Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar: Band 20 Völkerstrafgesetzbuch [13. neu bearb. Aufl.] 9783110490367, 9783110488999

Table of contents :
Verzeichnis der Bearbeiter der 13. Auflage
Vorwort
Inhaltsverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis
Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur
Einleitung
ERSTER TEIL Allgemeine Regelungen
ZWEITER TEIL Straftaten gegen das Völkerrecht
ERSTER ABSCHNITT Völkermord und Verbrechen gegen die Menschlichkeit
ZWEITER ABSCHNITT Kriegsverbrechen
DRITTER ABSCHNITT Verbrechen der Aggression
VIERTER ABSCHNITT Sonstige Straftaten
Sachregister

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Großkommentare der Praxis

Strafgesetzbuch Leipziger Kommentar

Großkommentar 13., neu bearbeitete Auflage herausgegeben von Gabriele Cirener, Henning Radtke, Ruth Rissing-van Saan, Thomas Rönnau, Wilhelm Schluckebier

Zwanzigster Band Völkerstrafgesetzbuch

Bearbeiter: Einleitung, §§ 1–2: Robert Esser, Oliver Harry Gerson §§ 3–5: Philipp Ambach, Thomas Körner § 6: Oliver Harry Gerson § 7: Robert Esser §§ 8, 10: Helena Krüger §§ 9, 11–12: Mayeul Hiéramente, Julia Gebhard § 13: Elisabeth Baier §§ 14–15: Kathrin Zitzelsberger Sachregister: Christian Klie

ISBN 978-3-11-048899-9 e-ISBN (PDF) 978-3-11-049036-7 e-ISBN (EPUB) 978-3-11-048920-0 Library of Congress Control Number: 2023935778 Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.dnb.de abrufbar. © 2024 Walter de Gruyter GmbH, Berlin/Boston Satz: Meta Systems Publishing & Printservices GmbH, Wustermark Druck und Bindung: CPI books GmbH, Leck www.degruyter.com

Verzeichnis der Bearbeiter der 13. Auflage Dr. Philipp Ambach, Chief, Victim Participation and Reparations, Section Registry, International Criminal Court Gerhard Altvater, Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof (Abteilungsleiter) a.D., Karlsruhe Elisabeth Baier, LL.M., Rechtsanwältin, Berlin Dr. Christoph Barthe, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof, Richter am Sondergerichtshof für den Kosovo (Kosovo Specialist Chambers), Karlsruhe/Den Haag Dr. Alexander Baur, Rechtsanwalt, Postdoc an der Universität Augsburg Dr. Gloria Berghäuser, Akademische Rätin a.Z., Habilitandin an der Friedrich-AlexanderUniversität Erlangen-Nürnberg Dr. René Börner, Professor an der BSP Business & Law School, Berlin, apl. Professor an der Universität Potsdam, Rechtsanwalt, Potsdam Dr. Christian Brand, Universität Konstanz Dr. Dominik Brodowski, LL.M. (UPenn), Universitätsprofessor an der Universität des Saarlandes Dr. Christoph Burchard, LL.M. (NYU), Universitätsprofessor an der Goethe-Universität Frankfurt am Main Dr. Jens Bülte, Universitätsprofessor an der Universität Mannheim Dr. Tobias Ceffinato, PD, Richter am Amtsgericht Bayreuth Gabriele Cirener, Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof, Leipzig Dr. Christoph Coen, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof, Karlsruhe Dr. Dr. h.c. Gerhard Dannecker, Seniorprofessor an der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg Dr. Tobias Engelstätter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof, Karlsruhe Dr. Robert Esser, Universitätsprofessor an der Universität Passau Dr. Julia Gebhard, Deputy Head, Democratization Department, OSZE Büro für Demokratische Institutionen und Menschenrechte (OSZE/ODIHR) Dr. Oliver Harry Gerson, Habilitand an der Universität Passau Dr. Ferdinand Gillmeister, Rechtsanwalt, Freiburg, Honorarprofessor an der Universität Bayreuth Dr. Ingke Goeckenjan, Universitätsprofessorin an der Ruhr-Universität Bochum Dr. Luís Greco, LL.M., Universitätsprofessor an der Humboldt-Universität zu Berlin Anette Greger, Richterin am Bayerischen Obersten Landesgericht Dr. Andreas Grube, Richter am Bundesgerichtshof, Karlsruhe Dr. Anette Grünewald, Universitätsprofessorin an der Friedrich-Schiller-Universität Jena Dr. Georg-Friedrich Güntge, Leitender Oberstaatsanwalt bei der Generalstaatsanwaltschaft in Schleswig, Honorarprofessor an der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel Dr. Michael Heghmanns, Universitätsprofessor an der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster, Vorsitzender Richter am Landgericht Münster Gregor Herb, Vorsitzender Richter am Landgericht Berlin Dr. Mayeul Hiéramente, Rechtsanwalt, Hamburg Dr. Dr. Eric Hilgendorf, Universitätsprofessor an der Julius-Maximilians-Universität Würzburg Dr. Tatjana Hörnle, Direktorin am Max-Planck-Institut zur Erforschung von Kriminalität, Sicherheit und Recht, Freiburg, Honorarprofessorin an der Humboldt-Universität zu Berlin Dr. Kristian Hohn, Privatdozent an der Bucerius Law School Hamburg Dr. Jutta Hubrach, Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht Düsseldorf Dr. Florian Jeßberger, Universitätsprofessor an der Humboldt-Universität zu Berlin Dr. Johannes Koranyi, Richter am Landgericht Bonn Dr. Peter König, Richter am Bundesgerichtshof a.D., Honorarprofessor an der LudwigMaximilians-Universität München Thomas Körner, Associate Legal Officer, Chambers, International Criminal Court; Senior International Crimes Investigation Analyst (a.i.), EUAM Ukraine Dr. Ralf Krack, Universitätsprofessor an der Universität Osnabrück V https://doi.org/10.1515/9783110490367-202

Verzeichnis der Bearbeiter der 13. Auflage

Juliane Krause, Richterin am Bayerischen Obersten Landesgericht, Bamberg Dr. Matthias Krauß, Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof, Karlsruhe Dr. Christoph Krehl, Richter am Bundesgerichtshof, Karlsruhe, Honorarprofessor an der Goethe-Universität Frankfurt am Main Dr. Helena Krüger, Legal Expert, Sondergerichtshof für den Kosovo (Kosovo Specialist Chambers), Den Haag Dr. Matthias Krüger, Universitätsprofessor an der Universität München Dr. Dr. h.c. Michael Kubiciel, Universitätsprofessor an der Universität Augsburg Dr. Hans Kudlich, Universitätsprofessor an der Friedrich-Alexander-Universität ErlangenNürnberg Dr. Michael Lindemann, Universitätsprofessor an der Universität Bielefeld Dr. Alexander Linke, Richter am Landgericht Köln Kai Lohse, Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof, Karlsruhe Dr. Manfred Möhrenschlager, Ministerialrat a.D., Bonn Dr. Andreas Mosbacher, Richter am Bundesgerichtshof, Leipzig, Honorarprofessor an der Universität Leipzig Dr. Svenja Münzner, Staatsanwältin beim Bundesgerichtshof, Karlsruhe, Lehrbeauftragte an der Justus-Liebig-Universität Gießen Dr. Uwe Murmann, Universitätsprofessor an der Georg-August-Universität Göttingen Dr. Nina Nestler, Universitätsprofessorin an der Universität Bayreuth Dr. Jens Peglau, Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht Hamm Dr. Andreas Popp, M.A., Universitätsprofessor an der Universität Konstanz Dr. Henning Radtke, Richter des Bundesverfassungsgerichts, Karlsruhe, Honorarprofessor an der Leibniz Universität Hannover Dr. Ruth Rissing-van Saan, Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof a.D., Bochum, Honorarprofessorin an der Ruhr-Universität Bochum Dr. Thomas Rönnau, Universitätsprofessor an der Bucerius Law School Hamburg Dr. Henning Rosenau, Universitätsprofessor an der Martin-Luther-Universität Halle-Wittenberg Dr. h.c. Wilhelm Schluckebier, Richter des Bundesverfassungsgerichts a.D., Karlsruhe Dr. Wilhelm Schmidt (†), Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof a.D., Karlsruhe Dr. Ursula Schneider, Richterin am Bundesgerichtshof a.D., Leipzig Daniel Scholze, Vorsitzender Richter am Landgericht Ravensburg Dr. Dres. h.c. Friedrich-Christian Schroeder, em. Universitätsprofessor an der Universität Regensburg Dr. Dr. h.c. mult. Bernd Schünemann, em. Universitätsprofessor an der Ludwig-MaximiliansUniversität München Dr. Jan C. Schuhr, Universitätsprofessor an der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg Dr. Christoph Sowada, em. Universitätsprofessor an der Universität Greifswald Dr. Mark Steinsiek, Ministerialrat, Niedersächsisches Ministerium für Wirtschaft, Arbeit, Verkehr und Digitalisierung Dr. Brian Valerius, Universitätsprofessor an der Universität Passau Dr. Torsten Verrel, Universitätsprofessor an der Universität Bonn Dr. Dr. Dr. h.c. Thomas Vormbaum, Universitätsprofessor i.R. an der Fern-Universität in Hagen Dr. Tonio Walter, Universitätsprofessor an der Universität Regensburg, Richter am Bayerischen Obersten Landesgericht Dr. Thomas Weigend, em. Universitätsprofessor an der Universität zu Köln Jochen Weingarten, Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof, Karlsruhe Lienhard Weiß, Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof, Karlsruhe Dr. Gerhard Werle, Universitätsprofessor an der Humboldt-Universität zu Berlin Stefan Wiedner, Richter am Oberlandesgericht Koblenz Dr. Kilian Wegner, Universitätsprofessor an der Europa-Universität Viadrina Frankfurt (Oder)

VI

Verzeichnis der Bearbeiter der 13. Auflage

Dr. Gereon Wolters, Universitätsprofessor an der Ruhr-Universität Bochum, Mitglied des Verfassungsgerichtshofes für das Land Nordrhein-Westfalen Dr. Frank Zieschang, Universitätsprofessor an der Julius-Maximilians-Universität Würzburg Dr. Georg Zimmermann, Vorsitzender Richter am Landgericht Bielefeld Dr. Kathrin Zitzelsberger, Universität Passau

VII

Vorwort Mit dem Band 20 bietet der Leipziger Kommentar in seiner 13. Auflage erstmals eine umfassende und erschöpfende Kommentierung des Völkerstrafgesetzbuchs, an der es in der Vorauflage noch gefehlt hatte. Damit wird eine Lücke geschlossen, so dass der „Leipziger“ nunmehr alle Kerngebiete des Strafrechts abdeckt. Der Kreis der Kommentatorinnen und Kommentatoren ist durch große Vielfalt der Professionen charakterisiert. Es finden sich mit Robert Esser, Oliver Harry Gerson und Kathrin Zitzelsberger Wissenschaftler und eine Wissenschaftlerin ebenso darunter wie mit Philipp Ambach, Thomas Körner und Helena Krüger Praktiker und eine Praktikerin von für die Anwendung völkerstrafrechtlicher Regelungen zuständigen Gerichten. Vervollständigt wird der Kreis durch die Rechtsanwältin Elisabeth Baier und den Rechtsanwalt Mayeul Hiéramente sowie durch die für die OSZE tätige Julia Gebhard. Sie alle verbindet die intensive und langjährige Beschäftigung mit dem Völkerstrafrecht und dem humanitären Völkerrecht. Die Unterschiede in den Professionen, die in der Regel mit unterschiedlichen Blickwinkeln und Herangehensweisen an die Auslegung von Völkerstrafrecht verbunden sind, machen einen Teil des Reizes der vorliegenden Kommentierung des Völkerstrafgesetzbuchs aus. Der Band bietet den Nutzerinnen und Nutzern einen vollumfänglichen und tiefgehenden Einblick in das Völkerstrafrecht, seine Grundlagen und seine Spezifika im Vergleich zu dem überkommenen nationalen Strafrecht. In sämtlichen Kommentierungen werden die Entscheidungen der verschiedenen mit Völkerstrafrecht befassten Gerichte zitiert, seien es internationale Gerichtshöfe wie der IStGH oder die früheren ad-hoc-Gerichtshöfe für das ehemalige Jugoslawien und für Ruanda, seien es Hybrid-Gerichte oder rein nationale Gerichte. Die Auswertung und Verarbeitung der vorhandenen Literatur ist ebenfalls international. Über die Auslegung der einzelnen Vorschriften hinaus gibt der Band – vor allem mit der Einführung von Robert Esser und Oliver Harry Gerson – einen Überblick über die Entstehungsgeschichte des Völkerstrafrechts, seine Besonderheiten und die Herausforderungen, vor denen es aktuell wieder stärker steht als etwa während der 90er Jahre des vergangenen Jahrhunderts. Die Kommentierungen arbeiten auch deutlich erkennbar die Unterschiede zwischen den völkerrechtlichen Bestimmungen des IStGH-Statuts und des deutschen Völkerstrafgesetzbuchs heraus. Hingewiesen sei in diesem Zusammenhang auf die „Verteilung“ der in Art. 28 IStGH-Statut einheitlich erfassten sogenannten Vorgesetztenverantwortlichkeit („command responsibility“) auf die §§ 4, 14 und 15 VStGB. Ähnlich verhält es sich bekanntlich mit der Umsetzung der von Art. 8 IStGH-Statut normierten Kriegsverbrechen in den §§ 8–12 VStGB. Insgesamt löst der Band 20 dieser Auflage den Anspruch des Leipziger Kommentars nunmehr auch für das materielle Völkerstrafrecht (und teilweise auch für das Völkerstrafverfahrensrecht) vollumfänglich ein, die Entwicklung sowie den aktuellen Stand von Rechtsprechung und rechtswissenschaftlicher Erkenntnis erschöpfend darzustellen. Die Kommentierungen bieten – wie ohnehin gewohnt – eine Bearbeitungstiefe und -breite, die sich an anderer Stelle in dieser Form nicht finden. Besonderer Dank dafür, insbesondere den Umgang mit den Quellen aus der (internationalen) Rechtsprechung in einer internationalen Gepflogenheiten entsprechenden Weise gestaltet zu haben und damit Anschlussfähigkeit zu ermöglichen, gebührt Robert Esser und Oliver Harry Gerson. Der Band weist den Bearbeitungsstand von Februar 2023 auf. Karlsruhe, im Mai 2023

IX https://doi.org/10.1515/9783110490367-203

Henning Radtke

Inhaltsverzeichnis Verzeichnis der Bearbeiter der 13. Auflage IX Vorwort XIII Abkürzungsverzeichnis Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

V

XXXVII

Völkerstrafgesetzbuch Einleitung

1

ERSTER TEIL Allgemeine Regelungen 39 §1 Anwendungsbereich 65 §2 Anwendung des allgemeinen Rechts 90 §3 Handeln auf Befehl oder Anordnung §4 Verantwortlichkeit militärischer Befehlshaber und anderer Vorgesetzter 143 §5 Unverjährbarkeit

105

ZWEITER TEIL Straftaten gegen das Völkerrecht ERSTER ABSCHNITT Völkermord und Verbrechen gegen die Menschlichkeit 153 §6 Völkermord 231 §7 Verbrechen gegen die Menschlichkeit ZWEITER ABSCHNITT Kriegsverbrechen 327 Vorbemerkung zu den §§ 8–12 348 §8 Kriegsverbrechen gegen Personen 401 §9 Kriegsverbrechen gegen Eigentum und sonstige Rechte 444 § 10 Kriegsverbrechen gegen humanitäre Operationen und Embleme 461 § 11 Kriegsverbrechen des Einsatzes verbotener Methoden der Kriegsführung 535 § 12 Kriegsverbrechen des Einsatzes verbotener Mittel der Kriegsführung DRITTER ABSCHNITT Verbrechen der Aggression § 13 Verbrechen der Aggression

574

VIERTER ABSCHNITT Sonstige Straftaten 595 § 14 Verletzung der Aufsichtspflicht § 15 Unterlassen der Meldung einer Straftat Sachregister

XI

617

608

Abkürzungsverzeichnis AA a.A. a.a.O. Abb. AbfG AbfVerbrG Abg. AbgO abgedr. Abk. abl. ABl. ABl.EU ABl.KR Abs. Abschn. abw. AbwAG AcP AdVermiG AE a.E. AEUV AfP ÄndG ÄndVO a.F. AFG AfP AG AGBG/AGB-Gesetz AHK AIDP AJICJ AJIL AktG AktO Akt Urol allg. allg.M. Alt. a.M. A&R AMG amtl. Begr. and. Angekl. Anh. AnhRügG

Auswärtiges Amt anderer Ansicht am angegebenen Ort Abbildung Gesetz über die Vermeidung und Entsorgung von Abfällen (Abfallgesetz) Gesetz über die Überwachung und Kontrolle der grenzüberschreitenden Verbringung von Abfällen (Abfallverbringungsgesetz) Abgeordneter Reichsabgabenordnung abgedruckt Abkommen ablehnend Amtsblatt Amtsblatt der Europäischen Union (ab 2003); Ausgabe C: Mitteilungen und Bekanntmachungen; Ausgabe L: Rechtsvorschriften Amtsblatt des Kontrollrats Absatz Abschnitt abweichend Abwasserabgabengesetz Archiv für civilistische Praxis (zit. nach Band u. Seite) Gesetz über die Vermittlung der Annahme als Kind und über das Verbot der Vermittlung von Ersatzmüttern (Adoptionsvermittlungsgesetz) Alternativ-Entwurf eines StGB, 1966 ff. am Ende Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union Zeitschrift für das gesamte Medienrecht/Archiv für Presserecht Änderungsgesetz Änderungsverordnung alte Fassung Arbeitsförderungsgesetz Archiv für Presserecht Amtsgericht; in Verbindung mit einem Gesetz: Ausführungsgesetz Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen Alliierte Hohe Kommission Association Internationale de Droit Pénal African Journal on International Criminal Justice American Journal of International Law Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien (Aktiengesetz) Anweisung für die Verwaltung des Schriftguts bei den Geschäftsstellen der Gerichte und der Staatsanwaltschaften (Aktenordnung) Aktuelle Urologie allgemein allgemeine Meinung Alternative anderer Meinung Arzneimittel und Recht (Zeitschrift für Arzneimittel und Arzneimittelpolitik) Arzneimittelgesetz amtliche Begründung anders Angeklagte(r) Anhang Gesetz über die Rechtsbehelfe bei Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Anhörungsrügengesetz)

XIII https://doi.org/10.1515/9783110490367-205

Abkürzungsverzeichnis

Anl. Anm. Annalen AnwBl. ao AO 1977 AöR AOStrÄndG AP APuZ AR ArchKrim. ArchPF ArchPR ArchPT ARSP Art. ASR AT AtG/AtomG AÜG Auff. aufgehob. Aufl. Aufs. AUILR AuR ausdrückl. ausführl. AusfVO ausl. AuslG AusnVO ausschl. AV AVG AWG AWG/StÄG Az.

Anlage Anmerkung Annalen des Reichsgerichts Anwaltsblatt außerordentlich Abgabenordnung Archiv des öffentlichen Rechts Gesetz zur Änderung strafrechtlicher Vorschriften der Reichsabgabenordnung und anderer Gesetze Arbeitsrechtliche Praxis (Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts) Aus Politik und Zeitgeschichte Arztrecht Archiv für Kriminologie Archiv für das Post- und Fernmeldewesen Archiv für Presserecht Archiv für Post und Telekommunikation Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie Artikel Anwalt/Anwältin im Sozialrecht Allgemeiner Teil des Strafgesetzbuches Gesetz über die friedliche Verwendung der Kernenergie und den Schutz gegen ihre Gefahren (Atomgesetz) Arbeitnehmerüberlassungsgesetz Auffassung aufgehoben Auflage Aufsatz American University International Law Review Arbeit und Recht ausdrücklich ausführlich Ausführungsverordnung ausländisch Ausländergesetz Ausnahmeverordnung ausschließlich Allgemeine Verfügung Angestelltenversicherungsgesetz Außenwirtschaftsgesetz Gesetz zur Änderung des Außenwirtschaftsgesetzes, des Strafgesetzbuches und anderer Gesetze Aktenzeichen

BA/Blutalkohol BAG BAGE BAK BÄK BÄO BAnz. BauFordSiG BauGB BauR Bay., bay. BayBS BayJagdG BayLSG BayObLG

Blutalkohol, wissenschaftliche Zeitschrift für die medizinische und die juristische Praxis Bundesarbeitsgericht Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts (zit. nach Band u. Seite) Blutalkoholkonzentration Bundesärztekammer Bundesärzteordnung Bundesanzeiger Bauforderungssicherungsgesetz Baugesetzbuch Zeitschrift für das gesamte öffentliche und private Baurecht Bayern, bayerisch Bereinigte Sammlung des Bayerischen Landesrechts (1802–1956) Bayerisches Jagdgesetz Bayerisches Landessozialgericht Bayerisches Oberstes Landesgericht

XIV

Abkürzungsverzeichnis

BayObLGSt BayPAG BayVBl. BayVerf BayVerfGHE BayVerwBl. BayVGH BayVGHE

Sammlung von Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Strafsachen Bayerisches Polizeiaufgabengesetz Bayerische Verwaltungsblätter Verfassung des Freistaates Bayern s. BayVGHE Bayerische Verwaltungsblätter Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Sammlung von Entscheidungen des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs mit Entscheidungen des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs, des Bayerischen Dienststrafhofs und des Bayerischen Gerichtshofs für Kompetenzkonflikte BayZ Zeitschrift für Rechtspflege in Bayern (1905–1934) BB Betriebs-Berater BBG Bundesbeamtengesetz Bbg Brandenburg BBodSchG Gesetz zum Schutz vor schädlichen Bodenveränderungen und zur Sanierung von Altlasten (BundesBodenschutzgesetz) B.C. Third World L.J. Boston College Third World Law Journal Bd., Bde. Band, Bände BDH Bundesdisziplinarhof BDO Bundesdisziplinarordnung BDSG Bundesdatenschutzgesetz Bearb. Bearbeitung BeckRS Beck-Rechtsprechung begl. beglaubigt BegleitG zum TKG Begleitgesetz zum Telekommunikationsgesetz Begr., begr. Begründung, begründet Bek. Bekanntmachung Bekl., bekl. Beklagter, beklagt Bem. Bemerkung ber. Berichtigt Berliner AnwBl. Berliner Anwaltsblatt bes. besonders, besondere(r, s) Beschl. Beschluss Beschw. Beschwerde Bespr. Besprechung Best. Bestimmung BestechungsVO Bestechungsverordnung bestr. bestritten betr. betreffend BeurkG Beurkundungsgesetz BewH Bewährungshilfe BezG Bezirksgericht BFH Bundesfinanzhof BFHE Entscheidungen des Bundesfinanzhofs (zit. nach Band u. Seite) BfJG Gesetz über die Errichtung des Bundesamtes für Justiz = Art. 1 des Gesetzes zur Errichtung und zur Regelung der Aufgaben des Bundesamtes für Justiz BG Bundesgericht (Schweiz) BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGBl. I, II, III Bundesgesetzblatt Teil I, II und III BGE Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts (amtliche Sammlung) BGH Bundesgerichtshof BGHGrS Bundesgerichtshof, Großer Senat BGHR BGH-Rechtsprechung BGHSt Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen BGHZ Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen BG Pr. Die Praxis des Bundesgerichts (Entscheidungen des schweizerischen Bundesgerichts)

XV

Abkürzungsverzeichnis

BilMoG BImSchG BImSchVO BinSchG/ BinnSchiffG BiRiLiG BJagdG BJIL BJM BK BKA BKAG/BKrimAG BLJ Bln. Bln.GVBl.Sb. BlStSozArbR BMI BMJ BMJV BNatSchG BNotÄndG BNotO BPolG BR BRAGO BRAK BranntwMG/ BranntwMonG BRAO BRAOÄndG BRD BR-Drs./BRDrucks. BReg Brem. BremPolG BRJ BRProt. BRRG BRStenBer. BS BSeuchG BSG BSGE BSHG Bsp. bspw. BStBl. BT BT-Drs./BTDrucks. BtMG BTProt. BTRAussch. BTStenBer. BTVerh.

Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts Bundes-Immissionsschutzgesetz Bundes-Immissionsschutzverordnung Gesetz betr. die privatrechtlichen Verhältnisse der Binnenschiffahrt (Binnenschiffahrtsgesetz) Bilanzrichtlinien-Gesetz Bundesjagdgesetz Berkeley Journal of International Law Basler Juristische Mitteilungen Basler Kommentar zum Strafgesetzbuch; auch: Bonner Kommentar zum Grundgesetz Bundeskriminalamt Gesetz über die Einrichtung eines Bundeskriminalpolizeiamtes (Bundeskriminalamtes) Bucerius Law Journal, juristisches Online Journal Berlin Sammlung des bereinigten Berliner Landesrechts, Sonderband I (1806–1945) und II (1945–1967) Blätter für Steuern, Sozialversicherung und Arbeitsrecht Bundesminister(ium) des Inneren Bundesminister(ium) der Justiz Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz Gesetz über Naturschutz und Landschaftspflege (Bundesnaturschutzgesetz) Drittes Gesetz zur Änderung der Bundesnotarordnung und anderer Gesetze Bundesnotarordnung Bundespolizeigesetz Bundesrat Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte Bundesrechtsanwaltskammer Branntweinmonopolgesetz Bundesrechtsanwaltsordnung Gesetz zur Änderung der Bundesrechtsanwaltsordnung, der Patentrechtsanwaltsordnung und anderer Gesetze Bundesrepublik Deutschland Bundesrats-Drucksache Bundesregierung Bremen Bremisches Polizeigesetz Bonner Rechtsjournal Protokolle des Bundesrates Beamtenrechtsrahmengesetz Verhandlungen des Bundesrates, Stenographische Berichte (zit. nach Sitzung u. Seite) Sammlung des bereinigten Landesrechts Bundes-Seuchengesetz Bundessozialgericht Entscheidungen des Bundessozialgerichts (zit. nach Band u. Seite) Bundessozialhilfegesetz Beispiel beispielsweise Bundessteuerblatt Besonderer Teil des StGB; auch: Bundestag Bundestags-Drucksache Gesetz über den Verkehr mit Betäubungsmitteln (Betäubungsmittelgesetz) s. BTVerh. Rechtsausschuss des Deutschen Bundestags Verhandlungen des deutschen Bundestages, Stenographische Berichte (zit. nach Wahlperiode u. Seite) Verhandlungen des Deutschen Bundestages

XVI

Abkürzungsverzeichnis

Buchst. BVerfG BVerfGE BVerfGG BVerwG BVerwGE BVV BVwVfG BW bzgl. BZR BZRG bzw.

Buchstabe Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Gesetz über das Bundesverfassungsgericht Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts Beitragsverfahrensverordnung (Bundes-)Verwaltungsverfahrensgesetz Baden-Württemberg bezüglich Bundeszentralregister Gesetz über das Bundeszentralregister und das Erziehungsregister (Bundeszentralregistergesetz) beziehungsweise

ca. CCZ ChemG Chinese J. Int. Law CHRLR CILJ CJB CJTL CLF CR CWRJIL CWÜAG

circa Corporate Compliance Zeitschrift Gesetz zum Schutz vor gefährlichen Stoffen (Chemikaliengesetz) Chinese Journal of International Law Columbia Human Rights Law Review Cambridge International Law Journal Criminal Justice and Behavior Columbia Journal of Transnational Law Criminal Law Forum Computer und Recht Case Western Reserve Journal of International Law AusführungsG zum Chemiewaffenübereinkommen

DA DÄBl. dagg. DAR DAV DB DDevR DDR DDT-G Def. DepotG ders./dies. dgl. DGVZ d.h. Dickinson J. Int. Law Diff., diff. Diss. DJ DJCIL djb DJT DJZ DLJ DMW DNA-AnalysG DNutzG DÖV

Deutschland Archiv Deutsches Ärzteblatt dagegen Deutsches Autorecht Deutscher Anwaltsverein Der Betrieb Deutsche Devisen-Rundschau (1951–1959) Deutsche Demokratische Republik Gesetz über den Verkehr mit DDT (DDT-Gesetz) Definition Gesetz über die Verwahrung und Anschaffung von Wertpapieren (Depotgesetz) derselbe/dieselbe(n) dergleichen Deutsche Gerichtsvollzieher-Zeitung das heißt Dickinson Journal of International Law

XVII

Differenzierung, differenzierend Dissertation Deutsche Justiz, Rechtspflege und Rechtspolitik Duke Journal of Comparative and International Law Deutscher Juristinnenbund Deutscher Juristentag Deutsche Juristenzeitung (1896–1936) Duke Law Journal Deutsche Medizinische Wochenschrift Gesetz zur Novellierung der forensischen DNA-Analyse Gesetz zur effektiven Nutzung von Dateien im Bereich der Staatsanwaltschaften Die Öffentliche Verwaltung

Abkürzungsverzeichnis

DOGE DR DRechtsw. DRiB DRiG DRiZ DRM DRpfl. Drs./Drucks. DRsp. DRZ DSB DStR DStrZ DStZ A dt. DtZ DuD DuR DV DVBl. DVJJ DVO DVollzO DVP DVR DWW DZWIR

Entscheidungen des Deutschen Obergerichts für das Vereinigte Wirtschaftsgebiet Deutsches Recht, Wochenausgabe (vereinigt mit Juristische Wochenschrift) (1931–1945) Deutsche Rechtswissenschaft (1936–1943) Deutscher Richterbund Deutsches Richtergesetz Deutsche Richterzeitung Deutsches Recht, Monatsausgabe (vereinigt mit Deutsche Rechtspflege) Deutsche Rechtspflege (1936–1939) Drucksache Deutsche Rechtsprechung, hrsg. von Feuerhake (Loseblattsammlung) Deutsche Rechts-Zeitschrift (1946–1950) Datenschutzberater ehemals Deutsches Strafrecht (1934–1944); jetzt: Deutsches Steuerrecht Deutsche Strafrechts-Zeitung (1914–1922) Deutsche Steuerzeitung, bis Jg. 67 (1979): Ausgabe A deutsch Deutsch-Deutsche Rechts-Zeitschrift Datenschutz und Datensicherheit Demokratie und Recht Datenverarbeitung Deutsches Verwaltungsblatt Deutsche Vereinigung für Jugendgerichte und Jugendgerichtshilfen e.V. Durchführungsverordnung Dienst- und Vollzugsordnung Deutsche Verwaltungspraxis Datenverarbeitung im Recht (bis 1985, danach vereinigt mit IuR) Deutsche Wohnungswirtschaft Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht

E E 1927

Entwurf; auch: Entscheidung Entwurf eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuches nebst Begründung (Reichstagsvorlage) 1927 Entwurf eines Strafgesetzbuches mit Begründung 1962 Entwurf einer Abgabenordnung electronic cash ebenda Einheitlicher Bewertungsmaßstab ebenso editor(s) Elektronische Datenverarbeitung Entwurf eines Einführungsgesetzes zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten Entwurf eines Einführungsgesetzes zum Strafgesetzbuch (EGStGB) Entscheidungen der Finanzgerichte Einführungsgesetz bzw. Europäische Gemeinschaft(en) bzw. Erinnerungsgabe Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch Gesetz zum Übereinkommen v. 26.8.1995 über den Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Gemeinschaften Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz Ehrengerichtliche Entscheidungen der Ehrengerichtshöfe der Rechtsanwaltschaft des Bundesgebiets und des Landes Berlin Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung Gesetz zur Änderung des Einführungsgesetzes zur Insolvenzordnung und anderer Gesetze Europäische Gemeinschaft für Kohle und Stahl Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte Einführungsgesetz zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch

E 62 EAO ec ebd. EBM ebso. ed(s) EDV EEGOWiG EEGStGB EFG EG EGBGB EG-FinanzschutzG/ EGFinSchG EGGVG EGH/EhrenGHE EGInsO EGInsOÄndG EGKS EGMR EGOWiG EGStGB

XVIII

Abkürzungsverzeichnis

EGStPO EGV EheG ehem. Einf. eingeh. einschl. einschr. Einl. EJF EJIL EKMR EmmingerVO EMRK entgg. Entsch. entspr. Entw. Erg. ErgBd. ErgThG Erl. Erw. ESchG EssGespr. EStG etc. Ethik Med. ETS EU EU-ABl. EUBestG EuCLR eucrim EuGH EuGHE EuGRZ EuHbG

EuR EurGHMR EurKomMR europ. EuropolG EUV EuZW EV EV I bzw. II evtl. EWG EWGV EWIR EWiV

XIX

Einführungsgesetz zur Strafprozeßordnung Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft Ehegesetz ehemalig Einführung eingehend einschließlich einschränkend Einleitung Entscheidungen aus dem Jugend- und Familienrecht (1951–1969) European Journal of International Law Europäische Kommission für Menschenrechte Verordnung über Gerichtsverfassung und Strafrechtspflege Europäische Menschenrechtskonvention entgegen Entscheidung entsprechend Entwurf Ergebnis bzw. Ergänzung Ergänzungsband Ergotherapeutengesetz Erläuterung Erwiderung Embryonenschutzgesetz Essener Gespräche zum Thema Staat und Kirche Einkommensteuergesetz et cetera Ethik in der Medizin European Treaty Series Europäische Union Amtsblatt der Europäischen Union Gesetz zum Protokoll v. 27.9.1996 zum Übereinkommen über den Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Gemeinschaften (EU-Bestechungsgesetz) European Criminal Law Review The European Criminal Law Associations’ Forum Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaft Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften – Amtliche Sammlung Europäische Grundrechte-Zeitschrift Gesetz zur Umsetzung des Rahmenbeschlusses über den Europäischen Haftbefehl und die Übergabeverfahren zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union (Europäisches Haftbefehlsgesetz – EuHbG) Europarecht Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte Europäische Kommission für Menschenrechte europäisch Europol-Gesetz Vertrag über die Europäische Union Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik über die Herstellung der Einheit Deutschlands – Einigungsvertrag Anlage I bzw. II zum EV eventuell Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung

Abkürzungsverzeichnis

EWR EzSt

Schriftenreihe zum europäischen Weinrecht; auch: Europäischer Wirtschafts-Raum Entscheidungssammlung zum Straf- u. Ordnungswidrigkeitenrecht, hrsg. von Lemke

f., ff. FA FAG FamRB FamRZ FAO FAZ FD-StrafR Festschr. FG FGG FGO FILJ fin. FinDAG FinVerwG/FVG FlaggRG/FlRG

folgende, fortfolgende Fachanwalt für Arbeitsrecht Gesetz über Fernmeldeanlagen Familien-Rechtsberater Ehe und Familie im privaten und öffentlichen Recht, Zeitschrift für das gesamte Familienrecht Fachanwaltsordnung Frankfurter Allgemeine Zeitung Fachdienst Strafrecht Festschrift Finanzgericht; auch: Festgabe Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Finanzgerichtsordnung Fordham International Law Journal finanziell Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz Gesetz über die Finanzverwaltung Gesetz über das Flaggenrecht der Seeschiffe und die Flaggenführung der Binnenschiffe (Flaggenrechtsgesetz) Finanzierung, Leasing, Factoring Flaggenrechtsverordnung Finanzmarktstabilisierungsgesetz Fußnote Forensische Psychiatrie, Psychologie, Kriminologie

FLF FlRV FMStG Fn. Forens Psychiatr Psychol Kriminol Fortschr Neurol Psychiat FPR fragl. FS

Fortschritte der Neurolog. Psychiatrie Familie Partnerschaft Recht fraglich Festschrift

G bzw. Ges. G 10

Gesetz Gesetz zur Beschränkung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses (Gesetz zu Art. 10 Grundgesetz) GA Goltdammer’s Archiv für Strafrecht, zit. nach Jahr u. Seite (bis 1933: Archiv für Strafrecht und Strafprozeß, zit. nach Band u. Seite) GAA Geldausgabeautomat GBA Generalbundesanwalt GBG Gesetz über die Beförderung gefährlicher Güter GBl. Gesetzblatt GbR Gesellschaft bürgerlichen Rechts geänd. geändert GebFra Geburtshilfe und Frauenheilkunde GedS Gedächtnisschrift gem. gemäß GemeinsameGesetz zur Errichtung gemeinsamer Dateien von Polizeibehörden und Nachrichtendiensten des Dateien-Gesetz Bundes und der Länder GenG Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften GenStA Generalstaatsanwalt GerS Der Gerichtssaal GeschlKG/GeschlkrG Gesetz zur Bekämpfung der Geschlechtskrankheiten GeschO Geschäftsordnung gesetzl. gesetzlich GesO Gesamtvollstreckungsordnung

XX

Abkürzungsverzeichnis

GesR GesRZ GewArch GewO GewVerbrG gg. GG ggf. GjS/GjSM GKG GKÖD gl. GLJ GmbHG GmbHR/GmbHRdsch GMBl. GnO GOÄ GoB GoBi GP grdl. grds. GrS GrSSt GRUR GS GSNW GSSchlH GÜG GV GVBl. GVBl. I–III GVG GWB GwG h.A. HaagLKO/HLKO HAG Hamb. HambJVBl. HambSOG HaMiPla HannRpfl Hans. HansGZ bzw. HGZ HansJVBl. HansOLGSt HansRGZ

Hdb.

XXI

Gesundheitsrecht (Zeitschrift für Arztrecht, Krankenrecht, Apotheken- und Arzneimittelrecht) Der Gesellschafter Gewerbearchiv, Zeitschrift für Gewerbe- und Wirtschaftsverwaltungsrecht Gewerbeordnung Gesetz gegen gefährliche Gewohnheitsverbrecher und über Maßregeln der Sicherung und Besserung gegen Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland gegebenenfalls Gesetz über die Verbreitung jugendgefährdender Schriften und Medieninhalte Gerichtskostengesetz Gesamtkommentar Öffentliches Dienstrecht gleich German Law Journal Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung GmbH-Rundschau (vorher: Rundschau für GmbH) Gemeinsames Ministerialblatt Gnadenordnung (Landesrecht) Gebührenordnung für Ärzte Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung Grundsätze ordnungsmäßiger Bilanzierung Global Policy grundlegend grundsätzlich Großer Senat Großer Senat in Strafsachen Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Der Gerichtssaal (zit. nach Band u. Seite); auch: Gedächtnisschrift Sammlung des bereinigten Landesrechts Nordrhein-Westfalen (1945–1956) Sammlung des schleswig-holsteinischen Landesrechts, 2 Bde. (1963) Gesetz zur Überwachung des Verkehrs mit Grundstoffen, die für die unerlaubte Herstellung von Betäubungsmitteln mißbraucht werden können (Grundstoffüberwachungsgesetz) Gemeinsame Verfügung (mehrerer Ministerien) (auch: Grundlagenvertrag) Gesetz- und Verordnungsblatt Sammlung des bereinigten Hessischen Landesrechts Gerichtsverfassungsgesetz Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen Gesetz über das Aufspüren von Gewinnen aus schweren Straftaten (Geldwäschegesetz) herrschende Ansicht Haager Abkommen betr. die Gesetze und Gebräuche des Landkriegs Heimarbeitsgesetz Hamburg Hamburgisches Justizverwaltungsblatt Hamburger Sicherheits- und Ordnungsgesetz Handchirurgie Mikrochirurgie Plastische Chirurgie Hannoversche Rechtspflege Hanseatisch Hanseatische Gerichtszeitung (1889–1927) Hanseatisches Justizverwaltungsblatt (bis 1946/47) Entscheidungen des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Strafsachen (1879–1932/33) Hanseatische Rechts- und Gerichtszeitschrift (1928–43), vorher: HansRZ Hanseatische Rechtszeitschrift für Handel, Schiffahrt und Versicherung, Kolonial- und Auslandsbeziehungen sowie für Hansestädtisches Recht (1918–1927) Handbuch

Abkürzungsverzeichnis

HdbStR HeilPrG Hess. HessSOG HESt HFR HGB HILJ hins. Hinw. HJGL h.L. h.M. HöchstRR HRQ HRR HRRS Hrsg., hrsg. h.Rspr. Hs./Hbs. HWiStR

i.Allg. i.allg.S. ICLR ICTR ICTY i.d.F. i.d.R. i.d.S. i.E./i.Erg. i.e.S. IGH i.gl.S. i.Grds. IHK i.H.v. i.B. IJHR ILC ILM IM IMT inl. insb./insbes. insges. InsO IntBestG inzw. IPBPR IPRB i.R.d.

Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland Gesetz über die berufsmäßige Ausübung der Heilkunde ohne Bestallung (Heilpraktikergesetz) Hessen Hessisches Sicherheits- und Ordnungsgesetz Höchstrichterliche Entscheidungen, Sammlung von Entscheidungen der Oberlandesgerichte und der Obersten Gerichte in Strafsachen (1948–49) Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung Handelsgesetzbuch Harvard International Law Journal hinsichtlich Hinweis Hastings Journal on Gender and the Law herrschende Lehre herrschende Meinung Höchstrichterliche Rechtsprechung auf dem Gebiete des Strafrechts, Beilage zur Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (1 zu Bd. 46, 2 zu Bd. 47, 3 zu Bd. 48) Human Rights Quarterly Höchstrichterliche Rechtsprechung (1928–1942), bis 1927: Die Rechtsprechung, Beilage zur Zeitschrift Juristische Rundschau Höchstrichterliche Rechtsprechung im Strafrecht Herausgeber, herausgegeben herrschende Rechtsprechung Halbsatz Krekeler/Tiedemann/Ulsenheimer/Weinmann (Hrsg.) Handwörterbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts im Allgemeinen im allgemeinen Sinne International Criminal Law Review s. RStGH s. JStGH in der Fassung in der Regel in diesem Sinne im Ergebnis im engeren Sinne Internationaler Gerichtshof im gleichen Sinne im Grundsatz Industrie- und Handelskammer in Höhe von in Bezug The International Journal of Human Rights International Law Commission International Legal Materials Innenminister(ium) International Military Tribunal (Nürnberg) inländisch insbesondere insgesamt Insolvenzordnung Gesetz zur Bekämpfung internationaler Bestechung inzwischen Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte IP-Rechts-Berater, Der Informationsdienst für das Recht des geistigen Eigentums im Rahmen der/des

XXII

Abkürzungsverzeichnis

i.R.v. i.S. i.S.d. i.S.e. IsrLR IStGH (ständiger) IStGH-Statut IStR i.S.v. i.techn.S. ITRB i.U. i.Üb. IuKDG IuR iuris iurisPR i.V.m. i.W. i.w.S. i.Z.m. JA JahrbÖR JahrbPostw. JA-R JArbSchG J Ästhet Chir JAVollzO JBeitrO JBl. JBlRhPf. JBl. Saar JbVerkR JCLC jew. JFGErg.

JGG JICJ JICL JILPAC JK JKomG JM jM JMBlNRW/JMBlNW JMS JMStV JÖSchG JOR JöR JR

XXIII

im Rahmen von im Sinne im Sinne der/des im Sinne einer(s) Israel Law Review Internationaler Strafgerichtshof (Den Haag) Internationaler Strafgerichtshof – Statut Internationales Strafrecht im Sinne von im technischen Sinne IT-Rechtsberater im Unterschied im Übrigen Gesetz zur Regelung der Rahmenbedingungen für Informations- und Kommunikationsdienste (Informations- und Kommunikationsdienstegesetz) Informatik und Recht Rechtsportal der iuris-GmbH iuris-Praxis-Report (Anmerkungen) in Verbindung mit im Wesentlichen im weiteren Sinne im Zusammenhang mit Juristische Arbeitsblätter für Ausbildung und Examen Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart Jahrbuch des Postwesens (1937–1941/42) Juristische Arbeitsblätter – Rechtsprechung Gesetz zum Schutze der arbeitenden Jugend (Jugendarbeitsschutzgesetz) Journal für Ästhetische Chirurgie Jugendarrestvollzugsordnung Justizbeitreibungsordnung Justizblatt; auch: Juristische Blätter (Österreich) Justizblatt Rheinland-Pfalz Justizblatt des Saarlandes Jahrbuch Verkehrsrecht Journal of Criminal Law & Criminology jeweils Entscheidungen des Kammergerichts und des Oberlandesgerichts München in Kosten-, Straf-, Mietund Pachtschutzsachen (Jahrbuch für Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und des Grundbuchrechts, ErgBd.) Jugendgerichtsgesetz Journal of International Criminal Justice Journal of International Criminal Law Journal of International Law of Peace and Armed Conflict (JILPAC) Jura-Kartei Gesetz über die Verwendung elektronischer Kommunikationsformen in der Justiz (Justizkommunikationsgesetz) Justizminister(ium) Juristische Monatszeitschrift; juris – Die Monatszeitschrift Justizministerialblatt für das Land Nordrhein-Westfalen Jugend Medien Schutz-Report Jugendmedienschutz-Staatsvertrag Gesetz zum Schutze der Jugend in der Öffentlichkeit Jahrbuch für Ostrecht Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart Juristische Rundschau

Abkürzungsverzeichnis

JRE JSt JStGH JStGH-Statut JTHE JuMoG JuMoG2 JurA Jura JurBl./JBl. jurisPR-StrafR JurJahrb. JurPC JuS Justiz JuV JVA JVBl. JVKostO JVollz. JW JWG JZ JZ-GD

Jahrbuch für Recht und Ethik Journal für Strafrecht Internationaler Strafgerichtshof für das ehemalige Jugoslawien Internationaler Strafgerichtshof für das ehemalige Jugoslawien – Statut Journal of Trafficking and Human Exploitation Erstes Gesetz zur Modernisierung der Justiz (1. Justizmodernisierungsgesetz) Zweites Gesetz zur Modernisierung der Justiz (2. Justizmodernisierungsgesetz) Juristische Analysen Juristische Ausbildung Juristische Blätter juris PraxisReport Strafrecht Juristen-Jahrbuch Internet-Zeitschrift für Rechtsinformatik und Informationsrecht Juristische Schulung, Zeitschrift für Studium und Ausbildung Die Justiz, Amtsblatt des Justizministeriums von Baden-Württemberg Justiz und Verwaltung Justizvollzugsanstalt Justizverwaltungsblatt Gesetz über Kosten im Bereich der Justizverwaltung Jugendstrafvollzugsordnung; s. auch JAVollzO Juristische Wochenschrift Jugendwohlfahrtsgesetz Juristenzeitung Juristenzeitung – Gesetzgebungsdienst

Kap. KastG/KastrG KE KFG Kfz. KG KGJ

Kapitel Gesetz über die freiwillige Kastration Kommissionsentwurf Gesetz über den Verkehr mit Kraftfahrzeugen Kraftfahrzeug Kammergericht bzw. Kommanditgesellschaft Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit, in Kosten-, Stempel- und Strafsachen (1881–1922) KindRG Gesetz zur Reform des Kindschaftsrechts KJ Kritische Justiz KKZ Kommunal-Kassen-Zeitschrift KO Konkursordnung KOM (EU-)Kommission KorBekG/KorrBekG/ Gesetz zur Bekämpfung der Korruption KorrBG K&R Kommunikation und Recht KRABl. s. ABlKR KreditwesenG/KWG Gesetz über das Kreditwesen KRG Kontrollratsgesetz KriegswaffKG/KWKG Gesetz über die Kontrolle von Kriegswaffen KrimAbh. Kriminalistische Abhandlungen, hrsg. von Exner KrimGwFr Kriminologische Gegenwartsfragen (zit. nach Band u. Seite) Kriminalistik Kriminalistik, Zeitschrift für die gesamte kriminalistische Wissenschaft und Praxis KrimJournal Kriminologisches Journal KriPoZ Kriminalpolitische Zeitschrift KriPoZ JuP Kriminalpolitische Zeitschrift Junges Publizieren krit. kritisch KritJ/Krit. Justiz Kritische Justiz KritV/KritVj Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtsprechung KrW-/AbfG Gesetz zur Förderung der Kreislaufwirtschaft und Sicherung der umweltverträglichen Beseitigung von Abfällen (Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz)

XXIV

Abkürzungsverzeichnis

KTS KunstUrhG/KUrhG KuT KuV/k+v/K+V KWG

Konkurs-, Treuhand- und Schiedsgerichtswesen (jetzt: Zeitschrift für Insolvenzrecht) Kunsturhebergesetz Konkurs-, Treuhand- und Schiedsgerichtswesen Kraftfahrt und Verkehrsrecht, Zeitschrift der Akademie für Verkehrswissenschaft, Hamburg s. KreditwesenG

LegPer. Lfg. LFGB LG lit. Lit. LJIL LKRZ LM

Legislaturperiode Lieferung Lebens- und Futtermittelgesetzbuch Landgericht littera (Buchstabe) Literatur Leiden Journal of International Law Zeitschrift für Landes- und Kommunalrecht Hessen/Rheinland-Pfalz/Saarland Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs, hrsg. v. Lindenmaier/Möhring u.a. (zit. nach Paragraph und Nummer) Gesetz über den Verkehr mit Lebensmitteln, Tabakerzeugnissen, kosmetischen Mitteln und sonstigen Bedarfsgegenständen (Lebensmittel- und Bedarfsgegenständegesetz) Landespressegesetz Lehr- und Praxiskommentar Landratsamt Sammlung lebensmittelrechtlicher Entscheidungen Laryngo-Rhino-Otologie Leitsatz laut Landtag Limited (Private company limited by shares) Gesetz zur Neuregelung von Luftsicherheitsaufgaben (Luftsicherheitsgesetz) Luftverkehrsgesetz Verordnung über den Luftverkehr Luftverkehrs-Zulassungs-Ordnung Landesverfassung SH Landesverwaltungsgesetz Schleswig-Holstein Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht (1907–1933)

LMBG LPG LPK LRA LRE LRO LS lt. LT Ltd. LuftSiG LuftVG LuftVO/LuftVVO LuftVZO LVerf. LVwG LZ m. m. Anm. Mat. m.a.W. m. Bespr. MdB MdL MDR MDStV MedR MedSach medstra Melb. J. Int. Law MEPolG MfS Mich. J. Int. Law min. mit Nachw. MiStra missverst.

XXV

mit mit Anmerkung Materialien zur Strafrechtsreform (1954). Band I: Gutachten der Strafrechtslehrer. Band II: Rechtsvergleichende Arbeiten mit anderen Worten mit Besprechung Mitglied des Bundestages Mitglied des Landtages Monatsschrift für Deutsches Recht Staatsvertrag über Mediendienste Medizinrecht Der Medizinische Sachverständige Zeitschrift für Medizinstrafrecht Melbourne Journal of International Law Musterentwurf eines einheitlichen Polizeigesetzes Ministerium für Staatssicherheit Michigan Journal of International Law mindestens mit Nachweisen Anordnung über Mitteilungen in Strafsachen missverständlich

Abkürzungsverzeichnis

Mitt. MittIKV MK m. krit. Anm. MLR MLR MMR MMW MoMiG MRG MschrKrim./ MonKrim. MschrKrimBiol/ MonKrimBiol. MschrKrimPsych/ MonKrimPsych. MStGO m.w.N. m.W.v. m. zust./abl. Anm.

Mitteilung Mitteilungen der Internationalen Kriminalistischen Vereinigung (1889–1914; 1926–1933) Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch mit kritischer Anmerkung (von) Marburg Law Review Minnesota Law Review MultiMedia und Recht Münchner Medizinische Wochenschrift Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen Militärregierungsgesetz Monatsschrift für Kriminologie und Strafrechtsreform

Nachtr. Nachw. NATO-Truppenstatut/NTS Nds. NdsRpfl./Nds.Rpfl NdsSOG NEhelG NetzDG

Nachtrag Nachweis Abkommen zwischen den Parteien des Nordatlantikvertrags v. 19.6.1951 über die Rechtsstellung ihrer Truppen (NATO-Truppenstatut) Niedersachsen Niedersächsische Rechtspflege Niedersächsisches Sicherheits- und Ordnungsgesetz Gesetz über die Rechtsstellung der nichtehelichen Kinder Gesetz zur Verbesserung der Rechtsdurchsetzung in sozialen Netzwerken (Netzwerkdurchsetzungsgesetz) neue Fassung Niederschriften über die Sitzungen der Großen Strafrechtskommission

n.F. Niederschr./ Niederschriften Nieders.GVBl. (Sb. I, II) NJ NJOZ NJW NJW-CoR NJW-RR NK NKrimP NPA Nr./Nrn. NRW NStE NStZ NStZ-RR NuR NVwZ NWB NWVBl NZA NZA-RR NZBau

Monatsschrift für Kriminalbiologie und Strafrechtsreform Monatsschrift für Kriminalpsychologie und Strafrechtsreform (1904/05–1936) Militärstrafgerichtsordnung mit weiteren Nachweisen mit Wirkung vom mit zustimmender/ablehnender Anmerkung

Niedersächsisches Gesetz- und Verordnungsblatt, Sonderband I und II, Sammlung des bereinigten niedersächsischen Rechts Neue Justiz Neue Juristische Online-Zeitschrift Neue Juristische Wochenschrift Computerreport der Neuen Juristischen Wochenschrift NJW-Rechtsprechungs-Report Zivilrecht Nomos-Kommentar zum Strafgesetzbuch Neue Kriminalpolitik Neues Polizei-Archiv Nummer(n) Nordrhein-Westfalen Neue Entscheidungssammlung für Strafrecht, hrsg. von Rebmann, Dahs und Miebach Neue Zeitschrift für Strafrecht NStZ-Rechtsprechungs-Report Strafrecht Natur und Recht Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht Neue Wirtschaftsbriefe für Steuer- und Wirtschaftsrecht Nordrhein-Westfälische Verwaltungsblätter Neue Zeitschrift für Arbeits- und Sozialrecht NZA-Rechtsprechungsreport Arbeitsrecht Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht

XXVI

Abkürzungsverzeichnis

NZG NZI NZM NZS NZV NZWehrr/NZWehrR NZWiSt

Neue Neue Neue Neue Neue Neue Neue

o. o.ä. ob.dict. OBGer öffentl. OECD ÖJZ/ÖstJZ Öst OGH

oben oder ähnlich obiter dictum Obergericht (Schweizer Kantone) öffentlich Organisation for Economic Cooperation and Development Österreichische Juristenzeitung Österreichischer Oberster Gerichtshof; ohne Zusatz: Entscheidung des Öst OGH in Strafsachen (zit. nach Band und Seite) oben genannt Oberstes Gericht der DDR Entscheidungen des Obersten Gerichts der DDR Oberster Gerichtshof (Österreich) Oberster Gerichtshof für die Britische Zone Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes für die Britische Zone in Strafsachen (1949/50) Offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht Entscheidungen der Oberlandesgerichte zum Straf- u. Strafverfahrensrecht (zit. nach Paragraph u. Seite, n.F. nach Paragraph u. Nummer) Obligationenrecht (Schweiz) ohne Rechnung Organisierte Kriminalität Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der Organisierten Kriminalität Gesetz zur Verbesserung der Bekämpfung der Organisierten Kriminalität Oberverwaltungsgericht Gesetz über Ordnungswidrigkeiten

o.g. OG OGDDR OGH OGHBrZ OGHSt OHG OLG OLGSt OR o.R. OrgK OrgKG OrgKVerbG OVG OWiG Pacific Rev. PartG PartGG PatG PAuswG PersV PflanzenSchG/ PflSchG PharmR PHI PIF PIN PKS PlProt. PolG polit. Polizei PolV/PolVO PostG PostO

XXVII

Zeitschrift Zeitschrift Zeitschrift Zeitschrift Zeitschrift Zeitschrift Zeitschrift

für für für für für für für

Gesellschaftsrecht das Recht der Insolvenz und Sanierung Miet- und Wohnungsrecht Sozialrecht Verkehrsrecht Wehrrecht Wirtschafts-, Steuer- und Unternehmensstrafrecht

The Pacific Review Gesetz über die politischen Parteien (Parteiengesetz) Partnerschaftsgesellschaftsgesetz Patentgesetz Gesetz über Personalausweise Die Personalverwaltung Gesetz zum Schutz der Kulturpflanzen (Pflanzenschutzgesetz) PharmaRecht Produkthaftpflicht International Protection des Intérêts Financiers (EU) Personal Identification Number Polizeiliche Kriminalstatistik Plenarprotokoll Polizeigesetz politisch Die Polizei (seit 1955: Die Polizei – Polizeipraxis) Polizeiverordnung Gesetz über das Postwesen (Postgesetz) Postordnung

Abkürzungsverzeichnis

Pr., pr. PrG PrGS ProdSG Prot. Prot. BT-RA Pr. OT PrOVG PrPVG PrZeugnVerwG PStG PStR psych. PsychThG PTV PVT

Preußen, preußisch Pressegesetz Preußische Gesetzessammlung (1810–1945) Produktsicherheitsgesetz Protokolle über die Sitzungen des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform Protokolle des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages (zit. nach Nummern) Preußisches Obertribunal Preußisches Oberverwaltungsgericht Preußisches Polizeiverwaltungsgesetz Gesetz über das Zeugnisverweigerungsrecht der Mitarbeiter von Presse und Rundfunk Personenstandsgesetz Praxis Steuerstrafrecht psychisch Gesetz über die Berufe des psychologischen Psychotherapeuten und des Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeuten (Psychotherapeutengesetz) Polizei, Technik, Verkehr Polizei, Verkehr und Technik

qualif.

qualifizierend

R RabgO/RAO RAussch. RBerG RdA RdErl. RdJB RdK

Rechtsprechung des Reichsgerichts in Strafsachen (zit. nach Band u. Seite) Reichsabgabenordnung Rechtsausschuss Gesetz zur Verhütung von Missbrauch auf dem Gebiet der Rechtsberatung Recht der Arbeit Runderlass Recht der Jugend und des Bildungswesens Das Recht des Kraftfahrers, Unabhängige Monatsschrift des Kraftverkehrsrechts (1926–43, 1949–55) Randnummer Rundschreiben Entscheidungen des Reichsdienststrafhofs (1939–41) Reichsdienststrafordnung Recht der Datenverarbeitung Das Recht, begründet von Soergel (1897–1944) Rechtsmedizin rechtspolitisch Rechtstheorie rechtsvergleichend Referentenentwurf Regierung Regierungsblatt Regierungsentwurf relativ Rundfunkstaatsvertrag Reichsgericht Reichsgesetzblatt, von 1922–1945 Teil I und Teil II Rechtsprechung des Reichsgerichts in Strafsachen (1879–1888) Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Rechnungshofgesetz Gesetz über die innerdeutsche Rechts- und Amtshilfe in Strafsachen Rheinland-Pfalz Grundsätze des anwaltlichen Standesrechts – Richtlinien gem. § 177 Abs. 2 Satz 2 BRAO Revue internationale de droit pénal Richtlinien der Landesjustizverwaltungen zum Jugendgerichtsgesetz

Rdn. Rdschr./RdSchr. RDStH RDStO RDV Recht RechtsM rechtspol. RechtsTh rechtsvergl. RefE Reg. RegBl. RegE rel. RfStV RG RGBl., RGBl. I, II RGRspr. RGSt RGZ RHG RHilfeG/RHG RhPf. RiAA RIDP RiJGG

XXVIII

Abkürzungsverzeichnis

RiOWiG RiStBV RiVASt RIW RJagdG RKG/RKnappschG RKGE RMBl. RMG/RMilGE RöntgVO/RöV ROW R&P Rpfleger RpflG RPostG RPSych Rspr. RStGB RStGH RStGH-Statut RT RTDrucks. RTVerh. RuP RVG RVO s. S. s.a. SA SaarPolG SaarRZ SaBremR SächsArch. SächsOLG SächsPolG Sarl SchAZtg ScheckG/SchG SchiedsmZ SchKG SchlH SchlHA SchwangUG SchwarzArbG schweiz. SchwJZ SchwZStr. SDILJ SeeArbG SeemannsG

XXIX

Gemeinsame Anordnung über die Zuständigkeit der Staatsanwaltschaft zur Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten und über die Zusammenarbeit mit den Verwaltungsbehörden Richtlinien für das Strafverfahren und das Bußgeldverfahren Richtlinien für den Rechtshilfeverkehr mit dem Ausland in strafrechtlichen Angelegenheiten Recht der Internationalen Wirtschaft Reichsjagdgesetz Reichsknappschaftsgesetz Entscheidungen des Reichskriegsgerichts Reichsministerialblatt, Zentralblatt für das Deutsche Reich (1923–45) Entscheidungen des Reichsmilitärgerichts (zit. nach Band u. Seite) Röntgenverordnung Recht in Ost und West. Zeitschrift für Rechtsvergleichung und interzonale Rechtsprobleme Recht und Psychiatrie Der Deutsche Rechtspfleger Rechtspflegergesetz Reichspostgesetz Rechtspsychologie, Zeitschrift für Familienrecht, Strafrecht, Kriminologie und Soziale Arbeit Rechtsprechung Reichsstrafgesetzbuch Internationaler Strafgerichtshof für Ruanda Internationaler Strafgerichtshof für Ruanda – Statut Reichstag Drucksachen des Reichstages Verhandlungen des Reichstages Recht und Politik. Vierteljahreshefte für Rechts- und Verwaltungspolitik Rechtsanwaltsvergütungsgesetz Reichsversicherungsordnung siehe Seite oder Satz siehe auch Sonderausschuss für die Strafrechtsreform Saarländisches Polizeigesetz Saarländische Rechts- und Steuerzeitschrift Sammlung des bremischen Rechts (1964) Sächsisches Archiv für Rechtspflege, seit 1924 (bis 1941/42), Archiv für Rechtspflege in Sachsen, Thüringen und Anhalt Annalen des Sächsischen Oberlandesgerichts zu Dresden (1880–1920) Sächsisches Polizeigesetz Societé à responsabilité limitée Schiedsamts-Zeitung Scheckgesetz Schiedsmannszeitung (1926–1945), seit 1950 Der Schiedsmann Gesetz zur Vermeidung und Bewältigung von Schwangerschaftskonflikten (Schwangerschaftskonfliktgesetz) Schleswig-Holstein Schleswig-Holsteinische Anzeigen Schriften der MGH Schriften der Monumenta Germanicae Historica (DDR-)Gesetz über die Unterbrechung der Schwangerschaft Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz schweizerisch Schweizerische Juristen-Zeitung Schweizer Zeitschrift für Strafrecht San Diego International Law Journal Seearbeitsgesetz Seemannsgesetz

Abkürzungsverzeichnis

SeeRÜbk./SRÜ Sen. SeuffBl. SexualdelikteBekG

Seerechtsübereinkommen der Vereinten Nationen; Vertragsgesetz Senat Seufferts Blätter für Rechtsanwendung (1836–1913) Gesetz zur Bekämpfung von Sexualdelikten und anderen gefährlichen Straftaten (Sexualdeliktebekämpfungsgesetz) SFHÄndG Schwangeren- und Familienhilfeänderungsgesetz SFHG Gesetz zum Schutz des vorgeburtlichen/werdenden Lebens, zur Förderung einer kinderfreundlicheren Gesellschaft, für Hilfen im Schwangerschaftskonflikt und zur Regelung des Schwangerschaftsabbruchs (Schwangeren- und Familienhilfegesetz) SG/SoldatG Gesetz über die Rechtsstellung der Soldaten SGB I, III, IV, V, VIII, I: Sozialgesetzbuch, Allgemeiner Teil X, XI III: Sozialgesetzbuch, Arbeitsförderung IV: Sozialgesetzbuch, Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung V: Sozialgesetzbuch, Gesetzliche Krankenversicherung VIII: Sozialgesetzbuch, Kinder- und Jugendhilfe X: Sozialgesetzbuch, Verwaltungsverfahren, Zusammenarbeit der Leistungsträger und ihre Beziehung zu Dritten XI: Soziale Pflegeversicherung SGb. Sozialgerichtsbarkeit SGG Sozialgerichtsgesetz SGV.NW Sammlung des bereinigten Gesetz- und Verordnungsblatts für das Land Nordrhein-Westfalen (Loseblattsammlung) SichVG Gesetz zur Rechtsvereinheitlichung der Sicherungsverwahrung SJZ Süddeutsche Juristen-Zeitung (1946–50), dann Juristenzeitung SK Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch Slg. Sammlung der Rechtsprechung des EuGH s.o. siehe oben sog. sogenannt(e) Sonderausschuss Sonderausschuss des Bundestages für die Strafrechtsreform, Niederschriften zitiert nach Wahlperiode und Sitzung SortenSchG Gesetz über den Schutz von Pflanzensorten (Sortenschutzgesetz) SozVers Die Sozialversicherung spez. speziell SprengG/ Gesetz über explosionsgefährliche Stoffe (Sprengstoffgesetz) SprengstoffG SpuRT Zeitschrift für Sport und Recht SSt Entscheidungen des österreichischen Obersten Gerichtshofes in Strafsachen und Disziplinarangelegenheiten StA Staatsanwalt(schaft) StaatsGH Staatsgerichtshof StaatsschStrafsG Gesetz zur allgemeinen Einführung eines zweiten Rechtszuges in Staatsschutz-Strafsachen StÄG s. StRÄndG StAZ Das Standesamt, Zeitschrift für Standesamtswesen, Personenstandsrecht, Ehe- u. Kindschaftsrecht, Staatsangehörigkeitsrecht StB Der Steuerberater Stbg Die Steuerberatung, Zeitschrift StenB/StenBer Stenographischer Bericht StGB Strafgesetzbuch StPO Strafprozeßordnung str. streitig, strittig StrAbh. Strafrechtliche Abhandlungen StRÄndG Strafrechtsänderungsgesetz (1. vom 30.8.1951) 18. ~ – Gesetz zur Bekämpfung der Umweltkriminalität 27. ~ – Kinderpornographie 28. ~ – Abgeordnetenbestechung 31. ~ – Zweites Gesetz zur Bekämpfung der Umweltkriminalität

XXX

Abkürzungsverzeichnis

StraffreiheitsG/ StrFG StraFo strafr. StrafrAbh. StraßVerkSichG StrEG StREG StrlSchuV/StrlSchVO StRR StrRG st.Rspr. StS StudZR StuR StV/StrVert. StVE StVG StVGÄndG StVj/StVJ StVK StVO StVollstrO StVollzÄndG StVollzG StVollzK StVRG StVRErgG StVZO s.u. SubvG SV Tab. TDG TerrorBekG TerrorBekErgG ThürPAG TierschG/ TierschutzG Tit. TKG TPG

XXXI

37. ~ – §§ 180b, 181 StGB 40. ~ – Gesetz zur Strafbarkeit beharrlicher Nachstellungen 41. ~ – Bekämpfung der Computerkriminalität 42. ~ – Anhebung der Höchstgrenze des Tagessatzes bei Geldstrafen 49. ~ – Umsetzung europäischer Vorgaben zum Sexualstrafrecht 50. ~ – Verbesserung des Schutzes der sexuellen Selbstbestimmung 57. ~ – Versuchsstrafbarkeit des Cybergroomings 59. ~ – Verbesserung des Persönlichkeitsschutzes bei Bildaufnahmen 60. ~ – Modernisierung des Schriftenbegriffs und anderer Begriffe sowie Erweiterung der Strafbarkeit nach den §§ 86, 86a, 111 und 130 des Strafgesetzbuches bei Handlungen im Ausland Gesetz über Straffreiheit Strafverteidigerforum strafrechtlich Strafrechtliche Abhandlungen, hrsg. von Bennecke, dann von Beling, v. Lilienthal und Schoetensack 1. Gesetz zur Sicherung des Straßenverkehrs (Straßenverkehrssicherungsgesetz – StraßenVSichG) Gesetz über die Entschädigung für Strafverfolgungsmaßnahmen Gesetz über ergänzende Maßnahmen zum 5. StrRG (Strafrechtsreformergänzungsgesetz) Strahlenschutzverordnung Strafrechtsreport Gesetz zur Reform des Strafrechts (1. ~, 2. ~, … 6. ~) ständige Rechtsprechung Strafsenat Studentische Zeitschrift für Rechtswissenschaft Staat und Recht Strafverteidiger Straßenverkehrsentscheidungen, hrsg. von Cramer, Berz, Gontard, Loseblattsammlung (zit. nach Paragraph u. Nummer) Straßenverkehrsgesetz Gesetz zur Änderung des Straßenverkehrsgesetzes und anderer Gesetze Steuerliche Vierteljahresschrift Strafvollstreckungskammer Straßenverkehrsordnung Strafvollstreckungsordnung Gesetz zur Änderung des Strafvollzugsgesetzes Gesetz über den Vollzug der Freiheitsstrafe und der freiheitsentziehenden Maßregeln der Besserung und Sicherung (Strafvollzugsgesetz) Blätter für Strafvollzugskunde (Beilage zur Zeitschrift „Der Vollzugsdienst“) Erstes Gesetz zur Reform des Strafverfahrensrechts Erstes Gesetz zur Ergänzung des 1. StVRG Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung siehe unten Subventionsgesetz Sachverhalt Tabelle Gesetz über die Nutzung von Telediensten Gesetz zur Bekämpfung des internationalen Terrorismus (Terrorismusbekämpfungsgesetz) Gesetz zur Ergänzung des Terrorismusbekämpfungsgesetzes (Terrorismusbekämpfungsergänzungsgesetz) Thüringisches Polizeiaufgabengesetz Tierschutzgesetz Titel Telekommunikationsgesetz Gesetz über die Spende, Entnahme und Übertragung von Organen (Transplantationsgesetz)

Abkürzungsverzeichnis

TV Tz.

Truppenvertrag Textziffer, -zahl

u. u.a. u.ä. u.a.m. UdG Üb. Übereink./Übk. ÜbergangsAO ü.M. UFITA UG U-Haft UMAG umf. umstr. UmwRG UNO UNTS unv. UPR UrhG UStG usw. UTR

unten (auch: und) unter anderem (auch: andere) und ähnliche und anderes mehr Urkundsbeamter der Geschäftsstelle Überblick; Übersicht Übereinkommen Übergangsanordnung überwiegende Meinung Archiv für Urheber-, Film-, Funk- und Theaterrecht Unternehmergesellschaft Untersuchungshaft Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts umfassend umstritten Umweltrahmengesetz der DDR United Nations Organization (Vereinte Nationen) United Nations Treaty Series unveröffentlicht Umwelt- und Planungsrecht Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz) Umsatzsteuergesetz und so weiter Umwelt- und Technikrecht, Schriftenreihe des Instituts für Umwelt- und Technikrecht der Universität Trier, hrsg. von Rüdiger Breuer u.a. unter Umständen Ausführungsgesetz v. 23.7.1998 (BGBl. I S. 1882) zu dem Vertrag v. 24.9.1996 über das umfassende Verbot von Nuklearversuchen – Zustimmungsgesetz Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb Gesetz über den unmittelbaren Zwang bei Ausübung öffentlicher Gewalt durch Vollzugsbeamte des Bundes Gesetz über die Anwendung unmittelbaren Zwanges und die Ausübung besonderer Befugnisse durch Soldaten der Bundeswehr und zivile Wachpersonen

u.U. UVNVAG UWG UZwG UZwGBw

v. VAE VAG Var. v.A.w. VBlBW VD VDA bzw. VDB VE VerbrBekG VerbringungsG/ VerbG VereinfVO

von, vom Verkehrsrechtliche Abhandlungen und Entscheidungen Versicherungsaufsichtsgesetz Variante von Amts wegen Verwaltungsblätter für Baden-Württemberg Verkehrsdienst Vergleichende Darstellung des deutschen und ausländischen Strafrechts, Allgemeiner bzw. Besonderer Teil Vorentwurf Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches, der Strafprozeßordnung und anderer Gesetze (Verbrechensbekämpfungsgesetz) Gesetz zur Überwachung strafrechtlicher und anderer Verbringungsverbote Vereinfachungsverordnung ~ –, VO über Maßnahmen auf dem Gebiet der Gerichtsverfassung und Rechtspflege ~ –, VO zur weiteren Vereinfachung der Strafrechtspflege ~ –, Dritte VO zur Vereinfachung der Strafrechtspflege ~ –, Vierte VO zur Vereinfachung der Strafrechtspflege

XXXII

Abkürzungsverzeichnis

VereinhG VereinsG VerfGH VerglO Verh. VerjährG VerjährG VerjährG VerkMitt./VM VerkProspektG vermitt. VerpflG VerschG VersG VersR VerwArch. VG VGH vgl. Vhdlgen VJIL VJTL VJZ VN VN-Satzung VO VOBl. VOR Voraufl. Vorbem. VorE vorgen. VRS VStGB VVDStRL VVG VwGO VwVfG VwVG VwZG WaffG/WaffenG Warn./WarnRspr. WBl. WD WDO WehrpflG WeimVerf./WV WeinG weitergeh. WHG WiB WiKG

XXXIII

Gesetz zur Wiederherstellung der Rechtseinheit auf dem Gebiete der Gerichtsverfassung, der bürgerlichen Rechtspflege, des Strafverfahrens und des Kostenrechts Gesetz zur Regelung des öffentlichen Vereinsrechts (Vereinsgesetz) Verfassungsgerichtshof Vergleichsordnung Verhandlungen des Deutschen Bundestages (BT), des Deutschen Juristentages (DJT) usw. Gesetz über das Ruhen der Verjährung bei SED-Unrechtstaten Gesetz zur Verlängerung strafrechtlicher Verjährungsfristen vom 27.9.1993 Gesetz zur weiteren Verlängerung strafrechtlicher Verjährungsfristen vom 22.12.1997 Verkehrsrechtliche Mitteilungen Wertpapiere-Verkaufsprospektgesetz vermittelnd Gesetz über die förmliche Verpflichtung nichtbeamteter Personen (Verpflichtungsgesetz) d.F.v. Art. 42 EGStGB Verschollenheitsgesetz Gesetz über Versammlungen und Aufzüge (Versammlungsgesetz) Versicherungsrecht, Juristische Rundschau für die Individualversicherung Verwaltungsarchiv Verwaltungsgericht Verwaltungsgerichtshof vergleiche s. Verh. Virginia Journal of International Law Vanderbilt Journal of Transnational Law Zeitschrift für Vermögens- und Immobilienrecht Vereinte Nationen Satzung der Vereinten Nationen Verordnung Verordnungsblatt Zeitschrift für Verkehrs- und Ordnungswidrigkeitenrecht Vorauflage Vorbemerkung Vorentwurf vorgenannt Verkehrsrechts-Sammlung, Entscheidungen aus allen Gebieten des Verkehrsrechts Völkerstrafgesetzbuch Veröffentlichungen der Vereinigung deutscher Staatsrechtslehrer (zit. nach Heft u. Seite) Gesetz über den Versicherungsvertrag Verwaltungsgerichtsordnung Verwaltungsverfahrensgesetz Verwaltungsvollstreckungsgesetz Verwaltungszustellungsgesetz Waffengesetz Sammlung zivilrechtlicher Entscheidungen des RG, hrsg. von Warneyer (zit. nach Jahr und Nummer) Wirtschaftsrechtliche Blätter (Österreich) Wissenschaftliche Dienste des Bundestags Wehrdisziplinarordnung Wehrpflichtgesetz Verfassung des Deutschen Reichs (sog. „Weimarer Verfassung“) Weingesetz weitergehend Gesetz zur Ordnung des Wasserhaushalts (Wasserhaushaltsgesetz) Wirtschaftsrechtliche Beratung 1. Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität

Abkürzungsverzeichnis

WiKG WissR WiStG wistra WiVerw WK WM w.N.b. WoÜbG WuM WPg WpHG WRP WStG WZG

2. Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität Wissenschaftsrecht Gesetz zur weiteren Vereinfachung des Wirtschaftsstrafrechts (Wirtschaftsstrafgesetz 1954) Zeitschrift für Wirtschaft, Steuer, Strafrecht, dann: Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerstrafrecht Wirtschaft und Verwaltung Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch Wertpapier-Mitteilungen weitere Nachweise bei Gesetz zur Umsetzung des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 3. März 2004 (akustische Wohnraumüberwachung) v. 24.6.2005 Wohnungswirtschaft und Mietrecht Die Wirtschaftsprüfung Gesetz über Wertpapierhandel Wettbewerb in Recht und Praxis Wehrstrafgesetz Warenzeichengesetz

YJIL YJLF YLJ

Yale Journal of International Law Yale Journal of Law and Feminism Yale Law Journal

z. (Z) ZAG ZahlVGJG ZAkDR ZaöRV z.B. ZBB ZbernJV/ZBJV ZBl. f. Verk. Med. ZDG ZfB ZfBR Z.f.d. ges. Sachverst.wesen ZFIS ZfISt/ZfIStw

zur, zum Entscheidung in Zivilsachen Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz Gesetz über den Zahlungsverkehr mit Gerichten und Justizbehörden Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht (1934–1944) Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht zum Beispiel Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins Zentralblatt für Verkehrsmedizin, Verkehrspsychologie, Luft- und Raumfahrtmedizin Gesetz über den Zivildienst der Kriegsdienstverweigerer (Zivildienstgesetz) Zeitschrift für Binnenschifffahrt und Wasserstraßen Zeitschrift für deutsches und internationales Baurecht Zeitschrift für das gesamte Sachverständigenwesen

ZfJ ZfL zfm ZfmE ZfRSoz ZfRV ZfS/ZfSch ZfStrVo ZfW ZfWG ZfZ ZG ZGR ZHR Zif./Ziff. ZInsO ZIP

Zeitschrift für innere Sicherheit Zeitschrift für Internationale Strafrechtswissenschaft (ehem. ZIS Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik) Zentralblatt für Jugendrecht Zeitschrift für Lebensrecht Zeitschrift für Medienwissenschaft Zeitschrift für medizinische Ethik Zeitschrift für Rechtssoziologie, The German Journal of Law and Society Zeitschrift für Rechtsvergleichung, Internationales Privatrecht und Europarecht Zeitschrift für Schadensrecht Zeitschrift für Strafvollzug und Straffälligenhilfe Zeitschrift für Wasserrecht Zeitschrift für Wett- und Glücksspielrecht Zeitschrift für Zölle und Verbrauchssteuern Zeitschrift für Gesetzgebung Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht, begr. v. Goldschmidt Ziffer(n) Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

XXXIV

Abkürzungsverzeichnis

ZIS zit. ZJS ZMR ZNER ZollG ZParl ZPO ZRP ZSchwR ZStW z.T. ZUM zusf. zust. ZustErgG ZustG ZustVO zutr. z.V.b. ZVG ZVS zw. ZWehrR ZWH z.Z. ZZP

XXXV

Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik; s. auch ZfISt zitiert Zeitschrift für das Juristische Studium Zeitschrift für Miet- und Raumrecht Zeitschrift für Neues Energierecht Zollgesetz Zeitschrift für Parlamentsfragen Zivilprozessordnung Zeitschrift für Rechtspolitik Zeitschrift für Schweizerisches Recht Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft zum Teil Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht/Film und Recht zusammenfassend zustimmend Gesetz zur Ergänzung von Zuständigkeiten auf den Gebieten des Bürgerlichen Rechts, des Handelsrechts und des Strafrechts (Zuständigkeitsergänzungsgesetz) Zustimmungsgesetz Verordnung über die Zuständigkeit der Strafgerichte, die Sondergerichte und sonstige strafverfahrensrechtliche Vorschriften zutreffend zur Veröffentlichung bestimmt Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung (Zwangsversteigerungsgesetz) Zeitschrift für Verkehrssicherheit zweifelhaft (auch: zweifelnd) Zeitschrift für Wehrrecht (1936/37–1944) Zeitschrift für Wirtschaftsstrafrecht und Haftung im Unternehmen zur Zeit Zeitschrift für Zivilprozess

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur Das Schrifttum zum Kernstrafrecht sowie sämtliche strafrechtlich relevanten Festschriften und vergleichbare Werke finden sich unter 1. Es folgt in alphabetischer Reihenfolge das Schrifttum zum Nebenstrafrecht und zu nichtstrafrechtlichen Gebieten: 2. Betäubungsmittelstrafrecht, 3. Bürgerliches Recht einschließlich Versicherungsrecht, 4. DDR-Strafrecht, 5. Europäisches Recht, 6. Handelsrecht einschließlich Bilanz- und Gesellschaftsrecht, 7. Jugendstrafrecht, 8. Kriminologie, 9. Ordnungswidrigkeitenrecht, 10. Presserecht, 11. Rechtshilfe, 12. Rechtsmedizin und Medizinstrafrecht, 13. Strafprozess- und Strafvollzugsrecht, 14. Straßenverkehrsrecht, 15. Verfassungsrecht und Verwaltungsrecht, 16. Wettbewerbs- und Kartellrecht, 17. Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 18. Zivilprozess- und Insolvenzrecht, 19. Sonstiges (einschließlich Arbeits- und Sozialrecht, Völkerrecht und Waffenrecht).

1. Strafrecht (StGB) und Festschriften Zitier-Abk. AK Ambos AnwK Appel Arzt/Weber/Heinrich/ Hilgendorf BT v. Bar Baumann Baumann/Weber/Mitsch/Eisele BeckOK Beling Beulke-Symposion Binding, Grundriß Binding, Handbuch Binding, Lehrbuch I, II Binding, Normen BK Blei I, II Bochumer Erläuterungen Bock BT 1, 2 Bockelmann BT 1, 2, 3

Bockelmann/Volk Bringewat Bruns, Reflexionen Bruns, Strafzumessungsrecht Bruns/Güntge Burgstaller

Werk Kommentar zum Strafgesetzbuch – Reihe Alternativkommentare, hrsg. v. Wassermann, Bd. 1 (1990), Bd. 3 (1986) Internationales Strafrecht, 5. Aufl. (2018) AnwaltKommentar StGB, hrsg. v. Leipold/Tsambikakis/Zöller, 3. Aufl. (2020) Verfassung und Strafe (1998) Strafrecht, Besonderer Teil, Lehrbuch, 4. Aufl. (2021)

Gesetz und Schuld im Strafrecht, Bd. 1 (1906), Bd. 2 (1907), Bd. 3 (1909) Strafrecht, Allgemeiner Teil, 7. Aufl. (1975) Strafrecht, Allgemeiner Teil, Lehrbuch, 13. Aufl. (2021) Beck’scher Online-Kommentar StGB, hrsg. v. Heintschel-Heinegg, 54. Edition (2022) Die Lehre vom Verbrechen (1906) Strafverteidigung – Grundlagen und Stolpersteine, Symposion für Werner Beulke, hrsg. v. Engländer/Fahl/Satzger/Swoboda (2012) Grundriß des Deutschen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 8. Aufl. (1913) Handbuch des Strafrechts (1885) Lehrbuch des gemeinen Deutschen Strafrechts, Besonderer Teil, 2. Aufl., Bd. 1 (1902), Bd. 2 (1904/05) Die Normen und ihre Übertretung, 2. Aufl., 4 Bände (1890–1919) Basler Kommentar Strafrecht I und II, hrsg. v. Niggli/Wiprächtiger, 4. Aufl. (2019) (s. aber auch 15. Verfassungsrecht) Strafrecht I, Allgemeiner Teil, 18. Aufl. (1983); Strafrecht II, Besonderer Teil, 12. Aufl. (1983) Bochumer Erläuterungen zum 6. Strafrechtsreformgesetz, hrsg. v. Schlüchter (1998) Strafrecht, Besonderer Teil 1: Nichtvermögensdelikte (2018), Besonderer Teil 2: Vermögensdelikte (2018) Strafrecht, Besonderer Teil, Bd. 1: Vermögensdelikte, 2. Aufl. (1982); Bd. 2: Delikte gegen die Person (1977); Bd. 3: Ausgewählte Delikte gegen Rechtsgüter der Allgemeinheit (1980) Strafrecht, Allgemeiner Teil, 4. Aufl. (1987) Grundbegriffe des Strafrechts, 3. Aufl. (2018) Neues Strafzumessungsrecht? „Reflexionen“ über eine geforderte Umgestaltung (1988) Strafzumessungsrecht: Gesamtdarstellung, 2. Aufl. (1974) Das Recht der Strafzumessung, 3. Aufl. (2018) Das Fahrlässigkeitsdelikt im Strafrecht (1974)

XXXVII https://doi.org/10.1515/9783110490367-206

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

Coimbra-Symposium

s. Schünemann/de Figueiredo Dias

Dahs Dalcke/Fuhrmann/Schäfer Dölling/Duttge/König/Rössner

Handbuch des Strafverteidigers, 8. Aufl. (2015) Strafrecht und Strafverfahren, 37. Aufl. (1961) s. HK-GS

Ebert

Aktuelle Probleme der Strafrechtspflege: Beiträge anläßlich eines Symposiums zum 60. Geburtstag von E.W. Hanack, hrsg. v. Ebert (1991) Strafrecht, Allgemeiner Teil, 4. Aufl. (2001) Einführung in das 6. Strafrechtsreformgesetz (1998) (bearb. v. Dencker u.a.) Strafrecht – Besonderer Teil I: Straftaten gegen die Person und die Allgemeinheit, 6. Aufl. (2021); Strafrecht – Besonderer Teil II: Eigentumsdelikte und Vermögensdelikte, 6. Aufl. (2021) Strafrechtliche Nebengesetze, Loseblattausgabe, 241. EL (2022) Erinnerungsgabe für Max Grünhut (1965) Rechtfertigung und Entschuldigung: rechtsvergleichende Perspektiven. Beiträge aus dem Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht, Bd. 1, hrsg. v. Eser/ Fletcher (1987); Bd. 2, hrsg. v. Eser/Fletcher (1988); Bd. 3: Deutsch-Italienisch-PortugiesischSpanisches Strafrechtskolloquium 1990 in Freiburg, hrsg. v. Eser/Perron (1991); Bd. 4: Ostasiatisch-Deutsches Strafrechtskolloquium 1993 in Tokio, hrsg. v. Eser/Nishihara (1995)

Ebert AT Einführung 6. StrRG Eisele BT 1, BT 2

Erbs/Kohlhaas Erinnerungsgabe Grünhut Eser et al., Rechtfertigung und Entschuldigung I–IV

Festgabe BGH 25 Festgabe BGH 50 Festgabe Festgabe Festgabe Festgabe Festgabe

Frank Graßhof Kern Paulus Peters

Festgabe RG I–VI Festgabe Schultz Festgabe Schweizer JT Festschrift Achenbach Festschrift Amelung Festschrift Androulakis Festschrift Augsburg Festschrift Baumann Festschrift Bemmann Festschrift Beulke Festschrift BGH 50 Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

Blau Bockelmann Böhm Böttcher Boujong

Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

Brauneck Bruns Burgstaller v. Caemmerer

25 Jahre Bundesgerichtshof 50 Jahre Bundesgerichtshof, Festgabe aus der Wissenschaft, Bd. 4: Straf- und Strafprozeßrecht (2000) Festgabe für Reinhard von Frank zum 70. Geburtstag, 2 Bde. (1930) Der verfasste Rechtsstaat, Festgabe für Karin Graßhof (1998) Festgabe für Eduard Kern zum 70. Geburtstag (1957) Festgabe für Rainer Paulus zum 70. Geburtstag (2009) Wahrheit und Gerechtigkeit im Strafverfahren: Festgabe für Karl Peters aus Anlaß seines 80. Geburtstages (1984) Die Reichsgerichtspraxis im deutschen Rechtsleben: Festgabe der juristischen Fakultäten zum 50-jährigen Bestehen des Reichsgerichts (1929) Lebendiges Strafrecht: Festgabe zum 65. Geburtstag von Hans Schultz (1977) Festgabe zum Schweizerischen Juristentag (1963) Festschrift für Hans Achenbach zum 70. Geburtstag (2011) Grundlagen des Straf- und Strafverfahrensrechts: Festschrift für Knut Amelung zum 70. Geburtstag (2009) Festschrift für Nikolaos Androulakis zum 70. Geburtstag (2003) Recht in Europa: Festgabe zum 30-jährigen Bestehen der Juristischen Fakultät Augsburg (2002) Festschrift für Jürgen Baumann zum 70. Geburtstag (1992) Festschrift für Günter Bemmann zum 70. Geburtstag (1997) Ein menschengerechtes Strafrecht als Lebensaufgabe: Festschrift für Werner Beulke zum 70. Geburtstag (2015) Festschrift aus Anlaß des fünfzigjährigen Bestehens von Bundesgerichtshof, Bundesanwaltschaft und Rechtsanwaltschaft beim Bundesgerichtshof (2000) Festschrift für Günter Blau zum 70. Geburtstag (1985) Festschrift für Paul Bockelmann zum 70. Geburtstag (1979) Festschrift für Alexander Böhm zum 70. Geburtstag (1999) Festschrift für Reinhard Böttcher zum. 70 Geburtstag (2007) Verantwortung und Gestaltung: Festschrift für Karlheinz Boujong zum 65. Geburtstag (1996) Ehrengabe für Anne-Eva Brauneck (1999) Festschrift für Hans-Jürgen Bruns zum 70. Geburtstag (1978) Festschrift für Manfred Burgstaller zum 65. Geburtstag (2004) Festschrift für Ernst von Caemmerer zum 70. Geburtstag (1978)

XXXVIII

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

Festschrift Celle I Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

Celle II Dahs Dencker Diestelkamp

Festschrift DJT Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

Dreher Dünnebier Eisenberg (2009) Eisenberg (2019) Engisch Ermacora

Festschrift Eser Festschrift Europa-Institut Festschrift Fezer Festschrift Fiedler Festschrift Fischer Festschrift Friebertshäuser Festschrift Frisch Festschrift Fuchs Festschrift GA Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

Gallas von Gamm Gauweiler Geerds Geilen

Festschrift Geiß Festschrift Geppert Festschrift Germann Festschrift Gleispach Festschrift Gollwitzer Festschrift Göppinger Festschrift Gössel Festschrift Grünwald Festschrift Grützner

Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

XXXIX

Hamm Hanack Hanauer Hassemer Heidelberg

Göttinger Festschrift für das Oberlandesgericht Celle: zum 250-jährigen Bestehen des Oberlandesgerichts Celle (1961) Festschrift zum 275-jährigen Bestehen des Oberlandesgerichts Celle (1986) Festschrift für Hans Dahs zum 70. Geburtstag (2005) Festschrift für Friedrich Dencker zum 70. Geburtstag (2012) Geschichte der Zentraljustiz in Mitteleuropa: Festschrift für Bernhard Diestelkamp zum 65. Geburtstag (1994) Hundert Jahre deutsches Rechtsleben: Festschrift zum hundertjährigen Bestehen des Deutschen Juristentages 1860–1960, 2 Bde. (1960) Festschrift für Eduard Dreher zum 70. Geburtstag (1977) Festschrift für Hans Dünnebier zum 75. Geburtstag (1982, Nachdruck 2014) Festschrift für Ulrich Eisenberg zum 70. Geburtstag (2009) Festschrift für Ulrich Eisenberg zum 80. Geburtstag (2019) Festschrift für Karl Engisch zum 70. Geburtstag (1969) Fortschritt im Bewußtsein der Grund- und Menschenrechte: Festschrift für Felix Ermacora zum 65. Geburtstag (1988) Menschengerechtes Strafrecht: Festschrift für Albin Eser zum 70. Geburtstag (2005) Europäische Integration und Globalisierung: Festschrift zum 60-jährigen Bestehen des Europa-Instituts (2011) Festschrift für Gerhard Fezer zum 70. Geburtstag (2008) Verfassung – Völkerrecht – Kulturgüterschutz: Festschrift für Wilfried Fiedler zum 70. Geburtstag (2011) Festschrift für Thomas Fischer (2018) Festgabe für den Strafverteidiger Dr. Heino Friebertshäuser (1997) Grundlagen und Dogmatik des gesamten Strafrechtssystems: Festschrift für Wolfgang Frisch zum 70. Geburtstag (2013) Festschrift für Helmut Fuchs zum 65. Geburtstag (2014) 140 Jahre Goltdammer’s Archiv für Strafrecht: eine Würdigung zum 70. Geburtstag von Paul-Günter Pötz (1993) Festschrift für Wilhelm Gallas zum 70. Geburtstag (1973) Festschrift für Otto-Friedrich Frhr. von Gamm (1990) Recht und Politik: Festschrift für Peter Gauweiler zum 60. Geburtstag (2009) Kriminalistik und Strafrecht: Festschrift für Friedrich Geerds zum 70. Geburtstag (1995) Bochumer Beiträge zu aktuellen Strafrechtsthemen: Festschrift für Gerd Geilen zum 70. Geburtstag (2003) Festschrift für Karlmann Geiß zum 65. Geburtstag (2000) Festschrift für Klaus Geppert zum 70. Geburtstag (2011) Rechtsfindung – Beiträge zur juristischen Methodenlehre: Festschrift für Oscar Adolf Germann zum 80. Geburtstag (1969) Gegenwartsfragen der Strafrechtswissenschaft: Festschrift zum 60. Geburtstag von Graf W. Gleispach (1936, Nachdruck 1995) Weltpolitik, Europagedanke, Regionalismus: Festschrift für Heinz Gollwitzer zum 65. Geburtstag (1982) Kriminalität, Persönlichkeit, Lebensgeschichte und Verhalten: Festschrift für Hans Göppinger zum 70. Geburtstag (1990) Festschrift für Karl Heinz Gössel zum 70. Geburtstag (2002) Festschrift für Gerald Grünwald zum 70. Geburtstag (1999) Aktuelle Probleme des internationalen Strafrechts – Beiträge zur Gestaltung des internationalen und supranationalen Strafrechts: Heinrich Grützner zum 65. Geburtstag (1970) Festschrift für Rainer Hamm zum 65. Geburtstag (2008) Festschrift für Ernst-Walter Hanack zum 70. Geburtstag (1999) Festschrift für Rudolf Hanauer aus Anlass seines 70. Geburtstages (1978) Festschrift für Winfried Hassemer zum 70. Geburtstag (2010) Richterliche Rechtsfortbildung: Festschrift der Juristischen Fakultät zur 600-Jahr-Feier der Universität Heidelberg (1986)

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

Heinitz Heintschel-Heinegg Heinz Henkel

Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

Hübner Jakobs Jauch Jescheck Jung JurGes. Berlin Kaiser

Festschrift Festschrift (1989) Festschrift (1993) Festschrift Festschrift

Kargl Arthur Kaufmann

Festschrift für Ernst Heinitz zum 70. Geburtstag (1972) Festschrift für Bernd von Heintschel-Heinegg zum 70. Geburtstag (2015) Festschrift für Wolfgang Heinz zum 70. Geburtstag (2012) Grundfragen der gesamten Strafrechtswissenschaft: Festschrift für Heinrich Henkel zum 70. Geburtstag (1974) Kriminologische Wegzeichen: Festschrift für Hans v. Hentig zum 80. Geburtstag (1967) Strafrecht zwischen System und Telos: Festschrift für Rolf Dietrich Herzberg zum 70. Geburtstag (2008) Staatsrecht und Politik: Festschrift für Roman Herzog zum 75. Geburtstag (2009) Ehrengabe für Bruno Heusinger (1968) Datenübermittlungen und Vorermittlungen: Festgabe für Hans Hilger (2003) Festschrift für Hans Joachim Hirsch zum 70. Geburtstag (1999) Festschrift für Richard M. Honig zum 80. Geburtstag (1970) Jahrbuch für Recht und Ethik: Festschrift für Joachim Hruschka zum 70. Geburtstag (2006) Beiträge zum Schutz der Persönlichkeit und ihrer schöpferischen Leistung: Festschrift für Heinrich Hubmann zum 70. Geburtstag (1985) Festschrift für Heinz Hübner zum 70. Geburtstag (1984) Festschrift für Günther Jakobs zum 70. Geburtstag (2007) Wie würden Sie entscheiden? Festschrift für Gerd Jauch zum 65. Geburtstag (1990) Festschrift für Hans-Heinrich Jescheck zum 70. Geburtstag, 2 Bde. (1985) Festschrift für Heike Jung zum 65. Geburtstag (2007) Festschrift zum 125-jährigen Bestehen der Juristischen Gesellschaft zu Berlin (1984) Internationale Perspektiven in Kriminologie und Strafrecht: Festschrift für Günther Kaiser zum 70. Geburtstag, 2 Bde. (1998) Festschrift für Walter Kargl zum 70. Geburtstag (2015) Jenseits des Funktionalismus: Arthur Kaufmann zum 65. Geburtstag (1989)

Arthur Kaufmann

Strafgerechtigkeit: Festschrift für Arthur Kaufmann zum 70. Geburtstag (1993)

Kern Kerner

Tübinger Festschrift für Eduard Kern (1968) Kriminologie – Kriminalpolitik – Strafrecht: Festschrift für Hans-Jürgen Kerner zum 70. Geburtstag (2013) Festschrift für Christian Kirchberg zum 70. Geburtstag (2017) Strafverfahren im Rechtsstaat: Festschrift für Theodor Kleinknecht zum 75. Geburtstag (1985) Festschrift für Ulrich Klug zum 70. Geburtstag, 2 Bde. (1983) Strafverteidigung und Strafprozeß: Festgabe für Ludwig Koch (1989) Festschrift für Günter Kohlmann zum 70. Geburtstag (2003) Probleme der Strafrechtserneuerung: Eduard Kohlrausch zum 70. Geburtstage dargebracht (1944, Nachdruck 1978) Festschrift der Rechtswissenschaftlichen Fakultät zur 600-Jahr-Feier der Universität zu Köln (1988) Recht und Kriminalität: Festschrift für Friedrich-Wilhelm Krause zum 70. Geburtstag (1990) Festschrift für Volker Krey zum 70. Geburtstag (2010) Festschrift für Wilfried Küper zum 70. Geburtstag (2007) Festschrift für Hans-Heiner Kühne zum 70. Geburtstag (2013) Festschrift für Karl Lackner zum 70. Geburtstag (1987) Jus humanum – Grundlagen des Rechts und Strafrecht: Festschrift für Ernst-Joachim Lampe zum 70. Geburtstag (2003) Festschrift für Richard Lange zum 70. Geburtstag (1976, Nachdruck 2017) Humaniora, Medizin – Recht – Geschichte: Festschrift für Adolf Laufs zum 70. Geburtstag (2006) Kriminologie – Psychiatrie – Strafrecht: Festschrift für Heinz Leferenz zum 70. Geburtstag (1983)

Festschrift v. Hentig Festschrift Herzberg Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

Herzog Heusinger Hilger Hirsch Honig Hruschka

Festschrift Hubmann

Festschrift Kirchberg Festschrift Kleinknecht Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

Klug Koch Kohlmann Kohlrausch

Festschrift Köln Festschrift Krause Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

Krey Küper Kühne Lackner Lampe

Festschrift Lange Festschrift Laufs Festschrift Leferenz

XL

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

Festschrift Lenckner Festschrift Lüderssen Festschrift Maihofer Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

Maiwald Mangakis Maurach H. Mayer

Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

Mehle Merkel Meyer-Goßner Mezger Middendorff Miyazawa

Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

E. Müller (2003) E. Müller (2008) Müller-Dietz (1998) Müller-Dietz (2001)

Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

Nehm Neumann Nishihara Nobbe

Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

Odersky Oehler Otto Paarhammer Paeffgen

Festschrift Pallin Festschrift Partsch Festschrift Peters Festschrift Ch. Pfeiffer Festschrift Pfeiffer Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

