl. auch §§ 123 Abs. 6 Satz 2, 149 Abs. 2 NJVollzG). Diese ermöglichen die vom Gesetzgeber erwünschte effektive Weiterbetreuung des Verurteilten bei ruhender Führungsaufsicht.49 Ein Gutteil der Maßregelvollzugsgesetze der Länder enthält Regelungen zur forensischen 45 Nachsorge. Diese soll von der Unterbringungseinrichtung in enger Zusammenarbeit und im Benehmen mit der zuständigen forensischen Ambulanz, der Bewährungshilfe und der Aufsichtsstelle rechtzeitig organisiert werden (z. B. § 52 Abs. 1 Satz 1 PsychKHG-BW; § 28 Abs. 2, 3 HmbMVollzG; § 1 Abs. 3 MRVG-NRW). Von derartigen Kooperationsgeboten dürfte die Befugnis zur Informationsweitergabe bereits umfasst sein; einzelne Maßregelvollzugsgesetze treffen dazu gesondert daten47 Ebso. BTDrucks. 16/1993 S. 24; vgl. Mitsch MK § 79 Rdn. 6. 48 So auch BTDrucks. 16/1993 S. 22. 49 Vgl. Schultheis KK § 119 Rdn. 70 sowie BTDrucks. 16/1993 S. 22. 891

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schutzrechtliche Bestimmungen (z. B. § 42 Abs. 2 Nr. 1 HmbMVollzG; § 38c Abs. 3 Nr. 1 SächsPsychKG; § 23 Abs. 2 Nr. 1 MVollzG-SH). Die Unterbringungseinrichtungen sollen ferner Vorschläge für die Ausgestaltung der Führungsaufsicht machen (§ 52 Abs. 3 PsychKHG-BW; § 31 Abs. 3 Satz 1 MVollzG-LSA). Vereinzelt wird die in §§ 268a Abs. 3, 453a Abs. 1 Satz 1 StPO vorgesehene richterliche Belehrung durch eine maßregelvollzugsrechtliche Verpflichtung ergänzt, den Verurteilten über mögliche Konsequenzen einer Nichtbeachtung von Weisungen (§ 68b) zu informieren (§ 31 Abs. 2 Satz 2 MVollzG-LSA).

VI. Strafprozessuale Bezüge der Führungsaufsicht 46 Die Strafprozessordnung enthält eine Vielzahl von Vorschriften mit Bezug zur Führungsaufsicht. Zunächst sind dort gerichtliche Zuständigkeiten geregelt. Ist nicht das erkennende Gericht für die Ausgestaltung der Führungsaufsicht zuständig (§ 268a Abs. 2 StPO), verweist § 463 Abs. 2 StPO auf die Regelungen zur Bewährungsaufsicht (§ 453 StPO). Zuständig ist dann die Strafvollstreckungskammer. Dies gilt auch für den gesetzlichen Eintritt der Führungsaufsicht nach § 67c Abs. 1, § 67d Abs. 2 bis 6 und § 68f (§§ 463 Abs. 7, 462a Abs. 1 StPO). Nach herrschender Meinung soll § 463 Abs. 7 entsprechend für die Anordnung der Krisenintervention nach § 67h gelten und zwar auch dann, wenn die Unterbringung bislang noch gar nicht vollstreckt worden ist (§ 67b). Da es sich bei der Krisenintervention nach § 67h dogmatisch um eine unselbstständige Vollstreckungsmodalität der Maßregel handelt (vgl. § 67h Rdn. 4), wird die Zuständigkeit der Strafvollstreckungskammer begründet.50 Mit Blick auf die Betreuungs- und Behandlungskontinuität ist der damit verbundene Wechsel in der Zuständigkeit vom erkennenden Gericht auf die Strafvollstreckungskammer nicht frei von Bedenken. Denn der Sache nach ist die Krisenintervention nach § 67h lediglich ein zeitlich eng begrenzter und auf die rasche Stabilisierung und Entlassung des Verurteilten zielender freiheitsentziehender Bestandteil der Führungsaufsicht.51 Der Gesetzgeber sollte sich hier zu einer Klarstellung durchringen, die dafür sorgt, dass eine zwischenzeitliche Krisenintervention nicht zu einem Wechsel in der Zuständigkeit führt, um dadurch die Sachnähe des bisher zuständigen Gerichts zu erhalten. 47 § 268a Abs. 3 StPO sieht Belehrungspflichten des erkennenden Gerichts insbesondere im Zusammenhang mit der Erteilung von Weisungen nach § 68b vor. Bei Führungsaufsichten im Anschluss an eine freiheitsentziehende Sanktion ist die Strafvollstreckungskammer für diese Belehrung zuständig (§ 453a Abs. 1 Satz 1 StPO). Umstritten ist, ob die Belehrung nach § 268a Abs. 3 Satz 1, 2 StPO zwingende Voraussetzung für einen Widerruf (§ 67g Abs. 1 Satz 1 Nr. 2) oder für eine Strafbarkeit eines Weisungsverstoßes (§ 145a) ist. Richtigerweise ist dies zumindest für § 145a zu bejahen mit der Folge, dass bei einer unterbliebenen Belehrung die Weisung zwar entstanden, aber nicht strafbewehrt ist.52 Denn bei einem erst durch konkrete gerichtliche Verhaltensvorgaben gefüllten Blankett wäre ohne eine Belehrung die Strafbarkeit dem Verurteilten nicht hinreichend erkennbar gemacht worden.53 Soll ein Weisungsverstoß strafbar sein, müssen der Beschluss und die Belehrung zudem einen ausdrücklichen Hinweis auf § 68b Abs. 1, also auf die Strafbewehrung eines Verstoßes, enthalten.54 48 Die Strafprozessordnung regelt daneben in § 463a StPO die örtliche Zuständigkeit und die Befugnisse der Aufsichtsstelle. Die örtliche Zuständigkeit richtet sich nach dem Wohnsitz und hilfsweise nach dem gewöhnlichen Aufenthaltsort des Verurteilten (§ 463a Abs. 5 StPO). Aufsichtsbefugnisse sind die Ausschreibung zur Aufenthaltsermittlung (§ 463a Abs. 1 Satz 2 StPO) sowie die Ausschreibung zur polizeilichen Beobachtung (§ 463a Abs. 2 StPO). Die Aufsichtsstelle 50 51 52 53 54

BGH NJW 2011 163. Vgl. Baur (2015) 611 ff. Ebso. Groß MK § 145a Rdn. 12; aA Sch/Schröder/Sternberg-Lieben § 145a Rdn. 8; Krehl LK § 145a Rdn. 13. Mit zutreffendem Verweis auf Art. 103 Abs. 2 GG Groß MK § 145a Rdn. 12. BGH StraFo 2015 471, 472; Baur StraFo 2017 512, 514; Groß MK § 145a Rdn. 12.

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VII. Jugendstrafrechtliche Bezüge der Führungsaufsicht

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kann daneben eine Melde- oder Vorstellungsweisung (§ 68b Abs. 1 Satz 1 Nrn. 7, 11) zwangsweise durchsetzen, indem sie einen gerichtlichen Vorführungsbefehl beantragt. Ergänzt werden diese Befugnisse durch die Generalklausel des § 463a Abs. 1 Satz 1 StPO, wonach die Aufsichtsstelle zur Einholung von Auskünften und Ermittlungen jeder Art berechtigt ist. Die Strafprozessordnung enthält ferner in §§ 483, 485 StPO allgemeine datenschutzrechtliche Regelungen sowie in § 463a Abs. 4 StPO eine spezielle datenschutzrechtliche Regelung zur elektronischen Aufenthaltsüberwachung (§ 68b Abs. 1 Satz 1 Nr. 12).

VII. Jugendstrafrechtliche Bezüge der Führungsaufsicht Die gerichtliche Anordnung der Führungsaufsicht ist gem. § 7 Abs. 1 JGG auch gegen Jugendli- 49 che und Heranwachsende (§ 105 Abs. 1 JGG) zulässig. Die gerichtliche Anordnung der Führungsaufsicht nach § 68 Abs. 1 ist zahlenmäßig auch im Jugendstrafrecht von geringer Relevanz (vgl. auch Rdn. 68).55 Nach der Rechtsprechung des BVerfG (BVerfG NStZ-RR 2008 217 f) sowie nach beinahe einhelliger Auffassung im Strafrecht56 soll jedoch auch der gesetzliche Eintritt der Führungsaufsicht (§ 68 Abs. 2) von § 7 Abs. 1 JGG erfasst sein. Dieser Linie ist in der Sache zuzustimmen. Denn andernfalls wäre in vielen Fällen bei langjährig nach Jugendstrafrecht untergebrachten oder inhaftierten Verurteilten eine nachgehende strafrechtliche Besserung und Sicherung nicht gewährleistet (ebso. BVerfG NStZ-RR 2008 217, 218). Dabei gilt es auch zu bedenken, dass bei jungen Straftätern selbst vergleichsweise kurze Freiheitsentziehungen zu empfindlichen Hospitalisierungs- und Prisonisierungseffekten führen können, die eine Begleitung der Wiedereingliederung sogar in einem besonderen Maße notwendig machen. Auch widersprechen sich jugendstrafrechtlicher Erziehungsgedanke und führungsaufsichtsrechtliche Spezialprävention keineswegs; bei einer sachgerechten Ausgestaltung steht die Führungsaufsicht der individuellen Entwicklungsbezogenheit des Jugendstrafrechts keineswegs entgegen.57 Mit Blick auf den Wortlaut des § 7 Abs. 1 JGG stößt die Zulässigkeit der gesetzlichen Füh- 50 rungsaufsicht nach § 68 Abs. 2 im Jugendstrafrecht jedoch unter Bestimmtheitsgesichtspunkten auf gewisse Bedenken. § 7 Abs. 1 JGG spricht nämlich ausdrücklich davon, dass die Führungsaufsicht „angeordnet“ werden kann, was bei unbefangener Lesart als ein Hinweis auf § 68 Abs. 1 verstanden werden könnte. Richtigerweise kann man den Wortlaut aber auch weniger technisch verstehen und den gesetzlichen Eintritt als „gesetzliche Anordnung“ begreifen, die sich unter § 7 Abs. 1 JGG subsumieren lässt. Auch wenn letzteres zumindest vom Ergebnis her naheliegt und sich in der Sache gut begründen lässt, wäre eine gesetzliche Klarstellung in § 7 JGG wünschenswert, die auch den jugendstrafrechtlichen Besonderheiten und Überformungen der Führungsaufsicht allgemein Rechnung trägt (s. dazu Rdn. 51). Bezüglich des Eintritts, der Dauer und der sonstigen Ausgestaltung der Führungsauf- 51 sicht ist im Jugendstrafrecht zu beachten, dass die Spezialprävention des Maßregelrechts vom Erziehungsgedanken (§ 2 Abs. 1 Satz 2 JGG) überlagert wird (vgl. dazu auch BVerfG NStZRR 2008 217, 218). Das bedeutet vor allem, dass das Besserungsziel bei Führungsaufsichten nach dem Jugendstrafrecht stärker als im allgemeinen Strafrecht zu akzentuieren ist. Ferner gilt es bei jugendlichen und heranwachsenden Straftätern unter Führungsaufsicht die ihnen eigenen Entwicklungskräfte und -dynamiken sorgsam zu berücksichtigen. Diesen jugendtypischen Besonderheiten ist zunächst bei der Frage, ob die Führungsaufsicht nicht ausnahmsweise entbehrlich ist, Rechnung zu tragen. Dies kann dazu führen, dass auch dann, wenn das allgemeine Strafrecht ein Entfallen der Führungsaufsicht nicht eigens vorsieht, der Erziehungsgedanke des Jugendstrafrechts zum Verzicht auf die Führungsaufsicht zwingen kann. 55 Zahlen bei Eisenberg/Kölbel JGG § 7 Rdn. 15 und 60a. 56 Anstelle vieler Diemer/Schatz/Sonnen/Diemer § 7 Rdn. 10 ff m. w. N. 57 So aber Eisenberg/Kölbel JGG § 7 Rdn. 60. 893

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Von Ausnahmefällen einmal abgesehen, dürfte es in der Regel zudem geboten sein, die gesetzliche Höchstdauer der Führungsaufsicht bereits bei deren Eintritt gem. § 68c Abs. 1 Satz 2 zu verkürzen. Wertungsmäßig ist hier im Regelfall auf § 22 Abs. 1 Satz 2 JGG zurückzugreifen und die gesetzliche Höchstfrist auf drei Jahre zu verkürzen (s. § 68c Rdn. 19).58 Auch die Prüfung, ob die Führungsaufsicht beendet werden kann, sowie für einzelne Ausgestaltungsentscheidungen vorgesehene Prüfungsintervalle (§ 68d Abs. 2, § 68e Abs. 3) sind entsprechend der jugendtypischen Entwicklungskräfte und -dynamiken anzupassen (vgl. auch § 68e Rdn. 46). Schließlich müssen Weisungen nach § 68b eine Ausrichtung am Erziehungsgedanken erkennen lassen.

VIII. Internationales Strafrecht 52 Wenig geklärt ist die Frage nach der Geltung der Führungsaufsicht, wenn sich der Verurteilte nicht im Bundesgebiet aufhält. In der Praxis stellt sich die Problematik u. a. deswegen, weil über die Aufenthaltsweisungen (§ 68b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2) die Freizügigkeit des Verurteilten nur weitläufig beschränkt und das Verlassen des Bundesgebiets nicht dauerhaft untersagt werden kann (s. § 68b Rdn. 72). Das BVerfG scheint davon auszugehen, dass die Führungsaufsicht sich auf den Geltungsbereich des Strafgesetzbuchs beschränkt und im Ausland zu keinerlei Verpflichtungen führt (BVerfG Beschl. v. 15.3.1999 – 2 BvR 2259/98). Dem ist zu widersprechen (vgl. zur Umsetzbarkeit einer Vorstellungs- und Therapieweisung im Ausland BGH StraFo 2011 289). Es ist weder Voraussetzung der Führungsaufsicht, dass der Verurteilte einen Wohnsitz im Inland hat (OLG München NStZ-RR 2013 211), noch dass er sich aktuell in der Bundesrepublik aufhält. Insbesondere führungsrechtliche Weisungen büßen ihre Verpflichtungswirkung nicht mit dem Verlassen der Bundesrepublik ein. Gegebenenfalls können ausländische Stellen im Wege der Rechtshilfe in Strafsachen um Überwachung ersucht werden. Die Führungsaufsicht fällt zudem in den Geltungsbereich des Rahmenbeschlusses der Europäischen Union 2008/947/JI vom 27.11.2008 über die Anwendung des Grundsatzes der gegenseitigen Anerkennung auf Urteile und Bewährungsentscheidungen im Hinblick auf die Überwachung von Bewährungsmaßnahmen und alternativen Sanktionen. Innerhalb der EU ist die Umsetzung der Führungsaufsicht damit zumindest rechtlich gewährleistet. Die Führungsaufsicht kann bei Auslandsbezug allerdings aus Verhältnismäßigkeits- und Praktikabilitätsgründen anders zu gestalten und an die gegebenen Umsetzungsmöglichkeiten anzupassen sein (§ 68d Abs. 1). Eine Strafbarkeit nach § 145a von im Ausland begangenen Weisungsverstößen ist mangels vergleichbarer Strafdrohung regelmäßig nicht gegeben (§ 7 Abs. 2).

IX. Verhältnis zum Recht der polizeilichen Gefahrenabwehr 53 Das Verhältnis zwischen der Führungsaufsicht und dem Recht der polizeilichen Gefahrenabwehr ist komplex und dogmatisch nach wie vor nicht umfassend aufgearbeitet. Festzuhalten ist: Sowohl das Recht der Führungsaufsicht als auch das der polizeilichen Gefahrenabwehr sind Bestandteile des Kriminalpräventionsrechts. Ihnen gemein ist das Ziel, künftige Straftaten zu verhindern. Dafür greifen sie teilweise auf dieselben oder zumindest ganz ähnliche Instrumente zurück. Auch eingriffsintensive Sicherungsinstrumente sind keineswegs dem Recht der Führungsaufsicht vorbehalten. So ergänzen beispielsweise die elektronische Aufenthaltsüberwachung und Aufenthalts- und Kontaktverbote zur Verhütung bestimmter Straftaten neuerdings den Kanon polizeilicher Eingriffsbefugnisse (z. B. § 56 BKAG oder § 32 PolG-BW). Dieser Gleichlauf der Handlungsinstrumente und nicht zuletzt auch die geschichtliche Entwicklung (vgl.

58 Zu Recht Eisenberg/Kölbel JGG § 7 Rdn. 68. Baur

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IX. Verhältnis zum Recht der polizeilichen Gefahrenabwehr

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Rdn. 22 f.) zeigen, dass führungsaufsichtsrechtliches Einwirken und polizeirechtliche Gefahrenabwehr funktionell gegeneinander austauschbar sind. Verurteilte unter Führungsaufsicht sind auch faktisch beiden Regelungsregimen ausgesetzt, weil es in ihrem Fall an einer muralen Abschottung des Strafrechts gegen das polizeiliche Gefahrenabwehrrecht fehlt. Während Sicherheit und Ordnung während des Vollzugs einer freiheitsentziehenden strafrechtlichen Sanktion rechtlich und faktisch der Vollzugsorganisation überantwortet sind, fällt eine Verantwortungsabgrenzung zwischen Führungsaufsicht und polizeilicher Gefahrenabwehr weniger eindeutig aus. Denn Kriminalitätsgefahren durch in Freiheit befindliche Straftäter können unzweifelhaft auch den Anwendungsbereich des Polizeirechts eröffnen. Dies ist im Grundsatz auch zweckmäßig, weil die Führungsaufsicht allein bei Weitem nicht das Sicherungsniveau einer freiheitsentziehenden Unterbringung oder Inhaftierung erreichen kann und der Ergänzung durch das Polizeirecht durchaus bedarf. Obgleich die Führungsaufsicht ein Bestandteil eines Kriminalpräventionsrechts ist, ist sie selbst weder formell noch materiell Polizeirecht.59 Der Gesetzgeber hat die Führungsaufsicht vielmehr bewusst dem Recht der polizeilichen Gefahrenabwehr entzogen und dem Strafrecht unterstellt (vgl. Rdn. 24). Damit hat er das Besserungsziel verbindlich gemacht, das dem Polizeirecht mit seiner Ausrichtung auf eine möglichst hohe Effektivität in der Gefahrenabwehr so nicht immanent ist. Ihr Ziel, die Verhinderung künftiger Straftaten, sucht die Führungsaufsicht daher im Unterschied zum Gefahrenabwehrrecht nicht allein durch mehr oder minder punktuelle Sicherungsmaßnahmen, sondern auch durch eine langfristige und nachhaltige Betreuung und Behandlung des Verurteilten zu erreichen. Das bedeutet auch, dass auf effektive Sicherungsmaßnahmen im Einzelfall verzichtet werden muss, um den Resozialisierungsanspruch des Verurteilten zu wahren. Mithin unterscheiden sich das Recht der Führungsaufsicht und das der polizeilichen Gefahrenabwehr grundlegend bezüglich der Handlungskonzepte, mit denen sie künftige Straftaten verhindern wollen. Weil die Führungsaufsicht und polizeiliche Gefahrenabwehr zwar dasselbe Ziel verfolgen, aber dieses mit unterschiedlichen Handlungskonzepten zu erreichen suchen,60 kann es zwischen ihnen zu Konflikten kommen. Dabei droht durch polizeirechtliche Maßnahmen die Besserung des Straftäters und damit auch dessen verfassungsrechtlich verbürgter Anspruch auf Resozialisierung ins Hintertreffen zu geraten.61 Denn parallele und allein am Primat effektiver Gefahrenabwehr – also einseitig am Sicherungsziel – ausgerichtete polizeirechtliche Maßnahmen haben das Potential, das austarierte Regelungsgefüge der Führungsaufsicht ins Leere gehen zu lassen. Der Praxis sind derartige Konfliktlagen keineswegs unbekannt. Die Dauerobservation (sog. „24/7Überwachung“) entlassener Sicherungsverwahrter durch die Polizei62 erschwert die besserungsorientierte Betreuung und Behandlung des Verurteilten ebenso wie sog. Gefährder- oder Gefährdetenansprachen (vgl. etwa § 29 PolG-BW) im sozialen Umfeld des Verurteilten63 oder gar die polizeiliche Warnung der Allgemeinheit durch die Veröffentlichung von Gefährderdaten.64 Teilweise wird diesbezüglich vertreten, dass Konflikte zwischen beiden Teilen des Kriminalpräventionsrechts durch harte Anwendungssperren aufzulösen seien. So sei das Gefahrenabwehrrecht aufgrund der Verteilung der föderalen Gesetzgebungskompetenzen ohnehin überwie-

59 60 61 62

Ähnl. VG Hamburg Urteil v. 10.2.2017 – 9 K 6154/14. Baur (2015) 181 f. Vgl. VG des Saarlandes Urteil v. 28.11.2012 – 6 K 745/10. Krit. zu deren Zulässigkeit nach Polizeirecht VG Freiburg Urteil v. 14.2.2013 – Az. 4 K 1115/12 sowie Bäcker (2015) 255; vgl. dazu auch VG des Saarlandes Urteil v. 28.11.2012 – 6 K 745/10. 63 Vgl. dazu zuletzt VGH Baden-Württemberg Urteil v. 7.12.2017 – 1 S 2526/16 sowie Hebeler NVwZ 2011 1364 ff; vgl. dazu auch BTDrucks. 7/550 S. 314 f.: Von einem Rückgriff auf Polizeibehörden sei nach Möglichkeit abzusehen, „um nicht durch das regelmäßige Auftreten von Polizeibeamten die Resozialisierung des unter Führungsaufsicht Stehenden zu gefährden.“. 64 Zum „Präventivpranger“ vgl. Baur/Burkhardt/Kinzig JZ 2011 131 ff. 895

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gend gesperrt.65 Das soll zumindest für einen Rückgriff auf das Polizeirecht der Länder gelten, weil der Bundesgesetzgeber mit der Führungsaufsicht auf der Grundlage seiner Gesetzgebungskompetenz aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG eine Regelung getroffen habe, mit der einer abstrakten Kriminalitätsgefährlichkeit von Straftätern begegnet werden soll.66 Ein Residuum für eine ergänzende landesrechtliche Regelung wäre allenfalls dann anzunehmen, wenn die Führungsaufsicht keine abschließende Regelung wäre. Dies lässt sich wiederum gut mit dem Argument verneinen, dass der Gesetzgeber mit der Führungsaufsicht – und zwar in bewusster Abkehr von der Polizeiaufsicht – die Kriminalprävention nach strafrechtlichen Grundsätzen geregelt wissen wollte67 (vgl. auch Rdn. 24; vgl. zur Sicherungsverwahrung BVerfGE 109 190 ff). Gestützt wird diese kompetenzrechtliche Argumentationslinie mit Wertungswidersprüchen in den Anordnungskompetenzen für bestimmte Maßnahmen. Kriminalpräventive Maßnahmen seien im Recht der Führungsaufsicht nämlich vielfach dem Gericht vorbehalten, während dies im Gefahrenabwehrrecht nicht immer der Fall sei; durch ein ungehindertes Nebeneinander drohten deswegen Richtervorbehalte systematisch umgangen zu werden.68 Ob eine solche grundsätzliche Sperrung des Gefahrenabwehrrechts durch die Führungsauf58 sicht derart mühsam dogmatisch konstruiert werden muss, ist jedoch richtigerweise zweifelhaft. Denn der Umstand, dass ein Verurteilter unter Führungsaufsicht steht, darf nicht zur Folge haben, dass dieser einem gefahrenabwehrrechtlichen Zugriff entzogen und damit in letzter Konsequenz möglicherweise sogar bessergestellt wird als eine nicht strafrechtlich in Erscheinung getretene Person. Vorzugswürdig scheint deswegen eine weiche Harmonisierung über ein sachgerecht ausgeübtes polizeiliches Ermessen. Solange die Führungsaufsicht greift und keine konkret zugespitzten Gefahren drohen, ist demgemäß ein eigenmächtiges und nicht mit der Aufsichtsstelle abgestimmtes Einschreiten der Polizei schlicht ermessensfehlerhaft. Einen möglichen inhaltlichen Ansatzpunkt für eine Zuständigkeitsabgrenzung zwischen der Führungsaufsicht einerseits und dem polizeilichem Gefahrenabwehrrecht andererseits bietet dabei der Gefahrenbegriff.69 Geht es darum, auf eine prognostizierte, abstrakte und persönlichkeitsgebundene Kriminalitätsgefährlichkeit eines bereits verurteilten Straftäters zu reagieren, hat die Führungsaufsicht Vorrang. Dies ist auch zweckmäßig, weil es der Polizei regelmäßig an der notwendigen Beurteilungskompetenz für persönlichkeitsgebundene latente Kriminalitätsgefahren fehlt und es ihr zudem vielfach an einem sachgerechten Interventionsinstrumentarium mangelt. Eine polizeiliche Zuständigkeit ist hingegen dann eröffnet, wenn sich eine abstrakte Kriminalitätsgefährlichkeit situativ zu einer konkret greifbaren Gefahr verdichtet.70 Mit diesen Grundsätzen sind parallel zur Führungsaufsicht und auf der Grundlage des Gefah59 renabwehrrechts geregelte, eigenständige polizeiliche Kriminalpräventionskonzepte nicht gut vereinbar. Flankierungsprogramme zur Führungsaufsicht – etwa die sog. „Haftentlassenen Auskunftsdatei Sexualstraftäter“ (HEADS) oder das „Konzept zum Umgang mit rückfallgefährdeten Sexualstraftätern“ (KURS)71 – stoßen insoweit auf Bedenken, wie mit ihnen eine verselbstständigte, institutionalisierte und von einem konkreten Gefahranlass unabhängige polizeiliche Fallbearbeitung parallel zur Führungsaufsicht einhergeht (zum Verfahren bei und Rechtsschutz gegen die Aufnahme in ein polizeiliches Flankierungsprogramm vgl. BGH NJW 2017 1689, 1691 sowie VG Düsseldorf Urteil v. 23.5.2018 – 18 K 2983/15). Davon einmal abgesehen ist aber eine Verzahnung von polizeirechtlicher Gefahrenabwehr und Führungsaufsicht nicht nur wünschenswert, 65 Vgl. dazu ausführlich Bäcker (2015) 252 ff. 66 In diese Richtung: VG Freiburg Urteil v. 14.2.2013 – Az. 4 K 1115/12 sowie VG Hamburg Urteil v. 10.2. 2017 – 9 K 6154/14. 67 Im Erg. ebso. Bäcker (2015) 253 ff. 68 So zutreffend Bäcker (2015) 254. 69 So Baur (2015) 235 f. 70 Ähnl. Bäcker (2015) 254; Baur/Burkhardt/Kinzig JZ 2011 131, 136 f; Goldmann KJ 2009 282, 287 ff. 71 Vgl. dazu die Überblicke bei Baur (2015) 237 und bei Schiemann/Remke/Büchler (Hrsg.) HEADS, KURS & Co – Evaluation der Überwachungskonzepte für besonders rückfallgefährdete Sexualstraftäter (2019). Baur

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X. Kritik an der Führungsaufsicht

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sondern sogar vereinzelt ausdrücklich gesetzlich vorgesehen. Auch aus strafrechtlicher Sicht ist es deswegen fraglos zulässig, dass die Polizei in eigener Zuständigkeit vorbereitende Maßnahmen ergreift, um die situative Verdichtung einer persönlichkeitsgebundenen Kriminalitätsgefährlichkeit frühzeitig zu erkennen und effektiv auf sie reagieren zu können. Dies ergibt sich wenigstens mittelbar schon daraus, dass die Justiz – namentlich im vorliegenden Zusammenhang die Bewährungshilfe und neuerdings auch die Aufsichtsstelle (§ 481 Abs. 1 Satz 3 StPO) – Informationen über Verurteilte unter Führungsaufsicht der Polizei für deren Arbeit zugänglich machen darf. Die Einbeziehung der Polizei ist daneben fraglos zulässig, wenn das Recht der Führungsaufsicht dies in Öffnungsklauseln eigens vorsieht. In diesem Zusammenhang ist zunächst an die Ausschreibung zur polizeilichen Beobachtung (§ 463a Abs. 2 StPO) und die gesetzlich vorgesehene Mitwirkung der Polizei bei der elektronischen Aufenthaltsüberwachung zu erinnern (§ 463a Abs. 4 Satz 4 StPO; vgl. jedoch auch § 68a Rdn. 82). Aber auch jenseits dieser Vorschriften bestehen keine grundsätzlichen Bedenken gegen ein koordiniertes Ineinandergreifen unterschiedlicher kriminalpräventiver Konzepte und damit verbunden gegen eine (systematische) Einbindung der Polizei. Einen normativen Ankerpunkt findet dies in der Generalklausel des § 463a Abs. 1 Satz 1 StPO. Über ihren engen Wortlaut („Ermittlungen jeder Art“) hinaus räumt sie der Aufsichtsstelle richtigerweise die allgemeine Befugnis ein, das führungsaufsichtsrechtliche Handlungsinstrumentarium bei Bedarf gezielt und eben auch durch die Hinzuziehung der Polizei72 zu ergänzen.73 Die Mitwirkung der Polizei hat dann aber in den Diensten der Führungsaufsicht, ihrer Ziele und sie leitenden Zwecke zu stehen. Sie muss – mit anderen Worten – in die Führungsaufsicht eingepasst werden und in aller Regel unter Federführung der Aufsichtsstelle erfolgen, wodurch das Unterlaufen der strafrechtlichen Konzeption sowie der Zuständigkeitsordnung zumindest praktisch vermieden werden.

X. Kritik an der Führungsaufsicht 1. Ineffektivität und problematische Konzeption An der Führungsaufsicht wird traditionell erhebliche Kritik geübt. Im Zuge einer Fundamental- 60 kritik wird dieser pauschal und in der Begründung häufig nur wenig differenziert eine angebliche Ineffektivität vorgehalten.74 Mit einer gewissen Regelmäßigkeit wird daher ihre ersatzlose Abschaffung gefordert. Das Verdikt, die Führungsaufsicht sei ein „stumpfes Schwert“, haftete freilich schon der Polizeiaufsicht an.75 Es ist daher zu vermuten, dass sich die Kritik vielfach nicht spezifisch gegen die Führungsaufsicht richtet, sondern an ein allgemeines Problem nicht freiheitsentziehender kriminalpräventiver Maßnahmen rührt. Das Sicherungsniveau einer Unterbringung oder einer Inhaftierung kann die Führungsaufsicht nämlich naturgemäß nicht erreichen. Am kriminalpräventiven Erfolgsmaßstab freiheitsentziehender Sanktionen gemessen, muss die Führungsaufsicht zwangsläufig scheitern. Der Kritik ist ferner entgegenzuhalten, dass die Führungsaufsicht als Maßregel der Besserung und Sicherung gewisse Kriminalitätsrisiken in Kauf nehmen muss. Denn wie andere Maßregeln ist die Führungsaufsicht stets auch Sachwalterin des Resozialisierungsanspruchs des Verurteilten und darf den Sicherungsinteressen der Allgemeinheit keinen absoluten Vorrang einräumen (s. Rdn. 6). Das erreichbare Sicherungsniveau wird weiterhin dadurch spürbar gesenkt, dass die Füh- 61 rungsaufsicht gerade bei problematischen Verurteilten mit einer qualifiziert negativen Legal72 Nach Ansicht des Reformgesetzgebers 1975 sollte eine Einbeziehung der Polizei auf der Grundlage von § 463a Abs. 1 Satz 1 StPO aber die Ausnahme bleiben, vgl. BTDrucks. 7/550 S. 314 f. 73 Vgl. Graalmann-Scherer LR § 463a Rdn. 5: s. auch Baur/Burkhardt/Kinzig JZ 2011 131, 136 und Baur (2015) 282 ff m. w. N. 74 So u. a. Dünkel/Spieß BewH 1992 117, 129; vgl. dazu aus verfassungsrechtlicher Sicht BVerfGE 55 28 ff. 75 Erstmals – soweit ersichtlich – Fuhr (1892) 234. 897

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prognose (also in anordnungs-, erledigungs- und vollverbüßungsbedingten Führungsaufsichten; s. Rdn. 4) vergleichsweise wenig rechtliche Handhabe zur Verfügung stellen kann. Ein zentrales Problem ist dabei insbesondere die (zwangsweise) Durchsetzung bestimmter Verhaltensvorgaben, genauer die Sanktionierung von Weisungsverstößen. Mangels einer zur Bewährung ausgesetzten, aber weiterhin vollstreckbaren freiheitsentziehenden Sanktion bleibt hier allein die Strafbewehrung weisungswidrigen Verhaltens (§ 145a); ein Widerruf der Bewährungsaussetzung (§ 67g Abs. 1 Satz 1 Nr. 2) oder eine Krisenintervention (§ 67h) kommen nicht in Betracht. Abgesehen davon, dass vereinzelt die Strafwürdigkeit weisungswidrigen Verhaltens und die (verfassungsrechtliche) Legitimation des § 145a grundsätzlich in Frage gestellt werden,76 ist die Strafbewehrung von Weisungsverstößen auch aus kriminalpräventiver Sicht keine optimale Reaktion. Da sie ein neues Erkenntnisverfahren voraussetzt, ist sie deutlich träger als der vollstreckungsrechtliche Widerruf einer Bewährungsaussetzung (vgl. § 453c StPO) oder die Krisenintervention. Die Zuständigkeit für die Sanktionierung eines Weisungsverstoßes liegt zudem bei der allgemeinen Strafjustiz. Nach der Stellung des Strafantrags (§ 145a Satz 2) sind weder die Bewährungshilfe noch die Aufsichtsstelle regelhaft am Strafverfahren nach § 145a beteiligt. Es ist daher nicht gewährleistet, dass der bisherige Verlauf der Führungsaufsicht, die Bedeutung der Strafantragsstellung und die künftigen Entwicklungen des Verurteilten hinreichend bei der erneuten Verurteilung berücksichtigt werden. Dies kann im Einzelfall soweit gehen, dass Strafverfahren trotz einer wohlüberlegten Strafantragsstellung der Aufsichtsstelle von Staatsanwaltschaften und Gerichten aus Opportunitätsgründen (§§ 153 ff StPO) eingestellt werden.77 Kommt es in anordnungs-, erledigungs- oder vollverbüßungsbedingten Führungsaufsichten 62 zu einer Verurteilung nach § 145a, mangelt es an passgenauen und präventiv wirksamen Sanktionsmöglichkeiten. Eine Geldstrafe ist meist schon deswegen wenig sinnvoll, weil diese bei Verurteilten unter Führungsaufsicht entweder nicht beizutreiben ist und in eine Ersatzfreiheitsstrafe mündet oder durch die Verschärfung der ökonomischen Lage ein zusätzlicher kriminogener Risikofaktor geschaffen wird. Sofern eine (kurze) und nicht zur Bewährung ausgesetzte Freiheitsstrafe begründbar ist, werden im Verlaufe der Führungsaufsicht erzielte Resozialisierungserfolge durch den Freiheitsentzug gefährdet, ohne dass im Vollzug einer (kurzen) Freiheitsstrafe Problemlagen sinnvoll bewältigt werden könnten. Verschärft wird die Problematik noch durch die vielfache Strafunempfindlichkeit und Hafterfahrenheit von Verurteilten unter Führungsaufsicht. Eine zur Bewährung ausgesetzte Freiheitsstrafe ermöglicht zwar mit dem Widerruf (§ 56f Abs. 1) bei einem weiteren krisenhaften Verlauf eine rasche vollstreckungsrechtliche Reaktion, ist aber dogmatisch schwer begründbar. Denn die Maßregelzweckgefährdung des § 145a Satz 1 ist mit einer für die Bewährungsaussetzung notwendigen positiven Legalprognose nur schwer in Einklang zu bringen. Schließlich ist die Verurteilung zu einer freiheitsentziehenden Maßregel zwar denkbar. Für § 64 wird es aber regelmäßig an einer hinreichenden Behandlungserfolgsaussicht fehlen und die für eine Unterbringung im psychiatrischen Krankenhaus (§ 63) oder in der Sicherungsverwahrung (§ 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1c) erforderlichen Erheblichkeitsschwellen dürften von einem Weisungsverstoß nur ausnahmsweise erreicht werden. In Fällen einer erledigten Maßregel nach § 63 kommt verschärfend hinzu, dass psychisch kranken Straftätern durch eine Verurteilung nach § 145a eine „Umleitung ins Schuldstrafrecht“ droht.78 Sind Verurteilte aus der psychiatrischen Maßregel im Zeitpunkt des Weisungsverstoßes wenigstens vermindert schuldfähig, so scheidet zwar regelmäßig die präventiv passgenaue erneute Anordnung einer Unterbringung nach § 63 aus, nicht aber eine schuldstrafrechtliche Verurteilung nach § 145a. Dies führt nicht nur zu einer unangemessenen Stigmatisierung psychisch kranker Straftäter, sondern auch zu einer Überforderung des Strafvollzugs. 63 Beklagt wird schließlich die „Zwiespältigkeit der Führungsaufsicht“ (so schon H. Schneider LK12 Vorbem. §§ 68 ff Rdn. 4). Damit wird sowohl auf das ausgeprägte Spannungsverhältnis 76 Vgl. dazu Baur (2015) 327 ff, 465 ff m. w. N. 77 Baur (2015) 501 f, 515 f. 78 Baur JR 2017 413 ff. Baur

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X. Kritik an der Führungsaufsicht

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zwischen Besserung und Sicherung (s. Rdn. 8) als auch auf die Heterogenität der Verurteilten infolge der breiten Streuung der Eintrittsgründe (vgl. auch Rdn. 29 f.) angespielt. Für bestimmte Straftätergruppen sei die Führungsaufsicht überdies zu eingriffsintensiv geraten (vgl. zu den diesbezüglichen Diskussionen der Großen Strafrechtskommission Rdn. 24). Wenn sich zur Bewährung aus der Unterbringung nach § 63 entlassene, psychisch kranke Verurteilte derselben Sanktion ausgesetzt sähen, wie Personen mit qualifiziert negativer Legalprognose aus dem Strafvollzug, mag auf den ersten Blick eine unangemessene Stigmatisierung drohen. Dabei dürfte es sich freilich mehr um eine symbolische Problematik handeln, weil die Ausgestaltungsoffenheit der Führungsaufsicht allemal eine angemessene Reaktion erlaubt. Unstreitig dürfte es am Ende sein, dass die Führungsaufsicht oder zumindest eine vergleichbare strafrechtliche Sanktion hier solange notwendig bleibt, wie nicht eine allgemeinpsychiatrische Behandlungsinfrastruktur mit entsprechenden Kompetenzen zur Verfügung steht.

2. Umsetzungsdefizite Berechtigt ist die Kritik an der Führungsaufsicht nur soweit die erkannten Defizite tatsächlich 64 auf deren gesetzlicher Konzeption beruhen. Vielfach übersehen wird nämlich, dass die wahrgenommene Ineffektivität der Führungsaufsicht nicht unbedingt ein Ausdruck konzeptioneller Schwäche sein muss. Vielmehr kann sie auch das Ergebnis überzogener Erwartungen (vgl. Rdn. 60) und die Folge von Mängeln in der fachlichen Umsetzung sowie fehlender personeller und sachlicher Ressourcen bei Aufsichtsstellen, Bewährungshilfe und forensischen Ambulanzen sein. Schon angesichts der Fallzahlen (s. Rdn. 68), überreizter Betreuungsschlüssel bei der Bewährungshilfe, einer immer noch fehlenden flächendeckenden forensisch-psychiatrischen Behandlungsinfrastruktur sowie personalschwacher Aufsichtsstellen (s. Rdn. 73) liegt es nahe, dass die Führungsaufsicht allzu häufig ihre kriminalpräventiven Potentiale nicht voll ausschöpft. Zunächst ist festzuhalten, dass sich die Praxis mit dem führungsaufsichtsrechtlichem Aus- 65 gestaltungs- und Individualisierungsgebot (vgl. Rdn. 31) schwertut. Führungsaufsichtsbeschlüsse sind bisweilen wenig auf den einzelnen Verurteilten abgestimmt und wirken schematisch.79 Ein Grund dafür ist neben der häufig ungenügenden Qualität der diesbezüglichen Vorschläge durch die entlassenden Einrichtungen auch eine fehlende Beteiligung der Aufsichtsstellen, der Bewährungshilfe und der forensischen Ambulanzen an der Ausgestaltung der Führungsaufsichtsbeschlüsse. Eine Möglichkeit dieser mangelhaften Abstimmung der Führungsaufsicht auf den Einzelfall Herr zu werden, könnte die Ausdifferenzierung der gesetzlichen Vorgaben für unterschiedliche Gruppen von Verurteilten sein. Die gesetzliche Regelung könnte etwa der bereits von der Großen Strafrechtskommission diskutierten Schaffung zweier separater Rechtsinstitute („Sicherungsaufsicht“ und „Schutzaufsicht“; s. Rdn. 24) angenähert werden. Ob eine Verringerung der Ausgestaltungsoffenheit praktikabel wäre, ist jedoch angesichts der auch innerhalb der einzelnen Grippen von Verurteilten hohen Varianz in den individuellen Besserungsbedürfnissen und Sicherungsbelangen zweifelhaft. Die gesetzlichen Strukturvorgaben werden in der praktischen Umsetzung der Führungsauf- 66 sicht vielfach nicht erreicht. Insbesondere die Aufsichtsstellen sind häufig nur verwaltend tätig und in die Führungsaufsicht allenfalls noch bei der Stellung eines Strafantrags (§ 145a Satz 2) formal eingebunden.80 Den ihnen zugedachten Sicherungsaufgaben werden solche Aufsichtsstellen nicht gerecht. Eine Entlastung der Bewährungshilfe ist damit ebenso wenig zu erreichen. Um die entstehende Lücke zu schließen, mag es naheliegen, die Polizei in die Umsetzung der Führungsaufsicht einzubeziehen. Dies ist allerdings zwangsläufig mit einer teilweisen Abkehr vom derzeitigen Konzept einer justiziell verantworteten und am Besserungszweck aus79 Baur (2015) 138, 175 ff. 80 Baur (2015) 106, 131 ff. 899

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gerichteten Führungsaufsicht verbunden. Schließlich dürften auch der Polizei die Ressourcen fehlen, um sich jenseits (vermeintlicher) „Hochrisikofälle“ in der Breite an der Führungsaufsicht zu beteiligen. 67 Ob es vor dem Hintergrund fehlender Ressourcen zweckmäßig wäre, den bislang eher weiten Anwendungsbereich der Führungsaufsicht gesetzlich einzuengen, um dadurch die vorhandenen Kräfte gezielt auf problematische Fälle zu lenken, ist fraglich. Denn dies endete im wenig wünschenswerten Ergebnis, dass immer dann, wenn eine Bewährungsaufsicht (§§ 56 ff.) nicht in Betracht kommt und ein neu beschränkter Anwendungsbereich der Führungsaufsicht nicht eröffnet wäre, keine strafrechtlichen Besserungsangebote und Sicherungsmaßnahmen mehr für verurteilte Straftäter in Freiheit vorgehalten würden. Eher zielführend scheint daher die Verbesserung des Betreuungsschlüssels bei der Bewährungshilfe, der weitere Ausbau ambulanter forensisch-psychiatrischer Behandlungsangebote gerade auch für Verurteilte aus dem Strafvollzug sowie eine nachhaltige Stärkung der Ressourcen und Kompetenzen der Aufsichtsstellen. Dadurch entstehende Kosten könnten sich nicht zuletzt durch eine Entlastung des Vollzugs amortisieren.

XI. Kriminologische Erkenntnisse 1. Rechtstatsächliche Situation 68 Es gibt keine verlässlichen offiziellen Statistiken zur Führungsaufsicht. Versuche des Bundesamts für Justiz, in Kooperation mit den Landesjustizverwaltungen bundesweit Fallzahlen nach einheitlichen Kriterien zu erheben, waren bislang erfolglos. Schätzungsweise stehen derzeit bundesweit rund 35.000 Straftäter unter Führungsaufsicht, wobei deren Zahl jahrelang stark zugenommen (2008 noch rund 25.000 Straftäter) und zuletzt auf hohem Niveau stagniert hat. Dies legen inoffizielle Erhebungen der Deutschen Bewährungshilfe (DBH) bei den Landesjustizverwaltungen nahe.81 Bei den Fallzahlen zeigen sich dabei Länderunterschiede. So streuten 2011 die Häufigkeiten von Führungsaufsichten je 1.000 Einwohner zwischen 0,25 in Baden-Württemberg und Schleswig-Holstein und 0,68 bzw. 0,59 in Berlin und Bayern.82 Der Anstieg in den Fallzahlen lässt sich dabei vor allem auf zunehmende Vollverbüßungszahlen zurückführen. In empirischen Erhebungen zeigt sich, dass § 68f in mehr als zwei Drittel der Fälle der Eintrittsgrund für eine Führungsaufsicht ist.83 Dahinter liegen Führungsaufsichten infolge der Aussetzung einer Maßregel zur Bewährung (§§ 67b Abs. 2, 67d Abs. 2 mit zusammen näherungsweise 15 Prozent). Durch die Reform des Rechts der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus 2016 dürfte sich in jüngerer Zeit eine Verschiebung der Bewährungsaussetzung hin zur Erledigung einer Psychiatrieunterbringung nach § 67d Abs. 6 ergeben haben.84 Die Erledigung einer Unterbringung nach § 64 (§ 67d Abs. 5) ist der Eintrittsgrund für rund zehn Prozent aller Führungsaufsichten. Die übrigen Eintrittsgründe spielen in der Praxis keine nennenswerte Rolle. Angesichts der Tatsache, dass die Voraussetzungen für eine gerichtliche Anordnung der Führungsaufsicht (§ 68 Abs. 1; vgl. § 68 Rdn. 6 ff) nicht hoch sind, verwundert es, dass dieser Eintrittsgrund praktisch nahezu bedeutungslos ist. So wurde 2019 nur 23-mal eine Führungsaufsicht gegen Erwachsene gerichtlich (§ 68 Abs. 1) angeordnet.85 Dogmatisch lässt sich dies nur mit einer äußerst zurückhaltenden Ermessensausübung (vgl. § 68 Rdn. 29 ff.) und rechtstatsächlich mit einer erheblichen Skepsis der Gerichte gegenüber der Führungsaufsicht erklären.

81 82 83 84 85

Übersicht bei Wolter BewH 2020 197. Baur (2015) 57; aktuelle Zahlen auch bei Wolter BewH 2020 197. Vgl. zum Ganzen Baur (2015) 43. Baur/Querengässer MSchrkrim 100 (2018) 313 ff. Statistisches Bundesamt, Strafverfolgungsstatistik 2019, Fachserie 10 Reihe 3, S. 339.

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Die Bedeutung des § 145a hat in den letzten Jahren ebenfalls deutlich zugenommen. Die 69 früher verbreitet angenommene Bedeutungslosigkeit und Verzichtbarkeit des § 145a gehört klar der Vergangenheit an.86 Die bundesweiten Aburteilungs- und Verurteilungszahlen haben sich im Zeitraum von 2004 bis 2019 von 72 bzw. 57 auf 888 bzw. 705 mehr als verzehnfacht.87 In der Polizeilichen Kriminalstatistik stiegen parallel die bundesweit polizeilich erfassten Fälle zu § 145a zwischen 2009 und 2019 von 695 auf 3169,88 was nicht zuletzt ein Hinweis auf die zunehmende Beteiligung der Polizei an der Führungsaufsicht ist. Eine Auswertung nach Ländern für das Jahr 2011 ergab,89 dass die Tatverdächtigenzahlen sowie die Anzahl und die Art der Verurteilungen stark variieren, was ein deutlicher Hinweis auf erhebliche Umsetzungsunterschiede zwischen den Ländern ist.

2. Rückfall Ein wichtiger Erfolgsindikator für die Führungsaufsicht ist die Verhinderung einer erneuten 70 Straffälligkeit. Rückfallstudien zeigen hier, dass im Bezugszeitraum von 2010 bis 2013 sog. Vollverbüßer unter Führungsaufsicht (§ 68f) mit gut 56 Prozent eine überdurchschnittliche Rückfallwahrscheinlichkeit aufwiesen; 26 Prozent der Verurteilten dieser Gruppe wurden zu einer erneuten freiheitsentziehenden Sanktion verurteilt. Annähernd gleich hohe Rezidivraten zeigten sich bei Verurteilten unter Führungsaufsicht infolge einer Unterbringung in der Entziehungsanstalt mit paralleler Freiheits- oder Jugendstrafe. Sehr viel günstiger war die Rückfallwahrscheinlichkeit nach der isolierten Anordnung einer Unterbringung im psychiatrischen Krankenhaus oder der Entziehungsanstalt, aber auch nach einer Entlassung aus der Sicherungsverwahrung.90 Dies verwundert nicht, weil in dieser Gruppe nahezu ausschließlich aussetzungsbedingte Führungsaufsichten, also Verurteilte mit modifiziert positiver Legalprognose (s. Rdn. 4), zu finden sein dürften. Die hohe Rückfallwahrscheinlichkeit scheint die vielfach behauptete Ineffektivität der Füh- 71 rungsaufsicht (vgl. Rdn. 60) zu belegen. Der Befund ist jedoch gleich aus mehreren Gründen – namentlich Selektions- und Kontrolleffekten – zu relativieren. Erstens liegt der vergleichsweise hohen Rezidivrate ein Selektionseffekt zugrunde. Die häufige Rückfälligkeit bestätigt zunächst einmal nur die (qualifiziert) negative Legalprognose bei Führungsaufsichten nach der Erledigung einer Maßregel oder der Vollverbüßung einer Freiheitsstrafe. Sehr viel niedrigere Rückfallwahrscheinlichkeiten in diesen Fällen sprächen nicht so sehr für die Effektivität der Führungsaufsicht, sondern eher gegen die Treffsicherheit der Legalprognose. Aus diesem Blickwinkel kann man eine Legalbewährung von knapp der Hälfte oder mehr der Verurteilten sogar als einen gewissen Wirksamkeitsbeleg verbuchen. Die scheinbar wenig ermutigenden Rückfallquoten dürften zweitens auf einem Kontrolleffekt beruhen. Denn Verurteilte unter Führungsaufsicht – und hier vor allem solche mit einer qualifiziert negativen Legalprognose – sind in einem besonderen Maße der sozialen Kontrolle durch Polizei und Strafverfolgungsbehörden ausgesetzt. Das zeigt sich unter anderem an der erstaunlichen Effektivität der Ausschreibung zur polizeilichen Beobachtung nach § 463a Abs. 2 StPO.91 Infolgedessen werden begangene Straftaten häufiger als bei anderen Verurteilten entdeckt und rücken dadurch ins Hellfeld. Es ist ferner zu vermuten, dass die Bereitschaft staatlicher und auch privater Akteure, entdeckte Straftaten nicht anzuzeigen oder nur informell zu sanktionieren, bei Verurteilten unter Führungsaufsicht spürbar geringer ausfällt.

86 87 88 89 90 91 901

So aber noch H. Schneider LK12 § 68a Rdn. 25. Statistisches Bundesamt, Strafverfolgungsstatistik 2004-2019, Fachserie 10 Reihe 3. Bundeskriminalamt, Polizeiliche Kriminalstatistik, Falltabellen 2009-2019. Baur (2015) 470 f, 502 ff. Vgl. dazu Jehle/Albrecht/Hohmann-Fricke/Tetal (2016) 78 ff. Vgl. dazu Baur (2015) 282 f. Baur

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3. Führungsaufsichtstypen 72 Die weite Streuung der Eintrittsgründe und die daraus folgende Heterogenität der Verurteilten (vgl. Rdn. 29 f.) legt es nahe, dass sich auch in der praktischen Umsetzung der Führungsaufsicht Unterschiede erkennen lassen. Diese werden noch dadurch verstärkt, dass in aussetzungsbedingten Führungsaufsichten mit dem Widerruf nach § 67g und der Krisenintervention nach § 67h die maßgeblichen Sanktionierungsinstrumente in der Hand des Gerichts iSd § 68a liegen, während in erledigungs- und vollverbüßungsbedingten Führungsaufsichten die Aufsichtsstelle für § 145a verantwortlich ist. In der Praxis haben sich vor diesem Hintergrund drei klar voneinander unterscheidbare Umsetzungsmodelle („Führungsaufsichtstypen“) herausgebildet. Ein erstes Umsetzungsmodell betrifft besserungsorientierte Führungsaufsichten bei Verurteilten mit modifiziert positiver Prognose (s. Rdn. 4) insbesondere aus dem Vollzug der Behandlungsmaßregeln (§§ 63, 64). Sicherung ist hier nur von untergeordneter Bedeutung, die Aufsichtsstelle ist deswegen auch kaum an der Umsetzung beteiligt. Die Fallverantwortung liegt primär in den Händen der forensischen Ambulanz und des Gerichts. Die Rolle der Bewährungshilfe ist uneinheitlich, beschränkt sich aber häufig auf die einer Informationsmittlerin zum Gericht. Mit Blick auf den Rückfall schneiden diese aussetzungsbedingten Führungsaufsichten gut ab (vgl. Rdn. 70). Am anderen Ende liegt ein besonders sicherungsorientiertes Umsetzungsmodell, das Führungsaufsichten nach der Erledigung einer Maßregel oder vor allem der Vollverbüßung einer Freiheitsstrafe betrifft und hierbei insbesondere auf Sexualstraftäter zielt. Hauptmerkmal dieses Umsetzungsmodells ist die verselbstständigte, institutionalisierte und von einem konkreten Anlass unabhängige Beteiligung der Polizeibehörden (vgl. dazu Rdn. 59). Die Bewährungshilfe verfügt in diesen Fällen noch am ehesten über privilegierte Betreuungsschlüssel. Forensische Ambulanzen sind ebenfalls regelmäßig beteiligt. Die Aufsichtsstelle nimmt durchweg eine aktivere Rolle ein, was nicht zuletzt durch die Beteiligung der Polizeibehörden organisatorisch erzwungen wird. Zur (einschlägigen) Rückfallwahrscheinlichkeit in dieser Gruppe gibt es keine verlässlichen Zahlen; es ist jedoch zu vermuten, dass diese aufgrund der intensiven Begleitung der Verurteilten eher günstig ist. Dazwischen liegen solche Führungsaufsichten, die zwar ebenfalls infolge der Erledigung einer Maßregel oder der Vollverbüßung einer Freiheitsstrafe eingetreten sind, die aber Verurteilte betreffen, denen man keine besonders hoch ausgeprägte Kriminalitätsgefährlichkeit zuschreibt. Dieser letzte Führungsaufsichtstyp bildet das Gros der Fälle und dürfte auch den wesentlichen Beitrag zur hohen Rezidivrate leisten. Die Aufsichtsstelle ist in diesen Fällen üblicherweise passiv, die Ressourcen bei Bewährungshilfe und forensischen Ambulanzen sind knapp. Die Verurteilten sind mehrfach wegen Vermögens- und leichterer Gewaltstraftaten vorbestraft und hafterfahren. Häufig steht die Straffälligkeit in Beziehung mit einer nicht behandelten Suchterkrankung.92

4. Bundesweite Evaluation der Führungsaufsicht 73 Eine in den Jahren 2011 bis 2013 durchgeführte bundesweite Evaluation der Führungsaufsicht stellt der Maßregel ein überwiegend positives Zeugnis aus und betont deren kriminalpräventives Potential (vgl. dazu Baur (2015); Baur KriPoZ 2016 11 ff; Baur/Kinzig (2015); Kinzig NK 2015 230 ff). Soweit Kritik geübt wurde, steht diese weniger mit der gesetzlichen Konzeption der Maßregel, sondern mit Umsetzungsdefiziten im Zusammenhang. Kritisiert wurde unter anderem die Fallbelastung bei der Bewährungshilfe, die in der Fläche noch nicht vorhandene ambulante forensisch-psychiatrische Versorgungsinfrastruktur sowie die überwiegend passiv-verwaltende Rolle der Aufsichtsstellen. Die gesetzliche Vorstellung, dass die Aufsichtsstelle die Bewährungshilfe und die forensischen Ambulanzen von Sicherungsaufgaben entlastet (vgl. u. a. § 68a Rdn. 21 ff.), wird in der Praxis weitgehend verfehlt. Den Aufsichtsstellen fehlt es dafür an einer ausreichenden Besetzung mit fachlich qualifiziertem Personal. Ihre Aufgaben werden in den 92 Vgl. zum Ganzen Baur (2015) 49 ff. Baur

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meisten Ländern von einem einzelnen Richter – teilweise ohne Freistellung für diese zusätzliche Tätigkeit und mit nur geringer Unterstützung durch eine Geschäftsstelle – erfüllt. In einzelnen Ländern wurden die Aufsichtsstellen sogar faktisch abgeschafft und es werden dort noch nicht einmal mehr eigenständige Führungsaufsichtsakten geführt, was nicht zuletzt die Zusammenarbeit zwischen den Ländern erschwert. Mehrere Länder verfügen hingegen über (zentralisierte) Aufsichtsstellen, die mit Rechtspflegern oder Sozialarbeitern besetzt bzw. von wenigstens teilweise dispensierten Richtern geleitet werden. Diese Aufsichtsstellen sind in aller Regel nicht nur rein verwaltend tätig, sondern beteiligen sich gestaltend an der Umsetzung der Führungsaufsicht und koordinieren die beteiligten Akteure – samt den Polizeibehörden – untereinander. Die allgemeine Bewertung der Führungsaufsicht und die Einschätzung ihres kriminalpräventiven Potentials fiel in diesen Ländern spürbar positiver aus.

XII. Rechtspolitischer Handlungsbedarf 1. Aktuelle Entwicklungstendenzen Grundsatzkritik und Rufe nach einer Abschaffung der Führungsaufsicht sind in den letzten Jah- 74 ren mehr oder minder verstummt.93 Auch die Grundstruktur aus Gericht, Aufsichtsstelle, Bewährungshilfe und ggf. forensischer Ambulanz scheint zwischenzeitlich weithin akzeptiert, auch wenn sie in der Praxis eher selten gelebt wird. Auffällig ist die neuerliche Akzentuierung des Sicherungsziels, worin man zumindest teil- 75 weise eine Distanzierung von den ursprünglichen Intentionen des Gesetzgebers bei Schaffung der Führungsaufsicht 1975 und einen schleichenden Paradigmenwechsel sehen kann. Die Fokussierung auf das Sicherungsziel zeigt sich nicht nur an Änderungen in der Umsetzungspraxis, sondern auch deutlich an gesetzlichen Ergänzungen, die – auch wenn der Gesetzgeber bisweilen Gegenteiliges behauptet94 – eindeutig den Sicherungsbelangen der Allgemeinheit verpflichtet sind. Zu nennen sind hier die Einbindung forensischer Ambulanzen in die Überwachung des Verurteilten (§ 68a Abs. 8), die Ausweitung des Katalogs strafbewehrter Weisungen in § 68b Abs. 1 sowie der Entfristungsmöglichkeiten der § 68c Abs. 2, Abs. 3. Besonders greifbar wird die Entwicklung bei der jüngsten Erstreckung der elektronischen Aufenthaltsüberwachung auf terroristische Gefährder (vgl. § 68b Rdn. 5). Jedenfalls diese Spielart der elektronischen Aufenthaltsüberwachung ist mit dem strafrechtlichen Besserungsziel kaum noch in Einklang zu bringen und es ist zu konstatieren, dass damit erstmals ein im Kern polizeirechtliches Instrument zur Abwehr konkreter Gefahren strafrechtlich geregelt worden ist.95 Aus der Sicht eines besserungsorientierten Sanktionenrechts ist diese Entwicklung aber nicht nur zu bedauern. Denn effektivere ambulante Sicherungsmaßnahmen können Freiheitsentziehungen verzichtbar machen.96 In die zunehmende Sicherungsorientierung fügt sich auch die „Verpolizeilichung“ der Füh- 76 rungsaufsicht, also die Ergänzung oder gar Ersetzung des führungsaufsichtsrechtlichen Instrumentariums durch gefahrenabwehrrechtliche Mittel (s. bereits Rdn. 53 ff.).97 Dadurch haben sich schon heute unübersehbare Verwerfungen und Wertungswidersprüche im Verhältnis zur Führungsaufsicht ausgebildet. Das gilt namentlich mit Blick auf die Zunahme einer verselbstständigten polizeilichen Mitwirkung an der Führungsaufsicht samt der damit einhergehenden weiteren Marginalisierung der Aufsichtsstelle und der rechtlich problematischen Zusammenarbeit zwischen Polizei und Bewährungshilfe. Zu beobachten ist ferner, dass Polizeibehörden immer häu93 Vgl. dazu auch Dessecker NKrimP 2015 251 ff sowie im Überblick Baur (2015) 642 ff. 94 So etwa in der Begründung zur EAÜ, wonach diese auch der Besserung des Verurteilten dienen solle; vgl. BTDrucks. 17/3403 S. 17. 95 Krit. Baur KriPoZ 2017 119 ff. 96 Ebso. Dessecker FS Heinz 631 ff. 97 Vgl. dazu ebenfalls Dessecker FS Heinz 631 ff. 903

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figer führungsaufsichtsähnliche Maßnahmen in eigener Verantwortlichkeit auf Eingriffsermächtigungen des Gefahrenabwehrrechts stützen, was zunehmend auch verwaltungsgerichtliche Entscheidungen provoziert.98 Verschärft wird die Problematik noch dadurch, dass der Gesetzgeber bestimmte Handlungsinstrumente, die bislang der Führungsaufsicht vorbehalten waren, als Standardmaßnahmen in das Recht der polizeilichen Gefahrenabwehr aufnimmt (zur elektronischen Aufenthaltsüberwachung und zu gefahrenabwehrrechtlichen Aufenthalts- und Kontaktverboten s. bereits Rdn. 53). Gerade letzteres wirft bezüglich der systematischen Stimmigkeit der Rechtsordnung schwierige Fragen auf. Die Wertungskonsistenz gerät jedenfalls dann ins Wanken, wenn einerseits die Zulässigkeit bestimmter Eingriffsbefugnisse von vergleichsweise strengen führungsaufsichtsrechtlichen Voraussetzungen (lediglich nach einer strafrechtlichen Verurteilung und dem Eintritt der Führungsaufsicht sowie ggf. nur bei bestimmten Anlasstaten sowie einem Richtervorbehalt) und Begrenzungen (Zumutbarkeit i. S. d. § 68b Abs. 3 und Beachtung des Resozialisierungsanspruchs des Verurteilten) abhängig gemacht wird und man andererseits polizeirechtlich ähnliche Eingriffsbefugnisse unabhängig von einer strafrechtlichen Verurteilung als mehr oder minder niederschwellige Gefahrenabwehrmaßnahme und im Einzelfall ohne Richtervorbehalt vorsieht. 77 Parallel zur „Verpolizeilichung“ der Führungsaufsicht lässt sich ein Bedeutungszuwachs forensisch-psychologischer und forensisch-psychiatrischer Therapie verzeichnen. Wichtige Impulse in diesem Zusammenhang waren die Ergänzung der Vorstellungs- und Therapieweisung (§ 68b Abs. 1 Satz 1 Nr. 11 und § 68b Abs. 2 Satz 2) sowie die Einbeziehung der forensischen Ambulanzen in § 68a Abs. 7. Bemerkenswert dabei ist, dass sich weder der Anwendungsbereich der Vorstellungs- und Therapieweisung noch die Zuständigkeit der forensischen Ambulanzen auf (stationär vorbehandelte) Straftäter aus dem Bereich der Behandlungsmaßregeln nach §§ 63, 64 beschränkt. Der Gesetzgeber wollte mit den Neuregelungen nicht nur eine ambulante Nachsorge gewährleisten, sondern verband mit der Neuregelung die Hoffnung, dass die Länder primäre Therapieangebote für Verurteilte aus dem Strafvollzug schaffen.99 Tatsächlich hat sich zwischenzeitlich neben den vielfach schon vor 2007 bestehenden und üblicherweise dem Maßregelvollzug organisatorisch angegliederten „Nachsorge- und Ausleitungsambulanzen“ eine wachsende Anzahl sog. „Vollverbüßerambulanzen“ – häufig in freier Trägerschaft – etabliert.100

2. Reformüberlegungen 78 a) Keine Abschaffung der Führungsaufsicht. Aktuelle Reformüberlegungen zur Führungsaufsicht reichen nicht so weit, wie dies die Grundsatzkritik früherer Tage (vgl. Rdn. 60) vermuten ließe. Eine Abschaffung der Führungsaufsicht oder auch nur eine grundlegende Abkehr von ihrer bisherigen Grundkonzeption wird – zu Recht – kaum noch gefordert. Mittlerweile hat die Führungsaufsicht sogar internationalen Vorbildcharakter.101

79 b) Modell der automatischen Bewährungsaussetzung. Eine nach wie vor ungelöste Problematik ist, dass bei Verurteilten mit qualifiziert negativer Legalprognose das führungsauf98 BayVGH Beschl. v. 1.2.2016 – 10 CS 15.2689; VG München Urteil v. 18.10.2018 – M 22 K 16.1473: gefahrenabwehrrechtliches Aufenthaltsverbot; VG Hamburg Beschl. v. 22.6.2018 – 1 E 2009/18: präventive „Sicherstellung“ des Kraftfahrzeuges eines Sexualstraftäters; VG Hamburg Urteil v. 10.2.2017 – 9 K 6154/14 u. VG Darmstadt Beschl. v. 16.10.2009 – 3 L 1179/09.DA: gefahrenabwehrechtliches Kontakt- und Näherungsverbot; VG München Beschl. v. 18.11.2015 – M 22 S 15.2057: Tätigkeitsverbot; VG Minden, Urteil v. 25.1.2010 – 11 K 1830/09: gefahrenabwehrrechtliches Alkoholverbot. 99 BTDrucks. 16/4740 S. 24 f. 100 Baur (2015) 205; Hertz/Breiling/Turner/Rettenberger R&P 2019 157 ff; Schwarze/Denzler/Klein BewH 2017 101 ff. 101 So etwa für die Schweiz, vgl. Weber/Moczko/Stückelberger, BewH 2020, 220 ff. Baur

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sichtsrechtliche Handlungsinstrumentarium beschränkt ist (s. Rdn. 34 f.). Vereinzelte Vorstöße, rasche Kriseninterventionsmaßnahmen auch für Verurteilte nach der Erledigung einer Maßregel oder der Vollverbüßung einer Freiheitsstrafe zu schaffen, sind bislang an dogmatischen Hürden gescheitert.102 Zumindest teilweise ließe sich die Problematik wohl nur durch ein Modell einer automatischen Bewährungsaussetzung lösen. Danach würden Freiheitsstrafen obligatorisch nach zwei Dritteln der Verbüßungsdauer zur Bewährung ausgesetzt. Es bliebe so stets ein durch die Strafvollstreckungskammer zu widerrufender Strafrest; auch eine Krisenintervention vergleichbar § 67h schiene konstruktiv möglich. Gegen ein solches Modell der automatischen Bewährungsaussetzung spricht die Befürchtung, dass das allgemeine Strafniveau steigen könnte, wenn obligatorisch nur noch zwei Drittel der verhängten Strafe zu verbüßen wären. Schließlich wären auch in diesem Modell Vollverbüßer nicht gänzlich zu vermeiden, nämlich dann, wenn der zunächst zur Bewährung ausgesetzte Strafrest widerrufen werden müsste. Angesichts der besonderen Problematik von erledigungs- und vollverbüßungsbedingten Führungsaufsichten kann es daher nur bei dem dringenden Rat an Gesetzgebung und Rechtspraxis bleiben, diese kritischen Formen der Entlassung nach Möglichkeit zu vermeiden. Die in den letzten Jahren steigenden Vollverbüßungszahlen sind daher ebenso ein Anlass zur Sorge wie die Zunahme von Verhältnismäßigkeitserledigungen (§ 67d Abs. 6) bei der Psychiatrieunterbringung, die seit der letzten Reform des Rechts der Unterbringung nach § 63103 zu beobachten ist (vgl. dazu Baur JR 2017 413). Denn durch eine Verschiebung von Bewährungsaussetzungen auf Erledigungs- und Vollverbüßungsentlassungen werden sehenden Auges problematische Führungsaufsichten provoziert. Vermeiden lässt sich dies am Ende nur durch einen zwar risikobewussten, aber insgesamt freiheitsorientierten Vollzug, der nach Möglichkeit die Voraussetzungen für eine Bewährungsaussetzung schafft.

c) Gerichtliche Anordnung der Führungsaufsicht. Bei den Eintrittsgründen spricht sich das 80 Schrifttum seit geraumer Zeit für die Abschaffung der gerichtlichen Anordnung der Führungsaufsicht nach § 68 Abs. 1 aus (s. dazu bereits H. Schneider LK12 Vorbem. §§ 68 ff Rdn. 27a und Schöch NStZ 1992 364, 370). Dem ist nur teilweise beizupflichten. Richtig ist zwar, dass seitdem die Schwelle für einen gesetzlichen Eintritt der Führungsaufsicht nach Vollverbüßung bei bestimmten Straftaten (§ 181b) auf ein Jahr abgesenkt worden ist und auch Gesamtfreiheitsstrafen nunmehr unstreitig genügen (s. § 68f Rdn. 7), sich die Bedeutung des § 68 Abs. 1 noch weiter verringert hat. Bedenklich ist auch, dass der Gesetzgeber die Voraussetzungen für eine gerichtliche Anordnung derart niedrig angesetzt hat, dass sie an sich sehr häufig und insbesondere auch bei Verurteilungen zu kürzeren Freiheitsstrafen angeordnet werden müsste. Eine derart häufige Anordnung entwertete die Führungsaufsicht aber schon deswegen, weil dadurch die vorhandene Versorgungsinfrastruktur stark überlastet würde. Dass die Gerichte dem Gesetzgeber hier die Gefolgschaft versagen, ist in der Sache zu begrüßen und zeigt zugleich, wie dringend ein Nachsteuern des Gesetzgebers ist. Einen legitimen Bedarf für eine gerichtliche Anordnung der Führungsaufsicht kann es je- 81 doch bei schuldunfähigen Tätern geben. So sind Fälle denkbar, in denen einerseits wegen § 20 eine schuldstrafrechtliche Sanktion nicht möglich ist, andererseits aber die Anordnungsvoraussetzungen der §§ 63, 64 nicht erfüllt sind. Die gerichtliche Anordnung der Führungsaufsicht nach § 68 Abs. 1 scheidet hier mangels einer verwirkten Freiheitsstrafe aus; die richterliche Anordnung der Führungsaufsicht unabhängig von einer Freiheitsstrafe ist nicht vorgesehen. Diese Lücke ist beklagenswert, weil auch bei geringer Kriminalitätsgefährlichkeit eine zurückhaltende Überwachung und einzelne führungsaufsichtsrechtliche Weisungen allemal verhältnismäßig 102 Vgl. dazu den Vorstoß des Hamburger Senats: LT-Drs. HH 20/4580 S. 5 f. 103 Art. 1 Nr. 1 des Gesetzes zur Novellierung des Rechts der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus gem. § 63 des Strafgesetzbuches und zur Änderung anderer Vorschriften v. 1.8.2016, BGBl. I S. 1610; vgl. BTDrucks. 18/7244 S. 10 f. 905

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Vorbemerkungen zu den §§ 68 ff

wären. Die Lücke könnte unter anderem durch eine Änderung des § 68 Abs. 1 (hypothetische Strafhöhe: „zeitige Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten verwirkt wäre“ und Streichung des Passus „neben der Strafe“) sowie eine Ergänzung des § 71 geschlossen werden, durch die die selbstständige Anordnung der Führungsaufsicht unabhängig von einer schuldstrafrechtlichen Sanktion zugelassen würde.

82 d) Nachsteuerungen bei der organisatorischen Umsetzung und im Jugendstrafrecht. Bedenkenswert scheinen einzelne Nachsteuerungen bei der organisatorischen Umsetzung der Führungsaufsicht. In Betracht kommen zunächst Maßnahmen zur Stärkung der Aufsichtsstelle. Dabei liegt die personelle Ausstattung allerdings in der Verantwortung der Landesjustizverwaltungen. Bundesgesetzlich denkbar wäre es jedoch, eine Beteiligung der Aufsichtsstelle an Strafverfahren nach § 145a sicherzustellen, indem man dieser ähnliche Befugnisse einräumt wie in § 38 Abs. 2 Satz 4 JGG der Jugendgerichtshilfe. So könnte gewährleistet werden, dass Sanktionsentscheidungen im Zusammenhang mit Weisungsverstößen auch vor dem Hintergrund eines späteren Fortgangs der Führungsaufsicht getroffen werden. Auch eigene Antragsrechte der Aufsichtsstelle zur Strafvollstreckungskammer scheinen in diesem Zusammenhang erwägenswert. Im Zuge dessen könnten die häufig nur formal ausgeübten Kompetenzen der Staatsanwaltschaft als Vollstreckungsbehörde auf die sachnäheren Aufsichtsstellen übertragen werden. Zu fragen ist ferner, ob die obligatorische Bestellung eines Bewährungshelfers in jedem Fall sinnvoll ist. So gibt es vor allem bei Führungsaufsichten in der Folge einer zur Bewährung ausgesetzten Maßregel nach §§ 63, 64 regelmäßig dichte Behandlungsnetzwerke aus forensischen Ambulanzen und Einrichtungen der Allgemeinpsychiatrie (etwa betreutes Wohnen und Werkstätten), die kaum noch Raum für eine zusätzliche Betreuung durch die Bewährungshilfe lassen. Der Sicherungsaspekt ist in diesen Fällen durch Informationspflichten der forensischen Ambulanz gegenüber Gericht und Aufsichtsstelle (§ 68a Abs. 8) hinreichend gewährleistet. 83 Auch mit Blick auf das Jugendstrafrecht wären Nachjustierungen wünschenswert, um die Wahrung jugendstrafrechtlicher Belange besser als bislang zu gewährleisten. Die derzeitige Regelung in § 7 Abs. 1 JGG beschränkt sich nach herrschender Meinung darauf, die Führungsaufsicht im Jugendstrafrecht schlicht für anwendbar zu erklären (s. Rdn. 49 ff.). Ein jugendstrafrechtliches Ermessen soll mit dem mehrdeutigen Wortlaut der Vorschrift („können…angeordnet werden“) nicht eingeräumt werden.104 Die unbesehene Übertragung der Anordnungsvoraussetzungen (§ 68 Abs. 1) sowie der gesetzlichen Eintrittsgründe ist nicht durchweg angemessen und führt bisweilen in dogmatische Schwierigkeiten (z. B. Bestimmung der notwendigen Strafhöhe nach § 68b Abs. 1 bei Einheitsstrafe nach § 31 Abs. 1 Satz 1 JGG; s. dazu u. a. § 68 f Rdn. 19). Angesichts jugendtypischer Entwicklungskräfte ist zudem eine regelmäßige, kurzfristige und besonders sorgsame Prüfung geboten, ob die Führungsaufsicht nicht nach § 68e Abs. 2 und zwar ggf. vor Ablauf ihrer Mindestdauer von zwei Jahren aufgehoben werden kann. Grundsätzlich sollte die Führungsaufsicht auch nicht länger als drei Jahre dauern und eine entsprechende Verkürzung ihrer Höchstdauer regelhaft vorgesehen werden (s. schon Rdn. 51 sowie § 68c Rdn. 19). Entfristungsentscheidungen sollten an strengere Voraussetzungen geknüpft werden. Die Ausgestaltung der Führungsaufsicht sollte der Entwicklungsbezogenheit und dem Erziehungsgedanken des Jugendstrafrechts Rechnung tragen. Erwägenswert wäre es daher, bestimmte besonders sicherungsintensive Weisungen nach § 68b, die das berufliche Fortkommen und die soziale Entwicklung in besonderem Maße belasten (v. a. die elektronische Aufenthaltsüberwachung), bei Führungsaufsichten nach Jugendstrafrecht nicht zuzulassen.

104 So die h. M. in der Rechtsprechung und im jugendstrafrechtlichen Schrifttum, vgl. BGHSt 37 373, 374 sowie Diemer/Schatz/Sonnen/Diemer § 7 Rdn. 11; Laue MK § 7 JGG Rdn. 7. Baur

906

§ 68 Voraussetzungen der Führungsaufsicht (1) Hat jemand wegen einer Straftat, bei der das Gesetz Führungsaufsicht besonders vorsieht, zeitige Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten verwirkt, so kann das Gericht neben der Strafe Führungsaufsicht anordnen, wenn die Gefahr besteht, dass er weitere Straftaten begehen wird. (2) Die Vorschriften über die Führungsaufsicht kraft Gesetzes (§§ 67b, 67c, 67d Abs. 2 bis 6 und § 68f) bleiben unberührt.

Schrifttum S. die Angaben bei den Vorbem. §§ 68 ff.

Entstehungsgeschichte Die Vorschrift wurde durch das 2. StrRG v. 4.7.1969 (BGBl. I S. 717) eingefügt und noch vor dem Inkrafttreten durch Art. 18 Abs. 2 Nr. 30 EGStGB redaktionell geändert. Durch Art. 1 Nr. 14 des 23. StrRÄndG v. 13.4.1986 (BGBl. I S. 393) wurde Absatz 1 neu gefasst, der bis dahin die Anordnung der Führungsaufsicht auch gestattete, wenn jemand „unter den Voraussetzungen des § 48 (Rückfall) zeitige Freiheitsstrafe verwirkt“ hatte. Absatz 2 hat, zuletzt durch Art. 1 Nr. 5 SexualdelikteBekG v. 26.1.1998 (BGBl. I S. 160), das Gesetz zur Einführung der nachträglichen Sicherungsverwahrung v. 23.7.2004 (BGBl. I S. 1838) und Art. 1 Nr. 8a FührAufsRuaÄndG vom 13.4.2007 (BGBl. I S. 513) Änderungen erfahren, die rein redaktionelle Konsequenzen aus Änderungen des § 67d darstellen.

Übersicht I.

Allgemeines

II.

Anordnung der Führungsaufsicht durch das Ge6 richt (Absatz 1) Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten 6 wegen bestimmter Straftaten 6 a) „Katalogtat“ b) Freiheitsstrafe von mindestens sechs Mona10 ten 14 c) Jugendstrafe 17 Gefahr weiterer Straftaten a) Gesamtwürdigung des Täters und seiner 17 Tat

1.

2.

b) c)

5.

Gefahr weiterer Straftaten 18 Zeitlicher Bezugspunkt der Legalprog23 nose 29 Gerichtliches Anordnungsermessen Verhältnis zu anderen strafrechtlichen Sanktio36 nen a) Verhältnis zu schuldstrafrechtlichen Sank36 tionen b) Konkurrenz mit anderen Maßre37 geln 38 Strafprozessuale Bezüge

III.

Gesetzliche Führungsaufsicht (Absatz 2)

1

3. 4.

42

I. Allgemeines Die Vorschrift fasst in Absatz 1 die Voraussetzungen, unter denen das Gericht Führungsaufsicht 1 anordnen kann. Absatz 2 stellt klar, dass davon der gesetzliche Eintritt der Führungsaufsicht unberührt bleibt. Rechtstatsächlich ist der Anteil gerichtlich angeordneter Führungsaufsichten nach Ab- 2 satz 1 am gesamten Fallaufkommen äußerst gering (s. Vorbem. §§ 68 ff. Rdn. 68). So hat die gerichtliche Anordnung der Führungsaufsicht in den ersten Jahren nach dem Inkrafttreten des § 68 zwar eine gewisse Bedeutung erlangt (Höhepunkt 1978: 497 Anordnungen); in der Folgezeit ist die Zahl der Anordnungen jedoch kontinuierlich zurückgegangen. Die Strafverfolgungsstatistik weist für den Zeitraum von 1976 bis 1981 jährlich nicht weniger als 300 Verurteilte, für den Zeitraum von 1982 bis 1986 noch zwischen 100 und 300 Verurteilte und für die Zeit danach regelmäßig weniger als 100 Verurteilte aus. Von 1997 bis 2001 schwankte die Zahl in den alten 907 https://doi.org/10.1515/9783110491289-040

Baur

§ 68 StGB

Voraussetzungen der Führungsaufsicht

Bundesländern (mit Gesamt-Berlin) zwischen 63 und 84, von 2002 bis 2005 lag die Zahl zwischen 75 und 32. Seit 2006 gehen die Zahlen auf niedrigem Niveau weiter zurück (2006: 26; 2007: 22; 2008: 23; 2009: 27; 2010: 28; 2011: 26; 2012: 21; 2013: 35; 2014: 19; 2015: 26; 2016: 38; 2017: 23; 2018: 20; 2019: 23). Gegen Jugendliche und Heranwachsende wird die Führungsaufsicht so gut wie gar nicht angeordnet: Zwischen 1997 und 2005 lassen sich der Strafverfolgungsstatistik regelmäßig nicht mehr als zehn Anordnungen im Jahr entnehmen; 2006 stiegen die Anordnungszahlen zunächst nochmals leicht an, um sodann endgültig zusammenzubrechen. Die Anordnungszahlen für Jugendliche (2006: 9; 2007: 1; 2008: 4; 2009: 1; 2010: 3; 2011: 2; 2012: 2; 2013: 1; 2014: 2; 2015: 1; 2016: 0; 2017: 1; 2018: 0; 2019: 0) und Heranwachsende (2006: 13; 2007: 4; 2008: 11; 2009: 5; 2010: 0; 2011: 3; 2012: 2; 2013: 2; 2014: 1; 2015: 3; 2016: 2; 2017: 1; 2018: 1; 2019: 2) sind seitdem – im Wortsinne – verschwindend gering.1 Die geringen Anordnungszahlen sind schon deswegen bemerkenswert, weil die Voraussetzungen des Absatzes 1 nicht hoch sind und an sich in einer Vielzahl von Fällen gegeben wären. Gleichwohl ziehen die Gerichte die Führungsaufsicht noch nicht einmal en passant in Erwägung. Dies dürfte mit einer tradierten und immer weiter gewachsenen Skepsis der Rechtsprechung gegenüber der Führungsaufsicht zusammenhängen und infolgedessen auch damit, dass das Instrument mittlerweile vielen Tatgerichten kaum noch bekannt und vertraut ist. Dogmatisch lässt sich die Anordnungspraxis nur mit einer ausgesprochen restriktiven Ermessensausübung erklären (s. Rdn. 29). 3 Rechtspolitisch wird vielfach die Abschaffung der richterlich angeordneten Führungsaufsicht gefordert (so auch noch H. Schneider LK12 Rdn. 2).2 Getragen wird die Forderung nach der Abschaffung dabei auch von grundsätzlichen Bedenken gegen die Führungsaufsicht (s. Vorbem. §§ 68 ff. Rdn. 60 ff). Dabei wird von der Kritik übersehen, dass die richterliche Anordnung der Führungsaufsicht nicht per se problematisch ist, sondern der Umstand, dass diese wegen § 71 gerade in denjenigen Fällen ausgeschlossen ist, in denen sie sinnvoll eine Lücke schließen könnte (s. Vorbem. §§ 68 ff. Rdn. 81). Das betrifft vor allem solche Straftäter, gegen die einerseits aufgrund ihrer Schuldunfähigkeit bei Tatbegehung die Verhängung einer Freiheitsstrafe ausgeschlossen ist, die aber andererseits auch die Voraussetzungen einer Behandlungsmaßregel nach §§ 63, 64 – etwa mangels Erheblichkeit der Straftat bei § 63 oder Behandlungserfolgsaussicht einer stationären Suchttherapie bei § 64 – nicht erfüllen. In diesen Fällen ist derzeit keine strafrechtliche Reaktion möglich. Aus Gründen der Besserung und Sicherung wäre es wünschenswert, diese Straftätergruppe nicht gänzlich aus der strafrechtlichen Sozialkontrolle zu entlassen, sondern – etwa zur Anleitung und Begleitung therapeutischer Bemühungen – unter Führungsaufsicht zu stellen. 4 Neben einer schuldstrafrechtlichen Sanktion ist die richterliche Anordnung der Führungsaufsicht indes nur selten sinnvoll. Nach nicht nur kurzen Freiheitsstrafen und bei einem ungünstigen Vollzugsverlauf tritt die Führungsaufsicht ohnehin gesetzlich ein (§ 68f Abs. 1). Bei einem günstigen Vollzugsverlauf und positiver Legalprognose steht der Verurteilte unter Bewährungsaufsicht (§§ 57 f.). Ein Anwendungsbereich drängt sich daher allenfalls bei solchen Freiheitsstrafen auf, nach deren Vollverbüßung nicht gesetzlich Führungsaufsicht eintritt, also bei Freiheitsstrafen bis zu einem Jahr für Sexualdelikte nach § 181b oder bis zu zwei Jahren bei sonstigen Delikten (vgl. § 68f Abs. 1). Kommt es in diesen Fällen nicht zu einer Strafrestaussetzung (§ 57), was bei kürzeren Freiheitsstrafen nicht weiter ungewöhnlich ist – entweder weil diese von vornherein angesichts der begrenzten Vollzugsdauer nicht in Betracht kommt oder weil der Verurteilte zur Vermeidung einer Bewährungsaufsicht nicht in die Aussetzung einwilligt (§ 57 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3) und eine zeitlich überschaubare Vollstreckung bis zum Strafende in Kauf nimmt – kann das Bedürfnis nach strafrechtlicher Sozialkontrolle und Wiedereingliederungshilfe nur durch eine Anordnung nach Absatz 1 befriedigt werden. 1 Die Daten sind den Strafverfolgungsstatistiken, Statistisches Bundesamt, Fachserie 10 Reihe 3 des jeweiligen Jahres entnommen (Tabelle 5.5.: Abgeurteilte mit sonstigen Maßregeln der Besserung und Sicherung).