Pfenniger Platzgummer Pötz Puppe

Festschrift Rasch Festschrift Rebmann Festschrift Reichsgericht Festschrift Reichsjustizamt Festschrift Rengier Festschrift Richterakademie

XLI

Festschrift für Theodor Lenckner zum 70. Geburtstag (1998) Festschrift für Klaus Lüderssen zum 70. Geburtstag (2002) Rechtsstaat und Menschenwürde: Festschrift für Werner Maihofer zum 70. Geburtstag (1988) Festschrift für Manfred Maiwald zum 75. Geburtstag (2010) Strafrecht – Freiheit – Rechtsstaat: Festschrift für Georgios Mangakis (1999) Festschrift für Reinhart Maurach zum 70. Geburtstag (1972) Beiträge zur gesamten Strafrechtswissenschaft: Festschrift für Hellmuth Mayer zum 70. Geburtstag (1966) Festschrift für Volkmar Mehle zum 65. Geburtstag (2009) Festschrift für Reinhard Merkel zum 70. Geburtstag (2020) Festschrift für Lutz Meyer-Goßner zum 65. Geburtstag (2001) Festschrift für Edmund Mezger zum 70. Geburtstag (1954) Festschrift für Wolf Middendorff zum 70. Geburtstag (1986) Festschrift für Koichi Miyazawa: dem Wegbereiter des japanisch-deutschen Strafrechtsdiskurses (1995) Opuscula Honoraria: Egon Müller zum 65. Geburtstag (2003) Festschrift für Egon Müller zum 70. Geburtstag (2008) Das Recht und die schönen Künste: Heinz Müller-Dietz zum 65. Geburtstag (1998) Grundlagen staatlichen Strafens: Festschrift für Heinz-Müller-Dietz zum 70. Geburtstag (2001) Strafrecht und Justizgewährung: Festschrift für Kay Nehm zum 65. Geburtstag (2006) Rechtsstaatliches Strafrecht: Festschrift für Ulfrid Neumann zum 70. Geburtstag (2017) Festschrift für Haruo Nishihara zum 70. Geburtstag (1998) Entwicklungslinien im Bank- und Kapitalmarktrecht: Festschrift für Gerd Nobbe zum 65. Geburtstag (2009) Festschrift für Walter Odersky zum 65. Geburtstag (1996, Nachdruck 2018) Festschrift für Dietrich Oehler zum 70. Geburtstag (1985) Festschrift für Harro Otto zum 70. Geburtstag (2007) In mandatis meditari: Festschrift für Hans Paarhammer zum 65. Geburtstag (2012) Strafe und Prozess im freiheitlichen Rechtsstaat: Festschrift für Hans-Ullrich Paeffgen zum 70. Geburtstag (2015) Strafrecht, Strafprozeßrecht und Kriminologie: Festschrift für Franz Pallin zum 80. Geburtstag (1989) Des Menschen Recht zwischen Freiheit und Verantwortung: Festschrift für Karl Josef Partsch zum 75. Geburtstag (1989) Einheit und Vielfalt des Strafrechts: Festschrift für Karl Peters zum 70. Geburtstag (1974) Kriminologie ist Gesellschaftswissenschaft: Festschrift für Christian Pfeiffer zum 70. Geburtstag (2014) Strafrecht, Unternehmensrecht, Anwaltsrecht: Festschrift für Gerd Pfeiffer zum Abschied aus dem Amt als Präsident des Bundesgerichtshofes (1988) Strafprozeß und Rechtsstaat: Festschrift zum 70. Geburtstag von H. F. Pfenniger (1976) Festschrift für Winfried Platzgummer zum 65. Geburtstag (1995) s. Festschrift GA Strafrechtswissenschaft als Analyse und Konstruktion: Festschrift für Ingeborg Puppe zum 70. Geburtstag (2011) Die Sprache des Verbrechens – Wege zu einer klinischen Kriminologie: Festschrift für Wilfried Rasch (1993) Festschrift für Kurt Rebmann zum 65. Geburtstag (1989) Die Reichsgerichtspraxis im deutschen Rechtsleben: Festgabe der juristischen Fakultäten zum 50-jährigen Bestehen des Reichsgerichts, Bd. 5: Strafrecht und Strafprozeß (1929) Vom Reichsjustizamt zum Bundesministerium der Justiz: Festschrift zum 100-jährigen Gründungstag des Reichsjustizamtes am 1.1.1877 (1977) Festschrift für Rudolf Rengier zum 70. Geburtstag (2018) Justiz und Recht: Festschrift aus Anlaß des 10-jährigen Bestehens der Deutschen Richterakademie in Trier (1983)

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

Rieß Richter Rissing-van Saan Rittler Rogall

Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

Rolinski Rosenfeld Rössner Roxin (2001) Roxin (2011) Imme Roxin Rudolphi Salger

Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

Samson Sarstedt Sauer G. Schäfer K. Schäfer Schaffstein Schewe

Festschrift W. Schiller Festschrift Schleswig-Holstein Festschrift Schlothauer Festschrift Schlüchter Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

N. Schmid R. Schmid Eb. Schmidt Schmidt-Leichner Schmitt Schneider

Festschrift Schöch Festschrift Schreiber Festschrift Schroeder Festschrift Schünemann Festschrift Schüler-Springorum Festschrift Schwind Festschrift Schwinge Festschrift Seebode Festschrift Sendler Festschrift Spendel Festschrift Spinellis Festschrift Steinhilper

Festschrift für Peter Rieß zum 70. Geburtstag (2002) Verstehen und Widerstehen: Festschrift für Christian Richter II zum 65. Geburtstag (2006) Festschrift für Ruth Rissing-van Saan zum 65. Geburtstag (2011) Festschrift für Theodor Rittler zu seinem 80. Geburtstag (1957) Systematik in Strafrechtswissenschaft und Gesetzgebung: Festschrift für Klaus Rogall zum 70. Geburtstag am 10. August 2018 – Reihe Schriften zum Strafrecht (2018) Festschrift für Klaus Rolinski zum 70. Geburtstag (2002) Festschrift für Ernst Heinrich Rosenfeld zu seinem 80. Geburtstag (1949) Über allem: Menschlichkeit: Festschrift für Dieter Rössner zum 70. Geburtstag (2015) Festschrift für Claus Roxin zum 70. Geburtstag (2001) Strafrecht als Scientia Universalis: Festschrift für Claus Roxin zum 80. Geburtstag (2011) Festschrift für Imme Roxin zum 75. Geburtstag (2012) Festschrift für Hans-Joachim Rudolphi zum 70. Geburtstag (2004) Straf- und Strafverfahrensrecht, Recht und Verkehr, Recht und Medizin: Festschrift für Hannskarl Salger zum Abschied aus dem Amt als Vizepräsident des Bundesgerichtshofes (1995) Recht – Wirtschaft – Strafe: Festschrift für Erich Samson zum 70. Geburtstag (2010) Festschrift für Werner Sarstedt zum 70. Geburtstag (1981, Nachdruck 2014) Festschrift für Wilhelm Sauer zu seinem 70. Geburtstag (1949) NJW-Sonderheft für Gerhard Schäfer zum 65. Geburtstag (2002) Festschrift für Karl Schäfer zum 80. Geburtstag (1980, Nachdruck 2019) Festschrift für Friedrich Schaffstein zum 70. Geburtstag (1975) Medizinrecht – Psychopathologie – Rechtsmedizin: diesseits und jenseits der Grenzen von Recht und Medizin: Festschrift für Günter Schewe zum 60. Geburtstag (1991) Festschrift für Wolf Schiller zum 65. Geburtstag (2014) Strafverfolgung und Strafverzicht: Festschrift zum 125-jährigen Bestehen der Staatsanwaltschaft Schleswig-Holstein (1992) Festschrift für Reinhold Schlothauer zum 70. Geburtstag (2018) Freiheit und Verantwortung in schwieriger Zeit: kritische Studien aus vorwiegend straf(prozeß-)rechtlicher Sicht zum 60. Geburtstag von Ellen Schlüchter (1998) Wirtschaft und Strafrecht: Festschrift für Niklaus Schmid zum 65. Geburtstag (2001) Recht, Justiz, Kritik: Festschrift für Richard Schmid zum 85. Geburtstag (1985) Festschrift für Eberhard Schmidt zum 70. Geburtstag (1961) Festschrift für Erich Schmidt-Leichner zum 65. Geburtstag (1977) Festschrift für Rudolf Schmitt zum 70. Geburtstag (1992) Kriminologie an der Schwelle zum 21. Jahrhundert: Festschrift für Hans Joachim Schneider zum 70. Geburtstag (1998, Nachdruck 2011) Festschrift für Heinz Schöch zum 70. Geburtstag (2010) Strafrecht, Biorecht, Rechtsphilosophie: Festschrift für Hans-Ludwig Schreiber zum 70. Geburtstag (2003) Festschrift für Friedrich-Christian Schroeder zum 70. Geburtstag (2006) Streitbare Strafrechtswissenschaft: Festschrift für Bernd Schünemann zum 70. Geburtstag (2014) Festschrift für Horst Schüler-Springorum zum 65. Geburtstag (1993) Kriminalpolitik und ihre wissenschaftlichen Grundlagen: Festschrift für Hans-Dieter Schwind zum 70. Geburtstag (2006) Persönlichkeit in der Demokratie: Festschrift für Erich Schwinge zum 70. Geburtstag (1973) Festschrift für Manfred Seebode zum 70. Geburtstag (2008) Bürger – Richter – Staat: Festschrift für Horst Sendler zum Abschied aus seinem Amt (1991) Festschrift für Günter Spendel zum 70. Geburtstag (1992) Die Strafrechtswissenschaft im 21. Jahrhundert: Festschrift für Dionysios Spinellis, 2 Bde. (2001) Kriminologie und Medizinrecht: Festschrift für Gernot Steinhilper zum 70. Geburtstag (2013)

XLII

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

Festschrift Stock Festschrift Stöckel Festschrift Stree/Wessels Festschrift Stutte Festschrift Tiedemann Festschrift Trechsel Festschrift Triffterer Festschrift Tröndle Festschrift Tübingen Festschrift Venzlaff Festschrift Volk Festschrift Vormbaum Festschrift Waseda Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

Wassermann v. Weber Weber Welzel Widmaier

Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

Wolf Wolff Wolter Würtenberger

Festschrift Würtenberger II Festschrift Würzburger Juristenfakultät Festschrift Yamanaka Festschrift Zeidler Festschrift Zoll Festschrift Zweibrücken Fischer Forster/Joachim Frank Freiburg-Symposium Freund/Rostalski AT Frisch, Vorsatz und Risiko Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten Frister Gallas, Beiträge Gedächtnisschrift Delitala

XLIII

Studien zur Strafrechtswissenschaft: Festschrift für Ulrich Stock zum 70. Geburtstag (1966) Strafrechtspraxis und Reform: Festschrift für Heinz Stöckel zum 70. Geburtstag (2010) Beiträge zur Rechtswissenschaft: Festschrift für Walter Stree und Johannes Wessels zum 70. Geburtstag (1993) Jugendpsychiatrie und Recht: Festschrift für Hermann Stutte zum 70. Geburtstag (1979) Strafrecht und Wirtschaftsstrafrecht: Dogmatik, Rechtsvergleich, Rechtstatsachen; Festschrift für Klaus Tiedemann zum 70. Geburtstag (2008) Strafrecht, Strafprozessrecht und Menschenrechte: Festschrift für Stefan Trechsel zum 65. Geburtstag (2002) Festschrift für Otto Triffterer zum 65. Geburtstag (1996) Festschrift für Herbert Tröndle zum 70. Geburtstag (1989, Nachdruck 2020) Tradition und Fortschritt im Recht: Festschrift gewidmet der Tübinger Juristenfakultät zu ihrem 500-jährigen Bestehen 1977 von ihren gegenwärtigen Mitgliedern (1977) Forensische Psychiatrie – Entwicklungen und Perspektiven: Festschrift für Ulrich Venzlaff zum 85. Geburtstag (2006) In dubio pro libertate: Festschrift für Klaus Volk zum 65. Geburtstag (2009) Strafrecht und Juristische Zeitgeschichte: Symposium anlässlich des 70. Geburtstages von Thomas Vormbaum (2014) Recht in Ost und West: Festschrift zum 30-jährigen Jubiläum des Instituts für Rechtsvergleichung der Waseda-Universität (1988) Festschrift für Rudolf Wassermann zum 60. Geburtstag (1985) Festschrift für Hellmuth von Weber zum 70. Geburtstag (1963) Festschrift für Ulrich Weber zum 70. Geburtstag (2004) Festschrift für Hans Welzel zum 70. Geburtstag (1974) Strafverteidigung, Revision und die gesamten Strafrechtswissenschaften: Festschrift für Gunter Widmaier zum 70. Geburtstag (2008) Mensch und Recht: Festschrift für Erik Wolf zum 70. Geburtstag (1972) Festschrift für E. A. Wolff zum 70. Geburtstag (1998) Festschrift für Jürgen Wolter zum 70. Geburtstag (2013) Kultur, Kriminalität, Strafrecht: Festschrift für Thomas Würtenberger zum 70. Geburtstag (1977) Verfassungsstaatlichkeit im Wandel: Festschrift für Thomas Würtenberger zum 70. Geburtstag (2013) Raum und Recht: Festschrift 600 Jahre Würzburger Juristenfakultät (2002) Rechtsstaatliches Strafen. Festschrift für Keiichi Yamanaka zum 70. Geburtstag (2017) Festschrift für Wolfgang Zeidler (1987) Rechtsstaat und Strafrecht: Festschrift für Andrzej Zoll zum 70. Geburtstag (2012) 175 Jahre Pfälzisches Oberlandesgericht: 1815 Appellationshof, Oberlandesgericht 1990 (1990) Strafgesetzbuch mit Nebengesetzen, Kurzkommentar, 69. Aufl. (2022) Alkohol und Schuldfähigkeit (1997) Das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich nebst dem Einführungsgesetz, 18. Aufl. (1931) s. Tiedemann Strafrecht, Allgemeiner Teil, 3. Aufl. (2019) (vormals Freund) Vorsatz und Risiko: Grundfragen des tatbestandsmäßigen Verhaltens und des Vorsatzes (1983) Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs (1988) Strafrecht, Allgemeiner Teil, 9. Aufl. (2020) Beiträge zur Verbrechenslehre (1968) Gedächtnisschrift für (Studi in memoria di) Giacomo Delitala, 3 Bde. (1984)

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

Gedächtnisschrift Joecks Gedächtnisschrift Kaufmann Gedächtnisschrift Gedächtnisschrift Gedächtnisschrift Gedächtnisschrift Gedächtnisschrift Gedächtnisschrift Gedächtnisschrift Gedächtnisschrift Gedächtnisschrift Gedächtnisschrift Gedächtnisschrift Gedächtnisschrift Gedächtnisschrift Gedächtnisschrift Gimbernat et al.

Armin H. Kaufmann Keller Meurer K. Meyer Noll H. Peters Radbruch Schlüchter Schröder Seebode Tjong Vogler E. Weßlau Zipf

Gössel I, II

Gössel/Dölling Gropp/Sinn AT Gropp Sonderbeteiligungen Grützner/Jakob Grundfragen Haft AT, BT II Hanack-Symposium Hefendehl Hefendehl Kollektive Rechtsgüter Heghmanns BT Heinrich vHH v. Heintschel-Heinegg Hilgendorf/Kudlich/Valerius BT I, II Hilgendorf/Valerius v. Hippel I, II HK-GS Hoffmann-Holland Hohmann/Sander Hoyer Hruschka Jäger AT Jäger BT Jakobs AT Jescheck, Beiträge I, II

Strafrecht – Wirtschaftsstrafrecht – Steuerrecht: Gedächtnisschrift für Wolfgang Joecks (2018) Gedächtnisschrift für Armin Kaufmann (1989) Gedächtnisschrift für Hilde Kaufmann (1986) Gedächtnisschrift für Rolf Keller (2003) Gedächtnisschrift für Dieter Meurer (2002, Nachdruch 2014) Gedächtnisschrift für Karlheinz Meyer (1990, Nachdruck 2019) Gedächtnisschrift für Peter Noll (1984) Gedächtnisschrift für Hans Peters (1967) Gedächtnisschrift für Gustav Radbruch (1968) Gedächtnisschrift für Ellen Schlüchter (2002) Gedächtnisschrift für Horst Schröder (1978) Im Zweifel für die Freiheit: Gedächtnisschrift für Manfred Seebode (2015) Gedächtnisschrift für Zong Uk Tjong (1985) Gedächtnisschrift für Theo Vogler (2004) Gedächtnisschrift für Edda Weßlau (2016) Gedächtnisschrift für Heinz Zipf (1999) Internationale Dogmatik der objektiven Zurechnung und der Unterlassungsdelikte: Spanisch-Deutsches Symposium zu Ehren von Claus Roxin, hrsg. v. Gimbernat et al. (1995) Strafrecht, Besonderer Teil, Bd. 1: Delikte gegen immaterielle Rechtsgüter des Individuums, 2. Aufl. (1999); Bd. 2: Straftaten gegen materielle Rechtsgüter des Individuums (1996) Strafrecht, Besonderer Teil, Bd. 1: Straftaten gegen Persönlichkeits- und Gemeinschaftswerte, 2. Aufl. (2004) Strafrecht, Allgemeiner Teil, 5. Aufl. (2020) (vormals Gropp) Deliktstypen mit Sonderbeteiligung (1992) Compliance von A-Z, 2. Aufl. (2015) Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, hrsg. v. Schünemann (1984) Strafrecht, Allgemeiner Teil, 9. Aufl. (2004); Besonderer Teil II, 8. Aufl. (2005) s. Ebert Empirische Erkenntnisse, dogmatische Fundamente und kriminalpolitischer Impetus: Symposium für Bernd Schünemann zum 60. Geburtstag, hrsg. v. Hefendehl (2005) Kollektive Rechtsgüter im Strafrecht (2002) Strafrecht Besonderer Teil, Strafrecht für alle Semester, 2. Aufl. (2021) Strafrecht, Allgemeiner Teil, 7. Aufl. (2022) Strafgesetzbuch, Kommentar, hrsg. v. von Heintschel-Heinegg, 4. Aufl. (2021) s. vHH Handbuch des Strafrechts, Bd. 4: Strafrecht Besonderer Teil I (2019); Bd. 5: Strafrecht, Besonderer Teil II (2020) Strafrecht, Besonderer Teil II, 2. Aufl. (2021) (vormals Haft/Hilgendorf) Deutsches Strafrecht, Bd. 1 (1925); Bd. 2 (1930) Dölling/Duttge/König/Rössner, Gesamtes Strafrecht, Handkommentar, 5. Aufl. (2022) Strafrecht, Besonderer Teil (2015) Strafrecht, Besonderer Teil, 4. Aufl. (2021) Strafrecht, Allgemeiner Teil I (1996) Strafrecht nach logisch-analytischer Methode, 2. Aufl. (1988, Nachdruck 2011) Examens-Repetitorium Strafrecht Allgemeiner Teil, 10. Aufl. (2021) Examens-Repetitorium Strafrecht Besonderer Teil, 9. Aufl. (2021) Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. (1993, Nachdruck 2011) Strafrecht im Dienste der Gemeinschaft: ausgewählte Beiträge zur Strafrechtsreform, zur Strafrechtsvergleichung, zum internationalen Strafrecht, 1953–1979 (1980) (I); Beiträge zum Strafrecht, 1980–1998 (1998) (II), jew. hrsg. v. Vogler

XLIV

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

Jescheck/Weigend Joecks/Jäger

Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5. Aufl. (1996) Strafgesetzbuch, Studienkommentar, 13. Aufl. (2021) (vormals Joecks)

Kaspar Kienapfel/Höpfel/Kert Kienapfel, Urkunden Kindhäuser/Zimmermann Kindhäuser/Schramm

Strafrecht, Allgemeiner Teil, 3. Aufl. (2020) Strafrecht, Allgemeiner Teil, 16. Aufl. (2020) (vormals Kienapfel) Urkunden und andere Gewährschaftsträger im Strafrecht (1967) Strafrecht, Allgemeiner Teil, 10. Aufl. (2021) Strafrecht, Besonderer Teil I: Straftaten gegen Persönlichkeitsrechte, Staat und Gesellschaft, 10. Aufl. (2021) Strafrecht, Besonderer Teil II: Straftaten gegen Vermögensrechte, 12. Aufl. (2022) Strafgesetzbuch, Lehr- und Praxiskommentar, 9. Aufl. (2022) Gefährdung als Straftat (1989) s. NK

Kindhäuser/Böse Kindhäuser/Hilgendorf Kindhäuser, Gefährdung Kindhäuser/Neumann/ Paeffgen Klesczewski AT, BT I/II/III

Strafrecht, Allgemeiner Teil, 3. Aufl. (2017); Besonderer Teil I: Straftaten gegen die Person (2010); Besonderer Teil II: Vermögensdelikte (2011); Besonderer Teil III: Straftaten gegen Kollektivrechtsgüter (2012) Klesczewski BT Strafrecht Besonderer Teil – Lehrbuch zum Strafrecht der Bundesrepublik Deutschland (2016) Köhler AT Deutsches Strafrecht, Allgemeiner Teil (1997) Kohlrausch/Lange Strafgesetzbuch mit Erläuterungen und Nebengesetzen, 43. Aufl. (1961, Nachdruck 2019) Krey/Esser Deutsches Strafrecht, Allgemeiner Teil, 7. Aufl. (2022) Krey/Hellmann/Heinrich BT 1, 2 Strafrecht, Besonderer Teil, Bd. 1: Besonderer Teil ohne Vermögensdelikte, 17. Aufl. (2021); Bd. 2: Vermögensdelikte, 18. Aufl. (2021) Kühl AT Strafrecht, Allgemeiner Teil, 8. Aufl. (2017) Küper/Zopfs BT Strafrecht, Besonderer Teil, 11. Aufl. (2022) Küpper/Börner Strafrecht, Besonderer Teil, Bd. 1: Delikte gegen Rechtsgüter der Person und Gemeinschaft, 4. Aufl. (2017) (vormals Küpper) Lackner/Kühl/Heger Leipold/Tsambikakis/Zöller Leitner/Rosenau v. Liszt, Aufsätze v. Liszt/Schmidt AT, BT LK

Lutz Madrid-Symposium Manoledakis/Prittwitz Matheus Matt/Renzikowski Maurach AT, BT Maurach/Zipf/Jäger Maurach/Gössel/Zipf Maurach/Schroeder/Maiwald Maurach/Schroeder/Maiwald/ Hoyer/Momsen H. Mayer AT

XLV

Strafgesetzbuch, Kommentar, 30. Aufl. (2023) s. AnwK s. NK-WSS Strafrechtliche Aufsätze und Vorträge, 2 Bde. (1925) Lehrbuch des deutschen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 26. Aufl. (1932); Besonderer Teil, 25. Aufl. (1925) Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, 12. Aufl. hrsg. v. Laufhütte/Rissing-van Saan/ Tiedemann (2006 ff.); 13. Aufl. hrsg. v. Cirener/Radtke/Rissing-van Saan/Rönnau/ Schluckebier (2018 ff.) Strafrecht AT, 16. Aufl. (2021) s. Schünemann/Suárez Strafrechtsprobleme an der Jahrtausendwende: Deutsch-Griechisches Symposium in Rostock 1999, hrsg. v. Manoledakis/Prittwitz (2000) Strafrecht BT 2, Nichtvermögensdelikte, 13. Aufl. (2021) Strafgesetzbuch, Kommentar, 2. Aufl. (2020) Strafrecht, Allgemeiner Teil, 4. Aufl. (1971); Besonderer Teil, 5. Aufl. (1969) mit Nachträgen von 1970/71 Strafrecht, Allgemeiner Teil, Teilbd. 1: Grundlehren des Strafrechts und Aufbau der Straftat, 9. Aufl. (2022) Strafrecht, Allgemeiner Teil, Teilbd. 2: Erscheinungsformen des Verbrechens und Rechtsfolgen der Tat, 8. Aufl. (2014) Strafrecht, Besonderer Teil, Teilbd. 2: Straftaten gegen Gemeinschaftswerte, 10. Aufl. (2012) Strafrecht, Besonderer Teil, Teilbd. 1: Straftaten gegen Persönlichkeits- und Vermögenswerte, 11. Aufl. (2019) Strafrecht, Allgemeiner Teil (1953)

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

H. Mayer, Strafrecht H. Mayer, Studienbuch Mezger, Strafrecht Mitsch BT MK MK-StPO

Naucke Niederschriften I–XIV Niethammer Niggli/Queloz NK NK-WSS

Oehler v. Olshausen Otto AT, BT

Pfeiffer/Maul/Schulte Preisendanz Puppe Rengier AT, BT 1, 2 Riklin-Hurtado-Symposium Rostock-Symposium Roxin/Greco AT I Roxin AT II Roxin TuT Roxin/Arzt/Tiedemann Roxin-Symposium

Das Strafrecht des deutschen Volkes (1936) Strafrecht, Allgemeiner Teil, Studienbuch (1967) Strafrecht, Lehrbuch, 3. Aufl. (1949) (ergänzt durch: Moderne Wege der Strafrechtsdogmatik [1950]) Strafrecht, Besonderer Teil 2: Vermögensdelikte, 3. Aufl. (2015) Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, hrsg. von Joecks/Miebach, 3. Aufl. (2017), 4. Aufl. (2020 ff.) Münchener Kommentar zur Strafprozessordnung, hrsg. v. Knauer/Kudlich/Schneider, 1. Aufl. (2014 ff.); 2. Aufl. (2023 ff.) Strafrecht, Eine Einführung, 10. Aufl. (2002) Niederschriften über die Sitzungen der Großen Strafrechtskommission, 14 Bde. (1956– 1960) Lehrbuch des Besonderen Teils des Strafrechts (1950) Strafjustiz und Rechtsstaat: Symposium zum 60. Geburtstag von Franz Riklin und José Hurtado Pozo, hrsg. v. Niggli/Queloz (2003) Nomos-Kommentar zum Strafgesetzbuch, hrsg. von Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, 5. Aufl. (2017) Nomos-Kommentar zum Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, hrsg. v. Leitner/Rosenau, 2. Aufl. (2022) Internationales Strafrecht, 2. Aufl. (1983) Kommentar zum Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich, 12. Aufl. (§§ 1–246), bearb. v. Freiesleben u.a. (1942 ff.); sonst 11. Aufl. bearb. v. Lorenz u.a. (1927) Grundkurs Strafrecht: Allgemeine Strafrechtslehre/Die einzelnen Delikte, jew. 7. Aufl. (2005) Strafgesetzbuch, Kommentar an Hand der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (1969) Strafgesetzbuch, Lehrkommentar, 30. Aufl. (1978) Strafrecht, Allgemeiner Teil, im Spiegel der Rechtsprechung, 5. Aufl. (2023) Strafrecht, Allgemeiner Teil, 14. Aufl. (2022); Besonderer Teil, Bd. 1: Vermögensdelikte, 24. Aufl. (2022); Bd. 2: Delikte gegen die Person und die Allgemeinheit, 23. Aufl. (2022) s. Niggli/Queloz s. Manoledakis/Prittwitz Strafrecht, Allgemeiner Teil, Bd. 1: Grundlagen – Der Aufbau der Verbrechenslehre, 5. Aufl. (2020) (vormals Roxin) Strafrecht, Allgemeiner Teil, Bd. 2: Besondere Erscheinungsformen der Straftat (2003) Täterschaft und Tatherrschaft, 11. Aufl. (2022) Einführung in das Strafrecht und Strafprozessrecht, 6. Aufl. (2014) s. Gimbernat

Sack

Umweltschutz-Strafrecht, Erläuterung der Straf- und Bußgeldvorschriften, Loseblattausgabe, 47. Aktualisierung (April 2022) Safferling Internationales Strafrecht (2011) Satzger/Schluckebier/Widmaier s. SSW Sauer AT, BT Allgemeine Strafrechtslehre, 3. Aufl. (1955); System des Strafrechts, Besonderer Teil (1954) Schäfer/v. Dohnanyi Die Strafgesetzgebung der Jahre 1931 bis 1935 (1936) (Nachtrag zur 18. Aufl. v. Frank: das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich [1931]) Schmidt AT, BT I, BT II Strafrecht, Allgemeiner Teil, Besonderer Teil I und II, jew. 22. Aufl. (2021) Schmidt-Salzer Produkthaftung, Bd. 1: Strafrecht, 2. Aufl. (1988) Schmidhäuser Einführung in das Strafrecht, 2. Aufl. (1984) Schmidhäuser AT, BT, StuB Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. (1975); Besonderer Teil, 2. Aufl. (1983); Studienbuch: Allgemeiner Teil, 2. Aufl. (1984)

XLVI

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

Schöch Schönke/Schröder Schramm Schramm II Schroth BT Schünemann Schünemann/de Figueiredo Dias Schünemann/Suárez Sieber Sieber/Cornils SK sLSK Sonnen SSW Stratenwerth/Kuhlen AT Tendenzen der Kriminalpolitik Tiedemann Tiedemann, Anfängerübung Tiedemann, Tatbestandsfunktionen Tiedemann-Symposium Walter v. Weber Welzel, Strafrecht Welzel, Strafrechtssystem Wessels/Beulke/Satzger Wessels/Hettinger/Engländer

Wiedergutmachung und Strafrecht: Symposium aus Anlaß des 80. Geburtstages von Friedrich Schaffstein, hrsg. v. Schöch (1987) Strafgesetzbuch, Kommentar, 30. Aufl. (2019) Internationales Strafrecht, 2. Aufl. (2018) Strafrecht, Besonderer Teil II, 2. Aufl. (2020) Strafrecht, Besonderer Teil, 5. Aufl. (2010) Leipziger Praxiskommentar Untreue – § 266 StGB (2017) Bausteine des Europäischen Strafrechts: Coimbra-Symposium für Claus Roxin, hrsg. v. Schünemann/de Figueiredo Dias (1995) Bausteine des europäischen Wirtschaftsstrafrechts: Madrid-Symposium für Klaus Tiedemann, hrsg. v. Schünemann/Suárez (1994) Verantwortlichkeit im Internet (1999) Nationales Strafrecht in rechtsvergleichender Darstellung, hrsg. v. Sieber/Cornils (2008 ff.) Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, 10. Aufl. (2023 f.) Systematischer Leitsatzkommentar zum Sanktionenrecht, hrsg. v. Horn, Loseblattausgabe (1983 ff.) Strafrecht, Besonderer Teil (2005) Strafgesetzbuch, Kommentar, hrsg. v. Satzger/Schluckebier/Widmaier, 5. Aufl. (2020) Strafrecht, Allgemeiner Teil – Die Straftat, 6. Aufl. (2011) Neuere Tendenzen der Kriminalpolitik, Beiträge zu einem deutsch-skandinavischen Strafrechtskolloquium, hrsg. v. Cornils/Eser (1987) Wirtschaftsstrafrecht in der Europäischen Union, Rechtsdogmatik – Rechtsvergleich – Rechtspolitik (Freiburg-Symposium), hrsg. v. Tiedemann (2002) Die Anfängerübung im Strafrecht, 4. Aufl. (1999) Tatbestandsfunktionen im Nebenstrafrecht (1969) s. Schünemann/Suárez

Wolters

Der Kern des Strafrechts (2006) Grundriß des deutschen Strafrechts, 2. Aufl. (1948) Das Deutsche Strafrecht, 11. Aufl. (1969) Das neue Bild des Strafrechtssystems, 4. Aufl. (1961) Strafrecht, Allgemeiner Teil, 52. Aufl. (2022) Strafrecht, Besonderer Teil 1: Straftaten gegen Persönlichkeits- und Gemeinschaftswerte, 46. Aufl. (2022) Strafrecht, Besonderer Teil 2: Straftaten gegen Vermögenswerte, 45. Aufl. (2022) Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch – StGB, hrsg. v. Höpfel/Ratz, Loseblattausgabe, 2. Aufl. (2022) Deliktstypen des Präventionsstrafrechts – zur Dogmatik „moderner“ Gefährdungsdelikte (2000) Das Unternehmensdelikt (2001)

Zieschang AT Zieschang BT 1 Zieschang BT 2 Zieschang, Gefährdungsdelikte Zöller BT 1

Strafrecht, Allgemeiner Teil, 6. Aufl. (2020) Strafrecht, Besonderer Teil 1, 1. Aufl. (2022) Strafrecht, Besonderer Teil 2, 1. Aufl. (2021) Die Gefährdungsdelikte (1998) Strafrecht Besonderer Teil 1: Vermögensdelikte, 2. Aufl. (2015)

Wessels/Hillenkamp/Schuhr WK Wohlers Deliktstypen

2. Betäubungsmittelstrafrecht BeckOK-BtMG Franke/Wienroeder Joachimski/Haumer XLVII

Beck’scher Online-Kommentar BtMG, hrsg. v. Bohnen/Schmidt, 15. Edition (2022) Betäubungsmittelgesetz, Kommentar, 3. Aufl. (2008) Betäubungsmittelgesetz (mit ergänzenden Bestimmungen), Kommentar, 7. Aufl. (2002)

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

Patzak/Volkmer/Fabricius Webel Weber/Kornprobst/Maier

Betäubungsmittelgesetz, Kurzkommentar, 10. Aufl. (2022) Betäubungsmittelstrafrecht (2003) Betäubungsmittelgesetz, Kommentar, 6. Aufl. (2021)

3. Bürgerliches Recht einschließlich Versicherungsrecht Bruck/Möller Erman Jauernig Larenz/Wolf MK-BGB MK-VVG Neuner Grüneberg Prütting/Wegen/Weinreich RGRK

HK-BGB Soergel Staudinger

Großkommentar zum Versicherungsvertragsgesetz, 9. Aufl. (2008 ff.), 10. Aufl. (2021 ff.) Handkommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 16. Aufl. (2020) Bürgerliches Gesetzbuch – BGB, 18. Aufl. (2021) s. Wolf/Neuner Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 8. Aufl. (2019 ff.), 9. Aufl. (2021 ff.), jew. hrsg. v. Säcker/Rixecker/Oetker/Limperg Münchener Kommentar zum Versicherungsvertragsgesetz, hrsg. v. Langheid/Wandt, 2. Aufl. (2016 ff.), 3. Aufl. (2022 ff.) Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 12. Aufl. (2020) Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz (Auszug), 81. Aufl. (2022) (vormals Palandt) BGB-Kommentar, 17. Aufl. (2022) Das Bürgerliche Gesetzbuch, Kommentar, mit besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofes (Reichsgerichtsrätekommentar), hrsg. v. Mitgliedern des Bundesgerichtshofes, 12. Aufl. (1975–1999) Schulze/Dörner/Ebert/Hoeren/Kemper/Saenger/Scheuch/Schreiber/Schulte-Nölke/ Staudinger/Wiese, Bürgerliches Gesetzbuch, Handkommentar, 11. Aufl. (2022) Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, 13. Aufl. (1999 ff.), 14. Aufl. (2021 ff.) J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, 13. Aufl. Bearbeitungen (1993 ff.)

4. DDR-Strafrecht StGB-Komm.-DDR StGB-Lehrb.-DDR AT, BT StGB-Lehrb.-DDR 1988 StPO-Komm.-DDR StPO-Lehrb.-DDR

Strafrecht der Deutschen Demokratischen Republik, Kommentar, 5. Aufl. (1987) Strafrecht der DDR, Lehrbuch: Allgemeiner Teil, 2. Aufl. (1976); Besonderer Teil (1981) Strafrecht der DDR, Lehrbuch, Allgemeiner Teil (1988) Strafprozeßrecht der Deutschen Demokratischen Republik, Kommentar, 3. Aufl. (1989) Strafverfahrensrecht, Lehrbuch, 3. Aufl. (1987)

5. Europäisches Recht Bleckmann Esser Geiger/Khan/Kotzur GKK GKN Grabitz/Hilf/Nettesheim Hailbronner/Klein/Magiera/ Müller-Graff HKMM

Europarecht, 6. Aufl. (1997) Europäisches und Internationales Strafrecht, 3. Auf. (2023) s. GKK EUV/AEUV, Kommentar, hrsg. v. Geiger/Khan/Kotzur/Kirchmair, 7. Aufl. (2023) Das Recht der Europäischen Union, Kommentar, Loseblattausgabe, hrsg. v. Grabitz/Hilf/ Nettesheim, 76. Lfg. (September 2022) s. GKN s. HKMM Handkommentar zum Vertrag über die Europäische Union (EUV/EGV), hrsg. v. Hailbronner/Klein/Magiera/Müller-Graff, Loseblattausgabe (1991 ff.)

XLVIII

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

HdEuropR Hecker Hobe/Fremuth IM EG Immenga/Mestmäcker EG Satzger Schwarze Schweitzer/Hummer Sieber/Satzger/v. HeintschelHeinegg SSvHH Streinz

Handbuch des Europäischen Rechts, Loseblattausgabe, hrsg. v. Ehlermann/Bieber/Haag, 714. Lfg. (2020) Europäisches Strafrecht, 6. Aufl. (2021) Europarecht, 10. Aufl. (2020) (vormals Fremuth) Wettbewerbsrecht, Bd. 1: EU, 2 Teilbände, hrsg. v. Immenga/Mestmäcker, 6. Aufl. (2019 ff.) s. IM EG Internationales und Europäisches Strafrecht, 10. Aufl. (2022) EU-Kommentar, hrsg. v. Schwarze/Becker/Hatje/Schoo, 4. Aufl. (2019) Europarecht, 6. Aufl. (2008) s. SSvHH Europäisches Strafrecht, hrsg. v. Sieber/Satzger/v. Heintschel-Heinegg, 2. Aufl. (2014) Europarecht, 11. Aufl. (2019)

6. Handelsrecht einschließlich Bilanz- und Gesellschaftsrecht Hopt

Handelsgesetzbuch: HGB mit GmbH & Co., Handelsklauseln, Bank- und Börsenrecht, Transportrecht, 41. Aufl. (2022) (vormals Baumbach/Hopt) Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn Handelsgesetzbuch, 4. Aufl. (2020) Großfeld/Luttermann Bilanzrecht, 4. Aufl. (2005) Habersack/Casper/Löbbe GmbHG, Großkommentar in 3 Bänden, hrsg. v. Habersack/Casper/Löbbe, Bd. 1: Einleitung, §§ 1–28, Bd. 2: §§ 29–523. Aufl. (2019 f.) Hachenburg GmbHG, Kommentar, 8. Aufl. (1993 bis 1997) Heymann HGB, Kommentar, 2. Aufl. (2004), 3. Aufl. (2019 ff.) GK-AktG Großkommentar zum Aktiengesetz, 4. Aufl. hrsg. v. Hopt/Wiedemann (1992 ff.); 5. Aufl. hrsg. v. Hirte/Mülbert/Roth (2015 ff.) Koch Aktiengesetz – AktG, Kommentar, 16. Aufl. (2022) MK-HGB Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch, hrsg. v. K. Schmidt, 4. Aufl. (2016 ff.), 5. Aufl. (2021 ff.) Schmidt/Lutter AktG, Kommentar in 2 Bänden, 4. Aufl. (2020) Scholz Kommentar zum GmbH-Gesetz in 3 Bänden, 13. Aufl. (2022 ff.) Staub Großkommentar zum HGB, 5. Aufl. (2008 ff.), 6. Aufl. (2021 ff.) Ulmer/Habersack/Löbbe s. UHL UHL GmbHG, Großkommentar in 2 Bänden, hrsg. v. Ulmer/Habersack/Löbbe, 2. Aufl. (2016)

7. Jugendstrafrecht AK JGG Beulke/Swoboda Brunner Brunner/Dölling Böhm/Feuerhelm Diemer/Schatz/Sonnen Eisenberg/Kölbel JGG Laubenthal/Baier/Nestler Ostendorf JGG Streng Walter/Neubacher

XLIX

Kommentar zum Jugendgerichtsgesetz – Reihe Alternativkommentare, hrsg. v. Wassermann (1987) Jugendstrafrecht, 16. Aufl. (2020) (vormals Schaffstein/Beulke/Swoboda) Jugendgerichtsgesetz, Kommentar, 9. Aufl. (1991) Jugendgerichtsgesetz, Kommentar, 13. Aufl. (2017) Einführung in das Jugendstrafrecht, 4. Aufl. (2004) Jugendgerichtsgesetz mit Jugendstrafvollzugsgesetzen, Kommentar, 8. Aufl. (2020) Jugendgerichtsgesetz, Kommentar, 23. Aufl. (2022) Jugendstrafrecht, 3. Aufl. (2015) Jugendgerichtsgesetz, Kommentar, 11. Aufl. (2021) Jugendstrafrecht, 5. Aufl. (2020) Jugendkriminalität: eine systematische Darstellung, 4. Aufl. (2011)

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

8. Kriminologie Albrecht Dittmann/Jehle Eisenberg/Kölbel Göppinger/Bock HwbKrim IntHdbKrim Kaiser/Schöch/Kinzig Kaiser, Einführung Kunz/Singelstein Meier Mezger, Kriminologie Schneider Schneider, Kriminologie Schwind

Kriminologie, 4. Aufl. (2010) Kriminologie zwischen Grundlagenwissenschaften und Praxis, hrsg. v. Dittmann/Jehle (2003) Kriminologie, 7. Aufl. (2017) (vormals Eisenberg) Kriminologie, hrsg. v. Göppinger/Bock, 6. Aufl. (2008) Handwörterbuch der Kriminologie, hrsg. v. Sieverts/Schneider, Bd. 1–3, Ergänzungsband (Bd. 4), Nachtrags- und Registerband (Bd. 5), 2. Aufl. (1966–1998) Internationales Handbuch der Kriminologie, hrsg. v.H.-J. Schneider, Bd. 1 (2007); Bd. 2 (2009) Kriminologie, Jugendstrafrecht, Strafvollzug, hrsg. v. Schöch/Kinzig, 8. Aufl. (2015) Kriminologie: eine Einführung in die Grundlagen, 10. Aufl. (1997) Kriminologie, 8. Aufl. (2021) Kriminologie, 6. Aufl. (2021) Kriminologie, Studienbuch (1951) Kriminologie, Lehrbuch, 3. Aufl. (1992) Kriminologie: Ein internationales Handbuch (2014) Kriminologie und Kriminalpolitik, 24. Aufl. (2021)

9. Ordnungswidrigkeitenrecht Bülte Göhler HK-OWiG KK-OWiG Krenberger/Krumm Mitsch, OWiG Rebmann/Roth/Hermann

Ordnungswidrigkeitenrecht, 6. Aufl. (2020) (vormals Bohnert/Bülte) Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, Kurzkommentar, 18. Aufl. (2021) Heidelberger Kommentar zum Ordnungswidrigkeitengesetz, hrsg. v. Lemke u.a., 2. Aufl. (2005) Karlsruher Kommentar zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten: OWiG, hrsg. v. Mitsch, 5. Aufl. (2018) OWiG Ordnungswidrigkeitengesetz, Kommentar, 7. Aufl. (2022) (vormals Bohnert/ Krenberger/Krumm) Recht der Ordnungswidrigkeiten, 2. Aufl. (2005) Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, Kommentar, Loseblattausgabe, 32. Aktualisierung (Juni 2022)

10. Presserecht Groß Löffler Löffler HdB Ricker/Weberling Soehring/Hoene

Presserecht, 3. Aufl. (1999) Presserecht, Kommentar, 6. Aufl. (2015) s. Ricker/Weberling Handbuch des Presserechts, begr. v. Löffler, hrsg. v. Ricker/Weberling, 7. Aufl. (2021) Presserecht, 6. Aufl. (2019) (vormals Soehring)

11. Rechtshilfe Grützner/Pötz/Kreß/Gazeas Schomburg/Lagodny Vogler/Wilkitzki

Internationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen, Loseblattausgabe, 53. Aktualisierung (Juli 2022) Internationale Rechtshilfe in Strafsachen = International Cooperation in Criminal Matters, 6. Aufl. (2020) Gesetz über die Internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRG), Kommentar, Loseblattausgabe (1992 ff.) als Sonderausgabe aus Grützner/Pötz, Internationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen, 2. Aufl. (1980 ff.)

L

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

12. Rechtsmedizin und Medizinstrafrecht Forster Forster/Ropohl Frister/Lindemann/Peters HfPsych Bd. 1–5

Hilgendorf HK-AKM

Laufs Laufs/Katzenmeier/Lipp Laufs/Kern/Rehborn Prütting Roxin/Schroth Saliger/Tsambikakis Spickhoff Tsambikakis/Rostalski Ulsenheimer/Gaede Venzlaff/Foerster/Dreßing/ Habermeyer Wenzel

Praxis der Rechtsmedizin (1986) Rechtsmedizin, 5. Aufl. (1989) Arztstrafrecht (2011) Handbuch der forensischen Psychiatrie, hrsg. v. Kröber/Dölling/Leygraf/Saß, Bd. 1: Strafrechtliche Grundlagen der Gutachtenerstellung im Strafverfahren (2007); Bd. 2: Psychopathologische Grundlagen und Praxis der forensischen Psychiatrie im Strafrecht (2011); Bd. 3: Psychiatrische Kriminalprognose und Kriminaltherapie (2006); Bd. 4: Kriminologie und forensische Psychiatrie (2009); Bd. 5: Forensische Psychiatrie im Privatrecht und Öffentlichen Recht (2009) Einführung in das Medizinstrafrecht, 2. Aufl. (2019) Heidelberger Kommentar Arztrecht Krankenhausrecht Medizinrecht, hrsg. v. Dahm/ Katzenmeier/Stellpflug/Ziegler, Loseblattausgabe, 88. Aktualisierung (Dezember 2021) (vormals Rieger) Fortpflanzungsmedizin und Arztrecht (1992) Arztrecht, hrsg. v. Katzenmeier/Lipp, 8. Aufl. (2021) Handbuch des Arztrechts, hrsg. v. Kern/Rehborn, 5. Aufl. (2019) Medizinrecht, Kommentar, hrsg. v. Prütting, 6. Aufl. (2022) Handbuch des Medizinstrafrechts, hrsg. v. Roxin/Schroth, 4. Aufl. (2010) Strafrecht der Medizin, hrsg. v. Saliger/Tsambikakis (2022) Medizinrecht, hrsg. v. Spickhoff, 4. Aufl. (2022) Medizinstrafrecht, hrsg. v. Tsambikakis/Rostalki (2023) Arztstrafrecht in der Praxis, 6. Aufl. (2020) (vormals Ulsenheimer) Psychiatrische Begutachtung, hrsg. v. Dreßing/Habermeyer, 7. Aufl. (2020) Medizinrecht, hrsg. v. Wenzel, 4. Aufl. (2019)

13. Strafprozess- und Strafvollzugsrecht AK-StPO AK-StVollzG Arloth/Krä BeckOK-StPO Beulke Beulke/Swoboda Bringewat Calliess/Müller-Dietz Eisenberg Hamm/Pauly HK-StPO Isak/Wagner Joecks/Jäger Kamann Kammeier/Pollähne Kissel/Mayer KK Kleinknecht/Meyer-Goßner KMR

LI

Kommentar zur Strafprozeßordnung – Reihe Alternativkommentare, hrsg. v. Wassermann, Bd. 1 (1988), Bd. 2 Teilbd. 1 (1992), Bd. 2 Teilbd. 2 (1993), Bd. 3 (1996) Kommentar zum Strafvollzugsgesetz – Reihe Alternativkommentare, hrsg. v. Wassermann, 3. Aufl. (1990) Strafvollzugsgesetze, Kommentar, 5. Aufl. (2021) Beck’scher Online-Kommentar StPO, hrsg. v. Graf, 48. Edition (2023) Strafprozessrecht, 13. Aufl. (2016) Strafprozessrecht, 16. Aufl. (2022) Strafvollstreckungsrecht: Kommentar zu den §§ 449–463d StPO (1993) s. Laubenthal/Nestler/Neubacher/Verrel Beweisrecht der StPO, Spezialkommentar, 10. Aufl. (2017) Die Revision in Strafsachen, 8. Aufl. (2020) Heidelberger Kommentar zur Strafprozessordnung, hrsg. v. Gercke/Julius/Temming/ Zöller, 6. Aufl. (2019) s. Röttle/Wagner Studienkommentar StPO, 5. Aufl. (2022) (vormals Jäger) Handbuch für die Strafvollstreckung und den Strafvollzug, 2. Aufl. (2008) Maßregelvollzugsrecht, Kommentar, 4. Aufl. (2018) Gerichtsverfassungsgesetz, 10. Aufl. (2021) Karlsruher Kommentar, Strafprozessordnung – GVG, EGGVG, EMRK, hrsg. v. Hannich, 9. Aufl. (2023) s. Meyer-Goßner/Schmitt Kleinknecht/Müller/Reitberger (Begr.), Kommentar zur Strafprozeßordnung, Loseblattausgabe, 8. Aufl. (1990 ff.), ab 81. Lfg. hrsg. von v. Heintschel-Heinegg/ Bockemühl

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

Kramer Kühne Laubenthal/Nestler/ Neubacher/Verrel LNNV

Grundlagen des Strafverfahrensrechts: Ermittlung und Verfahren, 9. Aufl. (2021) Strafprozessrecht (ehem. Strafprozeßlehre), 9. Aufl. (2015) s. LNNV

Strafvollzugsgesetz, Kurzkommentar, hrsg. v. Laubenthal/Nestler/Neubacher/Verrel, 12. Aufl. (2015) (begr. und bis zur 11. Aufl. fortgeführt von Callies/Müller-Dietz) LR Löwe-Rosenberg, Die Strafprozeßordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz mit Nebengesetzen, Großkommentar, 26. Aufl. (2006 ff.), 27. Aufl. (2016 ff.) Marschner/Lesting/Stahmann Freiheitsentziehung und Unterbringung, 6. Aufl. (2019) (vormals Marschner/Volckart/ Lesting; Saage/Göppinger) Meyer-Goßner/Schmitt Strafprozessordnung mit GVG und Nebengesetzen, Kurzkommentar, 66. Aufl. (2023) (vormals Kleinknecht/Meyer-Goßner) Müller Beiträge zum Strafprozessrecht (2003) Peters Strafprozeß, Ein Lehrbuch, 4. Aufl. (1985) Pfeiffer Strafprozeßordnung und Gerichtsverfassungsgesetz, 5. Aufl. (2005) Pohlmann/Jabel/Wolf Strafvollstreckungsordnung, Kommentar, 9. Aufl. (2015) Putzke/Scheinfeld/Putzke Strafprozessrecht, 9. Aufl. (2012) (vormals Putzke/Scheinfeld) Röttle/Wagner Strafvollstreckung, 8. Aufl. (2009); (vormals Wetterich/Hamann; Isak/Wagner) Roxin/Schünemann Strafverfahrensrecht, 30. Aufl. (2022) Roxin/Arzt/Tiedemann Einführung in das Strafrecht und Strafprozessrecht, 6. Aufl. (2014) Saage/Göppinger s. Marschner/Volckart Sarstedt/Hamm s. Hamm Satzger/Schluckebier/Widmaier s. SSW-StPO Schäfer, Strafverfahren Die Praxis des Strafverfahrens, 6. Aufl. (2000) Schäfer/Sander/van Gemmeren Die Praxis der Strafzumessung, 6. Aufl. (2017) Schätzler Handbuch des Gnadenrechts, 2. Aufl. (1992) Eb. Schmidt, Lehrkommentar Strafprozeßordnung, Lehrkommentar, Bd. 1: Die rechtstheoretischen und die I–III rechtspolitischen Grundlagen des Strafverfahrensrechts, 2. Aufl. (1964); Bd. 2: Erläuterungen zur Strafprozeßordnung und zum Einführungsgesetz zur Strafprozeßordnung (1957) (mit Nachtragsband 1 [1967] und 2 [1970]); Bd. 3: Erläuterungen zum Gerichtsverfassungsgesetz und zum Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz (1960) Schwind/Böhm/Jehle/ Strafvollzugsgesetze, Kommentar, 7. Auflage (2020) Laubenthal SK-StPO Systematischer Kommentar zur Strafprozessordnung mit GVG und EMRK, hrsg. v. Wolter (1986 ff., 5. Aufl. 2016 ff.) SSW-StPO Strafprozessordnung, Kommentar, hrsg. v. Satzger/Schluckebier/Widmaier, 5. Aufl. (2022) Ulrich Der gerichtliche Sachverständige, 12. Aufl. (2007) (vormals Jessnitzer/Ulrich) Volckart/Grünebaum Maßregelvollzug, 8. Aufl. (2015) Volk/Engländer Grundkurs StPO, 10. Aufl. (2021) Walter, Strafvollzug Strafvollzug, 2. Aufl. (1999)

14. Straßenverkehrsrecht Bär/Hauser/Lehmpuhl Beck/Berr/Schäpe Berz/Burmann Burmann/Heß/Hühnermann/ Jahnke Cramer Full/Möhl/Rüth Haus/Krumm/Quarch

Unfallflucht, Kommentar, Loseblattausgabe (1978 ff.) OWi-Sachen im Straßenverkehrsrecht, 8. Aufl. (2022) (vormals Beck/Berr) Handbuch des Straßenverkehrsrechts, hrsg. von Burmann/Heß, Loseblattausgabe, 45. Lfg. (Juni 2022) Straßenverkehrsrecht, Kommentar, 27. Aufl. (2022), hrsg. v. Burmann/Heß/Hühnermann/ Jahnke (vormals Jagow/Burmann/Heß) Straßenverkehrsrecht, Bd. 1: StVO, StGB, 2. Aufl. (1977) Straßenverkehrsrecht, Kommentar (1980) mit Nachtrag (1980/81) Gesamtes Verkehrsrecht, hrsg. von Haus/Krumm/Quarch, 3. Aufl. (2021)

LII

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

Hentschel Hentschel/Born Hentschel/Krumm Himmelreich/Hentschel Himmelreich/Staub/Krumm/ Nissen HKD HK-StVR Hentschel/König/Dauer Janker Jagow/Burmann/Heß Jagusch/Hentschel Janiszewski Janiszewski/Jagow/Burmann JBH MK-StVR Müller I–III Rüth/Berr/Berz

Trunkenheit, Fahrerlaubnisentziehung, Fahrverbot im Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht, 10. Aufl. (2006) Trunkenheit im Straßenverkehr, 7. Aufl. (1996) Fahrerlaubnis – Alkohol – Drogen im Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht, 7. Aufl. (2018) Fahrverbot, Führerscheinentzug, Bd. 1: Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht, 8. Aufl. (1995) Verkehrsunfallflucht: Verteidigerstrategien im Rahmen des § 142 StGB – mit Auslandsteil, 7. Aufl. (2019) (vormals Himmelreich/Bücken/Krumm) Straßenverkehrsrecht, hrsg. v. Hentschel/König/Dauer, 47. Aufl. (2023) (vormals Jagusch/ Hentschel) Heidelberger Kommentar zum Straßenverkehrsrecht, hrsg. v. Griesbaum u.a. (1993) s. HKD Straßenverkehrsdelikte: Ansatzpunkte für die Verteidigung (2002) s. Burmann/Heß/Hühnermann/Jahnke s. HKD Verkehrsstrafrecht, 5. Aufl. (2004) s. Burmann/Heß/Hühnermann/Jahnke s. Burmann/Heß/Hühnermann/Jahnke Münchener Kommentar zum Straßenverkehrsrecht, hrsg. von Bender/König (2016 ff.) Straßenverkehrsrecht, Großkommentar, 22. Aufl., Bd. 1 (1969) mit Nachtrag 1969; Bd. 2 (1969); Bd. 3 (1973) Straßenverkehrsrecht, Kommentar, 2. Aufl. (1988)

15. Verfassungsrecht und Verwaltungsrecht AK-GG Battis BK Clemens/Scheuring/Steingen/ Wiese Dreier I–III Dürig/Herzog/Scholz

Grundgesetz – Reihe Alternativkommentare, hrsg. v. Wassermann, 3. Aufl. (2001) Bundesbeamtengesetz, Kommentar, 6. Aufl. (2022) Bonner Kommentar zum Grundgesetz (Bonner Kommentar), Loseblattausgabe, hrsg. v. Kahl/Waldhoff/Walter, 216. Lfg. (September 2022) s. TVöD

Grundgesetz, Kommentar, 3. Aufl. (Bd. 1: 2013; Bd. 2: 2015; Bd. 3: 2018) Grundgesetz, Kommentar, Loseblattausgabe, 7. Aufl. (1991 ff.) (bearb. v. Badura u.a.), 98. Lfg. (März 2022) (vormals Maunz/Dürig) Friauf Kommentar zur Gewerbeordnung – GewO, Gewerberechtlicher Teil, Loseblattausgabe (1991 ff.), hrsg. v. Friauf Fuhr/Stahlhacke s. Friauf HdStR I–XIII Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, hrsg. v. Isensee/Kirchhof, 3. Aufl (Bd. 1: 2003; Bd. 2: 2004; Bd. 3: 2005; Bd. 4: 2006; Bd. 5: 2007; Bd. 6: 2009; Bd. 7: 2009; Bd. 8: 2010; Bd. 9: 2011; Bd. 10: 2012; Bd. 11: 2013; Bd. 12: 2014; Bd. 13: 2015) Jarass/Pieroth Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, Kommentar, 17. Aufl. (2022) Kopp/Ramsauer Verwaltungsverfahrensgesetz, 23. Aufl. (2022) Landmann/Rohmer I, II Gewerbeordnung und ergänzende Vorschriften, Kommentar, Loseblattausgabe, Bd. 1: Gewerbeordnung; Bd. 2: Ergänzende Vorschriften, jew. 87. Aufl. (2021) v. Mangoldt/Klein/Starck Kommentar zum Grundgesetz, Bd. 1 (Art. 1–19), Bd. 2 (Art. 20–82), Bd. 3 (Art. 83–146), 7. Aufl. (2018); früherer Titel: Das Bonner Grundgesetz v. Münch/Kunig Grundgesetz, Kommentar, Gesamtwerk in 2 Bänden, 7. Aufl. (2021) Plog/Wiedow Kommentar zum Bundesbeamtengesetz, mit Beamtenversorgungsgesetz. Loseblattausgabe (1991 ff.) Sachs Grundgesetz-Kommentar, 9. Auflage (2021) Schmidt-Bleibtreu Kommentar zum Grundgesetz, 15. Aufl. (2021) (vormals Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/ Henneke) Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge s. SBKB (vormals MSBKB)

LIII

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

SBKB Klein/Ulsamer Schoch Schoch15 Stern/Sodan/Möstl I–IV TVöD Wolff/Bachof/Stober/Kluth

Bundesverfassungsgerichtsgesetz, Kommentar, Loseblattausgabe, hrsg. v. SchmidtBleibtreu/Klein/Bethge, 61. Lfg. (Juli 2021) (vormals Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge) nunmehr: Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge Besonderes Verwaltungsrecht (2018) Besonderes Verwaltungsrecht, 15. Aufl. (2013) (vormals Schmid-Aßmann/Schoch) Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland im europäischen Staatenverbund, Bd. I–IV, 2. Aufl. (2022) (vormals Stern) Kommentar zum Tarifvertrag öffentlicher Dienst (TVöD), hrsg. v. Clemens/Scheuring/ Steingen/Wiese, Loseblattausgabe, 136. Lfg. (August 2022) Verwaltungsrecht, Bd. 1, 13. Aufl. (2017)

16. Wettbewerbs- und Kartellrecht Baumbach/Hefermehl Dreher/Kulka Emmerich/Lange, Kartellrecht Emmerich/Lange, Lauterkeitsrecht FK Kartellrecht GWB

Fezer/Büscher/Obergfell Immenga/Mestmäcker GWB Köhler/Bornkamm/Feddersen Köhler/Piper Ohly/Sosnitza Rittner/Dreher

s. Köhler/Bornkamm Wettbewerbs- und Kartellrecht, 11. Aufl. (2021) (vormals Rittner/Dreher/Kulka) Kartellrecht, Studienbuch, 15. Aufl. (2021) (vormals Emmerich) Lauterkeitsrecht, Studienbuch, 12. Aufl. (2022), bis zur 11. Aufl. unter dem Titel: Unlauterer Wettbewerb Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, mit Kommentierung des GWB, des EGKartellrechts und einer Darstellung ausländischer Kartellrechtsordnungen, hrsg. v. Glassen u.a., Loseblattausgabe, 103. Lfg. (September 2022), bis zur 44. Lfg. unter dem Titel: Frankfurter Kommentar zum Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen Lauterkeitsrecht, Kommentar zum UWG, 2 Bände, 3. Aufl. (2016) Wettbewerbsrecht, Kommentar, hrsg. v. Immenga/Mestmäcker, 6. Aufl. (2020 f.) Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb UWG, mit GeschGehG, PAngV, UKlaG, DL-InfoV, P2B-VO, 40. Aufl. (2022) (vormals Köhler/Bornkamm) s. Ohly/Sosnitza UWG – Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, Kommentar, 8. Aufl. (2023) Europäisches und deutsches Wirtschaftsrecht, 3. Aufl. (2008)

17. Wirtschafts- und Steuerstrafrecht Achenbach/Ransiek/Rönnau ARR Belke/Oehmichen Bender/Möller/Retemeyer Bittmann Bockemühl Böttger Dannecker/Knierim/Smok Eidam Esser/Rübenstahl/Saliger/ Tsambikakis Franzen/Gast/Joecks Geilen, Aktienstrafrecht

G/J/W Graf/Jäger/Wittig

s. ARR Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, hrsg. v. Achenbach/Ransiek/Rönnau, 5. Aufl. (2019) Wirtschaftskriminalität – aktuelle Fragen des Wirtschaftsstrafrechts in Theorie und Praxis (1983) Steuerstrafrecht – Mit Schwerpunkt Zoll- und Verbrauchssteuerstrafrecht, Loseblattausgabe, 56. Lfg. (Oktober 2022) Insolvenzstrafrecht, hrsg. v. Bittmann, 2. Aufl. (2017) Handbuch des Fachanwalts Strafrecht, 8. Aufl. (2021) Wirtschaftsstrafrecht, 3. Aufl. (2023) Insolvenzstrafrecht, 3. Aufl. (2018) (vormals Dannecker/Knierim/Hagemeier) Unternehmen und Strafe, 5. Aufl. (2018) Wirtschaftsstrafrecht, Kommentar mit Steuerstrafrecht und Verfahrensrecht, hrsg. v. Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis (2017) s. JJR Erläuterungen zu §§ 399–405 AktG von Gerd Geilen, Erläuterungen zu § 408 AktG von Wolfgang Zöllner (1984) (Sonderausgabe aus der 1. Aufl. des Kölner Kommentars zum Aktiengesetz) Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, hrsg. v. Graf/Jäger/Wittig, 2. Aufl. (2017) s. G/J/W

LIV

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

Graf-Schlicker Greeve/Leipold HambK Hellmann Hübschmann/Hepp/Spitaler HHS HWiStR Ignor/Mosbacher Joecks/Jäger/Randt JJR Kempf/Lüderssen/Volk Klein Kohlmann Kohlmann GmbH Krekeler/Tiedemann/ Ulsenheimer/ Weinmann Kudlich/Oğlakcıoğlu Kühn/von Wedelstädt KvW MAH MG Müller-Gugenberger M/G Minkoff/Sahan/Wittig Momsen/Grützner Otto, Aktienstrafrecht Park Petri Ransiek Rolletschke C. Schröder Tiedemann, GmbH-Strafrecht

Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht EU Tipke/Kruse Tipke/Lang Volk/Beukelmann Wabnitz/Janovsky/Schmitt Weyand/Diversy Wittig W/J/S Ziouvas

LV

InsO, hrsg. v. Graf-Schlicker, 6. Aufl. (2022) Handbuch des Baustrafrechts (2004) Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, hrsg. v. A. Schmidt, 9. Aufl. (2021) Wirtschaftsstrafrecht, 5. Aufl. (2021) (vormals Hellmann/Beckemper) s. HHS Abgabenordnung, Finanzgerichtsordnung, Kommentar, Loseblattausgabe, bearb. v. Söhn u.a., 263. Lfg. (Juli 2021) Handwörterbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts, Loseblattausgabe (1985–1990), hrsg. v. Krekeler/Tiedemann/Ulsenheimer/Weinmann Handbuch Arbeitsstrafrecht, 3. Aufl. (2016) Steuerstrafrecht – mit Zoll- und Verbrauchssteuerstrafrecht, Kommentar zu §§ 369–412 AO; § 32 ZollVG, 9. Aufl. (2023) s. Joecks/Jäger/Randt Die Handlungsfreiheit des Unternehmers, hrsg. v. Kempf/Lüderssen/Volk (2009) AO – Abgabenordnung, Kommentar, 16. Aufl. (2022) Steuerstrafrecht, Kommentar zu den §§ 369–412 AO, Loseblattausgabe, 76. Lfg. (Oktober 2022) Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des GmbH-Geschäftsführers, 1. Aufl. (1990) s. HWiStR Wirtschaftsstrafrecht, 3. Aufl. (2020) s. KvW Abgabenordnung und Finanzgerichtsordnung, hrsg. v. Kühn/v. Wedelstädt, 22. Aufl. (2018) Münchener Anwaltshandbuch: Verteidigung in Wirtschafts- und Steuerstrafsachen, hrsg. v. Volk/Beukelmann, 3. Aufl. (2020) Wirtschaftsstrafrecht, hrsg. v. Müller-Gugenberger, 7. Aufl. (2020) s. MG s. Momsen/Grützner Konzernstrafrecht (2020) Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 2. Aufl. (2020) Erläuterungen zu den §§ 399–410 AktG (1997, Nachdruck 2012) (Sonderausgabe aus der 4. Aufl. des Großkommentars zum Aktiengesetz) Kapitalmarktstrafrecht, Handkommentar, 5. Aufl. (2019) Arbeitsstrafrecht, 3. Aufl. (2021) Unternehmensstrafrecht (1996) Steuerstrafrecht, 5. Aufl. (2021) Handbuch Kapitalmarktstrafrecht, 4. Aufl. (2020) GmbH-Strafrecht (§§ 82–85 GmbHG und ergänzende Vorschriften), 5. Aufl. (2010) (Sonderausgabe aus der 10. Aufl. des Kommentars zum GmbHG von Scholz, Bd. 3, 2010) Wirtschaftsstrafrecht, 5. Aufl. (2017) Wirtschaftsstrafrecht in der Europäischen Union. Rechtsdogmatik – Rechtsvergleich – Rechtspolitik (Freiburg-Symposium), hrsg. v. Tiedemann (2002) Abgabenordnung, Finanzgerichtsordnung. Kommentar zur AO und FGO inkl. Steuerstrafrecht, Loseblattausgabe, 172. Lfg. (Dezember 2022) Steuerrecht, 24. Aufl. (2021) s. MAH Handbuch des Wirtschafts und Steuerstrafrechts, 5. Aufl. (2020) (vormals Wabnitz/ Janovsky) Insolvenzdelikte, 10. Aufl. (2016) Wirtschaftsstrafrecht, 5. Aufl. (2020) s. Wabnitz/Janovsky/Schmitt Das neue Kapitalmarktstrafrecht (2006)

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

18. Zivilprozessrecht und Insolvenzrecht Anders/Gehle AG FK-InsO HK-InsO Jaeger KPB Kübler/Prütting/Bork Leonhardt/Smid/Zeuner MK-InsO MK-ZPO Musielak/Voit Rattunde/Smid/Zeuner Rosenberg/Schwab/Gottwald Stein/Jonas Thomas/Putzo Zöller

s. AG (vormals BLHAG) Zivilprozessordnung, 80. Aufl. (2022) (vormals Anders/Gehle/Baumbach/Lauterbach/ Hartmann) Frankfurter Kommentar zur Insolvenzordnung, hrsg. v. Bornemann, 10. Aufl. (2023) Heidelberger Kommentar zur Insolvenzordnung, hrsg. v. Kayser/Thole, 11. Aufl. (2023) Insolvenzordnung, Großkommentar, hrsg. v. Henckel/Gerhardt, 1. Aufl. (2004 ff.); 2. Aufl. (2021 f.) InsO – Kommentar zur Insolvenzordnung, hrsg. v. Kübler/Prütting/Bork, Loseblattausgabe, 93. Aktualisierung (September 2022) s. KPB Insolvenzordnung (InsO) mit Insolvenzrechtlicher Vergütungsverordnung (InsVV), Kommentar, hrsg. v. Leonhardt/Smid/Zeuner, 3. Aufl. (2010) Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, 4. Aufl. (2019 ff.) Münchener Kommentar zur ZPO, 6. Aufl. (2020 f.) ZPO – Zivilprozessordnung, Kommentar, 19. Aufl. (2022) Insolvenzordnung (InsO), Kommentar, hrsg. v. Rattunde/Smid/Zeuner, 4. Aufl. (2018) (vormals Leonhard/Smid/Zeuner) Zivilprozessrecht, 18. Aufl. (2018) Kommentar zur Zivilprozeßordnung, 23. Aufl. (2014 ff.) ZPO – Zivilprozessordnung, 43. Aufl. (2022) Zivilprozessordnung, Kommentar, 34. Aufl. (2022)

19. Sonstiges (einschließlich Arbeits- und Sozialrecht, Völkerrecht und Waffenrecht) Aronson/Wilson/Sommers Bieneck Bierhoff Brownlie Corpus Juris

Dahm/Delbrück/Wolfrum Dreier/Schulze Duden Dt. Universalwörterbuch ErfK Fuchs/Preis/Brose Gerold/Schmidt Götz/Tolzmann Günther/Taupitz/Kaiser Hanau/Adomeit Hauck/Noftz Herdegen Hoeren/Sieber/Holznagel HwbRW I–VIII

Social Psychology, 10. Aufl. (2021) Handbuch des Außenwirtschaftsrechts mit Kriegswaffenkontrollgesetz, hrsg. v. Bieneck, 2. Aufl. (2005) Sozialpsychologie, 6. Aufl. (2006) Principles of Public International Law, 9. Aufl. (2019) The implementation of the Corpus Juris in the Member States/La mise en œuvre du Corpus Juris dans les Etats Membres, hrsg. v. Delmas-Marty/Vervaele (2000); Deutsche Version der Entwurfsfassung von 1997: Delmas-Marty (Hrsg.), Corpus Juris der strafrechtlichen Regelungen zum Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Union, Deutsche Übersetzung von Kleinke und Tully, Einführung von Sieber (1998) Völkerrecht, 2. Aufl., Band I/1 (1989), Band I/2 (2002, Nachdruck 2012), Band I/3 (2002, Nachdruck 2012) Urheberrechtsgesetz, Kommentar, hrsg. v. Dreier/Schulze, 7. Aufl. (2022) Duden, Deutsches Universalwörterbuch: Das umfassende Bedeutungswörterbuch der deutschen Gegenwartssprache, hrsg. v. Dudenredaktion, 9. Aufl. (2019) Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 22. Aufl. (2022) Sozialversicherungsrecht und SGB II, 3. Aufl. (2020) (vormals Fuchs/Preise) Rechtsanwaltsvergütungsgesetz, 25. Aufl. (2021) Bundeszentralregistergesetz, Kommentar, 4. Aufl. (2000); Nachtrag (2003) Embryonenschutzgesetz, Juristischer Kommentar mit medizinischnaturwissenschaftlichen Grundlagen, 2. Aufl. (2014) Arbeitsrecht, 14. Aufl. (2007) Sozialgesetzbuch – Gesamtkommentar, hrsg. v. Hauck/Noftz, Loseblattausgabe, (2020) Völkerrecht, 21. Aufl. (2022) s. Multimedia-Recht Handwörterbuch der Rechtswissenschaft, hrsg. v. Stier-Somlo u.a., Bd. 1 (1926), Bd. 2 (1927), Bd. 3 (1928), Bd. 4 (1927), Bd. 5 (1928), Bd. 6 (1929), Bd. 7 (1931), Bd. 8 (1937) (unter dem Titel: Die Rechtsentwicklung der Jahre 1933 bis 1935/36)

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Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

Ipsen KassKomm Keller/Günther/Kaiser Kröger/Gimmy Lingens/Korte Lüder/Vormbaum Multimedia-Recht Pschyrembel Online Rebmann/Uhlig Schricker/Loewenheim Seidl-Hohenveldern Shaw Steindorf Stein/von Buttlar/Kotzur Strupp/Schlochauer Thüsing Tolzmann Ulsamer LdR Verdross/Simma Vitzthum/Proelß Waltermann/Schmidt/ Chandna-Hoppe Wannagat

Weber Werle/Jeßberger

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Völkerrecht, 7. Aufl. (2018) Kasseler Kommentar Sozialversicherungsrecht, Loseblattausgabe, 117. Lfg. (Dezember 2021) Embryonenschutzgesetz, Kommentar (1992) Handbuch zum Internetrecht, 2. Aufl. (2013) Wehrstrafgesetz, Kommentar, 5. Aufl. (2012) (vormals Schölz/Lingens) Materialien zum Völkerstrafgesetzbuch: Dokumentation des Gesetzgebungsverfahrens (2002) Handbuch Multimedia-Recht, hrsg. v. Hoeren/Sieber/Holznagel, Loseblattausgabe, 58. Lfg. (März 2022) Pschyrembel Online. Medizinisches Fachinformationsangebot des Verlags Walter de Gruyter, hrsg. v. Pschyrembel-Redaktion, verfügbar unter: https://www.pschyrembel.de Bundeszentralregister, Gewerbezentralregister, Verkehrszentralregister und ergänzende Bestimmungen, Kommentar (1985) Urheberrecht, 6. Aufl. (2020) Lexikon des Rechts – Völkerrecht, 3. Aufl (2001) International Law, 9. Aufl. (2021) Waffenrecht, Kurzkommentar, 11. Aufl. (2022) Völkerrecht, 14. Aufl. (2017) (vormals Seidl-Hohenveldern/Stein) Wörterbuch des Völkerrechts, 2. Aufl., Bd. 1 (1960), Bd. 2 (1961), Bd. 3 (1962) AÜG – Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, Kommentar, hrsg. v. Thüsing, 4. Aufl. (2018) Bundeszentralregistergesetz, 5. Aufl. (2015) Lexikon des Rechts: Strafrecht, Strafverfahrensrecht, hrsg. v. Ulsamer, 2. Aufl. (1996) Universelles Völkerrecht, 3. Auflage (2010) Völkerrecht, 8. Aufl. (2019) Sozialrecht, 15. Aufl. (2022) (vormals Waltermann) Sozialgesetzbuch I, hrsg. v. v.Koppenfels-Spies/Wenner, 2. Aufl. (2018); Sozialgesetzbuch IV, hrsg. v. v.Koppenfels-Spies/Wenner, 3. Aufl. (2022); Sozialgesetzbuch X, hrsg. v. v.Koppenfeld-Spies/Wenner, 3. Aufl. (2020) Rechtswörterbuch, hrsg. v. Weber, 24. Aufl. (2022) (vormals Creifelds) Völkerstrafrecht, 5. Aufl. (2020)

Einleitung Schrifttum Aboueldahab/Langmack Universal Jurisdiction Cases in Germany: A Closer Look at the Poster Child of International Criminal Justice, Journal of International Law 2022 1; Ambos Zur Rechtsgrundlage des Internationalen Strafgerichtshofs, ZStW 111 (1999) 175; ders. Der Allgemeine Teil des Völkerstrafrechts. Ansätze einer Dogmatisierung, 2. Aufl. (2004); ders. Zur Bekämpfung der Makrokriminalität durch eine supranationale Strafgerichtsbarkeit. Historische Hintergründe und erste Urteile, in: Lüderssen (Hrsg.) Aufgeklärte Kriminalpolitik oder Kampf gegen das Böse? Band III: Makrodelinquenz (1998) 377; ders. Völkerrechtliche Kernverbrechen, Weltrechtsprinzip und § 153f StPO, JZ 2005 311; ders. Nuremberg revisited – Das Bundesverfassungsgericht, das Völkerstrafrecht und das Rückwirkungsverbot, StV 1997 39; ders. Wirtschaftsvölkerstrafrecht. Grundlagen der völkerstrafrechtlichen (2018); ders. Ukraine and the Double Standards of the West, Journal of International Criminal Justice 20 2022 875; von Arnauld Völkerrecht, 5. Aufl. (2023); Arnold Modelle strafrechtlicher Reaktionen auf Systemunrecht, in: Eser/Sieber/Arnold (Hrsg.) Strafrecht in Reaktion auf Systemunrecht. Vergleichende Einblicke in Transitionsprozesse, Bd. 1 (2000) 11; Arzt Der Internationale Strafgerichtshof und die formelle Wahrheit, Festschrift Eser (2005) 691; Barthe Der Straftatbestand der Verbrechen gegen die Menschlichkeit in § 7 VStGB in der staatsanwaltschaftlichen Praxis, NStZ 2012 247; Basak Luftangriffe und Strafrechtsdogmatik – zum systematischen Verhältnis von VStGB und StGB – eine Gegenrede, HRRS 2010 513; Bassiouni The Legacy of Legalism and the need to Combat impunity for International Courts, Festschrift Eser (2005) 705; ders./Rothenberg The Chicago Principles of Post-Conflict Justice (2007); Beck Das Völkerstrafgesetzbuch in der praktischen Anwendung, in: Jeßberger/ Geneuss (Hrsg.) Zehn Jahre Völkerstrafgesetzbuch. Bilanz und Perspektiven eines „deutschen Völkerstrafrechts“ (2013) 161; Beham/Fink/Janik Völkerrecht verstehen, 3. Aufl. (2022); Bentele Völkerstrafprozesse in Deutschland voranbringen – Eine rechtpolitische Betrachtung, ZIS 2016 803; Berster Leichenschändung als Kriegsverbrechen, ZIS 2017 264; Bettendorf Die strafrechtliche Verantwortlichkeit deutscher Soldaten bei der Anwendung militärischer Gewalt – Exemplarisch dargestellt anhand des Einsatzes in Afghanistan und des Luftschlages von Kundus am 4.9.2009 (2015); BMJ Eckpunkte des Bundesministeriums der Justiz zur Fortentwicklung des Völkerstrafrechts v. 23.3.2023; Bock Western Sahara and Universal Jurisdiction in Germany, RBDI 43 2010 43; dies. Ökozid – ein neues völkerstrafrechtliches Kernverbrechen? ZRP 2021 187; dies. Das Völkerstrafgesetzbuch im Lichte des Grundgesetzes, in: Strafverteidigervereinigungen (Hrsg.) Alternativen zur Freiheitsstrafe, Ergebnisband des 36. Strafverteidigertages in Hannover (2013) 117; dies./ Bülte Die Strafbarkeit von Leichenschändungen nach dem VStGB und die Herausforderungen einer völkerrechtskonformen Auslegung, HRRS 2018 100; dies./Wagner Nationale Strafverfolgung von Völkerrechtsverbrechen – in kleinen Schritten weitergedacht, NJW 2020 3146; Borda Histories Written by International Criminal Courts and Tribunals – Developing a Responsible History Framework (2020); ders./Mandelbaum If I would Stay Alive, I Would Be Their Voice: On the Legitimacy of International People‘s Tribunals, Modern Law Review 86 2023 67; Böse Das Völkerstrafgesetzbuch und der Gedanke „antizipierter Rechtshilfe“, in: Jeßberger/Geneuss (Hrsg.) Zehn Jahre Völkerstrafgesetzbuch. Bilanz und Perspektiven eines „deutschen Völkerstrafrechts“ (2013) 167; von Braun Der Strafgerichtshof für das ehemalige Jugoslawien – Mehr Errungenschaften als Versäumnisse, VN 2007 148; Bung Is International Criminal Law Special? in: Jeßberger/Geneuss (Hrsg.) Why punish perpetrators of mass atrocities? Purposes of Punishment in International Criminal Law (2020) 129; ders. Anomie, Neutralisierung, Abwehr, Moralumkehr – Zur Kriminologie von Großverbrechen, Festschrift Werle (2022) 15; Casey How the Russian Invasion of Ukraine Is Testing the Might of International Law, Litigation 49 2023 13; Chifflet/Boas Sentencing Coherence in International Criminal Law, Criminal Law Forum 23 2012 135; Chung Five Essential Elements That Must be Contaimed in the ICC Reparations Order, Festschrift Werle (2022) 37; Coracini Aggression gegen die Ukraine Völkerstrafrechtliche Verfolgungsansätze auf nationaler Ebene, ZfIStw 2022 651; Cornelius Der Umweltschutz im Völkerstrafrecht, AVR 2020 1; Cote Barco Rückwirkung und die Entwicklung der internationalen Verbrechen (2018); Däubler-Gmelin Die Stärke des Rechts im Zeitalter der Globalisierung – Beginn der Arbeit des Internationalen Strafgerichtshofs, Festschrift Eser (2005) 717; Dietmeier Völkerstrafrecht und deutscher Gesetzgeber – Kritische Anmerkungen zum Projekt eines „Deutschen Völkerstrafgesetzbuchs“, Gedächtnisschrift Dieter Meurer (2002) 334; Eckelmans Neue „gemischte“ Tribunale – ein Überblick, ZIS 2016 809; Effinowicz Aktuelles Gesetzgebungsvorhaben: Neufassung des Verbrechens der Aggression, JuS 2017 24; Epik Die Strafzumessung bei Taten nach dem Völkerstrafgesetzbuch (2017); Eser Völkermord und deutsche Strafgewalt, Festschrift Meyer-Goßner (2001) 3; Esser/ Rübenstahl/Börger Der Schutz von Unionsbürgern in Deutschland vor einer Auslieferung an einen Nicht-EU-Staat, NZWiSt 2014 401; Esser/Sümnick Menschenrechtsschutz in der Polizeiarbeit – Rechtliche und praktische Umsetzung internationaler Standards in Nepal (2023); Fiolka Recht weit weg: Distanz im Völkerstrafrecht, Festschrift Höpfel (2018) 379; Fischer-Lescano Weltrecht als Prinzip, KJ 2005 72; ders. Völkerrechtliche Praxis der Bundesrepublik Deutschland in den Jahren 2000 bis 2002 – 1. Teil: Allgemeine Fragen des Völkerrechts und Individualrechte, ZaöRV 2004 195; Fletcher Against Universal Jurisdiction, JICJ 1 2003 580; Form Strategies for „Genocide Trials“ after World War II – How the Allied Powers dealt with the Phenomenon of Genocide in Occupied Germany, in: Safferling/Conze (Hrsg.) The 1 https://doi.org/10.1515/9783110490367-001

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Genocide Convention Sixty Years after its Adoption (2010) 69; Frank/Schneider-Glockzin Terrorismus und Völkerstraftaten im bewaffneten Konflikt, NStZ 2017 1; Frau Das Verhältnis zwischen dem ständigen Internationalen Strafgerichtshof und dem Sicherheitsrat der Vereinten Nationen (2010); Freeman Necessary Evils. Amnesties and the Search for Justice (2009); Frei Amnestiepolitik in den Bonner Anfangsjahren. Die Westdeutschen und die NS-Vergangenheit, KJ 1996 484; Fronza Towards a New Crime of Ecocide: The Moving Frontiers of International Criminal Law, Festschrift Werle (2022) 93; Gärditz Weltrechtspflege – Eine Untersuchung über die Entgrenzung staatlicher Gewalt (2006); Garrod The Protective Principle of Jurisdiction over War Crimes and the Hollow Concept of Universality, ICLR 12 2012 763; Geneuss Völkerrechtsverbrechen und Verfolgungsermessen (2013); dies. „Terrorismusvölkerstrafrecht“ – Zur Gegenwart und Zukunft und des deutschen Völkerstrafrechts, Festschrift Werle (2022) 105; Gierhake Begründung des Völkerstrafrechts auf der Grundlage der Kantischen Rechtslehre (2005); dies. Zur Legitimation des Völkerstrafrechts, ZIS 2008 354; dies. Das Prinzip der Weltrechtspflege nach § 1 VStGB und seine prozessuale Umsetzung in § 153f der StPO, ZStW 120 (2008) 375; dies. Strafe und Amnestie in Zeiten fragiler Staatlichkeit, ZIS 2017 391; dies. Delikte nach dem Völkerstrafgesetzbuch – Tatbestandsprobleme und Beteiligungsfragen, NJW 2019 1779; Glauch Das neue Verbrechen der Aggression nach § 13 VStGB HRRS 2017 85; Gleß Sachverhaltsaufklärung durch Auslandszeugen, Festschrift Eisenberg (2009) 499; Governa Rethinking the Prosecutor’s Discretion at the International Criminal Court. Substantive Limitations and Judicial Control (2023); Greco Warum es keine absoluten Bestrafungspflichten gibt, Festschrift Werle (2022) 119; Greenawalt Putin’s War and the Forgotten Crime of Aggression, Westchester Lawyer Magazine 9 2022 12; Greßmann/Staudigl Die Umsetzung der Beschlüsse von Kampala in Deutschland, ZIS 2016 798; Groß-Bölting Jenseits von Afrika. Ein Praxisbericht über das erste VStGB-Verfahren in Deutschland, in: Strafverteidigervereinigungen (Hrsg.) Ergebnisband des 36. Strafverteidigertages in Hannover (2013) 143; Grundmann Das Völkerstrafgesetzbuch: Rechtspolitischer Hintergrund und rechtspolitische Perspektiven, in: Jeßberger/Geneuss (Hrsg.) Zehn Jahre Völkerstrafgesetzbuch (2013) 35; Haan Joint Criminal Enterprise: die Entwicklung einer mittäterschaftlichen Zurechnungsfigur im Völkerstrafrecht (2008); Hafetz Punishing atrocities through a fair trial: international criminal law from Nuremberg to the age of global terrorism (2018); Hafner The Kampala amendments v the Rome Statute – an irreconcilable conflict? Festschrift Höpfel (2018) 421; Hankel Die Leipziger Prozesse. Deutsche Kriegsverbrechen und ihre strafrechtliche Verfolgung nach dem Ersten Weltkrieg (2003); Hannich Justice in the Name of All. Die praktische Anwendung des Völkerstrafgesetzbuchs aus der Sicht des Generalbundesanwalts beim Bundesgerichtshof, ZIS 2007 507; Hartig Ein internationales Aggressionstribunal für die Ukraine? Ein Mittel gegen die materielle Selektivität in der strafrechtlichen Aufarbeitung des Ukrainekonflikts, ZfIStw 2022 642; Hassemer Staatsverstärkte Kriminalität als Gegenstand der Rechtsprechung. Grundlagen der „Mauerschützen“-Entscheidung des Bundesgerichtshofs und des Bundesverfassungsgerichts, Festgabe 50 Jahre BGH (2000) 439; ders. Das Strafrecht nach einem politischen Systemwechsel. Am Beispiel der Bundesrepublik, in: Munoz Conde/Vormbaum (Hrsg.) Transformation von Diktaturen in Demokratien und Aufarbeitung der Vergangenheit (2010) 469; Hayner International Guidelines for the Creation and Operation of Truth Commissions: a Preliminary Proposal, Law and Contemporary Problems 59 1996 173; van Heek Die Weiterentwicklung des formellen Völkerstrafrechts (2006); Heger Umweltvölkerstrafrecht, Festschrift Werle (2022) 131; Heintz Der Weg zu den Leipziger Prozessen – Geschichte des Völkerstrafrechts vor Nürnberg, AVR 2020 102; Hertel Soldaten als Mörder? – Das Verhältnis von VStGB und StGB anhand des Kundus-Bombardements, HRRS 2010 339; Hobbs Towards a Principled Justification for the Mixed Composition of Hybrid International Criminal Tribunals, LJIL 30 2017 177; Hochmayr Kann eine Wahrheits- und Versöhnungskommission durch Amnestie eine Strafverfolgung nach dem Rom-Statut verhindern? Festschrift Höpfel (2018) 437; Hombrecher Grundzüge und praktische Fragen des Internationalen Strafrechts – Teil 2: Europäisches Strafrecht und Völkerstrafrecht, JA 2010 731; Hotz Ecocide as the Missing Fifth Crime under International Criminal Law? ZStW 133 (2021) 861; Hoven Rechtsstaatliche Anforderungen an völkerstrafrechtliche Verfahren (2012); dies. Elf Stunden für ein Menschenleben – Zur Strafzumessung im Völkerstrafrecht, ZStW 125 (2013) 137; Hoyer Internationaler Strafgerichtshof und nationalstaatliche Souveränität, GA 2004 321; Ilgner Besonderheiten und Problemstellungen bei Strafverfolgungsmaßnahmen und kriminalpolizeilichen Ermittlungen wegen Völkermordes, Verbrechen gegen die Menschlichkeit und Kriegsverbrechen, in: Theissen/Nagler (Hrsg.) Der Internationale Strafgerichtshof. Fünf Jahre nach Rom (2004) 53; Jäger Versuch über Makrokriminalität, StV 1988 172; ders. Makrokriminalität. Studien zur Kriminologie kollektiver Gewalt (1989); ders. Ist Politik kriminalisierbar? in: Lüderssen (Hrsg.) Aufgeklärte Kriminalpolitik oder Kampf gegen das Böse? Band III: Makrodelinquenz (1998) 121; Jähnke Zur Erosion des Verfassungssatzes „Keine Strafe ohne Gesetz“, ZIS 2010 463; Jeßberger Bundesstrafgerichtsbarkeit und Völkerstrafgesetzbuch, HRRS 2013 119; ders. Das Völkerstrafgesetzbuch: Herausforderungen und Verpflichtung für die deutsche Justiz, in: Theissen/Nagler (Hrsg.) Der Internationale Strafgerichtshof. Fünf Jahre nach Rom (2004) 46; ders. Die Krisen des Völkerstrafrechts, Festschrift Werle (2022) 145; Jescheck Die europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, NJW 1954 783; ders. Die internationale Genocidium-Konvention vom 9.12.1949 und die Lehre vom Völkerstrafrecht, ZStW 66 (1954) 193; Jesse Der Verbrechensbegriff des Römischen Statuts (2009); Johnigk Der Beweisantrag auf Vernehmung eines Auslandszeugen (§ 244 Abs. 5 Satz 2 StPO), Festschrift Rieß (2002) 197; Joyner Arresting Impunity: the Case for Universal Jurisdiction

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Schrifttum

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etc., Law and Contemporary Problems 59 1996 153; Kaleck Strafverfolgung nach dem Völkerstrafgesetzbuch, in: Jeßberger/Geneuss (Hrsg.) Zehn Jahre Völkerstrafgesetzbuch. Bilanz und Perspektiven eines „deutschen Völkerstrafrechts“ (2013) 177; ders. Von Doppelstandards im Völkerstrafrecht, Festschrift Werle (2022) 157; ders./Schüller/Steiger Tarnen und Täuschen, KJ 2010 270; Kamminga Lessons Learned from the Exercise of Universal Jurisdiction in Respect of Gross Human Rights Offenses, HRQ 23 2001 940; Kaul Das Völkerstrafgesetzbuch aus Sicht der internationalen Strafjustiz, in: Jeßberger/Geneuss (Hrsg.) Zehn Jahre Völkerstrafgesetzbuch. Bilanz und Perspektiven eines „deutschen Völkerstrafrechts“ (2013) 223; ders. Der Internationale Strafgerichtshof: Das Ringen um seine Zuständigkeit und Reichweite, in: Fischer/Lüder (Hrsg.) Völkerrechtliche Verbrechen vor dem Jugoslawien-Tribunal, nationalen Gerichten und dem Internationalen Strafgerichtshof. Beiträge zur Entwicklung einer effektiven internationalen Strafgerichtsbarkeit (1999) 177; Kazan A Truth and Reconciliation Commission for the USA – A Starting Point for a National Discourse, European Journal of Legal Studies 14 2022 45; Keller Das Völkerstrafgesetzbuch in der praktischen Anwendung: Eine kritische Bestandsaufnahme, in: Jeßberger/Geneuss (Hrsg.) Zehn Jahre Völkerstrafgesetzbuch. Bilanz und Perspektiven eines „deutschen Völkerstrafrechts“ (2013) 141; Kelsen The Rule against Ex Post Facto Laws and the Prosecution of the Axis War Criminals, The Judge Advocate Journal 2 1945 8; Kenntner Der deutsche Sonderweg zum Rückwirkungsverbot, NJW 1997 2298; Kindt Menschenrechte und Souveränität (2009); King Amnesties in a Time of Transition, George Washington International Law Revue 41 2009 577; Kjeldgaard-Pedersen What Defines an ICC?: A Critical Assessment of „the Involvement of the International Community“ as a Deciding Factor, LJIL 28 2015 113; Kleffner The Impact of Complementarity on National Implementation of Substantive International Criminal Law, JICJ 1 2003 86; Klinge Der Bürgerkrieg in Syrien und das Völkerstrafgesetzbuch, DRiZ 2017 308; Knauer Völkerstrafvollzug in Deutschland (2021); ders. Völkerstrafvollzug in Afrika – Am Beispiel der vom RStGH verhängten und in Benin vollstreckten Freiheitsstrafe gegen Simon Bikindi, Festschrift Werle (2022) 181; Köhler Zum Begriff des Völkerstrafrechts, Jahrbuch für Recht und Ethik 2003 435; Kreß Staat und Individuum in Krieg und Bürgerkrieg – Völkerrecht im Epochenwandel, NJW 1999 3077; ders. Versailles – Nürnberg – Den Haag. Deutschland und das Völkerstrafrecht, JZ 2006 981; ders. Völkerstrafrecht in Deutschland, NStZ 2000 617; ders. Nationale Umsetzung des Völkerstrafgesetzbuches, ZIS 2007 515; ders. Die Pariser Friedensverhandlungen und die Ursprünge des Völkerstrafrechts, in: Kreß (Hrsg.) Paris 1919–1920: Frieden durch Recht? (2020) 61; ders. Die Anfänge des Völkerstrafrechts im Spiegel von Reinhard Merkels Völkerstrafrechtsverständnis, Festschrift Merkel (2020) 1345; ders. Deutsche Völkerstrafrechtspflege – Betrachtungen aus aktuellem Anlass, DRiZ 2022 72; Kroker Zivilparteien in Völkerstrafverfahren (2012); ders. Universal Jurisdiction in Germany: The Trial of Onesphore R. Before the Higher Regional Court of Frankfurt, GYIL 54 2011 671; Krüger Fairness im Völkerstrafverfahren: Verfolgung von Kriegsverbrechen und Terrorismus im nationalen Strafprozess – unter besonderer Betrachtung der bewaffneten Konflikte in Syrien und im Irak (2022); Kuhli Das Völkerstrafgesetzbuch und das Verbot der Strafbegründung durch Gewohnheitsrecht. Zur Frage der Zulässigkeit von strafgesetzlichen Verweisungen auf Völkergewohnheitsrecht im Hinblick auf das Verbot der Strafbegründung durch Gewohnheitsrecht nach Art. 103 Absatz 2 des Grundgesetzes (2009); Kühne/Esser/Gerding (Hrsg.) Völkerstrafrecht (2007); Ladiges Die Leipziger Prozesse – Die (Nicht)Verfolgung von Kriegsverbrechen des Ersten Weltkrieges, in: Albrecht/Geneuss/Giraud/Pohlreich (Hrsg.) Strafrecht und Politik (2018) 109; Lafleur Der Grundsatz der Komplementarität. Der Internationale Strafgerichtshof im Spannungsfeld zwischen Effektivität und Staatensouveränität (2010); Lagodny Legitimation und Bedeutung des Ständigen Internationalen Gerichtshofes, ZStW 113 (2001) 800; Lampe Systemunrecht und Unrechtssysteme, ZStW 106 (1994) 683; Langer The Diplomacy of Universal Jurisdiction: The Political Branches and the Transnational Prosecution of International Crimes, AJIL 105 2011 1; Larkin (Hrsg.) The Global Impact and Legacy of Truth Commissions (2018); Lenk Strafbarkeit und Verfolgbarkeit von Kriegshandlungen, JuS 2022 1089; Lindenmann Stärkung der Effizienz der Verfahren vor dem Internationalen Strafgerichtshof, ZIS 2015 529; Marxen Beteiligung an schwerem systematischen Unrecht. Bemerkungen zu einer völkerstrafrechtlichen Straftatlehre, in: Lüderssen (Hrsg.) Aufgeklärte Kriminalpolitik oder Kampf gegen das Böse? Band III: Makrodelinquenz (1998) 220; Mayr-Singer Hybridgerichte – eine neue Generation internationaler Strafgerichte (I) – Der Sondergerichtshof für Sierra Leone, VN 2008 68; dies. (II) – Das Khmer-Rouge-Tribunal, VN 2008 258; Melloh Einheitliche Strafzumessung in den Rechtsquellen des ICC-Statuts (2010); Merkel Das Recht des Nürnberger Prozesses. Gültiges, Fragwürdiges, Überholtes, in: Nürnberger Menschenrechtszentrum (Hrsg.) Von Nürnberg nach Den Haag (1996) 68; ders. Legitimation der Weltrechtspflege, in: Jeßberger/Geneuss (Hrsg.) Zehn Jahre Völkerstrafgesetzbuch. Bilanz und Perspektiven eines „deutschen Völkerstrafrechts“ (2013) 45; Milles Verfahren aus dem Völkerstrafrecht vor deutschen Gerichten – eine Zwischenbilanz, Ad Legendum 2022 110; Möller Völkerstrafrecht und Internationaler Strafgerichtshof – kriminologische, straftheoretische und rechtspolitische Aspekte (2003); Morris Universal Jurisdiction in a Divided World, New England Law Review 35 2001 337; Mührel Ökozid als fünftes Kernverbrechen im RomStatut – Meilenstein oder Gefahr für das Völkerstrafrecht? AVR 2022 322; Müller/Heinrich Die Strafverfolgung von Völkerrechtsverbrechen in der Schweiz, ZIS 2015 501; Muleefu The Independence of the International Criminal Court. Between a Rock and a Hard Place (2019); Münkler Das Scheitern der Pariser Friedensordnung, in: Kreß (Hrsg.) Paris 1919–1920: Frieden durch Recht? (2020) 71; Naucke Die strafjuristische Privilegierung staatsverstärkter Kriminalität

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(1996); Nemitz Strafzumessung im Völkerstrafrecht. Ein Beitrag zur Strafzwecklehre und zur Strafzumessungsmethode unter besonderer Berücksichtigung des Römischen Statuts (2002); Nerlich/Waespi Ein Glücksfall – Die Cour Pénale Spéciale in der Zentralafrikanischen Republik. Aufbau, Arbeit und Kontext eines hybriden Strafgerichts, ZfIStw 2022 673; Neubacher Kriminologische Grundlagen einer internationalen Strafgerichtsbarkeit (2005); ders. Strafzwecke und Völkerstrafrecht, NJW 2006 966; ders. Criminology of International Crimes, in: Jeßberger/Geneuss (Hrsg.) Why punish perpetrators of mass atrocities? Purposes of Punishment in International Criminal Law (2020) 25; Neumann Die politischen Dimensionen des Internationalen Strafgerichtshofs, in: Albrecht/Geneuss/Giraud/Pohlreich (Hrsg.) Strafrecht und Politik (2018) 131; Oehmichen Sonderbares Recht am Sondergerichtshof für den Libanon, ZIS 2013 385; Onagi Kriegsverbrechen und Japan – Probleme der Vergangenheitsbewältigung, in: Lüderssen (Hrsg.) Aufgeklärte Kriminalpolitik oder Kampf gegen das Böse? Band III: Makrodelinquenz (1998) 207; Osten Der Tokioter Kriegsverbrecherprozeß und die japanische Rechtswissenschaft (2003); ders. Verbrechen gegen die Menschlichkeit und Japan – Vom Tokioter Prozess zu den Draft Articles, Festschrift Werle (2002) 257; Ostendorf Die Auswirkungen der Nürnberger Prozesse auf die deutsche Justiz sowie für die Errichtung eines internationalen Strafgerichtshofs, in: Lüderssen (Hrsg.) Aufgeklärte Kriminalpolitik oder Kampf gegen das Böse? Band III: Makrodelinquenz (1998) 170; Pampalk-Lorbeer Der steinige Weg des Internationalen Strafgerichtshofs – Zwischen politischer Einflussnahme und drohenden Ausstiegen, Festschrift Höpfel (2018) 453; Payer Einführung in das Völkerstrafrecht, Jura 2022 579; Prittwitz Internationales Strafrecht: Die Zukunft einer Illusion, Jahrbuch für Recht und Ethik 11 2003 469; Pawlik Strafe oder Gefahrenbekämpfung? ZIS 2006 274; Perels Später Entlegitimierung der NS-Justiz, KJ 1996 504; Rackwitz Vom Vertrag zur Realität: Der Aufbau des Internationalen Strafgerichtshofs in Den Haag, in: Theissen/Nagler (Hrsg.) Der Internationale Strafgerichtshof. Fünf Jahre nach Rom (2004) 18; Radtke Different Forms of Participation in Genocide, in: Safferling/Conze (Hrsg.) The Genocide Convention Sixty Years after its Adoption (2010) 153; Ranjan/Anil Russia-Ukraine War, ICJ, and the Genocide Convention, Indonesian Journal of International & Comparative Law 9 2022 101; Redel Der Völkerstrafprozess in Deutschland und vor dem Internationalen Strafgerichtshof (2021); Richter Tödliche militärische Gewalt und strafrechtliche Verantwortung – Anmerkung zum Einstellungsbeschluss der Generalbundesanwaltschaft, HRRS 2012 28; Ritscher Aktuelle Entwicklungen in der Strafverfolgung des Generalbundesanwalts auf dem Gebiet des Völkerstrafrechts, ZIS 2018 543; ders. Aktuelle Entwicklung in der Strafverfolgung des Generalbundesanwalts auf dem Gebiet des Völkerstrafrechts ZIS, 2019 599; ders. Die Ermittlungstätigkeit des Generalbundesanwalts zum Völkerstrafrecht: Herausforderungen und Chancen, in: Safferling/Kirsch (Hrsg.) Völkerstrafrechtspolitik. Praxis des Völkerstrafrechts (2014) 223; Rogall Die Bewältigung von Systemkriminalität, Festgabe 50 Jahre BGH (2000) 383; Roth Representational Capacity or Global Governance? JICJ 11 2013 643; Sadat Redefining Universal Jurisdiction, New England Law Review 35 2001 241; Safferling Towards an International Criminal Procedure. How to Reconcile Continental and Anglo-American Criminal Procedure in an International Procedural Order from a Human Rights Perspective (1999); ders. Völkerstrafgesetzbuch und Strafverfahren: Beweisaufnahme und Angeklagtenrechte, in: Jeßberger/Geneuss (Hrsg.) Zehn Jahre Völkerstrafgesetzbuch. Bilanz und Perspektiven eines „deutschen Völkerstrafrechts“ (2013) 185; ders. Nürnberg und die Zukunft des Völkerstrafrechts, JZ 2015 1061; ders./Kirsch Die Strafbarkeit von Bundeswehrangehörigen bei Auslandseinsätzen: Afghanistan ist kein rechtsfreier Raum, JA 2010 81; ders./Kirsch Zehn Jahre Völkerstrafgesetzbuch, JA 2012 481; ders./Petrossian Kriegsverbrecher unter den Flüchtlingen – Der Umgang der deutschen Justiz mit verdeckt nach Deutschland einreisenden Völkerrechtsverbrechern, JA 2019 401; Salleck Strafverteidigung in den Nürnberger Prozessen (2016); Satzger Das neue Völkerstrafgesetzbuch, NStZ 2002 125; ders. Die Internationalisierung des Strafrechts als Herausforderung für den strafrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz, JuS 2004 943; Scharf The Amnesty Exception to the Jurisdiction of the International Criminal Court, Cornell International Law Journal 32 1999 507; Schlunck Der Internationale Strafgerichtshof: Diskussionsstand vor der Diplomatischen Konferenz in Rom vom 15.6.–17.7.1998, in: Fischer/Lüder (Hrsg.) Völkerrechtliche Verbrechen vor dem Jugoslawien-Tribunal, nationalen Gerichten und dem Internationalen Strafgerichtshof. Beiträge zur Entwicklung einer effektiven internationalen Strafgerichtsbarkeit (1999) 151; Schramm Völkerstrafrechtliche Dimensionen des Krieges in der Ukraine, DRRZ 2022 127; Schünemann Von den trüben Quellen und seichten Mündungen des Völkerstrafrechts, Festschrift Merkel (2020) 1361; Singelnstein/Stolle Völkerstrafrecht und Legalitätsprinzip, ZIS 2006 118; Stefanopoulou Legitimationsprobleme internationaler Strafjustiz zwischen Weltrechtsprinzip und postkolonialer Skepsis – Der Internationale Strafgerichtshof als „Dritter Raum“ zwischen und über den lokalen Rechtskulturen? ZIS 2018 103; Steinberger-Fraunhofer Internationaler Strafgerichtshof und Drittstaaten (2008); Steinl Postkoloniale Kritik am Völkerstrafrecht, Festschrift Werle (2022) 295; Steinke The Politics of International Criminal Justice: German Perspectives from Nuremberg to The Hague (2012); Stephen International Criminal Law: Wielding the Sword of Universal Criminal Justice, ICLQ 61 2012 55; Tiemann Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Völkerstrafgesetzbuch, ZIS 2019 553; Tomuschat Krieg in Europa und das Völkerstrafrecht, ZfIStw 2022 648; Triffterer Der lange Weg zu einer internationalen Strafgerichtsbarkeit, ZStW 114 (2002) 321; ders. Gewalt und Völkerstrafrecht. Ein neues Gewaltmonopol zur Bekämpfung von Gewalt? in: Lüderssen (Hrsg.) Aufgeklärte Kriminalpolitik oder Kampf gegen das Böse? Band III: Makrodelinquenz (1998) 272; ders. Kriminalpolitische und dogmatische Überlegungen zum

Esser/Gerson

4

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Übersicht

Entwurf gleichlautender „Elements of Crimes“ für alle Tatbestände des Völkermordes, Festschrift Roxin (2001) 1415; Trüg Die Position des Opfers im Völkerstrafverfahren vor dem IStGH – Ein Beitrag zu einer opferbezogenen verfahrenstheoretischen Bestandsaufnahme, ZStW 125 (2013) 34; van der Wilt Universal Jurisdiction under Attack – An Assessment of African Misgivings towards International Criminal Justice as Administered by Western States, JICJ 9 2011 1043; Ventura The Duty to Investigate Zimbabwe Crimes Against Humanity (Torture) Allegations: The Constitutional Court of South Africa Speaks on Universal Jurisdiction and the ICC Act, JICJ 13 2015 861; Vogel Individuelle Verantwortlichkeit im Völkerstrafrecht, ZStW 114 (2002) 403; Vogler Entwicklungstendenzen im Internationalen Strafrecht, Festschrift Maurach (1972) 595; Wagner Ökozid vor dem Internationalen Strafgerichtshof? Eine kritische Würdigung des Vorschlags der „Stop Ecocide“-Initiative zur Ergänzung des Römischen Statuts, ZfIStW 2022 477; Walter Das Handeln auf Befehl und § 3 V StGB, JR 2005 279; ders. Der Ukraine-Krieg und das wertebasierte Völkerrecht, JZ 2022 473; Walther Menschlichkeitsverbrechen vor amerikanischen Gerichten. Ein Übersetzungsversuch, GA 2004 390; dies. Terra Incognita: Wird staatliche internationale Strafgewalt den Menschen gerecht? Festschrift Eser (2005) 925; Weigend Das Völkerstrafgesetzbuch – nationale Kodifikation internationalen Rechts, Gedächtnisschrift Theo Vogler (2004) 197; ders. Strafen zur Normstabilisierung, Festschrift Werle (2022) 373; Weinke War Crimes, Genocide Trials and Vergangenheitspolitik – The German Case, in: Safferling/Conze (Hrsg.) The Genocide Convention Sixty Years after its Adoption (2010) 109; Weißer Das Prinzip der Weltrechtspflege in Theorie und Praxis, GA 2012 416; dies. Weltrechtspflege im Schnittfeld von materiellem und prozessualem Recht, in: Jeßberger/Geneuss (Hrsg.) Zehn Jahre Völkerstrafgesetzbuch. Bilanz und Perspektiven eines „deutschen Völkerstrafrechts“ (2013) 65; Werkmeister Straftheorien im Völkerstrafrecht (2014); Werle Menschenrechtsschutz durch Völkerstrafrecht, ZStW 109 (1997) 808; ders. Rückwirkungsverbot und Staatskriminalität, NJW 2001 3001; ders. Völkerstrafrecht und deutsches Völkerstrafgesetzbuch, JZ 2012 373; ders. Konturen eines deutschen Völkerstrafrechts, JZ 2001 885; ders. Völkerstrafrecht und geltendes deutsches Strafrecht, JZ 2000 755; ders. Von der Ablehnung zur Mitgestaltung: Deutschland und das Völkerstrafrecht, Festschrift Tomuschat (2006) 655; ders. Die juristische Aufarbeitung der Vergangenheit: Strafe, Amnestie oder Wahrheitskommission? in: Munoz Conde/Vormbaum (Hrsg.) Transformation von Diktaturen in Demokratien und Aufarbeitung der Vergangenheit (2010) 15; ders. Deutschland und das Völkerstrafrecht: Zeitgeschichtliche Perspektiven, in: Jeßberger/Geneuss (Hrsg.) Zehn Jahre Völkerstrafgesetzbuch (2013) 23; Werle/Epik Anmerkung zu BGH Urt. v. 27.7.2017 – 3 StR 57/17 (Leichenschändung als Kriegsverbrechen), JZ 2018 257; Werle/Jeßberger Das Völkerstrafgesetzbuch, JZ 2002 725; Werle/Vormbaum Völkerstrafverfahren in Deutschland, JZ 2017 12; dies. Afrika und der Internationale Strafgerichtshof, JZ 2015 581; Werle/Zimmermann (Hrsg.) The International Criminal Court in Turbulent Times (2019); Wibabara Can Perpetrators of International Core Crimes Ever be Rehabilitated, Festschrift Werle (2022) 399; Wiggenhorn Verliererjustiz. Die Leipziger Kriegsverbrecherprozesse nach dem Ersten Weltkrieg (2005); Williams The Specialist Chambers of Kosovo, JICJ 14 2016 26; Wolfrum Internationale Verbrechen vor internationalen und nationalen Gerichten: Die Verfolgungskompetenzen des Internationalen Strafgerichtshofs ein Fortschritt oder ein Rückschritt in der Entwicklung? Festschrift Eser (2005) 977; Zeccola Die Strafzumessung im Völkerstrafrecht unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung der Ad-hoc-Tribunale der Vereinten Nationen (2018); A. Zimmermann Auf dem Weg zu einem deutschen Völkerstrafgesetzbuch, ZRP 2002 97; ders. Bestrafung völkerrechtlicher Verbrechen durch deutsche Gerichte nach In-Kraft-Treten des Völkerstrafgesetzbuchs, NJW 2002 3068; ders. Das Völkerstrafgesetzbuch im Spiegel des Völkerrechts und seiner Anwendungspraxis, in: Jeßberger/ Geneuss (Hrsg.) Zehn Jahre Völkerstrafgesetzbuch. Bilanz und Perspektiven eines „deutschen Völkerstrafrechts“ (2013) 231; ders. Der Internationale Strafgerichtshof und die Vereinigten Staaten, in: Theissen/Nagler (Hrsg.) Der Internationale Strafgerichtshof. Fünf Jahre nach Rom (2004) 32; ders. Der Internationale Strafgerichtshof am Scheideweg, JZ 2022 261; S. Zimmermann Die strafrechtliche Bewältigung der deutschen Diktaturen, JuS 1996 865; T. Zimmermann Gilt das StGB auch im Krieg? GA 2010 507; Zypries Strafverfolgung von Völkerrechtsverbrechen: Eine Herausforderung für die deutsche Justiz, in: Theissen/Nagler (Hrsg.) Der Internationale Strafgerichtshof. Fünf Jahre nach Rom (2004) 11.