2 Dölling ZStW 104 (1992) 259, 288; Ostendorf NK Vorbem. §§ 68 bis 68g Rdn. 22; Schöch Gutachten z. 59. DJT, S. 111f; ders. NStZ 1992 364, 370. Baur

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II. Anordnung der Führungsaufsicht durch das Gericht (Absatz 1)

StGB § 68

Vereinzelt wird der richterlichen Anordnung der Führungsaufsicht in diesem Zusammen- 5 hang auch eine freiheits- und resozialisierungsfördernde Funktion zugeschrieben.3 Die Führungsaufsicht könne nämlich einen freiheitsentziehenden Vollzug vermeiden oder eine (frühzeitige) Entlassung aus dem Vollzug auch dann ermöglichen, wenn eine Bewährungsaussetzung sonst (noch) nicht verantwortet werden könne. Die Hoffnung, durch eine richterlich angeordnete Führungsaufsicht lasse sich im Einzelfall eine ursprünglich negative Legalprognose soweit verbessern, dass die Vollstreckung einer verhängten Freiheitsstrafe sogleich (§ 56) oder jedenfalls zu einem späteren Zeitpunkt (§§ 57, 57a) zur Bewährung ausgesetzt werden kann, ist aber trügerisch. Es scheint schwer vorstellbar, dass ein weiterhin als gefährlich eingeschätzter Straftäter unter Verweis gerade auf die spezifischen Einwirkungsmöglichkeiten der Führungsaufsicht in die Freiheit entlassen wird. Ob die Führungsaufsicht gegenüber der Bewährungsaufsicht signifikant höhere Sicherungspotentiale hat, ist nämlich fraglich (vgl. § 68g Rdn. 3). Zwar ist der Weisungskatalog in § 68b umfassender und stärker auf Sicherung ausgelegt als der des § 56c; der Weisungskatalog des § 56c ist aber nicht abschließend („namentlich“). Es ist daher denkbar, Weisungen, die nur in § 68b Abs. 1 Satz 1 ausdrücklich genannt sind, auf der Grundlage des § 56c zu erteilen, wenn allein dadurch eine Entlassung verantwortet und so die Resozialisierung des Verurteilten gefördert werden kann. Allenfalls mag es bei einer Strafaussetzung zur Bewährung für bestimmte Weisungen – etwa forensische Therapieweisungen – an den notwendigen Umsetzungsstrukturen fehlen, weil diese formal nur für Verurteilte unter Führungsaufsicht vorgehalten werden;4 dies ist aber ein zuvorderst rechtspraktisch zu lösendes Ressourcen- und Infrastrukturproblem. Rechtlich gesehen können jedenfalls Bewährungshilfe sowie forensische Ambulanz an einer Führungsaufsicht und an einer Bewährungsaufsicht gleichermaßen beteiligt werden. Die Strafbarkeit von Weisungsverstößen nach § 145a ist angesichts des möglichen Bewährungswiderrufs ohnehin von untergeordneter Bedeutung. Letztlich verengt sich das zusätzliche Sicherungspotential daher vor allem auf die gesetzlich geregelten Mitteilungspflichten in § 68a Abs. 8, die Beteiligung der Aufsichtsstelle (§ 68a Abs. 1 Halbs. 1) und deren Kompetenzen aus § 463a StPO sowie die Entfristungsmöglichkeiten des § 68c Abs. 2 und Abs. 3. Dass gerade dies das entscheidende Gewicht haben soll, das eine negative Legalprognose soweit ins Positive wendet, sodass der Verzicht auf eine Freiheitsentziehung verantwortet werden kann, ist schwer vorstellbar.

II. Anordnung der Führungsaufsicht durch das Gericht (Absatz 1) 1. Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten wegen bestimmter Straftaten a) „Katalogtat“. Formelle Voraussetzung der richterlichen Anordnung einer Führungsaufsicht 6 ist es, dass jemand wegen einer Straftat, bei der das Gesetz Führungsaufsicht besonders vorsieht, eine zeitige Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten verwirkt hat. Vorgesehen ist die richterliche Anordnung der Führungsaufsicht für einzelne Staats- 7 schutzdelikte und Straftaten gegen die öffentliche Ordnung (§ 89a Abs. 6, § 129a Abs. 9 – auch bei Auslandsbezug, § 129b Abs. 1), schwerere Sexualdelikte (§ 181b, insbesondere sog. „HandsOn-Delikte“), einzelne besonders herausgehobene Straftaten gegen die persönliche Freiheit (§§ 233b, 239c), eine Vielzahl auch leichterer Eigentums- und Vermögensdelikte (§§ 245, 256, 262, 263 Abs. 6, 263a Abs. 2) und eine ganze Reihe von gemeingefährlichen Delikten unterschiedlichster Schwere (§ 321) sowie außerhalb des Kernstrafrechts für einige Betäubungsmitteldelikte (§ 34 BtMG). Der Katalog, bei denen das Gesetz Führungsaufsicht besonders vorsieht, ist in sich wenig konsistent und aus heutiger Sicht nicht frei von Wertungswidersprüchen; er folgt weder „einer durchgehenden Systematik der Deliktsschwere noch der Rückfallgefahr“ (so völlig zu Recht 3 Ostendorf NK Rdn. 3. 4 Vgl. Baur (2015) 511 f. 909

Baur

§ 68 StGB

Voraussetzungen der Führungsaufsicht

Kinzig NKrimP 2015 230, 234). Er war bereits bei seiner Schaffung umstritten (vgl. Prot. V, 2206). Auffällig ist einerseits die Dominanz teilweise leichter Eigentums- und Vermögensdelikte (§§ 242, 263),5 während andererseits (auch noch schwerere) Gewaltdelikte (§§ 223 ff, insbesondere auch §§ 224, 226) eine Anordnung nach Absatz 1 nicht vorsehen. Dies gerät auch in eine innere Spannung mit § 68c Abs. 3 Satz 1 Nr. 2, der Gewalt- und Sexualdelikte, aber auch Freiheitsdelikte mittlerweile einander weitgehend gleichstellt (s. § 68c Rdn. 4). Für die Nichterfassung von Straftaten gegen das Leben (§§ 211 ff.) mögen immerhin noch die typischen Umstände ihrer Begehung und die verhältnismäßig geringe Rückfallgefahr bei diesen Delikten sprechen. Nicht einzusehen ist es aber angesichts des Gesamtkatalogs, dass Urkundsdelikte (insbesondere § 267) eine richterliche Anordnung der Führungsaufsicht nicht zulassen.6 Eigenartig muten auch Detailregelungen an, etwa wenn der Gesetzgeber in § 321 nur eine bestimmte Form des Angriffs auf den Luft- oder Seeverkehr (§ 316 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2) als taugliche Anlasstat für Absatz 1 benennt. 8 Straftat i. S. d. Absatzes 1 ist auch die Teilnahme (§§ 26, 27), die versuchte Tat (§ 22) sowie die strafbare Vorbereitung gem. § 30.7 Bei der Straftat iSd Absatzes 1 handelt es sich stets um Vorsatzdelikte; Fahrlässigkeitsdelikte zählen nicht zu den Katalogtaten. Wie § 68f Abs. 1 beschränkt sich die richterliche Anordnung damit auf Vorsatzdelikte (vgl. § 68f Rdn. 15). Führungsaufsicht darf nur „neben der Strafe“ angeordnet werden. Damit ist klargestellt, 9 dass die isolierte Anordnung ohne eine schuldabhängige Sanktion nicht zulässig ist; s. dazu auch § 71 und vgl. krit. Rdn. 3 sowie Vorbem. §§ 68 ff. Rdn. 80 f.

10 b) Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten. Es muss eine Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten verwirkt worden sein. Anrechnungstatbestände (§ 51 Abs. 1 bis 3; § 52a JGG; §§ 450 f StPO) oder Vollstreckungsfiktionen etwa infolge einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung sind ohne Belang, weil es allein auf die verwirkte Strafe ankommt. Auch wenn von Strafe nach § 60 abgesehen wird, bleibt die Anordnung von Führungsaufsicht theoretisch denkbar (aA Groß/Ruderich MK Rdn. 5; Heuchemer BeckOK Rdn. 3), weil nach dem Wortlaut des § 60 Satz 2 auch bei einem Absehen von einer Sanktionierung eine Strafe verwirkt worden ist. Aufgrund der Sachverhalte, die solchen Fallkonstellationen zugrunde liegen, dürfte diese Möglichkeit aber kaum jemals praktisch bedeutsam werden. Falls dies doch der Fall wäre, müsste das Gericht begründen, dass die verwirkte Freiheitsstrafe mindestens sechs Monate beträgt. Bei einer Verwarnung mit Strafvorbehalt (§ 59) kommt eine Anordnung nach Absatz 1 hingegen schon deswegen nicht in Betracht, weil diese nur bei Geldstrafen zulässig ist. 11 Bei einer Gesamtstrafe muss eine der verwirkten Einzelstrafen sechs Monate erreichen und dabei wenigstens einer der anwendbaren Tatbestände die Führungsaufsicht vorsehen (vgl. § 53 Abs. 3 in Verbindung mit § 52 Abs. 4).8 Allein eine Gesamtstrafe von sechs Monaten oder darüber genügt indes nicht (so schon zur Polizeiaufsicht RGSt 38 353; BGHSt 12 87; BGH NJW 1968 115).9 Das gilt auch dann, wenn die Gesamtstrafe nur aus solchen Tatbeständen gebildet wird, bei denen allesamt eine richterliche Anordnung der Führungsaufsicht zulässig ist. Dagegen spricht schon der Gesetzeswortlaut, wonach die Mindeststrafhöhe wegen einer Straftat verwirkt sein muss. Dadurch wird gewährleistet, dass die maßgebliche Anlasstat nicht in den Bereich der bloßen Bagatellkriminalität fällt, sondern ein Mindestmaß an eigener Deliktsschwere erreicht. 5 Dies dürfte u. a. den Zeitenläuften der Nachkriegszeit geschuldet sein; vgl. Baur FS 100 Jahre Rechtswissenschaft an der Universität Hamburg 39 ff. 6 Ebso. Kinzig NKrimP 2015 230, 234. 7 Lackner/Kühl/Heger Rdn. 2; Ostendorf NK Rdn. 3; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 5. 8 Groß/Ruderich MK Rdn. 5; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 3; Streng (2012) Rdn. 327. 9 Mittlerweile einhellige Auffassung auch im Schrifttum Fischer Rdn. 4; Groß FS Böttcher 579, 595; Groß/Ruderich MK Rdn. 5; Heuchemer BeckOK Rdn. 4; Jescheck/Weigend S. 822; Kilian AnwK Rdn. 10; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 3; Maurach/Gössel/Zipf/Laue § 69 Rdn. 2; Meier (2019) 294; Ostendorf NK Rdn. 5; Pflieger/Braasch HK-GS Rdn. 2; Sch/ Schröder/Kinzig Rdn. 5; H. Schneider LK12 Rdn. 6; Sinn SK Rdn. 6; SSW/Jehle Rdn. 5; Streng (2012) Rdn. 388. Baur

910

II. Anordnung der Führungsaufsicht durch das Gericht (Absatz 1)

StGB § 68

Dieses Erfordernis lässt sich auch nicht dadurch umgehen, dass man das Unrecht mehrerer leichter Straftaten aufsummiert. Systematisch lässt sich für diese Auffassung der Vergleich mit § 68f Abs. 1 ins Feld führen, der anders als § 68 Abs. 1 ausdrücklich eine Gesamtfreiheitsstrafe genügen lässt. Zur diesbezüglichen Problematik bei (Einheits-)Jugendstrafen s. Rdn. 14 ff. Bei Tateinheit ist es problematisch, dass das Gericht nur auf eine Strafe erkennt (§ 51 12 Abs. 1) und keine Einzelstrafen festgesetzt werden. Es genügt dann, dass erstens eine Freiheitsstrafe von sechs Monaten verwirkt ist und zweitens eine der anwendbaren Strafvorschriften die Führungsaufsicht zulässt.10 Das folgt bereits aus § 52 Abs. 4 (i. V. m. § 11 Abs. 1 Nr. 8). Hinzukommt, dass andernfalls hypothetische Einzelstrafen für die tateinheitlich abgeurteilten Straftaten festzusetzen wären. Dies geriete nicht nur in Widerspruch mit den Grundsätzen des § 52 Abs. 1, sondern wäre auch nur schwer objektiv begründbar und am Ende nicht gänzlich frei von ergebnisorientierter Beliebigkeit. Richtig ist deswegen, dass durch die Verletzung weiterer Strafgesetze durch dieselbe Handlung der Unrechtsgehalt desjenigen Delikts, das die Führungsaufsicht vorsieht, erhöht wird. Anders als bei Tatmehrheit wird bei Tateinheit daher nicht das Unrecht mehrerer voneinander unabhängiger (Bagatell-)Taten aufsummiert, sondern mit der verwirkten Strafe das Gesamtunrecht einer Handlung zum Ausdruck gebracht. Dieses Gesamtunrecht ist mit Blick auf die Strafschwelle des Absatzes 1 hinreichend aussagekräftig. Anders als bei einer tatmehrheitlichen Verurteilung steht dem der Wortlaut des Absatzes 1 nicht entgegen, weil bei § 52 Abs. 1 die Freiheitsstrafe wegen einer Handlung verwirkt ist. Bei der Verurteilung zu einer lebenslangen Freiheitsstrafe kommt die Anordnung der 13 Führungsaufsicht nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut des Absatzes 1 (zeitige Freiheitsstrafe) nicht in Betracht.11 Das mag zu kritisieren sein, weil bei einigen Straftaten, für die eine richterliche Anordnung der Führungsaufsicht vorgesehen ist, eine lebenslange Freiheitsstrafe angedroht wird und die Führungsaufsicht bei einer Strafrestaussetzung nach § 57a eine gewisse Bedeutung erlangen könnte.12 Letztlich wird durch die Beschränkung auf zeitige Freiheitsstrafen aber keine nennenswerte Lücke gerissen. Denn es ist praktisch schwer vorstellbar, dass durch die Führungsaufsicht eine negative Legalprognose soweit ins Positive gewendet werden kann, dass nach einem langjährigen Freiheitsentzug gerade durch sie die Entlassung des Verurteilten verantwortbar wird.

c) Jugendstrafe. Auch eine Jugendstrafe (§ 17 JGG) soll Anknüpfungspunkt für die richterliche 14 Anordnung der Führungsaufsicht nach Absatz 1 sein können.13 Das folgt – nicht zuletzt nach Ansicht des BVerfG – aus § 7 Abs. 1 JGG (zu § 68f, aber übertragbar: BVerfG NStZ-RR 2008 217, 218 sowie BVerfG, Beschl. v. 1.8.2008 – 2 BvR 969/08). Die „Freiheitsstrafe“ des Absatzes 1 ist demnach als „Jugendstrafe“ zu lesen; entsprechend muss eine Jugendstrafe von mindestens sechs Monaten verwirkt sein. In der Sache ist es zweifelhaft, ob diese Gleichsetzung von Freiheits- und Jugendstrafe 15 sachgerecht und ohne Friktionen möglich ist. Denn schon in den Grundsätzen der Strafbemessung unterscheiden sich das allgemeine Strafrecht und das Jugendstrafrecht erheblich. Dies mag mit Blick auf Absatz 1 noch hinzunehmen sein, weil spezialpräventive Gesichtspunkte bei der Jugendstrafe in den Vordergrund rücken und diese deswegen einen hinreichend belastbaren Hinweis auf die Notwendigkeit einer Anordnung nach Absatz 1 geben kann. Bedenklicher ist es, dass Absatz 1 das gesetzliche Mindestmaß der Jugendstrafe (§ 18 Abs. 1 Satz 1 JGG) in Bezug nimmt und deswegen keine zusätzliche Anordnungshürde aufstellt. Die richterliche Anordnung nach Absatz 1 ist deswegen – jedenfalls bei bestimmten Delikten – bei jeder Verurteilung zu einer Jugendstrafe zulässig und müsste deswegen an sich vom Richter stets erwogen werden. Bei einer 10 11 12 13 911

So Lackner/Kühl/Heger Rdn. 3; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 5; aA Ostendorf NK Rdn. 5. Krit. insoweit Ostendorf NK Rdn. 3. Ostendorf NK Rdn. 3. Diemer/Schatz/Sonnen/Diemer § 7 Rdn. 10f; Ostendorf JGG/Ostendorf § 7 Rdn. 14. Baur

§ 68 StGB

Voraussetzungen der Führungsaufsicht

Jugendstrafe wegen schädlicher Neigungen (§ 17 Abs. 2 Alt. 1 JGG) ist auch die materielle Anordnungsvoraussetzung des Absatzes 1 (Gefahr weiterer Straftaten, vgl. Rdn. 17 ff.) nicht leichthin zu verneinen. Angesichts dessen wäre es de lege ferenda vor allem für das Jugendstrafrecht wünschenswert, der Gesetzgeber schaffte die Führungsaufsicht neben der Jugendstrafe entweder ab oder er beschränkte sich wenigstens nicht allein darauf, in § 7 Abs. 1 JGG die Führungsaufsicht schlicht für anwendbar zu erklären, sondern sähe für diese restriktive und jugendstrafrechtsspezifische Anordnungsvoraussetzungen vor (vgl. dazu auch Vorbem. §§ 68 ff. Rdn. 83). 16 Problematisch ist ferner, dass im Jugendstrafrecht auch bei der Aburteilung solcher Taten, die nach allgemeinem Strafrecht in Tatmehrheit zueinander stünden, nur auf eine einheitliche Sanktion erkannt wird (§ 31 Abs. 1 Satz 1 JGG). Es ist daher nicht sicher festzustellen, ob gerade wegen eines solchen Tatbestands, der die Führungsaufsicht vorsieht, eine mindestens sechsmonatige Jugendstrafe verhängt worden ist. Dem ist nur mit problematischen Strafbemessungshypothesen und kaum erfüllbaren gerichtlichen Begründungspflichten zu begegnen.

2. Gefahr weiterer Straftaten 17 a) Gesamtwürdigung des Täters und seiner Tat. Liegen die formellen Voraussetzungen einer richterlichen Anordnung nach Absatz 1 vor, muss als weitere materielle Voraussetzung die Gefahr bestehen, dass der Verurteilte weitere Straftaten begehen wird. Diese Gefahr wird anders als bei einem gesetzlichen Eintritt der Führungsaufsicht nicht gesetzlich vermutet (s. Vorbem. §§ 68 ff. Rdn. 3), sondern sie muss vom Gericht als das Ergebnis einer individuellen Legalprognose festgestellt werden. Die Prognoseentscheidung muss schon aufgrund der mit der Führungsaufsicht verbundenen Grundrechtseingriffe hinreichend belastbar und darf nicht nur leerformelhaft begründet sein. Sie hat sich vielmehr auf nachvollziehbare tatsächliche Anhaltspunkte zu stützen. Dafür bedarf es – auch wenn das Gesetz dies anders als in § 63, § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 und § 70 Abs. 1 Satz 1 nicht ausdrücklich fordert – einer eingehenden Gesamtwürdigung des Täters und seiner Tat (BGH StV 2015 207). Vor allem dann, wenn der Täter noch nicht strafrechtlich in Erscheinung getreten ist, müssen handfeste Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass von ihm nach seinem Zustand und seiner Persönlichkeit, dem Milieu, in dem er lebt, und nach dem Charakter der Anlasstat die greifbare Gefahr weiterer Straftaten ausgeht (so bereits H. Schneider LK12 Rdn. 13 und im Anschluss daran nunmehr auch BGH StV 2015 207). Bei wiederholt straffällig gewordenen Tätern wird sich eine ungünstige Legalprognose vielfach aus Art, Geschwindigkeit und Gründen der bisherigen Rückfälle erschließen lassen. Allerdings bedeutet Rückfälligkeit weder einen „Prognoseautomatismus“, noch entlastet sie das Gericht von der Pflicht, seine Legalprognose eingehend zu begründen. Vom Ergebnis seiner Legalprognose muss das Gericht nach allgemeinen Grundsätzen (§ 261 StPO) überzeugt sein;14 bei Zweifeln, die über die Restunsicherheit, die jeder Prognose eignet, hinausgehen und die nicht überbrückt werden können, darf die Führungsaufsicht nicht angeordnet werden.15 Zu den Kriterien und Methoden der Prognose vgl. Vorbem. § 61 ff. Rdn. 111 ff, 136 ff.

18 b) Gefahr weiterer Straftaten. Es genügt die (einfache) Gefahr, dass der Verurteilte weitere Straftaten begeht. Die Schwelle für eine richterliche Anordnung der Führungsaufsicht liegt damit im unteren Bereich. Das ergibt sich zunächst aus einer vergleichenden Zusammenschau der Anordnungsvoraussetzungen anderer Maßregeln. Gefahr ist jedenfalls weniger als die Erwartung weiterer Straftaten (§ 63) oder das (feststehende) Ergebnis einer Gesamtwürdigung (§ 66 Abs. 1 Nr. 4). Die für die Anordnung nach Absatz 1 erforderliche Gefahr liegt auch unterhalb der für die Anordnung der Maßregeln nach § 64 und § 70 erforderlichen Schwellen. Beide setzen 14 Allgemeine Auffassung, vgl. anstelle vieler Ostendorf NK Rdn. 8. 15 Vgl. Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 6. Baur

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II. Anordnung der Führungsaufsicht durch das Gericht (Absatz 1)

StGB § 68

zwar wie Absatz 1 die bloße Gefahr weiterer Straftaten voraus. Welche Schwelle für eine Anordnung überschritten sein muss, ist aber nicht nur am Wortlaut zu messen, sondern ergibt sich auch aus der Aufgabe und der Eingriffsintensität der daran geknüpften Maßregel. Daraus folgt, dass die Wahrscheinlichkeit weiterer Straftaten für die Rechtfertigung einer Freiheitsentziehung (§ 64) grundsätzlich höher liegen muss als für eine richterliche Anordnung der Führungsaufsicht. Gleiches gilt auch für das Berufsverbot. Denn anders als die Führungsaufsicht ist mit seiner Anordnung unweigerlich ein tiefschneidender Eingriff in eine grundrechtlich geschützte Position (Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG) verbunden. Die Ausgestaltungsoffenheit der Führungsaufsicht (s. Vorbem. §§ 68 ff. Rdn. 30 ff.) erlaubt es hingegen, Eingriffe auf ein Mindestmaß zu reduzieren und etwa von einer Weisungserteilung (§ 68b) gänzlich Abstand zu nehmen. Sie kann daher auch bei nur geringen Kriminalitätsgefahren verhältnismäßig ausgestaltet werden. Um eine solche zurückhaltende Ausgestaltung der Führungsaufsicht nicht von vornherein unmöglich zu machen, dürfen die Anforderungen für deren Anordnung nicht überspannt werden. Deswegen steht auch eine geringe Gefahr weiterer Straftaten einer Anordnung nach Absatz 1 nicht zwangsläufig entgegen. Vielmehr ist dies richtigerweise auf einer zweiten Stufe – nämlich bei der Ausgestaltung der Führungsaufsicht – zu berücksichtigen. Vor dem Hintergrund der Aufgaben und der Eingriffsintensität der Führungsaufsicht sowie 19 nach einer systematischen Zusammenschau der Voraussetzungen anderer Maßregeln setzt Gefahr iSd Absatzes 1 daher zwar mehr als die bloße Möglichkeit, aber weniger als die (überwiegende) Wahrscheinlichkeit weiterer Straftaten voraus (ebso. Groß/Ruderich MK Rdn. 8). Die herrschende Ansicht im Schrifttum, wonach künftige Straftaten mit Wahrscheinlichkeit vorauszusehen sein müssen (Horn SK Rdn. 8),16 das heißt, dass eher mit einer neuen Straftat zu rechnen sein muss als mit der erfolgreichen Legalbewährung (Ostendorf NK Rdn. 8), legt die Anordnungsschwelle der Tendenz nach zu hoch. Freilich ist ohnehin zweifelhaft, ob mit derartigen Umschreibungen ein handfester Maßstab zu gewinnen ist. Die Gefahr muss sich auf weitere Straftaten, also auf künftige tatbestandsmäßige, rechts- 20 widrige und schuldhafte Handlungen des Verurteilten beziehen.17 Die Gefahr bloß rechtswidriger Taten genügt in Entsprechung zu § 56 Abs. 1 Satz 1 sowie im Umkehrschluss zu §§ 63 Satz 1, 64 Satz 1 oder auch § 67d Abs. 2 nicht. Das Abzielen auf schuldhaftes Handeln ist rechtspolitisch zu kritisieren (vgl. Vorbem. §§ 68 ff. Rdn. 80 sowie bereits Rdn. 3), aber immerhin dogmatisch einigermaßen folgerichtig, weil auch die Anordnung der Führungsaufsicht derzeit schuldhaftes Handeln voraussetzt. Die Anlasstat muss nicht symptomatisch für die prognostizierte Gefahr weiterer Straftaten 21 sein.18 Eine Begrenzung der Führungsaufsicht auf die Verhinderung künftiger Straftaten, die mit der Anlasstat vergleichbar sind oder wenigstens in einem inneren (kriminologischen) Zusammenhang stehen, gibt es nicht.19 Dies folgt schon aus dem Zweck der Führungsaufsicht, der weder auf die Vermeidung schwerer Straftaten noch auf die Verhinderung eines einschlägigen Rückfalls beschränkt ist (s. Vorbem. §§ 68 ff. Rdn. 13). Dem Gericht wäre es schlechthin auch nicht zuzumuten, trotz der von ihm erkannten Gefahr weiterer – möglicherweise sogar schwerer – Straftaten und trotz des Vorliegens der im Wortlaut niedergelegten Voraussetzungen auf eine Anordnung nach Absatz 1 nur deswegen zu verzichten, weil diese keine kriminelle Kontinuität zur Anlasstat aufweisen.20 Steht die Anlasstat in keinem symptomatischen Zusammenhang zur Kriminalitätsgefahr, ist dem Gericht allerdings bei der Legalprognose besondere Sorgfalt abzuverlangen. Derart erhöhte Sorgfalts- und Begründungspflichten des Gerichts lassen sich mittlerweile auch aus einer entsprechenden Anwendung des § 63 Satz 2 ableiten. Aus der Grundsatzentscheidung des Gesetzgebers, dass die Anordnung nach Absatz 1 – anders als der 16 17 18 19 20 913

Heuchemer BeckOK Rdn. 7; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 6; H. Schneider LK12 § 68 Rdn. 9. Heuchemer BeckOK Rdn. 6. Groß/Ruderich MK Rdn. 6; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 6. Vgl. dazu OLG Dresden Beschl. v. 21.7.2016 – 2 Ws 366/16. So aber Ostendorf NK Rdn. 6; H. Schneider LK12 § 68 Rdn. 9. Baur

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Voraussetzungen der Führungsaufsicht

gesetzliche Eintritt der Führungsaufsicht – nur bei bestimmten Delikten zulässig ist, folgt nichts anderes. Es ginge zu weit, daraus starr folgern zu wollen, dass das Gericht gerade die Gefahr solcher Straftaten erkennen müsste, für die das Gesetz Führungsaufsicht abermals vorsähe (so aber Groß/Ruderich MK Rdn. 6). Das gilt auch für drohende Fahrlässigkeitsdelikte, die jedenfalls nicht generell ausgenommen sind.21 Wertungsmäßig ist die Stoßrichtung der richterlich angeordneten Führungsaufsicht aber sehr wohl zu berücksichtigen. Dies kann insbesondere für die Ermessensausübung (s. Rdn. 29 ff.) bedeutsam werden. 22 Die Gefahr muss sich nicht auf erhebliche Straftaten beziehen. Das folgt schon aus dem Gesetzeswortlaut.22 Keinesfalls hängt die Anordnung nach Absatz 1 davon ab, dass die Gefahr weiterer Straftaten besteht, durch die Opfer seelisch oder körperlich erheblich geschädigt oder gefährdet werden oder schwerer wirtschaftlicher Schaden angerichtet wird (§§ 63 Satz 1, 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4).23 Im Gegenteil kann die Führungsaufsicht sogar dann angeordnet werden, wenn nur leichtere Straftaten drohen. Eine gewisse Erheblichkeitsschwelle lässt sich allerdings daraus ableiten, dass für die Anordnung der Führungsaufsicht eine Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten verwirkt sein muss.24 Dies zeigt, dass sich Absatz 1 nur gegen solche Verurteilte richten soll, die sich zwar nicht unbedingt in einem schweren, aber jedenfalls nicht im untersten Deliktsbereich bewegen. Die Gefahr strafbarer Allgemeinlästigkeiten und bloßer Bagatelldelikte trägt eine Anordnung der Führungsaufsicht daher nicht.25 Dass der Verurteilte für die Allgemeinheit gefährlich ist (vgl. §§ 63 Satz 1, 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4), also durch seine künftigen Straftaten eine schwere Störung des Rechtsfriedens droht (vgl. BT-Drs. V/4095 S. 26 und zuletzt BGH NStZ-RR 2015 306: auch Straftaten gegen die Rechtsgüter Einzelner reichen für die Allgemeingefährlichkeit aus), fordert Absatz 1 nicht.

23 c) Zeitlicher Bezugspunkt der Legalprognose. Unklar ist der zeitliche Bezugspunkt der Legalprognose. So kann sich das Gericht allein auf den Zeitpunkt des Urteils beziehen und fragen, ob hier und jetzt die Gefahr weiterer Straftaten besteht. Denkbar ist es aber auch, dass die Prognose die möglichen (positiven und negativen) Wirkungen des Strafvollzugs vorwegnehmen und eine Antwort auf die Frage geben muss, ob trotz oder wegen des Strafvollzugs bei Entlassung die Gefahr weiterer Straftaten bestehen wird. Der Gesetzeswortlaut lässt Spielraum für beide Auffassungen. Da jedoch alles andere zu einer Überforderung des Tatgerichts führte, ist allein der Zeitpunkt der tatrichterlichen Urteilsfindung bedeutsam. Andernfalls müsste nämlich nicht nur eine Legalprognose, sondern zusätzlich noch eine weit in die Zukunft reichende Interventionsprognose angestellt werden. Eine derartige Prognose ist vom Tatrichter auch mit sachverständiger Unterstützung nicht zuverlässig zu leisten. Der Bezug der Legalprognose allein auf den Urteilszeitpunkt führt nur scheinbar zu einer dogmatischen Verwerfung im Zusammenspiel mit § 68f Abs. 2. Eine solche Verwerfung wird darin erkannt, dass anders als bei § 68f bei einer richterlich angeordneten Führungsaufsicht nicht nach dem Strafvollzug obligatorisch noch einmal geprüft wird, ob die Maßregel (ausnahmsweise) entfallen kann – im Einzelnen:26 Bei Verurteilungen zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr bei Sexualdelik24 ten nach § 181b und zwei Jahren bei sonstigen Delikten stellen sich schon gar keine nen21 AA H. Schneider LK12 § 68 Rdn. 12. 22 Ebso. Kilian AnwK Rdn. 12; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 4; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 6; zur Gesetzesgenese s. H. Schneider LK12 § 68 Rdn. 10. 23 Vgl. dazu Neubacher NKrimP 2005 28, 29. 24 So schon Hanack LK11 § 68 Rdn. 10. 25 Dies entspricht – häufig unter Verweis auf Verhältnismäßigkeitserwägungen – auch der ganz herrschenden Auffassung im Schrifttum; vgl. H. Schneider LK12 § 68 Rdn. 10; ebso. Heuchemer BeckOK Rdn. 6; Groß/Ruderich MK Rdn. 7; Horn SK Rdn. 8; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 4; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 6; H. Schneider LK12 Rdn. 10; Streng (2012) Rdn. 326. 26 Vgl. dazu auch Groß/Ruderich MK Rdn. 9. Baur

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II. Anordnung der Führungsaufsicht durch das Gericht (Absatz 1)

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nenswerten Fragen, weil hier in jedem Fall gewährleistet ist, dass die Erforderlichkeit der Führungsaufsicht am Ende des Vollzugs noch einmal geprüft wird. Bei einer Strafrestaussetzung zur Bewährung (§§ 57 f) kann das Gericht die Erforderlichkeit der Führungsaufsicht nochmals prüfen und bestimmen, dass die Führungsaufsicht zugunsten der Bewährungsaufsicht ruht (§ 68g Abs. 2 Satz 1). Nach einer Vollverbüßung der Freiheitsstrafe ordnet das Gericht unter den Voraussetzungen des § 68f Abs. 2 an, dass die Führungsaufsicht entfällt. Dies gilt jedenfalls dann, wenn man zutreffend davon ausgeht, dass eine Führungsaufsicht nach Absatz 1 auch dann gem. § 68e Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 beendet ist, wenn in einem zweiten Schritt das Entfallen der sie verdrängenden „Vollverbüßungsführungsaufsicht“ nach § 68f Abs. 2 angeordnet wird (vgl. § 68e Rdn. 45). Bei Verurteilungen zu weniger als einem Jahr Freiheitsstrafe bei Sexualdelikten nach 25 § 181b und weniger als zwei Jahren bei sonstigen Delikten ist hingegen nicht gewährleistet, dass bei der Entlassung aus dem Strafvollzug noch einmal über die Führungsaufsicht entschieden wird. Denn nach Vollverbüßung tritt keine weitere Führungsaufsicht nach § 68f ein, was dann auch eine erneute Prüfung nach § 68f Abs. 2 entbehrlich macht. Es tritt mit Entlassung die bis dahin ruhende (§ 68e Abs. 1 Satz 2) richterlich angeordnete Führungsaufsicht in Kraft und zwar für mindestens zwei Jahre (§ 68c Abs. 1 Satz 1; Vollzugszeiten sind nicht einzurechnen: § 68c Abs. 4 Satz 2). Vor dem Ablauf dieser Mindestdauer kann sie auch nicht aufgehoben werden (§ 68e Abs. 2 Satz 2). Darin sieht eine verbreitete Ansicht im Schrifttum einen Wertungswiderspruch. Dieser müsse entweder dazu führen, dass bei Verurteilungen zu weniger als einem Jahr Freiheitsstrafe bei Sexualdelikten nach § 181b und weniger als zwei Jahren bei sonstigen Delikten doch die Wirkungen des Strafvollzugs in die tatgerichtliche Legalprognose einzubeziehen seien,27 oder er mache im Einzelfall die analoge Anwendung des § 68f Abs. 2 bzw. die Aufhebung der Führungsaufsicht schon vor Ablauf ihrer zweijährigen Mindestdauer entgegen § 68e Abs. 2 Satz 2 notwendig.28 Den genannten Auffassungen kann nicht gefolgt werden. Richtigerweise ist in diesen Konstellationen weder der zeitliche Bezugspunkt der Legalprognose zu verlagern, noch die Möglichkeit eines vorzeitigen Endes der Führungsaufsicht zu besorgen. Vielmehr ist der Problematik durch eine angemessene Ausgestaltung der Führungsaufsicht Rechnung zu tragen (vgl. Vorbem. §§ 68 ff. Rdn. 13). Eine Verlagerung des zeitlichen Bezugspunkts der Legalprognose auf die Entlassung 26 aus dem Strafvollzug überzeugt nicht. Denn auch bei vergleichsweise kurzen Freiheitsstrafen ist eine auf den Zeitpunkt der Entlassung aus dem Strafvollzug bezogene Legalprognose vom Tatgericht nicht zuverlässig zu bewältigen.29 Bejahte das Tatgericht die Gefahr weiterer Straftaten auch unter Einbeziehung der Wirkungen des Strafvollzugs, wäre zudem nichts gewonnen, weil die Fehlprognose zu einem späteren Zeitpunkt nicht korrigiert werden könnte. Nur scheinbar vorzugswürdig ist eine analoge Anwendung des § 68f Abs. 2 bzw. eine 27 ergebnisgleiche teleologische Reduktion des § 68e Abs. 2 Satz 2.30 Dadurch ermöglichte man es, von der Führungsaufsicht kurz vor, bei oder unmittelbar nach der Entlassung aus dem Strafvollzug abzusehen; gleichzeitig würde die tatrichterliche Legalprognose entlastet, weil sie zu einem späteren Zeitpunkt noch einmal korrigiert werden kann.31 Eine solche Korrekturmöglichkeit ist bei kürzeren Freiheitsstrafen aber in Wahrheit nicht zwingend geboten.32 Denn es lassen sich Gründe finden, die dafür sprechen, einen vorschnellen Verzicht auf die Führungsaufsicht gerade bei kürzeren Freiheitsstrafen nicht zuzulassen. Bejaht ein Tatgericht die Voraussetzungen des Absatzes 1 zutreffend und ermessensfehlerfrei, dann liegt bei Entlassungen nach 27 SSW/Jehle Rdn. 6. 28 Groß/Ruderich MK Rdn. 9; Ostendorf NK Rdn. 10f; H. Schneider LK12 Rdn. 15; Sinn SK Rdn. 14; der Tendenz nach auch Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 8. Ähnlich bereits H. Schneider LK12 § 68 Rdn. 14f; Ostendorf NK Rdn. 11. Groß/Ruderich MK Rdn. 9. Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 8. i. E. ebso. OLG Hamm MDR 1983 593; Fischer § 68f Rdn. 9; noch weitergehend OLG Düsseldorf NStZ 1995 34.

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Voraussetzungen der Führungsaufsicht

der Vollverbüßung einer kürzeren Freiheitsstrafe nämlich die Vermutung nahe, dass ein besonderes Besserungs- und Sicherungsbedürfnis entstehen wird. Diese Vermutung wird von den überwiegend schädlichen Vollzugswirkungen kürzerer Freiheitsstrafen getragen, die es typischerweise unwahrscheinlich machen, dass dem Verurteilten am Ende des Strafvollzugs eine im Vergleich zum Urteilszeitpunkt spürbar verbesserte Legalprognose gestellt werden kann. Eine solche generalisierte Annahme, die eine abweichende richterliche Einzelfallentscheidung sperrt, ist unter den Eintrittsgründen der Führungsaufsicht auch nichts Ungewöhnliches. Auch allgemeine Verhältnismäßigkeitserwägungen streiten nicht zwingend für ein grundsätzlich anderes Ergebnis.33 Die Ausgangslage – negative Legalprognose zum Urteilszeitpunkt und volle Verbüßung einer kurzen Freiheitsstrafe samt der damit verbundenen überwiegend schädlichen Vollzugswirkungen – rechtfertigt eine zurückhaltend ausgeübte Aufsicht während einer zweijährigen Mindestdauer. 28 Besteht im Einzelfall und wider Erwarten ausnahmsweise doch Grund für die Annahme einer positiven Wirkung des Strafvollzugs, ist dies bei der richterlichen Ermessensausübung im Zuge der Anordnung nach Absatz 1 zu berücksichtigen (s. Rdn. 29 ff.).34 Darüber hinaus bleibt es dabei, dass in einer Gesamtanalogie zu § 67c Abs. 6 Satz 5, § 68f Abs. 2 und § 68e Abs. 1 Satz 1 das Entfallen oder das vorzeitige Ende einer Führungsaufsicht extra legem anzuordnen ist, wenn im Ausnahmefall unter jedem denkbaren Gesichtspunkt eine fortdauernde Kriminalitätsgefährlichkeit des Verurteilten mit hoher Wahrscheinlichkeit auszuschließen ist und deswegen noch nicht einmal leichte Grundrechtseingriffe im Zusammenhang mit einer zurückhaltend ausgeübten Aufsicht über den Verurteilten zu rechtfertigen sind (vgl. Vorbem. §§ 68 ff. Rdn. 17).

3. Gerichtliches Anordnungsermessen 29 Liegen die formellen und materiellen Voraussetzungen vor, kann das Gericht die Führungsaufsicht anordnen. Die Anordnung nach Absatz 1 ist folglich nicht zwingend, sondern wird in das pflichtgemäße Ermessen des Tatgerichts gestellt. Dieses muss sein Ermessen entsprechend der Zwecke der Führungsaufsicht (s. Vorbem. §§ 68 ff. Rdn. 1 f.) und unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes (§ 62) ausüben.35 Gegen die Einräumung dieses Ermessens sind in den veröffentlichten Beratungen zur Strafrechtsreform vereinzelt Bedenken geäußert,36 aber nicht vertieft erörtert worden. Der Umstand, dass die gerichtliche Anordnung der Führungsaufsicht – trotz der vergleichsweise geringen Voraussetzungen – in der Praxis derart selten ist, kann dogmatisch nur über eine restriktive Ermessensausübung der Gerichte erklärt werden. 30 Das Anordnungsermessen ist vom Ausgestaltungsermessen zu unterscheiden. Ersteres betrifft die Frage, ob die Führungsaufsicht vom Gericht angeordnet, letzteres wie eine angeordnete Führungsaufsicht – etwa nach §§ 68b, 68c – ausgestaltet wird. Das Ausgestaltungsermessen gewährt dem Gericht sehr weite Spielräume. Es ermöglicht eine kaum spürbare Aufsicht, aber auch intensive Kontrolle und Verhaltenssteuerung (vgl. Vorbem. §§ 68 ff. Rdn. 11 f.). Im ersten Schritt muss das Gericht deswegen nur die Frage beantworten, ob die Anordnung der Führungsaufsicht bei jeder denkbaren Ausgestaltung verfehlt wäre, weil noch nicht einmal eine zurückhaltende und kaum spürbare Aufsicht über den Verurteilten während einer zweijährigen Mindestdauer verhältnismäßig wäre. Bejaht es diese Frage, hat es von einer Anordnung nach Absatz 1 abzusehen. Andernfalls kann das Gericht die Führungsaufsicht anordnen, muss diese aber in einem zweiten Schritt angemessen und gegebenenfalls sehr zurückhaltend ausgestalten.

So noch H. Schneider LK12 § 68 Rdn. 15. So auch Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 8. Ähnl. Groß/Ruderich MK Rdn. 11. Niederschriften über die Sitzungen der Großen Strafrechtskommission, 3. Band, 26.–37. Sitzung (1958), S. 238 (Lange).

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II. Anordnung der Führungsaufsicht durch das Gericht (Absatz 1)

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Die Anordnung der Führungsaufsicht darf nicht völlig ungeeignet sein, weitere Straftaten zu verhindern. An einer Aussichtslosigkeit dürfte Absatz 1 aber kaum jemals scheitern, weil auch die bloße Erschwerung weiterer Straftaten die Führungsaufsicht im Einzelfall rechtfertigen kann. Die begründete Vermutung, sogar eine noch so engmaschig ausgestaltete Führungsaufsicht könne ihre Ziele nicht (sicher) erreichen, ist deswegen regelmäßig kein Grund, von deren Anordnung abzusehen. Auch dann ist nämlich davon auszugehen, dass die Führungsaufsicht immerhin die Möglichkeit bietet, bestehende Kriminalitätsgefahren zu überwachen, diese zu dämpfen und Schadensrisiken für die Allgemeinheit zu begrenzen.37 Die Anordnung der Führungsaufsicht muss im Einzelfall erforderlich sein, das heißt es darf kein milderes, aber ähnlich wirksames Mittel zur Verfügung stehen.38 Das Gericht muss daher prüfen, ob nicht durch andere, weniger einschneidende strafrechtliche, aber auch außerstrafrechtliche39 Mittel ebenso zuverlässig verhindert werden könnte, dass der Verurteilte weitere Straftaten begehen wird. Von der Anordnung der Führungsaufsicht ist abzusehen, wenn entweder die spezialpräventiven Instrumente einer Bewährungsaufsicht (§§ 56c–56f) genügen oder (ausnahmsweise) die Vollzugswirkungen positiv eingeschätzt werden und deswegen auch ohne Führungsaufsicht mit hoher Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden kann, dass der Täter erneut straffällig wird. Herausgehobene Bedeutung hat der Subsidiaritätsgrundsatz bei Verurteilungen nach Jugendstrafrecht (s. dazu auch Rdn. 35). Das Gericht muss hier eingehend prüfen, ob nicht durch erzieherische Maßnahmen bzw. jugendrechtliche oder mildere jugendstrafrechtliche Mittel die Ziele der Führungsaufsicht ebenso gut zu erreichen sind. Die Führungsaufsicht ist eine Maßregel von geringer bis mittlerer Eingriffsintensität. Sie kann daher das mildere Mittel im Vergleich zu anderen Sanktionen sein. Kann durch die Führungsaufsicht ein anderer und schwerer wiegender strafrechtlicher Eingriff vermieden werden, ist das Anordnungsermessen des Gerichts reduziert.40 Dies gilt namentlich dann, wenn sich durch eine gerichtliche Anordnung der Führungsaufsicht die Vollstreckung der Freiheitsstrafe (teilweise) erübrigt, weil diese entweder unmittelbar (§ 56) oder vermutlich zu einem späteren Zeitpunkt eher (§ 57) zur Bewährung ausgesetzt werden kann. Das betrifft aber auch den Fall, dass die Voraussetzungen mehrerer Maßregeln erfüllt sind und etwa neben einer Anordnung nach Absatz 1 noch eine Unterbringung im psychiatrischen Krankenhaus (§ 63) oder der Entziehungsanstalt (§ 64) in Betracht kommt. Gegenüber der Anordnung einer freiheitsentziehenden Maßregel hat Absatz 1 stets Vorrang (BGH NStZ-RR 2014 77, 78). Dies folgt bereits aus § 72 Abs. 1 Satz 2. Auch wenn die formellen und materiellen Voraussetzungen des Absatzes 1 gegeben sind, darf die Führungsaufsicht „nicht gleichsam mechanisch“ (Groß/Ruderich MK Rdn. 15) angeordnet werden. Für eine pflichtgemäße Ermessensausübung muss das Gericht vielmehr die im konkreten Einzelfall für und gegen eine Anordnung nach Absatz 1 sprechenden Gesichtspunkte zusammentragen und in ihrer Gesamtheit würdigen. Dabei hat es zwar eine zurückhaltende und wenig eingriffsintensive Ausgestaltung der Führungsaufsicht zugrunde zu legen. Es muss in seine Überlegungen aber ebenso einbeziehen, dass bereits die bloße Anordnung einer Maßregel belastend sein kann.41 Es ist also zu prüfen, ob das Gewicht der begangenen und der zu erwartenden Taten sowie der Grad der Gefährlichkeit des Verurteilten zu der mit einer Anordnung nach Absatz 1 zwangsläufig einhergehenden Belastung, nicht außer Verhältnis steht. Dies dürfte eher die Ausnahme und nur zu bejahen sein, wenn andernfalls erhebliche Unbilligkeiten und Härten entstünden. Denn der Gesetzgeber hat mit den in Absatz 1 niedergelegten Anordnungsvoraus37 Groß/Ruderich MK Rdn. 14; Horn SK Rdn. 9. 38 Allg. Auffassung vgl. Groß/Ruderich MK Rdn. 14; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 7; Ostendorf NK Rdn. 13; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 9; Schäfer/Sander/van Gemmeren Rdn. 518; Sinn SK Rdn. 6. 39 Vgl. dazu BGH NStZ-RR 2007 339, wonach eine Unterbringung nach § 63 durch die Begründung eines zivilrechtlichen Betreuungsverhältnisses entbehrlich werden könne. 40 Vgl. Groß/Ruderich MK Rdn. 14. 41 Ähnlich Groß/Ruderich MK Rdn. 15; H. Schneider LK12 § 68 Rdn. 17; Stree FS Baumann 281, 284. 917

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setzungen Verhältnismäßigkeitserwägungen weitgehend vorweggenommen und damit die Ermessensentscheidung ein Stück weit vorgegeben. 35 Das dem Gericht durch Absatz 1 eingeräumte Ermessen ermöglicht es schließlich, den Besonderheiten bei der Sanktionierung Jugendlicher und auch Heranwachsender Rechnung zu tragen. Das gerichtliche Ermessen ist in diesen Fällen zusätzlich gebunden. Bei Verurteilungen nach Jugendstrafrecht muss sich das Gericht daher auch von den Grundsätzen des Jugendstrafrechts (§ 2 Abs. 2 JGG) leiten lassen (BVerfG NStZ-RR 2008 217, 218).

4. Verhältnis zu anderen strafrechtlichen Sanktionen 36 a) Verhältnis zu schuldstrafrechtlichen Sanktionen. Das Verhältnis zur Strafe bestimmt sich nach allgemeinen Grundsätzen, d. h. die Überschreitung einer der Schuld angemessenen Strafe lässt sich nicht mit dem Verzicht auf eine – an sich gebotene – Anordnung der Führungsaufsicht begründen. Umgekehrt gestattet die Anordnung der Führungsaufsicht für sich allein nicht die Unterschreitung der angemessenen Strafe. Eine Anordnung nach Absatz 1 kann aber zur weiteren Abfederung und in den Grenzen einer schuldangemessenen Sanktionierung bei der Höhe der verhängten Freiheitsstrafe berücksichtigt werden.

37 b) Konkurrenz mit anderen Maßregeln. Beim Zusammentreffen der Voraussetzungen des Absatzes 1 mit anderen Maßregeln gilt § 72. Zum Verhältnis zwischen Führungsaufsichten nach Absatz 1 und Absatz 2 vgl. 68e Abs. 1.

5. Strafprozessuale Bezüge 38 Die Führungsaufsicht wird im Urteil angeordnet. Aus dessen Begründung muss sich ergeben, weshalb das Gericht die Führungsaufsicht angeordnet hat. Dasselbe gilt aber auch für den Fall, dass Voraussetzungen des Absatzes 1 an sich vorliegen, das Gericht von der Anordnung aber ausnahmsweise abgesehen hat.42 Staatsanwaltschaft und Gericht haben von Amts wegen für die sachgerechte Prüfung der Voraussetzungen des § 68 Abs. 1 erforderlichen Tatsachen zu ermitteln.43 Es gilt der Zweifelssatz44 (vgl. Rdn. 17). Es entsteht eine Hinweispflicht nach § 265 StPO, wenn die Möglichkeit einer Anordnung nach Absatz 1 in der zugelassenen Anklage nicht genannt ist. In der Praxis ist es freilich üblich, auf eine Anordnung nach Absatz 1 begründungslos zu verzichten. 39 Die Anordnung nach Absatz 1 ist selbstständig anfechtbar, wenn und soweit man davon ausgeht, dass diese bei der Strafzumessung unberücksichtigt bleibt. Anders als für die Ausgestaltung (vgl. § 68d Abs. 1) gilt für die Entscheidung über die Anordnung der Führungsaufsicht ein Verbot der reformatio in peius.45 40 Entscheidungen zur Ausgestaltung der Führungsaufsicht (§§ 68a bis 68d) trifft das erkennende Gericht durch besonderen Beschluss, der zusammen mit dem Urteil zu verkünden ist (§ 268a Abs. 2 StPO). Das Tatgericht kann sich jedoch auf die Anordnung der Führungsaufsicht beschränken und ihre Ausgestaltung einer nachträglichen Entscheidung im Vollstreckungsverfahren (§ 453 i. V. m. § 463 StPO; § 68d) überlassen.46 Muss der Verurteilte zunächst eine Frei-

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Vgl. auch Groß/Ruderich MK Rdn. 17. Groß/Ruderich MK Rdn. 17. BGH Urteil v. 11.4.1978 – 5 StR 111/78; Heuchemer BeckOK Rdn. 15; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 4. Groß/Ruderich MK Rdn. 17. OLG Hamm NStZ 1982 260 (LS).

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III. Gesetzliche Führungsaufsicht (Absatz 2)

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heitsstrafe verbüßen, liegt eine solche Zurückhaltung des Tatgerichts nahe, damit die Führungsaufsicht von vornherein an den Bedürfnissen nach der Entlassung ausgerichtet werden kann. Auf die frühzeitige Bestellung eines Bewährungshelfers (§ 68a Abs. 1 Halbsatz 2) sollte 41 hingegen nicht vorschnell verzichtet werden. Zwar ruht die Führungsaufsicht während des Strafvollzugs (§ 68e Abs. 1 Satz 2). Dieses Ruhen steht aber einer Einbeziehung der Bewährungshilfe noch während des Strafvollzugs nicht entgegen (vgl. Vorbem. §§ 68 ff. Rdn. 43 ff.). Eine Beteiligung der Bewährungshilfe zumindest gegen Ende des Strafvollzugs ist auch in der Sache wünschenswert, um „Entlassungslöcher“ zu vermeiden. Bei kürzeren Freiheitsstrafen kann es sich zudem aus organisatorischen Erwägungen empfehlen, bereits im Urteil Meldeweisungen nach § 68b Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 und Nr. 8 für die Zeit unmittelbar nach der Entlassung zu erteilen.

III. Gesetzliche Führungsaufsicht (Absatz 2) Absatz 2 zeigt zunächst, dass die Führungsaufsicht im Unterschied zu allen anderen Maßregeln 42 des StGB nicht von einer richterlichen Anordnung abhängt, sondern auch kraft Gesetzes eintreten kann. Der gesetzliche Eintritt der Führungsaufsicht soll dabei von einer richterlichen Anordnung nach Absatz 1 unberührt bleiben. Für das Konkurrenzverhältnis zwischen richterlich angeordneter und gesetzlich ein- 43 getretener Führungsaufsicht gibt Absatz 2 keinen eindeutigen Hinweis.47 Dieses Konkurrenzverhältnis entfaltet aber deswegen einige Bedeutung, weil gesetzliche Eintrittsgründe oftmals eine Möglichkeit vorsehen, die Führungsaufsicht entfallen zu lassen, wenn der Verurteilte auch ohne sie keine Straftaten mehr begehen wird. Die richterlich angeordnete Führungsaufsicht kennt eine solche Möglichkeit hingegen nicht. Dies spitzt sich für das Verhältnis von Absatz 1 und § 68f zu. Wird ein Verurteilter, gegen den das Gericht die Führungsaufsicht nach Absatz 1 angeordnet hat, zu einer Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr wegen Sexualdelikten (§ 181b) oder mehr als zwei Jahren wegen sonstiger Delikte verurteilt und verbüßt er diese Strafe voll, stellt sich die Frage nach dem frühesten Zeitpunkt, zu dem die Führungsaufsicht entfallen oder aufgehoben werden kann. Für die neu eintretende gesetzliche Führungsaufsicht nach der Vollverbüßung muss das Gericht prüfen, ob diese nicht ausnahmsweise entfallen kann (§ 68f Abs. 2). Für die bereits bestehende Führungsaufsicht nach Absatz 1 gilt hingegen eine Bindung an die zweijährige Mindestdauer gemäß § 68e Abs. 2 Satz 2. Hätte die Führungsaufsicht nach Absatz 1 Vorrang, sperrte sie § 68f Abs. 2 mit der Folge, dass das Gericht die Führungsaufsicht grundsätzlich frühestens nach zwei Jahren aufheben dürfte.48 Verdrängte hingegen § 68f die zuvor richterlich angeordnete Führungsaufsicht, könnte das Gericht unmittelbar mit der Entlassung aus dem Strafvollzug das Entfallen der Führungsaufsicht anordnen. Ein Hinweis zur Lösung dieser Problematik lässt sich aus den Regelungen zur Vermeidung 44 paralleler Führungsaufsichten in § 68e Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 entnehmen. Dort gilt der Grundsatz, dass eine neu eintretende Führungsaufsicht eine zeitlich frühere Führungsaufsicht beendet und zwar unabhängig von den jeweiligen Eintrittsgründen. Einen Vorrang der zeitlich früheren Führungsaufsicht erkennt das Gesetz ausdrücklich nur für unbefristete oder nach der Aussetzung einer freiheitsentziehenden Maßregel eingetretene Führungsaufsichten an (§ 68e Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1). Für richterlich angeordnete Führungsaufsichten sieht § 68e Abs. 1 eine derartige Privilegierung hingegen nicht vor. Für diese bleibt es bei der Kollisionsregelung des § 68e Abs. 1 Satz 1 Nr. 3. Liegen folglich die Voraussetzungen des § 68f Abs. 1 vor, wird dadurch eine zuvor richterlich angeordnete Führungsaufsicht beendet. Das gilt auch dann, wenn im nächsten Augenblick das Entfallen nach § 68f Abs. 2 angeordnet wird. Letzteres ergibt sich zumindest mittelbar aus § 68e Abs. 1 Satz 1 Nr. 1. Danach wird eine bestehende Führungsaufsicht nicht erst mit einem tatsächlichen Neueintritt beendet, sondern es genügt bereits, dass zu einem späteren 47 OLG Düsseldorf NStZ 1995 34. 48 Vgl. u. a. OLG Düsseldorf NStZ 1995 34; s. dazu auch die Nachweise bei H. Schneider LK12 § 68 Rdn. 32. 919

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§ 68 StGB

Voraussetzungen der Führungsaufsicht

Zeitpunkt – nämlich mit der Entlassung aus dem Vollzug einer freiheitsentziehenden Maßregel – wieder die Voraussetzungen für den Eintritt einer neuen Führungsaufsicht vorliegen werden. Für die Beendigung einer bestehenden Führungsaufsicht ist es damit unerheblich, ob die neue Führungsaufsicht tatsächlich in Kraft tritt, ihr Eintritt gesetzlich zwingend ist oder ihr Entfallen angeordnet wird (z. B. § 67d Abs. 6 Satz 5; vgl. dazu auch § 68e Rdn. 19 ff.).

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§ 68a Aufsichtsstelle, Bewährungshilfe, forensische Ambulanz (1) Die verurteilte Person untersteht einer Aufsichtsstelle; das Gericht bestellt ihr für die Dauer der Führungsaufsicht eine Bewährungshelferin oder einen Bewährungshelfer. (2) Die Bewährungshelferin oder der Bewährungshelfer und die Aufsichtsstelle stehen im Einvernehmen miteinander der verurteilten Person helfend und betreuend zur Seite. (3) Die Aufsichtsstelle überwacht im Einvernehmen mit dem Gericht und mit Unterstützung der Bewährungshelferin oder des Bewährungshelfers das Verhalten der verurteilten Person und die Erfüllung der Weisungen. (4) Besteht zwischen der Aufsichtsstelle und der Bewährungshelferin oder dem Bewährungshelfer in Fragen, welche die Hilfe für den Verurteilten und seine Betreuung berühren, kein Einvernehmen, so entscheidet das Gericht. (5) Das Gericht kann der Aufsichtsstelle und der Bewährungshelferin oder dem Bewährungshelfer für ihre Tätigkeit Anweisungen erteilen. (6) Vor Stellung eines Antrages nach § 145a Satz 2 hört die Aufsichtsstelle die Bewährungshelferin oder den Bewährungshelfer; Absatz 4 ist nicht anzuwenden. (7) 1Wird eine Weisung nach § 68b Abs. 2 Satz 2 und 3 erteilt, steht im Einvernehmen mit den in Absatz 2 Genannten auch die forensische Ambulanz der verurteilten Person helfend und betreuend zur Seite. 2Im Übrigen gelten die Absätze 3 und 6, soweit sie die Stellung der Bewährungshelferin oder des Bewährungshelfers betreffen, auch für die forensische Ambulanz. (8) 1Die in Absatz 1 Genannten und die in § 203 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 5 genannten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der forensischen Ambulanz haben fremde Geheimnisse, die ihnen im Rahmen des durch § 203 geschützten Verhältnisses anvertraut oder sonst bekannt geworden sind, einander zu offenbaren, soweit dies notwendig ist, um der verurteilten Person zu helfen, nicht wieder straffällig zu werden. 2Darüber hinaus haben die in § 203 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 5 genannten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der forensischen Ambulanz solche Geheimnisse gegenüber der Aufsichtsstelle und dem Gericht zu offenbaren, soweit aus ihrer Sicht 1. dies notwendig ist, um zu überwachen, ob die verurteilte Person einer Vorstellungsweisung nach § 68b Abs. 1 Satz 1 Nr. 11 nachkommt oder im Rahmen einer Weisung nach § 68b Abs. 2 Satz 2 und 3 an einer Behandlung teilnimmt, 2. das Verhalten oder der Zustand der verurteilten Person Maßnahmen nach § 67g, § 67h oder § 68c Abs. 2 oder Abs. 3 erforderlich erscheinen lässt oder 3. dies zur Abwehr einer erheblichen gegenwärtigen Gefahr für das Leben, die körperliche Unversehrtheit, die persönliche Freiheit oder die sexuelle Selbstbestimmung Dritter erforderlich ist. 3 In den Fällen der Sätze 1 und 2 Nr. 2 und 3 dürfen Tatsachen im Sinne von § 203, die von Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern der forensischen Ambulanz offenbart wurden, nur zu den dort genannten Zwecken verwendet werden.

Schrifttum S. die Angaben bei den Vorbem. §§ 68 ff.

Entstehungsgeschichte Die Vorschrift geht auf das 2. StrRG v. 4.7.1969 (BGBl. I S. 717) zurück, hat ihre bis zum April 2007 geltende Fassung aber erst durch Art. 18 Nr. 31 EGStGB erhalten. Sie ist durch die Führungsaufsichtsreform 2007 (FührAufsRuaÄndG v. 13.4.2007, BGBl. I S. 513; s. dazu Rdn. 26 Vorbem. § 68) um die Absätze 7 und 8 ergänzt worden. Absatz 8 Satz 1 und Satz 2 haben zuletzt durch Art. 1 Nr. 1 des Gesetzes zur Neuregelung des Schutzes von Geheimnissen bei der Mitwirkung Dritter an der Berufsausübung schweigepflichtiger Personen v. 9.11.2017 (BGBl. I S. 3618) rein redaktionelle Anpassungen erfahren.

921 https://doi.org/10.1515/9783110491289-041

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§ 68a StGB

Aufsichtsstelle, Bewährungshilfe, forensische Ambulanz

Übersicht I. 1. 2. 3.

Allgemeines 1 Organe der Führungsaufsicht Rechtshistorische Entwicklung Rechtstatsächliche Erkenntnisse

II. 1. 2. 3.

5.

15 Aufsichtsstelle 15 Zwingende Unterstellung 16 Organisation und Zuständigkeit 21 Aufgaben 21 a) Überwachung 23 b) Hilfe und Betreuung 24 Befugnisse a) Strafprozessrechtliche Befugnisse der Auf24 sichtsstelle 28 b) Strafantragstellung (§ 145a Satz 2) c) Erlaubnis bei aufenthaltsbezogenen Wei32 sungen 33 Rechtsschutz

III. 1. 2. 3.

35 Bewährungshilfe 35 Zwingende Bestellung 38 Aufgaben und Befugnisse 41 Rechtsschutz

IV. 1. 2. 3.

42 Forensische Ambulanz 42 Bedarfsorientierte Beteiligung 44 Organisation und Zuständigkeit 46 Aufgaben und Befugnisse

4.

48

4.

Rechtsschutz

V. 1. 2.

49 Gericht Beteiligung und Zuständigkeit 51 Aufgabe und Befugnisse

VI. 1.

53 Zusammenwirken der Organe 53 Allgemeines 53 a) Verpflichtung zur Zusammenarbeit b) Regelung der Zusammenarbeit (Absätze 2 54 bis 7) Zusammenwirken bei Betreuung und Behand60 lung 62 Zusammenwirken bei der Überwachung 62 a) Aufgabenverteilung 63 b) Berichtspflichten 66 c) Vorstellungsweisung 67 d) Vorführungsbefehl 68 e) Strafantragstellung Befugnis und Verpflichtung zur Offenbarung 70 fremder Geheimnisse (Absatz 8) a) Berichts- und Offenbarungspflich70 ten b) Informationen zur Betreuung und Behand73 lung (Absatz 8 Satz 1) c) Informationen zu Sicherungszwecken (Ab74 satz 8 Satz 2)

1 5 8

2. 3.

4.

VII. Weitere beteiligte Akteure

49

80

I. Allgemeines 1. Organe der Führungsaufsicht 1 Die Vorschrift behandelt die Organe der Führungsaufsicht (zu weiteren an der Führungsaufsicht beteiligten Akteuren s. Rdn. 80 ff.), die für die Durchführung der Führungsaufsicht verantwortlich sind. Sie macht Vorgaben zu deren Aufgabenbereichen und dem Verhältnis zueinander. Charakteristisches Merkmal der Führungsaufsicht und wesentliches Unterscheidungsmerkmal zur Bewährungsaufsicht (§§ 56 ff.) ist, dass nach Absatz 1 Halbs. 1 der Verurteilte einer Aufsichtsstelle untersteht. An der Aufsichtsstelle kristallisierte sich auch lange Zeit die Grundsatzkritik an der Führungsaufsicht (vgl. Vorbem. §§ 68 ff. Rdn. 60 ff.). Weitere Organe der Führungsaufsicht sind das Gericht (i. S. d. § 68a), die Bewährungshilfe und die forensische Ambulanz. Das Gericht hat in diesem Verhältnis eine herausgehobene Stellung. Dies ergibt sich schon daraus, dass es für die Ausgestaltung des Führungsaufsichtsbeschlusses und die Erteilung von Weisungen zuständig ist (§§ 268a, 463 StPO). Eine Überordnung zeigt sich aber auch in § 68a. So bestellt es den konkreten Bewährungshelfer (Abs. 1 Halbsatz 2), entscheidet in Fällen mangelnden Einvernehmens zwischen Aufsichtsstelle und Bewährungshilfe (Abs. 4) und hat beiden gegenüber ein Weisungsrecht (Abs. 5). 2 § 68a gilt unterschiedslos für alle Fälle und unabhängig vom Eintrittsgrund der Führungsaufsicht. Rechtstatsächlich zeigen sich in Abhängigkeit vom Eintrittsgrund der Führungsaufsicht dennoch erhebliche Unterschiede in der praktischen Bedeutung der einzelnen Organe. Baur

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I. Allgemeines

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Das hat vor allem damit zu tun, dass je nach Eintrittsgrund die Kompetenzen der einzelnen Organe anders gefordert sind. So ist etwa bei Führungsaufsichten infolge der Aussetzung einer Maßregel zur Bewährung (§§ 67b, § 67d Abs. 2) die Aufsichtsstelle regelmäßig marginalisiert (s. Rdn. 9); ähnliches gilt für die Bewährungshilfe. Im Gegenzug erhöht sich die Bedeutung der forensischen Ambulanz. Mit § 68a soll ein Beitrag zur Auflösung des Spannungsverhältnisses zwischen Besse- 3 rung und Sicherung (vgl. Vorbem. §§ 68 ff. Rdn. 8 f.) geleistet werden. Zwar weist § 68a Besserungs- und Sicherungsaufgaben allen Organen gleichermaßen zu. Es ist aber das Bestreben erkennbar, die Sicherungsaufgaben vornehmlich der Aufsichtsstelle zuzuweisen und die Bewährungshilfe und die forensische Ambulanz von diesen zu entlasten, damit sie die nötige Bewegungsfreiheit für die Erfüllung der für sie vorrangigen Besserungsaufgaben (Betreuung und Behandlung) gewinnen. Gleichzeitig schafft die Beteiligung mehrerer Akteure mit jeweils anderem Handlungsfokus Möglichkeiten zu abgeschichteten Reaktionen. Zwei wesentliche Akteure sind zwar nicht in § 68a erwähnt, werden aber auch vom Recht 4 der Führungsaufsicht mittlerweile anerkannt. So sieht § 463a Abs. 4 Satz 4 StPO ausdrücklich eine Beteiligung der Polizeibehörden vor, an die sich die Aufsichtsstelle für die Umsetzung der elektronischen Aufenthaltsüberwachung (§ 68 Abs. 1 Satz 1 Nr. 12) wenden kann. Tatsächlich wird diese Aufgabe aber nicht von den Polizeibehörden, sondern von einer Gemeinsamen Überwachungsstelle der Länder (GÜL) übernommen, die ihre Rechtsgrundlage in einem Staatsvertrag findet.1

2. Rechtshistorische Entwicklung Verantwortlich für die Organisation und Umsetzung der bis 1975 geltenden Polizeiaufsicht wa- 5 ren die Polizeibehörden. Die Staatsanwaltschaft informierte die zuständige Landespolizeibehörde über die Verurteilung und die anstehende Entlassung. Ab diesem Zeitpunkt lag die maßgebliche Fallbearbeitung nicht länger in den Händen der Justiz, sondern in denen der Polizei, die über Eintritt, Ausgestaltung und Ende der Polizeiaufsicht nach ihrem Ermessen entschied (Fuhr 1892 200 ff).2 Allerdings zeigte sich schon während der Polizeiaufsicht ein Bedürfnis nach Unterstützung und Betreuung des Verurteilten, dem die Polizeibehörden allein nicht gerecht werden konnten. Regelmäßig waren daher an der Umsetzung der Polizeiaufsicht auch Gefangenenfürsorgevereine beteiligt (Venter 1934 19). Die heutige Doppelstruktur der Führungsaufsicht aus Bewährungshilfe und Aufsichtsstelle ist damit vor allem auch das Ergebnis praktischer Erfahrungen aus der Umsetzung der Polizeiaufsicht. Schon früh wurde die organisatorische Verortung bei der Polizei kritisiert. So sollte etwa in 6 einem Gegenentwurf zur Polizeiaufsicht aus dem Jahre 1910 der Proband möglichst aus einem kriminalitätsnahen Kontext ferngehalten werden, was auch die Verringerung eines Kontakts zu Polizeibehörden implizierte.3 Diese Linie setzte sich Jahre später auch in den Diskussionen der Großen Strafrechtskommission durch. Gleichwohl wurde dort ein ausgeprägtes Sicherungsbedürfnis erkannt, weshalb man eine alleinige Fallverantwortung der Bewährungshilfe ebenso ablehnte. Dies mündete schließlich in der Schaffung einer nicht polizeilich, sondern bei der Justiz verankerten Aufsichtsstelle.4 Die konkreten Regelungen zu den Organisationsstrukturen der Aufsichtsstelle waren dabei bis zuletzt umstritten, weil man darin einen unzulässigen Eingriff in die Organisationshoheit der Länder sah.5 Zur Sicherstellung der Grundausrichtung der 1 Vgl. dazu u. a. Hessischer Landtag Drs. 18/4656. 2 Vgl. auch Hassenpflug (1963) 40 f. 3 Vgl. dazu Raabe (1973) 10 sowie Niederschriften über die Sitzungen der Großen Strafrechtskommission, 3. Band, 26.–37. Sitzung (1958) 162 (Sieverts).

4 Überblick zu den dort vertretenen Standpunkten bei Baur (2015) 82 ff. 5 Vgl. BTDrucks. 7/550 490. 923

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Aufsichtsstelle, Bewährungshilfe, forensische Ambulanz

Führungsaufsicht sah sich der Bundesgesetzgeber aber letztlich doch berechtigt, eine Angliederung der Aufsichtsstellen bei der Justiz verbindlich zu machen.6 Die Länder haben die ihnen eingeräumten Umsetzungsspielräume genutzt und die Aufsichtsstellen unterschiedlich organsiert (s. Rdn. 10). An der justiziellen Doppelstruktur aus Bewährungshilfe und Aufsichtsstelle wurde seither immer wieder teils massive Kritik geäußert, die auch bis heute nicht völlig verstummt ist. Kritisiert wird vor allem die Komplexität des § 68a, die vage Aufgabenverteilung und die gesetzlich kaum definierten Rollen der Beteiligten. Der eigentlich neuralgische Punkt ist dabei stets die Aufsichtsstelle. mal wird deren Abschaffung, mal deren (personelle) Stärkung Seite gefordert.7 Der Reformgesetzgeber des Jahres 2007 (vgl. auch Vorbem. §§ 68 Rdn. 26) entschloss sich trotz der Kritik nicht zu einer Abkehr von der bisherigen Organisationsstruktur, sondern stärkte die Kompetenzen der Aufsichtsstelle durch Ergänzungen in § 463a StPO (vgl. Rdn. 24 ff.). 7 Da die Führungsaufsicht auch die Anschlusssanktion für Unterbringungen in einer Behandlungsmaßregel (§§ 63, 64) ist, zeigte sich rasch ein Bedarf nach ambulanter psychiatrischer, psycho- und suchttherapeutischer Weiterbehandlung in der Zeit nach der Entlassung eines Verurteilten. Allgemeinpsychiatrische Versorgungseinrichtungen sind häufig nicht bereit, entlassene Straftäter zu behandeln, und es mangelt ihnen oftmals an der dafür notwendigen spezifischen Fachkunde und den Ressourcen. Diese Lücke füllten seit den 80er Jahren erste Modellprojekte, die vor allem die Nachsorge von Entlassenen aus der Unterbringung im psychiatrischen Krankenhaus (§ 63) organisierten.8 Später entstanden weitere forensische Ambulanzen, die ihr Behandlungsangebot teilweise auch auf (bestimmte) Verurteilte aus dem Strafvollzug weiteten.9 Diese sog. graue forensische Ambulanzen, die häufig organisatorisch an den Maßregelvollzug angegliedert waren, organisierten eine forensische Nachsorge durchaus mit Erfolg, verfügten aber nicht über klare rechtliche Arbeitsgrundlagen und eine abgesicherte finanzielle Ausstattung.10 Der Reformgesetzgeber des Jahres 2007 wertete die Idee der forensischen Ambulanz daher rechtlich auf und machte sie zum Organ der Führungsaufsicht (Absatz 7), band sie also formal in deren Umsetzung ein und verpflichtete sie auf deren Zwecke.11 Die Zahl der forensischen Ambulanzen ist seit 2007 merklich gestiegen; auch deren Organisations- und Finanzierungsgrundlagen sind zunehmend gesichert.12

3. Rechtstatsächliche Erkenntnisse 8 Die Kritik an der Komplexität der Regelung und an den sich überschneidenden Aufgabenbereichen,13 ist mittlerweile weitgehend verstummt.14 Die Notwendigkeit einer Aufsichtsstelle und deren Bedeutung wird nur noch selten in Frage gestellt. Infolge einer immer häufigeren Beteiligung der Polizei an der Führungsaufsicht steigt der Bedarf an Koordinierung zwischen den Akteuren. Dies führt zu einem Bedeutungszuwachs der Aufsichtsstellen, der sich nicht zuletzt darin äußert, dass deren Ressourcen – sei es auch auf niedrigem Niveau – in jüngerer Zeit ausgebaut werden. Zu einzelnen Reformperspektiven de lege lata und de lege ferenda vgl. Baur/Kinzig 2015 XVI ff.

6 BTDrucks. 7/1261 58. 7 Vgl. dazu den Überblick bei Baur (2015) 88. 8 Vgl. Steinböck et al. R&P 2004 199 ff. 9 Vgl. Pitzing Forensische Psychiatrie und Psychotherapie 2011 62/66; Schatz/Thiel Forum Strafvollzug 2009 118 ff. 10 Vgl. dazu BTDrucks. 16/1993 S. 17. 11 Vgl. Baur (2015) 93. 12 Hertz/Breiling/Turner/Rettenberger R&P 2019 157 ff; Schwarze/Denzler/Klein BewH 2017 101 ff. 13 Sowie noch H. Schneider LK12 Vorbem. §§ 68 ff Rdn. 25. 14 Vgl. Baur (2015) 96 ff. Baur

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I. Allgemeines

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Der Arbeitsbeitrag der beteiligten Organe zur Führungsaufsicht unterscheidet sich in Abhängigkeit vom Eintrittsgrund der Führungsaufsicht. Bei Führungsaufsichten nach der Aussetzung einer Maßregel zur Bewährung wächst die Bedeutung des Gerichts iSd § 68a schon deshalb, weil dieses für die zentralen Interventionsinstrumente – die Krisenintervention und den Bewährungswiderruf (§§ 67h, 67g) – zuständig ist. Die Aufsichtsstelle ist hier eher marginalisiert, was nicht nur mit der Bedeutungslosigkeit des § 145a, sondern auch mit dem verringerten Sicherungsbedürfnis innerhalb dieser Verurteiltengruppe zu tun haben dürfte. Forensische Ambulanzen bilden mit der Bewährungshilfe in diesen Fällen einen eng zusammenarbeitenden „Besserungsverbund“. Alles in allem zeigt sich also eine Umsetzung analog zur Bewährungsaussetzung nach §§ 56 ff. Nach der Erledigung einer Maßregel oder der Vollverbüßung einer Freiheitsstrafe spielt hingegen das Gericht eine weniger gewichtige Rolle. Im Gegenzug gewinnt die Aufsichtsstelle an Bedeutung, in deren Händen mit § 145a das zentrale Interventionsinstrument bei weisungswidrigem Verhalten liegt. Forensische Ambulanzen sind hier seltener beteiligt; der Arbeitsbeitrag der Bewährungshilfe bleibt hoch.15 Die Organisation und Arbeit der Aufsichtsstellen unterscheiden sich zwischen den Ländern erheblich. Überwiegend sind Aufsichtsstellen bei einem Landgericht verortet und werden von einem Richter – mit meist nur geringfügiger Freistellung für diese Tätigkeit – geleitet.16 In Sachsen sind die Aufsichtsstellen den Staatsanwaltschaften angegliedert, in MecklenburgVorpommern ist die für das gesamte Land zentralisierte Aufsichtsstelle Teil der Landesjustizverwaltung (Landesamt für ambulante Straffälligenarbeit). Nordrhein-Westfalen hat die Aufsichtsstelle faktisch abgeschafft; neben einem formalen Aufsichtsstellenleiter ist die Verantwortung dort bei der Bewährungshilfe konzentriert. Teilweise sind die Aufsichtsstellen rein verwaltend tätig, teilweise erfüllen sie koordinierende Aufgaben. Vereinzelt leisten ressourcenstärkere Aufsichtsstellen, die mit Sozialarbeitern (z. B. Mecklenburg-Vorpommern) oder Rechtspflegern (Hamburg) besetzt sind, aber auch einen proaktiven Beitrag zur Führungsaufsicht und setzen damit das gesetzliche Leitbild einer geteilten Aufgabenverantwortung um. Die Erfolge solcher Konzepte sind beachtlich.17 Insbesondere kann sich durch die Arbeit der Aufsichtsstelle, also die Verteilung der Fallverantwortung auf mehrere Schultern, ein wichtiger Entlastungseffekt für die Betreuungsarbeit ergeben.18 Eine auf Verurteilte unter Führungsaufsicht spezialisierte Bewährungshilfe ist bundesweit eher die Ausnahme. Eine Durchmischung verschiedener Fälle mag dabei vielfach auch erst die Freiräume für die Arbeit mit besonders betreuungsintensiven Verurteilten schaffen.19 Die Fallbelastung der Bewährungshilfe ist jedoch – seit jeher20 – hoch, sodass häufig die Zeit für eine sinnvolle Betreuungsarbeit fehlt.21 Die forensische Ambulanz hat sich insbesondere seit der Reform 2007 rasch als wesentliche Stütze der Führungsaufsicht etabliert.22 Dabei ist auch das Angebot für Verurteilte aus dem Strafvollzug stetig ausgebaut worden.23 Die organisatorischen Strukturen der forensischen Ambulanzen sind unübersichtlich (Anbindung an den Straf- oder Maßregelvollzug bzw. die Gemeindepsychiatrie oder freie Trägerschaft).24 Vor allem in Flächenländern ist eine Versorgung noch nicht immer gewährleistet und eine Behandlung ist bisweilen mit erheblichem Reiseauf-

15 16 17 18 19 20 21 22

Baur (2015) 102 ff. Baur (2015) 126 ff. Baur (2015) 258 ff. Baur (2015) 150 ff. Baur (2015) 155. v. Glasenapp ZRP 1979 31, 33 f. Baur (2015) 156. Vgl. dazu Boetticher NStZ 2005 417, 422 ff; Egg (2004); Kammermeier BewH 2013 159, 172 ff; Markwardt FS Stöckel 433 ff; Schalast R&P 2006 59, 61; Schatz/Thiel Forum Strafvollzug 2009 118 ff; Steinböck et al. R&P 2004 199 ff. 23 Hertz/Breiling/Turner/Rettenberger R&P 2019 157 ff; Schwarze/Denzler/Klein BewH 2017 101 ff. 24 Baur (2015) 185. 925

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wand für den Verurteilten verbunden.25 Ausbaubedarf besteht nach wie vor bei der therapeutischen Versorgung nicht (ausreichend) vorbehandelter Verurteilter aus dem Strafvollzug.26 Die forensischen Ambulanzen sind sich der Besonderheiten einer Behandlung im strafrechtlichen Kontext bewusst und überwiegend gut in das Präventionsnetzwerk eingebunden.27 Diese Einbindung in die Strukturen der Führungsaufsicht hat sich nicht als besondere Belastung für die therapeutische Arbeit erwiesen.28 Selbiges gilt für die Offenbarungspflichten nach Absatz 8, mit denen die forensischen Ambulanzen den Verurteilten gegenüber meist transparent umgehen.29 Der Arbeitsbeitrag der Gerichte i. S. d. § 68a zur Führungsaufsicht ist vergleichsweise ge13 ring, unterscheidet sich aber je nach Fall und Eintrittsgrund (vgl. auch Rdn. 9). Eine zentrale Aufgabe der Gerichte ist die Ausgestaltung von Führungsaufsichtsbeschlüssen und hier vor allem die Erteilung von Weisungen (§ 68b). Die Gerichte werden dieser Aufgabe nicht immer vollauf gerecht. Ihnen fehlt häufig die ausreichende Zeit für diese Tätigkeit.30 Bei einer bundesweiten Befragung gestanden immerhin knapp 30 % aller befragten Richter eine „eher schematische Weisungserteilung“ ein.31 Von ihren Weisungs- und Letztentscheidungsbefugnissen aus § 68a machen Gerichte faktisch keinen Gebrauch.32 Die Häufigkeit, in der die Aufsichtsstelle das Einvernehmen mit dem Gericht nach Absatz 3 sucht, variiert zwischen den Ländern erheblich.33 14 Neben den in § 68a genannten Organen ist eine Vielzahl weiterer Akteure an der Umsetzung der Führungsaufsicht beteiligt. Neben der Staatsanwaltschaft als Vollstreckungsbehörde (s. Rdn. 80), Straf- und Maßregelvollzugseinrichtungen und der Gemeinsamen Überwachungsstelle der Länder sind dies vor allem auch die Polizei (vgl. auch Vorbem. §§ 68 ff. Rdn. 53 ff) und die allgemeine Strafjustiz im Zusammenhang mit einer erneuten Straffälligkeit – nicht zuletzt einer solchen nach § 145a.34

II. Aufsichtsstelle 1. Zwingende Unterstellung 15 Während der Führungsaufsicht untersteht der Verurteilte kraft Gesetzes einer Aufsichtsstelle. Die Unterstellung tritt in den Fällen des § 68 Abs. 1 mit Rechtskraft des Urteils, in den Fällen des § 68 Abs. 2 in Abhängigkeit vom gesetzlichen Eintrittsgrund ein (vgl. dazu § 68c Rdn. 45 f.).