Übersicht I.

2.

Das Völkerstrafgesetzbuch als Sonderstrafgesetzbuch Hintergrund, Funktion und Ziele der Schaffung 1 des VStGB 6 Erforderlichkeit des Erlasses des VStGB

II.

Auslegungsgrundsätze

1.

5

13

16

III.

Inhalt und Struktur des VStGB

IV. 1.

Geschichte des Völkerstrafrechts Individuelle Verantwortung für Makrokriminali20 tät 21 „Von Leipzig bis Nürnberg“ 33 „Jugoslawien, Ruanda, Rom“ 35 Rolle Deutschlands

2. 3. 4.

Esser/Gerson

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V. 1. 2.

VI. 1.

Charakteristika des Völkerstrafrechts Strafbegründung und Strafzwecke im Völkerstraf40 recht Kriminologische Befunde zum Völkerstraf49 recht Praktische Umsetzung und Reformdiskussionen Ablauf und Umfang von Verfahren auf der 53 Grundlage des VStGB a) Verurteilungen durch die deutsche Strafjus54 tiz

b) 2.

Bedeutsame Ermittlungsverfahren auf der 61 Grundlage des VStGB Prozessuale Defizite des deutschen Strafprozessrechts in völkerstrafrechtlichen Verfah64 ren

VII. Zukünftige Entwicklungen des internationalen 70 Völkerstrafrechts 71 1. Akzeptanz des Völkerstrafrechtsregimes 76 2. Reformbedarf im Verfahrensrecht 3. Schaffung neuer Tatbestände und Gerichts79 höfe

I. Das Völkerstrafgesetzbuch als Sonderstrafgesetzbuch 1. Hintergrund, Funktion und Ziele der Schaffung des VStGB 1 Nach dem Ende des Zweiten Weltkrieges am 2.9.1945 verdichteten sich – als Reaktion auf die schleppende und im Ergebnis unbefriedigende Aufarbeitung der zurückliegenden Gräueltaten – die Bestrebungen der Weltgemeinschaft, eine Form der internationalen Strafgerichtsbarkeit zu installieren, um künftig effektiv gegen schwerste Verbrechen gegen das humanitäre Völkerrecht vorgehen zu können (Rdn. 23 ff.).1 Die politischen Hintergründe, die den deutschen Gesetzgeber im Jahr 2001 zur Schaffung und zum Erlass des VStGB bewegten, waren diese gemeinsamen Anstrengungen der Völkergemeinschaft auf internationaler Ebene, geleitet von dem Bestreben, die individuelle Verantwortlichkeit für Makrokriminalität (Rdn. 49 ff.) völkervertraglich und damit verbindlich zu regeln.2 Das aus diesen Bemühungen erwachsene Römische Statut des Internationalen Strafgerichtshofs (IStGH-Statut)3 wurde am 17.7.1998 auf der Staatenkonferenz von Rom4 mit 120 Stimmen angenommen. Es trat nach der Ratifikation durch den 60. Vertragsstaat (Art. 126 Abs. 1) bereits am 1.7.2002 in Kraft5 (zum Entwicklungsstand Rdn. 70 ff.).6 Das 128 Artikel umfassende Statut ist heute als das zentrale Dokument des „modernen“ Völkerstrafrechts7 anzusehen. Es regelt in Teil 1 die Errichtung des Internationalen Strafgerichtshofs (IStGH) in Den Haag (Niederlande), dessen Zusammensetzung, Verwaltung und Finanzierung (Teile 4, 11, 12) sowie das Verfahren vor und die Zusammenarbeit mit dem Gerichtshof (Teile 5 bis 10). Zudem normiert das IStGH-Statut eine Art materielles Völkerstrafrecht: es listet abschließend diejenigen Verbrechen auf, für deren Aburteilung die Zuständigkeit des IStGH eröffnet ist (Teil 2; Gerichtsbarkeit, Zulässigkeit und anwendbares Recht; Art. 5 bis 21), gefolgt von allgemeinen Grundsätzen des Strafrechts (Teil 3; Art. 22 bis 39). Der Gerichtshof ist zuständig für die Verfolgung und Bestrafung von (inzwischen) vier völkerstrafrechtlichen Kernverbrechen („core crimes“), die wegen ihrer Schwere 1 Instruktiv Kühne/Esser/Gerding/Kugler S. 38 ff. 2 Vgl. Däubler-Gmelin FS Eser 717, 718 ff.; Weigend GedS Vogler 197, 199; komprimierter Überblick der Entwicklungen bis zur Schaffung des IStGH-Statuts bei Ambos S. 377, 378 ff.; Schlunck S. 151 ff.

3 BGBl. 2002 II S. 1393; vgl. auch Ambos ZStW 111 (1999) 175 ff. Die Bundesrepublik Deutschland hat das Römische Statut (Rome Statute of the International Criminal Court, adopted by the United Nations Diplomatic Conference of Plenipotentiaries of the Establishment of an International Criminal Court on 17.7.1998, UN Doc. A/CONF. 183/9) am 12.12.1998 unterzeichnet und am 11.12.2000 ratifiziert. 4 Fischer-Lescano ZaöRV 2004 195. Zu den zahlreichen „package deals“ und Kompromissen eingehend Triffterer ZStW 114 (2002) 321, 359 ff.; Ambos ZStW 111 (1999) 175 f.; Kaul S. 177, 179 ff.; Lagodny ZStW 113 (2001) 800, 801; Neumann S. 130, 131 f. 5 Die erforderliche Anzahl von 60 Ratifikationen lag zum 11.4.2002 vor; zum geschichtlichen Hintergrund van Heek S. 66 ff. 6 Safferling IntStR § 4 Rdn. 60. 7 Werle MK VStGB Einleitung Rdn. 17. Esser/Gerson

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I. Das Völkerstrafgesetzbuch als Sonderstrafgesetzbuch

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die internationale Völkergemeinschaft als Ganzes berühren, Art. 5 Abs. 1 Satz 1 IStGH-Statut (Rdn. 43): Völkermord, Verbrechen gegen die Menschlichkeit, Kriegsverbrechen und Aggression. Der Gerichtshof begann seine Arbeit am 11.3.2003.8 Aufgrund der Ratifikation des IStGH-Statuts ergab sich für das deutsche Recht im Allgemeinen 2 und das Strafrecht im Besonderen ein Reform- und Anpassungsbedarf, einerseits um eine reibungslose Zusammenarbeit nationaler Strafverfolgungsbehörden mit dem IStGH zu gewährleisten, andererseits um eine Auslieferung deutscher Staatsbürger an den IStGH auf der Grundlage des Grundsatzes der Komplementarität (Rdn. 3) vor dem Hintergrund grundrechtlicher Schutzpflichten möglichst zu vermeiden. Noch vor dem In-Kraft-Treten des IStGH-Statuts am 1.7.2002 und dessen legislativer Umsetzung (Ratifikation) in Deutschland (IStGH-Statutsgesetz9) hatte die damalige Bundesregierung die Notwendigkeit erkannt, das deutsche materielle Strafrecht, das zum damaligen Zeitpunkt in gewissen Aspekten hinter den völkerstrafrechtlichen Vorgaben zurückstand (Rdn. 7 ff.),10 an das IStGH-Statut anzupassen.11 Am 26.2.2002 wurde das Völkerstrafgesetzbuch (VStGB12) im Rang eines einfachen Bundesgesetzes erlassen, um den deutschen Strafverfolgungsbehörden und Gerichten bereits auf innerstaatlicher Ebene die effektive Strafverfolgung der im Statut geregelten völkerrechtlichen Kernverbrechen zu ermöglichen.13 Die Funktion des VStGB lässt sich aus mehreren Gründen als Verhinderungskodifikation 3 beschreiben. Dies erklärt sich aus den Regelungen über die Zuständigkeit im internationalen Strafrecht: Der IStGH in Den Haag ist zwar (untechnisch gesprochen) das „höchste“ Gericht der Völkerstrafgerichtsbarkeit, seine Befugnis zur Befassung mit völkerstrafrechtlichen Sachverhalten ist allerdings – aus Gründen des fehlenden Konsenses innerhalb der Staatengemeinschaft – an bestimmte Vorgaben geknüpft: Der Gerichtshof übt für die völkerstrafrechtlichen Kernverbrechen lediglich eine subsidiäre Verfolgungszuständigkeit für den Fall aus, dass ein Staat „nicht willens oder nicht in der Lage ist“, Ermittlungen bzw. die Verfolgung von Kernverbrechen des Römischen Statuts (Art. 5–8 IStGH-Statut) selbst „ernsthaft durchzuführen“ (Grundsatz der Komplementarität, Art. 17 lit. a, b IStGH-Statut14). Genau diese Konstellation will das VStGB verhindert: Mit seinem Regelwerk soll es garantieren, dass die deutsche Justiz all jene Verbrechen in ihrer Zuständigkeit selbst und effektiv auf nationaler Ebene verfolgen kann, die auch der Zuständigkeit des Internationalen Strafgerichtshofs obliegen, um auf diese Weise einen Fall der Zuständigkeitseröffnung des IStGH zu verhindern.15 8 Zur Wechselbeziehung von UN-Sicherheitsrat und IStGH instruktiv Frau S. 31 ff.; zu Art. 13 lit. b IStGH-Statut S. 113 ff. 9 Gesetz zum Römischen Statut des Internationalen Strafgerichtshofs vom 17.7.1998 (IStGH-Statutgesetz) v. 4.12.2000 (BGBl. II S. 1393). 10 Werle/Jeßberger JZ 2002 725, 726. 11 BTDrucks. 14/8524 v. 13.3.2002 S. 12; Werle/Jeßberger JZ 2002 725, 726; Hannich ZIS 2007 507, 508; Kühne/Esser/ Gerding/Hartmann S. 121. Zur Umsetzung dieses Vorhabens erfolgte die Einsetzung einer Arbeitsgruppe, der neben Fachbeamtinnen und Fachbeamten des Bundesjustizministeriums, des Auswärtigen Amtes und des Bundesverteidigungsministeriums auch die Rechtswissenschaftler Kai Ambos, Horst Fischer, Claus Kreß, Thomas Weigend, Gerhard Werle und Andreas Zimmermann angehörten; zu den Hintergründen der Arbeiten Grundmann S. 35 ff.; vgl. aber auch Dietmeier GedS Meurer 334, der keinen Bedarf für die Schaffung des VStGB sah. 12 Art. 1 des Gesetzes zur Einführung des Völkerstrafgesetzbuches v. 26.6.2002 (BGBl. I S. 2254); in Kraft getreten am 30.6.2002 (vgl. Art. 8 des Gesetzes). 13 BTDrucks. 14/8524 S. 12; Bock RBDI 43 2010 43, 49; Kleffner JICJ 1 2003 86, 89; vgl. ferner das Gesetz über die Zusammenarbeit mit dem Internationalen Strafgerichtshof (IStGH-Gesetz – IStGHG) als Art. 1 des Gesetzes zur Ausführung des Römischen Statuts des Internationalen Strafgerichtshofes vom 17.7.1998 v. 21.6.2002 (BGBl. I S. 2144); im GVG wurde in § 120 Abs. 1 Nr. 8 GVG die Angabe „(§ 220a des Strafgesetzbuches)“ durch die Angabe „(§ 6 des Völkerstrafgesetzbuches)“ ersetzt; s.a. das Gesetz über das Ruhen der Verfolgungsverjährung und die Gleichstellung der Richter und Bediensteten des Internationalen Strafgerichtshofes (IStGHGleichstG), Fassung gültig bis inkl. 25.11.2015/Art. 2 des Gesetzes zur Ausführung des Römischen Statuts des Internationalen Strafgerichtshofes vom 17.7.1998 v. 21.6.2002 (BGBl. I S. 2144). 14 Dazu Ambos ZStW 111 (1999) 175, 182 ff.; Hombrecher JA 2010 731, 735; Kindt S. 133 ff.; Kleffner JICJ 1 2003 86 f.; Wolfrum FS Eser 977, 983 f. sowie § 1 Rdn. 29 ff. 15 Zu den Umsetzungsmodellen (direct bzw. indirect enforcement) vgl. Satzger NStZ 2002 125 f. 7

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Ein weiteres Anliegen des VStGB ist es, die Auslieferung deutscher Staatsangehöriger an den IStGH von vorneherein zu verhindern bzw. in einer konkret vom IStGH untersuchten Situation abwenden zu können.16 Zwar schützt Art. 16 Abs. 2 Satz 1 GG Deutsche davor, gegen ihren Willen „an das Ausland“ ausgeliefert zu werden. Dieser Auslieferungsvorbehalt wird allerdings durch den (im Gleichlauf zur Umsetzung des VStGB) geänderten Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GG eingeschränkt.17 Mittels eines hinreichend bestimmten, förmlichen Gesetzes kann seither eine Auslieferung deutscher Staatsbürger an einen anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union (vgl. § 80 IRG) oder an einen internationalen Gerichtshof erfolgen – soweit rechtsstaatliche Grundsätze gewahrt sind.18 Weitere mit der Schaffung des VStGB angestrebte Ziele waren die bessere Erfassung des 5 spezifischen Unrechts der Verbrechen nach dem Völkerrecht, die Vermeidung inhaltlicher Lücken zwischen dem deutschen Strafrecht und dem Völkerstrafrecht19 sowie die einheitliche Zusammenfassung der für die Verfolgung relevanten völkerstrafrechtlichen Regelungen in einer Kodifikation.20 Der Name der Kodifikation „Völkerstrafgesetzbuch“ ist dabei irreführend, da er den Eindruck vermittelt, dass es sich beim Inhalt um das „Strafrecht der Völkergemeinschaft“ handelt.21 Das VStGB soll vielmehr gewährleisten, dass Deutschland einen eigenen signifikanten Beitrag zur Förderung, Verbreitung und Weitentwicklung des humanitären Völkerrechts erbringt und damit seiner – auch historischen (Rdn. 20 ff.) – Verantwortung gerecht wird.22

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2. Erforderlichkeit des Erlasses des VStGB 6 Neben der „Verhinderungs“- und „Symbolfunktion“ (Rdn. 3 ff.) dient das VStGB – rechtstechnisch besehen – der innerstaatlichen Umsetzung des IStGH-Statuts durch Schaffung einer Rechtsgrundlage zur eigenverantwortlichen Verfolgung spezifischer völkerstrafrechtlicher Kernverbrechen.23 Dabei ist auch rückblickend fraglich, ob der deutsche Gesetzgeber tatsächlich zur Novellierung des materiellen Strafrechts verpflichtet gewesen ist. Dem nachgelagert ist die Frage, ob es von der Formenwahl her tatsächlich einer gesonderten Kodifikation bedurfte. Aus rein völkerrechtlicher Sicht bestand für Deutschland keine Pflicht zur Schaffung einer 7 originären innerstaatlichen Rechtsgrundlage für die Verfolgung von völkerstrafrechtlichen Verbrechen:24 Völkerstraftäter befanden sich auch vor der Schaffung des VStGB in Deutschland keines-

16 Weigend GedS Vogler 197, 200. 17 Vgl. BGBl. 2000 I S. 1633 v. 1.12.2000; kritisch zur Notwendigkeit der Änderung Kreß NStZ 2000 617, 620. 18 Vgl. §§ 2 ff. IStGHG (Fn. 9); § 3 des Gesetzes über die Zusammenarbeit mit dem Internationalen Strafgerichtshof für das ehemalige Jugoslawien (Jugoslawien-Strafgerichtshof-Gesetz) v. 10.4.1995, BGBl. I S. 485; § 3 Gesetz über die Zusammenarbeit mit dem Internationalen Strafgerichtshof für Ruanda (Ruanda-Strafgerichtshof-Gesetz) v. 4.5.1998, BGBl. I S. 843. Zur Übertragung des Auslieferungsverbotes auf Unionsbürger: Esser/Rübenstahl/Börger NZWiSt 2014 401; LG Berlin Beschl. v. 18.3.2016 – 28 O 111/14 (Art. 267 AEUV), BeckRS 2016 6210; EuGH Rs. C-191/16, 10.4.2018 (Pisciotti), NJW 2018 1529. Zurückhaltend, aber immerhin mit der Forderung nach einer Anfrage beim Heimatstaat vor der Auslieferung an den ersuchenden Staat: EuGH Rs. C-182/15, 6.9.2016 (Petruhhin), NJW 2017 378 m. Anm. Ruffert JuS 2017 475. 19 Kühne/Esser/Gerding/Hartmann S. 123 f. 20 Bock S. 117, 119; Kuhli S. 35 ff.; Safferling/Kirsch JA 2012 481. 21 Hierzu bereits Schünemann FS Merkel 1361, 1362; diese begriffliche Unklarheit ist auch im allgemeinen Völkerrecht zu finden, vgl. von Arnauld § 1 Rdn. 1. 22 BTDrucks. 14/8524 v. 13.3.2002 S. 12; Werle JZ 2001 885, 889; Zypries S. 11, 15. Das VStGB werde international als gelungene Kodifikation mit Signalwirkung wahrgenommen, so Kaul S. 223, 224; zur weiteren Rezeption auch A. Zimmermann S. 231 ff. 23 So ausdrücklich BGH Beschl. v. 30.11.2022 – 3 StR 230/22, BeckRS 2022 39680 Rdn. 25. 24 Ambos IntStR § 6 Rdn. 36; Neubacher S. 408; Weigend GedS Vogler 197, 201; Werle JZ 2001 885, 887; Safferling/Kirsch JA 2012 481; Hombrecher JA 2010 731, 735; Kleffner JICJ 1 2003 86, 91; a.A. Triffterer FS Roxin 1415, 1416; wieder anders A. Zimmermann ZRP 2002 97, 98 sowie ders. NJW 2002 3068: Art. 17 IStGH-Statut normiere eine „Pönalisierungsobliegenheit“; ähnlich Kuhli S. 37 ff.; Wirth/Harder ZRP 2000 144, 146. Esser/Gerson

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I. Das Völkerstrafgesetzbuch als Sonderstrafgesetzbuch

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wegs in einem „sicheren Hafen“.25 Der Völkermord war als Tatbestand des Besonderen Teils speziell geregelt (§ 220a StGB a.F.) und ging auf die Konvention über die Verhütung und Bestrafung des Völkermords vom 9.12.194826 zurück (dazu Gerson § 6 Rdn. 4 f.).27 Die sonstigen Taten, die die heutigen Tatbestände der §§ 7 bis 12 erfüllen, waren und sind zwar bezüglich einzelner Tathandlungen auch nach dem StGB (u.a. §§ 223 ff., 174 ff. StGB) strafbewehrt. Die Ahndung von Völkerrechtsverbrechen mithilfe des allgemeinen und nicht zu sagen „gewöhnlichen“ Strafrechts wurde jedoch schon seinerzeit zu Recht als nicht geeignet angesehen, um den spezifischen Unrechtsgehalt zu erfassen, vor allem in Bezug auf die Kriegs- und Bürgerkriegsverbrechen28 (vgl. Rdn. 49). Für diese nicht erfassten Verbrechen gegen die Menschlichkeit bzw. Teile der Kriegsverbrechen wäre allerdings der Weg über eine Auslieferung der Beschuldigten an den IStGH denkbar gewesen.29 Letztlich gestaltete sich aber auch das Strafanwendungsrecht defizitär, da es keine stimmige 8 Gesamtregelung zur Strafbarkeit von Auslandstaten enthielt.30 Nur die Verfolgung des Völkermordes war durch § 6 Nr. 1 StGB a.F. mittels des Weltrechtsgrundsatzes abgesichert (vgl. § 1 Rdn. 28). Echte Lücken wies das StGB gegenüber dem IStGH-Statut bezüglich der Erklärung von Kriegführenden, es werde kein Pardon gegeben (Art. 8 Abs. 1 lit. b (xii) IStGH-Statut), der völkerrechtswidrigen Überführung eines Teils der Zivilbevölkerung einer Besatzungsmacht in besetztes Gebiet (Art. 8 Abs. 2 lit. b (viii) IStGH-Statut) und bei der völkerstrafrechtlich relevanten Rechtsverweigerung, zumindest bei ausländischen Tätern (Art. 8 Abs. 2 lit. a (vi) IStGH-Statut), auf.31 Der Erlass einer eigenständigen Kodifikation außerhalb des StGB war allerdings aus rechts- 9 staatlichen Gesichtspunkten, d.h. aus eigenen Interessen heraus, geboten.32 Das IStGH-Statutsgesetz stellt zwar ein Zustimmungsgesetz i.S.v. Art. 59 Abs. 2 GG dar, wodurch das IStGH-Statut im Rang eines Bundesgesetzes zu innerstaatlicher Geltung gelangen konnte. Dadurch wurden die Kernverbrechen aber noch nicht wirksam, d.h. einer Verfolgung zugänglich, ins deutsche Strafrecht implementiert: Die im IStGH-Statut angeführten Straftatbestände sind nicht „self-executing“ ausgestaltet.33 Sie begründen stattdessen lediglich die Zuständigkeit des IStGH, so dass sich eine direkte Anwendbarkeit in Deutschland, unmittelbar gegenüber Einzelpersonen, aus dem Statut nicht ableiten lässt.34 Eine Integration der Tatbestände des IStGH-Statuts über Art. 25 GG schied aus. Obwohl diese 10 als allgemeine Regeln des Völkerrechts den einfachen Gesetzen (aber eben nicht der Verfassung) vorgehen, unterliegen sie in ihrer strafrechtlichen Anwendung verfassungsrechtlichen Vorgaben und Einschränkungen, im Speziellen dem Gesetzlichkeitsprinzip (Art. 103 Abs. 2 GG – nulla poena sine lege, Rdn. 14 sowie § 1 Rdn. 49 f.).35 25 Zum Topos des „safe haven“ auch Kamminga HRQ 23 2001 940, 943. 26 Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, CPPCG – UN-Genocide-Konvention, UN Doc. A/RES/3/260 (1948); in Kraft getreten am 12.1.1951, in Deutschland am 22.2.1955 (BGBl. 1954 II S. 729).

27 Werle JZ 2000 755, 756; zu Verfahren nach § 220a StGB a.F. im Rahmen der Verfolgung von Taten im Bürgerkrieg des früheren Jugoslawiens: Hannich ZIS 2007 507, 510 f. Ausführlich Werle MK VStGB Einleitung Rdn. 27 ff.; Werle JZ 2000 755, 756 ff.; Satzger NStZ 2002 125, 126. Hannich ZIS 2007 507, 509. Zum Ganzen Werle JZ 2000 755, 759 ff.; ders. JZ 2001 885, 886; ders./Jeßberger JZ 2002 725, 726. Satzger IntEuStR § 17 Rdn. 9. § 8 Abs. 1 Nr. 7 und § 9 Abs. 1 und 2 weichen vom IStGH-Statut insoweit ab, als sie die Strafbarkeit auf Taten von gewisser Erheblichkeit begrenzen. Da allerdings Art. 5 Abs. 1 Satz 1 IStGH-Statut selbst einen „Erheblichkeitsfilter“ anlegt, ist diese Konkretisierung durch das VStGB nicht als problematisch in Bezug auf das Komplementaritätsprinzip anzusehen. § 7 Abs. 1 Nr. 6 und Nr. 8 (dazu § 7 Rdn. 154 ff., 221 ff.) sind enger ausgestaltet als die entsprechenden Vorschriften im IStGH-Statut; vgl. Satzger NStZ 2002 125, 129; Weigend/Kuhli MK VStGB § 2 Rdn. 5 m.w.N. Der Begriff „Vergewaltigung“ entspricht nach dem internationalen Verständnis nicht gänzlich dem des § 177 Abs. 6 Nr. 1 StGB. 32 Ebenso Hannich ZIS 2007 507, 509; a.A. Dietmeier GedS Meurer 334 ff. und 343: „überdimensioniert“; weniger kritisch, aber dennoch diff. Weigend GedS Vogler 197, 202. 33 Safferling IntStR § 8 Rdn. 5. 34 Satzger IntEuStR § 17 Rdn. 13; ders. NStZ 2002 125, 126; Ambos IntStR § 6 Rdn. 40. 35 Bock S. 117, 124 ff.; Kuhli S. 71 ff.; Satzger IntEuStR § 17 Rdn. 12; Weigend GedS Vogler 197, 201.

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Da das aus dem Gesetzlichkeitsprinzip abzuleitende verfassungsrechtliche Bestimmtheitsgebot im Strafrecht einer Voll-Umsetzung des IStGH-Statuts aus mehreren Gründen entgegenstand,36 gingen die Überlegungen dahin, mittels einer gesonderten Kodifikation des VStGB die Tatbestände nach deutschem Recht – zumindest soweit es möglich erschien – an die Vorgaben des Statuts anzupassen (sog. Modifikationslösung37).38 Überdies sollte die eigenständige Kodifikation das spezifische Unrecht der Völkerrechtsverbrechen deutlich sichtbarer abbilden als eine bloße Einfügung von Spezialstraftatbeständen in das bestehende Regelwerk des StGB.39 Die Auslagerung des VStGB aus den Kernbestimmungen des StGB heraus sei zudem grundsätzlich besser dazu geeignet, die Rechtsmaterie übersichtlicher und kompakter zu regeln.40 12 Die Frage, ob es eines gesonderten Völkerstrafgesetzbuches bedurfte, ist damit letzten Endes eine legalistische, die der Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers unterliegt.41 Inhaltlich war eine Anpassung des materiellen Rechts geboten, sofern Deutschland nicht riskieren wollte, dass der IStGH seine Zuständigkeit in entsprechenden Fällen aufgrund „mangelhaften“ nationalen Rechts für eröffnet erklärt. 11

II. Auslegungsgrundsätze 13 Grundsätzlich kann bei der Auslegung der Tatbestände des VStGB auf die tradierte völker- und strafrechtliche Methodik zurückgegriffen werden. Die Auslegung der völkerstrafrechtlichen Kernverbrechen als Teile des Völkerstrafrechts wird zusätzlich davon beeinflusst, dass die nationalen Gerichte bei Zweifelsfragen Völkergewohnheitsrecht42 sowie die Rechtsprechung internationaler Gerichte (ICTY, ICTR, IGH) heranziehen müssen.43 Durch diese Vermengung nationaler und internationaler Rechtsquellen wird die methodengerechte Arbeit häufig vor große Herausforderungen gestellt.44 Auch müssen spezifische Unterschiede in der Methodik des kontinental-europäischen Rechtsdenkens und der kasuistischen Herangehensweise des Common Law von den Entscheidungsträgern reflektiert und harmonisiert werden.45 14 Das in diesem Zusammenhang auch für das materielle Strafrecht relevante Gebot einer völkerrechtsfreundlichen Auslegung des nationalen Rechts hat zu berücksichtigen, dass das VStGB ein deutsches Bundesgesetz ist.46 Damit sind der Auslegung Grenzen durch die Garantien des Art. 103 Abs. 2 GG gesetzt.47 Enigmatisch erscheint daher die Ansicht des BVerfG (in Bezug auf § 220a StGB a.F.), dass „das Analogieverbot auch im Lichte des völkerrechtlichen Normbefehls“ gesehen werden müsse, wenn die Auslegung eine Vorschrift betreffe, die der unmittelbaren Umsetzung völkerrechtlicher Verpflichtungen diene.48 Noch weitergehender sei sogar die „mögliche 36 Dazu auch van Heek S. 50; Satzger JuS 2004 943, 944 ff. 37 So explizit Werle MK VStGB Einleitung Rdn. 38; Werle JZ 2001 885, 888 f. auch zu den Alternativen (Verweislösung, Anpassungslösung); s. auch Satzger NStZ 2002 125, 127; Kleffner JICJ 1 2003 86, 95; Kühne/Esser/Gerding/Hartmann S. 126 ff. 38 Werle MK VStGB Einleitung Rdn. 37; ders./Jeßberger JZ 2002 725, 730. 39 Werle/Jeßberger JZ 2002 725, 730; A. Zimmermann ZRP 2002 97, 99. 40 Werle JZ 2012 373, 375; Kuhli S. 41; BTDrucks. 14/8524 v. 13.3.2002 S. 12; a.A. Weigend GedS Vogler 197, 202: auch im StGB selbst möglich. 41 Weigend GedS Vogler 197, 202 („müßige Frage der Gesetzgebungsästhetik“). 42 Zum Verbot der Strafbegründung durch Gewohnheitsrecht ausführlich Kuhli S. 71 ff. 43 BTDrucks. 14/8524 v. 13.3.2002 S. 13; Werle MK VStGB Einleitung Rdn. 44; ders. JZ 2012 373, 379; ders./Jeßberger JZ 2002 725, 731; ders./Epik JZ 2018 257, 262. 44 Safferling IntStR § 4 Rdn. 84. 45 Instruktiv Safferling IntStR § 4 Rdn. 93 ff. 46 Bock S. 117, 124. 47 Dazu Dreier/Schulze-Fielitz Art. 103 II Rdn. 38 ff. 48 BVerfG NJW 2001 1848, 1851 (noch zu § 220a StGB a.F.); in diese Richtung auch EGMR Urt. v. 12.7.2007 – 74613/01 (Jorgic/Deutschland) § 70, NJOZ 2008 3605. Esser/Gerson

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III. Inhalt und Struktur des VStGB

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Wortlautgrenze […] im Lichte des internationalen Völkermordtatbestands“ zu bestimmen.49 Diese Freizügigkeit oder wenigstens Nachsicht in der Methodenstrenge verwundert. Die Grenze der Wortlautauslegung ist – auch im Völkerstrafrecht – erreicht, wenn der Wesenskern und Sinngehalt der jeweiligen Wortbedeutung durch die veranschlagte Interpretation so weit geschliffen ist, dass das originäre Begriffsverständnis, der mögliche Wortsinn, konterkariert oder beliebig würde (konkret dazu Gerson § 6 Rdn. 21 ff.).50 Auch „im Lichte“ der völkerrechtskonformen Auslegung muss der Bestimmtheitsgrundsatz nationaler Prägung bei der Auslegung des VStGB das letzte Wort haben.51 Indes ist dem strafrechtlichen Charakter der Vorschriften des VStGB auch insoweit Rechnung 15 zu tragen, als in Fällen, in denen die nationale Auslegung für den Täter günstiger wirkt als die des internationalen Rechts, dieser der Vorzug zu gewähren ist – allerdings mit der Folge, dass der IStGH den Fall zur Verfolgung an sich ziehen könnte. Verhält sich die gewohnheitsrechtlich verfestigte Deutung hingegen zum Vorteil des Täters, kann ausnahmsweise sogar über eine Unterschreitung des Wortlauts der strengeren nationalen Strafvorschrift zu Gunsten des Täters nachgedacht werden.

III. Inhalt und Struktur des VStGB Aufgrund der geforderten Hinzuziehung der Judikate internationaler Strafgerichtshöfe sowie 16 des internationalen völkerstrafrechtlichen Diskurses bei der Auslegung der nationalen Kodifikationen (Rdn. 13), vollzieht sich weltweit eine wechselseitige Fortentwicklung des Besonderen Teils des internationalen Völkerstrafrechts. Dessen Entwicklung steht im Kontrast zu den – bis dato – noch nicht entsprechend ausdifferenzierten Prinzipien des Allgemeinen Teils.52 Völkerrechtliche Standards des IStGH-Status bezüglich der allgemeinen Lehren des internationalen völkerstrafrechtlichen Diskurses wurden nur vereinzelt ins VStGB übernommen.53 Daraus resultierte auch die Entscheidung des Gesetzgebers für die das VStGB prägende Dominanz des Besonderen Teils, der das spezifische Unrecht der Kernverbrechen des Völkerstrafrechts in einer über das sonstige deutsche materielle Strafrecht hinausweisenden Art normiert und zugleich die – im Vergleich zum IStGH-Statut erhebliche – Beschränkung des Allgemeinen Teils in Form eines pauschalen Verweises von § 2 auf die allgemeinen Lehren des deutschen Strafrechts (hierzu ausführlich § 2).54 Das VStGB ist aus den bereits genannten Gründen (Rdn. 16) unterteilt in einen „schmalen“55 17 Allgemeinen (§§ 1–5) und in einen das gesamte Regelwerk prägenden Besonderen Teil (§§ 6–15). Nach § 2 wird auf das „allgemeine Strafrecht“ verwiesen, soweit die §§ 1, 3 bis 5 und 13 Abs. 4 keine „besonderen Bestimmungen“ treffen, die von den allgemeinen Grundsätzen des Allgemeinen Teils abweichen. Durch diese Brückennorm56 werden u.a. die aus der Praxis des Völkerstrafrechts relevanten Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe des allgemeinen Strafrechts in das VStGB integriert (dazu § 2 Rdn. 26 ff.). § 3 regelt das Handeln auf Befehl als möglichen Schuldausschließungsgrund, § 4 bestimmt die Verantwortlichkeit militärischer Befehlshaber und anderer Vorgesetzter.57 § 5 normiert, dass die Verfolgung von Verbrechen nach dem VStGB und die Vollstreckung der wegen ihnen verhängten Strafen nicht verjähren. Diese „Verjährungssperre“ 49 50 51 52 53 54 55 56 57 11

BVerfG NJW 2001 1848, 1851; in diese Richtung auch Werle/Epik JZ 2018 257, 262. Dreier/Schulze-Fielitz Art. 103 II Rdn. 46. Safferling IntStR § 4 Rdn. 103. Hierzu Ambos S. 517 ff.; Kuhli S. 43 f.; Lagodny ZStW 113 (2001) 800, 815 f. BTDrucks. 14/8524 v. 13.3.2002 S. 12; Werle JZ 2001 885, 889 f. Werle/Jeßberger JZ 2002 725, 730. Hannich ZIS 2007 507, 509; Werle/Jeßberger JZ 2002 725, 728 („abgespeckt“). Werle JZ 2001 885, 889 („zentrale Umschaltnorm“); ähnlich § 2 Abs. 2 JGG. Hierzu Walter JR 2005 279 ff. Esser/Gerson

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umfasst dabei ausschließlich die im VStGB geregelten Verbrechen, d.h. nur die §§ 6–13. Für die in §§ 14, 15 geregelten Vergehen finden dagegen die allgemeinen Verjährungsregeln nach § 78 StGB Anwendung (dazu § 2 Rdn. 55 f.; Ambach/Körner § 5 Rdn. 6 ff.). 18 Im Besonderen Teil des VStGB werden in den §§ 6–13 die einzelnen völkerrechtlichen Verbrechen aufgelistet, die nach § 5 IStGH-Statut zu den „schwersten Verbrechen zählen, welche die internationale Gemeinschaft als Ganzes berühren“: § 6 (Völkermord), § 7 (Verbrechen gegen die Menschlichkeit), §§ 8–12 (Kriegsverbrechen), § 13 (Verbrechen der Aggression) (Rdn. 19). Bei § 14 (Verletzung der Aufsichtspflicht) und § 15 (Unterlassen der Meldung einer Straftat) handelt es sich um Vergehen i.S.d. § 12 Abs. 2 StGB (hierzu Zitzelsberger § 14 und § 15) 19 Um eine Verfolgung des Verbrechens der Aggression durch deutsche Behörden zu gewährleisten, wurde das VStGB durch das Gesetz vom 22.12.201658 mit Wirkung vom 1.1.2017 um den Straftatbestand der Aggression erweitert.59 § 13 hat den früheren § 80 StGB (Vorbereitung eines Angriffskrieges) ersetzt. Der Straftatbestand des § 80a StGB (Aufstacheln zum Verbrechen der Aggression) blieb dagegen in entsprechend angepasster Form im StGB erhalten.60 Die Ausgestaltung des Tatbestandes des § 13 und der Verfolgungsvoraussetzungen wurde durch die Beschlüsse der Vertragsstaatenkonferenz von Kampala aus dem Jahr 201061 und das zugrundeliegende Völkergewohnheitsrecht maßgeblich beeinflusst. Zudem galt es, die verfassungsrechtlichen Vorgaben des Art. 26 Abs. 2 GG zu beachten, wonach Handlungen, die geeignet sind und in der Absicht vorgenommen werden, das friedliche Zusammenleben der Völker zu stören, insbesondere die Führung eines Angriffskrieges vorzubereiten, verfassungswidrig (Satz 1) und unter Strafe zu stellen sind (Satz 2).62 Aus Sicht des Strafanwendungsrechts erlangt die Sonderregelung des § 1 Satz 2 Bedeutung: Verbrechen der Aggression, die im (aus deutscher Sicht) Ausland begangen werden, können nur dann auf der Grundlage des VStGB in Deutschland durch die nationale Justiz verfolgt werden, wenn es sich bei dem Täter um einen Deutschen handelt oder wenn sich die Tat gegen die Bundesrepublik Deutschland richtet.63

IV. Geschichte des Völkerstrafrechts 1. Individuelle Verantwortung für Makrokriminalität 20 Die zentrale Besonderheit des Völkerstrafrechts64 liegt darin, dass es auf seiner Basis gelingt, Einzelpersonen für Menschenrechtsverbrechen und Makrokriminalität (Rdn. 49 ff.) strafrechtlich zur Verantwortung zu ziehen.65 Anders als das traditionelle Völkerrecht, das sich in erster Linie an Staaten als Völkerrechtssubjekte richtet,66 kann im Völkerstrafrecht der Einzelne „im Namen der Weltgemeinschaft“ für seine Handlungen verfolgt und vor ein internationales oder 58 Art. 1 des Gesetzes zur Änderung des Völkerstrafgesetzbuches v. 22.12.2016 (BGBl. I S. 3150); BRDrucks. 161/16 bzw. BTDrucks. 18/8621 v. 1.6.2016 (Gesetzentwurf Bundesregierung); BTDrucks. 18/10509 v. 30.11.2016 (Beschlussempfehlung und Bericht Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz). 59 Ausführlich Baier § 13. 60 Hierzu auch Effinowicz JuS 2017 24 ff. 61 Resolution RC/Res. 6 v. 11.6.2010; eingehend Greßmann/Staudigl ZIS 2016 798 ff.; Hafner FS Höpfel 421 ff.; hierzu Gesetz zu den Änderungen vom 10. und 11.6.2010 des Römischen Statuts des Internationalen Strafgerichtshofs vom 17.7.1998 v. 20.2.2013, BGBl. II S. 139; BTDrucks. 17/10975 v. 15.10.2012. 62 Glauch HRRS 2017 85 ff. 63 Die Bundesregierung spricht sich mittlerweile für eine Ausweitung der Zuständigkeit des IStGH in Bezug auf die Verfolgung von Aggressionsverbrechen aus, vgl. BMJ Eckpunkte des Bundesministeriums der Justiz zur Fortentwicklung des Völkerstrafrechts v. 23.3.2023 S. 2. Eine entsprechende Änderung des IStGH-Statuts dürfte allerdings aus politischen Gründen mittelfristig nicht zu erwarten sein. 64 Begriffliche Klärung bei Krüger S. 49 ff. m.w.N. 65 Vogel ZStW 114 (2002) 403, 417; Jescheck ZStW 66 (1954) 193, 207; Triffterer S. 272, 323 ff. 66 Hierzu von Arnauld § 2 Rdn. 59 ff., 66; Ipsen/Epping § 9 Rdn. 1 ff. Esser/Gerson

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nationales Strafgericht gestellt werden („Strafrecht mit Durchgriffswirkung“67).68 Die Idee einer solchen individuellen völkerrechtlichen Verantwortung von Einzelpersonen – denen damit „partielle Völkerrechtssubjektivität“69 zukommt – musste sich allerdings erst in einem langwierigen Prozess etablieren.70 Der Leitgedanke dieses Konzepts ist das Ansinnen, die schädigende Macht einzelner Akteure von Unrechtssystemen, die die Grundregeln des friedlichen Zusammenlebens der Völker bewusst außer Kraft zu setzen versuchen, mit den Mitteln des Rechts zu beschränken; es geht im Kern darum, das Recht des Stärkeren mittels der Stärke des Rechts zu brechen.71

2. „Von Leipzig bis Nürnberg“ Der Beginn der Verrechtlichung des Völkerstrafrechts lässt sich auf das Ende des 19. und das 21 gesamte 20. Jahrhundert datieren.72 Er ist untrennbar mit den desaströsen Kriegen und Bürgerkriegen des vergangenen Jahrhunderts – vornehmlich auf europäischem Boden – verbunden.73 Der Schweizer Jurist Gustave Monyier legte bereits zum Ende des Deutsch-Französischen Krieges von 1870/71 einen Entwurf für die Errichtung eines internationalen Strafgerichtshofs vor.74 Dieser geplante Gerichtshof war vor allem dazu angedacht, die Bestimmungen der Genfer Konvention von 186475 durchzusetzen.76 Allerdings verweigerten die betroffenen Nationalstaaten die Verabschiedung des an die Konvention anknüpfenden Statuts, um ihre Souveränitätsrechte gegenüber einem zukünftigen internationalen Gerichtshof zu wahren.77 Im Friedensvertrag von Versailles wurde eine unmittelbare Anklage des deutschen Kaisers für 22 mutmaßlich begangene Verbrechen während des Ersten Weltkrieges vor einem neu einzusetzenden internationalen Gerichtshof gefordert. Da in den Vorarbeiten78 ein Katalog von Straftatbeständen etabliert wurden (Verbrechen gegen die Heiligkeit der Verträge, Verbrechen gegen die internationale Moral, die Verletzungen der Gesetze der Humanität sowie die Verstöße gegen die Haager Landkriegs67 Nach Tomuschat zit. nach Werle FS Tomuschat 655, 656. 68 Werle JZ 2012 373; Satzger IntEuStR § 12 Rdn. 1, 10; Triffterer ZStW 114 (2002) 321, 339; Joyner Law and Contemporary Problems 59 1996 153, 161; Redel S. 17; van Heek S. 30; zu Recht kritisch zur Bezeichnung als „Völkerstrafrecht“ Schünemann FS Merkel 1361, 1362; kritisch auch Weigend GedS Vogler 197, 202: „etwas grandios“ (in Bezug auf den Namen „Völkerstrafgesetzbuch“); a.A. Triffterer S. 272, 311; zum Wortursprung Möller S. 5 f: Ursprung war eine Arbeit von Beling (Die strafrechtliche Bedeutung der Exterritorialität [1896]). 69 Beham/Fink/Janik S. 401. 70 Vgl. auch den Überblick bei Werle MK VStGB Einleitung Rdn. 5 ff.; ders. FS Tomuschat 655, 656; Safferling IntStR § 4 Rdn. 18; Kühne/Esser/Gerding/Eichhofer S. 12 ff.; zu den weiterhin bestehenden Unklarheiten und „Illusionen“ Prittwitz Jahrbuch für Recht und Ethik 11 2003 469 ff.; zu weiterführenden Überlegungen zur völkerstrafrechtlichen Verantwortlichkeit von Unternehmen instruktiv Ambos (2018). 71 Zypries S. 11. Der russische Angriffskrieg gegen die Ukraine stellt einen neuen Anwendungsfall dar, in dem das Völkerstrafrecht diesem Postulat nachkommen muss, so u.a. Tomuschat ZfIStw 2022 648 sowie Rdn. 83; vgl. ferner Ambos Journal of International Criminal Justice 20 2022 875 ff.; Casey Litigation 49 2023 13 ff. 72 Zu noch früheren Bezügen Kindt S. 56; dagegen Triffterer ZStW 114 (2002) 321, 327: kein Völkerstrafrecht im funktionalen Sinne; zur ideengeschichtlichen Aufarbeitung seit dem Römischen Reich instruktiv Gärditz S. 34 ff. 73 Werle MK VStGB Einleitung Rdn. 5 ff.; ders. FS Tomuschat 655, 656: „Ohne die Deutschen ist das Völkerstrafrecht in seiner heutigen Gestalt nicht denkbar“; in diese Richtung auch Jeßberger S. 46 f. Ob das tatsächlich eine Auszeichnung ist, sei dahingestellt. 74 Aufbereitung bei Däubler-Gmelin FS Eser 717, 718 f.; Kühne/Esser/Gerding/Kugler S. 24 f. 75 Konvention betreffend die Linderung des Loses der im Felddienst verwundeten Militärpersonen. 76 Anders als die Genfer Konventionen enthielt die Haager Landkriegsordnung von 1907 keine Sanktionsvorschriften für Verstöße gegen Kriegsrecht. 77 Satzger IntEuStR § 13 Rdn. 2. 78 Umfassend zur Versailler Friedensordnung (Verträge von Saint Germain mit Österreich, Trianon mit Ungarn, Neuilly-sur-Seine mit Bulgarien und Sèvres mit dem Osmanischen Reich), die auch als „Pariser Vorortverträge“ bezeichnet werden Münkler S. 71 ff. 13

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ordnung, die Genfer Konvention von 1864 [Rdn. 21] und die anerkannten Regeln des Seekriegsrechts) und der Vertrag zudem einzelne – jeweils im Zusammenhang mit Kriegshandlungen stehende – Verbrechen wie Mord, Massaker und Verbrechen gegen die Zivilbevölkerung aufzählte, gilt der Versailler Friedensvertrag als der erste völkerrechtliche Kontrakt, in dem Straftatbestände für die Ahndung von völkerrechtswidrigen Kriegshandlungen festgeschrieben wurden.79 Durch ihn wurde die deutsche Regierung außerdem angehalten, mutmaßliche Kriegsverbrecher an ein Militärgericht auszuliefern (Art. 227–230).80 Die Ziele des Versailler Vertrags ließen sich allerdings faktisch nicht durchsetzen. Letztlich kam es auf Druck der Alliierten zwar zu einer nationalen Aufarbeitung der mutmaßlichen Taten in den historisch einmaligen Leipziger Kriegsverbrecherprozessen.81 In Deutschland überwog allerdings die Auffassung, dadurch lediglich als „verlängerter Arm einer Siegerjustiz“ zu fungieren.82 Von den ursprünglich etwa 900 mutmaßlichen Kriegsverbrechern wurde nur eine Handvoll angeklagt, es kam zu lediglich acht Verurteilungen, von denen die Vollstreckung letztlich nicht ernsthaft betrieben wurde (auch, um nicht erneut einen Krieg zu provozieren).83 Die Leipziger Verfahren stehen damit eher als Symbol für ein historisches Scheitern der Justiz in Sachen Aufklärung und Aburteilung von Kriegsverbrechen.84 Erst ein weiterer, desaströser Krieg auf europäischem Boden veränderte die Einstellung der 23 Weltgemeinschaft grundlegend.85 Als politische Gegenmaßnahme auf die bis heute unvorstellbaren Gräueltaten und als Reaktion auf den Zusammenbruch der Zivilisation während des Zweiten Weltkrieges (1933–1945) – im Besonderen die systematische Ermordung der europäischen Juden im Holocaust – setzte sich die Überzeugung für die Notwendigkeit der Bestrafung von Einzelpersonen für begangene Völkerstraftaten mehr und mehr durch.86 Das Statut des Internationalen Militärgerichtshofs von Nürnberg87 sorgte sodann für eine 24 wegweisende Entwicklung des Völkerstrafrechts.88 Die Vertreter der sog. Siegermächte USA, Frankreich, Vereinigtes Königreich und Sowjetunion unterzeichneten am 8.8.1945 das Londoner (Viermächte-)Abkommen über die Verfolgung und Bestrafung der Hauptkriegsverbrecher der europäischen Achse. Das als Annex zu diesem Abkommen aus 30 Artikeln bestehende Statut für den Internationalen Militärgerichtshof (IMG-Statut89) bildete die Rechtsgrundlage nicht nur für die Errichtung des Internationalen Militärgerichtshofs (IMG), sondern auch für die vor diesem Tribunal 1945–1946 durchgeführten Kriegsverbrecherprozesse. Als Reaktion auf die Verbrechen des nationalsozialistischen Terrorregimes wurde eine unmittelbare Strafbarkeit von Einzelpersonen für Verbrechen gegen den Frieden, Kriegsverbrechen sowie Verbrechen gegen die Menschlichkeit im Statut ausdrücklich festgelegt (Art. 6 IMG-Statut).90 Ein gesonderter Tatbestand und eine darauf fuß79 Beham/Fink/Janik S. 403; zu den geschichtlichen Hintergründen Kreß Pariser Friedensverhandlungen S. 61 ff. 80 Hannich ZIS 2007 507, 508; Lafleur S. 26 ff.; Kreß JZ 2006 981, 983. 81 Vgl. hierzu das Gesetz zur Verfolgung von Kriegsverbrechen und Kriegsvergehen v. 18.12.1919 (RGBl. I S. 2125); Kreß JZ 2006 981 f.; instruktiv Hankel S. 19 ff.; Ladiges S. 109 ff.; Heintz AVR 2020 102 ff.; Wiggenhorn (2005). 82 Zu einem gewissen Teil wird dieser Einwand bestätigt von Schünemann FS Merkel 1361 ff. 83 Heintz AVR 2020 102, 111 f.; Kühne/Esser/Gerding/Eichhofer S. 26 f. 84 Werle MK VStGB Einleitung Rdn. 6; ders. S. 23: „Alibijustiz der Verlierer“; Safferling IntStR § 4 Rdn. 22; ders. JZ 2015 1061, 1062; Kindt S. 56; Redel S. 18; Form S. 69, 71; vgl. auch Neubacher NJW 2006 966, 967: „erbärmliche Resultate“; ders. S. 311: „dürftig“; Lafleur S. 33; zu den zudem sehr milden Umständen im Strafvollzug Knauer S. 27 f.; nach Heintz AVR 2020 102, 113 sind sie dennoch als „Prolog zu Nürnberg“ zu bewerten; ebenso Kreß FS Merkel 1345, 1350. 85 Nicht zu unterschätzen sind auch die Reaktionen aus dem Bekanntwerden des Völkermords an den Armeniern, vgl. Triffterer ZStW 114 (2002) 321, 333. 86 Werle MK VStGB Einleitung Rdn. 5. Treffend Ostendorf S. 170: „Das von Hitler proklamierte Tausendjährige Reich hat zwar nur 12 Jahre gedauert; in diesen 12 Jahren wurde aber eine tausendjährige Schuld auf Deutschland geladen.“. 87 Statut für den Internationalen Militärgerichtshof (IMG-Statut) v. 8.8.1945. 88 Safferling JZ 2015 1061, 1062 f.; Payer Jura 2022 579, 580 f.; a.A. Ambos IntStR § 6 Rdn. 3: rudimentäre, umrisshafte Rechtsgrundlage. 89 Ausführlich Ambos S. 81 ff. 90 Werle MK VStGB Einleitung Rdn. 7; Kindt S. 58. Die Anklage im Verfahren lautete auf „Verschwörung gegen den Weltfrieden, Planung, Entfesselung und Durchführung eines Angriffskrieges, Verbrechen und Verstöße gegen KriegsEsser/Gerson

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ende Anklage wegen Völkermords fehlten indes. Der Grund dafür ist, dass der Völkermord im IMGStatut noch nicht als eigenes Delikt enthalten war, sondern als eine der strafbaren Handlungen des Tatbestands der Verbrechen gegen die Menschlichkeit in Art. 6c IMG-Statut umschrieben wurde (dazu Gerson § 6 Rdn. 3; Esser § 7 Rdn. 5 ff.).91 Der Prozess gegen 24 Hauptkriegsverbrecher92 sowie sechs „verbrecherische Organisatio- 25 nen“ (darunter SS und Gestapo) fand vom 20.11.1945 bis zum 1.10.1946 vor dem Internationalen Militärgerichtshof in Nürnberg statt.93 Die Anklage lautete auf „Verschwörung gegen den Weltfrieden, Planung, Entfesselung und Durchführung eines Angriffskrieges, Verbrechen und Verstöße gegen Kriegsrecht sowie Verbrechen gegen die Menschlichkeit“.94 Innerhalb von drei Jahren wurden vor amerikanischen Militärgerichten in der amerikanischen Besatzungszone zudem zwölf weitere Prozesse gegen NS-Kriegsverbrecher gegen über 180 Angeklagte geführt.95 Zahlreiche weitere Nachkriegsprozesse vor deutschen (und anderen europäischen Gerichten96) folgten.97 Die für den Kriegsschauplatz Asien parallel geführten Tokioter Prozesse schrieben die etablier- 26 ten Prinzipien der Nürnberger Verfahren fort.98 In diesen Verfahren wurden insgesamt 28 Individuen, die der politischen und militärischen Führungsriege Japans angehörten, strafrechtlich zur Verantwortung gezogen.99 Es ergingen sieben Todesurteile, 16 lebenslange Freiheitsstrafen und zwei zeitige Freiheitsstrafe. Eine Anklage des japanischen Kaisers unterblieb aus politischen Gründen.100 Die Akzeptanz des „Geburtsakts“ des modernen Völkerstrafrechts in den Nürnberger Verfah- 27 ren wird seit jeher von einigen „Geburtsfehlern“101 überschattet.102 Wenngleich die Begrifflichkeit der „Siegerjustiz“ angesichts der durch das nationalsozialistische Terrorregime verübten Taten im In- und Ausland unangemessen verkürzt ist,103 ist heute gleichwohl unbestritten, dass auch die Siegermächte bei der Niederschlagung Nazi-Deutschlands Kriegsverbrechen begangen ha-

recht sowie Verbrechen gegen die Menschlichkeit“; weitere Hintergründe zum Verfahren bei Salleck S. 25 ff.; zum Vollzug der ausgeurteilten Freiheitsstrafen Knauer S. 28 ff. 91 „Mord, Ausrottung, Versklavung, Deportation oder andere unmenschliche Handlungen, begangen an irgendeiner Zivilbevölkerung vor oder während des Krieges, Verfolgung aus politischen, rassischen oder religiösen Gründen, begangen in Ausführung eines Verbrechens oder in Verbindung mit einem Verbrechen, für das der Gerichtshof zuständig ist, und zwar unabhängig davon, ob die Handlung gegen das Recht des Landes verstieß, in dem sie begangen wurde, oder nicht.“. 92 Martin Bormann, Karl Dönitz, Hans Frank, Wilhelm Frick, Hans Fritzsche, Walther Funk, Hermann Göring, Rudolf Heß, Alfred Jodl, Ernst Kaltenbrunner, Wilhelm Keitel, Gustav Krupp von Bohlen und Halbach, Robert Ley, Konstantin von Neurath, Franz von Papen, Erich Raeder, Joachim von Ribbentrop, Alfred Rosenberg, Fritz Sauckel, Hjalmar Schacht, Baldur von Schirach, Arthur Seyß-Inquart, Albert Speer, Julius Streicher. 93 Zum Ablauf Möller S. 76 ff. 94 Ostendorf S. 170, 171. Bei 12 der 24 Angeklagten lautete der Strafausspruch auf Tod durch den Strang; gegen sieben Angeklagte wurden lebenslange bzw. langjährige Freiheitsstrafen verhängt. Drei der Angeklagten (Schacht, von Papen, Fritzsche) wurden freigesprochen; dazu Safferling IntStR § 4 Rdn. 35. Zwei Verfahren (Gustav Krupp von Bohlen und Halbach; Ley) wurden eingestellt. 95 Ärzte (Fall I), Juristen (Fall III), Mitglieder von SS und Polizei (Fall IV, VIII und IX), Industrielle und Manager (Fall V, VI und X), militärische Führer (Fall VII und XII) sowie Minister und hohe Regierungsvertreter (Fall II und XI). 96 Dazu Form S. 69, 77 ff. 97 Nachweise bei Safferling JZ 2015 1061, 1063 f. So legten die „Dachauer Prozesse“ Kriegsverbrechen und Verbrechen gegen die Menschlichkeit im ehemaligen KZ Dachau und dessen Außenlagern offen; angeklagt waren mehrheitlich die zur Bewachung eingesetzten Häftlinge der KZ („Kapos“) sowie Angehörige der SS. 98 Hierzu Satzger IntEuStR § 13 Rdn. 13 ff.; Cote Barco S. 173 ff.; Hafetz S. 16 ff.; Neubacher S. 333 ff.; Kühne/Esser/Gerding/Kugler S. 37; umfassend Osten 2003; Onagi S. 207, 208 ff. 99 Detailliert zum IMGFO-Statut Osten FS Werle 257, 259 ff. 100 Osten S. 30; Onagi S. 207, 208 ff. 101 Eine weitere – mehr oder minder passende – Geburtsmetapher findet sich bei Werle ZStW 109 (1997) 808, 809: IMG-Statut als „Geburtsurkunde“ des Völkerstrafrechts. 102 Hafetz S. 8 ff.; Weinke S. 109, 111; instruktiv Merkel S. 68 ff. 103 In Japan wurde er ebenso erhoben, vgl. Onagi S. 207, 213: „Verurteilung durch schmutzige Hände“. 15

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ben.104 Das Postulat der Alliierten, bei der Aufarbeitung „alle Seiten mit gleichem Maß“ zu messen, wurde in der Folgezeit allerdings nicht eingelöst.105 Dies relativiert zwar in keiner Weise die historisch einmalige Aufarbeitungsjustiz und ihre wegweisende Wirkung, zeigt aber deutlich auf, dass sich die Verfolgung und Ahndung völkerstrafrechtlicher Verbrechen zumeist asymmetrisch, selektiv und einseitig vollzieht.106 Zugleich sind die Effekte, die sich aus der Aufarbeitung von Kriegsverbrechen für die betroffene Gesamtbevölkerung ergeben können – unabhängig davon, ob es sich um „Täter“ oder „Opfer“ handelt – erheblich107 (Rdn. 51). 28 Aus einem weiteren Grund ist die Geburtsstunde des Völkerstrafrechts in Nürnberg zweifelhaft: Der Schwerpunkt gerade der Nürnberger Verfahren lag vornehmlich in der Ahndung des deutschen Angriffskrieges und – zum einen bedingt durch die Akzessorietät des Tatbestands der Verbrechen gegen die Menschlichkeit (Art. 6c IMG-Statut)108 sowie andererseits aufgrund der bis dato mangelnden Kenntnis vom tatsächlichen Umfang und Ausmaß des Holocaust sowie des Porajmos – weniger auf der Aufarbeitung der Verbrechen gegen die Menschlichkeit sowie des Völkermordes.109 Letztlich erging (und ergeht bis heute) der Vorwurf, dass die Verurteilungen durch den IMG 29 zum Teil nur durch einen Verstoß gegen das Rückwirkungsverbot möglich gewesen seien.110 Die angewendeten Straftatbestände hätten zum Zeitpunkt der mutmaßlichen Tatbegehung noch nicht existiert bzw. es seien zum Teil zu Gunsten der Angeklagten sprechende Erlaubnissätze111 übergangen worden. Besonders kritisiert wurde vor allem Art. 6b IMG-Statut (Angriffskrieg in der Form eines Verbrechens gegen den Frieden). Nach Auffassung des IMG war jedoch die Fortentwicklung des Völkerrechts insbesondere durch den Briand-Kellogg-Pakt, den auch das Deutsche Reich unterzeichnet hatte,112 so weit gediehen, dass kein Staat sich auf Unkenntnis in Bezug auf das Unrecht eines Angriffskrieges berufen konnte. 30 All diese Behauptungen zur vorgeblichen Umgehung des Rückwirkungsverbots verkürzen allerdings die seinerzeitige Rechtslage.113 Das Rückwirkungsverbot gilt (und galt auch seinerzeit) zwar grundsätzlich auch im Völkerstrafrecht.114 Gemäß dem zweiten Grundsatz der „Nürnberger Prinzipien“115 sollte die innerstaatliche Legalität der Tathandlungen unter der Herrschaft eines Unrechts-Regimes bei Verbrechen gegen die Menschlichkeit jedoch nicht als Rechtferti-

104 Safferling JZ 2015 1061, 1065; ff.; Lampe ZStW 106 (1994) 683, 713; Kindt S. 66. 105 Safferling IntStR § 4 Rdn. 36; zu den narrativen Absichten der Alliierten instruktiv Steinke S. 42 ff. 106 Kreß JZ 2006 981, 982; Möller S. 299 ff.; zu den defizitär ausgestalteten Verteidigungsrechten nach dem IMT-Statut Hafetz S. 13 ff. 107 Instruktiv Kreß JZ 2006 981, 983; zu den „dunklen Seiten“ neben der rein rechtlichen Aufarbeitung eindrucksvoll Bassiouni FS Eser 705 ff. 108 Barthe NStZ 2012 247 f.; Werle ZStW 109 (1997) 808, 815. Der Tatbestand der Verbrechen gegen die Menschlichkeit war zum damaligen Zeitpunkt abhängig vom Vorliegen der Voraussetzungen eines Verbrechens gegen den Frieden oder eines Kriegsverbrechens i.S.d. Art. 6a, b IMG-Statut. 109 Safferling JZ 2015 1061, 1063. 110 Dazu auch Kenntner NJW 1997 2298 ff.; Kindt S. 65 ff.; Kühne/Esser/Gerding/Kugler S. 31 ff. sowie Werle ZStW 109 (1997) 808, 811 m.w.N.; umfassend zu den zum Teil revisionistisch geführten Debatten Steinke S. 47 ff. 111 Nach Art. 7 IMG-Statut konnte auch die amtliche Stellung eines Angeklagten weder einen Strafausschließungsgrund noch einen Strafmilderungsgrund nach sich ziehen. Nach Art. 8 IMG-Statut stellte ein Handeln auf Befehl keinen Strafausschlussgrund, sondern allenfalls einen Strafmilderungsgrund dar. 112 Hierzu auch Kühne/Esser/Gerding/Kugler S. 28. 113 Neubacher S. 326; S. Zimmermann JuS 1996 865, 867. 114 Ambos S. 370 f.; Ambos StV 1997 39, 40 f.; instruktiv auch Kühne/Esser/Gerding/Schüller S. 197 ff. Nach Kelsen gelte das Rückwirkungsverbot im Völkerrecht nur in abgeschwächter Form, vgl. Kelsen The Judge Advocate Journal 2 1945 8, 10 f.; s.a. Cote Barco S. 235 ff. 115 UN (GV) Resolution 177 (II) v. 21.11.1947. Prinzip I: Individuelle völkerstrafrechtliche Verantwortlichkeit; Prinzip II: Unabhängigkeit der individuellen völkerstrafrechtlichen Verantwortlichkeit vom nationalen Recht; Prinzip III: Irrelevanz der Position als Staatsoberhaupt; Prinzip IV: Ausschließung des Handelns auf Befehl als Rechtfertigung; Prinzip V: Recht auf ein faires Verfahren; Prinzip VI: die auf internationaler Ebene strafbaren Verbrechen (Verbrechen gegen den Frieden, Kriegsverbrechen und Verbrechen gegen die Menschlichkeit); Prinzip VII: Strafbarkeit der Beihilfe. Esser/Gerson

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gungsgrund fungieren können.116 Das im Entstehen befindliche Völkerstrafrecht musste sich daher nicht nach dem nationalen Recht richten, das im Dritten Reich in Kraft war. Es wurde vielmehr – vergleichbar der Radbruch’schen Formel117 – von einer Irrelevanz des offenkundig rechtswidrigen Rechts des Nazi-Regimes, das zum Tatzeitpunkt schwerste Verbrechen legitimierte, ausgegangen. Zutreffend wurde dadurch erkannt, dass menschenrechtswidrige Gesetze allenfalls Tatmittel für Völkerstraftaten sein können, nicht aber Rechtfertigungsgründe.118 Die deutschen Gerichte verweigerten später zwar die Übernahme der „Nürnberger Prinzipien“ und wandten bei der Aufarbeitung der Verbrechen ausschließlich deutsches Recht an.119 Auch eine Auslegung des Art. 103 Abs. 2 GG ergibt jedoch die Unbeachtlichkeit innerstaatlicher Legalisierungen in Fällen staatlich organisierter oder geduldeter Völkerrechtsverbrechen.120 Das Vertrauen in Rechtsakte, die aus einer nicht-rechtsstaatlichen Rechtsordnung ergehen, ist schlichtweg nicht schutzwürdig.121 Das belegen auch der 1950 auf der Ebene des Europarates geschaffene Art. 7 Abs. 2 EMRK in seiner Auslegung durch den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte122 sowie der 1966 auf UN-Ebene aufgelegte Art. 15 Abs. 2 IPBPR. Eine andere Deutung konterkarierte zudem den Sinn und Zweck der Funktion des geltenden Rechts als Ausfluss einer übergeordneten materiellen Gerechtigkeit. Trotz der angeführten Kritik sind die „Nürnberger Verfahren“ als Meilenstein in der Ent- 31 wicklung des modernden Völkerstrafrechts zu bewerten,123 sowohl in der Funktion der Prozesse als role model der weiteren Entwicklung als auch als Lehrstück zur Vermeidung zukünftiger Fehler bei der Konturierung und Vertiefung völkerstrafrechtlicher Prinzipien. Als eine wesentliche Erkenntnis kann festgehalten werden, dass der Übergang von einem autokratischen zu einem rechtsstaatlichen System stets das Problem mit sich bringt, dass die Aufarbeitung begangenen staatlichen Unrechts zum Teil auf ein rechtliches Vakuum, zum Teil auf Gesetze des untergegangenen Unrechtsstaats rekurrieren muss.124 Der konkrete Umgang mit dem Rückwirkungsverbot ist daher für den Umfang der Aufarbeitung, zu dem der Rechtsstaat befugt und in der Lage ist, maßgeblich.125 Als eine weitere Lehre lässt sich ziehen, dass die Verhängung der Todesstrafe für die verurteilten Täter nicht nur die weitere Aufklärung des gesamten Umfangs des Tatgeschehens für die Zukunft erschweren, sondern überdies zu einer kontraproduktiven Überhöhung und Legendenbildung der Personen der Kriegsverbrecher beitragen kann.126 Die erschreckenden Erfahrungen des Zweiten Weltkrieges drängten die Völkergemeinschaft 32 auch zur Umsetzung härterer Ächtungsregime für Menschenrechtsverbrechen.127 Durch die am 9.12.1948 verabschiedete Konvention über die Verhütung und Bestrafung des Völkermordes128 wurde ein Teil der Tathandlungen, die im IMG-Statut vom Straftatbestand des Verbrechens gegen die Menschlichkeit erfasst waren, in den separaten Tatbestand des Völkermordes überführt und 116 117 118 119

Werle ZStW 109 (1997) 808, 810; ders. NJW 2001 3001, 3002. Diesen Weg wählte auch die deutsche Justiz, vgl. Rogall Festgabe 50 Jahre BGH 383, 391 ff. m.w.N. Werle ZStW 109 (1997) 808, 810; ders. FS Tomuschat 655, 657. Zu diesem „deutschen Sonderweg“ auch Kenntner NJW 1997 2298, 2299. Erst 1995 bekannte sich die deutsche Justiz ausdrücklich zum „Nürnberger Recht“, vgl. BGHSt 41 101, 109; Werle FS Tomuschat 655, 664; zum „deutschen“ Problem mit dem Rückwirkungsverbot auch Rogall Festgabe 50 Jahre BGH 383, 388 ff. 120 Naucke S. 47 ff., 57; diff. aber Hassemer Festgabe 50 Jahre BGH 439, 456 ff. 121 Werle NJW 2001 301, 303. 122 Werle NJW 2001 301, 3003; vgl. ferner EGMR Streletz, Keßler u. Krenz/Deutschland 22.3.2001 – 34044/96 u.a., §§ 87 ff.; NJW 2001 3035. 123 Grundmann S. 35; Garrod ICLR 12 2012 763. 124 Instruktiv Hassemer Festgabe 50 Jahre BGH 439, 453 ff. 125 Hassemer S. 167, 177 ff.; Werle NJW 2001 3001, 3002. 126 So i.E. auch Epik S. 99 („Märtyrer-Effekt“). 127 Sadat New England Law Review 35 2001 241, 242 ff. 128 Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide – Approved and proposed for signature and ratification or accession by the UN General Assembly resolution 260 A (III) of 9.12.1948; zu weiteren Kodifikationen in der Zeit des „Kalten Krieges“ vgl. Safferling JZ 2015 1061, 1064. 17

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dort integriert.129 Jeder Vertragsstaat ist seither zur Verhütung und Bestrafung des Völkermordes verpflichtet (vgl. Gerson § 6 Rdn. 4). Erfolgreich verliefen auch Verhandlungen bezüglich des Tatbestandes der Kriegsverbrechen. In den vier (neuen) Genfer Konventionen vom 12.8.1949130 wurde den Vertragsstaaten die Pflicht auferlegt, die in den Konventionen als strafbar bezeichneten schweren Verstöße (grave breaches) innerstaatlich unter Strafe zu stellen.131

3. „Jugoslawien, Ruanda, Rom“ 33 Der sog. „Kalte Krieg“ lähmte den Fortschritt in den internationalen Bestrebungen zur Etablierung einer umfassend internationalen Völkerstrafrechtskodifikation.132 Nach einer längeren Zeit der Karenz, in der sich das Völkerstrafrecht dogmatisch und inhaltlich in je nach Region unterschiedlicher Geschwindigkeit entwickeln konnte,133 fehlte es für einen gewissen Zeitraum an praktischen Anwendungsfällen.134 Erneute weltpolitische Aufmerksamkeit erlangte die Rechtsmaterie durch die bürgerkriegsbedingten Gräueltaten auf dem Gebiet des ehemaligen Jugoslawiens (1990er Jahre)135 und durch den Völkermord in Ruanda (1994).136 Die Errichtung zweier Ad-hoc-Tribunale137 (ICTY/ ICTR)138 zur Wahrung und Wiederherstellung des Weltfriedens und der internationalen Sicherheit nach Art. 39 UN-Charta bestätigte die fortbestehende gewohnheitsrechtliche Geltung des Völkerstrafrechts.139

129 Vertiefend Ambos IntStR § 6 Rdn. 4. 130 Im Einzelnen: GA-I: Verbesserung des Loses der Verwundeten und Kranken der bewaffneten Kräfte im Felde; GA-II: Verbesserung des Loses der Verwundeten, Kranken und Schiffbrüchigen der bewaffneten Kräfte zur See; GAIII: Behandlung der Kriegsgefangenen; GA-IV: Schutz von Zivilpersonen in Kriegszeiten; vgl. auch die Zusatzprotokolle v. 8.6.1977 über den Schutz der Opfer internationaler (ZP-I) bzw. nicht-internationaler (ZP-II) bewaffneter Konflikte sowie das Zusatzprotokoll v. 8.12.2005 über die Annahme eines zusätzlichen Schutzzeichens (ZP-III). 131 Safferling IntStR § 4 Rdn. 44; vgl. ferner die Konvention zur Bekämpfung der Apartheit (International Convention on the Suppression and Punishment of the Crime of Apartheid, General Assembly Resolution 3068 [XXVIII] 30.11.1973). 132 Neubacher S. 338; Lafleur S. 78 ff. 133 Nachweise bei Kreß JZ 2006 981, 984 ff. 134 Werle JZ 2012 373. 135 In Deutschland kam es zu zahlreichen Verurteilungen wegen Völkermordes, vgl. BGH NJW 2001 2728; NStZ 1999 396 sowie BVerfG NJW 2001 1848 und EGMR Jorgic/Deutschland 12.7.2007 – 74613/01, NJOZ 2008 3605; BGH NStZ 1999 236; BayObLG NJW 1998 392; BGH NStZ 1994 232; hierzu auch die Aufbereitung von Langer AJIL 105 2011 1, 13 ff. 136 Bock S. 117; Hannich ZIS 2007 507, 508; Weigend GedS Vogler 197; Safferling JZ 2015 1061, 1065. 137 Ad-hoc-Gerichte sind i.d.R. internationale Gerichte; sie werden als Reaktion auf ein bestimmtes zeitgeschichtliches Ereignis ins Leben gerufen und sollen von vornherein nur für eine bestimmte Zeit bestehen. Als „Hybrid-Tribunale“ bezeichnet man – im Gegensatz zu den internationalen Strafgerichten – Gerichte, die paritätisch mit internationalen und nationalen Richtern besetzt sind und typischerweise in die jeweilige nationale Justiz eingegliedert sind; zu HybridTribunalen Mayr-Singer VN 2008 68 ff.; 258 ff.; Hoven S. 121 ff.; Eckelmans ZIS 2016 809 ff.; Hobbs LJIL 30 2017 177 ff.; Stefanopoulou ZIS 2018 103, 106 ff.; Beham/Fink/Janik S. 419 ff. Zu nennen sind hier u.a. der Special Court for Sierra Leone (SCSL), die Extraordinary Chambers in the Courts of Cambodia (ECCC), die Special Panels for Serious Crimes (SPSC) für Ost-Timor sowie das Special Tribunal for Lebanon (STL; zu diesem auch Oehmichen ZIS 2013 385 ff.). Zur Kategorisierung eines Gerichts als „Internationales Strafgericht“ eingehend Kjeldgaard-Pedersen LJIL 28 2015 113 ff. Zur Bedeutung von „Volkstribunalen“ Borda/Mandelbaum Modern Law Review 86 2023 67 ff. 138 Im Jahr 1993 auf Grundlage der UN-Sicherheitsratsresolution 827 (1993) v. 27.5.1993 für das ehemalige Jugoslawien, im Jahr 1994 auf Grundlage der UN-Sicherheitsratsresolution 955 (1994) v. 8.11.1994 für Ruanda; vertiefend Ambos IntStR § 6 Rdn. 15 ff., 18 ff.; van Heek S. 62 ff.; Williams JICJ 14 2016 26 ff. Seit 2012 fungiert der Internationale Residualmechanismus für die Ad-hoc-Strafgerichtshöfe (IRMCT) als gemeinsame Nachfolgeeinrichtung des ICTY und des ICTR. 139 Werle MK VStGB Einleitung Rdn. 12; Hoven S. 118; Triffterer ZStW 114 (2002) 321, 322 spricht von einem „Boom“ des Völkerstrafrechts; zur Aufarbeitung des Bürgerkriegs im früheren Jugoslawien noch vor In-Kraft-Treten des VStGB Hannich ZIS 2007 507, 510 f.; von Braun VN 2007 148. Weitere Sondertribunale existieren für Osttimor, Sierra Leone, Kambodscha und den Libanon. Esser/Gerson

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Den vorläufigen Abschluss der Entwicklung des Völkerstrafrechts stellen die Errichtung des 34 Internationalen Strafgerichtshofs (IStGH) in Den Haag140 sowie die Annahme des Römischen Statuts als zentrales Dokument des Völkerstrafrechts dar (Rdn. 1).141 Die Arbeit des IStGH bildet die Basis für die Schaffung einer effektiven internationalen Durchsetzbarkeit der Verfolgung und Verurteilung der Verbrechenstatbestände des Völkerstrafrechts. Ein neuer, akuter Anwendungsfall für das Völkerstrafrecht ergibt sich aus den Geschehnissen im Rahmen des völkerrechtswidrigen Angriffs Russlands auf die Ukraine seit dem 24.2.2022 (Rdn. 83).142

4. Rolle Deutschlands Die Bundesrepublik tat sich zunächst schwer in der Umsetzung der Lehren und Konsequenzen 35 aus den weitgehend gescheiterten Kriegsverbrecherprozessen von Leipzig und Nürnberg.143 Neben dem „Fremdeln“ der Westdeutschen mit den Kriegsverbrecherprozessen nach 1945 (Rdn. 27 ff.)144 überwog der Wunsch, durch behutsame Aufarbeitungs- und Außenpolitik wieder Anschluss an die Völkergemeinschaft zu erhalten, das Bedürfnis nach einer akribischen Verfolgung aller Tatverdächtigen im In- und Ausland.145 In vielerlei Hinsicht war es in der Zeit des „Kalten Krieges“ überdies noch „zu früh“ für die Bundesrepublik, sich auf dem internationalen Parkett mit dem seinerzeit kontroversen Vorschlag der Etablierung eines umfassenden Konzepts der internationalen völkerstrafrechtlichen Verantwortlichkeit zu präsentieren.146 Ebenso stockte dadurch die Entwicklung eines eigenen Standpunkts zu Fragen der Entwicklung einer national verantworteten, völkerstrafrechtlichen Strafverfolgung. Das längere Zögern der Bundesrepublik hinsichtlich einer Teilnahme am völkerstrafrechtlichen 36 Diskurs lässt sich auch am ursprünglich erklärten Vorbehalt Deutschlands zu Art. 7 Abs. 2 EMRK147 ablesen. Dieser konnte nach der entsprechenden Erklärung der Bundesrepublik nur in den Grenzen des Art. 103 Abs. 2 GG angewendet werden.148 Die als „Vorbehalt“ bezeichnete Erklärung wäre, da Art. 7 EMRK keine über Art. 103 Abs. 2 GG hinausgehenden Verbürgungen beinhaltet, an sich entbehrlich gewesen und konnte somit lediglich als (politischer) Akt der Missbilligung (auch) der Nürnberger Verfahren sowie der „Nürnberger Prinzipien“ gedeutet werden.149 Der Vorbehalt wurde mit Erklärung gegenüber dem Generalsekretär des Europarates vom 5.10.2001 zurückgenommen.150

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Stephen ICLQ 61 2012 55, 73 („undoubtedly the jewel in the crown“). Werle MK VStGB Einleitung Rdn. 13 ff.; Hannich ZIS 2007 507. Nach Hartig ZfIStw 2022 642 der „klarste Fall eines Aggressionsverbrechens seit dem Zweiten Weltkrieg“. Instruktiv Kreß JZ 2006 981, 982 ff.; Safferling JZ 2015 1061, 1065 f.; Schramm DRRZ 2022 127, 129; vgl. auch Werle MK VStGB Einleitung Rdn. 20 ff.; ders. FS Tomuschat 655, 657 f.; Redel S. 21. 144 Werle/Jeßberger JZ 2002 725, 726; ders. ZStW 109 (1997) 808, 811 m.w.N.; ders. S. 23, 25 ff.; Weinke S. 109, 111 ff.; vgl. auch Neubacher S. 162 ff. 145 Werle ZStW 109 (1997) 808, 812; vgl. ferner Kenntner NJW 1997 2298, 2299 Fn. 10: Um die Bundesrepublik schnell wieder in ein westliches Militärbündnis integrieren zu können, musste ein Ende der „Diffamierung deutscher Soldaten“ erreicht werden; zu umfassend vorgenommenen „Amnestien“ Frei KJ 1996 484, 488 ff. 146 Instruktiv Frei KJ 1996 484, 487. Plakativ hierzu auch zeitgenössische Karikaturen, in denen Westdeutschland als Wickelkind dargestellt wird, das dem „deutschen Michel“ von den Westmächten überreicht wird. 147 „Dieser Art. schließt nicht aus, daß jemand wegen einer Handlung oder Unterlassung verurteilt oder bestraft wird, die zur Zeit ihrer Begehung nach den von den zivilisierten Völkern anerkannten allgemeinen Rechtsgrundsätzen strafbar war“. 148 BGBl. 1954 II S. 14. 149 So Jescheck NJW 1954 783, 785; Neubacher S. 165; Werle FS Tomuschat 655, 660; vgl. auch Perels KJ 1996 504, 505; Kenntner NJW 1997 2298, 2299; Weinke S. 109, 121; neutraler Jähnke ZIS 2010 463, 464. 150 BGBl. 2003 II S. 1580. Eine (hypothetische) Bedeutung bestand dann, wenn eine strafrechtliche Verurteilung als mit Art. 103 Abs. 2 GG vereinbar angesehen wurde, wohingegen der EGMR einen Fall von grundsätzlich verbotener, nach Art. 7 Abs. 2 EMRK ausnahmsweise gerechtfertigter Rückwirkung gesehen hätte. In diesem Fall hätte die Bundesrepublik (wohl) einen Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 EMRK bejahen können; näher dazu Esser LR EMRK Art. 7 Rdn. 10. 19

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Auch in der ehemaligen DDR wurden – trotz Inkorporation des „Nürnberger Rechts“ in das eigene Strafgesetzbuch – NS-Gewaltverbrecher nicht nur weitgehend amnestiert, sondern in Kenntnis ihrer Täterschaft zum Teil in großem Stil als sog. informelle Mitarbeiter der Staatsicherheit rekrutiert.151 Die tatsächlich durchgeführten Verfahren gegen mutmaßliche Kriegsverbrecher sind aus rechtsstaatlicher Sicht oftmals eher unrühmlich verlaufen.152 Die mühsame Wandlung von der „Ablehnung zur Mitgestaltung“153 bewirkte eine Lähmung 38 der Fortentwicklung des Völkerstrafrechts in Deutschland, die sich erst seit den 1990er Jahren langsam auflösen konnte.154 Auch bei der Einrichtung der beiden Ad-hoc-Strafgerichtshöfe für das ehemalige Jugoslawien und Ruanda in Den Haag gehörte die Bundesrepublik nicht zu den treibenden Kräften.155 Erst später entwickelte sich Deutschland zu einem Mahner und energischen Fürsprecher für eine intensive Weiterentwicklung des Völkerstrafrechts.156 Bei den internationalen Verhandlungen über die Schaffung des Römischen Statuts für den IStGB (Rdn. 1) gehörte Deutschland letztlich zur Gruppe der „like-minded-states“, die der Idee der Effektivierung einer internationalen Strafgerichtsbarkeit gegenüber positiv eingestellt waren.157 39 Deutschland zeigt auch angesichts aktueller Krisen und Konfliktherde in der Welt weiterhin eine große Bereitschaft, die Arbeit des IStGH und der auf UN Ebene geschaffenen Sondertribunale personell und finanziell zu unterstützen. Die Bundesrepublik ist der zweitgrößte Beitragszahler (ca. 17 Mio. Euro) für die Finanzierung des IStGH.158 Die eigenen nationalen Bemühungen in der Verfolgung und Verurteilung von Völkerstraftaten werden dabei inzwischen mit einer internationalen „Vorreiterrolle“ assoziiert.159 Um die Strafverfolgung auf internationaler Ebene in Zukunft noch besser zu ermöglichen, engagiert sich die deutsche Bundesregierung für die Einsetzung weiterer UN-geführter Fact-Finding-Missionen sowie für die Förderung von Untersuchungs- und Monitoring-Mechanismen der UN.160 Die Aufklärung mutmaßlicher Kriegsverbrechen und des Völkermordes in der Ukraine (Einmarsch russischer Truppen am 24.2.2022; vgl. Rdn. 83) durch den IStGH will die Europäische Union (und auch Deutschland) durch 7,25 Mio. Euro unterstützen.161 Auch die Ermittlungen in Syrien zur Aufarbeitung des dortigen bewaffneten Konfliktes werden durch einen regen Austausch mit dem zuständigen Chefankläger des IStGH vorangetrie37

151 Kreß JZ 2006 981, 984 f.; weniger kritisch Werle/Jeßberger JZ 2002 725, 726 Fn. 8. 152 Werle ZStW 109 (1997) 808, 812 sowie ders. FS Tomuschat 655, 661 in Bezug auf die sog. „Waldheimer Prozesse“; Ostendorf S. 170, 174.