2. Organisation und Zuständigkeit 16 Die Aufsichtsstellen gehören nach Art. 295 Abs. 1 EGStGB zum Geschäftsbereich der Landesjustizverwaltungen. Eine Anbindung an das Innenressort und gegebenenfalls eine Eingliederung in polizeiliche Behördenstrukturen ist daher unzulässig. Bei welcher Justizbehörde die Aufsichtsstelle einzurichten ist, bleibt den einzelnen Ländern überlassen.35 Denkbar sind neben einer unmittelbaren behördlichen Eingliederung in die Landesjustizverwaltung auch Anbindun-

25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35

Baur (2015) 189. Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 10b. Baur (2015) 201. Baur (2015) 200. Baur (2015) 210 ff. Baur (2015) 173. Baur (2015) 175. Baur (2015) 176 f. Baur (2015) 177. Vgl. zur bisweilen problematischen Einbindung dieser Akteure Baur (2015) 215 ff. Zu den einzelnen landesrechtlichen Regelungen vgl. Schönfelder, Deutsche Gesetze Fußnote 2 zu § 68a StGB.

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gen an (Land-)Gerichte oder Staatsanwaltschaften. Gegen letzteres soll jedoch in den Augen des Gesetzgebers eine zu große Nähe zur Strafverfolgung sprechen (so noch BTDrucks. V/4095 S. 35 f). Was die örtliche Zuständigkeit anbelangt, sind auch (Teil-)Zentralisierungen für ein Bundesland zulässig. Die Aufsichtsstelle ist eine bei der Strafvollstreckung eingeschaltete Justizverwaltungsbehörde.36 Für sie sind daher nicht nur Anweisungen des Gerichts nach Absatz 5 verbindlich, sondern sie unterliegt auch noch weiteren Weisungsrechten innerhalb der Justizverwaltung. Diese Weisungsrechte betreffen vor allem jene Bereiche, in denen die Aufsichtsstellen unabhängig vom Gericht handeln können, namentlich die Strafantragstellung (vgl. Absatz 6 Halbsatz 2) und in abgeschwächter Form auch für die Befugnisse aus § 463a StPO. Da die Aufsichtsstelle keine Strafvollstreckungs- oder Strafverfolgungsbehörde ist, gilt für sie das Legalitätsprinzip nicht.37 Nach Art. 295 Abs. 2 EGStGB werden die Aufgaben der Aufsichtsstelle von Beamten des höheren Dienstes, von staatlich anerkannten Sozialarbeitern oder Sozialpädagogen (vgl. § 203 Abs. 1 Nr. 5) oder von Beamten des gehobenen Dienstes wahrgenommen. Der Leiter der Aufsichtsstelle muss die Befähigung zum Richteramt besitzen oder ein Beamter des höheren Dienstes sein. Dies scheint schon angesichts der in § 463a StPO eingeräumten Befugnisse zwingend.38 Im Übrigen sind die Länder in der organisatorischen Umsetzung frei. Eine Tätigkeit bei der Aufsichtsstelle kann grundsätzlich auch im Nebenamt ausgeübt werden; insbesondere darf die Leitung der Aufsichtsstelle einem Richter übertragen werden (Art. 295 Abs. 2 Satz 3). In ihrer Funktion als Aufsichtsstellenleiter sind Richter jedoch Teil der Landesjustizverwaltung und genießen keine richterliche Unabhängigkeit.39 Wird eine Tätigkeit in der Aufsichtsstelle im Nebenamt ausgeübt, müssen die jeweiligen Aufgaben miteinander vereinbar sein. Aus dem Kompetenzgefüge der Absätze 3 bis 5 ergibt sich zunächst, dass Angehörige der Aufsichtsstelle nicht zugleich die Aufgaben des Gerichts iSd § 68a wahrnehmen können. Problematisch kann es auch sein, wenn ein Angehöriger der Aufsichtsstelle als Richter über einen gestellten Strafantrag nach § 145a Satz 2 in einem Erkenntnisoder Rechtsmittelverfahren entscheiden soll;40 in dieser Form der Vorbefassung dürfte regelmäßig ein Ablehnungsgrund nach § 24 StPO zu sehen sein.41 Weniger Bedenken begegnet eine entsprechende Vorbefassung auf Seiten der Staatsanwaltschaft, wenn – wie etwa in Sachsen – dort die Aufsichtsstelle organisatorisch aufgehängt ist (vgl. Rdn. 10). Die örtliche Zuständigkeit der Aufsichtsstelle richtet sich nach § 463a Abs. 5 StPO. Zuständig ist die Aufsichtsstelle, in deren Bezirk der Verurteilte seinen Wohnsitz hat. Hat dieser keinen Wohnsitz, richtet sich die örtliche Zuständigkeit nach dem gewöhnlichen Aufenthaltsort, hilfsweise nach dem letzten Wohnsitz oder dem letzten gewöhnlichen Aufenthaltsort. Da es sich um eine Justizverwaltungsangelegenheit handelt, sind Zuständigkeitskonflikte zwischen verschiedenen Aufsichtsstellen nicht analog §§ 4, 19 StPO, sondern dienstaufsichtsrechtlich zu lösen.42

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3. Aufgaben a) Überwachung. Aufgabe der Aufsichtsstelle ist es, das Verhalten des Verurteilten zu überwa- 21 chen (Absatz 3) und ihm helfend und betreuend zur Seite zu stehen (Absatz 2). Damit ist die Aufsichtsstelle auf Besserung und Sicherung gleichermaßen verpflichtet, wobei aber ein deutli36 37 38 39 40 41 42 927

Groß/Ruderich MK Rdn. 4. Groß/Ruderich MK Rdn. 4. Groß/Ruderich MK Rdn. 4. OLG Zweibrücken NStZ 2002 279 f; Groß/Ruderich MK Rdn. 4; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 3. Keine Bedenken AG Verden StraFo 2017 512. Baur StraFo 2017 512, 515. OLG Zweibrücken NStZ 2002 279. Baur

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Aufsichtsstelle, Bewährungshilfe, forensische Ambulanz

cher Akzent auf letzterer liegt.43 Im Verhältnis zur Bewährungshilfe und zur forensischen Ambulanz ist die Aufsichtsstelle dasjenige Organ der Führungsaufsicht, das die Überwachung des Verurteilten primär verantwortet und dem dafür die notwendigen Befugnisse eingeräumt sind (vgl. dazu Rdn. 24 ff).44 Anders als etwa § 56d Abs. 3 Satz 2 beschränkt sich die Überwachung durch die Aufsichts22 stelle nicht auf die Kontrolle darüber, dass der Verurteilte gerichtlich erteilten Weisungen (§ 68b) Folge leistet.45 Die Aufsichtsstelle soll vielmehr das Verhalten des Verurteilten in seiner Gesamtheit überwachen,46 ihn also – im Wortsinn – unter „Aufsicht“ stellen. Zweck dieser Aufsicht ist es, eine neue Straffälligkeit zu verhindern. Kritische Entwicklungen sollen rechtzeitig erkannt und diesen begegnet werden.

23 b) Hilfe und Betreuung. Neben der Überwachung obliegt der Aufsichtsstelle aber auch die Aufgabe, dem Verurteilten helfend und betreuend zur Seite zu stehen (Absatz 2). Die Verpflichtung auf den Besserungszweck hat vor allem begrenzende Funktion und soll verhindern, dass die Aufsichtsstelle die Erfüllung ihrer Überwachungsaufgabe einseitig zu Lasten der Besserung des Verurteilten erfüllt. Der Aufsichtsstelle ist es aber nicht verwehrt, auch Betreuungsaufgaben zu übernehmen, insbesondere in solchen Bereichen, in denen die Aufsichtsstelle wegen ihrer personellen Besetzung oder ihrer Ausstattung Besseres leisten kann als die Bewährungshilfe. Einen durchaus wichtigen Beitrag zur Betreuungsarbeit können etwa eindringliche Gespräche mit dem Verurteilten unter Nutzung der Amtsautorität der Aufsichtsstelle und im Vorfeld einer möglichen Strafantragstellung nach § 145a Satz 2 leisten.

4. Befugnisse 24 a) Strafprozessrechtliche Befugnisse der Aufsichtsstelle. Zur Erfüllung ihrer Überwachungsaufgabe kann sich die Aufsichtsstelle zunächst ihrer Befugnisse aus § 463a StPO bedienen. Diese Kompetenzen stehen in den Diensten einer sachgerechten Erfüllung führungsaufsichtsrechtlicher Aufgaben und haben ihren Bezugspunkt im Maßregelrecht. Sie dienen daher nicht der Strafverfolgung – auch nicht im Hinblick auf § 145a –, sondern der kriminalpräventiven Überwachung des entlassenen Straftäters und weisen daher eine spürbare Nähe zum Polizeirecht auf (Baur/Burkhardt/Kinzig JZ 2011 131, 136). Dementsprechend lassen sich unter dem spezialpräventiv geprägten Ermittlungsbegriff des § 463a Abs. 1 Satz 1 StPO vor allem Maßnahmen einer justiziellen Gefahrenabwehr subsumieren. Die auf repressive Ermittlungstätigkeit ausgerichteten Grundsätze des Strafprozessrechts (z. B. Beweisverbote) können für sie weder unmittelbar noch mittelbar Verbindlichkeit entfalten.47 Ihre Grenze finden die Kompetenzen aus § 463a StPO einerseits im Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und andererseits im Besserungsziel der Führungsaufsicht. Demzufolge dürfen Maßnahmen der Aufsichtsstelle nicht zu einem eigenständigen und von den Zwecken der Führungsaufsicht gelösten Präventionsregime werden.48 Nach der Generalklausel des § 463a Abs. 1 Satz 1 StPO kann die Aufsichtsstelle zur Über25 wachung des Verhaltens des Verurteilten und der Erfüllung von Weisungen von allen öffentlichen Behörden Auskunft verlangen und Ermittlungen jeder Art selbst vornehmen oder durch andere Behörden innerhalb deren Zuständigkeit vornehmen lassen. Auch eine Einbeziehung AA noch H. Schneider LK12 Rdn. 8. Groß/Ruderich MK Rdn. 14; vgl. auch Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 5. Vgl. Groß/Ruderich MK Rdn. 14. Vgl. auch Fischer Rdn. 6a; Groß/Ruderich MK Rdn. 14; Matt/Renzikowski/Eschelbach Rdn. 9 f; Meier (2019) 297 f; Ostendorf NK Rdn. 15 ff; H. Schneider LK12 Rdn. 8a ff; Sinn SK Rdn. 5; SSW/Jehle Rdn. 2. 47 Baur (2015) 273; aA Paeffgen SK § 463a Rdn. 1. 48 Baur/Burkhardt/Kinzig JZ 2011 131, 136.

43 44 45 46

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der Polizei ist auf der Grundlage dieser Vorschrift möglich. Von § 463a Abs. 1 Satz 1 StPO ist insbesondere auch eine Befugnis zur Verarbeitung und Weitergabe personenbezogener Daten an Dritte umfasst (vgl. dazu auch u. a. § 481 Abs. 1 Satz 3 und § 483 Abs. 1 StPO). Eine spezialgesetzliche Ausformung des Auskunftsrechts des § 463a Abs. 1 Satz 1 StPO findet sich in § 41 Abs. 1 Nr. 1 BZRG. Der Leiter der Aufsichtsstelle kann den Verurteilten zur Aufenthaltsermittlung (§ 463a 26 Abs. 1 Satz 2 StPO) und zur polizeilichen Beobachtung (§ 463a Abs. 2 StPO) ausschreiben. Letzteres ist ein in der Praxis durchaus wirkungsmächtiges Instrument.49 Beide Maßnahmen dienen gleichermaßen dazu, eine Aufsicht über den Verurteilten sicherzustellen und ggf. die Einhaltung von Weisungen auch polizeilich kontrollierbar zu machen. Dem Wissen um eine intensivierte soziale Kontrolle werden ferner disziplinierende Wirkungen auf den Verurteilten zugeschrieben.50 Schon dies allein spricht dafür, dem Verurteilten eine Ausschreibung zur polizeilichen Beobachtung offenzulegen (vgl. BTDrucks. 12/989 S. 45). Kommt der Verurteilte ohne genügende Entschuldigung einer Weisung nach § 68b Abs. 1 27 Satz 1 Nr. 7 und Nr. 11 nicht nach, kann die Aufsichtsstelle als Reaktion auf den Weisungsverstoß beim Gericht iSd § 68a einen Vorführungsbefehl und damit die zwangsweise Durchsetzung der Melde- oder Vorstellungspflicht beantragen (§ 463a Abs. 3 StPO). Eine entsprechende Anwendung auf die zwangsweise Durchsetzung anderer Weisungen ist nicht zulässig.51 Als Vorführungsort kommt stets die Aufsichtsstelle, aber auch in Abhängigkeit von der Pflicht, gegen die der Verurteilte verstoßen hat, die Vorführung zur Bewährungshilfe oder zur forensischen Ambulanz in Betracht. Die Vorführung muss der Überwachung des Verurteilten, also Sicherungszwecken, dienen. Zu reinen Besserungszwecken ist sie unzulässig.52 Wie auch die Befugnisse aus § 463a Abs. 1 und Abs. 2 StPO wird die Zulässigkeit des Vorführungsbefehls vom Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und vom Besserungszweck begrenzt. Im Übrigen sollen nach allgemeiner Ansicht die zu § 230 Abs. 2 StPO entwickelten Grundsätze gelten.53 Die Beantragung eines Vorführungsbefehls steht im pflichtgemäßen Ermessen der Aufsichtsstelle. Diese muss prüfen, ob angesichts des bisherigen Verlaufs der Führungsaufsicht und ihrer prognostizierten weiteren Entwicklung eine Vorführung erforderlich und zweckmäßig ist. Bejaht dies die Aufsichtsstelle und liegen die gesetzlichen Voraussetzungen des § 463a Abs. 3 Satz 1 StPO vor, sollte das Gericht der Einschätzung der Aufsichtsstelle folgen und den Vorführungsbefehl erlassen. In der Praxis sind Vorführungsbefehle sehr selten.54

b) Strafantragstellung (§ 145a Satz 2). Die Stellung eines Strafantrags wegen Verstoßes ge- 28 gen eine strafbewehrte Weisung (§ 145a Satz 2) fällt in die alleinige Kompetenz der Aufsichtsstelle. Durch das Strafantragserfordernis soll zweierlei gewährleistet werden: Erstens sollen nur solche Weisungsverstöße nach § 145a sanktioniert werden, die über einen bloßen Ordnungsverstoß hinausgehen, weil sie den Maßregelzweck gefährden; diese Einschätzung obliegt aufgrund besonderer Sachnähe zuvorderst der Aufsichtsstelle. Zweitens macht das Strafantragserfordernis den Tatbestand des § 145a zu einem Instrument führungsaufsichtsrechtlicher Spezialprävention.55 Die Sanktionierung eines Weisungsverstoßes nach § 145a soll so in die Führungsaufsicht eingepasst und an deren spezialpräventiven Zwecken ausgerichtet werden.56 Da der Strafantrag 49 50 51 52 53

Baur (2015) 282. Baur (2015) 278. vgl. BTDrucks. 16/1993 S. 19; Peglau NJW 2007 1558, 1560. Baur (2015) 283. Allg. Auff. vgl. Coen BeckOK-StPO § 463a Rdn. 6 mit Verweis auf BTDrucks. 16/1993 S. 25; Graalmann-Scheerer LR § 463a Rdn. 15/17; Meyer-Goßner/Schmitt § 463a Rdn. 8. 54 Baur (2015) 284 f. 55 Baur (2015) 487. 56 Pollähne StV 2014 161, 165; Roggenbuck LK (Fn. 10) § 145a Rdn. 29. 929

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Aufsichtsstelle, Bewährungshilfe, forensische Ambulanz

gerichtlich nicht prüfbar ist, muss die Aufsichtsstelle die Entscheidung über seine Stellung auch nicht begründen. Gleichwohl empfiehlt sich dies; denn die Staatsanwaltschaft kann den hinreichenden Tatverdacht nur bejahen und das erkennende Gericht nur dann zu einer Verurteilung nach § 145a Satz 1 kommen, wenn durch den infrage stehenden Weisungsverstoß der Zweck der Maßregel gefährdet wird. 29 Die Entscheidung, ob im Einzelfall wegen eines bekannt gewordenen Weisungsverstoßes ein Strafantrag gestellt wird oder nicht, steht im Ermessen der Aufsichtsstelle. Dieses muss die Aufsichtsstelle – genauso wie ihre Befugnisse aus § 463a StPO – entsprechend der Zwecke der Führungsaufsicht ausüben. Eine schematische oder sonst willkürliche Strafantragspraxis verbietet sich.57 Nicht nur die Ab- und Verurteilungszahlen der Strafverfolgungsstatistik (s. Vorbem. §§ 68 ff. Rdn. 69), sondern auch rechtstatsächliche Erhebungen spiegeln eine regional höchst unterschiedliche Praxis der Aufsichtsstellen bei der Strafantragstellung wider.58 Für ihre Entscheidung muss sich die Aufsichtsstelle eine angemessene Informations30 grundlage verschaffen. Über diese sollte sie als Ergebnis ihrer Überwachungsaufgabe regelmäßig ohnehin verfügen. Bestehenden Informationsdefiziten kann die Aufsichtsstelle durch das Einholen von Informationen bei anderen Organen (Absatz 3) oder eigene Ermittlungen (§ 463a Abs. 1 Satz 1 StPO) begegnen. Der Schaffung einer angemessenen Informationsgrundlage und hierbei vor allem einer hinreichenden Beachtung des Besserungszwecks dient auch die Pflicht der Aufsichtsstelle, die Bewährungshilfe und die forensische Ambulanz vor der Stellung eines Strafantrags anzuhören (Absatz 6 Halbsatz 1; Absatz 7 Satz 2); zu den Rechtsfolgen einer unterlassenen Anhörung vor der Stellung eines Strafantrags s. Rdn. 56 sowie Rdn. 69. 31 Die Aufsichtsstelle muss für ihre Entscheidung über die Strafantragstellung prüfen, ob eine Sanktionierung nach § 145a angesichts des bisherigen Verlaufs der Führungsaufsicht und ihrer prognostizierten weiteren Entwicklung erforderlich und zweckmäßig ist. Die Voraussetzungen sind gegeben, wenn durch den Weisungsverstoß der Zweck der Maßregel unmittelbar gefährdet wird oder der Weisungsverstoß ein Zeichen für eine sich zuspitzende Kriminalitätsgefährlichkeit des Verurteilten ist. Zu bedenken hat die Aufsichtsstelle ferner die Wirkungen einer Sanktionierung nach § 145a und dabei insbesondere, dass eine erneute Verurteilung und eine mit dieser gegebenenfalls einhergehende Freiheitsentziehung zwischenzeitlich erreichte Resozialisierungsziele gefährden kann; zur grundsätzlichen Bedeutung und Problematik des § 145a s. auch Vorbem. §§ 68 ff. Rdn. 62. Stehen mildere Mittel zur Verfügung, die dem Weisungsverstoß ähnlich effektiv begegnen können, muss die Aufsichtsstelle auf diese zurückgreifen.59 Als mildere Mittel kommen die Befugnisse aus § 463a Abs. 1 bis 3 StPO (s. Rdn. 24 ff), die Anregung von Nachtragsentscheidungen nach § 68d Abs. 1 oder auch informelle Reaktionen wie Gespräche und vor allem die vorige Androhung einer Strafantragstellung in Betracht. Hat bereits die Stellung des Strafantrags hinreichend Wirkung gezeigt, kann auch erwogen werden, diesen zurückzunehmen (§ 77d Abs. 1).60 Auch die Anregung gerichtlicher Entscheidungen nach §§ 67g, 67h gehen der Strafantragstellung regelmäßig vor, weil sie zu einer schnelleren (vgl. u. a. § 463 Abs. 6 Satz 3 StPO) sowie spezifischeren, behandlungsorientierten Reaktion führen; zur Anwendbarkeit des § 145a in Führungsaufsichten infolge der Aussetzung einer Maßregel zur Bewährung s. Vorbem. §§ 68 ff. Rdn. 33.

32 c) Erlaubnis bei aufenthaltsbezogenen Weisungen. Ist eine aufenthaltsbezogene Weisung nach § 68b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 erteilt, ist die Aufsichtsstelle für die Erlaubnis zuständig, wenn der Verurteilte die angewiesene „Gebotszone“ verlassen möchte. Zu den Voraussetzungen der 57 Vgl. dazu krit. AG Freiburg Beschl. v. 2.2.2011 – Az. 33 Ds 240, Js 34839/09 – AK318/10. 58 Baur (2015) 488 ff. 59 Lackner/Kühl/Kühl § 145a Rdn. 6; Matt/Renzikowski/Dietmeier § 145a Rdn. 10; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben § 145a Rdn. 11.

60 Zu Recht Pollähne StV 2014 161, 163. Baur

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III. Bewährungshilfe

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Erlaubniserteilung vgl. § 68b Rdn. 81 ff. Abgesehen davon steht der Aufsichtsstelle eine Kompetenz zur Abänderung gerichtlich erteilter Weisungen (§ 68b) nicht zu.

5. Rechtsschutz Der Verurteilte kann gegen Maßnahmen der Aufsichtsstelle grundsätzlich gerichtlich vorgehen 33 oder formlos eine Anweisung nach Absatz 5 beim Gericht anregen. Eine Ausnahme bildet insoweit die Stellung des Strafantrags nach § 145a Satz 2. Das Gericht iSd § 68a kann der Aufsichtsstelle diesbezüglich weder Anweisungen erteilen (Absatz 6 Halbsatz 2) noch die Strafantragstellung einer (nachträglichen) Prüfung unterziehen. Eine eingeschränkte Prüfung erfährt die Strafantragstellung allerdings im anschließenden Erkenntnisverfahren, weil hier die Bejahung einer Maßregelzweckgefährdung Voraussetzung für eine Verurteilung nach § 145a ist. Für alle anderen Maßnahmen der Aufsichtsstelle – sowohl nach § 463a StPO als auch für 34 die Erlaubniserteilung nach § 68b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 – ist nicht der Rechtsweg nach §§ 23 ff. EGGVG eröffnet, sondern der zum Gericht des § 68a.61 Dafür spricht bereits die Sachnähe dieses Gerichts. Rechtssystematisch ergibt sich dies aus Absatz 5 und der dort zum Ausdruck kommenden umfassenden Regelungsbefugnis des Gerichts.62

III. Bewährungshilfe 1. Zwingende Bestellung Dem Verurteilten ist für die gesamte Zeit der Führungsaufsicht vom Gericht ein Bewährungs- 35 helfer zu bestellen (Absatz 1 Halbsatz 2); eine versehentlich befristete Bestellung ist nachträglich zu korrigieren.63 Eine Auswechslung des zuständigen Bewährungshelfers durch eine Nachtragsentscheidung (§ 68d Abs. 1) ist möglich, eine ersatzlose Aufhebung der Bestellung hingegen nicht. Die Bestellung eines Bewährungshelfers darf jedoch zurückgestellt und einer Nachtragsentscheidung (§ 68d Abs. 1) überlassen werden, wenn die Führungsaufsicht wegen einer (längeren) Freiheitsentziehung nach § 68e Abs. 1 Satz 2 ruht. Bei kürzerem Ruhen kann die sofortige Bestellung eines Bewährungshelfers gleichwohl sinnvoll sein. Jedenfalls ist darauf zu achten, den Bewährungshelfer rechtzeitig zu bestellen, um diesem eine Mitwirkung an den Entlassungsvorbereitungen zu ermöglichen;64 zu Mitwirkungsrechten während des Vollzugs s. Vorbem. §§ 68 ff Rdn. 43 ff. Da der Bewährungshilfe eine zentrale Aufgabe in der Führungsaufsicht zukommt, bedarf 36 die Auswahl des zuständigen Bewährungshelfers besonderer Sorgfalt. Es ist nicht nur auf ausreichende Kompetenzen, Kapazitäten und Ressourcen, sondern auch auf eine Passung zu den Besserungs- und Sicherungsbedürfnissen des jeweiligen Verurteilten zu achten.65 Der Bewährungshelfer muss insbesondere auch in der Lage sein, Sicherungsaufgaben wahrzunehmen und die Aufsichtsstelle bei der Überwachung des Verurteilten zu unterstützen (Absatz 3). Die Bestellung eines ehrenamtlichen Bewährungshelfers kommt schon vor diesem Hintergrund eher nicht in Betracht. Bei Verurteilten aus einer vorherigen Unterbringung nach § 63 sollten zudem

61 OLG München Beschl. v. 23.5.2006 – VAs 35/06 u. im Anschluss an diese Entscheidung: OLG Brandenburg Beschl. v. 30.4.2008 – 1 Ws 89/08; Baur (2015) 280; aA Radtke/Hohmann/Baier § 463a Rdn. 11 und (zumindest implizit und ohne Begründung): Paeffgen SK-StPO § 463a Rdn. 8. 62 OLG München NStZ-RR 2007 287 (LS). 63 KG Berlin Beschl. v. 20.12. 2013 – 2 Ws 541/13. 64 Ostendorf NK Rdn. 4. 65 Groß/Ruderich MK Rdn. 11; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 8. 931

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Aufsichtsstelle, Bewährungshilfe, forensische Ambulanz

Erfahrungen im Umgang mit psychisch kranken Straftätern vorhanden sein.66 Auf mögliche Interessens- und Zuständigkeitskonflikte beim Bewährungshelfer ist Rücksicht zu nehmen.67 37 Zuständig für die Bestellung ist in den Fällen des § 68 Abs. 1 das erkennende Gericht, das durch besonderen Beschluss entscheidet (§ 268a Abs. 2 StPO). Stellt es die Entscheidung zurück, ist regelmäßig die Strafvollstreckungskammer zuständig. Entsprechendes gilt für die Fälle der Führungsaufsicht kraft Gesetzes (§ 463 Abs. 1 u. 6 i. V. m. §§ 453, 462a StPO).

2. Aufgaben und Befugnisse 38 Die Bewährungshilfe ist auf Besserung und Sicherung gleichermaßen verpflichtet. Im Unterschied zur Aufsichtsstelle ist bei ihr der Besserungszweck jedoch stärker akzentuiert. Ihre Hauptaufgabe besteht in Hilfe und Betreuung (Absatz 2). Näheres ist gesetzlich nicht geregelt. Gemeint ist aber ein persönlicher und zuvorderst auf soziale Unterstützung gerichteter Kontakt mit dem Verurteilten.68 Durch diese Betreuungsarbeit soll erneuten Straftaten oder anderem sozialschädlichen Handeln des Verurteilten entgegengewirkt werden,69 wodurch im besten Fall (eingriffsintensive) Sicherungsmaßnahmen entbehrlich werden. Die Befugnisse der Bewährungshilfe sind nur rudimentär gesetzlich geregelt und be39 schränken sich letztlich auf das Recht, Informationen an die Aufsichtsstelle und das Gericht oder gegebenenfalls an Polizeibehörden (§ 481 Abs. 1 Satz 3 StPO) weiterzugeben und dadurch mittelbar auf deren Kompetenzen zurückzugreifen. Eigene Zwangsbefugnisse stehen der Bewährungshilfe nicht zu. Die Rechte der Bewährungshilfe ergeben sich daher insbesondere aus den vom Gericht nach § 68b erteilten Weisungen. Die Unterstützung der Aufsichtsstelle bei der Überwachung des Verurteilten (Absatz 3) 40 ist nicht bloße Nebenpflicht,70 sondern ein integraler Bestandteil der Aufgaben der Bewährungshilfe. Bei der Mitwirkung an der Überwachungsaufgabe steht der Bewährungshilfe jedoch ein gewisser Spielraum zu. Sie ist nicht verpflichtet, bei sicherungsrelevanten Entwicklungen stets die Aufsichtsstelle einzubeziehen, sondern kann zunächst versuchen, diesen durch ihre eigene Betreuungsarbeit zu begegnen. Zu Berichtspflichten der Bewährungshilfe und ihrem Zusammenwirken mit der Aufsichtsstelle vgl. auch Rdn. 63 ff.

3. Rechtsschutz 41 Zum Rechtsschutz gegen Maßnahmen der Bewährungshilfe gelten die Ausführungen in Rdn. 33 f entsprechend.

IV. Forensische Ambulanz 1. Bedarfsorientierte Beteiligung 42 Die forensische Ambulanz ist nicht zwingend an der Führungsaufsicht zu beteiligen, sondern nur bei Bedarf. Die Länder sollen auch nicht verpflichtet sein, forensische Ambulanzen selbst einzurichten oder forensische Ambulanzen in freier Trägerschaft zu finanzieren (BTDrucks. 16/1993 S. 15); zur rechtstatsächlichen Entwicklung der Versorgungsinfrastruktur s. Rdn. 12. Stehen foren66 67 68 69 70

Vgl. dazu Seifert/Möller-Mussavi NStZ 2006 131 ff. BGH NStZ 1981 132. Ostendorf NK Rdn. 9; vgl. auch Baur (2015) 148 ff; Groß/Ruderich MK Rdn. 10; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 4. Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 10. AA noch H. Schneider LK12 Rdn. 20.

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IV. Forensische Ambulanz

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sische Ambulanzen nicht zur Verfügung, können deren Aufgaben auch von niedergelassenen Psychiatern oder Psychotherapeuten wahrgenommen werden. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des § 68b Abs. 1 Satz 1 Nr. 11 (Vorstellungspflicht bei einem Arzt, einem Psychotherapeuten oder der forensischen Ambulanz), aus § 68b Abs. 2 Satz 3 (Behandlung kann durch eine forensische Ambulanz erfolgen) sowie aus § 68b Abs. 5, der niedergelassene Psychiater und Psychotherapeuten der forensischen Ambulanz weitgehend gleichstellt. Ein Bedarf für die Beteiligung einer forensischen Ambulanz an der Führungsaufsicht be- 43 steht, wenn das Gericht eine auf Therapie gerichtete Weisung nach § 68b erteilt. Die Einbeziehung der forensischen Ambulanz richtet sich daher nach den Voraussetzungen für die Erteilung einer solchen Weisung. Absatz 7 verweist in diesem Zusammenhang allein auf die Therapieweisung nach § 68b Abs. 2 Satz 2. Darin ist eine systematische Unstimmigkeit im Verhältnis zu § 68b Abs. 1 Satz 1 Nr. 11 zu erblicken. Zwar dient die sog. Vorstellungsweisung des § 68b Abs. 1 Satz 1 Nr. 11 vorrangig Sicherungszwecken (vgl. § 68b Rdn. 121). Selbstverständlich muss die forensische Ambulanz aber auch bei einer – praktisch ohnehin eher seltenen71 – isolierten Erteilung einer Vorstellungsweisung dem Verurteilten wenigstens mit Behandlungsangeboten immer auch helfend zur Seite stehen (zum diesbezüglich zulässigen „Initialzwang“ zur Aufnahme einer Therapie vgl. ebenfalls § 68b Rdn. 121).

2. Organisation und Zuständigkeit Das Gesetz trifft keine Regelungen zur Organisation der forensischen Ambulanz. Besondere 44 Anforderungen an die notwendigen Ressourcen und die Mitarbeiterstruktur stellt es nicht auf; auch qualitätssichernde Mindeststandards schreibt es nicht vor. Zur Trägerschaft macht es ebenso wenig eine Vorgabe. Forensische Ambulanzen können daher organisatorisch an den Straf- oder Maßregelvollzug angebunden sein. Eine Angliederung an die Allgemeinpsychiatrie ist ebenso möglich. Auch freie Trägerschaften kommen in Betracht. Schließlich ist die Anbindung der forensischen Ambulanz an eine (zentralisierte) Aufsichtsstelle oder an die Bewährungshilfe nicht per se unzulässig,72 so lange nur organisatorisch ihre gesetzlich eingeräumte therapeutische Unabhängigkeit gewahrt bleibt (vgl. dazu auch § 68b Rdn. 171); zur Notwendigkeit einer landesgesetzlichen Regelung vgl. OLG Dresden Beschl. v. 8.6.2011 – 2 Ws 282/11. Zur Zuständigkeit macht das Gesetz keine Vorgaben. Diese richtet sich nach der vom Ge- 45 richt erteilten Weisung. Dieses muss gegebenenfalls eine passende forensische Ambulanz suchen, die zur Behandlung des Verurteilten in der Lage und bereit ist.73 Ob die forensische Ambulanz verpflichtet ist, bei der Umsetzung einer gerichtlichen Weisung mitzuwirken, richtet sich nach Landesrecht.

3. Aufgaben und Befugnisse Aufgaben und Befugnisse der forensischen Ambulanz ähneln weitgehend denen der Bewäh- 46 rungshilfe.74 Die forensische Ambulanz ist ein vollwertiges Organ der Führungsaufsicht;75 daher ist auch sie gleichermaßen für Besserung und Sicherung verantwortlich.76 Anders als bei der Bewährungshilfe zielt ihre Besserungsarbeit aber weniger auf soziale Unterstützung (Betreuung), sondern auf die psychiatrische und psychotherapeutische Behandlung des Verurteilten. 71 72 73 74 75 76 933

Baur (2015) 415 ff. AA oder zumindest krit. offenbar Groß/Ruderich MK Rdn. 15: „keine Justizbehörde“. Vgl. dazu Groß/Ruderich MK Rdn. 15. Vgl. U. Schneider NStZ 2007 441, 445; krit. Pollähne KritV 2007 386, 417. Ähnl. Groß/Ruderich MK Rdn. 14. Ebso. Groß/Ruderich MK Rdn. 14; aA Sinn SK Rdn. 7. Baur

§ 68a StGB

Aufsichtsstelle, Bewährungshilfe, forensische Ambulanz

Mit Blick auf die Sicherungsaufgaben geht es um eine fortlaufende fachkundige Einschätzung von Kriminalitätsgefahren durch den Verurteilten im Zusammenhang mit psychischen Erkrankungen und Diagnosen. Diese Überwachungsaufgabe findet ihren Ausdruck nicht zuletzt in den Berichts- und Offenbarungspflichten des Absatz 8 (vgl. Rdn. 63 ff. sowie Rdn. 70 ff.). Ist der Verurteilte nicht bereit, sich therapeutisch behandeln zu lassen und ist deswegen gegebenenfalls auch nur eine Vorstellungsweisung nach § 68b Abs. 1 Satz 1 Nr. 11 (vgl. § 68b Rdn. 121) erteilt worden, verengt sich das Aufgabenspektrum der forensischen Ambulanz zusehends auf eine sichernde Überwachung des Verurteilten. 47 Die Befugnisse der forensischen Ambulanz sind wie die der Bewährungshilfe ebenfalls nur rudimentär gesetzlich geregelt. Sie ergeben sich ein Stück weit aus der gerichtlich erteilten Weisung, für deren Umsetzung die forensische Ambulanz zuständig ist. Die forensische Ambulanz kann auch mit Suchtmittelkontrollen (§ 68b Abs. 1 Satz 1 Nr. 10) oder regelmäßigen Messungen des Medikamentenspiegels (§ 68b Abs. 2) betraut werden.77 Die nähere Ausgestaltung der eigentlichen Behandlung ist dann aber alleinige Sache der forensischen Ambulanz bzw. genauer des behandelnden Psychiaters oder Psychotherapeuten.78 Das Gesetz privilegiert diese insoweit und schützt dadurch ihre therapeutische Unabhängigkeit; folglich kann das Gericht auf das Behandlungskonzept allenfalls mittelbar durch die Auswahl der forensischen Ambulanz Einfluss nehmen (vgl. § 68b Rdn. 171). Denkbar sind krankheitsorientierte und störungsspezifische Behandlungskonzepte, aber auch verstärkt auf eine Rückfallvermeidung zielende „strafrechtsspezifische“ Therapieansätze.79 Neben kognitiv-verhaltenstherapeutischen kommen auch tiefenpsychologisch fundierte Therapiemodelle in Betracht. Auch eine medikamentöse Behandlung ist nicht grundsätzlich ausgeschlossen, setzt aber entsprechend fachkundiges Personal in der forensischen Ambulanz voraus. Zwangsbehandlung und Zwangstherapie sind unzulässig (§ 68b Abs. 2 Satz 4; vgl. dazu auch § 68b Rdn. 170 sowie § 56c Abs. 3). Zur Kostentragung vgl. u. a. § 68b Rdn. 65.

4. Rechtsschutz 48 Zum Rechtsschutz gegen Maßnahmen der forensischen Ambulanz gelten die Ausführungen in Rdn. 33 f entsprechend.

V. Gericht 1. Beteiligung und Zuständigkeit 49 Das Gericht ist an der Führungsaufsicht stets beteiligt. Dies ergibt sich bereits aus Absatz 1 Halbsatz 2, Absatz 3 und Absatz 4 sowie auch aus § 268a StPO und § 463 Abs. 1 iVm § 453 StPO. Sachlich zuständig ist das erkennende Gericht, wenn gegen den Verurteilten zuvor keine 50 freiheitsentziehende Sanktion vollstreckt worden ist. Dies ist der Fall, wenn gleichzeitig mit der Verurteilung zu einer Behandlungsmaßregel diese zur Bewährung ausgesetzt (§ 67b) oder wenn ausnahmsweise neben einer gerichtlich angeordneten Führungsaufsicht (§ 68 Abs. 1) die verhängte Freiheitsstrafe vorerst nicht vollstreckt wird (§ 56). In allen anderen Fällen wird die Zuständigkeit der Strafvollstreckungskammer begründet (§ 463 iVm § 453 StPO). Die örtliche Zuständigkeit richtet sich nach den üblichen Regelungen (§ 462a StPO); sie kann wechseln, wenn während der Führungsaufsicht erneut eine freiheitsentziehende Sanktion vollstreckt wird. Dies ist nicht immer sachgerecht, insbesondere dann nicht, wenn die Freiheitsentziehung angesichts 77 BTDrucks. 16/1993 S. 19 f. 78 BTDrucks. 16/1993 S. 18; Edinger DRiZ 2006 346; Meier (2019) 299 f. 79 Vgl. dazu Baur (2015) 194 ff. Baur

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StGB § 68a

einer im Einzelfall bereits lange andauernden Führungsaufsicht erkennbar kurz und episodenhaft ist, was etwa bei kurzen Freiheitsstrafen oder Kriseninterventionen nach § 67h der Fall ist.80 Für das Jugendstrafrecht gelten die dort niedergelegten Besonderheiten für die Vollstreckung (§§ 82 ff, 110 JGG).

2. Aufgabe und Befugnisse Das Gericht ist im Verhältnis zu den anderen Organen der Führungsaufsicht ein übergeordne- 51 tes Organ. Es ist gleichermaßen auf Besserung und Sicherung verpflichtet. Es muss zwischen diesen Zwecken der Führungsaufsicht, aber auch zwischen den anderen beteiligten Organen für einen dem Einzelfall angemessenen Ausgleich sorgen. Dafür sind ihm Letztentscheidungs- und Anweisungsrechte eingeräumt (Absatz 4 und 5). Maßgebliches Gewicht hat auch die Befugnis des Gerichts zur anfänglichen Ausgestaltung der Führungsaufsicht und zur nachträglichen Abänderung einzelner Entscheidungen (§ 68d Abs. 1). Das Gericht bestimmt ferner über die Person des Bewährungshelfers (Absatz 1 Halbsatz 2). Das Gericht ist in die Überwachung des Verurteilten eingebunden. Dies ergibt sich bereits 52 aus Absatz 3. Bei Führungsaufsichten infolge der Aussetzung einer freiheitsentziehenden Maßregel zur Bewährung (§ 67b Abs. 1; § 67d Abs. 2) ist das Gericht aber auch unabhängig von der Aufsichtsstelle für die Überwachung des Verurteilten zuständig. Denn in diesen Fällen liegen der Widerruf nach § 67g und die Krisenintervention nach § 67h in dessen alleiniger Zuständigkeit. Das Gericht trägt hier unmittelbare Verantwortung für belastbare Berichtswege. Es sollte sich daher regelmäßig und anlassbezogen direkt von der Bewährungshilfe und der forensischen Ambulanz berichten lassen, um möglichen Interventionsbedarf frühzeitig zu erkennen und um rasch Gegenmaßnahmen ergreifen zu können. Etwas anderes lässt sich auch nicht aus einem Umkehrschluss zu § 56d Abs. 3 Halbsatz 2 folgern;81 vielmehr gilt, dass das Gericht sich für alle Entscheidungen, die in seine (alleinige) Kompetenz fallen, eine ausreichende Informationsgrundlage verschaffen muss. In Führungsaufsichten nach der Erledigung einer Maßregel oder der Vollverbüßung einer Freiheitsstrafe genügen hingegen regelmäßig die verlässlichen Berichtswege der Bewährungshilfe und der forensischen Ambulanz an die Aufsichtsstelle, die wiederum Informationen nach Bedarf – etwa zur Anregung gerichtlicher Nachtragsentscheidungen (§ 68d Abs. 1) – an das Gericht weitergeben kann.82

VI. Zusammenwirken der Organe 1. Allgemeines a) Verpflichtung zur Zusammenarbeit. Alle an der Führungsaufsicht beteiligten Organe sind 53 zur Zusammenarbeit verpflichtet. Besserung und Sicherung sollen dadurch eng miteinander verwoben und Konflikte zwischen den Organen vermieden werden. Der Reformgesetzgeber des Jahres 2007 regte dafür Helferkonferenzen an.83 Das Zusammenwirken der Organe ist dabei zwar komplex. Reibungsverluste, die bisweilen befürchtet werden, sind aber keine zwangsläufige Folge.84 Vielmehr lässt sich die Aufgabenverteilung zwischen Bewährungshilfe und forensischer

80 Vgl. Baur (2015) 169 f. 81 So noch H. Schneider LK12 Rdn. 22. 82 Vgl. zum diesbezüglichen Meinungsstand Fischer Rdn. 5; Ostendorf NK Rdn. 19; differenzierend nach der Leistungsfähigkeit der jeweiligen Aufsichtsstelle Groß/Ruderich MK Rdn. 12. 83 BTDrucks. 16/1993 S. 18; Aulinger FS Böttcher 555, 565 f; Baur (2015) 113 ff. 84 Baur (2015) 581 ff. 935

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Aufsichtsstelle, Bewährungshilfe, forensische Ambulanz

Ambulanz einerseits und Aufsichtsstelle andererseits in der Praxis durchaus sinnvoll handhaben und fruchtbar machen.85

54 b) Regelung der Zusammenarbeit (Absätze 2 bis 7). Die Absätze 2 bis 7 enthalten eine feingliedrige Regelung zur Zusammenarbeit, die je nach Gegenstand zwischen einem Einvernehmen, einem Gebot sachlicher Abstimmung (Benehmen) und Unterstützung unterscheidet. So haben beispielsweise Bewährungshilfe und Aufsichtsstelle in Betreuungsfragen Einvernehmen herzustellen (Absatz 2). Vor Stellung eines Strafantrags muss sich die Aufsichtsstelle mit der Bewährungshilfe und der forensischen Ambulanz ins Benehmen setzen (Absatz 6 Halbsatz 1; Absatz 7 Satz 2). Bewährungshilfe und forensische Ambulanz müssen schließlich die Aufsichtsstelle bei der Überwachung des Verurteilten unterstützen (Absatz 3; Absatz 7 Satz 2). Das Gericht kann diese gesetzliche Aufgabenzuweisung nicht abändern.86 55 Eine fehlgehende oder verweigerte Unterstützung durch andere Organe kann mit Hilfe des Gerichts über Anweisungen nach Absatz 5 durchgesetzt werden. Absatz 5 enthält dafür eine gerichtliche Fachaufsicht, die der allgemeinen Dienstaufsicht vorgeht.87 Unterstützung bedeutet dabei insbesondere auch, dass sich die Organe gegenseitig berichten (s. Rdn. 63 ff. und Rdn. 70 ff.). Sieht das Gesetz das Benehmen vor, ist das jeweilige Organ in seinem Handeln unabhängig und hat die Befugnis zur Letztentscheidung; Raum für eine gerichtliche Entscheidung bleibt dann nicht. Ist gesetzlich schließlich das Einvernehmen gefordert, so bedarf es eines Einverständnisses des jeweils anderen Organs. Eine ausdrückliche Zustimmung zu jeder einzelnen Maßnahme braucht es aber nicht. Gemeint ist vielmehr, dass sich ein Organ erstens nicht ohne Einverständnis in einen erkennbaren Widerspruch zum Handeln anderer Organe setzen darf88 und zweitens sich bei besonders tiefgreifenden oder richtungsändernden Maßnahmen mit den anderen Organen vorher abstimmen muss.89 Lässt sich das Einvernehmen nicht herstellen, muss eine Maßnahme entweder unterbleiben oder eine Entscheidung des Gerichts herbeigeführt werden (Absatz 4). Das Gericht kann auch von sich aus Anweisungen erteilen und dadurch (drohende) Konflikte auflösen. 56 Im Außenverhältnis – etwa im Verhältnis der Aufsichtsstelle zur Polizei bei einer Ausschreibung nach § 463a Abs. 2 StPO oder deren Verhältnis zur allgemeinen Strafjustiz bei Strafanträgen nach § 145a Satz 2 – bleibt ein fehlendes Einvernehmen zwischen den Organen ebenso folgenlos wie ein Verstoß gegen das Gebot sachlicher Abstimmung (etwa aus Absatz 6 Satz 1).90 Denn § 68a regelt allein das Kompetenzgefüge zwischen den Organen der Führungsaufsicht. Zur Wirksamkeit einer Maßnahme im Außenverhältnis macht § 68a hingegen keine Vorgaben; diese wird nicht berührt. Zur Wirksamkeit eines Strafantrags s. auch Rdn. 69. 57 In den Fällen des Absatzes 4 besteht ein Anspruch der an der Führungsaufsicht beteiligten Organe auf eine gerichtliche Entscheidung. Jenseits dessen und abgesehen von § 463a Abs. 3 StPO (s. Rdn. 27) haben die Organe der Führungsaufsicht keine Antragsrechte und damit auch keinen Anspruch auf eine gerichtliche Entscheidung. Keineswegs verwehrt ist es ihnen aber, gerichtliche Entscheidungen (formlos) anzuregen. Dies betrifft zum einen nachträgliche Ausge-

85 86 87 88 89 90

Baur (2015) 106 ff. OLG Köln NStZ-RR 2015 276; KG Berlin Beschl. v. 6.12.2016 – 2 Ws 248/16. Lackner/Kühl/Heger Rdn. 8; vgl. auch Mainz NStZ 1987 541, 542 f. Vgl. Mainz NStZ 1987 541, 543. Vgl. Horn SK Rdn. 4. Vgl. Baur (2015) 279, 493; vgl. auch OLG München Beschl. v. 23.5.2006 – 3 VAs 35/06 u. OLG Brandenburg Beschl. v. 30.4.2008 – 1 Ws 89/08; speziell zum Strafantrag nach § 145a Satz 2 vgl. BGH NStZ 2015 335, m. Anm. Dehne-Niemann NStZ 2015 389; Fischer § 145a Rdn. 13; Groß MK § 145a Rdn. 19; Matt/Renzikowski/Dietmeier § 145a Rdn. 10; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben § 145a Rdn. 11; aA KG Berlin StV 2014 144; Kretschmer NK § 145a Rdn. 27; Pollähne StV 2014 161, 166; Roggenbuck LK12 § 145a Rdn. 29; H. Schneider LK12 Rdn. 22; SSW/Jeßberger § 145a Rdn. 14; Wolters/Horn SK § 145a Rdn. 18. Baur

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staltungsentscheidungen (§ 68d Abs. 1) und zum anderen Interventionsmaßnahmen des Gerichts bei Führungsaufsichten infolge der Aussetzung einer Maßregel zur Bewährung (§§ 67h, 67g). Eine Entscheidungspflicht des Gerichts wird dadurch aber nicht ausgelöst. Weder die Aufsichtsstelle noch die Bewährungshilfe oder die forensische Ambulanz haben 58 das Recht, gerichtlich erteilte Weisungen – sie es auch nur in Randbereichen – abzuändern. Sie dürfen daher beispielsweise nicht den Zeitraum, zu dem sich der Verurteilte bei einem von ihnen melden oder vorstellen muss (§ 68b Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 und Nr. 11), eigenmächtig und ohne eine Mitwirkung des Gerichts (§ 68d Abs. 1) veränderten Bedürfnissen anpassen. Bei einem Verstoß gegen eine nicht wirksam, sondern nur informell abgeänderte Weisung ist ein Widerruf nach § 67g oder eine Verurteilung nach § 145a trotzdem regelmäßig ausgeschlossen. Ein rein formaler Verstoß, der in Absprache mit einem Organ der Führungsaufsicht erfolgt, ist jedenfalls nicht gröblich oder beharrlich und gefährdet den Zweck der Maßregel nicht (vgl. dazu auch Pollähne StV 2014 161, 163, der noch weitergehend von einem tatbestandsausschließenden Einverständnis ausgeht). Bei einer solchen faktischen Abänderung gerichtlich erteilter Weisungen ist Zurückhaltung geboten, weil sie zu erheblichen Rechtsunsicherheiten führen kann; vorzugswürdig ist es daher regelmäßig, eine gerichtliche Nachtragsentscheidung (§ 68d Abs. 1) anzuregen. De lege ferenda wäre eine Kompetenzstärkung der Aufsichtsstelle durch formale An- 59 trags- und Beschwerderechte und ggf. begrenzte Rechte zur Anpassung erteilter Weisungen an veränderte Bedürfnisse erwägenswert.91 Im Zuge dessen könnte die Rolle der Staatsanwaltschaft als beteiligte Vollstreckungsbehörde gesetzlich näher ausbuchstabiert und gegebenenfalls zurückgenommen werden (vgl. Rdn. 80).

2. Zusammenwirken bei Betreuung und Behandlung Die Federführung bei der praktischen Umsetzung der Betreuung und Behandlung des Verurteil- 60 ten haben die Bewährungshilfe und die forensische Ambulanz. Sie haben sich dabei an der grundlegenden Ausgestaltung der Führungsaufsicht durch das Gericht und insbesondere den erteilten Weisungen (§ 68b) auszurichten. Dabei muss die Bewährungshilfe für ihre Betreuungsarbeit das Einvernehmen mit der forensischen Ambulanz (Absatz 7 Satz 1) und der Aufsichtsstelle (Absatz 2) suchen. Entsprechendes soll jedenfalls nach dem Wortlaut des Absatz 7 Satz 1 bei einer Therapieweisung (§ 68b Abs. 2 Satz 2) für die forensische Ambulanz gelten. Richtigerweise muss sich die forensische Ambulanz aufgrund ihrer therapeutischen Unabhängigkeit aber lediglich mit den anderen Organen abstimmen.92 Bei Konflikten hat sie bezüglich therapeutischer Fragen eine gerichtsfreie Befugnis zur abschließenden Entscheidung (s. auch Rdn. 61). Die Aufsichtsstelle muss schließlich Bewährungshilfe und forensische Ambulanz bei ihrer Besserungsarbeit unterstützen. Konflikte zwischen den Organen sind grundsätzlich durch das Gericht aufzulösen. Gegen- 61 über der Aufsichtsstelle und der Bewährungshilfe hat es dafür weitgehende Entscheidungsbefugnisse und Anweisungsrechte (Absätze 4 und 5). Diese gelten nicht im Verhältnis zur forensischen Ambulanz. Denn Absatz 7 Satz 2 verweist bei einer erteilten Therapieweisung (§ 68b Abs. 2 Satz 2) nur auf die Absätze 3 und 6, nicht aber auf die gerichtlichen Kompetenzen der Absätze 4 und 5. Dadurch wird die therapeutische Unabhängigkeit der forensischen Ambulanz vor gerichtlicher Einflussnahme geschützt;93 die Behandlung des Verurteilten soll sich allein an fachlich-therapeutischen Gesichtspunkten orientieren. Auch wenn es an unmittelbaren Anweisungsrechten und Entscheidungsbefugnissen des Gerichts im Verhältnis zur forensischen Ambulanz fehlt, kann das Gericht freilich auf deren Behandlung zumindest ein Stück weit durch 91 Vgl. Baur (2015) 262, 287; Baur/Kinzig (2015) XVIII. 92 Für ein bloßes Gebot sachlicher Abstimmung auch Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 10b. 93 BTDrucks. 16/1993 S. 18. 937

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Aufsichtsstelle, Bewährungshilfe, forensische Ambulanz

die Ausgestaltung der entsprechenden Weisungen oder deren nachträgliche Abänderung (§ 68d Abs. 1) Einfluss nehmen.

3. Zusammenwirken bei der Überwachung 62 a) Aufgabenverteilung. Für die Überwachung des Verurteilten ist zuvorderst die Aufsichtsstelle verantwortlich. Diese muss bei Angelegenheiten, die die Sicherung betreffen, kein Einvernehmen mit der Bewährungshilfe oder der forensischen Ambulanz herstellen. Diese können gegen eine aus ihrer Sicht unsachgemäße Ausübung der Überwachungskompetenzen durch die Aufsichtsstelle auch nicht gerichtlich vorgehen. Denn Absatz 4 bezieht sich nur auf Hilfe und Betreuung (Absatz 2) und nicht auch auf die Überwachung durch die Aufsichtsstelle (Absatz 3). Ein Einvernehmen in Sicherungsbelangen muss die Aufsichtsstelle hingegen mit dem Gericht herstellen, das im Falle eines Dissenses der Aufsichtsstelle gemäß Absatz 5 Anweisungen – auch bezüglich der Ausübung ihrer Kompetenzen aus § 463a Abs. 1 und 2 StPO – erteilen kann.94 Bewährungshilfe und forensische Ambulanz können eine solche Anweisung anregen und so unter anderem dafür sorgen, dass ihre Betreuungs- und Behandlungsbemühungen nicht unverhältnismäßig durch Überwachungsmaßnahmen der Aufsichtsstelle beeinträchtigt werden. Bewährungshilfe und forensische Ambulanz müssen die Aufsichtsstelle bei der Erfüllung ihrer Überwachungsaufgaben unterstützen (Absatz 3 Halbsatz 2). Ein unmittelbares Weisungsrecht der Aufsichtsstelle gegenüber der Bewährungshilfe oder der forensischen Ambulanz besteht nicht;95 sie kann aber eine gerichtliche Anweisung nach Absatz 5 anregen (vgl. u. a. Rdn. 51).

63 b) Berichtspflichten. Die Pflicht der Bewährungshilfe und der forensischen Ambulanz zur Unterstützung der Aufsichtsstelle bedeutet nicht, dass diese zu Überwachungsorganen in den Diensten der Aufsichtsstelle werden.96 Beide bleiben zuvorderst der Betreuung und Behandlung verpflichtet. Gemeint ist vielmehr, dass Bewährungshilfe und forensische Ambulanz während der Betreuungs- und Behandlungsarbeit bekannt gewordene Informationen, die für die Aufgaben der Aufsichtsstelle bedeutsam sind, an diese weitergeben müssen. Absatz 8 stellt diese Pflicht für Mitarbeiter forensischer Ambulanzen klar. Aus Absatz 3 folgen daher vor allem regelmäßige und anlassbezogene Berichtspflichten der Bewährungshilfe und – nach näherer Maßgabe des Absatzes 8 (s. Rdn. 70 ff.) – auch der forensischen Ambulanz gegenüber der Aufsichtsstelle und dem Gericht. Die forensische Ambulanz kann ihre Berichtspflichten durch eine regelmäßige Informationsweitergabe an die Bewährungshilfe, die ihrerseits an die Aufsichtsstelle berichtet, erfüllen. 64 Gegenstand der Berichtspflicht ist allgemein der Verlauf der Führungsaufsicht und die für eine Beurteilung der Kriminalitätsgefährlichkeit bedeutsamen Umstände. Zu den berichtspflichtigen Gegenständen zählen vor allem Weisungsverstöße, die der Bewährungshilfe oder der forensischen Ambulanz bekannt werden. Weder die Bewährungshilfe noch die forensische Ambulanz ist aber verpflichtet, jeden Verstoß gegen eine Weisung der Aufsichtsstelle mitzuteilen. Beide haben hierfür einen Beurteilungs- und Ermessensspielraum, der auch in Absatz 8 Satz 2 („aus ihrer Sicht“; s. Rdn. 74) einen Niederschlag im Gesetz gefunden hat. Der eingeräumte Spielraum verengt sich jedoch dann, wenn die Weisungsverstöße gröblich oder beharrlich sind oder den Zweck der Maßregel gefährden. Es bleibt zwar auch dann die erste Pflicht der Bewährungshilfe und der forensischen Ambulanz durch eigene Bemühungen einer verschlechterten Lage wieder Herr zu werden. Entstehen aus dem Verhalten des Verurteilten aber Sicherheitsrisiken oder lässt sich absehen, dass eigene Abhilfe nicht zu leisten ist, sind beide zur 94 Baur (2015) 279 f. 95 Prot. VII S. 631; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 8. 96 Horn SK Rdn. 4; Ostendorf NK Rdn. 17. Baur

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Mitteilung an die Aufsichtsstelle oder ggf. auch an das Gericht (§§ 67g, 67h) verpflichtet; für die forensische Ambulanz vgl. diesbezüglich auch Absatz 8 Satz 2. Zwar dürfte ein ausdrücklicher Hinweis auf die Berichtspflichten gegenüber dem Verur- 65 teilten rechtlich nicht geboten sein,97 weil sich diese unmittelbar aus dem Gesetz ergeben. Gleichwohl empfiehlt sich ein transparenter Umgang mit den Berichtspflichten, um dadurch die Vertrauensbasis zum Verurteilten langfristig zu erhalten (ähnl. Groß/Ruderich MK Rdn. 23; aA Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 21, der gerade in der Offenlegung eine Belastung des Vertrauensverhältnisses erkennen will). Die Praxis geht mit den Berichtspflichten regelmäßig offen um und berichtet damit gute Erfahrungen.98 Der Weg, Berichtspflichten dem Verurteilten gegenüber zu verschweigen, um dadurch ein Verhältnis scheinbarer Vertraulichkeit zu generieren, ist nicht nur berufsethisch fragwürdig, sondern scheitert spätestens dann, wenn Informationen der Bewährungshilfe oder der forensischen Ambulanz an die Aufsichtsstelle oder das Gericht weitergegeben werden und der Verurteilte davon erfährt. Der Schaden für das Vertrauensverhältnis dürfe dann umso größer sein.

c) Vorstellungsweisung. Bei der Umsetzung einer Vorstellungsweisung (§ 68b Abs. 1 Satz 1 66 Nr. 11) durch die forensische Ambulanz gilt Absatz 7 seinem Wortlaut nach nicht. Dieser bezieht sich allein auf die Therapieweisung nach § 68b Abs. 2 Satz 2. Die forensische Ambulanz hat bei einer Vorstellungsweisung im Unterschied zu einer Therapieweisung vor allem die Aufgabe, die bestehenden Kriminalitätsrisiken kontinuierlich und fachkundig zu bewerten und bei absehbaren Verschlechterungen frühzeitig Interventionsmaßnahmen anzuregen. Sie ist bei Vorstellungsweisungen daher vorrangig mit einer Überwachungsaufgabe befasst, die die Aufsichtsstelle mangels eigener Fachkompetenz nicht zu leisten in der Lage ist. Sie ist mit anderen Worten verlängerter Arm der Aufsichtsstelle. Die mit Absatz 7 verbundenen Privilegierungen, die der Wahrung der therapeutischen Unabhängigkeit dienen sollen und daher für eine auf Behandlung gerichtete Therapieweisung bedeutsam sind (vgl. § 68b Rdn. 168), gelten für diese Überwachungstätigkeit der forensischen Ambulanz nicht. Zu den diesbezüglichen Offenbarungspflichten nach Absatz 8 Satz 2 s. Rdn. 74 ff. d) Vorführungsbefehl. Bewährungshilfe und forensische Ambulanz müssen schließlich bei 67 der zwangsweisen Durchsetzung von Melde- und Vorstellungspflichten (§ 68b Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 und Nr. 11) mitwirken. Sie müssen der Aufsichtsstelle die für einen Antrag nach § 463a Abs. 3 StPO bedeutsamen Informationen übermitteln; für die forensische Ambulanz gilt Absatz 8 Satz 2 Nr. 1 (s. Rdn. 75).99 Erlässt das Gericht den Vorführungsbefehl, müssen Bewährungshilfe und forensische Ambulanz bereit sein, sich den Verurteilten unmittelbar vorführen zu lassen.

e) Strafantragstellung. Die Stellung eines Strafantrags nach § 145a Satz 2 fällt in die Verant- 68 wortung der Aufsichtsstelle; sie besitzt hierfür die alleinige Entscheidungsbefugnis. Gericht, Bewährungshilfe und forensische Ambulanz können eine Strafantragstellung weder verhindern noch erzwingen. Sie können diese aber anregen, wenn sie dies aus ihrer Sicht für geboten und zweckmäßig erachten sollten. Notfalles können sie auch versuchen, im Wege der Dienst- und Fachaufsicht auf die zuständige Aufsichtsstelle einzuwirken (s. Rdn. 17). Denn bezüglich der Strafantragstellung unterliegt die Aufsichtsstelle zwar nicht den Anweisungen des Gerichts (Absatz 6 Halbsatz 2), wohl aber denen innerhalb der Justizverwaltungshierarchie.

97 Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 21. 98 Baur (2015) 215. 99 Graalmann-Scheerer LR § 463a Rdn. 14. 939

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Auch wenn es auf deren Einvernehmen nicht ankommt, muss die Aufsichtsstelle vor der Stellung eines Strafantrags die Bewährungshilfe und die forensische Ambulanz anhören (Absatz 6 Halbsatz 1; Absatz 7 Satz 2). Zweck der Anhörung ist es, der Aufsichtsstelle eine vollständige Informationsgrundlage für ihre – durchaus komplexe und weitreichende – Entscheidung zu sichern. Wird der Strafantrag ohne eine vorherige Anhörung nach Absatz 6 gestellt, ändert dies jedoch nichts an seiner Wirksamkeit im Außenverhältnis (vgl. auch Rdn. 56).100 Bei Führungsaufsichten infolge der Aussetzung einer Maßregel zur Bewährung (§§ 67b, 67d Abs. 2) empfiehlt es sich wegen §§ 67g, 67h, dass sich die Aufsichtsstelle mit dem Gericht abstimmt, ehe sie einen Strafantrag stellt; erforderlich ist dies aber nicht.

4. Befugnis und Verpflichtung zur Offenbarung fremder Geheimnisse (Absatz 8) 70 a) Berichts- und Offenbarungspflichten. Die Organe müssen sich gegenseitig Informationen zugänglich machen und haben daher auch das Recht, sich Geheimnisse i. S. d. § 203 Abs. 1 gegenseitig zu offenbaren. Dies ergibt sich bereits aus den Regelungen der Absätze 2, 3, 6 und 7. Absatz 8 stellt dies noch einmal klar und ergänzt bzw. modifiziert die bestehenden Berichtsund Offenbarungspflichten insbesondere für die Mitarbeiter der forensischen Ambulanz.101 Durch § 68b Abs. 5 werden die Regelungen des Absatz 8 auf niedergelassene Psychiater und Psychotherapeuten erstreckt (§ 68b Abs. 5). Die Regelung der Berichts- und Offenbarungspflichten in § 68a ist komplex und unüber71 sichtlich geraten. Eine innere Konsistenz der Berichts- und Offenbarungspflichten lässt sich nur noch mit einiger Mühe erkennen. Schon die Bezüge des Absatzes 8 zu den Regelungen über das Zusammenwirken der Organe (v. a. Absätze 2, 3, 6 und 7) sind einigermaßen unklar.102 Richtigerweise ergibt sich nämlich bereits aus den letztgenannten Vorgaben eine weitgehende Pflicht und Befugnis der Organe zur gegenseitigen Offenbarung fremder Geheimnisse, die sich jedenfalls dann auch auf die forensische Ambulanz erstreckt, wenn man in ihr nicht nur einen äußeren Akteur, sondern – wie sich aus Absatz 7 ergibt – ein vollwertiges Organ der Führungsaufsicht erkennt. In Absatz 8 ist daher zunächst einmal eine Klarstellung dieser Berichts- und Offenbarungspflichten zu erblicken. Die Regelung begegnet zudem Rechtsunsicherheiten, die dadurch entstehen können, dass nicht immer offenkundig ist, wann es sich bei einer therapeutischen Einrichtung um eine forensische Ambulanz iSd Absatz 7 handelt; zu den Organisationsformen forensischer Ambulanzen s. Rdn. 44. In Abänderung der bestehenden Berichts- und Offenbarungspflichten zwischen den Organen werden diese schließlich in Anerkennung und zum Schutze des therapeutischen Vertrauensverhältnisses durch Absatz 8 Satz 2 beschränkt und durch Absatz 8 Satz 3 einer engen Zweckbindung unterworfen. Hierin dürfte der eigentliche Regelungsgehalt der Vorschrift zu sehen sein. 72 Verworren ist auch das systematische Verhältnis von Absatz 8 Satz 1 zu Absatz 8 Satz 2.103 Wenig überzeugend scheint die Annahme, Absatz 8 Satz 1 regle nur die Informationsweitergabe innerhalb der forensischen Ambulanz und richte sich deswegen allein an die in § 203 Abs. 1 Nrn. 1, 2 und 6 genannten Ambulanzmitarbeiter, während Absatz 8 Satz 2 die Befugnis und Pflicht der Ambulanzmitarbeiter betreffe, fremde Geheimnisse der Aufsichtsstelle und dem Ge100 Mittlerweile h. M. BGH NStZ 2015 335, m. Anm. Dehne-Niemann NStZ 2015 389; Fischer § 145a Rdn. 13; Groß MK § 145a Rdn. 19; Heuchemer BeckOK § 145a Rdn. 13; aA KG Berlin StV 2014 144; AG Straubing Beschl. v. 13.5.2015 – 4 Ds 133 Js 93977/14; Kretschmer NK § 145a Rdn. 27; Ostendorf NK Rdn. 23; Roggenbruck LK12 § 145a Rdn. 31; H. Schneider LK12 Rdn. 22; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben § 145a Rdn. 11; SSW/Jeßberger § 145a Rdn. 14; Wolters/Horn SK § 145a Rdn. 18. 101 Ebso. Groß/Ruderich MK Rdn. 18; zur Verfassungswidrigkeit einer Weisung nach § 68b zur Schweigepflichtsentbindung BVerfG Beschl. v. 6.6.2006 – 2 BvR 1349/05. 102 Vgl. dazu auch Groß/Ruderich MK Rdn. 16. 103 Ebso. Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 14. Baur

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richt zu offenbaren.104 Im Wortlaut der Vorschrift ist ein solches Verständnis jedenfalls nicht angelegt. Näher liegt eine Differenzierung entsprechend der Zwecke der Führungsaufsicht105 (zu den Zwecken der Führungsaufsicht vgl. Vorbem. §§ 68 ff. Rdn. 1 f.). Demnach sieht Absatz 8 Satz 1 eine gegenseitige Offenbarungspflicht der Organe aus Gründen der Betreuung und Behandlung vor; Absatz 8 Satz 2 verpflichtet darüber hinaus bestimmte Mitarbeiter der forensischen Ambulanz zur Offenbarung fremder Geheimnisse aus Gründen der Überwachung und zur Gefahrenabwehr.106

b) Informationen zur Betreuung und Behandlung (Absatz 8 Satz 1). Nach der general- 73 klauselartigen Regelung des Absatz 8 Satz 1 sind die Organe der Führungsaufsicht und bestimmte Mitarbeiter der forensischen Ambulanz verpflichtet, fremde Geheimnisse, die ihnen im Rahmen eines durch § 203 geschützten Verhältnisses anvertraut oder sonst bekannt geworden sind, einander zu offenbaren, soweit dies notwendig ist, um dem Verurteilten zu helfen. Dadurch soll der für eine effektive Betreuung und Behandlung notwendige Informationsaustausch – angesichts der Aufgabenverteilung innerhalb der Führungsaufsicht also insbesondere zwischen Bewährungshilfe und forensischer Ambulanz – gewährleistet werden.107 Die Vorschrift soll zugleich Helferkonferenzen unter Einbeziehung der forensischen Ambulanz ermöglichen. Eine Beschränkung auf bestimmte Berichtsgegenstände sieht Absatz 8 Satz 1 nicht vor. Es kommen daher auch Geheimnisse aus Therapiegesprächen, die in keinem Zusammenhang zu den in Absatz 8 Satz 2 Nrn. 1 bis 3 genannten Zwecken stehen, in Betracht. Letztlich wird man in der Regelung des Absatz 8 Satz 1 vor allem eine Klarstellung ohnehin bestehender Berichtspflichten (s. Rdn. 63 ff.) erkennen können. c) Informationen zu Sicherungszwecken (Absatz 8 Satz 2). Absatz 8 Satz 2 richtet sich 74 ausschließlich an Mitarbeiter der forensischen Ambulanz. Wird die forensische Ambulanz in die Überwachung des Verurteilten eingebunden, sind ihre Berichts- und Offenbarungspflichten zum Schutze des therapeutischen Vertrauensverhältnisses auf die in Absatz 8 Satz 2 Nrn. 1 bis 3 genannten Tatsachen beschränkt. Nur zu den dort genannten Zwecken müssen sie gegenüber der Aufsichtsstelle und dem Gericht überwachungsrelevante Informationen offenbaren. Fehl ginge dabei die Annahme, dass die Mitarbeiter der forensischen Ambulanz stets verpflichtet sind, die in Absatz 8 Satz 2 Nrn. 1 bis 3 genannten Informationen weiterzugeben. Ihnen ist vielmehr, wie sich aus dem Wortlaut („aus ihrer Sicht“) ergibt, ein Beurteilungsspielraum eingeräumt, der es ihnen insbesondere erlaubt, von einer Offenbarung abzusehen, wenn eigene, gegebenenfalls intensivierte therapeutische Bemühungen ex ante hinreichend erfolgversprechend sind. Diese Einschätzung fällt in die alleinige Verantwortung der forensischen Ambulanz; eine Regel, wonach im Zweifel eine Information weiterzugeben ist, besteht nicht. Kommt ein Mitarbeiter unter Überschreitung seines Beurteilungsspielraums einer bestehenden Berichtspflicht nicht nach, kann er sich jedoch einen Fahrlässigkeitsvorwurf einhandeln und seinerseits gegebenenfalls für eine durch den Verurteilten begangene erneute Straftat zivil- und strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden. Nach Absatz 8 Satz 2 Nr. 1 besteht eine Offenbarungspflicht, wenn die forensische Ambu- 75 lanz mit der Umsetzung einer Vorstellungsweisung (§ 68b Abs. 1 Satz 1 Nr. 11) oder Therapieweisung (§ 68b Abs. 2 Satz 2) betraut ist. Sie muss der Aufsichtsstelle oder dem Gericht Geheimnisse aber nur insoweit offenbaren, wie dies notwendig ist, um die Erfüllung der Weisung zu überwachen (Absatz 3). Diese Überwachung setzt nicht die Weitergabe konkreter Behandlungs104 105 106 107 941

So aber die wohl h. M. Fischer Rdn. 10; Kilian AnwK Rdn. 14; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 8b. Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 14. So auch Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 14; U. Schneider NStZ 2007 441, 446; SSW/Jehle Rdn. 9 ff. Vgl. Seifert/Möller-Mussavi NStZ 2006 131, 134. Baur

§ 68a StGB

Aufsichtsstelle, Bewährungshilfe, forensische Ambulanz

inhalte voraus (BTDrucks. 16/4740 S. 24), sondern nur Informationen über die formale Einhaltung der jeweiligen Weisung. Bei einer Weisung nach § 68b Abs. 1 Satz 1 Nr. 11 besteht daher nur eine Pflicht, die Aufsichtsstelle oder das Gericht darüber zu informieren, dass der Verurteilte nicht wie gefordert vorstellig geworden ist. Bei einer Weisung nach § 68b Abs. 2 Satz 2 dürfte hingegen von der Offenbarungspflicht auch die Information umfasst sein, dass sich der Verurteilte nicht auf eine Therapie einlässt. Eine Verpflichtung, jeden Verstoß gegen die Vorstellungspflicht oder eine (anfängliche) Therapieverweigerung zu offenbaren, besteht auch hier nicht. Maßgeblich ist letztlich, ob der Verstoß gegen die Vorstellungspflicht gröblich oder beharrlich ist und den Maßregelzweck gefährdet. Gleiches gilt für eine Therapieverweigerung, wobei hier vor allem auch die Einschätzung bedeutsam wird, ob diese demnächst durch die Behandlungsarbeit überwunden werden kann. Die Mitteilung der forensischen Ambulanz kann zum Anlass für Entfristungs- und andere Nachtragsentscheidungen (§ 68c Abs. 2 und 3; § 68d Abs. 1), einen Bewährungswiderruf (§ 67g Abs. 1 Satz 1 Nr. 2) oder eine Krisenintervention (§ 67h Abs. 1) genommen werden bzw. Grundlage einer Strafantragstellung und Verurteilung nach § 145a sein; zur Zweckbindung nach Absatz 8 Satz 3 vgl. auch Rdn. 78. 76 Absatz 8 Satz 2 Nr. 2 sieht vor, dass die Mitarbeiter forensischer Ambulanzen solche Informationen weitergeben müssen, die für einen Widerruf der Bewährungsaussetzung oder eine Krisenintervention (§§ 67g, 67h) oder eine Entfristungsentscheidung (§ 68c Abs. 2 und 3) bedeutsam sein könnten. Den Mitarbeitern der forensischen Ambulanz ist dabei ein besonders weiter Beurteilungsspielraum eingeräumt; dies ergibt sich aus dem Wortlaut der Vorschrift („erforderlich erscheinen lässt“).108 Von der Mitteilungspflicht sind auch Inhalte aus Therapiegesprächen erfasst, wenn sie das Ergreifen einer der in der Vorschrift genannten Maßnahme wahrscheinlich machen.109 Weil über die genannten Maßnahmen ausschließlich das Gericht zu entscheiden hat, leuchtet eine Mitteilungspflicht an die Aufsichtsstelle kaum ein. Unverständlich ist auch, dass ein Strafantrag nach § 145a Satz 2 durch die Aufsichtsstelle nicht als Offenbarungszweck genannt ist. Ganz offensichtlich ist Absatz 8 Satz 2 Nr. 2 auf Führungsaufsichten infolge einer zur Bewährung ausgesetzten Maßregel gemünzt und übersieht seine Bedeutung für Führungsaufsichten nach der Erledigung einer Maßregel oder der Vollverbüßung einer Freiheitsstrafe. Bei diesen muss § 145a die Aufgaben des §§ 67g, 67h übernehmen (vgl. dazu auch Vorbem. §§ 68 ff. Rdn. 33). Weshalb die forensische Ambulanz zwar verpflichtet sein soll, Verstöße gegen die Vorstellungs- oder Therapieweisung zu Zwecken des § 145a zu berichten, nicht aber ihr bekannt gewordene Informationen zu anderen Weisungsverstößen widerzugeben – man denke nur an Verstöße gegen Kontakt- und Aufenthaltsweisungen durch Sexualstraftäter –, ist nicht einzusehen. 77 Absatz 8 Satz 2 Nr. 3 verpflichtet die forensische Ambulanz zur Offenbarung solcher Tatsachen, die für die Abwehr einer erheblichen gegenwärtigen Gefahr für das Leben, die körperliche Unversehrtheit, die persönliche Freiheit oder die sexuelle Selbstbestimmung Dritter erforderlich sind. Der Beurteilungsspielraum der forensischen Ambulanz ist enger als in Absatz 8 Satz 2 Nr. 2 (Wortlaut: „erforderlich ist“). Es muss sich allerdings um eine hinreichend konkrete und situativ verdichtete („gegenwärtige“) Gefahr handeln. Eine allgemein negative Entwicklung des Verurteilten genügt regelmäßig nicht; diese ist unter Absatz 8 Satz 2 Nr. 2 zu fassen. Die Offenbarungspflicht bezieht sich auch auf Inhalte aus Therapiegesprächen. Obgleich eine Mitteilung nach Absatz 8 Satz 2 Nr. 3 regelmäßig polizeirechtliche Befugnisse zur Gefahrenabwehr auslösen und notwendig machen wird, ist Adressat der Informationen allein die Aufsichtsstelle und das Gericht, nicht aber die Polizeibehörde. Das Gericht kann seinerseits nach Erhalt der Information die Polizeibehörden in Kenntnis setzen (§ 481 Abs. 1 Satz 2 StPO). Entsprechendes gilt in weiter Auslegung des § 481 Abs. 1 Satz 3 StPO (jedenfalls in Verbindung mit § 463 Abs. 1 Satz 1 StPO) für die Aufsichtsstelle, die sich richtigerweise nicht zunächst an die zuständige Strafverfolgungsbehörde oder das Gericht zu wenden braucht. Die Ausnahmeregelung, die der Bewäh108 Ebso. Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 18. 109 Vgl. BTDrucks. 16/4740 S. 25; ebso. Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 18. Baur

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VII. Weitere beteiligte Akteure

StGB § 68a

rungshilfe eine unmittelbare Kontaktaufnahme mit den Polizeibehörden erlaubt (§ 481 Abs. 1 Satz 3 StPO), gilt für die forensische Ambulanz nicht entsprechend; die Rechtfertigung einer direkten und nicht mit dem Gericht bzw. der Aufsichtsstelle zuvor abgestimmten Informationsweitergabe an die Polizeibehörden kann sich daher im Einzelfall – namentlich bei einer nicht anders zu bewältigenden Gefahrenlage – nur aus § 34 ergeben. Absatz 8 Satz 3 schreibt eine strikte Zweckbindung der nach Absatz 8 Satz 1 sowie Satz 2 78 Nr. 2 und Nr. 3 offenbarten Geheimnisse vor. Die Zweckbindung privilegiert die Mitarbeiter der forensischen Ambulanz im Verhältnis zu den übrigen Organen der Führungsaufsicht und schützt so zusätzlich das therapeutische Vertrauensverhältnis. Die Zweckbindung in Absatz 8 Satz 3 auch auf die übrigen Organe erstrecken zu wollen, was der Wortlaut mit seinem umfassenden Verweis auf Absatz 8 Satz 1 durchaus nahelegen könnte, wäre verfehlt. Soweit es sich um Tatsachen handelt, die die forensische Ambulanz offenbart hat, dürfen diese nur zu Betreuungs- und Behandlungszwecken (Absatz 8 Satz 1) sowie zu Interventions- (Absatz 8 Satz 2 Nr. 2) und Gefahrenabwehrzwecken (Absatz 8 Satz 2 Nr. 3) verwendet werden. Vor allem zu Beweiszwecken in Strafverfahren dürfen sie nicht herangezogen werden. Sie unterliegen hier einem Beweisverwertungsverbot.110 Dies gilt auch für Strafverfahren nach § 145a.111 Tatsachen nach Absatz 8 Satz 2 Nr. 1 unterliegen hingegen keiner Zweckbindung; sie dürfen und sollen gerade auch in Strafverfahren nach § 145a Verwendung finden dürfen. 79 Zu Hinweispflichten gegenüber dem Verurteilten s. Rdn. 65.

VII. Weitere beteiligte Akteure Neben den Organen der Führungsaufsicht sind an dieser gesetzlich noch weitere Akteure betei- 80 ligt. Dies gilt zunächst einmal für die Staatsanwaltschaft. Sie hat bei der Führungsaufsicht dieselben Aufgaben wie bei nachträglichen Entscheidungen über die Strafaussetzung zur Bewährung (§ 463 Abs. 2 StPO). Die Gegenauffassung,112 wonach § 68a eine abschließende Regelung dazu enthalte, welche Organe für die Führungsaufsicht zuständig seien, weshalb die Staatsanwaltschaft weder als Vollstreckungs- noch als Ermittlungsbehörde zu beteiligen sei, überzeugt nicht. Diese Auffassung dürfte vielmehr auf einen Kompetenzkonflikt reagieren, der dann droht, wenn – wie in Sachsen – die Aufsichtsstelle organisatorisch bei der Staatsanwaltschaft angebunden ist (vgl. Rdn. 16); sie lässt sich deswegen nicht verallgemeinern. Die Staatsanwaltschaft als Vollstreckungsbehörde ist jedenfalls dafür verantwortlich, dass die Aufsichtsstellen von Führungsaufsichten erfahren (§ 54a Abs. 1 StVollstrO) und sich auf diese rechtzeitig einstellen können (§ 54a Abs. 2 Sätze 2 bis 4). Die Staatsanwaltschaft stellt zudem sicher, dass das Gericht Ausgestaltungsentscheidungen (§§ 68a bis 68c) vor einer Entlassung treffen kann (§ 54a Abs. 2 Satz 1 StVollstrO). Während der Führungsaufsicht ist die Staatsanwaltschaft für die Berechnung der Dauer der Führungsaufsicht auch unter Berücksichtigung nicht einzurechnender Zeiten einer behördlichen Verwahrung nach § 68c Abs. 4 Satz 2 zuständig (§ 54a Abs. 4 und 5 StVollstrO). De lege ferenda könnte zumindest die letztgenannte Aufgabe ohne Friktionen der Aufsichtsstelle übertragen werden. Der Straf- und Maßregelvollzug ist als entlassende Anstalt oder bei einem zwischenzeitli- 81 chen Vollzug an der Führungsaufsicht beteiligt. Die Straf- und Maßregelvollzugsgesetze der Länder sehen in diesem Zusammenhang Öffnungsklauseln vor, die es der Aufsichtsstelle bzw. der Bewährungshilfe erlauben, sich an vollzugsrechtlichen Entscheidungen zu beteiligen und während des Vollzugs Kontakt zum Verurteilten aufzunehmen oder diesen zu halten; vgl. Vorbem. §§ 68 ff. Rdn. 43 ff.

110 Fischer Rdn. 10; Matt/Renzikowski/Eschelbach Rdn. 15; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 20; SSW/Jehle Rdn. 10. 111 Vgl. BTDrucks. 16/4740 S. 25. 112 OLG Dresden Beschl. v. 5.7.2015 – 2 Ws 313/13. 943

Baur

§ 68a StGB

Aufsichtsstelle, Bewährungshilfe, forensische Ambulanz

Ist eine Weisung nach § 68b Abs. 1 Satz 1 Nr. 12 (elektronische Aufenthaltsüberwachung) erteilt, sieht § 463a Abs. 4 Satz 4 StPO vor, dass die Aufsichtsstelle die Erhebung und Verarbeitung der entsprechenden Daten durch die Polizeibehörden vornehmen lassen kann. Die Vorschrift greift derzeit ins Leere, weil diese Aufgabe von der Gemeinsamen Überwachungsstelle der Länder (GÜL) wahrgenommen wird. § 68b Abs. 5 bezieht schließlich allgemeinpsychiatrische Versorgungsstrukturen (niedergelassene Psychiater und Psychotherapeuten, aber auch Suchtberatungsstellen und betreute Wohneinrichtungen) in die Führungsaufsicht ein. 83 Abgesehen von den genannten Fällen sind an der Umsetzung der Führungsaufsicht regelmäßig noch eine Vielzahl weiterer Akteure beteiligt.113 Denn Verurteilte, die unter Führungsaufsicht stehen, lösen häufig die Zuständigkeit weiterer Behörden und Einrichtungen aus. § 463a Abs. 1 Satz 1 StPO erlaubt der Aufsichtsstelle eine enge und koordinierende Zusammenarbeit mit diesen anderen Akteuren. In eigener Zuständigkeit beteiligt sind etwa Polizeibehörden (s. Vorbem. §§ 68 ff. Rdn. 53 ff), aber auch Strafverfolgungsbehörden und Strafgerichte (bei neuen Straftaten, auch nach § 145a). Zu denken ist ferner an Sozialbehörden, wenn es um die Sicherung der Grundbedürfnisse des Verurteilten (vgl. u. a. § 68b Abs. 1 Satz 1 Nr. 9) oder die Kostentragung für bestimmte (Heilbehandlungs-)Maßnahmen geht, aber auch an Jugendämter, etwa wenn sich im familiären oder sozialen Umfeld des Verurteilten Minderjährige befinden, die es zu schützen gilt (zu Kontaktverboten im familiären Bereich vgl. § 68b Rdn. 93).