153 So treffend Werle JZ 2012 373, 374; ähnlich Schramm DRRZ 2022 127, 129: vom „Saulus zum Paulus“. 154 Hierzu Werle JZ 2012 373, 374 ff.; ders. S. 23, 31; Neubacher S. 166 ff. 155 Kreß JZ 2006 981, 985. Dann allerdings kam es zu einem Auslieferungsersuchen des JStGH an die bayerische Strafjustiz gegen den Serben Dusko Tadic wegen des Vorwurfs des Völkermordes im Hinblick auf die bosnischen Muslime; insgesamt andere Einschätzung bei Werle FS Tomuschat 655, 663: vielfältige Unterstützung der Idee und der Umsetzung der Tribunale. 156 So auch die Einschätzung von Hannich ZIS 2007 507 f. und A. Zimmermann NJW 2002 3068, 3070. 157 Werle MK VStGB Einleitung Rdn. 24; ders. JZ 2000 755, 756; ders. FS Tomuschat 655, 665; Satzger NStZ 2002 125; Kreß NStZ 2000 617; ders. JZ 2006 981, 987; Neubacher S. 401. 158 Hierzu auch BTDrucks. 19/2983 v. 26.6.2018 (Antrag der Fraktionen CDU/CSU, SPD, FDP und BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN Internationalen Strafgerichtshof stärken). 159 BMJ Eckpunkte des Bundesministeriums der Justiz zur Fortentwicklung des Völkerstrafrechts v. 23.3.2023 S. 1. 160 So unterstützt Deutschland u.a. den IIIM (International, Impartial and Independent Mechanism to assist in the Investigation and prosecution of persons responsible for the most serious crimes under International Law Commited in the Syrian Arab Republique since March 2011 – https://iiim.un.org/mandate/) sowie das Investigative Team to Promote Accountability for Crimes Committed by Da’esh/ISIL (UNITAD), geleitet vom früheren Bundesanwalt Christian Ritscher. 161 Vgl. https://germany.representation.ec.europa.eu/news/kriegsverbrechen-der-ukraine-eu-unterstutzt-internationa len-strafgerichtshof-bei-ermittlungen-2022-06-08_de [abgerufen am 1.3.2023]; zur rechtlichen Einordnung Walter JZ 2022 473 ff.; Tomuschat ZfIStw 2022 648 ff.; Coracini ZfIStw 2022 651 ff.; Lenk JuS 2022 1089 ff. Esser/Gerson

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ben.162 Parallel dazu sollen auf nationaler Ebene die Kapazitäten für die Durchführung von Verfahren nach dem Völkerstrafgesetzbuch vor deutschen Strafgerichten erhöht werden.163

V. Charakteristika des Völkerstrafrechts 1. Strafbegründung und Strafzwecke im Völkerstrafrecht Das Völkerstrafrecht leidet seit jeher an einem gewissen Legitimationsdefizit. Bis heute noch nicht abschließend geklärt sind Grund und Grenzen der Strafbegründung außerhalb verfasster staatlicher Strukturen.164 Die Verantwortung des Täters für seine Handlungen nicht nur vor und gegenüber der Jurisdiktion seines Heimatstaates, sondern auch vor der gesamten Staatengemeinschaft (vgl. Art. 5 IStGH-Statut; dazu § 1 Rdn. 12 ff.), wirft weitreichende Fragen der Legitimation des (internationalen) Strafanspruchs auf. Diese berühren die Konturierung der internationalen Strafgewalt und der internationalen „Völkerstraftat“. Nach dem tradierten Verständnis der Begründung des Gewaltmonopols ist es gerade die Begrenzung der Staatlichkeit, die individuelle Freiheit erst ermöglicht.165 Der Bruch der mittels der nationalstaatlichen Rechtssetzungsgewalt innerhalb der territorialen Grenzen erlassenen Gesetze ist es, der dem Täter in den Grenzen ebendieser Staatlichkeit vorgeworfen werden kann. Dieses tradierte Modell läuft bei internationalen Sachverhalten ins Leere: Der „internationale Strafanspruch“ kann sich mangels Existenz einer verfassten und greifbaren Weltstaatlichkeit nicht auf eine Art „Territorialhoheit“ berufen. Auch eine Näherung allein über den „internationalen Rechtsgüterschutz“166 muss bei der Strafbegründung im Völkerstrafrecht versagen, da der globale Konsens über die Schutzwürdigkeit eines bestimmten Rechtsguts lediglich nationalstaatliche Strafverfolgungsinteressen, nicht aber die internationale Strafwürdigkeit begründen kann. Vergleichbar der Strafbegründung im nationalen Recht bedarf es daher auch im Völkerstrafrecht einer zweipoligen Basis, die jedoch nicht (ausschließlich) auf das Rechtsgut, sondern stattdessen (zusätzlich) auf die globalen Konsequenzen eines eklatanten Rechtsbruchs rekurriert: Ein „internationales Strafrecht“ kann nur dann legitim als „Recht der Weltgemeinschaft“ fungieren, wenn zum einen ein zurechenbares strafwürdiges Unrecht als Grund der Strafverfolgung anzunehmen ist167 („Strafrechtscharakter“ der Handlung) und zum anderen eine Betroffenheit der Weltgemeinschaft („Weltfriedensstörung“168) durch das konkret geschehene und wahrgenommene Unrecht vorliegt („Völkerrechtscharakter“ der Handlungen).169 Ein allgemeiner völkerstrafrechtlicher Unrechtsbegriff muss daher alle zurechenbaren Freiheitsverletzungen umfassen, die die universelle Geltung derjenigen Rechtsprinzipien, die die Bedingungen eines Rechtsfriedens auf der Welt beinhalten, ganz oder zum Teil negieren.170 Bei 162 BMJ Eckpunkte des Bundesministeriums der Justiz zur Fortentwicklung des Völkerstrafrechts v. 23.3.2023 S. 1. 163 Vgl. den Koalitionsvertrag zwischen SPD, BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN und FDP (2021–2025) S. 147; dazu auch Kreß DRiZ 2022 72, 74 f. 164 Dazu Gierhake S. 27, 169 ff.; Geneuss S. 69 ff.; Jesse S. 60 ff.; Möller S. 414 ff.; Pawlik ZIS 2006 274, 281 f.; zum Rechtsstaatsbegriff im Völkerrecht eingehend Hoven S. 54 ff. 165 Gärditz S. 23. 166 Zur Umstrittenheit dieses Konzepts eingehend Neubacher S. 89 ff.; kritisch auch Safferling IntStR § 4 Rdn. 66. 167 Radtke S. 153. 168 Werle ZStW 109 (1997) 808, 815; Triffterer S. 272, 305. 169 Köhler Jahrbuch für Recht und Ethik 11 2003 435; Gierhake S. 171; Gierhake ZIS 2008 354, 357 f.; Lagodny ZStW 113 (2001) 800, 803; Neubacher S. 100 f.; Kindt S. 52; i.E. auch Jesse S. 60 ff., 70. 170 So Gierhake S. 286; dies. ZIS 2008 354, 358; in diese Richtung auch Merkel S. 45, 50 ff.; vgl. ferner Köhler Jahrbuch für Recht und Ethik 11 2003 435, 458: „grundsätzliche Negation innerer Rechtsverfaßtheit, wodurch zugleich die Völkerrechtssubjektivität der Betroffenen verletzt wird.“ Nach Safferling IntStR § 4 Rdn. 67 diene das Völkerstrafrecht „dem Schutz des friedlichen Zusammenlebens der Völker in Ermöglichung der Ausübung fundamentaler Menschenrechte, insbesondere im Hinblick auf den Schutz von Minderheiten.“ 21

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den core crimes (Völkermord, Verbrechen gegen die Menschlichkeit, Teile der Kriegsverbrechen) richtet sich die Tathandlung demzufolge nicht nur gegen ein einzelnes Individuum, sondern gegen die Menschheit als Ganzes, vgl. auch Art. 5 Abs. 1 Satz 1 IStGH-Statut. Diese Angriffsrichtung führt konsequent zu einer Betroffenheit der Staatgemeinschaft als Ganzer.171 Über diesen Ansatz lässt sich ein „internationales Strafbedürfnis“ dem Grunde nach herleiten.172 44 Mit der Akzeptanz eines entsprechenden internationalen Strafbedürfnisses werden gleichzeitig allgemein anerkannte völkerrechtliche Grenzen aufgeweicht: die Kehrseite der Anerkennung völkerstrafrechtlich wirksamer Institute zur Durchsetzung dieses internationalen Strafbedürfnisses ist die Zurückdrängung nationalstaatlicher Souveränität (dazu § 1 Rdn. 21).173 Strafgrund und Strafverfolgungsgrund bedingen sich demnach in nahezu zirkulärer Manier: Weil das Unrecht der Tat so schwer wiegt, dass es eine Weltbetroffenheit auslöst, muss „die Welt“ – in Form, aber letztlich auch anstelle eines Einzelstaates – die Straftat verfolgen dürfen. Dass (auch) ein Einzelstaat die Tat verfolgen darf – ohne dass dabei ein Verstoß gegen völkerrechtliche Souveränitätsgarantien vorliegt – liegt wiederum an der Betroffenheit der Weltgemeinschaft in Anbetracht der Unrechtsschwere der Taten. Das Konkurrenzverhältnis der damit sowohl auf internationaler als auch auf nationaler Ebene eröffneten Verfolgungszuständigkeit löst beim IStGH der Grundsatz der Komplementarität auf (Rdn. 3). 45 Der gesellschaftliche Erwartungsdruck an die positiven Folgeeffekte der Aufklärung von Völkerstraftaten ist enorm und kann i.d.R. nicht erfüllt werden.174 Das – zum Teil monströse und in seiner Dimension kaum erfassbare – Unrecht soll durch eine staatliche Institution bezeichnet, die „Wahrheit“ festgestellt (Rdn. 73), die Täter tat- und schuldangemessenen bestraft sowie Genugtuung für die Opfer175 und die Weltgemeinschaft generiert werden. Die dabei offen zu Tage tretenden Interessengegensätze werden durch die historische Dimension der Völkerstraftaten oftmals verhärtet. Die dem Völkerstrafverfahren eigene dreifache Distanz zum Verfahrensgegenstand (zeitlich, örtlich, kulturell)176 verhindert in vielen Fällen die Feststellung gerichtsfester Abläufe.177 Die Übertragung der Strafgewalt an eine übergeordnete (oder zumindest neutrale) gerichtliche Instanz zur Vermeidung von Jurisdiktionskonflikten ist die logische Folge und zugleich eine Quintessenz völkerstrafrechtlicher Bestrebungen.178 Zugleich können die „üblichen“ Strafausschließungsgründe der Immunität und Indemnität für Staatsführer gerade bei Völkerstraftaten keinen Platz greifen (dazu § 2 Rdn. 46 ff.).179 46 Die Diskussion über die Legitimation der Strafzwecke im Völkerstrafrecht ist ebenfalls seit jeher im Fluss.180 Die „internationale Strafe“ muss jedenfalls die Aufhebung der Negation der allgemeinen Rechtsgeltung (des internationalen Rechts) leisten können.181 Da das IStGH-Statut keine Angaben zu möglichen Strafzwecken enthält, stellt sich die Frage nach der Übertragbarkeit des

171 So auch Weißer GA 2012 416, 418 ff.; Eser FS Meyer-Goßner 3, 17; nach Merkel S. 45, 53 seien nicht alle Bürgerkriegstaten zugleich Menschenrechtsverbrechen; vgl. auch § 1 Rdn. 24.

172 Insgesamt kritisch zur dogmatischen Herleitung von absoluten Bestrafungspflichten allerdings Greco FS Werle 119 ff. Werle ZStW 109 (1997) 808, 814; Neubacher S. 125, 131. Safferling IntStR § 4 Rdn. 83. Zur Ambivalenz dieser Zielsetzung Hassemer Festgabe 50 Jahre BGH 439, 451. Instruktiv Fiolka FS Höpfel 379 ff.; Pampalk-Lorbeer FS Höpfel 453, 456. Hierzu bezogen auf Verfahren vor der nationalen Strafjustiz: Krüger Fairness im Völkerstrafverfahren (2022). Neubacher NJW 2006 966, 967; Triffterer ZStW 114 (2002) 321, 338; Weißer GA 2012 416, 417 f.; Langer AJIL 105 2011 1, 5; Morris New England Law Review 35 2001 337. 179 Kreß NStZ 2000 617, 618 f. 180 Lagodny ZStW 113 (2001) 800, 806; eingehend Epik S. 78 ff.; Neubacher S. 422 ff.; Nemitz S. 160 ff.; Safferling IntStR § 4 Rdn. 68; Zeccola S. 26 ff.; Werkmeister S. 54 ff.; Melloh S. 491 ff.; s.a. Gärditz S. 316 ff.; zur relativen „Nutzlosigkeit“ der Strafzwecktheorien sowohl für das nationale als auch für das internationale Strafrecht Bung S. 129 ff. 181 Gierhake S. 287.

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insoweit auf nationaler Ebene erzielten Diskussionsstandes, ggf. über die Aktivierung des § 2 (vgl. Rdn. 48 und § 2 Rdn. 53 f.).182 In Bezug auf die Legitimität der absoluten Straftheorien lässt sich konstatieren, dass Vergel- 47 tung angesichts der Schwere und des typischen Ausmaßes der Verbrechen kein tauglicher Anknüpfungspunkt sein kann.183 Dass das Völkerstrafrecht (zumindest nach „Nürnberg“) die Todesstrafe als Sanktion nicht mehr zulässt, Art. 77 IStGH-Statut, ist daher konsistent; die durch die Vereinten Nationen vorangetriebenen Bemühungen zur weltweiten Ächtung der Todesstrafe184 als Sanktionsform würden konterkariert, wenn ein Oberster Gerichtshof des Völkerrechts diese verhängen könnte.185 Im Grunde kann sich der völkerstrafrechtliche Strafzweck aber durchaus aus dem Schuld- 48 ausgleich schöpfen.186 Die „Innovation“ durch die Etablierung des IStGH als „court of last resort“187 besteht zudem darin, Personen, die ein nach dem Völkerrecht strafbares Verbrechen begehen, keinen „sicheren Hafen“ mehr zu belassen (dazu § 1 Rdn. 6).188 Die seither (berechtigte) Sorge potentieller Täter vor den strafrechtlichen Konsequenzen ihrer Taten sprechen zudem für eine (auch) generalpräventive Ausrichtung des Völkerstrafrechts.189 Die praktischen Auswirkungen der „Abschreckung“ sind gleichwohl schwer zu bemessen190 und können beispielsweise im Hinblick auf die Errichtung des ICTY und den dennoch ungebremsten Fortgang des Jugoslawienkonflikts deutlich angezweifelt werden.191 Überlegungen zur Resozialisierung spielen ebenso nur eine untergeordnete Rolle.192 Durch die Aufklärungsfunktion eines völkerstrafrechtlichen Verfahrens werden zudem eine Dokumentations- und Solidarisierungsfunktion, die dem Opferschutzgedanken dient, erfüllt.193 Zum Teil wird gerade aufgrund dieser Funktion eine Verdrehung der Prioritäten des Völkerstrafverfahrens befürchtet, da die Ausrichtung des Strafanspruchs zu sehr an Opferinteressen und zu wenig an den Belangen der Beschuldigtenrechte ausgerichtet werde.194 Sofern jedoch die Einhaltung eines basalen, rechtsstaatlichen Mindeststandards bei der Strafverfolgung der mutmaßlichen Täter gewahrt ist, läuft dieser Einwand nicht minder Gefahr, einem unangemessenen Ausspielen des erlittenen Leids der Opfer mit 182 Bejahend Werle ZStW 109 (1997) 808, 828; nach Epik S. 80 aber keine „unreflektierte Übernahme“. 183 Lagodny ZStW 113 (2001) 800, 806; Möller S. 451, 455; Safferling IntStR § 4 Rdn. 68; Zeccola S. 27; a.A. ICTR Urt. v. 6.12.1999, ICTR-96-3-T (Rutaganda, TC) § 456; Beschl. v. 5.2.1999, ICTR-98-39-S (Omar Serushago, Sentence) § 20; differenzierend Pawlik ZIS 2006 274, 282; Epik S. 97 f.; treffend auch Hoven ZStW 125 (2013) 137 ff., 144: bei hohen Opferzahlen relativiert sich die Strafe „pro Menschenleben“ auf wenige Stunden; die Höchststrafe sei dadurch aber legitimierbar; Chifflet/Boas Law Forum 23 2012 135, 140. 184 Vgl. Art. 1 des Zweiten Fakultativprotokolls des IPBPR zur Abschaffung der Todesstrafe v. 15.12.1989 (BGBl. 1992 II S. 390); Art. 37 lit. a Kinderrechtskonvention (KRK). 185 Ebenso Neubacher NJW 2006 966, 968. 186 Werle ZStW 109 (1997) 808, 821; Weigend FS Werle 373; Nemitz S. 162; kritisch Bock/Wagner NJW 2020 3146, 3147; a.A. Zeccola S. 27: konterkariere die Akzeptanz des Verfahrens. 187 Rackwitz S. 18, 19: „letzter Anker“. 188 Satzger IntEuStR § 17 Rdn. 38; Fischer-Lescano KJ 2005 72, 75; Kreß JZ 2006 981, 989; Hannich ZIS 2007 507, 514; Weißer GA 2012 416, 418; Kindt S. 105; Grundmann S. 35, 38; zum Topos des „safe haven“ auch Kamminga HRQ 23 2001 940, 943. 189 Ebenso Zeccola S. 30; Weigend FS Werle 373, 376 ff.; Wirth/Harder ZRP 2000 144; Hoven ZStW 125 (2013) 137, 148 ff.; so auch bereits Vogler FS Maurach 595, 600; a.A. Kamminga HRQ 23 2001 940, 943; Möller S. 521. 190 Fernández de Gurmendi S. 12, 15 ff. 191 Safferling IntStR § 4 Rdn. 47, 70; kritisch auch Möller S. 467. 192 Möller S. 478; Safferling IntStR § 4 Rdn. 72; hierzu auch Wibabara FS Werle 399 ff. 193 Neubacher NJW 2006 966, 969; ders. S. 426; Fernández de Gurmendi S. 12, 18; Lagodny ZStW 113 (2001) 800, 806; Safferling IntStR § 4 Rdn. 74; Zeccola S. 31; Pawlik ZIS 2006 274, 289; vertiefend zu Opferschutzbelangen im Völkerstrafrecht Trüg ZStW 125 (2013) 34, 52 ff.; zur kommunikativen Funktion des Völkerstrafverfahrens auch Bock/Wagner NJW 2020 3146, 3147. 194 Besonders harsch Fletcher JICJ 1 2003 580, 581 f: „This mode of discourse enthrones the victims as the primary in the trial and stigmatizes the failure to punish. The constitutional protection of the accused creates imperfect justice.“; vgl. aber auch Walther FS Eser 925, 932 ff., 949: Täter werden „vogelfrei“ gestellt. 23

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etwaigen Einschränkungen der „Komfortzone“ der Angeklagten nach dem Mund zu reden.195 Ob Vergangenheitsbewältigung als eigenständiger Strafzweck fungieren kann, ist aufgrund der Vagheit des Konzepts fraglich.196

2. Kriminologische Befunde zum Völkerstrafrecht 49 Völkerstraftaten stellen häufig eine Form der Makrokriminalität (auch: Massenverbrechen) dar.197 Dieser Begriff beschreibt eine kriminologische Kategorie, die entsprechende Fälle der kollektiven Destruktivität (Genozid, Verbrechen gegen die Menschlichkeit, „Staatsterrorismus“ u.a.) systematisieren soll.198 Typisch für Taten aus dem Bereich der Makrokriminalität ist, dass sich die Verbrechen nicht lediglich als Einzelereignis, sondern als Teil des konformen Handelns innerhalb organisierter Großkollektive realisieren.199 Die – phänotypisch betrachtet – i.d.R. staatlich organisierte Kriminalität200 („staatsverstärkte Kriminalität“201/„Kriminalität der Mächtigen“202/„Systemkriminalität“203)204 führt regelmäßig zu höheren Opferzahlen als die gewöhnliche (Alltags-)Kriminalität zwischen Individuen.205 Sie wird paradoxerweise von großen Teilen der Gesellschaft aber häufig weitaus weniger als „Verbrechen“ empfunden.206 Das liegt u.a. auch daran, dass die Taten in vielen Fällen nicht im Widerspruch zur Auffassung des Kollektivs stehen, sondern in weitgehender Übereinstimmung mit diesem erfolgen („Kriminalität pervertierter Gesellschaften“207).208 Ein anderer Grund kann in der kollektiven Umerziehung der moralischen Werteverortung liegen.209 50 Unter anderem deshalb sind effektive Reaktionen auf Systemkriminalität210 meist nur dann umsetzbar, wenn die „Befindlichkeiten der Bevölkerung“ zurückgestellt werden können.211 Hinzu kommt, dass die kriminellen Handlungen eine „kriminogene staatlich-gesellschaftliche Ausnahmesituation zur Voraussetzung haben,“212 die den Wehrlosen durch die „in der Staatsorganisation gespeicherte Macht“ unterdrückt.213 Auf Opferseite verstärkt sich dadurch – und durch die systematische 195 Für eine Stärkung der Opferorientierung auch Neubacher S. 25, 28. 196 Instruktiv Möller S. 426 ff. 197 Instruktiv Jäger Makrokriminalität, S. 14 ff.; ders. StV 1988 172 ff. Er bemängelt vor allem, dass sich die Kriminologie (seinerzeit) kaum bis überhaupt nicht mit dem Phänomen der Massenverbrechen auseinandersetzt; vgl. auch Ambos S. 50 ff.; Möller S. 240 ff.; Neubacher S. 158 ff. („blinder Fleck“ der Kriminalwissenschaften); Trüg ZStW 125 (2013) 34, 40 ff. 198 Jäger S. 121, 125. 199 Jäger S. 121, 129: „Makrokriminalität ist die Kriminalität von Großkollektiven, staatlichen Machtapparaten und politischen Unrechtssystemen.“ 200 Jäger S. 121. 201 Naucke S. 20; dazu auch Ambos S. 50 ff.; Lagodny ZStW 113 (2001) 800, 802; Lampe ZStW 106 (1994) 683, 701 ff., 709 ff. spricht von einem „pervertierten staatlichen System“. 202 Jäger StV 1988 172, 173. 203 Lampe ZStW 106 (1994) 683, 735 ff.; Rogall Festgabe 50 Jahre BGH 383 ff.; ferner Arnold S. 11, 15 f. 204 Den Versuch einer Ordnung der Begriffe unternimmt Neubacher S. 18 ff. 205 Naucke S. 23; Neubacher NJW 2006 966, 967; Joyner Law and Contemporary Problems 59 1996 153, 167; Kindt S. 54. 206 Jäger StV 1988 172, 173 f: „kollektive Behinderung der Kriminalitätswahrnehmung“; die nicht-staatliche Makrokriminalität ist entsprechend zu behandeln, vgl. Ambos S. 51. 207 Jäger S. 121, 125. 208 Jäger StV 1988 172, 175; Haan S. 38; Möller S. 241. 209 Jäger Makrokriminalität S. 27. 210 Diese Begrifflichkeit verwenden insbesondere Rogall Festgabe 50 Jahre BGH 383 ff. sowie bereits zuvor Lampe ZStW 106 (1994) 683, 735 ff. 211 Treffend Fiolka FS Höpfel 379, 381 f.: ohne Akzeptanz in der Bevölkerung wird die Aufklärung der Taten maßgeblich erschwert; zum schwierigen Balanceakt der Aufarbeitungspraxis auch Bassiouni/Rothenberg S. 7 ff. 212 Jäger S. 327; Joyner Law and Contemporary Problems 59 1996 153. 213 Naucke S. 20; dazu auch Ambos S. 50 ff.; Lampe ZStW 106 (1994) 683, 701 ff., 709 ff. spricht von einem „pervertierten staatlichen System“. Esser/Gerson

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V. Charakteristika des Völkerstrafrechts

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und gleichförmige Gewaltanwendung des „Täterkollektivs“ (auch: „pathologischer Ulkus“214) auf das „Opferkollektiv“ – die sowohl objektiv als auch subjektiv empfundene Ohnmacht angesichts der Verbrechen.215 Da der Staatsapparat durch den originären und systematischen Zugriff auf alle gesellschaftlichen Institutionen auch die narrative Konturierung des Unrechts in Händen hält – was in Falschdarstellungen, Verharmlosungen,216 Relativierungen217 oder auch in der Leugnung der Verbrechen218 münden kann – ist die Aufklärung über das Ausmaß der Vorgänge sowie die Bildung einer echten Opposition im bestehenden Unrechtssystem erheblich erschwert.219 Dadurch wiederum kann sich bereits in der Vorbereitung oder bei der Begehung der Taten eine verbrechensbegünstigende Sozialisierung ergeben, die Hemmungen und andere Mechanismen der Sozialkontrolle mindert bzw. sogar ganz aushebelt.220 Der staatliche Apparat dichtet sich dadurch selbst ab: „Verbrecherische Systeme schützen die Systemverbrecher“.221 Auch das Täter-Opfer-Verhältnis ist bei Völkerstraftaten asymmetrischer ausgestaltet als 51 bei gewöhnlicher Kriminalität.222 Gerade die individuelle Zurechnung von Taten und ihren „Erfolgen“ könnte angesichts des typischen Ausmaßes der durch die makrokriminelle Begehungsweise – und damit regelmäßig durch eine erheblich Zahl an Einzeltätern oder sogar durch den ganzen Staatsapparat – realisierten Verbrechen in Frage stehen.223 Dagegen wird angeführt, dass ein Makroverbrechen zwar das illegitime Verhalten eines Einzelnen in „einem Zustand erschwerter Orientierung am Richtigen“ erfasse.224 Dieser Umstand hebele jedoch weder die individuelle Zurechnung noch die Unrechtsbestimmung aus.225 Auch Fragen der Schuld stellen sich – angesichts der zugrundliegenden gruppendynamischen Effekte – unter der Prämisse der Wechselbeziehung gegenseitigen Verursachens und Bedingens von Tatbeiträgen („kollektive Dynamik“226).227 Ein weiterer, wesentlicher Unterschied der Straftaten nach dem VStGB zu denen des StGB 52 liegt schließlich in der Wechselbeziehung der Einzelhandlung des Täters zum gesellschaftlichen und völkerrechtlichen Gesamtgeschehen.228 Völkerstraftaten nach dem VStGB sind in der Regel „kontextuell“ eingebettet,229 d.h. sie müssen in einem mehrere Einzelpersonen und ihre Rechtsgüter verbindenden Bezugsrahmen geschehen. So müssen etwa Taten nach § 7 (Verbrechen gegen die Menschlichkeit) „im Rahmen eines ausgedehnten oder systematischen Angriffs gegen eine Zivilbevölkerung“ erfolgen. In diese „Gesamttat“ muss sich die die Einzeltat einfügen, deren Strafgrund sich erst aus dem funktionalen Zusammenhang ergibt (Esser § 7 Rdn. 45 ff.).230 Die Kriegsverbrechen nach den §§ 8–12 müssen „im Zusammenhang mit einem internationalen

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Möller S. 245. Neubacher S. 208; Naucke S. 21; Trüg ZStW 125 (2013) 34, 41. Beispielhaft hier die „ethnischen Säuberungen“ für Massentötungen; hierzu auch Gerson § 6 Rdn. 73. Beispielhaft hier die Erfindung einer angeblichen Bedrohungslage durch die stigmatisierte Bevölkerungsgruppe, um die Unterdrückung/Vernichtung zu legitimieren. 218 Beispielhaft hier u.a. der in vielen Staaten der Welt verbreitete „Negationismus“, d.h. die bewusste Haltung zur Leugnung oder Verharmlosung erfolgter Völkermorde. 219 Jäger StV 1988 172, 173 f. 220 Jäger StV 1988 172, 176; Bung FS Werle 15 ff. 221 Marxen S. 220, 228. 222 Naucke S. 20. 223 Jäger S. 325 ff.; ders. S. 121, 130 ff.; Neubacher S. 215 ff.; Möller S. 315 ff.; Radtke S. 153; Hassemer Festgabe 50 Jahre BGH 439, 454 f.; in eine ähnliche Richtung auch das Theorem des „Systemunrechts“ Lampe ZStW 106 (1994) 683, 735 ff., der aber gerade eine Zurechnung gegenüber „dem System“ bewirken will. 224 Gierhake S. 180. 225 Jäger StV 1988 172, 177; ebenso Kindt S. 72; Möller S. 318 ff., 321 ff. 226 Jäger Makrokriminalität S. 132 ff. 227 Jäger Makrokriminalität S. 23, 173 ff. 228 Bock S. 117, 119. 229 Bung FS Werle 15; Werle/Jeßberger Rdn. 528. 230 Werle MK VStGB Einleitung Rdn. 28; Werle ZStW 109 (1997) 808, 818; zur vormals anders gelagerten Akzessorietät Barthe NStZ 2012 247, 248 f. 25

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oder nicht-internationalen bewaffneten Konflikt“231 begangen worden sein (Krüger vor § 8 Rdn. 43 ff.). Trotz des Fehlens einer entsprechenden Formulierung in § 6 (Völkermord) wird auch hier – zum Teil – davon ausgegangen, dass zwischen dem Gesamtunrechtsgeschehen als Gesamttat und der individuellen Mitwirkungshandlung als Einzeltat unterschieden werden kann (Gerson § 6 Rdn. 85 ff.). Problematisch ist in all diesen Fällen jeweils die Bestimmung der erforderlichen Voraussetzungen für die Handlungen des „Kollektivs“ sowie die Frage, ob die Gesamttat bzw. der Kontext von einer bestimmten Politik oder einem „Gesamtplan“ getragen werden muss (sog. „Politikelement“).

VI. Praktische Umsetzung und Reformdiskussionen 1. Ablauf und Umfang von Verfahren auf der Grundlage des VStGB 53 Für die nationale Verfolgung der Taten nach dem VStGB ist der Generalbundesanwalt (§ 142a Abs. 1 i.V.m. § 120 Abs. 1 Nr. 8 GVG) sachlich zuständig;232 sachlich zuständiges Gericht für die Verhandlung und Entscheidung im ersten Rechtszug ist das Oberlandesgericht (Art. 96 Abs. 5 GG, § 120 Abs. 1 Nr. 8 GVG). Nach § 153f StPO kann die Staatsanwaltschaft das Strafverfahren bei Straftaten nach dem VStGB unter bestimmten Voraussetzungen einstellen. Zur Schonung justizieller Ressourcen wird die Einstellung insbesondere dann ermöglicht, wenn kein inländischer Anknüpfungspunkt gegeben ist. Dadurch wird die materielle Geltung des Weltrechtsprinzips nach § 1 prozessual signifikant eingeschränkt.233 (vgl. auch § 1 Rdn. 31 ff.).234

54 a) Verurteilungen durch die deutsche Strafjustiz. In der Zeit nach seinem Inkrafttreten am 30.6.2002 fand das neu geschaffene VStGB in der justiziellen Praxis zunächst nur wenig Beachtung.235 Mittlerweile haben entsprechende Verfahren ihren „Exotenstatus“ allerdings verloren. Das VStGB ist auch in der Wahrnehmung der breiten Öffentlichkeit angekommen und kann inzwischen als fester Bestandteil der Justizpraxis bei der der Aufklärung von Straftaten mit Auslandsbezug bezeichnet werden.236 Der GBA hat seit 2019 über 120 Ermittlungsverfahren wegen Tatvorwürfen nach dem VStGB eingeleitet, vor allem zu mutmaßlichen Taten in Syrien und im Irak (Stand: März 2023; etwa 20 Anklagen/14 Hauptverhandlungen/zwei Rechtsmittelverfahren/ 10 rechtskräftige Urteile).237 Aktuell wird auch ein Strukturermittlungsverfahren wegen des Verdachts der Begehung von Kriegsverbrechen nach den §§ 8 ff. in der Ukraine im Rahmen des 231 Instruktiv zur gewandelten völkerrechtlichen Bewertung von „Krieg“ und „Bürgerkrieg“ Kreß NJW 1999 3077 ff. 232 Zur Reichweite der Vorschriften Jeßberger HRRS 2013 119 ff. 233 Safferling/Kirsch JA 2012 481; Ambos JZ 2005 311; zur Vereinbarkeit mit Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG vgl. BVerfG NJW 2011 2569.

234 Seit längerem wird über die Ermöglichung der vollständigen gerichtlichen Überprüfbarkeit von Einstellungsentscheidungen des GBA diskutiert, vgl. u.a. Singelnstein/Stolle ZIS 2006 118; Werle JZ 2012 373, 378. Vgl. auch Gesetzentwurf der Fraktion von BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN BTDrucks. 16/7134. 235 Werle/Vormbaum JZ 2017 12; Tiemann ZIS 2019 553; bis Oktober 2015 kam es zu 49 Ermittlungsverfahren gegen insgesamt 60 Beschuldigte sowie elf Strukturverfahren gegen Unbekannt, vgl. BTDrucks. 18/6341 v. 14.10.2015 S. 3; im Jahr 2018 sind beim GBA 523 Neuanzeigen zu völkerstrafrechtlichen Sachverhalten eingegangen, für 2019 etwa 400, wobei nicht alle Anzeigen zu Ermittlungsverfahren führen, vgl. Ritscher ZIS 2019 599; zum Arbeitsanfall bei der Bundesanwaltschaft (Stand 2007): Hannich ZIS 2007 507, 511 ff.; zur Arbeit der schweizerischen Bundesanwaltschaft Müller/Heinrich ZIS 2015 501 ff.; zur schweizerischen Umsetzung des Völkerstrafrechts Roth JICJ 11 2013 643 ff. 236 Klinge DRiZ 2017 308; umfassend (auch) zu den „Rückkehrerverfahren“ in Deutschland in Bezug auf den syrischen Bürgerkrieg Krüger S. 110 ff. 237 Vgl. die Pressestelle des GBA, abrufbar unter https://www.generalbundesanwalt.de/DE/Presse/Aktuelle_Pressemit teilungen/Aktuelle_Pressemitteilungen_node.html; zum Stand bis Mitte des Jahres 2022 s. BTDrucks. 20/2851 v. 20.7.2022 S. 3; zur Dokumentation einzelner Fälle: Krüger. Esser/Gerson

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VI. Praktische Umsetzung und Reformdiskussionen

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russischen Angriffskriegs durchgeführt. Zur Illustration der zunehmenden Bedeutung des VStGB sollen beispielhaft wichtige bislang vor deutschen Gerichten geführte Verfahren kurz vorgestellt werden.238 Forces Démocratiques de Liberation du Rwanda („Stuttgarter Verfahren“).239 Die seit 55 20 Jahren in Deutschland lebenden, ursprünglich aus Ruanda stammenden Angeklagten waren bis zu ihrer jeweiligen Inhaftierung Präsident und Vizepräsident der als terroristisch einzustufenden Vereinigung FDLR (Forces Démocratiques de Libération du Rwanda). Die hierarchisch gegliederte, teilweise religiös-fanatische Organisation stellte eine Rebellengruppierung aus Mitgliedern der Bevölkerungsgruppe der Hutu dar, die den Sturz der in Ruanda seinerzeit herrschenden TutsiMehrheit forcierte. Die Rebellengruppe beteiligte sich an den im Land an vielen Orten stattfindenden bewaffneten Konflikten sowie systematischen gewalttätigen Übergriffen auf die Zivilbevölkerung. Aufgrund der hochrangigen Funktion und Stellung der Angeklagten innerhalb der Rebellengruppe,240 deren Ziele und Aktivitäten sie ausdrücklich unterstützten, sollen sie aktiv an der Begehung von Kriegsverbrechen nach § 8 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 6 Nr. 2, § 9 Abs. 1 mitgewirkt haben. Das OLG Stuttgart verneinte für den ersten Angeklagten, den Präsidenten der FDLR, zwar eine Strafbarkeit wegen Nichtverhinderung der Kriegsverbrechen gemäß § 4 bzw. als mittelbarer Unterlassungstäter gemäß § 13 Abs. 1 StGB i.V.m. § 25 Abs. 1 Alt. 2 StGB, § 2 (jeweils keine ausreichende Befehls- bzw. Führungsgewalt) und auch wegen (untauglichen) Versuchs gemäß § 4 in Verbindung mit §§ 22, 23 StGB, § 2. Es nahm stattdessen aber eine Beihilfe i.S.d. § 27 StGB zu den Kriegsverbrechen an und verurteilte ihn zu 13 Jahren Freiheitsstrafe.241 Der zweite Angeklagte wurde wegen §§ 129a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4, 129b Abs. 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 8 Jahren verurteilt. Der BGH hob die Verurteilung gegen den ersten Angeklagten allerdings auf.242 Zwar sei die Verurteilung wegen Rädelsführerschaft in einer ausländischen terroristischen Vereinigung zutreffend; jedoch halte die Verurteilung wegen Beihilfe zu den genannten Kriegsverbrechen der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand, da durch das OLG nicht rechtsfehlerfrei dargelegt wurde, dass der Angeklagte die in begangenen Kriegsverbrechen im relevanten Zeitraum objektiv gefördert oder erleichtert hatte.243 Aria L.244 Spätestens im Dezember 2013 hatte sich der zu diesem Zeitpunkt in Deutschland le- 56 bende Angeklagte Aria L., der einen religiös-fundamentalistischen Radikalisierungsprozess durchlaufen hatte, dazu entschlossen, sich dem bewaffneten Jihad in Syrien anzuschließen, um dort im Kampf gegen vermeintlich „Ungläubige“ tätig zu werden. In der syrischen Provinz, in die der Angeklagte reiste und in der er sich einer radikalisierten Kampftruppe anschloss sowie in vielen weiteren Provinzen des Landes herrschte zu dieser Zeit ein bis heute andauernder Bürgerkrieg, der dadurch geprägt ist, dass die syrischen Regierungstruppen mit einer kaum überblickbaren Anzahl von zum Teil islamistisch motivierten Widerstandkämpfern konfrontiert sind. Im Rahmen einer Auseinandersetzung zwischen verfeindeten Gruppen nahm die Gruppe, der sich Aria L. angeschlossen hatte, mindestens zwei gegnerische Soldaten gefangen und tötete diese. Die Köpfe der Getöteten wurden abgetrennt und auf Metallstangen aufgespießt, um diese vor einer Schule aufzustellen. Um die Opfer 238 Speziell zur völkerstrafrechtlichen Rechtsprechung des BGH Tiemann ZIS 2019 553 ff. 239 OLG Stuttgart Urt. v. 28.9.2015 – 5 - 3 StE 6/10, BeckRS 2015 118449; hierzu auch Barthe NStZ 2012 247; Bentele ZIS 2016 803 ff.; Frank/Schneider-Glockzin NStZ 2017 1, 4 f.; Groß-Bölting S. 143 ff.; Krüger S. 90 ff.; Ritscher S. 223, 231 ff.; Werle/Vormbaum JZ 2017 12; Weißer S. 65, 66 ff.; Redel S. 40 ff.; Grundmann S. 35, 39; Keller S. 141, 148 ff.; Beck S. 161, 164 ff.; kritisch zum Erfolg der Ermittlungen im Vorfeld Hannich ZIS 2007 507, 511; zum Verfahren gegen Onesphore R. wegen Völkermords OLG Frankfurt Urt. v. 18.2.2014 – Az. 5–3 StE 4/10-4-3/10, BeckRS 2016 515; Kroker GYIL 54 2011 671 ff.; Ritscher S. 223, 228 ff. 240 Die FDLR wurde bereits in OLG Düsseldorf Urt. v. 5.12.2014 – 3 StE 3/13-4 als terroristische Vereinigung eingestuft. 241 Ebenfalls wurde eine Strafbarkeit wegen §§ 129a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4, 129b Abs. 1 StGB bejaht. 242 BGH Urt. v. 20.12.2018 – 3 StR 236/17, BGHSt 64 10 = NJW 2019 1818 ff. = StV 2019 608 ff.; Besprechung von Gierhake NJW 2019 1779 ff.; zum Fall auch Krüger S. 90 ff. 243 Kritisch aber zur eigenen Prüfung der Beihilfevoraussetzungen des BGH Gierhake NJW 2019 1779, 1780 f. 244 OLG Frankfurt Urt. v. 12.7.2016 – 5 - 3 StE 2/16 - 4 - 1/16, BeckRS 2016 138450 = NJ 2016 514; hierzu auch Ritscher ZIS 2018 543, 544; Bock/Bülte HRRS 2018 100; Frank/Schneider-Glockzin NStZ 2017 1, 6. 27

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zu verhöhnen, posierte der Angeklagte für Fotos, indem er sich zwischen die beiden Metallstangen in unmittelbarer Nähe zu einem der als solche erkennbaren und identifizierbaren aufgespießten Köpfe in Kampfmontur auf den Boden kniete. Im Nachgang wurden einige der Bilder frei verfügbar auf der Internet-Plattform Facebook hochgeladen. Der Angeklagte wurde wegen Kriegsverbrechen gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 9 (schwerwiegende herabwürdigende oder erniedrigende Behandlung einer vom humanitären Völkerrecht geschützten Person) zu einer Freiheitsstrafe von 2 Jahren verurteilt.245 Ibrahim Al S.246 Ein Mitarbeiter der Mission der Vereinten Nationen auf den Golanhöhen (Uni57 ted Nations Disengagement Observer Force – UNDOF) wurde im Februar 2013 in der Nähe von Damaskus Opfer einer Entführung und im Anschluss daran in einem Gebäude gefangen gehalten. In der Folgezeit erhob eine Gruppierung erfolglos Lösegeldforderungen gegenüber den Vereinten Nationen, der kanadischen Regierung sowie den Angehörigen des Entführten. Der Angeklagte Ibrahim Al S. soll sich während der Gefangenschaft des Opfers an insgesamt sieben Tagen zur Bewachung des Gefangenen bereit erklärt haben. Das OLG Stuttgart verurteilte ihn am 20.9.2017 wegen Beihilfe zum erpresserischen Menschenraub, versuchter schwerer räuberischer Erpressung in drei tateinheitlichen Fällen und schwerer Freiheitsberaubung sowie tateinheitlich zusammentreffenden Kriegsverbrechen gegen humanitäre Operationen gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 1. Der BGH hob die Entscheidung auf, da er die Voraussetzung der Täterschaft i.S.d. § 25 Abs. 1 StGB als erfüllt ansah.247 58 Folterfälle im Rahmen des Syrienkonflikts. Der Angeklagte Abu D.248 war in der frühen Phase der Auseinandersetzungen in Syrien zwischen Rebellen und der Regierung als Waffen- und Munitionshändler tätig, wobei er als Lieferant für verschiedene Seiten auftrat. Spätestens ab Juli 2012 beteiligte sich der Angeklagte aktiv am bewaffneten Kampf gegen das syrische Regime. Er entwickelte sich in der Folgezeit zu einer Art autonomen Milizenführer, der das von ihm „beherrschte“ Gebiet gegen Plünderungen durch andere Milizenmitglieder verfeindeter Gruppierungen mittels Inhaftierung und Verschleppung Einzelner zu sichern versuchte. An den Entführten und Inhaftierten wurden Misshandlungen u.a. in der Absicht vorgenommen, Lösegelder zu erpressen. Teilweise handelte es sich auch um gezielte Einschüchterungs- und Vergeltungsaktionen. Die Misshandlungen erfolgten durch den Angeklagten sowie seine Komplizen durch Schläge der gefesselten Opfer unter Verwendung von Stöcken und dicken Kabeln sowie Folterwerkzeugen und mittels Durchführung von Scheinhinrichtungen. Die Misshandlungen ergingen teilweise mehrfach täglich und dauerten von 30 Minuten bis zu vier Stunden. Einige der Gefolterten starben an den Folgen bzw. behielten schwere Gesundheitsbeeinträchtigungen bei. Der Angeklagte hat sich nach den getroffenen Feststellungen u.a. nach § 239a Abs. 1, Alt. 1 StGB, § 8 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. § 25 Abs. 2 StGB in 100 Fällen des Kriegsverbrechens gegen Personen durch Folter sowie gemäß §§ 211 Abs. 2 StGB, 8 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 i.V.m. § 25 Abs. 2 StGB strafbar gemacht. Er wurde vom OLG Düsseldorf zu einer lebenslangen Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt. 59 Das OLG Koblenz verurteilte einen syrischen Staatsbürger Anfang 2021 wegen Beihilfe zu Verbrechen gegen die Menschlichkeit zu einer Freiheitsstrafe von viereinhalb Jahren.249 Der Angeklagte hatte als Mitarbeiter des syrischen Geheimdienstes 30 festgenommene Demonstranten auf ihrem Transport in ein Gefängnis begleitet, obwohl er zu diesem Zeitpunkt wusste, dass dort systematische Folterungen durchgeführt wurden. Das OLG Koblenz verhängte eine lebenslange Freiheitsstrafe gegen

245 Bestätigt in BGHSt 62 272 = NJW 2017 3667 m. Anm. Ambos = JZ 2018 257 m. Anm. Werle/Epik; zum Fall auch Krüger S. 191 ff.; vgl. ferner KG Urt. v. 1.3.2017 – (2A) 172 OJs 26/16 (3/16) – Rami K (Posieren mit abgetrennten Köpfen auf Schlachtfeld im Irak), BeckRS 2017 108262; OLG Frankfurt Urt. v. 8.11.2016 – 5 – 2 StE 10/16 – 9 – 2/16 (Abdelkarim E): Schändung einer Leiche durch (auf Video aufgezeichnetes) Abschneiden von Nase und Ohren, Tritte ins Gesicht und Kopfschüsse; zum Fall auch Berster ZIS 2017 264; Ritscher ZIS 2019 599 f.; Krüger S. 198 ff. 246 OLG Stuttgart Urt. v. 20.9.2017 – 3 StE 5/16 – 4; dazu auch Ritscher ZIS 2018 543, 544 sowie ders. ZIS 2019 599 f. 247 BGH Urt. v. 23.8.2018 – 3 StR 149/18, StV 2019 441 = BeckRS 2018 26591; hierzu Krüger S. 214 ff. 248 OLG Düsseldorf Urt. v. 24.9.2018 – III-5 StS 3/16. 249 OLG Koblenz Urt. v. 24.2.2021 – 1 StE 3/21, BeckRS 2021 2517. Esser/Gerson

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VI. Praktische Umsetzung und Reformdiskussionen

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den Syrer Anwar R.,250 u.a. wegen Verbrechen gegen die Menschlichkeit. Der Angeklagte soll als Verantwortlicher für Vernehmungen in einem Gefängnis des Allgemeinen Geheimdienstes in der syrischen Hauptstadt Damaskus für die Folter von mindestens 4.000 Menschen verantwortlich sein.251 Völkermord durch den sog. Islamischen Staat. Als mutmaßliches Mitglied des sog. Islami- 60 schen Staates soll Al-J. zwischen Juli und September 2015 eine Jesidin und ihre etwa fünfjährige Tochter als Sklavinnen gehalten und misshandelt haben. Der Angeklagte soll das Kind bei extremer Hitze zur Maßregelung an ein Fenstergitter im Hof seines Anwesens im Irak angebunden haben, wo es durch Dehydration verstarb. Er wurde wegen Völkermordes und eines Kriegsverbrechens mit Todesfolge zu lebenslanger Haft verurteilt.252 Die Ex-Frau des Angeklagten, die IS-Rückkehrerin Jennifer W., wurde durch das OLG München zu zehn Jahren Freiheitsstrafe wegen Mitgliedschaft in einer terroristischen Vereinigung im Ausland, wegen Beihilfe zum versuchten Mord, zum versuchten Kriegsverbrechen und wegen eines Verbrechens gegen die Menschlichkeit verurteilt.253 Sie soll u.a. die Misshandlung und Tötung des jesidischen Mädchens nicht verhindert haben.

b) Bedeutsame Ermittlungsverfahren auf der Grundlage des VStGB. Gegen den früheren 61 amerikanischen Verteidigungsminister Donald Rumsfeld und weitere Personen waren im Jahr 2004 wegen Foltervorwürfen in einem Militärgefängnis in Abu Graib (Irak) auch in Deutschland mehrere Strafanzeigen gestellt worden.254 Der GBA sah unter Anwendung der Einstellungsmöglichkeiten des § 153f StPO von einer Verfolgung der mutmaßlichen Taten ab.255 Er begründete dies u.a. mit der Subsidiarität der deutschen Strafverfolgung aufgrund von Verfahren, die auch in den USA gegen die angezeigten Personen eingeleitet worden waren.256 Das hiergegen gerichtete Klageerzwingungsverfahren hatte keinen Erfolg (hierzu § 1 Rdn. 51).257 Im Fall Almatov ging es um die Aufarbeitung des Massakers von Andischan.258 Der ehemalige 62 usbekische Innenminister, der sich für eine medizinische Behandlung kurzzeitig in Deutschland aufhielt, wurde von Menschenrechtsorganisationen im Dezember 2005 wegen der systematischen Folterung von Häftlingen in usbekischen Gefängnissen angezeigt. Das Verfahren wurde in Bezug auf Vorwürfe, die zeitlich bereits in den Anwendungsbereich des VStGB fielen, nach § 153f Abs. 1 StPO eingestellt. Der Antrag zur Bestimmung einer zuständigen Staatsanwaltschaft für Foltervorwürfe, die vor dem Inkrafttreten des VStGB begangen worden waren, wurde vom BGH abgelehnt, da das deutsche Strafrecht hierfür keine Anwendung findet. Nach der Luftbombardierung zweier von Taliban-Kämpfern entführter Tanklastwagen 63 in Kunduz (Afghanistan) im September 2009259 mit vor allem zivilen Todesopfern wurden zu250 OLG Koblenz Urt. v. 13.1.2022 – 1 StE 9/19; zuvor bereits Beschl. v. 9.7.2020 – 1 StE 9/19, BeckRS 2020 19854 (kein Anspruch auf Verdolmetschung ins Arabische für Teile der Saalöffentlichkeit); zu dieser Frage: Bock/Wagner NJW 2020 3146, 3147 f.; Milles Ad Legendum 2022 110, 114 ff. 251 Eine Bewertung der internationalen Bedeutung der Koblenzer Verfahren liefern Aboueldahab/Langmack Journal of International Law 2022 1 ff. 252 OLG Frankfurt a.M. Urt. v. 30.11.2021 – 5–3 StE 1/20 - 4 - 1/20, BeckRS 2021 53700; bestätigt von BGH Beschl. v. 30.11.2022 – 3 StR 230/22, BeckRS 2022 39680; dazu auch Gerson § 6 Rdn. 163. 253 OLG München Urt. v. 25.10.2021 – Az. 8 St 9/18; vgl. ferner OLG Hamburg Urt. v. 27.7.2022 – 3 St 2/22. 254 Zu den Hintergründen Fischer-Lescano KJ 2005 72 ff.; Gierhake ZStW 120 (2008) 375, 377 ff. 255 GBA JZ 2005 311; hierzu Kurth ZIS 2006 81; krit. Safferling/Kirsch JA 2012 481, 484; Fischer-Lescano KJ 2005 72, 84 ff. 256 GBA Verfügung v. 10.2.2005, JZ 2005 311, 312. 257 OLG Stuttgart NStZ 2006 117; krit. Singelnstein/Stolle ZIS 2006 118; Ambos NStZ 2006 434; Hannich ZIS 2007 507, 512. 258 Hannich ZIS 2007 507, 513; Kreß ZIS 2007 515, 519; Weißer S. 65, 67. 259 BTDrucks. 17/7400 v. 25.10.2011 S. 39 ff.; eingehend Bettendorf (2015); Safferling/Kirsch JA 2010 81; Keller S. 141, 151 ff.; Kaleck/Schüller/Steiger KJ 2010 270 ff.; Hertel HRRS 2010 339 ff.; Richter HRRS 2012 28 ff.; Safferling/Kirsch JA 2012 481, 484; zur Frage der Amtshaftung BVerfG NVwZ 2021 398; Schmahl NJW 2017 128 ff.; Der EGMR entschied, dass die Ermittlungen der deutschen Behörden in Afghanistan aufgrund des Weltrechtsprinzips (dazu § 1) zu einer hoheitli29

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nächst strafrechtliche Ermittlungen gegen den diensthabenden Fliegerleitoffizier Oberst K. eingeleitet. Die Zuständigkeit des GBA ergab sich aus der Eröffnung des Anwendungsbereichs des VStGB und einer in Betracht kommenden Verwirklichung eines Verbrechens nach dem VStGB gemäß §§ 142a Abs. 1, 120 Abs. 1 Nr. 8 GVG. Die damalige Situation in Afghanistan stellte einen nicht-internationalen bewaffneten Konflikt zwischen den Taliban einerseits sowie der afghanischen Regierung und den – von dieser zur Hilfe gerufenen – ISAF-Truppen andererseits dar. Für einen solchen Konflikt greift völkerrechtlich grundsätzlich das Rechtsregime des Art. 3 GA I-IV sowie ZP-II ein, so dass der nationale Anwendungsbereich des VStGB bei strafrechtlich relevanten Vorfällen in diesem Rahmen eröffnet ist. Da nach Ansicht des GBA beim Luftangriff keine Straftaten nach dem VStGB verwirklicht worden waren, erfolgte eine Einstellung des Verfahrens260 nach § 170 Abs. 2 StPO261 (dazu § 1 Rdn. 52). Bei der Prüfung der relevanten Vorschriften nach dem StGB (u.a. §§ 211, 212 StGB) in mittelbarer Täterschaft kam der GBA nach Bejahung des Tatbestandes zu einer Rechtfertigung nach humanitärem Völkerrecht.262 Das BVerfG erhob gegen die Einstellung des Verfahrens keine verfassungsrechtlichen Bedenken.263 Der EGMR (GK) stellte fest, dass Art. 2 EMRK unter seinem verfahrensrechtlichen Aspekt nicht verletzt wurde und dass dem Bf. mit dem Klageerzwingungsverfahren und der Verfassungsbeschwerde ausreichende Verfahren zur Verfügung, um die Effektivität der Ermittlungen durch eine unabhängige Instanz überprüfen zu lassen.264

2. Prozessuale Defizite des deutschen Strafprozessrechts in völkerstrafrechtlichen Verfahren 64 Völkerstrafverfahren sind zeitintensiv, ressourcenintensiv und werden durch sprachliche und kulturelle Hürden erschwert. Sie haben zudem in der Regel hohe außenpolitische Brisanz. Ob und wie sehr die deutsche Strafprozessordnung in ihrer derzeitigen Fassung für die Durchführung von Strafverfahren nach dem Völkerstrafrecht mit weitreichenden internationalen Bezügen überhaupt geeignet erscheint, ist umstritten.265 Es mangele vor allem an Sonderregelungen, die die effektive Verteidigung des Beschuldigten in den üblicherweise sehr umfangreichen transnationalen Strafverfahren ermöglichen.266 Verteidiger würden gerade im Vorverfahren strukturell benachteiligt, sofern ihnen gegenüber öffentlichen Stellen im Ausland keine Rechtshilfe gewährt wird oder kostspielige Auslandsreisen von staatlicher Seite lediglich geringfügig ersetzt werden.267 Zentral steht § 244 Abs. 5 Satz 2 StPO, der die Ablehnung von Beweisanträgen zur Ladung von Auslandszeugen regelt, in der Kritik.268 Zwar hat das BVerfG die Verfassungsmäßigkeit der Vorschrift bestächen Verbindung i.S.v. Art. 1 EMRK im Verhältnis zu der verfahrensrechtlichen Verpflichtung zu Ermittlungen aus Art. 2 EMRK führen, vgl. EGMR (GK) Urt. v. 16.2.2021 – 4871/16 (Hanan/Deutschland) § 142 = NJW 2021 1291, 1294; hierzu vertiefend Esser LR Art. 1 Rdn. 66 ff. 260 Vgl. auch Ambos NJW 2010 1725, 1726. 261 GBA Verfügung v. 16.4.2010 – 3 BJs 6/10-4, NStZ 2010 581; hierzu Ambos NJW 2010 1725. 262 Vgl. GBA Verfügung v. 16.4.2010 – 3 BJs 6/10-4, NStZ 2010 581, 584; eine vertiefte Prüfung der Wechselbeziehung von StGB und VStGB anhand zweier Beispielsfälle bei T. Zimmermann GA 2010 507, 508 ff. 263 Vgl. BVerfG NJW 2015 3500, 3502 = JZ 2015 890 ff. m. Anm. Hörnle und Gärditz. Ein gegen die Entscheidung des GBA gerichtetes Klageerzwingungsverfahren vor dem OLG Düsseldorf scheiterte an formalen Hürden (Beschl. v. 16.2.2011 – III-5 StS 6/10). 264 EGMR (GK) Hanan/D 16.2.2021, 4871/16, NJW 2021 1291. 265 Krüger S. 84 ff.; Safferling S. 185, 186 f.; ders./Kirsch JA 2012 481, 487; Walther FS Eser 925, 931. Paradigmatisch VRiLG Hettich bei der Urteilsverkündung im Verfahren gegen den FDLR (Rdn. 55), zit. nach Bentele ZIS 2016 803: „So geht es nicht. Ein solches Mammutverfahren ist mit den Mitteln der Strafprozessordnung nicht in den Griff zu kriegen.“; zu den praktischen Problemen in diesem Verfahren auch Groß-Bölting S. 143 ff. 266 Vgl. hierzu die umfassende Aufbereitung von Krüger S. 250 ff. 267 Werle/Vormbaum JZ 2017 12, 16. 268 Bentele ZIS 2016 803, 804; Esser HbStR § 14 Rdn. 166. Esser/Gerson

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VI. Praktische Umsetzung und Reformdiskussionen

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tigt, u.a. auch, weil der Beschuldigte das Verfahren ansonsten durch von vornherein nicht erfolgsversprechende Ladungen von Auslandszeugen über Gebühr lähmen und obstruieren könnte.269 Andere sehen darin hingegen ein Hemmnis für die Verwirklichung eines gemeinsamen europäischen Rechtsraumes,270 sodass die Vorschrift für Völkerstrafverfahren entweder unangewendet gelassen oder sogar insgesamt gestrichen werden sollte.271 Auch die „antizipierte Rechtshilfe“, bei der aus Gründen der internationalen Solidarität eine vorsorgliche Beweisermittlung gegen Täter von Auslandstaten erfolgt, die womöglich in naher Zukunft vor internationalen Gerichten angeklagt werden, ist in ihrer Ausgestaltung noch nicht abschließend erörtert.272 Während einige Stimmen sowohl Bedeutung als auch Ausmaß dieser Art der „Rechtshilfe“ als äußerst gering und zum Teil nicht ressourcenadäquat ansehen,273 schlagen andere eine umfassende gesetzliche Regelung der antizipierten Rechtshilfe vor.274 Ebenso diskutiert wird die Einführung von Sonderregelungen für sog. Strukturermittlungsverfahren in die StPO, geführt durch den GBA.275 Bei solchen „Preliminary Examinations“ wäre eine explizite Verknüpfung zwischen inländischen Ermittlungen und einem in Deutschland geführten Strafverfahren nicht zwingend. Dagegen spricht insbesondere, dass die Einleitung eines solchen Verfahrens dem Legalitätsgrundsatz widerspräche, der ein Einschreiten der Verfolgungsbehörden nur bei Vorliegen zureichender tatsächlicher Anhaltspunkte i.S.d. § 152 Abs. 2 StPO zulässt. Eine vorschnelle Etikettenverteilung durch den GBA, die letzten Endes keine Anklagereife erzeugen kann, konterkarierte die globale Akzeptanz der Ermittlungsbemühungen.276 Ein anderes Feld ist die erforderliche Spezialisierung der Strafgerichte: Durch eine Konzentration der Zuständigkeit für die Aburteilung von Völkerstraftaten an „Schwerpunkt-OLGs“ könnten Synergieeffekte aus dem durch die Durchführung mehrerer Verfahren generierten Spezialwissen zum einschlägigen materiellen Recht sowie Knowhow der spezifizierten Verfahrensabläufe genutzt werden. Zugleich sollen ergangene Judikate in Zukunft in englische Sprache übersetzt werden, um am internationalen völkerstrafrechtlichen Diskurs aktiv teilnehmen zu können und eine Rezeption der nationalen Rechtsprechung zu erleichtern.277 Ein weiteres wichtiges Problem ist der Zeugenschutz. Viele Opfer fürchten eine weitere Verfolgung in ihren Heimatländern,278 wenn sie sich öffentlich zu dem ihnen (mutmaßlich) widerfahrenen Leid vor Gericht äußern und damit weitere Personen in ihren Herkunftsländern u.U. schwer belasten. Die aus diesem Grund praktizierte weitreichende Anonymisierung279 von Opferzeugen ist sowohl im Hinblick auf die Beweiswürdigung als auch das Fragerecht der Beschuldigten (Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK) problematisch. Zur Effektivierung der Abläufe wird des Weiteren vorgeschlagen, dass Vernehmungen von Zeugen (und Beschuldigten) grundsätzlich per audiovisueller Aufzeichnung erfolgen sollten, um etwaige Übersetzungsmängel im Nachgang besser nachvollziehen und beweisen zu können.280 Ebenfalls diskutiert wird seit längerem die Aufnahme der Verbrechen nach dem VStGB in den Kreis der explizit nebenklagefähigen Delikte (§ 395 Abs. 1 StPO), um den Opfern in geeigneter Weise Gelegenheit zu geben, ihre Auffassungen und Anliegen vorzutra-

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BVerfG NStZ 1997 94 f. = NJW 1997 999 = StV 1997 1 m. Anm. Kinzig. Gleß FS Eisenberg 499, 504; Johnigk FS Rieß 197, 200. Werle/Vormbaum JZ 2017 12, 15. Werle/Vormbaum JZ 2017 12, 14; Krüger S. 75 f.; instruktiv Böse S. 167 ff.; erwidernd Kaleck S. 177, 179 ff. Böse S. 167, 173. Geneuss S. 298 ff. Zu den bereits stattfinden Strukturverfahren Ritscher S. 223, 226 ff. A.A. Kreß DRiZ 2022 72, 73 f., der für eine Ausweitung der Strukturverfahren wirbt. BMJ Eckpunkte des Bundesministeriums der Justiz zur Fortentwicklung des Völkerstrafrechts v. 23.3.2023 S. 4. Dazu bereits Ilgner S. 53, 54 f. aus Sicht des BKA. Zum Teil werden die Zeugen verhüllt, unter Verzerrung der Stimme und ohne Nennung ihres konkreten Aufenthaltsortes audiovisuell befragt. 280 Werle/Vormbaum JZ 2017 12, 16 f.; Safferling S. 185, 187 ff. 31

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gen (vgl. Art. 68 Abs. 3 IStGH-Statut).281 Nach einem Vorschlag des BMJ (Februar 2023) sollen zumindest Opfer der Straftaten nach § 7 und § 8 in den Straftatenkatalog des § 395 Abs. 1 StPO aufgenommen werden. In § 406g Abs. 3 StPO soll neu geregelt werden, dass den als Nebenklägern zugelassenen Opfern der §§ 7 bis 8 auf Antrag ohne weitere Voraussetzungen eine psychosoziale Prozessbegleitung beizuordnen ist.282 69 Um eine von Völkerstrafverfahren ausgehende generalpräventive Wirkung zu generieren, sind die Akkreditierung von Journalisten und eine sachliche Medienberichterstattung unabdingbar. Die einschlägigen Verfahrensordnungen (StPO; GVG) enthalten bislang kaum geeignete Regeln, um eine globale Verfügbarmachung der Verfahrensabläufe für Medienvertreter sicherstellen zu können. Eine bessere Information der Öffentlichkeit über die gesamtgesellschaftlich bedeutsamen Straftaten könnte durch eine Erweiterung des § 169 Satz 2 GVG erreicht werden, um beispielsweise die Anklageverlesung oder die Urteilsverkündung im Fernsehen und/oder Internet übertragen zu können.283 Für die Zukunft soll in § 185 GVG ergänzt werden, dass Medienvertreter in Gerichtsverfahren Verdolmetschungen nutzen können, wenn sie der deutschen Sprache nicht mächtig sind. Auf diese Weise soll sichergestellt werden, dass auch nichtdeutschsprachige Medien über entsprechende Verfahren effektiv berichten können.284

VII. Zukünftige Entwicklungen des internationalen Völkerstrafrechts 70 Seit In-Kraft-Treten des IStGH-Statuts im Jahr 2002 lassen sich vermehrt Tendenzen zur Etablierung neuer völkerstrafrechtlicher Gerichtshöfe sowie die intensivierte Implementierung materiellen Völkerstrafrechts in die nationalstaatlichen Rechtssysteme erkennen. Bewirkt und bedingt wird dadurch eine fortschreitende gegenseitige Beeinflussung von staatlicher und internationaler Strafrechtspflege („innere Internationalisierung“ bzw. „Verstaatlichung des Völkerstrafrechts“).285 Gleichwohl sind spezifische strukturelle Probleme der wegen Taten nach dem VStGB geführten Strafverfahren bis heute noch nicht gelöst (Rdn. 64 ff.).286 Ähnliches gilt für Verfahren vor dem IStGH (Rdn. 76 ff.).

1. Akzeptanz des Völkerstrafrechtsregimes 71 Die Anerkennung völkerstrafrechtlicher Institutionen ist zwar weit fortgeschritten.287 Weltpolitisch einflussreiche Staaten stehen aber weiterhin in Opposition zum IStGH, darunter die USA,288 China, Russland,289 Israel und Indien.290 Für sie kann das abgestufte System der Verfolgungszuständigkeit 281 Werle/Vormbaum JZ 2017 12, 15; seit jeher wird befürchtet, dass die erwartungsgemäß hohe Opferbeteiligung den Gang völkerstrafrechtlicher Verfahren erschweren könnte, vgl. Kroker S. 83.

282 BMJ Eckpunkte des Bundesministeriums der Justiz zur Fortentwicklung des Völkerstrafrechts v. 23.3.2023 S. 2 f. 283 Werle/Vormbaum JZ 2017 12, 18; dazu nunmehr auch BMJ Eckpunkte des Bundesministeriums der Justiz zur Fortentwicklung des Völkerstrafrechts v. 23.3.2023 S. 3.

284 BMJ Eckpunkte des Bundesministeriums der Justiz zur Fortentwicklung des Völkerstrafrechts v. 23.3.2023 S. 3. 285 Werle MK VStGB Einleitung Rdn. 18. 286 Eingehend hierzu Krüger (2022); ferner zu den Herausforderungen an die deutsche Justiz bei verdeckt nach Deutschland einreisenden Völkerrechtsverbrechern vgl. Safferling/Petrossian JA 2019 401 ff. 287 Zur Entkräftung des Narrativs von der „Krise“ des Völkerstrafrechts Jeßberger FS Werle 145, 148 ff.; mahnend aber A. Zimmermann JZ 2022 261 ff. 288 Dazu bereits Kreß NStZ 2000 617, 618; Hoyer GA 2004 321; Neubacher S. 85 ff.; Weigend GedS Vogler 197, 198; ausführlich zur Beitrittspolitik der USA in Bezug auf das IStGH-Statut Steinberger-Fraunhofer S. 251 ff.; Däubler-Gmelin FS Eser 717, 726 ff.; A. Zimmermann S. 32 ff.; optimistischer bzgl. eines baldigen Beitritts noch Ambos ZStW 111 (1999) 175, 211. 289 Dazu eingehend Schramm DRRZ 2022 127 ff. 290 Neumann S. 130, 132; Pampalk-Lorbeer FS Höpfel 453, 455; zum „Sonderweg“ der zivilgerichtlichen Aufarbeitung (Völkerdeliktsklage) im common law vgl. Walther GA 2004 390 ff.; zur gesammelten Kritik am IStGH Muleefu S. 21 ff. Esser/Gerson

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VII. Zukünftige Entwicklungen des internationalen Völkerstrafrechts

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des IStGH-Statuts291 jedenfalls territorialbezogen keine Wirkung entfalten (Rdn. 3).292 Die Situierung sowohl des IGH als auch des IStGH in (Mittel-)Europa perpetuiert zudem ein die heutige Weltordnung weder im Hinblick auf die quantitative Weltbevölkerung noch den politischen Einfluss angemessen repräsentierendes, euro-zentrisches Weltbild, das von vielen Entwicklungs- und Schwellenländer – nicht nur in Bezug auf juristische Sachverhalte – als Form der „Neo-Kolonialisierung“ wahrgenommen wird und dadurch die Skepsis gegenüber den „willing states“ weiter erhöht.293 Hinzu kommen kulturelle Besonderheiten in Art und Form der Streitbelegung in vielen Teilen der Welt, die bis heute noch keine Systematisierung erfahren haben.294 Aber auch nationale Widerstände, die sich aus individuellen Scham- oder Schuldgefühlen oder kollektiv in Form von „SchlussstrichDebatten“ Bahn brechen, können einerseits die Effektivität der Aufklärung, andererseits die Akzeptanz der erzielten Ergebnisse sowie die Umsetzung der (straf-)rechtlichen Reaktionen hierauf hemmen (s.o. Rdn. 31 sowie Gerson § 6 Rdn. 17 f.).295 Die gesellschaftlichen Auswirkungen der Durchführung von Völkerstrafverfahren sind häufig 72 ambivalent. Im Tatortstaat kann i.d.R. eine Sensibilisierung für die betroffenen Opfer, auch in Form von finanzieller Unterstützung für zivilgesellschaftliche Gruppen entstehen.296 Die durch die gerichtliche Aufarbeitung symbolisierte internationale Solidarität („Weltbetroffenheit“) wird für die Opfer zwar eine gewisse Form der Genugtuung bewirken. Gerade bei der Verfolgung durch Drittstaaten (dazu § 1 Rdn. 1) kann jedoch auch ein Gefühl der Fremdbestimmung dominieren, das den zugrundeliegenden Konflikt durch eine „Bestrafung der Falschen“297 perpetuiert (Potenzierung der „Feindwahrnehmung“). Gerade bei mangelhafter Durchdringung der kulturellen Hintergründe mancher Taten kann es zu einer vordergründigen Festschreibung ungünstiger Narrative durch – unerkannt – politisch instrumentalisierte Verfahren kommen, die in den Tatortstaaten erst den Boden für neue, zukünftige Konflikte bereiten. Teilweise in Konkurrenz, teilweise in Ergänzung zur völkerstrafrechtlichen Aufarbeitung 73 steht die Installation und Arbeit sog. Wahrheitskommissionen.298 Beispiele finden sich u.a. und

291 Werle/Jeßberger JZ 2002 725, 726 f. 292 Virulent wird dies erneut seit Beginn des völkerrechtswidrigen Angriffskriegs Russlands zu Lasten der Ukraine seit Februar 2022. Nach dem Bekanntwerden mutmaßlicher Kriegsverbrechen auf ukrainischem Gebiet, begangen von russischen Soldaten und Söldnern, stellt sich die drängende Frage nach der völkerstrafrechtlichen Verantwortlichkeit der russischen Führung und der Militärs. Obwohl weder die Ukraine noch Russland Vertragsparteien des IStGH-Statuts sind, ist eine Ahndung der mutmaßlichen Taten durch den IStGH aufgrund der bereits im Jahr 2013 von der Ukraine unterzeichneten Erklärung zur Anerkennung der Gerichtsbarkeit des IStGH nach Art. 12 Abs. 3 IStGH-Statut grundsätzlich möglich; hierzu auch Walter JZ 2022 473, 480; Coracini ZfIStw 2022 651, 654; Ranjan/Anil Indonesian Journal of International & Comparative Law 9 2022 101 ff. sowie Rdn. 83. 293 Safferling JZ 2015 1061, 1068; Werle/Vormbaum JZ 2015 581; Steinl FS Werle 295 ff., 303 ff.; Stefanopoulou ZIS 2018 103, 105; van der Wilt JICJ 9 2011 1043; Kindt S. 68; Weißer S. 65, 68; dies. GA 2012 416, 428 f.; Garrod ICLR 12 2012 763, 820 ff.; Pampalk-Lorbeer FS Höpfel 453, 457 ff.; Kreß Pariser Friedensverhandlungen S. 61, 69; zu diesem Problem auch Kaleck FS Werle 157, 162 ff., 167 ff. Insoweit zu befürworten ist daher die Etablierung regionaler staatlicher Sondergerichtshöfe mit einer zeitlich begrenzten Arbeitsdauer, wie z.B. des Cour Pénale Spéciale (CPS) in der Zentralafrikanischen Republik, vgl. Nerlich/Waespi ZfIStw 2022 673 ff. 294 Safferling JZ 2015 1061, 1067. 295 Fiolka FS Höpfel 379, 381 ff. 296 Für viele Opfer ist eine materielle Entschädigung sogar wichtiger als die strafrechtliche Aufarbeitung; vgl. zu Reformansätzen Chung FS Werle 37 ff. 297 Gemeint ist nicht die Bestrafung Unschuldiger, sondern eine Sanktionierung der „Schärgen“ anstelle des Führungsstabs. 298 Instruktiv Larkin (2018); s.a. Hochmayr FS Höpfel 437 ff.; Hayner Law and Contemporary Problems 59 1996 173 ff.; Neubacher S. 459 ff.; Möller S. 617 ff.; Trüg ZStW 125 (2013) 34, 43 ff.; vgl. auch Gierhake ZIS 2017 391 ff. (zu Kolumbien); Werle S. 15, 18 f.; insgesamt zu Formen der „transitional justice“ Safferling IntStR § 4 Rdn. 79 ff.; zum Vorschlag einer Wahrheitskommission für die USA zur Aufarbeitung der Sklaverei u.a. Kazan European Journal of Legal Studies 14 2022 45 ff. 33

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in unterschiedlicher Ausgestaltung in Argentinien,299 Brasilien,300 Chile,301 der Elfenbeinküste,302 dem ehemaligen Jugoslawien,303 Kanada,304 Marokko,305 Mexiko,306 Nepal,307 Ost-Timor,308 Peru,309 Sierra Leone,310 Südafrika311 und Tunesien.312 Diese Kommissionen legen den Fokus i.d.R.313 nicht auf die strafrechtliche Ahndung, sondern auf die Aufklärung und Dokumentation der zurückliegenden Taten unter einem breiten historischen und gesamtgesellschaftlichen Fokus.314 Ziel der Bemühungen ist – wie sich häufig bereits an den entsprechenden Bezeichnungen der Kommissionen ablesen lässt – das Finden von „Wahrheit“315 sowie dadurch die Versöhnung der durch die Konflikte erschütterten Volksgruppen bzw. Bevölkerungsschichten.316 Dabei wird nicht nur die Verantwortung von Einzelpersonen untersucht, sondern auch die von Personengruppen und Regierungen (bzw. deren Mitgliedern).317 Einer Art Erkenntnisverfahren, in dem Beweise erhoben werden, schließt sich i.d.R. eine öffentliche Anhörung an, in der vornehmlich weitreichende „Geständnisse“ der Täter erfolgen sowie die Perspektive der Opfer Gehör finden sollen; mittels dieser Offenlegung wird versucht, einen Versöhnungsprozess zu initiieren.318 Trotz aller Vorteile dieser Form der Aufklärungsarbeit sind die Verfahrensabläufe solcher 74 Kommissionen insbesondere dann bedenklich, wenn sie, um ranghohe Zeugen, die in die Taten verstrickt gewesen sind, zu einer Aussage zu bewegen, mit Amnestien werben und dadurch der strafrechtlichen Aufarbeitung zuwiderlaufen.319 Die Gewährung von Amnestien kann bei Ver-

299 Comisión Nacional sobre la Desaparición de Personas (1983–1984) zum Unrecht des Verschwindenlassens; vgl. auch die Madres de Plaza de Mayo (seit 1977).

300 Comissão Nacional da Verdade (seit 2011): Aufarbeitung der Militärdiktatur von 1964–1985. 301 Comisión Nacional sobre Prisión Política y Tortura (2001–2005): Aufarbeitung der Pinochet-Diktatur; vgl. auch Klumpp (2001). 302 Wahrheits- und Versöhnungskommission der Elfenbeinküste (seit 2011): Aufarbeitung der Regierungskrise 2010/ 2011. 303 Komisije za istinu i pomirenje (2002–2003): Aufarbeitung des Bürgerkriegs. 304 The Truth and Reconciliation Commission of Canada (ab 2009): Aufarbeitung der Residential Schools („Umerziehungsschulen“ für Kinder der Ureinwohner der Inuit und Metis). 305 „Wahrheitskommission Marokko“ – haiʾat al-inṣāf wa-l-muṣālaḥa – (ab 2004): Aufarbeitung der Herrschaft von Hassan II. 306 „Wahrheitskommission zum Konflikt in Oaxaca“ (ab 2014). 307 Zur Einrichtung einer Truth and Reconciliation Commission (TRC) in Nepal: Esser/Sümnick, Menschenrechtsschutz in der Polizeiarbeit – Rechtliche und praktische Umsetzung internationaler Standards in Nepal (im Druck). 308 Commission for Truth and Friendship (2007–2008): Aufarbeitung der Verbrechen von 1999 („Operation Donner“). 309 Comisión de la Verdad y Reconciliación (2001–2003): Aufarbeitung des bewaffneten Konflikts von 1980 bis 2000. 310 Sierra Leone Truth and Reconciliation Commission (2002–2004): Aufarbeitung des Bürgerkriegs zwischen 1991 und 2002. 311 Truth and Reconciliation Commission (1996–1998): Aufarbeitung von Verbrechen während der Apartheid. Die südafrikanische Wahrheitskommission war Vorbild vieler anderer Kommissionen; vgl. ferner zur weiteren justiziellen Aufarbeitung von Menschenrechtsverbrechen in Südafrika zur juristischen Aufarbeitung Ventura JICJ 13 2015 861 ff. 312 Kommission für Wahrheit und Würde – Haiʾat al-Ḥaqīqa wa-l-Karāma – (2014–2018): Aufarbeitung von Menschenrechtsverletzungen seit 1955. 313 Die konkrete Aufgabenbestimmung und Ausgestaltung der Kommissionen variieren. 314 Hayner Law and Contemporary Problems 59 (1996) 173, 175; instruktiv zur Bedeutung der Geschichtsschreibung durch Internationale Straftribunale Borda S. 190 ff.; ferner zur genuin zivilrechtlichen Aufarbeitung von Menschenrechtsverbrechen vor US-amerikanischen Gerichten Walther GA 2004 390 ff. 315 Zu den komplexen Problemen beim Versuch der Re-Konstruktion von historischer Wahrheit Steinke S. 8 ff.; zu (vorgeblichen) Einfallstoren der „materiellen“ Wahrheit im Verfahren vor dem IStGH Arzt FS Eser 691, 695 ff., 701 ff. 316 Vgl. auch das Konzept der Post-Conflict Studies nach den „Chicago Principles“, dazu Bassiouni/Rothenberg S. 1 ff. 317 Hochmayr FS Höpfel 437, 438. 318 Hochmayr FS Höpfel 437, 439; Bassiouni/Rothenberg S. 7. 319 Kritisch auch Neubacher NJW 2006 966, 969 f.; Hochmayr FS Höpfel 437, 439 ff.; umfassend zu Amnestien und vergleichbaren Instituten im Rahmen der Aufarbeitungsprozesse Freeman S. 12 ff.; Scharf Cornell International Law Journal 32 1999 507, 508 f.; King George Washington International Law Revue 41 2009 577 ff.; Gierhake ZIS 2017 391, Esser/Gerson

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dacht auf die Begehung von Völkerstraftaten mit einer völkerrechtlichen Ahndungsverpflichtung der Staaten in Konflikt geraten.320 Zumindest ist die Zulässigkeit von „Generalamnestien“ in solchen Fällen äußerst kritisch zu hinterfragen.321 Zugleich kann auch das drohende Strafverfahren die Bereitschaft zur Mitwirkung eines Zeugen an einer Wahrheitskommission mindern, wenn nicht abschließend geklärt ist, ob und in welcher Form Aussagen innerhalb der Aufklärungsarbeit der Wahrheitskommission weiterverwendet werden dürfen. Fraglich ist weiter, ob die Arbeiten einer Wahrheitskommission die Zuständigkeit des IStGH 75 nach Art. 17 Abs. 1 lit. a oder b IStGH-Statut sperren.322 Im Statut findet sich dazu keine weitere Eingabe.323 Die Behandlung eines Falles durch eine Wahrheitskommission, die unabhängig und unparteiisch ermittelt und aufklärt, kann zwar als „Untersuchung“ i.S.d. Art. 17 Abs. 1 lit. b IStGHStatut eingeordnet werden.324 In Fällen, in denen die Untersuchungen der Wahrheitskommission ineffektiv waren oder zu entsprechenden Generalamnestien geführt haben, die die nationalstaatliche Strafverfolgungspflicht gröblich verletzen, erscheint ein Tätigwerden des IStGH jedoch nicht ausgeschlossen.325

2. Reformbedarf im Verfahrensrecht Völkerstrafrechtliche Verfahren sind in der Regel durch zeitliche, räumliche und auch rechtliche 76 Distanz geprägt (Rdn. 71 ff.), was sich sowohl auf die Funktionalität der Abläufe als auch auf die Akzeptanz der gefundenen Ergebnisse nachhaltig auswirken kann.326 Das anzuwendende Verfahrensrecht vor dem IStGH ist als instrumentelle Melange aus kontinental- und anglo-amerikanischem Rechtsverständnis traditionslos,327 was dazu führt, dass Verfahrensschritte umstritten und daher mit hohem Aufwand begründungsbedürftig sind.328 Zum Teil ist auch zweifelhaft, ob es überhaupt einen allgemeinen Standard für die Verfah- 77 rensabläufe an internationalen Gerichten geben könne, da die tradierten Verfahrensgarantien für die nationale Jurisdiktion entwickelt worden seien.329 Trotz der Schlüssigkeit dieses pragmatischen Einwands (immerhin ist die Konsensbildung bzgl. spezifischer Verfahrensrechte mühsam), spricht die Anerkennung der Universalität der Menschenrechte für die Verbindlichkeit grundlegender Verfahrensstandards.330 Zu diskutieren ist insoweit, ob aus völkerrechtlichen Verträgen abgeleitete Verfahrensmaximen (z.B. Art. 6 EMRK oder Art. 14 IPBPR) auch internationale Strafgerichte unmittelbar (oder zumindest mittelbar) binden können.331 Für den IStGH könne dies

404 ff. zufolge schließen sich Strafgerechtigkeit und echte Friedensamnestie bereits konzeptionell aus; vgl. auch Kamminga HRQ 23 2001 940, 956 ff. 320 King George Washington International Law Revue 41 2009 577, 595 ff.; Neubacher S. 468 ff.; Möller S. 614. 321 Hochmayr FS Höpfel 437, 441. 322 Hochmayr FS Höpfel 437, 441 ff.; Lafleur S. 167 ff.; Geneuss S. 162 ff. 323 Dieser Punkt war bereits bei den Beratungen zum IStGH-Statut umstritten, vgl. Schlunck S. 151, 161. 324 Hochmayr FS Höpfel 37, 450; Werle S. 15, 25. 325 Strenger Lafleur S. 172: Wahrheitskommission genügt den Anforderungen des § 17 Abs. 1 lit. a IStGH-Statut nicht. 326 Instruktiv Fiolka FS Höpfel 379 ff.; Pampalk-Lorbeer FS Höpfel 453, 456. 327 Kreß NStZ 2000 617, 618; Redel S. 24; Lagodny ZStW 113 (2001) 800, 808 ff.: „Silicon Valley der Strafrechtsvergleichung“; ein umfassendes Konzept für ein internationales Strafverfahrensrecht legte Safferling (1999) vor. 328 Safferling JZ 2015 1061, 1066; einen Gesamtüberblick zum Verfahren bieten Redel S. 25 ff.; Ambos ZStW 111 (1999) 175 ff.; vertieft zum Ermittlungsverfahren vor ICTY, ICTR und IStGH vgl. van Heek S. 139; zur (völker-)gewohnheitsrechtlichen Geltung allgemeiner Verfahrensgarantien Hoven S. 70 ff.; Anregungen für Verbesserungen und Reformen bei Lindenmann ZIS 2015 529 ff. 329 Vgl. z.B. ICTY Beschl. v. 10.8.1995, IT-94-1-T (Tadić) § 28: „The ICTY is, in certain respects, comparable to a military tribunal, which often has limited rights of due process and more lenient rules of evidence.“ 330 Safferling S. 39 ff. 331 Hierzu eingehend Hoven S. 83 ff.; Esser LR Teil I (Einführung) Rdn. 44; zur Opferbeteiligung Kroker S. 345 ff. 35

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angenommen werden.332 Zum Teil enthalten die Gerichtstatuten ohnehin entsprechende Regelungen.333 78 Hinzu kommt, dass der IStGH über keine eigenen Ermittlungsbeamten verfügt und daher auf das Personal der Ermittlungsbehörden in den Nationalstaaten angewiesen ist.334 Hier obliegt ihm als einziges, disziplinierendes Instrument die Entscheidung über die Beweisverwertung.335 Eine effektive Kontrolle der Ermittlungsarbeit ist dadurch nicht gewährleistet. Andererseits besteht aber in vielen Verfahrensordnungen internationaler Strafgerichte die Möglichkeit zur Verhängung von Untersuchungshaft.336

3. Schaffung neuer Tatbestände und Gerichtshöfe 79 Das internationale Völkerstrafrecht entwickelt sich auch in Bezug auf seinen Besonderen Teil stetig weiter. Die Tatbestände des Terrorismus337 und des Drogenhandels wurden bislang noch nicht in den Zuständigkeitskatalog des IStGH aufgenommen. Andere, vermehrt diskutierte Erweiterungsvorschläge betreffen die Tatbestände des Söldnertums (Mercenarism), der Folter (Torture) und der Umweltdelikte338 (Wilful and Severe Damage to the Environment). Als Reaktion auf den russischen Angriff auf die Ukraine seit dem 24.2.2022 werden zudem Forderungen nach der Errichtung eines Sonderstrafgerichtshofs laut (Rdn. 83). 80 Seit längerem in der Diskussion ist u.a. die Schaffung eines neuen, völkerstrafrechtlichen Straftatbestands des „Ökozids“.339 Dadurch sollen Handlungen oder Unterlassungen, die gravierende Umweltschäden nach sich ziehen, auch auf internationaler Ebene strafrechtlich verfolgt werden können. Ausreichend für die Tatbestandsverwirklichung sollen allein (erhebliche) Schäden an der Umwelt (Natur) sein.340 Die Idee als solche ist nicht neu: Die – kritikwürdige341 – Wortneuschöpfung „Ökozid“ (von griech. „oikos“ [Lebensraum, Haus] und lat. „caedere“ [zerstören]) existiert bereits seit den 1970er Jahren.342 Als Topos für schwerwiegende Umweltzerstörungen wurde sie auf der internationalen Ebene in den 1980er Jahren erneut diskutiert, als die International Law Commission (ILC) der UN plante, den Begriff in den Draft Code of Crimes against the Peace and Security of Mankind aufzunehmen.343

332 Safferling S. 36 ff., 55; a.A. Hoven S. 85. 333 Vgl. u.a. Art. 67 IStGH-Statut; Art. 18, 20 Abs. 4 ICTY-Statut; nach Art. 21 Abs. 1 lit. b IStGH-Statut können „anwendbare Verträge sowie die Grundsätze und Regeln des Völkerrechts“ miteinbezogen werden.

334 Nach Rackwitz S. 18, 25 ist dieser Umstand „bewusst oder unbewusst nicht zu Ende gedacht“ worden. Zu Reformvorschlägen in Bezug auf das Ermessen der Anklagebehörde vgl. Governa (2023).

335 Vgl. z.B. Art. 69 Abs. 7 IStGH-Statut. 336 Art. 55 Abs. 1 lit. d, 58 ff. IStGH-Statut; ICTY Order on Motion for Provisional Release v. 20.2.2002, IT-01-46-PT (Ademi) §§ 16 ff.; hierzu auch Hoven S. 308 ff.; Vorschläge für Reformen im völkerstrafrechtlichen Strafvollzug bei Knauer S. 120 ff.; vgl. auch ders. FS Werle 181 ff. 337 Hierzu instruktiv Geneuss FS Werle 105, 109 ff. 338 Hierzu Heger FS Werle 131 ff. 339 Instruktiv Fronza FS Werle 93 ff.; Heger FS Werle 131, 140 ff.; Hotz ZStW 133 (2021) 861 ff.; Bock ZRP 2021 187; Cornelius AVR 2020 1, 2 ff.; Mührel AVR 2022 322 ff.; Wagner ZfIStW 2022 477 ff. Die Diskussion um die Anerkennung des „Ökozids“ als internationales Verbrechen wurde von der im Jahre 2019 verstorbenen schottischen Rechtsanwältin Polly Higgins mitbestimmt. 340 Vorschlag des Independent Expert Panel for the Legal Definition of Ecocide. 341 Zutreffend Bock ZRP 2021 187. 342 Fronza FS Werle 93, 94 f. Der schwedische Ministerpräsident Olof Palme nutzte den bereits in der akademischen Welt zirkulierenden Begriff sehr prominent auf seiner Eröffnungsrede auf der Stockholmer Konferenz 1972; auch in den Nürnberger Verfahren wurde die Verantwortung für Umweltschäden bereits diskutiert, vgl. Cornelius AVR 2020 1, 11. 343 Ausführlich zu völkervertraglichen Grundlagen des Umweltschutzes Hotz ZStW 133 (2021) 861, 873 ff. Esser/Gerson

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Die Schaffung eines neuen völkerstrafrechtlichen Tatbestands des Ökozids auf der Basis der 81 in den nationalen Rechtssystemen bereits etablierten Bestrafung von Umweltkriminalität könnte angesichts der aktuellen politischen Strömungen bei betroffenen Staaten und bei der jeweiligen nationalen Bevölkerung zwar durchaus auf breite Zustimmung stoßen.344 Ob eine solche Erweiterung des IStGH-Statuts allerdings erforderlich bzw. opportun ist,345 bedarf einer kritischen Analyse, da Umweltschäden bereits jetzt nach völkerstrafrechtlichen Maßstäben bestraft werden können.346 So ist beispielsweise das vorsätzliche Führen eines Angriffs in der Kenntnis, dass dieser […] weitreichende, langfristige und schwere Schäden an der natürlichen Umwelt verursachen wird, die eindeutig in keinem Verhältnis zu dem insgesamt erwarteten konkreten und unmittelbaren militärischen Vorteil stehen, als Kriegsverbrechen strafbar, Art. 8 Abs. 2 lit. b IV IStGH-Statut, § 11 Abs. 3 (Hiéramente/Gebhard § 11 Rdn. 132 ff.).347 Aus dem Umkehrschluss lässt sich ableiten, dass die verhältnismäßige Zerstörung der Natur nicht erfasst ist, was – zumindest für Ereignisse während bewaffneter Konflikte – systematisch gegen eine grundsätzliche Offenheit des Völkerstrafrechts für eine eigenständige Ahndung von Umweltstraftaten spricht. Die bewusste Unbrauchbarmachung bzw. Destruktion der natürlichen Lebensgrundlagen, in der Absicht, dadurch eine nationale, rassische, religiöse oder ethnische Gruppe zu zerstören, kann auch nach § 6 Abs. 1 Nr. 3 strafbar sein (vgl. Gerson § 6 Rdn. 71).348 Ein den Kernverbrechen vergleichbarer Tatbestand des „Ökozids“ wirft zudem allgemeine 82 dogmatische Fragen auf: Bislang ungeklärt ist zum einen, wie die für die Bestrafung bedeutsame Fragestellung der naturwissenschaftlichen Verursachung behandelt werden soll. Zum anderen ist es in der Regel so, dass Naturschäden häufig lediglich als „Nebeneffekt“ zu sonstigen strafrechtlich (und auch völkerstrafrechtlich) erheblichen Tathandlungen eintreten.349 Insoweit die Akzeptanz des Eventualvorsatzes keine breite Mehrheit im Völkerstrafrecht findet (§ 2 Rdn. 18 ff.), ist der Nachweis für die vorsätzliche Verwirklichung eines intendierten Umweltvölkerverbrechens daher schwer zu führen.350 Letztlich sind die Folgen der Zerstörung von Natur und Umwelt zwar nicht an Ländergrenzen gebunden, regelmäßig aber nicht international angelegt, sondern lediglich transnational geprägt,351 was dem in Art. 5 IStGH-Statut genannten Erfordernis zuwiderläuft, dass sich die Gerichtsbarkeit des IStGH auf die schwersten Verbrechen beschränkt, welche die internationale Gemeinschaft als Ganzes berühren.352 Die Verfolgung des Tatbestands der Aggression durch den IStGH darf derzeit nur gegenüber 83 Vertragsstaaten bzw. für Taten, die auf dem Territorium eines Vertragsstaats begangen wurden, erfolgen (gemäß Art. 15bis Abs. 5 IStGH-Statut).353 Da weder Russland noch die Ukraine Vertragsparteien des IStGH-Status sind, kann der völkerrechtswidrige Angriff Russlands auf die Ukraine vom IStGH nicht vor dem Hintergrund des möglichweise verwirklichten Aggressionstatbestands354 ver344 Hotz ZStW 133 (2021) 861, 897; a.A. Bock ZRP 2021 187, 188: „kaum eine realistische Chance auf Umsetzung“. 345 Um eine Erweiterung des IStGH-Statuts zu erwirken, müsste die entsprechende Änderung nach Art. 121 Abs. 1 IStGH-Statut durch einen Vertragsstaat vorgeschlagen und dem UN-Generalsekretär vorgelegt werden. Im Anschluss könnte mit einfacher Mehrheit die Behandlung des Antrags auf der nächsten Sitzung diskutiert werden, Art. 121 Abs. 1 IStGH-Statut. 346 Ebenso Bock ZRP 2021 188; a.A. Hotz ZStW 133 (2021) 861, 872 f. 347 S.a. Wagner ZfIStW 2022 477, 478. 348 Cornelius AVR 2020 1, 21. 349 Bock ZRP 2021 187. 350 Bock ZRP 2021 187, 188; Fronza FS Werle 93, 102; Wagner ZfIStW 2022 477, 486. 351 Bock ZRP 2021 187; in diese Richtung auch Mührel AVR 2022 322, 352. 352 Zu diesem Grundsatz auch Triffterer ZStW 114 (2002) 321, 343. Etwas anderes kann allenfalls angenommen werden, wenn die gesamte Menschheit betreffende Umwelteinwirkungen im Raum stehen (z.B. die „komplette“ Rodung des auch klimainduktiven Regenwalds oder die Verseuchung eines für zahlreiche Regionen als „Lebensader“ fungierenden Wasserstromes); a.A. Cornelius AVR 2020 1, 38 f. (als fünftes „core crime“ anzuerkennen). 353 Vgl. Review Conference of the Rome Statute, Resolution RC/Res. 6 v. 11.6.2010, Annex I. 354 Zur Prüfung der Voraussetzungen Schramm DRRZ 2022 127, 136 f.; Greenawalt Westchester Lawyer Magazine 9 2022 12 ff.; sowie Baier § 13 Rdn. 7, 36 ff. 37

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folgt werden.355 Einige Stimmen fordern daher die Einrichtung eines eigenen Strafgerichtshofs für die Ahndung des Verbrechens der Aggression gegen die Ukraine.356 Kein Problem besteht in Bezug auf eine Verurteilung der für die Kriegsführung verantwortlichen russischen Befehlshaber357 im Hinblick auf das Rückwirkungsverbot, da das Verbot der Aggression völkergewohnheitsrechtlich anerkannt ist.358 Zudem existieren entsprechende nationale Straftatbestände.359

355 Hartig ZfIStw 2022 642. 356 U.a. BTDrucks. 20/4311 v. 8.11.2022; von der Leyen Erklärung der Präsidentin der Europäischen Kommission v. 30.11.2022; Public International Law & Policy Group Draft Law for a Ukrainian High War Crimes Court (Juli 2022); hierzu auch Walter JZ 2022 473, 480; Hartig ZfIStw 2022 642 f. m.w.N. 357 Eine Ahndung der mutmaßlichen Taten Russlands durch den IStGH als core crimes ist aufgrund der bereits im Jahr 2013 von der Ukraine unterzeichneten Erklärung zur Anerkennung der Gerichtsbarkeit des IStGH nach Art. 12 Abs. 3 IStGH-Statut sowie Art. 12 Abs. 2 IStGH-Statut grundsätzlich möglich, vgl. A. Zimmermann JZ 2022 261, 263 und bereits Fn. 291. 358 Walter JZ 2022 473, 480. 359 Coracini ZfIStw 2022 651, 655. Esser/Gerson

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Völkerstrafgesetzbuch vom 26.6.2002 (BGBl. I S. 2254) geändert durch Gesetz v. 22.12.2016 (BGBl. I S. 3150)

ERSTER TEIL Allgemeine Regelungen § 1 Anwendungsbereich 1 Dieses Gesetz gilt für alle in ihm bezeichneten Straftaten gegen das Völkerrecht, für Taten nach den §§ 6 bis 12 auch dann, wenn die Tat im Ausland begangen wurde und keinen Bezug zum Inland aufweist. 2Für Taten nach § 13, die im Ausland begangen wurden, gilt dieses Gesetz unabhängig vom Recht des Tatorts, wenn der Täter Deutscher ist oder die Tat sich gegen die Bundesrepublik Deutschland richtet.