82

113 Vgl. dazu Baur (2015) 227 ff. Baur

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§ 68b Weisungen 1

(1)

Das Gericht kann die verurteilte Person für die Dauer der Führungsaufsicht oder für eine kürzere Zeit anweisen, 1. den Wohn- oder Aufenthaltsort oder einen bestimmten Bereich nicht ohne Erlaubnis der Aufsichtsstelle zu verlassen, 2. sich nicht an bestimmten Orten aufzuhalten, die ihr Gelegenheit oder Anreiz zu weiteren Straftaten bieten können, 3. zu der verletzten Person oder bestimmten Personen oder Personen einer bestimmten Gruppe, die ihr Gelegenheit oder Anreiz zu weiteren Straftaten bieten können, keinen Kontakt aufzunehmen, mit ihnen nicht zu verkehren, sie nicht zu beschäftigen, auszubilden oder zu beherbergen, 4. bestimmte Tätigkeiten nicht auszuüben, die sie nach den Umständen zu Straftaten missbrauchen kann, 5. bestimmte Gegenstände, die ihr Gelegenheit oder Anreiz zu weiteren Straftaten bieten können, nicht zu besitzen, bei sich zu führen oder verwahren zu lassen, 6. Kraftfahrzeuge oder bestimmte Arten von Kraftfahrzeugen oder von anderen Fahrzeugen nicht zu halten oder zu führen, die sie nach den Umständen zu Straftaten missbrauchen kann, 7. sich zu bestimmten Zeiten bei der Aufsichtsstelle, einer bestimmten Dienststelle oder der Bewährungshelferin oder dem Bewährungshelfer zu melden, 8. jeden Wechsel der Wohnung oder des Arbeitsplatzes unverzüglich der Aufsichtsstelle zu melden, 9. sich im Fall der Erwerbslosigkeit bei der zuständigen Agentur für Arbeit oder einer anderen zur Arbeitsvermittlung zugelassenen Stelle zu melden, 10. keine alkoholischen Getränke oder andere berauschende Mittel zu sich zu nehmen, wenn aufgrund bestimmter Tatsachen Gründe für die Annahme bestehen, dass der Konsum solcher Mittel zur Begehung weiterer Straftaten beitragen wird, und sich Alkohol- oder Suchtmittelkontrollen zu unterziehen, die nicht mit einem körperlichen Eingriff verbunden sind, 11. sich zu bestimmten Zeiten oder in bestimmten Abständen bei einer Ärztin oder einem Arzt, einer Psychotherapeutin oder einem Psychotherapeuten oder einer forensischen Ambulanz vorzustellen oder 12. die für eine elektronische Überwachung ihres Aufenthaltsortes erforderlichen technischen Mittel ständig in betriebsbereitem Zustand bei sich zu führen und deren Funktionsfähigkeit nicht zu beeinträchtigen. 2 Das Gericht hat in seiner Weisung das verbotene oder verlangte Verhalten genau zu bestimmen. 3Eine Weisung nach Satz 1 Nummer 12 ist, unbeschadet des Satzes 5, nur zulässig, wenn 1. die Führungsaufsicht auf Grund der vollständigen Vollstreckung einer Freiheitsstrafe oder Gesamtfreiheitsstrafe von mindestens drei Jahren oder auf Grund einer erledigten Maßregel eingetreten ist, 2. die Freiheitsstrafe oder Gesamtfreiheitsstrafe oder die Unterbringung wegen einer oder mehrerer Straftaten der in § 66 Absatz 3 Satz 1 genannten Art verhängt oder angeordnet wurde, 3. die Gefahr besteht, dass die verurteilte Person weitere Straftaten der in § 66 Absatz 3 Satz 1 genannten Art begehen wird, und 4. die Weisung erforderlich erscheint, um die verurteilte Person durch die Möglichkeit der Datenverwendung nach § 463a Absatz 4 Satz 2 der Strafprozessordnung, insbesondere durch die Überwachung der Erfüllung einer nach Satz 1 Nummer 1 oder 2 auferlegten Weisung, von der Begehung weiterer Straftaten der in § 66 Absatz 3 Satz 1 genannten Art abzuhalten.

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https://doi.org/10.1515/9783110491289-042

§ 68b StGB

Weisungen

4

(2)

(3) (4)

(5)

Die Voraussetzungen von Satz 3 Nummer 1 in Verbindung mit Nummer 2 liegen unabhängig davon vor, ob die dort genannte Führungsaufsicht nach § 68e Absatz 1 Satz 1 beendet ist. 5Abweichend von Satz 3 Nummer 1 genügt eine Freiheits- oder Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren, wenn diese wegen einer oder mehrerer Straftaten verhängt worden ist, die unter den Ersten oder Siebenten Abschnitt des Besonderen Teils fallen; zu den in Satz 3 Nummer 2 bis 4 genannten Straftaten gehört auch eine Straftat nach § 129a Absatz 5 Satz 2, auch in Verbindung mit § 129b Absatz 1. 1 Das Gericht kann der verurteilten Person für die Dauer der Führungsaufsicht oder für eine kürzere Zeit weitere Weisungen erteilen, insbesondere solche, die sich auf Ausbildung, Arbeit, Freizeit, die Ordnung der wirtschaftlichen Verhältnisse oder die Erfüllung von Unterhaltspflichten beziehen. 2Das Gericht kann die verurteilte Person insbesondere anweisen, sich psychiatrisch, psycho- oder sozialtherapeutisch betreuen und behandeln zu lassen (Therapieweisung). 3Die Betreuung und Behandlung kann durch eine forensische Ambulanz erfolgen. 4§ 56c Abs. 3 gilt entsprechend, auch für die Weisung, sich Alkohol- oder Suchtmittelkontrollen zu unterziehen, die mit körperlichen Eingriffen verbunden sind. Bei den Weisungen dürfen an die Lebensführung der verurteilten Person keine unzumutbaren Anforderungen gestellt werden. Wenn mit Eintritt der Führungsaufsicht eine bereits bestehende Führungsaufsicht nach § 68e Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 endet, muss das Gericht auch die Weisungen in seine Entscheidung einbeziehen, die im Rahmen der früheren Führungsaufsicht erteilt worden sind. Soweit die Betreuung der verurteilten Person in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 11 oder ihre Behandlung in den Fällen des Absatzes 2 nicht durch eine forensische Ambulanz erfolgt, gilt § 68a Abs. 8 entsprechend.

Schrifttum S. die Angaben bei den Vorbem. §§ 68 ff.

Entstehungsgeschichte Die Vorschrift ist durch das 2. StrRG eingefügt worden und ist seit ihrem Inkrafttreten zum 1. Januar 1975 bis zu den Reformen 2007 und 2011 (s. Vorbem. §§ 68 Rdn. 26 ff.) inhaltlich unverändert geblieben. Art. 44 des Dritten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt (BGBl. I S. 2848) hat 2004 nur eine rein begriffliche Anpassung in Absatz 1 Satz 1 Nr. 9 erforderlich gemacht (Arbeitsamt zu Agentur für Arbeit). Durch Art. 1 Nr. 9 FührAufsRuaÄndG (BGBl. I S. 513) wurde der Katalog strafbewehrter Weisungen nach Absatz 1 mit Wirkung zum 18.4.2007 erstmals erweitert (Nummer 10: suchtmittelbezogene Weisungen; Nummer 11: Vorstellungsweisung) und an den bestehenden Weisungen des Absatzes 1 Satz 1 Nrn. 3, 7 und 8 Änderungen vorgenommen. In Absatz 2 wurde die Therapieweisung als nicht strafbewehrte Weisungsmöglichkeit hervorgehoben und legaldefiniert (Absatz 2 Satz 2) sowie die forensische Ambulanz als eine mögliche Institution für deren Umsetzung benannt (Absatz 2 Satz 3); wird eine Therapieweisung außerhalb einer forensischen Ambulanz umgesetzt (s. u. a. § 68a Rdn. 42), erstreckt Absatz 5 seither zudem die Regelungen für forensische Ambulanzen auf niedergelassene Behandlungsakteure. In Absatz 2 Satz 4 (zuvor Absatz 2 Satz 3) wird nunmehr die entsprechende Geltung des § 56c Absatz 3 auch für Alkohol- und Suchtmittelkontrollen angeordnet, die mit körperlichen Eingriffen verbunden sind. Ein neu eingefügter Absatz 4 sieht als Folgeänderung des § 68e Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 eine Pflicht zur Berücksichtigung von „Altweisungen“ vor. Durch das Gesetz zur Neuordnung des Rechts der Sicherungsverwahrung und zu begleitenden Regelungen (BGBl. I S. 2300) mit Wirkung zum 1.1.2011 wurde in Absatz 1 Satz 1 Nr. 12 die sogenannte elektronische Aufenthaltsüberwachung eingeführt und deren Anordnungsvoraussetzungen in Absatz 1 Satz 3 und Satz 4 näher bestimmt. Mit Wirkung zum 1.7.2017 (Dreiundfünfzigstes Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches – Ausweitung des Maßregelrechts bei extremistischen Straftätern, BGBl. I S. 1612) wurde der Anwendungsbereich der elektronischen Aufenthaltsüberwachung ausgeweitet.

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Übersicht

StGB § 68b

Übersicht I. 1.

2.

3. 4. 5. II. 1. 2. 3. 4. 5. 6.

Allgemeines 1 1 Rechtshistorische Entwicklung 1 a) Polizeiaufsicht b) Schaffung der Führungsaufsicht 2 1975 3 c) Führungsaufsichtsreform 2007 4 d) Ergänzungen 2011 und 2017 Weisungen als zentrales Handlungs- und Ausge6 staltungsinstrument a) Systematisierung der einzelnen Weisun6 gen 11 b) Prozess der Weisungserteilung c) Herausforderungen bei der Weisungsertei19 lung Verfassungsmäßigkeit des § 68b sowie einzelner 24 Weisungsmöglichkeiten 29 Rechtstatsächliche Erkenntnisse 33 Rechtspolitischer Handlungsbedarf Rechtliche Grenzen der Weisungsertei38 lung 38 Zulässige Weisungszwecke Konnexitätserfordernis; Beachtungsgebot für 41 Altweisungen (Absatz 4) 47 Individualisierung und Begründung 50 Bestimmtheit Verhältnismäßigkeit und Zumutbarkeit (Ab54 satz 3) 58 Konkurrierende gesetzliche Regelungen

4.

5.

6.

7. III. 1. 2. IV. 1.

2.

3.

947

Durchsetzbarkeit von Weisungen und Kostentra63 gung 63 Durchsetzbarkeit 64 Kostentragung Einzelne strafbewehrte Weisungen nach Ab68 satz 1 Aufenthaltsbezogene Weisungen (Satz 1 Nr. 1 68 und Nr. 2) 68 a) Zwecke und Voraussetzungen b) Verhältnismäßigkeits- und Zumutbarkeits73 grenzen 78 c) Bestimmtheitsanforderungen 80 d) Maßregelzweckgefährdung (§ 145a) e) Erlaubniserteilung (Absatz 1 Satz 1 81 Nr. 1) 84 Kontaktverbote (Satz 1 Nr. 3) 84 a) Zwecke und Voraussetzungen b) Verhältnismäßigkeits- und Zumutbarkeits91 grenzen 95 c) Bestimmtheitsanforderungen 97 d) Maßregelzweckgefährdung (§ 145a) 98 Tätigkeitsverbote (Satz 1 Nr. 4)

98 Zwecke und Voraussetzungen Verhältnismäßigkeits- und Zumutbarkeits101 grenzen 103 c) Bestimmtheitsanforderungen d) Maßregelzweckgefährdung 104 (§ 145a) Gegenstandsbezogene Weisungen (Satz 1 Nrn. 5 105 und 6) 105 a) Zwecke und Voraussetzungen b) Verhältnismäßigkeits- und Zumutbarkeits109 grenzen 111 c) Bestimmtheitsanforderungen d) Maßregelzweckgefährdung 113 (§ 145a) Melde- und Vorstellungsweisungen (Satz 1 114 Nrn. 7–9 und Nr. 11) 114 a) Zwecke und Voraussetzungen b) Verhältnismäßigkeits- und Zumutbarkeits122 grenzen 124 c) Bestimmtheitsanforderungen d) Maßregelzweckgefährdung 127 (§ 145a) 129 Suchtmittelbezogene Weisungen 129 a) Zwecke und Voraussetzungen b) Verhältnismäßigkeits- und Zumutbarkeits134 grenzen 138 c) Bestimmtheitsanforderungen d) Maßregelzweckgefährdung 140 (§ 145a) Elektronische Aufenthaltsüberwachung (Satz 1 142 Nr. 12; Sätze 3 bis 5) 142 a) Zwecke und Voraussetzungen b) Verhältnismäßigkeits- und Zumutbarkeits153 grenzen 154 c) Bestimmtheitsanforderungen d) Maßregelzweckgefährdung 155 (§ 145a) a) b)

V. 1. 2.

VI.

Nicht strafbewehrte Weisungen nach Ab157 satz 2 157 Allgemeines 164 Einzelne Weisungsmöglichkeiten 164 a) Ausbildung und Arbeit 165 b) Freizeit c) Ordnung der wirtschaftlichen Verhältnisse; 166 Erfüllung von Unterhaltspflichten d) Therapieweisung (Absatz 2 Satz 2 und 167 3) e) Weitere praxisrelevante Weisungsmöglich173 keiten Strafprozessuale und vollstreckungsrechtliche 178 Bezüge

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§ 68b StGB

Weisungen

I. Allgemeines 1. Rechtshistorische Entwicklung 1 a) Polizeiaufsicht. Bis zur Schaffung der Führungsaufsicht zum 1.1.1975 waren die maßgeblichen Handlungsinstrumente außerhalb des Strafrechts geregelt (s. auch Vorbem. §§ 68 ff. Rdn. 22 f.). Nach § 39 Nr. 1 (R)StGB konnte dem Verurteilten lediglich von der höheren Landespolizeibehörde der Aufenthalt an einzelnen bestimmten Orten untersagt werden. Weder eine „Verstrickung“ („Konfination“), also eine besonders enge Ausgestaltung dieses Aufenthaltsverbots mit der Folge, dass eine lokale Bindung des Verurteilten entsteht, noch eine faktische Landesverweisung waren nach damals herrschender Meinung von der Vorschrift gedeckt.1 Eine Landesverweisung gestattete jedoch ausdrücklich § 39 Nr. 2 (R)StGB, allerdings nur für ausländische Verurteilte. Weitere Ge- und Verbote für Verurteilte sahen die strafrechtlichen Regelungen zur Polizeiaufsicht nicht vor. Zu weiteren strafprozessualen Eingriffsbefugnissen s. Vorbem. §§ 68 ff. Rdn. 22. Seine eigentlichen Vorläufer hatte § 68b deshalb in umfangreichen Polizeiverordnungen der Länder, die – ähnlich dem heutigen Weisungskatalog in Absatz 1 – sogenannte Instruktionen enthielten. So sah etwa ein Erlass des Reichs- und preußischen Ministers des Inneren vom 14.12.1937 für Verurteilte unter Polizeiaufsicht umfangreiche Melde- und Anzeigegebote sowie Alkohol-, Aufenthalts-, Kontakt- und Tätigkeitsverbote vor.2 Das zeitgenössische kriminologische Schrifttum betonte in diesem Zusammenhang schon früh, dass ein Mindestmaß an Risiko im Interesse einer Resozialisierung des Straftäters eingegangen und deshalb Zurückhaltung bei der Aufsicht geübt werden müsse.3 Mit der Zeit fand diese Erkenntnis zumindest in einzelnen polizeilichen Regelungen ihren Niederschlag; sie formulierten Zumutbarkeitsgrenzen und betonten die Notwendigkeit einer „Schonung“ der Verurteilten unter Polizeiaufsicht aus Gründen ihrer Resozialisierung. So hob beispielsweise der bayerische Ministerialerlass über den Vollzug des Landesstraf- und Verordnungsgesetzes vom 30.11.1956 (Abschnitt XI zu § 45 LStVG) hervor, dass die Überwachung nicht das Fortkommen der Verurteilten hindern dürfe, weshalb insbesondere von amtlichen Erkundigungen bei Arbeitgebern Abstand zu nehmen sei.4

2 b) Schaffung der Führungsaufsicht 1975. Neben der Frage, wie die Führungsaufsicht organisatorisch aufzustellen sei (s. § 68a Rdn. 6), war deren Ausgestaltung über Verhaltensvorgaben Gegenstand kontrovers geführter Diskussionen der Großen Strafrechtskommission.5 Dabei ging es teilweise um Fragen der Grundausrichtung der Sicherungs- bzw. Führungsaufsicht, teilweise aber auch um Detailfragen einzelner Weisungen. Im Zentrum stand vor allem die Frage, wie umfangreich die Weisungsmöglichkeiten sein sollten. Man befürchtete, dass eine zu weitgehende Regelung zu einer Überakzentuierung des Sicherungszwecks und damit zu einer Gefährdung der Resozialisierung führen könne.6 Es müsse zudem aus verfassungsrechtlicher Sicht dafür gesorgt werden, dass sich die Überwachung auf kriminalitätsrelevante Teilbereiche der Lebensführung beschränke.7 Eine umfassende Generalklausel für die Weisungserteilung sah 1 Fuhr (1892) 69 f; Hassenpflug S. 50; Venter S. 21 f. 2 Erlass des Reichs- und preußischen Ministers des Innern vom 14.12.1937 – Pol SKr 3 Nr. 1682/37; abgedr. bei Hassenpflug (1963) 142 ff; zur umstrittenen rechtlichen Zulässigkeit solcher Instruktionen vgl. Baur (2015) 290 f. Fuhr (1892) 163 f. Abgedr. bei Hassenpflug S. 140 ff. Vgl. dazu ausführlich auch zu den einzelnen Weisungen Baur (2015) 293 ff. Niederschriften über die Sitzungen der Großen Strafrechtskommission, 3. Band, 26.–37. Sitzung (1958), 238 f (Lange und Skott). 7 Niederschriften über die Sitzungen der Großen Strafrechtskommission, 1. Band, 1.–13. Sitzung (1956), 291 (Wiechmann).

3 4 5 6

Baur

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I. Allgemeines

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man auch aus Bestimmtheitsgründen und vor dem Hintergrund der Strafbewehrung kritisch.8 Gleichwohl müsse ein Katalog zulässiger Weisungen umfangreich ausfallen, um angesichts der Unterschiedlichkeit der Verurteilten eine weitgehende Beweglichkeit zu haben.9 Am Ende einigte man sich auf neun strafbewehrte Weisungen (Absatz 1 Satz 1 Nrn. 1 bis 9) und eine ergänzende, nicht strafbewehrte und über Beispiele konturierte Generalklausel (Absatz 2 Satz 1). Die Verantwortung, die einzelne Führungsaufsicht zurückhaltend und ausgewogen zu gestalten, sah man beim zuständigen Richter.10 Von einem inhaltlichen Zusammenhang zum Anlassdelikt sollte die Weisungserteilung nicht abhängig sein; auf eine entsprechende gesetzliche Einschränkung wurde bewusst verzichtet.11

c) Führungsaufsichtsreform 2007. Bis 2007 blieb § 68b inhaltlich weitgehend unverändert. 3 Der sorgfältig erarbeiteten Reform ging eine Umfrage des Strafrechtsausschusses der Länder voraus, aus der die Forderung nach einer Erweiterung der gesetzlich vorgesehenen Weisungsmöglichkeiten hervorging. Vereinzelt wurde der Verzicht auf einen abschließenden Katalog strafbewehrter Weisungen zugunsten einer strafbewehrten und über Regelbeispiele konturierten Generalklausel gefordert.12 Andere Stimmen sprachen sich dafür aus, die Strafbewehrung auch auf Absatz 2 zu erstrecken.13 Letztlich hielt man aber an der Grundstruktur des § 68b fest. Neben der Hervorhebung der Therapieweisung in Absatz 2 Satz 2 wurden im Bereich des Absatzes 1 insgesamt fünf strafbewehrte Weisungen bzw. Weisungsmodalitäten neu eingeführt und zwei Weisungserweiterungen geregelt: In Absatz 1 Satz 1 Nr. 3 wird die verletzte Person eigens erwähnt und dadurch ein Kontaktaufnahme- und Verkehrsverbot ermöglicht, das zum Zwecke des Tatopferschutzes und unabhängig von kriminogenen Einflussfaktoren verhängt werden kann. Zusätzlich verschärft wurde die Weisung in Absatz 1 Satz 1 Nr. 3 dadurch, dass das bisher schon vorhandene und von kriminogenen Faktoren abhängige Beschäftigungs-, Ausbildungs- und Beherbergungsverbot um ein allgemeines Kontaktaufnahme- und Verkehrsverbot erweitert wurde. Mit der Suchtmittelkonsumverbots- und der Suchtmittelkontrollweisung in Nummer 10 wurden zwei weitere eigenständige Weisungsmöglichkeiten geschaffen. In Absatz 1 Satz 1 Nr. 11 wurde die Vorstellungsweisung neu aufgenommen und als nicht strafbewehrtes Pendant dazu in Absatz 2 Satz 2 die sog. Therapieweisung hervorgehoben. Eine Erweiterung erfuhren schließlich die strafbewehrten Melde- und Anzeigepflichten: Absatz 1 Satz 1 Nr. 7 wurde ausgedehnt, indem der Bewährungshelfer persönlich als meldepflichtige Stelle eingefügt wurde. Nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 8 kann der Proband nunmehr verpflichtet werden, nicht nur eine Veränderung des Wohnorts, sondern auch der Wohnung, also des konkreten Wohnsitzes, der Führungsaufsichtsstelle anzuzeigen. d) Ergänzungen 2011 und 2017. Infolge der Rechtsprechung des EGMR zur nachträglichen 4 Sicherungsverwahrung und als Reaktion auf die Entlassung Sicherungsverwahrter ergänzte der Gesetzgeber die strafbewehrte Weisung nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 12 (elektronische Aufenthaltsüberwachung) und machte deren Anordnung – angesichts ihrer hohen Eingriffsintensi8 Niederschriften über die Sitzungen der Großen Strafrechtskommission, 1. Band, 1.–13. Sitzung (1956), 287 (Haager) sowie 291, 388 (Skott).

9 Niederschriften über die Sitzungen der Großen Strafrechtskommission, 3. Band, 26.–37. Sitzung (1958), 242 (Koffka).

10 Niederschriften über die Sitzungen der Großen Strafrechtskommission, 3. Band, 26.–37. Sitzung (1958), 284 (Krille). 11 Niederschriften über die Sitzungen der Großen Strafrechtskommission, 12. Band (1959), 360 f (Schafheutle). 12 Strafrechtsausschuss der Konferenz der Justizministerinnen und Justizminister, „Neufassung der Vorschriften über die Führungsaufsicht: Länderauswertung und Empfehlungen“. Unveröffentlichter Bericht 2004 19 f. 13 Bericht des Strafrechtsausschusses (Fn. 12), 18. 949

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tät – von zusätzlichen Bedingungen abhängig. Im Gesetzgebungsverfahren beurteilten die Sachverständigen die Neuregelung eher zurückhaltend bis vorsichtig positiv.14 Allerdings stand die Neuregelung spürbar im Windschatten der Änderungen im Recht der Sicherungsverwahrung und war ein eher randständiges Thema des Gesetzgebungsverfahrens. Durch die elektronische Aufenthaltsüberwachung sollte praktisch insbesondere die sog. „24/7-Überwachung“ entlassener Sicherungsverwahrter, also deren polizeirechtlich begründete Dauerobservation, ersetzt werden. Dieser Bezug zur polizeirechtlichen Dauerobservation zeigt sich auch in verfassungsrechtlichen Erwägungen der Gesetzesbegründung. Die elektronische Aufenthaltsüberwachung wird dort als milderes Mittel im Vergleich zur dauerhaften Observation durch die Polizei verortet und die Verhältnismäßigkeit der elektronischen Aufenthaltsüberwachung a maiore ad minus aus einer ansonsten notwendigen und besonders stigmatisierenden polizeilichen Dauerobservation gefolgert.15 Überlegungen zur sozialen Stigmatisierung durch die elektronische Aufenthaltsüberwachung finden sich in der Begründung des Gesetzentwurfs nicht. Mit Blick auf Konstellationen jenseits der EGMR-Parallelfälle wurde sie als milderes Mittel im Vergleich zur stationären Unterbringung im Maßregelvollzug und hier vor allem zur Sicherungsverwahrung charakterisiert, weil mit dem entsprechenden Ausbau der Führungsaufsicht eine Freiheitsentziehung überflüssig werden könne.16 Man rechnete im Zuge der Neuregelung mit einem raschen Anstieg der Fallzahlen.17 Auf Vorgaben zur technischen Umsetzung verzichtete der Gesetzgeber; der Führungsaufsichtsstelle wurde aber bewusst ein Rückgriff auf die polizeiliche Technikinfrastruktur ermöglicht (§ 463a Abs. 4 Satz 4 StPO; s. auch Vorbem. §§ 68 Rdn. 59 ff. sowie § 68a Rdn. 82). In der Folge wurde durch Staatsvertrag die Gemeinsame Überwachungsstelle der Länder (GÜL) gegründet (s. § 68a Rdn. 4). 5 Unter dem Eindruck des Anschlags auf den Berliner Weihnachtsmarkt am 19.12.2016 ist durch das Dreiundfünfzigste Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches – Ausweitung des Maßregelrechts bei extremistischen Straftätern (BGBl. I S. 1612, mit Wirkung zum 1.7.2017) auch der Anwendungsbereich der elektronisches Aufenthaltsüberwachung geweitet worden. In Folge einer Ergänzung des § 66 Abs. 3 Satz 1 sind nunmehr extremistische Straftäter erfasst; für terrorismusbezogene Straftaten ist zudem die geforderte Strafschwelle auf zwei Jahre abgesenkt (Absatz 1 Satz 5). Die Weitung wurde als wenig tauglich kritisiert, weil extremistische Straftäter von den Präventionsmechanismen einer im Strafrecht geregelten elektronischen Aufenthaltsüberwachung nicht erreicht würden. Das Instrument könne bei diesem Täterkreis nur bei einer – im Recht der Führungsaufsicht bislang unzulässigen (§ 463a Abs. 4 StPO) – Echtzeitauswertung der Aufenthaltsdaten und der systematischen Analyse von Bewegungsmustern sowie einer daran anknüpfenden polizeilichen Intervention präventiv wirksam werden (vgl. dazu Baur KriPoZ 2017 119, 121 ff).

2. Weisungen als zentrales Handlungs- und Ausgestaltungsinstrument 6 a) Systematisierung der einzelnen Weisungen. Als zentrale Ausgestaltungsvorschrift prägt § 68b die Führungsaufsicht. Sie gibt das Handlungsinstrumentarium vor, das es ermöglichen soll, ein Umfeld zu schaffen, mit dessen Hilfe einerseits unmittelbar der Gefahr neuer Straftaten begegnet (Kriminalprävention durch Sicherung) und andererseits ein die Resozialisierung fördernder Beitrag geleistet werden kann (Kriminalprävention durch Besserung). Dafür können dem Verurteilten Weisungen erteilt, also ihm kriminalpräventive Verhaltenspflichten vorgegeben und verbindliche Gebote und Verbote auferlegt werden. Sie finden ihre rechtliche Grundlage entwe14 Vgl. dazu die sachverständigen Stellungnahmen im Gesetzgebungsverfahren von Heuer (2010) 4; Leygraf (2010) 4; Radtke (2010) 21 und Scharmer (2010) 14. 15 Vgl. BTDrucks. 17/3403 S. 19; krit. hierzu Pollähne Bürgerrechte&Polizei/CILIP 2011 69. 16 BTDrucks. 17/3403 S. 19. 17 Vgl. u. a. Brauneisen StV 2011 316. Baur

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der im abschließenden Weisungskatalog des Absatzes 1 oder in der durch die Hervorhebungen bestimmter Weisungsmöglichkeiten konturierten, aber nicht abschließenden Generalklausel des Absatzes 2 Satz 1. Abgesehen davon, dass durch Weisungen dem Verurteilten entweder Verhaltenspflichten auferlegt oder ihm gegenüber Verhaltensverbote ausgesprochen werden können, lassen sich die Weisungen des § 68b noch nach weiteren Kriterien ordnen. Abzugrenzen sind zunächst strafbewehrte und nicht strafbewehrte Weisungen. Weisungen, die wirksam auf der Grundlage des Absatzes 1 erteilt worden sind, genießen den Strafrechtsschutz des § 145a. Wird durch einen vorsätzlichen Weisungsverstoß der Maßregelzweck gefährdet, kann dies mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren geahndet bzw. eine (freiheitsentziehende) Maßregel angeordnet werden.18 Weisungen nach Absatz 2 sind hingegen nicht strafbewehrt. Zur Durchsetzbarkeit der einzelnen Weisungen s. auch Rdn. 63. Absatz 1 entfaltet im Verhältnis zu Absatz 2 keine Sperrwirkung. Das weisungserteilende Gericht kann also erstens bewusst auf eine Strafbewehrung verzichten, indem es eine Weisung, die die Voraussetzungen des Absatzes 1 erfüllt, ausdrücklich auf der Grundlage des Absatzes 2 erteilt. Dies kann etwa aus Verhältnismäßigkeitsgründen geboten sein, um einen Verurteilten nicht mit einer illegitimen Strafdrohung zu konfrontieren. Zweitens kann das Gericht Weisungen erteilen, die zwar einer Weisung nach Absatz 1 Satz 1 ähnlich sind, die dort genannten Voraussetzungen aber nicht vollauf erfüllen (etwa Meldepflichten bei der Polizei); s. auch Rdn. 82. Insofern kommt Absatz 2 Satz 1 auch eine Auffangfunktion für den Fall zu, dass das Gericht unabsichtlich die Voraussetzungen einer strafbewehrten Weisung verfehlt. In diesem Fall behält die Weisung in nicht strafbewehrter Form ihre Verbindlichkeit.19 Da ein und dieselbe Weisung sowohl auf Absatz 1 als auch auf Absatz 2 gestützt werden kann, ist aus Bestimmtheitsgründen die jeweilige Grundlage explizit im weisungserteilenden Beschluss zu benennen. Fehlt eine solche Benennung, gilt eine Weisung als auf der Grundlage des Absatzes 2 erteilt und ein Weisungsverstoß ist nicht strafbar. Die Weisungen lassen sich ferner ihrer Funktion nach unterscheiden. In Abhängigkeit ihres kriminalpräventiven Beitrags können so vier Weisungsgruppen gebildet werden: Eine erste Gruppe von Weisungen dient dazu, die Überwachung des Verurteilten – zuvorderst durch die Organe der Führungsaufsicht – zu gewährleisten (Überwachungsweisungen). Mit der Hilfe zweier anderer Weisungsgruppen sollen bestimmte kriminalitätsgefährliche Verhaltensbereiche engmaschig kontrolliert (Kontrollweisungen) oder gezielt kriminogenen Risikofaktoren entgegengewirkt werden (Sicherungsweisungen). Eine vierte Weisungsgruppe soll die Rahmenbedingungen einer resozialisierenden Unterstützung schaffen (Besserungsweisungen). Zu den Überwachungsweisungen zählen neben dem Aufenthaltsgebot nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 die Meldeweisungen des Absatzes 1 Satz 1 Nrn. 7 und 8. Kontrollweisungen sind die Suchmittelkontrollen nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 10 Alt. 2, die Vorstellungsweisung nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 11 und auch die elektronische Aufenthaltsüberwachung nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 12; Sicherungsweisungen können auf der Grundlage von Absatz 1 Satz 1 Nrn. 2 bis 6 sowie Nrn. 9 und 10 (Konsumverbot) erteilt werden. Auch die elektronische Aufenthaltsüberwachung nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 12 kann als Sicherungsweisung gestaltet werden (s. Rdn. 146). Besserungsweisungen finden richtigerweise allein in Absatz 2 ihre rechtliche Grundlage (vgl. Rdn. 10). Nicht recht in dieses Schema passt die Weisung nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 3, keinen Kontakt zur verletzten Person aufzunehmen. Die Weisung verfolgt kein kriminalpräventives Ziel, sondern dient dazu, eine Belastung des Tatopfers durch einen aufgedrängten neuerlichen Täterkontakt zu vermeiden (s. Rdn. 84). Überwachungs-, Kontroll- und Sicherungsweisungen können strafbewehrt auf der Grundlage des Absatzes 1 und nicht strafbewehrt nach Absatz 2 Satz 1 erteilt werden (zur fehlenden Sperrwirkung s. bereits Rdn. 8). Unzulässig sind hingegen strafbewehrte Besserungsweisungen. Deren Strafbewehrung scheitert an zwei grundsätzlichen Erwägungen: Erstens ist die straf18 Zur Zulässigkeit einer Unterbringung nach § 63 StGB vgl. Baur JR 2017 413 ff. 19 Vgl. dazu OLG Hamm R&P 2010 98 f; aA noch Baur (2015) 324. 951

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bewehrte Erzwingung einer für Besserungsweisungen regelmäßig notwendigen Mitwirkungsund Kooperationsbereitschaft des Verurteilten nur bedingt möglich. Soll zweitens über § 145a nicht bloßer und allenfalls mittelbar kriminalitätsgefährlicher Ungehorsam bestraft werden, lässt sich die Strafbewehrung einer Weisung zudem nur über eine hinreichend konkrete und vom Weisungsverstoß indizierte unmittelbare Kriminalitätsgefahr legitimieren. Strafbewehrte Weisungen müssen daher eine unmittelbare Gegenmaßnahme für eine Kriminalitätsgefahr sein, die vom Verurteilten ausgeht. An dieser Unmittelbarkeit zwischen kriminalitätsrelevanter Gefahrenlage und sichernder Intervention fehlt es, wenn der Zweck einer Weisung primär in der Besserung des Verurteilten besteht und die Kriminalitätsgefahr nur vermittelt über einen erzielten Resozialisierungserfolg gemindert werden soll.20

11 b) Prozess der Weisungserteilung. Die Ausgestaltung der Führungsaufsicht durch gerichtlich erteilte Weisungen entspricht der Sache nach der Erstellung eines Vollzugs- und Behandlungsplans bei freiheitsentziehenden strafrechtlichen Maßnahmen. Dabei ist die Weisungserteilung jedoch in vielerlei Hinsicht ein noch anspruchsvollerer und sehr komplexer Vorgang. Dies hängt zunächst einmal damit zusammen, dass durch Weisungen nicht nur zuvorderst resozialisierungsfördernde Angebote zu machen sind, sondern auch Sicherungsstrukturen in Freiheit aktiv gestaltet werden müssen. Hinzukommt, dass § 68b – mit Ausnahme der Regelungen zur elektronischen Aufenthaltsüberwachung in Absatz 1 Satz 3 bis 5 – dem Gericht keine Vorgaben macht, unter welchen Voraussetzungen welche Weisung zu erteilen ist (vgl. auch Vorbem. §§ 68 ff. Rdn. 30). Das weisungserteilende Gericht muss daher in eigener Verantwortung aus dem „Angebot“ des § 68b diejenigen Weisungen auswählen und individuell gestalten, die für den Einzelfall kriminalpräventiv zweckmäßig und verhältnismäßig sind (vgl. Rdn. 47 ff.). Dafür muss das Gericht eine zweifache Legalprognose anstellen; im Einzelnen: 12 Voraussetzung für die Weisungserteilung ist zunächst einmal eine Gefahrprognose. Das weisungserteilende Gericht muss das Ausmaß und die Art der Gefahr neuer Straftaten durch den Verurteilten abschätzen. Es ist dafür die Frage zu beantworten, welches Risiko neuer Straftaten und damit verbunden, welche Gefahren für die Allgemeinheit durch den Verurteilten drohen und mit welcher Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass sich diese verwirklichen. Diese Gefahrprognose gibt das Maß für die Intensität der anzustrebenden Intervention vor und legt in rechtlicher Hinsicht deren Verhältnismäßigkeits- und Zumutbarkeitsgrenzen fest. 13 An die Gefahrprognose schließt eine Interventionsprognose an, deren Ziel die Auswahl und individuelle Anpassung einzelner Weisungen ist. Um die kriminalpräventive Wirksamkeit einzelner Weisungen abschätzen zu können, muss das Gericht eine Hypothese über Risikofaktoren und mögliche Entstehungszusammenhänge erneuter Kriminalität bilden. Nur so ist die Erteilung geeigneter Weisungen, die entweder gezielt auf kriminogene Risikofaktoren und Entstehungszusammenhänge einwirken oder zumindest für eine fortlaufende Überwachung dieser Risikofaktoren sorgen, gewährleistet. 14 An die Gefahr- und die Interventionsprognose sind keine überspannten Anforderungen zu stellen. Denn die Gefährlichkeit des Verurteilten wird bereits durch den Eintrittsgrund der Führungsaufsicht indiziert (vgl. auch Vorbem. §§ 68 ff. Rdn. 3 und 17). Eine zurückhaltende Überwachung des Verurteilten – etwa durch weitläufig gestaltete Meldeweisungen (Absatz 1 Satz 1 Nrn. 7 und 8) – ist damit auch ohne eingehende Gefahrprognose zulässig. Je engmaschiger und eingriffsintensiver die Ausgestaltung sein soll, desto höhere Begründungsanforderungen sind jedoch zu stellen. Für den Maßstab der Interventionsprognose gilt letztlich Ähnliches. Für die Erteilung einer Weisung genügt es, wenn diese erforderlich erscheint, um den Verurteilten von der Begehung neuer Straftaten abzuhalten (vgl. zu diesem Maßstab auch Absatz 1 Satz 3 Nr. 4). Die Anlasstat samt ihren kriminologischen Hintergründen und das Vollzugsverhalten sind dabei gewichtige Faktoren, die in die Gefahr- und Interventionsprognose eingehen müssen. 20 Vgl. dazu Raabe S. 149. Baur

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Die Einholung eines Sachverständigengutachtens ist aufgrund der gelockerten Prognosemaßstäbe (s. Rdn. 14) selbst bei eingriffsintensiven Weisungen wie der elektronischen Aufenthaltsüberwachung regelmäßig nicht geboten.21 Eine Ausnahme bildet insoweit nur § 246a Abs. 2 StPO. Bei Erteilung einer Therapieweisung (Absatz 2 Satz 2) soll ein Sachverständiger über den Zustand des Angeklagten und die Behandlungsaussichten vernommen werden, soweit dies erforderlich dafür ist, festzustellen, ob der Angeklagte einer psychiatrischen, psycho- oder sozialtherapeutischen Behandlung bedarf. Die Einbeziehung einzelner Organe der Führungsaufsicht in die Weisungserteilung (Aufsichtsstelle, Bewährungshilfe und forensische Ambulanz) ist gesetzlich nicht vorgesehen, empfiehlt sich aber, weil diese in der Regel besser einschätzen können, welche Weisungen kriminalpräventiv zweckmäßig und im Einzelfall sinnvoll umzusetzen sind. Zur Einbeziehung der Polizei in die Prognose und Ausgestaltung der Führungsaufsicht vgl. auch Vorbem. §§ 68 ff. Rdn. 58 f. Absatz 4 bestimmt, dass das Gericht bei seiner Weisungserteilung Altweisungen berücksichtigen muss. Altweisungen sind solche Weisungen, die im Rahmen einer früheren und mittlerweile aus Rechtsgründen beendeten Führungsaufsicht erteilt worden sind. Mit der Regelung hat der Gesetzgeber ein Befassungsgebot deklaratorisch hervorgehoben. Auch ohne die Regelung müsste sich das Gericht für eine pflichtgemäße Weisungserteilung mit früheren Ausgestaltungsentscheidungen befassen und diese in seine Entscheidung einbeziehen. Denn eine sachgerechte, umsichtige und konsistente Ausgestaltung der Führungsaufsicht setzt eine kritische Prüfung von Altweisungen voraus. Seinem Wortlaut nach bezieht sich Absatz 4 nur auf den Beendigungsgrund des § 68e Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 (Eintritt einer neuen Führungsaufsicht). Diese Beschränkung überzeugt nur in Teilen. Richtig ist, dass nur beim Beendigungsgrund des § 68e Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 die neue Führungsaufsicht zeitlich unmittelbar an die frühere Führungsaufsicht anschließt; in den anderen Fällen des § 68e Abs. 1 Satz 1 liegt dazwischen eine Zeit freiheitsentziehender Unterbringung. Gleichwohl ist auch in den letztgenannten Fällen der Verlauf der vor der Freiheitsentziehung liegenden Führungsaufsicht bedeutsam und kann wichtige Hinweise für die aktuell anstehenden Ausgestaltungsentscheidungen geben. Die Ausgestaltung der Führungsaufsicht durch Weisungen steht im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts, das rechtlich mehrfach gelenkt und begrenzt wird (s. Rdn. 38 ff.). Es besteht keine Verpflichtung, Weisungen zu erteilen. Die Führungsaufsicht kann sich auch auf eine zurückhaltende Überwachung ohne Weisungen beschränken. Praktikabel ist dies allerdings kaum. Zumindest wird man dem Verurteilten solche Pflichten aufzuerlegen haben, die verhindern, dass er sich der Führungsaufsicht systematisch oder dauerhaft entzieht. Naheliegend sind daher stets Meldeweisungen, insbesondere solche anlässlich eines Wechsels des Aufenthaltsorts (Absatz 1 Satz 1 Nr. 8). Weisungen können zeitlich befristet werden. Das Gericht kann sie für die Dauer der Führungsaufsicht (§ 68c) oder von vornherein für eine kürzere Zeit erteilen. Denkbar ist auch die Auferlegung einmaliger Handlungspflichten. Äußert sich das Gericht nicht zur Geltungsdauer einer Weisung, ist sie für die Gesamtdauer der Führungsaufsicht erteilt. Weisungen können in diesem Fall jedoch über Nachtragsentscheidungen (§ 68d) abgeändert oder aufgehoben werden.

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c) Herausforderungen bei der Weisungserteilung. Die Ausgestaltung der Führungsaufsicht 19 durch Weisungen ist mit verschiedenen Herausforderungen rechtlicher und tatsächlicher Art konfrontiert. Zunächst einmal ist die Tatsachengrundlage, auf der die gerichtlichen Legalprognosen (s. Rdn. 11 ff.) fußen, alles andere als belastbar. Sie besteht zum einen im Anlassdelikt und seiner Entstehung sowie der davorliegenden Kriminalitätsentwicklung des Verurteilten. Je nach Dauer der Freiheitsentziehung infolge des Anlassdelikts kann beides lange Zeit zurückliegen. Zum anderen bestimmt das Vollzugsverhalten über die Legalprognose. Letzteres ist erfah-

21 BTDrucks. 17/3403 S. 37; Brauneisen StV 2011 313. 953

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rungsgemäß ein wenig zuverlässiger Indikator für das zu erwartende Verhalten eines Verurteilten in Freiheit. Eine weitere Problematik besteht darin, dass bei der Führungsaufsicht im Unterschied zu freiheitsentziehenden strafrechtlichen Sanktionen durch die Erteilung von Weisungen nicht nur Besserungsangebote gemacht zu werden brauchen, sondern gleichzeitig weit überwiegend nicht freiheitsentziehende (vgl. jedoch Absatz 2 Satz 4 i. V. m. § 56c Abs. 3 Nr. 2), aber gleichwohl effektive Sicherungsstrukturen hergestellt werden müssen (vgl. auch Vorbem. §§ 68 ff. Rdn. 8). Dabei dürfen weder unzumutbare Anforderungen an die Lebensführung des Verurteilten (Absatz 3) gestellt noch dessen Resozialisierungspotenziale über die Maße beeinträchtigt werden (vgl. auch Rdn. 38 ff.). Eine dritte Schwierigkeit bei der Ausgestaltung der Führungsaufsicht ist das spannungsreiche Verhältnis zwischen Bestimmtheit und Flexibilität. Aus Rechtsgründen müssen Weisungen hinreichend präzise gefasst sein (s. Rdn. 50 ff.). Sicherungsbelange und Betreuungsprozesse sind jedoch dynamisch und setzen eine fortlaufende Adaption an geänderte Verhältnisse beim Verurteilten voraus. Bei Weisungen, die auf eine Betreuung und Behandlung des Verurteilten zielen, sollte zudem den für die Umsetzung verantwortlichen Akteuren (z. B. Therapeuten, aber auch dem zuständigen Bewährungshelfer) ein Mindestmaß an Selbstständigkeit im Sinne einer therapeutischen und sozialarbeiterischen Autonomie zugestanden werden.22 Zwar sind Vorgaben zur inhaltlichen Gestaltung der Betreuungs- oder Behandlungsbeziehung aus Bestimmtheitsgründen meist weder erforderlich noch geboten (vgl. insbesondere Rdn. 171). Anderes gilt jedoch für den äußeren Rahmen der Betreuungs- und Behandlungsbeziehungen. So ist die Intensität bestimmter Maßnahmen – etwa die Häufigkeit eines Kontakts zum Bewährungshelfer oder Therapeuten – regelmäßig gerichtlich vorzugeben. Die Abänderungskompetenz für Weisungen liegt weitgehend beim weisungserteilenden Gericht. Andere Organe der Führungsaufsicht haben keine eigenen Abänderungskompetenzen und können ihren kriminalpräventiven Beitrag daher häufig nicht selbst anpassen.23 Das für eine Anpassung der Weisungen vorgesehene gerichtliche Verfahren nach § 68d Abs. 1 erweist sich in der Praxis meist als zu träge und zu aufwendig. Zu den rechtstatsächlichen Folgen dieser Problematik s. Rdn. 31. Erschwert wird die Weisungserteilung schließlich noch dadurch, dass teilweise erhebliche Rechtsunsicherheiten bestehen und – jedenfalls in einer bundesweiten Perspektive – der Rechtsraum zersplittert ist. Bezüglich der Zulässigkeits-, Bestimmtheits- und Zumutbarkeitsvoraussetzungen der einzelnen Weisungen haben sich vielfach abweichende Praktiken etabliert. (s. Rn. 29). Die Vorgaben der Rechtsprechung bieten vergleichsweise wenig Orientierung, weil diese die rechtlichen Grenzen der Weisungserteilung bisweilen uneinheitlich und wenig konsistent zieht. Dies rührt auch daher, dass das Recht der Führungsaufsicht aus Gründen der strafprozessualen Zuständigkeitsverteilung (vgl. Rdn. 179) fest in den Händen der Oberlandesgerichte liegt; die Zahl bundesgerichtlicher Judikate durch das BVerfG und den BGH nimmt zwar in der Tendenz zu, ist aber nach wie vor gering (vgl. dazu Baur BewHi 2020 203 ff.). Zu den systemwidrig in Absatz 5 geregelten Offenbarungspflichten von Ärzten und Psychotherapeuten, die nicht an eine forensische Ambulanz angebunden sind, vgl. § 68a Rdn. 42 und Rdn. 70.

3. Verfassungsmäßigkeit des § 68b sowie einzelner Weisungsmöglichkeiten 24 An der Verfassungsmäßigkeit des § 68b oder auch nur einzelner dort genannter Weisungsmöglichkeiten bestehen keine Bedenken. Die wenigen vorliegenden Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts beanstanden allenfalls die Verhältnismäßigkeit und Zumutbarkeit der Wei-

22 Vgl. dazu Ostendorf NK Rdn. 5. 23 Für eine Abänderung des Intervalls einer Meldepflicht bei der Bewährungshilfe vgl. BGHSt 58 72 ff. Baur

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sungserteilung im Einzelfall.24 Selbst ausgesprochen eingriffsintensive Weisungsmöglichkeiten, wie etwa die elektronische Aufenthaltsüberwachung (Absatz 1 Satz 1 Nr. 12), stellt das Bundesverfassungsgericht nicht wirklich in Frage (BVerfG Beschluss v. 1.12.2020 – 2 BvR 916/11, 2 BvR 636/12; vgl. dazu auch eingehend Kinzig NStZ 2021, 467 ff).25 Auch an der Verfassungsmäßigkeit der Generalklausel des Absatzes 2 Satz 1 bestehen 25 richtigerweise keine durchgreifenden Zweifel.26 Zwar ließe sich hier ins Feld führen, dass diese nicht hinreichend klar gesetzlich bestimme, welche Grundrechtseingriffe unter welchen Voraussetzungen zulässig seien. Absatz 2 Satz 1 wird jedoch in ausreichender Weise durch die dort beispielhaft hervorgehobenen Weisungsmöglichkeiten, als auch durch die allgemein geltenden rechtlichen Grenzen der Weisungserteilung sowie insbesondere durch die Zwecke der Führungsaufsicht (s. Rdn. 38 ff) konturiert. Hinzukommt, dass auch eine strafrechtlich aufgestellte Gefahrenabwehr über Instrumente verfügen muss, mit denen sie auf nicht vorhergesehene Kriminalitätsgefahren reagieren kann. Sollte sich ein regelmäßiges Bedürfnis nach zusätzlichen Weisungsmöglichkeiten abzeichnen, kann es aber zur Sache des Gesetzgebers werden, mit entsprechenden Ergänzungen nachzusteuern. Zu bislang gesetzlich nicht geregelten, aber möglicherweise praxisrelevanten Weisungen vgl. Rdn. 33. Gegenläufigen Auffassungen im Schrifttum, die die Verfassungsmäßigkeit einzelner, ins- 26 besondere in § 68b Abs. 1 Satz 1 genannter Weisungen in Zweifel ziehen und diese entweder für unzulässig halten oder zumindest in einem Weisungsverstoß keinen verfassungsrechtlich hinreichenden Anlass für eine erneute Strafandrohung (§ 145a) erkennen,27 ist nicht zu folgen. Weisungen sind jedenfalls dann legitim und verfassungsrechtlich unbedenklich, wenn und soweit sie als solche geeignet sind, kriminalpräventiv zu wirken und nicht per se unverhältnismäßig in Grundrechte eingreifen. Auch aus der Strafbewehrung der in Absatz 1 Satz 1 genannten Weisungen folgt keine grundsätzliche Verfassungswidrigkeit.28 Einem im Einzelfall unverhältnismäßigen strafrechtlichen Zugriff kann nämlich über die weiteren Voraussetzungen des § 145a – insbesondere ein enges Verständnis der Maßregelzweckgefährdung – begegnet werden. Werden die Tatbestandsmerkmale des § 145a verständig und restriktiv gehandhabt, ist auch mit der Strafbewehrung der Melde- und Vorstellungsweisungen nach Absatz 1 Satz 1 Nrn. 7 bis 9 und 11 keine unverhältnismäßige Härte verbunden.29 Aus dem Umstand, dass der Verurteilte bereits mit der Weisungserteilung einem Strafbarkeitsrisiko ausgesetzt wird,30 folgt nichts anderes. Dieses Strafbarkeitsrisiko stellt nur eine Verhaltensanforderung an den Verurteilten sicher, die ihrerseits legitim ist, solange die Weisungserteilung im Einzelfall kriminalpräventiv geeignet, verhältnismäßig und zumutbar ist. Verfassungsrechtlich schiene es allein bedenklich, solche (Besserungs-)Weisungen, die ent- 27 weder einer freiwilligen Mitwirkung des Verurteilten bedürfen oder spezifisch grundrechtlich geschützte Belange des Verurteilten berühren, mit einer strafrechtlichen Sanktionsdrohung zwangsweise durchsetzen zu wollen. Vor diesem Hintergrund unterscheidet der Gesetzgeber zu Recht sorgsam zwischen der Vorstellungsweisung (strafbewehrte Sicherungsweisung Absatz 1 Satz 1 Nr. 11) und der Therapieweisung (nicht strafbewehrte Besserungsweisung nach Absatz 2 Satz 2).31 Die Weisungsalternative nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 9 stieße aufgrund zweifelhafter krimi-

24 BVerfG Beschl. v. 8.12.10 – 1 BvR 1106/08; Beschl. v. 30.3.16 – 2 BvR 496/12. 25 Vorangehend BVerfG, Einstweilige Anordnung v. 7.12.17 – 2 BvR 2640/17; Einstweilige Anordnung v. 22.1.15 – 2 BvR 2095/14; Einstweilige Anordnung v. 2.9.14 – 2 BvR 480/14; Einstweilige Anordnung v. 12.12.13 – 2 BvR 636/12. 26 AA jedoch OLG Zweibrücken NStZ 2017 291, 292 („hinreichende Bestimmtheit als Ermächtigungsgrundlage ist zweifelhaft“). 27 Vgl. dazu Baur (2015) 327; Kretschmer NK § 145a Rdn. 5; Raabe S. 152; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben § 145a Rdn. 2; SSW/Jeßberger § 145a Rdn. 4. 28 So aber Raabe S. 152. 29 So noch H. Schneider LK12 Rdn. 17 f m. w. N. 30 Baur (2015) 327 f. 31 Vgl. dazu BTDrucks. 16/1993 S. 19/29; vgl. dazu Schalast R&P 2006 61. 955

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nalpräventiver Eignung dann auf Bedenken, wenn mit ihr bezweckt würde, den Verurteilten durch Arbeitsaufnahme bessern zu wollen. Sieht man den Weisungszweck hingegen darin, dass der Verurteilte mit Hilfe der Agentur für Arbeit seine sozioökonomischen Bedürfnisse organisiert, um so einen kriminogenen Faktor auszuschalten, kann auch diese strafbewehrte Weisungsmöglichkeit als verfassungsmäßig gelten (s. Rdn. 120). Auch wenn die tatopferbezogene Alternative des Kontaktverbots nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 3 kein kriminalpräventives Ziel verfolgt, ist gegen diese Weisungsmöglichkeit zumindest verfassungsrechtlich nichts zu erinnern. Denn auch der Schutz des Tatopfers vor neuerlicher Kontaktaufnahme durch den Verurteilten ist allemal ein legitimer Regelungszweck. 28 Verfassungsrechtliche Problematiken entstehen daher richtigerweise nur, wenn die Erteilung einer Weisung im Einzelfall nicht geeignet oder erforderlich ist, sie in unverhältnismäßiger Weise in Grundrechte des Verurteilten oder auch Dritter eingreift oder unzumutbare Anforderungen an die Lebensführung des Verurteilten stellt. Entsprechendes gilt, wenn bei einem Weisungsverstoß vorschnell eine Strafbarkeit nach § 145a angenommen wird, ohne die Maßregelzweckgefährdung für den jeweiligen Einzelfall eingehend zu prüfen und zu begründen.

4. Rechtstatsächliche Erkenntnisse 29 Die Praxis der Weisungserteilung unterscheidet sich regional bisweilen erheblich.32 Dies hat einerseits mit Erteilungsstilen der Gerichte sowie der Rechtsprechung der jeweils zuständigen Oberlandesgerichte zu tun und ist andererseits auch Folge der vor Ort vorhandenen Versorgungsinfrastruktur. Zur Häufigkeit der einzelnen Weisungen vgl. Baur (2015) 374 ff. 30 Die Praxis kann den rechtlichen Anforderungen, die an die Ausgestaltung der Führungsaufsicht durch Weisungen gestellt werden, nur eingeschränkt gerecht werden. Es ist insbesondere kritisch zu sehen, wenn die von der stationären Einrichtung (Straf- oder Maßregelvollzugsanstalt) im Zuge der Entlassung meist schematisch vorgeschlagenen Weisungen von der Strafvollstreckungskammer ohne weitere Prüfung und Begründung erteilt werden. Hier zeigt sich ein bedenklicher Schematismus, der erhebliche Zweifel daran aufkommen lässt, ob die Weisungserteilung in der Praxis sachgerecht durchgeführt und insbesondere dem Individualisierungsund Begründungsgebot (s. Rdn. 47) hinreichend Rechnung getragen wird. Größerer Aufwand wird bei vermeintlich besonders sicherungsintensiven Führungsaufsichten betrieben, namentlich bei entlassenen Sexualstraftätern und bei einer systematischen Beteiligung der Polizei (vgl. Vorbem. §§ 68 ff. Rdn. 59). 31 Eine große Zahl erteilter Weisungen verfehlt Bestimmtheitsvorgaben (vgl. dazu Rdn. 50 ff.).33 So werden etwa auferlegte Pflichten nicht im erforderlichen Umfang präzisiert (z. B. Mindestkontaktintervalle vorgegeben) oder auch schlicht die gesetzlichen Grenzen bestimmter Weisungen durchbrochen. So kann etwa bei Weisungen nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 8 keine (vermeintlich strafbewehrte) Pflicht zur Meldung eines Wohnsitzwechsels an die Bewährungshilfe vorgesehen werden.34 Bei genauerem Hinsehen dürften daher viele auf der Grundlage des Absatzes 1 erteilte Weisungen zumindest eine Strafbarkeit nach § 145a nicht tragen. Die Strafgerichte sehen hierin freilich nicht immer eine Hürde; Verurteilungen nach § 145a sind auch bei mangelnder Bestimmtheit der zugrundeliegenden Weisung und trotz einer zunehmenden Zahl höchstrichterlicher Entscheidungen wohl weiterhin keine Ausnahme.35 Hinzukommt, dass in der Umsetzung der Maßnahmen aufgrund einer notwendigen Adaption an veränderte Umstände Weisungen im Laufe der Zeit implizit abgeändert und immer wieder gleichsam ausgeschlichen werden. Mit zunehmender Füh-

32 33 34 35

Vgl. dazu Baur (2015) 374 ff. Vgl. dazu Baur (2015) 374 ff. Vgl. dazu Baur (2015) 395 ff. Baur StraFo 2017 514 f.

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I. Allgemeines

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rungsaufsichtsdauer büßen so der Führungsaufsichtsbeschluss und die dort erteilten Weisungen ihre Verbindlichkeit häufig faktisch ein. Unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit und Zumutbarkeit ist die Praxis der 32 Weisungserteilung ebenfalls kritisch zu beäugen. Dies betrifft vor allem (vermeintlich) sicherungsintensive Führungsaufsichten, bei denen eine hohe Zahl – bisweilen deutlich mehr als zehn bis fünfzehn – anspruchsvoller, zeitintensiver und strafbewehrter Weisungen erteilt wird.36 Eine derart engmaschige Ausgestaltung der Führungsaufsicht kann im Ausnahmefall und bei besonders ausgeprägten Kriminalitätsrisiken zu rechtfertigen sein. Für eine gezielte Re-Kriminalisierung (§ 145a) darf sie jedoch nicht eingesetzt werden;37 Besserungsbelange des Verurteilten bleiben hier zudem häufig auf der Strecke.

5. Rechtspolitischer Handlungsbedarf Die in § 68b vorgesehenen Weisungsmöglichkeiten haben sich im Wesentlichen bewährt und sind ausreichend. Spürbare Lücken sind nicht auszumachen; rechtspolitischer Ergänzungsbedarf besteht derzeit nicht. Allenfalls scheinen einzelne Nachsteuerungen und Präzisierungen erwägenswert. So könnte in Absatz 1 Satz 1 Nr. 8 klargestellt werden, dass nicht nur der Wechsel, sondern auch der Verlust der Wohnung oder des Arbeitsplatzes meldepflichtig ist (vgl. Rdn. 119). Vor dem Hintergrund der rechtstatsächlichen Aufgabenverteilung schiene es zudem sachgerecht, in dieser Weisungsalternative die Bewährungshilfe und gegebenenfalls auch die forensische Ambulanz als Meldestellen zu ergänzen. Ferner könnte sich in Folge von Veränderungen im Recht der strafrechtlichen Psychiatrieunterbringung (§ 63) eine Notwendigkeit ergeben, in Entsprechung zu Absatz 1 Satz 1 Nr. 10 eine strafbewehrte Pflicht zur Kontrolle des Medikamentenspiegels vorzusehen. Werden Verurteilte nach einer Unterbringung im psychiatrischen Krankenhaus (§ 63) infolge einer Aussetzung zur Bewährung entlassen (§ 67d Abs. 2 Satz 1), sorgt der Bewährungsdruck (§ 67g Abs. 1 Satz 1 Nr. 2) dafür, dass der Verurteilte sich einer regelmäßigen Kontrolle der Medikamenteneinnahme stellt; auch eine auf der Grundlage des Absatzes 2 erteilte Weisung ist daher durchsetzbar. Bei Entlassungen infolge der Erledigung einer Maßregel (§ 68d Abs. 6) lässt sich eine entsprechende Weisung allenfalls noch über einen Strafbarkeitsdruck (§ 145a) aufrechterhalten. Eine strafbewehrte Weisung zur (Zwangs-)Medikation wäre im Recht der Führungsaufsicht hingegen unzulässig; sie ist den freiheitsentziehenden Behandlungsmaßregeln innerhalb der vom Verfassungsrecht eng gesteckten Zulässigkeitsgrenzen vorbehalten.38 Mit Blick auf die Bestimmtheitsproblematiken ist eine sachgerechte und sorgfältige Weisungserteilung unter Einbeziehung aller an der Führungsaufsicht beteiligten Organe anzumahnen. Hierzu bedarf es nicht nur personeller Kapazitäten, sondern auch einer Schulung notwendiger Kompetenzen und einer Sensibilisierung für die Eigenheiten der Führungsaufsicht – nicht zuletzt bei den weisungserteilenden Gerichten. Rechtstatsächlich zeigen sich in der Umsetzung derzeit neben Kapazitätsproblemen (s. auch Vorbem. § 68 Rdn. 73) insbesondere noch Defizite in der für die Umsetzung bestimmter Weisungen notwendigen Infrastruktur. So ist etwa die therapeutische Nachsorge für bestimmte Straftätergruppen immer noch nicht flächendeckend gewährleistet.39 Problematisch erweist sich ferner immer wieder die Kostentragung, die der Erteilung und Umsetzung bestimmter Weisungen vereinzelt entgegensteht (z. B. Kosten für die Anreise und Umsetzung therapeutischer Maßnahmen oder für Suchtmittelkontrollen; vgl. Rdn. 74 ff.). Zur Flexibilisierung der Führungsaufsicht trotz gegebener Bestimmtheitserfordernisse (s. Rdn. 50) schiene es ferner erwägenswert, dem Leiter der Aufsichtsstelle die Befugnis zu verlei36 37 38 39 957

Baur (2015) 361 ff. Vgl. Baur (2015) 466 f. Vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 8. Juni 2021 – 2 BvR 1866/17 und 2 BvR 1314/18 sowie BVerfG NJW 2011 2113. Baur (2015) 187 ff; Rettenberger et al. R&P 2019 157 ff. Baur

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hen, innerhalb vom Gericht gesteckter Grenzen Weisungen in Rücksprache mit der Bewährungshilfe und gegebenenfalls der forensischen Ambulanz niederschwellig in Randbereichen abändern und anpassen zu können. Damit ließe sich das aufwendige und zeitintensive gerichtliche Verfahren nach § 68d Abs. 1, das in der Praxis allzu häufig vermieden wird, sinnvoll ergänzen. 37 Schließlich schiene es in systematischer Hinsicht wünschenswert, die bislang in Absatz 1 Satz 2 hervorgehobene Bestimmtheitsklausel als Absatz 3 Satz 2 (n. F.) zu regeln und so deren Geltung auch für Weisungen nach Absatz 2 klarzustellen. Denn richtig ist zwar, dass Weisungen nach Absatz 1 so bestimmt sein müssen, dass sie das Blankett des § 145a Satz 1 zu füllen vermögen. Aber auch Weisungen, die einen Widerruf (§ 67g Abs. 1 Satz 1 Nr. 2) ermöglichen sollen, müssen inhaltlich hinreichend bestimmt sein (vgl. Rdn. 51).

II. Rechtliche Grenzen der Weisungserteilung 1. Zulässige Weisungszwecke 38 Erteilte Weisungen müssen grundsätzlich einem kriminalpräventiven Zweck dienen. Sie müssen deswegen einer Kriminalitätsgefahr durch den Verurteilten gegensteuern, indem sie bessernd und sichernd auf ihn einwirken. Repressive Ziele, wie sie etwa mit schuldausgleichenden Auflagen (§ 56b) verfolgt werden, sind im Maßregelrecht unzulässig. Darunter fiele insbesondere auch eine Weisung zur Schadenswiedergutmachung. Andere drittprivilegierende Verhaltenspflichten – wozu auch die in Absatz 2 Satz 1 hervorgehobene Weisung zur Erfüllung bestehender Unterhaltspflichten zählt – sind nur zulässig, wenn und soweit mit ihnen primär eine neuerliche Straffälligkeit des Verurteilten verhindert werden soll.40 Eine Ausnahme hiervon sind Weisungen zum Zwecke des Tatopferschutzes. Seit der Füh39 rungsaufsichtsreform 2007 erkennt der Gesetzgeber den Schutz des früheren Tatopfers als weiteren Zweck der Führungsaufsicht an (vgl. Vorbem. §§ 68 ff. Rdn. 2). Dem Verurteilten können mithin auch Verhaltenspflichten auferlegt werden, die unabhängig von kriminalpräventiven Erwägungen allein dem Schutz des früheren Tatopfers vor einer psychosozialen Belastung durch neuerlichen Täterkontakt dienen (Absatz 1 Satz 1 Nr. 3). In Ergänzung dazu sind darüber hinaus grundsätzlich auch ähnlich gelagerte Weisungen nach Absatz 2 Satz 1 denkbar. Eine Schadenswiedergutmachung und andere Formen der Opferprivilegierung bleiben wegen ihres repressiven Einschlags aber auch unter dem Gesichtspunkt des Tatopferschutzes unzulässig. 40 Die Weisungszwecke begrenzen sich gegenseitig. Das Gericht muss bei der Weisungserteilung dort, wo Besserung und Sicherung in Widerstreit geraten, für einen zweckmäßigen und dem Verurteilten zumutbaren Ausgleich sorgen. Zwar dürfen in Abhängigkeit vom Verurteilten, seinem Risikoprofil und seinen Bedürfnissen Schwerpunkte gesetzt werden. Sicherungsbelange dürfen aber nicht einseitig und auf Kosten vorhandener Besserungspotenziale einseitig akzentuiert werden. Auch tatopferbezogene Weisungen müssen sich stimmig in ein möglichst ausgewogenes Gesamtkonzept einfügen. Ist der Verurteilte freilich nicht zur Mitarbeit bei Betreuungs- und Behandlungsangeboten bereit, kommt auch die Erteilung ausschließlich sichernder Weisungen in Betracht. In diesem Fall ist gleichwohl stets auf eine Mitwirkungsbereitschaft des Verurteilten hinzuwirken; die erteilten (Sicherungs-)Weisungen sind zudem engmaschig zu prüfen und bei einer Veränderung der Lage gegebenenfalls zurückzunehmen oder abzuändern.

2. Konnexitätserfordernis; Beachtungsgebot für Altweisungen (Absatz 4) 41 In der Rechtsprechung und im Schrifttum ist umstritten, ob und inwiefern das Anlassdelikt und der Eintrittsgrund der Führungsaufsicht Einfluss auf die Auswahl und Ausgestaltung der 40 So auch Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 19. Baur

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Handlungsinstrumente haben.41 Richtigerweise haben weder das Anlassdelikt noch der Eintrittsgrund eine unmittelbar gestaltende oder begrenzende Wirkung für die Umsetzung der Führungsaufsicht. Zunächst einmal ist die Schwere oder gar das Schuldmaß der Anlasstat ohne Belang. Ebenso wenig bedarf es eines inneren Bezugs der erteilten Weisungen zum Anlassdelikt. Maßgeblich ist allein die zum Zeitpunkt der Weisungserteilung oder auch der nachträglichen Weisungsabänderung (§ 68d Abs. 1) vom Verurteilten ausgehende Gefahr neuerlicher Straftaten. Dies ergibt sich aus dem Zweck der Führungsaufsicht, künftige Straftaten zu verhindern. Sie ist dabei weder auf die Verhinderung solcher Straftaten beschränkt, die dogmatische oder kriminologische Verwandtschaftsbeziehungen zum Anlassdelikt aufweisen, noch auf Straftaten einer bestimmten Schwere (s. auch Vorbem. §§ 68 ff. Rdn. 13). Zu den Besonderheiten bei der elektronischen Aufenthaltsüberwachung siehe Rdn. 148. Zu begründen ist diese fehlende Bindung zum Anlassdelikt unter anderem mit der Gesamt- 42 systematik des Maßregelrechts und den Besonderheiten der Führungsaufsicht. Im gesamten Recht der Führungsaufsicht finden sich mit einer Ausnahme (Satz 3 Nr. 2) keine Hinweise darauf, dass sie nur bestimmte Straftaten verhindern soll. Der Führungsaufsicht geht es daher prinzipiell auch nicht nur um die Verhinderung einschlägiger Rückfallstraftaten (vgl. auch Vorbem. §§ 68 ff. Rdn. 13). Für den Fall der richterlichen Anordnung der Führungsaufsicht (§ 68 Abs. 1) reicht etwa die Prognose aus, dass vom Verurteilten die Gefahr weiterer (beliebiger) Straftaten ausgeht. Ähnliches ergibt sich für die nach Vollverbüßung gesetzlich eintretende Führungsaufsicht aus § 68f Abs. 2. Hier entfällt die Führungsaufsicht nur, wenn keine Straftaten mehr zu erwarten sind; sind vom Verurteilten (beliebige) neue Straftaten zu befürchten, soll mit Hilfe der Führungsaufsicht auf diese Gefahr reagiert werden können. Zumindest ähnliches gilt für den Bereich der aussetzungsbedingten Führungsaufsicht. § 67d Abs. 2 sieht eine Bewährungsaussetzung dann vor, wenn zu erwarten ist, dass der Verurteilte keine erheblichen rechtswidrigen Taten mehr begehen wird. Auf eine Verwandtschaftsbeziehung zum Anlassdelikt kommt es insoweit nicht an. Gestützt wird dieses Ergebnis auch von den rechtlichen Regelungen zum Widerruf der Bewährungsaussetzung einer Unterbringung im Maßregelvollzug (§ 67g Abs. 1 Satz 1 Nr. 1). Verfolgt die Führungsaufsicht das Ziel, einen Widerruf zu vermeiden, muss ihr ein mit dieser Zielsetzung korrespondierendes Handlungsinstrumentarium zur Verfügung stehen. Die Führungsaufsicht muss folglich so ausgestaltet werden können, dass rechtswidrige Taten im Allgemeinen vermieden werden können. Gegen eine anlassdeliktsabhängige Beschränkung der Weisungserteilung spricht ferner, 43 dass zwischen Anlassdelikt und Führungsaufsicht regelmäßig ein langer Zeitabschnitt – nämlich die Unterbringung im Maßregelvollzug oder die Inhaftierung im Strafvollzug – liegt. Einzig in Fällen des § 67b Abs. 1 wird die Führungsaufsicht die mehr oder minder zeitnahe Reaktion auf eine Straftat sein. Schon durch reinen Zeitablauf können sich die für das Anlassdelikt bedeutsamen kriminogenen Faktoren verändert haben. Dazu kommen weitere positive und negative Effekte als Folge des Vollzugs. Das Anlassdelikt ist deswegen häufig kein tauglicher Indikator mehr für die notwendigen Interventionen. Auch aus Sicht der Führungsaufsichtsorgane wäre es schließlich schwer verständlich, wenn sie bei ihrer Überwachungstätigkeit auf erkannte Kriminalitätsgefahr nur mit einer Beschränkung auf anlassdeliktstypische Weisungen reagieren dürften. In letzter Konsequenz hieße dies, dass sie eine Entwicklung des Verurteilten in andere Kriminalitätsformen sehenden Auges und ohne Interventionsmöglichkeit mitverfolgen müssten. Eine Bindung der Weisungserteilung an den Eintrittsgrund oder das Anlassdelikt folgt auch 44 nicht aus Absatz 4, wonach das Gericht bei der Ausgestaltung einer neu eintretenden Füh41 Für eine erforderliche Konnexität mit dem Anlassdelikt u. a. OLG Dresden NStZ 2010 153 f; OLG Karlsruhe NStZRR 2011 30 („erforderlich ist allerdings ein innerer Bezug zu der die Maßregel begründenden Straftat“); OVG Lüneburg NVwZ-RR 2011 895, 896 („weiterer Straftaten gleicher Art“); Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 1; für ein zumindest partielles Konnexitätserfordernis bei richterlich angeordneten Führungsaufsichten: H. Schneider LK12 Rdn. 28; offengelassen: BVerfG ZUM-RD 2011 205 f; gegen ein Konnexitätserfordernis: OLG Koblenz Beschl. v. 12.2.11 – 2 Ws 16/11; Groß/ Ruderich MK Rdn. 5. 959

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rungsaufsicht Altweisungen zu berücksichtigen hat. Die Vorschrift ist nicht als Ausnahme des Grundsatzes zu verstehen, dass nur solche Delikte verhindert werden dürften, die einen inneren Zusammenhang zum Eintrittsgrund und zum Anlassdelikt aufweisen. Sie ist vielmehr Ausdruck des Bestrebens, eine umsichtige und konsistente Ausgestaltung der neuen Führungsaufsicht zu erreichen, was regelmäßig eine kritische Prüfung von Altweisungen und allgemein die Einbeziehung früherer Führungsaufsichten samt deren Verlauf voraussetzt.42 Es handelt sich daher um ein formales und deklaratorisches Beachtungsgebot. 45 Auch wenn weder dem Eintrittsgrund noch dem Anlassdelikt eine unmittelbar gestaltende oder begrenzende Wirkung zukommt, sind beide gleichwohl wichtige Faktoren für die Weisungserteilung. Zum einen wirkt sich der Eintrittsgrund auf den Verhältnismäßigkeitsmaßstab aus (s. Vorbem. §§ 68 ff. Rdn. 13). Zum anderen ist das Anlassdelikt zwar nicht alleiniger, aber doch ein wesentlicher Bestandteil der für die Weisungserteilung anzustellenden Gefahr- und Interventionsprognose (s. Rdn. 11 ff.). 46 Der Grundsatz, dass Weisungen keinen Bezug zum Eintrittsgrund und zum Anlassdelikt aufweisen müssen, wird von Absatz 1 Satz 3 für die elektronische Aufenthaltsüberwachung (Absatz 1 Satz 1 Nr. 12) durchbrochen. Die Regelung gibt für die elektronische Aufenthaltsüberwachung einzelne Eintrittsgründe (Satz 3 Nr. 1) und Anlassdelikte (Satz 3 Nr. 2) verbindlich vor und macht die Gefahr (Satz 3 Nr. 3) sowie die Verhinderung (Satz 3 Nr. 4) bestimmter Straftaten zur Voraussetzung ihrer Erteilung (vgl. auch Rdn. 148 ff.). Mit diesen Vorgaben sollen die Verhältnismäßigkeitsanforderungen für die Erteilung einer solchen Weisung konturiert werden, indem man – angesichts ihrer hohen Eingriffsintensität – abstrakt Gefahrenschwellen festschreibt und dafür auf bestimmte Eintrittsgründe und Deliktsgruppen zurückgreift. Das damit aufgestellte Konnexitätserfordernis erfährt aber durch Absatz 1 Satz 4 eine wesentliche Einschränkung: Im Falle der Beendigung einer Führungsaufsicht nach § 68e Abs. 1 Satz 1 gelten die Voraussetzungen einer elektronischen Aufenthaltsüberwachung weiterhin als erfüllt. Die Beendigungswirkung des § 68e Abs. 1 Satz 1 wird insoweit beschränkt. Problematisch dabei ist, dass eine an sich beendete Führungsaufsicht ohne zeitliche Obergrenze tauglicher Anknüpfungspunkt für eine Weisung nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 12 bleiben kann. Unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten muss jedoch eine lange zurückliegende Führungsaufsicht ihre Anknüpfungstauglichkeit nach Absatz 1 Satz 4 einbüßen.

3. Individualisierung und Begründung 47 Die Ausgestaltung der Führungsaufsicht ergibt sich nicht unmittelbar aus dem Gesetz. Die Führungsaufsicht hält vielmehr eine Vielzahl unterschiedlicher Ge- und Verbote bereit. Es ist dem weisungserteilenden Gericht überlassen, aus den vorgesehenen Ausgestaltungsmöglichkeiten eine spezialpräventiv zweckmäßige Auswahl zu treffen und die konkreten Weisungen auf den Einzelfall anzupassen. Daraus folgt ein umfassendes Individualisierungsgebot. Eine schematische Weisungserteilung verbietet sich (zur rechtstatsächlichen Situation vgl. aber Rdn. 30). Denn nur die Erteilung solcher Weisungen, die im Einzelfall spezialpräventiv geeignet und erforderlich sind, ist (verfassungsrechtlich) legitimierbar. Aus praktischer Sicht entscheiden die erteilten Weisungen maßgeblich über den Erfolg einer Führungsaufsicht. 48 Die Weisungserteilung ist vom Gericht zu begründen. Dieses Begründungsgebot ergibt sich unter anderem aus § 34 StPO. Die Grundlagen der Weisungserteilung und die tragenden Gründe sind nachvollziehbar darzulegen. Dabei ist auch die Gefahren- und Interventionsprognose (s. Rdn. 11 ff) in ihren Grundzügen zu erläutern. 49 Ist das Individualisierungs- und Begründungsgebot verletzt, ist ein Beschluss rechtswidrig und muss vom Beschwerdegericht aufgehoben werden. Unzureichend ist etwa ein globaler Verweis auf die Zwecke der Führungsaufsicht oder auf die Notwendigkeit einer Weisung für 42 Vgl. dazu BTDrucks. 16/1993 S. 21. Baur

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die Ausübung einer effektiven Überwachung.43 Unzulässig ist ferner die bloße Wiedergabe des Gesetzeswortlautes ohne individuelle Konkretisierung.44 Dies gilt auch für wenig täterspezifische „Standardweisungen“ (etwa nach Absatz 1 Satz 1 Nrn. 7 bis 9). Hier sind allerdings die Begründungspflichten reduziert.45

4. Bestimmtheit Eng mit dem Individualisierungsgebot (vgl. Rdn. 47) verknüpft ist das Bestimmtheitsgebot. Un- 50 abhängig vom Eintrittsgrund der Führungsaufsicht und von der Rechtsgrundlage ihrer Erteilung (Absatz 1 oder Absatz 2) müssen Weisungen hinreichend bestimmt sein. Sie müssen im Zuge der individuellen Abstimmung hinreichend klare Verhaltenserwartungen formulieren. Diese Notwendigkeit ergibt sich schon aus sachlichen Gründen: Spezialpräventiv wirksam kann eine Weisung nämlich nur sein, wenn sie dem Verurteilten unmissverständlich aufzeigt, welches Verhalten ihm abverlangt wird und welche Folgen mit weisungswidrigem Verhalten einhergehen.46 Auch aus rechtlichen Gründen ist die Erteilung hinreichend bestimmter Weisungen – und 51 zwar ebenfalls unabhängig vom Eintrittsgrund der Führungsaufsicht und von der Rechtsgrundlage ihrer Erteilung – geboten. Das folgt zum einen aus dem Verfassungsrecht, genauer aus dem Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG.47 Neben dieses allgemeine Bestimmtheitsgebot tritt ein weiteres, relationales Bestimmtheitsgebot, das aus den Rechtsfolgen bei Weisungsverstößen herrührt. Nur eine hinreichend bestimmte Weisung vermag das Blankett des § 145a Satz 1 zu füllen. Ohne wesentlichen Unterschied gilt, dass nur der Verstoß gegen eine inhaltlich klare und präzise Weisung den Widerruf nach § 67g Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 rechtfertigen kann (vgl. dazu § 67g Rdn. 45). Es führt daher in die Irre, wenn in Absatz 1 Satz 2 das Bestimmtheitsgebot ausdrücklich hervorgehoben und damit suggeriert wird, besonders strenge Bestimmtheitsanforderungen gölten allein für strafbewehrte Weisungen nach Absatz 1. Gerade die „freien“ Weisungen des Absatzes 2 Satz 1 bedürfen in besonderer Weise der Präzisierung. Die Bestimmtheit erfordert stets eine ausdrückliche Klarstellung der Strafbewehrung.48 52 Eine bloße Orientierung am Gesetzeswortlaut des Absatzes 1 Satz 1 genügt ebenso wenig wie die Belehrung nach § 268a Abs. 3 Satz 2 StPO.49 Da Absatz 1 keine Sperrwirkung im Verhältnis zu Absatz 2 entfaltet (s. Rdn. 8), können sämtliche nach Absatz 1 zulässigen Weisungen unter Verzicht auf eine Strafbewehrung auch nach Absatz 2 erteilt werden. Daraus folgt, dass sich das weisungserteilende Gericht im Beschluss zur Strafbewehrung – etwa mittels eines Hinweises auf die genutzte Rechtsgrundlage – erklären muss. Weisungen ohne einen klarstellenden Hinweis gelten stets als nicht strafbewehrt, also auf der Grundlage des Absatzes 2 Satz 1 erteilt. Zu weit ginge es, Weisungen ohne entsprechende Klarstellung mangels Bestimmtheit ihre Verbindlichkeit in Gänze abzusprechen und sie deswegen auch nicht als taugliche Grundlage eines Widerrufs (§ 67g Abs. 1 Satz 1 Nr. 2) oder anderer Reaktionen (§ 68c Abs. 3 Satz 1 Nr. 2, § 68d

43 44 45 46

OLG Jena NStZ-RR 2012 158. OLG Dresden StV 2010 642 f. Zu großzügig jedoch OLG Köln NStZ-RR 2012 94 f. Baur (2015) 342; für die Bewährungsaufsicht, aber übertragbar: BVerfG StV 2012 481 ff; vgl. auch OLG Hamm NStZ-RR 2011 141; OLG Rostock Beschl. v. 23.11.11 – I Ws 345/11. 47 So auch Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 3; ebso. OLG Frankfurt a. M. NStZ-RR 2009 27. 48 Str. ebso. OLG Jena StV 2008 88. Die Herleitung einer Klarstellungspflicht aus gerichtlichen Fürsorgepflichten (so etwa OLG Karlsruhe NStZ-RR 2011 30) überzeugt nicht. Das Schrifttum ist in der Frage gespalten, eine Klarstellungspflicht bejahend: Roggenbuck LK § 145a Rdn. 9a; mit Einschränkungen bejahend: SSW/Jeßberger § 145a Rdn. 6; nicht erforderlich: Kretschmer NK § 145a Rdn. 13; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben § 145a Rdn. 5. 49 So aber OLG Brandenburg Beschl. v. 11.4.11 – 1 Ws 53/11; OLG Naumburg NStZ-RR 2010 324; OLG Rostock Beschl. v. 23.11.11 – 1 Ws 345/11. 961

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Abs. 1) anzuerkennen. Denn die Klarstellung der Strafbewehrung betrifft allein das Bestimmtheitsgebot im Verhältnis zu § 145a. 53 Bezüglich der Bestimmtheitsanforderungen einzelner Weisungen besteht hohe Rechtsunsicherheit. Zu den Bestimmtheitsanforderungen der einzelnen Weisungsalternativen siehe jeweils dort.

5. Verhältnismäßigkeit und Zumutbarkeit (Absatz 3) 54 Die erteilten Weisungen müssen je für sich genommen und in ihrem Zusammenwirken verhältnismäßig sein und dürfen keine unzumutbaren Anforderungen an die Lebensführung des Verurteilten stellen. Die Ausgestaltung der Führungsaufsicht durch Weisungen darf daher zunächst einmal nicht außer Verhältnis zu der vom Verurteilten ausgehenden Gefahr neuerlicher Straftaten stehen. Dies folgt bereits aus dem verfassungsrechtlichen Übermaßverbot, das von § 62 einfachgesetzlich festgeschrieben wird. Letztgenannte Vorschrift erstreckt sich zwar ihrem Wortlaut nach nur auf die Anordnung einer Maßregel und nicht auch auf deren Ausgestaltung. Richtigerweise ist der in § 62 niedergelegte Grundsatz der Verhältnismäßigkeit aber ein zentrales Regulativ des gesamten Maßregelrechts und deswegen nicht nur bei Anordnungs-, sondern auch bei Ausgestaltungsentscheidungen zu beachten. Er bindet daher auch die Weisungserteilung nach § 68b. Bei der Führungsaufsicht fordert der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, dass die erteilten Weisungen in eine Beziehung zum Ergebnis der Gefahrprognose (s. Rdn. 12) gesetzt werden. Droht nur bagatellhafte Kriminalität, sind auch nur zurückhaltende Sicherungseingriffe zulässig. Zum gelockerten Verhältnismäßigkeitsmaßstab bei Führungsaufsichten infolge einer zur Bewährung ausgesetzten Maßregelunterbringung vgl. Vorbem. §§ 68 ff. Rdn. 14. 55 Daneben dürfen durch die erteilten Weisungen keine unzumutbaren Anforderungen an die Lebensführung des Verurteilten gestellt werden (Absatz 3). Mithin kann die Erteilung einer Weisung, selbst wenn diese angesichts der prognostizierten Kriminalitätsgefahr in einem angemessenen Verhältnis zu der vom Verurteilten ausgehenden Gefahr neuerlicher Straftaten stehen mag, immer noch unzumutbar und infolgedessen unzulässig sein. Unzumutbar ist eine Weisungserteilung, wenn sie Sicherungsbelange im Vergleich zu den berechtigten Resozialisierungsinteressen des Verurteilten stark übergewichtet. So können vor allem Sicherungsweisungen (vgl. Rdn. 9), die das soziale Fortkommen und die Integration des Verurteilten über die Maße belasten, unzumutbar sein. Absatz 3 ist ferner ein wichtiges Einfallstor für verfassungsrechtliche Wertungen.50 Unzumutbar sind daher auch solche Ge- und Verbote, die in nicht zu rechtfertigender Weise in die Grundrechte des Verurteilten eingreifen. 56 Ob die erteilten Weisungen im konkreten Einzelfall verhältnismäßig und zumutbar sind, hängt überwiegend von drei Faktoren ab: Zum einen ist die vom Verurteilten ausgehende Kriminalitätsgefahr festzustellen und dafür die Wahrscheinlichkeit sowie die Art der prognostizierten Straftaten zu gewichten. Zum anderen sind die individuellen Eigenschaften und die konkrete Situation des Verurteilten zu beachten und können über die Eingriffsintensität einer Weisung im Einzelfall mitbestimmen. So ist etwa die Erteilung eines Suchtmittelkonsumverbots bei abstinenzfähigen Verurteilten regelmäßig kein problematischer Eingriff; für Verurteilte, die nicht zur Abstinenz fähig sind, stellt sie hingegen eine besondere Härte dar (vgl. Rdn. 135).51 Drittens sind Art und Anzahl der erteilten Weisungen in den Blick zu nehmen. Hier gilt unter anderem, dass strafbewehrte Ge- und Verbote regelmäßig eingriffsintensiver sind als nicht strafbewehrte. Werden flankierende Kontrollweisungen erteilt, erhöht dies die Eingriffsintensität, weil dadurch auch kleinere und sonst folgenlose Weisungsverstöße zuverlässig entdeckt werden können (vgl. Rdn. 9). Auch die Pflicht des Verurteilten, Kosten für die Umsetzung einer erteilten Weisung zu tragen (vgl. Rdn. 64 ff), ist in die Verhältnismäßigkeits- und Zumutbarkeitsprüfung einzustellen. 50 Vgl. dazu BVerfGE 70 297, 311; BVerfG StV 1994 595. 51 Vgl. dazu BVerfG NJW 2016 2170, 2172. Baur

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II. Rechtliche Grenzen der Weisungserteilung

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In die Verhältnismäßigkeits- und Zumutbarkeitserwägungen sind zudem Einwirkungen auf 57 den Verurteilten zu berücksichtigen, die außerhalb der Führungsaufsicht ihre rechtliche Grundlage finden. Dies gilt insbesondere für Maßnahmen der polizeilichen Gefahrenabwehr; vgl. Vorbem. §§ 68 ff. Rdn. 58 f.

6. Konkurrierende gesetzliche Regelungen Der Wortlaut des § 68b umfasst Ge- und Verbote, die auch nach anderen gesetzlichen Vorschriften zulässig sind und in deren Regelungsbereich übergreifen. Es stellt sich dann die Frage, ob über führungsaufsichtsrechtliche Weisungen wirkungsgleiche Maßnahmen zulässig sind oder andere gesetzliche Vorschriften eine Sperrwirkung entfalten. Zu einer möglichen Sperrwirkung der Führungsaufsicht im Verhältnis zum Recht der polizeilichen Gefahrenabwehr vgl. Vorbem. §§ 68 ff. Rdn. 57. In jedem Fall eine Sperrwirkung entfalten in sich geschlossene Regelungskomplexe, die wegen (verfassungs-)rechtlich geschützter Belange Dritter spezifische Vorgaben zum Interessenausgleich machen und dafür auch eigene Verfahrensregelungen enthalten. Dies gilt namentlich für den Bereich der Kontaktverbote, soweit sich diese auf den Umgang des Verurteilten mit seinen minderjährigen Abkömmlingen beziehen. Hier haben kinder- und jugendhilferechtliche Maßnahmen sowie das familiengerichtliche Verfahren stets den Vorrang.52 Die Führungsaufsichtsstelle kann auf entsprechende Maßnahmen aber hinwirken. Demgegenüber besteht richtigerweise keine Sperrwirkung bei Maßnahmen, deren unmittelbare Wirkung sich allein auf den Verurteilten erstreckt. Ein wirkungsgleiches Tätigkeitsverbot (Absatz 1 Satz 1 Nr. 4) ist daher neben einer Gewerbeuntersagung nach § 35 GewO und ein Verbot des Besitzes von Waffen (Absatz 1 Satz 1 Nr. 5) oder Kraftfahrzeugen (Absatz 1 Satz 1 Nr. 6) neben den entsprechenden waffen- bzw. straßenverkehrsgesetzlichen Regelungen (etwa § 41 WaffG, § 25 StVG) ohne Einschränkung zulässig. Eine Weisung nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 12 ist dementsprechend neben einer polizeirechtlich begründeten elektronischen Aufenthaltsüberwachung zulässig. Soweit die außerstrafrechtlichen Regelungen spezifischere und gegebenenfalls strengere Anordnungsvoraussetzungen vorsehen, kann es jedoch geboten sein, für die Erteilung der jeweiligen Weisung wertungsmäßig die Anordnungsvoraussetzungen der spezialgesetzlichen Eingriffsgrundlage einzubeziehen. Entgegen einer wohl überwiegenden Auffassung53 sind auch innerhalb des Maßregelrechts nur sehr bedingt wechselseitige Sperrwirkungen anzunehmen. Umfassende Sperrwirkungen werden vor allem im Verhältnis der Weisungen nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 4 und Nr. 6 zur strafrechtlichen Entziehung der Fahrerlaubnis (§§ 69 f) und zum strafrechtlichen Berufsverbot (§§ 70 ff.) angenommen. Hier wird zwar zu Recht darauf hingewiesen, dass die Anordnungsvoraussetzungen dieser Maßregeln unterlaufen würden, könnten wirkungsgleiche führungsaufsichtsrechtliche Weisungen erteilt werden. Für das Berufsverbot wird ergänzend angeführt, dass auch die Verschonungsmöglichkeit des § 70a54 sowie die Vorschriften über die zulässigen Verbindungsmöglichkeiten einzelner Maßregeln (§ 72) umgangen werden könnten.55 Daraus 52 OLG Dresden NStZ 2010 153; OLG Jena Beschl. v. 2.3.06 – 1 Ws 66/06; OLG Karlsruhe NStZ-RR 2011 30; Sch/ Schröder/Kinzig § 56b Rdn. 7; zu den Implikationen eines Kontaktverbots zur leiblichen Mutter vgl. OLG Bamberg NJW 2011 2151. 53 Vgl. zu § 68b Abs. 1 Satz 1 Nr. 4: OLG Dresden NStZ 2008 572 f; OLG Frankfurt a. M. NStZ-RR 2011 140; OLG Hamm NStZ-RR 2010 90; OLG Jena Beschl. v. 2.3.06 – 1 Ws 66/06; KG Berlin StraFo 2008 483; Ostendorf NK Rdn. 12; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 8; H. Schneider LK12 Rdn. 23; SSW/Jehle Rdn. 8; aA OLG Hamburg StraFo 2008 481; OLG Hamm NStZ-RR 2010 90; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 4; zu § 68b Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 StGB: Ostendorf NK Rdn. 6; Sch/ Schröder/Kinzig Rdn. 11; aA OLG Frankfurt a. M. NStZ-RR 2011 59. 54 OLG Jena Beschl. v. 2.3.06 – 1 Ws 66/06. 55 Vgl. Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 8. 963

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wird unter anderem gefolgert, es seien allenfalls solche Weisungen zulässig, die ein Berufsverbot oder eine Entziehung der Fahrerlaubnis ergänzten oder flankierten,56 nicht aber solche, die deren Wirkungen nachbildeten. Gleichwohl sprechen gute Gründe für eine zumindest beschränkte parallele Anwendbarkeit des § 68b.57 Denn Zweck der Führungsaufsicht ist die Verhinderung beliebiger neuerlicher Straftaten (vgl. Vorbem. §§ 68 ff. Rdn. 13 sowie Rdn. 41). Dafür braucht es ein Handlungsinstrumentarium, mit dem flexibel und umfassend kriminogenen Risikofaktoren entgegengewirkt werden kann. Dass der Gesetzgeber für einzelne herausgehobene Kriminalitätsgefahren spezielle Präventionsinstrumente im Maßregelrecht geschaffen und deren Anordnung in die Hände des Tatgerichts gelegt hat, beschränkt die Kompetenzen für die Ausgestaltung der Führungsaufsicht jedenfalls insoweit nicht, wie sich während der Führungsaufsicht neue und zum Zeitpunkt des Erkenntnisverfahrens noch nicht vorliegende Kriminalitätsgefahren entwickeln. Hingegen mag manches für eine Sperrwirkung sprechen, wenn sich die Tatsachenlage seit der Verurteilung nicht verändert und das Tatgericht trotz vorliegender Anordnungsvoraussetzungen von einem Berufsverbot oder einer Entziehung der Fahrerlaubnis abgesehen hat. In diesem Fall wäre es in der Tat schwer begründbar, dass später die Wirkungen einer in ihren Voraussetzungen nicht vorliegenden Maßregel nach § 69 oder § 70 über eine Weisung nach § 68b hergestellt werden. Bei der Weisungserteilung sind die in §§ 69 f sowie §§ 70 ff. niedergelegten gesetzlichen Wertungen allerdings zu beachten; sie konturieren die Anordnungsvoraussetzungen und Verhältnismäßigkeitsgrenzen. 62 Auch innerhalb des Weisungskatalogs sind Sperrwirkungen denkbar. Dies kann der Fall sein, wenn durch die Erteilung einer rechtlich zulässigen Weisung die Wirkung einer rechtlich nicht zulässigen Weisung erzielt werden soll. Ist etwa die Erteilung eines Suchtmittelkonsumverbots (Absatz 1 Satz 1 Nr. 10) dem Verurteilten nicht zumutbar (s. Rdn. 135), so wäre ein wirkungsgleiches Verbot des Besitzes von Suchtmitteln auf der Grundlage des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 5 ebenfalls unzulässig.

III. Durchsetzbarkeit von Weisungen und Kostentragung 1. Durchsetzbarkeit 63 Einzelne der nach § 68b erteilten Weisungen sind zwangsweise durchsetzbar. Dazu zählen die Melde- und Vorstellungsweisungen nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 7 und Nr. 11. Kommt der Verurteilte diesen Weisungen ohne genügende Entschuldigung nicht nach, kann das Gericht auf Antrag der Aufsichtsstelle einen Vorführungsbefehl erlassen (§ 463a Abs. 3 StPO). Im Übrigen kann eine Befolgung der erteilten Weisungen durch den Verurteilten nur über den Strafbarkeitsdruck des § 145a bzw. den Bewährungsdruck des § 67g Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 sichergestellt werden. Ist ein Bewährungswiderruf ausgeschlossen, sind auf der Grundlage des Absatzes 2 erteilte Weisungen daher kaum noch durchzusetzen. Als Reaktion auf die Nichtbefolgung einer Weisung kommen hier allenfalls noch Nachtragsentscheidungen (§ 67d Abs. 1) oder eine Entfristung der Führungsaufsicht (§ 68c Abs. 2 und Abs. 3 Satz 1 Nr. 2) in Betracht.

2. Kostentragung 64 Die Umsetzung von Weisungen kann Kosten verursachen. In der Praxis wird vor allem die Kostentragung für Suchtmittel- und Medikamentenspiegelkontrollen (Absatz 1 Satz 1 Nr. 10 und Absatz 2 Satz 1) sowie für die Umsetzung von Vorstellungs- und Therapieweisungen (Absatz 1

56 So noch H. Schneider LK12 Rdn. 30. 57 So mit überzeugender Begründung auch OLG Frankfurt a. M. NStZ-RR 2011 59 ff. Baur

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III. Durchsetzbarkeit von Weisungen und Kostentragung

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Satz 1 Nr. 11 und Abs. 2 Satz 2) immer wieder problematisiert. Bei der letztgenannten Weisungsgruppe geht es dabei nicht nur um die Behandlungskosten im engeren Sinne, sondern gerade in Flächenländern auch um die Reisekosten vom Wohnort des Verurteilten zur forensischen Ambulanz. Grundsätzlich trägt der Verurteilte die Kosten für die Umsetzung der Weisungen. Eine un- 65 mittelbar anwendbare Regelung zur Kostentragung enthält das Recht der Führungsaufsicht zwar nicht.58 Die Kostentragungspflicht ist den einzelnen Weisungen aber immanent59 und folgt aus einem verschuldensunabhängigen Veranlasserprinzip.60 Ihre Grenze findet die Kostentragungspflicht in der Zumutbarkeit (vgl. auch Rdn. 55 f.).61 66 Werden durch die Kostenlast unzumutbare Anforderungen an die Lebensführung des Verurteilten gestellt oder seine Resozialisierung erschwert, ist er von der Kostentragung zu befreien. Dies folgt bereits aus dem Sozial- und Rechtsstaatsprinzip,62 das in die Zumutbarkeitsklausel des Absatzes 3 hineinzulesen ist. Die weisungserteilenden Gerichte können daher in einer Annexkompetenz63 zur Weisungserteilung abweichende Kostenregelungen zu Lasten der Staatskasse treffen; ohne eine solche abweichende Regelung bleibt es bei der Kostentragungspflicht des Verurteilten.64 Eine Differenzierung bei der Kostentragung danach, ob eine Weisung zuvorderst Sicherungszwecken (dann stets Kostentragung der Staatskasse) oder Besserungszwecken (dann stets Kostentragung des Verurteilten)65 dient, überzeugt schon deshalb nicht, weil beides nicht klar gegeneinander abgekantet werden kann und die Erfüllung des Resozialisierungsanspruchs nicht von der finanziellen Leistungsstärke des Verurteilten abhängig gemacht werden darf. Insbesondere darf eine Maßregelaussetzung zur Bewährung nicht allein an einer ungeklärten Kostentragung für ambulante Maßnahmen scheitern.66 Unzulässig ist es auch, einen bedürftigen Verurteilten zu Finanzierungszwecken auf gemeinnützige Verbände zu verweisen.67 Vielfach wird die Kostentragung mittlerweile durch Verwaltungsvorschriften der Länder 67 näher geregelt.68 Diese können allerdings weder die Vorgaben des StGB modifizieren, noch die richterliche Erteilung einer Weisung samt Annexentscheidung zur Kostentragung binden. Überwiegend gehen die Verwaltungsvorschriften in Entsprechung zur Gesetzeslage von einer grundsätzlichen Kostentragungspflicht des Verurteilten aus. Die Kosten für die Weisungen werden in aller Regel zunächst von der Staatskasse übernommen; unter bestimmten Voraussetzungen wird dann der Regress gegen den Verurteilten zugelassen.

58 Zu Einzelheiten vgl. Baur (2015) 369; vgl. dazu auch OLG Jena NStZ-RR 2011 296; OLG Nürnberg Beschl. v. 23.3.09 – 1 Ws 94/09.

59 Ebso. OLG Bremen NStZ 2011 216 f. 60 OLG Karlsruhe StV 2010 643 f m. Anm. Groß jurisPR-StrafR 3/2011 Anm. 1; OLG Brandenburg Beschl. v. 11.4.11 – 1 Ws 53/11; OLG Nürnberg Beschl. v. 23.3.09 – 1 Ws 94/09; vgl. auch BVerfG RPfleger 2007 107 ff; OLG Jena NStZRR 2011 296. Davon geht auch die Gesetzesbegründung zur Führungsaufsichtsreform 2007 bzgl. der Kosten für Suchtmittelkontrollen aus, vgl. dazu BTDrucks. 16/1993, S. 19. 61 Ähnlich auch OLG Brandenburg Beschl. v. 11.4.11 – 1 Ws 53/11; OLG Bremen NStZ 2011 216 f; OLG Jena NStZ-RR 2011 296; Groß/Ruderich MK Rdn. 10; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 14a. 62 OLG Stuttgart StV 2013 168; diese Bedenken macht auch das OLG Dresden geltend: OLG Dresden Beschl. v. 2.11.11 – 2 Ws 433/11; vgl. auch BVerfG RPfleger 2007 107 ff. 63 OLG Jena NStZ-RR 2011 296; OLG Nürnberg Beschl. v. 23.3.09 – 1 Ws 94/09; OLG Bremen NStZ 2011 216; OLG Karlsruhe NStZ-RR 2011 30; aA OLG Dresden Beschl. v. 2.11.11 – 2 Ws 433/11. 64 Vgl. dazu aber auch OLG Koblenz Beschl. v. 23.3.11 – 1 Ws 161/11; OLG Rostock Beschl. v. 22.2.11 – 1 Ws 39/11; and. noch Baur (2015) 370. 65 Vgl. dazu OLG Dresden Beschl. v. 27.5.08 – 2 Ws 256/08. 66 AA OLG Dresden, Beschl. v. 2.11.11 – 2 Ws 433/11. 67 Ebso. OLG Nürnberg, Beschl. v. 23.3.09 – 1 Ws 94/09 sowie OLG Dresden, Beschl. v. 2.11.11 –2 Ws 433/11. Dies scheint im Übrigen auch fiskalpolitisch vorzugswürdig, vgl. Baur (2015) 372. 68 Vgl. dazu u. a. die Verwaltungsvorschrift „Forensische Ambulanzen“ des Justizministeriums Baden-Württemberg, zuletzt geändert am 1.7.2017. 965

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IV. Einzelne strafbewehrte Weisungen nach Absatz 1 1. Aufenthaltsbezogene Weisungen (Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2) 68 a) Zwecke und Voraussetzungen. Auf der Grundlage des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 können dem Verurteilten aufenthaltsbezogene Weisungen erteilt werden. Er kann nach Nummer 1 angewiesen werden, seinen Wohn- oder Aufenthaltsort bzw. einen bestimmten Bereich nicht ohne Erlaubnis der Aufsichtsstelle zu verlassen (Aufenthaltsgebot). Daneben kann er auf der Grundlage von Nummer 2 angewiesen werden, sich an bestimmten, für ihn kriminogenen Orten nicht aufzuhalten (Aufenthaltsverbot). 69 Die aufenthaltsbezogenen Weisungen können miteinander kombiniert werden. Beide Weisungsmöglichkeiten ergänzen sich, haben aber einen jeweils für sich genommen exklusiven Anwendungsbereich. So darf über ein umfassendes Aufenthaltsverbot nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 2 nicht die Wirkung eines Aufenthaltsgebots nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 angestrebt werden (etwa durch ein Aufenthaltsverbot, das sich auf das gesamte Bundesgebiet außerhalb eines vorgegebenen Ortes bezieht). Die aufenthaltsbezogenen Weisungen lassen sich zudem mit einer elektronischen Aufenthaltsüberwachung (Absatz 1 Satz 1 Nr. 12, vgl. auch § 463a Abs. 4 Satz 2 Nrn. 1 bis 3 StPO) verbinden. Diese erlaubt es, die Weisungseinhaltung durch den Verurteilten engmaschig und zuverlässig zu kontrollieren. 70 Obwohl beide Weisungsalternativen ortsbezogen sind, verfolgen sie unterschiedliche Zwecke. Das Aufenthaltsgebot nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 ist eine Überwachungsweisung (s. Rdn. 9) und hat eine ausschließlich dienende Funktion. Es soll dafür sorgen, dass sich der Verurteilte nicht durch einen (kurzfristigen, unangekündigten oder wiederholten) Wechsel seines Aufenthaltsortes der Führungsaufsicht und ihren Präventionsinstrumenten räumlich entziehen kann. Die Weisung bezieht sich allein auf Abwesenheiten von einem Wohn- oder Aufenthaltsort, den sich der Verurteilte im Ursprung freiwillig gewählt hat. Der Verurteilte kann grundsätzlich nicht unter Strafdrohung angewiesen werden, seinen Wohnsitz an einem bestimmten Ort zu nehmen.69 Ebenso wenig kann ihm der Wunsch, nach einer Weisungserteilung seinen Wohnsitz dauerhaft zu verlegen, verweigert werden. Letzteres gilt auch für einen Wegzug ins Ausland. Aus der Erwägung, dort könne die Führungsaufsicht nicht vergleichbar effektiv umgesetzt werden, folgt nichts anderes. Zulässig ist jedoch ein zeitweiliges Verbot der Ausreise, um Zeit für vorbereitende Maßnahmen zu gewinnen.70 Dauerhaft kann der Aufenthalt in einem als kriminogen eingeschätzten (ausländischen) Umfeld – etwa einem sog. Terrorcamp71 – hingegen nur über eine Weisung nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 2 verboten werden. 71 Im Unterscheid dazu bezweckt das Aufenthaltsverbot nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 2 als Sicherungsweisung (s. Rdn. 9) ein unmittelbares Einwirken auf bestehende Kriminalitätsgefahren. Dem Verurteilten kann daher nur der Aufenthalt an solchen Orten untersagt werden, die ihm Gelegenheit oder Anreiz zu neuen Straftaten bieten. Mit Anreiz und Gelegenheit sollen dabei ortsbezogene kriminogene Risikofaktoren vollständig erfasst werden; sie sind dementsprechend weit auszulegen. Insbesondere kommen auch „harmlose Örtlichkeiten“72 in Betracht, sofern diese gerade für den Verurteilten die Kriminalitätsgefahren erhöhen. Für ein Aufenthaltsverbot kommen deswegen auch Orte infrage, an denen sich erfahrungsgemäß potentielle Tatopfer aufhalten. In der Praxis wird die Weisung häufig bei entlassenen Sexualstraftätern erteilt und soll

69 OLG Jena NStZ-RR 2012 158; OLG München NStZ 2012 98; OLG Rostock, Beschl. v. 23.11.11 – I Ws 345/11; Sch/ Schröder/Kinzig Rdn. 5; Ostendorf NK Rdn. 9; H. Schneider LK12 Rdn. 20; aA OLG Hamm, Beschl. v. 10.3.09 – 2 Ws 64, 65/09 für die Weisung „Wohnung bei den Eltern zu nehmen und sich dort polizeilich zu melden“. 70 LG Bamberg, Beschl. v. 19.11.10 – I StVK 125/2009; OLG Nürnberg, OLGSt StGB § 68b Nr. 14; OLG Jena NStZ-RR 2012 158; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 5. 71 Vgl. Baur KriPoZ 2017 119, 120 f. 72 So zutreffend Groß/Ruderich MK Rdn. 14. Baur

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IV. Einzelne strafbewehrte Weisungen nach Absatz 1

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verhindern, dass sie sich beispielsweise Schwimmbädern, Kindergärten oder Schulen nähern.73 Denkbar sind Aufenthaltsverbote aber auch für örtliche Kriminalitätsschwerpunkte (z. B. Drogenumschlagplätze) oder den Wohnort des Tatopfers (vgl. auch Absatz 1 Satz 1 Nr. 3), sofern dieses weiterhin durch Straftaten des Verurteilten gefährdet ist. Zulässig ist es, die verbotenen Aufenthaltsorte um einen Sperrkreis zu ergänzen („sich bis auf 250 Meter keiner Schule zu nähern“). Anders als eine Weisung nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 darf das Aufenthaltsverbot jedoch nicht zu dem Zweck erteilt werden, die Überwachung des Verurteilten zu erleichtern.74 Aufenthaltsverbote dürfen nicht so allgemein gefasst werden, dass dem Verurteilten letzt- 72 lich nur noch der Aufenthalt an einem bestimmten Ort erlaubt ist. Auch ein generelles Verbot, sich außerhalb der Bundesrepublik Deutschland aufzuhalten, ist unzulässig. Ebenso unzulässig ist es umgekehrt, ein Aufenthaltsverbot für die gesamte Bundesrepublik auszusprechen. Eine derartige „Ausweisung“ erfüllt schon nicht die in Absatz 1 Satz 1 Nr. 2 niedergelegten Anordnungsvoraussetzungen (gesamtes Bundesgebiet als kriminogener Ort) und wäre mit den Zwecken der Führungsaufsicht unvereinbar.75 Sie bleibt daher dem ausländerrechtlichen Verfahren vorbehalten.76 Möglich ist es, die Ausreise in bestimmte Länder zu untersagen oder auch den Aufenthalt in einzelnen in- und ausländischen Regionen zu verbieten, sofern diese die in Absatz 1 Satz 1 Nr. 2 genannten Voraussetzungen (Anreiz oder Gelegenheit für Straftaten) erfüllen. Zu denken ist hier beispielsweise an ein Verbot des Aufenthalts in Ländern, die eine (weitere) Radikalisierung befürchten lassen.77

b) Verhältnismäßigkeits- und Zumutbarkeitsgrenzen. Mit aufenthaltsbezogenen Weisun- 73 gen darf kein Zustand geschaffen werden, der die Führungsaufsicht faktisch in die Nähe einer freiheitsentziehenden strafrechtlichen Sanktion rückt. Sie dürfen daher nicht so engmaschig ausgestaltet werden, dass sie die räumliche Fortbewegungsfreiheit des Verurteilten über die Maße beeinträchtigen. Ferner sind die berechtigten Resozialisierungsansprüche des Verurteilten und dessen Grundrechte zu wahren.78 Problematisch können in diesem Zusammenhang etwa aufenthaltsbezogene Weisungen sein, die eine erwünschte Erwerbstätigkeit des Verurteilten oder dessen (nicht kriminogenen) Kontakt zu seinem sozialen Umfeld und insbesondere zu seiner Familie beeinträchtigen.79 Aufenthaltsbezogene Weisungen können deswegen auch so gestaltet werden, dass Mobilität zu einzelnen Zwecken (z. B. Besuche bei der Familie, Fahrt zur Arbeit) gezielt ausgenommen werden. Hängt ein Weisungsverstoß vom Motiv des Verurteilten ab, ist dies freilich unter Bestimmtheitsgesichtspunkten nicht unproblematisch und kann dessen Nachweis erschweren. Empfehlenswert kann es daher sein, auch motivbezogene Weisungsausnahmen über eine zeitliche Eingrenzung zu regeln, etwa den Aufenthalt am Bahnhof zu üblichen Pendlerzeiten (wochentags zwischen 6 und 9 Uhr sowie zwischen 16 und 19 Uhr) von einer Weisung auszunehmen. Werden aufenthaltsbezogene Weisungen elektronisch überwacht (vgl. Absatz 1 Satz 1 74 Nr. 12; vgl. Rdn. 145), erhöht dies deren Eingriffsintensität. Dies ist in der Verhältnismäßigkeitsprüfung zu beachten. Denn es werden dann auch unwesentliche Weisungsverstöße – etwa eine kurzfristige Abwesenheit oder eine minimale Annäherung an einen verbotenen Ort – lückenlos entdeckt, was zu einer erheblichen Steigerung des Überwachungsdrucks führt. 73 74 75 76 77 78

Baur (2015) 380 f. Ebso. Groß/Ruderich MK Rdn. 14. So auch OLG Köln NStZ 2010 153. Ebso. Groß/Ruderich MK Rdn. 14. BTDrucks. 18/11162 S. 7. Vgl. OLG Saarbrücken Beschl. v. 1.2.11 – 1 Ws 239/10 für Sozialkontakte des Probanden außerhalb der Gebotszone. 79 OLG München Beschl. v. 14.8.12 – 1 Ws 654 – 658/12; Matt/Renzikowski/Eschelbach Rdn. 3; Ostendorf NK Rdn. 9; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 5. 967

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Weisungen

Bei einer Weisung nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 darf der angewiesene Aufenthaltsbereich nicht zu klein gewählt sein. Dies gilt etwa für den ländlichen Raum; dort ist zur Sicherstellung einer angemessenen Versorgung und Lebensführung die Gebotszone regelmäßig auf einen Landkreis und nicht nur ein einzelnes „Dorfgebiet“ zu erstrecken. Keinesfalls darf das erteilte Aufenthaltsgebot derart ausgestaltet sein, dass dem Verurteilten nur noch der Aufenthalt an einem räumlich eng begrenzten Ort im Sinne eines „Hausarrests“ möglich ist.80 Unzulässig ist es daher etwa, den Verurteilten anzuweisen, Aufenthalt in einer bestimmten Behandlungseinrichtung zu nehmen und diese ohne Erlaubnis der Aufsichtsstelle nicht zu verlassen.81 Eine solche Weisung ist nur mit Einwilligung des Verurteilten auf der Grundlage des Absatzes 2 Satz 1 zulässig (vgl. Absatz 2 Satz 4 i. V. m. § 56c Abs. 3 Nr. 2). Die für die Erfüllung anderer Weisungen notwendige Mobilität ist ferner zu gewährleisten (beispielsweise das Aufsuchen einer forensischen Ambulanz). 76 In zeitlicher Hinsicht kann es aus Verhältnismäßigkeits- und Zumutbarkeitsgründen angebracht sein, Karenzintervalle festzulegen,82 also dem Verurteilten bereits bei der Weisungserteilung das Verlassen des angewiesenen Bereichs für einen bestimmten Zeitraum zu gestatten. Dafür spricht, dass eine bloß kurzfristige Abwesenheit des Verurteilten (einige Stunden bis zu wenigen Tagen) aus dem ihm zugewiesenen Bereich den Zweck der Weisung regelmäßig nicht beeinträchtigt. Rechtsprechung und Schrifttum gehen noch darüber hinaus, wenn sie grundsätzlich die Festschreibung eines Karenzintervalls im zeitlichen Umfang von bis zu einer Woche auch bei stark rückfallgefährdeten Verurteilten als zwingend erachten.83 Dies mag für das Gros der Fälle zutreffen, lässt sich aber nicht verallgemeinern. Verurteilte, die aufgrund ihres Risikoprofils einer besonders engmaschigen Aufsicht bedürfen, können daher durchaus angewiesen werden, dass sie – einen angemessen groß gesteckten Aufenthaltsbereich – auch nicht nur kurzfristig ohne Erlaubnis (s. Rdn. 81 ff) verlassen dürfen. 77 Bei Aufenthaltsverboten nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 2 ist zu beachten, dass dem Verurteilten eine Grundbeweglichkeit erhalten bleibt. Die Weisungserteilung muss es daher gewährleisten, dass sich der Verurteilte noch ohne das Risiko eines unbeabsichtigten Weisungsverstoßes „frei“ bewegen kann. Problematisch kann dies vor allem in städtischen Gebieten werden,84 wenn durch die Kombination einer Vielzahl verschiedener Aufenthaltsverbote (Kindergärten, Schulen, Schwimmbäder etc.) samt einem Sperrkreis (s. Rdn. 71) dem Verurteilten möglicherweise nur noch enge Fortbewegungskorridore bleiben. Wird durch die Erteilung eines Aufenthaltsverbots die Nutzung der eigenen Wohnung beeinträchtigt oder gar unmöglich gemacht, greift dies nicht in Art. 13 Abs. 1 GG ein; dessen Schutzbereich ist nicht eröffnet.85 Eine entsprechende Weisung muss sich aber an Art. 2 Abs. 1 GG messen lassen.86 Grundsätzlich zulässig ist eine Weisung nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 2 auch dann, wenn mit dem Aufenthaltsverbot mittelbar eine bestimmte Tätigkeit (etwa durch ein Aufenthaltsverbot in Schwimmbädern die Tätigkeit als Bademeister) unmöglich gemacht wird. Dies ist aber in die Zumutbarkeitsprüfung einzustellen. Die Eingriffsintensität eines Aufenthaltsverbots kann schließlich gesenkt werden, indem es zeitlich – etwa auf die Nachtzeit – beschränkt wird. 75

80 Ebso. Groß/Ruderich MK Rdn. 12. 81 OLG München Beschl. v. 14.8.12 – 1 Ws 599/12, 1 Ws 654-658/12; OLG Rostock, Beschl. v. 23.11.11 – I Ws 345/11; aA OLG Celle, Beschl. v. 30.5.11 – 2 Ws 423/10 für eine Einweisung in eine offene Einrichtung. 82 Weitergehend noch für eine entsprechende Verpflichtung zu Karenzintervallen Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 5 sowie Baur (2015) 376 f. 83 Für den Fall eines Sexualstraftäters mit angeordneter EAÜ: OLG Hamburg, Beschl. v. 6.10.11 – 2 Ws 83/11 (teilweise abgedr. in NStZ 2012 325); die Karenzintervalle, die das OLG Jena nennt, liegen ebenfalls im Bereich von drei bis sieben Tagen, vgl. OLG Jena NStZ-RR 2010 189. 84 Vgl. dazu Baur (2015) 382. 85 BVerfG NJW 2008 2493. 86 BVerfG NJW 2008 2493. Baur

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IV. Einzelne strafbewehrte Weisungen nach Absatz 1

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c) Bestimmtheitsanforderungen. Bei Aufenthaltsgeboten (Absatz 1 Satz 1 Nr. 1) muss dem 78 Verurteilten hinreichend klar sein, welchen räumlichen Bereich er nicht ohne Erlaubnis der Aufsichtsstelle verlassen darf. Hier kommt regelmäßig die Bezugnahme auf eine Gebietskörperschaft – ein Stadtgebiet oder einen Landkreis – in Betracht. Die Weisungsbestimmtheit ist insoweit selten problematisch. Soweit Karenzintervalle festgelegt werden sollen, müssen auch diese präzise geregelt werden („das Stadtgebiet nicht für länger als einen Tag ohne Erlaubnis der Aufsichtsstelle zu verlassen“). Deutlich problematischer ist die Weisungsbestimmtheit bei Aufenthaltsverboten (Ab- 79 satz 1 Satz 1 Nr. 2). Hier ist fraglich, mit welchem Konkretisierungsgrad das weisungserteilende Gericht verbotene Orte benennen muss. Da eine Aufzählung aller denkbaren Orte, die der verurteilten Person Gelegenheit oder Anreiz zu weiteren Straftaten bieten könnten, regelmäßig unmöglich ist, reicht es aus, Orte ihrer Art nach zu bezeichnen.87 Es genügt daher beispielsweise ein allgemeines Aufenthaltsverbot für Schulen; die Bezeichnung einer konkreten Schule ist nicht erforderlich. Die Rechtsprechung ist hier teilweise noch großzügiger. An der äußersten Grenze der Weisungsbestimmtheit bewegt sich die Rechtsprechung, wenn sie es unter Bestimmtheitsgesichtspunkten genügen lässt, dass eine Weisung den Aufenthalt an solchen Orten untersagt, an denen Kinder und Jugendliche sich üblicherweise aufzuhalten pflegen, und davon auch den Besuch eines Freizeitparks erfasst sieht.88 Nicht mehr hinreichend bestimmt ist im Gegensatz dazu eine Weisung, die den Aufenthalt an Orten verbietet, an denen „erfahrungsgemäß Betäubungsmittel oder Alkohol konsumiert oder Straftaten begangen werden“. d) Maßregelzweckgefährdung (§ 145a). Grundsätzlich können auch erstmalige und zeitlich 80 oder räumlich geringfügige Verstöße gegen eine aufenthaltsbezogene Weisung den Maßregelzweck gefährden.89 Bei Weisungen nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 ist allerdings darauf zu achten, dass deren Zweck – nämlich zu verhindern, dass sich der Verurteilte der Führungsaufsicht entzieht (s. Rdn. 70) – durch den Verstoß auch tatsächlich vereitelt zu werden droht. Das dürfte bei vereinzelten, nicht systematischen und zeitlich überschaubaren verbotswidrigen Abwesenheiten nur im Ausnahmefall anzunehmen sein. Auch im Hinblick darauf kann es empfehlenswert sein, bereits bei der Erteilung der Weisung dem Verurteilten klar definierte kurzfristige Abwesenheiten zu erlauben (Karenzintervalle, vgl. Rdn. 76). Bei Weisungen nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 2 ist zu prüfen, ob mit einem Verstoß tatsächlich das Risiko einer weiteren Straftat durch den Verurteilten verbunden war oder dieser wenigstens ein Indiz für eine insgesamt problematische Entwicklung ist. Letzteres ergibt sich insbesondere aus einer wertenden Gesamtschau des bisherigen Verlaufs der Führungsaufsicht.

e) Erlaubniserteilung (Absatz 1 Satz 1 Nr. 1). Bei der Erlaubnis der Aufsichtsstelle handelt 81 es sich um einen begünstigenden Justizverwaltungsakt, der dem Zweck dient, unangemessene Härten eines erteilten Aufenthaltsgebots zu vermeiden und für Flexibilität im Einzelfall zu sorgen. Die Erlaubnis kann sich auf einzelne, aber auch auf wiederholende bzw. typische Abwesenheiten beziehen. Eine nicht nur zeitlich begrenzte und punktuelle Suspendierung der Aufenthaltspflicht ist jedoch nicht zulässig; eine Erlaubnis der Aufsichtsstelle darf deswegen nicht das gerichtlich erteilte Aufenthaltsgebot völlig aushöhlen. Andernfalls würde die Kompetenz des Gerichts zur Ausgestaltung der Führungsaufsicht umgangen.90 Will der Verurteilte nicht nur 87 BGH Beschl. v. 15.5.13 – 5 StR 189/13. 88 BGH Beschl. v. 15.5.13 – 5 StR 189/13; mit Bedenken Baur (2015) 383. 89 OLG Jena NStZ-RR 2010 189; OLG Saarbrücken Beschl. v. 1.2.11 – 1 Ws 239/10; restriktiver: Fischer Rdn. 3a; Kilian/Möhlenbeck AnwK Rdn. 9; Ostendorf NK Rdn. 9; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 5; H. Schneider LK12 Rdn. 20; Sinn SK Rdn. 7. 90 AA OLG Jena NStZ-RR 2010 189. 969

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vorübergehend, sondern dauerhaft seinen Wohn- und Aufenthaltsort ändern, ist dies deswegen kein Fall für die Erteilung einer Erlaubnis durch die Aufsichtsstelle; vielmehr ist das erteilte Aufenthaltsgebot durch das Gericht abzuändern (§ 68d Abs. 1). 82 Die Erlaubniserteilung steht im pflichtgemäßen Ermessen der Aufsichtsstelle, das durch die Zwecke der Führungsaufsichten gelenkt und von Verhältnismäßigkeits- und Zumutbarkeitserwägungen begrenzt wird. Gesetzliche Vorgaben, unter welchen Bedingungen eine Erlaubnis zu erteilen ist, finden sich nicht. Die (endgültige) Erlaubnisversagung muss eine Ausnahme bleiben.91 Sie ist nur zulässig, wenn durch die beantragte Abwesenheit oder deren geplante Dauer bisher erzielte Resozialisierungserfolge konkret gefährdet oder anderweitige Sicherungsmaßnahmen nachhaltig erschwert würden. Als weniger schwerwiegende Maßnahme ist es hier auch möglich, eine Erlaubnis zu erteilen, die hinter dem Antrag des Verurteilten zurückbleibt und beispielsweise nur eine zeitlich kürzere Abwesenheit gestattet. Denkbar ist es auch, eine Erlaubnis von Bedingungen abhängig zu machen (etwa einer Meldung bei der örtlichen Polizeidienststelle). Eine (gänzliche) Versagung kommt ferner vor allem dann in Betracht, wenn der Verurteilte kein berechtigtes Interesse an der Erlaubniserteilung hat und diese beispielsweise offensichtlich nur zur Erschwerung seiner Überwachung beantragt. 83 Wird die Erlaubnis versagt, ist dies schon wegen der damit verbundenen Grundrechtseingriffe ausreichend zu begründen. Der Verurteilte kann sich in diesem Fall an das Gericht (im Sinne des § 68a) wenden. Dieses kann, will es für Abhilfe sorgen, entweder die Aufsichtsstelle anweisen, die Erlaubnis zu erteilen (§ 68a Abs. 5), oder die zugrundeliegende Weisung gemäß § 68d Abs. 1 abändern.92 Eine Befugnis, die Erlaubnis selbst zu erteilen, hat das Gericht hingegen richtigerweise nicht.93 Denn es muss der Aufsichtsstelle möglich bleiben, notwendige Koordinierungs- und Sicherungsmaßnahmen vor der Erlaubniserteilung zu ergreifen. Dem darf das Gericht nicht vorgreifen. Weitere Rechtsschutzmöglichkeiten (etwa nach § 23 EGGVG) sind gesetzlich nicht vorgesehen und es bedarf ihrer auch nicht.

2. Kontaktverbote (Satz 1 Nr. 3) 84 a) Zwecke und Voraussetzungen. Die Weisung nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 3 bezweckt zweierlei: Als Sicherungsweisung dient sie erstens der Verringerung personengebundener kriminogener Risikofaktoren und damit auch dem Schutz potentieller neuer Tatopfer. Die Weisung kann zweitens zum Schutz des konkreten damaligen Tatopfers vor belastendem Täterkontakt erteilt werden (s. Rdn. 39 sowie Vorbem. §§ 68 ff. Rdn. 2). In dieser tatopferschützenden Variante kommt es nicht darauf an, dass das Tatopfer in einem Zusammenhang zu künftigen Straftaten des Verurteilten steht; es geht allein um die Verhinderung einer zusätzlichen psychosozialen Belastung der verletzten Person und damit um einen Schutz vor einer vertiefenden Viktimisierung.94 Eines darüber hinausgehenden Straftatenbezugs bedarf es für die Erteilung der Weisung nicht.95 Von dieser zweiten Weisungsvariante wird nur das Tatopfer im Sinne des Verletzten der StPO erfasst;96 ein Kontaktverbot etwa zu Angehörigen oder Hinterbliebenen ist von der Weisung nicht gedeckt.97

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Vgl. OLG Saarbrücken Beschl. v. 1.2.11 – 1 Ws 239/10. Vgl. Ostendorf NK Rdn. 9; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 5; H. Schneider LK12 Rdn. 20. AA Baur (2015) 379; Groß/Ruderich MK Rdn. 13; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 5; H. Schneider LK12 Rdn. 20. Vgl. BTDrucks. 16/1993 S. 18; Fischer Rdn. 5; Groß FS Böttcher 579, 590; Groß/Ruderich MK Rdn. 15; Ostendorf NK Rdn. 11; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 7; U. Schneider NStZ 2007 441, 443; SSW/Jehle Rdn. 7; krit. Pollähne KritV 2007 386, 408 („systematischer Bruch“). 95 Vgl. dazu aber OLG Dresden NStZ 2010 154. 96 Vgl. dazu BTDrucks. 16/1993 S. 18 f sowie Baur (2015) 306 ff/383 f. 97 Ebso. Groß/Ruderich MK Rdn. 15; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 7. Baur

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IV. Einzelne strafbewehrte Weisungen nach Absatz 1

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Das Kontaktverbot kann sich auf einzelne konkret benannte Personen oder eine nach bestimmten Kriterien umschriebene Personengruppe („Kinder und Jugendliche unter 16 Jahren“) erstrecken. Zu den mit der Umschreibung einer Personengruppe verbundenen Bestimmtheitsproblemen siehe Rdn. 96. Zur Zulässigkeit mittelbarer Tätigkeitsverbote (etwa durch das Verbot des Kontakts zu Minderjährigen für einen Pädagogen) vgl. die übertragbaren Ausführungen Rdn. 58 ff. Sinnvoll kann es sein, ein Kontaktverbot mit einem darauf abgestimmten Aufenthaltsverbot (Absatz 1 Satz 1 Nr. 2) zu kombinieren, um einen möglichst umfassenden Schutz zu gewährleisten. Zulässig und im Einzelfall aus Verhältnismäßigkeits- und Zumutbarkeitsgründen geboten ist es, eine auf der Grundlage des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 3 erteilte Weisung zeitlich, räumlich oder bezüglich der Kontaktmodalität zu beschränken. So kann beispielsweise die Kontaktaufnahme zu einer bestimmten Personengruppe nur in der Nachtzeit untersagt oder eine schriftliche Kontaktaufnahme vom Kontaktverbot ausgenommen werden. Nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 3 können die Kontaktaufnahme und der Verkehr mit der jeweiligen Person oder Personengruppe untersagt werden. Durch die Aufnahme des Kontakt- und Verkehrsverbots im Zuge der Führungsaufsichtsreform 2007 sind die übrigen in Absatz 1 Satz 1 Nr. 3 genannten Weisungsmöglichkeiten (Ausbildungs-, Beschäftigungs- und Beherbergungsverbot) marginalisiert und faktisch überflüssig geworden. Bei ihnen handelt es sich letztlich nur noch um beispielhaft hervorgehobene Anlässe für Kontaktaufnahme und Verkehr. Unter einer Kontaktaufnahme ist ein Verhalten zu verstehen, das auf körperliche oder nicht körperliche Annäherung gerichtet ist. Eine virtuelle Kontaktaufnahme über das Internet (z. B. Cyber-Grooming) genügt. Allerdings ist dem Verurteilten nur eine proaktive Kontaktaufnahme, also eine Annäherung aus eigenem Antrieb untersagt. Aufgedrängte oder nur zufällige Kontakte sind nicht erfasst und begründen keinen Weisungsverstoß. Ebenso wenig ist eine verbotene Kontaktaufnahme gegeben, wenn der Verurteilte nicht aus eigenem Antrieb die Annäherung sucht, sondern lediglich die Kontaktaufnahme von anderer Seite duldet und nicht unterbindet.98 Das anfängliche Nichtunterbinden eines Kontakts wird auch über die Zeit nicht zu einer Kontaktaufnahme, selbst wenn ein Verurteilter diesen gezielt aufrechterhält oder gar dessen Abbruch aktiv entgegenwirkt.99 Dieses restriktive Verständnis kann im Einzelfall zu Beweisproblemen bei Weisungsverstößen führen, weil es nicht immer eindeutig festzustellen sein wird, von wem die Initiative zur Kontaktaufnahme ursprünglich ausging. Das Verkehrsverbot reicht weiter als das Verbot der Kontaktaufnahme. Es setzt einen bestehenden Kontakt voraus. Nicht erforderlich ist, dass der Verurteilte diesen Kontakt selbst hergestellt hat.100 Ebenso erfasst ist auch das fortgesetzte und nachhaltige Nichtunterbinden und Aufrechterhalten des Umgangs infolge eines Zufallskontakts oder einer Kontaktaufnahme von anderer Seite. Das Verkehrsverbot setzt damit gerade keine Initiative des Verurteilten im Sinne eines auf erste Annäherung gerichteten Verhaltens voraus. Denn andernfalls bliebe dem Verkehrsverbot praktisch kein eigenständiger Anwendungsbereich. Zudem legen weder der Wortlaut noch die Entstehungsgeschichte ein derart enges Verständnis nahe.101 Durch ein so verstandenes Verkehrsverbot können zudem Präventions- und Nachweislücken geschlossen werden, die aus dem engen Verständnis der Kontaktaufnahme resultieren (s. Rdn. 88). Ob sich der Verurteilte an das erteilte Kontaktaufnahme- oder Verkehrsverbot hält, ist nur eingeschränkt kontrollierbar.102 Ein wirksames Instrument ist die Information derjenigen Personen, zu denen dem Verurteilten der Kontakt untersagt ist. Für die tatopferschützende Variante des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 3 ist eine entsprechende Information in § 406d Abs. 2 Nr. 1 StPO ausdrücklich vorgesehen und obligatorisch, sofern der Verletzte eine Mitteilung beantragt. Auch jen98 Vgl. Baur (2015) 385 f. 99 Vgl. dazu BGH Beschluss v. 16.9.20105 – 1 StR 362/15; Berster HRRS 2016 18 ff. 100 So aber wohl Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 7. 101 Ebso. Baur BewHi 2020 203, 208; vgl. dazu BTDrucks. 16/1993 S. 18. 102 Vgl. dazu bereits BTDrucks. V/4095 S. 36. 971

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seits des § 406d Abs. 2 Nr. 1 StPO ist eine Unterrichtung der vom Kontakt- und Verkehrsverbot betroffenen Personen zulässig. Eine entsprechende Berechtigung folgt richtigerweise für die Aufsichtsstelle aus der Generalklausel des § 463a Abs. 1 Satz 1 StPO. Hierfür sind jedoch im Einzelfall die resozialisierungsschädlichen Wirkungen einer solchen Information für den Verurteilten gegen die Notwendigkeit einer erleichterten Kontrolle der Weisung abzuwägen. In der Rechtspraxis wird die Unterrichtung der betroffenen Personen meist auf die Polizei verlagert. Sogenannte Gefährdetenansprachen werden sodann auf gefahrenabwehrrechtliche Grundlagen gestützt (z. B. § 29 Abs. 2 PolG-BW; vgl. auch Vorbem. §§ 68 ff. Rdn. 56).103 Die elektronische Aufenthaltsüberwachung ist hingegen kein praktikables Instrument zur Kontrolle einer Weisung nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 3.104 Auch rechtlich ist die Verwendung elektronischer Aufenthaltsdaten zur Feststellung eines Verstoßes gegen das Kontakt- oder Verkehrsverbot zweifelhaft, weil die Weisung nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 3 in § 463a Abs. 4 Satz 2 Nrn. 1 bis 3 StPO nicht genannt ist.

91 b) Verhältnismäßigkeits- und Zumutbarkeitsgrenzen. Weisungen nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 3 dürfen nicht dazu führen, dass der Verurteilte faktisch nicht mehr in der Lage ist, Sozialkontakte in einem angemessenen Umfang aufzubauen und aufrechtzuerhalten. Dies wäre etwa bereits der Fall, wenn ihm allgemein die Kontaktaufnahme und der Verkehr mit Angehörigen eines bestimmten Geschlechts untersagt würde. Verhältnismäßigkeits- und Zumutbarkeitsproblematiken können über eine Eingrenzung der untersagten Kontaktaufnahmemodalitäten (z. B. keine Kontaktaufnahme zu Frauen über das Internet) oder mit der Verengung auf bestimmte Begleitumstände (z. B. keine Kontaktaufnahme zu Männern im Freibad) ein Stück weit entgegengetreten werden. Daneben müssen die Auswirkungen einer Weisung auf andere resozialisierungsrelevante Bereiche (etwa die Erwerbstätigkeit) hinreichend bedacht sein. 92 Unzumutbar wäre es, wenn mit dem Abgrenzungskriterium für die vom Verbot erfasste Personengruppe umfangreiche Nachforschungspflichten für den Verurteilten einhergingen. Das Kontaktverbot muss daher so gefasst sein, dass es für den Täter – wenn auch nicht in jedem Einzelfall zuverlässig und präzise, so aber doch im Großen und Ganzen – auf den ersten Blick erkennbar ist, ob eine Person von ihm erfasst ist oder nicht. Unzulässig wäre daher beispielsweise ein pauschales Verbot, das die Kontaktaufnahme zu Studenten untersagt. 93 Daneben sind grundrechtlich geschützte Belange des Verurteilten und Dritter zu berücksichtigen. Dies gilt wegen Art. 6 Abs. 1 bis 3 GG namentlich für ein Kontaktaufnahme- oder Verkehrsverbot, das sich auf Familienmitglieder, insbesondere Kinder des Verurteilten, bezieht.105 Eigene Kinder sind daher vom erteilten Verbot auszunehmen.106 Ein Umgangsverbot richtet sich hier allein nach den Vorgaben des Familienrechts und bleibt dem familiengerichtlichen Verfahren vorbehalten (s. auch Rdn. 59). Allerdings spricht nichts dagegen, eine bereits getroffene familiengerichtliche Entscheidung durch eine ergänzende Weisung nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 3 zu flankieren, soweit dies kriminalpräventiv erforderlich erscheint. Aus denselben Erwägungen folgt, dass ein Kontaktaufnahme- oder Verkehrsverbot zum Ehe- oder Lebenspartner richtigerweise nur mit dessen Einwilligung erteilt werden darf.107 Anderes mag in Ausnahmefällen gelten, wenn durch die Weisung nicht in ein tatsächlich existierendes Eheleben eingegriffen wird.108

103 Vgl. dazu Baur/Burkhardt/Kinzig JZ 2011 131, 135. 104 Vgl. dazu aber auch Maltry (2012) 37 f. 105 Vgl. dazu bereits Deutscher Bundestag, Sonderausschuß für die Strafrechtsreform, 5. Wahlperiode, Sitzung 76–150, S. 2211 (Diemer-Nicolaus).

106 Vgl. dazu auch OLG Dresden NStZ 2010 154; OLG Jena, Beschl. v. 2.3.06 – 1 Ws 66/06; OLG Karlsruhe NStZ-RR 2011 30; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 7; großzügiger wohl OLG Bamberg StV 2012 737 ff; OLG Bamberg NJW 2011 2151. 107 Vgl. dazu noch zur alten Rechtslage: OLG Jena Beschl. v. 2.3.06 – 1 Ws 66/06; Ostendorf NK Rdn. 11. 108 OLG Karlsruhe NStZ-RR 2011 30. Baur

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IV. Einzelne strafbewehrte Weisungen nach Absatz 1

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Wird eine tatopferbezogene Weisung nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 3 erteilt, ist zu unterschei- 94 den: Dient das Kontaktaufnahme- und Verkehrsverbot kriminalpräventiven Zwecken, gelten für die Weisungserteilung keine Besonderheiten. Soll die Weisung zur Vermeidung einer vertiefenden Viktimisierung (s. Rdn. 84) erteilt werden, ist dies gegen den erkennbar anderslautenden Willen des Tatopfers nicht zulässig.

c) Bestimmtheitsanforderungen. Klarzustellen ist zunächst, welches Verhalten dem Verur- 95 teilten untersagt ist. Sinnvoll ist es, das Kontaktaufnahme- und Verkehrsverbot im Verbund zu erteilen. Aus Bestimmtheits- und auch aus praktischen Kontrollierbarkeitsgründen109 ist eine ein- 96 deutige Benennung von Personen oder Personengruppen notwendig. Dabei kann sich eine Weisung nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 3 auf konkret benannte Personen oder eine bestimmte Personengruppe erstrecken. Ausreichend ist es, den betroffenen Personenkreis nach Alter bzw. Geschlecht zu bestimmen (beispielsweise Kontaktverbot zu männlichen Minderjährigen). Hält der Täter sein Gegenüber irrig für nicht von der erteilten Weisung erfasst, scheidet eine Strafbarkeit des Weisungsverstoßes mangels Tatbestandsvorsatzes aus (§ 16 Abs. 1). Die Bestimmtheitsgrenze ist bei diffusen „Milieuverboten“ überschritten (z. B. der Vorgabe, sich allgemein von Personen fernzuhalten, die der „Drogenszene“ oder der „rechten Szene“ angehören).110

d) Maßregelzweckgefährdung (§ 145a). Für die Beurteilung der Maßregelzweckgefährdung 97 gelten die allgemeinen Grundsätze. Bei Weisungen nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 3 sind dabei die näheren Umstände der Kontaktaufnahme bzw. des Verkehrs, insbesondere die Initiative dazu, die Art und die Dauer sowie der Zweck des Umgangs wertend einzubeziehen. Auch der erste Verstoß gegen die Weisung kann eine Maßregelzweckgefährdung begründen, wenn sich aus dem bisherigen Verlauf der Führungsaufsicht weitere Anhaltspunkte für eine problematische Entwicklung ergeben.

3. Tätigkeitsverbote (Satz 1 Nr. 4) a) Zwecke und Voraussetzungen. Bei der Weisung des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 4 handelt es sich 98 um eine Sicherungsweisung. Sie soll verhindern, dass der Verurteilte Tätigkeiten ausübt, die ihm Anreiz oder Gelegenheit für neuerliche Straftaten bieten und die er infolgedessen für Straftaten missbrauchen kann. Die verbotene Tätigkeit muss dafür in einem hinreichenden Zusammenhang mit der Gefahr neuerlicher Straftaten stehen. Erfasst sind nicht nur Berufs- oder Erwerbstätigkeiten, sondern auch Freizeitaktivitäten. Nur eingeschränkt zulässig ist ein Tätigkeitsverbot, das sich auf ein ohnehin strafbares Verhalten bezieht. Eine entsprechende Weisung kann zwar im Einzelfall zur Normverdeutlichung zweckmäßig sein; eine zusätzliche Strafbarkeit (§ 145a) lässt sich mit ihr aber nicht konstruieren. In der Praxis spielt das Tätigkeitsverbot eine untergeordnete Rolle und wird sogar in ausge- 99 sprochen sicherungsintensiven Führungsaufsichten nur zurückhaltend verwendet.111 Das mag auch damit zusammenhängen, dass dessen Wirkungen mittelbar auch über Aufenthalts- und Kontaktverbote (Absatz 1 Satz 1 Nr. 2 und Nr. 3) hergestellt werden können. Gleichwohl kann auch bei erteilten Aufenthalts- und Kontaktverboten eine flankierende Weisung nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 4 schon aus Verdeutlichungsgründen sinnvoll sein.

109 OLG Hamm NStZ-RR 2011 141; OLG Jena Beschl. v. 26.10.09 – 1 Ws 431/09. 110 Ebso. OLG Hamm NStZ-RR 2011 141; OLG Jena Beschl. v. 26.10.09 – 1 Ws 431/09. 111 Baur (2015) 388 f. 973

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Das Verhältnis des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 4 zum strafrechtlichen Berufsverbot nach §§ 70 ff. ist nach wie vor umstritten; siehe dazu sowie zu anderen öffentlich-rechtlich begründeten Tätigkeitsverboten Rdn. 60 sowie zur parallelen Problematik bei der kraftfahrzeugbezogenen Weisung nach Satz 1 Nr. 6 Rdn. 108. Richtigerweise entfaltet das strafrechtliche Berufsverbot keine umfassende Sperrwirkung. Sofern sich das Tätigkeitsverbot auf einen Beruf bezieht, sind gleichwohl aus Gründen der Wertungskonsistenz die in § 70 niedergelegten Anordnungsvoraussetzungen zu beachten und entsprechend heranzuziehen. Das strafrechtliche Berufsverbot samt seinen Voraussetzungen konturiert damit die Anordnungs- und Verhältnismäßigkeitsgrenzen des führungsaufsichtsrechtlichen Tätigkeitsverbots.

101 b) Verhältnismäßigkeits- und Zumutbarkeitsgrenzen. Die Resozialisierungsinteressen des Verurteilten können über Gebühr belastet sein, wenn durch das Tätigkeitsverbot stützende soziale Strukturen erheblich beeinträchtigt werden oder ihm Teile seiner Erwerbsgrundlage wegbrechen. Tätigkeitsverbote dürfen ferner nicht so umfassend sein, dass dem Verurteilten dadurch eine in Ansätzen normale Lebensführung unmöglich gemacht wird. Sie müssen daher stets punktuell ausgestaltet sein. 102 Bei der Erteilung eines Tätigkeitsverbots sind die Grundrechte des Verurteilten zu wahren. Betroffen können neben Art. 12 GG und der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) auch weitere Grundrechte sein. In Betracht kommen vor allem die Meinungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG; etwa bei einem Publikationsverbot112), die Glaubensfreiheit (Art. 4 GG; beispielsweise bei einem Tätigkeitsverbot als „Prediger“) oder auch die Versammlungsfreiheit (Art. 8 GG; etwa bei einem Verbot der Demonstrationsteilnahme).

103 c) Bestimmtheitsanforderungen. Weisungen nach § 68b Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 müssen so ausgestaltet werden, dass hinreichend deutlich wird, welche spezifischen Tätigkeiten vom Verbot erfasst werden. Nicht hinreichend bestimmt wäre das Verbot, allgemein „Straftaten“ oder auch „jegliche Tätigkeit zu unterlassen, durch welche der Verurteilte in Kontakt zu Kindern und Jugendlichen kommen kann“.113 Gleiches soll nach Auffassung des BVerfG für ein Verbot, „rechtsextremistisches oder nationalsozialistisches Gedankengut publizistisch zu verbreiten“ gelten, weil es dem Begriff „rechtsextremistisch“ an klarer Kontur fehle.114 Wird für das Tätigkeitsverbot auf eine gängige Berufsbezeichnung zurückgegriffen, sind die Bestimmtheitsanforderungen in aller Regel erfüllt.

104 d) Maßregelzweckgefährdung (§ 145a). Für die Maßregelzweckgefährdung gelten die allgemeinen Grundsätze. Bei wiederholten oder dauerhaften Verstößen sind an die Begründung der Maßregelzweckgefährdung jedenfalls dann keine hohen Anforderungen zu stellen, wenn die Tätigkeit für den Verurteilten nach wie vor mit erhöhten Kriminalitätsgefahren verbunden ist.

4. Gegenstandsbezogene Weisungen (Satz 1 Nrn. 5 und 6) 105 a) Zwecke und Voraussetzungen. Bei den Weisungen nach Satz 1 Nr. 5 und Nr. 6 handelt es sich um Sicherungsweisungen. Mit ihnen soll auf Kriminalitätsgefahren reagiert werden, die mit dem Besitz von oder dem Umgang mit bestimmten Gegenständen verbunden sind. Während 112 Vgl. dazu BVerfG, Beschl. v. 8.12.10 – 1 BvR 1106/08, DÖV 2011 281. 113 BGH NStZ-RR 2014 78. 114 BVerfG, Beschl. v. 8.12.10 – 1 BvR 1106/08. Baur

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IV. Einzelne strafbewehrte Weisungen nach Absatz 1

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Satz 1 Nr. 5 sich auf sämtliche Gegenstände – auch nicht körperliche, etwa Daten im Sinne des § 202a Abs. 2 – bezieht, regelt Satz 1 Nr. 6 speziell das Halten oder Führen eines Kraftfahrzeugs. Letztgenannte Weisungsalternative ist strenggenommen überflüssig, weil sich auch kraftfahrzeugbezogene Verbote ohne Weiteres auf die in ihren Voraussetzungen parallel gestaltete allgemeine Gegenstandsweisung des Satz 1 Nr. 5 stützen ließen. Vom verbotenen Gegenstand in den Händen des Verurteilten muss eine Kriminalitätsgefahr 106 ausgehen, weil er die Gelegenheit oder den Anreiz zu weiteren Straftaten bietet. Nichts anderes ist mit dem Missbrauch zu Straftaten in Satz 1 Nr. 6 gemeint. Die Voraussetzung ist insbesondere dann erfüllt, wenn zu befürchten ist, dass der Verurteilte einen Gegenstand als Tatmittel nutzen könnte. Unerheblich ist es dabei, dass der Besitz eines Gegenstands bereits anderweit (gesetzlich) untersagt ist. Daher können auch Waffen im Sinne von § 1 Abs. 2 WaffG oder kinderpornographisches Material Gegenstand einer Weisung nach Satz 1 Nr. 5 sein. Nichts spricht ferner dafür, nur solche Gegenstände als erfasst anzusehen, die in Beziehung zu einer Straftat stehen, für die ihrerseits Führungsaufsicht angeordnet werden könnte.115 Ebenso wenig ist es erforderlich, dass das untersagte Führen oder Halten eines Fahrzeugs Gefahren für den Straßenverkehr (vgl. dazu § 69 Abs. 2) verringern soll. Solche Beschränkungen widersprächen der Grundkonzeption der Führungsaufsicht (vgl. Rdn. 41 ff. sowie Vorbem. §§ 68 ff Rdn. 13) und werden vom Wortlaut der Weisungen nach Satz 1 Nr. 5 und Nr. 6 an keiner Stelle nahegelegt. Ausreichend ist es daher, dass ein Gegenstand oder ein Fahrzeug vom Verurteilten für eine beliebige neuerliche Straftat genutzt zu werden droht – beispielsweise ein PKW, um damit potentielle Tatopfer aufzuspüren oder ein Computerprogramm zur Verbreitung inkriminierter Inhalte im Internet. Die Weisungserteilung wird insoweit nur von allgemeinen Verhältnismäßigkeits- und Zumutbarkeitserwägungen begrenzt. Nach Satz 1 Nr. 5 ist grundsätzlich auch ein suchtmittelbezogenes Gegenstandsverbot 107 zulässig. Dieses wird nicht durch die Weisung nach Satz 1 Nr. 10 gesperrt; es folgt aber den dort niedergelegten Verhältnismäßigkeits- und Zumutbarkeitsgrenzen (s. auch Rdn. 134 ff). Sinnvoll kann es insbesondere sein, ein Konsumverbot nach Satz 1 Nr. 10 durch ein entsprechendes Besitzverbot zu flankieren, weil dadurch Schwierigkeiten beim Nachweis eines Weisungsverstoßes vermieden werden können. Das Verhältnis der Weisung nach Satz 1 Nr. 6 zur Entziehung der Fahrerlaubnis (§§ 69 ff.) 108 ist umstritten. Es stellt sich hier dieselbe Problematik wie bei den tätigkeitsbezogenen Weisungen in ihrem Verhältnis zum strafrechtlichen Berufsverbot. Entgegen der wohl herrschenden Ansicht ist auch hier von einer umfassenden Anwendbarkeit der Weisung neben der Entziehung der Fahrerlaubnis auszugehen.116 Allemal sind begrenzte Benutzungsverbote (etwa für Fahrten zur Nachtzeit) sowie Weisungen zulässig, die eine Entziehung der Fahrerlaubnis flankieren. Unproblematisch sind auch Weisungen, die sich auf solche Fahrzeuge beziehen, die von einer Fahrerlaubnisentziehung nicht erfasst sind (vgl. auch Rdn. 61).

b) Verhältnismäßigkeits- und Zumutbarkeitsgrenzen. Die Verhältnismäßigkeit einer ge- 109 genstandsbezogenen Weisung hängt unter anderem davon ab, ob sie sich auf einen grundsätzlich ungefährlichen Gegenstand erstreckt oder sich auf den Besitz eines bereits abstrakt gefährlichen und gegebenenfalls anderweitig verbotenen Gegenstands bezieht. Soweit sich das Verbot auf einen grundsätzlich ungefährlichen Alltagsgegenstand bezieht, der auch legal genutzt werden kann, ist besonders sorgsam zu begründen, weshalb dieser Gegenstand in den 115 Ebso. Groß/Ruderich MK Rdn. 17; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 10; aA Ostendorf NK Rdn. 13; H. Schneider LK12 Rdn. 28. 116 Ebso. KG, Beschl. v. 22.6.15 – 2 Ws 136/15, Blutalkohol 2016 53, 54 sowie (für Ausnahmefälle) OLG Frankfurt a. M. v. 10.8.10 – 3 Ws 423/10, NStZ-RR 2011 59; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 2; aA Groß/Ruderich MK Rdn. 18; Sch/ Schröder/Kinzig Rdn. 11; für eine Zulässigkeit zu Flankierung vgl. auch OLG Frankfurt a. M. NStZ-RR 2011 59; OLG Hamm StV 2016 666. 975

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Händen des Verurteilten zu einer gesteigerten Gefahr weiterer Straftaten führt und es deshalb angemessen ist, dem Verurteilten den Umgang mit diesem Gegenstand zu verbieten.117 110 Bezüglich der Zumutbarkeit gegenstandsbezogener Weisungen dürfen insbesondere die berechtigten Resozialisierungsbelange des Verurteilten dann nicht aus dem Blick geraten, wenn sich das Verbot auf den Besitz und die Nutzung abstrakt ungefährlicher Gegenstände bezieht, die der Verurteilte für sein berufliches Fortkommen benötigt. In diesem Fall ist eine Weisung nur bei hohen Kriminalitätsgefahren zulässig. In Betracht kann hier jedoch ein beschränktes Gegenstandsverbot kommen, das den Umgang mit einem bestimmten Gegenstand zu beruflichen Zwecken ausnimmt. Wird dem Verurteilten der Besitz von Suchtmitteln untersagt, muss er grundsätzlich zur Abstinenz fähig sein; diesbezüglich gelten die Maßgaben für die Weisung nach Satz 1 Nr. 10 (vgl. Rdn. 135). Ein strafbewehrtes Besitzverbot für Rauschmittel ist deswegen bei nicht zur Abstinenz fähigen Verurteilten in der Regel unzulässig.

111 c) Bestimmtheitsanforderungen. Um den Bestimmtheitsanforderungen zu genügen, muss die Weisung so erteilt sein, dass dem Verurteilten hinreichend deutlich ist, mit welchen Gegenständen ihm der Umgang gegebenenfalls unter welchen einschränkenden Bedingungen verboten ist. Unzureichend ist in jedem Fall die durchaus verbreitete Praxis,118 mit einer Wiederholung des Gesetzeswortlauts, allgemein den Umgang mit solchen Gegenständen zu verbieten, die dem Verurteilten Anreiz oder Gelegenheit zu weiteren Straftaten bieten könnten und diesem damit die Auswahl der verbotenen Gegenstände gleichsam selbst zu überlassen. Bei Weisungen nach Satz 1 Nr. 5 ist zudem zu differenzieren: Bezieht sich die Weisung auf anderweitig (gesetzlich oder untergesetzlich) definierte Gegenstände – etwa verbotene Waffen oder Betäubungsmittel – kommt eine generische Gegenstandsbezeichnung in Betracht. Bei nicht näher definierten Gegenständen, insbesondere solchen, die auch einem harmlosen Alltagsgebrauch dienen können, ist hingegen klar vorzugeben, was genau von der Weisung erfasst sein soll. 112 Bei einer Weisung nach Satz 1 Nr. 6 kann es genügen, dem Verurteilten unter enger Anlehnung an den Gesetzeswortlaut allgemein das Halten oder Führen von Kraftfahrzeugen (jeglicher Art) zu untersagen. Wird das Verbot auf einzelne Fahrzeugtypen beschränkt oder sollen Fahrten zu vorgegebenen Zwecken ausdrücklich erlaubt bleiben, so sind diese hinreichend klar zu bestimmen. Gerade noch ausreichend dürfte es sein, die Benutzung eines Kraftfahrzeugs allgemein zu beruflichen Zwecken vom Verbot auszunehmen. Vorzugswürdig scheint es aber auch hier, die erlaubte Nutzung näher zu konturieren und beispielsweise auf Fahrten zur Arbeit innerhalb eines bestimmten Zeitraums und auf einer bestimmten Strecke abzustellen.

113 d) Maßregelzweckgefährdung (§ 145a). Ein einfacher und einmaliger Verstoß genügt regelmäßig nicht, es sei denn, dass bereits unter Würdigung aller Umstände dem Weisungsverstoß ein Hinweis auf eine erhöhte Kriminalitätsgefahr zu entnehmen ist. Insbesondere reicht es nicht aus, wenn der Verurteilte nachweislich ohne eigenes Zutun in den Besitz eines verbotenen Gegenstands gelangt ist und noch kein angemessener Zeitraum zur Besitzaufgabe vergangen ist. Eine Maßregelzweckgefährdung kommt ferner dann regelmäßig nicht in Betracht, wenn der Verurteilte gegen eine Weisung in Rücksprache mit der Führungsaufsichtsstelle oder der Bewährungshilfe verstößt, etwa wenn die Nutzung eines Kraftfahrzeugs aus einem konkreten Anlass (faktisch) gestattet worden ist.

117 Ebso. Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 10. 118 Baur (2015) 393. Baur

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IV. Einzelne strafbewehrte Weisungen nach Absatz 1

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5. Melde- und Vorstellungsweisungen (Satz 1 Nrn. 7–9 und Nr. 11) a) Zwecke und Voraussetzungen. Die Melde- und Vorstellungsweisungen zählen zu den am häufigsten erteilten Weisungen der Führungsaufsicht.119 Bei den in Satz 1 Nr. 7, Nr. 8 und Nr. 11 geregelten Melde- und Vorstellungsgeboten handelt es sich um Weisungen, mit deren Hilfe die Überwachung des Verurteilten sichergestellt werden soll (Überwachungsweisungen). Die vorgenannten Weisungen dienen erstens der Überwachung des Aufenthaltsorts sowie der allgemeinen Entwicklung des Verurteilten (Nummer 7), zweitens der Überwachung der Erwerbstätigkeit des Verurteilten (Nummer 8) sowie drittens der Überwachung der psychosozialen Situation des Verurteilten (Nummer 11) jeweils als kriminalitätsrelevante (kriminogene bzw. protektive) Faktoren. Die Weisung nach Satz 1 Nr. 9 ist hingegen eine Sicherungsweisung, die durch eine Kontaktaufnahme mit der Agentur für Arbeit oder einer sonstigen zur Arbeitsvermittlung zugelassenen Stelle dafür sorgen soll, die sozioökonomischen Grundbedürfnisse des Verurteilten zu sichern und dadurch begründete Kriminalitätsrisiken auszuschalten (vgl. auch Rdn. 27). Wird vom Verurteilten verlangt, sich zu melden, ist damit grundsätzlich ein „rein bürokratischer Akt“ gemeint.120 Um der Weisung gerecht zu werden, muss der Verurteilte nur einfachen Kontakt zur jeweiligen Stelle aufnehmen (Satz 1 Nr. 7 und Nr. 9) oder eine bestimmte Information (Satz 1 Nr. 8) an eine solche Stelle weitergeben. Je nach Ausgestaltung der Weisung ist dafür noch nicht einmal ein persönliches Erscheinen gefordert, sondern es können auch telefonische oder schriftliche Meldungen genügen. Nicht von der Weisung gedeckt ist es, sich Betreuungsgesprächen zu stellen oder sich allgemein auf Besserungsmaßnahmen einzulassen. Allerdings darf die Verpflichtung des Verurteilten, sich zu melden, sehr wohl dazu genutzt werden, diesen zur Inanspruchnahme bestimmter Angebote zu bewegen und entsprechende Motivationsarbeit zu leisten.121 Die Pflicht, sich vorzustellen (Satz 1 Nr. 11) geht über eine Meldung im Sinne einer bloßen Kontaktaufnahme hinaus. Gemeint ist eine Form persönlichen Kontakts, die dem Arzt oder dem Psychotherapeuten eine einfache diagnostische Verhaltensbeobachtung ermöglicht. Die Vorstellungsweisung setzt daher regelmäßig eine gewisse zeitliche Erstreckung des hergestellten Kontakts voraus. Der Verurteilte muss sich in dieser Zeit der fachkundigen Einschätzung eines Arztes oder Psychotherapeuten passiv stellen. Darüberhinausgehende Pflichten sind mit einer Weisung nach Satz 1 Nr. 11 nicht verbunden. Insbesondere muss der Verurteilte keine Fragen beantworten, auch wenn diese für eine Risikoeinschätzung erhellend wären. Ebenso wenig muss er sich (körperlichen) Untersuchungen – etwa zur Messung des Medikamentenspiegels – stellen. Erst recht besteht keine Therapieverpflichtung (zur Therapieweisung vgl. Rdn. 168). Wenn der Verurteilte der Meldepflicht nach Satz 1 Nr. 7 oder der Vorstellungspflicht nach Satz 1 Nr. 11 ohne genügende Entschuldigung nicht nachkommt, können diese mit Hilfe des § 463a Abs. 3 StPO zwangsweise durchgesetzt werden. Zuständig dafür ist das Gericht im Sinne des § 68a, das auf Antrag der Aufsichtsstelle einen Vorführungsbefehl erlassen kann. Nach Satz 1 Nr. 7 kann dem Verurteilten die Weisung erteilt werden, sich zu bestimmten Zeiten bei der (für ihn zuständigen) Aufsichtsstelle, dem für ihn bestellten Bewährungshelfer oder einer anderen Dienststelle – also auch bei solchen Institutionen, die kein Organ der Führungsaufsicht im Sinne des § 68a sind – zu melden. Eine Meldepflicht bei der forensischen Ambulanz ist auf dieser Grundlage unzulässig; sie richtet sich nach Satz 1 Nr. 11 und ist dort zu einer Vorstellungspflicht ausgebaut (s. Rdn. 116). Die Meldung bei der Agentur für Arbeit ist gesondert in Satz 1 Nr. 9 geregelt und ausdrücklich auf den Fall der Erwerbslosigkeit beschränkt. Die Weisung nach Satz 1 Nr. 7 soll verhindern, dass sich der Verurteilte der Führungsaufsicht räumlich oder anderweitig entzieht. Der durch die Weisung sichergestellte regelmäßige 119 Vgl. dazu Baur (2015) 394 ff. 120 So ausdrücklich Groß/Kett-Straub MK § 56c Rdn. 25. 121 Zurückhaltender Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 12. 977

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Kontakt mit dem Verurteilten soll zudem dafür sorgen, dass risikoreiche Entwicklungen beim Verurteilten rechtzeitig erkannt und auf diese kriminalpräventiv – etwa mit Nachtragsentscheidungen (§ 68d Abs. 1) – reagiert werden kann. Der Verurteilte ist jedoch nicht verpflichtet, an einer solchen Risikoeinschätzung jenseits der Meldepflicht aktiv mitzuwirken. Weitergehende Mitwirkungspflichten kommen nur bei einer Vorstellungsweisung (Satz 1 Nr. 11) in Betracht (s. Rdn. 116). Im Unterschied zur parallelen Weisung nach § 56c Abs. 2 Nr. 2 und mit Ausnahme des Bewährungshelfers kommen natürliche Personen als Meldestellen einer strafbewehrten Weisung nicht in Betracht.122 Die Meldung bei einer anderen Stelle im Sinne der Vorschrift muss zudem einen der Aufsichtsstelle oder dem Bewährungshelfer vergleichbaren kriminalpräventiven Beitrag leisten.123 Zu denken ist hier insbesondere an örtliche Polizeidienststellen. Deren Einbeziehung kann sinnvoll sein, um dem Verurteilten ein häufiges Aufsuchen der gegebenenfalls weiter entfernten Aufsichtsstelle oder Bewährungshilfe zu ersparen.124 Eine Meldung bei der Ausländerbehörde kann diese Voraussetzung nicht erfüllen.125 Wird eine andere Stelle über Satz 1 Nr. 7 in die Führungsaufsicht eingebunden, entsteht daraus nur eine Verpflichtung für den Verurteilten, nicht hingegen für die Meldestelle. Ob die Meldestelle mitwirkt oder nicht, richtet sich allein nach dem für diese geltenden Recht. 119 Satz 1 Nr. 8 ermöglicht eine Weisung, die den Verurteilten verpflichtet, jeden Wechsel der Wohnung oder des Arbeitsplatzes der Aufsichtsstelle unverzüglich (ohne schuldhaftes Zögern) mitzuteilen. Zweck der Weisung ist es, zu verhindern, dass sich der Verurteilte der Führungsaufsicht durch eine nicht nachvollziehbare Verlagerung seines Lebensmittelpunkts entzieht. Eine entsprechende Meldepflicht an eine andere Stelle – etwa den Bewährungshelfer – ist in einer strafbewehrten Form unzulässig. Ebenfalls nicht von der Weisung gedeckt ist eine zeitlich dem Wechsel der Wohnung oder des Arbeitsplatzes vorgelagerte Anzeige, eine entsprechende Genehmigungspflicht oder auch die Verpflichtung zur Begründung eines festen Wohnsitzes oder zur Wohnsitznahme an einem bestimmten Ort.126 Hingegen wird der Verlust der Wohnung oder des Arbeitsplatzes von der Weisung richtigerweise erfasst. Alles andere träfe erkennbar nicht das Richtige, weil Wechsel und Verlust die Aufsicht gleichermaßen erschweren können und insbesondere mit einem Verlust zudem noch ein neuer kriminogener Faktor einhergehen kann. Ein derart weites Verständnis reicht zugegebenermaßen an die Wortlautgrenze heran, weshalb eine Klarstellung de lege ferenda wünschenswert wäre. 120 Nach Satz 1 Nr. 9 kann der Verurteilte angewiesen werden, sich im Falle der Erwerbslosigkeit bei der zuständigen Agentur für Arbeit oder einer anderen zur Arbeitsvermittlung zugelassenen Stelle zu melden. Gegen die Weisung bestehen bezüglich ihrer Einpassung in das Maßregelrecht und ihrer kriminalpräventiven Geeignetheit nicht unerhebliche Bedenken.127 Zweck dieser Weisungsalternative ist es richtigerweise nicht, den Verurteilten durch eine geregelte Arbeit zu bessern und so dessen Resozialisierung zu fördern.128 Vielmehr geht es zuvorderst darum, die sozialen Grundbedürfnisse des Verurteilten – sei es über eine vermittelte Arbeit, sei es über beantragte Sozialleistungen – zu sichern und dadurch einen kriminogenen Risikofaktor auszuschalten. Eine über die bloße Meldung hinausgehende Verpflichtung lässt sich auf Satz 1 Nr. 9 nicht stützen. Eine Verpflichtung, sich um Arbeit zu bemühen,129 sich auf eine Arbeitsvermittlungsleistung einzulassen oder gar ein bestimmtes Arbeitsangebot anzunehmen,130 kann 122 Allg. M. Groß/Ruderich MK Rdn. 19; Ostendorf NK Rdn. 15. 123 Ähnlich Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 12. 124 Krit. dazu wegen Gefährdung der Resozialisierung Groß/Ruderich MK Rdn. 19; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 12; H. Schneider LK12 Rdn. 32. 125 So OLG München v. 29.7.14 – 3 Ws 581/14. 126 AA offensichtlich aber OLG Köln NStZ-RR 2012 94. 127 Baur (2015) 337/404. 128 So jedoch noch die ursprüngliche Gesetzesbegründung vgl. BTDrucks. IV/650 S. 222. 129 OLG München v. 29.7.14 – 3 Ws 581/14. 130 Groß/Ruderich MK Rdn. 21; Matt/Renzikowski/Eschelbach Rdn. 11; Ostendorf NK Rdn. 17; SSW/Jehle Rdn. 13. Baur

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nur auf Absatz 2 Satz 1 gestützt werden. Gleiches gilt für eine Weisung, eine verhaltensbedingte Kündigung des Arbeitsverhältnisses zu vermeiden.131 In der Praxis läuft die immer wieder rein schematisch und ohne rechte Begründung erteilte Weisung schon deswegen häufig leer, weil die Prüfung ihrer Einhaltung nicht zuverlässig gelingt. Die in Satz 1 Nr. 11 geregelte Vorstellungsweisung dient der sachkundigen Überwachung 121 medizinischer, psychiatrischer und psychologischer Risikofaktoren beim Verurteilten, um im Falle kritischer Entwicklungen zeitnah reagieren zu können. Zu diesem Zweck kann der Verurteilte angewiesen werden, sich regelmäßig der fachkundigen Einschätzung eines Arztes (Psychiaters) oder Psychotherapeuten zu stellen. Ob der Verurteilte zu einer Therapie fähig und bereit ist, ist für die Erteilung der Weisung ohne Belang. Auch eine offenkundige Unwilligkeit des Verurteilten steht der Weisung nicht grundsätzlich entgegen.132 Mit der Weisung ist keine Pflicht verbunden, sich auf therapeutische Maßnahmen einzulassen. Dies bleibt der nicht strafbewehrten Therapieweisung nach Absatz 2 Satz 2 vorbehalten (s. auch Rdn. 168). Es spricht freilich nichts dagegen, die Vorstellungspflicht für eine therapeutische Motivationsarbeit zu nutzen („Initialzwang zur Therapie“ bzw. „Zwang in das Behandlungszimmer“).133 Vorstellungs- und Therapieweisung können im Verbund erteilt werden. So ist sicherzustellen, dass auch bei einer in Wegfall geratener Therapiebereitschaft ein Kontakt des Verurteilten zu seinem Behandler aufrechterhalten wird. Eine Vorstellung bei anderen als den in Satz 1 Nr. 11 genannten Berufsgruppen ist nicht von der Weisung erfasst. Psychosoziale oder suchtbezogene Beratungsstellen kommen daher nur dann in Betracht, wenn dort zugelassene Ärzte oder Psychotherapeuten beschäftigt sind. Die Erteilung der Weisung setzt eine Versorgungsinfrastruktur voraus, die zur Risikoeinschätzung bereit ist; ist eine solche nicht vorhanden oder für den Verurteilten nicht in zumutbarer Weise erreichbar, ist die Erteilung der Weisung unzulässig.134 Bezüglich Absatz 5, der systemwidrig hier geregelt ist, vgl. § 68a Rdn. 42.

b) Verhältnismäßigkeits- und Zumutbarkeitsgrenzen. Meldeweisungen, die eine regelmä- 122 ßige Kontaktaufnahme fordern (Satz 1 Nr. 7 und Nr. 11) müssen so ausgestaltet sein, dass sie weder für sich genommen noch in Verbindung mit anderen Meldeweisungen zu einer unzumutbaren Belastung für den Verurteilten werden, indem sie beispielsweise dessen berufliches Fortkommen erschweren oder ihm bei besonders engmaschiger Gestaltung kaum noch unüberwachte Freiräume für seine Lebensführung belassen. Letzteres ist teilweise in besonders sicherungsintensiven Führungsaufsichten zu beobachten, wenn dort ergänzend zum Kontakt mit der Bewährungshilfe und der forensischen Ambulanz zusätzlich regelmäßige Meldungen bei anderen Stellen, etwa bei der Polizei, gefordert werden. Soweit mit der Erfüllung von Meldeweisungen Kosten verbunden sind – sei es für die Anrei- 123 se, sei es für erforderliche Leistungen – ist die Kostentragung in die Verhältnismäßigkeits- und Zumutbarkeitsprüfung einzustellen; vgl. auch Rdn. 54 ff. sowie Rdn. 64 ff. Unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten ist zu gewichten, dass die Umsetzung solcher Weisungen, die vorranging der Sicherung und damit Allgemeinbelangen dienen, eher von der Staatskasse zu tragen sind als Besserungsweisungen, die stärker (auch) den unmittelbaren Interessen des Verurteilten selbst dienen.135 Der Verurteilte ist schließlich wegen fehlender Zumutbarkeit von der Kostentragung zu befreien, wenn ihn die Umsetzung einer Weisung finanziell überfordern würde und ihm eine angemessene Lebensführung dadurch kaum noch möglich wäre.