Schrifttum Abass The International Criminal Court and Universal Jurisdiction, ICLR 6 2006 349; Abi-Saab The Proper Role of Universal Jurisdiction, JICJ 1 2003 596; Aboueldahab/Langmack Universal Jurisdiction Cases in Germany: A Closer Look at the Poster Child of International Criminal Justice, Journal of International Law 2022 1; Ambos Aktuelle Probleme der deutschen Verfolgung von „Kriegsverbrechen“ in Bosnien-Herzegowina, NStZ 1999 226; ders. Der Fall Pinochet und das anwendbare Recht, JZ 1999 16; ders. Immer mehr Fragen im internationalen Strafrecht, NStZ 2001 628; ders. Völkerrechtliche Kernverbrechen, Weltrechtsprinzip und § 153f StPO, NStZ 2006 117; ders. Afghanistan-Einsatz der Bundeswehr und Völker(straf)recht, NJW 2010 1725; Arbour Will the ICC have an Impact on Universal Jurisdiction? JICJ 1 2003 585; von Arnauld Völkerrecht, 5. Aufl. (2023); Arzt Der Internationale Strafgerichtshof und die formelle Wahrheit, Festschrift Eser (2005) 691; Basak Der Fall Rumsfeld – ein Begräbnis Dritter Klasse für das Völkerstrafgesetzbuch? KritV 2007 363; ders. Luftangriffe und Strafrechtsdogmatik – zum systematischen Verhältnis von VStGB und StGB – eine Gegenrede, HRRS 2010 513; Bassiouni Universal Jurisdiction for International Crimes: Historical Perspectives and Contemporary Practice, Virginia Journal of International Law 42 2001 81; ders. Introduction to International Criminal Law (2003); ders. Universal Jurisdiction for International Crimes: Historical Perspectives and Contemporary Practice, in: Bassiouni (Hrsg.) International Criminal Law Band II 3. Aufl. (2008) 153; Beck Das Völkerstrafgesetzbuch in der praktischen Anwendung, in: Jeßberger//Geneuss (Hrsg.) Zehn Jahre Völkerstrafgesetzbuch. Bilanz und Perspektiven eines „deutschen Völkerstrafrechts“ (2013) 161; Beham/Fink/Janik Völkerrecht verstehen, 3. Aufl. (2022); Bentele Völkerstrafprozesse in Deutschland voranbringen – Eine rechtpolitische Betrachtung, ZIS 2016 803; Berman The Globalization of Jurisdiction, University of Pennsylvania Law Review 151 2002 311; Bettendorf Die strafrechtliche Verantwortlichkeit deutscher Soldaten bei der Anwendung militärischer Gewalt – Exemplarisch dargestellt anhand des Einsatzes in Afghanistan und des Luftschlages von Kundus am 4.9.2009 (2015); BMJ Eckpunkte des Bundesministeriums der Justiz zur Fortentwicklung des Völkerstrafrechts v. 23.3.2023; Blakesley Extraterritorial Jurisdiction, in: Bassiouni (Hrsg.) International Criminal Law Band II 3. Aufl. (2008) 85; Bock Western Sahara and Universal Jurisdiction in Germany, RBDI 43 2010 43; dies./ Wagner Nationale Strafverfolgung von Völkerrechtsverbrechen – in kleinen Schritten weitergedacht, NJW 2020 3146; Boe Weltrechtspflege ohne Weltbezug? – Überlegungen zum Konzept stellvertretender Weltrechtspflege am Beispiel einer Pflicht zur Urteilsübersetzung in Verfahren auf Grundlage des § 1 S. 1 VStGB ZStW 134 (2022) 926; Bois-Pedain Social and Political Solidarity in the Enforcement of International Criminal Law, Festschrift Werle (2022) 71; Bosch Immunität und internationale Verbrechen (2004); Brown The Evolving Concept of Universal Jurisdiction, New England Law Review 35 2001 383; Bungenberg Extraterritoriale Strafrechtsanwendung bei Verbrechen gegen die Menschlichkeit und Völkermord, AVR 39 2001 170; Burchards Die Verfolgung von Völkerrechtsverbrechen durch Drittstaaten. Das kanadische Beispiel (2005); Cassese When may senior state officials be tried for international crimes? EJIL 2002 853; ders. Is the Bell Tolling for Universality? A Plea for a Sensible Notion of Universal Jurisdiction, JICJ 1 2003 589; Conway Ne Bis In Idem in International Law, ICLR 3 2003 217; Council of Europe Extraterritorial jurisdiction in criminal matters (1990); Eibach Abwesenheitsverfahren vor völkerstrafrechtlichen Tribunalen – zugleich ein Beitrag zu Grund und Grenzen des Anwesenheitsgrundsatzes (2020); Eser Völkermord und deutsche Strafgewalt, Festschrift Meyer-Goßner (2001) 3; ders. Harmonisierte Universalität nationaler Strafgewalt: ein Desiderat internationaler Komplementarität bei der Verfolgung von Völkerrechtsverbrechen, Festschrift Trechsel (2002) 219; Eschenhagen When Perpetrators and Victims Meet Again. Examining Germany’s Exercise of Universal Criminal Jurisdiction from a Hospitality Perspective, ZaöRV 2022 379; Fiolka Recht weit weg: Distanz im Völkerstrafrecht, Festschrift Höpfel (2018) 379; Fischer-Lescano Weltrecht als Prinzip, KJ 2005 72; Fletcher Against Universal Jurisdiction, JICJ 1 2003 580;

39 https://doi.org/10.1515/9783110490367-002

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§1

Anwendungsbereich

Frank/Schneider-Glockzin Terrorismus und Völkerstraftaten im bewaffneten Konflikt, NStZ 2017 1; Gärditz Weltrechtspflege – Eine Untersuchung über die Entgrenzung staatlicher Gewalt (2006); Gardner Piracy Prosecutions in National Courts, JICJ 10 2012 797; Garrod The Protective Principle of Jurisdiction over War Crimes and the Hollow Concept of Universality, ICLR 12 2012 763; Geneuss Völkerrechtsverbrechen und Verfolgungsermessen (2013); Gierhake Das Prinzip der Weltrechtspflege nach § 1 VStGB und seine prozessuale Umsetzung in § 153f der StPO, ZStW 120 (2008) 375; dies. Anmerkung zu BGH, Beschluss vom 6.6.2019 – StB 14/19, NJW 2019 2635; Gil Gil Die Tatbestände der Verbrechen gegen die Menschlichkeit und des Völkermordes im Römischen Statut des Internationalen Strafgerichtshofs, ZStW 112 (2000) 386; Gray Case Concerning the arrest warrant of 11.4.2002, EJIL 2002 723; Greco Warum es keine absoluten Bestrafungspflichten gibt, Festschrift Werle (2022) 119; Greßmann/Staudigl Die Umsetzung der Beschlüsse von Kampala in Deutschland, ZIS 2016 798; Groß-Bölting Jenseits von Afrika. Ein Praxisbericht über das erste VStGB-Verfahren in Deutschland, in: Strafverteidigervereinigungen (Hrsg.) Ergebnisband des 36. Strafverteidigertages in Hannover (2013) 143; Grundmann Das Völkerstrafgesetzbuch: Rechtspolitischer Hintergrund und rechtspolitische Perspektiven, in: Jeßberger/Geneuss (Hrsg.) Zehn Jahre Völkerstrafgesetzbuch (2013) 35; Hafetz Punishing atrocities through a fair trial: international criminal law from Nuremberg to the age of global terrorism (2018); Hafner The Kampala amendments v the Rome Statute – an irreconcilable conflict? Festschrift Höpfel (2018) 421; Hannich Justice in the Name of All. Die praktische Anwendung des Völkerstrafgesetzbuchs aus der Sicht des Generalbundesanwalts beim Bundesgerichtshof, ZIS 2007 507; Hartig Ein internationales Aggressionstribunal für die Ukraine? Ein Mittel gegen die materielle Selektivität in der strafrechtlichen Aufarbeitung des Ukrainekonflikts, ZfIStw 2022 642; Heine Die Möglichkeiten und Grenzen der Übernahme von Verfahren im Rahmen der stellvertretenden Strafrechtspflege (2015); Heinecke Piraten-Recht? in: Strafverteidigervereinigungen (Hrsg.) Ergebnisband des 36. Strafverteidigertages in Hannover (2013) 151; Henckaerts The Grave Breaches Regime as Customary International Law, JICJ 7 2009 683; Henzelin Le Principe de l’Universalité en Droit Penal International (2000); Hertel Soldaten als Mörder? – Das Verhältnis von VStGB und StGB anhand des Kundus-Bombardements, HRRS 2010 339; Höpfel Der Beitrag des IGH zur Strafrechtsentwicklung, Festschrift Eser (2005) 765; Hofmann Impunität. Zur Frage, was es bedeutet, wenn nicht gestraft wird (2022); Hombrecher Grundzüge und praktische Fragen des Internationalen Strafrechts – Teil 2: Europäisches Strafrecht und Völkerstrafrecht, JA 2010 731; Hoyer Internationaler Strafgerichtshof und nationalstaatliche Souveränität, GA 2004 321; Jeßberger Das Völkerstrafgesetzbuch: Herausforderungen und Verpflichtung für die deutsche Justiz, in: Theissen/Nagler (Hrsg.) Der Internationale Strafgerichtshof. Fünf Jahre nach Rom (2004) 46; ders. Bundesstrafgerichtsbarkeit und Völkerstrafgesetzbuch, HRRS 2013 119; ders. Das Verbrechen der Aggression im deutschen Strafrecht, ZIS 2015 514; Joyner Arresting Impunity: the Case for Universal Jurisdiction etc., Law and Contemporary Problems 59 1996 153; Kaleck/Schüller/Steiger Tarnen und Täuschen, KJ 2010 270; Kamminga Lessons Learned from the Exercise of Universal Jurisdiction in Respect of Gross Human Rights Offenses, HRQ 23 2001 940; Keller Zu Weltrechtspflege und Schuldprinzip, Festschrift Lüderssen (2002) 425; ders. Grenzen, Unabhängigkeit und Subsidiarität der Weltrechtspflege, GA 2006 25; ders. Das Völkerstrafgesetzbuch in der praktischen Anwendung: Eine kritische Bestandsaufnahme, in: Jeßberger/Geneuss (Hrsg.) Zehn Jahre Völkerstrafgesetzbuch. Bilanz und Perspektiven eines „deutschen Völkerstrafrechts“ (2013) 141; Kimpimäki Genocide in Rwanda – Is it Really Finland’s Concern? ICLR 11 2011 155; Kindt Menschenrechte und Souveränität (2009); King Universal Jurisdiction: Myths, Realities, Prospects, War Crimes and Crimes Against Humanity: The Nuremberg Precedent, New England Law Review 35 2001 281; Kleffner The Impact of Complementarity on National Implementation of Substantive International Criminal Law, JICJ 1 2003 86; Kobrick The Ex Post Facto Prohibition and the Exercise of Universal Jurisdiction over International Crimes, Columbia Law Review 87 1987 1515; Köhler Zum Begriff des Völkerstrafrechts, Jahrbuch für Recht und Ethik 11 2003 435; Kreß Völkerstrafrecht in Deutschland, NStZ 2000 617; ders. Völkerstrafrecht und Weltrechtspflegeprinzip im Blickfeld des Internationalen Gerichtshofs, ZStW 114 (2002) 818; ders. Versailles – Nürnberg – Den Haag. Deutschland und das Völkerstrafrecht, JZ 2006 981; ders. Universal Jurisdiction over International Crimes and the Institut de Droit International, JICJ 4 2006 561; ders. Nationale Umsetzung des Völkerstrafgesetzbuches, ZIS 2007 515; ders. Deutsche Völkerstrafrechtspflege – Betrachtungen aus aktuellem Anlass, DRiZ 2022 72; Kühne/Esser/ Gerding (Hrsg.) Völkerstrafrecht (2007); Kurth Zum Verfolgungsermessen des Generalbundesanwalts nach § 153f StPO, ZIS 2006 81; Ladiges Festnahme und Strafverfolgung von Piraten, NZWehrR 2012 56; ders. Der strafprozessuale Gerichtsstand bei besonderen Auslandsverwendungen – Alles neu macht § 11a StPO? NZWehrR 2013 66; Lafleur Der Grundsatz der Komplementarität. Der Internationale Strafgerichtshof im Spannungsfeld zwischen Effektivität und Staatensouveränität (2010); Lafontaine Universal Jurisdiction – the Realistic Utopia, JICJ 10 2012 1277; Lagodny Zur deutschen Strafgewalt bei der Verfolgung von Verbrechen in Bosnien-Herzegowina, JR 1998 475; ders. Legitimation und Bedeutung des Ständigen Internationalen Gerichtshofes, ZStW 113 (2001) 800; Lagodny/Nill-Theobald Deutsche Strafgewalt für einen Völkermord im Ausland, JR 2000 205; Langer The Diplomacy of Universal Jurisdiction: The Political Branches and the Transnational Prosecution of International Crimes, AJIL 105 2011 1; ders. Universal Jurisdiction as Janus-Faced, JICJ 11 2013 737; ders. Das Völkerstrafgesetzbuch und die Prinzipien der Beteiligung und Rechenschaft gegenüber der internationalen Gemeinschaft, in: Jeßberger/Geneuss (Hrsg.) Zehn Jahre Völkerstrafgesetzbuch. Bilanz und Perspektiven eines „deutschen Völkerstrafrechts“ (2013) 253; ders. Universal Jurisdiction is Not Disappearing. The Shift from ‚Global Enforcer‘ to ‚No Safe Haven‘ Universal Jurisdiction, JICJ 13 2015 245; von Liszt Sind gleiche Grundsätze des internationalen Strafrechts für die europäischen Staaten anzustre-

Esser/Gerson

40

Schrifttum

§1

ben? Und eventuell welche? ZStW 2 (1882) 50; Lüder/Vormbaum (Hrsg.) Materialien zum Völkerstrafgesetzbuch. Dokumentation des Gesetzgebungsverfahrens (2002); Lüke Die Immunität staatlicher Funktionsträger (2000); Magnus Verfolgung und Anklage von Völkerrechtsverbrechen nach deutschem Recht: wie weit zulässig und geboten? Festschrift Merkel (2020) 1375; Merkel Legitimation der Weltrechtspflege, in: Jeßberger/Geneuss (Hrsg.) Zehn Jahre Völkerstrafgesetzbuch. Bilanz und Perspektiven eines „deutschen Völkerstrafrechts“ (2013) 45; ders. Universale Jurisdiktion bei völkerrechtlichen Verbrechen. Zugleich ein Beitrag zur Kritik des § 6 StGB, in: Lüderssen (Hrsg.) Aufgeklärte Kriminalpolitik oder Kampf gegen das Böse? Band III: Makrodelinquenz (1998) 237; Mills Rethinking Jurisdiction in International Law, BYbIL 84 2014 187; Morris Universal Jurisdiction in a Divided World, New England Law Review 35 2001 337; Munivrana Vajda The 2009 AIDP’s Resolution on Universal Jurisdiction – An Epitaph or a Revival Call?! ICLR 10 2010 325; Muñoz-Conde/Ixchel Atilano Corruption and Impunity as Catalysts of Core Crimes: A Challenge to the International Criminal Court, Festschrift Werle (2022) 221; Neumann Die politischen Dimensionen des Internationalen Strafgerichtshofs, in: Albrecht/Geneuss/Giraud/Pohlreich (Hrsg.) Strafrecht und Politik (2018) 131; Nosworthy Trails in Absentia and Human Rights in Criminal Trails: Domestic und Unternational Perspectives, Festschrift Höpfel (2018) 395; Oehmichen Sonderbares Recht am Sondergerichtshof für den Libanon, ZIS 2013 385; O’Keefe Universal Jurisdiction. Clarifying the Basic Concept, JICJ 2 2004 735; Ongena/van Daele Universal Jurisdiction for International Core Crimes: Recent Developments in Belgium, LJIL 15 2002 687; Paust Genocide in Rwanda, State Responsibility to Prosecute or Extradite, and Nonimmunity for Heads of State and Other Public Officials, Houston Journal of International Law 34 2011 57; Pawlik Strafe oder Gefahrenbekämpfung? ZIS 2006 274; Petrig Bericht über die Verhandlungen der IV. Sektion: Internationales Strafrecht: Weltrechtsprinzip, ZStW 122 (2010) 467; Pohlreich Beinhaltet das Universalitätsprinzip nach § 1 S. 1 VStGB auch eine Annexkompetenz? Festschrift Werle (2022) 487; Randall Universal Jurisdiction under International Law, Texas Law Review 66 1988 785; Ratner Belgium’s War Crimes Statute: A Postmortem, AJIL 97 2003 888; Rau Das Ende der Weltrechtspflege? Zur Abschaffung des belgischen Gesetzes über die universelle Verfolgung völkerrechtlicher Verbrechen, HuV-I 2003 21; Reydams Universal Jurisdiction (2003); Richter Tödliche militärische Gewalt und strafrechtliche Verantwortung – Anmerkung zum Einstellungsbeschluss der Generalbundesanwaltschaft, HRRS 2012 28; Ritscher Die Ermittlungstätigkeit des Generalbundesanwalts zum Völkerstrafrecht: Herausforderungen und Chancen, in: Safferling/Kirsch (Hrsg.) Völkerstrafrechtspolitik. Praxis des Völkerstrafrechts (2014) 223; ders. „Foreign Fighters“ und Kriegsvölkerstrafrecht, ZIS 2016 807; Roegele Deutscher Strafrechtsimperialismus (2014); Roht-Arriaza Just a ‚Bubble‘? Perspectives on the Enforcement of International Criminal Law by National Courts, JICJ 11 2013 537; Sadat Redefining Universal Jurisdiction, New England Law Review 35 2001 241; dies. Competing and Overlapping Jurisdictions, in: Bassiouni (Hrsg.) International Criminal Law Band II 3. Aufl. (2008), 201; Safferling Nürnberg und die Zukunft des Völkerstrafrechts, JZ 2015 1061; Safferling/Kirsch Die Strafbarkeit von Bundeswehrangehörigen bei Auslandseinsätzen: Afghanistan ist kein rechtsfreier Raum, JA 2010 81; dies. Zehn Jahre Völkerstrafgesetzbuch, JA 2012 481; Safferling/Petrossian Kriegsverbrecher unter den Flüchtlingen – Der Umgang der deutschen Justiz mit verdeckt nach Deutschland einreisenden Völkerrechtsverbrechern, JA 2019 401; Satzger Das neue Völkerstrafgesetzbuch, NStZ 2002 125; ders. Die Internationalisierung des Strafrechts als Herausforderung für den strafrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz, JuS 2004 943; ders. Internationales und Europäisches Strafrecht, 10. Aufl. (2022); Schiemann Deutsches Strafrecht rund um die Welt? JR 2017 339; Schmahl Keine Amtshaftung für schuldhafte Völkerrechtsverstöße in bewaffneten Auseinandersetzungen? NJW 2017 128; Schomburg Konkurrierende nationale und internationale Strafgerichtsbarkeit und der Grundsatz „Ne bis in idem“, Festschrift Eser (2005) 829; Schramm Völkerstrafrechtliche Dimensionen des Krieges in der Ukraine, DRRZ 2022 127; Schultz Ist Lotus verblüht? Anmerkung zum Urteil des IGH vom 14.2.2002 im Fall betreffend den Haftbefehl vom 11.4.2000 (Demokratische Republik Kongo gegen Belgien), ZäöRV 2002 703; Simma Souveränität und Menschenrechtsschutz nach westlichem Völkerrechtsverständnis, EuGRZ 1977 235; Singelnstein/Stolle Völkerstrafrecht und Legalitätsprinzip, ZIS 2006 118; Stefanopoulou Legitimationsprobleme internationaler Strafjustiz zwischen Weltrechtsprinzip und postkolonialer Skepsis – Der Internationale Strafgerichtshof als „Dritter Raum“ zwischen und über den lokalen Rechtskulturen? ZIS 2018 103; Steinke The Politics of International Criminal Justice: German Perspectives from Nuremberg to The Hague (2012); Stewart The Future of the Grave Breaches System, JICJ 7 2009 855; Tomuschat The Duty to Prosecute International Crimes Committed by Individuals, Festschrift Steinberger (2001) 315; ders. Universal Criminal Jurisdiction in Troubled Waters, Festschrift Werle (2022) 511; Trechsel Comparative Observations on Human Rights Law and Criminal Law, Saint Louis-Warsaw Transatlantic Law Journal 2000 1; Turns Arrest warrant of 11.4.2002, Melbourne Journal of International Law 2002 383; van de Vyver Prosecution and Punishment of the Crime of Genocide, Fordham International Law Journal 23 1999 286; van der Wilt Universal Jurisdiction under Attack – An Assessment of African Misgivings towards International Criminal Justice as Administered by Western States, JICJ 9 2011 1043; van Steenberghe The Obligation to Extradite or Prosecute – Clarifying its Nature, JICJ 9 2011 1089; Vogler Entwicklungstendenzen im Internationalen Strafrecht, Festschrift Maurach (1972) 595; Walther Terra incognita: Wird staatliche internationale Strafgewalt den Menschen gerecht? Festschrift Eser (2005) 925; Weigend Das Völkerstrafgesetzbuch – nationale Kodifikation internationalen Rechts, Gedächtnisschrift Vogler (2004) 197; ders. Grund und Grenzen universalter Gerichtsbarkeit, Festschrift Eser (2005) 955; Weiß Völkerstrafrecht zwischen Weltprinzip und Immunität, JZ 2002 696; Weißer Das Prinzip der Weltrechtspflege in Theorie und Praxis, GA 2012 416; dies. Weltrechtspflege im Schnittfeld von materiellem und prozessualem Recht, in: Jeßberger/Geneuss

41

Esser/Gerson

§1

Anwendungsbereich

(Hrsg.) Zehn Jahre Völkerstrafgesetzbuch. Bilanz und Perspektiven eines „deutschen Völkerstrafrechts“ (2013) 65; Werle Anmerkung zu BGH, Urt. v. 30.4.1999 – 3 StR 215/98 (Anwendung deutschen Strafrechts auf Völkermord im Ausland), JZ 1999 1181; ders. Konturen eines deutschen Völkerstrafrechts, JZ 2001 885; ders. Von der Ablehnung zur Mitgestaltung: Deutschland und das Völkerstrafrecht, Festschrift Tomuschat (2006) 655; ders. Völkerstrafrecht und deutsches Völkerstrafgesetzbuch, JZ 2012 373; Werle/Jeßberger Das Völkerstrafgesetzbuch, JZ 2002 725; dies. Völkerstrafrecht 5. Aufl. (2020); Werle/Vormbaum Afrika und der Internationale Strafgerichtshof, JZ 2015 581; dies. Völkerstrafverfahren in Deutschland, JZ 2017 12; Werle/Zimmermann (Hrsg.) The International Criminal Court in Turbulent Times (2019); Wirth/Harder Die Anpassung des deutschen Rechts an das Römische Statut des Internationalen Strafgerichtshofs aus Sicht deutscher Nichtregierungsorganisationen, ZRP 2000 144; Wolfrum Internationale Verbrechen vor internationalen und nationalen Gerichten: Die Verfolgungskompetenzen des Internationalen Strafgerichtshofs ein Fortschritt oder ein Rückschritt in der Entwicklung? Festschrift Eser (2005) 977; ders. The Decentralised Prosecution of International Offences Through National Courts, Israel Yearbook of Human Rights 24 1994 183; A. Zimmermann Auf dem Weg zu einem deutschen Völkerstrafgesetzbuch, ZRP 2002 97; ders. Bestrafung völkerrechtlicher Verbrechen durch deutsche Gerichte nach In-Kraft-Treten des Völkerstrafgesetzbuchs, NJW 2002 3068; ders. Das Völkerstrafgesetzbuch im Spiegel des Völkerrechts und seiner Anwendungspraxis, in: Jeßberger/Geneuss (Hrsg.) Zehn Jahre Völkerstrafgesetzbuch. Bilanz und Perspektiven eines „deutschen Völkerstrafrechts“ (2013) 231; T. Zimmermann „Deals“ mit Diktatoren? Zur politischen Verhandelbarkeit völkerrechtlicher Strafansprüche, ZIS 2013 102; ders. Der neue Gerichtsstand bei besonderer Auslandsverwendung der Bundeswehr, NJW 2013 905; Zypries Strafverfolgung von Völkerrechtsverbrechen: Eine Herausforderung für die deutsche Justiz, in: Theissen/Nagler (Hrsg.) Der Internationale Strafgerichtshof. Fünf Jahre nach Rom (2004) 11.

Übersicht I.

Funktion der Vorschrift

II.

Vereinbarkeit des Weltrechtsprinzips mit völkerrechtlichen Grundsätzen Universalitätsgrundsatz als Anomalie im Völker7 recht Verständnisdivergenzen der Weltrechts8 pflege Völkerrechtliche Legitimation des echten Welt12 rechtsprinzips 13 a) Völkerrechtliche Rechtsprechung 17 b) Würdigung der Urteile 19 c) Eigener Begründungsansatz 25 d) Sonderproblem: Annexzuständigkeit

1. 2. 3.

1

e) III. 1. 2. 3.

4. 5.

IV.

Regelung im StGB (§ 6 StGB)

28

Jurisdiktionskonflikte und prozessuale Folgen 29 Gestuftes System der Zuständigkeiten 31 Systematik des § 153f StPO Sonderfälle a) Konflikt zwischen § 153f StPO und Art. 17 35 IStGH-Statut b) Reichweite der Zuständigkeitseröffnung 41 nach §§ 120 Abs. 1 Nr. 8, 142a GVG 43 Doppelbestrafungsverbot Sonderproblem: Gesetzlichkeitsgrundsatz (nulla 49 poena-Prinzip) Anwendungsbeispiele aus der Praxis

51

I. Funktion der Vorschrift 1 § 1 normiert den Geltungsbereich des VStGB. § 1 Satz 1 regelt die Anwendbarkeit des VStGB für alle Straftaten gegen das Völkerrecht, d.h. für die Verbrechen (§ 2 VStGB i.V.m. § 12 Abs. 1 StGB) des Völkermordes (§ 6), der Verbrechen gegen die Menschlichkeit (§ 7), der Kriegsverbrechen (§§ 8–12) und der Aggression (§ 13) sowie für die Vergehen (§ 2 VStGB i.V.m. § 12 Abs. 1 StGB) der Verletzung der Aufsichtspflicht (§ 14) und für das Unterlassen der Meldung einer Straftat (§ 15).1 Der Anwendungsbereich des VStGB für die in §§ 6–12 normierten Verbrechen wird dabei 2 nach § 1 Satz 1 durch das sog. Weltrechtsprinzip (auch: Universalitätsprinzip2) bestimmt. Dieser Grundsatz gestattet es den Nationalstaaten, Auslandstaten weltweit zu verfolgen – unabhängig

1 Hannich ZIS 2007 507, 510. 2 Gärditz S. 25, Fn. 16. Esser/Gerson

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I. Funktion der Vorschrift

§1

vom Tatort und von der Staatsangehörigkeit von Täter bzw. Opfer.3 Für die Verfolgung der durch §§ 6–12 umschriebenen Taten ist nach § 1 Satz 1 Hs. 2 somit kein Anknüpfungspunkt („genuine link“) in Deutschland erforderlich („auch dann […]“).4 Das deutsche Strafrecht im Allgemeinen und das VStGB im Besonderen sind bei den Völkerrechtsverbrechen mithin stets anwendbar, ungeachtet dessen, an welchem Ort, durch wen oder zu wessen Nachteil (etwaige Staatsangehörigkeit) die Tat begangen worden ist.5 Die Ergreifung des Beschuldigten in Deutschland ist ebenfalls keine Voraussetzung für die Aktivierung des Weltrechtsprinzips,6 d.h. es kommt – grundsätzlich – auch nicht darauf an, ob sich der Täter im Inland aufhält (vgl. aber Rdn. 32 ff.). Für das Verbrechen der Aggression (§ 13) wurde § 1 in Umsetzung der Vorgaben der Beschlüsse 3 von Kampala7 im Jahr 2016 um einen Satz 2 ergänzt.8 Auslandstaten der Aggression werden – in Abkehr vom ansonsten für die Verbrechen des VStGB geltenden Weltrechtsprinzip nach § 1 Satz 1 – nur dann verfolgt, wenn „der Täter Deutscher ist oder die Tat sich gegen die Bundesrepublik Deutschland richtet“ – dies allerdings unabhängig vom Recht des Tatorts. Die Regelung folgt damit dem aktiven Personalitätsprinzip bzw. Schutzprinzip.9 Hintergrund für diese Abweichung ist, dass die mit den Taten einer Aggression verbundene außenpolitische Brisanz der Einleitung strafrechtlicher Ermittlungen regelmäßig ebenso entgegensteht wie die fehlende faktische Durchführbarkeit der Strafverfolgung in den entsprechenden Fällen durch die deutsche Strafjustiz.10 Für die Vergehen (§ 2 i.V.m. § 12 Abs. 2 StGB) nach den §§ 14 und 15 verbleibt es für die Frage des 4 anwendbaren Rechts – im Umkehrschluss – bei den allgemeinen Regelungen der §§ 3 bis 7 StGB.11 Eine „anknüpfungslose“ Strafverfolgung kann für diese Taten völkerrechtlich somit nicht legitimiert werden. Diese Einschränkung ist angesichts der weitaus geringeren Unrechtsschwere der §§ 14 und 15 im Vergleich zu den core crimes der §§ 6 bis 13 nicht zu beanstanden (vgl. auch Rdn. 22).

3 BVerfG NStZ 2011 353; Ambos IntStR § 3 Rdn. 95; Satzger IntEuStR § 4 Rdn. 13; ders. NStZ 2002 125, 131 f.; Frank/ Schneider-Glockzin NStZ 2017 1, 3; Magnus FS Merkel 1375; Werle/Jeßberger JZ 2002 725, 729; Kamminga HRQ 23 2001 940, 941 f.; Langer AJIL 105 2011 1; ders. JICJ 11 2013 737; Paust Houston Journal of International Law 34 2011 57, 69 ff. (konkret zum Völkermord in Ruanda); Ritscher ZIS 2016 807. 4 Werle JZ 2001 885, 890; Werle/Jeßberger JZ 2002 725, 729; A. Zimmermann NJW 2002 3068, 3069; Hannich ZIS 2007 507, 510; Gierhake ZStW 120 (2008) 375; BVerfG NJW 2011 2569; KG Urt. v. 1.3.2017 – (2A) 172 OJs 26/16 (3/16), BeckRS 2017 108262 Rdn. 57; anders noch BGHSt 45 64, 66 = NStZ 1999 396 zu § 6 StGB in Bezug auf § 220a StGB a.F. 5 Werle/Jeßberger Rdn. 482; Jeßberger S. 46, 47; Bock/Wagner NJW 2020 3146; aktuelle Anwendungsfälle: BGH Beschl. v. 11.1.2018 – AK 74/17, BeckRS 2018 608 Rdn. 21; Beschl. v. 22.2.2018 – AK 4/18 – StB 29/17 BeckRS 2018 3964 Rdn. 36; OLG München Urt. v. 29.4.2020 – 7 St 9/19, BeckRS 2020 28596 Rdn. 114; OLG Düsseldorf Urt. v. 4.12.2019 – 2 StE 2/19, BeckRS 2019 47621 Rdn. 163; KG Urt. v. 1.3.2017 – (2A) 172 OJs 26/16 (3/16), BeckRS 2017 108262 Rdn. 57. 6 Weigend FS Eser 955, 970; Abi-Saab JICJ 1 2003 596, 601. Dieser faktische Umstand ändere nichts an der materiellrechtlich zu bestimmenden Erforderlichkeit der Verfolgung von Weltrechtsdelikten, so Ambos MK VStGB § 1 Rdn. 8. Komplementierend hierzu steht auch die Abwesenheit des Angeklagten der Anwendung des echten (absoluten) Weltrechtsprinzips nicht entgegen, sondern betrifft erst die Stufe der prozessualen Durchsetzung des Strafanspruchs, vgl. Ambos MK VStGB § 1 Rdn. 15, der zwischen der „jurisdiction to prosecute (prescribe)“ und der „jurisdiction to enforce“ unterscheidet; ebenso Kreß ZStW 114 (2002) 818, 830; Bassiouni Virginia Journal of International Law 42 2001 81, 87; Kindt S. 86; vgl. ferner Mills BYbIL 84 2014 187, 195; O’Keefe JICJ 2 2004 735, 736; Randall Texas Law Review 66 1988 785, 786. 7 Resolution RC/Res. 6 v. 11.6.2010; eingehend Greßmann/Staudigl ZIS 2016 798 ff.; Hafner FS Höpfel 421 ff. 8 Vgl. Art. 1 des Gesetzes zur Änderung des Völkerstrafgesetzbuches v. 22.12.2016 BGBl. I S. 3150. 9 Ambos MK VStGB § 1 Rdn. 4. 10 Vgl. BRDrucks. 161/16 S. 9, 12; Ambos MK VStGB § 1 Rdn. 4; Satzger IntEuStR § 17 Rdn. 40; Greßmann/Staudigl ZIS 2016 798, 800; Schiemann JR 2017 339, 343; so auch gefordert von Jeßberger ZIS 2015 514, 519 f.; auch die ILC, vgl. Yearbook 1996 II (A/CN.4/SER.A/1996/Add.l [Part 2], S. 30 sprach sich für eine Unterscheidung zwischen Völkermord und Verbrechen gegen die Menschlichkeit einerseits sowie Aggression andererseits aus; für eine Unterstellung unter das Weltrechtsprinzip hingegen King New England Law Review 35 2001 281 ff. 11 BRDrucks. 161/16 v. 1.4.2016 S. 1; Satzger IntEuStR § 17 Rdn. 40. In den ersten Entwürfen der Expertenarbeitsgruppe wurde diesbezüglich noch nicht zwischen Verbrechen und Vergehen unterschieden, so Ambos MK VStGB § 1 Rdn. 3. 43

Esser/Gerson

§1

Anwendungsbereich

„Das“ Weltrechtsprinzip (zu den Definitionsschwierigkeiten Rdn. 8 ff.) ist bezüglich seiner Legitimation und seiner Reichweite seit jeher vielfältiger Kritik ausgesetzt.12 Es steht zum einen schon prinzipiell im Konflikt mit dem völkerrechtlichen Grundprinzip der Nichteinmischung,13 zum anderen wird – selbst bei grundsätzlicher Akzeptanz einer Strafverfolgung nach Maßgabe des Universalitätsgrundsatzes – darüber gestritten, welche Tatbestände tatsächlich von dieser „universellen Strafgewalt“ erfasst sein sollen (Rdn. 22 ff.). Zumindest der symbolische Gehalt14 der Implementierung des Grundsatzes eines völkerstraf6 rechtlichen Weltrechtsprinzips ist erheblich: Mittels der durch § 1 Satz 1 konstituierten universalen Zuständigkeit der deutschen Strafrechtspflege sollen und können weltweit Lücken bei der Verfolgung von Völkerstraftaten – und eine dadurch drohende „impunity“15 – verhindert16 sowie jedweder „sichere Hafen“ für Tatverdächtige von Völkerrechtsverbrechen geschlossen werden.17 Diese Allzuständigkeit der nationalen Strafverfolgung garantiert angesichts der lediglich komplementären Zuständigkeit des IStGH, Art. 17 IStGH-Statut (Rdn. 29 f.), die wirksame globale Verfolgung von Völkerstrafrechtsverbrechen18 – zumindest in der Theorie (zu § 153f StPO vgl. Rdn. 31 ff.). 5

II. Vereinbarkeit des Weltrechtsprinzips mit völkerrechtlichen Grundsätzen 1. Universalitätsgrundsatz als Anomalie im Völkerrecht 7 Die Implementierung des strafrechtlichen Weltrechtsprinzips in die nationalen Rechtssysteme für schwere Völkerstraftaten sowie dessen Durchsetzung waren und sind umstritten.19 Über lange Zeit hinweg galt die Idee einer universellen Strafrechtspflege als Anomalie gegenüber der Achtung der nationalstaatlichen Souveränität,20 die nahezu ausschließlich bei der Strafverfolgung der Seepiraterie Akzeptanz erlangen konnte.21 Das tragende Narrativ hierfür war das der hostis 12 Nach Magnus FS Merkel 1375 handele es sich bei der Legitimation der Verfolgung von Völkerrechtsverbrechen um eine der „schwierigsten und wichtigsten Aufgaben des Völkerstrafrechts.“.

13 Zu diesem von Arnauld § 4 Rdn. 355 ff. 14 Kreß ZIS 2007 515, 517 („völkerrechtspolitisch begrüßenswert“); Ambos MK VStGB § 1 Rdn. 2; Weigend GedS Vogler 197, 205 („mutiger Schritt“). 15 Zur Wechselbeziehung von Korruption und Straflosigkeit Muñoz-Conde/Ixchel Atilano FS Werle 221 ff. 16 Jeßberger S. 46; Kreß ZIS 2007 515; Zypries S. 11, 13; kritisch zur Legitimation des Weltrechtsprinzips Pawlik ZIS 2006 274, 278 f.; zu den rechtlichen Grenzen des „Deals“ mit Diktatoren aus politischen Gründen T. Zimmermann ZIS 2013 102 ff.; eine soziologische Perspektive auf die Auswirkungen systematischer Straflosigkeit bietet Hofmann (2022). 17 Satzger IntEuStR § 17 Rdn. 38; Ritscher S. 223, 225; Fischer-Lescano KJ 2005 72, 75; Kreß JZ 2006 981, 989; Hannich ZIS 2007 507, 514; Weißer GA 2012 416, 418; Safferling/Petrossian JA 2019 401, 404; Kindt S. 105; Grundmann S. 35, 38; Zypries S. 11, 14; zum Topos des „safe haven“ auch Kamminga HRQ 23 2001 940, 943; vgl. ferner Langer JICJ 13 2015 245, der zwischen der Idee des „global enforcer“ und des „no safe haven“ differenziert. 18 Magnus FS Merkel 1375, 1377. 19 Instruktiv Bassiouni Virginia Journal of International Law 42 2001 81 ff.; Petrig ZStW 122 (2010) 467; Tomuschat FS Werle 511, 518 ff.; Weigend FS Eser 955, 956 f.; Kindt S. 75 ff. mit Anwendungsfällen ab S. 92 ff. (Eichmann, Pinochet, Ndombasi, Yerodia u.a.); vgl. auch Randall Texas Law Review 66 1988 785, 810 ff.; eine ideengeschichtliche Aufarbeitung findet sich bei Gärditz S. 50 ff.; komplett ablehnend u.a. Keller GA 2006 25, 37 (§ 1 sei „inakzeptabel“); Henzelin S. 235; Cassese JIJC 1 2003 589, 595. 20 Hoyer GA 2004 321, 323, 325 ff.; Bassiouni Virginia Journal of International Law 42 2001 81, 96; King New England Law Review 35 2001 281; vgl. ferner Simma EuGRZ 1977 235 ff. 21 Gärditz S. 59 ff., 294 ff.; Burchards S. 25; Stuckenberg BRJ 2020 102, 104; Cassese EJIL 2002 853, 857; Brown England Law Review 35 2001 383, 384; Randall Texas Law Review 66 1988 785, 788, 791 ff.; dazu auch Bassiouni Virginia Journal of International Law 42 2001 81, 108 ff.; ders. S. 153, 169 ff.; Morris New England Law Review 35 2001 337, 339; Kindt S. 79, 104; vgl. ferner Council of Europe S. 453; zum heutigen strafrechtlichen Umgang mit (See-)Piraterie instruktiv Gardner JICJ 10 2012 797 ff. und Art. 100, 105 des UN-Seerechtsübereinkommens (UNCLOS). Bei der Piraterie ist zum Teil von einem „unechten“ Weltrechtsprinzip der Rede, da sich die ausgeübte Strafgewalt nicht auf fremdes Territorium, sondern auf die Hohe See beziehe, so Böse NK Vor §§ 3 ff. Rdn. 24; kritisch auch Kreß JICJ 4 2006 561, 569: Esser/Gerson

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II. Vereinbarkeit des Weltrechtsprinzips mit völkerrechtlichen Grundsätzen

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humani generis; daraus resultierte ein konsentiertes, aber dennoch ungeregeltes Sonderrecht für die Strafverfolgung, das lediglich sehr restriktiv auf weitere Kriminalitätsbereiche (u.a. Sklaverei und Apartheid) erstreckt wurde. Das aus der gemeinsamen Geschichte abgeleitete, internationale Bewusstwerden für die Bedeutung und Erforderlichkeit der völkerstrafrechtlichen Sanktionierung schwerster Verbrechen gegen humanitäres Völkerrecht (vgl. Einleitung Rdn. 20 ff.) führte neben der fortschreitenden materiell-rechtlichen Konturierung völkerstrafrechtlicher Tatbestände schließlich zu einem kontinuierlichen Umdenken im Hinblick auf die konkrete Durchsetzung eines entsprechenden Strafanspruchs.

2. Verständnisdivergenzen der Weltrechtspflege Eines der – unerwarteten – Hindernisse auf dem Weg zu einer universellen Strafverfolgungszu- 8 ständigkeit lag (und liegt) hierbei darin, dass sich die internationalen Bestrebungen zur Etablierung eines universalen Strafbarkeitsprinzips zwar mit Fortschreiten der Globalisierung beschleunigt und verdichtet haben,22 die dogmatische Aufbereitung der dahinterstehenden, rechtlichen Grundfragen mit dieser Entwicklung allerdings nicht Schritt halten konnte.23 Gerade die „Internationalität“ – sowohl der in Rede stehenden Straftaten als auch die der an der Strafverfolgung interessierten Weltgemeinschaft – bildete bislang den größten Hemmschuh für die Etablierung eines umfassend akzeptierten Konzepts einer strafrechtlichen Weltrechtspflege. Begriffliche und daraus resultierende definitorische Unklarheiten, die sich maßgeblich aus der in diesem strafrechtlichen Teilbereich vorherrschenden englischsprachigen Terminologie ergeben, erschweren den Zugang zu dem ohnehin komplexen, intradisziplinär angelegten Themenbereich (Strafrecht, Strafprozessrecht, Staatsrecht und Völkerrecht) erheblich.24 Für ein besseres Verständnis dessen, was mit der als „Weltrechtsprinzip“ bezeichneten Verfol- 9 gungszuständigkeit i.S.d. § 1 Satz 1 und den daraus resultierenden Problemen gemeint ist, muss differenziert werden zwischen einerseits der Implementierung des Weltrechtsprinzips in die jeweilige nationale Rechtsordnung (d.h. der Anordnung der „Geltung des Strafanspruchs“), die der jurisdiction25 to prescribe zuzuordnen ist,26 andererseits der jurisdiction to adjudicate, die das Recht umfasst, Personen den nationalen gerichtlichen Verfahren zu unterwerfen27 und schließlich der Durchsetzung des Strafanspruchs, die der jurisdiction to enforce unterfällt.28 Als deutsche Umschreibung ließe sich im weitesten Sinne von „Strafrechtshoheit“ und „Strafgerichtshoheit“ sprechen.29 Begrifflich sind zudem ein „echtes“ bzw. „absolutes“ oder „uneingeschränktes“ sowie ein „bedingtes“ bzw. „eingeschränktes“ oder „akzessorisches“ Weltrechtsprinzip zu unterscheiden.

Piraterie sei vom Unrechtsgehalt nicht mit den Völkerrechtsverbrechen vergleichbar; zur Strafverfolgung in Fällen der Seepiraterie Ladiges NZWehrR 2012 56 ff.; Erfahrungsbericht zum „ersten Piraten-Prozess“ bei Heinecke S. 151 ff. 22 Roht-Arriaza JICJ 11 2013 537, 540 ff.; Trechsel Saint Louis-Warsaw Transatlantic Law Journal 2000 1 f. 23 Gärditz S. 28; Sadat New England Law Review 35 2001 241, 244. 24 Blakesley S. 85, 86; Weigend FS Eser 955; Tomuschat FS Werle 1; Merkel S. 237; Gärditz S. 28 (Gefahr der Errichtung eines Theoriengebäudes ohne Rückbindung an die staatenpraktischen Realitäten); in diese Richtung auch Weißer S. 65, 72. 25 Nach Geneuss S. 29 sei „jurisdiction“ treffend mit „Regelungsgewalt“ übersetzt; Merkel S. 237, 238 spricht von „Autorität zur Verwirklichung von Recht“, Blakesley S. 85, 88 von „authority to affect legal interests“, Bosch S. 45 von „Erlaubnis der Ausübung von Staatsgewalt.“ 26 Ambos MK VStGB § 1 Rdn. 15; Kreß ZStW 114 (2002) 818, 830; Bassiouni Virginia Journal of International Law 42 2001 81, 87; vgl. ferner Mills BYbIL 84 2014 187, 195; O’Keefe JICJ 2 2004 735, 736. 27 Sadat New England Law Review 35 2001 241, 248 f.; Geneuss S. 35: „Rechtsprechungsgewalt“. 28 Instruktiv Gärditz S. 28 f.; Geneuss S. 32 ff.; Burchards S. 23 ff.; Kreß JICJ 4 2006 561, 563 f.; Walther FS Eser 925, 928 ff.; Böse ZJS 2017 579, 581; die Begriffe fallen in Bezug auf ihre materielle und ihre prozessuale Komponente oft zusammen, vgl. Eser FS Trechsel 219, 227; Bassiouni S. 153, 158 ff. 29 Walther FS Eser 925, 929. 45

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Anwendungsbereich

Im Folgenden ist mit „echter“,30 „absoluter“31 bzw. „uneingeschränkter“ Weltrechtspflege gemeint, dass ein Staat seine vorgegebene und justizielle strafrechtliche Regelungsgewalt auf das Gebiet jedes anderen Staates (und damit grundsätzlich auch auf dessen Staatsbürger) erstrecken darf, ohne dass es hierfür irgendeines weiteren Anknüpfungspunktes bedarf.32 „Bedingte“, „akzessorische“ oder „eingeschränkte“ Weltrechtspflege meint hingegen, dass ein Staat seine strafrechtliche Regelungsgewalt auf fremdes Hoheitsgebiet nur dann erstrecken bzw. gegenüber fremden Staatsbürgern nur ausüben darf, wenn ein tauglicher Anknüpfungspunkt zwischen dem Verbrechen bzw. dem Täter und dem Gerichtsstaat besteht (zumeist: Aufenthalt im Gerichtsstaat) oder wenn zwischen dem Gerichtsstaat und dem Tatortstaat eine völkervertragliche Vereinbarung hierüber getroffen wurde.33 Auch in Fällen bloßer „treaty crimes“, bei denen regelmäßig entweder eine Auslieferung oder eine eigene Aburteilung durch den Forumstaat erfolgt („aut dedere aut iudicare“34), kann lediglich von einem „subsidiären“ Weltrechtsprinzip gesprochen werden.35 Hier besteht die Pflicht zur Verfolgung und Verurteilung durch den Ergreifungsstaat nur, sofern die Auslieferung an den Territorialstaat ausscheidet.36 § 1 Satz 1 normiert, da kein Anknüpfungspunkt für die Anwendbarkeit deutschen Strafrechts erforderlich ist, damit ein echtes Weltrechtsprinzip für die Taten nach den §§ 6 bis 12. 11 Die Definition des echten Weltrechtsprinzips (Rdn. 9 f.) ist von seinen völkerrechtlichen Folgen sowie seiner eigentlichen Legitimation (Rdn. 12 ff.) zu unterscheiden. Die Implementierung des Weltrechtsprinzips in das eigene innerstaatliche Recht als Teil der jurisdiction to prescribe (Rdn. 9) ist aus völkerrechtlicher Sicht weniger problembehaftet, da es zur (legislativen) Befugnis eines jeden Staates gehört, selbst zu entscheiden, welche Handlungen er für strafbar erachtet und auf welche Bereiche er seine Strafgewalt erstreckt.37 Gleichwohl kann bereits darin eine normative Einwirkung auf fremde staatliche Souveränität verwirklicht werden, die rechtfertigungsbedürftig ist.38 Größere völkerrechtliche Differenzen sowie die Begrenzungen der Wirksamkeit des Weltrechtsprinzips ergeben sich allerdings besonders deutlich aus dem Versuch seiner universellen (exekutiven) Durchsetzung (jurisdiction to enforce):39 Würde jeder Staat der Welt in völkerstrafrechtlichen Belangen tatsächlich das Weltrechtsprinzip implementieren und auch durch Verfolgungs- und Vollstreckungsmaßnahmen in der Praxis durchsetzen,40 wäre das Ergebnis nicht etwa eine umfassend effektive Strafrechtspflege, sondern vielmehr ein „Chaos“ der Zuständigkeiten,41 bedingt durch eine – aus Gründen der Res-

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30 Boe ZStW 134 (2022) 926, 930. 31 Cassese JICJ 1 2003 589, 595. 32 Ebenso Ambos MK VStGB § 2 Rdn. 7; vgl. ferner Werle/Jeßberger JZ 2002 725, 732 („‚reine[s]‘ Weltrechtspflegeprinzip“; Kreß ZIS 2007 515 („Weltrechtspflege im reinen Sinn“); Satzger NStZ 2002 125, 131 („uneingeschränktes Weltrechtsprinzip“). 33 Vgl. auch Ambos MK VStGB Vor § 3 Rdn. 50; Merkel S. 45; eine ähnliche Differenzierung findet sich bei Yee CJIL 10 2011 503, 508 ff.; Kreß JICJ 4 2006 561, 566 möchte hingegen die auf vertraglicher Vereinbarung beruhende „Weltrechtspflege“ ausgenommen sehen; eine leicht andere Benennung findet sich bei Reydams S. 11 ff. 34 Vertiefend Abass ICLR 6 2006 349, 353 ff.; Henckaerts JICJ 7 2009 683, 696 f.; van Steenberghe JICJ 9 2011 1089 ff. 35 Ambos MK VStGB § 1 Rdn. 10; in diese Richtung auch Kindt S. 84; Weiß JZ 2002 696, 699; Munivrana Vajda ICLR 10 2010 325, 330; a.A. Böse NK Vor §§ 3 ff. Rdn. 22 (echtes Weltrechtsprinzip); Henckaerts JICJ 7 2009 683, 698 (absolutes Weltrechtsprinzip, zumindest bei den „grave breaches“). 36 IGH Urt. v. 14.2.2002 (Case concerning the Arrest Warrant of 11.4.2000 – Democratic Republic of the Congo v. Belgium), Separate Opinion Guillaume § 12; Böse NK Vor §§ 3 ff. Rdn. 29. 37 Gärditz S. 28 f. 38 Gärditz S. 121, 132 ff.; Merkel S. 45, 46; Geneuss S. 34; Weigend FS Eser 955, 963; Wolfrum Israel Yearbook of Human Rights 24 1994 183; Hoyer GA 2004 321, 323; Safferling/Petrossian JA 2019 401, 404; a.A. Böse NK § 6 Rdn. 3. 39 Bassiouni S. 153, 157. 40 Tatsächlich hat sich nur eine Minderheit von Staaten ausdrücklich dafür entschieden, vgl. Kreß ZIS 2007 515 f.; Kindt S. 87. 41 Treffend Stuckenberg BRJ 2020 102, 107; ebenso Blakesley S. 85, 89; Langer AJIL 105 2011 1; vgl. auch Eser FS Trechsel 219, 225; Lafleur S. 23; Weißer GA 2012 416, 432; zu diesem Problem der „Strafanspruchskonkurrenzen“ bereits eingängig von Liszt ZStW 2 (1882) 50, 55 f.; einen Überblick über die globale Antizipation des Weltrechtsgrundsatzes bietet UN (GA), The scope and application of the principle of universal jurisdiction, Bericht des Generalsekretärs v. 20.6.2011 (UN-DoC. A/66/93). Esser/Gerson

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sourcenknappheit zwingend42 – willkürliche Auswahl der tatsächlichen Ausübung der Strafverfolgung43 und daraus unweigerlich resultierende weltpolitische Querelen.44 Die Durchsetzung der Weltrechtspflege ist schon ganz grundsätzlich eher ein politischer denn ein (straf-)juristischer Akt. Zudem ist allein durch die vermeintliche „Berufenheit“ eines Nationalstaates zur Strafverfolgung noch nichts über die Rechtsstaatlichkeit des jeweilig einschlägigen nationalen Verfahrens und etwaige den Beschuldigten schützende Mindestgarantien ausgesagt.45

3. Völkerrechtliche Legitimation des echten Weltrechtsprinzips Grundsätzlich bildet das Territorialitätsprinzip die umfassende und unbestrittene Legitimations- 12 quelle für die Ausübung staatlicher Jurisdiktionsgewalt, die daher weiterer legitimierender Anknüpfungspunkte nicht bedarf.46 Der Verzicht des deutschen Gesetzgebers auf den Inlandsbezug in § 1 Satz 1 und die damit einhergehende – zumindest theoretische (Rdn. 31 ff.) – Universalzuständigkeit der deutschen Strafverfolgungsbehörden hat für die Taten nach den §§ 6–12 ein echtes Weltrechtsprinzip installiert (Rdn. 2, 10). Die Einfügung eines solchen Prinzips in das nationale Strafanwendungsrecht erstreckt damit den Geltungsanspruch der eigenen, nationalen Strafgewalt in Bezug auf Völkerstraftaten auf fremdes Territorium und auf fremde, d.h. nichtdeutsche Staatsbürger sowie Staatenlose. Sowohl die Implementierung als auch die spätere Durchsetzung dieses Weltrechtsprinzips könnten daher völkerrechtliche Schranken wie die Souveränität der Staaten (Art. 2 Nr. 1 und 4 UN-Charta)47 bzw. den Nichteinmischungsgrundsatz verletzen.48 Ein weiterer Vorwurf – vor allem von US-amerikanischen Autoren – ist, dass Verfahren in Abwesenheit des Angeklagten die Grundsätze des fairen Verfahrens verletzen.49 Diese rechtlich sensiblen und nicht selten außenpolitisch angereicherten Fragen wurden in den letzten Jahrzehnten sowohl in völkergerichtlichen Judikaten als auch in der völkerrechtlichen Literatur umfassend diskutiert.

42 Bock RBDI 43 2010 43, 53; nicht zu unterschätzen ist auch die erforderliche rechtliche Spezialisierung, vgl. Kamminga HRQ 23 2001 940, 954. 43 Kindt S. 119; Kamminga HRQ 23 2001 940, 963; Morris New England Law Review 35 2001 337, 338; Arzt FS Eser 691, 701 f.; instruktiv zum Problem der Selektivität Weißer S. 65 ff.; dies. GA 2012 416, 424 ff.; Keller GA 2006 25, 30; Werle/ Vormbaum JZ 2015 581, 582 f.; Hafetz S. 142 ff.; Neumann S. 130, 135 ff.; Fiolka FS Höpfel 79, 386 f.; Hartig ZfIStw 2022 642, 645; zur Selektivität innerhalb der Verfahren Steinke S. 12 ff. 44 Bassiouni Virginia Journal of International Law 42 2001 81, 82; ders. S. 153; Blakesley S. 85, 95; Lafontaine JICJ 10 2012 1277, 1282; Langer AJIL 105 2011 1; Morris New England Law Review 35 2001 337, 355 ff.; Stefanopoulou ZIS 2018 103 ff.; Garrod ICLR 12 2012 763, 765; Gärditz S. 134. 45 Walther FS Eser 925, 932 ff., 949 ff. (das Weltrechtsprinzip unterscheide sich von der mittelalterlichen Ächtung als „vogelfrei“ daher nur graduell, nicht qualitativ, gerade, wenn die Verfolgung durch Staaten vollzogen werde, in denen die fehlende Rechtsstaatlichkeit des Verfahrens zu besorgen ist); ähnlich auch Fletcher JICJ 1 2003 580 ff. mit Schwerpunkt auf dem Doppelbestrafungsverbot; a.A. Abi-Saab JICJ 1 2003 596; vgl. ferner den Vorschlag der ILC Yearbook 1996, II (A/CN.4/SER.A/1996/Add.l [Part 2] S. 33, Art. 11 zu verfahrensrechtlichen Mindestgarantien. 46 Blakesley S. 85, 96 ff.; Gärditz S. 126; Lüke S. 46; Sadat S. 201, 207; Tomuschat FS Werle 511; Weißer GA 2012 416 f.; Wolfrum Israel Yearbook of Human Rights 24 1994 183; ferner Köhler Jahrbuch für Recht und Ethik 11 2003 435, 439; so bereits StIGH Urt. v. 7.9.1927 (The S.S. Lotus) P.C.I.J., Series A, No. 10 (1927) § 45: „Now the first and foremost restriction imposed by international law upon a State is that – failing the existence of a permissive rule to the contrary – it may not exercise its power in any form in the territory of another State. In this sense jurisdiction is certainly territorial; it cannot be exercised by a State outside its territory except by virtue of a permissive rule derived from international custom or convention.“ 47 Zu den Grundlagen des Souveränitätsbegriffs Hoyer GA 2004 321, 325 ff. 48 Satzger NStZ 2002 125, 131 f.; Magnus FS Merkel 1375, 1377 f.; Pawlik ZIS 2006 274, 277; Bock RBDI 43 2010 43, 50; Gärditz S. 121 ff.; Brown England Law Review 35 2001 383, 388 f.; Yee CJIL 10 2011 503, 510. 49 Exemplarisch Fletcher JICJ 1 2003 580 ff.; dazu Kindt S. 106 ff. m.w.N.; ablehnend Abi-Saab JICJ 1 2003 596, 597 ff. 47

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Anwendungsbereich

13 a) Völkerrechtliche Rechtsprechung. Zwei Urteile internationaler Gerichtshöfe werden traditionell zur Diskussion von Grund und Grenzen des Weltrechtsprinzips herangezogen. Zum einen das Urteil des IGH in der Rs. Yerodia vom 14.2.2002, zum anderen die Rs. Lotus, die der damalige StIGH am 7.9.1927 entschied. Beide Judikate sind allerdings nur bedingt geeignet, die Reichweite des Weltrechtsprinzips praxistauglich zu konturieren. Gegenstand des Urteils des StIGH im sog. Lotus-Fall50 war ein Rechtsstreit zwischen Frank14 reich und der Türkei über die Zulässigkeit der Durchführung eines Strafverfahrens gegen den französischen Kapitän des Schiffes Lotus durch türkische Behörden. Die Lotus war mit dem türkischen Schiff Boz-Kourt auf Hoher See kollidiert, was zum Tod von acht türkischen Seeleuten und Passagieren geführt hatte. Der Kapitän des französischen Schiffes sah sich daraufhin in der Türkei einer Anklage wegen fahrlässiger Tötung ausgesetzt. Die Streitfrage zwischen den Parteien war, ob die Ausübung der nationalen (hier: türkischen) Gerichtsbarkeit gegen einen fremden (hier: französischen) Staatsangehörigen für eine außerhalb des eigenen Hoheitsgebiets begangene Straftat völkerrechtlich zulässig sein kann. Mit der Begründung, dass die Opfer der Schiffskollision türkische Staatsangehörige auf einem türkischen Schiff gewesen waren, bejahte der StIGH die Völkerrechtskonformität der Ausübung türkischer Gerichtsbarkeit. In einem obiter dictum führte der StIGH zudem aus, dass ein Staat berechtigt sei, auf Grundlage des Weltrechtsprinzips extraterritoriale Gerichtsbarkeit auszuüben, sofern das Völkerrecht dies nicht untersage.51 Im Rahmen und im Nachgang des Yerodia-Urteils des IGH vom 14.2.2002 (Demokratische Repub15 lik Kongo/Belgien – synonym „Haftbefehls-Fall“)52 – wurde die Vereinbarkeit des echten Weltrechtsprinzips (Rdn. 9 f.) mit völkerrechtlichen Grundlagen kontrovers diskutiert.53 Die Ausgangslage in dem zugrundeliegenden Fall entsprach dabei der heutigen deutschen Rechtslage nach § 1. Gegen den ehemaligen kongolesischen Außenminister Yerodia war auf der Grundlage eines belgischen Gesetzes vom 19.2.1999 „über die Verfolgung schwerer Verstöße gegen das humanitäre Völkerrecht“54 ein Haftbefehl durch die belgischen Behörden erlassen worden. Yerodia wurde zur Last gelegt, durch öffentliche Auftritte zu den Ausschreitungen gegen die Bevölkerungsgruppe der Tutsi aufgehetzt zu haben. Die gesetzliche Ermächtigungsgrundlage des belgischen Gesetzes sah in Art. 7 das uneingeschränkte Weltrechtsprinzip „in Abwesenheit“ vor.55 Die Zuständigkeit der belgischen Gerichtsbarkeit ergab sich damit losgelöst vom Tatort und der Nationalität(en) der mutmaßlichen Täter oder Opfer; auch ein Betreten des belgischen Hoheitsgebiets durch den Täter war keine Voraussetzung für die Aktivierung der Verfolgungszuständigkeit der belgischen Justiz.56 Die Demokratische Republik Kongo rügte

50 The StIGH Urt. v. 7.9.1927 (S.S. Lotus) P.C.I.J., Series A, No. 10 (1927). 51 StIGH Urt. v. 7.9.1927 (The S.S. Lotus) P.C.I.J., Series A, No. 10 (1927) § 46: „It does not, however, follow that international law prohibits a State from exercising jurisdiction in its own territory, in respect of any case which relates to acts which have taken place abroad, and in which it cannot rely on some permissive rule of international law. Such a view would only be tenable if international law contained a general prohibition to States to extend the application of their laws and the jurisdiction of their courts to persons, property and acts outside their territory, and if, as an exception to this general prohibition, it allowed States to do so in certain specific cases. But this is certainly not the case under international law as it stands at present.“ 52 IGH Urt. v. 14.2.2002 (Case concerning the Arrest Warrant of 11.4.2000 – Democratic Republic of the Congo v. Belgium) mit Einzelvoten der Richter Al-Khasawneh, Ranjeva, Rezek, Koroma, Oda, Guillaume, Higgins/Kooijmans/Buergenthal und der ad hoc-Richter Bula-Bula und van den Wyngaert HRLJ 2002 330 (englische Fassung), EuGRZ 2003 563 ff. (deutsche Übersetzung); dazu auch Cassese EJIL 2002 853, 856. 53 Dazu Schultz ZäöRV 2002 703 ff.; Cassese EJIL 2002 853 ff.; Gray EJIL 2002, 723 ff.; Kamminga HRQ 23 2001 940 ff.; Ratner AJIL 97 2003 888 ff.; Turns Melbourne Journal of International Law 2002 383 ff.; Kreß ZStW 114 (2002) 818 ff.; Weiß JZ 2002 696 ff.; Lafontaine JICJ 10 2012 1277, 1280 ff.; Gärditz S. 198 ff.; Höpfel FS Eser 765, 773 f. 54 Vertiefend zu diesem Rechtsakt Ongena/van Daele LJIL 15 2002 687, 688 ff.; Ratner AJIL 97 2003 888, 889 f. 55 Der Aspekt der „Abwesenheit“ ist hierbei nicht der entscheidende: er betrifft die (prozessuale) Durchsetzbarkeit des staatlichen Strafanspruchs, nicht die Legitimation seines Entstehens. Insoweit misslich ist, dass in der Sache Yerodia stets von Weltrechtspflege „in absentia“ die Rede ist; vgl. bereits Fn. 6. 56 Dies entspricht der heutigen Rechtslage gemäß § 1 Satz 1. Esser/Gerson

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II. Vereinbarkeit des Weltrechtsprinzips mit völkerrechtlichen Grundsätzen

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vor dem IGH zum einen die Anwendung des Weltrechtsprinzip durch die belgischen Behörden und brachte zum anderen die völkerrechtliche Immunität ihres Außenministers in Stellung.57 Die ursprüngliche Rüge in Hinblick auf die Anwendung des uneingeschränkten Weltrechts- 16 prinzips hielt die Demokratische Republik Kongo im Laufe des Verfahrens nicht länger aufrecht.58 Aufgrund dessen musste der IGH weder im Urteilstenor noch in den Urteilsgründen zu der Frage Stellung beziehen, ob das Weltrechtsprinzip nur unter der Prämisse anwendbar ist, dass sich der Verdächtige auch im Forumstaat aufhält. Das Urteil behandelte daher in seinen tragenden Gründen nur die Frage eines möglichen Verstoßes gegen die Immunität des Außenministers durch den Erlass des Haftbefehls der belgischen Behörden.59 Der IGH nahm hier i.E. einen Verstoß Belgiens gegen die Wahrung der Immunität des kongolesischen Außenministers an (vgl. § 2 Rdn. 46 ff.). Die Beurteilung der Völkerrechtskonformität des uneingeschränkten (d.h. echten) Weltrechtsprinzips (i.S.d. § 1 Satz 1) wurde vom IGH hingegen offengelassen.60 Die gleichwohl drängende Debatte über die Legitimität der Weltrechtspflege wurde stattdessen in den Urteilsannex verlagert: In elf zum Teil diametralen Sondervoten („Votenkrieg“61) ging die Minderheit der Richter (vier) davon aus, dass die Verfolgung Yerodias durch die belgischen Behörden ohne konkreten Anknüpfungspunkt zum Inland gegen das Völkerrecht verstoßen hatte.62 Fünf Richter sahen die Handlungen der belgischen Behörden dagegen als völkerrechtskonform an,63 zwei (bzw. drei64) Richter enthielten sich einer endgütigen Entscheidung.65

b) Würdigung der Urteile. Aus der Rechtssache Lotus (Rdn. 14) lässt sich nicht eindeutig 17 ableiten, ob und wie das echte Weltrechtsprinzip tatsächlich völkerrechtskonform angewendet werden kann. Aus dem weitreichenden „Freifahrtschein“ der Entscheidungsgründe für die Strafverfolgung fremder Staatsangehöriger ohne weiteren Anknüpfungspunkt ließe sich zwar auch die völkerrechtliche Zulässigkeit des echten Weltrechtsprinzips i.S.d. § 1 deduzieren. Das Urteil kann allerdings schon deshalb nicht argumentationsleitend herangezogen werden, weil es im zugrundliegenden Fall nicht um Völkerstraftaten, sondern um „gewöhnliches“ Strafrecht ging.66 Überdies erfolgte der im Nachgang zur Legitimation des Universalitätsgrundsatzes herangezogene Passus des Lotus-Urteils lediglich als obiter dictum; entscheidungstragend bejahte der StIGH

57 Ausführlich zum Sachverhalt Bosch S. 199 ff. 58 IGH Urt. v. 14.2.2002 (Case concerning the Arrest Warrant of 11.4.2000 – Democratic Republic of the Congo v. Belgium) §§ 21, 42; Kreß ZStW 114 (2002) 818, 819.

59 Sehr kritisch hierzu die Richter Guillaume, Rezek und Higgins/Kooijmans/Buergenthal: zwingend zu entscheidende Vorfrage der Immunität (vgl. auch § 2 Rdn. 46 ff.).

60 Weiß JZ 2002 696, 698; Schultz ZäöRV 2002 703, 713. 61 Weigend FS Eser 957. 62 So Richter Ranjeva (§ 12), Rezek (§ 10) und Bula-Bula (§ 79); sehr deutlich auch die Separate Opinion von Guillaume § 12: „In other words, international law knows only one true case of universal jurisdiction: piracy. Universal jurisdiction in absentia as applied in the present case is unknown to international law“. I.E. ebenso Keller GA 2006 25, 32 f. 63 Separate Opinions: Higgins/Kooijmans/Buergenthal §§ 19 ff.; Koroma § 9 (wobei dieser sich eher enthält, vgl. Fn. 64); van den Wyngaert §§ 40 ff. 64 Unklar Koroma § 9: „Against this background, the Judgment cannot be seen either as a rejection of the principle of universal jurisdiction, the scope of which has continued to evolve, or as an invalidation of that principle.“ 65 Vgl. Separate Opinion Oda (§ 12) und Al-Khashwneh; unklar die Separate Opinion von Koroma (§ 9); dezidierte Aufarbeitung der Voten bei Kreß ZStW 114 (2002) 818, 820 ff. sowie Schultz ZäöRV 2002 703, 716 ff. und O’Keefe JICJ 2 2004 735, 746 ff. 66 I.E. ähnlich, jedoch mit anderer Begründung Gärditz S. 102: unkritische Übernahme der Leitlinien der Entscheidung erbrachte bislang kaum Mehrwert sowie S. 122: Entscheidung wird überbewertet; in diese Richtung auch Yee CJIL 10 2011 503, 525 f.; kritisch auch Weigend FS Eser 955, 965: „überholt“; Bosch S. 46; noch ablehnender Merkel S. 45, 46: „irrig“. Allerdings finde das Weltrechtsprinzip nicht nur auf völkerrechtliche Straftaten Anwendung, so Böse NK § 6 Rdn. 3. 49

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Anwendungsbereich

die Völkerrechtskonformität des von der Türkei gegen den französischen Kapitän geführten Verfahrens mithilfe des Territorialitätsprinzips.67 18 In der Rechtssache Yerodia (Rdn. 15 f.) äußerte sich der IGH in den Urteilsgründen überhaupt nicht zu den aufgeworfenen, heiklen Fragen des Weltrechtsprinzips. Die dem Urteil verbundenen, differenzierten Sondervoten (Rdn. 16) können zwar als Demonstration des völkerrechtlichen Meinungsstandes zum damaligen Zeitpunkt angesehen werden; sie sind für sich genommen aber nicht bindend.68 Seit dem Yerodia-Urteil wird allerdings verstärkt – in Abgrenzung zur Rs. Lotus – eine völkerrechtliche Erlaubnisnorm für die Anwendung des absoluten Weltrechtsprinzips eingefordert.69 Zum Teil wird auch eine vermittelnde Lösung vertreten: Die Völkerrechtskonformität der Implementierung des Weltrechtspflegeprinzips sei „positiv“ zu begründen, für den Beleg der Völkerrechtskonformität der Ausübung der Strafrechtspflege in absentia genüge hingegen eine „negative“ Beweisführung.70 Die Überlegung dahinter: Sofern die Anwendung der Weltrechtspflege als jurisdiction to prescribe (s.o. Rdn. 9) völkerrechtlich begründet werden könne, müsse ihre Ausübung in Form inländischer Strafverfolgungsmaßnahmen auch bei Abwesenheit zulässig sein.71 Die Rechtsprechungsgewalt folge hier der Rechtssetzungsgewalt.72 Etwas anderes gelte nur, wenn der Strafverfolgung eine ausdrückliche völkerrechtliche Verbotsnorm entgegenstehe.73 Solange keine extra-territorialen Hoheitsakte vorgenommen würden, sei auch bei der Einleitung von Strafverfolgungsmaßnahmen in absentia – die der jurisdiction to enforce zuzuordnen ist – der Territorialitätsgrundsatz noch gewahrt.74

19 c) Eigener Begründungsansatz. Der Rekurs auf bisherige Judikate – die zudem nur partiell genuines Völkerstrafrecht zum Gegenstand hatten – ist für die Entwicklung von Legitimationsansätzen zum Weltrechtsprinzip nur arrondierend fruchtbar zu machen. Für die Legitimation der Völkerrechtskonformität des echten Weltrechtsprinzips in Bezug auf Völkerstraftaten muss vielmehr ein eigenständiger, auf dem Völkerstrafrecht gründender Ansatz bemüht werden. Hierzu ist jedoch einschränkend anzumerken, dass jeder Ansatz zur Legitimation des echten Weltrechtsprinzips zu einem gewissen Grad mit dem des Strafgrundes von Völkerstraftaten zusammenfallen muss und daher nicht völlig frei vom Vorwurf der Zirkularität konstruiert werden kann (vgl. Einleitung Rdn. 40 ff.).75

67 StIGH Urt. v. 7.9.1927 (The S.S. Lotus) P.C.I.J., Series A, No. 10 (1927) §§ 84, 86; Blakesley S. 85, 99; Garrod ICLR 12 2012 763, 769 f.

68 Sie stellen nur Hilfsmittel i.S.d. Art. 38 Abs. 1 lit. d IStGH-Statut dar; vgl. auch Kühne/Esser/Gerding/Eichhofer S. 10. 69 Vgl. Separate Opinions Guillaume §§ 14 ff.; Rezek § 6, Ranjeva 5 ff. und Bula-Bula 14.2.2002, § 79; ebenso Weiß JZ 2002 696, 700 f.; Kreß ZStW 114 (2002) 818, 831 f.; Gärditz S. 127; Geneuss S. 37 f.; Rau HuV-I 2003 92, 97; strenger Weigend FS Eser 955, 974: Konsens der Völkergemeinschaft; noch weitergehender Walther FS Eser 925, 952: erforderlicher „Ermächtigungsakt durch ein Repräsentativorgan der verfassten Staatengemeinschaft“. 70 So Kreß ZStW 114 (2002) 818, 830 ff. unter Bezugnahme auf die Voten der Richter Higgins/Kooijmans/Buergenthal. Zu unterscheiden ist hiervon die Zulässigkeit der Durchführung eines Strafverfahrens in Abwesenheit gegen einen Angeklagten, der allerdings aufgrund des Territorial- oder Personalitätsprinzips (unstreitig) vom Gerichtsstaat verfolgt werden durfte; hierzu Oehmichen ZIS 2013 385 ff. (zum Verfahren vor dem Special Tribunal for Lebanon [STL]); Nosworthy FS Höpfel 395 ff. und umfassend Eibach (2020). 71 O’Keefe JICJ 2 2004 735, 750. 72 Geneuss S. 35. 73 Kreß ZStW 114 (2002) 818, 831; Geneuss S. 37 f.; so bereits StIGH Urt. v. 7.9.1927, PCIJ Series A No. 10, 1, 20 – Lotus; früher auch BGH NStZ 1994 232, 233; NStZ 1999 396, 397. 74 O’Keefe JICJ 2 2004 735, 740; ferner Gärditz S. 29. 75 In eine ähnliche Richtung Ambos MK VStGB Vor § 3 Rdn. 48: die völkerrechtliche Zulässigkeit des Weltrechtsprinzips bestimme sich danach, in welchem Umfang man ihm bestimmte Delikte unterstellt; Magnus FS Merkel 1375, 1378 bezeichnet es hingegen als „völkerrechtsimmanent“. Esser/Gerson

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II. Vereinbarkeit des Weltrechtsprinzips mit völkerrechtlichen Grundsätzen

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Grundlage für die Legitimation des echten Weltrechtsprinzips ist zunächst die Anerkennung 20 des Bedürfnisses von globalem Rechtsschutz in Fällen von schwersten Verstößen gegen das Völkerrecht, die zugleich Straftaten sind. Ein „internationales Strafrecht“ kann demzufolge nur dann in legitimer Weise als Recht der Weltgemeinschaft fungieren, wenn ein interpersonales, strafwürdiges Unrecht als Grund der Strafverfolgung anzunehmen ist und eine Betroffenheit der Weltgemeinschaft („Weltfriedensstörung“76) durch das konkret geschehene Unrecht vorliegt (vgl. Einleitung Rdn. 42).77 Auf diesen zweipoligen Unrechtsbegriff lässt sich ein internationaler Strafanspruch stützen. Dieser kann sodann gegen völkerrechtliche Einwände am Weltrechtsgrundsatz in Stellung gebracht werden. Als Argument gegen die Völkerrechtskonformität des echten Weltrechtsprinzips wird i.d.R. 21 ausdrücklich der Grundsatz der Nichteinmischung genannt,78 der für den zwischenstaatlichen Verkehr aus der souveränen Gleichheit der Staaten i.S.v. Art. 2 Nr. 1 UN-Charta abgeleitet wird.79 Das zugrundeliegende Argument ist ein völkerrechtliches: Erstrecke ein Staat seine Strafgewalt auf fremdes Hoheitsgebiet und/oder fremde Staatsbürger, missachte er die Souveränität des Tatortstaates. Der Grundsatz der Nichteinmischung gilt jedoch nicht absolut; gerade in Bezug auf schwerste Straftaten gegen das humanitäre Völkerrecht ist anerkannt, dass sich ein Staat nicht darauf berufen kann, dass die Sicherung eines humanitären Mindeststandards innerhalb des eigenen Macht- und Einflussbereichs ausschließlich seiner „domaine reservé“ angehört.80 Die sektorale „Aufweichung“81 der nationalstaatlichen Souveränität in Bezug auf Völkerstraftaten gründet gerade in der Einzigartigkeit der völkerstrafrechtlichen Tatbestände: Kehrseite und zugleich unabdingbare Voraussetzung der Anerkennung völkerstrafrechtlich wirksamer Institute zur Verfolgung und Ahndung von Völkerstraftaten ist eben die partielle Zurückdrängung nationalstaatlicher Souveränität (vgl. Einleitung Rdn. 44).82 Ein weiterer Grundgedanke ist dabei, dass ein Staat, der nicht in der Lage ist, den Schutz der seiner Hoheitsgewalt unterstehenden Personen vor schwersten Menschenrechtsverletzungen83 zu gewährleisten, auch anderen Staaten das Eingreifen gerade zum Schutz dieser Menschenrechte nicht verwehren dürfe.84

76 Werle ZStW 109 (1997) 808, 815. 77 Gierhake S. 171; dies. ZIS 2008 354, 357 f.; Lagodny ZStW 113 (2001) 800, 803; Weißer GA 2012 416, 418 f.; Kindt S. 52; in eine ähnliche Richtung Weigend FS Eser 955, 967 f. mit Verweis auf Köhler. 78 Gärditz S. 124; vgl. auch Guillaume § 15: „The absence of a decision by the Permanent Court on the point was understandable in 1927, given the sparse treaty law at that time. The situation is different today, it seems to me – totally different. The adoption of the United Nations Charter proclaiming the sovereign equality of States and the appearance on the international scene of new States, born of decolonization, have strengthened the territorial principle.“ 79 Vgl. IGH Urt. v. 27.6.1986 (Nicarague v. USA – Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua) ICJ Reports 1986, 14, 108 § 205: „[…] in view of the generally accepted formulations, the principle forbids all States or groups of States to intervene directly or indirectly in internal or external affairs of other States“; Herdegen VölkerR § 35 Rdn. 1 ff.; Beham/Fink/Janik S. 32. 80 Simma EuGRZ 1977 235, 239; Kindt S. 80, 122; Brown England Law Review 35 2001 383, 390; Burchards S. 26; a.A. Gärditz S. 135 f.: keine hinreichende Legitimation für eine Einmischung. 81 Instruktiv Gärditz S. 25 f.; Kindt S. 78: Überwindung nationalstaatlicher Grenzen; vgl. ferner Berman University of Pennsylvania Law Review 151 2002 311. 82 Werle ZStW 109 (1997) 808, 814; Merkel S. 45, 51 f.; Magnus FS Merkel 1378. 83 Vertiefend zu den völkerrechtlich anerkannten „grave breaches“ der Genfer Konventionen Henckaerts JICJ 7 2009 683, 689 ff.; Joyner Law and Contemporary Problems 59 1996 153, 156 ff.; Stewart JICJ 7 2009 855 ff. 84 Ambos MK VStGB § 1 Rdn. 7 unter Bezug auf das „security principle“ m.w.N.; Böse NK Vor §§ 3 ff. Rdn. 22; nach Merkel S. 45, 52 verliere der Staat dadurch zum Teil seine Völkerrechtsubjektivität; ähnlich Köhler Jahrbuch für Recht und Ethik 11 2003 435, 464; s.a. Vogler FS Maurach 595, 603: globale Solidarität; ebenso Magnus FS Merkel 1375, 1376; du Bois-Pedain FS Werle 71, 78; leicht anders Pawlik ZIS 2006 274, 278 (gegen die Legitimation mittels internationaler „Solidarität“; hierzu weniger kritisch Boe ZStW 134 [2022] 926, 945 f.); vgl. ferner Hoyer GA 2004 321, 332 ff. in Bezug auf das Nichtvertrauen-Dürfen des Einzelnen auf das Fortbestehen der ihn legitimierenden Unrechtsordnung (Unterscheidung in Befehlsgeber und Befehlsempfänger). 51

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Anwendungsbereich

Jedenfalls für die völkerstrafrechtlichen core crimes (§§ 6–12) kann somit – grundsätzlich (zu Einschränkungen für Kriegsverbrechen Rdn. 24) – davon ausgegangen werden, dass es sich um Verbrechen solcher Schwere und solchen Ausmaßes handelt, dass sowohl die Anwendung als auch die Durchsetzung des Weltrechtsprinzips als völkerrechtskonform anzusehen sind.85 Da diese Kernverbrechen des Völkerstrafrechts die Staatengemeinschaft (und die Menschheit) als Ganze betreffen86 und die universelle Strafverfolgungskompetenz „aller Staaten für alle Staaten“ (treuhänderische Strafrechtspflege87) inzwischen grundsätzlich akzeptiert wird,88 verwirklicht eine Strafverfolgung auf der Grundlage des Weltrechtsprinzips in diesen Fällen keinen Eingriff in die Souveränität der Staaten bzw. keinen Verstoß gegen den Nichteinmischungsgrundsatz.89 23 Das lässt sich nicht nur aus der Notwendigkeit der partiellen Souveränitätsbeschränkung (Rdn. 21), sondern auch aus der Binnenlogik der Anerkennung eines funktionstüchtigen Völkerstrafrechts als Ganzem deduzieren: Der verfolgende Staat erfüllt bei der Durchsetzung des Weltrechtsprinzips im Grunde kein fremdes, sondern ein eigenes Strafverfolgungsinteresse, welches sich aus dem gemeinsamen Strafverfolgungsinteresse der Völkergemeinschaft90 ableitet.91 Das Weltrechtsprinzip fungiert in Fällen schwerster Verstöße gegen das humanitäre Völkerrecht somit als Mittel zur Durchsetzung der Interessen der Staatengemeinschaft durch den handelnden Nationalstaat und schafft einen Legitimationsgrund für die Strafverfolgung, der sich aus dem Unrechts22

85 Ambos MK VStGB § 1 Rdn. 11; Böse NK Vor §§ 3 ff. Rdn. 23; Lüke S. 49 ff.; Magnus FS Merkel 1375; Weißer GA 2012 416, 418 ff.; Stuckenberg BRJ 2020 102, 106; Weigend FS Eser 955, 971; ders. GedS Vogler 197, 206; Bassiouni Virginia Journal of International Law 42 2001 81, 82; Yee CJIL 10 2011 503, 505 ff.; Munivrana Vajda ICLR 10 2010 325, 328 f.; Burchards S. 25; Pohlreich FS Werle 487, 495; van de Vyver Fordham International Law Journal 23 1999 286, 322; van der Wilt JICJ 9 2011 1043, 1049; Boe ZStW 134 (2022) 926, 937; Aboueldahab/Langmack Journal of International Law 2022 1, 3 f.; vgl. auch Gierhake ZStW 120 (2008) 375, 386 ff. zur Idee der „Weltrechtsgüter“ (dazu erstmals von Liszt ZStW 2 [1882] 50, 76 ff.). Damit ist nicht gesagt, dass es nicht auch weitere schwerste – insbesondere Kriegsverbrechen – gibt, die vom IStGH-Statut nicht erfasst sind, vgl. auch Henckaerts JICJ 7 2009 683, 692; zumindest i.E. zustimmend Gärditz S. 207 f. 86 Eser FS Trechsel 219, 230 f.; Keller GA 2006 25, 27; Kreß DRiZ 2022 72, 73; Tomuschat FS Steinberger 315, 328; Weigend GedS Vogler 197, 206. 87 Kreß NStZ 2000 617, 624; ders. ZStW 114 (2002) 818, 837; Weigend FS Eser 955, 965; Weißer GA 2012 416, 423; Langer S. 253, 259; zum Unterschied zur „stellvertretenden“ Strafrechtspflege instruktiv Ambos MK VStGB Vor § 3 Rdn. 57 ff.; Böse NK Vor §§ 3 ff. Rdn. 28 f. sowie Gärditz S. 155 ff.: bei der stellvertretenden Strafrechtspflege wendet der Forumstaat akzessorisch und abgeleitet nur solche (eigenen) Normen an, die auch der Tatortstaat selbst anwenden könnte (bloße jurisdiction to adjudicate); hierzu umfassend Heine S. 23 ff.; Henzelin S. 29 ff., 116 ff. 88 Magnus FS Merkel 1375; Boe ZStW 134 (2022) 926, 934 ff. So wurde ein Vorstoß Deutschlands anlässlich der Verhandlungen zum Römischen Statut des Internationalen Strafgerichtshofs, der darauf abzielte, die automatische Zuständigkeit des IStGH auf der Grundlage der Zuständigkeit der nationalen Gerichte nach dem Weltrechtsprinzip abzuleiten, mit dem Argument pacta tertiis (Art. 34 WVRK) abgelehnt und gerade nicht deshalb, weil die Geltung des – uneingeschränkten – Weltrechtsprinzips für die Tatbestände der Art. 6 ff. IStGH-Statut bezweifelt werden sollte, vgl. BVerfG NJW 2001 1848, 1853; vgl. ferner IGH Urt. v. 14.2.2002 (Case concerning the Arrest Warrant of 11.4.2000 – Democratic Republic of the Congo v. Belgium) § 61; SCSL Beschl. v. 13.3.2004 (Kallon and Kamara – Decision on Challenge to Jurisdiction: Lomé Accord Amnesty 13.3.2004, AC) § 70; Attorney-General of the Government of Israel v. Eichmann (1961) 36 ILR 5, 12; A. Zimmermann S. 231, 232; zu ablehnenden und modifizierenden Ansätzen vgl. Ambos MK VStGB § 1 Rdn. 19 m.w.N.; dagegen auch Gärditz S. 139 ff.: zu unbestimmter Legitimationsgrund; Bassiouni S. 153, 157 versteht die Weltrechtspflege als „actio popularis“. 89 Werle JZ 2012 373, 377; Kreß NStZ 2000 617, 624 f.; Lagodny ZStW 113 (2001) 800, 803; Kurth ZIS 2006 81, 85; Ambos MK VStGB § 1 Rdn. 1, 5; Weißer GA 2012 416, 423; Ambos NStZ 2006 434; Gil Gil ZStW 112 (2000) 386 f.; Bassiouni Virginia Journal of International Law 42 2001 81, 88; Joyner Law and Contemporary Problems 59 1996 153, 165; Schiemann JR 2017 339, 340; BTDrucks. 14/8524 v. 13.3.2002 S. 14; a.A. Stuckenberg BRJ 2020 102, 107; Weiß JZ 2002 696, 700; Kimpimäki ICLR 11 2011 155, 176. 90 Weißer GA 2012 416, 423; Keller GA 2006 25, 27; Weigend FS Eser 955, 965. 91 Leicht anders Ambos MK VStGB § 2 Rdn. 5: Verfolgerstaat werde im Interesse der Staatengemeinschaft als Ganzer tätig. Esser/Gerson

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gehalt der Tat schöpft.92 Die Ausübung von Gerichtsbarkeit durch Drittstaaten als gewaltlose Gegenmaßnahme gegen schwerste Menschenrechtsverletzungen – zur Friedensstiftung93 – kann somit nicht als völkerrechtlich unzulässige „Einmischung“ (um-)interpretiert werden.94 Sofern für die Völkerrechtskonformität der Ausübung der Weltrechtspflege dennoch eine völ- 24 kerrechtliche Erlaubnisnorm gefordert wird (Rdn. 18), ließe sich diese für die §§ 6 und 7 regelmäßig aus dem Völkergewohnheitsrecht95 und anhand der allgemeinen Rechtsgrundsätze in Bezug auf die völkerrechtlichen Verpflichtungen der Staaten96 aus der Völkermordkonvention97 sowie aus den Genfer Konventionen deduzieren.98 Eine entgegenstehende „völkerrechtliche Verbotsnorm“, die eine Durchsetzung des Strafanspruchs in diesen Fällen verhindern würde, ist jedenfalls nicht ersichtlich.99 Zuzugestehen ist allerdings, dass – abstrakt besehen – nicht alle Einzeltatbestände der Kriegsverbrechen der §§ 8–12 den hohen Anforderungen der „Weltfriedensstörung“ (Rdn. 20 und Einleitung Rdn. 42) genügen, vor allem, wenn es sich nicht um einen internationalen bewaffneten Konflikt handelt.100 Hier ist im Einzelfall eine sorgsame Prüfung dahingehend erforderlich, ob die konkrete Tat tatsächlich eine „Weltbetroffenheit“ auslöst und damit „treuhänderisch“ auch durch einen Drittstaat (hier: durch Deutschland nach § 1) verfolgt werden darf.

d) Sonderproblem: Annexzuständigkeit. Zu unterscheiden ist die Frage der allgemeinen Zu- 25 ständigkeit deutscher Gerichte und Strafverfolgungsbehörden für die völkerrechtlichen Kernverbrechen auf der Grundlage des VStGB nach § 1 von der nach dem Bestehen einer Zuständigkeit für die Verfolgung von mit §§ 6 ff. in Tateinheit begangenen sonstigen Straftaten, für die das deutsche Strafrecht nach den allgemeinen Vorschriften des StGB keine Anwendung findet. Nach

92 BVerfG NJW 2001 1848, 1852; BGH NJW 2017 1043, 1044 m. Anm. Böse ZJS 2017 579 ff.; Ambos MK VStGB § 1 Rdn. 5, 7; Ambos NStZ 1999 226, 227; Werle/Jeßberger JZ 2002 724, 729; Satzger NStZ 2002 125, 131; Bock RBDI 43 2010 43, 51; Gierhake ZStW 120 (2008) 375, 386 ff.; Joyner Law and Contemporary Problems 59 1996 153, 167; ablehnend Gärditz S. 139 ff.: in der globalisierten Welt seien viele Interessen internationalisiert, weshalb der Rekurs hierauf nicht verfangen könne. 93 Wenngleich eine Mehrfachverfolgungszuständigkeit dem Weltfrieden auch entgegengesetzt wirken kann, so zutreffend Gärditz S. 145 ff. 94 BVerfG NJW 2001 1848, 1852; ferner BGH NStZ 2001 658 662 (tendenziell); BTDrucks. 14/8524 v. 13.3.2002, S. 14; Ambos MK VStGB § 1 Rdn. 7; Ambos IntStR § 3 Rdn. 96; Eser FS Trechsel 219, 229 f.; vgl. auch die „Agenda for Peace“ (UN-Doc. A/47/277-S/24111 Nr. 17) des ehemaligen Generalsekretärs der Vereinten Nationen Boutros Ghali. 95 Hierfür bedarf es zum einen der Überzeugung der beteiligten Völkerrechtssubjekte, dass ihr übereinstimmendes Handeln rechtserhebliche Bedeutung haben soll (opinio juris) sowie zum anderen einer dauerhaften, im Wesentlichen übereinstimmende Praxis der beteiligten Völkerrechtssubjekte im Umgang mit einer bestimmten Frage oder Angelegenheit (consuetudo), vgl. auch Beham/Fink/Janik S. 52 f.; zur Abwägung vgl. IGH, Gutachten über die Zulässigkeit des Einsatzes von Nuklearwaffen; ICJ-Reports 1996, 256 Tz. 73. 96 Ablehnend allerdings zu der Idee, dass es aus dem Völkerrecht begründbare Verfolgungs- bzw. Bestrafungspflichten gibt, Greco FS Werle 119 ff. 97 Ausführlich dazu BVerfG NJW 2001 1848, 1852 f.; vgl. auch Bosch S. 50; Joyner Law and Contemporary Problems 59 1996 153, 158 f.; Randall Texas Law Review 66 1988 785, 836 f.; Kamminga HRQ 23 2001 940, 945; Merkel S. 237, 258 f.; Morris New England Law Review 35 2001 337, 347; Keller FS Lüderssen 425 ff.; zur Verfolgung eines ruandischen Tatverdächtigen durch die finnischen Behörden Kimpimäki ICLR 11 2011 155 ff., 165 ff.; a.A. BGH NStZ 1999 396, 397; Gärditz S. 110: deutliche Absage an das Universalitätsprinzip; kritisch auch Bassiouni S. 153, 178; Weigend FS Eser 955, 960 f. 98 Ambos MK VStGB § 1 Rdn. 14; Kreß ZStW 114 (2002) 818, 832 ff.; zum völkergewohnheitsrechtlichen Status der Genfer Konventionen Henckaerts JICJ 7 2009 683, 685 ff.; kritisch hingegen Kindt S. 83; Weigend FS Eser 955, 961. 99 So i.E. auch BVerfG NJW 2001 1848, 1852 f. (in Bezug auf die Völkermordkonvention). 100 So auch Merkel S. 45, 53: nicht alle in einem Bürgerkrieg begangene Taten sind zugleich Menschenrechtsverbrechen; differenzierend Weißer GA 2012 416, 421 ff.; Ambos MK VStGB § 1 Rdn. 12; eingehend zu ius cogens Rubin New England Law Review 35 2001 265 ff. 53

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der vom BGH angenommenen Annexkompetenz101 wird, wenn beispielsweise ein Verbrechen des Völkermordes nach § 6 vorliegt, die Geltung des deutschen Strafrechts auch für die tateinheitlich verwirklichten Tatbestände („notwendige Miterfassung“) des Mordes und des Totschlags i.S.d. §§ 211, 212 StGB (mit-)begründet.102 Handlungen, welche der Tat nicht das genozid-typische Gepräge geben und nur „bei Gelegenheit“ eines Krieges bzw. Bürgerkrieges erfolgen, werden hingegen nicht einbezogen.103 Problematisch wird es, wenn die Verfolgungszuständigkeit wegen der Völkerstraftat daran 26 scheitert, dass diese trotz eines bestehenden Anfangsverdachts tatbestandlich letztlich doch nicht erfüllt ist. Angesprochen sind damit z.B. Konstellationen, in denen die Ermittlungen zwar einen hinreichenden Tatverdacht für eine Anklage und einen Eröffnungsbeschluss wegen eines Verbrechens des Völkermords tragen, die spezifische Völkermordabsicht (dazu Gerson § 6 Rdn. 105 ff.) aber nicht nachgewiesen werden kann und mithin ein Völkermord nur objektiv feststellbar bleibt.104 Ob sodann eine Verurteilung nach den §§ 211, 212 StGB auf der Grundlage des Weltrechtsprinzips weiterhin erfolgen kann, oder ob für diese Fälle ein Verfahrenshindernis anzunehmen ist, hat der BGH seinerzeit offengelassen (zur Ermittlungszuständigkeit des GBA vgl. Rdn. 41).105 Überzeugend erscheint die Annahme eines Verfahrenshindernisses, weil der eigentliche Grund für die Ausübung der Strafrechtspflege nachträglich entfallen ist. 27 In Anbetracht von Sinn und Zweck des Weltrechtsprinzips des § 1, der mit der Sicherung eines menschenrechtlichen Mindeststandards durch Ausübung der Gerichtsbarkeit durch Drittstaaten als „Auffanggerichtsbarkeit“ zur Verhinderung von Impunität umschrieben werden kann (Rdn. 6, 29), bleibt für die Anwendbarkeit des deutschen Strafrechts in diesen Fällen kein Raum. Bei diesen in Tateinheit begangenen Straftaten handelt es sich gerade nicht um eine Völkerstraftat (also um eine Tat, deren Strafbarkeit sich unmittelbar aus universell geltendem Völkerrecht ergibt),106 weshalb die Anwendung des deutschen Strafrechts in diesen Konstellationen und die Verfolgung dieser Taten durch die deutschen Strafverfolgungsbehörden eine völkerrechtlich unzulässige Einmischung in die Souveränität der anderen von der Begleittat betroffenen Staaten bedeuten würde.107

28 e) Regelung im StGB (§ 6 StGB). Auch in § 6 StGB wird das Weltrechtsprinzip normiert.108 Nach der früheren Rechtsprechung des BGH109 wurde u.a. für § 6 Nr. 1 StGB a.F.110 (Anwendung des Weltrechtsprinzips für den Völkermord, § 220a StGB a.F.) über den Wortlaut der Vorschrift hinaus vorausgesetzt, dass für die Anwendung deutschen Strafrechts auf die Auslandstat eines Ausländers kein völkerrechtliches Verbot entgegenstehen dürfe und zudem ein legitimierender Anknüpfungspunkt im Einzelfall einen unmittelbaren Bezug der Strafverfolgung zum Inland herstellen müsse.111 Der Anknüpfungspunkt sollte sich allerdings nicht auf die strafrechtliche Re101 BGHSt 45 64, 69 ff. = NStZ 1999 396, 398 = JR 2000 202 m. Anm. Lagodny/Nill-Theobald = JZ 1999 1176 m. zust. Anm. Werle JZ 1999 1181, 1184; vgl. auch BGH NStZ 2001 658, 659; NJW 2001 2732, 2734; BGH NJW 2019 2627, 2634 (§ 7 Abs. 1 in Tateinheit mit §§ 223 ff. StGB) mit. abl. Anm. Gierhake NJW 2019 2635; Jeßberger HRRS 2013 119, 121. 102 Vgl. auch BGH NJW 2019 2627, 2634 (§ 7 Abs. 1 in Tateinheit mit §§ 223 ff. StGB); BGH NStZ-RR 2021 118: § 8 Abs. 1 in Tateinheit mit § 211 StGB; deutsches Strafrecht sei hier aber auch nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 StGB anwendbar. 103 Ambos MK VStGB § 6 Rdn. 9; Eser FS Meyer-Goßner 3, 18 f. 104 Instruktiv Pohlreich FS Werle 487, 489 ff.; bejahend Lagodny JR 1998 475, 477 f.; differenzierend Ambos NStZ 2001 628 ff. 105 Offengelassen in BGH NStZ 1999 396, 398. 106 S. hierzu Kreß ZStW 114 (2002) 818, 829. 107 I.E. auch Pohlreich FS Werle 487, 498; grundsätzlich gegen die Zulässigkeit der „Annexkompetenz“ Gierhake NJW 2019 2635. 108 Umfassende Kritik zu dieser Vorschrift bei Merkel S. 237, 239 ff. 109 Vgl. u.a. BGH NStZ 1994 232, 233. 110 Vgl. Art. 2 Nr. 2 EGVStGB v. 26.6.2002 (BGBl. I S. 2254). 111 A.A. Bungenberg AVR 39 2001 170; ders. JZ 1999 1181, 1183; kritisch auch Eser FS Meyer-Goßner 3, 7 ff. Esser/Gerson

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gelungsgewalt beziehen, denn diese ergebe sich gerade aus dem Weltrechtsprinzip. Stattdessen sei dieser eine Prozessvoraussetzung in Bezug auf die Begründung der Strafgerichtsbarkeit i.S.e. Verfolgungszuständigkeit.112 Diese Rechtsprechung wurde nach und nach gelockert.113 Nach Erlass des VStGB und der Neuregelung des Völkermords in § 6 untersteht dieser mittlerweile ohnehin dem Weltrechtsgrundsatz nach § 1 Satz 1. Inzwischen ist auch geklärt, dass § 6 StGB für die übrigen in ihm genannten Delikte völkerrechtsakzessorisch verstanden werden muss:114 Die Umsetzung des Weltrechtsprinzips ist daher auf solche Straftaten beschränkt, die den Tatbestand eines entsprechenden internationalen Deliktes erfüllen.115 Ein Staat ist demnach zur Inanspruchnahme der universellen Regelungsgewalt nur legitimiert, sofern sich ein Konsens über die Strafbarkeit des jeweiligen Verhaltens der Staatengemeinschaft nachweisen lässt. Subsidiär kann auf das Vertragsprinzip (§ 6 Nr. 9 StGB) zurückgegriffen werden.116

III. Jurisdiktionskonflikte und prozessuale Folgen 1. Gestuftes System der Zuständigkeiten Die Verfolgungszuständigkeit für die völkerstrafrechtlichen Kernverbrechen ist dreigliedrig ge- 29 staffelt.117 In der Rangfolge vorrangig zuständig für die Strafverfolgung sind die Tatort-/Täter-/ Opferstaaten, wenn diese zur Strafverfolgung fähig und willens sind.118 Nachfolgend sind der Internationale Strafgerichtshof (IStGH) und weitere internationale Strafgerichte berufen. Dies folgt aus dem in Art. 17 ff. IStGH-Statut zum Ausdruck kommenden Prinzip der Komplementarität, wonach der IStGH lediglich als „Reservegericht“ agiert, das die nationalen Jurisdiktionen bei der Strafverfolgung ergänzt.119 Gleichwohl obliegt dem IStGH die Letztentscheidungskompetenz hinsichtlich der Bewertung der Effektivität der nationalstaatlichen Ermittlungen und dem entsprechenden Willen der nationalen Behörden zur Verfahrensführung (vgl. Art. 17 IStGH-Statut).120 Letztlich und auf dritter Stufe können nach dem Weltrechtsprinzip (sofern installiert) Jurisdiktionen von Drittstaaten aktiviert werden.121 Die Zuständigkeit der Drittstaaten zur Verfolgung ist dabei lediglich als Auffangzuständigkeit zu verstehen, die eine Straflosigkeit von Völkerstraftätern unterbinden, im Übrigen die vorrangig zuständigen Gerichtsbarkeiten aber – in der Theorie – nicht über Gebühr verdrängen soll.122 In der Praxis fällt die Mehrzahl der Ermittlungen allerdings auch in Zukunft den verfolgungsbereiten (Dritt-)Staaten zu.123 Dieses abgestufte System der Zuständigkeiten kann zu Jurisdiktionskonflikten zwischen den 30 als Tatort- bzw. Heimatstaat und den nach dem Weltrechtsprinzip zuständigen Staaten untereinan-

112 BGH NStZ 1999 236; 1994 232, 233; Böse NK StGB § 6 Rdn. 8. 113 Noch offengelassen in BVerfG NStZ 2001 240, 243; vgl. ferner die „Bestätigung“ in EGMR Urt. v. 12.7.2007, Nr. 74613/ 01 (Jorgic/Deutschland) §§ 66 ff., NJOZ 2008 3605. In diese Richtung auch Weigend FS Eser 955, 958. Pohlreich FS Werle 487, 495. Böse NK § 6 Rdn. 5 f. Dazu auch Magnus FS Merkel 1375, 1385 ff.; Kindt S. 74; Kleffner JICJ 1 2003 86 f.; Burchards S. 21. Ambos MK VStGB § 1 Rdn. 22; Kurth ZIS 2006 81, 84. Satzger JuS 2004 943, 945; Arbour JICJ 1 2003 585, 586; Eser FS Trechsel 219, 223; Wolfrum FS Eser 977, 980 f.; instruktiv Lafleur S. 147 ff.; kritisch Schramm DRRZ 2022 127, 138. 120 Ambos MK VStGB § 1 Rdn. 22. 121 BVerfG NStZ 2011 353, 354; Hannich ZIS 2007 507, 512; Gierhake ZStW 120 (2008) 375, 383; Magnus FS Merkel 1375, 1387. 122 Weißer GA 2012 416, 431 plädiert dafür, dass die Drittstaaten i.d.R. dem IStGH als „sachnäheres“ Verfolgungsorgan weichen sollten, zumindest, sofern es dem Verfahren „dienlich“ ist. 123 Ambos MK VStGB § 1 Rdn. 22; Jeßberger S. 46; andere Einschätzung hingegen bei Magnus FS Merkel 1375, 1391 (vgl. Rdn. 37 ff.).