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OLG Hamm R&P 2010 99. Fehlgehend ist daher die Entscheidung des OLG München v. 3.11.09 – 2 Ws 932/09. BTDrucks. 16/1993 S. 19 f; vgl. dazu auch Schalast R&P 2006 59, 61. Vgl. dazu OLG Dresden v. 8.6.11 – 2 Ws 282/11. Vgl. dazu Baur (2015) 368 ff. Baur

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124 c) Bestimmtheitsanforderungen. Bei Weisungen, die eine regelmäßige Kontaktaufnahme des Verurteilten mit einer bestimmten Stelle fordern (Satz 1 Nr. 7 und Nr. 11), muss das Gericht Vorgaben zur Kontakthäufigkeit, zur Kontaktstelle bzw. Kontaktperson und zur Form der Kontaktaufnahme (etwa persönlich, telefonisch oder schriftlich) machen.136 Bei der Vorstellungsweisung nach Satz 1 Nr. 11 ist letzteres an sich entbehrlich, weil ein „Vorstellen“ die persönliche Kontaktaufnahme bereits begrifflich voraussetzt. Aus Klarstellungsgründen – auch gegenüber dem Verurteilten – empfiehlt sich jedoch auch hier ein Hinweis zur Form des geforderten Kontakts. Ungenügend ist es, die Kontakthäufigkeit ins Ermessen der Aufsichtsstelle, der Bewährungshilfe oder des zuständigen Arztes bzw. Psychotherapeuten zu stellen (z. B. „regelmäßiger Kontakt nach näherer Weisung des Bewährungshelfers“). Ausreichend ist es hingegen, gerichtlich ein Mindestkontaktintervall vorzugeben und die nähere Umsetzung sodann den Beteiligten zu überlassen (etwa „einmal im Monat nach Terminabsprache“), um dadurch eine gewisse Flexibilität zu erhalten. 125 Bei den Weisungen nach Satz 1 Nr. 8 und Nr. 9 empfiehlt es sich, ein Karenzintervall festzulegen, das heißt einen Zeitraum zu bestimmen, in dem der Verurteilte eine ausgelöste Meldepflicht zu erfüllen hat. Zwingend erforderlich ist dies jedoch nicht. Wird auf eine nähere zeitliche Festlegung verzichtet, muss der Verurteilte seine Meldepflicht nach Satz 1 Nr. 8 unverzüglich (ohne besonderen Grund innerhalb von höchstens ein bis zwei Tagen) und die Meldung nach Satz 1 Nr. 9 in angemessener Frist (wohl regelmäßig innerhalb von zehn Tagen, wobei hier wertungsmäßig auch sozialversicherungsrechtliche Vorgaben herangezogen werden können) erfüllen. Die Form einer Meldung nach Satz 1 Nr. 8 und Nr. 9 ist regelmäßig nicht näher zu bestimmen; dem Weisungszweck genügt jede Art der Mitteilung und Kontaktaufnahme, solange sie nur eindeutig, geeignet und hinreichend zuverlässig ist sowie innerhalb der vorgegebenen Frist die benannte Stelle erreicht.137 126 Für Weisungen nach Satz 1 Nr. 11 soll nach teilweise vertretener Auffassung in der oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung auch stets die Kostentragung zu regeln sein.138 Dies ist nicht erforderlich, weil sich die Kostentragung bereits aus dem Veranlasserprinzip ergibt (s. Rdn. 65). Daher ist nur, wenn unter Verhältnis- und Zumutbarkeitsgesichtspunkten die Kostentragung vom Verurteilten wegverlagert werden soll (s. Rdn. 66), eine diesbezügliche Regelung erforderlich.

127 d) Maßregelzweckgefährdung (§ 145a). Die Maßregelzweckgefährdung ist bei einem Verstoß gegen Melde- und Vorstellungsweisungen besonders sorgsam zu begründen. Schuldhafte, aber rein formale Verstöße und vereinzelte Unzuverlässigkeiten – etwa das bloße Versäumen eines Termins oder einer Frist – sind zwar ein Verstoß gegen die erteilte Weisung, tragen aber eine Strafbarkeit nach § 145a nicht. Anderes gilt bei systematischen Verstößen (Kontaktabbruch) und auch dann, wenn ein einzelner Verstoß zugleich ein (weiteres) Indiz für eine grundsätzlich kritische Entwicklung des Verurteilten ist. In diesem Fall ist die Bejahung einer Maßregelzweckgefährdung unter Verweis auf das übrige Verhalten des Verurteilten möglich.139 Auch wenn der Verurteilte einer ihm obliegenden Meldepflicht in Rücksprache mit der je128 weiligen Meldestelle nicht nachkommt („abgesprochener Weisungsverstoß“), soll nach Rechtsprechung des BGH ein Weisungsverstoß im Sinne des § 145a grundsätzlich gegeben sein.140

136 Vgl. dazu OLG Naumburg NStZ-RR 2010 324; Baur (2015) 400 f; Pollähne StV 2014 161, 163; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 12.

137 Ebso. Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 13. 138 Vgl. OLG Dresden NStZ-RR 2008 328; KG NStZ-RR 2008 278; OLG München NStZ 2010 219; OLG Nürnberg v. 21.1.11 – 1 Ws 713/10; OLG Rostock NStZ-RR 2012 368. 139 Vgl. dazu Baur BewHi 2020 203, 215 f. 140 BGH v. 18.12.12 – 1 StR 415/12. Baur

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IV. Einzelne strafbewehrte Weisungen nach Absatz 1

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Eine Maßregelzweckgefährdung ist aber in einer solchen Konstellation in aller Regel nicht zu begründen.141

6. Suchtmittelbezogene Weisungen a) Zwecke und Voraussetzungen. Die suchtmittelbezogenen Weisungen nach Satz 1 Nr. 10 begegnen Kriminalitätsgefahren, die mit dem Konsum von Alkohol und anderen (legalen oder illegalen) Rauschmitteln einhergehen. Dem Verurteilten kann auf Grundlage dieser Weisungsalternative erstens der Konsum verboten (Suchtmittelkonsumverbot) und ihm zweitens aufgegeben werden, sich regelmäßig Suchtmittelkontrollen zu unterziehen (Suchtmittelkontrollweisung). Beide Weisungen können isoliert oder im Verbund erteilt werden. Im Verbund erteilt sorgt die Suchtmittelkontrollweisung dafür, dass Verstöße gegen ein Suchtmittelkonsumverbot zuverlässig erkannt werden. Dadurch erhöht sich einerseits die Eingriffsintensität eines Suchtmittelkonsumverbots, weil auch kleinere und folgenlose Weisungsverstöße systematisch aufgedeckt werden können; andererseits wird ein Überwachungsdruck auf den Verurteilten aufgebaut, der diesen im Idealfall zusätzlich zu weisungskonformem Verhalten motiviert. Die Erteilung einer isolierten Suchtmittelkontrollweisung kommt insbesondere dann in Betracht, wenn ein Suchtmittelkonsumverbot unzumutbar ist (s. Rdn. 136), gleichwohl aber ein Interesse besteht, das suchtmittelbezogene Verhalten des Verurteilten systematisch zu überwachen. Voraussetzung eines Suchtmittelkonsumverbots ist es, dass aufgrund bestimmter Tatsachen Gründe für die Annahme bestehen, dass der Konsum zur Begehung weiterer Straftraten beitragen wird. Mit der ausdrücklichen Hervorhebung dieser Anordnungsvoraussetzung wird die für die Erteilung jeder Weisung erforderliche Interventionsprognose (s. Rdn. 13) klargestellt. Der Wortlaut („beitragen“) zeigt dabei, dass – ähnlich wie bei § 64 – für eine Weisungserteilung die Befürchtung von Rauschtaten (etwa ein gesteigertes Risiko für Straftaten infolge einer alkoholbedingten Enthemmung) aber auch indirekte Bezüge des Suchtmittelkonsums zur prognostizierten Straftatenbegehung genügen.142 Neben drohender Beschaffungskriminalität genügt bereits die begründete Befürchtung, dass ein Suchmittelkonsum zu einer sukzessiven sozialen und psychischen Dekompensation und über die Zeit zu weiteren Straftaten des Verurteilten führen könnte. Auf der Grundlage des Satzes 1 Nr. 10 sind umfassende oder beschränkte Suchtmittelkonsumverbote zulässig. Dem Verurteilten kann demgemäß der Konsum sämtlicher oder auch nur bestimmter Rauschmittel untersagt werden. Denkbar ist es auch, mengenmäßige Verbotsschwellen für den Konsum eines Rauschmittels zu regeln, soweit man dies aus kriminalpräventiver Sicht für zweckmäßig oder aus Verhältnismäßigkeits- und Zumutbarkeitsgründen für geboten halten sollte.143 Allerdings sprechen die Bestimmtheit und die Kontrollierbarkeit des Suchtmittelkonsumverbots in den meisten Fällen gegen eine solche Weisungsgestaltung (vgl. auch Rdn. 138). Der Verurteilte kann auf der Grundlage des Satzes 1 Nr. 10 zu regelmäßigen oder sporadisch-unangekündigten Suchtmittelkontrollen verpflichtet werden, soweit diese nicht mit einem körperlichen Eingriff verbunden sind. Erfasst sind damit insbesondere Atemalkoholmessungen und Urinproben. Die Erteilung einer Weisung, die Suchtmittelkontrollen mit körperlichem Eingriff – namentlich Blutentnahmen, aber richtigerweise auch Haarproben144 – zum Ge141 BGH v. 18.12.12 – 1 StR 415/12; vgl. Baur BewHi 2020 203, 211. 142 Vgl. dazu auch OLG Hamm NStZ-RR 2010 355; KG StV 2015 507; OLG Köln NStZ-RR 2008 190; StV 2015 509; OLG München NStZ-RR 2012 324; Peglau NJW 2007 1558, 1559. 143 Vgl. dazu Körkel BewH 2020 269 ff. 144 Ebso. Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 14a; vgl. dazu auch OLG Koblenz StV 2016 666; OLG München NStZ 2011 94; OLG Nürnberg NStZ-RR 2012 261; and. OLG München NJW 2010 3527; OLG München v. 8.4.14 – 2 Ws 278/14; OLG München StraFo 2011 102. 981

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genstand hat, ist nur mit Einwilligung des Verurteilten zulässig (Absatz 2 Satz 4 i. V. m. § 53c Abs. 3). Eine solche Weisung unterfällt zudem nicht Satz 1 Nr. 10, sondern kann nur auf der Grundlage des Absatzes 2 Satz 1 erteilt werden und ist nicht strafbewehrt. Die Kosten für Suchtmittelkontrollen trägt nach dem Veranlasserprinzip der Verurteilte, wenn nichts anderes geregelt ist. Denkbar ist es auch, die nähere Umsetzung der Suchtmittelkontrollen dem Verurteilten zu überantworten und ihm nur aufzugeben, regelmäßig die Ergebnisse entsprechender Tests der Aufsichtsstelle oder dem Bewährungshelfer vorzulegen. Technisch möglich und rechtlich zulässig sind auch digitale Atemalkoholmessungen über die sogenannte Home-Unit der elektronischen Aufenthaltsüberwachung. 133 Die Pflicht zu Suchtmittelkontrollen ist anlassunabhängig und bedarf insbesondere keines Verdachts auf einen Verstoß gegen ein erteiltes Suchtmittelkonsumverbot. Besteht ein solcher Verdacht, liegen regelmäßig auch die Voraussetzungen strafprozessualer Eingriffsbefugnisse vor, deren Anwendungsbereich von Satz 1 Nr. 10 nicht berührt wird. Sind die Voraussetzungen des § 81a StPO erfüllt, können auch Suchtmittelkontrollen mit körperlichem Eingriff zulässig sein.

134 b) Verhältnismäßigkeits- und Zumutbarkeitsgrenzen. Gegen ein generelles Suchmittelkonsumverbot – insbesondere auch bezüglich legaler Rauschmittel wie Alkohol – bestehen keine grundsätzlichen Bedenken.145 Für die Verhältnismäßigkeit der Weisung im Einzelfall ist maßgeblich, dass eine entsprechende Weisung kriminalpräventiv geeignet, erforderlich und angesichts der prognostizierten Kriminalitätsgefahren angemessen ist. Ein Bedürfnis, ein Alkoholkonsumverbot aus Gründen einer nebulösen Sozial- und Kulturadäquanz zu einem „geschmeidigen Trinkverbot“146 aufzuweichen, also den Konsum nicht vollständig zu untersagen, sondern nur mengenmäßig zu begrenzen, besteht nicht. Von fragwürdigen und wenig praxisnahen Prämissen ginge man auch aus, wenn man meinte, trotz vorliegender Erteilungsvoraussetzungen unter Resozialisierungsgesichtspunkten von einem (strikten) Verbot des Alkoholkonsums absehen zu müssen, weil dieses den Verkehr in bestimmten (offensichtlich als protektiv eingeschätzten) Kreisen erschwere.147 Richtigerweise gilt daher, dass sich ein Verbot des Konsums legaler und illegaler Rauschmittel an denselben Verhältnismäßigkeits- und Zumutbarkeitsmaßstäben messen lassen muss. Da mit dem Verzicht auf Rauschmittel bei abstinenzfähigen Verurteilten keine übermäßige Beeinträchtigung der Lebensführung verbunden ist, genügt in beiden Fällen bereits eine infolge des Konsums mäßig erhöhte Gefahr mittlerer Straftaten. Regelmäßig kommt ein strafbewehrtes Suchtmittelkonsumverbot auf der Grundlage von 135 Satz 1 Nr. 10 nur bei solchen Verurteilten in Betracht, die zur Abstinenz, also zum Verzicht auf den Konsum des verbotenen Suchtmittels, physisch und psychisch in der Lage sind. Nach Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts wäre eine strafbewehrte Abstinenzweisung jedenfalls dann unzumutbar, wenn sie einem langjährigen und mehrfach erfolglos therapierten Suchtabhängigen erteilt würde, der krankheitsbedingt nicht zu nachhaltiger Abstinenz in der Lage ist und durch den keine erheblichen Straftaten drohen.148 Daraus folgt richtigerweise im Umkehrschluss, dass auch gegen einen nicht abstinenzfähigen Verurteilten ein (strafbewehrtes) Suchtmittelkonsumverbot im Ausnahmefall zulässig sein kann. Die Erteilung einer solchen Weisung erfordert aber eine besonders strenge einzelfallbezogene Abwägung,149 die in aller Regel dazu führen wird, dass die entsprechende Weisung auf der Grundlage des Absatzes 2 Satz 1 zu erteilen und damit auf eine Strafbewehrung des Suchtmittelkonsumverbots zu verzichten ist. Aus einer kriminalpräventiven Perspektive kann auch ein solches Vorgehen zweckmäßig sein, 145 146 147 148 149 Baur

BVerfG NJW 1993 3315 ff. Groß FS Böttcher 579, 586; vgl. in Abkehr davon nunmehr aber Groß/Ruderich MK Rdn. 22 (Anm. 112). So noch H. Schneider LK12 Rdn. 36. BVerfG NJW 2016 2170, 2172. BVerfG NJW 2016 2170, 2172. 982

IV. Einzelne strafbewehrte Weisungen nach Absatz 1

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weil es dem Verurteilten zumindest keinen Freibrief für seinen Suchtmittelkonsum ausstellt, sondern einen (noch) legitimen Abstinenzdruck aufbaut. Auf keine vergleichbaren Zumutbarkeitsbedenken stößt es, das Konsumverhalten eines 136 nicht abstinenzfähigen Verurteilten mittels einer Suchtmittelkontrollweisung fortlaufend zu überwachen. Allerdings muss die Häufigkeit der Suchtmittelkontrollen in einem angemessenen Verhältnis zu der vom Verurteilten ausgehenden Gefahr neuer Straftaten stehen. Im begründeten Einzelfall sind wöchentliche oder – bei gegebener Infrastruktur wie etwa eine Home-Unit (vgl. Rdn. 144) – sogar tägliche Kontrollen verhältnismäßig und zumutbar. Bis zu vier unangekündigte Suchtmittelkontrollen im Quartal sind auch bei mittleren Kriminalitätsgefahren ohne Weiteres zulässig.150 Soweit mit der Weisung, sich Suchtmittelkontrollen zu unterziehen, Kosten verbunden 137 sind, hat diese grundsätzlich der Verurteilte zu tragen (s. Rdn. 65). Von der Kostentragung kann der Verurteilte befreit werden; zu den Voraussetzungen einer Kostenbefreiung gelten die Ausführungen zu den Meldeweisungen (s. Rdn. 123) entsprechend.

c) Bestimmtheitsanforderungen. Bei einem Suchmittelkonsumverbot ist die verbotene Subs- 138 tanz hinreichend klar zu bestimmen. Dies ist in aller Regel wenig problematisch. Ausreichend ist etwa ein Konsumverbot für illegale Drogen oder Betäubungsmittel, weil diese hinreichend klar definiert sind (vgl. § 1 Abs. 2 BtMG i. V. m. den Anlagen I bis III zum BtMG). Ausreichend ist ferner in Wiederholung des Wortlauts des Satz 1 Nr. 10 eine Weisung, die allgemein den Konsum berauschender Mittel untersagt. Bei mengenmäßigen Konsumbeschränkungen ist nur eine klare Vorgabe etwa in Form definierter und dem Verurteilten vertrauter Alkoholeinheiten („Units“ oder „Standardgläser“) hinreichend bestimmt. Unzulässig sind hingegen mengenmäßige Beschränkungen, die auf einen „Konsum im Übermaß“ abstellen.151 Bei Suchtmittelkontrollweisungen ist bezüglich der Weisungsbestimmtheit zu unterschei- 139 den: Wird dem Verurteilten aufgegeben, sich regelmäßig Suchtmittelkontrollen zu stellen, so ist zu regeln, in welchem Zeitintervall und bei wem er diesbezüglich vorstellig werden bzw. wem er die Ergebnisse eigenständig organisierter Suchtmittelkontrollen vorlegen muss; insoweit lassen sich die Grundsätze zu den Melde- und Vorstellungsweisungen nach Satz 1 Nr. 7 und Nr. 11 übertragen (vgl. Rdn. 124). Wird der Verurteilte angewiesen, sich unangekündigt-sporadischen Suchtmittelkontrollen zu unterziehen, kommt eine solche Regelung naturgemäß nicht in Betracht. Sie widerspräche dem Wirkmechanismus dieses Weisungstyps, der einen Überwachungsdruck durch die Unberechenbarkeit seiner Kontrollzeitpunkte aufbaut. Unter Bestimmtheitsgesichtspunkten ist vom Gericht in diesen Fällen jedoch eine Höchstzahl von Suchtmittelkontrollen innerhalb eines bestimmten Zeitraums festzuschreiben. Diese Höchstzahl darf nicht zu knapp bemessen sein, um erstens den Überwachungsdruck über den gesamten Zeitraum hinweg aufrechtzuerhalten und zweitens bei positiven Ergebnissen Folgekontrollen zu ermöglichen. d) Maßregelzweckgefährdung (§ 145a). Bei einem Verstoß gegen ein Suchtmittelkonsum- 140 verbot ist eine Maßregelzweckgefährdung zu begründen, wenn er sich unter Würdigung der Gesamtumstände als Beginn oder Fortsetzung einer mit konkreten Kriminalitätsrisiken verbundenen Entwicklung des Verurteilten darstellt. Eine bloß drohende soziale Dekompensation genügt regelmäßig noch nicht für eine Strafbarkeit. Ist der Verurteilte angewiesen, sich regelmäßig Suchtmittelkontrollen zu unterziehen, genügt die Säumnis einzelner Termine nicht für die Begründung einer Maßregelzweckgefährdung. Vielmehr ist dafür in der Regel ein systematischer Verstoß erforderlich.152 Mit nur vereinzelter Unzuverlässigkeit lässt sich eine Strafbarkeit 150 Vgl. OLG München NJW 2010 3528. 151 OLG Frankfurt a. M. NStZ-RR 2011 290; Matt/Renzikowski/Eschelbach Rdn. 12; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 14a. 152 BGH Beschl. v. 19.6.18 – 4 StR 25/18; BGH Beschl. v. 9.10.17 – 2 StR 31/17. 983

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nach § 145a allenfalls unter Einbeziehung des übrigen Verhaltens des Verurteilten begründen.153 Anderes kann für die Weigerung des Verurteilten an der Mitwirkung unangekündigt-sporadischer Suchtmittelkontrollen gelten. 141 Umstritten ist, ob ein positiver Nachweis aus den unter Strafandrohung erzwungenen Suchtmittelkontrollen in einem Strafverfahren nach § 145a Verwendung finden darf oder ob darauf wegen Verstoßes gegen die Selbstbelastungsfreiheit zu verzichten ist.154 Der Gesetzgeber sieht hierin offensichtlich keine Problematik; eine Einschränkung der Verwertbarkeit ähnlich § 463a Abs. 4 StPO findet sich nämlich nicht. Es ist daher – entsprechend der überwiegenden Praxis – von einer Verwertbarkeit auszugehen.155

7. Elektronische Aufenthaltsüberwachung (Satz 1 Nr. 12; Sätze 3 bis 5) 142 a) Zwecke und Voraussetzungen. Der Verurteilte kann nach Satz 1 Nr. 12 angewiesen werden, technische Mittel in betriebsbereitem Zustand bei sich zu führen und deren Funktionsfähigkeit nicht zu beeinträchtigen, die für eine elektronische Überwachung seines Aufenthaltsorts erforderlich sind. An der Verfassungsmäßigkeit der Weisung hat das BVerfG keine Zweifel (BVerfG Beschluss v. 1.12.2020 – 2 BvR 916/11, 2 BvR 636/12). Zur technischen Umsetzung und den daran beteiligten Stellen, insbesondere zur Gemeinsamen Überwachungsstelle der Länder (GÜL) vgl. auch § 68a Rdn. 82. Zu rechtstatsächlichen Aspekten der Nutzung innerhalb der Führungsaufsicht vgl. ausführlich Bräuchle Die elektronische Aufenthaltsüberwachung gefährlicher Straftäter im Rahmen der Führungsaufsicht (2016).156 Die Verwendung der erhobenen Aufenthaltsdaten ist in § 463a Abs. 4 Satz 2 StPO geregelt. 143 Nähere technische Details werden gesetzlich nicht vorgegeben. Derzeit wird in der Praxis zur Ortsbestimmung eine Kombination aus Global Positioning System (GPS) und Funkzellenortung genutzt. Die Ortungstechnik befindet sich dabei in einem akkubetriebenen Sender (Ortungsdevice), der über dem Fußgelenk anzubringen ist („elektronische Fußfessel“). Die Anbringung über dem Fußgelenk macht eine Entfernung des Ortungsdevice, ohne es zu öffnen, anatomisch unmöglich. Im Kern verpflichtet die Weisung nach Satz 1 Nr. 12 den Verurteilten, sich die „Fußfessel“ anlegen zu lassen, diese nicht zu entfernen und regelmäßig elektrisch zu laden. Ein Weisungsverstoß liegt dementsprechend vor, wenn der Verurteilte manipulativ in die technischen Abläufe der Aufenthaltsüberwachung eingreift, das Ortungsdevice entfernt oder dieses nicht ausreichend lädt. Eine Entfernung und einen niedrigen Ladestand erkennt das Ortungsdevice und gibt beides als Fehlermeldung weiter. 144 Nicht von der Weisung erfasst ist die Nutzung einer sog. Home-Unit, die bei einem Aufenthalt innerhalb der Wohnung die Aufzeichnung und Weitergabe genauer Positionsdaten verhindert. Letzteres ist gesetzlich zum Schutz der Grundrechte des Verurteilten (Art. 13 GG) geboten157 und wird von § 463a Abs. 4 Satz 1 Halbsatz 2 StPO eingefordert; vgl. auch § 463a Abs. 4 Satz 7 StPO. Die Weisung, eine Home-Unit zu nutzen, liegt damit im Interesse des Verurteilten; er kann zu deren Nutzung jedoch nur nach § 68b Abs. 2 Satz 1 angewiesen werden. Verweigert er die Nutzung der Home-Unit, macht dies eine Weisung nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 12 nicht unzulässig.

153 BGH Beschl. v. 19.6.18 – 4 StR 25/18. 154 So Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 14a; s. a. OLG München NStZ-RR 2012 325 u. Baur (2015) 412 f; ähnlich auch Pollähne KritV 2007 386, 409; vgl. zur Parallelsituation in U-Haft OLG Oldenburg NStZ-RR 2006 28 m. Anm. Pollähne StV 2007 88. 155 Vgl. Baur (2015) 413. 156 Zur vollzugsrechtlichen Nutzung der elektronischen Aufenthaltsüberwachung vgl. Meurer Legalbewährung nach elektronischer Aufsicht im Vollzug der Freiheitsstrafe (2019). 157 Vgl. dazu auch BTDrucks. 17/3403 S. 18. Baur

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Je nach Verwendungszusammenhang handelt es sich bei der elektronischen Aufenthaltsüberwachung um eine Kontroll- oder Sicherungsweisung.158 So kann die elektronische Aufenthaltsüberwachung zunächst einmal der Kontrolle aufenthaltsbezogener Weisungen nach Satz 1 Nrn. 1 und 2 (s. Rdn. 68 ff.) dienen. Als Kontrollweisung verbürgt die elektronische Aufenthaltsüberwachung, dass Verstöße gegen aufenthaltsbezogene Ge- und Verbote systematisch und lückenlos entdeckt werden.159 Dafür werden in Übereinstimmung mit den nach Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 erteilten Weisungen sogenannte Ge- und Verbotszonen definiert. Ein weisungswidriger Aufenthalt außerhalb einer Gebotszone oder innerhalb einer Verbotszone wird von der elektronischen Aufenthaltsüberwachung erkannt, die automatisch Alarm auslöst. Wird ein solcher Alarm ausgelöst, können einerseits sofortige Interventionsmaßnahmen ergriffen werden, um ein akut erhöhtes Kriminalitätsrisiko zu senken (§ 463a Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 und Nr. 4 StPO). Andererseits wird durch die drastische Erhöhung des Entdeckungsrisikos sowie der Nachweiswahrscheinlichkeit für einen Weisungsverstoß ein hoher Überwachungsdruck aufgebaut, der dazu führen soll, dass der Verurteilte aufenthaltsbezogenen Weisungen zuverlässig nachkommt. Die Weisung nach Satz 1 Nr. 12 kann auch unabhängig von aufenthaltsbezogenen Weisungen erteilt werden. Sie dient dann nicht länger der Aufenthaltskontrolle, sondern soll als Sicherungsweisung allgemein den Überwachungsdruck auf den Verurteilten erhöhen. Dieser Verwendungszusammenhang steht in enger Beziehung zu § 463a Abs. 4 Satz 2 Nr. 4 und insbesondere auch Nummer 5 StPO, wonach die bis zu zwei Monate lang ohne besonderen Anlass gespeicherten Aufenthaltsdaten (vgl. § 463a Abs. 4 Satz 5 StPO) zur Gefahrenabwehr und zur strafrechtlichen Verfolgung bestimmter (schwerer) Straftaten genutzt werden dürfen. Nicht zuletzt wird dadurch das allgemeine Entdeckungsrisiko und die Nachweiswahrscheinlichkeit gesteigert, was zumindest unter einem kriminologischen Abschreckungsparadigma kriminalpräventiv wirksam sein mag.160 Soweit behauptet wird, die elektronische Aufenthaltsüberwachung könne über die Zeit dafür sorgen, dass der Verurteilte den erlebten Überwachungsdruck internalisiere und eine kriminalpräventiv erwünschte Eigenkontrolle entwickle,161 muss dies als kriminologisch kaum begründbare und rechtstatsächlich nicht verifizierbare Hypothese gelten. Verfehlt wäre es daher, die Erteilung einer Weisung nach Satz 1 Nr. 12 allein oder auch nur ergänzend mit einem solchen „Internalisierungsmechanismus“ begründen zu wollen. Soweit eine Steigerung der Eigenkontrolle behauptet wird, dürfte dies letztlich nur rechtlichen Legitimationsbedürfnissen Rechnung tragen, indem auf fragwürdiger Tatsachengrundlage versucht wird, der besonders eingriffsintensiven elektronischen Aufenthaltsüberwachung argumentativ Besserungswirkungen abzutrotzen. Für die Erteilung einer Weisung nach Satz 1 Nr. 12 wird der Grundsatz durchbrochen, wonach es als Voraussetzung einer Weisungserteilung grundsätzlich ausreicht, dass eine interventionsbedürftige (beliebige) Kriminalitätsgefahr vom Verurteilten ausgeht (s. Rdn. 41 ff. sowie Vorbem. §§ 68 ff. Rdn. 13). Angesichts der besonderen Eingriffsintensität macht der Gesetzgeber in Satz 3 die elektronische Aufenthaltsüberwachung von mehreren Voraussetzungen abhängig. In Konkretisierung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes begrenzt zunächst einmal Satz 3 Nr. 1 deren Erteilung auf bestimmte Eintrittsgründe der Führungsaufsicht, namentlich solche, die mit einer qualifiziert negativen Legalprognose verbunden sind (Vollverbüßungs- und Erledigungsfälle; vgl. Vorbem. §§ 68 ff Rdn. 4). In Führungsaufsichten nach der Aussetzung einer Maß-

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BTDrucks. 17/3403 S. 17. Vgl. dazu Baur ZIS 2020 275 ff. BTDrucks. 17/3403 S. 17 ff. Vgl. BTDrucks. 17/3403 S. 17, 35 ff; OLG Bamberg StV 2012 740; OLG Hamm v. 21.6.12 – 2 Ws 190–191/12; OLG Hamm v. 23.7.13 – 3 Ws 204/13; OLG Rostock NStZ 2011 522; völlig zu Recht krit. Bräuchle (2016) 29, 37; Groß/Ruderich MK Rdn. 24; Matt/Renzikowski/Eschelbach Rdn. 14. 985

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regel zur Bewährung kommt die Weisung daher nicht in Betracht. Richtigerweise kann eine elektronische Aufenthaltsüberwachung in diesen Fällen aber auf der Grundlage des Absatzes 2 Satz 1 erteilt werden; sie steht dann unter dem Vorbehalt einer Einwilligung des Verurteilten (s. Rdn. 161 f.). Liegt der Führungsaufsicht die Vollverbüßung einer Freiheitsstrafe zugrunde (§ 68f Abs. 1), muss eine mindestens dreijährige (Gesamt-)Freiheitsstrafe vollständig vollstreckt worden sein. Bei einer Verurteilung aufgrund eines Tatbestands, der im Ersten Abschnitt (Staatsschutzstrafrecht) oder Siebenten Abschnitt (Straftaten gegen die öffentliche Ordnung, hier vor allem das Anti-Terror-Strafrecht) des Besonderen Teils des StGB geregelt ist, genügt bereits die Verurteilung zu einer (Gesamt-)Freiheitsstrafe von zwei Jahren (Satz 5 Halbs. 1). Die Führungsaufsicht muss ferner infolge einer schweren Straftat eingetreten sein, die erfahrungsgemäß mit einem hohen Rückfallrisiko verbunden ist. Satz 3 Nr. 2 nimmt dafür den Straftatenkatalog der Sicherungsverwahrung (§ 66 Abs. 3 Satz 1) in Bezug und ergänzt diesen in Absatz 1 Satz 5 Halbs. 2 um Straftaten nach § 129a Abs. 5 Satz 2 und zwar auch bei Auslandsbezug (§ 129b Abs. 1). Bei vollverbüßungsbedingten Führungsaufsichten (§ 68f Abs. 1) muss nicht die für eine Katalogstraftat verhängte Einzelstrafe die Dreijahresschwelle erreichen, sondern es genügt eine Gesamtfreiheitsstrafe (§§ 54 f.) wegen mehrerer Katalogstraftaten. Wird eine Gesamtfreiheitsstrafe wegen Katalogstraftaten und wegen anderer Straftaten gebildet, muss das weisungserteilende Gericht die hypothetisch verwirkte (Gesamt-)Freiheitsstrafe für die abgeurteilten Katalogstraftaten „herausrechnen“. Wenn auch diese hypothetische (Gesamt-)Freiheitsstrafe die Dreijahresschwelle erreicht, ist eine Weisung nach Satz 1 Nr. 12 zulässig.162 Dabei gehen verbleibende Restunsicherheiten richtigerweise zu Lasten des Verurteilten. Im Ergebnis scheidet die Weisungserteilung daher nur in solchen Fällen aus, in denen die für die Katalogstraftaten „herausgerechnete“ (Gesamt-)Freiheitsstrafe die Dreijahresschwelle eindeutig verfehlt. Unerheblich ist es dabei gemäß Absatz 1 Satz 4, ob eine Führungsaufsicht, die die Voraussetzungen nach Satz 3 Nr. 1 und Nr. 2 erfüllt, zwischenzeitlich nach § 68e Abs. 1 Satz 1 formal beendet bzw. ersetzt worden ist. Zu dieser Beschränkung der Beendigungswirkung siehe Rdn. 46. Spiegelbildlich muss die anzustellende Gefahrprognose (s. Rdn. 12) zu dem Ergebnis kommen, dass vom Verurteilten die Gefahr weiterer schwerer Straftaten der in § 66 Abs. 3 Satz 1 genannten Art ausgeht (Absatz 1 Satz 3 Nr. 3). Praktisch wird so eine kriminologische Kontinuität zwischen Anlasstat und fortbestehender Kriminalitätsgefahr festgeschrieben. Rechtlich wird allerdings nur ein beschränktes Konnexitätserfordernis (vgl. auch Rdn. 41 ff.) aufgestellt, weil bei genauerer Betrachtung nicht die Gefahr eines einschlägigen Rückfalls gefordert ist. Es genügt vielmehr die Prognose irgendeiner in § 66 Abs. 3 Satz 1 genannten Straftat; gleichgültig ist, ob diese in einem kriminologischen Zusammenhang zur Anlasstat steht oder nicht. Tritt die Führungsaufsicht beispielsweise infolge einer Sexualstraftat ein, drohen nunmehr aber schwere Gewaltstraftaten, ist die Erteilung einer Weisung nach Satz 1 Nr. 12 mithin zulässig. Schließlich muss die Interventionsprognose (s. Rdn. 13) zumindest nahelegen (zum Prognosemaßstab s. Rdn. 14), dass sich der Verurteilte durch die elektronische Aufenthaltsüberwachung und ihre Wirkmechanismen von eben diesen Straftaten abhalten lässt (Satz 3 Nr. 4). Die Weisung nach Satz 1 Nr. 12 ist nicht erforderlich im Sinne von Satz 3 Nr. 4, wenn andere Präventionsstrategien, die die Wirkungen der elektronischen Aufenthaltsüberwachung weitgehend kompensieren können, weniger eingriffsintensiv sind.

153 b) Verhältnismäßigkeits- und Zumutbarkeitsgrenzen. Durch die in Satz 3 niedergelegten Erteilungsvoraussetzungen sind die Verhältnismäßigkeitsgrenzen bereits weitgehend gesetzlich vorgezeichnet. Sind daher die dort genannten Erteilungsvoraussetzungen gegeben, stehen nur

162 Ebso. OLG Frankfurt a. M. NStZ-RR 2013 60 f; OLG Jena v. 17.3.16 – 1 Ws 66/16, 1 Ws 103/16. Baur

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noch besondere und dort nicht bereits genannte Gründe der Verhältnismäßigkeit einer elektronischen Aufenthaltsüberwachung entgegen. Bezüglich der Zumutbarkeit nach Absatz 3 gilt es, die mit der elektronischen Aufenthaltsüberwachung im Einzelfall für die Lebensführung des Verurteilten verbundenen Beeinträchtigungen abzuschätzen. So kann etwa das Ladeintervall des Ortungsdevice die Ausübung bestimmter beruflicher Tätigkeiten erschweren.163 Für die Zumutbarkeit kann es auch von Belang sein, wenn der Verurteilte nicht nur geringfügige gesundheitliche Beeinträchtigungen durch das ständige Tragen des Ortungsdevice davonträgt.164 Die drohende soziale Stigmatisierungswirkung einer nicht in jedem Fall zu verbergenden „Fußfessel“ ist hingegen nur bedingt in die Prüfung der individuellen Zumutbarkeit einzustellen. Eine drohende Stigmatisierung ist einer Weisung nach Satz 1 Nr. 12 nämlich allgemein immanent. Sie ist daher bereits von der Verhältnismäßigkeitsprüfung erfasst und kann im konkreten Einzelfall nur noch ausnahmsweise zu einer Unzumutbarkeit führen.

c) Bestimmtheitsanforderungen. Das weisungserteilende Gericht muss festlegen, wann bzw. 154 innerhalb welchen Zeitraums, wo und durch wen dem Verurteilten das Ortungsdevice angelegt wird.165 Zweckmäßig, aber keineswegs zwingend ist es, dies noch im Strafvollzug oder noch während der Unterbringung, also vor der Entlassung des Verurteilten zu tun. Alternativ kann der Verurteilte nach Satz 1 Nr. 7 angewiesen werden, sich unverzüglich nach seiner Entlassung etwa bei der Aufsichtsstelle zu melden und sich dort die „Fußfessel“ anlegen zu lassen. Der Verurteilte ist darüber hinaus allgemein anzuweisen, die Funktionsfähigkeit des Ortungsdevice zu erhalten und nicht zu beeinträchtigen. Dies setzt insbesondere ein regelmäßiges Aufladen voraus, worauf der Verurteilte in der Weisungserteilung eigens hinzuweisen ist. d) Maßregelzweckgefährdung (§ 145a). Eine Maßregelzweckgefährdung liegt vor, wenn 155 durch den Weisungsverstoß die mit der elektronischen Aufenthaltsüberwachung verfolgten Präventionsmechanismen in einer Weise beeinträchtigt werden, dass sich die vom Verurteilten ausgehende Kriminalitätsgefahr erhöht. Wird die elektronische Aufenthaltsüberwachung als Kontrollweisung erteilt, kann eine Maßregelzweckgefährdung vorliegen, wenn der Verurteilte in die elektronische Aufenthaltsüberwachung eingreift, um sich systematisch dem kriminalpräventiven Zugriff der Führungsaufsicht zu entziehen (Satz 1 Nr. 1) oder um sich unbemerkt an einem ihm verbotenen Ort (Satz 1 Nr. 2) aufzuhalten. Ob eine Maßregelzweckgefährdung letztlich vorliegt, richtet sich hier vor allem nach den für Verstöße gegen ortbezogene Weisungen geltenden Grundsätzen (s. Rdn. 80). Wird die elektronische Aufenthaltsüberwachung (auch) als Sicherungsweisung mit dem 156 Ziel erteilt, den Verurteilten durch ein erhöhtes Entdeckungsrisiko und eine gesteigerte Nachweiswahrscheinlichkeit von der Begehung weiterer Straftaten abzuhalten (vgl. § 463a Abs. 4 Satz 2 Nr. 4 und Nr. 5 StPO), kann der Maßregelzweck gefährdet sein, wenn sich der Verurteilte dem Überwachungsdruck der elektronischen Aufenthaltsüberwachung entzieht, um weitere Straftaten zu begehen. Vor diesem Hintergrund überzeugt die Rechtsprechung des 4. Strafsenats des BGH nicht, wonach eine Maßregelzweckgefährdung abzulehnen sei, wenn der Verurteilte Straftaten zwar unter Verstoß gegen eine Weisung nach Satz 1 Nr. 12, aber an dem ihm zugewiesenen Aufenthaltsort (Satz 1 Nr. 1) begeht.166

163 OLG Hamburg Beschl. v. 6.10.11 – 2 Ws 83/11; Baur (2015) 440. 164 Bräuchle (2016) 34; vgl. dazu OLG Bamberg Beschl. v. 15.3.12 – 1 Ws 138/12; OLG Hamburg Beschl. v. 6.10.11 – 2 Ws 83/11. 165 OLG Hamm v. 23.7.13 – 3 Ws 204/13. 166 BGH Urteil v. 16.1.14 – 4 StR 496/13; vgl. dazu ausführlich Baur BewHi 2020 203, 216 f. 987

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V. Nicht strafbewehrte Weisungen nach Absatz 2 1. Allgemeines 157 Absatz 2 Satz 1 enthält eine Weisungsgeneralklausel. Anders als Weisungen, die auf Absatz 1 gestützt werden, sind solche nach Absatz 2 nicht über § 145a strafbewehrt. Die in Absatz 2 Satz 1 genannten Bereiche (Ausbildung, Arbeit, Freizeit, Ordnung der wirtschaftlichen Verhältnisse und die Erfüllung von Unterhaltspflichten) sind nur beispielhaft hervorgehoben („insbesondere“). Bei Absatz 2 Satz 2 (vgl. dazu Rdn. 167 ff.) handelt es sich ebenfalls nur um eine weitere beispielhafte Hervorhebung, die die Therapieweisung von der Vorstellungsweisung abgrenzen soll und dazu dient, Umsetzungszuständigkeiten (§ 68a Abs. 7 Satz 1) sowie Offenbarungspflichten der Behandler (§ 68a Abs. 8, ggf. i. V. m. Abs. 5) zu regeln. Weisungen auf der Grundlage des Absatzes 2 sind in der Praxis recht häufig,167 was aber auch damit zusammenhängen mag, dass Gerichte bisweilen die Voraussetzungen einer strafbewehrten Weisungsalternative unbeabsichtigt verfehlen. 158 Das Gericht kann auf der Grundlage des Absatzes 2 Satz 1 und Satz 2 dem Verurteilten Weisungen ergänzend oder alternativ zu Weisungen nach Absatz 1 erteilen. Im Unterschied zu Absatz 1 können auf der Grundlage des Absatzes 2 vor allem auch solche Weisungen erteilt werden, die primär der Resozialisierung und Stabilisierung des Verurteilten dienen (Besserungsweisungen; vgl. Rdn. 9). Das Gericht kann jedoch auch Überwachungs-, Kontroll- und Sicherungsweisungen auf Absatz 2 Satz 1 stützen. Da Absatz 1 Satz 1 gegenüber Absatz 2 Satz 1 grundsätzlich keine Sperrwirkung entfaltet, ist es auch ohne Weiteres zulässig, eine in Absatz 1 Satz 1 genannte Weisung in einer nicht strafbewehrten Variante auf der Grundlage des Absatzes 2 Satz 1 zu erteilen.168 Dem steht auch nicht der Wortlaut des Absatzes 2 Satz 1 entgegen, demzufolge das Gericht „weitere“ Weisungen erteilen kann.169 Denn „weitere Weisungen“ können auch solche sein, die zwar einen der in Absatz 1 Satz 1 genannten Pflichtenbereiche abdecken, aber nicht strafbewehrt sind. Dieser Verzicht auf eine Strafbewehrung erhöht nicht nur den Ausgestaltungsspielraum des Gerichts, sondern kann im Einzelfall unter Verhältnismäßigkeits- und Zumutbarkeitsgesichtspunkten sogar rechtlich geboten sein. Zulässig sind nach Absatz 2 Satz 1 damit auch solche Weisungen, die die Voraussetzungen einer Weisung nach Absatz 1 nur teilweise erfüllen. So ist beispielsweise in Entsprechung zu Absatz 1 Satz 1 Nr. 8 eine (nicht strafbewehrte) Meldepflicht gegenüber der Bewährungshilfe denkbar. Zur Zulässigkeit einer Anordnung der elektronischen Aufenthaltsüberwachung auf der Grundlage von Absatz 2 Satz 1 vgl. auch Rdn. 162. Davon, dass eine Weisung auf Absatz 2 Satz 1 gestützt ist und deswegen nicht § 145a unterfällt, ist schließlich immer dann auszugehen, wenn das Gericht die Strafbewehrung im entsprechenden Beschluss nicht ausdrücklich klarstellt (vgl. Rdn. 52). 159 Da Weisungen nach Absatz 2 nicht strafbewehrt sind, kann ein Weisungsverstoß bei Führungsaufsichten infolge der Erledigung einer Maßregel oder der Vollverbüßung einer Freiheitsstrafe nicht sanktioniert werden. Die Einhaltung solcher Weisungen – teilweise als bloße „Richtlinien“ bezeichnet170 – kann hier nur durch eine motivierende Betreuungsarbeit und gegebenenfalls ein Stück weit über Entfristungs- und Nachtragsentscheidungen (§ 68c Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 sowie § 68d) sichergestellt werden. In aussetzungsbedingten Führungsaufsichten erstreckt sich der Bewährungsdruck aus § 67g Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 hingegen unterschiedslos auf Weisungen nach Absatz 1 und Absatz 2, sodass die Frage, auf welcher Rechtsgrundlage eine Weisung erteilt worden ist, ein gutes Stück an Bedeutung verliert.

167 168 169 170 Baur

Baur (2015) 443 f. AA Ostendorf NK Rdn. 21. AA Ostendorf NK Rdn. 21. Ostendorf NK Rdn. 21; Raabe (1973) 86; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 19. 988

V. Nicht strafbewehrte Weisungen nach Absatz 2

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Auch Weisungen nach Absatz 2 müssen hinreichend bestimmt sein.171 Dies wird zwar – anders als in Absatz 1 Satz 2 – nicht ausdrücklich vom Gesetz gefordert. Der Umkehrschluss, es sei unbedenklich, wenn Weisungen nach Absatz 2 nur vage Verhaltensanforderungen formulierten, ginge jedoch fehl. Bestimmtheitsanforderungen ergeben sich unabhängig vom Eintrittsgrund der Führungsaufsicht bereits aus dem Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG. In Führungsaufsichten nach der Aussetzung der Vollstreckung einer Maßregel zur Bewährung rechtfertigt ferner nur der Verstoß gegen eine hinreichend bestimmte Weisung den Widerruf einer Bewährungsaussetzung (§ 67g Abs. 1 Satz 1 Nr. 2).172 Praktisch gilt es zu beachten, dass nur hinreichend klare Verhaltenserwartungen Verbindlichkeit entfalten können. Dies gilt auch und gerade für die gesetzlich kaum vorkonturierten „freien“ Weisungen nach Absatz 2 Satz 1. Besonders eingriffsintensive Weisungen können nur mit Einwilligung des Verurteilten erteilt werden. Dies gilt nach Absatz 2 Satz 4 ausdrücklich für solche Weisungen, deren Umsetzung mit einem körperlichen Eingriff oder mit erheblichen Freiheitsbeschränkungen einhergeht – namentlich mit körperlichen Eingriffen verbundene Heileingriffe (§ 56c Abs. 3 Nr. 1 Alt. 1) oder Suchtmittelkontrollen (Absatz 2 Satz 4) sowie die Aufenthaltsnahme in Heimen oder Anstalten (§ 56c Abs. 3 Nr. 2). Wann die Schwelle eines körperlichen Eingriffs erreicht ist, bestimmt sich nach den zu § 56c Abs. 3 Nr. 1 entwickelten Grundsätzen (s. § 56c Rdn. 14 ff); sie kann bereits mit der Entnahme von Haarproben erreicht sein.173 Auch Entziehungskuren stehen unter einem verfassungsrechtlich gebotenen Einwilligungsvorbehalt (§ 56c Abs. 3 Nr. 1 Alt. 2). Der durch Absatz 2 Satz 4 aufgestellte Einwilligungsvorbehalt ist nicht abschließend. Weitere Einwilligungsvorbehalte können sich aus Verhältnismäßigkeits- und Zumutbarkeitsgründen ergeben. So ist die Anordnung einer elektronischen Aufenthaltsüberwachung, obwohl deren in Absatz 1 Satz 3 niedergelegten Anordnungsvoraussetzungen nicht vollständig erfüllt sind, auf der Grundlage von Absatz 2 Satz 1 zwar zulässig, aber richtigerweise nur mit Einwilligung des Verurteilten.174 Andernfalls drohten die vom Gesetzgeber aufgestellten Vorgaben zur Verhältnismäßigkeit der elektronischen Aufenthaltsüberwachung (s. Rdn. 148 ff.) umgangen zu werden. Im Übrigen lassen sich die rechtlichen Grenzen für die Erteilung einzelner Weisungen nach Absatz 1 überwiegend auf Absatz 2 übertragen – freilich mit der Maßgabe, dass die fehlende Strafbewehrung deren Eingriffsintensität senkt. Weisungen nach Absatz 2 müssen ebenfalls im Einklang mit den Zwecken der Führungsaufsicht stehen, also spezialpräventiv ausgerichtet sein oder – wie die Weisung nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 3 – dem Tatopferschutz dienen.175

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2. Einzelne Weisungsmöglichkeiten a) Ausbildung und Arbeit. Das Gericht kann dem Verurteilten Weisungen mit Bezug zu Aus- 164 bildung und Arbeit erteilen. Denkbar ist es etwa, den Verurteilten anzuweisen, eine begonnene Berufsausbildung fortzusetzen, sich berufsqualifizierenden Maßnahmen zu unterziehen oder sich gegebenenfalls mit Hilfe von Arbeitsvermittlern um ein (sozialversicherungspflichtiges) Beschäftigungsverhältnis zu bemühen. Unzulässig soll hingegen die Weisung sein, sich im Einvernehmen mit dem Bewährungshelfer um einen Arbeitsplatz zu bemühen bzw. die Ausbildungsoder Arbeitsstelle nur mit Zustimmung des Bewährungshelfers aufzugeben oder zu wechseln, weil derartige Ausgestaltungsentscheidungen nicht der Bewährungshilfe übertragen werden 171 Vgl. dazu OLG Frankfurt a. M. NStZ-RR 2009 27, 28; OLG München v. 29.7.14 – 3 Ws 581/14; OLG Nürnberg v. 21.1.11 – 1 Ws 713/10; OLG Oldenburg R&P 2008 70.

172 Vgl. OLG Frankfurt a. M. NStZ 1998 318. 173 OLG Nürnberg NStZ-RR 2012 261; Ostendorf NK Rdn. 14; and. OLG München v. 8.4.14 – 2 Ws 278/14, 2 Ws 279/ 14; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 8. 174 Vgl. dazu auch BTDrucks. 17/3403 S. 38. 175 Ebs. Groß/Ruderich MK Rdn. 26. 989

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dürften, sondern dem weisungserteilenden Gericht vorbehalten sind.176 Grundsätzlich zulässig ist hingegen die Weisung, arbeitsplatzgefährdendes Verhalten zu unterlassen;177 hier stellen sich im Einzelfall jedoch Probleme bezüglich der Weisungsbestimmtheit.

165 b) Freizeit. Mit Bezug zum Freizeitverhalten des Verurteilten können keineswegs nur kriminalpräventive Verbote ausgesprochen werden, die ohnehin schon häufig – zumindest mittelbar – Gegenstand von Weisungen nach Absatz 1 Satz 1 Nrn. 2, 3, 4 und 5 sein dürften. Denkbar ist es vielmehr auch, tagesstrukturierende Besserungsweisungen zu erteilen. Dies gilt insbesondere bei Verurteilten, die nicht in der Lage sind, einem geregelten Beschäftigungsverhältnis nachzugehen. Hier kommt beispielsweise die Weisung in Betracht, sich in einer näher zu bestimmenden Weise sozial zu engagieren oder bestimmte Freizeitangebote regelmäßig zu nutzen. Auch die Teilnahme an Selbsthilfemaßnahmen kann angewiesen werden.

166 c) Ordnung der wirtschaftlichen Verhältnisse; Erfüllung von Unterhaltspflichten. Bezüglich der wirtschaftlichen Verhältnisse kann der Verurteilte insbesondere angewiesen werden, die Hilfe einer Schuldnerberatung in Anspruch zu nehmen und dies nachzuweisen. Denkbar sind aber auch spezifischere Weisungen etwa zur Tilgung bestimmter Verbindlichkeiten. Eine Schadenswiedergutmachung in Entsprechung zu § 56b Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 wäre jedoch wegen ihrer repressiven Ausrichtung mit den Zwecken der Führungsaufsicht nicht zu vereinbaren, es sei denn, es ließe sich ausnahmsweise begründen, dass eine solche Verpflichtung auch aus kriminalpräventiver Sicht geeignet und erforderlich ist. Die Erfüllung von Unterhaltspflichten dient ebenfalls nicht der Privilegierung unterhaltsberechtigter Personen, deren Anspruch durch die Erteilung einer entsprechenden Weisung – in Ergänzung zu § 170 – strafrechtlich weiter abgesichert werden soll. Vielmehr steht diese hervorgehobene Weisungsmöglichkeit in engem Zusammenhang mit einer kriminalpräventiven Ordnung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Verurteilten.178 Rechtstatsächlich sind Weisungen zur Erfüllung von Unterhaltspflichten ohne Bedeutung;179 teilweise wird zu Recht die Streichung dieser Weisungsalternative gefordert.180

167 d) Therapieweisung (Absatz 2 Satz 2 und 3). Nach Absatz 2 Satz 2 kann das Gericht den Verurteilten ferner anweisen, sich psychiatrisch, psycho- oder sozialtherapeutisch betreuen und behandeln zu lassen (Therapieweisung). Die Weisung kann gleichermaßen im Anschluss an eine therapeutische Maßnahme im Straf- oder Maßregelvollzug erteilt werden, um diese im ambulanten Setting der Führungsaufsicht fortzusetzen (sekundäre Therapieweisung oder Nachsorgeweisung). Die Weisung kann aber auch bei nicht vorbehandelten Verurteilten zweckmäßig sein (primäre Therapieweisung). Die Erteilung einer Weisung nach Absatz 2 Satz 2 ist nicht davon abhängig, ob eine vorangehende Therapie im Vollzug erfolgreich war oder nicht. Die Praxis zeigt in diesem Zusammenhang, dass auch ohne eine vorangegangene Behandlung im Straf- oder Maßregelvollzug ambulante Therapieangebote kriminalpräventiv wirksam sein können.181 168 Die Weisung verpflichtet den Verurteilten, sich in den Grenzen seiner Möglichkeiten auf den therapeutischen Prozess einzulassen. Es handelt sich mithin nicht nur um eine formale Pflicht zur Vorstellung (vgl. Absatz 1 Satz 1 Nr. 11; s. Rdn. 116), sondern um eine materielle 176 177 178 179 180 181 Baur

OLG München v. 29.7.14 – 3 Ws 581/14; so auch Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 23. Vgl. dazu OLG Hamburg Beschl. v. 6.10. 11 – 2 Ws 83/11. Ebso. Baur (2015) 341 f. Zahlen bei Baur (2015) 445. Baur (2015) 342. Baur (2015) 416 f, 421 f. 990

V. Nicht strafbewehrte Weisungen nach Absatz 2

StGB § 68b

Pflicht zur therapeutischen Mitarbeit. Zwangsweise durchsetzbar ist diese Pflicht freilich nicht. Kommt der Verurteilte ihr nicht nach, sind kompensatorische kriminalpräventive Maßnahmen in Erwägung zu ziehen; namentlich kann eine Bewährungsaussetzung widerrufen werden (§ 67g Abs. 1 Satz 1 Nr. 2), die Ausgestaltung der Führungsaufsicht über Nachtragsentscheidungen verschärft (§ 68d Abs. 1) oder die Führungsaufsicht entfristet werden (§ 68c Abs. 2 Satz 1 Nr. 2; vgl. § 68c Rdn. 27). Eine bereits vorliegende Therapiebereitschaft des Verurteilten ist keine Voraussetzung für 169 die Erteilung der Weisung. Erst recht hängt die Erteilung nicht von einer Einwilligung des Verurteilten ab; vielmehr kann eine einfache Therapieweisung sogar gegen den erkennbar anderslautenden Willen des Verurteilten erteilt werden. Denn zum einen bezieht sich der Einwilligungsvorbehalt des Absatzes 2 Satz 4 nur auf qualifizierte Therapieweisungen (s. Rdn. 170). Zudem sind die Entfristungsmöglichkeit des § 68c Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 nicht nur auf Therapieabbrecher, sondern auch auf anfängliche Therapieverweigerer anwendbar; vgl. § 68c Rdn. 27.182 Schließlich ist es in der Sache zu befürworten, dass eine Weisung nach Absatz 2 Satz 2 auch bei nicht gegebener Therapiebereitschaft erteilt werden kann. Denn die Weisung kann so dafür genutzt werden, Therapiehemmungen beim Verurteilten zu begegnen und ermöglicht es ähnlich wie die Vorstellungsweisung nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 11, einen verfassungsrechtlich legitimen „Zwang in das Behandlungszimmer“ aufzubauen (s. dazu auch Rdn. 121). Richtigerweise ist jedoch bei einem nicht therapiebereiten Verurteilten die Verhältnismäßigkeit und Zumutbarkeit der Weisung eingehend zu prüfen. Anderes gilt für eine qualifizierte Therapieweisung. Soweit eine Therapie mit einer körper- 170 invasiven Heilbehandlung verbunden werden soll, ist die Erteilung und Umsetzung einer entsprechenden Weisung nur mit Einwilligung des Verurteilten zulässig (Absatz 2 Satz 4). Da der „körperliche Eingriff“ im Sinne des § 56c Abs. 3 Nr. 1 weit zu verstehen ist (vgl. auch Rdn. 161), steht auch eine angewiesene Medikation während einer psychiatrischen Behandlung unter Einwilligungsvorbehalt.183 Eine Zwangsbehandlung ist unzulässig. Unter demselben Einwilligungsvorbehalt stehen ferner therapeutische Maßnahmen, die mit einem freiheitsbeschränkenden Aufenthalt in einem Heim oder einer Anstalt (z. B. in einem Wohnheim für psychisch Kranke) verbunden sind. Auch Entziehungskuren unterstehen dem Einwilligungsvorbehalt des Absatzes 2 Satz 4. Von diesen abzugrenzen sind jedoch einfache suchttherapeutische Maßnahmen wie etwa regelmäßige Beratungsgespräche; letztere sind unabhängig von einer Einwilligung des Verurteilten zulässig. Unter dem Gesichtspunkt der Weisungsbestimmtheit gelten weitaus weniger strenge An- 171 forderungen als bei der Vorstellungsweisung nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 11 (vgl. Rdn. 124). Insbesondere sind Vorgaben zur Kontakthäufigkeit oder zur Behandlungsdauer weder erforderlich noch wären sie sachgerecht.184 Vielmehr sollte das Gericht das Flexibilitätsbedürfnis und die notwendige Unabhängigkeit therapeutischer Behandlungsbeziehungen wahren.185 Das Gericht hat sich daher auf die Regelung eines äußeren Behandlungsrahmens und die wesentlichen Grundzüge der Therapie zu beschränken und kann Einzelheiten dem Therapeuten überlassen.186 Auf Regelungen zum therapeutischen Prozess – und sei es auch nur zu dessen Art und der Häufigkeit wahrzunehmender Termine – sollte das Gericht sogar verzichten. Sieht das Gericht die Notwendigkeit eines regelmäßigen Therapeutenkontakts, kann es diesen mit Hilfe einer Vorstellungsweisung – in strafbewehrter Form nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 11 oder auch unter Verzicht auf eine Strafbewehrung auf der Grundlage des Absatzes 2 Satz 1 – sicherstellen. Zwingend gerichtlich vorzugeben sind hingegen neben der therapeutischen Grundausrichtung bzw. der therapeutisch aufzuarbeitenden Problematik (etwa Sozial- oder Psychotherapie, Sexual182 183 184 185 186 991

Zutr. Aulinger FS Böttcher 567. Zutr. OLG Schleswig Beschl. v. 5.7.06 – 1 Ws 259/06. AA OLG Frankfurt a. M. NStZ-RR 2009 27, 28. Vgl. dazu grundlegend OLG Naumburg NStZ-RR 2010 324. Ebso. Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 22. Baur

§ 68b StGB

Weisungen

oder Gewalttherapie, suchtmittelbezogene Therapie oder psychiatrische Behandlung samt Medikation) die therapeutische Einrichtung und gegebenenfalls der zuständige Therapeut. Zur Kostentragung vgl. Rdn. 64 ff. sowie zur Arbeitsweise und zum Therapieangebot forensischer Ambulanzen siehe auch § 68a Rdn. 44.187 Eine ergänzende Weisung, den Therapeuten von der Schweigepflicht zu befreien, ist unzu172 lässig.188 Aufgrund der mittlerweile gesetzlich geregelten Offenbarungspflichten (§ 68a Abs. 8, § 68b Abs. 5; vgl. § 68a Rdn. 70 ff.) ist dies aber auch nicht länger erforderlich.

173 e) Weitere praxisrelevante Weisungsmöglichkeiten. Da Absatz 2 Satz 1 als eine nicht abschließende Generalklausel gestaltet ist, sind auch weitere, dort nicht eigens hervorgehobene Weisungen denkbar. Voraussetzung ist jedoch stets, dass diese die rechtlichen Grenzen der Weisungserteilung (s. Rdn. 38 ff.) einhalten. Dies ist beispielsweise bei der Weisung, einen Ausgleich mit dem Verletzten anzustreben,189 zweifelhaft, weil die Schadenswiedergutmachung grundsätzlich zu den eher repressiven Sanktionen des Strafrechts zählt, was sich unter anderem an der Einordnung als Auflage der Bewährungsaufsicht (§ 56b Abs. 2 Satz 1 Nr. 1) zeigt. Grundsätzlich zulässig sind Weisungen, die den Verurteilten zur Zusammenarbeit mit den 174 Akteuren der Führungsaufsicht – insbesondere mit der Bewährungshilfe – verpflichten. Zwar kann das Gericht den Verurteilten nicht rechtsverbindlich verpflichten, Vorgaben der Bewährungshilfe gewissenhaft Folge zu leisten und damit seine Kompetenz zur Weisungserteilung gleichsam delegieren. Unbedenklich sind aber allgemein gehaltene Zusammenarbeitsgebote bis hin zur Verpflichtung, sich regelmäßig Betreuungsgesprächen zu stellen.190 Auf keine Bedenken stößt ferner die Weisung, bestimmte kriminalpräventiv bedeutsame Entscheidungen, wie etwa einen geplanten Arbeitsplatz- oder Wohnsitzwechsel, vorab mit dem Bewährungshelfer zu besprechen. Sinnvoll zur Erleichterung der Überwachung, aber auch aus Gründen der Resozialisierung, 175 können wohn- und aufenthaltsortsbezogene Weisungen sein. So ist die Weisung zulässig, einen festen Wohnsitz im Inland zu bergründen191 oder auch in einer konkret benannten betreuten Wohneinrichtung Aufenthalt zu nehmen. Letzteres kann jedoch unter einem Einwilligungsvorbehalt (Absatz 2 Satz 4 i. V. m. § 56c Abs. 3 Nr. 2) stehen (s. Rdn. 75).192 Um sicherzustellen, dass den Verurteilten Post erreicht, kann es zweckmäßig sein, ihn zu verpflichten, die dafür notwendigen Vorsorgemaßnahmen zu treffen (z. B. Namensschild am Briefkasten, Benennung eines Postbevollmächtigten etc.). Wie sich bereits mittelbar aus Absatz 2 Satz 4 ergibt, kann im Einzelfall auch eine Verpflich176 tung zu regelmäßigen Suchtmittelkontrollen mit körperlichem Eingriff (z. B. Haar- oder Blutproben) zulässig sein. Sie steht aber unter einem Einwilligungsvorbehalt (s. Rdn. 161). Gleiches gilt für Medikamentenspiegelkontrollen, mit denen etwa innerhalb einer erteilten qualifizierten Therapieweisung die regelmäßige Einnahme antipsychotischer Medikamente kontrolliert werden soll. Zur Kostentragung vgl. Rdn. 64 ff. Zunehmend dürften Weisungen an Bedeutung gewinnen, die die Nutzung des Internets 177 und digitaler Kommunikation regulieren. In Betracht kommt hier neben der Weisung, von bestimmten digitalen Aktivitäten abzusehen, insbesondere eine Verpflichtung zur Einrichtung von Zugangssperren bezüglich bestimmter Netzinhalte. Richtigerweise ist dann – soweit dies technisch möglich und praktisch umsetzbar ist – auch die Weisung zulässig, in regelmäßigen Ab-

187 188 189 190 191 192 Baur

Vgl. dazu auch Baur (2015) 194 ff. BVerfG MedR 2006 586. Vgl. dazu Ostendorf NK Rdn. 24. Vgl. dazu OLG Stuttgart NStZ 1990 279. OLG Jena NStZ-RR 2012 158. OLG Rostock v. 23.11.11 – 1 Ws 345/11. 992

VI. Strafprozessuale und vollstreckungsrechtliche Bezüge

StGB § 68b

ständen Kontrollen zu dulden, die die Funktionsfähigkeit eingerichteter Zugangssperren sowie die Inhalte elektronischer Speichermedien prüfen.193

VI. Strafprozessuale und vollstreckungsrechtliche Bezüge Die Zuständigkeit für die Erteilung von Weisungen hängt vom Eintrittsgrund der Führungsauf- 178 sicht ab. Wird die Führungsaufsicht gerichtlich angeordnet (§ 68 Abs. 1) oder tritt diese gesetzlich infolge einer zur Bewährung ausgesetzten Maßregel ein (§ 67b Abs. 2), ist das Tatgericht für die Ausgestaltung der Führungsaufsicht und die notwendigen Belehrungen zuständig (§ 268a Abs. 2 und Abs. 3 StPO). Da bei gerichtlich angeordneten Führungsaufsichten in aller Regel zunächst eine Freiheitsstrafe vollstreckt wird, empfiehlt es sich jedoch, nur sehr zurückhaltend Weisungen zu erteilen und die detaillierte Ausgestaltung Nachtragsentscheidungen (§ 68d Abs. 1) zu überlassen, die den Vollzugsverlauf sowie die zum Zeitpunkt der Entlassung gegebenen Kriminalitätsrisiken berücksichtigen können. Zur Hinzuziehung eines Sachverständigen bei einer möglichen Therapieweisung nach Absatz 2 Satz 2, vgl. § 246a Abs. 2 StPO. Bei Anordnung einer Weisung nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 12 ist ein Sachverständigengutachten nicht allgemein, aber möglicherweise im Einzelfall aus Gründen bestmöglicher Sachaufklärung geboten (BVerfG Beschluss vom 1.12.2020 – 2 BvR 916/11, 2 BvR 636/12). Tritt die Führungsaufsicht infolge der Vollstreckung einer freiheitsentziehenden strafrechtlichen Sanktion ein, richtet sich die Zuständigkeit und das Verfahren nach den strafvollstreckungsrechtlichen Grundsätzen (§ 463 Abs. 2 i. V. m. § 453 StPO). Die Weisungserteilung durch das Gericht kann mit der Beschwerde nach § 304 StPO (wahl- 179 weise in Verbindung mit § 305a StPO oder mit §§ 463 Abs. 2, 453 Abs. 2 StPO) angefochten werden. Die Beschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die erteilte Weisung gesetzwidrig ist; ihre Zweckmäßigkeit ist nicht zu prüfen. Die Beschwerde kann daher insbesondere mit nicht erfüllten gesetzlichen Voraussetzungen, einer unzureichenden Tatsachengrundlage, fehlender Verhältnismäßigkeit oder Unzumutbarkeit begründet werden.194 Über die Beschwerde entscheidet das örtlich zuständige Oberlandesgericht (§ 121 Abs. 1 Nr. 2 GVG). Eine weitere Beschwerde (§ 310 StPO), die dem Bundesgerichtshof vorzulegen wäre (§ 135 Abs. 2 GVG), ist nicht vorgesehen.195 Die Prüfung der Rechtmäßigkeit führungsaufsichtsrechtlicher Ausgestaltungsentscheidungen durch den Bundesgerichtshof ist auch dann ausgeschlossen, wenn Weisungen ausnahmsweise von einem Oberlandesgericht erteilt worden sind. Dies kann bei Führungsaufsichten der Fall sein, die als Folge einer erstinstanzlichen Verurteilung durch ein Oberlandesgericht eintreten. Das Oberlandesgericht ist dann auch für Beschlüsse zuständig, die sonst der Strafvollstreckungskammer am Landgericht obliegen (§ 462a Abs. 5 Satz 1 StPO). Nach Erschöpfung des Rechtswegs ist eine verfassungsrechtliche Prüfung durch das BVerfG denkbar.196 Die Zuständigkeit und das Verfahren für die nachträglichen Neuerteilungen, Aufhebun- 180 gen oder Änderungen von Weisungen nach § 68d Abs. 1 richtet sich nach § 463 Abs. 2 StPO; s. dazu auch § 68d Rdn. 23 f.

193 Eine solche Weisung wegen einer angeblich repressiven Grundausrichtung mit beachtlichen Gründen abl. OLG Zweibrücken NStZ 2017 291, 292.

194 Vgl. dazu auch Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 26 m. w. N. auf die Rechtsprechung. 195 BGH Beschl. v. 13.8.19 – StB 20/19. 196 Vgl. dazu Baur BewH 2020 203, 204 ff. 993

Baur

§ 68c Dauer der Führungsaufsicht Die Führungsaufsicht dauert mindestens zwei und höchstens fünf Jahre. 2Das Gericht kann die Höchstdauer abkürzen. (2) 1Das Gericht kann eine die Höchstdauer nach Absatz 1 Satz 1 überschreitende unbefristete Führungsaufsicht anordnen, wenn die verurteilte Person 1. in eine Weisung nach § 56c Abs. 3 Nr. 1 nicht einwilligt oder 2. einer Weisung, sich einer Heilbehandlung oder einer Entziehungskur zu unterziehen, oder einer Therapieweisung nicht nachkommt und eine Gefährdung der Allgemeinheit durch die Begehung weiterer erheblicher Straftaten zu befürchten ist. 2Erklärt die verurteilte Person in den Fällen des Satzes 1 Nr. 1 nachträglich ihre Einwilligung, setzt das Gericht die weitere Dauer der Führungsaufsicht fest. 3Im Übrigen gilt § 68e Abs. 3. 1 (3) Das Gericht kann die Führungsaufsicht über die Höchstdauer nach Absatz 1 Satz 1 hinaus unbefristet verlängern, wenn 1. in Fällen der Aussetzung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus nach § 67d Abs. 2 aufgrund bestimmter Tatsachen Gründe für die Annahme bestehen, dass die verurteilte Person andernfalls alsbald in einen Zustand nach § 20 oder § 21 geraten wird, infolgedessen eine Gefährdung der Allgemeinheit durch die Begehung weiterer erheblicher rechtswidriger Taten zu befürchten ist, oder 2. sich aus dem Verstoß gegen Weisungen nach § 68b Absatz 1 oder 2 oder auf Grund anderer bestimmter Tatsachen konkrete Anhaltspunkte dafür ergeben, dass eine Gefährdung der Allgemeinheit durch die Begehung weiterer erheblicher Straftaten zu befürchten ist, und a) gegen die verurteilte Person wegen Straftaten der in § 181b genannten Art eine Freiheitsstrafe oder Gesamtfreiheitsstrafe von mehr als zwei Jahren verhängt oder die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus oder in einer Entziehungsanstalt angeordnet wurde oder b) die Führungsaufsicht unter den Voraussetzungen des § 68b Absatz 1 Satz 3 Nummer 1 eingetreten ist und die Freiheitsstrafe oder Gesamtfreiheitsstrafe oder die Unterbringung wegen eines oder mehrerer Verbrechen gegen das Leben, die körperliche Unversehrtheit, die persönliche Freiheit oder nach den §§ 250, 251, auch in Verbindung mit § 252 oder § 255, verhängt oder angeordnet wurde. 2 Für die Beendigung der Führungsaufsicht gilt § 68b Absatz 1 Satz 4 entsprechend. (4) 1In den Fällen des § 68 Abs. 1 beginnt die Führungsaufsicht mit der Rechtskraft ihrer Anordnung, in den Fällen des § 67b Abs. 2, des § 67c Absatz 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 4 und des § 67d Absatz 2 Satz 3 mit der Rechtskraft der Aussetzungsentscheidung oder zu einem gerichtlich angeordneten späteren Zeitpunkt. 2In ihre Dauer wird die Zeit nicht eingerechnet, in welcher die verurteilte Person flüchtig ist, sich verborgen hält oder auf behördliche Anordnung in einer Anstalt verwahrt wird. (1)

1

Schrifttum S. die Angaben bei den Vorbem. §§ 68 ff.

Entstehungsgeschichte Die Vorschrift ist durch das 2. StrRG v. 4.7.1969 (BGBl. I S. 732) eingefügt worden. Durch Art. 1 Nr. 6 SexualdelikteBekG v. 26.1.1998 (BGBl. I S. 160) wurde in Absatz 2 die unbefristete Führungsaufsicht geregelt, die durch Art. 1 Nr. 9 FührAufsRuaÄndG (BGBl. I S. 516 mit Wirkung v. 18.4.2007) weiter ausgedehnt und um eine Verlängerungsmöglichkeit in Absatz 3 ergänzt worden ist. Die Vorschrift zum Beginn der Führungsaufsicht ist – nunmehr in

Baur https://doi.org/10.1515/9783110491289-043

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I. Allgemeines

StGB § 68c

Absatz 4 – im Zuge dieser Reform zur Beseitigung bestehender Rechtsunklarheiten ebenfalls neu gefasst worden. Mit dem Gesetz zur Neuordnung des Rechts der Sicherungsverwahrung und zu begleitenden Regelungen (BGBl. I S. 2302 mit Wirkung v. 1.1.2011) wurden die Verlängerungsmöglichkeiten nach Absatz 3 Satz 1 Nr. 2 abermals erweitert und von Sexualstraftätern (Straftaten nach § 181b) auf Gewaltstraftäter (Absatz 3 Satz 1 Nr. 2 lit. b) erstreckt; daneben wurde Absatz 3 Satz 2 klarstellend ergänzt. Durch Art. 1 Nr. 7 des Gesetzes zur bundesrechtlichen Umsetzung des Abstandsgebots im Recht der Sicherungsverwahrung (BGBl. I S. 2426 mit Wirkung v. 1.6.2013) nahm der Gesetzgeber schließlich inhaltlich bedeutungslose formale Anpassungen in Absatz 4 vor.

Übersicht I. 1. 2. 3. 4.

Allgemeines 1 1 Grundlagen 2 Rechtshistorische Entwicklung 5 Rechtstatsächliche Erkenntnisse 8 Rechtspolitischer Handlungsbedarf

II. 1.

9 Erläuterungen Höchst- und Mindestdauer der zeitigen Füh9 rungsaufsicht (Absatz 1 Satz 1) Abkürzung der Führungsaufsichtsdauer (Ab15 satz 1 Satz 2)

2.

3. 4. 5.

Anordnung einer unbefristeten Führungsauf23 sicht (Absatz 2) Unbefristete Verlängerung einer zeitigen Füh32 rungsaufsicht (Absatz 3) 45 Fristenberechnung (Absatz 4) 45 a) Allgemeines b) Beginn der Führungsaufsicht (Absatz 4 46 Satz 1) c) Nichteinrechnung bestimmter Zeiten (Ab47 satz 4 Satz 2) 53 d) Verfahren

I. Allgemeines 1. Grundlagen Die Führungsaufsicht ist eine strafrechtliche Sanktion von unbestimmter Dauer. Sie hat 1 grundsätzlich innerhalb der durch Absatz 1 Satz 1 gezogenen zeitlichen Grenzen so lange Bestand, wie nicht zu erwarten ist, dass der Verurteilte auch ohne sie keine Straftaten mehr begehen wird. Wird die Legalprognose nach Ablauf einer Mindestdauer von zwei Jahren positiv, muss die Führungsaufsicht zwingend und unverzüglich aufgehoben werden (§ 68e Abs. 2 Satz 1). Wie lange genau eine Führungsaufsicht dauern soll, braucht deswegen nicht von vornherein entschieden zu werden. Darin hebt sich die Führungs- von der Bewährungsaufsicht (§§ 56 ff.) ab. Dort ist schon im Wortlaut des § 56a Abs. 1 Satz 1 („Gericht bestimmt die Bewährungszeit“) eine klare zeitliche Festlegung im anfänglichen Bewährungsbeschluss gefordert. Eine solche – in der Praxis allerdings durchaus verbreitete1 – zeitliche Festlegung fordert § 68c gerade nicht. Nur wenn die gesetzlich vorgesehene zeitliche Obergrenze von fünf Jahren abgekürzt oder überschritten werden soll, bedarf es überhaupt einer gerichtlichen Äußerung zur Führungsaufsichtsdauer. Schweigt das Gericht, ergibt sich aus Absatz 1 Satz 1 ohne Weiteres, dass die gesetzlich festgeschriebene Mindest- und Höchstdauer gilt und die Führungsaufsicht in Abhängigkeit von der Entwicklung des Verurteilten zwischen zwei und fünf Jahren aufrechterhalten wird.2 Dass insbesondere die gesetzliche Höchstfrist unverändert bleiben soll, muss dabei nicht als eine gewollte Entscheidung des Gerichts kenntlich gemacht werden.3 Denn nur ein Abweichen von der in Absatz 1 Satz 1 vorgesehenen Höchstdauer ist begründungsbedürftig. Einer Stellungnahme des Gerichts bedarf es daher nur, wenn die gesetzlich als Regelfall definierte Höchstdauer ausnahmsweise nach Absatz 1 Satz 2 abgekürzt oder die Führungsaufsicht 1 Vgl. dazu Baur (2015) 529. 2 Ebso. KG BeckRS 2011 20273; Meier (2019) 305; Groß/Ruderich MK § 68c Rdn. 4. 3 So aber Ostendorf NK § 68c Rdn. 5. 995

Baur

§ 68c StGB

Dauer der Führungsaufsicht

über die Fünfjahresgrenze hinaus verlängert werden soll (Absatz 2 und Absatz 3). Gleiches mag gelten, wenn trotz sich aufdrängender Umstände von einer Abkürzung der Höchstdauer oder einer Entfristung abgesehen wird (s. Rdn. 19 f.).

2. Rechtshistorische Entwicklung 2 Die polizeiaufsichtsrechtliche Entsprechung zum heutigen § 68c fand sich in § 38 Abs. 2 RStGB. Die Höchstdauer der Polizeiaufsicht wurde dort ebenfalls auf fünf Jahre beschränkt. Innerhalb dieser Fünfjahresfrist hatte die höhere Landespolizeibehörde „vollständig freien Spielraum“.4 Eine Mindestdauer war nicht vorgesehen; sechs Monate sollten jedoch nach herrschender Auffassung und der verbreiteten Vorgabe landesrechtlicher Instruktionen nicht unterschritten werden.5 Abgesehen davon war die Polizeiaufsicht eine Maßnahme von unbestimmter Dauer. Einer zeitlichen Festsetzung zu Beginn der Polizeiaufsicht bedurfte es wie auch heute bei der Führungsaufsicht nicht; traf die höhere Landespolizeibehörde keine Regelung, blieb es bei einer Dauer von fünf Jahren.6 § 38 Abs. 3 RStGB regelte ergänzend – wie heute § 68c Abs. 4 Satz 1 – die Fristberechnung: Die Polizeiaufsicht begann grundsätzlich mit dem Tag der Verbüßung, der Verjährung oder des Erlasses der Freiheitsstrafe und der Entlassung aus der Strafanstalt.7 3 In den Diskussionen der Großen Strafrechtskommission spielte die Dauer der Sicherungsund späteren Führungsaufsicht keine wesentliche Rolle.8 Zunächst wurde eine Mindestdauer der Sicherungsaufsicht von zwei Jahren vorgeschlagen; die Höchstfrist der Polizeiaufsicht wurde in § 94 Abs. 1 StGB-1962 faktisch, aber nicht wertungsmäßig übernommen: Mindest- und Höchstdauer der Sicherungsaufsicht orientierten nicht an der alten Polizeiaufsicht, sondern an der Dauer der neu geregelten Bewährungszeit (vgl. § 73 Abs. 1 StGB-1962); in Anlehnung an die Polizeiaufsicht verzichtete man jedoch bewusst auf eine Verpflichtung des Gerichts, die Zeitdauer der Führungsaufsicht innerhalb der gesetzlichen Zeitvorgaben genau zu bestimmen.9 Im Zweiten Gesetz zur Reform des Strafrechts wurde § 94 StGB-1962 schließlich sprachlich angepasst, ansonsten aber inhaltlich unverändert als § 68c übernommen.10 § 68c Abs. 1 regelt damit in bis heute unveränderter Form die Mindest- und Höchstdauer der (zeitigen bzw. befristeten) Führungsaufsicht. § 68c Abs. 2 Satz 1 a. F. entspricht dem heutigen § 68c Abs. 4 Satz 1 und sieht eine knappe und 2007 reformierte Regelung zum Beginn der Führungsaufsicht vor. 4 Die erste tiefgreifende Veränderung seit 1975 erfuhr § 68c 1998 durch das Gesetz zur Bekämpfung von Sexualdelikten und anderen gefährlichen Straftaten (BGBl. I 1998 S. 160). Durch die Einfügung eines neuen § 68c Abs. 2 schaffte der Gesetzgeber erstmals die Möglichkeit zur anfänglichen und nachträglichen Anordnung einer unbefristeten Führungsaufsicht. Verweigert der Verurteilte die Einwilligung in eine Weisung nach § 68b Abs. 2 Satz 1, Satz 3 a. F. bzw. kommt er einer einwilligungsabhängigen Heilbehandlung oder Entziehungskur nicht nach, konnte die Führungsaufsicht unter restriktiven Voraussetzungen (Gefährdung der Allgemeinheit durch die Begehung weiterer erheblicher Straftaten) nunmehr entfristet werden. Die Neuregelung wurde vor allem mit Implementierungserwägungen begründet.11 Es sei legitim, über die

4 5 6 7

Fuhr (1892) 210; vgl. auch Hassenpflug (1963) 43 sowie Sturm (1948) 65. Vgl. Hassenpflug (1963) 44 u. Venter (1934) 17. Vgl. Fuhr (1892) 210 f. Vgl. dazu und zu strittigen Einzelfällen der Fristberechnung: Fuhr (1892) 211 f; Hassenpflug (1963) 45 ff; Sturm (1948) 65 f; Venter (1934) 17 f. 8 Vgl. die knappen Passagen zur Dauer in den Niederschriften über die Sitzungen der Großen Strafrechtskommission, 3. Band, 26.–37. Sitzung (1958) 364 f (Sieverts) und 382 (Vorschläge der Sachbearbeiter des BMJ) sowie Deutscher Bundestag, Sonderausschuß für die Strafrechtsreform, 5. Wahlperiode, Sitzung 76-150, 2213. 9 Vgl. BTDrucks. IV/650 S. 222. 10 Vgl. BTDrucks. V/4095 S. 36. 11 BTDrucks. 13/7559 S. 11; BTDrucks. 13/9062 S. 10 f. Baur

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I. Allgemeines

StGB § 68c

Androhung einer Entfristung Druck auf den Verurteilten aufzubauen, in eine Weisung einzuwilligen und ihr Folge zu leisten.12 Denn mit der Entfristung werde zugleich spezialpräventiv auf die erhöhte Kriminalitätsgefahr bei Nichtbefolgung einer entsprechenden Weisung reagiert.13 Die Möglichkeiten zur Entfristung der Führungsaufsicht wurden mit ähnlicher Begründung durch die Führungsaufsichtsrechtsreform 2007 (s. Vorbem. §§ 68 ff. Rdn. 26) zunächst auf bestimmte Maßregelfälle (heutiger Absatz 3 Satz 1 Nr. 1) sowie Sexualstraftäter (heutiger Absatz 3 Satz 1 Nr. 2 lit. a) geweitet und schließlich 2011 auf Gewaltstraftäter ausgedehnt (heutiger Absatz 3 Satz 1 Nr. 2 lit. b).