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der und im Verhältnis zum IStGH führen.124 Um diese abzuschwächen, hat sich der deutsche Gesetzgeber für eine prozessuale Flankierung des § 1 in § 153f StPO entschieden (Rdn. 31 ff.).

2. Systematik des § 153f StPO 31 Dem Tatortstaat und dem Heimatstaat von Tatverdächtigem und Opfer gebührt stets der Vorrang zur Verfolgung der Völkerstraftaten, aufgrund ihres besonderen Interesses an der Strafverfolgung einerseits und in prozessualer Hinsicht wegen der in der Regel gegebenen größeren Nähe zu den Beweismitteln andererseits.125 Die Ausübung der deutschen Strafkompetenz126 aufgrund des Weltrechtsprinzips soll daher auf prozessualer Ebene nach § 153f StPO zurücktreten,127 wenn ein tatnäheres Justizsystem zur Verfügung steht und die Strafverfolgung tatsächlich auch übernimmt;128 ebenso wenn die Ermittlungen unzweckmäßig wären.129 Bei einer Auslandstat130 (§ 153c Abs. 1 Nr. 1 StPO: Tätigkeits- und Erfolgsort liegen außerhalb der StPO) eines nicht-deutschen Beschuldigten unterliegt die Verfolgung durch deutsche Behörden jedenfalls dann nicht dem Legalitätsgrundsatz, wenn sich der Beschuldigte nicht in Deutschland befindet und ein solcher Aufenthalt auch zukünftig nicht zu erwarten ist, § 153f Abs. 1 Satz 1 StPO.131 32 Zur Konkretisierung des Ermessenes132 wird in § 153f Abs. 2 Satz 1 StPO angeführt, dass die Staatsanwaltschaft von der Verfolgung einer solchen (Auslands-)Tat „insbesondere“ absehen kann, wenn – kumulativ133 – kein Tatverdacht gegen einen Deutschen besteht, die Tat nicht gegen einen Deutschen begangen wurde, kein Tatverdächtiger sich im Inland aufhält und ein solcher Aufenthalt auch nicht zu erwarten ist und die Tat vor einem internationalen Gerichtshof oder durch einen berechtigten Drittstaat verfolgt134 wird.135 Dieses Ermessen sei allerdings nicht als Abkehr vom Weltrechtsgrundsatz zu verstehen, sondern sei von der rein praktischen Überlegung getragen, dass eine Strafverfolgung in Deutschland in entsprechenden Fällen wenig erfolgsver-

124 Vgl. dazu Weißer GA 2012 416, 429 ff. Die Vertragsstaaten sind bei Ermittlungen und der strafrechtlichen Verfolgung von Verbrechen, die der Gerichtsbarkeit des IStGH unterliegen, uneingeschränkt zur Zusammenarbeit mit dem Gerichtshof verpflichtet, Art. 86 IStGH-Statut; zur Rechtshilfe zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem IStGH vgl. Art. 87 ff. IStGH-Statut sowie die entsprechenden Bestimmungen des IStGHG v. 21.6.2002, BRDrucks. 30/02; BTDrucks. 14/8527, 14/8888; 19/30719. 125 BTDrucks. 14/8524 v. 13.3.2002 S. 37; a.A. Weißer GA 2012 416, 429 ff.; s.a. Rdn. 29. 126 In Deutschland liegt die Zuständigkeit für die Strafverfolgung bei Straftaten nach dem VStGB beim GBA (§ 120 Abs. 1 Nr. 8 i.V.m. § 142a Abs. 1 Satz 1 GVG); das für das Hauptverfahren zuständige Gericht ist das OLG, in dessen Bezirk die Landesregierung ihren Sitz hat (§ 120 Abs. 1 Nr. 8 GVG); zur praktischen Arbeit des GBA im Völkerstrafrecht Ritscher S. 223 ff. 127 Ambos MK VStGB § 1 Rdn. 2 („halber Schritt zurück“); Teßmer MK-StPO § 153f Rdn. 3; Mavany LR § 153 Rdn. 5; Satzger IntEuStR § 17 Rdn. 38; Diemer KK § 153f Rdn. 2 f.; auch erfasst sind Fälle der Immunität; nach Gierhake ZStW 120 (2008) 375, 383 sei das „gestufte Verhältnis“ durch § 153f StPO nicht gelungen umgesetzt worden. 128 Werle JZ 2012 373, 377; Werle/Jeßberger JZ 2002 725, 731 f.; Kreß ZIS 2007 515; Ambos MK VStGB § 1 Rdn. 2: „wohltemperiertes System“; vgl. ferner OLG Stuttgart NStZ 2006 117 (Rumsfeld); hierzu Ambos NStZ 2006 434 ff.; Kurth ZIS 2006 81 ff. 129 Singelnstein/Stolle ZIS 2006 118; § 153f StPO ist restriktiv auszulegen, vgl. BTDrucks. 14/8524 v. 13.3.2002 S. 37 f. 130 Mavany LR § 153 Rdn. 12, 14: jeweils die prozessuale Tat in ihrem ganzen Umfang. Mit Verbrechen nach dem VStGB tateinheitlich oder tatmehrheitlich zusammentreffende materiell-rechtliche Straftaten sind von der Verfahrenseinstellung mitumfasst und bedürfen keiner gesonderten Einstellung; kritisch zum Tatbegriffsverständnis des GBA in der Rs. Kunduz (Rdn. 52) Kreß ZIS 2007 515, 520. 131 BTDrucks. 14/8524 v. 13.3.2002 S. 37 f.; Diemer KK § 153f Rdn. 4; Hannich ZIS 2007 507, 512. 132 Umfassend Geneuss S. 263 ff. 133 Diemer KK § 153f Rdn. 7; Teßmer MK-StPO § 153f Rdn. 16; Mavany LR § 153 Rdn. 26, 28. 134 „Scheinverfolgungen“ genügen nicht, vgl. Mavany LR § 153 Rdn. 33. 135 Hombrecher JA 2010 731, 737; Keller S. 141, 143; Ritscher S. 223, 225 f.; vgl. aber Gierhake ZStW 120 (2008) 375, 401 f. (Eröffnung von Ermessen in § 153f StPO „unsachgemäß“). Esser/Gerson

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sprechend sein wird.136 Hält sich der Verdächtige dagegen in Deutschland auf, greift nach § 153f Abs. 2 Satz 2 StPO das Opportunitätsprinzips auch dann, wenn die Tat nicht gegen einen Deutschen gerichtet war, sie jedoch bereits von einem internationalen Gerichtshof oder einem anderen Staat verfolgt wird und die Überstellung des Beschuldigten137 an eine dieser Stellen zulässig und beabsichtigt ist.138 Bei Auslandstaten mit Inlandsbezug – also insbesondere, wenn der Tatverdächtige sich im 33 Inland aufhält (§ 153f Abs. 1 Satz 1 StPO) und/oder wenn er Deutscher ist (§ 153f Abs. 1 Satz 2 StPO) – ergibt sich im Umkehrschluss damit eine grundsätzliche Verfolgungspflicht.139 Bei deutschen Beschuldigten sind die deutschen Behörden mithin stets zur Verfolgung verpflichtet, es sei denn, die Tat wird bereits vor einem internationalen Gerichtshof oder einem sonstig berechtigten (Dritt-)Staat verfolgt.140 Das grundsätzlich geltende Weltrechtsprinzip des § 1 wird durch diese gestufte Zuständig- 34 keitspriorität nicht erschüttert.141 Jedoch wird ein wohltemperiertes und effektives System umgesetzt, ohne dass die deutschen Behörden dabei die Funktion einer „Weltpolizei“ einnehmen müssten.142 Zugleich wird ein „forum-shopping“ des Anzeigenerstatters verhindert.143 Die Einstellung nach § 153f StPO bewirkt keinen Strafklageverbrauch.144

3. Sonderfälle a) Konflikt zwischen § 153f StPO und Art. 17 IStGH-Statut. Ein echter Kompetenzkonflikt 35 kann sich ergeben, wenn neben der nationalen Zuständigkeit für die Strafverfolgung gleichzeitig auch die des IStGH nach Art. 17 IStGH-Statut eröffnet ist. Aufgrund der „Reservefunktion“ des IStGH könnten sich § 153f StPO und Art. 17 IStGH-Statut in dieser Konstellation gegenseitig behindern, da das deutsche Verfahren nicht nach § 153f StPO eingestellt werden dürfte, bis der IStGH das Verfahren tatsächlich übernimmt, der IStGH wiederum das Verfahren wegen Art. 17 Abs. 1 lit. a und b IStGH-Statut nicht übernehmen könnte, weil die Zuständigkeit Deutschlands begründet ist und auch bereits Ermittlungen durchgeführt wurden.145 Zur Lösung wird u.a. vorgeschlagen,146 ein Ersuchen nach § 68 IStGHG i.V.m. Art. 14 IStGH-Statut durch die Staatsanwaltschaft an den IStGH als Voraussetzung für eine Einstellung nach § 153f Abs. 1 Satz 2 StPO genügen zu lassen (und 136 Ambos MK VStGB § 1 Rdn. 27. 137 Die Überstellung an den Internationalen Strafgerichtshof ist möglich durch eine bestandskräftige Anordnung der Überstellung durch das zuständige OLG und Bewilligung (§§ 6, 20 ff. IStGHG), oder durch Zulässigkeitserklärung durch das OLG bei IStGH-Ersuchen (§ 2 Abs. 1 IStGHG i.V.m. Art. 89 ff. IStGH-Statut), oder durch Auslieferung an den verfolgenden Staat mit Einverständniserklärung des Verfolgten (§ 41 IRG) oder einer Zulässigkeitsentscheidung des zuständigen OLG (§ 29 IRG) und Bewilligungsentscheidung der Bewilligungsbehörde (§ 12 IRG), oder im Wege des vereinfachten Verfahrens bei einem Überstellungshaftbefehl gem. § 12 IStGHG und Einverständniserklärung des Verfolgten (§ 32 IStGHG i.V.m. Art. 92 Abs. 3 IStGH-Statut). 138 Vgl. auch Gierhake ZStW 120 (2008) 375, 376. § 153f Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 StPO verstößt nicht gegen die Garantie des gesetzlichen Richters nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, vgl. BVerfG NJW 2011 2569. 139 Safferling JZ 2015 1061, 1066; Teßmer MK-StPO § 153f Rdn. 9; Mavany LR § 153 Rdn. 6; Zypries S. 11, 14; sehr kritisch Pawlik ZIS 2006 274, 292: „Bestrafungs-Paternalismus“. 140 Ambos MK VStGB § 1 Rdn. 26; BTDrucks. 14/8524 v. 13.3.2002 S. 38. Ein Vorrang anderer Staaten wird nur selten in Betracht kommen, vgl. Mavany LR § 153 Rdn. 44. 141 Mavany LR § 153 Rdn. 7; Ritscher S. 223, 226; a.A. Magnus FS Merkel 1375, 1389 ff.; den Versuch zur Beschreibung eines (vermeintlichen) Systemwandels bzw. Verständniswandels unternimmt Eschenhagen ZaöRV 2022 379 ff. 142 Ambos MK VStGB § 1 Rdn. 28; Beck S. 161; Werle FS Tomuschat 655, 669: stattdessen „Bereitschaftsjustiz“; Zypries S. 11, 14; sehr kritisch zum „imperialistischen“ deutschen Strafanwendungsrecht bereits Roegele (2014), der insgesamt für eine restriktivere und die Staatensouveränität vermehrt achtende Anwendung des Strafanspruchs plädiert. 143 Kurth ZIS 2006 81, 83; Ambos NStZ 2006 434, 435. 144 BGH NStZ 2012 223, 224; Ambos MK VStGB § 1 Rdn. 34. 145 Kreß ZIS 2007 515, 522; ausführlich Teßmer MK-StPO § 153f Rdn. 13 ff.; Mavany LR § 153 Rdn. 24 f. 146 Mavany LR § 153 Rdn. 24. 57

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Anwendungsbereich

nicht erst die tatsächliche Übernahme der Verfolgung durch den IStGH). Bei einer anschließenden Übernahme des Verfahrens durch den IStGH bestünde die Einstellung nach § 153 f. StPO fort. Ansonsten (d.h. bei Nichtübernahme des Verfahrens durch den IStGH) trete bei einer solchen Einstellung zum Zwecke der Übernahme kein Strafklageverbrauch ein (Rechtsgedanke des § 170 Abs. 2 StPO), sodass das Verfahren in Deutschland fortgeführt werden könnte. Gegen diese Lösung wird angeführt, dass auf diese Weise die Staatsanwaltschaft die Reichweite der Verpflichtungen aus Art. 16 Abs. 2 GG einseitig bestimmen könnte. Daher dürfe das deutsche Verfahren nur für den Fall, in dem das Überstellungsersuchen vom IStGH selbst ausgeht, nach § 153f Abs. 1 Satz 2 StPO eingestellt werden.147 Es ist nicht von einem Verstoß gegen das Recht auf den gesetzlichen Richter i.S.d. Art. 101 36 Abs. 1 Satz 2 GG auszugehen, wenn die Staatsanwaltschaft das Verfahren nach § 153f Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 StPO einstellt und dadurch – mittelbar – die Zuständigkeit des IStGH eröffnet ist.148 Zwar sei unter gewissen Umständen auch eine „funktionale Verschränkung“ der deutschen Gerichtsbarkeit und der internationalen Gerichtsbarkeit anzunehmen.149 Da im Hinblick auf ein vor dem IStGH geführtes Strafverfahren nach § 153f Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 StPO von einer Verfolgung abgesehen kann, besteht auch zwischen der deutschen und der internationalen Strafgerichtsbarkeit ein gewisser Zusammenhang. Dieser bewirkt allerdings keine solche Verschränkung, die den IStGH funktional in die nationale Gerichtsbarkeit eingliedern würde. Das ergibt sich zum einen schon daraus, dass ein Absehen von der Strafverfolgung nach § 153f Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 StPO die Zuständigkeit des IStGH nicht begründet. Diese folgt indes autonom aus Art. 17 IStGH-Statut. Zum anderen ist es der nationalen Staatsanwaltschaft nicht möglich, Taten nach den §§ 6 ff. vor dem IStGH anzuklagen; sie ist stattdessen auf eine Anklageerhebung vor deutschen Gerichten beschränkt. 37 Zum Teil wird vorgeschlagen, dass Jurisdiktionskonflikte mithilfe des Kriteriums der „Verfahrensdienlichkeit“ gelöst werden sollten.150 Bei positiven Jurisdiktionskonflikten (d.h. mehrere Staaten können und wollen dieselbe Tat verfolgen) solle nicht auf starre Kriterien wie die Tatoder Opfernähe abgestellt, sondern vermehrt Rücksicht auf die Möglichkeit gelegt werden, ein zügiges und rechtsstaatlich einwandfreies Verfahren sicherstellen zu können.151 Vom Primat des Zugriffs durch den Tatortstaat dürfe sodann im Einzelfall aus Zweckmäßigkeitserwägungen abgewichen werden.152 Gelöst werden sollte der Konflikt im diplomatischen Wege,153 bei Konsensunfähigkeit der beteiligten Staaten jedoch mittels des „Windhundprinzips“.154 Bei negativen Kompetenzkonflikten (zwar sind an sich alle Staaten zuständig, aber kein Staat ist willens, die Tat zu verfolgen) sei an die Verantwortung der Global Player mit „starken Justizsystemen“ zu appellieren.155 38 Zwar ist die Auswahl der Jurisdiktion nach der Verfahrensdienlichkeit (Rdn. 37) insoweit zu befürworten als sie eine effektive und rechtsstaatliche Strafverfolgung auch im Völkerstrafrecht sicherstellen will. Sie ist aber in der Herangehensweise nicht geeignet, das Durchführungsdefizit des Weltrechtsprinzips auf prozessualer Ebene zu lösen. Die „freiwillige“ Einigung zwischen dem 147 Teßmer MK-StPO § 153f Rdn. 13; kritisch auch Kindt S. 116: so müsse stets eine Einflussnahme der Exekutive auf die Arbeit des GBA befürchtet werden.

148 BVerfG NJW 2011 2569 f. 149 So ist der EuGH gesetzlicher Richter i.S.d. Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, sofern er über das Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 267 AEUV funktional in die nationale Gerichtsbarkeit eingegliedert ist; vgl. BVerfG NJW 1987 577; NJW 2010 3422, 3427. 150 Dazu Weißer GA 2012 416, 429 ff. 151 Vgl. auch den Vorschlag der ILC Yearbook 1996 II (A/CN.4/SER.A/1996/Add.l [Part 2] S. 33, Art. 11 zu verfahrensrechtlichen Mindestgarantien. 152 In diese Richtung auch Keller GA 2006 25, 36. 153 Nach Keller GA 2006 25, 36 durch „konsultatorisches Nachfragen“. 154 Im Verhältnis zum IStGH sollten auch Drittstaaten diesem als „sachnäheres“ Verfolgungsorgan weichen, zumindest, sofern es dem Verfahren „dienlich“ ist, so Weißer GA 2012 416, 431. 155 Weißer GA 2012 416, 432. Nach der Selbsteinschätzung gehöre auch die Bundesrepublik zu diesem Kreis, vgl. BMJ Eckpunkte des Bundesministeriums der Justiz zur Fortentwicklung des Völkerstrafrechts v. 23.3.2023 S. 1. Esser/Gerson

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tatnahen Tatortstaat und dem Drittstaat auf den Verzicht des territorialen Primats unter dem Eingeständnis der Höherwertigkeit des fremdländischen Rechtssystems ist eine weltpolitische Illusion. Gelingt eine solche Einigung dennoch, werden regelmäßig apokryphe innen- und außenpolitische Beweggründe der Strafverfolgung (Ressourcenschonung, Wahlkampftaktik, Nachbarschaftspflege usw.) an die Stelle der Durchsetzung der materiellen Gerechtigkeit treten. Der Appell an die leistungsstarken Justizsysteme, die regelmäßig in den westlichen Industrienationen verortet sind, ist einerseits weder geeignet, die globale Akzeptanz des Völkerstrafrechts zu erhöhen (Stichwort: moralischer Chauvinismus des Westens, vgl. bereits Einleitung Rdn. 71 f.), noch entspricht die faktische Installation einer „Weltjustiz“ dem Sinn und Zweck des Universalitätsprinzips als Instrument zur Verhinderung von Impunität (Rdn. 6). Als ungelöst angesehen wird auch das – sich aus der angenommenen Dreistufigkeit der Zu- 39 ständigkeiten begründete – Verfahrensproblem, das sich stelle, wenn der IStGH deshalb nicht einschreitet, weil er die Voraussetzungen für das Vorliegen eines Völkerrechtsverbrechens nicht für gegeben hält.156 Würde sodann ein verfolgungsbereiter Drittstaat mittels Aktivierung des Weltrechtsprinzips die Verfolgung dennoch aufnehmen wollen, müsste er sich in Widerspruch zur Beurteilung der völkerstrafrechtlichen Situation durch den IStGH setzen. Fraglich ist sodann, ob dieses „Ignorieren“ der Beurteilung durch den IStGH dazu führen muss, dass die Verfolgung durch den Drittstaat unzulässig ist.157 Eine solche Folge ist gleichwohl nicht zwingend und ergibt sich auch nicht aus dem Komplementaritätsgrundsatz. Da die Strafverfolgung durch den Drittstaat nach dem dreistufigen Modell auch dann nicht möglich ist, wenn der IStGH selbst die Verfolgung übernimmt, muss es dem Drittstaat im Gegenzug unbenommen bleiben, bei einer (im Vergleich zu der dem IStGH bei seiner verfolgungsablehnenden Entscheidung zugrundeliegenden) veränderten Sachlage seine eigene Strafgewalt ausüben zu können, um das dreistufige Modell der Strafverfolgung von Völkerstraftaten nicht leerlaufen zu lassen.158 Das Problem zeigt sich gleichwohl an anderer Stelle: ein Drittstaat muss sich in Fällen, in 40 denen er bei identischer Sachlage die rechtliche Einschätzung des IStGH, die ein Nicht-Einschreiten begründet, ignoriert und selbst verfolgt, den Vorwurf einer souveränitätsverletzenden Einmischung entgegenhalten lassen. Das ist allerdings dem System der Komplementarität immanent und daher nicht zu beanstanden. Es besteht im Grunde auch kein Bedarf, die Verfolgung durch Drittstaaten noch zu intensivieren, da diese i.d.R. – selbst bei Annahme der völkerrechtlichen Zulässigkeit des echten Weltrechtprinzips – stets den heikelsten Fall der Ausübung von Strafgewalt darstellt und erhebliche politische Verwerfungen impliziert (Rdn. 11). Bei im Vergleich zur ablehnenden Entscheidung veränderter Sachlage ist auch nicht primär der IStGH, sondern erneut der Tatortstaat/Heimatstaat des mutmaßlichen Täters, sodann sekundär der IStGH und – in Form der Auffangzuständigkeit – zuletzt ein verfolgungsbereiter Drittstaat zur Verfolgung berufen. Das zu erfüllende, übergeordnete Prinzip hinter dem Weltrechtsgrundsatz ist kein Selbstzweck der Verfolgung, sondern die Verhinderung der Straflosigkeit (Impunität; Rdn. 6): sofern jeder „sichere Hafen“ geschlossen wird, ist nicht ersichtlich, weshalb die Verfolgung gerade durch Drittstaaten besonders zu forcieren wäre (anders womöglich mit Blick auf die „Verfahrensdienlichkeit“, dazu Rdn. 37).

b) Reichweite der Zuständigkeitseröffnung nach §§ 120 Abs. 1 Nr. 8, 142a GVG. Die Zu- 41 ständigkeit des GBA ergibt sich aus §§ 120 Abs. 1 Nr. 8, 142a GVG „zur Verfolgung von Straftaten nach dem VStGB“.159 Ungeklärt ist bislang, ob hierfür eine Strafbarkeit nach den Vorschriften des VStGB vorliegen muss, oder ob es bereits genügt, wenn die Anwendbarkeit des VStGB anzunehmen

156 157 158 159 59

Aufgeworfen von Magnus FS Merkel 1375, 1389. Bejahend Magnus FS Merkel 1375, 1389 f. Magnus FS Merkel 1375, 1390. Umfassend Ritscher S. 223 ff. Esser/Gerson

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Anwendungsbereich

ist.160 Ließe man die Anwendbarkeit des VStGB genügen,161 wäre bei Taten, die im „Zusammenhang mit einem internationalen oder nicht-internationalen bewaffneten Konflikt stehen“ die Zuständigkeit des GBA eröffnet, auch wenn es sich nicht um Kriegsverbrechen nach dem VStGB handelt (z.B. §§ 222, 230, 185, 240 StGB, begangen im Zusammenhang mit einem bewaffneten Konflikt). In der Folge dürfe der GBA den Sachverhalt auch vollständig und abschließend prüfen und nicht nur bezüglich der Taten nach dem VStGB sondern umfassend, d.h. auch in Bezug auf alle weiteren Straftaten nach dem StGB, einstellen.162 Gegen eine solche weite Zuständigkeitseröffnung streiten vor allem der Wortlaut sowohl des 42 § 120 Abs. 1 Nr. 8 GVG als auch des § 1. „Straftaten nach dem VStGB“ i.S.d. § 120 Abs. 1 Nr. 8 GVG sind Taten, die „in ihm“ (d.h.: dem VStGB) bezeichnet sind und auf die sich die Anwendbarkeit des deutschen Strafrechts erstreckt. Eine weite Auslegung des Wortlauts, die auch alle Taten außerhalb der Deliktsbeschreibungen des VStGB erfassen soll, gestützt auf Tatbestandsmerkmale einzelner Vorschriften des VStGB (wie hier: §§ 8–12: „im Zusammenhang mit einem internationalen oder nicht-internationalen bewaffneten Konflikt) zur Definition des Anwendungsbereichs, kann daher bereits methodisch nicht überzeugen.163 Die Konzentration der Ermittlung beim GBA ist zudem gerade aufgrund der in der Regel höheren tatsächlichen und rechtlichen Komplexität und des – zumeist mit Auslandsbezug verbundenen – Ermittlungsaufwands für Taten nach dem VStGB sinnvoll. Das lässt sich für Taten nach dem StGB, die lediglich im Zusammenhang mit kriegerischen Auseinandersetzungen stehen, nicht pauschal behaupten.164

4. Doppelbestrafungsverbot 43 Die Anwendung des Weltrechtsprinzips erhöht das Risiko von Doppelbestrafungen, die dem Grundsatz ne bis in idem zuwiderlaufen,165 in Fällen, in denen die von Drittstaaten geführten und rechtskräftig abgeschlossenen Verfahren zur Ahndung von Völkerrechtsverbrechen als nicht ausreichend empfunden werden und dadurch zu einer erneuten Verfolgung durch den Tatortstaat oder sogar den IStGH führen. Dies kann sich zum einen aufgrund der Fragmentierung eines zusammenhängenden Sachverhalts in unterschiedliche Rechtsbereiche (Strafrecht einerseits, Völkerstrafrecht andererseits) sowie durch eine mangelhafte Verfahrensführung ergeben. Erforderlich ist die Differenzierung einerseits zwischen der vertikalen (nationale Gerichte zu internationalen Gerichten) und der horizontalen Wirkung (nationale Gerichte zueinander) des Doppelbestrafungsverbots, andererseits zwischen der Gruppe der tatnahen Staaten und der Drittstaaten.166 44 Zwischen der nationalen und der internationalen Strafjustiz ist grundsätzlich das Doppelbestrafungsverbot zu beachten.167 Der Umgang mit Konstellationen der vertikalen Wirkung des Doppelbestrafungsverbots ist ausdrücklich normiert. Sofern bereits eine Verurteilung durch ein internationales Strafgericht (IStGH, ICTY, ICTR) erfolgt ist (vgl. Art. 20 IStGH-Statut, Art. 10 Abs. 1 ICTY-Statut; Art. 9 Abs. 1 ICTR-Statut), hindert dies nationale Gerichte bereits an der erneuten

160 Instruktiv zu diesem Problem Jeßberger HRRS 2013 119 ff. 161 So der Einstellungsvermerk des GBA v. 16.4.2010 im Fall „Kunduz“ (Rdn. 52). 162 Zustimmend Ambos NJW 2010 1725, 1727; Werle JZ 2012 373, 377; Safferling IntStR § 8 Rdn. 23; Safferling/Kirsch JA 2012 481, 485.

163 Überzeugend Jeßberger HRRS 2013 119, 123 f. 164 Jeßberger HRRS 2013 119, 124 ff., auch mit weiteren systematischen und verfassungsbezogenen Argumenten; Kaleck/Schüller/Steiger KJ 2010 270, 282; krit. auch Basak HRRS 2010 513, 518 f.; Keller S. 141, 159; a.A. wohl Ambos NJW 2010 1725, 1727; Werle JZ 2012 373, 377: auch hier müssen die völkerrechtlichen Hintergründe beachtet werden. 165 So vor allem Fletcher JICJ 1 2003 580, 582. 166 Geneuss S. 185. 167 Der nur innerstaatlich wirkende Art. 103 Abs. 3 GG (vg. nur BVerfGE 75, 1, 15; Gärditz S. 425) kann die erneute Verfolgung hingegen nicht verhindern; zu Art. 50 GRC und Art. 54 SDÜ im unionsrechtlichen Kontext vgl. Esser EuIntStR § 7; zur internationalen Dimension des Grundsatzes auch Conway ICLR 3 2003 217 ff. Esser/Gerson

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III. Jurisdiktionskonflikte und prozessuale Folgen

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Betreibung eines Strafverfahrens (nicht erst an einer weiteren Verurteilung und Bestrafung).168 Für den umgedrehten Fall (bereits erfolgte nationale Verurteilung) sehen die Statuten des ICTY und des ICTR zwar ebenfalls eine Sperrwirkung vor (Art. 10 Abs. 2 ICTY-Statut; Art. 9 Abs. 2 ICTRStatut). Unter bestimmten Voraussetzungen bleibt jedoch ausnahmsweise auch hier ein neuerliches Verfahren möglich: Wird die nationale Aburteilung ausschließlich auf allgemeines Strafrecht gestützt und findet dadurch der besondere Unrechtsgehalt der völkerstrafrechtlichen Tatbestände im nationalen Verfahren nicht ausreichend Berücksichtigung oder handelt es sich um Verfahren, die nicht hinreichend sorgfältig, unparteiisch oder unabhängig geführt wurden oder von Anfang an nur auf den „Schutz“ des Täters vor (internationaler) Strafverfolgung abzielten (sog. „sham proceedings“), ist die Einleitung eines erneuten Verfahrens vor den internationalen Gerichten nicht ausgeschlossen.169 Unter vergleichbaren Voraussetzungen lässt auch Art. 20 Abs. 3 IStGHStatut eine erneute Verfolgung zu. Die erneute Verfolgung wegen der vorgeblichen rechtlichen Durchdringung des Sachverhalts 45 kann dadurch einerseits in Widerspruch zum deutschen Verständnis der Erstreckung des „idem“ auf die prozessuale Tat i.S.d. § 264 StPO geraten.170 Zum anderen wird – insbesondere, in dem ein nationales Verfahren als Scheinprozess bewertet wird – neben dem Eingriff in die Schutzsphäre des betroffenen Beschuldigten auch gegenüber dem Gerichtsstaat eine deutliche Zurücksetzung der nationalstaatlichen Souveränität in der Ausgestaltung seiner Gerichtshoheit ausgedrückt.171 Da kein international anerkannter Grundsatz für ein Verbot der Doppelverfolgung-/bestra- 46 fung existiert, ist beim Konflikt im Rahmen der horizontalen Wirkung des Doppelbestrafungsverbots, bei dem zwei nationale Strafgewalten denselben Fall aburteilen könnten und wollten, zwischen dem Tatortstaat und dem Gerichtsstaat zu differenzieren. Das rechtkräftige Urteil eines Drittstaates kann den tatnahen Staat nicht an einer erneuten Verfolgung hindern, denn dieser kann sich stets auf mindestens einen originären Anknüpfungspunkt seiner Strafgewalt (i.d.R. die Territorialität) berufen. Die Aburteilung durch den Drittstaat erledigt zwar den „internationalen Strafanspruch“ der Weltgemeinschaft, nicht aber den originären Strafanspruch des Tatortstaats.172 Anders ist zu entscheiden, wenn beide Staaten nach den allgemeinen Grundsätzen über ein zwischenstaatlich (d.h. horizontal) geltendes Regelungsregime des Strafklageverbrauchs verbunden sind (Art. 50 EUC, Art. 54 SDÜ).173 In diesem Fall ist auch der tatnahe Staat an der erneuten Verfolgung gehindert. Eine entsprechende Anwendung von Art. 50 EUC, Art. 54 SDÜ auf Urteile von Drittstaaten, für die eine solche Regelung keine Wirkung entfaltet (d.h. tatnaher Staat ist Mitglied der Union bzw. des Schengenraums, Drittstaat nicht) ist hingegen ausgeschlossen.174 Für den Fall der vorrangigen Verfolgung durch den tatnahen Staat ist von einer Sperrwir- 47 kung für die Gerichtshoheit des Drittstaates auszugehen. Dies liegt daran, dass sich durch die Aburteilung durch den tatnahen Staat der Strafanspruch der internationalen Gemeinschaft erledigt hat und der lediglich abgeleitete Strafanspruch des Drittstaates schon nicht in Kraft treten kann.175 Ausgenommen sind hier erneut Fälle, in denen das Verfahren unzulänglich oder nur zum Schein geführt wurde. Eine Gegenausnahme hiervon müsste erneut unter dem Regelungsregime der Art. 50 EUC, Art. 54 SDÜ bestehen. Insoweit läge auch in dieser Konstellation ein Verbot der erneuten Verfolgung für den Drittstaat der Union bzw. des Schengenraumes vor. Aus dem Grund168 Abi-Saab JICJ 1 2003 596, 597 ff.; dazu auch Schomburg FS Eser 829, 838 ff.; Lafleur S. 54 ff., 64 ff. 169 Bassiouni S. 519 f.; Geneuss S. 185. 170 Geneuss S. 187. Etwas anderes kann sich ergeben, wenn die „Situation“ so weit gefasst ist, dass der völkerstrafrechtliche Teil des Vorwurfs tatsächlich eine andere prozessuale Tat betrifft. 171 Besonders deutlich auch Fletcher JICJ 1 2003 580, 582. Unkritisch hingegen Abi-Saab JICJ 1 2003 596, 598 f. 172 Geneuss S. 189. 173 Zumindest angedeutet von Geneuss S. 188 Fn. 596. 174 Vgl. EuG Urt. v. 29.4.2004, T-236/01 Rdn. 137 (Tokai). 175 Geneuss S. 188 f. Dies soll auch dann gelten, wenn der tatnahe Staat die Tat nicht unter völkerstrafrechtlichen Gesichtspunkten gewürdigt hat. 61

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Anwendungsbereich

satz der gegenseitigen Anerkennung Art. 82 AEUV) ergibt sich zugleich ein Vertrauen in die mitgliedsstaatlichen Strafrechtssysteme, sodass die Annahme eines unzulänglich geführten Strafverfahrens gerade in Fällen völkerstrafrechtlicher Deliktsverwirklichungen höchsten Hürden unterliegt. Sollte das Verfahren allerdings tatsächlich nicht hinlänglich geführt worden sein, lebte die Verfolgungszuständigkeit jedes anderen Drittstaats außerhalb der Union bzw. des Schengenraumes wieder auf. Insoweit besteht ein Wertungswiderspruch für den Fall, in dem ein Drittstaat außerhalb der Union und ein Drittstaat innerhalb der Union die erneute Verfolgung aufnehmen wollten. Da die Durchführung von Scheinverfahren durch eine Jurisdiktion innerhalb der Union allerdings als ein vermehrt unwahrscheinliches Ereignis angesehen werden kann, handelt es sich um einen lediglich hypothetischen Konflikt ohne praktische Folgen. Um Impunität zu vermeiden, könnte jedenfalls auch der IStGH den Fall erneut an sich ziehen (vgl. bereits Rdn. 44). 48 Stets einen Strafklageverbrauch nach sich ziehen muss ein (Erst)Urteil eines Drittstaates für einen anderen Drittstaat.176

5. Sonderproblem: Gesetzlichkeitsgrundsatz (nulla poena-Prinzip) 49 Der Universalitätsgrundsatz kann auch in Konflikt mit dem Gesetzlichkeitsprinzip (Art. 103 Abs. 2 GG) treten.177 Bei Heranziehung eines ausländischen Täters zur Ausübung innerstaatlicher Gerichtsbarkeit aufgrund des § 1 ist zu bedenken, dass dieser sich bei der Verfolgung und Aburteilung mit einer anderen Rechtsordnung und Strafgewalt konfrontiert sieht, als er sie zum Zeitpunkt seiner Tathandlung erwarten konnte. Inwieweit sich dieser Umstand auswirkt, ist bislang nur wenig beleuchtet worden. Fraglich ist dabei vor allem, ob dem Täter in einem solchen Fall überhaupt vorgeworfen werden könne, sich nicht an „die Rechtsordnung“ gehalten zu haben, denn nur weil das deutsche Strafrecht auch für entsprechende Auslandstaten ohne Anknüpfungspunkt „Geltung“ erfahre, lasse sich daraus nicht ableiten, dass der konkrete Täter für den entsprechenden Normbefehl auch als normativ ansprechbar angesehen werden dürfe.178 Der Täter sei zudem auch kein „Nutznießer“ des ihn verfolgenden Staates, da die staatlichen Schutzpflichten grundsätzlich auf den territorialen Hoheitsbereich des Staates beschränkt sind.179 Die Ausweitung der Strafgewalt über die eigenen Grenzen hinaus und ohne weiteren Anknüpfungspunkt werfe dem Beschuldigten damit die Missachtung eines Normensystems vor, das ihm selbst gegenüber keine Schutzpflichten entfalte und dessen Beachtung ihm im Gegenzug an sich auch nicht abverlangt werden könne.180 Eine teleologische Auslegung der Schutzrichtungen des Art. 103 Abs. 2 GG ergebe weiter, 50 dass dieser den Einzelnen auch gegenüber einer Inanspruchnahme durch deutsche Strafgesetze schützen müsse, mit denen er nach den Bedingungen des Tatortes nicht vertraut sein kann.181 Zugleich müsse ein entsprechendes strafrechtliches Verbot am Tatort zur Tatzeit bestehen. Die Strafbarkeit der Tat sei demnach nur dann konstitutiv bestimmt i.S.d. Art. 103 Abs. 2 GG, wenn ein entsprechendes strafbewehrtes Verbot im Tatortstaat zur Tatzeit Maßgeblichkeit hatte und dadurch in Form eines „normativen Orientierungsmusters“ für den Täter wirken konnte.182 Das deutsche Strafgesetz sei nach dieser Auffassung allerdings regelmäßig nicht dazu in der Lage, 176 Geneuss S. 190. 177 Instruktive Überlegungen hierzu bei Gärditz S. 350 ff. 178 Es handelt sich hierbei auch um eine rechtssoziologische Frage der Normwirklichkeit, nicht lediglich um eine rechtsdogmatische der Normgeltung; nuanciert aber Gärditz S. 356: es gehe nicht um die Soziologie der Normwirkung extraterritorialer Strafgesetze, sondern um die vom (verfassungs-)normativ determinierten Gesetzesbegriff des Art. 103 Abs. 2 GG rezipierten Geltungsbedingungen der Strafgesetze, mithin nicht um das „Sein“, sondern das „Sollen“. 179 In diese Richtung bereits Merkel S. 45, 56; kritisch hingegen Magnus FS Merkel 1375, 1382 f.: keine „Rechtlosstellung“ des Beschuldigten ersichtlich. 180 Gärditz S. 359. Dies bedeute aber nicht, dass die Belastung Dritter, denen aufgrund mangelnden Territorialitätsbezugs keine Schutzpflicht zu Teil wird, prinzipiell ausgeschlossen sei. 181 Gärditz S. 373. 182 Gärditz S. 393. Esser/Gerson

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IV. Anwendungsbeispiele aus der Praxis

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diese nach Art. 103 Abs. 2 GG erforderliche extraterritoriale Maßgeblichkeit zu erlangen, da der Tatortstaat, der den Einzelnen über seine territoriale Zwangs- und unmittelbar erreicht, diese durch entgegenstehende Normbildung unterbinden könne. Die Tatbestände des Völkerstrafrechts wiederum könnten jedoch als Desiderat einer breiten überstaatlich konsentierten Wertebasis angesehen werden. Völkerstrafrecht könne daher durchaus ein möglicher Anknüpfungspunkt innerstaatlicher Reaktionen sein.183 Ein befasstes Gericht müsse zwar die reelle Geltung eines entsprechenden Strafgesetzes vor Ort nachzuweisen, was beim „ubiquitären Verletzungskern“ der völkerstrafrechtlichen Kerntatbestände aber regelmäßig gegeben sein dürfte.184

IV. Anwendungsbeispiele aus der Praxis Im Jahr 2004 wurden gegen den früheren amerikanischen Verteidigungsminister Donald Rumsfeld 51 und weitere Personen wegen Foltervorwürfen in einem Militärgefängnis in Abu Graib (Irak) auch in Deutschland Strafanzeigen gestellt. Der GBA sah unter Anwendung der Einstellungsmöglichkeiten des § 153f StPO von einer Verfolgung der mutmaßlichen Taten ab.185 Er begründete dies u.a. mit der fehlenden Statthaftigkeit einer Strafverfolgung durch deutsche Behörden, da aufgrund von Verfahren, die auch in den USA gegen die angezeigten Personen eingeleitet worden waren, die Strafverfolgung in Deutschland als subsidiär gegenüber einer Strafverfolgung völkerstrafrechtlicher Sachverhalte durch den ICC bzw. sachnähere Gerichte anderer Staaten anzusehen sei.186 Das gegen diese Einstellungsentscheidung gerichtete Klageerzwingungsverfahren wurde vom OLG Stuttgart nach § 172 Abs. 2 Satz 3, letzter Halbsatz StPO als nicht statthaft zurückgewiesen.187 Der Senat wies dabei darauf hin, dass nur und ausschließlich die Tatbestandsvoraussetzungen des § 153f StPO der gerichtlichen Kontrolle unterlägen. Die eigentliche Ermessensausübung, die sich u.a. auch auf das Erfordernis einer anderweitigen Verfolgung in § 153f Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 StPO und die damit verbundene Entscheidung für den Vorrang des Heimatstaates der angezeigten Person gegenüber der subsidiären DrittstaatenGerichtsbarkeit Deutschlands bezieht, sei hingegen nicht justiziabel.188 Eine Luftbombardierung zweier von Taliban-Kämpfern entführter Tanklastwagen in 52 Kunduz (Afghanistan) im September 2009189 führte auch zu zivilen Todesopfern. Daher wurden zunächst strafrechtliche Ermittlungen gegen den diensthabenden Fliegerleitoffizier Oberst K. eingeleitet. Allerdings erfolgte eine Einstellung durch den GBA190 nach § 170 Abs. 2 StPO, da beim

183 Gärditz S. 413. 184 Gärditz S. 421. 185 GBA JZ 2005 311; hierzu: Kurth ZIS 2006 81; kritisch Safferling/Kirsch JA 2012 481, 484; Bock RBDI 43 2010 43, 54 ff.; Fischer-Lescano KJ 2005 72, 84 ff. 186 GBA JZ 2005 311, 312. 187 OLG Stuttgart NStZ 2006 117; krit. Singelnstein/Stolle ZIS 2006 118; Ambos NStZ 2006 434. 188 OLG Stuttgart NStZ 2006 117, 118 f.; zustimmend Mavany LR § 153 Rdn. 6, 47; abweichend Ambos NStZ 2006 434, 437 f. und Singelnstein/Stolle ZIS 2006 118, 120, die die Merkmale des „Inlandsaufenthalts“ nach § 153f Abs. 1 Satz 1 StPO und das der „Verfolgung“ nach § 153f Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 StPO als vollständig justiziabel bewerten; kritisch auch Kurth ZIS 2006 81 ff.; Basak KritV 2007 333, 364 f. Für die Einführung einer umfassenderen Justiziabilität auch Satzger IntEuStR § 17 Rdn. 41 und Werle/Vormbaum JZ 2017 12, 13. 189 BTDrucks. 17/7400 S. 39 ff.; eingehend Bettendorf (2015); Keller S. 141, 143, 151 ff.; Kaleck/Schüller/Steiger KJ 2010 270 ff.; Richter HRRS 2012 28 ff.; Safferling/Kirsch JA 2012 481, 484; Hertel HRRS 2010 339 (zur „Sperrwirkung des VStGB; a.A. Basak HRRS 2010 513 ff.); zur Frage der Amtshaftung BVerfG NVwZ 2021 398; Schmahl NJW 2017 128 ff.; zum eingefügten Gerichtsstand des § 11a StPO s.a. T. Zimmermann NJW 2013 905 ff.; Ladiges NZWehrR 2013 66 ff. 190 Die Zuständigkeit des GBA ergab sich aus der Eröffnung des Anwendungsbereichs des VStGB und einer in Betracht kommenden Verwirklichung eines Verbrechens nach dem VStGB gemäß §§ 142a Abs. 1, 120 Abs. 1 Nr. 8 GVG. Die damalige Situation in Afghanistan stellte einen nicht-internationalen bewaffneten Konflikt zwischen den Taliban einerseits sowie der afghanischen Regierung und den – von dieser zur Hilfe gerufenen – Truppen von ISAF andererseits dar. Für einen solchen Konflikt greift völkerrechtlich grundsätzlich das Rechtsregime des Art. 3 GA I-IV sowie das 63

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Anwendungsbereich

Luftangriff keine Straftaten nach dem VStGB verwirklicht worden seien.191 Bei der Prüfung der relevanten Vorschriften nach dem StGB (u.a. §§ 211, 212 StGB) in mittelbarer Täterschaft kam der GBA nach Bejahung des Tatbestandes zu einer Rechtfertigung nach humanitärem Völkerrecht.192 Das BVerfG erhob gegen die Einstellung des Verfahrens keine verfassungsrechtlichen Bedenken.193

ZP II GA ein, so dass der nationale Anwendungsbereich des VStGB bei strafrechtlich relevanten Vorfällen in diesem Rahmen eröffnet ist; vgl. auch Ambos NJW 2010 1725, 1726. 191 GBA Verfügung v. 16.4.2010 – 3 BJs 6/10-4, NStZ 2010 581; hierzu auch Ambos NJW 2010 1725. 192 GBA Verfügung v. 16.4.2010 – 3 BJs 6/10-4, NStZ 2010 581. 193 BVerfG NJW 2015 3500, 3502 = JZ 2015 890 ff. m. Anm. Hörnle und Gärditz. Ein gegen die Entscheidung des GBA gerichtetes Klageerzwingungsverfahren scheiterte an formalen Hürden, vgl. OLG Düsseldorf Beschl. v. 16.2.2011 – III-5 StS 6/10. Der EGMR entschied, dass die Ermittlungen der deutschen Behörden in Afghanistan aufgrund des Weltrechtsprinzips zu einer hoheitlichen Verbindung i.S.v. Art. 1 EMRK im Verhältnis zu der verfahrensrechtlichen Verpflichtung zu Ermittlungen aus Art. 2 EMRK führen, vgl. EGMR (GK) Urt. v. 16.2.2021, Nr. 4871/16 (Hanan/Deutschland) § 142 = NJW 2021 1291, 1294; vertiefend Esser LR Art. 1 Rdn. 65 ff. Esser/Gerson

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§ 2 Anwendung des allgemeinen Rechts Auf Taten nach diesem Gesetz findet das allgemeine Strafrecht Anwendung, soweit dieses Gesetz nicht in den §§ 1, 3 bis 5 und 13 Absatz 4 besondere Bestimmungen trifft.

Schrifttum Akande/Shah Immunities of State Officials, International Crimes, and Foreign Domestic Courts, EJIL 4 2010 815; Ambos Zur Rechtsgrundlage des Internationalen Strafgerichtshofs, ZStW 111 (1999) 175; ders. Der Allgemeine Teil des Völkerstrafrechts. Ansätze einer Dogmatisierung, 2. Aufl. (2004); ders. Der Fall Pinochet und das anwendbare Recht, JZ 1999 16; ders. Anmerkung zu einer Entscheidung des BGH, Urteil vom 28.1.2021 (3 StR 564/19) – Zum Verfahrenshindernis der funktionellen Immunität bei Kriegsverbrechen, StV 2021 557; von Arnauld Völkerrecht, 5. Aufl. (2023); Badar Dolus eventualis and the Rome Statute without it? New Criminal Law Review 12 2009 433; Barthe Joint Criminal Enterprise (2009); Basak Luftangriffe und Strafrechtsdogmatik – zum systematischen Verhältnis von VStGB und StGB – eine Gegenrede, HRRS 2010 513; Beck Notstandslage im Kollektiv – Führt der freiwillige Beitritt zu einer Minderung des Notstandsrechts? ZStW 124 (2012) 660; Berster Die völkerstrafrechtliche Unterlassungsverantwortlichkeit (2008); ders. „Duty to Act“ and „Commission by Omission“ in International Criminal Law, ICLR 10 2010 619; Bock Das Völkerstrafgesetzbuch im Lichte des Grundgesetzes, in: Strafverteidigervereinigungen (Hrsg.) Alternativen zur Freiheitsstrafe, Ergebnisband des 36. Strafverteidigertages in Hannover (2013) 117; Bosch Immunität und internationale Verbrechen (2004); Burghardt Die Vorgesetztenverantwortlichkeit nach Völkerstrafrecht und deutschem Recht (§ 4 VStGB), ZIS 2010 695; Cassese The Statute of the International Criminal Court, European Journal of International Law 10 1999 144; ders. The Proper Limits of Individual Responsibility under the Doctrine of Joint Criminal Enterprise, JICJ 5 2007 109; Chifflet/Boas Sentencing Coherence in International Criminal Law, Criminal Law Forum 23 2012 135; Clark Subjektive Merkmale im Völkerstrafrecht, ZStW 114 (2002) 372; Coracini Aggression gegen die Ukraine. Völkerstrafrechtliche Verfolgungsansätze auf nationaler Ebene, ZfIStw 2022 651; Drumbl Immunities and Exceptions, in: Bassiouni (Hrsg.) International Criminal Law Band II 3. Aufl. (2008), 231; Eser Töten im Krieg: Rückfragen an das Straf- und Völkerrecht, Festschrift Wahl (2011) 665; Finnin Mental Elements under Art. 30 of the Rome Statute of the International Criminal Court, International and Comparative Law Quarterly 61 2012 325; FischerLescano Weltrecht als Prinzip, KJ 2005 72; Fletcher Reasonableness im amerikanischen und im Völkerstrafrecht, Festschrift Eser (2005) 739; Folz/Soppe Zur Frage der Völkerrechtmäßigkeit von Haftbefehlen gegen Regierungsmitglieder anderer Staaten, NStZ 1996 576; Frank/Barthe Immunitätsschutz fremdstaatlicher Funktionsträger vor nationalen Gerichten. Eine Zerreißprobe für das moderne Völkerstrafrecht? ZStW 133 (2021) 235; Gerson Der Notwehrexzess im Völkerstrafrecht. Die Rechtslage unter dem Rom-Statut, ZIS 2015 67; Gierhake Delikte nach dem Völkerstrafgesetzbuch – Tatbestandsprobleme und Beteiligungsfragen, NJW 2019 1779; Greenwood The Twilight of the Law of Belligerent Reprisals, Netherlands Yearbook of International Law 20 1989 35; Greve Strafzumessung im internationalen Strafrecht, Festschrift Eser (2005) 751; Grimminger Die allgemeine Unterlassungshaftung im Völkerstrafrecht (2009); Grover Interpreting Crimes in the Rome Statute of the International Criminal Court (2014); Haan Joint Criminal Enterprise: die Entwicklung einer mittäterschaftlichen Zurechnungsfigur im Völkerstrafrecht (2008); Hamdorf The Concept of a Joint Criminal Enterprise and Domestic Modes of Liability for Parties to a Crime, JICJ 5 2007 208; Hebenstreit Repressalien im humanitären Völkerrecht (2004); Heine Täterschaft und Teilnahme in staatlichen Machtapparaten. NS- und DDR-Unrecht im Vergleich der Rechtsprechung, JZ 2000 920; Heller Mistake of Legal Element, the Common Law, and Article 32 of the Rome Statute, JICJ 6 2008 419; Hertel Soldaten als Mörder? – Das Verhältnis von VStGB und StGB anhand des Kundus-Bombardements, HRRS 2010 339; Hessbruegge Human Rights and Personal Self-Defense in International Law (2017); Hombrecher Grundzüge und praktische Fragen des Internationalen Strafrechts – Teil 2: Europäisches Strafrecht und Völkerstrafrecht, JA 2010 731; Höpfel Der Beitrag des IGH zur Strafrechtsentwicklung, Festschrift Eser (2005) 765; Horsthemke Immunitäten für Staatsoberhäupter und hochrangige Regierungsmitglieder vor dem IStGH (2019); Hoven Elf Stunden für ein Menschenleben – Zur Strafzumessung im Völkerstrafrecht, ZStW 125 (2013) 137; Hünerbein Straftatkonkurrenzen im Völkerstrafrecht (2005); Janssen Mental condition defences in supranational criminal law, ICLR 4 2004 83; Jähnke Zur Erosion des Verfassungssatzes „Keine Strafe ohne Gesetz“, ZIS 2010 463; Jeßberger/Geneuss On the Application of a Theory of Indirect Perpetration in Al Bashir, JICJ 6 2008 853; Jeßberger/Epik Immunität für Völkerrechtsverbrechen vor staatlichen Gerichten – zugleich Besprechung BGH, Urt. v. 28.1.2021 – 3 StR 564/19, JR 2022 10; Karl Völkerrechtliche Immunität im Bereich der Strafverfolgung schwerster Menschenrechtsverletzungen (2003); Kleffner The Impact of Complementarity on National Implementation of Substantive International Criminal Law, JICJ 1 2003 86; Korte Die Irrtumsregelung des Art. 32 IStGH-Statut, ZIS 2008 419; Kreicker Völkerrechtliche Exemtionen, Grundlagen und Grenzen völkerrechtlicher Immunitäten und ihre Wirkungen im Strafrecht, Band 1 und 2 (2007); ders. Immunität und IStGH. Zur Bedeutung völkerrechtlicher Exemtionen für den Internationalen Strafgerichtshof, ZIS 2009 350; ders. Die völkerstrafrechtliche Unverjährbarkeit und die Regelung im Völkerstrafgesetzbuch, NJ 2002 281; ders. Völkerrechtliche Immunitäten und die Ahndung von Menschenrechtsverletzungen, JR 2015

65 https://doi.org/10.1515/9783110490367-003

Esser/Gerson

§2

Anwendung des allgemeinen Rechts

298; Kreß Zur Methode der Rechtsfindung im allgemeinen Teil des Völkerstrafrechts, ZStW 111 (1999) 597; ders. Völkerstrafrecht in Deutschland, NStZ 2000 617; ders. Völkerstrafrecht und Weltrechtspflegeprinzip im Blickfeld des Internationalen Gerichtshofs, ZStW 114 (2002) 818; ders. Claus Roxins Lehre von der Organisationsherrschaft und das Völkerstrafrecht, GA 2006 304; ders. Anmerkung zu BGH, Urteil vom 28.1.2021 – 3 StR 564/19 (Kriegsverbrechen durch Hoheitsträger – Grenzen völkerrechtlicher Immunität, NJW 2021 1335; Kuhli Das Völkerstrafgesetzbuch und das Verbot der Strafbegründung durch Gewohnheitsrecht. Zur Frage der Zulässigkeit von strafgesetzlichen Verweisungen auf Völkergewohnheitsrecht im Hinblick auf das Verbot der Strafbegründung durch Gewohnheitsrecht nach Art. 103 Absatz 2 des Grundgesetzes (2009); ders. Punishment Based on Customary Law? ZIS 2012 124; Lafleur Der Grundsatz der Komplementarität. Der Internationale Strafgerichtshof im Spannungsfeld zwischen Effektivität und Staatensouveränität (2010); Lagodny Legitimation und Bedeutung des Ständigen Internationalen Gerichtshofes, ZStW 113 (2001) 800; Lenk Strafbarkeit und Verfolgbarkeit von Kriegshandlungen, JuS 2022 1089; Lüke Die Immunität staatlicher Funktionsträger (2000); Manacorda/Meloni Indirect Perpetration versus Joint Criminal Enterprise Concurring Approaches in the Practice of International Criminal Law? JICJ 9 2011 159; di Martino To Be, or Not to Be Comparable: A Short Comparative Endeavour About Joint Criminal Enterprise III, Festschrift Werle (2022) 61; Marxen Beteiligung an schwerem systematischen Unrecht. Bemerkungen zu einer völkerstrafrechtlichen Straftatlehre, in: Lüderssen (Hrsg.) Aufgeklärte Kriminalpolitik oder Kampf gegen das Böse? Band III: Makrodelinquenz (1998) 220; Melloh Einheitliche Strafzumessung in den Rechtsquellen des ICC-Statuts (2010); Merkel Gründe für den Ausschluss der Strafbarkeit im Völkerstrafrecht, ZStW 114 (2002) 437; Möller Völkerstrafrecht und Internationaler Strafgerichtshof – kriminologische, straftheoretische und rechtspolitische Aspekte (2003); Nemitz Strafzumessung im Völkerstrafrecht. Ein Beitrag zur Strafzwecklehre und zur Strafzumessungsmethode unter besonderer Berücksichtigung des Römischen Statuts (2002); Ohlin Three Conceptual Problems with the Doctrine of Joint Criminal Enterprise, JICJ 5 2007 69; ders./van Sliedregt/Weigend Assessing the Control-Theory, Leiden Journal of International Law 26 2013 725; Park Rechtsnatur, konkrete Voraussetzungen und Legitimität der Beteiligungsform gemäß Art. 25 Abs. 3 lit (d) IStGH-Statut (2016); Paust Genocide in Rwanda, State Responsibility to Prosecute or Extradite, and Nonimmunity for Heads of State and Other Public Officials, Houston Journal of International Law 34 2011 57; Payandeh Völkerrecht: Grenzen funktionaler Immunität für Kriegsverbrechen. Bestehen der deutschen Gerichtsbarkeit für Kriegsverbrechen militärischer Hoheitsträger anderer Staaten, JuS 2021 991; Rogall Die Bewältigung von Systemkriminalität, Festgabe 50 Jahre BGH (2000) 383; Roßkopf Die innere Tatseite des Völkerrechtsverbrechens (2007); Roxin Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate, GA 1963 193; ders. Anmerkung zu BGH JZ 1995, 45 (DDR-Mauerschützen), JZ 1995 49; Safferling Die Abgrenzung zwischen strafloser Vorbereitung und strafbarem Versuch im deutschen, europäischen und im Völkerstrafrecht, ZStW 118 (2007) 682; Satzger Das neue Völkerstrafgesetzbuch – Eine kritische Würdigung, NStZ 2002 125; ders. Die Internationalisierung des Strafrechts als Herausforderung für den strafrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz, JuS 2004 943; ders. Internationales und Europäisches Strafrecht, 10. Aufl. (2022); Schramm Völkerstrafrechtliche Dimensionen des Krieges in der Ukraine, DRRZ 2022 127; Schultz Ist Lotus verblüht? Anmerkung zum Urteil des IGH vom 14.2.2002 im Fall betreffend den Haftbefehl vom 11.4.2000 (Demokratische Republik Kongo gegen Belgien), ZäöRV 2002 703; Schweiger Aiding and Abetting in the ICTY’s Jurisprudence, Festschrift Höpfel (2018) 463; Senn Immunitäten vor dem Internationalen Strafgerichtshof (2010); van Sliedregt Joint Criminal Enterprise as a Pathway to Convicting Individuals for Genocide, JICJ 5 2007 184; Stewart The End of „Modes of Liability“ for International Crimes, Leiden Journal of International Law 25 2012 165; Stuckenberg Rechtsfindung und Rechtsfortbildung im Völkerstrafrecht, GA 2007 80; ders. Problems of ‚Subjective Imputation‘ in Domestic and International Criminal Law, JICJ 12 2014 311; ders. Vorsatz im Völkerstrafrecht, ZIS 2018 524; Tangermann Die völkerrechtliche Immunität von Staatsoberhäuptern. Grundlagen und Grenzen (2002); Tladi The International Law Commission’s Recent Work on Exceptions to Immunity: Charting the Course for a Brave New World in International Law, Leiden Journal of International Law 32 2019 169; Turns Arrest warrant of 11.4.2002, Melbourne Journal of International Law 2002 383; van de Vyver The International Criminal Court and the Concept of Mens Rea in International Criminal Law, University of Miami International and Comparative Law Review 12 2004 57; Vogel Individuelle Verantwortlichkeit im Völkerstrafrecht, ZStW 114 (2002) 403; ders. Vorgesetzenverantwortlichkeit, in: Jeßberger/Geneuss (Hrsg.) Zehn Jahre Völkerstrafgesetzbuch. Bilanz und Perspektiven eines „deutschen Völkerstrafrechts“ (2013) 75; Weigend Zur Frage eines „internationalen“ Allgemeinen Teils, Festschrift Roxin (2001) 1375; ders. Konturen eines deutschen Völkerstrafrechts, JZ 2001 885; ders. Das Völkerstrafgesetzbuch – nationale Kodifikation internationalen Rechts, Gedächtnisschrift Vogler (2004) 197; ders. Intent, Mistake of Law and Co-Perpetration in the Lubanga Decision on Confirmation of Charges, JICJ 6 2008 471; ders. Vorsatz und Risikokenntnis – Herzbergs Vorsatzlehre und das Völkerstrafrecht, Festschrift Herzberg (2008) 997; ders. Notwehr im Völkerstrafrecht, Festschrift Tiedemann (2008) 1439; ders. Perpetration through an Organization, JICJ 9 2011 91; ders. Kill or Be Killed, JICJ 10 2012 1219; Werle Völkerstrafrecht und deutsches Völkerstrafgesetzbuch, JZ 2012 373; ders. Anmerkung zum Urteil des BGH vom 28.1.2021 (3 StR 564/19) – Keine funktionelle Immunität für ausländische nachrangige Hoheitsträger bei Kriegsverbrechen, JZ 2021 732; ders./Jeßberger Das Völkerstrafgesetzbuch, JZ 2002 725; ders./Burghardt Die mittelbare Täterschaft – Fortentwicklung deutscher Strafrechtsdogmatik im Völkerstrafrecht? Festschrift Maiwald (2010) 849; Zeccola Die Strafzumessung im Völkerstrafrecht unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung der

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I. Verhältnis zu den allgemeinen Lehren des Strafrechts

§2

Ad-hoc-Tribunale der Vereinten Nationen (2018); A. Zimmermann Auf dem Weg zu einem deutschen Völkerstrafgesetzbuch, ZRP 2002 97; ders. Bestrafung völkerrechtlicher Verbrechen durch deutsche Gerichte nach In-Kraft-Treten des Völkerstrafgesetzbuchs, NJW 2002 3068; T. Zimmermann Gilt das StGB auch im Krieg? GA 2010 507; ders. Der Notwehrexzess im Völkerstrafrecht. Dogmatische Grundfragen und die Rechtslage unter dem VStGB ZIS 2015 57.

Übersicht I. 1. 2. 3. II. 1. 2. 3. 4.

Verhältnis zu den allgemeinen Lehren des Strafrechts 1 Umfang der Verweisung Abweichungen von VStGB und IStGH-Sta3 tut 6 Bestimmtheitsgrundsatz Anwendbare Regelungen des Allgemeinen Teils 11 des Strafrechts 12 Begehung durch Tun oder Unterlassen 15 Kausalität und Objektive Zurechnung 18 Vorsatz 21 Irrtümer

5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. III.

Rechtfertigungs- und Entschuldigungs26 gründe 35 Schuldfähigkeit 37 Täterschaft und Teilnahme 42 Vorgesetztenverantwortlichkeit 44 Versuch und Rücktritt 46 Immunität und Indemnität Bestimmung der Rechtsfolgen/Strafzumes53 sung 55 Verjährung 57 Konkurrenzen Zusammentreffen mit Vorschriften des Besonde58 ren Teils des Strafrechts

I. Verhältnis zu den allgemeinen Lehren des Strafrechts 1. Umfang der Verweisung Die Vorschrift des § 2 fungiert als „zentrale Umschaltnorm“,1 die das VStGB mit den allgemeinen 1 Lehren und Grundsätzen des deutschen Strafrechts verbindet. Dadurch werden sowohl die §§ 1– 79b StGB als auch anerkannte ungeschriebene Rechtssätze (u.a. weitere Rechtfertigungsgründe, darunter die Einwilligung2 oder das allgemeine Festnahmerecht, § 127 StPO) in den Anwendungsbereich des VStGB einbezogen.3 Der Mechanismus über die Verweisungsvorschrift ist zwar nicht ideal umgesetzt, da die völkerrechtlichen Vorgaben des IStGH-Statuts auf diese Weise unweigerlich abgeändert werden mussten. Verhindert wird dadurch allerdings eine dogmatische Entfremdung des VStGB vom Kernstrafrecht: Eine vollständige Übernahme der „General Principles of Criminal Law“ in den Art. 22–33 IStGH-Statut hätte eine – die praktische Anwendung des VStGB erheblich erschwerende – Herausbildung zweier „Allgemeiner Teile“ forciert, da sich die Allgemeinen Lehren des IStGH-Statuts in grundlegenden Aspekten (u.a. dem Verbrechensaufbau4) von den allgemeinen Lehren des deutschen Strafrechts unterscheiden bzw. unvollständige und daher auslegungsbedürftige Regelungen darstellen.5 Hinzu kommt die autonome Begriffsbildung der internationalen Gerichtshöfe, die das Verständnis des jeweiligen Verbrechensbegriffs prägt6 und 1 2 3 4

Werle JZ 2001 885, 886; ders./Jeßberger JZ 2002 725, 728. Diese scheidet wegen des generellen Schutzes von Kollektivgütern durch die §§ 6–12 jedoch weitgehend aus. Satzger IntEuStR § 17 Rdn. 20; Satzger NStZ 2002 125, 127; BTDrucks. 14/8524 v. 13.3.2002, S. 14. Erinnert sei nur an die weniger differenzierte Unterscheidung der Ebenen der Rechtswidrigkeit und der Schuld im Rahmen der sog. „defences“. 5 Weigend/Kuhli MK VStGB § 2 Rdn. 1; Werle JZ 2001 885, 890; Safferling IntStR § 5 Rdn. 5; Kuhli S. 43; zu den General Principles of Criminal Law vgl. Ambos IntStr § 7 Rdn. 3 sowie ders. ZStW 111 (1999) 170, 185 ff.; u.a. sind dort die Prinzipien des nullum crimen, nulla poena und ne bis in idem kodifiziert (Art. 20, 22–24 IStGH-Statut); allgemein zu den Hindernissen der Etablierung eines „international“ Allgemeinen Teils des Strafrechts Weigend FS Roxin 1375 ff. 6 Safferling IntStR § 5 Rdn. 11. 67

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§2

Anwendung des allgemeinen Rechts

beim Abgleich mit dem deutschen Begriffsverständnis (d.h. dem des StGB) für Transferverluste sorgen könnte. 2 Der zunächst umfassende Verweis auf die allgemeinen Lehren des nationalen Strafrechts wird in § 2 Halbsatz 2. wieder eingeschränkt: Die dort genannten Sondervorschriften der §§ 1, 3 bis 5 und 13 Abs. 4 verdrängen die inhaltlich entsprechenden Regelungen des StGB.7 So geht § 1 den §§ 3–7 StGB (§ 1 Rdn. 2 ff.), § 3 dem § 17 StGB in Fällen des Handelns auf Befehl und § 4 den Regelungen über Täterschaft und Teilnahme durch Unterlassen in Bezug auf Befehlshaber und Vorgesetzte vor. § 5 ist gegenüber den Verjährungsvorschriften der §§ 78–79b StGB die speziellere Regelung (Rdn. 55). § 13 Abs. 4 normiert eine Abweichung von den allgemeinen Beteiligungsregeln der §§ 25 ff. StGB. Für Personen unter 18 Jahren gelten (abweichend von Art. 26 IStGH-Statut) die besonderen Regelungen der §§ 3 ff. JGG;8 Soldaten der Bundeswehr unterfallen den Vorschriften des WStG.9

2. Abweichungen von VStGB und IStGH-Statut 3 Durch die Verweisung des VStGB auf die allgemeinen Lehren des deutschen Strafrechts ergeben sich zum Teil Unterschiede in der Bewertung bestimmter Sachverhaltskonstellationen im Vergleich zur (herrschenden10) Auslegung des IStGH-Statuts bzw. dem Stand des Internationalen Strafrechts.11 Bei diesen – bei der Schaffung des VStGB vom Gesetzgeber bewusst in Kauf genommenen12 – Abweichungen des VStGB vom IStGH-Statut ist (vor dem Hintergrund des Komplementaritätsprinzips des Art. 17 IStGH-Statut, vgl. Einleitung Rdn. 3 und § 1 Rdn. 29 f.) zwischen Über- und Unterschreitungen des Schutzniveaus des IStGH-Statuts durch die Anwendung des VStGB zu unterscheiden. Während eine Überschreitung des Schutzniveaus völkerrechtliche Komplikationen in Bezug auf das Weltrechtsprinzip i.S.d. § 1 nach sich ziehen kann, führt eine Unterschreitung – zumindest in der Theorie – zu Problemen in der Zuständigkeitsverteilung zwischen der nationalen Strafgerichtsbarkeit und der des IStGH. 4 „Trifft“ das VStGB die Vorgaben des IStGH-Statuts, darf eine weltweite Verfolgung und Aburteilung von Völkerstraftaten erfolgen (§ 1 Satz 1). Geht es über diese Vorgaben hinaus (Überschreitung des völkerstrafrechtlichen Mindeststandards), müssen völkerrechtliche Schranken beachten werden: Da die legislative Strafgewalt originär beim Nationalstaat liegt, hat dieser zwar grundsätzlich ein – innerhalb rechtsstaatlicher Grenzen angesiedeltes – unbegrenztes Recht zur Ausgestaltung seines ius puniendi. Um dabei die völkerrechtlichen Souveränitätsregelungen zu achten, bedarf dieses im Bereich des (internationalen) Völkerstrafrechts jedoch eines legitimen Anknüpfungspunktes. Sofern der deutsche Gesetzgeber im Hinblick auf das Völkerstrafrecht nicht lediglich völkerrechtskonkretisierend, sondern völkerrechtsfortbildend tätig werden würde, wäre die Anwendung des Weltrechtsprinzips nach § 1 Satz 1 ohne sonstigen inländischen Anhaltspunkt nicht mehr legitimierbar.13 „Überschießendes“ deutsches Strafrecht (d.h. eine Strafgewalt, die über die im IStGH-Statut normierten Regelungen hinausgeht) ist nur dann unschädlich, wenn sich dessen Anwendbarkeit ohnehin nach den §§ 3 bis 7 StGB ergibt. Anderenfalls ist der

7 BTDrucks. 14/8524 v. 13.3.2002, S. 12, 14. 8 BTDrucks. 14/8524 v. 13.3.2002, S. 15. 9 Weigend/Kuhli MK VStGB § 2 Rdn. 4. 10 Bei einem internationalen Vertragswerk von einer „vorherrschenden Meinung“ zu sprechen, ist angesichts der schier unüberblickbaren Vielzahl an publizierten Ansichten durch Gerichte, Institutionen und Wissenschaftler unterschiedlicher Rechtskreise in den meisten Fällen nicht zielführend. 11 Diese sind oftmals bereits sprachlich bedingt, vgl. nur die Übertragungsschwierigkeiten des Konzepts der „Reasonableness“, das im IStGH-Statut an 23 Stellen (u.a. Art. 15 Abs. 3, 4, 6, Art. 18 Abs. 1, Art. 28 lit. a (ii), Art. 31 Abs. 1 lit. c, Art. 58 Abs. 1 lit. a, Art. 61 Abs. 1, 3, 4, Art. 99 Abs. 4 lit. b IStGH-Statut) zu finden ist; dazu Fletcher FS Eser 739 ff. 12 BTDrucks. 14/8524 v. 13.3.2002, S. 13; Satzger NStZ 2002 125, 127; Weigend GedS Vogler 197, 205. 13 Satzger NStZ 2002 125, 131 f.; Kuhli S. 46, 49. Esser/Gerson

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I. Verhältnis zu den allgemeinen Lehren des Strafrechts

§2

weiter reichende deutsche Strafanspruch i.S.e. völkerrechtsfreundlichen Reduktion – und zu Gunsten des Verfolgten – auf den Standard des (gewohnheits-)rechtlichen Usus zu beschränken.14 Problematisch sind zudem Fallkonstellationen, in denen das nationale Strafrecht hinter dem 5 Schutzniveau des IStGH-Statuts zurückbleibt. Bei tatsächlicher Unterschreitung des völkerstrafrechtlichen Mindeststandards (nach der Auslegung des IStGH)15 durch die Anwendung des VStGB bestünde sodann – zumindest theoretisch – die Möglichkeit, dass der IStGH Deutschland für „nicht willens oder nicht in der Lage“ erklärte, die Strafverfolgung durchzuführen und daher seine eigene Zuständigkeit nach Art. 17 Abs. 1 lit. a IStGH-Statut begründet.16 Da das VStGB gerade in der Absicht erschaffen wurde, diesen Fall zu vermeiden (Einleitung Rdn. 2 ff.), sollten entsprechende „Rechtslücken“ auch hier regelmäßig – ebenfalls i.S.e. völkerrechtskonformen Interpretation – geschlossen werden. Eine so geartete „Anpassung nach oben“ unterliegt gleichwohl verfassungsrechtlichen Beschränkungen: einer ausufernden strafbegründenden Interpretation der allgemeinen Lehren sind durch den Bestimmtheitsgrundsatz nach Art. 103 Abs. 2 GG Grenzen gesetzt (Rdn. 6).17 Abgeschwächt wird die rechtstatsächliche Brisanz von Fällen des echten Unterschreitens des Schutzniveaus allerdings dadurch, dass es sich dabei zumeist um dogmatische Grenzfragen in Konstellationen der Verwirklichung eher geringfügigeren Unrechts handelt, in denen eher nicht zu erwarten ist, dass der IStGH tatsächlich ein Bedürfnis für ein Einschreiten annehmen würde.18

3. Bestimmtheitsgrundsatz Grenzen bei der Heranziehung internationaler völkerstrafrechtlicher Prinzipien ergeben sich bei der 6 strafbegründenden Auslegung des deutschen VStGB bereits von Verfassungs wegen durch Art. 103 Abs. 2 GG und Art. 7 EMRK. Das Gesetzlichkeitsprinzip und das diesem immanente Bestimmtheitsgebot (nulla poena sine lege certa) verlangen, dass sowohl die inhaltliche Tragweite als auch die sonstigen Fragen zum Anwendungsbereich eines Straftatbestandes aus diesem selbst zu erkennen sind oder sich durch die Methoden der Auslegung aus seinen Bestimmungen ermitteln lassen.19 Dieser strenge Maßstab, der die fundamentalen Prinzipien der Rechtssicherheit durch die Gebote der Normenklarheit und der Vorhersehbarkeit des staatlichen Strafanspruchs sichert,20 sieht sich immer dann Gefährdungen ausgesetzt, wenn für das Verständnis einer Vorschrift auf textexterne Erkenntnisquellen zurückgegriffen werden muss. Dies ist im völkerstrafrechtlichen Kontext aufgrund der intradisziplinären Verzahnung des Rechtsgebietes mit dem Völkerrecht21 häufig der Fall.22 Beziehen 14 Weigend/Kuhli MK VStGB § 2 Rdn. 3. Ein solches Vorgehen setze allerdings voraus, dass der deutsche Gesetzgeber von den betreffenden völkerrechtlichen Vorgaben nicht absichtlich abgewichen ist; in diese Richtung auch Haffke FS Lüderssen 395, 398 f. 15 Dass die ad hoc-Gerichte zum Teil andere Bewertungen vornehmen, ist im Hinblick auf das IStGH-Statut nur erheblich, wenn der IStGH sich angeschlossen hat oder anzunehmen ist, dass er dies tun würde. 16 Instruktiv hierzu Lafleur S. 147 ff. Ein Beispiel hierfür wäre die Konstellation des fahrlässigen Unterlassens der Meldung einer Straftat. Die ist zwar vom IStGH-Statut erfasst, wurde vom deutschen Gesetzgeber jedoch in § 15 VStGB bewusst (u.a. wegen Unvereinbarkeit mit dem Schuldprinzip) nicht unter Strafe gestellt; vgl. dazu auch Zitzelsberger § 15 Rdn. 6. 17 So auch Kuhli S. 45, 106 f. 18 So die Einschätzung von Weigend/Kuhli MK VStGB § 2 Rdn. 2; ebenso Safferling IntStR § 8 Rdn. 18. 19 BVerfGE 92 1, 12 = NJW 1995 1141; BVerfGE 126 170, 196 = NJW 2010 3209, 3210; Bock S. 117, 124; Satzger IntEuStR § 17 Rdn. 31; Kuhli ZIS 2012 124, 129. 20 Eingehend zur Ratio des Art. 103 Abs. 2 GG Kuhli S. 73 ff. 21 Zu den Rechtsquellen des Völkerrechts zählen die völkerrechtlichen Verträge, das Völkergewohnheitsrecht sowie die von den Kulturvölkern anerkannten allgemeinen Rechtsgrundsätze, Art. 38 Abs. 1 IGH-Statut zeigt. Als „Rechtserkenntnisquellen“ werden zusätzlich richterliche Entscheidungen und die „Lehrmeinung der fähigsten Völkerrechtler der verschiedenen Nationen“ genannt; dazu statt vieler Herdegen § 14 Rdn. 1 ff.; von Arnauld § 3 Rdn. 282 ff.; Ambos S. 41. 22 Bock S. 117, 121 ff.: Völkerstrafrecht als „Querschnittsmaterie“. 69

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§2

Anwendung des allgemeinen Rechts

sich Vorschriften des VStGB daher auf (Völker-)Gewohnheitsrecht (z.B. § 7 Abs. 1 Nr. 4; § 10 Abs. 1 Nr. 1)23 oder enthalten sie eine Vielzahl unbestimmter Rechtsbegriffe (z.B. 7 Abs. 1 Nr. 10) oder Verweisungen (z.B. § 8 Abs. 6 Nr. 1), kann dies in Konflikt zum verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz geraten.24 7 Art. 7 Abs. 1 EMRK und Art. 15 Abs. 1 IPBPR stellen die Strafbarkeit nach internationalem Recht der Strafbarkeit nach nationalem Recht gleich.25 Liegt die Strafbarkeit nach internationalem Recht bei Tatbegehung vor, kommt es demnach nicht darauf an, dass das entsprechende nationale Recht die Tat erst nach ihrer Begehung mit Strafe bedroht.26 Erheblich wird dies in Fällen, in denen ein Täter von einem anderen Staat wegen einer dort als Straftat eingestuften Handlung abgeurteilt wird, die nach dem nationalen Recht oder dem Recht des Tatorts nicht strafbewehrt ist.27 Die Strafbarkeit nach internationalem Recht könnte sich zwar auch unmittelbar aus dem völkerrechtlichen Gewohnheitsrecht ableiten, ergeht allerdings regelmäßig aus Völkervertragsrecht. Dies genügt jedenfalls dann, wenn sich aus dem Völkervertragsrecht nicht lediglich die Verpflichtung zum Erlass nationaler Straftatbestände ergibt,28 sondern auch eine Fixierung des strafbaren Verhaltens selbst erfolgt; dies ist etwa bei der Haager Landkriegsordnung (HLKO)29 oder den Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder den Kriegsverbrechen nach dem Römischen Statut über den Internationalen Strafgerichtshof (IStGH-Statut) der Fall.30 Das Rückwirkungsverbot des Art. 7 Abs. 1 EMRK ist auch bei der Anwendung vertraglich begründeter neuer völkerrechtlicher Straftatbestände zu beachten. 8 Da sich die Strafbarkeit nicht allein aus den Vorschriften des Besonderen Teils des StGB ergibt, sondern auch die allgemeinen Lehren eine strafbarkeitsbegründende Funktion entfalten können, gilt der Bestimmtheitsgrundsatz auch für die §§ 2–79b StGB31 – zumindest in Bezug auf die dort hinreichend verfestigten Inhalte.32 Das Verbot der Strafbegründung durch Gewohnheitsrecht im Besonderen Teil (Rdn. 6) würde zudem unterlaufen, ließe man eine Strafbegründung mittels Gewohnheitsrechts im Allgemeinen Teil des Strafrechts stets zu. Zum Teil wird vertreten, dass in Fällen, in denen sich Divergenzen zwischen dem völkerrecht9 lichen und dem innerstaatlichen Verständnis einer Strafnorm zeigen, die Orientierung an der herrschenden internationalen Auslegungspraxis – aus Gründen einer gebotenen völkerrechtsfreundlichen Interpretation33 und der faktischen Deutungshoheit internationaler Gerichte über die maßgeblichen Vorschriften des Völker(gewohnheits)rechts – Vorrang vor der nationalen

23 Satzger IntEuStR § 17 Rdn. 34. 24 Instruktiv Kuhli S. 71 ff.; 113 ff.; ders. ZIS 2012 124, 129; vgl. auch Bock S. 117, 124 ff., 138 ff.; einschränkend aber Werle JZ 2012 373, 376: keine übersteigerten Anforderungen bei der Übernahme völkerrechtlicher Normen. 25 Diese muss ebenfalls bereits im Zeitpunkt der Begehung der Tat gegeben sein, vgl. EGMR (GK) Kononov/Lettland Urt. v. 17.5.2010, Nr. 36376/04 §§ 199 f.; van Anraat/Niederlande, Entsch. v. 6.7.2010, 65389/09 §§ 71 ff. (Verurteilung wegen der Beteiligung an Kriegsverbrechen durch Lieferung von Chemikalien in den Irak, die der Herstellung von Senfgas dienten; i.E. keine Verletzung von Art. 7 EMRK, da eine Norm des Völkerrechts existiert, die den Einsatz von Giftgas strafrechtlich untersagt). Die Strafbarkeit muss konkret festgelegt sein, die bloße Kennzeichnung als strafwürdig ist nicht ausreichend. 26 Nicht hiervon erfasst sind solche Völkerrechtsnormen, die zu nationalen Normen transformiert worden sind oder sonst als Bestandteil des innerstaatlichen Rechts die Auslegung des nationalen Straftatbestandes mitbestimmt haben. 27 EGMR (GK) Korbely/Ungarn Urt. v. 19.9.2008, Nr. 9174/02, EuGRZ 2010 577 (eine auf Art. 3 der Genfer Konventionen von 1949 gestützte Verurteilung wegen Verbrechen gegen die Menschlichkeit ist nur möglich, wenn die Tat neben den Mord-Kriterien besondere Kriterien des internationalen Rechts erfüllt). 28 Entsprechende Staatenverpflichtungen haben stets die Vertragsstaaten, nicht jedoch den Einzelnen als Adressaten und genügen daher i.d.R. auch nicht den Bestimmtheitserfordernissen für eine Strafvorschrift (vgl. Art. 4 der UNCAT). 29 Relevant in EGMR (GK) Kononov/Lettland Urt. v. 17.5.2010, Nr. 36376/04 (kein Verstoß gegen Art. 7 EMRK). 30 Etwa Art. 25 ff. IStGH-Statut (BGBl. 2000 II S. 1394). 31 So überzeugend auch Kuhli S. 106. 32 Die Beeinflussung einer noch nicht hinreichend verfestigten Lehrmeinung kann bei (methodengerechter) Orientierung an Gewohnheitsrecht hingegen zulässig sein. 33 Werle FS Tomuschat 655, 666. Esser/Gerson

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II. Anwendbare Regelungen des Allgemeinen Teils des Strafrechts

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Hermeneutik genießen sollte.34 In dieser Generalität vermag ein solcher Ansatz jedoch allenfalls in solchen Konstellationen zu überzeugen, in denen die Heranziehung des internationalen Meinungsstands zu einer täterbegünstigenden Auslegung der Norm führt. Eine Absage muss dieser Methode hingegen erteilt werden, sofern eine Strafbegründung ausschließlich auf völkergewohnheitsrechtlicher Grundlage erfolgen soll.35 Eine andere Bewertung kann sich auch nicht aus einer behaupteten „Verbindlichkeit“ der Tatbestandsbeschreibungen des IStGH-Statuts ergeben.36 Die im IStGH-Statut geregelten Straftatbestände sind weder unmittelbar noch lückenfüllend im deutschen Recht anwendbar, da sie als reine Zuständigkeitsvorschriften ausgestaltet sind und daher keine Person in ihrem Verhalten adressieren (Einleitung Rdn. 9).37 Das in diesem Zusammenhang zu berücksichtigende verfassungsrechtliche Gebot einer völ- 10 kerrechtsfreundlichen Auslegung muss zudem im Blick behalten, dass das VStGB ein deutsches Bundesgesetz ist und zudem eine strafrechtliche Kodifikation darstellt. Als zu weitgehend ist daher die Auffassung des BVerfG (in Bezug auf § 220a StGB a.F.) anzusehen, dass das – ebenfalls aus Art. 103 Abs. 2 GG deduzierbare – Analogieverbot „auch im Lichte des völkerrechtlichen Normbefehls“ gesehen werden müsse, wenn die Auslegung eine Vorschrift betreffe, die der unmittelbaren Umsetzung völkerrechtlicher Verpflichtungen diene.38 Dabei sei sogar die „mögliche Wortlautgrenze […] im Lichte des internationalen Völkermordtatbestands“ zu bestimmen.39 Dem ist entgegenzutreten. Die verfassungsrechtlich zulässige Grenze der Wortlautauslegung ist – auch im Völkerstrafrecht – erreicht, wenn der Wesenskern und der Sinngehalt der Wortbedeutung durch die veranschlagte Interpretation so weit geschliffen sind, dass das originäre Begriffsverständnis konterkariert oder beliebig würde (vgl. Einleitung Rdn. 14 und Gerson § 6 Rdn. 21).

II. Anwendbare Regelungen des Allgemeinen Teils des Strafrechts Im Hinblick auf bestimmte Lehren des Allgemeinen Teils des Strafrechts divergieren die vorherr- 11 schende nationale und die internationale Auslegungspraxis. Auf Tatbestandsebene erfasst werden hiervon die Regelungen über die Strafbarkeit der Begehung durch Unterlassen (§ 13 StGB), die Kausalität und objektive Zurechnung, Täterschaft und Teilnahme (§§ 25 ff. StGB) sowie Versuch und Rücktritt (§§ 22 ff. StGB), in Bezug auf die innere Tatseite der Vorsatz (§ 15 StGB) und die Behandlung von Tatsachen- und Rechtsirrtümern (§§ 16, 17 StGB), sowie auf der Ebene der Rechtswidrigkeit und der Schuld die Fragen der geschriebenen und ungeschriebenen Erlaubnisund Entschuldigungssätze (§§ 32 ff. StGB). Auch bestimmte Fragen der Schuldfähigkeit (§§ 20, 21 StGB) sowie der Strafzumessung und der Sanktionenlehre (§§ 49 ff. StGB) werden im nationalen Strafrecht zum Teil abweichend vom IStGH-Statut behandelt. Konstellationen der Immunität und Indemnität entfalten im internationalen Kontext überdies weitaus größere Bedeutung als auf der Ebene des nationalen Strafrechts.40

34 So auch Weigend/Kuhli MK VStGB § 2 Rdn. 5; Satzger NStZ 2002 125, 131; Werle/Jeßberger JZ 2002 725, 729; s.a. Jähnke ZIS 2010 463, 469 („elastische Interpretation“). 35 Satzger IntEuStR § 17 Rdn. 12. 36 Auch diese müssen für sich genommen den Vorgaben der Bestimmtheit und Vorhersehbarkeit genügen, vgl. nur Grover S. 137 ff. 37 Satzger IntEuStR § 17 Rdn. 13. Daher dürfe aus ihnen nicht auf ein geringeres zulässiges Maß an Tatbestandsbestimmtheit der deutschen Vorschriften geschlossen werden, so Jähnke ZIS 2010 463, 468. 38 BVerfG NJW 2001 1848, 1851 (noch zu § 220a StGB a.F.); in diese Richtung auch EGMR Urt. v. 12.7.2007, Nr. 74613/01 (Jorgic/Deutschland) § 70, NJOZ 2008 3605; kritisch Bock S. 117, 134 ff. 39 BVerfG NJW 2001 1848, 1851. 40 Die Reihenfolge folgt der „deutschen“, dreistufigen Verbrechenslehre nach den Ebenen der Tatbestandsmäßigkeit, der Rechtswidrigkeit und der Schuld; das IStGH-Statut ist hingegen in diesem Punkt eher anglo-amerikanisch ausgerichtet (actus reus/mens rea, defences); zu den Unterschieden auch Safferling IntStR § 5 Rdn. 6 ff. 71

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Anwendung des allgemeinen Rechts

1. Begehung durch Tun oder Unterlassen 12 Die Erfolgstatbestände des VStGB können grundsätzlich auch durch Unterlassen verwirklicht werden. Insoweit kann über § 2 auch § 13 StGB Anwendung finden. Nicht anwendbar ist § 13 StGB allerdings, wenn bereits der Tatbestand des Völkerstrafrechtsdelikts passivisch formuliert, wie beispielsweise in § 8 Abs. 3 Nr. 1 („Wer … ihre Heimschaffung ungerechtfertigt verzögert“) und § 11 Abs. 1 Nr. 5 („Wer … ihnen die für sie lebensnotwendigen Gegenstände vorenthält“). Durch die Anwendung des § 13 StGB könnte die deutsche Strafanwendung allerdings von den Vorgaben des IStGH-Statuts und vom Völkergewohnheitsrecht abweichen. Zwar lässt der Wortlaut des Art. 25 IStGH-Statut („commits“) die Einbeziehung der Unterlassungsstrafbarkeit zu.41 Im IStGH-Statut findet sich jedoch keine dem § 13 StGB entsprechende Regelung und auch im Völkergewohnheitsrecht ist eine allgemeine Strafbarkeit Handlungspflichtiger wegen Unterlassens der Erfolgsabwendung nicht allgemein anerkannt.42 Lediglich der häufige Fall des Nicht-Einschreitens von Befehlshabern und zivilen Vorgesetzten gegen Straftaten ihrer Untergebenen wird in Art. 28 IStGH-Statut normiert.43 13 Maßgeblich ist daher das jeweilige Verständnis der Funktion des § 13 StGB: Versteht man § 13 StGB als strafbarkeitsbeschränkende Regelung aufgrund des zusätzlichen Einforderns einer rechtlichen Einstehenspflicht, würde das VStGB in weiterem Umfang als das IStGH-Statut potenzielle Täter von der Strafbarkeit ausnehmen (sofern ein allgemeiner Rechtssatz existiert, der das Unterlassen des Handlungspflichtigen bestraft). 14 Versteht man die Regelung des § 13 StGB hingegen als strafbarkeitserweiternd, besteht kein Konflikt mit der komplementären Zuständigkeit des IStGH. Eine insoweit erfolgende Bestrafung eines Unterlassungstäters wäre jedenfalls dann unschädlich, wenn deutsches Strafrecht ohnehin nach den §§ 3 bis 7 StGB Anwendung fände. Ansonsten wäre die Anwendung des „überschießenden“ Rechts auf Auslandstaten nicht statthaft (Rdn. 4).

2. Kausalität und Objektive Zurechnung 15 Die Handlung des Täters muss kausal für den Taterfolg gewesen sein und dieser Erfolg muss ihm auch als „sein Werk“ zugerechnet werden können. Insoweit besteht keine Diskrepanz zwischen den allgemeinen Lehren des StGB und denen das IStGH-Statuts, denn auch im internationalen Strafrecht muss zwischen Tathandlung und Taterfolg grundsätzlich ein naturwissenschaftlicher Ursachenzusammenhang bestehen.44 16 Die Prüfung der objektiven Zurechnung erweist sich bei der sog. Makrokriminalität (Einleitung Rdn. 49 ff.) als schwieriger als bei „Alltagskriminalität“.45 Dies liegt zum einen an der Wechselbeziehung von Einzeltat und Gesamttat,46 zum anderen am schieren Umfang typischer Völkerstraftaten, verschärft durch die häufig anzutreffende arbeitsteilige Begehungsweise.47 Die 41 ICTY Urt. v. 15.7.1999, IT-94-1-A (Tadić, AC) § 188; Urt. v. 17.9.2003, IT-97-25-A (Krnojelac, AC) § 73; Urt. v. 22.2.2001, IT-9623-T u. IT-96-23/1-T (Kunarac et al., TC) § 390: „An individual can be said to have ‚committed‘ a crime when he or she physically perpetrates the relevant criminal act or engenders a culpable omission in violation of a rule of criminal law“; Werle/ Jeßberger Rdn. 524, 798; allgemein zur Unterlassungsstrafbarkeit im internationalen Strafrecht Berster ICLR 10 2010, 619 ff.; ausführlich ders. (2008) und Grimminger (2009); offengelassen bei Lagodny ZStW 113 (2001) 800, 815. 42 Satzger IntEuStR § 15 Rdn. 72; Werle/Jeßberger JZ 2002 725, 731; vgl. aber IStGH Beschl. v. 15.6.2009, ICC-01/05-01/08 (Bemba, PTC) §§ 132; ICTY Urt. v. 29.7.2004, IT 95-14-A (Blaškić, AC) § 663; Urt. v. 5.5.2009, IT-95-13/1-A (Mrkšić et al., AC) §§ 146 ff.; Urt. v. 10.6.2010, IT-05-88-T (Popovic et al., TC) §§ 1544 ff.; vgl. auch Berster S. 91 ff. 43 Safferling IntStR § 5 Rdn. 13. 44 Werle/Jeßberger Rdn. 526; Safferling IntStR § 5 Rdn. 14; vgl. ferner IStGH Beschl. v. 15.6.2009, ICC-01/05-01/08 (Bemba, PTC) §§ 132, 154, 274. 45 Instruktiv Ambos IntStr § 7 Rdn. 11; ders. AT S. 523 ff.; Safferling IntStR § 5 Rdn. 15 bestreitet hingegen, dass die Zurechnung im internationalen Strafrecht ausdrücklich geprüft wird. 46 Werle/Jeßberger Rdn. 513; Marxen S. 220, 231 f. 47 Instruktiv Möller S. 315 ff. Esser/Gerson

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individuelle Zurechnung (Beziehung zwischen Handlungssubjekt und Erfolg) muss bei Völkerstraftaten daher um ein kollektives Element erweitert werden: die Zurechnung zur kriminellen Organisation.48 Auf diese Weise wird „doppelt“ bzw. „systemisch“ zugerechnet.49 Zwar ist der Tatvorwurf hinreichend zu individualisieren, um ihn dem Individuum überhaupt zur Last legen zu können; gleichzeitig ist aber die Einbettung in die Gesamttat als „Überbau“ zu berücksichtigen, d.h. festzustellen, welche Funktion der Täter in der kriminellen Organisation eingenommen und welchen Beitrag er zur Gesamttat geleistet hat. Da es sich bei dieser „doppelten“ bzw. „systemischen“ Zurechnung lediglich um eine, um 17 den Aspekt der Kontexteinbettung, erweiterte Prüfung der tradierten Kriterien der objektiven Zurechnung i.S.d. nationalen Verständnisses handelt, divergieren deutsches und internationales Strafrecht in diesem Punkt in den Ergebnissen nicht.