3. Rechtstatsächliche Erkenntnisse In der Praxis sind Abkürzungsentscheidungen selten. Je nach Eintrittsgrund wird in bis zu vier 5 Fünfteln der Fälle die gesetzliche Höchstdauer des Absatzes 1 Satz 1 nicht abgekürzt; eine anfängliche Abkürzung der Höchstdauer – in der Regel auf 36 Monate – ist am ehesten noch bei Führungsaufsichten infolge der Aussetzung einer Maßregel zur Bewährung (§ 67d Abs. 2, § 67b Abs. 1) zu beobachten.14 Die Anordnung einer unbefristeten Führungsaufsicht (Absatz 2), aber auch die nachträgliche unbefristete Verlängerung (Absatz 2 und Absatz 3) sind (bislang) ebenfalls eher die Ausnahme. Gleichwohl ist für die Praxis die Möglichkeit, die Führungsaufsicht zu entfristen (Absatz 2 und Absatz 3), ein wichtiger Baustein im Handlungsrepertoire.15 Nachträgliche Änderungen der Führungsaufsichtsdauer finden sich am ehesten in aussetzungsbedingten Führungsaufsichten und haben dort meist die Verlängerung einer anfänglich abgekürzten Höchstdauer zum Gegenstand.16 Der in der Praxis häufigste Beendigungsgrund einer Führungsaufsicht ist der Ablauf ihrer 6 (gegebenenfalls abgekürzten) Höchstdauer. Aufhebungsentscheidungen nach § 68e Abs. 2 Satz 1 finden sich kaum (s. auch § 68e Rdn. 15). Rechtstatsächlich werden Führungsaufsichten vielfach faktisch ausgeschlichen, wodurch eine Aufhebung nach § 68e Abs. 2 Satz 1 entbehrlich zu werden scheint. Soll die Führungsaufsicht formal beendet werden, kürzen Gerichte häufig nachträglich die Dauer der Führungsaufsicht passgenau ab (§ 68c Abs. 1 Satz 2 i. V. m. § 68d Abs. 1). Die Führungsaufsicht endet dann nicht durch eine Aufhebungsentscheidung, sondern durch Fristablauf.17 Dies scheint für die Gerichte offensichtlich den Vorteil zu haben, dass dem Verurteilten nicht ausdrücklich eine positive Legalprognose gestellt zu werden braucht (vgl. § 68e Abs. 2 Satz 1) und die Führungsaufsicht außerdem nicht sofort, sondern mit einer gewissen Übergangsphase endet. Mit der geltenden gesetzlichen Grundkonzeption, die vorsieht, dass die Führungsaufsicht nach dem Ablauf ihrer zweijährigen Mindestdauer zwingend und unverzüglich aufgehoben wird, wenn zu erwarten ist, dass der Verurteilte keine Straftaten mehr begehen wird (§ 68e Abs. 2 Satz 1), verträgt sich diese Vorgehensweise kaum. Eine bemerkenswert große Zahl von Führungsaufsichten dauert faktisch deutlich länger 7 als fünf Jahre.18 Dies hat weniger mit – zahlenmäßig zu vernachlässigenden – Entfristungsentscheidungen zu tun, sondern ist zuvorderst Folge der Berechnungsregelung in Absatz 4 Satz 2. Danach führt insbesondere die zwischenzeitliche Vollstreckung einer freiheitsentziehenden strafrechtlichen Sanktion zu einer deutlichen Verlängerung der Führungsaufsichtsdauer.19

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Vgl. dazu krit. Pollähne KritV 2007 414. Vgl. BTDrucks. 13/7559 S. 11; BTDrucks. 13/9062 S. 11. Vgl. dazu Baur (2015) 533. Baur (2015) 536 ff. Baur (2015) 534 f. Baur (2015) 586. S. dazu Baur (2015) 547. Baur (2015) 549. Baur

§ 68c StGB

Dauer der Führungsaufsicht

4. Rechtspolitischer Handlungsbedarf 8 Der Umstand, dass Führungsaufsichten recht unterschiedslos fünf Jahre dauern und nur selten vor Ablauf der Höchstdauer aufgehoben werden (§ 68e Abs. 2), ist nicht nur aus rechtsstaatlichen Gründen bedenklich, sondern bindet auch unnötig Ressourcen. Im Vergleich zur geltenden Rechtslage vorzugswürdig scheint ein Modell, wonach die Führungsaufsicht grundsätzlich nur drei Jahre dauert.20 Die Rechtspraxis zeigt, dass in einem solchen Dreijahreszeitraum recht zuverlässig abgeschätzt werden kann, wie sich ein Verurteilter in Freiheit entwickelt. Sollte diese Entwicklung nicht hinreichend positiv sein, wäre vor Ablauf der dreijährigen Regelfrist über eine zeitige Verlängerung der Führungsaufsicht um weitere zwei Jahre zu entscheiden. Der Unterschied zur geltenden Rechtslage bestünde in einer Sollbruchstelle nach drei Jahren, weil das Ende der Führungsaufsicht nach dieser Zeit zum Regelfall und deren Verlängerung im Einzelfall begründungsbedürftig würde. Zugleich böte der Dreijahrestermin Gelegenheit, die Ausgestaltung der Führungsaufsicht zu prüfen und gegebenenfalls anzupassen; einem faktischen Ausschleichen der Führungsaufsicht ließe sich so entgegenwirken. Nach Ablauf einer insgesamt fünfjährigen Dauer wäre bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen, wie sie heute schon in § 68c Abs. 2 und 3 vorgesehen sind, an eine Entfristung zu denken. Um die künftige Regelung nicht eingriffsintensiver als die bisherige zu machen, müsste eine Neuregelung ferner gewährleisten, dass nach einer Mindestdauer von zwei Jahren bei positiver Legalprognose jederzeit die Aufhebung der Führungsaufsicht möglich ist.

II. Erläuterungen 1. Höchst- und Mindestdauer der zeitigen Führungsaufsicht (Absatz 1 Satz 1) 9 Absatz 1 Satz 1 setzt der Führungsaufsicht einen zeitlichen Rahmen. Als zeitliche Obergrenze wird eine Höchstdauer von fünf Jahren, als Untergrenze eine Mindestdauer von zwei Jahren bestimmt. Während die Obergrenze vom Gericht herabgesetzt werden kann (Absatz 1 Satz 2), ist die vorgeschriebene zweijährige Mindestdauer der Führungsaufsicht unabänderlich. Sie darf weder anfänglich noch nachträglich auf weniger als zwei Jahre abgekürzt werden (Absatz 1 Satz 2); auch eine Aufhebung der Führungsaufsicht ist vor Ablauf der Mindestdauer grundsätzlich ausgeschlossen (§ 68e Abs. 2 Satz 2). 10 Absatz 1 Satz 1 definiert damit einerseits die zeitlichen Grenzen, innerhalb derer führungsaufsichtsrechtlich begründete Besserungs- und Sicherungsmaßnahmen – gegebenenfalls zwangsweise und sanktionsgestützt – umgesetzt werden dürfen. Zugleich legt die Vorschrift den Zeitraum fest, in dem die Aussetzung einer Maßregel zur Bewährung widerrufen werden darf. Ein Widerruf ist nämlich nur während der Dauer der Führungsaufsicht, also nach deren Beginn und vor deren Beendigung, zulässig (vgl. aber auch die lückenschließende Regelung in § 67g Abs. 1 Satz 2; s. dazu § 67g Rdn. 40). Dies ergibt sich teilweise unmittelbar aus dem Wortlaut der Widerrufsvorschriften (§ 67g Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2 und Abs. 3) und ansonsten aus dem Sachzusammenhang (§ 67g Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Nr. 3, die eine laufende Führungsaufsicht voraussetzen); mit dem Ende der Führungsaufsicht ist eine zur Bewährung ausgesetzte Maßregel zudem erledigt (§ 67g Abs. 5). 11 Vereinzelt sind gesetzliche Abweichungen von der in Absatz 1 Satz 1 geregelten zeitlichen Unter- und Obergrenze vorgesehen. Es besteht zum einen die Möglichkeit, die Führungsaufsicht unter den Bedingungen des Absatzes 2 und Absatzes 3 über die fünfjährige Höchstdauer hinaus zu entfristen (s. dazu Rdn. 23 ff.). Zu Abweichungen von Absatz 1 Satz 1 kann ferner § 68g führen, wenn dort die Führungsaufsicht durch mehrere Kollisionsregelungen mit der einer parallellaufenden Bewährungsaufsicht (§§ 56 ff.) oder einem zur Bewährung ausgesetzten Berufsverbot 20 Vgl. dazu ausführlich Baur KriPOZ 2016 11, 17 f. Baur

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II. Erläuterungen

StGB § 68c

(§ 70a) harmonisiert wird (namentlich § 68g Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 2 sowie Abs. 3 Satz 1; zu Einzelheiten s. § 68g Rdn. 1 ff). Regelmäßig hat § 68g zur Folge, dass die Höchstdauer der Führungsaufsicht verlängert wird. Endet jedoch die Bewährungszeit (§ 56a) vor dem Ablauf einer Führungsaufsicht in derselben Sache, kann § 68g Abs. 3 Satz 1 in bestimmten (seltenen) Konstellationen – nämlich dann, wenn neben einer zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe eine freiheitsentziehende Maßregel angeordnet und auch vollstreckt wird21 – auch zur Folge haben, dass die zweijährige Mindestdauer der Führungsaufsicht unterschritten wird (vgl. § 68g Rdn. 31). Eine Führungsaufsicht wird ferner unabhängig von ihrer Dauer, möglicherweise also auch bereits vor Ablauf von zwei Jahren, in den Fällen des § 68e Abs. 1 Satz 1 beendet.22 Dies gilt freilich nur in formaler Hinsicht. Denn die Regelungen in § 68e Abs. 1 Satz 1 befreien den Verurteilten nicht endgültig von der Führungsaufsicht (vgl. auch § 68e Rdn. 1 ff.). Schließlich bedingt Absatz 4 Satz 2 zwar keine unmittelbare Durchbrechung der in Absatz 1 Satz 1 festgesetzten zeitlichen Grenzen; die dort festgesetzte Höchstdauer kann aufgrund dieser Vorschrift gleichwohl faktisch deutlich überschritten werden, weil bestimmte Zeiten schlicht von einer Anrechnung auf die Führungsaufsichtsdauer ausgenommen sind (vgl. Rdn. 47 ff.). Während ein Überschreiten der festgeschriebenen Höchstdauer als belastender Eingriff 12 ohne eine gesetzliche Grundlage unzulässig ist, kann es im Einzelfall geboten sein, die Führungsaufsicht vor Erreichen ihrer zweijährigen Mindestdauer aufzuheben, selbst wenn es an einem ausdrücklichen gesetzlichen Anknüpfungspunkt dafür fehlt. Eine überwiegende Auffassung nimmt dies etwa für den Fall an, dass irrigerweise eine Anordnung nach § 68f Abs. 2 unterblieben ist.23 Das für die Ausgestaltung der Führungsaufsicht zuständige Gericht soll diese Entscheidung gleichsam nachholen dürfen, indem es die Führungsaufsicht unabhängig von ihrer Mindestdauer gemäß § 68e Abs. 2 Satz 1 aufhebt (vgl. dazu jedoch krit. § 68e Rdn. 45 sowie § 68f Rdn. 42). Möchte man dieser Ansicht folgen, muss sie richtigerweise auf sämtliche Eintrittsgründe erstreckt werden, die ein Entfallen der Führungsaufsicht ähnlich § 68f Abs. 2 vorsehen. Die zweijährige Mindestdauer soll auch dann unverbindlich sein, wenn die Führungsaufsicht in Ausnahmefällen unter jedem Blickwinkel verfehlt und sogar eine zurückhaltend ausgeübte Überwachung unverhältnismäßig wäre. Dies kann etwa der Fall sein, wenn aufgrund einer schweren Erkrankung des Verurteilten jede von ihm ausgehende Kriminalitätsgefahr sicher und dauerhaft auszuschließen ist. Mit Ablauf der (abgekürzten) Höchstdauer ist die Führungsaufsicht beendet (zu den Be- 13 grifflichkeiten vgl. auch § 68e Rdn. 3 ff.) – und zwar ohne, dass es einer gerichtlichen Entscheidung bedürfte; ein § 56g vergleichbarer Erlass ist nicht gefordert. Sofern das Gericht – wie in der Praxis verbreitet24 – gleichwohl die Führungsaufsicht für beendet erklärt, ist dies rein deklaratorisch zu verstehen. Da die Nichteinrechnungsregelung des Absatzes 4 Satz 2 zu erheblichen Zweifeln über den genauen Endzeitpunkt führen kann (s. Rdn. 53), ist eine solche Mitteilung unter Gesichtspunkten der Rechtsklarheit und Fürsorge auch regelmäßig sinnvoll und geboten. Verfahren. Die zuständige Vollstreckungsbehörde ist für die Berechnung der Führungs- 14 aufsichtsdauer zuständig. Sie teilt gem. § 54a StVollstrO den Beginn und das von ihr errechnete voraussichtliche Enddatum der Führungsaufsicht der Aufsichtsstelle (§ 68a Abs. 1 Satz 1) mit. Wird ein Verurteilter auf behördliche Anordnung hin in einer Anstalt verwahrt (Absatz 4 Satz 2), errechnet die Vollstreckungsbehörde das neue voraussichtliche Enddatum der Führungsaufsicht und teilt dieses mit (§ 54a Abs. 5 StVollstrO). Bestehende Unklarheiten und Zweifel hat die Vollstreckungsbehörde selbst zu klären. Macht der Verurteilte gegen die berechnete Dauer Einwendungen geltend, entscheidet das Gericht (§ 458 Abs. 1 i. V. m. § 463 Abs. 1 StPO).

21 Vgl. zu einer solchen Konstellation OLG Celle BeckRS 2011 7466. 22 Sch/Schröder/Kinzig § 68c Rdn. 1. 23 Groß/Ruderich MK § 68c Rdn. 5; Schneider LK12 § 68c Rdn. 3; Sch/Schröder/Kinzig § 68c Rdn. 1; SSW/Jehle/Harrendorf § 68c Rdn. 2.

24 Baur (2015) 555. 999

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§ 68c StGB

Dauer der Führungsaufsicht

2. Abkürzung der Führungsaufsichtsdauer (Absatz 1 Satz 2) 15 Das Gericht kann anfänglich – also zum Zeitpunkt des Entstehens der Führungsaufsicht – oder nachträglich (§ 68d Abs. 1) die Höchstdauer der Führungsaufsicht abkürzen. Die Untergrenze ist dabei die gesetzliche Mindestdauer von zwei Jahren. Eine Abkürzungsentscheidung ist vom Gericht nicht nur formelhaft zu begründen.25 Im Verhältnis zu einer Aufhebung der Führungsaufsicht nach § 68e Abs. 2 Satz 1 ist eine 16 nachträgliche Abkürzungsentscheidung (Absatz 2 Satz 1 i. V. m. § 68d Abs. 1) stets nachrangig. Ist zu erwarten, dass der Verurteilte auch ohne Führungsaufsicht keine Straftaten mehr begehen wird, muss diese zwingend und – nach Ablauf der zweijährigen Mindestdauer – unverzüglich aufgehoben werden (vgl. auch § 68e Rdn. 42). Die Frage einer nachträglichen Abkürzung ihrer Höchstdauer stellt sich in diesem Fall nicht mehr. Für nachträgliche Abkürzungsentscheidungen bleibt daher zumindest aus dogmatischer Warte nur ein kleiner Anwendungsbereich (zur davon abweichenden rechtstatsächlichen Situation vgl. jedoch Rdn. 6). Ob und in welchem Umfang das Gericht die Höchstdauer abkürzt, steht in seinem pflicht17 gemäßen Ermessen. Grundlage dieser Ermessensentscheidung ist eine kriminalprognostische Einschätzung der Kriminalitätsgefahren, die vom Verurteilten ausgehen. Steht an deren Ende das Ergebnis, dass eine fünfjährige Führungsaufsicht nicht zwingend erforderlich oder unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten sogar verfehlt ist, kann die Höchstdauer abgekürzt werden. Die Qualität der Anlasstat ist dabei als wesentliches Indiz für die Gefährlichkeit des Verurteilten in die Ermessensentscheidung einzubeziehen. Nicht zwangsläufig ermessensfehlerhaft ist es, die Entscheidung über die Abkürzung der Höchstdauer gezielt als Verhaltensanreiz für den Verurteilten zu nutzen. So kann beispielsweise auf eine Abkürzungsentscheidung zwar zunächst noch ausdrücklich verzichtet, diese dem Verurteilten aber bei weisungsgemäßem Verhalten und positiver Entwicklung in Aussicht gestellt werden. Es mag im Einzelfall ebenso für eine (frühe) Abkürzungsentscheidung sprechen, dass dem Verurteilten damit ein Vertrauenssignal gesendet wird. 18 Bezüglich des Maßstabs, an dem eine gerichtliche Abkürzungsentscheidung nach Absatz 1 Satz 2 auszurichten ist, muss danach unterschieden werden, ob die Höchstdauer bereits zu Beginn der Führungsaufsicht oder erst nachträglich gemäß § 68d Abs. 1 abgekürzt werden soll. Eine anfängliche Abkürzung ist nur ausnahmsweise zu rechtfertigen – nämlich dann, wenn aufgrund besonderer Umstände eine fünfjährige Höchstdauer von vornherein verfehlt erscheint.26 Das Ermessen ist mit anderen Worten restriktiv auszuüben. Denn der gesetzliche und auch nicht weiter begründungsbedürftige Regelfall ist eine Führungsaufsichtsdauer von bis zu fünf Jahren. Werden die zeitlichen Grenzen der Führungsaufsicht weiter eingeengt, indem die Höchstdauer gemäß Absatz 1 Satz 2 abgekürzt wird, ist dies stets ein begründungsbedürftiges Abweichen von diesem gesetzlich vorgegebenen Regelfall. Ein strenger Maßstab folgt auch aus dem Zusammenspiel von Absatz 1 mit § 68e Abs. 2 Satz 1. Daraus lässt sich nämlich ablesen, dass die Entscheidung über den genauen Endzeitpunkt der Führungsaufsicht ab dem dritten und bis zum fünften Jahr der Führungsaufsicht abhängig von der tatsächlichen Entwicklung des Verurteilten getroffen werden soll. Nur in besonders gelagerten Ausnahmefällen darf einer Aufhebungsentscheidung nach § 68e Abs. 2 Satz 1 durch eine – zwangsläufig auf schlechterer Tatsachengrundlage beruhende – frühere Abkürzungsentscheidung vorgegriffen werden. 19 Anfängliche Abkürzungsentscheidungen kommen vor diesem Hintergrund in drei Konstellationen in Betracht: In den Fällen des § 67b sowie des § 67d Abs. 2, also dann, wenn auf die Vollstreckung einer Maßregel verzichtet wird, weil zu erwarten ist, dass der Verurteilte in Freiheit keine Straftaten mehr begehen wird, kann eine Verkürzung angezeigt sein. Zwar ist es dem Verurteilten auch bei einer positiven Legalprognose durchaus zuzumuten, sich vor einer Abkür25 Vgl. dazu OLG Frankfurt NStZ-RR 2010 390. 26 Großzügiger an dieser Stelle noch H. Schneider LK12 § 68c Rdn. 4. Baur

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II. Erläuterungen

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zungs- oder Aufhebungsentscheidung zunächst einmal in Freiheit bewähren zu müssen. Hier kann es aber in klar gelagerten Einzelfällen geboten sein, die Führungsaufsichtsdauer von vornherein abzukürzen. Ganz Ähnliches gilt, wenn eine Führungsaufsicht nach § 68f Abs. 1 nur deswegen eintritt, weil der Verurteilte einer Bewährungsaussetzung zuvor nicht zugestimmt hat (§ 57 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3); hier ist freilich eine Entscheidung nach § 68f Abs. 2 vorranging, sodass eine Abkürzung nur in Betracht kommt, wenn doch noch Unklarheiten über das zu erwartende Legalverhalten des Verurteilten bestehen. Eine zweite Konstellation betrifft Führungsaufsichten nach Jugendstrafrecht (§ 7 Abs. 1 JGG. vgl. Vorbem. §§ 68 ff. Rdn. 49 ff.). Deren Dauer ist regelmäßig knapper zu bemessen und auf drei Jahre abzukürzen.27 Dies folgt unter anderem aus § 22 Abs. 1 Satz 2 JGG, der die Regelung in Absatz 1 Satz 1 wertungsmäßig überlagert (s. auch Vorbem. §§ 68 ff. Rdn. 51). In der Sache begründet sich diese Abkürzung unter anderem mit einer höheren Entwicklungsgeschwindigkeit jugendlicher und heranwachsender Straftäter sowie dem Umstand, dass diese bezüglich der Dauer einer Sanktion empfindlicher sind als Erwachsene. Schließlich sind – drittens – Fälle denkbar, in denen aufgrund sonstiger besonderer Umstände – etwa wegen einer Erkrankung des Verurteilten oder infolge des dauerhaften Wegfalls eines maßgeblichen kriminogenen Faktors – die mehr oder minder zweifelsfreie Prognose zu stellen ist, dass die Legalbewährung auch ohne langfristiges führungsaufsichtsrechtliches Einwirken gelingen wird. Soweit hier die Führungsaufsicht nicht ohnehin, gegebenenfalls analog § 67d Abs. 6 Satz 5, § 68f Abs. 2 sowie § 68e Abs. 2 Satz 1 (s. Vorbem. §§ 68 ff. Rdn. 17), entfallen muss, kann zumindest ihre Abkürzung geboten sein. Je länger eine Führungsaufsicht andauert, desto belastbarer wird die Tatsachengrundlage, 20 auf die sich eine Abkürzungsentscheidung stützen kann. Das gerichtliche Ermessen bei einer nachträglichen Abkürzung der Höchstfrist (Absatz 1 Satz 2 i. V. m.§ 68d Abs. 1) ist daher an einem weniger strengen Maßstab auszurichten. Allerdings hat hier das Gericht vor einer Abkürzungsentscheidung stets zu prüfen, ob nicht die Voraussetzungen einer für den Verurteilten günstigeren Aufhebung der Führungsaufsicht nach § 68e Abs. 2 Satz 1 gegeben sind (s. schon Rdn. 1). Die nachträgliche Abkürzung der Höchstdauer kommt daher vor allem dann in Betracht, wenn noch letzte Unsicherheiten darüber bestehen, ob die Voraussetzungen einer Aufhebung nach § 68e Abs. 2 Satz 1 tatsächlich schon vorliegen. Denn es kann mit einer Abkürzungsentscheidung ein überschaubarer Übergangszeitraum geschaffen werden, der es erlaubt, bei unerwartet ungünstigen Entwicklungen die Führungsaufsicht nachträglich wieder zu verlängern oder auch eine zur Bewährung ausgesetzte freiheitsentziehende Maßregel doch noch einmal (befristet) in Vollzug zu setzen (§ 67g, § 67h). Wurde die Höchstdauer abgekürzt, so kann dies im Wege einer Nachtragsentscheidung un- 21 ter den Voraussetzungen des § 68d Abs. 1 wieder zurückgenommen werden. Auch diese Entscheidung steht im Ermessen des Gerichts; zu den Voraussetzungen im Einzelnen vgl. § 68d Rdn. 18. Die nachträgliche Verlängerung einer Führungsaufsicht ist dabei grundsätzlich nur zulässig, wenn diese nicht zwischenzeitlich beendet, also insbesondere deren verkürzte Höchstdauer nicht bereits überschritten ist.28 Anderes kann allenfalls gelten, wenn das Verfahren zur nachträglichen Verlängerung vor der Beendigung der Führungsaufsicht eingeleitet, dem Verurteilten bekannt gemacht und sodann ohne wesentliche Verzögerungen bis zur abschließenden Verlängerungsentscheidung betrieben worden ist (s. auch § 68d Rdn. 18).29 Verfahren. Die Zuständigkeit für die Abkürzung der Höchstdauer und gegebenenfalls de- 22 ren Rücknahme liegt bei dem auch sonst für führungsaufsichtsrechtliche Ausgestaltungsentscheidungen zuständigen Gericht; die Ausführungen zur Weisungserteilung (§ 68b Rdn. 178 ff.) sind insoweit übertragbar. Das Gericht trifft seine Entscheidung durch Beschluss.

27 Zutreffend LG Berlin NStZ 2010 286 f. 28 OLG Hamm NStZ-RR 2014 245; vgl. auch OLG Rostock StV 2012 245; OLG Düsseldorf MDR 1989 88. 29 OLG Rostock BeckRS 2011 5390; OLG Karlsruhe Justiz 2010 Nr. 10, 353, 354 f. 1001

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Dauer der Führungsaufsicht

3. Anordnung einer unbefristeten Führungsaufsicht (Absatz 2) 23 Unter den in Absatz 2 genannten Voraussetzungen kann das Gericht – anfänglich oder nachträglich (§ 68d Abs. 1; s. auch § 68d Rdn. 18) – eine Führungsaufsicht anordnen, die die in Absatz 1 Satz 1 festgelegte Höchstdauer von fünf Jahren überschreitet. Es handelt sich dabei nicht um eine zeitige, sondern eine unbefristete Erhöhung der Führungsaufsichtsdauer; es wird mit anderen Worten die Höchstdauer des Absatzes 1 Satz 1 nicht nur um einen bestimmten Zeitraum nach hinten verschoben, sondern gänzlich aufgehoben. Das Gericht muss allerdings mit dem Verstreichen der gesetzlichen Höchstdauer des Absatzes 1 Satz 1 und in der Folge spätestens alle zwei Jahre prüfen, ob die Voraussetzungen des § 68e Abs. 2 Satz 1 vorliegen und die Führungsaufsicht aufgehoben werden muss (§ 68e Abs. 3; s. auch § 68e Rdn. 47 ff.). Im Unterschied zur Verlängerung nach Abs. 3 (s. Rdn. 32 ff) kann die Entfristungsentscheidung nach Absatz 2 bereits zu Beginn der Führungsaufsicht getroffen werden.30 Voraussetzung dafür ist, dass die für eine solche Anordnung notwendigen tatsächlichen Voraussetzungen bereits klar zu Tage getreten oder zumindest – etwa aufgrund einer entsprechenden Ankündigung des Verurteilten – sicher absehbar sind. 24 Die Entfristungsregelung des Absatzes 2 reagiert auf die dauerhaft fortbestehenden Kriminalitätsgefahren nicht oder nicht ausreichend behandelter Straftäter. Daneben soll nach verbreiteter Ansicht mit der Androhung einer unbefristeten Führungsaufsicht ein Instrument vorgehalten werden, mit dem der Verurteilte zur Aufnahme einer Behandlung bewegt werden kann.31 Ob ein durch ein solches Beugemittel ausgeübter „Initialzwang zur Behandlung“ noch legitim ist, wird verschiedentlich in Frage gestellt. Teilweise wird vertreten, dass durch Absatz 2 die verfassungsrechtlich verbürgten Entscheidungsfreiheiten des Verurteilten über die Maße beeinträchtigt würden. Ferner seien die Erfolgsaussichten einer auch nur in ihrem Ausgangspunkt erzwungenen Behandlungsmaßnahme zweifelhaft.32 Die Vorschrift sei daher jedenfalls restriktiv auszulegen und eine Entfristung nur dann anzuordnen, wenn der Verurteilte sich einer erteilten Weisung ohne nachvollziehbaren und triftigen Grund verweigere.33 Dem ist im Ergebnis insoweit zuzustimmen, dass der Initialzwang zur Behandlungsaufnahme stets nur Nebenzweck einer Entfristungsanordnung sein darf. Eine primär zur Sanktionierung angeordnete Entfristung mit dem Ziel, Druck auf den Verurteilten aufzubauen, wäre unzulässig; dies kann nur Nebenzweck sein. Maßgeblich für eine Anordnung nach Absatz 2 ist richtigerweise allein, ob die vom Verurteilten ausgehenden Gefahren ein dauerhaftes kriminalpräventives Einwirken erfordern. 25 Zwingende Voraussetzung einer Entfristungsentscheidung nach Absatz 2 Satz 1 Nr. 1 ist es, dass der Verurteilte in eine auf der Grundlage des § 68b Abs. 2 erteilte Weisung, sich einer Heilbehandlung, die mit einem körperlichen Eingriff verbunden ist, oder einer Entziehungskur zu unterziehen (Weisung nach § 56c Abs. 3 Nr. 1), nicht einwilligt. Verweigert sich der Verurteilte anderen einwilligungsbedürftigen Weisungen (vgl. § 68b Abs. 2 Satz 4), trägt dies eine Entfristungsentscheidung nach dem klaren Wortlaut des Absatzes 2 Satz 1 Nr. 1 nicht. Unerheblich ist es hingegen, ob der Verurteilte zunächst zwar eingewilligt hat, seine Einwilligung aber zu einem späteren Zeitpunkt widerruft. Auch im letztgenannten Fall sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 Satz 1 Nr. 1 unzweifelhaft erfüllt.34 26 Erklärt der Verurteilte nachträglich seine Einwilligung, fällt die Voraussetzung des Absatzes 2 Satz 1 Nr. 1 weg. Das Gericht hat in diesem Fall die Führungsaufsicht wieder zu befristen und deren weitere Dauer festzusetzen (Absatz 2 Satz 2). Gemeint ist auch hier keine punktgenaue zeitliche Festlegung (s. schon Rdn. 1), sondern die erneute Bestimmung einer Höchstdau30 So auch OLG München NStZ-RR 2012 221. 31 Vgl. dazu BRDrucks. 876/96 S. 22 f sowie Baur (2015) 536 ff u. Schöch NJW 1998 1257, 1260. 32 Siehe zu dieser Problematik Sch/Schröder/Kinzig § 68c Rdn. 3 sowie Pollähne KritV 2007 386, 411, 414; SSW/ Jehle/Harrendorf § 68c Rdn. 19.

33 Groß/Ruderich MK § 68c Rdn. 8. 34 Groß/Ruderich MK § 68c Rdn. 8; Lackner/Kühl/Heger § 68c Rdn. 1c. Baur

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II. Erläuterungen

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er. Sie steht nicht im kriminalpräventiv gelenkten Ermessen des Gerichts; es handelt sich auch nicht um eine Nachtragsentscheidung im Sinne des § 68d Abs. 1. Bei der Bestimmung einer neuen Höchstdauer ist das Gericht zwar grundsätzlich an die in Absatz 1 Satz 1 genannten zeitlichen Grenzen gebunden. Richtigerweise darf aber derjenige Zeitraum, in dem eine kriminalpräventive Weisung mangels Einwilligung des Verurteilten nicht umgesetzt werden konnte, unberücksichtigt bleiben.35 Andernfalls könnte der Verurteilte die Erfüllung einer Weisung leicht dadurch umgehen, dass er seine Einwilligung erst kurz vor Ablauf der ursprünglichen Höchstdauer erklärt. Er müsste der Weisung dann aufgrund des unmittelbar anschließenden Führungsaufsichtsendes faktisch nicht mehr nachkommen. Aus kriminalpräventiver Sicht wäre dies ein nur schwer erträgliches Ergebnis. Aus Absatz 2 Satz 2 selbst lässt sich eine zwingende Einrechnung der Zeit seit Führungsaufsichtseintritt zudem nicht ableiten. Zuzugeben ist freilich, dass dadurch Führungsaufsichten denkbar werden, die im Extremfall und ohne klar geregelte gerichtliche Prüfungspflicht (vgl. § 68e Abs. 3) knapp zehn Jahre dauern können. Richtigerweise muss das Gericht dieser Problematik aber dadurch entgegentreten, dass es in solchen Fällen mit Augenmaß eine abgekürzte neue Höchstdauer festsetzt und seine ohnehin aus § 68e Abs. 2 resultierenden Prüfungspflichten besonders engmaschig und in Anlehnung an das Intervall des § 68e Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 erfüllt. Da aufgrund der nicht eingerechneten Zeiten unklar werden kann, wann genau die neue Höchstdauer erreicht ist, empfiehlt es sich, diese mit einem konkreten Enddatum anzugeben. Alternativ genügt es nach Absatz 2 Satz 1 Nr. 2, wenn sich der Verurteilte einer Therapie- 27 weisung faktisch verweigert. Dabei bezieht sich diese zweite Variante nicht nur auf einwilligungsbedürftige Weisungen. Vielmehr genügt es auch, wenn der Verurteilte einer einwilligungsfreien Therapieweisung (§ 68b Abs. 2 Satz 2) gar nicht oder nicht im geforderten Umfang nachkommt. Eine Entfristung auf der Grundlage von Absatz 2 Satz 1 Nr. 2 kann vor allem auch dann begründet sein, wenn ein Verurteilter sich auf die Therapie nicht einlässt und durch sein Verhalten eine sinnvolle kriminalpräventive Behandlung in Frage stellt.36 Ausscheiden müssen dabei jedoch solche Verhaltensweisen und Weisungsverstöße, die in Anlehnung an § 67g Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 nicht gröblich oder beharrlich sind bzw. in Entsprechung zu § 145a Satz 1 den Maßregelzweck nicht (erheblich) gefährden. Hingegen ist es richtigerweise ohne Belang, ob das entsprechende Verhalten des Verurteilten „schuldhaft“ ist.37 Maßgeblich ist auch an dieser Stelle allein, dass mit der Verweigerung im Sinne des Absatzes 2 Satz 1 Nr. 2 eine hinreichend erhöhte Kriminalitätsgefahr durch den Verurteilten einhergeht. Für diese ist es gerade unerheblich, ob man dem Verurteilten sein Verhalten vorwerfen kann oder nicht. Eher scheint das Gegenteil richtig: Denn gerade im Zuge einer fortschreitenden Dekompensation können Therapiebereitschaft und Zuverlässigkeit des Verurteilten nachlassen. Je nach Ausmaß der Dekompensation können Weisungsverstöße hier im Einzelfall zwar nicht „schuldhaft“, sehr wohl aber in hohem Maße interventionsbedürftig sein. Gibt der Verurteilte seine Verweigerungshaltung auf und kommt einer Weisung im Sin- 28 ne des Absatzes 2 Satz 1 Nr. 2 nach, bleibt die Führungsaufsicht entfristet. Eine Absatz 2 Satz 2 entsprechende Regelung fehlt für diesen Fall. Für eine analoge Anwendung dieser Vorschrift dürfte es bereits an einer planwidrigen Regelungslücke fehlen, weil der Gesetzgeber Absatz 2 Satz 2 ausdrücklich nur auf die nachträglich erklärte Einwilligung und Entfristungen nach Absatz 2 Satz 1 Nr. 1 bezieht und im Übrigen auf § 68e Abs. 3 verweist (Absatz 2 Satz 3). Auch in der Sache streitet wenig für eine analoge Anwendung. Denn Verweigerungshaltungen sind 35 Ebso. Fischer § 68c Rdn. 10; Groß/Ruderich MK § 68c Rdn. 17; Matt/Renzikowski/Eschelbach § 68c Rdn. 9; Sch/ Schröder/Kinzig § 68c Rdn. 3a; Sinn SK § 68c Rdn. 6; SSW/Jehle/Harrendorf § 68c Rdn. 6; aA noch Groß MK3 § 68c Rdn. 17, der aus gesetzessystematischen Gründen die so erfolgende Überschreitung der Höchstfrist des Absatzes 1 als unzulässig erachtete. 36 Enger Groß/Ruderich MK § 68c Rdn. 9; Sch/Schröder/Kinzig § 68c Rdn. 3. 37 AA jedoch die wohl herrschende Meinung, vgl. Groß/Ruderich MK § 68c Rdn. 9; Lackner/Kühl/Heger § 68c Rdn. 1d; Matt/Renzikowski/Eschelbach § 68c Rdn. 10; H. Schneider LK12 § 68c Rdn. 13; Sinn SK § 68c Rdn. 4. 1003

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Dauer der Führungsaufsicht

meist weniger eindeutig auszumachen und bleiben häufig kein einmaliges Phänomen. Es wäre daher kaum praktikabel, bereits bei einzelnen vagen und möglicherweise wenig nachhaltigen Episoden pflichtgemäßer Weisungserfüllung die Führungsaufsicht wieder zu befristen. Wenig spricht aber dagegen, wenn ein Gericht bei einer prognostisch stabilen Entwicklung und einer hinreichend zuverlässigen Weisungserfüllung im Zuge einer in seinem Ermessen stehenden Nachtragsentscheidung (§ 68d Abs. 1) die Entfristung zurücknimmt.38 Dieser Entscheidungstypus ist zwar in § 68c nicht ausdrücklich angelegt, als actus contrarius zur Entfristungsanordnung nach Absatz 2 Satz 1 aber auch nicht ausgeschlossen (vgl. dazu den Wortlaut des § 68d Abs. 1, wonach auch eine Entfristungsanordnung nach Absatz 2 geändert oder aufgehoben werden kann) und als eine den Verurteilten begünstigende Maßnahme ohne Weiteres begründbar. Letzteres gilt jedenfalls so lange, wie die Voraussetzungen einer Aufhebung nach § 68e Abs. 2 Satz 1 noch nicht eindeutig erfüllt sind (vgl. zum Vorrang des § 68e Abs. 2 Satz 1 vor einer Abkürzungsentscheidung Rdn. 1). 29 Die weitere Voraussetzung einer Entfristungsanordnung nach Absatz 2 ist, dass eine Gefährdung der Allgemeinheit durch die Begehung weiterer erheblicher Straftaten zu befürchten ist. Eine Gefährdung der Allgemeinheit kann auch angenommen werden, wenn nur einzelnen Personen Gefahren drohen; insofern handelt es sich um eine sprachliche Leerformel.39 Weitere Straftaten sind solche neben der Anlasstat; dass der Täter bereits unter Führungsaufsicht eine (einschlägige) Straftat begangen haben muss, wird von der – leider unglücklichen – Formulierung nicht vorausgesetzt.40 Das Gericht muss zur Prüfung dieser Voraussetzung eine Legalprognose anstellen. Die Gesamtwürdigung des Verurteilten, die neben der Anlasstat und dem bisherigen Sanktionsverlauf auch das gegebenenfalls schon gezeigte Verhalten unter Führungsaufsicht zu berücksichtigen hat, muss zu dem Ergebnis gelangen, dass vom Verurteilten mit einiger Wahrscheinlichkeit die Gefahr weiterer erheblicher, das heißt nicht nur bagatellhafter, Straftaten ausgeht. Dabei sind weder an die Wahrscheinlichkeit noch an die prognostizierte Deliktsschwere überspannte Anforderungen zu stellen. Angesichts der verminderten Eingriffsintensität auch einer unbefristeten Führungsaufsicht scheint insbesondere der Rückgriff auf Maßstäbe, wie sie für die Anordnung freiheitsentziehender Maßregeln gelten (etwa § 63 Satz 1: „rechtswidrige Taten, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich erheblich geschädigt oder erheblich gefährdet werden oder schwerer wirtschaftlicher Schaden angerichtet wird“), verfehlt.41 Auch wenn dies im Wortlaut nicht deutlich angelegt ist und der Gesetzgeber auf ein verbindendes „dadurch“ verzichtet hat, ist jedoch einschränkend zu fordern, dass die weiteren Straftaten in einem inneren Zusammenhang mit der Nichteinwilligung oder Nichtbefolgung einer Weisung stehen. Weitere Straftaten müssen also gerade wegen eines in Absatz 2 Satz 1 genannten Umstands drohen.42 Denn Zweck der Entfristung nach Absatz 2 ist es, auf erhöhte Kriminalitätsgefahren infolge einer verweigerten Einwilligung oder einer Nichtbefolgung einer Weisung zu reagieren. 30 Die Entfristungsanordnung nach Absatz 2 steht im Ermessen des Gerichts. Daher muss das Gericht eine Entfristung nicht zwangsläufig anordnen, selbst wenn die Voraussetzungen dafür vorliegen. Vielmehr kann das Gericht den weiteren Verlauf der Führungsaufsicht abwarten und sich die Entfristung für einen späteren Zeitpunkt vorbehalten. Dies erscheint in einem frühen Stadium der Führungsaufsicht sogar regelmäßig geboten, um die Entfristungsentscheidung auf einer belastbaren Tatsachengrundlage treffen und die Kriminalitätsgefahren sowie die Notwendigkeit dauerhaften führungsaufsichtsrechtlichen Einwirkens besser abschätzen zu können. Die Anordnung der Entfristung zu Beginn der Führungsaufsicht sollte deswegen eine Ausnahme in

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Zu dieser Möglichkeit vgl. OLG München NStZ-RR 2012 221. Ebso. Groß/Ruderich MK § 68c Rdn. 13. Ebso. Groß/Ruderich MK § 68c Rdn. 13; and. noch Schneider LK12 § 68c Rdn. 14. And. noch H. Schneider LK12 § 68c Rdn. 14. So die recht einhellige Auffassung Groß/Ruderich MK § 68c Rdn. 13; Ostendorf NK § 68c Rdn. 9; Sch/Schröder/ Kinzig § 68c Rdn. 3; Sinn SK § 68c Rdn. 4; SSW/Jehle/Harrendorf § 68c Rdn. 4. Baur

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II. Erläuterungen

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besonders eindeutig gelagerten Fällen bleiben.43 Schließlich muss das Gericht prüfen, ob der erhöhten Kriminalitätsgefahr nicht durch andere, weniger eingriffsintensive oder besser geeignete Maßnahmen begegnet werden kann. Denkbar ist hier etwa die kompensatorische Ergänzung oder Abänderung von Weisungen. In seine Ermessensentscheidung muss das Gericht schließlich auch die Gründe einstellen, wegen derer der Verurteilte in eine Weisung nicht eingewilligt hat oder ihr faktisch nicht nachkommt. Bei Führungsaufsichten in der Folge einer Maßregelaussetzung zur Bewährung ist zusätzlich zu berücksichtigen, dass mit der Entfristung eine bestehende Widerrufsmöglichkeit (§ 67g) erhalten bleibt und damit dauerhaft ein Bewährungsdruck auf den Verurteilten ausgeübt wird. Umgekehrt gilt, dass bei Rücknahme einer Einwilligung (Absatz 2 Satz 1 Nr. 1) oder einem Weisungsverstoß (Absatz 2 Satz 1 Nr. 2) die Anordnung der Entfristung regelmäßig einem Widerruf der Aussetzung (§ 67g Abs. 1 Satz 1 Nr. 2) vorgeht. Im Verhältnis zu § 67h Abs. 1 ist hingegen richtigerweise eine Einzelfallabwägung vorzunehmen. Verfahren. In verfahrensrechtlicher Hinsicht gelten die allgemeinen Grundsätze (vgl. 31 Rdn. 22). Das Gericht muss die für seine Entscheidung bedeutsamen Tatsachen feststellen und seine Entscheidung begründen. Ein Sachverständigengutachten ist für die anzustellende Legalprognose gesetzlich nicht vorgeschrieben; es genügt daher zumindest in nicht übermäßig atypisch gelagerten Fällen die sachkundige Einschätzung der verantwortlichen Führungsaufsichtsorgane.44 Ist die Führungsaufsicht bereits beendet, kann deren Entfristung grundsätzlich nicht mehr angeordnet werden. Anderes gilt auch hier für den Fall, dass das Verfahren zur nachträglichen Anordnung der Entfristung bereits vor der Beendigung der Führungsaufsicht eingeleitet, dem Verurteilten bekannt gemacht und sodann ohne wesentliche Verzögerungen bis zur abschließenden Verlängerungsentscheidung betrieben worden ist (s. auch § 68d Rdn. 18). In diesem Fall besteht kein schutzwürdiges Vertrauen des Verurteilten auf die Beendigung der Führungsaufsicht. Die Vollstreckung der unbefristeten Führungsaufsicht verjährt gemäß § 79 Abs. 4 Satz 1 nicht.

4. Unbefristete Verlängerung einer zeitigen Führungsaufsicht (Absatz 3) Unter den in Absatz 3 genannten Voraussetzungen kann das Gericht eine Führungsaufsicht un- 32 befristet verlängern. Auch hier entfällt die zeitige Höchstdauer des Absatzes 1 Satz 1. Die Entscheidung über die Verlängerung steht wie bei Absatz 2 im Ermessen des Gerichts. Im Unterschied zu Absatz 2 ist eine Entfristung nach Absatz 3 aber ausschließlich nachträglich und gegen Ende einer laufenden Führungsaufsicht und nicht bereits unmittelbar mit deren Beginn oder auch nur in deren Anfangszeit zulässig.45 Dies ergibt sich nicht nur aus dem Wortlaut („verlängern“), sondern auch aus dem Zweck (Absatz 3 Satz 1 Nr. 1) sowie den angeführten Voraussetzungen (Absatz 3 Satz 1 Nr. 2). Zweck der Entfristungsregelung des Absatzes 3 ist es, solchen Kriminalitätsgefahren zu be- 33 gegnen, die ein mehr als fünfjähriges führungsaufsichtsrechtliches Einwirken auf den Verurteilten bzw. je nach Konstellation ein längerfristiges Aufrechterhalten des Bewährungsdrucks (vgl. § 67g Abs. 5) erforderlich machen. Dass die Entfristung daneben faktisch zu einem Sanktionierungsinstrument für weisungswidriges Verhalten werden kann (insbesondere Absatz 3 Satz 1 Nr. 2), ist so lange unbedenklich, wie diese nicht primär aus repressiven, sondern aus kriminalpräventiven Gründen, also zur Dämpfung einer fortbestehenden Gefahr weiterer Straftaten eingesetzt wird. Die unbefristete Verlängerung ist dabei nur in bestimmten führungsaufsichtsrechtlichen Konstellationen zulässig und neben weiteren Voraussetzungen von deren Eintrittsgrund und der Anlasstat abhängig. 43 Vgl. dazu aber OLG München NStZ-RR 2012 221. 44 Strenger OLG Braunschweig BeckRS 2012 25018. 45 Ein Jahr vor Ablauf der zeitigen Höchstdauer ist regelmäßig noch zu früh, so auch OLG Braunschweig BeckRS 2012 25018. 1005

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Nach Absatz 3 Satz 1 Nr. 1 ist eine unbefristete Verlängerung bei Führungsaufsichten zulässig, die infolge der Aussetzung einer Unterbringung nach § 63 gesetzlich eingetreten sind. Der maßgebliche Eintrittsgrund ist allerdings nur § 67d Abs. 2 Satz 3; § 67b ist nicht erfasst. Das ist insoweit nachvollziehbar, weil bei einem Verurteilten, gegen den noch keine Unterbringung vollstreckt worden ist, ein Widerruf in aller Regel angezeigt und vorranging sein wird. Die Entfristungsmöglichkeit bezweckt es, den Bewährungsdruck (vgl. § 67g Abs. 5) und die Kriseninterventionsmöglichkeit (§ 67h Abs. 1) zu verstetigen. Die Vorschrift will damit vor allem für solche Fälle ein Reaktionsinstrument vorhalten, in denen gegen Ende einer laufenden Führungsaufsicht absehbar wird, dass ein zur Bewährung entlassener Verurteilter ohne die Drohkulisse eines Widerrufs eine kriminalpräventiv notwendige Behandlung oder Medikation verweigern wird.46 Voraussetzung ist dementsprechend die Annahme, dass der Verurteilte ohne Bewährungsdruck („andernfalls“) wieder in einen Zustand wenigstens verminderter Schuldfähigkeit geraten wird – mit anderen Worten eine krankheitsbedingte und die vorhandenen Kriminalitätsrisiken steigernde Dekompensation droht. Die Vorschrift („alsbald“) ist dabei so zu verstehen, dass auch schon eine vor dem Führungsaufsichtsende einsetzende Dekompensation des Verurteilten den Anforderungen genügt. Tritt Führungsaufsicht als Folge der Erledigung einer Unterbringung im psychiatrischen Krankenhaus ein (§ 67d Abs. 6 Satz 4), ist eine unbefristete Verlängerung unzulässig. Dies mag auf den ersten Blick wenig einleuchten, weil schon angesichts der unterschiedlichen gesetzlichen Voraussetzungen (§ 67d Abs. 2 Satz 1 einerseits und § 67d Abs. 6 Sätze 1 bis 3 andererseits) in Erledigungsfällen die von einem Entlassenen ausgehenden Kriminalitätsgefahren meist höher sein werden als bei einer Bewährungsaussetzung. Der Zweck der Vorschrift besteht jedoch darin, den Bewährungsdruck aufrechterhalten zu wollen. Ist die Unterbringung erledigt, besteht keine Widerrufsmöglichkeit, mithin auch kein Bewährungsdruck, der den Verurteilten zur Einhaltung der Weisungen bewegen könnte. Eine Entfristung aus diesem Grund ginge daher faktisch ins Leere. Bislang dürfte sich diese Beschränkung zudem praktisch kaum ausgewirkt haben, weil Entlassungen aus der Psychiatrieunterbringung auf der Grundlage des § 67d Abs. 6 eher die Ausnahme waren (vgl. aber Vorbem. §§ 68 Rdn. 80). Nach einer Erledigung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus bleibt es damit bei den Entfristungsmöglichkeiten nach Absatz 2 sowie Absatz 3 Satz 1 Nr. 2. Die Regelung in Absatz 3 Satz 1 Nr. 2 schafft die Möglichkeit einer unbefristeten Verlängerung für Fälle, in denen angesichts hoher Kriminalitätsgefahren ein dauerhaftes und im Einzelfall lebenslängliches Einwirken auf den Verurteilten geboten ist. Die Regelung fokussiert dabei auf Sexual- und Gewaltstraftäter. Ziel ist es, auf deren Legalverhalten dauerhaft einwirken zu können und dadurch besondere Schadenspotenziale für die Allgemeinheit aufzufangen. Soweit die Entfristungsregelungen an besondere Anlasstaten oder Eintrittsgründe anknüpfen, reicht es aus, wenn diese in einer mittlerweile ersetzten Altführungsaufsicht vorgelegen haben. Dies folgt aus dem Verweis in Absatz 3 Satz 2 auf § 68b Abs. 1 Satz 4. Danach kann eine unbefristete Verlängerung auch dann noch zulässig sein, wenn die dafür qualifizierte Führungsaufsicht zwischenzeitlich nach § 68e Abs. 1 Satz 1 beendet und durch eine neu eingetretene Führungsaufsicht, die die Voraussetzungen einer Entfristung nicht erfüllt, (formal) ersetzt worden ist. Vgl. auch § 68b Rdn. 46 sowie § 68e Rdn. 8. Absatz 3 Satz 1 Nr. 2 lit. a fokussiert auf Sexualstraftäter und schafft dafür die Möglichkeit einer unbefristeten Verlängerung bei Führungsaufsichten, denen als Anlasstat ein Sexualdelikt (Katalogstraftat nach § 181b) zu Grunde liegt. Weitere formale Voraussetzung ist es, dass der Verurteilte wegen einer solchen Tat zu einer (Gesamt-)Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren verurteilt oder eine freiheitsentziehende Behandlungsmaßregel (§§ 63, 64) gegen ihn angeordnet worden ist. Umfasst eine gebildete Gesamtfreiheitsstrafe auch Delikte, die nicht von 46 Vgl. BTDrucks. 16/1993 S. 21; Groß/Ruderich MK § 68c Rdn. 10; Matt/Renzikowski/Eschelbach § 68c Rdn. 16ff; Ostendorf NK § 68c Rdn. 13; U. Schneider NStZ 2007 441, 444 f; Sinn SK § 68c Rdn. 8; SSW/Jehle/Harrendorf § 68c Rdn. 8; Vollbach MschrKrim 2006 40. Baur

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§ 181b erfasst sind, ist eine hypothetische Gesamtfreiheitsstrafe für die abgeurteilten Sexualdelikte zu bilden. Diese muss die Zweijahresgrenze überschreiten. Zweck der Vorschrift ist es ausweislich der Gesetzesbegründung, Rückfällen, die auch noch längere Zeit nach der Entlassung drohen, durch ein dauerhaftes und gegebenenfalls lebenslanges führungsaufsichtsrechtliches Einwirken präventiv entgegenzutreten.47 Welcher Eintrittsgrund der Führungsaufsicht zugrunde liegt (richterliche Anordnung, Vollverbüßung einer Freiheitsstrafe, Erledigung oder Bewährungsaussetzung einer Maßregel), ist unerheblich. Nach Absatz 3 Satz 1 Nr. 2 lit. b kommt eine unbefristete Verlängerung ferner in Betracht, 39 wenn die Führungsaufsicht wegen einer qualifizierten Gewaltstraftat eingetreten ist. Der Führungsaufsicht muss als Anlasstat ein Verbrechen (§ 12 Abs. 1) zugrunde liegen, das im sechzehnten, siebzehnten oder achtzehnten Abschnitt des Besonderen Teils des StGB geregelt ist. Namentlich sind dies §§ 211, 212, § 221 Abs. 2 und Abs. 3, § 225 Abs. 3 und §§ 226 bis 227 sowie § 232a Abs. 3, § 232b Abs. 3, § 233a Abs. 3, §§ 234 f, § 235 Abs. 4, § 238 Abs. 3, § 239 Abs. 3 und Abs. 4 sowie §§ 239a, 239b. Ergänzt wird dieser Katalog um qualifizierte Raubdelikte (§§ 250, 251, 252 und 255); nicht recht wertungskonsistent ist es, dass § 316a nicht genannt wird. Bezüglich der Eintrittsgründe verweist Absatz 3 Satz 1 Nr. 3 lit. b auf eine Regelung zur elektronischen Aufenthaltsüberwachung (§ 68b Abs. 1 Satz 3 Nr. 1). Demnach ist im Bereich der Gewaltstraftaten eine unbefristete Verlängerung nur zulässig, wenn die Führungsaufsicht aufgrund der vollständigen Vollstreckung einer (Gesamt-)Freiheitsstrafe (§ 68f Abs. 1) von mindestens drei Jahren oder aufgrund der Erledigung einer (freiheitsentziehenden) Maßregel nach §§ 63, 64 und 66 (§ 67d Abs. 3 Satz 2, Abs. 4 Satz 3, Abs. 5 Satz 2, Abs. 6 Satz 4) eingetreten ist. Bei einer Gesamtfreiheitsstrafe, die nicht nur wegen der in Absatz 3 Satz 1 Nr. 2 lit. b genannten Delikten verhängt worden ist, muss eine hypothetische Gesamtfreiheitsstrafe für die einschlägigen Katalogstraftaten gebildet werden und diese die Dreijahresgrenze erreichen. In sämtlichen Varianten des Absatzes 3 bedarf es einer Gefährdung der Allgemeinheit, 40 also der Prognose, dass die Allgemeinheit durch erneute erhebliche Kriminalität des Verurteilten gefährdet wird. Absatz 3 Satz 1 Nr. 1 stellt auf weitere erhebliche rechtswidrige Taten ab, während nach Absatz 3 Satz 1 Nr. 2 weitere erhebliche Straftaten zu befürchten sein müssen. Daraus den Schluss zu ziehen, dass für eine Verlängerung nach Absatz 3 Satz 1 Nr. 2 eine schuldhafte Deliktsverwirklichung zu befürchten sein müsste, ginge aber fehl. Es genügt auch hier die Prognose einer bloß rechtswidrigen Deliktsverwirklichung. Richtigerweise ist dem Formulierungsunterschied nur eine Klarstellung bezüglich Absatz 3 Satz 1 Nr. 1 zu entnehmen, weil die für diesen Entfristungsgrund bedeutsamen Straftaten sogar in aller Regel im Zustand der Schuldunfähigkeit (§ 20) begangen werden. Absatz 3 Satz 1 fordert in allen seinen Varianten weiterhin die Begehung weiterer (Straf-) 41 Taten. Dabei muss es sich nicht zwangsläufig um solche Taten handeln, die eine kriminologische Ähnlichkeitsbeziehung zur Anlassverurteilung aufweisen (einschlägiger Rückfall).48 Für Absatz 3 Satz 1 Nr. 1 ergibt sich allerdings eine gewisse Deliktskontinuität aus dessen Anordnungsvoraussetzungen. Denn § 63 Satz 1 fordert eine rechtswidrige Tat im Zustand der Schuldunfähigkeit oder der verminderten Schuldfähigkeit; Absatz 3 Satz 1 Nr. 1 spiegelt diese Voraussetzung der §§ 20, 21 und macht sie zum Gegenstand der Legalprognose. Abgesehen von dieser Einschränkung steht die Verschiebung von Kriminalitätsrisiken weder Absatz 3 Satz 1 Nr. 1 noch Absatz 3 Satz 1 Nr. 2 entgegen. Anderes ergibt sich jedenfalls nicht aus dem Wortlaut, in dem, wäre ein einschlägiger Rückfall gefordert, dies mühelos klargestellt werden könnte (z. B. „weitere erhebliche Straftaten der in § 181b genannten Art“). Eine aus Verhältnismäßigkeitsgründen gebotene Beschränkung der Anordnungsvoraussetzungen ist zudem in ausreichender Weise mit dem Merkmal der Erheblichkeit zu begründen. Diesbezüglich sind zwar die Ausführungen zu 47 Vgl. BTDrucks. 16/1993 S. 21; vgl. dazu H. Schneider MschrKrim 2002 251, 253 f; Vollbach MschrKrim 2006 40, 44 f; diff. Dessecker FS Kreuzer 112; ders. BewH 2007 276; krit. hierzu Weigelt ZRP 2006 253, 255.

48 Vgl. dazu Fischer § 68c Rdn. 13; Groß/Ruderich MK § 68c Rdn. 13; Kilian AnwK § 68c Rdn. 13; Sch/Schröder/Kinzig § 68c Rdn. 3d. 1007

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Absatz 2 weitgehend übertragbar (s. Rdn. 29). Für Absatz 3 Satz 1 Nr. 2 ist die Erheblichkeit jedoch leicht abweichend zu bestimmen. Ausgehend davon, dass der Gesetzgeber die Verlängerung nur für bestimmte gefährliche Tätergruppen, namentlich Sexual- und Gewaltstraftäter vorsieht, folgt eine entsprechende Einschränkung auch für die prognostizierten Taten. Auch diese müssen wenigstens die Schwere eines nicht nur leichten Sexual- oder Gewaltdelikts erreichen, wobei etwa unerheblich ist, ob von einem Sexualstraftäter nunmehr auch Gewalttaten drohen oder umgekehrt. Es muss mithin die Gefahr bestehen, dass Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden. Damit gilt letztlich der in § 67d Abs. 6 Satz 2 niedergelegte Maßstab; dass allein ein wirtschaftlicher Schaden droht, genügt also nicht.49 Die Prognosegrundlage besteht bei Absatz 3 Satz 1 Nr. 1 allgemein in (inneren oder äuße42 ren) Tatsachen, aus denen sich ableiten lässt, dass ohne Bewährungsdruck eine (krankheitsbedingte und kriminalitätsgefährliche) Dekompensation des Verurteilten droht. Dies kann sich insbesondere aus dem bisherigen Verlauf der Führungsaufsicht ergeben – etwa einem zwischenzeitlichen Bewährungsversagen – oder auch aus einer entsprechenden Ankündigung des Verurteilten. Für eine Verlängerung nach Absatz 3 Satz 2 Nr. 2 muss der Befürchtung weiterer erheblicher Straftaten ein Verstoß gegen eine Weisung zugrunde liegen. Dabei darf der Weisungsverstoß nicht nur in einer bloßen Gehorsamsverweigerung des Verurteilten bestehen; rein formale Weisungsverstöße werden ohnehin regelmäßig auch die übrigen Entfristungsvoraussetzungen verfehlen. Wie auch bei Absatz 2 muss ein Weisungsverstoß daher in Anlehnung an § 67g Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 gröblich oder beharrlich sein bzw. in Entsprechung zu § 145a Satz 1 den Maßregelzweck gefährden. Auf die Schuldhaftigkeit des Weisungsverstoßes kommt es hingegen nicht entscheidend an. Neben Weisungsverstößen können sich auch aus anderen Tatsachen Anhaltspunkte für eine hinreichende Gefährdung der Allgemeinheit ergeben. Das Gericht muss diese anderen Tatsachen erstens konkret benennen („bestimmte Tatsachen“) und zweitens begründen, weshalb diese in ihrer kriminalpräventiven Bedeutung einem maßregelzweckgefährdenden Weisungsverstoß entsprechen. Eine andere Tatsache im Sinne des Absatzes 3 Satz 1 Nr. 2 ist beispielsweise die erneute Begehung einer Straftat oder eine aus bestimmten Umständen heraus erkennbare erhöhte Tatgeneigtheit des Verurteilten. 43 Wie Absatz 2 stehen auch Verlängerungsentscheidungen nach Absatz 3 im Ermessen des Gerichts. Das Gericht kann daher selbst bei Vorliegen der Voraussetzungen von einer unbefristeten Verlängerung absehen. In seinem Ermessen muss das Gericht dabei unter anderem das Ausmaß der prognostizierten Kriminalitätsgefahr mit der Geeignetheit und Erforderlichkeit einer Entfristung im Einzelfall gegeneinander abwägen. Bei unbefristeten Verlängerungen auf der Grundlage des Absatzes 3 Satz 1 Nr. 1 muss das Gericht ferner prüfen, ob die Aufrechterhaltung des Bewährungsdrucks und die dadurch mittelbar angedrohte (befristete) Wiederinvollzugsetzung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus (§§ 67g, 67h) überhaupt noch angemessen ist. Das Gericht muss in seiner Ermessensentscheidung daher auch die in § 67d Abs. 6 Satz 2 und Satz 3 niedergelegten Verhältnismäßigkeitsmaßstäbe berücksichtigen. 44 Verfahren. In verfahrensrechtlicher Hinsicht gelten die allgemeinen Grundsätze; die Ausführungen zu Absatz 2 sind übertragbar (s. Rdn. 31). Die Einholung eines Sachverständigengutachtens ist auch hier nicht zwingend vorgeschrieben; gerade in „Grenzfällen“ kann die Zuziehung eines Sachverständigen zur Beantwortung der teilweise komplexen Prognosefragen aber geboten sein.50 Unzulässig ist es jedenfalls die Entfristung erst einmal anzuordnen und sich eine sachverständige Unterstützung für eine spätere Prüfung (§ 68e Abs. 3) vorzubehalten. Ist die Führungsaufsicht bereits beendet, kann diese grundsätzlich auch nicht mehr verlängert werden. Anderes gilt auch hier für den Fall, dass das Verfahren zur unbefristeten Verlängerung bereits vor der Beendigung der Führungsaufsicht eingeleitet, dem Verurteilten bekannt gemacht und sodann ohne wesentliche Verzögerungen bis zur abschließenden Verlängerungsentschei-

49 So bereits i. Erg. auch H. Schneider LK12 § 68c Rdn. 25. 50 Vgl. OLG Frankfurt BeckRS 2014 117712. Baur

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II. Erläuterungen

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dung betrieben worden ist. Die Vollstreckung einer unbefristet verlängerten Führungsaufsicht verjährt gemäß § 79 Abs. 4 Satz 1 nicht.

5. Fristenberechnung (Absatz 4) a) Allgemeines. Absatz 4 regelt allgemein den Beginn der (unbefristeten) Führungsaufsicht 45 sowie die Berechnung der Mindest- und Höchstdauer der zeitigen Führungsaufsicht (Absatz 1). Absatz 4 Satz 1 legt für unterschiedliche Konstellationen fest, wann die Führungsaufsicht beginnt. Dies setzt nicht nur die zeitlichen Koordinaten für die Berechnung der Mindestund Höchstdauer, sondern ist auch für damit in Zusammenhang stehende Folgeentscheidungen maßgeblich – etwa die Strafbarkeit eines Weisungsverstoßes nach § 145a, die es voraussetzt, dass die Weisung wirksam erteilt und in Kraft getreten ist. Absatz 4 Satz 2 benennt in Ergänzung dazu Umstände, die zur Folge haben, dass verstrichene Zeiten nicht auf die Führungsaufsichtsdauer angerechnet werden. Dadurch kann sich eine zeitige Führungsaufsicht gegebenenfalls deutlich über die in Absatz 1 Satz 1 festgelegte Höchstdauer hinaus verlängern. Die Regelung soll verhindern, dass sich der Verurteilte dem kriminalpräventiven Einwirken der Führungsaufsicht durch Flucht oder Verbergen entzieht und auch diesbezügliche Anreize ausschalten. Daneben soll die Zeit, in der sich der Verurteilte einer kriminalpräventiven Aufsicht stellen und sich in Freiheit bewähren muss, nicht durch eine freiheitsentziehende Anstaltsverwahrung verkürzt werden. Absatz 4 Satz 2 verhindert damit, dass solche Zeiten angerechnet werden, in denen die Handlungsinstrumente der Führungsaufsicht nicht greifen.51 b) Beginn der Führungsaufsicht (Absatz 4 Satz 1). Für den Beginn der Führungsaufsicht 46 sind letztlich drei Konstellationen zu unterscheiden; für zwei davon trifft Absatz 4 Satz 1 klarstellende Regelungen: In den Fällen des § 68 Abs. 1 beginnt die Führungsaufsicht mit der Rechtskraft des Urteils, in dem sie angeordnet worden ist. Verbüßt der Verurteilte im Anschluss daran eine Freiheitsstrafe, ruht währenddessen die Führungsaufsicht (§ 68e Abs. 1 Satz 2; s. dazu § 68e Rdn. 5); die verstrichene Zeit wird als behördliche Verwahrung nicht in die Führungsaufsichtsdauer eingerechnet (§ 68c Abs. 4 Satz 2; s. dazu Rdn. 50 ff.). Auf die Rechtskraft des die Führungsaufsicht näher ausgestaltenden Beschlusses (§ 268a Abs. 2 StPO) kommt es nicht an.52 In Führungsaufsichten infolge der Aussetzung der Vollstreckung einer freiheitsentziehenden Maßregel zur Bewährung (§ 67b Abs. 2, § 67c Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 4 sowie § 67d Abs. 2 Satz 3) hängt der Beginn der Führungsaufsicht grundsätzlich von der Aussetzungsentscheidung ab (Rechtskraft des Aussetzungsbeschlusses). Soll die Aussetzung der (weiteren) Vollstreckung jedoch zeitlich nicht mit der Rechtskraft dieses Beschlusses zusammenfallen, sondern erst zu einem vom Gericht bestimmten, späteren Zeitpunkt wirksam werden, so ist dieser spätere Zeitpunkt für den Beginn der Führungsaufsicht maßgeblich (Absatz 4 Satz 1 Halbs. 2 Alt. 2).53 Tritt die Führungsaufsicht schließlich als Folge der Erledigung einer Maßregel (§§ 67d Abs. 3 Satz 2, Abs. 4 Satz 3, Abs. 5 Satz 2, Abs. 6 Satz 4) oder nach Vollverbüßung einer Freiheitsstrafe (§ 68f Abs. 1) ein, trifft Absatz 4 Satz 1 keine Regelung. Die Führungsaufsicht beginnt hier mit der Entlassung des Verurteilten aus dem Vollzug. Entscheidend ist der Zeitpunkt, zu dem der Verurteilte nicht mehr umfassend dem jeweiligen Vollzugsrecht untersteht. Verbleibt der Verurteilte nach diesem Zeitpunkt noch auf freiwilliger Basis in der Unterbringung oder im Vollzug oder kehrt dorthin zwischenzeitlich freiwillig zurück, hat dies keine Auswirkung auf den Beginn und die Fortdauer der Führungsaufsicht. Unerheblich kann es auch sein, ob der Verurteilte nach dem (formalen) Eintritt der Führungsaufsicht auch tatsächlich in Freiheit ent51 Vgl. BTDrucks. IV/650 S. 222 sowie Mainz NStZ 1989 61. 52 Ebso. klarstellend BTDrucks. 16/1993 S. 21. 53 Vgl. dazu BTDrucks. 16/1993 S. 21. 1009

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Dauer der Führungsaufsicht

lassen wird oder nicht. Verbüßt der Verurteilte nach der Erledigung einer Maßregel noch eine Freiheitsstrafe und wird deswegen in den Strafvollzug verlegt, beginnt die Führungsaufsicht gleichwohl bereits mit der Entlassung aus der Maßregel. Während der anschließenden Zeit im Strafvollzug ruht die Führungsaufsicht (§ 68e Abs. 1 Satz 2); die verstrichene Zeit wird als behördliche Verwahrung nicht in die Führungsaufsichtsdauer eingerechnet (Absatz 4 Satz 2). Anderes gilt im Falle einer Anschlussvollstreckung für § 68f Abs. 1; hier ruht die Führungsaufsicht nicht, sondern sie tritt richtigerweise erst mit der tatsächlichen Entlassung aus der letzten vollstreckten Freiheitsstrafe ein (vgl. § 68f Rdn. 25).

47 c) Nichteinrechnung bestimmter Zeiten (Absatz 4 Satz 2). Absatz 4 Satz 2 enthält Vorgaben zur Nichteinrechnung bestimmter Zeiten in die Dauer der (zeitigen) Führungsaufsicht. Die Regelung kann zur Folge haben, dass die Mindest- und Höchstdauer des Absatzes 1 Satz 1 noch nicht erreicht ist, obwohl die Führungsaufsicht schon vor mehr als zwei bzw. fünf Jahren eingetreten ist. Voraussetzung der Nichteinrechnung ist zunächst einmal, dass der Täter flüchtig ist oder 48 sich verborgen hält. Flüchtig ist ein Verurteilter, der über längeren Zeitraum hinweg für die zuständigen Organe der Führungsaufsicht unerreichbar ist, nachdem er seinen Wohn- oder gewöhnlichen Aufenthaltsort mit einem unbekannten Ziel verlassen hat. Keine Flucht liegt vor, wenn ein Verurteilter seinen Wohnsitz nach entsprechender Mitteilung an die Führungsaufsichtsstelle oder den Bewährungshelfer dauerhaft ins Ausland verlegt.54 Ein Verbergen ist zu bejahen, wenn der Verurteilte durch sein Verhalten den Ort, an dem er zu erreichen ist, systematisch verschleiert und deswegen über einen nicht nur unerheblichen Zeitraum hinweg für die zuständigen Führungsaufsichtsorgane nicht erreichbar ist. Denkbar ist dies etwa, wenn sich der Verurteilte unter falschem Namen meldet, an einem verheimlichten Ort lebt oder auf andere Weise bewirkt, dass er unauffindbar ist.55 Da in der Flucht ein spezieller Fall des Verbergens zu erkennen ist, bedarf es einer Abgrenzung zwischen beiden Modalitäten in aller Regel nicht. 49 Flucht und Verbergen sind dem Recht der Untersuchungshaft (§ 112 Abs. 2 Nr. 1 StPO) entlehnt und in ihrer Auslegung zunächst einmal an den dort entwickelten Grundsätzen auszurichten. Daraus ergibt sich unter anderem, dass der Verurteilte subjektiv erkennen und in Kauf nehmen muss, dass er durch sein Verhalten die Führungsaufsicht vereitelt; eine darüberhinausgehende (Vereitelungs-)Absicht ist richtigerweise aber nicht zu fordern.56 Der Verurteilte muss sich also durch Flucht oder Verbergen der Führungsaufsicht nicht nur objektiv entziehen, sondern dies auch wollen. Ein rein passives Verhalten genügt dafür nicht. Aus dem Zweck des Absatzes 4 Satz 2 folgt ferner, dass nur kurzfristige Beeinträchtigungen der Führungsaufsicht in aller Regel nicht ausreichen. Eine zeitlich eher kurze Abwesenheit mag im Einzelfall zwar gegen eine erteilte Weisung (§ 68b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) verstoßen und kann ausnahmsweise auch nach § 145a Satz 1 strafbar sein (s. dazu § 68b Rdn. 80). Damit sind die Voraussetzungen einer Nichteinrechnung aber nicht zugleich automatisch erfüllt. Für Absatz 4 Satz 2 ist vielmehr zu fordern, dass das Verhalten des Verurteilten die Zwecke der Führungsaufsicht mehr als nur punktuell gefährdet. Das Verhalten des Verurteilten muss demnach geeignet sein, die Umsetzung der Führungsaufsicht nachhaltig zu vereiteln – also über einen nennenswerten Zeitraum hinweg ein kriminalpräventives Einwirken und eine effektive Aufsicht unmöglich machen. Wann dies der Fall ist, muss für den jeweiligen Einzelfall bestimmt werden. Angesichts einer Führungsaufsichtshöchstdauer von fünf Jahren (Absatz 1 Satz 1) dürften aber Zeiträume von weniger als zwei Wochen eine solche Annahme kaum je einmal begründen. Allerdings kann es zu einer nennenswerten Beeinträchtigung auch dann kommen, wenn Zeiten der Flucht oder des Verbergens wie54 Vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 15.3.1999 – 2 BvR 2259/98. 55 Vgl. dazu ebenfalls Graf KK § 112 Rdn. 13. 56 So die überwiegende und übertragbare Meinung zu § 112 StPO, vgl. Graf KK § 112 Rdn. 10; restriktiver noch H. Schneider LK12 § 68c Rdn. 34 („Absicht“). Baur

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II. Erläuterungen

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derholt zu Buche schlagen. In einem solchen Fall mag es zu rechtfertigen sein, auch Abwesenheiten von wenigen Tagen zusammenzunehmen und fristverlängernd zu berücksichtigen. Bei der Bestimmung der konkreten Zeiträume, die nach Absatz 4 Satz 2 nicht einzurechnen sind, gilt der Zweifelsgrundsatz. Das genaue zeitliche Ausmaß der Flucht und des Verbergens wird sich dabei häufig nicht auf den Tag genau bestimmen lassen. Auch dies spricht dafür, kurzfristige Zeiten der Flucht und des Verbergens unberücksichtigt zu lassen und allenfalls pauschaliert und mit einem Abschlag einzubeziehen. Nicht einzurechnen in die Dauer der Führungsaufsicht sind ferner Zeiten einer behördlich 50 angeordneten Anstaltsverwahrung. Hintergrund dieser Regelung ist es, dass sich der Verurteilte während einer Anstaltsunterbringung nicht in Freiheit bewähren kann und das Instrumentarium der Führungsaufsicht in dieser Zeit zumindest faktisch suspendiert ist.57 Diese Erwägung gilt im Ausgangspunkt für alle Formen einer freiheitsentziehenden Unterbringung („Anstaltsverwahrung“) – unabhängig davon, ob diese behördlich angeordnet, gerichtlich genehmigt (§ 1906 Abs. 2 BGB) oder mit Einwilligung des Verurteilten durchgeführt wird. Gleichwohl nimmt Absatz 4 Satz 2 nur behördliche oder gerichtliche (vgl. § 11 Abs. 1 Nr. 7) Anstaltsverwahrungen von der Anrechnung aus. Ein Verurteilter, der sich freiwillig und aus eigenem Antrieb in eine Anstaltsverwahrung 51 begibt, fällt mangels behördlicher Anordnung nicht unter die Regelung des Absatzes 4 Satz 2. Aus kriminalpräventiver Sicht lässt sich für die Einrechnung „freiwilliger“ Anstaltsverwahrungen anführen, dass in diesem Fall eine möglicherweise kriminogene Zustandsveränderung vom Verurteilten eigenverantwortlich und ohne hoheitliche Zwangsmittel bewältigt worden ist, was es zu honorieren gilt. Dies gilt selbst dann, wenn die Anstaltsverwahrung vollzugsrechtlichen Vorschriften folgt oder strafrechtlich motiviert ist. Daher sind auch solche Zeiten in die Führungsaufsichtsdauer einzurechnen, in denen sich der Verurteilte freiwillig im Straf- oder Maßregelvollzug befindet (vgl. etwa § 1 Abs. 3 Satz 4 MRVG-NRW), aufgrund einer mit seiner Einwilligung erteilten Weisung Aufenthalt in einem Heim oder in einer Anstalt nimmt (§ 56c Abs. 3 Nr. 2) oder sich in einer stationären Maßnahme nach § 35 BtMG befindet. Es ist für Absatz 4 Satz 2 auch unerheblich, ob der Verurteilte die Anstaltsverwahrung nur deswegen „freiwillig“ auf sich nimmt, weil er einer behördlichen Anordnung zuvorkommen oder ihr entgehen möchte. Einen Grenzfall bildet die Unterbringung nach bürgerlichem Recht, weil diese nicht explizit hoheitlich angeordnet, sondern nur gerichtlich genehmigt wird (vgl. § 1906 Abs. 2 BGB). Der Wortlaut spricht daher vordergründig dafür, Absatz 4 Satz 2 nicht zur Anwendung zu bringen und Zeiten einer zivilrechtlich begründeten Unterbringung in die Führungsaufsicht einzurechnen.58 Bei genauem Hinsehen dürfte die Vorschrift jedoch schlicht danach differenzieren, ob sich ein Verurteilter freiwillig, also im Einklang mit seinem (natürlichen) Willen, in eine Anstaltsverwahrung begibt oder diese zwangsweise und unter Mitwirkung einer Behörde oder eines Gerichts gegen ihn – in einem untechnischen Sinne „angeordnet“ – werden muss. Denn lediglich bei Freiwilligkeit liegt es nahe, dass der Verurteilte – auch und gerade mit der Anstaltsverwahrung – den an ihn gestellten Verhaltensanforderungen aus eigenem Antrieb gerecht wird.59 Daran wird es auch bei der Unterbringung nach bürgerlichem Recht regelmäßig fehlen. Zweifelsohne zu den behördlich angeordneten Anstaltsverwahrungen im Sinne des 52 Absatzes 4 Satz 2 zählen ferner neben den „klassischen“ freiheitsentziehenden Sanktionen des Strafrechts (Vollstreckung einer Jugend- bzw. Freiheitsstrafe, einer Maßregel oder auch die einstweilige Wiederinvollzugsetzung nach § 67h Abs. 1), die Untersuchungshaft (§§ 112 ff. StPO), die einstweilige Unterbringung nach § 126a StPO und die Unterbringung zur Vorbereitung eines Gut57 Ebso. Groß/Ruderich MK § 68c Rdn. 21. 58 So die herrschende Meinung LG Landau NStE 3; LG Mönchengladbach NStZ 1992 51; Groß/Ruderich MK § 68c Rdn. 21; Matt/Renzikowski/Eschelbach § 68c Rdn. 22; Lackner/Kühl/Heger § 68c Rdn. 4; Ostendorf NK § 68c Rdn. 20 sowie H. Schneider LK12 § 68c Rdn. 38. 59 Ebso. LG Hamburg NStZ 1987 187, 188; aA mit beachtlichen Argumenten aus der Rechtsnatur der zivilrechtlichen Unterbringung LG Mönchengladbach NStZ 1992 51 f. 1011

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Dauer der Führungsaufsicht

achtens nach § 81 StPO, die richterlich angeordnete Heimerziehung (§ 12 Nr. 2 JGG) sowie der Jugendarrest (§ 16 JGG), der Disziplinar- und Strafarrest nach Wehrdisziplinarordnung und Wehrstrafgesetz (§ 26 WDO, § 12 WStG), die Abschiebungshaft (§ 62 AufenthaltsG), die Ordnungs- (§ 51 StPO i. V. m. Art. 6 Abs. 2 EGStGB, § 70 StPO) oder Erzwingungshaft (§ 96 OWiG) sowie die Unterbringung nach Landesrecht. Auf die Rechtmäßigkeit der Anstaltsverwahrung kommt es nicht an;60 eine behördliche Verwahrung im Ausland genügt ebenso.61

53 d) Verfahren. Die Voraussetzungen des Absatzes 4 Satz 2 müssen feststehen und bedürfen des Beweises. Bestehen Zweifel daran, ob und in welchem Ausmaß die Voraussetzungen einer Nichteinrechnung erfüllt sind, sind die entsprechenden Zeiten zugunsten des Verurteilten auf die Führungsaufsichtsdauer anzurechnen.62 Gerade bei Flucht und Verbergen sind die genauen Zeiträume, die nicht einzurechnen sind, häufig kaum auf den Tag genau zu bestimmen. Hier ist es regelmäßig geboten, nur eindeutig feststehende Rumpfzeiten von der Anrechnung auszunehmen. Insofern genügt es, Mindestzeiträume zu bestimmen, in denen die Voraussetzungen des Absatzes 4 Satz 2 sicher vorgelegen haben. Bei Zeiten behördlich angeordneter Anstaltsverwahrungen lassen sich die nicht auf die Führungsaufsichtsdauer anzurechnende Zeiten regelmäßig eindeutiger bestimmen. Der Entlassungszeitpunkt ist dafür von der jeweiligen Anstalt der zuständigen Vollstreckungsbehörde mitzuteilen (§ 54a Abs. 5 StVollstrO). Letztere teilt das neue Enddatum der Aufsichtsstelle mit (§ 54a Abs. 4 StVollstrO). Bestehende Zweifel über die weitere Führungsaufsichtsdauer muss die Vollstreckungsbehörde in eigener Zuständigkeit klären.63 Macht der Verurteilte dagegen Einwendungen geltend, entscheidet das Gericht (§ 458 Abs. 1 i. V. m. § 463 Abs. 1 StPO).

60 61 62 63

Vgl. dazu auch Groß/Ruderich MK § 68c Rdn. 21. Groß/Ruderich MK § 68c Rdn. 21; vgl. auch BGHSt 24 62 f. Ebso. Groß/Ruderich MK § 68c Rdn. 25; Sch/Schröder/Kinzig § 68c Rdn. 9. OLG Düsseldorf NStZ-RR 1997 220.

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§ 68d Nachträgliche Entscheidungen; Überprüfungsfrist (1) Das Gericht kann Entscheidungen nach § 68a Abs. 1 und 5, den §§ 68b und 68c Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 und 3 auch nachträglich treffen, ändern oder aufheben. (2) 1Bei einer Weisung gemäß § 68b Absatz 1 Satz 1 Nummer 12 prüft das Gericht spätestens vor Ablauf von zwei Jahren, ob sie aufzuheben ist. 2§ 67e Absatz 3 und 4 gilt entsprechend.

Schrifttum S. die Angaben bei den Vorbem. §§ 68 ff.

Entstehungsgeschichte Der heutige Absatz 1 wurde durch das 2. StrRG v. 4.7.1969 (BGBl. I S. 717) eingefügt, durch Art. 18 Abs. 2 Nr. 32 EGStGB v. 9.3.1974 (BGBl. I S. 476) geändert, durch Art. 1 Nr. 7 SexualdelikteBekG (BGBl. I S. 161 mit Wirkung vom 26.1.1998) auf den durch dieses Gesetz neu geschaffenen § 68c Abs. 2 und durch Art. 1 Nr. 10 FührAufsRuaÄndG (BGBl. I S. 516 mit Wirkung vom 13.4.2007) auf den ergänzten § 68c Abs. 3 erstreckt. Absatz 2 wurde im Zuge der Aufnahme einer Weisung zur elektronischen Aufenthaltsüberwachung in § 68b Abs. 1 Satz 1 Nr. 12 durch Art. 1 Nr. 8 des Gesetzes zur Neuordnung des Rechts der Sicherungsverwahrung und zu begleitenden Regelungen (BGBl. I S. 2302 mit Wirkung vom 1.1.2011) ergänzt.

Übersicht I. 1. 2. 3. 4.

Allgemeines 1 1 Grundlagen 4 Rechtshistorische Entwicklung 6 Rechtstatsächliche Erkenntnisse 7 Rechtspolitischer Handlungsbedarf

II.

Erläuterungen

1.

2. 3.

Nachtragsentscheidungen (Absatz 1) 10 10 a) Voraussetzungen 16 b) Einzelne Nachtragsentscheidungen Überprüfungspflicht bei elektronischer Aufent19 haltsüberwachung (Absatz 2) 23 Verfahren

10

I. Allgemeines 1. Grundlagen Die Vorschrift regelt in Absatz 1 nachträgliche Ausgestaltungsentscheidungen (§ 68a Abs. 1 und 1 5, §§ 68b und 68c Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 und 3) während einer bereits laufenden Führungsaufsicht und setzt aus Verhältnismäßigkeitsgründen in Absatz 2 für solche Nachtragsentscheidungen, die die Aufhebung einer elektronischen Aufenthaltsüberwachung (§ 68 Abs. 1 Satz 1 Nr. 12) betreffen, ein gerichtliches Prüfungsintervall von höchstens zwei Jahren fest. Die Vorschrift trägt damit insbesondere dem Umstand Rechnung, dass sich über die Zeit die (ursprünglich prognostizierten) kriminalpräventiven Erfordernisse und Bedürfnisse eines Verurteilten verändern können, was Anpassungen in der Ausgestaltung der Führungsaufsicht sowohl zu dessen Gunsten als auch zu dessen Lasten zweckmäßig und im Einzelfall rechtlich erforderlich machen kann. Aufgabe der Vorschrift ist es in diesem Zusammenhang auch, den für die Ausgestaltung der Führungsaufsicht geltenden Bestimmtheitsgrundsatz, der flexible Ausgestaltungen nur bedingt möglich macht (s. schon § 68b Rdn. 50 ff.), ein Stück weit abzufedern. Absatz 1 schafft ferner die Möglichkeit, von einer anfänglichen Ausgestaltung der Führungsaufsicht weitgehend oder sogar gänzlich abzusehen und diese auf einen späteren Zeitpunkt zu vertagen (vgl. §§ 463 Abs. 2, 453 StPO). Dies kann sinnvoll sein, wenn die Führungsaufsicht zwar formal beginnt (s. 1013 https://doi.org/10.1515/9783110491289-044

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§ 68c Rdn. 46), aber aufgrund der Vollstreckung einer freiheitsentziehenden Sanktion (§ 68e Abs. 1 Satz 2) noch längere Zeit ruht oder aus anderen Gründen vorerst einmal nicht umgesetzt werden kann. Die Vorschrift erlaubt es schließlich, auf Veränderungen im organisatorischen Umfeld zu reagieren und etwa einen anderen zuständigen Bewährungshelfer (§ 68a Abs. 1 Halbsatz 2) oder einen anderen Psychiater bzw. Psychotherapeuten für die Umsetzung einer Weisung nach § 68b Abs. 1 Satz 1 Nr. 11 oder § 68b Abs. 2 Satz 2 zu bestimmen. 2 § 68d verleiht keine zusätzlichen Ausgestaltungsbefugnisse. Nachtragsentscheidungen sind daher nur im Verbund mit einer der in Absatz 1 angeführten Vorschriften zulässig. Die Voraussetzungen der jeweiligen Bezugsvorschrift müssen zum Zeitpunkt der Nachtragsentscheidung daher umfassend erfüllt sein (s. auch Rdn. 11). Auch wenn dies im Wortlaut des Absatz 1 keinen rechten Niederschlag gefunden hat, ist das eingeräumte Ermessen jedenfalls dann, wenn bestehende Ausgestaltungsentscheidungen verschärfend abgeändert oder um weitere Maßnahmen ergänzt werden sollen, schon aus Gründen der Verhältnismäßigkeit und des Vertrauensschutzes restriktiv auszuüben. 3 Für die Bewährungsaufsicht findet sich eine weitgehend gleichlautende Regelung in § 56e. Bei freiheitsentziehenden strafrechtlichen Sanktionen ist eine entsprechende Vorschrift im StGB verzichtbar, weil Ausgestaltungsentscheidungen dort dem Vollzugsrecht überantwortet sind.

2. Rechtshistorische Entwicklung 4 In der auf Gefahrenabwehr ausgerichteten Polizeiaufsicht stellte sich das Problem der Zulässigkeit nachträglicher Entscheidungen als Reaktion auf veränderte Umstände nicht. Zumindest die landesrechtlich geregelten Wirkungen der Polizeiaufsicht (s. § 68b Rdn. 1) richteten sich gefahrenabwehrtypisch ohnehin stets nach der aktuell vorliegenden kriminalpräventiven Interventionsnotwendigkeit. In den Diskussionen der Großen Strafrechtskommission zeigte sich in Abkehr dazu jedoch der Wunsch nach einer restriktiveren Regelung, die einerseits fortlaufende kriminalpräventive Anpassungen ermöglicht, andererseits aber eine rechtlich weitgehend ungebundene Ausgestaltungspraxis vermeiden hilft. Die Neuregelung sollte dabei die Spannungen zwischen rechtsstaatlich notwendiger Stabilität im Sinne eines Vertrauensschutzes einerseits und einer spezialpräventiv gebotenen Flexibilität andererseits im Blick behalten.1 Im weiteren Gesetzgebungsverfahren und in der Folgezeit erfuhr der heutige § 68d diverse 5 Änderungen, bei denen es sich aber nur um kleinere Anpassungen an anderweitige Neuregelungen oder um letztlich inhaltsgleiche Regelungsverschiebungen handelte. Die Vorschrift geht daher weitgehend unverändert auf § 95 Abs. 3 StGB E-1962 zurück. Die in § 95 Abs. 1 und Abs. 2 StGB E-1962 enthaltenen Zuständigkeitsregelungen fanden zunächst noch Eingang in § 68d Abs. 1 (in der Fassung vom 4.7.1969), wurden dann jedoch durch Art. 18 Abs. 2 Nr. 32 EGStGB beseitigt und ins Strafprozessrecht übertragen; § 68d wurde infolgedessen auf seinen bisherigen Absatz 2 und die dortige Regelung über Nachtragsentscheidungen verkürzt. Klarstellend war zwischenzeitlich ergänzt worden, dass sich die Befugnis zu Nachtragsentscheidungen nicht nur auf die Abänderung oder die Aufhebung bestehender Ausgestaltungsentscheidungen beziehen sollte, sondern auch auf Neuanordnungen.2 Aufgrund der Ergänzung von § 68c Abs. 2 im Rahmen des Gesetzes zur Bekämpfung von Sexualdelikten und anderen gefährlichen Straftaten vom 26.1.1998 erfuhr § 68d eine Folgeänderung, indem auch der neu geschaffene § 68c Abs. 2 Nach1 Vgl. Niederschriften über die Sitzungen der Großen Strafrechtskommission, 1. Band, 1.–13. Sitzung, S. 386: „Um die Sicherungsmaßregel möglichst wirksam zu gestalten, muß dem Gericht die Befugnis gewährt werden, die Auflagen jederzeit zu ändern, zu ergänzen oder aufzuheben.“ sowie Niederschriften über die Sitzungen der Großen Strafrechtskommission, 3. Band, 26.–37. Sitzung (1958) 239 (Skott). 2 Vgl. dazu BTDrucks. V/4095 S. 36 und BTDrucks. 7/550 S. 214 sowie Deutscher Bundestag, Sonderausschuß für die Strafrechtsreform, 5. Wahlperiode, Sitzung 76-150, S. 2213 (Corves, Dreher und Güde). Baur

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I. Allgemeines

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tragsentscheidungen zugänglich gemacht wurde.3 Eine ähnliche Änderung erhielt § 68d im Zuge der Führungsaufsichtsreform 2007 durch die Einbeziehung des § 68c Abs. 3.4 2011 wurde schließlich für die besonders eingriffsintensive Weisung nach § 68b Abs. 1 Satz 1 Nr. 12 aus Verhältnismäßigkeitserwägungen eine zweijährige Überprüfungsfrist in einem neuen § 68d Abs. 2 festgeschrieben.5

3. Rechtstatsächliche Erkenntnisse Gerichtliche Nachtragsentscheidungen sind in der Praxis selten;6 Aufsichtsstellen und Bewäh- 6 rungshelfer regen Nachtragsentscheidungen auch nicht sonderlich häufig an.7 Am ehesten finden sich Nachtragsentscheidungen in besonders engmaschig ausgestalteten Führungsaufsichten, also bei „Hochrisikotätern“, und betreffen dort die nachträgliche Neuerteilung und (verschärfende) Modifikationen von Weisungen (§ 68b). Aufhebungen oder Abmilderungen treten zahlenmäßig dahinter zurück,8 was auch damit zu tun haben dürfte, dass bei gutem Verlauf Führungsaufsichten allgemein und insbesondere erteilte Weisungen immer wieder faktisch ausgeschlichen werden (vgl. § 68b Rdn. 31). Bezüglich Absatz 2 wird vereinzelt die Befürchtung laut, dass eine Überprüfung nur formelhaft durchgeführt und die Notwendigkeit einer Fortdauer der elektronischen Aufenthaltsüberwachung schematisch bejaht werden könnte.9

4. Rechtspolitischer Handlungsbedarf Grundlegende Fehlentwicklungen im Bereich des Absatzes 1, die ein Gegensteuern dringlich 7 machten, lassen sich derzeit nicht feststellen.10 Dass Nachtragsentscheidungen selten sind und von der Praxis offensichtlich eher gemieden werden, dürfte allerdings vor allem damit zu tun haben, dass dieses Instrument in der Praxis mehr oder minder träge ist und von der Anregung einer Änderung bis zu ihrer (rechtskräftigen) gerichtlichen Umsetzung einige Zeit verstreichen kann. Die Vermutung liegt deswegen nahe, dass Absatz 1 in der Praxis als zu sperrig und deswegen als eher untauglich erlebt wird. Eine Lösung wäre es hier, der Aufsichtsstelle eine niederschwellige eigene Abänderungskompetenz zuzugestehen; vgl. § 68a Rdn. 59. Betrachtet man die praktischen Arbeitsabläufe, scheint es jedenfalls naheliegend, den Aufsichtsstellen ein formelles Antragsrecht für Nachtragsentscheidungen nach Absatz 1 einzuräumen. Damit könnten in der Praxis ohnehin übliche Abläufe in rechtlich klare Bahnen gelenkt werden und es wäre sichergestellt, dass die – idealerweise vorhandene – Sachnähe der Aufsichtsstelle und vermittelt über diese auch die der anderen beteiligten Organe in Nachtragsentscheidungen einbezogen würden. Mit der Einräumung eines solchen Antragsrechts der Führungsaufsichtsstellen könnten zudem die in der Führungsaufsicht vielfach marginalisierten Staatsanwaltschaften aus ihren Pflichten ein Stück weit entlassen werden (vgl. ebenfalls § 68a Rdn. 59). Mit Blick auf Nachtragsentscheidungen über die nachträgliche Verlängerung der Höchst- 8 dauer der Führungsaufsicht bzw. deren Entfristung (Absatz 1 i. V. m. § 68c Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 und Abs. 3) sind hingegen ergänzende gesetzliche Regelungen und Klarstellungen wünschenswert. Schon bislang nehmen nämlich Teile der Rechtsprechung mit Recht an, dass auch 3 Vgl. BTDrucks. 13/7559 S. 12 und BTDrucks. 13/9062 S. 11. 4 Vgl. BTDrucks. 16/1993 S. 21. 5 Vgl. BTDrucks. 17/3403 S. 39 f. 6 Vgl. dazu Baur (2015) 565 ff. 7 Baur (2015) 569. 8 Baur (2015) 569. 9 Baur (2015) 570. 10 Ebso. Baur (2015) 570. 1015

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nach dem formalen Ende der Führungsaufsicht diese noch (unbefristet) verlängert werden kann (s. unter anderem § 68c Rdn. 21).11 Voraussetzung dafür ist, dass das gerichtliche Verlängerungsoder Entfristungsverfahren bereits vor Führungsaufsichtsende in Gang gesetzt und dem Verurteilten bekannt gegeben worden ist. Für eine solche Verlängerungsmöglichkeit trotz zwischenzeitlichen Endes der Führungsaufsicht gibt es ein legitimes kriminalpräventives Bedürfnis. Denn andernfalls lässt sich in der Schlussphase einer Führungsaufsicht kaum noch rechtzeitig auf eine kritische Entwicklung beim Verurteilten reagieren. Dies gilt zumindest dann, wenn man eine rechtskräftige Verlängerungsentscheidung noch vor dem Ende der Führungsaufsicht verlangt. In diesem Fall droht ein eingeleitetes Verlängerungsverfahren wegen Fristablaufs zu scheitern und kann gegebenenfalls schlicht durch die Einlegung eines Rechtsmittels vereitelt werden. Um dem entgegenzutreten, wäre im Bereich des § 68d eine gesetzliche Klarstellung denkbar, die festlegt, dass es für eine Nachtragsentscheidung, deren Ziel die Verlängerung der Führungsaufsichtsdauer ist, genügt, wenn das gerichtliche Verfahren vor Ende der Führungsaufsicht angestrengt und in Gang gesetzt worden ist, dies dem Verurteilten bekanntgegeben und das Verfahren sodann ohne wesentliche Verzögerung betrieben worden ist. Belange des Vertrauensschutzes stehen in diesem Fall einer zeitlichen Dehnung der Verlängerungsmöglichkeiten nicht zwangsläufig entgegen. Weiß ein unter Führungsaufsicht stehender Verurteilter um ein eingeleitetes Verlängerungsverfahren, ist sein Vertrauen auf das Ende der Führungsaufsicht nämlich nur bedingt schützenswert. Eine entsprechende Regelung im Bereich des § 68d könnte zudem für Rechtsklarheit bezüglich des Zeitraums zwischen ursprünglichem Ende und rechtskräftiger Verlängerung der Führungsaufsicht sorgen, indem sie beispielsweise vorsieht, dass erteilte Weisungen während der Dauer des Verlängerungs- oder Entfristungsverfahrens fortgelten und für den Verurteilten verbindlich bleiben. 9 Überdies passt sich das in Absatz 2 vorgesehene zweijährige Prüfungsintervall für die Weisung nach § 68b Abs. 1 Satz 1 Nr. 12 nicht wertungskonsistent in das Gesamtregelungsgefüge der Führungsaufsicht ein.12 Denn § 463a Abs. 2 Satz 4 StPO sieht für die wesentlich weniger eingriffsintensive Ausschreibung zur polizeilichen Beobachtung eine mindestens jährliche Fortdauerprüfung vor. Weshalb die Fortdauer der elektronischen Aufenthaltsüberwachung, die funktional der polizeilichen Beobachtung gleicht, nur in einem zweijährigen Turnus geprüft werden soll, erschließt sich nicht. Hier wäre eine in sich stimmige Angleichung der Prüfungsintervalle wünschenswert, die freilich nicht zwangsläufig zur Verkürzung der in Absatz 2 vorgesehenen Frist auf ein Jahr führen müsste.

II. Erläuterungen 1. Nachtragsentscheidungen (Absatz 1) 10 a) Voraussetzungen. Absatz 1 verleiht dem Gericht keine eigenständige Eingriffs- und Ausgestaltungsbefugnis. Die Vorschrift erlaubt es allein, nachträglich bestimmte Entscheidungen zu treffen, abzuändern oder auch aufzuheben. Für Nachtragsentscheidungen braucht es daher immer eine andernorts geregelte Eingriffs- und Ausgestaltungsbefugnis, deren Voraussetzungen zum Zeitpunkt der Nachtragsentscheidung erfüllt sein müssen. Soll eine Nachtragsentscheidung zulässig sein, müssen daher stets zwei Bedingungen erfüllt sein: erstens diejenigen der jeweiligen Bezugsnorm (§ 68a Abs. 1 und Abs. 5, § 68b, § 68c Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 und Abs. 3) und zweitens diejenigen, die darüber hinaus an die Zulässigkeit einer Nachtragsentscheidung zu stellen sind; vgl. Rdn. 11 ff.). 11 OLG Düsseldorf Beschl. v. 7.6.1988 – Az. 1 Ws 512/88 (juris Rdn. 3); OLG Rostock Beschl. v. 23.2.2011 – Az. I Ws 38/11 (juris Rdn. 6). 12 Vgl. dazu auch Baur (2015) 569 f; Bräuchle/Kinzig (2017) 21; Häßler/Schütt/Pobocha FPPK 2013 56, 61; Meier (2019) 303; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 7. Baur

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II. Erläuterungen

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Für die Voraussetzungen der jeweiligen Bezugsnormen (§ 68a Abs. 1 und Abs. 5, § 68b, § 68c Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 und Abs. 3) ergeben sich keine inhaltlichen Unterschiede daraus, ob das Gericht seine Entscheidung anfänglich oder nachträglich im Verbund mit Absatz 1 trifft. Jedoch verengt sich der Umfang gerichtlicher Ermessensspielräume, weil mit fortschreitender Dauer der Führungsaufsicht einerseits die Prognoseunsicherheiten weniger werden, andererseits aber die Eingriffsintensität bestimmter Maßnahmen anwachsen kann. Auch wenn dies im Wortlaut nicht klar zum Ausdruck kommt, sind Entscheidungen nach Absatz 1 grundsätzlich nur dann zulässig, wenn neue Umstände eingetreten sind, die ein Nachsteuern erforderlich machen. Absatz 1 gestattet es zumindest nicht ohne Weiteres, versehentlich versäumte Entscheidungen nachzuholen oder unveränderte Umstände zu einem späteren Zeitpunkt schlicht neu zu bewerten.13 Werden unveränderte Umstände hingegen erst zu einem späteren Zeitpunkt sichtbar und bekannt, kann dies im Einzelfall eine Nachtragsentscheidung rechtfertigen.14 Die Notwendigkeit neuer Umstände ergibt sich aus Gründen des Vertrauensschutzes und auch daraus, dass andernfalls die Rechtskraft der ursprünglichen Entscheidung umgangen werden könnte. Neue Umstände, die eine Nachtragsentscheidung rechtfertigen, können in der Person des Verurteilten begründet sein (etwa die Entwicklung neuer oder anders gelagerter Kriminalitätsrisiken, aber auch dessen Stabilisierung; ausreichend ist es auch, wenn sich eine erteilte Weisung im Laufe der Zeit als ineffektiv erweist), sich aus Veränderungen der kriminalpräventiv bedeutsamen Umwelt ergeben (etwa Veränderungen im räumlichen Lebensumfeld des Verurteilten) oder auch organisatorisch bedingt sein (etwa ein Wohnortwechsel oder auch die Ablösung des zuständigen Bewährungshelfers). Für Nachtragsentscheidungen, deren Gegenstand die Entfristung der Führungsaufsicht ist (§ 68c Abs. 2 und Abs. 3), sind die erforderlichen neuen Umstände gesetzlich näher umrissen (vgl. § 68c Rdn. 32 ff.). Nachtragsentscheidungen können auch unabhängig von neuen Umständen im Einzelfall zulässig sein, wenn sie entweder einen bestehenden rechtswidrigen Zustand beseitigen15 oder sich das Gericht eine Nachtragsentscheidung vorbehalten hat. Einen rechtswidrigen Zustand beseitigt etwa die nachträgliche Bestellung eines Bewährungshelfers, wenn andernfalls keine (obligatorische) Bewährungshelferunterstellung bestünde. Gleiches gilt ferner für erteilte Weisungen, sofern diese – beispielsweise infolge einer geänderten ober-, höchst- oder verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung – nicht mehr hinreichend bestimmt oder unzumutbar geworden sind. Das Gericht kann ferner auf eine bestimmte Ausgestaltungsentscheidung zunächst im Sinne eines Erprobungsvorbehalts bewusst verzichten und beispielsweise von der Erteilung einer Weisung vorläufig absehen; bleiben positive Entwicklungen beim Verurteilten aus, kann die entsprechende Entscheidung nachgeholt werden. Die Nachtragsentscheidung steht im Ermessen des zuständigen Gerichts („kann Entscheidungen…nachträglich treffen, abändern oder aufheben“). Dieses Ermessen ist auf Null reduziert, wenn nur durch eine Nachtragsentscheidung ein gesetzeswidriger Zustand beseitigt werden kann (so etwa bei der Nachholung oder Ersetzung einer Bewährungshelferunterstellung). Eine verschärfende Ausgestaltung der Führungsaufsicht kann unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten angebracht sein, wenn dadurch andere, einschneidendere Maßnahmen wie etwa ein Bewährungswiderruf (§ 67g), eine Krisenintervention (§ 67h) oder auch eine Strafantragstellung nach § 145a vermieden werden können. Wurde eine (zwischenzeitlich) rechtswidrige Weisung erteilt, ist deren Aufhebung oder Abänderung nicht zwingend, weil diese ohnehin keine Verbindlichkeit für den Verurteilten entfaltet und diesen deswegen rechtlich nicht belastet. Wird eine rechtlich unzulässige und damit wirkungslose Weisung nicht durch eine andere, rechtlich

13 Vgl. OLG Frankfurt NStZ-RR 2011 63 f; KG, Beschl. v. 20.12.2013 – Az. 2 Ws 541/13; mit Blick auf die Weisungserteilung vgl.: Groß/Ruderich MK Rdn. 4; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 1; Ostendorf NK Rdn. 4; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 4; H. Schneider LK12 Rdn. 5; Sinn SK Rdn. 6. 14 Ebso. Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 4. 15 LG Bamberg NStZ-RR 2013 125; Kilian AnwK Rdn. 2; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 4. 1017

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Nachträgliche Entscheidungen; Überprüfungsfrist

wirksame ersetzt, scheint deren formale Aufhebung oder Abänderung jedoch aus Klarstellungsund Fürsorgegründen geboten. 15 Ist das Ermessen nicht reduziert, muss das Gericht unter Gesamtwürdigung aller Umstände, die die Zwecke der Führungsaufsicht und die Interessen des Verurteilten abwägend gewichtet, entscheiden, ob eine Nachtragsentscheidung verhältnismäßig ist. Zu unterscheiden sind dabei echte und unechte Nachtragsentscheidungen. Sollen bestehende Ausgestaltungsentscheidungen inhaltlich abgeändert werden (echte Nachtragsentscheidungen), ist insbesondere dann ein restriktiver Maßstab anzulegen, wenn damit eine zusätzliche Belastung für den Verurteilten einhergeht (wenn etwa die Führungsaufsicht verlängert, zusätzliche Weisungen erteilt oder auch eine nicht strafbewehrte Weisung nach § 68b Abs. 2 durch eine strafbewehrte Weisung nach § 68b Abs. 1 ersetzt werden soll). Denn eine Entscheidung nach Absatz 1 muss in diesem Fall immer auch das schützenswerte Vertrauen des Verurteilten im Blick behalten und begründen, weshalb eine Verschärfung erforderlich ist. Echte Nachtragsentscheidungen, die den Verurteilten entlasten (z. B. die Aufhebung oder Abmilderung einer erteilten Weisung oder auch die Verkürzung der Führungsaufsichtsdauer), sind zumindest deswegen gut zu erwägen, weil diese nicht ohne Weiteres korrigiert werden können; hier kann es sich empfehlen, Erprobungsvorbehalte zu nutzen (vgl. auch Rdn. 13). Kein ähnlich restriktiver Maßstab gilt hingegen für unechte Nachtragsentscheidungen – also Nachtragsentscheidungen, mit denen eine (wesentliche) inhaltliche Änderung der Ausgestaltung der Führungsaufsicht nicht verbunden ist (etwa der Austausch des zuständigen Bewährungshelfers oder auch das bloße nachträgliche Präzisieren einer bereits erteilten Weisung).

16 b) Einzelne Nachtragsentscheidungen. Das Gericht kann Organisationsentscheidungen (§ 68a Abs. 1 und Abs. 5) nachträglich treffen. Soweit die Vorschrift § 68a Abs. 1 in Bezug nimmt, ist damit jedoch nur gemeint, dass das Gericht einen anderen Bewährungshelfer bestimmen kann. Eine Aufhebung der Bewährungshelferunterstellung kommt nicht in Betracht, weil diese im Unterschied zu § 56d Abs. 1 in der Führungsaufsicht obligatorisch ist (s. § 68a Rdn. 35). Zur Frage, ob auch bei ruhender Führungsaufsicht ein zuständiger Bewährungshelfer zu benennen ist, vgl. § 68e Rdn. 5. Entsprechendes gilt für die unmittelbar aus dem Gesetz folgende Beteiligung der örtlich zuständigen Aufsichtsstelle (§ 68a Abs. 1 Halbs. 1, § 463a Abs. 5 StPO), die durch eine Nachtragsentscheidung weder aufgehoben noch in der Zuständigkeit verschoben oder anderweitig modifiziert werden kann. Hat das Gericht der Aufsichtsstelle oder dem Bewährungshelfer Anweisungen für ihre Tätigkeit erteilt (§ 68 Abs. 5), können auch diese nachträglich abgeändert werden. Auf Absatz 1 muss dies aber nur gestützt werden, wenn die Anweisung des Gerichts unmittelbare Außenwirkung gegenüber dem Verurteilten entfaltet; für die Abänderung rein führungsaufsichtsinterner Anweisungen – etwa zu Berichtspflichten oder Zuständigkeitsabgrenzungen – gilt Absatz 1 schon deswegen nicht, weil es insoweit richtigerweise keiner Eingriffsgrundlage bedarf. 17 Praktisch besonders bedeutsam sind Nachtragsentscheidungen zu Weisungen (§ 68b).16 In Betracht kommt die Neuerteilung oder die Aufhebung von Weisungen, aber auch deren verschärfende oder abmildernde Modifikation. Insbesondere kann eine strafbewehrte Weisung nach § 68b Abs. 1 auch durch eine nicht strafbewehrte Variante nach § 68b Abs. 2 ersetzt werden und umgekehrt. Auch die Präzisierung einer erteilten Weisung ist zulässig, wenn etwa Zweifel daran bestehen, ob sie in ihrer bisherigen Fassung hinreichend bestimmt ist, und sie deswegen im Falle eines Verstoßes eine Verurteilung nach § 145a möglicherweise nicht erlaubt. Für die nachträgliche Erteilung, Änderung oder Aufhebung einer Weisung sind selbstverständlich diejenigen Vorgaben zu beachten, die auch für eine entsprechende anfängliche Entscheidung gelten. So sind insbesondere auch bei Nachtragsentscheidungen für die einzelne Weisung eine Gefahr-

16 Vgl. Baur (2015) 565 f. Baur

1018

II. Erläuterungen

StGB § 68d

und Interventionsprognose anzustellen sowie Bestimmtheits- und Zumutbarkeitsgrenzen (§ 68b Abs. 3) zu achten (vgl. § 68b Rdn. 11 ff. und 38 ff.). Schließlich sind auch die Verkürzung, Verlängerung und Entfristung der Führungsauf- 18 sichtsdauer einer Nachtragsentscheidung zugänglich (§ 68c Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 und Abs. 3). Es handelt sich bei ihnen sogar regelmäßig um Nachtragsentscheidungen, weil sie vom Verlauf der Führungsaufsicht und dem vom Verurteilten gezeigten Verhalten abhängen. Soll die Führungsaufsichtsdauer nachträglich verkürzt, zeitig verlängert oder entfristet werden, bedarf es dafür neuer Umstände (s. Rdn. 12). Für die Verkürzung und zeitige Verlängerung bis zur fünfjährigen Höchstdauer genügen dabei beliebige neue Umstände. Nachtragsentscheidungen, die die Entfristung der Führungsaufsicht zum Gegenstand haben, sind hingegen nur unter den in § 68c Abs. 2 oder Abs. 3 genannten Voraussetzungen zulässig (vgl. § 68c Rdn. 23 ff.). Erhält das Gericht Kenntnis von einem solchen Entfristungsgrund, muss es nicht sofort tätig werden. Es kann zunächst noch abwarten und das weitere Verhalten des Verurteilten eine Zeitlang beobachten. Eine Grenze ist hier allerdings erreicht, wenn der Verurteilte nicht mehr mit einer Entfristung aufgrund des von ihm gezeigten Verhaltens zu rechnen braucht, es sei denn, das Gericht hat sich die Entfristung für einen späteren Zeitpunkt ausdrücklich vorbehalten. Die nachträgliche Verlängerung einer Führungsaufsicht ist schließlich grundsätzlich nur zulässig, wenn diese nicht zwischenzeitlich beendet, also insbesondere deren (verkürzte) Höchstdauer nicht bereits überschritten ist.17 Anderes gilt für den Fall, dass das Verfahren zur (unbefristeten) Verlängerung bereits vor der Beendigung der Führungsaufsicht eingeleitet, dem Verurteilten bekannt gemacht und sodann ohne wesentliche Verzögerungen bis zur abschließenden Entscheidung betrieben worden ist (s. § 68c Rdn. 21, 31 und 44).18 Endet die Führungsaufsicht vor Rechtskraft einer nachträglichen Verlängerungsentscheidung, sind deren Handlungspflichten in der Zwischenzeit suspendiert;19 insbesondere Weisungen werden erst mit Rechtskraft der Verlängerungsentscheidung für den Verurteilten wieder verbindlich.

2. Überprüfungspflicht bei elektronischer Aufenthaltsüberwachung (Absatz 2) Durch Absatz 2 Satz 1 wird das Gericht zur Prüfung verpflichtet, ob eine strafbewehrte Weisung 19 zur elektronischen Aufenthaltsüberwachung (§ 68b Abs. 1 Satz 1 Nr. 12) über eine Nachtragsentscheidung nach Absatz 1 aufzuheben ist. Die Vorschrift schreibt damit ein gerichtliches Befassungsgebot fest. Inhaltlich hat das Gericht zu prüfen, ob die in § 68b Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 und Nr. 4 niedergelegten Anordnungsvoraussetzungen noch gegeben sind und die Weisung nicht zwischenzeitlich unzumutbar (§ 68b Abs. 3) oder sonst unverhältnismäßig geworden ist.20 Ob – wie teilweise anklingt21 – der Verhältnismäßigkeitsmaßstab, an dem die Beibehaltung einer elektronischen Aufenthaltsüberwachung zu messen ist, mit zunehmender Dauer strenger wird und die entsprechende Begründungsschwelle allein durch Zeitablauf höher rückt, scheint fraglich. Jedenfalls dürfte sich die unter anderem in § 67d Abs. 6 Satz 2 und Satz 3 niedergelegte Wertung, wonach mit fortschreitender Dauer einer Freiheitsentziehung der Verhältnismäßigkeitsmaßstab strenger wird, auf die elektronische Aufenthaltsüberwachung nicht unmittelbar übertragen lassen. Richtig ist aber sicherlich, dass das Gericht angesichts der Eingriffsintensität 17 OLG Hamm NStZ-RR 2014 245; vgl. auch OLG Rostock StV 2012 245. 18 Ähnl. Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 5a; aA noch Baur (2015) 564, wonach das Risiko der Rechtzeitigkeit die Justiz tragen müsse; diese Auffassung kann im Einzelfall zu unsachgemäßen Ergebnissen führen; OLG Düsseldorf Beschl. v. 7.6.1988 – Az. 1 Ws 512/88 (juris Rdn. 3); OLG Rostock Beschl. v. 23.2.2011 – Az. I Ws 38/11 (juris Rdn. 6). 19 Ebso. Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 5a. 20 Vgl. OLG Nürnberg NStZ 2015 167; LG Regensburg StV 2015 505; Ostendorf NK Rdn. 7a; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 7; Sinn SK Rdn. 9. 21 So Groß/Ruderich MK Rdn. 7; vgl. dazu auch OLG Nürnberg NStZ 2015 167, 168; OLG Saarbrücken Beschl. v. 8.3.2019 – Az. 1 Ws 36/19 – BeckRS 2019, 3638. 1019

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§ 68d StGB

Nachträgliche Entscheidungen; Überprüfungsfrist

besonders sorgsam und unter eingehender Gesamtwürdigung des Verurteilten sowie des bisherigen Verlaufs der Führungsaufsicht zu prüfen und zu begründen hat, ob und weshalb die elektronische Aufenthaltsüberwachung nicht durch andere, mildere Maßnahmen ersetzt werden kann. 20 Versäumt das Gericht die Prüfung, bleibt die Weisung nach § 68b Abs. 1 Satz 1 Nr. 12 in Kraft und für den Verurteilten verbindlich. Denn eine gerichtliche Verlängerung ist gerade nicht erforderlich. Zu den (weitergehenden) Rechtsfolgen einer Überschreitung der Prüfungsfrist bei freiheitsentziehenden Maßregeln vgl. § 67e Rdn. 27 ff;22 die dort niedergelegten Grundsätze lassen sich auf die weniger eingriffsintensive elektronische Aufenthaltsüberwachung aber nicht übertragen. Auch nach Überschreiten der Prüfungsfrist des Absatzes 2 Satz 1 ist daher ein Verstoß gegen die Weisung nach § 145a grundsätzlich strafbar; zur „Selbsthilfe“ gegen eine nicht rechtzeitige Fortdauerentscheidung ist der Verurteilte nicht berechtigt. Unerheblich ist es jedenfalls, wenn ein rechtzeitig eingeleitetes Prüfungsverfahren bis zum Ablauf der Frist noch nicht rechtskräftig abgeschlossen ist. 21 Der Beginn der Prüfungsfrist richtet sich nach dem Zeitpunkt, zu dem der Verurteilte die „elektronische Fußfessel“ angelegt bekommen hat und von dem an die Weisung praktisch umgesetzt wird (Absatz 2 Satz 2 i. V. m. § 67e Abs. 4 Satz 1). Auf den Zeitpunkt der Weisungserteilung kommt es nicht an. Allerdings kann bei einem längeren Zeitraum zwischen Erteilung der Weisung und ihrer praktischen Umsetzung eine erneute gerichtliche Prüfung auch unabhängig von Absatz 2 Satz 1 geboten sein. Der Fristenlauf für nächste Prüfungen beginnt mit Rechtskraft der ergangenen Fortdauerentscheidung (Abs. 2 Satz 2 i. V. m. § 67e Abs. 4 Satz 2). 22 Unbenommen bleibt es dem Gericht, sich bereits vor Ablauf der Prüfungsfrist mit einer Aufhebung der elektronischen Aufenthaltsüberwachung zu befassen – sei es auf Antrag des Verurteilten oder ex officio.23 Denn Absatz 2 Satz 1 schreibt nur eine Höchstfrist für die gerichtliche Befassung vor. Eine frühere Befassung kann sogar zwingend werden, wenn sich neue Umstände ergeben, die einen Verzicht auf die elektronische Aufenthaltsüberwachung nahelegen. Ist absehbar, dass die elektronische Aufenthaltsüberwachung vor Ablauf eines Zweijahreszeitraums entbehrlich werden könnte, kann das Gericht zudem von vornherein oder auch noch zu einem späteren Zeitpunkt ein kürzeres Prüfungsintervall festsetzen (Absatz 2 Satz 2 i. V. m. § 67e Abs. 3 Satz 1). Umgekehrt kann es innerhalb des von Absatz 2 Satz 1 vorgesehenen Zweijahreszeitraums bestimmen, dass ein (weiterer) Antrag auf Prüfung unzulässig ist (Absatz 2 Satz 2 i. V. m. § 67e Abs. 3 Satz 2).

3. Verfahren 23 Die Zuständigkeit für nachträgliche Entscheidungen richtet sich nach den allgemeinen Regeln (vgl. u. a. § 463 Abs. 2 StPO). Die Entscheidung trifft das Gericht im Beschlusswege ohne mündliche Verhandlung (§ 453 Abs. 1 Satz 1 StPO). Bei Entscheidungen über eingriffsintensive Maßnahmen, wie die elektronische Aufenthaltsüberwachung oder die unbefristete Verlängerung der Führungsaufsicht, kann sich aus dem Gebot bestmöglicher Sachverhaltsaufklärung die Pflicht zur Hinzuziehung eines Sachverständigen ergeben. Stets sollte vor einer Nachtragsentscheidung die Aufsichtsstelle, der Bewährungshelfer sowie die forensische Ambulanz Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten. Gegen eine (Nachtrags-)Entscheidung ist als Rechtsmittel die Beschwerde zulässig. Diese 24 kann jedoch nur darauf gestützt werden, dass die getroffene Anordnung gesetzeswidrig ist (§ 453 Abs. 2 StPO). Die Beschwerde ist auch bei Entscheidungen statthaft, die eine (unbefristete) Verlängerung der Führungsaufsicht zum Gegenstand haben. Eine analoge Anwendung der 22 Vgl. dazu auch Sch/Schröder/Kinzig § 67e Rdn. 8. 23 BTDrucks. 17/3403 S. 40; Groß/Ruderich MK Rdn. 7; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 3; Matt/Renzikowski/Eschelbach Rdn. 10; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 7. Baur

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II. Erläuterungen

StGB § 68d

Regelungen über das Ende der Bewährungsaufsicht (§ 453 Abs. 2 Satz 3 StPO: sofortige Beschwerde) ließe sich allenfalls für den Fall begründen, dass die Verlängerung der Führungsaufsicht zunächst abgelehnt worden ist.24 In diesem Fall wäre aus Gründen der Rechtssicherheit sowie zur Vermeidung überlanger und unzumutbarer Unklarheiten für den Verurteilten insbesondere die Einlegungsfrist der sofortigen Beschwerde gemäß § 311 Abs. 2 StPO wünschenswert. Eine Fristenbindung für die Beschwerde des Verurteilten gegen eine ergangene Verlängerungsentscheidung lässt sich extra legem hingegen nicht begründen. Sie folgt auch nicht aus § 463 Abs. 2 StPO i. V. m. § 453 Abs. 2 Satz 3 StPO, weil sich letzterer ausdrücklich auf die Strafaussetzung zur Bewährung und hier auf den stets erforderlichen Straferlass durch das Gericht (§ 56g) bezieht.

24 Weitergehend Groß/Ruderich MK Rdn. 6; Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 8; Sinn SK Rdn. 9. 1021

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§ 68e Beendigung oder Ruhen der Führungsaufsicht (1)

1

Soweit sie nicht unbefristet oder nach Aussetzung einer freiheitsentziehenden Maßregel (§ 67b Absatz 2, § 67c Absatz 1 Satz 1, Absatz 2 Satz 4, § 67d Absatz 2 Satz 3) eingetreten ist, endet die Führungsaufsicht 1. mit Beginn des Vollzugs einer freiheitsentziehenden Maßregel, 2. mit Beginn des Vollzugs einer Freiheitsstrafe, neben der eine freiheitsentziehende Maßregel angeordnet ist, 3. mit Eintritt einer neuen Führungsaufsicht. 2 In den übrigen Fällen ruht die Führungsaufsicht während der Dauer des Vollzugs einer Freiheitsstrafe oder einer freiheitsentziehenden Maßregel. 3Das Gericht ordnet das Entfallen einer nach Aussetzung einer freiheitsentziehenden Maßregel eingetretenen Führungsaufsicht an, wenn es ihrer nach Eintritt eines in Satz 1 Nummer 1 bis 3 genannten Umstandes nicht mehr bedarf. 4Tritt eine neue Führungsaufsicht zu einer bestehenden unbefristeten oder nach Aussetzung einer freiheitsentziehenden Maßregel eingetretenen Führungsaufsicht hinzu, ordnet das Gericht das Entfallen der neuen Maßregel an, wenn es ihrer neben der bestehenden nicht bedarf. (2) 1Das Gericht hebt die Führungsaufsicht auf, wenn zu erwarten ist, dass die verurteilte Person auch ohne sie keine Straftaten mehr begehen wird. 2Die Aufhebung ist frühestens nach Ablauf der gesetzlichen Mindestdauer zulässig. 3Das Gericht kann Fristen von höchstens sechs Monaten festsetzen, vor deren Ablauf ein Antrag auf Aufhebung der Führungsaufsicht unzulässig ist. (3) 1Ist unbefristete Führungsaufsicht eingetreten, prüft das Gericht 1. in den Fällen des § 68c Abs. 2 Satz 1 spätestens mit Verstreichen der Höchstfrist nach § 68c Abs. 1 Satz 1, 2. in den Fällen des § 68c Abs. 3 vor Ablauf von zwei Jahren, ob eine Entscheidung nach Absatz 2 Satz 1 geboten ist. 2Lehnt das Gericht eine Aufhebung der Führungsaufsicht ab, hat es vor Ablauf von zwei Jahren von neuem über eine Aufhebung der Führungsaufsicht zu entscheiden.

Schrifttum S. die Angaben bei den Vorbem. §§ 68 ff.

Entstehungsgeschichte Der heutige Absatz 1 wurde durch das 2. StrRG v. 4.7.1969 (BGBl. I S. 732) eingefügt, durch Art. 18 Abs. 2 Nr. 32 EGStGB v. 9.3.1974 (BGBl. I S. 476) geändert, durch Art. 1 Nr. 8 SexualdelikteBekG v. 26.1.1998 (BGBl. I S. 161) auf den durch dieses Gesetz neu geschaffenen § 68c Abs. 2 und durch Art. 1 Nr. 11 FührAufsRuaÄndG (BGBl. I S. 516 mit Wirkung vom 18.4.2007) auf den ergänzten § 68c Abs. 3 erstreckt. Absatz 2 wurde im Zuge der Aufnahme einer Weisung zur elektronischen Aufenthaltsüberwachung in § 68b Abs. 1 Satz 1 Nr. 12 durch Art. 1 Nr. 9 des Gesetzes zur Neuordnung des Rechts der Sicherungsverwahrung und zu begleitenden Regelungen (BGBl. I S. 2302 mit Wirkung vom 1.1.2011) ergänzt. Mit Wirkung zum 1.6.2013 erfuhr § 68e Abs. 1 S. 1 StGB kleinere formale Anpassungen infolge der Reformgesetzgebung zur Sicherungsverwahrung (BGBl. I S. 2426).

Übersicht I. 1. 2. 3. 4.

Allgemeines 1 1 Grundlagen 6 Regelungsdefizite Rechtshistorische Entwicklung Rechtstatsächliche Erkenntnisse

10 15

Baur https://doi.org/10.1515/9783110491289-045

16

5.

Rechtspolitischer Handlungsbedarf

II. 1.

19 Erläuterungen Enden, Ruhen und Anordnung des Entfallens ei19 ner Führungsaufsicht (Absatz 1)

1022

I. Allgemeines

a) b) c) d)

Regelungskonzept 19 Enden der Führungsaufsicht (Absatz 1 26 Satz 1) Ruhen der Führungsaufsicht (Absatz 1 28 Satz 2) Anordnung des Entfallens (Absatz 1 Satz 3 29 und 4)

2. 3. 4.

StGB § 68e

Aufhebung der Führungsaufsicht (Ab35 satz 2) Überprüfungsintervalle bei unbefristeten Füh47 rungsaufsichten (Absatz 3) Strafprozessuale und vollstreckungsrechtliche 50 Bezüge

I. Allgemeines 1. Grundlagen § 68e regelt, unter welchen Voraussetzungen eine Führungsaufsicht beendet ist oder ruht. 1 Die Vorschrift ergänzt Regelungen in § 68c sowie § 68g, die ebenfalls das Ruhen bei paralleler Bewährungsaufsicht (§ 68g Abs. 2 Satz 1) und das Ende der Führungsaufsicht infolge des Erreichens der (verkürzten) gesetzlichen Höchstdauer (§ 68c Abs. 1) oder bei Straferlass im Sinne des § 56g Abs. 1 Satz 1 bzw. Erledigung eines Berufsverbots (§ 68g Abs. 3) vorsehen. Eine verwandte Regelung findet sich daneben in § 68f Abs. 1 Satz 2. Dort ist der Fall geregelt, dass im Anschluss an eine vollverbüßte Freiheitsstrafe eine freiheitsentziehende Maßregel vollzogen wird. In diesem Fall entsteht die Führungsaufsicht infolge der Vollverbüßung der Freiheitsstrafe schon gar nicht. § 68e verfolgt drei Regelungszwecke: Sie möchte erstens parallele Führungsaufsichten 2 und damit verbundene unnötige Doppelbelastungen sowie organisatorische Reibungsverluste vermeiden,1 wobei – stark vereinfacht – gilt, dass der Eintritt einer neuen Führungsaufsicht das Ende einer bestehenden Führungsaufsicht zur Folge hat (Grundfall des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 3; vgl. aber einschränkend Absatz 1 Satz 3 und 4; zu den Einzelheiten vgl. Rdn. 19 ff.). Zweitens räumt die Vorschrift dem Vollzugsrecht den Vorrang gegenüber der Führungsaufsicht ein. So genügt für das Ende einer Führungsaufsicht in einzelnen Konstellationen bereits der Beginn des Vollzugs einer freiheitsentziehenden strafrechtlichen Sanktion (Absatz 1 Satz 1 Nr. 2 und Nr. 3); in den übrigen Fällen sind die rechtlichen Wirkungen der Führungsaufsicht während des Vollzugs einer freiheitsentziehenden strafrechtlichen Sanktion wenigstens suspendiert (Ruhen im Sinne des Absatzes 1 Satz 2). Vor allem ein Ruhen der Führungsaufsicht soll jedoch einem Mitwirken der Führungsaufsichtsorgane im Vollzug nicht zwangsläufig entgegenstehen. Vielmehr sieht das Vollzugsrecht selbst mittlerweile zunehmend diesbezügliche Öffnungsklauseln vor (vgl. Vorbem. §§ 68 ff. Rdn. 43 ff.). Schließlich trägt Absatz 2 – drittens – dem Umstand Rechnung, dass schon unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten ein Verurteilter nur so lange unter Führungsaufsicht stehen darf und soll, wie von ihm die Gefahr der Begehung neuer Straftaten ausgeht (s. Vorbem §§ 68 ff. Rdn. 17). Ist ihm eine positive Legalprognose zu stellen, muss die Führungsaufsicht jedenfalls nach Ablauf ihrer gesetzlichen Mindestdauer (Absatz 2 Satz 2 i. V. m. § 68c Abs. 1 Satz 1) durch gerichtliche Entscheidung beendet werden (Absatz 2 Satz 1); zu den Einzelheiten vgl. Rdn. 35 ff. Ergänzend dazu setzt Absatz 3 Intervalle fest, in denen das Gericht bei unbefristeten Führungsaufsichten (§ 68c Abs. 2 und Abs. 3) eine Entscheidung nach Absatz 2 prüfen muss. § 68e kennt zur Erreichung seiner Regelungsziele insgesamt vier Rechtsfolgen, die teilwei- 3 se eo ipso eintreten, teilweise aber auch eine gerichtliche Entscheidung voraussetzen. Unter den in Absatz 1 Satz 1 genannten Voraussetzungen endet die Führungsaufsicht, ohne dass es einer gerichtlichen Entscheidung bedürfte. Auch für Ruhen der Führungsaufsicht (Absatz 1 Satz 2) als weitere Rechtsfolge des § 68e braucht es keine gerichtliche Entscheidung. Anderes gilt für die

1 Vgl. BTDrucks. 16/1993 S. 13. 1023

Baur

§ 68e StGB

Beendigung oder Ruhen der Führungsaufsicht

Anordnung des Entfallens (Absatz 1 Satz 3 und Satz 4) sowie die Aufhebung der Führungsaufsicht (Absatz 2); beide setzen einen dahingehenden Gerichtsbeschluss voraus. 4 Gesetzessystematisch ist Beendigung der Überbegriff für das Enden und die Anordnung des Entfallens (Absatz 1 Sätze 1, 3 und 4) sowie das Aufheben einer Führungsaufsicht (Absatz 2). Diesen drei Rechtsfolgen ist gemein, dass sie die Führungsaufsicht ersatzlos wegfallen lassen und diese mit der Beendigungsentscheidung im maßregelrechtlichen Sinne „erledigt“ ist. Der Verurteilte ist ab diesem Zeitpunkt auch nicht mehr der Aufsichtsstelle oder einem Bewährungshelfer unterstellt. Die strafprozessualen Befugnisse des § 463a StPO entfallen; erteilte Weisungen haben keine Gültigkeit mehr. Aus § 67g Abs. 5 folgt, dass die der Führungsaufsicht zugrundeliegende freiheitsentziehende Maßregel mit dem Ende der Führungsaufsicht – gemeint ist unter Zugrundelegung der in § 68e gewählten Begrifflichkeit die Beendigung der Führungsaufsicht – gleichfalls erledigt ist. Ein Widerruf nach § 67g ist daher ab diesem Zeitpunkt grundsätzlich ausgeschlossen, auch wenn er sich auf einen zeitlich vorgelagerten Weisungsverstoß stützt. Im Unterschied dazu ist eine Verurteilung nach § 145a auch nach der Beendigung der Führungsaufsicht rechtlich noch konstruierbar; auch gegen eine Strafantragsstellung der Aufsichtsstelle (§ 145a Satz 2) erst nach der Beendigung der Führungsaufsicht spricht dogmatisch nichts. Sie sollte aber unter Verhältnis- und Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten streng geprüft werden. Eher dürfte die Rücknahme eines bereits gestellten Strafantrags (§ 77d Abs. 1) zu erwägen sein. 5 Das Ruhen im Sinne des Absatzes 1 Satz 2 lässt die Geltung der Führungsaufsicht dagegen grundsätzlich unberührt. Die Führungsaufsicht bleibt in Kraft. Allein ihre Rechtswirkungen werden vorübergehend beschränkt bzw. teilweise aufgehoben. Ihr Einwirkungssystem wird suspendiert und dadurch dem jeweils einschlägigen Vollzugsrecht der Vorrang eingeräumt. Letzteres geht den Regelungen der Führungsaufsicht auch dann vor, wenn sich der Verurteilte außerhalb der Vollzugsanstalt aufhält. In diesem Fall ersetzen die Vorschriften über Vollzugslockerungen diejenigen der Führungsaufsicht. Hält sich der Verurteilte widerrechtlich außerhalb der Vollzugsanstalt auf, gelten die vollzugsrechtlichen Vorschriften über die Wiederergreifung. Das Vollzugsrecht sperrt bei einem Ruhen die Führungsaufsicht allerdings nur insoweit, wie es eigene konkurrierende Regelungen vorhält. Deswegen bleibt der Verurteilte auch während des Ruhens der Aufsichtsstelle und seinem Bewährungshelfer unterstellt, zumal die Vollzugsgesetze zunehmend Öffnungsklauseln für die Zusammenarbeit mit Aufsichtsstelle und Bewährungshilfe enthalten (vgl. Vorbem §§ 68 ff. Rdn. 43). Ruht die Führungsaufsicht für längere Zeit und ist noch kein Bewährungshelfer bestellt (§ 68a Abs. 1 Halbs. 2), kann dies ausnahmsweise so lange zurückgestellt werden, bis die Mitarbeit eines Bewährungshelfers zur Planung der Entlassung sinnvoll ist und erforderlich wird. Die strafprozessualen Befugnisse des § 463a StPO gelten ebenfalls insoweit fort, wie sie für eine – rechtlich erwünschte – lückenlose Weiter- und Anschlussbetreuung erforderlich sind. Daher bleibt die Befugnis der Aufsichtsstelle zur Behördenauskunft uneingeschränkt erhalten (§ 463a Abs. 1 StPO). Suspendiert ist hingegen die Ausschreibung zur polizeilichen Beobachtung und die Befugnis, Vorführungsbefehle zu beantragen bzw. zu erlassen (§ 463a Abs. 2 und Abs. 3 StPO). Weisungen nach § 68b entfalten in der Zeit des Ruhens zugunsten vollzugsrechtlicher Ausgestaltungsvorschriften ebenfalls keine Verbindlichkeit mehr. Geräte, die für eine elektronische Aufenthaltsüberwachung erforderlich sind, sind zu entfernen. § 463a Abs. 4 StPO ist während des Ruhens nicht anwendbar, schon weil die ihm zugrundeliegende Weisung nach § 68b Abs. 1 Satz 1 Nr. 12 während des Ruhens nicht umgesetzt werden darf. Da nach § 68b erteilte Weisungen vorübergehend nicht wirksam sind, scheidet auch die Strafbarkeit nach § 145a sowie der auf einen Weisungsverstoß gestützte Widerruf (§ 67g Abs. 1 Satz 1 Nr. 2) aus. Gleiches gilt zumindest in der Sache für einen Widerruf nach § 67g Abs. 1 Satz 1 Nr. 3. Unberührt bleibt hingegen die Möglichkeit zum Widerruf aus anderen Gründen (§ 67g Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2 und Abs. 3) oder wegen eines vor dem Ruhen begangenen Weisungsverstoßes. Denn das Ruhen hat keinen Einfluss auf die Vollstreckungsgrundlage; § 67g Abs. 5 gilt nicht. Zeiten, in denen die Führungsaufsicht ruht, werden in aller Regel nicht in die Führungsaufsichtsdauer eingerechnet, weil die Voraussetzungen einer behördlich angeordneten Anstaltsverwahrung (§ 68c Abs. 4 Satz 2) erfüllt sind (vgl. § 68c Rdn. 50 ff.). Baur

1024

I. Allgemeines

StGB § 68e

2. Regelungsdefizite § 68e ist schon begrifflich wenig stimmig. Die Vorschrift ist in ihrer regelungstechnischen Kom- 6 pliziertheit missglückt (vgl. dazu auch den rechtspolitischen Ausblick Rdn. 16 ff.). Schon die begriffliche Abkantung von Entfallen und Aufheben der Führungsaufsicht ist wenig einleuchtend, weil beide eine gerichtliche Entscheidung umschreiben, die die Beendigung einer Führungsaufsicht zur Folge hat. Das Ruhen der Führungsaufsicht hat zudem in Absatz 1 Satz 2 und § 68g Abs. 2 nicht gänzlich identische Konsequenzen (vgl. Rdn. 5 einerseits sowie § 68g Rdn. 25 ff. andererseits). Hinzukommt, dass § 67g Abs. 5 dann auch noch wenig präzise auf das „Ende der Führungsaufsicht“ abstellt, dabei aber sichtlich die Beendigung der Führungsaufsicht und zwar unabhängig vom Beendigungsgrund meint (vgl. Rdn. 4); mitnichten ist hier also nur das „Enden der Führungsaufsicht“ gemäß Absatz 1 Satz 1 in Bezug genommen. Noch unübersichtlicher werden die Begrifflichkeiten dadurch, dass das Maßregelrecht sonst, wenn es um den ersatzlosen Wegfall einer Sanktion geht, eigentlich von deren „Erledigung“ spricht (vgl. u. a. wiederum § 67g Abs. 5 oder auch § 70b Abs. 5). Insbesondere die Regelungen in Absatz 1 sind darüber hinaus trotz wiederholten Nachsteu- 7 erns durch den Gesetzgeber nach wie vor lückenhaft und systematisch nicht völlig konsistent. So sind von den Regelungen in Absatz 1 nach wie vor nicht alle denkbaren Konstellationen erfasst. Eine Lücke besteht etwa für den Fall, dass eine unbefristete Führungsaufsicht, die aufgrund der Aussetzung einer freiheitsentziehenden Maßregel neu entstanden ist, neben eine bereits bestehende unbefristete Führungsaufsicht infolge einer gerichtlichen Anordnung (§ 68 Abs. 1), der Vollverbüßung einer Freiheitsstrafe (§ 68f) oder der Erledigung einer Maßregel (§ 67d Abs. 3 Satz 2, Abs. 4 Satz 3, Abs. 5 Satz 2, Abs. 6 Satz 4) tritt. Hierzu findet sich keine Beendigungsregelung, weil Absatz 1 Satz 1 unbefristete Führungsaufsichten von der Beendigungswirkung ausnimmt, Absatz 1 Satz 3 aber nur Führungsaufsichten nach der Aussetzung einer freiheitsentziehenden Maßregel erfasst und aus Absatz 1 Satz 4 sinnwidrig das Entfallen der kriminalpräventiv weiter reichenden späteren Führungsaufsicht folgte. Ungeregelt ist ferner, wie bei einem – in einzelnen Konstellationen unvermeidbaren – Nebeneinander mehrerer Führungsaufsichten zu verfahren ist (vgl. Rdn. 25). Nicht ausdrücklich in § 68e geregelt ist obendrein der Fall, dass mehrere Führungsaufsichten gleichzeitig eintreten (vgl. Rdn. 21). Problematisch ist zudem, dass eine befristete Wiederinvollzugsetzung (Krisenintervention nach § 67h) zumindest rein formal die Voraussetzungen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1 erfüllt (Vollzug einer freiheitsentziehenden Maßregel), nach Abschluss der Krisenintervention aber keine Vorschrift gewährleistet, dass erneut Führungsaufsicht eintritt. Denn die Wiederinvollzugsetzung endet rein durch Zeitablauf, ohne dass die ihr zugrundeliegende Maßregel (erneut) zur Bewährung ausgesetzt oder für erledigt erklärt werden müsste. In der Sache kann natürlich nicht gewollt sein, dass die Führungsaufsicht nach einer Krisenintervention endet. Vielmehr ist es so, dass bei Kriseninterventionen die Organe der Führungsaufsicht in der Pflicht bleiben und den Verurteilten auch während des Vollzugs zumindest eingeschränkt weiter betreuen sollten, um den zeitnahen Übergang in die Freiheit sinnvoll zu gestalten. Zur Absicherung des zwischenzeitlichen Vorrangs des Maßregelvollzugsrechts wäre hier deshalb ein Ruhen der Führungsaufsicht sachgerecht. Ähnliche Probleme macht Absatz 1 Satz 1 trotz wiederholten Nachsteuerns durch den Gesetzgeber auch in anderen – zugegebenermaßen atypischen und seltenen – Konstellationen, namentlich bei anfänglicher Fehleinweisung in die Unterbringung nach § 63. § 67d Abs. 6 Satz 4 ist als naheliegender Eintrittsgrund nur einschlägig, wenn die zunächst begründeten Voraussetzungen einer Psychiatrieunterbringung zwischenzeitlich nicht mehr vorliegen.2 Daher steht der Verurteilte nach wohl überwiegender Auffassung bei einer anfänglichen Fehleinweisung nach Entlassung aus dem psychiatrischen Krankenhaus nicht (erneut) unter Füh-

2 OLG Dresden NStZ 2008 630; OLG Frankfurt Beschl. v. 14.10.2010 – 3 Ws 970/10; OLG Jena NStZ-RR 2011 61f; aA Braasch jurisPR-StrafR 2008. 1025

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Beendigung oder Ruhen der Führungsaufsicht

rungsaufsicht.3 Schließlich scheinen auch die in Absatz 3 vorgesehenen Prüfungsintervalle für unbefristete Führungsaufsichten systematisch zumindest auf den ersten Blick nicht recht stimmig. So könnte man Absatz 3 Satz 1 Nr. 2 derart auslegen, dass eine qualifiziert schlechte Legalprognose und kritisches Verhalten des Verurteilten mit einer vorzeitigen Prüfungspflicht des Gerichts gleichsam belohnt wird (vgl. aber Rdn. 47). 8 Schließlich ist das Gesamtregelungsgefüge unnötig komplex geraten. Es ist von zig Modifikationen und Ergänzungen durchzogen und lässt sich deswegen an vielen Stellen nur noch normgenetisch nachvollziehen (vgl. daher ausführlich Rdn. 10 ff.). So ist eine der denkbaren Konstellationen – der Vollzug einer Maßregel nach vollverbüßter Freiheitsstrafe – nicht, wie es naheliegend wäre, in Absatz 1 Satz 1 Nr. 2, sondern in § 68f Abs. 1 Satz 2 geregelt. Rechtsfolge dieser Vorschrift ist auch nicht das Ende der nach Vollverbüßung einer Freiheitsstrafe eingetreten Führungsaufsicht, sondern deren Nichtentstehung (vgl. § 68f Rdn. 28 ff.). Ergänzende Regelungen zum Enden und Ruhen der Führungsaufsicht finden sich darüber hinaus in § 68c Abs. 1 Satz 1 sowie § 68g Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 (s. Rdn. 1). Durchbrochen werden die Regelungsgrundsätze des Absatzes 1 zudem noch durch § 68c Abs. 3 Satz 2, der die Möglichkeit zur unbefristeten Verlängerung der Führungsaufsicht normiert. § 68b Abs. 1 Satz 4 erklärt die Beendigung einer Führungsaufsicht für die elektronische Aufenthaltsüberwachung für rechtlich wirkungslos und schlicht unbeachtlich. Trotz formal beendeter Führungsaufsicht ist eine elektronische Aufenthaltsüberwachung weiter zulässig, was letztlich nichts anderes als eine dogmatisch nur schwer konstruierbare partielle Fortdauer einer an sich beendeten Führungsaufsicht bedeutet. Wie lange diese Fortdauer währt, ist freilich nicht geregelt. Denkbar ist es daher, dass eine bereits beendete Führungsaufsicht über deren ursprüngliche zeitige Höchstdauer hinaus und damit für lange Zeiten ein tauglicher Anknüpfungspunkt für die einschneidende Maßnahme der elektronischen Aufenthaltsüberwachung bleibt. Unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten ist dies nicht unbedenklich. 9 Die Regelungen in Absatz 1 sind schließlich selbst nicht zuletzt durch die Herausnahme unbefristeter und nach der Aussetzung einer Maßregel zur Bewährung eingetretener Führungsaufsichten aus dem Anwendungsbereich des Absatzes 1 Satz 1 nur noch wenig durchschaubar und in der praktischen Handhabung sperrig. Um trotz dieser Ausklammerung unbefristeter und aussetzungsbedingter Führungsaufsichten Parallelitäten zu vermeiden, behilft sich der Gesetzgeber mit Möglichkeiten zur gerichtlichen Einzelfallentscheidung (§ 68e Abs. 1 Satz 3 und Satz 4 StGB), deren Anwendungsbereich und Voraussetzungen aber vage bleiben und bisweilen dem Gesetzgeber selbst nicht klar vor Augen zu stehen scheinen. Ganz grundlegend stellt sich hier deshalb die Frage nach einer trennscharfen und deutlich vereinfachten Neuregelung. So sind beispielsweise die Beendigungsgründe in Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 möglicherweise verzichtbar. Denn zur Vermeidung paralleler Führungsaufsichten braucht es sie an sich nicht; vielmehr führte die Anwendung von Absatz 1 Satz 1 Nr. 3 im Verbund mit Absatz 1 Satz 2 kaum zu anderen Rechtsfolgen. Man mag dem gewählten Regelungsansatz an dieser Stelle aber immerhin zugutehalten, dass er einem künstlichen Aufblähen der Fallzahlen entgegenwirkt.

3. Rechtshistorische Entwicklung 10 Die Polizeiaufsicht endete spätestens nach Ablauf ihrer Höchstfrist und war im Übrigen so lange aufrechtzuerhalten, wie sich dies im Rahmen einer abwägenden Ermessensentscheidung rechtfertigen ließ.4 Der Bedarf für eine Vorschrift, die die Aufhebung der Polizeiaufsicht wegen Zweckerreichung vorsah, bestand nicht. Da die Polizeiaufsicht maßgeblich außerhalb des Strafrechts geregelt war (vgl. Vorbem. §§ 68 ff. Rdn. 22 f.), gab es auch keine Notwendigkeit für eine Kollisionsregelung im Verhältnis zu anderen strafrechtlichen Sanktionen. 3 OLG Dresden NStZ-RR 2012 191; OLG Jena NStZ 2010 217 f. 4 Vgl. Venter (1934) 18; Fuhr (1892) 210. Baur

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In der Großen Strafrechtskommission wurde die Notwendigkeit einer Regelung zum Ende 11 der Führungsaufsicht früh erkannt.5 Es müsse für die Führungsaufsicht der sanktionenrechtliche Grundsatz gesetzlich verankert werden, „daß eine Maßregel nur so lange dauern soll, wie ihr Zweck es erfordert.“6 Daneben erkannte man, dass es bei einer strafrechtlichen Regelung auch einer Kollisions- und Harmonisierungsregelung für diejenigen Fälle bedürfe, in denen anderweitige strafrechtliche Entscheidungen in Konkurrenz zur Führungsaufsicht treten. So sollte – gemäß erster Entwürfe – die Führungsaufsicht enden, wenn eine parallele zur Bewährung ausgesetzte Freiheitsstrafe oder Maßregel erlassen wird (heute geregelt in § 68g Abs. 3 Satz 1) oder der Vollzug der Sicherungsverwahrung beginnt (heute in weiterem Umfang geregelt in § 68e Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2).7 Trotz erheblicher Änderungen und Ausweitungen entspricht der heutige § 68e in seiner Grundstruktur den Regelungen, die seit den späten 50er Jahren diskutiert wurden. Im Kern geht es seit jeher um die Möglichkeit zur individualprognostisch begründeten Aufhebung der Führungsaufsicht und um deren Beendigung kraft Gesetzes beim Zusammentreffen mit freiheitsentziehenden strafrechtlichen Sanktionen (vgl. dazu auch § 107 Abs. 3 StGB E1962). Nach dem Willen des historischen Gesetzgebers soll bei der Legalprognose für die Aufhebung der Führungsaufsicht ein „gesetzmäßiges Leben“ (§ 96 Abs. 1 Satz 1 StGB E-1962 sowie aktuell § 68e Abs. 2 Satz 1), aber kein darüberhinausgehendes „geordnetes Leben“ zu fordern sein.8 Von einer weiteren Einschränkung auf spezifische (schwere oder einschlägige) Straftaten wurde bewusst abgesehen. Eine Aufhebungsentscheidung war bereits an die Mindestdauer der Sicherungsaufsicht (§ 96 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit § 94 Abs. 1 Satz 1 StGB E-1962) gebunden. Dadurch sollte verhindert werden, dass verfrüht eine irreversible Entscheidung über deren Ende getroffen wird.9 Nach Ablauf der Mindestdauer sollte das Gericht zur ständigen Überprüfung verpflichtet sein, ob die Voraussetzungen einer Aufhebungsentscheidung vorliegen.10 Das Zweite Gesetz zur Reform des Strafrechts übernahm die Regelung des § 96 StGB E-1962 mit geringen begrifflichen Modifikationen in § 68e.11 Daneben wurde das Tatbestandsmerkmal eines „gesetzmäßigen Lebens“ sprachlich zurückgenommen und durch die Prognose, dass der Proband „keine Straftaten mehr begehen wird“, ersetzt.12 Bis 2007 blieb die Vorschrift weitgehend unverändert. Mit Wirkung zum 1.1.1985 wurde jedoch in § 68e Abs. 3 a. F. die sozialtherapeutische Anstalt gestrichen und dadurch die Vorschrift an das reformierte Strafvollzugsgesetz redaktionell angepasst. 1998 wurde § 68e um seinen heutigen Absatz 3 ergänzt. Im Vorfeld der großangelegten Führungsaufsichtsreform 2007 (vgl. Vorbem. §§ 68 ff. 12 Rdn. 26) kritisierten die Länder das bisweilen komplizierte und wenig zweckdienliche Nebeneinander mehrerer Führungsaufsichten (parallele Führungsaufsichten) und die Doppelbetreuung, die entstünde, wenn neben der Führungsaufsicht zeitgleich eine freiheitsentziehende Maßregel insbesondere nach § 63 oder § 64 vollzogen wurde.13 Man erkannte daher den Bedarf für eine allgemeine Kollisionsregelung.14 Im Ergebnis schlug der Strafrechtsausschuss einen neuen § 68h vor, der in Anlehnung an § 67f vorsehen sollte, dass eine früher eingetretene Führungsaufsicht

5 Vgl. Niederschriften über die Sitzungen der Großen Strafrechtskommission, 3. Band, 26.–37. Sitzung (1958), 266 (Schafheutle, Strauß), 303 (Lackner) sowie 384 u. 387.

6 Mit Verweis auf § 89 Abs. 1 StGB E-1962: BTDrucks. IV/650 S. 223. 7 Vgl. Niederschriften über die Sitzungen der Großen Strafrechtskommission, 3. Band, 26.–37. Sitzung (1958) 303 (Lackner) und 266 (Schafheutle) sowie 384.

8 BTDrucks. IV/650 S. 223. 9 BTDrucks. IV/650 S. 223. 10 BTDrucks. IV/650 S. 223. 11 BTDrucks. V/4095 S. 36. 12 BTDrucks. V/4095 S. 36. 13 Strafrechtsausschuss der Konferenz der Justizministerinnen und Justizminister, „Neufassung der Vorschriften über die Führungsaufsicht: Länderauswertung und Empfehlungen“. Unveröffentlichter Bericht, 2004, S. 43 ff sowie S. 50 ff; zitiert nach BTDrucks. 16/1993. 14 Bericht des Strafrechtsausschusses (Fn. 13) 45 f. 1027

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Beendigung oder Ruhen der Führungsaufsicht

bei Eintritt einer neuen Führungsaufsicht erledigt ist.15 Die generelle Vermeidung von Doppelbetreuungen während des stationären Vollzugs einer Maßregel wurde von den Landesjustizverwaltungen ebenfalls befürwortet;16 eine führungsaufsichtsrechtliche Weiterbetreuung während des Vollzugs einer Maßregel nach § 63 oder § 64 wurde als wenig praktikabel empfunden.17 Einzelne Landesjustizverwaltungen wiesen darauf hin, dass im Anschluss an eine Maßregelvollstreckung ohnehin erneut Führungsaufsicht eintrete, weshalb nichts dagegen spreche, die Führungsaufsicht mit Beginn eines stationären Vollzugs enden zu lassen.18 Die Landesjustizverwaltung in Bayern und Führungsaufsichtspraktiker aus Mecklenburg-Vorpommern forderten daneben ein Ende der Führungsaufsicht, wenn der Proband zu einer langjährigen Freiheitsstrafe verurteilt wird; dies wurde vom Strafrechtsausschuss abgelehnt.19 Tragendes Argument war überraschenderweise nicht, dass mit dem Ende der folgenden Freiheitsstrafe nicht zwingend eine neue Führungsaufsicht eintreten werde; vielmehr wurde bestritten, dass es durch eine Führungsaufsicht während der Strafverbüßung zu Doppelbetreuungen komme: „Der Strafvollzug bietet spezielle Betreuungsmöglichkeiten in sehr viel geringerem Maße als der Maßregelvollzug, so dass hier ohnehin keine Doppelbetreuung zu befürchten ist.“20 Der Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Führungsaufsichtsreform 2007 (vgl. Vorbem 13 §§ 68 ff. Rdn. 26) sah eine umfassende Neuordnung des § 68e vor. Erhalten blieb die Regelung zur Aufhebung der Führungsaufsicht bei guter Prognose (§ 68e Abs. 2). Als Folgeänderung der neuen Entfristungsmöglichkeiten (§ 68c Abs. 3) wurde § 68e Abs. 3 ergänzt; § 68e Abs. 2 erfuhr eine inhaltlich bedeutungslose sprachliche Anpassung. Im Zentrum der Neuregelung stand die Ausweitung und Neugestaltung des bisherigen § 68e Abs. 3 a. F. Zur Vermeidung paralleler Führungsaufsichten und Doppelbetreuungen sah der neu geschaffene § 68e Abs. 1 Satz 1 im Entwurf der Bundesregierung drei Beendigungsgründe vor: den Vollzugsbeginn einer freiheitsentziehenden Maßregel (Nummer 1), den Vollzugsbeginn einer Freiheitsstrafe, neben der Sicherungsverwahrung angeordnet ist (Nummer 2), und den Eintritt einer neuen Führungsaufsicht unabhängig von ihrem Eintrittsgrund (Nummer 3). Der Rechtsausschuss empfahl die Ausdehnung der Vorschrift in § 68e Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 auf alle Konstellationen, in denen neben einer (vorweg vollzogenen) Freiheitsstrafe eine freiheitsentziehende Maßregel angeordnet ist. Begründet wurde diese Ausdehnung damit, dass nach allen Arten des Vollzugs einer freiheitsentziehenden Maßregel erneut Führungsaufsicht eintritt. Die letzte diesbezügliche Lücke jenseits des wenig praxisrelevanten § 67c Abs. 2 Satz 5 schloss der Gesetzgeber im selben Reformvorhaben mit der Ergänzung des § 67d Abs. 4 Satz 3.21 Beim isolierten Vollzug einer Freiheitsstrafe, neben der keine stationäre Maßregel angeordnet ist, soll die Führungsaufsicht hingegen nur ruhen (§ 68e Abs. 1 Satz 2). Ruhen bedeutet, dass die Führungsaufsicht zwar formell weiterbesteht, ihre Handlungsinstrumente aber suspendiert sind. Die Regelung solle jedoch „nicht daran hindern, in Einzelfällen, in denen dies bei Vollstreckung einer kurzen Freiheitsstrafe zur Resozialisierung sinnvoll erscheint, den Gefangenen […] auch während des Strafvollzugs entlassungsvorbereitend weiter zu betreuen.“22 Auch eine unbefristete Führungsaufsicht soll gemäß § 68e Abs. 1 nicht enden, sondern nur ruhen. Andernfalls bliebe ihre Entfristung nicht erhalten23 und wäre – falls die neu eingetretene Führungsaufsicht die Voraussetzungen insbesondere des § 68c Abs. 3 nicht erfüllte – auch nicht mehr möglich. Für sachgerechte Einzelfallentscheidungen schuf der Gesetzgeber aber in § 68e Abs. 1 15 Bericht des Strafrechtsausschusses (Fn. 13) 46. 16 Vgl. Bericht des Strafrechtsausschusses (Fn. 13) 50 ff. 17 Vgl. Fischer § 68e Rdn. 5; Sinn SK § 68e Rdn. 3; die Diskussion aufgreifend, aber im Ergebnis aA OLG Hamm JR 1987 121 ff. Bericht des Strafrechtsausschusses (Fn. 13) 53. Bericht des Strafrechtsausschusses (Fn. 13) 52. Bericht des Strafrechtsausschusses (Fn. 13) 53. Vgl. BTDrucks. 16/1993 S. 16. BTDrucks. 16/1993 S. 22. Vgl. BTDrucks. 16/1993 S. 22.

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Satz 3 die Möglichkeit, im Einzelfall die neu eingetretene (befristete) Führungsaufsicht entfallen zu lassen, wenn es ihrer neben der bestehenden unbefristeten Führungsaufsicht nicht bedarf. Nach der Neuregelung 2007 zeigte die Rechtspraxis, dass die Regelungen zum Ende der 14 Führungsaufsicht in Absatz 1 zu weit gingen. Denn § 67g Abs. 5 verknüpft mit dem Ende der Führungsaufsicht auch die Erledigung einer (zur Bewährung ausgesetzten) freiheitsentziehenden Maßregel. Damit entfiel die wichtige Möglichkeit zum Widerruf (§ 67g Abs. 1 bis Abs. 3) und auch zur Krisenintervention (§ 67h Abs. 1), die ihrerseits an die Zulässigkeit eines Widerrufs anknüpft. Die Rechtsprechung erkannte die hierin liegende Problematik, sah sich aber größtenteils an den Gesetzeswortlaut gebunden.24 Dies war Anlass einer Korrektur, die dafür sorgte, dass neben entfristeten nunmehr auch aussetzungsbedingte Führungsaufsichten aus dem Anwendungsbereich des § 68e Abs. 1 Satz 1 ausgenommen wurden. Denn das Ziel der Reform 2007 (vgl. Rdn. 13) sei es gewesen „den mit Doppelbetreuungen verbundenen Verwaltungsaufwand zu beseitigen […] nicht aber zu […] materiellrechtlichen Einschränkungen der Führungsaufsicht zu führen.“25 Als Ventil wurden § 68e Abs. 1 Satz 3 und Satz 4 hinzugefügt bzw. ergänzt, die dem Gericht eine flexible Handhabung ermöglichen sollen: Je nach Fallgestaltung kann das Gericht nunmehr das Entfallen der bestehenden oder der neuen Führungsaufsicht anordnen.26 In Ergänzung dazu wurden die Rechtsfolgen einer Beendigung der Führungsaufsicht für die elektronische Aufenthaltsüberwachung und die unbefristete Verlängerung einer Führungsaufsicht durch § 68b Abs. 1 Satz 4 und § 68c Abs. 3 Satz 2 eingeschränkt.27

4. Rechtstatsächliche Erkenntnisse Häufigster Grund für die Beendigung einer Führungsaufsicht ist das Erreichen ihrer gesetzlichen 15 fünfjährigen oder gegebenenfalls verkürzten Höchstdauer (§ 68c Abs. 1); vgl. § 68c Rdn. 6. Zahlenmäßig treten Beendigungen nach Absatz 1 weit dahinter zurück.28 Noch deutlich seltener sind gerichtliche Aufhebungsanordnungen nach Absatz 2, die in weniger als zwei von hundert Fällen zur Erledigung der Maßregel führen; damit enden Führungsaufsichten sogar häufiger durch den Tod des Verurteilten als durch eine Entscheidung nach Absatz 2.29 Auch Anordnungen nach Absatz 1 Satz 3 und Satz 4 sind zumindest bislang noch eher selten; es ist aber zu vermuten, dass die neugefasste Regelung erst allmählich beginnt, zahlenmäßig bedeutsam zu werden. Recht häufig ist hingegen das Ruhen der Führungsaufsicht nach Absatz 1 Satz 2. So gibt es Hinweise darauf, dass immerhin in gut einem Viertel der Fälle eine Führungsaufsicht mindestens einmal während ihres Verlaufs aufgrund des Vollzugs einer Freiheitsstrafe geruht hat.30 Dies hat wegen der Nichteinrechnungsregelung in § 68c Abs. 4 Satz auch als weitere Konsequenz, dass Führungsaufsichten bisweilen deutlich länger als fünf Jahre dauern (vgl. § 68c Rdn. 7).

5. Rechtspolitischer Handlungsbedarf Die Vorschriften zur Beendigung und zum Ruhen der Führungsaufsicht in § 68e Abs. 1 sind auch 16 infolge der letzten Reformen regelungstechnisch verworren. Auch wenn das bestehende Rege24 Sich über den Wortlaut hinwegsetzend: OLG Bamberg NStZ-RR 2008 356 f; OLG Nürnberg Beschl. v. 4.2.2008 – 1 Ws 792/07; den Wortlaut hingegen betonend: OLG Celle NStZ-RR 2011 222; OLG Nürnberg Beschl. v. 22.7.2009 – 2 Ws 333/09; KG Berlin Beschl. v. 16.7.2009 – 2 Ws 167/09, 1 AR 493/09. 25 BTDrucks. 17/3403 S. 40. 26 Vgl. BTDrucks. 17/3403 S. 40. 27 Vgl. BTDrucks. 17/3403 S. 37 u. 39. 28 Baur (2015) S. 584 f. 29 So das Ergebnis einer repräsentativen bundesweiten Aktenauswertung: Baur (2015) 585. 30 Baur (2015) 585. 1029

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Beendigung oder Ruhen der Führungsaufsicht

lungsgefüge damit alles andere als schlicht und gut handhabbar scheint, wird es seinen Zwecken doch zumindest weitgehend gerecht. Allerdings darf die Praxistauglichkeit der Vorschrift bezweifelt werden – zumal gegen die Führungsaufsicht seit jeher der Vorwurf erhoben wird, ihre formal-rechtstechnischen Regelungen seien zu kompliziert.31 17 Die Entwicklung grundlegend anderer und einfacherer Regelungsalternativen fällt wegen der vielgestaltigen führungsaufsichtsrechtlichen Eintrittsgründe und Ausgestaltungsmöglichkeiten zugegebenermaßen schwer. Ein Ansatz könnte darin bestehen, dass die Führungsaufsicht während des Vollzugs einer freiheitsentziehenden strafrechtlichen Sanktion grundsätzlich ruht; insofern würde das Ruhen der Führungsaufsicht, das bislang die Ausnahme sein soll (vgl. Absatz 1 Satz 2), zur Regel erhoben. Die Führungsaufsicht endete in diesem Modell nur dann, wenn eine neue Führungsaufsicht einträte (derzeit § 68e Abs. 1 Satz 1 Nr. 3). Über eine ergänzende Regelung könnte sichergestellt werden, dass erteilte Weisungen (v. a. § 68b Abs. 1 Satz 1 Nr. 12), erfolgte Entfristungsentscheidungen (§ 68c Abs. 2 und Abs. 3) und die Widerrufsmöglichkeit (§ 67g) von der alten auf die neue Führungsaufsicht übergehen. § 68b Abs. 1 Satz 4 sowie § 68b Abs. 4 (Erhalt der Anknüpfungsfähigkeit einer beendeten Führungsaufsicht für bestimmte Ausgestaltungs- und Anschlussentscheidungen) wären in die Neuregelung als allgemeine Vorschriften zu integrieren. Das Problem, dass § 67h die Führungsaufsicht – zumindest formaldogmatisch betrachtet (s. Rdn. 7 und 27) – enden lässt, wäre damit beseitigt.32 Ein alternatives Neuregelungskonzept könnte im Erhalt aller Eintrittsgründe für Führungsaufsichten bestehen. Unabhängig von der Anzahl der Eintrittsgründe würde aber stets nur eine einheitliche Führungsaufsicht umgesetzt. Mit anderen Worten könnte eine Führungsaufsicht auf mehreren Eintrittsgründen beruhen. Eine zeitlich nach wie vor befristete Führungsaufsicht samt aller ihr zugrundeliegenden Eintrittsgründe endete nur noch mit dem Ablauf der Führungsaufsichtsdauer, die ausgehend vom letzten Eintrittsgrund berechnet würde, oder ihrer einheitlichen Aufhebung (§ 68e Abs. 2). Zusätzlich könnte dem Gericht die Möglichkeit eingeräumt werden, einzelne Eintrittsgründe – etwa nach Ablauf einer angemessenen Bewährungszeit – für erledigt zu erklären. Ein Kumulieren von Weisungen wäre durch eine einheitliche Ausgestaltung der Führungsaufsicht zu vermeiden (ähnlich § 68b Abs. 4). Während des Vollzugs einer stationären Sanktion ruhte die Führungsaufsicht auch in diesem Modell. Nach der Entlassung aus dem Vollzug wäre die fortbestehende Führungsaufsicht über Nachtragsentscheidungen und unter Zugrundelegung der aktuellen Entwicklungen sowie gegebenenfalls Einbeziehung des neu hinzutretenden Eintrittsgrunds nachträglich abzuändern (§ 68d Abs. 1). Aus kriminalpräventiver Sicht hätte das Konzept einer einheitlichen Führungsaufsicht mit mehreren Eintrittsgründen den Vorzug, dass die Eingriffs- und Sanktionsinstrumente, die mit den unterschiedlichen Eintrittsgründen verknüpft sind, nicht nur erhalten blieben, sondern sogar kumuliert werden könnten. Die derzeitige Vielzahl von Ausnahmeregelungen wäre zudem nicht länger erforderlich. Die gerichtliche Zuständigkeit für die Führungsaufsicht läge bei dem Gericht, das für Entscheidungen bezüglich des letzten Eintrittsgrundes zuständig ist. 18 Nicht ausdrücklich in § 68e geregelt ist der Fall, dass mehrere Führungsaufsichten gleichzeitig eintreten. Nach überwiegender Ansicht ist auf diese Konstellation § 68e Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 analog anzuwenden (s. Rdn. 7 und 21). Eine gesetzliche Klarstellung schiene aber schon aufgrund vereinzelt abweichender gerichtlicher Entscheidungen33 erwägenswert. Ebenso erwägenswert wäre eine Kollisionsregelung für den Fall, dass trotz der Regelungen in Absatz 1 mehrere Führungsaufsichten parallel aufrechterhalten werden sollen. Hier könnte eine Ausweitung des Ruhens im Sinne des Absatzes 1 Satz 2 für bessere Praktikabilität und eine Ressourcenschonung sowie die Vermeidung übermäßiger Belastungen auf Seiten des Verurteilten sorgen (vgl. Rdn. 25).

31 Vgl. Bericht des Strafrechtsausschusses (Fn. 13) 6. 32 Vgl. dazu auch Baur (2015) 619 ff. 33 Vgl. die abweichende Entscheidung des OLG Köln Beschl. v. 13.1.2010 – 2 Ws 20-21/10. Baur

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II. Erläuterungen

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Bezüglich weiterer anzustrebender Änderungen bei den Regelungen zur Führungsaufsichtsdauer (§ 68c Abs. 1) und zur Aufhebung der Führungsaufsicht (Absatz 2) siehe § 68c Rdn. 8.34

II. Erläuterungen 1. Enden, Ruhen und Anordnung des Entfallens einer Führungsaufsicht (Absatz 1) a) Regelungskonzept. Ziel des Absatzes 1 ist es zunächst einmal, doppelte Führungsaufsich- 19 ten zu vermeiden. Daneben bildet Absatz 1 eine Kollisionsregel im Verhältnis zum Vollzugsrecht: Während des Vollzugs einer freiheitsentziehenden strafrechtlichen Sanktion (Freiheitsstrafe sowie die Unterbringung im psychiatrischen Krankenhaus, der Entziehungsanstalt und der Sicherungsverwahrung) tritt die Führungsaufsicht samt ihren Wirkungen und Eingriffsbefugnissen zurück. Diese Ziele sollen erreicht werden, indem Führungsaufsichten unter bestimmten Voraussetzungen beendet werden, deren Entfall im Einzelfall gerichtlich angeordnet wird oder diese zumindest ruhen. Vgl. dazu Rdn. 3. Nicht von Absatz 1 erfasst ist es, wenn nach einer vollständig vollstreckten Freiheitsstrafe 20 eine