3. Vorsatz Im VStGB ist kein Hinweis auf eine vom StGB abweichende Regelung zum Vorsatz zu finden.50 18 Insoweit können die Lehren zu § 15 StGB, d.h. die herrschende Dreiteilung in direkten Vorsatz in Form von Absicht und Wissentlichkeit sowie Eventualvorsatz, übertragen werden.51 Nach Art. 30 Abs. 1 IStGH-Statut („only if the material elements are committed with intent and knowledge“) ist für ein vorsätzliches Handeln neben dem Bewusstsein (Wissen) der tatbestandsrelevanten Umstände („knowledge“: „awareness that a circumstance exists or a consequence will occur in the ordinary course of events“; Art. 30 Abs. 3 IStGH-Statut) immer auch ein Wollen („means to cause that consequence or is aware that it will occur in the ordinary course of events“; Art. 30 Abs. 2 lit. b IStGH-Statut) hinsichtlich des eigenen Handelns bzw. eine (Quasi-)Sicherheit hinsichtlich des Erfolgseintritts zu verlangen.52 So fordert auch der IStGH,53 dass der geforderte „intent“ nur dann angenommen werden 19 könne, wenn der Täter davon ausgeht, dass die tatbestandliche Folge bei normalem Ablauf des Geschehens eintreten werde (und eben nicht lediglich eintreten könne).54 Der Täter ist demnach (nur) dann strafrechtlich verantwortlich, wenn er die Tatbestandsverwirklichung als praktisch gewisse, d.h. sichere Folge seines Verhaltens ansieht;55 es bedarf mithin stets der Wissentlichkeit i.S.d. deutschen Verständnisses.56 Das VStGB geht damit in Bezug auf die subjektive Tatseite und die Einbeziehung des Eventualvorsatzes inhaltlich weiter als das IStGH-Statut.57 48 So auch Marxen S. 220, 231 f. 49 Ambos IntStr § 7 Rdn. 11. Das Kausalitätserfordernis ist dann nicht mehr (rein) naturwissenschaftlich auszufüllen, sondern normativ zu überbrücken. 50 Nur § 14 stellt ausdrücklich vorsätzliches und fahrlässiges Handeln unter Strafe; einen umfassenden Überblick zur inneren Tatseite im internationalen Recht bietet van de Vyver University of Miami International and Comparative Law Review 12 2004 57 ff. 51 BGH Beschl. v. 17.6.2010 – AK 3/10, BeckRS 2010 16874 Rdn. 39; Weigend/Kuhli MK VStGB § 2 Rdn. 8. Die ad hocTribunale erkennen weiter den Unterschied zwischen „general intent“ und „specific intent“, was der überschießenden Innentendenz entspricht, sowie innerhalb des „general intent“ zwischen „direct intent“ und „indirect intent“ an, vgl. Werle/Jeßberger Rdn. 533 ff. m.w.N. 52 IStGH Beschl. v. 29.1.2007, ICC-01/04/-01/06 (Lubanga, PTC) §§ 351 ff.; Satzger IntEuStR § 15 Rdn. 25; BTDrucks. 14/8524 S. 15; kritisch zum Aussagegehalt der Vorschrift Stuckenberg ZIS 2018 524, 531 ff. 53 IStGH Urt. v. 14.3.2012, ICC-01/04-01/06 (Lubanga, TC) §§ 1011 f. 54 Anders noch IStGH Beschl. v. 29.1.2007, ICC-01/04/-01/06 (Lubanga, PTC) §§ 353 f. (Kenntnis der hohen Wahrscheinlichkeit). 55 Stuckenberg ZIS 2018 524, 532. 56 Vgl. hierzu: Krey/Esser AT Rdn. 383 ff.; Baumann/Weber/Mitsch/Eisele AT § 11 Rdn. 17 f.; Kindhäuser/Zimmermann § 14 Rdn. 8 ff.; Kühl AT § 5 Rdn. 38 ff.; Rengier AT § 14 Rdn. 9. 57 Vgl. auch Satzger NStZ 2002 125, 128 mit einem Anwendungsbeispiel zu § 11 Abs. 1 Nr. 1, bei dem der deutsche Vorsatzbegriff hinter dem des IStGH-Statuts zurückbleibt. 73

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Die Lehren zum dolus eventualis weichen damit vom eigenständigen (und komplexen58) Vorsatzbegriff des Art. 30 IStGH-Statut ab und werden vom IStGH-Statut nach der überwiegenden Auffassung nicht erfasst.59 Gleiches gilt für die dem bedingten Vorsatz entsprechende „recklessness“.60 Die bei der Aburteilung nach dem VStGB bewirkte Strafbarkeitserweiterung durch die Einbeziehung des Eventualvorsatzes hat der deutsche Gesetzgeber bewusst beibehalten.61 Damit können Fälle auftreten, in denen die durch ein deutsches Gericht erfolgende Anwendung des Weltrechtsprinzips nach § 1 auf ein mit lediglich bedingtem Vorsatz begangenes Delikt nach dem Völkerstrafgesetzbuch gegen das völkerrechtliche Interventionsverbot verstößt, da mehr Fälle als strafbar erfasst würden als unter der Geltung und Anwendung des Art. 30 IStGH-Statut.62

4. Irrtümer 21 Abgesehen von § 3 als Sonderfall des Irrtums eines Befehlsunterworfenen ist der Regelungsgehalt der §§ 16, 17 StGB auf das VStGB übertragbar. Im IStGH-Statut ist ein Irrtum nur dann ein beachtlicher Straffreistellungsgrund, wenn er das „mental element“ aufhebt.63 Der Irrtum ist dort also immer dann beachtlich, wenn er den Vorsatz entfallen lässt, unabhängig davon, ob es sich um einen Tatsachen- oder einen Rechtsirrtum handelt.64 Die dadurch bewirkte weitgehende Einebnung von Tatumstands- und Rechtsirrtümern im IStGH-Statut führt im Ergebnis allerdings nicht zu abweichenden Ergebnissen im Vergleich zur deutschen Dogmatik der Irrtümer. Die Unterschiede bei der Behandlung des Rechtsirrtums sind im Grunde unwesentlich (Rdn. 22 ff.).65 22 Der Tatumstandsirrtum des § 16 StGB lässt sich mit dem Rechtsgedanken des Art. 32 Abs. 1 IStGH-Statut („Mistake of fact“) vereinbaren. Dieser Irrtum über tatbestandsrelevante Tatsachen bildet einen Straffreistellungsgrund.66 Der Irrtum über normative Tatbestandsmerkmale, der ebenfalls als Tatbestandsirrtum unter § 16 StGB fällt und nach der überwiegenden Auffassung im deutschen Recht vorliegt, wenn der Täter die entsprechenden Umstände „in der Laiensphäre“ nicht

58 Werle/Jeßberger Rdn. 542; Satzger NStZ 2002 125, 127 f.: Kompromiss aus kontinental- und anglo-amerikanischem Verständnis; Safferling IntStR § 5 Rdn. 18: „wenig geglückt“; Weigend FS Herzberg 997, 1005, 1007 ff.: „wahrhaft babylonische Sprachverwirrung“ (in Bezug auf die Begriffsverwendungen in anderen Rechtsordnungen und im internationalen Strafrecht); instruktiv Ambos S. 758 ff.; Badar New Criminal Law Review 12 2009 433, 438 ff.; Finnin International and Comparative Law Quarterly 61 2012 325, 336 ff.; Roßkopf S. 11 ff.; zur Entstehungsgeschichte Clark ZStW 114 (2002) 372, 377 ff.; kritisch zur Regelung Cassese EJIL 10 1999 144, 153 f. 59 Stuckenberg ZIS 2018 524, 533; differenzierend ders. JICJ 12 2014 311, 317: schon sprachlich fraglich, ob erfasst; Werle/Jeßberger Rdn. 547, 577; Ambos IntStR § 7 Rdn. 64; ders. ZStW 111 (1999) 175, 188; hierzu auch Satzger IntEuStR § 16 Rdn. 21 ff., 25; Werle/Jeßberger JZ 2002, 725, 731; A. Zimmermann NJW 2002 3068, 3069; Badar New Criminal Law Review 12 2009 433, 440 ff.; Hombrecher JA 2010 731, 737; Finnin International and Comparative Law Quarterly 61 2012 325, 349; BTDrucks. 14/8524 v. 13.3.2002, S. 15; a.A. ICTY Urt. v. 7.5.1997, IT-94-1 (Tadić, TC) § 657; ICTY Urt. v. 29.7.2004, IT 95-14-A (Blaškić, AC) § 42 („awareness of the substantial likelihood that a crime will be committed“); IStGH Beschl. v. 30.9.2008, ICC-01/04-01/07 (Katanga/Chui, PTC) § 251 Fn. 329. 60 Werle/Jeßberger Rdn. 549, 577; Safferling IntStR § 5 Rdn. 14. 61 BTDrucks. 14/8524 v. 13.3.2002, S. 15. 62 So auch Kuhli S. 50. 63 Ambos S. 806; ders. ZStW 111 (1999) 190 f.; ders. ZStW 111 (1999) 175, 190; Satzger IntEuStR § 15 Rdn. 40; Satzger NStZ 2002 125, 128; Korte ZIS 2008 419, 420; Weigend JICJ 6 2008 471, 475; differenziert zur Behandlung des Subsumtionsirrtums Heller JICJ 6 2008 419 ff. 64 Werle/Jeßberger Rdn. 725; Ambos IntStR § 7 Rdn. 97; kritisch zur gesonderten Regelung des Irrtums als „defence“ Clark ZStW 114 (2002) 372, 383 ff. 65 Leicht anders Safferling IntStR § 5 Rdn. 30 ff. 66 Werle/Jeßberger Rdn. 728. Esser/Gerson

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§2

erfasst,67 ist mit Art. 32 Abs. 2 Satz 2 IStGH-Statut kompatibel, obwohl das Statut diese Fehlvorstellung dogmatisch als (vorsatzrelevanten) „mistake of law“ einstuft.68 Zwar wird in Art. 32 Abs. 2 Satz 1 IStGH-Statut auch die Unkenntnis über das unvermeidba- 23 re Verbotensein der Tat als unbeachtlich bezeichnet,69 was grundsätzlich im Konflikt zu § 17 StGB steht. Der Irrtum über die Existenz eines strafrechtlichen Verbots ist im Völkerstrafrecht mithin immer unbeachtlich und nicht nur bei vermeidbarer Rechtsunkenntnis.70 Dass sich ein Täter bei den Straftaten der §§ 6–15 jedoch in ihn exkulpierender Art und Weise in Unkenntnis über deren Verbotensein befindet, erscheint angesichts der Regelungsgegenstände gänzlich ausgeschlossen.71 Der Unterschied entfaltet damit keine praktische Bedeutung. Der Erlaubnistatbestandsirrtum72 führt nach deutscher Rechtslage nicht zu einer Bestra- 24 fung wegen vorsätzlicher Tat, § 16 StGB analog.73 Nach Art. 32 Abs. 1 IStGH-Statut sind solche Tatsachenirrtümer, die dazu führen, dass sich der Täter das Vorliegen eines Sachverhalts (wie z.B. eine Notwehrsituation) vorstellt, der seine Verantwortlichkeit ausschlösse, nach dem Wortlaut jedoch ohne rechtliche Relevanz.74 Die zu erwartenden Friktionen sind allerdings gering,75 insbesondere, da für den IStGH weiterhin die Möglichkeit bestünde, über Art. 31 Abs. 3 IStGH-Statut einen ungeschriebenen Verantwortlichkeitsausschlussgrund („ground for excluding criminal responsibility“) heranzuziehen.76 Handelt der Täter zur Befolgung eines Befehls und erkennt er dabei nicht, dass der Befehl 25 rechtswidrig ist, so ist er nach Art. 33 IStGH-Statut i.V.m. Art. 32 Abs. 2 Satz 2 IStGH-Statut nicht strafbar, es sei denn, die Anordnung ist „manifestly unlawful“ i.S.d. Art. 33 Abs. 1 lit. c IStGHStatut.77 Die Anwendung der Maßstäbe des § 17 StGB („Vermeidbarkeit“) führte in diesen Fällen sogar zu einer strengeren Handhabe.78

5. Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe Die Rechtfertigung einer Völkerstraftat stellt die absolute Ausnahme dar.79 Über § 2 werden je- 26 doch grundsätzlich auch die §§ 32–35 StGB einbezogen. Zum Teil kommen dadurch – zumindest theoretisch – auch weitere, ungeschriebene Straffreistellungsgründe (u.a. Pflichtenkollision, a.l.i.c., Repressalien) in Betracht. Regelmäßig ausgeschlossen ist hingegen eine Rechtfertigung des Täters aufgrund einer (mutmaßlichen) Einwilligung des Opfers, da die Völkerrechtstatbestände nahezu durchweg kollektive Rechtsgüter schützen, über die das einzelne Opfer nicht disponieren kann.80 67 Krey/Esser AT Rdn. 415; Baumann/Weber/Mitsch/Eisele AT § 11 Rdn. 63; Wessels/Beulke/Satzger AT Rdn. 361; Frister AT Kap. 11 Rdn. 34 ff.; Kindhäuser/Zimmermann § 27 Rdn. 24 ff. 68 Satzger IntEuStR § 15 Rdn. 41; Safferling IntStR § 5 Rdn. 36; Weigend FS Roxin 1375, 1391. 69 IStGH Beschl. v. 29.1.2007, ICC-01/04/-01/06 (Lubanga, PTC) §§ 294 ff., 316; sehr kritisch hierzu Cassese EJIL 10 1999 144, 155 f. 70 Safferling IntStR § 5 Rdn. 35. 71 Weigend/Kuhli MK VStGB § 2 Rdn. 10; Safferling IntStR § 5 Rdn. 35; BTDrucks. 14/8524 v. 13.3.2002, S. 16 f.; einschränkend Werle/Jeßberger Rdn. 734: in Bezug auf die vielfältigen Regelungen des Kriegsvölkerstrafrechts bedenklich; in diese Richtung auch Stuckenberg JICJ 12 2014 311, 322; Korte ZIS 2008 419, 425. 72 Nach Weigend/Kuhli MK VStGB § 2 Rdn. 11 nur geringe praktische Relevanz. 73 Vert. Krey/Esser AT Rdn. 736 ff.; Baumann/Weber/Mitsch/Eisele AT § 14 Rdn. 725 ff.; Wessels/Beulke/Satzger AT Rdn. 741 ff.; Kindhäuser/Zimmermann § 29 Rdn. 13 ff.; Kühl AT § 30 Rdn. 17 ff.; Rengier AT § 30 Rdn. 13 ff. 74 Safferling IntStR § 5 Rdn. 33. 75 Weigend/Kuhli MK VStGB § 2 Rdn. 10. 76 A.A. Satzger IntEuStR § 15 Rdn. 43; § 17 Rdn. 22: Art. 32 Abs. 1 IStGH-Statut analog. 77 Ambos S. 581. 78 Safferling IntStR § 5 Rdn. 38. 79 Safferling IntStR § 5 Rdn. 47 mit Anwendungsbeispielen. 80 Werle/Jeßberger Rdn. 637; etwas anderes könne gelten, wenn das Einverständnis bereits tatbestandliche Voraussetzung ist, z.B. bei Art. 7 Abs. 1 lit. g, Abs. 2 lit. f IStGH-Statut. 75

Esser/Gerson

§2

Anwendung des allgemeinen Rechts

Bei der Notwehr handelt es sich um einen international anerkannten Erlaubnissatz.81 Da die Straftatbestände des VStGB jedoch i.d.R. auch Kollektivgüter schützen, ist die reibungsfreie Übernahme der deutschen Notwehrdogmatik gehemmt.82 Bei Tatbeständen, die ausschließlich Kollektivinteressen dienen (z.B. § 7 Abs. 1 Nr. 10), muss die Annahme einer rechtfertigenden Notwehr daher von vornherein ausscheiden; bei solchen, bei denen aber das individuelle Schutzinteresse im Vordergrund steht (z.B. § 7 Abs. 1 Nr. 1), ist eine Bezugnahme auf § 32 StGB dagegen denkbar.83 Nach Art. 31 Abs. 1 lit. c Satz 1 IStGH-Statut bedarf es eines rechtswidrigen gewaltsamen Angriffs auf die Person des Verteidigers oder einer anderen Person (bei Kriegsverbrechen kommt auch ein Angriff auf „property which is essential for the survival of the person or another person or property which is essential for accomplishing a military mission“ in Betracht84) und einer Verteidigungshandlung, die in einem angemessenen Verhältnis zum Grad der Gefahr für das angegriffene Rechtsgut steht („in a manner proportionate to the degree of danger to the person or the other person or property protected“).85 Die Vorschrift ist damit restriktiver ausgestaltet als § 32 StGB, der im Grundsatz gerade keine Abwägung der betroffenen Rechtsgüter postuliert.86 Zudem ist der Kreis der notwehrfähigen Rechtsgüter im IStGH-Statut deutlich enger: Leben, körperliche Unversehrtheit und bestimmte Sachgüter.87 In der Zusammenschau von § 32 Abs. 1 und 2 StGB ist i.E. jedoch eine vergleichbare Handhabe der Notwehr wie unter dem IStGH-Statut möglich.88 Die geringfügigen Unterschiede der beiden Notwehrverständnisse entfalten für Völkerstraftaten, bei denen Notwehrkonstellationen ohnehin die absolute Ausnahme darstellen, damit keine praxisrelevante Bedeutung. Der Art. 31 Abs. 1 lit. d IStGH-Statut enthält eine dem rechtfertigenden Notstand des § 34 28 StGB weitgehend vergleichbare Regelung.89 Es bedarf einer Gefahr für das Leben oder die körperliche Unversehrtheit des Handelnden oder einer anderen Person. Die körperliche Unversehrtheit ist nur eingeschränkt als notstandsfähiges Rechtsgut erfasst, da ihr ein schwerer körperlicher Schaden drohen muss.90 Das „wesentliche Überwiegen“ des geschützten Interesses über das beeinträchtigte Interesse wird bei Art. 31 Abs. 1 lit. d IStGH-Statut dadurch ersetzt,91 dass der Täter subjektiv keinen größeren Schaden verursachen darf als den, den er ohne sein Eingreifen befürchtet hat („does not intend to cause a greater harm than the one sought to be avoided“).92 Zudem fehlt es an einer der deutschen Dogmatik vergleichbaren Einschränkung für Fälle der Abwägung „Leben gegen Leben“.93 Für den letztgenannten Fall verfährt das deutsche Recht somit zunächst strenger, da es nach h.M. eine Rechtfertigung versagen würde, wenn der Täter einen anderen 27

81 Aufarbeitung bei Hessbruegge S. 17 ff., 73: „recognized across different cultural, philosophical and religious traditions.“ 82 Anders BTDrucks. 14/8524 v. 13.3.2002, S. 15: keine Probleme. 83 Weigend/Kuhli MK VStGB § 2 Rdn. 17. 84 Genozid und Verbrechen gegen die Menschlichkeit können nie zum Sachgüterschutz gerechtfertigt sein, vgl. Ambos IntStR § 7 Rdn. 82. 85 Weigend/Kuhli MK VStGB § 2 Rdn. 17; Ambos IntStR § 7 Rdn. 82 f.; Satzger IntEuStR § 15 Rdn. 32; Werle/Jeßberger Rdn. 702. 86 So auch Merkel ZStW 114 (2002) 437, 444; Safferling IntStR § 5 Rdn. 43; Lagodny ZStW 113 (2001) 800, 818 ff. mit einem Anwendungsbeispiel; zu weiteren Unterschieden Weigend FS Tiedemann 1439, 1445 ff. 87 Nach Ambos IntStR § 7 Rdn. 82 auch die individuelle Fortbewegungsfreiheit; a.A. Weigend/Kuhli MK VStGB § 2 Rdn. 17 Fn. 73. 88 Safferling IntStR § 8 Rdn. 8; BTDrucks. 14/8524 v. 13.3.2002, S. 15. 89 Safferling IntStR § 5 Rdn. 49 vermenge Art. 31 Abs. 1 lit. d IStGH-Statut sowohl necessity und duress als auch rechtfertigenden und entschuldigenden Notstand. 90 Werle/Jeßberger Rdn. 716. 91 Eine weiterführende Idee zur Einschränkung des Notstandrechts bei freiwilligem Beitritt zu einem (Unrechts-)Kollektiv bei Beck ZStW 124 (2012) 660 ff. 92 Safferling IntStR § 5 Rdn. 52. 93 Satzger IntEuStR § 15 Rdn. 36; Safferling IntStR § 5 Rdn. 51; diff. Werle/Jeßberger Rdn. 719. Esser/Gerson

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II. Anwendbare Regelungen des Allgemeinen Teils des Strafrechts

§2

Menschen tötet, um eine drohende Gefahr abzuwenden.94 Soweit zumindest über die Anwendung des § 35 StGB im Ergebnis eine Straffreiheit begründet werden kann, liegt allerdings kein Fall einer völkerrechtlich nicht mehr akzeptablen „überschießenden“ Bestrafung (Rdn. 4) nach nationalem Recht vor. Wo ein Notwehrrecht existiert, ist auch die Überschreitung der rechtlichen Grenzen desselben 29 möglich.95 Der nach allgemeinen Strafrechtslehren die Schuld ausschließende96 Notwehrexzess i.S.d. § 33 StGB ist im IStGH-Statut jedoch nicht enthalten.97 Sollte es unter deutscher Herrschaftsgewalt zu einer Völkerstraftat kommen, so könnte die konkrete Tat bei Einschlägigkeit des § 33 StGB i.V.m. § 2 demnach entschuldigt sein, wohingegen der IStGH eine solche Strafbefreiung ablehnte. In einem solchen Fall bliebe der deutsche Strafanspruch hinter dem des IStGH zurück, sodass die Nichtverfolgung der Tat in Deutschland bzw. ein am Ende des gerichtlichen Verfahrens erfolgender Freispruch vom IStGH als Unwilligkeit zur Vornahme ernsthafter Strafverfolgung i.S.d. Art. 17 IStGH-Statut gewertet werden könnte (Rdn. 5).98 Dies dürfte gleichwohl ein eher theoretisches Problem darstellen.99 Jedenfalls muss beachtet werden, dass sowohl die Notwehr nach § 32 StGB als auch der Notwehrexzess nach § 33 StGB nur dann in Betracht kommen, wenn der Täter durch seine nach dem VStGB strafbare Handlung ausschließlich Rechtsgüter des Angreifers verletzt. Diese Voraussetzung ist bei Völkermord (§ 6) nie, bei Verbrechen gegen die Menschlichkeit und Kriegsverbrechen nur hinsichtlich bestimmter Tatbestände100 erfüllbar.101 Unter engen Grenzen ist auch der Straffreistellungsgrund („ground for excluding criminal 30 responsibility“) der (rechtfertigenden oder entschuldigten) Pflichtenkollision im Völkerstrafrecht anerkannt.102 Konkret angewendet wurde er im Rahmen der Bewertung von Handlungen der sog. „Euthanasie-Ärzte.“103 Inwieweit eine vergleichbare Fallkonstellation auftreten kann, ist vermehrt eine Tat- denn eine Rechtsfrage. Fälle des § 35 StGB werden von Art. 31 Abs. 1 lit. d IStGH-Statut straflos gestellt, der insoweit 31 nicht explizit zwischen einem rechtfertigenden oder entschuldigenden Notstand unterscheidet. Ausgenommen vom Statut sind allerdings die von § 35 StGB erfassten Handlungen zum Schutz der Bewegungsfreiheit des Täters. Die Verwirklichung einer Tat nach den §§ 6 ff. zur Sicherung gerade dieses Rechtsguts liegt jedoch regelmäßig fern.104 Weniger restriktiv als bei § 35 Abs. 1 Satz 2 StGB soll das selbstverschuldete Herbeiführen der Zwangslage dem Täter nicht zum Nachteil gereichen. Die „strengere“ deutsche Regelung ist in Bezug auf die völkerrechtlichen Pönalisierungspflichten Deutschlands nicht problematisch, da das Schutzniveau des IStGH-Statuts dadurch sogar überschritten wird. Insofern muss zur Legitimation der Anwendung des Weltrechtsprinzips des § 1 jedoch wieder ein Anknüpfungspunkt für die Strafverfolgung nach den §§ 3–7 StGB vorliegen (Rdn. 4). 94 Vgl. aber zur Figur des „Defensivnotstandes gegen Menschen“ nach § 34 StGB i.V.m. § 228 BGB analog Krey/Esser AT Rdn. 622 f.; dazu auch Kühl AT § 8 Rdn. 134; Wessels/Beulke/Satzger AT Rdn. 477; leicht anders Roxin/Greco AT I § 16 Rdn. 74 ff. (§ 228 BGB nicht analog); gegen eine Analogie auch Rengier AT § 19 Rdn. 38 ff. 95 Treffend T. Zimmermann ZIS 2015 57, 60; so bereits Merkel ZStW 114 (2002) 437, 447. 96 Ganz h.M., vgl. statt vieler BGH NStZ 1995 76, 77; Erb MK § 33 Rdn. 1 m.w.N. 97 Satzger IntEuStR § 17 Rdn. 21. 98 Gerson ZIS 2015 67 f. 99 Weigend/Kuhli MK VStGB § 2 Rdn. 18; Safferling IntStR § 8 Rdn. 9. Ein Ausschluss der Verantwortlichkeit unter dem IStGH-Statut wäre hingegen anzunehmen, wenn es sich beim Notwehrexzess um einen allgemeinen Rechtsgrundsatz i.S.d. Art. 21 Abs. 1 lit. c IStGH-Statut handelte, der sodann über Art. 31 Abs. 1 IStGH-Statut einbezogen werden kann; hierfür Gerson ZIS 2015 67 ff.; zur Einbeziehung weiterer Erlaubnissätze Kleffner JICJ 1 2003 86, 101 ff. 100 Ausgeschlossen sind daher Kriegsverbrechen, die sich gegen solche Rechtsgüter richten, die schon begrifflich nicht einer Einzelperson zugeordnet werden können, z.B. §§ 10 Abs. 1 Satz 1, 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3, 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 12 Abs. 1. 101 T. Zimmermann ZIS 2015 57, 66. 102 Safferling IntStR § 5 Rdn. 64. 103 OGH Urt. v. 5.3.1949 = OGHSt 1 321, 335. 104 Weigend/Kuhli MK VStGB § 2 Rdn. 20. 77

Esser/Gerson

§2

Anwendung des allgemeinen Rechts

Der Nötigungsnotstand wird von Art. 31 Abs. 1 lit. d (i) IStGH-Statut umfasst und lässt die völkerstrafrechtliche Verantwortlichkeit entfallen, wenn der durch den genötigten Täter beabsichtigte Schaden nicht erheblicher ist als der ihm selbst drohende.105 Dies entspricht dem herkömmlichen nationalen Verständnis, wonach der Nötigungsnotstand im Regelfall – zumindest – die Schuld des Täters entfallen lässt.106 Als ungeschriebener – und dem StGB unbekannter – Rechtfertigungsgrund ist im Völker33 strafrecht die Vornahme völkerrechtlich zulässiger Repressalien anerkannt.107 Unter eine Repressalie i.S.d. Völkerrechts werden grundsätzlich verbotene Handlungen verstanden, die allerdings ausnahmsweise zulässig sein können, wenn sie als einziges Mittel geeignet erscheinen, um Völkerrechtsverstöße eines anderen Völkerrechtssubjekts zu verhindern und dabei erforderlich und angemessen sind.108 Handlungen im Rahmen eines bewaffneten Konflikts, die den Tatbestand von Kriegsverbrechen verwirklichen, können daher im Einzelfall über die Annahme einer zulässigen Repressalie gerechtfertigt sein. Beispielsweise könnte der Einsatz einer verbotenen Waffe gegenüber Kombattanten – was grundsätzlich eine völkerrechtswidrige Kampfhandlung darstellt – als gerechtfertigte Repressalie zur Verhinderung weiterer (gleichartiger) Verstöße der Gegenseite zum Einsatz kommen.109 Das gilt jedoch nicht unbegrenzt: die Genfer Abkommen von 1949 normieren für Konstellationen des internationalen bewaffneten Konflikts umfassende Repressalienverbote (vgl. Art. 46 GA I; Art. 47 GA II; Art. 13 Abs. 3 GA III; Art. 33, 34, 147 GA IV), die auch Völkergewohnheitsrecht darstellen.110 Auch das ZP I zu den Genfer Abkommen schließt Repressalien gegenüber Zivilpersonen der gegnerischen Konfliktpartei im Rahmen von Kampfhandlungen bei einem bewaffneten internationalen Konflikt generell aus (Art. 51 Abs. 6, 75 Abs. 2c ZP-I).111 Da Repressalien nur im Rahmen bewaffneter Konflikte Bedeutung erlangen, scheidet die 34 Annahme dieses Straffreistellungsgrundes bei § 6 und § 7 stets aus.112 Um ein Unterlaufen der Wertungen des humanitären Völkerrechts zu verhindern, ist ein nach humanitärem Völkerrecht zulässiges Verhalten während eines bewaffneten Konflikts allerdings nicht nach § 7 (Verbrechen gegen die Menschlichkeit) strafbewehrt. Eine entsprechende Freistellung für Fälle des Völkermords scheidet hingegen aus, da sich die „Zerstörungsabsicht“ des § 6 (dazu Gerson § 6 Rdn. 105 ff.) von Grund auf nicht mit den Vorgaben des humanitären Völkerrechts in Einklang bringen lässt.113 32

105 Satzger IntEuStR § 15 Rdn. 37; diff. Ambos S. 574 ff., 837 ff. 106 Für eine Anwendung des § 34 StGB: Kindhäuser/Zimmermann § 17 Rdn. 38; Brand/Lenk JuS 2013 883, 884 f.; für eine Anwendung des § 35 StGB: Hassemer FS Lenckner (1998) 97, 115; Wessels/Beulke/Satzger AT Rdn. 472, 695; offengelassen bei Baumann/Weber/Mitsch/Eisele AT § 18 Rdn. 20; diff. Krey/Esser AT Rdn. 612 ff.; Rengier AT § 19 Rdn. 54; Frister AT Kap. 17 Rdn. 19 sowie Erb MK § 34 Rdn. 194 (Rechtfertigung nach § 34 StGB bleibt möglich, wenn das angedrohte Übel elementarer Art ist, wie z.B. Tod, schwerwiegende Gesundheits- oder Freiheitsbeeinträchtigungen, und die Notstandstat lediglich ein leichtes Delikt verwirklicht, das nicht mit Eingriffen in die körperliche Integrität oder persönliche Freiheit des Notstandsopfers verbunden ist); wieder anders Kühl AT § 8 Rdn. 127 ff.; ferner ausführlich Kreß ZStW 111 (1999) 597 ff. und Weigend JICJ 10 2012 1219 ff. (zu ICTY Urt. v. 7.10.1997, IT-96-22-A [Erdemović, AC] § 82). 107 BGHSt 23 103, 107 ff.; BTDrucks. 14/8524 S. 15. 108 Weigend/Kuhli MK VStGB § 2 Rdn. 22; Werle/Jeßberger Rdn. 765; Greenwood Netherlands Yearbook of International Law 20 1989 35, 37 ff.; Hebenstreit S. 69 ff. 109 BTDrucks. 14/8524 v. 13.3.2002, S. 16. 110 Nach Werle/Jeßberger Rdn. 766 weise die Entwicklung des humanitären Völkerrechts sogar in Richtung der absoluten Unzulässigkeit der Repressalie; ebenso BTDrucks. 14/8524 v. 13.3.2002, S. 16. 111 Zum Status der Anerkennung der verminderten Schuldfähigkeit als Völkergewohnheitsrecht JStGH Kupreskic et al., IT-95-16-T, 14.1.2000, §§ 527, 533; vgl. auch Hebenstreit S. 169; abl. ICTY Urt. v. 20.2.2001, IT-96-21-A (Delalic, AC) §§ 582 ff. 112 Werle/Jeßberger Rdn. 766. 113 Werle/Jeßberger Rdn. 768; i.E. ebenso Weigend/Kuhli MK VStGB § 2 Rdn. 22a. Esser/Gerson

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II. Anwendbare Regelungen des Allgemeinen Teils des Strafrechts

§2

6. Schuldfähigkeit §§ 20, 21114 StGB finden auf das VStGB Anwendung. Art. 31 Abs. 1 lit. a IStGH-Statut (seelische 35 Krankheit oder Störung) entspricht insoweit dem Ausschluss der Verantwortlichkeit wegen einer seelischen Störung.115 Erfasst werden nur solche seelischen Störungen, die die Einsichts- oder Steuerungsfähigkeit des Täters aufheben.116 Die praktische Bedeutung der Vorschrift ist gering.117 Sowohl nach § 20 StGB als auch nach Art. 31 Abs. 1 lit. b IStGH-Statut kann durch Alkohol 36 oder andere berauschende Mittel ein Ausschluss der Verantwortlichkeit beim Täter anzunehmen sein. Erfolgte die Herbeiführung des Rauschzustandes jedoch freiwillig und in Kenntnis des Risikos, dass im Rausch eine Straftat nach dem Statut begangen werden könnte, greift Art. 31 Abs. 1 lit. b IStGH-Statut nicht.118 Nach dem IStGH-Statut ist eine gesteigerte Form der Fahrlässigkeit (recklessness) hierfür ausreichend (sog. Risiko-Formel).119 Insoweit in diesen Fällen eine actio libera in causa in Betracht kommt,120 muss unterschieden werden, ob tatbestandlich eine komplexe Handlungsweise abverlangt wird oder ob es genügt, dass ein Taterfolg hervorgerufen wird. Nur für den zweiten Fall ist – den „Tatbestandslösungen“ bzw. dem „Vorverlagerungsmodell“121 nach deutschem Verständnis entsprechend122 – eine Anknüpfung des vorwerfbar strafbaren Verhaltens bereits mit dem Sich-Betrinken denkbar.123 Geeignet unterkomplexe Tatbestandsvoraussetzungen definieren – ausnahmsweise – § 6 Abs. 1 Nr. 1, § 7 Abs. 1 Nr. 1 und § 8 Abs. 1 Nr. 1.124 Insoweit in Deutschland nur eine Bestrafung nach § 323c StGB in Betracht kommt, scheitert in einem solchen Fall die Anwendung deutschen Strafrechts an der Nichterfüllung des Erfordernisses eines tauglichen „Weltrechtsdelikts“ i.S.d. § 1. Es bleibt dann beim Erfordernis eines Anknüpfungspunkts nach den §§ 3–7 StGB (Rdn. 4).125

7. Täterschaft und Teilnahme Nur in den seltensten Fällen erfolgt die Begehung von Völkerstraftaten ausschließlich durch eine 37 einzige Person.126 Daher entfalten Regelungen über Täterschaft und Teilnahme in der Praxis erhebliche Bedeutung.127 Art. 25 Abs. 3 IStGH-Statut und die §§ 25 ff. StGB sind – trotz abweichender Terminologie – dem Grunde nach weitgehend vergleichbar.128 Unterschiede ergeben sich allenfalls

114 Bei Festsetzung der Strafe sollen „the individual circumstances of the convicted person“ Berücksichtigung finden, Art. 78 Abs. 2 IStGH-Statut, wodurch eine Strafmilderung umgesetzt werden kann, vgl. Werle/Jeßberger Rdn. 755. Ambos IntStR § 7 Rdn. 80; BTDrucks. 14/8524 v. 13.3.2002, S. 16; dazu auch Janssen ICLR 4 2004 83, 84 ff. Werle/Jeßberger Rdn. 754. Werle/Jeßberger Rdn. 751; Ambos IntStR § 7 Rdn. 80. Ambos IntStR § 7 Rdn. 81; Satzger IntEuStR § 15 Rdn. 44. Werle/Jeßberger Rdn. 762; Ambos IntStR § 7 Rdn. 81: dies trotz des deutschen Wortlauts „in Kauf nehmen“. Hierzu Weigend/Kuhli MK VStGB § 2 Rdn. 24; Safferling IntStR § 5 Rdn. 58; die Exkulpation des Täters bei Rauschtaten ist in der Staatengemeinschaft nicht unumstritten, vgl. Werle/Jeßberger Rdn. 760 ff.; Ambos IntStR § 7 Rdn. 81 m.w.N. 121 Rengier AT § 25 Rdn. 12 ff. 122 Merkel ZStW 114 (2002) 437, 443. Vertreten werden u.a. eine Vorverlagerungs- und Ausnahemodelle; zum Streitstand Krey/Esser AT Rdn. 703 ff.; Wessels/Beulke/Satzger AT Rdn. 654 ff.; Kühl AT § 11 Rdn. 6 ff.; wieder anders Kindhäuser/Zimmermann § 23 Rdn. 20 (Bestrafung nur aus § 323c StGB). 123 Nach Ambos IntStR § 7 Rdn. 81 gelte unter dem IStGH-Statut jedoch eher die Schuldausnahmetheorie; dort auch mit dem Hinweis, dass Trunkenheit in bestimmten Kulturkreisen eher strafschärfende Berücksichtigung findet. 124 Weigend/Kuhli MK VStGB § 2 Rdn. 24; womöglich auch § 6 Abs. 1 Nr. 2 (je nach den Tatumständen). 125 Weigend/Kuhli MK VStGB § 2 Rdn. 24. 126 Werle/Jeßberger Rdn. 581; Safferling IntStR § 5 Rdn. 67; Satzger IntEuStR § 15 Rdn. 50; Ohlin JICJ 5 2007 69. 127 Instruktiv zu unterschiedlichen Begründungsmodellen für die kollektive Verantwortlichkeit Vogel ZStW 114 (2002) 403 ff. 128 Weigend/Kuhli MK VStGB § 2 Rdn. 15; BTDrucks. 14/8524 v. 13.3.2002, S. 17.

115 116 117 118 119 120

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Anwendung des allgemeinen Rechts

in der Frage, ob ein Beteiligter aufgrund der fehlenden Wesentlichkeit seines Tatbeitrags schon als Täter oder noch als Teilnehmer zu bewerten ist. 38 Der Alleintäter (direct commission129 / direct perpetration130) muss die Tat selbst und eigenhändig begehen. Entscheidend ist die – dem deutschen Verständnis vergleichbare – Tatherrschaft.131 Bei Mittäterschaft (joint perpetrators, Art. 25 Abs. 3 lit. a IStGH-Statut/co-perpetration132) fordert der IStGH – der „strengen Tatherrschaftslehre“133 ähnelnd („control-over-the-crime“134) – neben einem gemeinsamen Tatplan135 einen für das Gelingen des Tatplans unverzichtbaren objektiven Tatbeitrag.136 Die mittelbare Täterschaft (indirect perpetration137) nach Art. 25 Abs. 3 lit. a IStGH-Statut („through another person“) bezieht – anders als § 25 Abs. 1 Alt. 2 StGB – auch Fälle mit ein, in denen der Vordermann selbst strafrechtlich für sein Handeln verantwortlich ist (also kein Strafbarkeitsdefekt bei diesem vorliegt).138 Damit ist die Rechtsfigur des „Täters hinter dem Täter“ bzw. die der „Organisationstäterschaft“139 nach dem Wortlaut des IStGH-Statuts begründbar.140 Die Sonderform der Mittäterschaft mehrerer mittelbarer Täter (indirect co-perpetration und joint indirect perpetration), bei der mehrere Mittäter die Beiträge der von ihnen jeweils kontrollierten Tatmittler zusammenführen, ist ebenso anerkannt und ergibt sich aus der gegenseitigen Zurechnung der Beiträge unter den Mittätern.141 39 Vor allem durch den ICTY und den ICTR wurden, mangels hinreichender Regelungen zur Beteiligung an Straftaten in den jeweiligen Statuten, Spielarten der Rechtsfigur des „joint crimi-

129 ICTY Urt. v. 7.5.1997, IT-94-1 (Tadić, TC) § 666. 130 IStGH Beschl. v. 29.1.2007, ICC-01/04/-01/06 (Lubanga, PTC) § 318. 131 IStGH Beschl. v. 29.1.2007, ICC-01/04/-01/06 (Lubanga, PTC) §§ 327 ff.; Beschl. v. 30.9.2008, ICC-01/04-01/07 (Katanga/ Chui, PTC) §§ 480 ff.; Ambos S. 546 ff.; Werle/Jeßberger Rdn. 593; ders./Burghardt FS Maiwald 849, 852; Ambos IntStr § 7 Rdn. 18; Park S. 52. 132 IStGH Beschl. v. 29.1.2007, ICC-01/04/-01/06 (Lubanga, PTC) § 318. 133 Nach der strengen Tatherrschaftslehre erfordere der objektive Tatbeitrag bei Mittäterschaft eine wesentliche Mitwirkung im Ausführungsstadium, welche jedoch die physische Präsenz nicht unbedingt erfordere; dazu auch Krey/ Esser AT Rdn. 969; a.A. BGH JZ 2016 103; NStZ-RR 2009 199; NJW 1993 1405 („keine Mitwirkung am Kerngeschehen“ erforderlich); ähnlich Rengier AT § 41 Rdn. 19; Frister AT Kap. 26 Rdn. 22; diff. Baumann/Weber/Mitsch/Eisele AT § 25 Rdn. 27 ff.; Wessels/Beulke/Satzger AT Rdn. 823; Übersicht bei Kühl AT § 20 Rdn. 107 ff. 134 IStGH Beschl. v. 30.9.2008, ICC-01/04-01/07 (Katanga/Chui, PTC) § 521; Werle/Jeßberger Rdn. 594; dazu auch ders./van Sliedregt/Weigend Leiden Journal of International Law 26 2013 725, 727 ff.; Manacorda/Meloni JICJ 9 2011 159, 168 ff.; Weigend JICJ 6 2008 471, 478 f. 135 IStGH Beschl. v. 30.9.2008, ICC-01/04-01/07 (Katanga/Chui, PTC) § 523; Weigend/Kuhli MK VStGB § 2 Rdn. 15. Die Kriterien für diesen Tatplan sind jedoch weitgehend uneinheitlich, so Werle/Jeßberger Rdn. 609: „verwirrende“ Rechtsprechung; vgl. hierzu auch Ambos S. 558 ff. 136 IStGH Beschl. v. 29.1.2007, ICC-01/04/-01/06 (Lubanga, PTC) § 347; Beschl. v. 30.9.2008, ICC-01/04-01/07 (Katanga/Chui, PTC) §§ 484 ff., 525; Urt. v. 7.3.2014, ICC-01/04-01/07 (Katanga, TC) §§ 1394 ff.; Beschl. v. 11.12.2014, ICC-02/11-02/11 (Pros. v. Blé Goudé, PTC, §§ 134 ff.; nach Werle/Jeßberger Rdn. 612 müsse der Tatbeitrag auch „wesentlich“ sein; ebenso Ambos S. 562. 137 IStGH Beschl. v. 29.1.2007, ICC-01/04/-01/06 (Lubanga, PTC) § 318. 138 IStGH Beschl. v. 30.9.2008, ICC-01/04-01/07 (Katanga/Chui, PTC) §§ 496 ff.; Weigend/Kuhli MK VStGB § 2 Rdn. 15; Ambos IntStr § 7 Rdn. 23; Satzger IntEuStR § 15 Rdn. 59; vertiefend Jeßberger/Geneuss JICJ 6 2008 853, 859 ff.; Werle/ Burghardt FS Maiwald 849, 853 ff. 139 Zu dieser Rechtsfigur BGHSt 40 218, 236 f. = JZ 1995 45, 48 (Mauerschützen) m. Anm. Roxin JZ 1995 49; sowie bereits ders. GA 1963 193, 200 ff.; Heine JZ 2000 920, 924 f.; Kreß GA 2006 304 ff.; Rogall Festgabe 50 Jahre BGH 383, 420 ff. 140 IStGH Beschl. v. 30.9.2008, ICC-01/04-01/07 (Katanga/Chui, PTC) §§ 496; Ambos S. 569, 590 ff.; Werle/Jeßberger Rdn. 618 ff.; ausführlich Weigend JICJ 9 2011 91, 94 ff., 105 ff.; vgl. ferner BGH NJW 2019 1818, 1825 (i.E. abgelehnt). 141 IStGH Beschl. v. 30.9.2008, ICC-01/04-01/07 (Katanga/Chui, PTC) §§ 490 ff.; Beschl. v. 11.12.2014, ICC-02/11-02/11 (Blé Goudé, PTC) § 136; Beschl. v. 4.3.2009, ICC‐02/05‐01/09 (Al Bashir, PTC) § 212; dazu Werle/Jeßberger Rdn. 625; Werle/Burghardt FS Maiwald 849, 857 ff.; Ohlin Leiden Journal of International Law 25 2012 771, 779; Weigend/Kuhli MK VStGB § 2 Rdn. 15. Esser/Gerson

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nal enterprise“ (JCE) entwickelt (Art. 7 Abs. 1 ICTY-Statut/Art. 6 Abs. 1 ICTR-Statut).142 Auf objektiver Ebene erforderlich sind für die Annahme eines JCE – von dem drei Kategorien differenziert werden143 – Handlungen einer Mehrzahl von Personen, ein gemeinsamer Plan, der die Begehung eines oder mehrerer Völkerrechtsverbrechen umfasst sowie ein eigener Tatbeitrag des jeweiligen Beteiligten im Rahmen dieses gemeinsamen Plans, der jedoch nicht weiter spezifiziert sein muss. Insoweit besteht eine weitgehende Entsprechung zu § 25 Abs. 2 StGB. Unterschiede ergeben sich allerdings auf der Ebene der subjektiven Tatseite:144 Beim JCE der ersten Kategorie (Grundform) wirken alle Beteiligten im Rahmen des gemeinsamen Vorsatzes an der Umsetzung des Tatplanes mit. Problematisch ist hierbei, dass ein Täter, der lediglich einen randständigen objektiven Beitrag zur Umsetzung des gemeinsamen Tatplanes erbringt, nach nationalem Verständnis eher als Gehilfe i.S.d. § 27 StGB denn als Mittäter verstanden werden würde.145 Ein JCE der zweiten Kategorie (systemische Form) lässt es genügen, dass der Täter in Kenntnis des Systems der Misshandlungen und mit Förderungsvorsatz agiert. Typischerweise erfasst werden damit gestuft arbeitsteilige Abläufe in Konzentrations- und Vernichtungslagern. Auch hier bestehen Friktionen zur Abgrenzung bloßer Beihilfehandlungen. Das JCE der dritten Kategorie (erweiterte Form)146 umfasst Fälle, in denen Einzeltäter Völkerstraftaten begehen, die sich nicht mehr im Rahmen des gemeinsamen Tatplans bewegen. Hier soll eine Zurechnung dieser Exzesstaten gegenüber den anderen Beteiligten des JCE dann erfolgen dürfen, wenn diese Beteiligten einerseits den Zweck des kriminellen Unternehmens fördern wollten und für sie die Begehung der Exzesstaten durch Dritte auch subjektiv vorhersehbar war und sie das Risiko für deren Realisierung in Kauf genommen haben. Ein eigener Tatbeitrag an den Exzesstaten oder konkrete Kenntnis hiervon werden dagegen nicht verlangt. Insbesondere das JCE der dritten Kategorie ist dogmatisch höchst widersprüchlich, denn 40 wenn dem Beteiligten „Eventualvorsatz“ in Bezug auf die Begehung der Exzesstaten anderer Beteiligter abverlangt wird, handelte es sich dabei in Wirklichkeit nicht um Exzesstaten. Kann der Beteiligte die Taten im Gegensatz dazu nicht subjektiv voraussehen und daher auch nicht billigen, wird durch das JCE der dritten Kategorie eine nahezu uferlose Zurechnung jedweder Exzesstaten Dritter ermöglicht, die als einzigen Anknüpfungspunkt das Wissen um das „Gesamtunrecht“ ohne jeden eigenen Tatbeitrag ausreichen lässt. Das erscheint weder im Hinblick auf tradierte Vorstellungen der objektiven Zurechnung, noch unter Einbeziehung von Gesichtspunkten der begründbaren individuellen Vorwerfbarkeit vertretbar;147 einzig die dahinterstehende rechtspolitische Motivation, eine möglichst breite Masse von Handelnden der Makrokriminalität als Täter zu erfassen, erscheint nachvollziehbar.148 Unter dem IStGH-Statut ist daher allenfalls das JCE erster Kategorie konsistent verortbar.149 Als Formen der Teilnahme kennt Art. 25 Abs. 3 lit. b IStGH-Statut die Beeinflussung (induce- 41 ment), die Aufforderung (solicitation) und die Anordnung (ordering) zu einem Verbrechen150 142 Vgl. u.a. ICTY Urt. v. 15.7.1999, IT-94-1-A (Tadić, AC) §§ 195 ff.; Urt. v. 30.1.2015, IT-05-88-A (Popovic et al., AC) §§ 1672 ff.; eingehend Werle/Jeßberger Rdn. 598; Satzger IntEuStR § 15 Rdn. 55 ff.; Ambos IntStr § 7 Rdn. 30 ff.; Cassese JICJ 5 2007 109 ff.; Vogel ZStW 114 (2002) 403, 420 ff.; Ohlin JICJ 5 2007 69, 75 ff.; Manacorda/Meloni JICJ 9 2011 159, 162 ff.; Haan S. 43; zu den Ursprüngen im englischen Strafrecht Hamdorf JICJ 5 2007 208, 218 ff.; van Sliedregt JICJ 5 2007 184, 196 ff. 143 Ausführlich Barthe S. 76 ff.; Haan S. 248 ff.; van Sliedregt JICJ 5 2007 184, 186 ff. 144 Werle/Jeßberger Rdn. 601 ff.; Manacorda/Meloni JICJ 9 2011 159, 162. 145 Satzger IntEuStR § 15 Rdn. 57; dazu auch van Sliedregt JICJ 5 2007 184, 189 f. 146 Zu dieser ausführlich di Martino FS Werle 62 ff. 147 Ablehnend auch Satzger IntEuStR § 15 Rdn. 58; Safferling IntStR § 5 Rdn. 80; Werle/Jeßberger Rdn. 606: dem Schuldprinzip widersprechende Erfolgshaftung; Ambos IntStr § 7 Rdn. 31: lediglich Teilnahmestrafbarkeit denkbar; Ohlin JICJ 5 2007 69, 78 ff.; Stewart Leiden Journal of International Law 25 2012 165, 171 ff.; a.A. Cassese JICJ 5 2007 109, 133; differenzierend Barthe S. 228. 148 Weigend JICJ 6 2008 471, 477. 149 Barthe S. 243; Weigend JICJ 6 2008 471, 478; a.A. Haan S. 320; differenzierend Park S. 136 ff. 150 Dazu Werle/Jeßberger Rdn. 632 ff. 81

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sowie nach Art. 25 Abs. 3 lit. c IStGH-Statut die Unterstützung in den Formen des aiding, abetting und otherwise assisting.151 „Aiding“ meint die (physische) Unterstützung eines Anderen und „abetting“ die (psychische) Förderung der Tatbegehung durch Ermutigungen und Hinweise.152 Nach § 25 Abs. 3 lit. d IStGH-Statut wird der Beitrag zur Begehung eines vollendeten oder versuchten Völkerrechtsverbrechens durch eine Gruppe bestraft.153 Es handelt sich hierbei um die schwächste Form der Beteiligung an Taten anderer.154 Alle diese Erscheinungsformen werden durch die Dogmatik von Anstiftung (§ 26 StGB) und Beihilfe (§ 27 StGB) vollständig abgebildet.155 Das Aufhetzen zur Begehung von Völkermord (Art. 25 Abs. 3 lit. e IStGH-Statut) wird von § 111 StGB und zum Teil auch von § 130 Abs. 1 StGB erfasst.

8. Vorgesetztenverantwortlichkeit 42 Auch bei der Verantwortlichkeit militärischer Befehlshaber und sonstiger Vorgesetzter divergieren VStGB und IStGH-Statut in einigen Punkten. In Art. 28 IStGH-Statut156 wird die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Vorgesetzten mit der des Untergebenen gleichgesetzt, unabhängig davon, ob den Vorgesetzten ein Vorsatz- oder nur ein Fahrlässigkeitsvorwurf hinsichtlich der Tat des Untergebenen bzw. hinsichtlich der eigenen Verhinderung trifft.157 Im VStGB erfasst § 4 nur den in Bezug auf die Untergebenen-Tat vorsätzlich handelnden Vorgesetzten, wohingegen der hinsichtlich der Untergebenen-Tat fahrlässig handelnde Vorgesetzte nach § 14 wegen (vorsätzlicher oder fahrlässiger) Verletzung der Aufsichtspflicht privilegiert ist.158 Diese Abweichung begründet gleichwohl nicht die Zuständigkeit des IStGH nach Art. 17 Abs. 1 lit. a IStGH-Statut, da das VStGB hier nicht in der „qualitativen“, sondern lediglich in der „quantitativen“ Beurteilung der Verantwortlichkeit des Vorgesetzten hinter dem Statut zurückbleibt. Deutschland wäre insoweit dennoch „willens und in der Lage“ eine „ernsthafte“ Strafverfolgung (Art. 17 I lit. a IStGH-Statut) zu betreiben.159 Eine zusätzliche Aburteilung durch den IStGH wäre wegen des „ne bis in idem“-Grundsatzes (Art. 20 Abs. 3 IStGH-Statut) ausgeschlossen (vgl. § 1 Rdn. 43 ff.). 43 In Fällen des Nötigungsnotstands oder des Befehlsnotstands kann sich der Vordermann regelmäßig auf den Straffreistellungsgrund des Art. 31 Abs. 1 lit. d IStGH-Statut berufen, wohingegen der Hintermann als Täter aufgrund einer „Tatherrschaft durch Willensherrschaft“ anzusehen ist.160 Dies entspricht der Behandlung des Nötigungsnotstands im deutschen Recht (Rdn. 32).

9. Versuch und Rücktritt 44 Da es sich bei den §§ 6–13 um Verbrechen i.S.d. § 12 Abs. 1 StGB handelt, ist nach § 23 Abs. 1 StGB auch der Versuch dieser Taten strafbar.161 Art. 25 Abs. 3 lit. f IStGH-Statut ordnet ebenfalls die Strafbarkeit des Versuchs aller Völkerrechtsverbrechen an. Trotz der anders klingenden Formulierung ist die Dog151 Satzger IntEuStR § 15 Rdn. 51; umfassend Ambos S. 615 ff. 152 ICTY Urt. v. 31.3.2003, IT-98-34-T (Naletilic/Martinovic) § 63; Ambos IntStr § 7 Rdn. 41; vertiefend Schweiger FS Höpfel 463 ff. 153 Vgl. hierzu auch Art. 2 Abs. 3 lit. c des Internationalen Übereinkommens zur Bekämpfung terroristischer Bombenattentate v. 15.12.1997, BGBl. 2002 II S. 2506. 154 Safferling IntStR § 5 Rdn. 86. 155 Zumindest i.E. zustimmend auch Vogel ZStW 114 (2002) 403, 434. 156 Zur Frage, ob es sich dabei um ein echtes oder ein unechtes Unterlassungsdelikt handelt vgl. Ambos S. 667 ff. (i.E.: echtes Unterlassunsgdelikt). 157 Ambos IntStR § 7 Rdn. 58 f.; Werle/Jeßberger Rdn. 564; ausführlich Vogel S. 75 ff. 158 Näher Burghardt ZIS 2010 695 ff. sowie § 4 Rdn. 17. 159 So auch Satzger IntEuStR § 17 Rdn. 25. 160 Ambos IntStr § 7 Rdn. 24. 161 Vgl. entsprechend Art. 25 Abs. 3 lit. f IStGH-Statut. Esser/Gerson

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matik des Versuchs nach dem IStGH-Statut der des § 22 StGB in der Sache recht ähnlich.162 Über § 30 StGB geht das VStGB sogar weiter als das IStGH-Statut, da für die Verbrechen nach §§ 6–12 auch der erfolglose Versuch der Anstiftung und die folgenlose Verbrechensverabredung strafbewehrt sind.163 Der Versuch der Vergehen (§ 12 Abs. 2 StGB) nach §§ 14 und 15 ist mangels Anordnung der Versuchsstrafbarkeit straflos (§ 23 Abs. 1 StGB). Ein etwaiges Unterschreiten164 der Vorgaben des IStGH-Statuts fällt dabei wegen des geringen Unwertgehaltes dieser Taten allerdings eher nicht ins Gewicht. Die Regeln zum Rücktritt vom Versuch nach § 24 StGB, die auch in Art. 25 Abs. 3 lit. f 45 IStGH-Statut vergleichbaren Niederschlag gefunden haben,165 können nach § 2 ebenfalls entsprechend angewendet werden.

10. Immunität und Indemnität Da Völkerstraftaten in den allermeisten Fällen unter staatlicher Beteiligung begangen werden 46 (Einleitung Rdn. 49 ff. sowie Gerson § 6 Rdn. 10),166 sind rechtliche Konflikte bei der Verfolgung von Staatsoberhäuptern und sonstigen handelnden Funktionsträgern die Regel.167 In gewissem Umfang genießen Amts- und Funktionsträger – partielle – Freiheit vor einer Strafverfolgung aufgrund von völkerrechtlichen Immunitäten im Sinne eines prozessualen Schutzes vor fremdstaatlicher Gerichtsbarkeit.168 Im Kontext von Völkerrechtverbrechen wird die Reichweite derartiger Immunitäten allerdings zurückgedrängt, denn das Völkerstrafrecht ist seiner Grundidee nach „immunitätsavers“.169 In den letzten Jahren hat sich die internationale Diskussion daher zu einer Überzeugung von der Notwendigkeit der weitgehenden Überwindung von Immunitäten bei Vorliegen von Völkerstraftaten verdichtet.170 Das Bestehen einer strafverfolgungshindernden Immunität ist an den Status von Personen 47 gebunden, die als Repräsentanten ihres Staates in Ausübung hoheitlicher Aufgaben tätig werden.171 Zu unterscheiden sind die Staatenimmunität, die sich aus der Gleichheit aller Staaten ergibt,172 die Immunität von Personen in Bezug auf ihre (staatsvertretenden) Handlungen (ratio materiae) sowie die Immunität in Bezug auf die herausgehobene Stellung der betroffenen Person (ratio personae). Für Diplomaten und Sondergesandte gelten spezifische Regelungen.173 Zu differenzieren sind diese Fälle der völkerrechtlichen Immunität des Weiteren von innerstaatlichen Strafverfolgungsprivilegien gegenüber Amts- und Funktionsträgern (Rdn. 48 ff.).

162 Instruktiv Ambos S. 716 ff., 755; differenzierend Safferling ZStW 118 (2007) 682, 713. 163 Weigend/Kuhli MK VStGB § 2 Rdn. 16. 164 Sofern der Versuch bei §§ 14, 15 nach Art. 28 IStGH-Statut überhaupt strafbar wäre; eher abl. Weigend/Kuhli MK VStGB § 2 Rdn. 12. 165 Genauer Safferling IntStR § 5 Rdn. 109 f. 166 Lagodny ZStW 113 (2001) 800, 802. 167 Werle/Jeßberger Rdn. 800; Kreß NStZ 2000 617, 620; Lenk JuS 2022 1089, 1093; ferner Fischer-Lescano ZaöRV 2004 195, 203 ff. zu weiteren Fällen der Immunitätskonflikte. 168 Bosch S. 64; Karl S. 23; Tangermann S. 86 f. 169 Werle JZ 2021 732, 734. 170 Umfassend hierzu Kreicker (2007); zu möglichen Immunitäten im konkreten Anwendungsfall der Aggression Russlands gegenüber der Ukraine vgl. Coracini ZfIStw 2022 651, 659 ff. Zum russischen Angriffskrieg vgl. Einleitung Rdn. 83. 171 Ambos IntStR § 7 Rdn. 101. 172 IGH Urt. v. 3.2.2012 (Deutschland v. Italien) ICJ-Reports 2012 99 Rdn. 53 ff.; BVerfG NJW 2020 3647 Rdn. 18; BGH NJW 2021 1326, 1328; Folz/Soppe NStZ 1996 576, 577; Karl S. 24 ff.; andere Ansätze sind die „Würde des Staates“ (Rüping), Reziprozität (Heß) und comity (Starke), vgl. hierzu Bosch S. 65 ff., Lüke S. 190 ff. und Senn S. 41 ff., jeweils m.w.N. 173 Ambos IntStR § 7 Rdn. 102; vertiefend Bosch S. 82 ff.; Karl S. 34 ff.; Kreicker ZIS 2009 350, 357 ff.; Lüke S. 72 ff.; Senn S. 81 ff. Für Diplomaten gelten die Regelungen der Art. 31 ff. des Wiener Übereinkommens über diplomatische Beziehungen (WDÜ), für konsularische Bedienstete die Vorschriften des Wiener Übereinkommens über konsularische Beziehungen (WÜK). 83

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Die Immunität ratione materiae („funktionelle Immunität“174) betrifft hoheitliche Handlungen staatlicher Funktionsträger, unabhängig von ihrer Stellung im Staatsgefüge (z.B. Polizisten, Soldaten,175 staatliche Beamte, Minister usw.).176 Diese Form der Immunität steht der Entstehung einer strafrechtlichen Verantwortlichkeit der handelnden Person entgegen, da die ausgeübten hoheitlichen Handlungen grundsätzlich dem vertretenen Staat zugerechnet werden.177 Das Strafverfolgungshindernis wirkt auch nach dem Ende der Funktionsträgerstellung der handelnden Person weiter zu ihren Gunsten fort.178 Bei Völkerstraftaten soll die funktionale Immunität nach dem herrschenden Völkergewohnheitsrecht allerdings wirkungslos bleiben.179 Diese Unbeachtlichkeit der Immunität ratio materiae gilt ausdrücklich im Verfahren vor dem IStGH, Art. 27 Abs. 1 IStGH-Statut,180 sowie auch bei der völkerstrafrechtlichen Ahndung durch nationale Gerichte181 – dies insbesondere bei nachrangigen Funktionsträgern wie z.B. Soldaten.182 Als Begründung für die Unbeachtlichkeit der Immunität ratio materie in diesen Fällen wird einerseits angeführt, dass solche Handlungen stets „privat“ seien und daher dem dahinterliegenden Staat schon nicht zugerechnet werden können;183 andere Stimmen argumentieren, dass der ius cogens-Charakter der Völkerstraftatbestände zu einem Zurücktreten der Immunität führen müsse.184 Auch vertreten wird eine „Verwirkung“ des Schutzes des Funktionsträgers aufgrund der völkerstrafrechtlichen Tathandlung.185 Letzten Endes überzeugt es, den Wegfall der Wirkung der Immunität aus der inhärenten Logik 49 des Völkerstrafrechts abzuleiten: Dieses kann nur dann eine Verhinderung „sicherer Häfen“ bewirken, wenn gerade auch Amts- und Funktionsträger effektiv wegen mutmaßlich begangener Völkerstraftaten verfolgt und bei einem entsprechenden Schuldnachweis belangt werden können.186 Einerseits Immunitäten zu gewähren und mit ihnen andererseits genau die Personengruppen von einer Verfolgung auszuschließen, die regelmäßig für die Durchführung der makrokriminellen Handlungen verantwortlich zeichnen, wäre nahezu paradox. Dass das VStGB weder im Gesetzestext noch in den Materialien Hinweise auf eine etwaig zu beachtende Immunität enthält, stützt diese Auffassung.187

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Karl S. 32; Safferling IntStR § 5 Rdn. 60; vgl. auch Bosch S. 76: „sachliche Immunität“. Hierzu gesondert Kreicker ZIS 2009 350, 363 ff. Werle/Jeßberger Rdn. 806; Ambos IntStR § 7 Rdn. 101; Akande/Shah EJIL 4 2010 815, 825 ff. Werle/Jeßberger Rdn. 805; s.a. Ambos IntStR § 7 Rdn. 101; Folz/Soppe NStZ 1996 576, 577; Karl S. 32; Kreicker JR 2015 298; Akande/Shah EJIL 4 2010 815, 826; Horsthemke S. 37. 178 Safferling IntStR § 5 Rdn. 60; Schultz ZäöRV 2002 703, 735 f.; Werle JZ 2021 732, 733. 179 Folz/Soppe NStZ 1996 576, 578 f.; Kreß NJW 2021 1335; Payandeh JuS 2021 991 f.; Kreicker ZIS 2009 350, 353; Schramm DRRZ 2022 127, 141. 180 Dies zumindest in Bezug auf die Signatarstaaten, vgl. Kreicker ZIS 2009 350; ausführlich zu Art. 27 IStGH-Statut Drumbl S. 231, 237 f.; Horsthemke S. 26 ff.; Karl S. 111 f. 181 ICTY Urt. v. 29.10.1997, IT-95-14-AR 108 (Blaškić, AC) § 41; BGH NJW 2021 1326, 1328; Werle/Jeßberger Rdn. 811 m.w.N.; Werle JZ 2021 732, 734; Ambos IntStR § 7 Rdn. 104; Tladi Leiden Journal of International Law 32 2019 169, 187. 182 BGH NJW 2021 1326, 1328; so auch bereits Senn S. 99, 101 ff. 183 IGH Urt. v. 14.2.2002 (Arrest Warrant of 11.4.2000 – Democratic Republic of the Congo v. Belgium) Separate Opinions von Higgins/Kooijmans/ Buergenthal § 85 und van den Wyngaert § 36 (dezidierte Aufarbeitung der Voten bei Kreß ZStW 114 (2002) 818, 820 ff. sowie Schultz ZäöRV 2002 703, 716 ff.); a.A. Folz/Soppe NStZ 1996 582; kritisch auch Höpfel FS Eser 765, 773: Zurechnung zur Staatenverantwortlichkeit dürfe nicht durchbrochen werden. 184 Werle/Jeßberger Rdn. 809; Kreicker JR 2015 298, 299; Akande/Shah EJIL 4 2010 815, 828; Bosch S. 134; IGH Urt. v. 14.2.2002 (Arrest Warrant of 11.4.2000 – Democratic Republic of the Congo v. Belgium); a.A. Separate Opinion von AlKhasawneh § 7; IGH Urt. v. 3.2.2012 (Deutschland v. Italien) ICJ Reports 2012 99, Rdn. 92 ff.: die materiell-rechtliche Illegalität von Völkerrechtsverbrechen als ius-cogens-Norm sei auf anderer Ebene angesiedelt als die prozessualen Fragen ihrer Verfolgbarkeit; vgl. ferner Paust Houston Journal of International Law 34 2011 57, 71 ff. (zur Ahndung des Völkermordes in Ruanda). 185 Frank/Barthe ZStW 133 (2021) 235, 242. 186 Werle JZ 2021 732, 735; Frank/Barthe ZStW 133 (2021) 235, 237, 239; Jeßberger/Epik JR 2022 10, 14 f.; Kreß NJW 2021 1335 f.; vgl. auch IStGH Beschl. v. 18.6.2013, ICC-01/09-01/11 (Ruto/Sang, TC) § 69: „Indeed, the struggle against impunity for crimes that shock the conscience of humanity, being the raison d’être of the ICC, is a hopelessly lost cause without that cardinal principle of modem international criminal law.“ 187 Frank/Barthe ZStW 133 (2021) 235, 241; vgl. lediglich den pauschalen Bezug in BTDrucks. 18/8621 v. 1.6.2016 S. 20. Esser/Gerson

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II. Anwendbare Regelungen des Allgemeinen Teils des Strafrechts

§2

Aus Gründen der Effektivität des Völkerstrafrechts ist die immunitätsdurchbrechende Wirkung einer Verfolgung wegen Völkerrechtsverbrechen auch nicht lediglich auf nachrangige Hoheitsträger zu begrenzen.188 Innerhalb derselben prozessualen Tat mitverwirklichte sonstige strafrechtliche Tatbestände können ebenfalls abgeurteilt werden. Die Verfolgung von Straftaten in Fällen, in denen keine Völkerstraftaten vorliegen, bleibt den nationalen Gerichten hingegen aufgrund der fortbestehenden Wirkung der funktionalen Immunität weiterhin verwehrt.189 Staatsoberhäuptern,190 Regierungschefs191 und Außenministern192 steht für die Dauer ihrer 50 Amtszeit die Immunität ratio personae („persönliche Immunität“193) zu.194 Dadurch soll primär die Handlungsfähigkeit der durch sie vertretenen Staaten gesichert werden.195 Die statusbezogene Immunität ratione personae wird bei der Strafverfolgung wegen Völkerrechtsverbrechen noch während der Amtszeit vor internationalen Strafgerichten zurückgedrängt, Art. 27 Abs. 2 IStGH-Statut.196 Das gilt jedenfalls für Signatarstaaten des IStGH-Statuts.197 Auch eine umfassende Wirkung (d.h. auch für Drittstaaten) sei inzwischen allerdings völkergewohnheitsrechtlich anerkannt.198 Verfahren vor nationalen Gerichten sind während der Amtszeit des Staatsoberhaupts/Regierungschefs/Außenministers – zum Schutz der funktionalen Souveränität des Herkunftsstaates – hingegen nur möglich, wenn das Herkunftsland des Amtsträgers dessen Immunität aufhebt, selbst wenn es sich um den Vorwurf von Völkerstraftaten handelt.199 Nach dem Ende der Amtszeit ist die Strafverfolgung sowohl vor internationalen als auch vor nationalen Strafgerichten möglich.200 Auch die in Art. 46 Abs. 2 GG für Abgeordnete (des Deutschen Bundestages)201 und in Art. 60 51 Abs. 4 GG für den Bundespräsidenten geltenden Immunitäten heben nicht die Strafbarkeit der handelnden Person auf, sondern verhindern nur die Verfolgbarkeit der jeweiligen Tat während 188 Überzeugend Werle JZ 2021 732, 735; ebenso Ambos StV 2021 557 f.; Jeßberger/Epik JR 2022 10, 14 f.; Kreß NJW 2021 1335 f.; dazu auch der Überblick über die bisherige internationale Rechtsprechung bei Frank/Barthe ZStW 133 (2021) 235, 243 ff.; so bereits Folz/Soppe NStZ 1996 576, 578 f.; in diese Richtung auch IGH Urt. v. 14.2.2002 (Arrest Warrant of 11.4.2000 – Democratic Republic of the Congo v. Belgium) Separate Opinion van den Wyngaert § 36; vgl. auch Art. 7 Abs. 1 des Report of the International Law Commission, 69th session, 2017, UN Doc. A/72/10, 176 (dazu umfassend Tladi Leiden Journal of International Law 32 2019 169 ff.) sowie Art. 13 Abs. 2 der Resolution „Immunities from Jurisdiction and Execution of Heads of State and of Government in International Law“ (Vancouver 2001) und Art. III Abs. 1 der „Resolution on the Immunity from Jurisdiction of the State and of Persons Who Act on Behalf of the State in case of International Crimes“ (Neapel 2009). 189 Jeßberger/Epik JR 2022 10, 15. 190 Definitionsansätze bei Tangermann S. 88 ff. 191 Dazu Lüke S. 104 ff. 192 IGH Urt. v. 14.2.2002 (Arrest Warrant of 11.4.2000 – Democratic Republic of the Congo v. Belgium) §§ 51, 53; a.A. Separate Opinions von Al-Khasawneh §§ 2 ff., 8; van den Wyngaert § 36; offengelassen von Oda § 14; die Richter Guillaume, Rezek und Higgins/Kooijmans/Buergenthal waren sich einig, dass die Frage der Völkerrechtskonformität des Weltrechtsgrundsatzes nicht hätte offenbleiben dürfen, da dieses eine zwingende Vorfrage der Immunität sei; ebenso Bosch S. 212. 193 Karl S. 32; Safferling IntStR § 5 Rdn. 60. 194 IGH Urt. v. 14.2.2002 (Arrest Warrant of 11.4.2000 – Democratic Republic of the Congo v. Belgium) §§ 51, 53. 195 Akande/Shah EJIL 4 2010 815, 818; Drumbl S. 231; Horsthemke S. 35; a.A. Bosch S. 45: isoliert kein tragfähiger Grund. 196 IStGH Urt. v. 6.5.2019, ICC-02/05-01/09 OA2 (Al Bashir, AC) § 113; Beschl. v. 4.3.2009, ICC‐02/05‐01/09 (Al Bashir, PTC) § 43; Ambos JZ 1999 16, 20. 197 Senn S. 149. 198 Kreicker ZIS 2009 350, 356 m.w.N; erneut Kreicker JR 2015 298, 303; ebenso Ambos JZ 1999 16, 20; Bosch S. 124; Drumbl S. 231, 238; zurückhaltender Horsthemke S. 88 ff., 161 ff. 199 IGH Urt. v. 14.2.2002 (Arrest Warrant of 11.4.2000 – Democratic Republic of the Congo v. Belgium) § 58; IStGH Beschl. v. 9.4.2014, ICC-02/05-01/09 (Al Bashir, PTC) § 25; EGMR Entsch. v. 21.11.2001, Nr. 35763/97 (Al Adsani/UK) § 54; Ambos JZ 1999 16, 23; Jeßberger/Epik JR 2022 10, 11; Karl S. 168; Kleffner JICJ 1 2003 86, 106; Safferling IntStR § 5 Rdn. 61; Senn S. 54 ff. 200 Werle/Jeßberger Rdn. 812; Kreicker ZIS 2009 350, 356; Lüke S. 95; Ambos JZ 1999 16, 19 f. 201 Entsprechende Regelungen in den Verfassungen der Länder, vgl. etwa Art. 28 BayVerf, Art. 51 Abs. 3 BerVerf, Art. 55 Abs. 2 ThürVerf. 85

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§2

Anwendung des allgemeinen Rechts

der jeweiligen Amtszeit bzw. des Mandats.202 Diese lediglich zeitliche Hemmung der Strafverfolgung steht in Fällen der eigenständigen Verfolgung der Täter durch die Bundesrepublik nicht in Widerspruch zu internationalen Vorgaben.203 Gegenüber dem IStGH kann sie allerdings wegen Art. 27 Abs. 1 IStGH-Statut („Irrelevance of official capacity“) nicht wirksam vorgebracht werden. 52 Da die Berücksichtigung der Eigenschaft als Parlamentarier als Strafausschluss- oder Strafmilderungsgrund nach Art. 27 Abs. 1 und Abs. 2 IStGH-Statut nicht in Betracht kommt, ist die Anwendung der Regelungen der Indemnität und Immunität für Mitglieder der Gesetzgebungsorgane von Bund und Ländern wegen ihrer Äußerungen in parlamentarischen Debatten (Art. 46 Abs. 1 GG,204 § 36 StGB) in nationalen Verfahren nach dem VStGB problematisch. Das nach Art. 103 Abs. 2 GG geltende Analogieverbot schließt es jedoch aus, dass der Gesetzeswortlaut des § 36 StGB aufgrund völkerrechtsfreundlicher Interpretation strafbegründend reduziert werden kann (Rdn. 6).205 Insoweit ist eine „Lücke“ in der Anwendung internationaler Vorgaben hinzunehmen, die wegen des regelmäßig geringen Unwertgehalts der in Rede stehenden Taten aber vernachlässigbar erscheint.

11. Bestimmung der Rechtsfolgen/Strafzumessung 53 Im VStGB sind – anders als in Art. 77 IStGH-Statut206 – für jeden Tatbestand eigene Strafrahmen, teilweise mit einer Absenkung für minder schwere Fälle (§ 6 Abs. 2, § 7 Abs. 2 Var. 3, § 8 Abs. 5, § 10 Abs. 1 Satz 2), geregelt. Die Strafrahmen der Tatbestände des VStGB sind im Vergleich zu den Straftatbeständen des StGB höher. Grund ist der durchweg gesteigerte Unrechtsgehalt der Völkerstraftaten.207 Aber selbst bei derart hohen Strafrahmen kann nicht verhindert werden, dass die bei Makrokriminalität – häufig extrem – hohen Opferzahlen zu einer (disproportionalen) „Verrechnung“ des Leids des einzelnen Opfers führen.208 Für die Strafzumessung gilt § 46 StGB, der mit Art. 78 Abs. 1 IStGH-Statut im Wesentlichen über54 einstimmt.209 Sowohl die Vorschriften über die Strafaussetzung zur Bewährung gemäß §§ 56 ff. StGB als auch das Recht der Maßregeln der Besserung und Sicherung (§§ 61 ff. StGB) sind anwendbar.210

12. Verjährung 55 Die Unverjährbarkeit ist eine wesentliche Voraussetzung für das effektive Funktionieren des Völkerstrafrechts in der Praxis.211 Nach § 5 tritt konsequenterweise keine Verjährung der Verfolgung von Verbrechen nach dem VStGB und der Vollstreckung der wegen ihnen verhängten Strafen ein. Diese „Verjährungssperre“ gilt jedoch nur für die im VStGB geregelten Verbrechen (§ 2 i.V.m. § 12 202 Horsthemke S. 33. Die Gewährung von Immunität zu Gunsten ausländischer Staatsoberhäupter, Regierungsmitglieder und Diplomaten wird in §§ 18–21 GVG geregelt; dazu Kreß NStZ 2000 617, 622. 203 Weigend/Kuhli MK VStGB § 2 Rdn. 26; kritisch aber Kreß NStZ 2000 617, 621. 204 Entsprechende Regelungen in den Verfassungen der Länder, vgl. etwa Art. 27 BayVerf, Art. 51 Abs. 1 BerVerf, Art. 55 Abs. 1 ThürVerf. 205 Weigend/Kuhli MK VStGB § 2 Rdn. 25; a.A. Ambos IntStR § 7 Rdn. 108: Verdrängung der nationalen Regelungen. 206 Hombrecher JA 2010 731, 737; Werle JZ 2001 885, 891; zur Strafbemessung der ad hoc-Tribunale Chifflet/Boas Criminal Law Forum 23 2012 135 ff.; ferner Hoven ZStW 125 (2013) 137 ff.; zur Strafzumessung der ad hoc-Tribunale Nemitz S. 243; Zeccola S. 51 ff. 207 BTDrucks. 14/8524 v. 13.3.2002 S. 18; Werle/Jeßberger JZ 2002 725, 732. 208 Treffend Hoven ZStW 125 (2013) 137 ff.: bei hohen Opferzahlen relativiert sich die Strafe „pro Menschenleben“ auf wenige Stunden; eine Konzeption zur Schematisierung der Strafrahmen unter dem IStGH-Statut bei Melloh S. 517 ff.; insgesamt zu den großen Unterschieden bei der Strafzumessung zwischen Staaten Greve FS Eser 751 ff. 209 Zu den erheblichen Differenzen bei der Strafzumessung in den Nationalstaaten Greve FS Eser 2005 751 ff. 210 Weigend/Kuhli MK VStGB § 2 Rdn. 29. 211 Fiolka FS Höpfel 379, 385; nach Kreicker NJ 2002 281, 285 handle es sich bei der generellen Annahme der Unverjährbarkeit von Völkerstraftaten jedoch nicht um Völkergewohnheitsrecht. Esser/Gerson

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III. Zusammentreffen mit Vorschriften des Besonderen Teils des Strafrechts

§2

Abs. 1 StGB) der §§ 6–13. Für die Vergehen (§ 2 i.V.m. § 12 Abs. 2 StGB) der §§ 14, 15 finden hingegen die §§ 78 ff. StGB Anwendung. Dieses Konzept weicht von internationalen Vorgaben ab, denn Art. 29 IStGH-Statut normiert einen Verjährungsausschluss für sämtliche in die Zuständigkeit des IStGH fallenden Delikte. Somit wäre es denkbar, dass eine Tat nach den §§ 14, 15 in Anwendung der Vorschrift des § 78 StGB i.V.m. § 2 nicht mehr verfolgbar ist, während dieselbe Tat nach dem IStGH-Statut durch den IStGH weiterhin verfolgt werden könnte.212 Dies könnte – zumindest theoretisch – dazu führen, dass der IStGH eine Verfolgung bejahen würde, wohingegen die Bundesrepublik wegen entgegenstehender Verjährung die Vergehen nicht mehr verfolgen könnte.213 Ein weiteres, allerdings bereits zu Gunsten der Völkerrechtskonformität entschiedenes Pro- 56 blem, ist das der geringeren Unrechtsschwere einiger der enumerierten Kriegsverbrechen. Auch bei diesen „kleinen Münzen der Völkerstraftaten“214 ausnahmslos eine Unverjährbarkeit anzunehmen, geht – im Vergleich zum Schweregrad der genuinen core crimes – über den Grad der Angemessenheit hinaus.215

13. Konkurrenzen Die tateinheitliche Verwirklichung zwischen Tatbeständen des VStGB und solchen des deutschen 57 StGB ist möglich.216 Ausnahmen bestehen, wenn die Handlung nur bei Vorliegen bestimmter Umstände strafbar sein soll, z.B. während eines „Angriffs gegen eine Zivilbevölkerung“ nach § 7. Die §§ 211, 212 StGB treten dann in Gesetzeskonkurrenz hinter § 7 Abs. 1 Nr. 1 zurück.217 Gesetzeseinheit ist demnach grundsätzlich anzunehmen, wenn ein Verhalten zwar mehrere Strafvorschriften erfüllt, zur Erfassung des Unrechtsgehalts der Tat aber die Anwendung bereits eines Tatbestands ausreicht, hinter dem die übrigen Delikte in der Folge zurücktreten218 (zur Annexzuständigkeit vgl. § 1 Rdn. 25 ff.; zur etwaigen „Sperrwirkung“ des VStGB gegenüber dem Besonderen Teil des StGB Rdn. 58 ff.).

III. Zusammentreffen mit Vorschriften des Besonderen Teils des Strafrechts Die Tatbestände der §§ 6–15 sollen grundsätzlich keine Sperrwirkung für die Straftatbestände 58 des StGB entfalten.219 Die Einzelheiten in Bezug auf das Nicht-Vorliegen der Sperrwirkung des VStGB gegenüber Vorschriften des Besonderen Teils des StGB sind allerdings ungeklärt.220 Grundsätzlich könne die Verwirklichung eines Tatbestandes des VStGB mit der Begehung 59 einer Straftat nach dem StGB in Tateinheit stehen (Rdn. 57).221 Das ist jedenfalls anzunehmen, wenn die Vorschriften des StGB andere oder weitere Rechtsgüter schützen als der Straftatbestand

212 213 214 215 216 217

Satzger IntEuStR § 17 Rdn. 24. Satzger NStZ 2002 125, 129; i.E. ebenso Safferling IntStR § 8 Rdn. 13. Weigend GedS Theo Vogler 197, 211. Man denke etwa an § 9 Abs. 1 oder 11 Abs. 1 Nr. 2. BGH NJW 2021 1326, 1334; NJW 2019 1818, 1827. Zu weiteren Fällen Ambos NJW 2010 1725, 1727; T. Zimmermann GA 2010 507 ff. Zur Konkurrenzregel des Art. 78 Abs. 3 IStGH-Statut vgl. Hünerbein S. 27. 218 BGH NJW 2021 1326, 1334. 219 BTDrucks. 14/8524 v. 13.3.2002, S. 13; Keller S. 141, 155 ff.; Basak HRRS 2010 513, 517 f.; a.A. Hertel HRRS 2010 339, 341 ff.; vgl. auch die instruktive Diskussion bei T. Zimmermann GA 2010 507 ff.: StGB-Tatbestände werden in Kriegszeiten durch das VStGB i.d.R. „radikal überlagert“. 220 Eingehend T. Zimmermann GA 2010 507 ff. sowie Hertel HRRS 2010 339 ff. am Beispiel der Luftbombardierung in Kunduz; dazu auch Einleitung Rdn. 63 sowie § 1 Rdn. 52. 221 Weigend/Kuhli MK VStGB § 2 Rdn. 7. 87

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§2

Anwendung des allgemeinen Rechts

des VStGB.222 Etwas anderes könnte sich jedoch ergeben, wenn identische Rechtsgüter geschützt werden; dieses Problem stellt sich vor allem im Rahmen der §§ 8 ff.: Im Hinblick auf den lex specialis Grundsatz, der besagt, dass eine Tat zu einer anderen Tat dann spezieller ist, wenn sie sämtliche Strafbarkeitsvoraussetzungen der anderen Tat enthält und dazu noch ein oder mehrere zusätzliche Elemente erfordert, könnte beispielsweise § 11 Abs. 1 Nr. 3 für Situationen, in denen in Zusammenhang mit einem bewaffneten Konflikt ein militärischer Angriff durchgeführt wird, bei dem die Tötung von Zivilisten möglich ist, abschließend sein und dadurch die Körperverletzungsund Tötungsdelikte des deutschen StGB verdrängen bzw. „sperren“.223 Nach anderer Auffassung treten die (anwendbaren224) ebenfalls verwirklichten Tatbestände des StGB aufgrund Gesetzeseinheit auch in diesen Fällen hinter dem VStGB zurück.225 Der Wille des Gesetzgebers spricht zunächst gegen eine Sperrwirkung. Das VStGB treffe 60 „keine abschließende Sonderregelung“ für Straftaten, die in bewaffneten Konflikten oder im Zusammenhang mit Angriffen gegen die Zivilbevölkerung begangen werden. Die Strafbarkeit nach dem StGB könne demnach auch dann bestehen bleiben, wenn eine Strafbarkeit nach dem VStGB nicht in Betracht komme.226 Völkerrechtlich zulässige Kampfhandlungen dürften allerdings nicht nach deutschem Recht strafbar sein. Wenngleich hierfür nicht auf einen Tatbestandsausschluss aufgrund „sozialadäquaten Verhaltens“ abgestellt werden könne,227 greife jedoch ein völkerrechtsakzessorischer Rechtfertigungsgrund des „Kriegszustandes“,228 der sich auf das nationale Strafrecht erstrecke. Unterschieden werden müsse hiervon die Konstellation, in der das ius in bello zwar überschritten wurde, aber dennoch keine Strafbarkeit nach dem VStGB anzunehmen sei. Hier müsse eine Ahndung auch nach dem StGB möglich bleiben.229 61 Die grundsätzliche Anwendbarkeit des StGB neben den §§ 8 ff. wirft allerdings Fragen auf: Widersprüchlich bleibt u.a. die Konstellation,230 in der der Täter eine vorsätzliche, gemeingefährliche Tötung von Zivilisten in Übereinstimmung mit der nach humanitärem Völkerrecht bestehenden Pflicht zur Unterscheidung militärischer und ziviler Objekte begeht und dafür straffrei bleibt, wohingegen die gleiche Tat unter Verletzung dieser Unterscheidungspflicht, aber ohne die sichere Erwartung einer außer Verhältnis stehenden Anzahl ziviler Opfer i.S.d. § 11 Abs. 1 Nr. 3 als Mord nach § 211 StGB strafbar wäre. Bei sicherer Erwartung einer solchen Opferzahl drohen dem Täter wiederum lediglich zehn Jahre Haft nach § 11 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 Satz 2 (zu den Einzelheiten vgl. Hiéramente/Gebhard § 11 Rdn. 67 ff.).231 62 Um diesen und ähnliche Widersprüche bei der Bewertung von Tathandlungen aufzulösen, müsse genauer unterschieden werden: Vor dem Rückgriff auf das allgemeine Strafrecht seien stets völkerrechtliche Grenzen zu beachten.232 Die Ausübung nationaler Strafhoheit erfordere nach einer Ansicht, dass die Handlung des Täters zumindest als (einfacher) Verstoß gegen eine Norm des humanitären Völkerrechts zu bewerten sei; die völkerrechtliche Verbotsnorm müsse zudem

222 Z.B. Plünderung unter Anwendung von Gewalt gegen eine Person (§ 9 Abs. 1, §§ 52, 249 StGB); Zwingen eines Zivilisten unter Gewaltandrohung, als Schutzschild gegen einen militärischen Angriff zu wirken (§ 11 Abs. 1 Nr. 4, §§ 52, § 239b/240 StGB). Beispiele nach Weigend/Kuhli MK VStGB § 2 Rdn. 7. 223 Hertel HRRS 2010 339, 342; ebenso T. Zimmermann GA 2010 507, 509, 514: „überlagern“, „Anwendungssperre“. 224 A.A. T. Zimmermann GA 2010 507, 514: „strenges Exklusivitätsverhältnis“. 225 Weigend/Kuhli MK VStGB § 2 Rdn. 7; Ambos MK VStGB Vor § 8 Rdn. 45. 226 BTDrucks. 14/8524 v. 13.3.2002, S. 13; Ambos NJW 2010 1725, 1727. 227 So noch die Argumentation von Dahm und Hofacker (zitiert nach T. Zimmermann GA 2010 507, 510). 228 T. Zimmermann GA 2010 507, 511 m.w.N.; vgl. ferner Eser FS Wahl 665, 678 ff. 229 BTDrucks. 14/8524 v. 13.3.2002, S. 13. 230 Beispiel nach Hertel HRRS 2010 339, 342. 231 A. Zimmermann ZRP 2002 97, 100; ein weiteres Beispiel bei T. Zimmermann GA 2010 507, 511 f.: Bei Einsatz eines Dum-Dum-Geschosses ergebe sich nach § 12 Abs. 1 eine zeitige Freiheitsstrafe, nach § 211 StGB hingegen eine lebenslange Freiheitsstrafe. 232 So der Vorschlag von A. Zimmermann ZRP 2002 97, 100. Esser/Gerson

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III. Zusammentreffen mit Vorschriften des Besonderen Teils des Strafrechts

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auf das Verhalten des Täters Anwendung finden können.233 Von einer Anwendungssperre für die Tatbestände des StGB sei nach anderer Auffassung immer dann auszugehen, wenn es sich um Handlungen eines Kombattanten im Rahmen eines bewaffneten (internationalen oder nationalen) Konflikts handele. Zivilisten und unrechtmäßige/irreguläre Kombattanten könnten hingegen schon keine Kriegsverbrechen begehen und seien daher allein nach dem allgemeinen Strafrecht zu bestrafen.234 Kombattanten werden nach dieser Lösung für spezifische Tathandlungen im Rahmen bewaffneter Konflikte privilegiert.235 Die Aussonderung von Kombattanten aus der Strafbarkeit nach dem StGB wirkt zumindest 63 stimmig im Hinblick auf den anerkannten völkerrechtlichen Unterschied von Friedens- und Kriegsrecht. Das Kriegsvölkerstrafrecht der §§ 8 ff. ist in diesen Fällen das „Sonderstrafrecht des Schädigungsberechtigten“.236 Die Annahme einer „echten“ Sperrwirkung des VStGB für die Tatbestände des StGB erscheint somit in Fällen von verwirklichten Kriegsverbrechen nach den §§ 8 ff. durchaus plausibel. Nicht geklärt ist auch die Frage einer möglichen Sperrwirkung der §§ 6 und 7 gegenüber 64 dem Besonderen Teil des StGB. Da weder der Völkermord noch die Verbrechen gegen die Menschlichkeit das Vorliegen eines bewaffneten Konflikts voraussetzen, ist die Unterscheidung zwischen „Krieg“ und „Frieden“ sowie zwischen „Kombattanten“ und „Zivilisten“ hierbei jedenfalls unerheblich. Zumindest im Hinblick auf den Strafrahmen des § 6 Abs. 1 Nr. 1 und 2 sowie § 7 Abs. 1 Nr. 1 und 2 ergeben sich jedoch keine Wertungswidersprüche zu den entsprechenden Tötungs- und Körperverletzungsdelikten nach dem StGB, sodass sowohl eine „Sperrung“ gem. dem Grundsatz lex specialis als auch eine „Konkurrenzlösung“ (Gesetzeseinheit) zu gleichen Ergebnissen führen.

233 Entweder als Norm des Völkergewohnheitsrecht oder weil der Heimatstaat des Täters das zu Grunde liegende Abkommen ratifiziert hat.

234 T. Zimmermann GA 2010 507, 517 ff. 235 I.E. ebenso Gierhake NJW 2019 1779, 1780. 236 Mit guten Gründen T. Zimmermann GA 2010 507, 514: u.a., weil strafrechtliche Ermittlungen zu Kriegshandlungen nur „grobmaschig“ sein können. 89

Esser/Gerson

§ 3 Handeln auf Befehl oder Anordnung Ohne Schuld handelt, wer eine Tat nach den §§ 8 bis 15 in Ausführung eines militärischen Befehls oder einer Anordnung von vergleichbarer tatsächlicher Bindungswirkung begeht, sofern der Täter nicht erkennt, dass der Befehl oder die Anordnung rechtswidrig ist und deren Rechtswidrigkeit auch nicht offensichtlich ist.

Schrifttum Ambos Internationales Strafrecht, 5. Aufl. (2018); ders. Rome Statute of the International Criminal Court, 4. Aufl. (2022); ders. Treatise on International Criminal Law, Volume I: Foundations and General Part, 2. Aufl. (2021) (zit. Ambos Treatise); Dinstein The Defence of ‚Obedience to Superior Orders‘ in International Law (1965); Eser/Kreicker (Hrsg.) Nationale Strafverfolgung völkerrechtlicher Verbrechen, Band 1: Deutschland (2003); Eser/Kreicker/Kreicker/Gaeta The Defence of Superior Orders; The Statute of the International Criminal Court Versus Customary International Law, EJIL 10 1999 175; Jeßberger Das Verbrechen der Aggression im deutschen Strafrecht – Überlegungen zur Umsetzung der Beschlüsse von Kampala, ZIS 2015 514; Klamberg (Hrsg.) Commentary on the Law of the International Criminal Court (2017); Korte Das Handeln auf Befehl als Strafausschließungsgrund: die Wirkung des Befehls im Deutschen Recht und im Römischen Statut für den Internationalen Strafgerichtshof (2004); Oppenheim International Law. A Treatise. War and Neutrality, Band 2, 2. Aufl. (1912); Lauterpacht (Hrsg.) Oppenheim’s International Law, Vol. II, 7. Aufl. (1952); Scaliotti Defences Before the International Criminal Court: Substantive Grounds for Excluding Criminal Responsibility – Part 1, International Criminal Law Review 1 2001 111; van Sliedregt Individual Criminal Responsibility in International Law (2012); dies. The Criminal Responsibility of Individuals for Violations of International Humanitarian Law (2003); Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht, 5. Aufl. (2020)

Übersicht I.

Allgemeines

1

II.

Anwendungsbereich

III. 1. 2.

Völkerstrafrechtliche Grundlagen 10 Völkerstrafrechtliche Entwicklungen Zur Geschichte des Art. 33 des IStGH-Sta19 tuts

IV. 1. 4 2. 3. 4.

26 Norminhalt Militärischer Befehl oder vergleichbare Anord28 nung Offensichtliche Rechtswidrigkeit der Anord33 nung 38 Irrtum des Täters 43 Kausalkette

I. Allgemeines 1 Die Regelung beschreibt einen irrtumsbedingten Schuldausschließungsgrund ähnlich wie § 17 StGB.1 § 3 privilegiert den Befehlsempfänger indes, da die Unvermeidbarkeitsprüfung des § 17 StGB – welche recht hohe Anforderungen an den Täter stellt2 – entfällt und den (auch vermeidbar) irrenden Täter exkulpiert, sofern die Rechtswidrigkeit des Befehls oder der Anordnung nicht offensichtlich ist.3 Die Vorschrift exkulpiert nicht den wissentlich eine offensichtlich rechtswidrige

1 Gem. § 2 ist § 3 insoweit lex specialis zum allgemeinen Strafrecht im Rahmen des spezifischen Anwendungsfeldes. S. auch BTDrucks. 14/8524 S. 12, 18.

2 BGHSt 39, 1, 32 bis 35; BTDrucks. 14/8524 S. 18; Sch/Schröder/Cramer/Sternberg-Lieben § 17 Rdn. 14; zur eingehenden Diskussion verschiedener Ansätze s. ebendort Rdn. 15 f.

3 So auch Weigend/Kuhli MK VStGB § 3 Rdn. 1, welcher hier von einer ggü. § 17 StGB „großzügigeren“ Behandlung des Täters spricht. Ambach/Körner https://doi.org/10.1515/9783110490367-004

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II. Anwendungsbereich

§3

Anordnung umsetzenden Untergebenen, sondern erfordert einen Irrtum4 des Begehenden („nicht erkennt“). § 3 setzt im Wesentlichen Art. 33 des IStGH-Statutes in deutsches Recht um. Die Norm regelt 2 das Spannungsverhältnis eines Täters, der einerseits einer (militärischen oder zivilen5) Hierarchie und Gehorsamspflicht ausgesetzt ist, andererseits aber gehalten ist, nicht gegen zwingende Regeln des Völker(straf)rechts zu verstoßen.6 Art. 33 des IStGH-Statutes verkörpert die völkerrechtlich heute wohl herrschende Ansicht, dass Handeln auf Befehl allein kein Straffreistellungsgrund ist; es bedarf für letzteres weiterer Merkmale wie etwa eines Notstandes und/oder bestimmter Irrtumselemente.7 Ein Irrtum wirkt hier lediglich entschuldigend, denn ein derart gravierender Eingriff in fundamentale Rechtsgüter Dritter wie normiert in den §§ 8 bis 13 kann unter keinen Umständen gerechtfertigt, sondern allenfalls individuell entschuldbar sein.8 Während der Regelungsgehalt des § 3 vordergründig die klassische Situation eines formellen 3 militärischen Gehorsamsverhältnisses aufnimmt, steht die zivile Anordnung „von vergleichbarer tatsächlicher Bindungswirkung“ in Umsetzung des Art. 33 IStGH-Statut dem Wortlaut nach gleichwertig daneben. Damit trägt die Regelung dem modernen humanitären Völkerrecht Rechnung, wonach zunehmend Konfliktparteien in Verbrechenskomplexe verwickelt sind, die informelle bzw. nicht formell-militärische hierarchische Strukturen aufweisen, die indes nicht minder zwingend auf den Befehlsempfänger einwirken.9

II. Anwendungsbereich Der Schuldausschließungsgrund des § 3 ist nicht auf den Völkermord und Verbrechen gegen die 4 Menschlichkeit anwendbar (§§ 6, 7). Dies ist in Umsetzung des Art. 33 Abs. 2 IStGH-Statut, wonach die Rechtswidrigkeit eines solchen Befehls oder Anordnung stets offensichtlich ist („strict/absolute liability“ des Untergebenen).10 Indes sah der deutsche Gesetzgeber die in Art. 33 Abs. 2 IStGHStatut enthaltene „Legalfiktion der Offensichtlichkeit der Rechtswidrigkeit“ als schwer mit dem deutschen Schuldprinzip vereinbar an;11 bei der Umsetzung des Art. 33 IStGH-Statut wurde daher der Anwendungsbereich des § 3 von vornherein auf Kriegsverbrechen, das Verbrechen der Aggression12 sowie die Vergehen in §§ 14 und 15 begrenzt. Die Differenzierung zwischen den verschiedenen Verbrechenstatbeständen erscheint jedoch 5 problematisch, nicht zuletzt, weil sich Schwere und Offensichtlichkeit der Verbrechenstatbestände

4 Hierzu s. Rdn. 37 f. 5 Anordnungen ziviler Vorgesetzter sind solchen in einer militärischen Hierarchie nicht ohne weiteres gleichzusetzen, was auch in der Auslegung des § 3 einschränkend Berücksichtigung finden muss; s. hierzu Rdn. 28. 6 Diese Regeln beschreiben fundamentale Rechtsgüter, namentlich das Rechtsstaatsprinzip (‚rule of law‘) sowie individuelle Rechtspositionen Dritter. 7 S. dazu auch Ambos IntStR Rdn. 85 ff.; Korte Handeln auf Befehl S. 37 ff.; Weigend/Kuhli MK VStGB § 3 Rdn. 8; Werle/ Jeßberger Rdn. 700; van Sliederegt (2012) Kapitel 11 S. 287 f.; dies. (2003) S. 325 f. 8 So auch Ambos IntStR Rdn. 86, 91, wo Ambos die Regelung als Auffangstraffreistellungsgrund charakterisiert. 9 Ambos Treatise I S. 381. Kritisch zu besagter Gleichstellung militärischer und ziviler Anordnungen Weigend/Kuhli MK VStGB § 3 Rdn. 25; van Sliederegt (2012) S. 294 („In reality, the defence of superior orders is reserved for the military.“). Beiden ist zuzustimmen, dass für zivile Anordnungen eine Zwangslage des Untergeben zu fordern ist, die der einer militärischen Gehorsamssituation gleichzustellen ist. S. dazu im Folgenden Rdn. 28 f. 10 Art. 33 Abs. 2 IStGH-Statut in amtl. Übersetzung v. 17.7.1998, UN-Doc. A/CONF.183/9: „Anordnungen zur Begehung von Völkermord oder von Verbrechen gegen die Menschlichkeit sind im Sinne dieses Art. offensichtlich rechtswidrig“ (im Original: „For the purposes of this article, orders to commit genocide or crimes against humanity are manifestly unlawful“). 11 BTDrucks. 14/8524 S. 18; Gesetzentwurf der Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur Einführung des Völkerstrafgesetzbuches, BRDrucks. 29/02 S. 39; s.a. Ambos IntStR Rdn. 89. 12 Zur Anwendbarkeit des § 3 auf den Tatbestand des Agressionsverbrechens s. unten Rdn. 6. 91

Ambach/Körner

§3

Handeln auf Befehl oder Anordnung

der §§ 6 bis 12 in der Praxis zum Teil gleichen können. So besteht auf internationaler Ebene die Praxis, bestimmte Tatkomplexe sowohl als Kriegsverbrechen als auch als Verbrechen gegen die Menschlichkeit in Tateinheit anzuklagen.13 Dies könnte bei gleicher Praxis in deutschen Verfahren dazu führen, dass ein Angeklagter bezüglich desselben Tatkomplexes (auf Befehl begangener Taten nach VStGB) gemäß § 3 schuldhaft für etwaige Verbrechen gegen die Menschlichkeit handelt, während die Ahndung als Kriegsverbrechen von einer Prüfung der Offensichtlichkeit der Rechtswidrigkeit abhinge.14 Um etwaige Wertungswidersprüche zu vermeiden, muss wohl in solchen Konstellationen in der Regel von der Offensichtlichkeit der Rechtswidrigkeit auf im Bezug auf die begangenen Kriegsverbrechen ausgegangen werden.15 Die in Art. 33 Abs. 2 IStGH-Statut enthaltene und von § 3 insoweit übernommene Unterscheidung zwischen den Kernverbrechen findet im Übrigen völker(gewohnheits)rechtlich keine solide Grundlage.16 Eine mögliche Differenzierung am Kriterium, dass Kriegsverbrechen typischerweise in und über militärische Strukturen verübt werden, während es für §§ 6 und 7 bereits keines bewaffneten Konfliktes bedarf, überzeugt kaum, nicht zuletzt weil für Kriegsverbrechen nach modernem Verständnis der mögliche Täterkreis gerade über das typisch Militärische hinausgeht.17 So darf die Unterscheidung als Produkt eines Kompromisses bei den Verhandlungen zum Römischen Statut 1998 gewertet werden.18 Der Verweis in § 3 beinhaltet rein formell auch das Aggressionsverbrechen gem. § 13. Aller6 dings stellt § 13 Abs. 4 klar, dass Beteiligter einer solchen Tat nur sein kann, „wer tatsächlich in der Lage ist, das politische oder militärische Handeln eines Staates zu kontrollieren oder zu lenken“.19 In Anbetracht dieses spezifischen persönlichen Merkmals des Täters und Teilnehmers („Führungsklausel“20) sind nur schwer Konstellationen vorstellbar, in denen der Beteiligte auf Befehl oder Anordnung handelt.21 Der Anwendungsbereich des § 3 dürfte hier wohl eher theoretischer Natur sein. § 3 ist auch anwendbar auf die Vergehen der Verletzung der Aufsichtspflicht sowie das Unterlas7 sen der Meldung einer Straftat (§§ 14, 15). Dies ist potenziell problematisch im Lichte des Art. 33 Abs. 2 IStGH-Statut, wenn die Vorgesetztenverantwortlichkeit nach §§ 14, 15 sich auf Völkermord oder Verbrechen gegen die Menschlichkeit bezieht. In solchen – indes recht schwer denkbaren – Fällen würde die Gerichtsbarkeit des IStGH einsetzen (Art. 17 IStGH-Statut), wenn deutsche Gerichte § 3 für den Vorgesetzten – bei Vorliegen der Tatbestandsmerkmale – zur Anwendung brächten, der auf höhere

13 S. hierzu z.B. ICC Office of the Prosecutor, The Prosecutor v. Ali Muhammad Ali Abd-Al-Rahman („Ali Kushayb“), Prosecution’s submission of the Document Containing the Charges, ICC-02/05-01/20-325, 29.3.2021; dies. The Prosecutor v. Dominic Ongwen, Public redacted version of „Document containing the charges“, 21.12.2015, ICC-02/04-01/15-375-ConfAnxA, ICC-02/04-01/15-375-AnxA-Red2, 25.5.2016; ICTY Prosecutor v. Radovan Karadzic, Third Amended Indictment, IT95-5/18-PT, 27.2.2009. 14 So auch Cassese/Gaeta/Jones/Zimmermann S. 972, der die Anwendbarkeit des Schuldausschlusses nach § 3 auf solche Fälle begrenzt sieht, wo dem Täter „nur“ Kriegsverbrechen zur Last gelegt werden. 15 Cassese/Gaeta/Jones/Zimmermann; Ambos Treatise I S. 501; anders van Sliederegt (2012) S. 296, die den Strafausschluss wohl aus Fairnessgründen durchschlagen lassen will, so denn keine Offensichtlichkeit vorliegt. Indes ist praktisch eine Konstellation kaum denkbar, in der ein vom Befehl umfasster gezielter Angriff auf die Zivilbevölkerung nicht offensichtlich rechtswidrig ist. 16 Gaeta S. 190; Klamberg Art. 33 Rdn. 326; Ambos/Triffterer/Bock, Commentary, Art. 33, Rdn. 31 u. Fn. 85 mwN. 17 Ähnlich Scaliotti, S. 140 ff.; Ambos/Triffterer/Bock Art. 33 Rdn. 31. 18 Cassese/Gaeta/Jones/Zimmermann S. 971; Klamberg Art. 33, Rdn. 326 (mögliches Ansinnen der zum IStGH-Statut verhandelnden Staaten, ihr militärisches Personal zu schützen); van Sliederegt (2012) S. 296; s.a. für eine Unterscheidung nach Schutzzweck der Norm und mit dem Argument, dass das policy element des Verbrechens gegen die Menschlichkeit und des Völkermordes jedwede Anordnung offensichtlich rechtswidrig machen, ICTY Prosecutor v. Drazen Erdemovic, Separate Opinion of Judges McDonald and Vohrah, IT-96-22-A, Judgement 7.10.1997, Rdn. 19 ff. 19 Dies ist eine lex specialis in Abweichung von § 28 Abs. 1 StGB, s. BTDrucks. 18/8621 S. 20. 20 § 13 beschreibt in soweit ein absolutes Sonderdelikt, BTDrucks. 18/8621 S. 19. Jeßberger ZIS 2015, 517 f. S. dazu auch in diesem Kommentar § 13 Kap. 7. 21 Die einzig denkbare Konstellation wäre wohl ein Handeln des Oberbefehlshabers der Streitkräfte auf Befehl des Staatsoberhauptes hin (wo diese Ämter nicht in einer Position zusammenfallen). Ambach/Körner

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III. Völkerstrafrechtliche Grundlagen

§3

Weisung etwa eine seiner Befehlsgewalt unterstehende Gruppe in deren Begehung eines Verbrechens nach §§ 6, 7 gewähren ließe (§ 14), oder eine Anzeige eines solchen Verbrechens auf Weisung unterlassen hätte (§ 15).22 § 3 ist auch im Zusammenhang mit dem deutschen Wehrstrafgesetz (WStG)23 zu lesen für 8 solche Straftaten im Anwendungsbereich des VStGB die Soldaten der Bundeswehr zur Last gelegt werden könnten. § 3 ist für solche Taten lex specialis24 gegenüber der Regelung des § 5 WStG („Handeln auf Befehl“): letztere beschreibt ebenso einen Schuldausschließungsgrund,25 allerdings richtet sich dort die Rechtswidrigkeit auf die Tat (nicht den Befehl), und Absatz 2 sieht eine potenzielle Strafmilderung (oder gar Absehen von Strafe) bei geringer Schuld vor, was in § 3 nicht enthalten ist. In Anbetracht der jüngeren deutschen Rechtsprechung nach VStGB unter Anwendung des Weltrechtsprinzips26 treten deutsche Spezialregeln in den Hintergrund, wo Tatkomplexe ohne jeden Inlandsbezug behandelt werden. Gemäß § 2 ist § 3 gegenüber § 17 StGB lex specialis; § 17 StGB bleibt in den von § 3 nicht 9 erfassten Sachverhalten generell anwendbar. Im Strafprozess kann bei Nichtvorliegen des § 3 zudem das Vorbringen geringer Schuld27 in der allgemeinen Strafzumessung (§ 46 StGB über § 2) u.U. strafmildernd berücksichtigt werden.

III. Völkerstrafrechtliche Grundlagen 1. Völkerstrafrechtliche Entwicklungen Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Befehlsempfängers für internationale Verbrechen wur- 10 de erstmals auf internationaler Ebene in Art. 8 des Statuts des International Military Tribunal (IMT) in Nürnberg 1945 aufgenommen: „Die Tatsache, dass der Angeklagte auf Anordnung seiner Regierung oder eines Vorgesetzten handelte, entbindet ihn nicht von der Verantwortung, kann jedoch als Strafmilderung angesehen werden, wenn das Gericht dies für erforderlich hält.“28 Dieser Passus wurde 50 Jahre später fast wörtlich so von den UN ad hoc Tribunalen für das ehemalige Jugoslawien sowie für Ruanda übernommen.29 22 S. dazu auch Weigend/Kuhli MK VStGB § 3 Rdn. 27 mit Verweis auf BTDrucks. 14/8524 S. 18, s. dort Fn. 77; Cassese/ Gaeta/Jones/Zimmermann S. 968. Die Systematik des IStGH-Statutes überzeugt hier gegenüber dem VStGB, da die in §§ 14 und 15 normierten Begehungsformen nichts an der Offensichtlichkeit der zugrundeliegenden Anordnung ändern, wenn Verbrechen nach §§ 6, 7 zugrunde liegen. 23 Vom 24.5.1974 (BGBl. I S. 1213), zuletzt durch Art. 10 Abs. 8 des Gesetzes vom 30.10.2017 (BGBl. I S. 3618) geändert. 24 Für eine abschließende Spezialregelung auch Weigend/Kuhli MK VStGB § 3 Rdn. 28; Eser/Kreicker/Kreicker Rdn. 300 f. 25 „Begeht ein Untergebener eine rechtswidrige Tat, die den Tatbestand eines Strafgesetzes verwirklicht, auf Befehl, so trifft ihn eine Schuld nur, wenn er erkennt, daß es sich um eine rechtswidrige Tat handelt oder dies nach den ihm bekannten Umständen offensichtlich ist.“ Das französische Strafrecht hat eine ähnliche Regelung in Art. 122–4(2) des französischen Strafgesetzbuches. 26 S. z.B. OLG Koblenz Urteil v. 12.1.2022 – 1 StE 9/19. Das Weltrechtsprinzip ist in § 1 festgelegt, s. dort. 27 Eine etwaige Zwangssituation des Befehlsempfängers kann unter § 35 StGB vorgebracht werden. S. dazu auch OLG Koblenz Urteil v. 12.1.2022 – 1 StE 9/19 (wo ein entschuldigender Notstand jedoch als Schutzbehauptung bewertet und abgelehnt wurde). 28 Charter of the International Military Tribunal (IMT) London, 8.8.1945 Art. 8. In seinem Urteil stellte der IMT klar, dass das Vorliegen eines Befehls für die Strafbarkeit des Soldaten zunächst einmal unerheblich ist (sog. strict liability), und lediglich ein moeglicher Noetigungsnotstand bewertend in Betracht gezogen werden kann; „the true test is not the existence of the order, but whether moral choice was actually possible“, Trial of Major War Criminals before the International Military Tribunal, XXII (1948) S. 466. 29 Art. 7 Abs. 4 ICTY-Statut; Art. 6 Abs. 4 ICTR-Statut; gleiches gilt für das Statut des Nachfolgemechanismus der zwei ad hoc-Tribunale, den International Residual Mechanism for Criminal Tribunals, wonach die Regelungen der vorgenannten Statute weiterhin Anwendung finden: Art. 1 des Statute of the International Residual Mechanism for Criminal Tribunals (IRMCT), UN SC Resolution S/RES/1966 (2010) 22.12.2010, Annex I. 93

Ambach/Körner

§3

Handeln auf Befehl oder Anordnung

Die Regelung bildet den Gegenpol zu einer noch vor dem Zweiten Weltkrieg vertretenen Auffassung, wonach lediglich der Befehlende strafrechtlicher Verantwortlichkeit ausgesetzt ist, jedoch nicht der Befehlsempfänger. Diese sog. respondeat superior-Theorie orientiert sich an er Durchsetzung militärischer Disziplin und dem unbedingten Gehorsamspostulat des Untergebenen, was sodann zur Straflosigkeit des Befehlsempfängers führen soll.30 Diese Theorie würde in hierarchisch organisierten Verbrechensstrukturen stets lediglich zur Verantwortlichkeit des Täters an der Spitze führen und Rechtsgüter der Opfer über Gebühr vernachlässigen; entsprechend wurde diese Theorie wiederholt in Nachkriegsrechtsprechung explizit verworfen31 und wird heute nicht mehr vertreten.32 12 Allerdings war auch vor dem Zweiten Weltkrieg ein Ausschluss der strafrechtlichen Verantwortlichkeit für den Befehlsempfänger nicht absolut. So sah zum Beispiel das Militär-Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich (MStGB) von 1872 mit § 47 eine Einstufung des Befehlsausführenden als ‚Theilnehmer‘ vor, falls dieser den erteilten Befehl entweder überschritt oder wusste, dass der Befehl ein Verbrechen oder Vergehen betraf.33 § 47 MStGB kam in den nach Ende des Ersten Weltkrieges durchgeführten Leipziger Prozessen zur Anwendung.34 13 Die im IMT erstmals festgeschriebene Unerheblichkeit eines Befehls oder einer Anordnung für die Strafbarkeit – und Strafwürdigkeit – des Untergebenen wurde nach den ad hoc-Tribunalen der Vereinten Nationen auch von sogenannten „hybriden“ internationalisierten Strafgerichten übernommen, so etwa dem Spezialgerichtshof für Sierra Leone;35 dem Spezialgerichtshof für Libanon;36 und den Kosovo Specialist Chambers.37 All diese Statuten bestätigen die strikte Verantwortlichkeit des Be11

30 Urspr. vertreten von Oppenheim International Law Rdn. 253 (bis zur 6. Aufl., danach wird auch dort das ‚manifest illegality‘-Prinzip befürwortet: Lauterpacht (Hrsg.) Oppenheim’s International Law, Vol. II, 7. Aufl. (1952) 568 f. S. dazu Dinstein The Defence of „Obedience to Superior Orders“ in International Law (1965) 38 f.; van Sliedregt (2012) 287 Kap. 11.2. 31 S. für Rechtsprechungsbeispiele nach Control Council 10 Law Scaliotti S. 133–135. 32 Weigend/Kuhli MK VStGB § 3 Rdn. 3; Ambos/Triffterer/Bock Art. 33 Rdn. 10; Ambos IntStR § 7 Rdn. 85. 33 § 47 MStGB: „Wird durch die Ausführung eines Befehls in Dienstsachen ein Strafgesetz verletzt, so ist dafür der befehlende Vorgesetze allein verantwortlich. Es trifft jedoch den gehorchenden Untergebenen die Strafe des Theilnehmers: 1) wenn er den ihm ertheilten Befehl überschritten hat, oder 2) wenn ihm bekannt gewesen, daß der Befehl des Vorgesetzten eine Handlung betraf, welche ein bürgerliches oder militärisches Verbrechen oder Vergehen bezweckte.“. 34 S. z.B. Urteil des 2. Strafsenats vom 4.6.1921. Karl Neumann, zum Tatzeitpunkt Oberleutnant und Kommandat eines Unterseebootes, wurde wegen der Versenkung des britischen Lazarettschiffes Dover Castle angeklagt. Der Freispruch erfolgte gemäß § 47 MStGB, da er einen als bindend angesehenen Befehl der obersten Kommandobehörde ausgeführt habe. Das Gericht prüfte hierbei auch, ob der Angeklate wusste, dass er bei der Ausführung des Befehls dessen Unrechtmäßigkeit i.S.d. § 47(2) MStGB kannte und lehnte dies ab (das Urteil ist an folgenden Stelle abrufbar: https:// www.reichstagsprotokolle.de/ S. 2556, 2557). In dem Verfahren um die Ergeignisse nach Versenkung eines weiteren britischen Lazarett-Schiffes, der Llandovery Castle, lehnte das Gericht § 47(2) MStGB jedoch ab, s. Urteil des 2. Strafsenats vom 16.7.1921: Nach der Versenkung des Lazarettschiffes wurden Überlebende der Llandovery Castle, welche sich in Rettungsbooten befanden, von der U-Bootbesatzung erschossen. Einer der beiden Angeklagten ließ sich während der Verhandlung dahingehend ein, sollte er überhaupt geschossen haben, dies auf Befehl des Kommandanten des UBootes getan zu haben. Bei der Verurteilung wegen Beihilfe zum Totschlag diskutierte das Gericht ebenfalls § 47 MStGB und bejahte unter Hinweis auf § 47 Nr. 2 MStGB die Strafbarkeit der Angeklagten. Das Gericht führte aus, dass militärische Untergebene grds. von der Rechtmäßigkeit der Befehle von Vorgesetzten ausgehen dürfen. Allerdings befand es im zu beurteilenden Sachverhalt, dass dies nicht der Fall seie, wenn „der Befehl sich offenkundig […] als verbrecherisch darstellt“. Dies wirft auffällige Parallelen zur Struktur des § 3 auf. Das o.g. Urteil ist auf an folgenden Stelle abrufbar: Verhandlungen des Deutschen Reichstags (https://www.reichstagsprotokolle.de/) S. 2579–2586. S.a. Scaliotti S. 133; van Sliedregt (2012) S. 288. 35 Statute of the Special Court for Sierra Leone Art. 6 Abs. 4. 36 Art. 3 Abs. 3 des Statute of the Special Tribunal for Lebanon UN SC Resolution S/RES/1757 (2007) 30.5.2007. 37 Art. 16 Abs. 1 d. des Law on Specialist Chambers and Specialist Prosecutor’s Office 3.8.2015 Ref. 05/L-053. Ambach/Körner

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III. Völkerstrafrechtliche Grundlagen

§3

fehlsempfängers („strict/absolute liability“) und werten einen etwaigen Befehlsnotstand, sofern glaubhaft bei Gericht vorgetragen, als potentiellen Strafmilderungsgrund (und insoweit an § 17 Satz 2 StGB erinnernd) – und nicht etwa als Rechtfertigungs- oder Schuldausschließungskriterium.38 Nach Ansicht des Generalsekretärs der Vereinten Nationen mag ein (UN-)Tribunal eine etwaige befehlsbedingte Zwangslage des Täters im Rahmen des Verteidigungsvorbringens wie „Zwang oder mangelnder moralischer Wahl“ („coercion or lack of moral choice“)39 in einer hierarchischen Struktur berücksichtigen.40 Dies wurde von der Rechtsprechung des ICTY auch so aufgenommen.41 Interessanterweise erkannte die ICTY-Rechtsmittelkammer nicht nur Notstand, sondern auch Irrtum als mögliche Faktoren im Verteidigervorbringen zur Strafzumessung an.42 Art. 29 Abs. 4 des Statuts der Extraordinary Chambers in the Courts of Cambodia (ECCC) 14 sowie Art. 56 der Cour Pénale Spéciale in der Zentralafrikanischen Republik (CPS)43 bringen die Untergebenenverantwortlichkeit noch schärfer auf den Punkt, indem die fakultative Strafmilderung – und damit die Berücksichtigung eines etwaigen Notstandes des Täters – nicht direkt dort im Gesetz enthalten ist.44 Indes lässt die Rechtsprechung des ECCC Faktoren wie die Zwangslage eines hierarchisch untergeordneten Täters – in Maβen – doch wiederum im Rahmen der Strafzumessung zu.45 Maβstab ist wiederum, ob der Täter eine verminderte Fähigkeit vortragen kann, eine andere ‚moralische Entscheidung‘ („moral choice“) treffen zu können, da die Weigerung, das Verbrechen zu begehen, eine Bedrohung für sein Leben gewesen wäre.46 Gleiches gilt für die CPS, die sich laut Statut auch auf nationale Rechtsnormen und (Strafzumessungs-)Praxis berufen kann.47 Insbesondere die Berichte des Generalsekretärs, die die Statuten der ad hoc-Tribunale vorberei- 15 teten, gaben die Auffassung wieder, dass die Statuten im Hinblick auf das materielle Recht und auch persönliche Verantwortlichkeit geltendes Völker(gewohnheits)recht wiedergaben.48 Dies wurde auch

38 Im deutschen Strafrecht wäre eher an einen entschuldigenden Notstand nach § 35 StGB zu denken, s. OLG Koblenz Urteil v. 12.1.2022 – 1 StE 9/19. 39 Report of the Secretary-General Pursuant to Paragraph 2 of Security Council Resolution 808 (1993) S/25704 3.5.1993 Rdn. 57. Dies geht auf entsprechende Rspr. Des IMT zurück: Trial of Major War Criminals before the International Military Tribunal XXII (1948) S. 448 f. 40 S. dazu auch Scaliotti S. 131; Weigend/Kuhli MK VStGB § 3 Rdn. 5 und weiteren Nachweisen zur Definition der „moral choice“ in Fn. 13 dort. 41 Prosecutor v. Erdemović IT-96-22-Tbis „Sentencing Judgement“ Trial Chamber, 5.3.1998, para. 17; Prosecutor v. Erdemović IT-96-22-A Rdn. 34 f., sowie „Separate and Dissenting Opinion of Judge Cassese“ Appeals Chamber, 7.10.1997, para. 15 („if the superior order is manifestly illegal under international law, the subordinate is under a duty to refuse to obey the order. If, following such a refusal, the order is reiterated under a threat to life or limb, then the defence of duress may be raised“); s.a. Prosecutor v. Mrđa IT-02-59-S „Sentencing Judgement“ Trial Chamber, 31.3.2004, para. 67. 42 Prosecutor v. Erdemović IT-96-22-A, Appeals Judgment Rdn. 34 („[…] obedience to superior orders does not amount to a defence per se but is a factual element which may be taken into consideration in conjunction with other circumstances of the case in assessing whether the defences of duress or mistake of fact are made out“). 43 Loi Organique N ° 15—003 Portant Création, Organisation et Fonctionnement de la Cour Pénale Spéciale, 3.6.2015 Art. 56: La présente loi s’appliqü à tous de manière égale, sans aucune distinction fondée sur la qualité officielle. 44 Law on the Establishment of the Extraordinary Chambers, with inclusion of amendments as promulgated on 27.10.2004 (NS/RKM/1004/006). 45 ECCC, The Prosecutor v. Kaing Guek Eav alias Duch, Case no. 001/18-07-2007-ECCC/SC Supreme Court Chamber, Appeal Judgement 3.2.2012 Rdn. 364 f. 46 Id., Rdn. 364. 47 Loi Organique N° 15—003 Portant Création, Organisation et Fonctionnement de la Cour Pénale Spéciale, 3.6.2015, Art. 3 Abs. 1, 5. 48 Report of the Secretary-General Pursuant to Paragraph 2 of Security Council Resolution 808 (1993), S/25704, 3.5.1993, Rdn. 34, 58 („The International Tribunal itself will have to decide on various personal defences […], drawing upon general principles of law recognized by all nations“). 95

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Handeln auf Befehl oder Anordnung

in der Rechtsprechung der Tribunale gerade für die individuelle Verantwortlichkeit so statuiert.49 Die vielfältigen Wiederholungen der sog. „strict liability“ in den hybriden internationalisierten ad hoc-Gerichten scheinen dies zumindest in supranationaler Staatenpraxis zu bekräftigen. Mithin darf die generelle rechtliche Unerheblichkeit des Befehls für die Strafbarkeit des Befehlsempfängers als geltendes Völkergewohnheitsrecht angesehen werden50 – mit dem Zusatz, dass das Vorbringen des Befehlsnotstandes und/oder eines (Tatsachen-)Irrtums strafmildernd wirken kann. 16 Demgegenüber bildet der Regelungskomplex im IStGH-Statut eine Abweichung von der Regelungspraxis der UN- und anderer internationalisierter Tribunale: Zunächst einmal ist der Befehlsnotstand, also eine mögliche Zwangslage des Täters, im IStGH-Statut in Art. 31 Abs. 1 (d) ausdrücklich als mögliches Verteidigervorbringen (Beweislast!) geregelt. Zudem führt die Anwendbarkeit dieser „duress“-Regelung im IStGH-Statut zum Ausschluss strafrechtlicher Verantwortlichkeit („excluding criminal responsibility“), wohingegen die UN-Tribunale und hybriden Gerichte duress lediglich – wenn überhaupt – im Strafmaß berücksichtigen.51 Auch bildet Art. 33 IStGH-Statut eine konzeptionell verschiedene Regelung mit einer nur parti17 ellen Überschneidung mit der Rechtsprechung der internationalen Tribunale. Die Gemeinsamkeit besteht darin, dass Art. 33 Abs. 1 im Grundsatz von der uneingeschränkten Verantwortlichkeit des befehlsgemäß handelnden Täters ausgeht („shall not relieve that person of criminal responsibility“), und zudem in Absatz 2 zumindest parziell die strict liability-Doktrin aufnimmt durch die kategorische Verneinung des möglichen Strafausschlusses für Verbrechen gegen die Menschlichkeit und Völkermord. Die Abweichung gegenüber genannten Tribunalen besteht sodann in der ausdrücklichen Irrtumsregelung als möglichem Ausschlussgrund strafrechtlicher Verantwortlichkeit (eingeleitet mit „unless“ und drei kumulativen Kriterien in Absatz 1 (a) bis (c)). In der Literatur wird diese Regelung als Kompromisslösung der seinerzeit in Rom verhandelnden Staaten gesehen – zumindest in Abs. 1 weg von der strict liability-Doktrin hin zu einer differenzierteren Regelung, wie sie in vielen nationalen Strafgesetzen zu finden ist.52 Art. 33 IStGH-Statut beschreibt ein Regel-Ausnahme-Verhältnis zwischen genereller Verant18 wortlichkeit und möglicher Straffreistellung bei Irrtum; insoweit weist die Vorschrift im adversatorischen Strafprozess vor dem IStGH eine anfängliche Beweislast für den Irrtum und fehlende Offensichtlichkeit der Rechtswidrigkeit des Befehls der Verteidigung zu; es obliegt sodann nach Art. 66 Abs. 2 des IStGH-Statuts der Anklagebehörde, das Vorliegen eines Irrtums zu widerlegen und/oder die offensichtliche Rechtswidrigkeit zu belegen.53

49 ICTY Prosecutor v. Hadzihasanovic et al. Case No. IT-01-47-AR72, Decision on Interlocutory Appeal Challenging Jurisdiction on Command Responsibility, 16.7.2003 Rdn. 44; Prosecutor v. Erdemović IT-96-22-A, Appeals Judgment Rdn. 34; Prosecutor v. Milutinovic, Sainovic & Ojdanic Case No. IT-99-37-AR72, Decision on Dragolub Ojdanic’s Motion Challenging Jurisdiction – Joint Criminal Enterprise, 21.5.2003 Rdn. 9; Prosecutor v. Delalic u.a. IT-96-21-A, Judgement, 20.2.2001 Rdn. 178. 50 Cassese International Criminal Law S. 229; a.A. Weigend/Kuhli MK VStGB § 3 Rdn. 4 m.w.N. 51 S. ICTY Prosecutor v. Erdemović Case No. IT-96-22-T, Sentencing Judgment, 29.11.1996 Rdn. 53. 52 Ambos Treatise I S. 501; Scaliotti S. 141 f.; Ambos/Triffterer/Bock Art. 33 Rdn. 9, 31; van Sliederegt (2012) S. 292; Zimmermann S. 971; für nationale Regelungen, die Elemente des Irrtums zur Rechtswidrigkeit sowie dessen Offensichtlichkeit aufgreifen, s. für Deutschland WStG, § 5 Abs. 1 („[…] so trifft ihn eine Schuld nur, wenn er erkennt, daß es sich um eine rechtswidrige Tat handelt oder dies nach den ihm bekannten Umständen offensichtlich ist“); § 11 SoldatenG (insbes. Abs. 2: „Ein Befehl darf nicht befolgt werden, wenn dadurch eine Straftat begangen würde. Befolgt der Untergebene den Befehl trotzdem, so trifft ihn eine Schuld nur, wenn er erkennt oder wenn es nach den ihm bekannten Umständen offensichtlich ist, dass dadurch eine Straftat begangen wird“). 53 Ambos/Triffterer/Bock Art. 33 Rdn. 25; anders: Ambos IntStR Rdn. 90; van Sliedregt (2003) S. 322, die die Beweislast komplett der Verteidigung zuordnen. S. für die hier vertretene Lösung die ständige Rechtsprechung der UN-ad hocTribunale ICTY und ICTR zum ähnlich gelagerten Fall der ‚alibi defence‘: „[der Angeklagte] muss nur Beweise vorlegen, die geeignet sind, begründete Zweifel im Vorbringen der Anklagebehörde zu wecken; […] die Beweislast bleibt bei der Anklagebehörde, jede begründete Möglichkeit auszuschließen, dass das Alibi wahr ist“, s. nur ICTY Prosecutor v. Popovic et al., Appeals Chamber, IT-05-88-A, 30.1.2015 Rdn. 343 m.w.N. Ambach/Körner

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III. Völkerstrafrechtliche Grundlagen

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2. Zur Geschichte des Art. 33 des IStGH-Statuts Art. 33 des IStGH-Statuts war eine der problematischeren Normen während der Verhandlungen zum Römischen Statut.54 Gemäß den verschiedenen seit dem Zweiten Weltkrieg vertretenen Positionen zum Handeln auf Befehl wurden mehrere Optionen diskutiert, welche von einer vollständigen strafrechtlichen Verantwortlichkeit des auf Befehl Handelndem bis hin zu einem absoluten Strafausschließungsgrund in solchen Konstellationen reichten.55 Der ursprüngliche Vorschlag der Völkerrechtskommission der Vereinten Nationen von 199456 enthielt noch keinerlei Vorschriften zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit im Allgemeinen. Entsprechend fehlte auch eine Norm, wie mit Situationen verfahren werden soll, in denen der Angeklagte zur Verteidigung vorbringt, auf Anordnung gehandelt zu haben – sei dies im Irrtum um die Rechtswidrigkeit, oder weil eine persönliche Gefährdung bei Befehlsverweigerung erfolgt wäre (Befehlsnotstand). Der Bericht der Kommission zur Vorbereitung der Errichtung eines Internationalen Strafgerichtshofes von 1996 sah zwei Optionen bezüglich des Handelns auf Befehl vor.57 Der erste Vorschlag beschrieb eine Regelung, welche die strafrechtliche Verantwortlichkeit entweder absolut oder bedingt – unter ähnlichen Voraussetzungen wie der 1998 als endgültige Fassung verabschiedeten Formulierung – bejahte. Jedoch sah der zweite Absatz dieses Vorschlages explizit die Möglichkeit der Strafminderung vor, sollte sich Verantwortlichkeit nach dieser Norm ergeben. Ein (bedingter) Ausschluss der Verantwortlichkeit für Völkermord und Verbrechen gegen die Menschlichkeit kam nicht in Frage.58 Der zweite Vorschlag sah eine Staffelung vor: bei Verbrechen gegen die Menschlichkeit und Völkermord sollte absolute strafrechtliche Verantwortlichkeit bestehen, jedoch Handeln auf Befehl im Wissen um die Rechtswidrigkeit desselben im Rahmen eines etwaigen Notstandes bei der Höhe des Strafmaßes berücksichtigt werden. Bei schweren Verstößen gegen das Kriegsvölkerrecht und schweren Verletzungen der Genfer Abkommen vom 12.8.1949 sollte strafrechtliche Verantwortlichkeit bei offensichtlicher Illegalität oder offensichtlichem Konflikt mit existierendem internationalen Kriegsvölkerrecht bestehen. Schließlich wurde noch ein Strafverfolgungshindernis diskutiert, sofern die Tathandlung auf Anordnung des Sicherheitsrates der Vereinten Nationen erfolgte, etwa bei der Ausführung von und gemäß Resolutionen des Sicherheitsrats; hier sollte die Zuständigkeit des Gerichtshofes entfal-

54 S. hierzu eingehend Ambos/Triffterer/Bock Art. 33 Rdn. 8; Scaliotti S. 134 f.; Cassese/Gaeta/Jones/Zimmermann S. 966 ff. Die endgültige Fassung des Art. 33 Rom Statut lautet: Anordnungen Vorgesetzter und gesetzliche Vorschriften Die Tatsache, dass ein der Gerichtsbarkeit des Gerichtshofs unterliegendes Verbrechen auf Anordnung einer Regierung oder eines militärischen oder zivilen Vorgesetzten begangen wurde, enthebt den Täter nicht der strafrechtlichen Verantwortlichkeit, es sei denn a) der Täter war gesetzlich verpflichtet, den Anordnungen der betreffenden Regierung oder des betreffenden Vorgesetzten Folge zu leisten, b) der Täter wusste nicht, dass die Anordnung rechtswidrig ist, und c) die Anordnung war nicht offensichtlich rechtswidrig. Anordnungen zur Begehung von Völkermord oder von Verbrechen gegen die Menschlichkeit sind im Sinne dieses Art. offensichtlich rechtswidrig. 55 Ambos/Triffterer/Bock Art. 33 Rdn. 7, 8. 56 Völkerrechtskommission der Vereinten Nationen UN Doc. A/49/10, Draft Statute for an International Criminal Court, Extract from the Yearbook of the International Law Commission 1994, Volume II (Part 2). 57 UN, Report of the Preparatory Committee on the Establishment of an International Criminal Court, Volume 2; Official Records Fifty-first Session, Supplement No.22A, A/51/22, Part 3 bis, General principles of criminal law, Article Q Superior Orders, S. 102. 58 S. den heutigen Art. 33 Abs. 2 IStGH-Statut. 97

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len.59 Ausschlaggebend war also nicht das zugrundeliegende Verbrechen, die Irrtums- oder Zwangslage des Täters, sondern die Institution, welche die Anordnung oder Handlungsbefugnis erteilt hatte. 23 Ein im Dezember 1997 von der Kommission zur Vorbereitung der Errichtung des Internationalen Strafgerichtshofes erstellter Bericht sah keine fundamentalen Änderungen in den Entwürfen vor. Die diversen Optionen blieben erhalten.60 Die Strafmilderung bei Handeln auf Anordnung war nicht mehr im Text der Norm erwähnt, jedoch sah der Bericht der Arbeitsgruppe für die anwendbaren Strafen61 ein Handeln auf Anordnung als möglichen Strafmilderungsgrund vor.62 Der Ausschluss der Zuständigkeit des Gerichtshofes bei Tathandlungen in Zusammenhang mit Anordnungen oder Mandaten des Sicherheitsrates der Vereinten Nationen war zwar als Option immer noch vorhanden. Jedoch wurde schon angedeutet, dass diese Möglichkeit als unangemessen und unsachgemäß angesehen wurde.63 24 Im Abschlussreport der Vorbereitungskommission vom April 199864 fiel diese Sonderbehandlung bei Anordnungen des Sicherheitsrates oder der Ausführung der von ihm verabschiedeten Mandate endgültig weg.65 Dies ist zu begrüßen, da diese Art von Einschränkung der Zuständigkeit des Gerichtshofes, noch dazu eingeflochten in eine Norm über (irrtumsbedingten) Schuld- und/ oder Strafausschluss, problematisch im Bezug auf die Legitimität des Gerichtshofes wahrgenommen hätte werden können. 25 Während der Rom-Konferenz zur Errichtung eines Internationalen Strafgerichtshofs vom 15.6.– 17.7.1998 wurde die endgültige Fassung des Art. 33 verabschiedet.66 Die Festschreibung des Absatzes 2, dass Anordnungen des Begehens von Verbrechen gegen die Menschlichkeit und Völkermord offensichtlich rechtswidrig sind, traf dabei auf den Widerstand einiger Staaten. Schlussendlich wurde dieser aber überwunden, in dem Verständnis, dass die Definition dieser Verbrechen hinreichend spezifisch ist und angemessene Anforderungen bezüglich des Vorsatzes beinhaltet.67 Erst während der Rom-Konferenz wurde das Regel-Ausnahmeverhältnis – „[…] enthebt den Täter nicht der strafrechtlichen Verantwortung, es sei denn […]“ – festgelegt.68 59 „However, persons who have carried out acts ordered by the Security Council or who have acted on its behalf and in accordance with a mandate issued by it shall not be criminally responsible and may not be prosecuted before the Court.“, s.o. Fn. 51. Es ist bemerkenswert, dass diese dritte Fallgruppe nicht von einem Ausschluss ‚criminal responsibility‘ spricht – wie sie im Originaltext der anderen beiden Fallgruppen erwähnt wird – sondern lediglich von dem Ausschluss der Möglichkeit diese Verbrechen vor dem internationalen Strafgerichtshof zu verfolgen. S. zur Sache auch Scaliotti S. 136 f. 60 UN A/AC.249/1997/L.9/Rev.1 Decisions taken by the Preparatory Committee at its session held from 1 to 12.12.1997, Annex II, Report on the Working Group on general principles of law, S. 18 und 19. 61 UN A/AC.249/1997/L.9/Rev.1 Decisions taken by the Preparatory Committee at its session held from 1 to 12.12.1997, Annex V, Report on the Working Group on penalties, S. 66 ff. 62 Id. S. 70 ‚B. Aggravating and mitigating circumstance‘ Fn. 11. 63 UN A/AC.249/1997/L.9/Rev.1 Decisions taken by the Preparatory Committee at its session held from 1 to 12.12.1997, Annex II Report on the Working Group on general principles of law, S. 19 Fn. 17: ‚There were widespread doubts about the contents and the placement of this paragraph.‘. 64 UN A/CONF.183/2/Add.1 Report of the Preparatory Committee on the establishment of an International Criminal Court, 14.4.1998. 65 Id. S. 59. 66 UN A/CONF.183/13 (Vol. I) United Nations Diplomatic Conference of Plenipotentiaries on the Establishment of an International Criminal Court, Rome 15.6.–17.7.1998, Official Records Volume I, Final Documents, A. Rome Statute of the International Criminal Court S. 19. 67 UN A/CONF.183/13 (Vol. III) United Nations Diplomatic Conference of Plenipotentiaries on the Establishment of an International Criminal Court, Rome 15.6.–17.7.1998, Official Records Volume III, Reports and other documents, F., Documents of the Committee of the Whole S. 253 Fn. 51. 68 Frühere Entwürfe sahen jeweils eine Option vor, welche die Strafbarkeit prinzipiell annahm oder welche die Strafbarkeit unter allgemeine Anforderungen stellte. S. z.B. die Formulierung im Abschlussbericht der Vorbereitungskommission: „The fact that a person’s conduct was pursuant to an order of a Government or of a superior [whether military or civilian] shall [not] relieve the person of criminal responsibility [[if] [unless] the order [was known to be Ambach/Körner

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IV. Norminhalt § 3 gibt im Wesentlichen den Regelungsinhalt des Art. 33 Abs. 1 IStGH-Statuts wieder: (militärische) 26 Anordnungen von Vorgesetzten stellen eine Verteidigung dar, wenn die Anordnungen einem Untergebenen, der eine Gehorsamspflicht hatte (i), nicht als rechtswidrig bekannt waren (ii) und sie nicht offensichtlich rechtswidrig waren (iii). Insoweit greift die Vorschrift die Elemente des Irrtums und der offensichtlichen Rechtswidrigkeit auf, die bereits für Soldaten in § 5 Abs. 1 WStG und § 11 Abs. 2 SoldatenG statuiert sind.69 Die drei Anforderungen in § 3 Abs. 1 – nämlich: (i) bindender Befehl; (ii) Irrtum über Rechts- 27 widrigkeit; (iii) Rechtswidrigkeit nicht offensichtlich – müssen kumulativ vorliegen; die erste und dritte Anforderung sind objektiv-materiell, während die zweite den subjektiven Tatbestand betrifft.70 Allerdings kehrt § 3 im Vergleich zu Art. 33 Abs. 1 IStGH-Statut das Regel-Ausnahme-Verhältnis in der Formulierung der Norm um. Dies ist von Belang im Hinblick auf die Beweislast gerade im vornehmlich adversatorisch verhandelten Strafprozess vor dem IStGH: Art. 33 des IStGH-Statuts in seiner negativen Formulierung obliegt die Beweislast der Verteidigung, dass die Anforderungen nach Abs. 1 vorliegen.71 Dies ist jedoch für den deutschen – der Amtsermittlungsmaxime folgenden – Strafprozess und die Formulierung des § 3 nicht von rechtlicher Bedeutung.

1. Militärischer Befehl oder vergleichbare Anordnung Die Legaldefinition eines militärischen Befehls kann § 2 Abs. 2 des WStG entnommen werden als 28 „eine Anweisung zu einem bestimmten Verhalten, die ein militärischer Vorgesetzter […] einem Untergebenen schriftlich, mündlich oder in anderer Weise, allgemein oder für den Einzelfall und mit dem Anspruch auf Gehorsam erteilt.“ Die Frage der Rechtmäßigkeit ist nicht Teil der Begriffsbestimmung.72 Ebenso kann die Anordnung durch konkludentes Handeln gegeben werden, solange der objektive Erklärungswert klar übermittelt wird. Diese richtigerweise73 recht weite Fassung des Begriffs stimmt mit dem völkerstrafrechtlich verwandten Begriff der „order“ überein.74 Das Machtgefüge zwischen Befehlendem und Befehlsempfänger muss dem Vorgesetzten das Recht einräumen, Gehorsam zu fordern.75 Es ist dabei unerheblich, ob ein direktes Vorgesetztenverhältnis besteht.76 In der Völkerstrafrechtspraxis ist kein formelles Vorgesetzten-Untergebenen-Verhältnis zwischen Befehlendem und Täter erforderlich. Es genügt, dass eine Autoritätsstellung besteht – die auch vorübergehender Natur sein mag –, die den Befehlsempfänger zur Begehung einer Straf-

unlawful or] appeared to be manifestly unlawful].“ A/CONF.183/2/Add.1, Report of the Preparatory Committee on the establishment of an International Criminal Court, 14.4.1998 S. 59. S. weiterführend auch Scaliotti S. 135 ff. 69 S. zur Definition der offensichtlichen Rechtswidrigkeit BGHSt NStZ 1993 129. 70 Art. 33 Abs. 1 IStGH-Statut folgt einer identischen Logik; Scaliotti S. 140. 71 So auch Ambos IntStR Rdn. 90; van Sliedregt (2003) S. 322. 72 Korte Handeln auf Befehl S. 88. Dies ist denknotwendig so, da ein rechtmäßiger Befehl nicht die Begehung von Straftaten nach den §§ 8 bis 15 beinhalten kann. 73 So – für Art. 33 IStGH-Statut – auch van Sliedregt (2012) S. 293; Ambos/Triffterer/Bock Art. 33 Rdn. 17. 74 ICTR The Prosecutor v. Laurent Semanza, Appeals Judgement, ICTR-97-20-A v. 20.5.2005 Rdn. 360 f.; ICTY Kordić and Čerkez Appeal Judgement, para. 28; Ambos/Triffterer/Bock Art. 33 Rdn. 17. 75 Weigend/Kuhli spricht von einem „rechtlich fundierte(n) Subordinationsverhältnis“ in: MK VStGB § 3 Rdn. 17; Cassese/Gaeta/Jones/Zimmermann S. 968 („the person receiving the order must be part of a chain of command of which the person giving the order also forms part“). 76 Im Soldatenrecht weist § 1 Abs. 3 des SoldatenG aus, dass „Vorgesetzter ist, wer befugt ist, einem Soldaten Befehle zu erteilen.“ Näheres wird für diesen Rechtsbereich durch die Verordnung über die Regelung des militärischen Vorgesetztenverhältnisses (Vorgesetztenverordnung – VorgV) geregelt, s. unter: https://www.gesetze-im-internet.de/svorgesv/ BJNR004590956.html. 99

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tat – ob durch aktives Tun oder Unterlassen77 – zwingen („compel“) würde.78 Ob eine solche Befugnis besteht, ist nach allgemeiner Rechtsprechung der UN ad hoc-Tribunale eine Tatsachenfrage.79 Eine andere Ansicht misst dem Befehl eines de facto-Kommandanten keine exkulpierende Wirkung bei, weil hier noch kein „beachtliches Vertrauen in die Rechtmäßigkeit der Anordnung“ bestünde.80 Dies wird allerdings nicht vom Wortlaut der Vorschrift getragen, die lediglich auf die „tatsächliche Bindungswirkung“ der Anordnung abstellt;81 dies kann also auch der Befehl eines paramilitary commander oder Anordnung eines politischen Anführers einer nichtstaatlichen Gruppe sein, solange eine solche Gruppe als „organised armed group“ „under responsible command“ gem. Art. 1 Abs. 1 des 2. Zusatzprotokolls der Genfer Konventionen82 angesehen werden kann und objektiv und subjektiv ein Subordinationsverhältnis besteht. Diese Auslegung bringt den Anwendungsbereich des § 3 in Einklang mit Art. 33 Abs. 1.83 In diesem Sinne ist eine Anordnung „von vergleichbarer tatsächlicher Bindungswirkung“ wie 29 ein militärischer Befehl, wenn sie in einem hierarchischen Bindungsverhältnis erfolgt, welches den Befehlsempfänger in eine entsprechende Zwangslage bringt. Hierfür kann Rechtsprechung des ICTY herangezogen werden zur Beschreibung des Subordinationsverhältnisses im Rahmen der Vorgesetztenverantwortlichkeit: es bedarf der ‚effektiven Kontrolle‘ des Vorgesetzten über den Anordnungsempfänger gleich der eines militärischen Vorgesetzten.84 Bei Verweigerung des Gehorsams müssen einschneidende Maßnahmen drohen, die einem militärischen Sanktionsmechanismus ähnlich sind. Dies ist denkbar über die paramilitärische Streitpartei im Bürgerkrieg („organised armed group“, s.o.) hinaus in formellen Polizeiverbänden, in zivilen Abteilungen überwiegend militärisch organisierter Gruppierungen, oder im Verhältnis etwa zwischen dem zivilen Gouverneur eines besetzten Gebietes und seinen Untergebenen.85 30 Art. 33 Abs. 1 des IStGH-Statuts verweist ausdrücklich auf eine Anweisung von staatlicher Stelle („order of a Government“). Der Wortlaut des § 3 spart eine solche Qualifizierung der Anordnung von staatlicher Stelle aus. Die ist zu begrüßen, denn § 3 – wie Art. 33 Abs. 1 des IStGHStatuts – umfasst nicht nur Anweisungen von der formell kompetenten staatlichen Behörde, son-

77 Ambos Treatise I Rdn. 380; Ambos/Triffterer/Bock Art. 33 Rdn. 17; Korte Handeln auf Befehl S. 126; Cassese/Gaeta/ Jones/Zimmermann Rdn. 957, 969.

78 Für den Begriff der ‚order‘ gem. Art. 7 Abs. 1 des ICTY-Statuts/Art. 6 Abs. 1 ICTR-Statuts: Nahimana et al. Appeal Judgement Fn. 1162; Semanza Appeal Judgement, para. 361, 363; Kordić and Čerkez Appeal Judgement, para. 28; Boškoski and Tarčulovski Appeal Judgement, para. 164. 79 Semanza Appeal Judgement, para. 363; The Prosecutor v. Ephrem Setako Appeals Judgement ICTR-04-81-A Rdn. 240. 80 Weigend/Kuhli MK VStGB § 3 Rdn. 17, mit Verweis auf van Sliedregt (2012) S. 294. Letztere akzeptiert indes eine de facto- Autoritätsstellung, wenn sie alsbald in eine de iure-Position einmündet, mit Verweis auf den Fall eines military commander awaiting his imminent formal appointment wie im Krstic-Fall vor dem ICTY (ICTY Prosecutor v. Krstić Trial Judgment, paras 328, 300, and 625). 81 So auch für Art. 33 IStGH-Statut: Ambos/Triffterer/Bock Art. 33 Rdn. 19. Art. 33 fordert eine „legal obligation“ des Befehlsempfängers zum Gehorsam; dies schliesst die Anwendbarkeit der Vorschrift auf Anordnungen innerhalb krimineller Organisationsstrukturen (und mithin im rechtsfreien Raum) aus mangels eines rechtlichen Zwangselements (Ambos Treatise I S. 381; Ambos/Triffterer/Bock Art. 33 Rdn. 21). Diese Logik bietet sich auch für § 3 an. 82 Protocol Additional to the Geneva Conventions of 12.8.1949, and Relating to the Protection of Victim of NonInternational Armed Conflicts (Protocol II), adopted on 8.6.1977. 83 S. zur Auslegung des Art. 33 IStGH-Statut Ambos Treatise I S. 381; Ambos/Triffterer/Bock Art. 33 Rdn. 21. 84 Der Vorgesetzte muss die effektive Fähigkeit haben, die Begehung [der angeordneten] Straftaten zu verhindern und zu ahnden („the material ability to prevent and punish the commission of these offences“), ICTY Prosecutor v. Delalic et al. IT-96-21-T, Trial Judgement, 16.11.1998 Rdn. 378, und so bestätigt von der Rechtsmittelkammer im gleichen Verfahren, Rdn. 197–199; übereinstimmend Cassese/Gaeta/Jones/Zimmermann S. 969; Ambos/Triffterer/Bock Art. 33 Rdn. 22. Weigend/Kuhli stellt auf die „normative Erwartung“ ab, dass die Anordnung erfüllt wird: Weigend/Kuhli MK VStGB § 3 Rdn. 26. 85 Letzteres Beispiel ist angeführt in BTDrucks. 14/8524 S. 18; s. mit Beispielen auch Weigend/Kuhli MK VStGB § 3 Rdn. 26; ein weiteres Beispiel ist eine Anordnung von zivilen Abteilungen, die an ein verbrecherisches Staatssystem wie seinerzeit in Nazi-Deutschland gekoppelt sind, Ambos/Bock Art. 33 Rdn. 22. Ambach/Körner

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dern auch von anderer Stelle, solange nur ein Subordinationsverhältnis besteht. Dies kann womöglich gar ein vertragliches Pflichtverhältnis sein.86 Es wird entscheidend darauf abzustellen sein, dass die Anordnung ausgeht (i) von einer Behörde, die vorgibt, hoheitliche Gewalt auszuüben, oder (ii) einer anderen übergeordneten Instanz, die (de facto) Steuerungsgewalt über den Täter hat – und der Täter sich in einem entsprechenden Ausführungszwang sieht und befindet.87 Der Befehl/die Anordnung muss seinen Adressaten erreichen und deutlich machen, was vom 31 Empfänger erwartet wird.88 Internationale Rechtsprechung geht davon aus, dass dies eine irgendwie geartete und kommunizierte Handlung („positive action“) erfordert89 – wenn auch konkludent –90 aber nicht durch das bloße Unterlassen einer Handlung erfolgen kann.91 Ein Befehl kann an eine natürliche oder juristische Person gerichtet werden. Im letzteren Fall kann es, wenn die faktischen Gegebenheiten dies zulassen, immer noch als Befehl auch an eine/mehrere Einzelperson/-en angesehen werden.92 Auch kann sich eine Anordnung i.S.d. § 3 an eine Personengruppe richten, solange die Mitglieder der Gruppe als Befehlsadressaten hinreichend bestimmbar sind.93 Nicht von § 3 erfasst ist der Fall, in dem der Befehlsempfänger fälschlicherweise glaubt, er 32 sei verpflichtet, dem Befehl oder der Anordnung Folge zu leisten, was er in Wirklichkeit nicht ist mangels eines Subordinationsverhältnisses. Die aus dem Subordinationsverhältnis entstehende Bindungswirkung der Anordnung ist ein objektives Tatbestandsmerkmal des § 3. Wo bereits keine Befehls- oder Anordnungsgewalt besteht, bleibt § 3 unanwendbar. Ein Rückgriff auf allgemeine Irrtumsregelungen bleibt möglich.94

2. Offensichtliche Rechtswidrigkeit der Anordnung In Anlehnung an den Wortlaut des § 11 SoldatenG und § 7 Abs. 2 UZwG ist ein Befehl rechtswidrig, 33 wenn in einer Ausführung eine Straftat begangen würde.95 Dasselbe gilt für eine „Anordnung von vergleichbarer tatsächlicher Bindungswirkung“ – § 97 Abs. 2 StVollzG und § 30 ZDG weisen einen

86 Ambos/Triffterer/Bock Art. 33 Rdn. 21. 87 So auch Cassese/Gaeta/Jones/Zimmermann S. 969; dies ist sachgerecht, da sich der Irrtum im Wesentlichen aus dem Vorstellungsbild des Täters speist, eine legitime Anordnung von einer von ihm als solche anerkannten Autorität zu befolgen. Dies mag auch Anordnungen einer privaten (nicht jedoch kriminellen, s.o. Fn. 77) Organisation betreffen; es kommt entscheidend auf das Subordinationsverhältnis und den daraus erwachsenden auf den Täter wirkenden Befehlszwang an, s. bereits oben Rdn. 27; so auch Ambos/Triffterer/Bock Art. 33 Rdn. 21 f. 88 Im Falle einer „order of the Government“ muss gesondert untersucht werden, dass die behoerdliche Anordnung ein konkretes Tun fordert und nicht „nur“ abstrakte Aufforderungen genereller Natur beschreibt. 89 ICTY- und ICTR-Rechtsprechung führt hierzu aus, dass „the very notion of ‚instructing‘, pivotal to the understanding of the question of ‚ordering‘, requires a positive action by the person in a position of authority. The Appeals Chamber accepts that an order does not necessarily need to be explicit in relation to the consequences it will have“, Dragomir Milosevic, Appeals Judgement, IT-98-29/1-A v. 12.11.2009 Rdn. 267; s. auch Galić Appeal Judgement, para. 176; Nahimana et al. Appeal Judgement, para. 481, referring to Gacumbitsi Appeal Judgement, para. 182; Kamuhanda Appeal Judgement, para. 75; Semanza Appeal Judgement, para. 361; Ntagerura et al. Appeal Judgement, para. 365; Kordić and Čerkez Appeal Judgement, paras 28–30. 90 Ambos/Triffterer/Bock Art. 33 Rdn. 17. 91 ICTY Prosecutor v. Stanislav Galic Appeal Judgement, IT-98-29-A v. 30. Nov. 2006 Rdn. 176. 92 Cassese/Gaeta/Jones/Zimmermann S. 969. 93 So für Art. 33 IStGH-Statut Ambos/Triffterer/Bock Art. 33 Rdn. 18. Dies ist auch sachgerecht für § 3, da sich gerade militärische Anordnungen regelmäßig auf einen Truppenteil oder eine anderweitig bestimmbare Adressatengruppe richten. 94 Im Normgefüge des IStGH mag hier Art. 32 („Mistake of fact or mistake of law“) zur Anwendung kommen. Im deutschen Strafrecht wäre die Anwendung von § 16 StGB zu prüfen. 95 § 11 SoldatenG Abs. 1 erwähnt auch den Verstoß gegen die Menschenwürde als Merkmal für die Rechtswidrigkeit des Befehls. 101

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Handeln auf Befehl oder Anordnung

ähnlichen Wortlaut für „Anordnungen“ aus.96 Konkret im Rahmen des § 3 ergibt sich die Rechtswidrigkeit daraus, dass der Befehl/die Anordnung inhaltlich eine Tat nach den §§ 8 bis 15 beschreiben. § 3 fordert zudem, dass die Rechtswidrigkeit des Befehls oder der Anordnung bzw. die Strafbarkeit des angeordneten Verhaltens nicht offensichtlich sein darf. Für die Frage, was ‚offensichtlich‘ ist, kann wiederum auf Definitionen in den Spezialgesetzen WStG, SoldatenG, StVollzG und ZDG zurückgegriffen werden. § 5 WStG (Handeln auf Befehl) z.B. nimmt schuldhaftes Handeln des Befehlsempfängers nur an, „wenn er erkennt, daß es sich um eine rechtswidrige Tat handelt oder dies nach den ihm bekannten Umständen offensichtlich ist“. Die o.g. Spezialgesetze enthalten ähnliche Verweise auf die dem Täter vorliegende Kenntnis. Offensichtlichkeit ist danach gegeben, wenn die jenseits aller Zweifel liegende Rechtswidrigkeit einer Anordnung ohne weitere Anstrengung der Sinne erkannt werden kann;97 ein Irrtum „muss ohne weiteres Nachdenken vermeidbar“ sein.98 Allerdings stellt § 3 – anders als etwa § 5 WStG, § 11 SoldatenG, § 30 ZDG oder § 97 Abs. 2 StVollzG – nicht ausdrücklich auf die dem Täter bekannten Umstände für die Bestimmung der Offensichtlichkeit ab. Es gilt für § 3 somit ein verobjektivierter Maßstab. § 3 ist in Umsetzung des IStGH-Statutes erfolgt; mithin ist auch der Bewertungsmaßstab des Art. 33, nämlich der ‚manifestly unlawful‘Standard, heranzuziehen: Ob eine Anordnung offensichtlich rechtswidrig ist, muss sich außerhalb der Anwendbarkeit oben genannter und anderer Spezialgesetze aus der Warte eines objektiven verständigen Beobachters in der konkreten Situation des Befehlsempfängers ermitteln.99 Die Rechtswidrigkeit muss ‚offensichtlich, selbstverständlich und unbestreitbar‘ vorliegen.100 In der Einzelfallbewertung muss gebührend beachtet werden, dass es sich in § 3 um internationale Verbrechenstatbestände handelt und mithin nur laienhafte Kenntnis vorausgesetzt werden darf.101 Mit anderen Worten wird das persönliche Ignorieren einer sich aufdrängenden Rechtswidrigkeit des geforderten Verhaltens – oder völlige Indifferenz des konkreten Befehlsempfängers – nicht zum Schuldausschluss führen, da letzteres die irrtumsbedingten subjektiven Umstände des Befehlsempfängers betrifft.102 Ist die Anordnung offensichtlich rechtswidrig, hat auch ein gleichwohl bestehender Irrtum des Befehlsempfängers keine exkulpierende Wirkung. Die Offensichtlichkeit der Rechtswidrigkeit bildet mithin die (objektive) Grenze dessen, was vom Irrtum umfasst sein kann; sie ersetzt gleichsam die – in § 3 nicht explizit vorgesehene – Vermeidbarkeitsprüfung.

3. Irrtum des Täters 38 Der Irrtum des Täters muss sich auf die Rechtswidrigkeit des Befehls oder der Anordnung beziehen – mit anderen Worten muss der Täter im Unwissen um die Rechtswidrigkeit der Anordnung 96 Näher zu den Begrifflichkeiten (z.B. rechtswidrige und rechtlich unverbindliche Befehle) im Anwendungsbereich des WehrG und SoldatenG s. Weigend/Kuhli MK VStGB § 3, Rdn. 11–12. 97 Sch/Schröder/Cramer/Sternberg-Lieben § 17 StGB Rdn. 22a mit Verweis auf Neumann NK § 17 StGB Rdn. 98. 98 Weigend/Kuhli MK VStGB § 3 Rdn. 22. S. auch die anschauliche Definition des ‚manifestly unlawful‘-Standards durch den Israel District Court, in: Attorney General of Israel v. Eichmann, IsLR 36 (1968) 18 para. 218 (12.12.1961) („unlawfulness piercing the eye and revolting the heart“); Korte Handeln auf Befehl S. 135. 99 Cassese/Gaeta/Jones/Zimmermann S. 970 („the objective perception of the situation under consideration from the standpoint of an average person“); s. auch Ambos IntStR Rdn. 89 („dem konkreten Untergebenen [hätte sich] die Rechtswidrigkeit des Befehls [] aufdrängen müssen“); ders., Treatise I S. 502; Weigend/Kuhli MK VStGB § 3 Rdn. 23 m.w.N. 100 Ambos Treatise I S. 502; Korte, Handeln auf Befehl S. 135. 101 Ambos/Triffterer/Bock Art. 33 Rdn. 28; Cassese/Gaeta/Jones/Zimmermann S. 970 spricht hier von einer ‚Parallelwertung in der Laiensphäre‘. Indes ist gleichfalls bewertend im konkreten Falle heranzuziehen, wenn der Täter etwa durch seinen militärischen Rang eingehende Kenntnisse des humanitären Voelkerrechts haben müsste. Insoweit moegen konkrete Umstände des Befehlsempfängers in die Bestimmung der Offensichtlichkeit einfliessen. 102 S. dazu im Folgenden, Rdn. 36 ff. Ambach/Körner

102

IV. Norminhalt

§3

gehandelt haben.103 Es ist dabei unerheblich, ob der Irrtum für den Täter vermeidbar war, sofern die Rechtswidrigkeit nicht offensichtlich ist. § 3 ist nicht einschlägig für den Fall, in dem der Täter bedingtes Unrechtsbewusstsein hat, also billigend in Kauf nimmt, dass die Anordnung rechtswidrig ist.104 Die Privilegierung des § 3 soll nicht demjenigen Täter zugutekommen, der aus Gleichgültigkeit gegenüber dem Normappell die konkret mögliche Widerrechtlichkeit seines Verhaltens akzeptiert. Dies ergibt sich aus der insofern parallelen Wertung des Unrechtsbewusstseins im Falle eines Verbotsirrtums nach § 17 StGB.105 In Analogie zum Streitstand für bedingtes Unrechtsbewusstsein unter § 17 StGB106 könnte man auch eine potenzielle Strafmilderung in analoger Anwendung des § 17 StGB Satz 2 in Betracht ziehen, da in beiden Fällen (§ 3 einerseits und § 17 StGB andererseits) fehlende positive Kenntnis der Widerrechtlichkeit im Vordergrund steht. Dagegen spricht indes, dass beide Normen tatbestandlich einen positiven Irrtum fordern, der bei bedingtem Vorsatz gerade nicht gegeben ist. In Anbetracht der Schwere der angeordneten Taten ist dem Täter zuzumuten, bei sich ihm aufdrängenden Zweifeln die Rechtmäßigkeit des Befehls zu hinterfragen.107 Im Falle bedingten Vorsatzes mag jedoch der Weg zum Nötigungsnotstand eröffnet sein, sofern der Täter sich in einer entsprechenden Zwangssituation befand und er sich in der überwältigenden Pflicht sah, den Befehl zu befolgen.108 Ein weiterer, ähnlich gelegener Fall ergibt sich, wenn der Täter sich überhaupt keine Vorstellung macht, ob die empfangene Anordnung rechtmäßig oder rechtswidrig ist, mithin selbst das billigende Inkaufnehmen entfällt. Hier fehlt gänzlich das Unrechtsbewusstsein im Hinblick auf eine möglicherweise rechtswidrige Anordnung (Verbotsunkenntnis). Während somit § 3 unanwendbar bleibt mangels tatbestandlichen positiven Irrtums, mag § 17 StGB einschlägig sein wegen fehlender Kenntnis, dass die Ausführung der rechtswidrigen Anordnung widerrechtlich ist (Rechtsirrtum).109 Irrt der Täter über die Tatsachengrundlage, die in Ausführung des Befehls einen Straftatbestand erfüllt, so irrt er bereits hinsichtlich der Rechtswidrigkeit des angeordneten Tuns; sein tatbestandlicher Irrtum ist somit dem Rechtsirrtum zur Rechtmäßigkeit des Befehls vorgelagert. Zu denken ist an Situationen im bewaffneten Konflikt, wo der Untergebene sich in Ausführung einer befohlenen Kampfhandlung auf die Prüfung bestimmter Tatsachen durch den Vorgesetzten aufgrund seiner besseren Übersicht verlässt (z.B. militärische Eigenschaft eines Angriffsziels; Kombattantenstatus der Zielperson(en); Proportionalität einer Kampfhandlung). Der Wortlaut des § 3 103 Die Rechtswidrigkeit der Anordnung ergibt sich aus einem Verstoß gegen §§ 8 bis 15. Ambos/Triffterer/Bock Art. 33 Rdn. 27; Cassese/Gaeta/Jones/Zimmermann S. 970. Es ist mithin nicht entscheidend, ob sich der Täter dahingehend irrt, dass die befohlene Handlung an sich einen Straftatbestand erfüllt; s. ibid. 104 Hier wird nicht bereits ein leichtes Zweifelselement ausreichen; erst wenn sich dem Täter die Rechtswidrigkeit des Befehls oder der Anordnung ohne eingehende Prüfung der Sachlage als konkrete Möglichkeit darstellt, ist ein Irrtum zu verneinen; so auch Weigend/Kuhli MK VStGB § 3 Rdn. 20. Beweisrechtlich wird der Übergang von Irrtum zu bedingtem Bewusstsein schwierig zu bestimmen sein, wenn der Beschuldigte einen positiven Irrtum vorträgt; die Vermeidbarkeit des Irrtums bleibt unerheblich und wird lediglich durch die Offensichtlichkeit der Rechtswidrigkeit objektiv begrenzt. 105 S. StGB Sch/Schröder/Cramer/Sternberg-Lieben § 17 StGB Rdn. 5. 106 S. m.w.N. Sch/Schröder/Cramer/Sternberg-Lieben § 17 StGB Rdn. 5. 107 Demgegenüber bleibt Art. 33 IStGH-Statut – und somit wohl auch § 3 – anwendbar auch bei grob fahrlässiger Unkenntnis um die Rechtswidrigkeit: Ambos/Triffterer/Bock Art. 33 Rdn. 27; Safferling IntStR § 5 Rdn. 59. 108 Dieser Notstand ist im IStGH-Statut in Art. 31 Abs. 1 lit. (d) geregelt als möglicher Ausschlussgrund strafrechtlicher Verantwortlichkeit. Im deutschen Strafrecht ist § 35 Abs. 1 StGB zu prüfen. Zur Beziehung zwischen Irrtum und Zwang in diesem Zusammenhang s. Scaliotti S. 142 f. 109 Sch/Schröder/Cramer/Sternberg-Lieben § 17 StGB Rdn. 10 (Verbotsunkenntnis); Lenckner ebd., Vorbem. §§ 32 ff. Rdn. 88, 121. In einem weiteren Schritt wäre sodann die Vermeidbarkeit zu prüfen (und im Falle des Soldatenrechts stets zu bejahen, denn es muss davon ausgegangen werden, dass ein ordnungsgemäß in die Streitkräfte inkorporierter Soldat um Normen wie § 11 SoldatenG weiss, der die Grenzen der Befolgungspflicht von Befehlen ausweist (z.B. wenn durch die Befolgung eine Straftat und/oder eine Menschenrechtsverletzung begangen würde). 103

Ambach/Körner

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§3

Handeln auf Befehl oder Anordnung

greift nur den Irrtum zur Rechtswidrigkeit des Befehls oder der Anordnung auf, und setzt tatbestandlich die Rechtswidrigkeit der befohlenen Tat voraus. Geht der der Täter irrig von der Rechtmäßigkeit der angeordneten Handlung aus, so unterliegt ihm unmittelbar ein Tatsachenirrtum, welcher nach § 16 StGB bereits den Vorsatz ausschließt; der schuldausschließende Rechtsirrtum nach § 3 ergibt sich daraus erst mittelbar.110 Es ist in einem solchen Fall sachgerecht, zunächst den der Tathandlung am nächsten gelegenen Tatsachenirrtum nach § 16 StGB (über § 2) zu prüfen. Sollte § 16 Abs. 1 Satz 1 einschlägig sein, erübrigt sich jede weitere Prüfung, da der Tatbestand entfällt.111 Wenn indes eine fahrlässige Begehung nach § 16 Abs. 1 Satz 2 StGB im Raume steht, weil der Täter den Irrtum bei gehöriger Prüfung hätte vermeiden können, ist der insoweit privilegierende § 3 zu prüfen, als es dort eben nicht auf die subjektive Vermeidbarkeit des Irrtums, sondern allein auf die Offensichtlichkeit der Rechtswidrigkeit des Befehls ankommt. Die Anwendung des § 3 ist sachgerecht, da der Tatsachenirrtum des Täters zum Rechtsirrtum um die Legitimität des Befehls führt und mithin beide Irrtümer vorliegen.112

4. Kausalkette 43 Zwischen dem rechtswidrigen Befehl/Anordnung, dem Irrtum und der Tatausführung muss eine Kausalkette bestehen. Die Tathandlung muss wissentlich in Folge des Befehls erfolgt sein. Die Erfüllung des Befehls muss das Hauptmotiv des Täters bilden, auch wenn hintergründig eigene Motive bestehen mögen. Begeht der Täter die Tat gänzlich oder vornehmlich aus eigenen Motiven, so ist § 3 nicht einschlägig.113 Der Irrtum muss sich auf die Rechtmäßigkeit eben dieses Befehls beziehen.114 Die Ausführung darf nicht allein auf dem Befehl als solchen fußen ohne den Nachweis eines 44 Irrtums um die Rechtmäßigkeit, da Handeln auf Befehl per se kein wirksames Verteidigervorbringen ist und § 3 einen möglichen Entschuldigungsgrund allein an den Irrtum bindet.115

110 S. auch Weigend/Kuhli MK VStGB § 3 Rdn. 24. 111 Parallel zum dt. Strafrecht wäre im IStGH-Statut zunächst das Vorliegen eines Tatsachenirrtums nach Art. 32 Abs. 1 zu prüfen. 112 Anders Weigend/Kuhli MK VStGB § 3 Rdn. 24, der zwar auch § 16 StGB anwenden will, aber die anschließende Prüfung des § 3 nicht vorsieht. 113 Ambos Treatise I S. 380; Ambos/Triffterer/Bock Art. 33 Rdn. 23; Weigend/Kuhli MK VStGB § 3 Rdn. 19; van Sliederegt (2012) S. 294. 114 Cassese/Gaeta/Jones/Zimmermann S. 968. 115 Denkt der Täter, sein Handeln sei rechtmäßig ob des Befolgungszwanges auch einer offensichtlich rechtswidrigen Anordnung, liegt wiederum ein Verbotsirrtum vor, Sch/Schroeder/Lenckner Vorbem. §§ 32 ff. Rdn. 121. Ambach/Körner

104

§ 4 Verantwortlichkeit militärischer Befehlshaber und anderer Vorgesetzter (1)

1

Ein militärischer Befehlshaber oder ziviler Vorgesetzter, der es unterlässt, seinen Untergebenen daran zu hindern, eine Tat nach diesem Gesetz zu begehen, wird wie ein Täter der von dem Untergebenen begangenen Tat bestraft. 2§ 13 Abs. 2 des Strafgesetzbuches findet in diesem Fall keine Anwendung. (2) 1Einem militärischen Befehlshaber steht eine Person gleich, die in einer Truppe tatsächliche Befehls- oder Führungsgewalt und Kontrolle ausübt. 2Einem zivilen Vorgesetzten steht eine Person gleich, die in einer zivilen Organisation oder einem Unternehmen tatsächliche Führungsgewalt und Kontrolle ausübt.

Schrifttum Ambos Der Allgemeine Teil des Völkerstrafrechts, 2. Aufl. (2004); ders. Internationales Strafrecht, 5. Aufl. (2018); ders. Rome Statute of the International Criminal Court, 4. Aufl. (2022); ders. Treatise on International Criminal Law, Volume I: Foundations and General Part, 2. Aufl. (2021); Bonafé Finding a Proper Role for Command Responsibility, JICJ 5 2007 599; Bülte Vorgesetztenverantwortlichkeot im Strafrecht (2015); Burghardt Die Vorgesetztenverantwortlichkeit im völkerrechtlichen Straftatsystem (2008); ders. Die Vorgesetztenverantwortlichkeit nach Völkerstrafrecht und deutschem Recht (§ 4 VStGB), ZIS 2010 695; Eser/Kreicker (Hrsg.) Nationale Strafverfolgung völkerrechtlicher Verbrechen, Band 1: Deutschland (2003); Karsten Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des nichtmilitärischen Vorgesetzten (2010); dies. Distinguishing Military and Non-military Superiors JICJ 7 2009 193; Kiss Command Responsibility under Article 28 of the Rome Statute, in: Stahn (Hrsg.) The Law and Practice of the International Criminal Court (2015) 608; Klamberg (Hrsg.) Commentary on the Law of the International Criminal Court (2017); Korte Das Handeln auf Befehl als Strafausschließungsgrund: die Wirkung des Befehls im Deutschen Recht und im Römischen Statut für den Internationalen Strafgerichtshof (2004); Meloni Command Responsibility in International Criminal Law (2010); Mettraux The Law of Command Responsibility (2009); Nerlich Superior Responsibility under Article 28 ICC Statute – For What Exactly is the Superior Held Responsible? Journal of International Criminal Justice 5 2007 665; ders., The implementation of international criminal law in Germany, in: Jeßberger/Meloni/Crippa (Hrsg.), Domesticating International Criminal Law (2023), 208; Safferling Internationales Strafrecht (2011); ders. Völkerstrafrecht, in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.) Handbuch des Strafrechts, Bd. 6 (2021); ders. BGH, 17.6.2010 — AK 3/ 10 – Verantwortlichkeit von Vorgesetzten gemäß § 4 VStGB JZ 2010 960; ders./Hartwig-Asteroth/Scheffler § 4 VStGB und das Verhältnis zu Beteiligungsformen des allgemeinen Strafrechts, ZIS 2013 447; van Sliedregt Individual Criminal Responsibility in International Law (2012); dies. The Criminal Responsibility of Individuals for Violations of International Humanitarian Law (2003); Stahn A Critical Introduction to International Criminal Law (2018); Weigend Bemerkungen zur Vorgesetztenverantwortlichkeit im Völkerstrafrecht, ZStW 116 (2004) 999; Werle Individual Criminal Responsibility in Article 25 ICC Statute, Journal of International Criminal Justice 5 2007, 953; ders. Völkerstrafrecht und deutsches Völkerstrafgesetzbuch, JZ 2012, 373; Werle/Jeßberger, Völkerstrafrecht, 5. Aufl. (2020).

Übersicht 1

1.

A.

Grundlagen

B.

Völkerrechtlicher Hintergrund

C.

Dogmatische Einordnung der Vorgesetztenver11 antwortlichkeit

D.

Umsetzung des Art. 28 IStGH-Statut in inner18 staatliches Recht

E.

Tatbestand

I.

Objektiver Tatbestand

5

2.

3.

Vorliegen einer Haupttat im Sinne des 28 VStGB 36 Vorgesetzten-Untergebenen-Beziehung 37 a) Tatsächliche Kontrolle 52 b) Militärischer Befehlshaber c) de facto Befehlshaber gem. § 4 Abs. 2 59 Satz 1 d) Abgrenzung des militärischen Befehlshabers und der gleichgestellten Per64 son 69 e) Ziviler Vorgesetzter Unterlassen der gebotenen Maßnahmen

27

105 https://doi.org/10.1515/9783110490367-005

Ambach/Körner

§4

Verantwortlichkeit militärischer Befehlshaber und anderer Vorgesetzter

a)

4.

Verhinderungspflicht der konkreten 82 Tat b) Tatverhinderungsmacht; Angemessenheit 83 und Erforderlichkeit 90 Hypothetische Kausalität

97

II.

Subjektive Tatseite

F.

Verhältnis von Unterlassungstäterschaft nach § 4 und Begehungsformen im StGB durch Un106 terlassen

A. Grundlagen 1 Die Vorschrift setzt mit der Vorgesetztenverantwortlichkeit ein zentrales Rechtsinstitut des Völkerstrafrechts um. Danach wird das Unterlassen militärischer und ziviler Vorgesetzter, völkerstrafrechtswidriges Verhalten der Untergebenen zu verhindern, gleich einem Täter sanktioniert. § 4 deckt hierbei freilich nur einen Teilbereich des Art. 28 IStGH-Statut ab: das wissentliche Unterlassen des Vorgesetzten, seine Untergebenen an einer Tatbegehung zu hindern. §§ 14 und 15 decken sodann die Konstellationen des (fahrlässigen) Gewährenlassens der Untergebenen (Verletzung der Aufsichtspflicht) sowie des Unterlassens der Meldung einer Straftat der Untergebenen ab.1 In § 4 wird im Unterschied zu den allgemeinen Regeln des deutschen Strafrechts die bloße Unterstützung der Straftat eines Untergebenen durch Nichtstun als Täterschaft des Vorgesetzten eingestuft, ohne dass eine Abgrenzung zwischen Täterschaft und Teilnahme im Einzelfall erforderlich ist.2 2 § 4 normiert ein Phänomen, das in der völkerstrafrechtlichen Praxis seit den Internationalen Militärtribunalen in Nürnberg und Tokio weitreichend auftritt: in größeren Gewaltkomplexen (insbesondere im bewaffneten Konflikt, aber auch zu Friedenszeiten) stehen militärische oder zivile Befehlshaber gleichsam als Drahtzieher im Hintergrund und kontrollieren schlagkräftige, hierarchisch organisierte bewaffnete Einheiten. Die Vorschrift sanktioniert vorwerfbares, vorsätzliches Außerachtlassen der Pflicht des Befehlshabers, eine konkrete Gefahrenquelle zu kontrollieren.3 In der internationalen praktischen Anwendung ist die Vorschrift von großer Bedeutung, da sich internationale Tribunale wie JStGH und RStGH – und auch der IStGH – auf die Strafverfolgung der hauptverantwortlichen Führungstäter in hierarchischen Organisationsstrukturen konzentrieren.4 Diesen ist oft trotz größerer Tatferne eine gesteigerte Vorwerfbarkeit anzulasten, da sie makrokriminelle Strategien umsetzen, die in völkerstrafrechtlichen Verbrechen münden. Oft ist die Beweislage gerade in der Verbindung zwischen Haupttat(en) durch ausführende militärische oder andere bewaffnete Einheiten einerseits und dem Drahtzieher mit Organisationshoheit andererseits dürftig, um ein (mittelbar)

1 S. hierzu eingehend in der Kommentierung dierer Vorschriften in diesem Kommentar. 2 BGH Beschluss v. 17.6.2010, AK 3/10 Rdn. 35 mit Verweis auf BTDrucks. 14/8524 S. 19; Weigend Bemerkungen zur Vorgesetztenverantwortlichkeit 999. Näher zur dogmatischen Einordnung und Problemstellungen s. Rdn. 10 ff. 3 Weigend/Kuhli MK VStGB § 4 Rdn. 1; Werle/Jeßberger Rdn. 653. 4 JStGH s. UN Doc S/2002/678 v. 19.6.2002, Report on the judicial status of the ICTY and the prospects for referring certain cases to national courts; The International Residual Mechanism for Criminal Tribunals, Resolution 1966 of the Security Council establishing the International Residual Mechanism for the ICTY and the ICTR, 22.12.2010; IStGH: Präambel („bekräftigend, dass die schwersten Verbrechen, welche die internationale Gemeinschaft als Ganzes berühren, nicht unbestraft bleiben dürfen“); dazu erklärend die IstGH-Rechtsmittelkammer in Situation in the Democratic Republic of the Congo, Judgment on the Prosecutor’s appeal against the decision of Pre-Trial Chamber I entitled „Decision on the Prosecutor’s Application for Warrants of Arrest, Article 58“, ICC-01/04-169, under seal 13.7.2006; reclassified as public 23.9.2008, Rdn. 69–79; sodann Pre-Trial Chamber III, Situation in Cote d‘Ivoire, Decision Pursuant to Article 15 of the Rome Statute on the Authorisation of an Investigation into the Situation in the Republic of Côte d’Ivoire, 3.10.2011, ICC-02/11-14 Rdn. 204, mit Verweis auf Pre-Trial Chamber II, ICC-01/09-19-Corr, Rdn. 188–189; s. auch das Positionspapier des IStGH-Chefanklägers, Policy Paper on Preliminary Examinations, v. 1.11.2013, Rdn. 59 ff. Ebenso hybride ad hoc-Tribunale, wie etwa das Spezialgericht für Sierra Leone, Art. 1 Abs. 1 des Statute of the Special Court for Sierra Leone („The Special Court shall […] have the power to prosecute persons who bear the greatest responsibility for serious violations of international humanitarian law […]); S. dazu J. Rikhof Who Are Most Responsible in International Criminal Law? Queens University Global Justice Journal, 21.11.2019. Ambach/Körner

106

A. Grundlagen

§4

täterschaftliches Vorgehen nachzuweisen. Das Unterlassen der gehörigen Kontrolle dieser Einheiten hat somit gleichsam die Wirkung eines Auffangtatbestandes.5 Die Figur der Vorgesetztenverantwortlichkeit entstammt dem Völker(kriegs)recht und ist so- 3 mit ein Produkt originär internationaler Rechtsschöpfung.6 Das Prinzip wurde erstmals im Jahre 1977 in einen internationalen Rechtstext aufgenommen, in Art. 86 Abs. 2 des Ersten Zusatzprotokolles der Genfer Konventionen.7 Diese internationale Vorschrift fand sodann Eingang in innerstaatliche Gesetze in Umsetzung der Konventionsvorschriften.8 Viele organisierte bewaffnete, nichtstaatliche Gruppen (ob militärisch oder zivil) und kriminelle Organisationen stehen militärischen Strukturen in Schlagkräftigkeit und Gefährlichkeit in nichts nach. Terminologisch ist dies im Englischen als „superior responsibility“ (so auch Art. 28 IStGH-Statut) erfasst, in Abkehr vom militärisch geprägten älteren Begriff der „command responsibility“.9 § 4 stellt sodann auch, in Umsetzung des Art. 28 IStGH-Statut, dem militärischen Vorgesetzten eine Person gleich, die in einem militärischen Verband „tatsächliche Befehls- oder Führungsgewalt und Kontrolle ausübt“. Dieselbe Gleichstellung gilt weiterhin zwischen dem zivilen Vorgesetzten und der Person mit vergleichbarer tatsächlicher Führungsgewalt und Kontrolle (merke: nicht Befehlsgewalt, denn diese gäbe es nur im militärischen Kontext). Mithin regelt § 4 vier verschiedene Tätertypen: 1. militärischer Befehlshaber; 2. Person in der militärischen Hierarchie mit tatsächlicher Befehlsgewalt; 3. ziviler Vorgesetzter; 4. Person in der zivilen Hierarchie mit tatsächlicher Führungsgewalt.10 Der Norminhalt des § 4 ist nicht strafbarkeitsbegründend gegenüber dem StGB, da das Tatun- 4 recht bereits durch § 13 StGB (eventuell i.V.m. § 27 StGB in Form der Beihilfe) durch Unterlassen erfasst ist.11 Zudem regelt die Sondervorschrift des § 357 Abs. 1 Var. 3 StGB bereits die Unterlassungsstrafbarkeit des Amtsträgers. § 4 stellt somit eine lex specialis dar,12 die gegenüber den Regelungen des StGB in zweierlei Hinsicht strafschärfend wirkt. Erstens bestimmt § 4, dass das Tatunrecht des unterlassenden Befehlshabers dem eines (Haupt-)Täters gleichsteht, was in § 4 Abs. 1 Satz 1 zum Ausdruck kommt („wird wie ein Täter […] bestraft“). Somit wird dem Befehlshaber eine Strafmilderung, welche ihm womöglich als Gehilfe nach § 27 Abs. 2, Satz 2 StGB zugestanden hätte, versagt. Zweitens ist durch § 4 Abs. 1 Satz 2 eine potenzielle Strafmilderung gem. § 49 Abs. 1 StGB über § 13 Abs. 2 StGB explizit ausgeschlossen. Beides ist wertungsmäßig sachgerecht aufgrund der spezifischen Gefährlichkeit von Kampfverbänden im makrokriminellen Kontext der VStGB-Verbrechen – und der resultieren Anzahl von betroffenen Opfern – und der daran knüpfenden Strafwürdigkeit des Befehlshabers, wenn er solche Kampfverbände vorsätzlich gewähren läßt, Völkerrechtsverbrechen zu begehen.13 Gleichzeitig bedarf es einer restriktiven Auslegung der Norm, um im differenzierenden Beteiligungsmodell zwischen Täterschaft und Teilnahme nicht zu Wertungswidersprüchen zu führen.14

5 Werle/Jeßberger Rdn. 655 („Rettungsanker“). 6 Ambos AT S. 667; Werle/Jeßberger Rdn. 653. 7 Art. 86 Abs. 2 des Protocol Additional to the Geneva Conventions of 12.8.1949, and relating to the Protection of Victims of International Armed Conflicts (Protocol I) 8.6.1977; die Vorschrift ist gemeinsam mit Art. 87 des Protokolls („Duty of commanders“) zu lesen. S. dazu eingehend ICRC Commentary of 1987, Article 86 – Failure to act, S. 1005 ff. (Rdn. 3524 ff.), in: ICRC IHL Databases. 8 Mettraux The Law of Command Responsibility (2009) 43 f. S. eingehend im Folgenden, Rdn. 19 ff. 9 S. dazu den Titel des Art. 28 IStGH-Statut „Responsibility of commanders and other superiors“ (Hervorhebung durch den Autor), welcher die ‚command responsibility‘ als eine Unterform der ‚superior responsibility‘ einordnet. Dies ist auch sachgerecht, da die Norm ja gerade gleichermaßen militärische („command“) und nichtmilitärische Konstellationen erfasst; so auch Werle/Jeßberger Rdn. 654. 10 S. hierzu im Rahmen des insoweit gleich aufgebauten Art. 28 IStGH-Statut Nerlich Journal of International Criminal Justice 5 2007 665. 11 BTDrucks. 14/8524 S. 19; so auch Safferling ZIS 2013 449; Weigend/Kuhli MK VStGB § 4 Rdn. 12. 12 S. zur Konkurrenz zwischen VStGB und StGB BTDrucks. 14/8524 S. 12, 14. 13 BTDrucks. 14/8524 S. 19; Safferling ZIS 2013 449; Weigend/Kuhli MK VStGB § 4 Rdn. 13. 14 S. dazu Rdn. 26. 107

Ambach/Körner

§4

Verantwortlichkeit militärischer Befehlshaber und anderer Vorgesetzter

B. Völkerrechtlicher Hintergrund 5 Die Begründung strafrechtlicher Verantwortlichkeit militärischer – und ziviler – Vorgesetzter entstammt nicht etwa nationalen Rechtsordnungen, sondern ist originär dem Völkerrecht zuzuordnen15 und gehört heute „zum gesicherten Bestand des Völkergewohnheitsrechts“.16 Sie wurde erstmals in völkerstrafrechtlicher Rechtsprechung in Nachfolgeprozessen des Zweiten Weltkrieges aufgegriffen. Während die Statuten des IMT und des IMTFE keine ausdrückliche Regelung enthielten, wendeten die Richter der Besatzungsgerichte auf deutschem Boden17 sowie der US-Militärgerichte im Fernen Osten die respondeat superior-Doktrin an und kamen so zur Vorgesetztenverantwortlichkeit für die Taten ihrer Untergebenen.18 Besondere Bekanntheit erlangte die Verurteilung des japanischen Generals Tomoyuki Yamashita 1946 durch die US-Militärkommission in Manila für Taten der Einheiten Yamashitas, ohne dass eine direkte Kommunikation zum Tatzeitpunkt nachgewiesen werden konnte.19 Aber auch in dem zwei Jahre später im November 1948 erlassenenen Urteil des IMTFE20 wurden mehrere Angeklagte schuldig gesprochen wegen „rücksichtsloser Mißachtung der ihnen aufgrund ihrer Ämter auferlegten gesetzlichen Pflicht, geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um die Einhaltung der Gesetze und Gebräuche des Krieges sicherzustellen und Verstöße zu verhindern“.21 Insgesamt acht Angeklagte wurden unter diesem Anklagepunkt für schuldig befunden. 6 Die erste völkervertragsrechtliche Festlegung der Vorgesetztenverantwortlichkeit findet sich in Art. 86 Abs. 2 des I. Zusatzprotokolles der Genfer Konventionen: „Wurde eine Verletzung der Abkommen oder dieses Protokolls von einem Untergebenen begangen, so enthebt dies seine Vorgesetzten nicht ihrer strafrechtlichen beziehungsweise disziplinarrechtlichen Verantwortlichkeit, wenn sie wussten oder unter den gegebenen Umständen auf Grund der ihnen vorliegenden Informationen darauf schliessen konnten, dass der Untergebene eine solche Verletzung beging oder begehen würde, und wenn sie nicht alle in ihrer Macht stehenden, praktisch möglichen Massnahmen getroffen haben, um die Verletzung zu verhindern oder zu ahnden.“22

7 Diese Vorschrift wurde sodann fast wortlautgetreu in die Statuten der VN-Tribunale JStGH und RStGH, des Spezialgerichtes für Sierra Leone sowie der Außerordentlichen Kammern an den Ge-

15 Ambos IntStR Rdn. 55 m.w.N.; Werle/Jeßberger Rdn. 653. 16 Werle/Jeßberger Rdn. 656; Weigend/Kuhli MK VStGB § 4 Rdn. 4. S. weitere Rechtsprechungshinweise unten in Rdn. 9. 17 Ein bekanntes Bsp. ist US Military Tribunal Nuremberg, The United States of America vs. Wilhelm von Leeb et al. („High Command Trial“), Judgment of 27.10.1948. S. Verweise auf weitere Urteile in Ambos/Arnold/Jackson Art. 28 Rdn. 2 ff. und Triffterer in der Vorauflage (2016) zu derselben Vorschrift, Rdn. 1, 84; Werle/Jeßberger Rdn. 386. 18 S. eingehend Ambos Treatise I S. 190 f.; Burghardt S. 47 f.; Weigend/Kuhli MK VStGB § 4 Rdn. 3; Werle/Jeßberger Rdn. 386. 19 Trial of General Tomoyuki Yamashita United States Military Commission, Manila (8.10.–7.12.1945) and the Supreme Court of the United States (Judgments Delivered on 4.2.1946) in: UNWCC, Law Reports of Trials of War Criminals IV, S. 1 ff., abrufbar unter: https://www.legal-tools.org/doc/2cfea3/pdf. S. dazu eingehend Meloni S. 42 f. 20 International Military Tribunal for the Far East, Judgment of 4.11.1948 (das Urteil wurde vom 4. bis 12.11.1948 verkündet, daher schwanken die Zitierungen zum genauen Datum). Seitenangaben richten sich nach: International Military Tribunal for the Far East, Judgment of 12.11.1948, in: Pritchard/Zaide (Hrsg.) The Tokyo War Crimes Trial, Vol. 22. 21 Letzter der insgesamt 55 Anklagepunkte bezüglich 26 der 28 Angeklagten. ‚Count 55 charges the same accused with having recklessly disregarded their legal duty by virtue of their offices to take adequate steps to secure the observance and prevent breaches of the laws and customs of war‘, Fundstelle: 48/424 in: The Tokyo War Crimes Trial, Vol. 22. 22 Protocol Additional to the Geneva Conventions of 12.8.1949 and relating to the Protection of Victims of International Armed Conflicts (Protocol I), 8.6.1977. Art. 87 Abs. 3 des I. Zusatzprotokolles beschreibt die Handlungspflicht des militärischen Befehlshabers bei Straftaten ihrer Untergebenen basierend auf der Garantenpflicht, die wiederum auf der „Kontrolle“ des Befehlshabers über seine Untergebenen ergibt. Ambach/Körner

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B. Völkerrechtlicher Hintergrund

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richten Kambodschas übernommen.23 Das Sondertribunal für den Libanon hat demgegenüber eine leicht veränderte Version in das Statut eingefügt.24 Die Übernahme der Norm in die Statuten der Tribunale und Gerichte unterstreicht die wichtige 8 Rolle dieser Vorschrift im völkerstrafrechtlichen Kontext (und damit zumeist in internationalen oder nicht-internationalen bewaffneten Konflikten). Hauptverantwortliche Führungspersonen können mit Straftaten ihrer Untergebenen in Verbindung gebracht werden, wo die Beweislage kein direktes auf die Tat bestimmendes Einwirken belegen kann.25 Vorgesetztenverantwortlichkeit als solche ist völkergewohnheitsrechtlich anerkannt26 für militä- 9 rische und zivile Vorgesetzte,27 und dies sowohl im internationalen wie nicht-internationalen bewaffneten Konflikt.28 Art. 28 IStGH-Statut stellt gegenüber den VN-Tribunalen eine wesentlich erweiterte und diffe- 10 renzierte Regelung dar.29 Die Rechtsprechung der vorgenannten internationalen und internationalisierten Tribunale der letzten 25 Jahre hat der wenig ausdifferenzierten ursprünglichen Definition 23 JStGH Art. 7 Abs. 3; RStGH, Art. 6 Abs. 3 („The fact that any of the acts referred to in articles 2 to 5 of the present Statute was committed by a subordinate does not relieve his superior of criminal responsibility if he knew or had reason to know that the subordinate was about to commit such acts or had done so and the superior failed to take the necessary and reasonable measures to prevent such acts or to punish the perpetrators thereof“); Art. 6 Abs. 3 SCSL-Statut; Art. 29 Abs. 3 ECCC-Statut. 24 STLSt, Art. 3 Abs. 2; insbesondere die Formulierung der subjektiven Voraussetzungen weicht von der Norm des I. Zusatzprotokolls ab: „[…] knew, or consciously disregarded information that clearly indicated that the subordinates were committing or about to commit such crimes“ (Unterlegung durch den Verfasser). 25 Ähnlich Stahn S. 141; Weigend/Kuhli MK VStGB § 4 Rdn. 4 f. 26 JStGH Sainovic et al. Trial Judgment, Rdn. 113; Dordevic Trial Judgment Rdn. 1878; Celebici Appeal Judgement, Rdn. 195; ECCC Ieng et al. PTC, Beschl. V. 15.2.2011 Rdn. 190 f.; Ambos IntStR § 7 Rdn. 55; Werle/Jeßberger Rdn. 656; s. kritisch zur völkergewohnheitsrechtlichen Geltung des Wortlauts des Art. 28 IStGH-Statut Burghardt S. 76 f. 27 JStGH Celebici Trial Judgement, Rdn. 355 f., 377 u. Appeals Judgement Rdn. 195, 266; RStGH Akayesu Trial Judgement, Rdn. 491; Kayishema and Ruzindana Trial Judgement, Rdn. 209; vorsichtiger Weigend/Kuhli MK VStGB § 4 Rdn. 4. 28 JStGH Sainovic et al., Trial Judgment, para 113; Hadzihasanovic, Decision on Interlocutory Appeal Challenging Jurisdiction in Relation to Command Responsibility, 16.7.2003, Case No. IT-01-47-AR72, Rdn. 12; Ambos IntStR Rdn. 55 m.w.N. 29 Amtliche dt. Übersetzung: Art. 28 – Verantwortlichkeit militärischer Befehlshaber und anderer Vorgesetzter Neben anderen Gründen für die strafrechtliche Verantwortlichkeit aufgrund dieses Statuts für der Gerichtsbarkeit des Gerichtshofs unterliegende Verbrechen gilt folgendes: a) Ein militärischer Befehlshaber oder eine tatsächlich als militärischer Befehlshaber handelnde Person ist strafrechtlich verantwortlich für der Gerichtsbarkeit des Gerichtshofs unterliegende Verbrechen, die von Truppen unter seiner oder ihrer tatsächlichen Befehls- beziehungsweise Führungsgewalt und Kontrolle als Folge seines oder ihres Versäumnisses begangen wurden, eine ordnungsgemäße Kontrolle über diese Truppen auszuüben, wenn i) der betreffende militärische Befehlshaber oder die betreffende Person wusste oder aufgrund der zu der Zeit gegebenen Umstände hätte wissen müssen, dass die Truppen diese Verbrechen begingen oder zu begehen im Begriff waren, und ii) der betreffende militärische Befehlshaber oder die betreffende Person nicht alle in seiner oder ihrer Macht stehenden erforderlichen und angemessenen Maßnahmen ergriff, um ihre Begehung zu verhindern oder zu unterbinden oder die Angelegenheit den zuständigen Behörden zur Untersuchung und Strafverfolgung vorzulegen. b) In Bezug auf unter Buchstabe a nicht beschriebene Vorgesetzten- und Untergebenenverhältnisse ist ein Vorgesetzter strafrechtlich verantwortlich für der Gerichtsbarkeit des Gerichtshofs unterliegende Verbrechen, die von Untergebenen unter seiner tatsächlichen Führungsgewalt und Kontrolle als Folge seines Versäumnisses begangen wurden, eine ordnungsgemäße Kontrolle über diese Untergebenen auszuüben, wenn i) der Vorgesetzte entweder wusste, dass die Untergebenen solche Verbrechen begingen oder zu begehen im Begriff waren, oder eindeutig darauf hinweisende Informationen bewusst außer acht ließ; ii) die Verbrechen Tätigkeiten betrafen, die unter die tatsächliche Verantwortung und Kontrolle des Vorgesetzten fielen, und iii) der Vorgesetzte nicht alle in seiner Macht stehenden erforderlichen und angemessenen Maßnahmen ergriff, um ihre Begehung zu verhindern oder zu unterbinden oder die Angelegenheit den zuständigen Behörden zur Untersuchung und Strafverfolgung vorzulegen. 109

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Verantwortlichkeit militärischer Befehlshaber und anderer Vorgesetzter

im I. Zusatzprotokoll in einer Vielzahl von Urteilen klare Konturen gegeben.30 Die Formulierung des Art. 28 IStGH-Statut ist somit als Versuch zu werten, Auslegungs- und Anwendungsprobleme gesetzlich aufzuarbeiten, die bislang nur über auslegende Rechtsprechung geklärt waren. Indes bürgt auch Art. 28 IStGH-Statut eine Reihe definitorischer Problemkomplexe. Diese sind im wesentlichen der Verschiedenartigkeit der Unterlassungsszenarien geschuldet, die in Art. 28 IStGHStatut aufgeführt sind: von der – vorsätzlich oer fahrlässig – unterlassenen Tatverhinderung zur Nichtanzeige bzw. Nichtahndung der bereits begangenen Tat des Untergebenen. Diese Bandbreite im Hinblick auf die Tatnähe bzw. –ferne des Vorgesetzten zieht Probleme in der Abgrenzung zu den übrigen Begehungsformen des Art. 25 IStGH-Statut nach sich, und wirft Fragen zum Kausalitätserfordernis zwischen Unterlassen und Untergebenentat auf (insbesondere für die Vorgesetztenverantwortlichkeit, wenn die Tat bereits erfolgt ist).31 §§ 4, 14 und 15 nehmen dies auf und passen die verschiedenen in Art. 28 enthaltenen Unterlassensmodalitäten der deutschen Strafrechtssystematik an.

C. Dogmatische Einordnung der Vorgesetztenverantwortlichkeit 11 Art. 87 Abs. 3 des I. Zusatzprotokolles der Genfer Konventionen begründet die Handlungspflicht des Befehlshabers bei Straftaten der Untergebenen mit der Garantenstellung, die sich aus der Befehlsgewalt und Kontrolle über diese Personen als potentielle Gefahrenquellen ergibt („members of the armed forces under their command and other persons under their control“).32 Der militärische Befehlshaber muss seine Truppen adäquat über ihre Pflichten im Kriegsrecht informieren und Verstöße verhindern bzw. ahnden.33 Aus der Kontrollmöglichkeit des Befehlshabers wird seine Abwendungs- bzw. Handlungspflicht bei Straftatbegehungen seiner Untergebenen abgeleitet.34 Die Sonderverantwortlichkeit des Befehlshabers, deren Vernachlässigung strafrechtlich sanktioniert wird, begründet sich in der spezifischen Gefährlichkeit der bewaffneten Verbände und der damit verbundenen besonderen Verkehrssicherungspflicht des Befehlshabers.35 Für den zivilen Vorgesetzten ergibt sich die Garantenpflicht aus Art. 86 Abs. 2 des I. Zusatzprotokolls, denn dieser spricht generell von der Pflichtenstellung von „Vorgesetzten“ („superiors“) gegenüber ihren Untergebenen.36 12 Es ist hierbei freilich zu beachten, daß die Herleitung der Garantenpflicht lediglich konzeptionell dem Kriegsrecht entstammt (das I. Zusatzprotokoll findet nur im internationalen bewaffneten Konflikt Anwendung) und heute gleichermaßen auf Befehlshaber schlagkräftiger Verbände auch in Friedenszeiten übertragbar ist. So kann § 4 auch auf den Vorgesetzten Anwendung finden, dessen Kampfverbände Verbrechen gegen die Menschlichkeit begehen in einer Situation, in der (noch) kein bewaffneter Konflikt besteht. 13 Die genaue dogmatische Einordnung der Vorgesetztenverantwortlichkeit ist umstritten, da sie sich einerseits an der Begehung – und dem Unrechtsgehalt37 – der Haupttat mißt, und andereseits

30 S. dazu die Zusammenschau ständiger Rechtsprechung der Rechtsmittelkammer der VN-Tribunale in der Case Law Database unter: https://cld.irmct.org/.

31 S. auch Weigend/Kuhli MK VStGB § 4 Rdn. 7. 32 Die Norm selbst gibt geltendes Völkerrecht wieder: JStGH Celebici Appeal Judgement, Rdn. 195. S. auch Ambos IntStR Rdn. 56. 33 I. Zusatzprotokoll der GK, Art. 87 Abs. 2, 3. 34 Hilgendorf/Kudlich/Valerius/Safferling § 65 Rdn. 153 f. 35 S. Weigend/Kuhli MK VStGB § 4 Rdn. 9, 10; Weigend LK § 13 StGB Rdn. 23 f. Weigend/Kuhli gehen richtigerweise davon aus, dass nur die effektive Kontrolle des Befehlshabers gemeinsam mit seiner gesonderten Verkehssicherungspflicht als Überwachungsgarant die Handlungspflicht zu begründen vermögen. 36 So auch Ambos IntStR Rdn. 56. 37 JStGH Hadzihasanovic and Kubura Appeal Judgement, Rdn. 313, mit Verweis auf Čelebići Appeal Judgement, Rdn. 732, 741. Ambach/Körner

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C. Dogmatische Einordnung der Vorgesetztenverantwortlichkeit

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eine Strafbarkeit durch Unterlassen normiert, wo die Verletzung einer Sorgfaltspflicht das Bindeglied zum Unrechtserfolg bildet. Nach einer Ansicht, die insbesondere in der früheren Rechtsprechung des JStGHs vertreten 14 wurde, beschreibt die Vorgesetztenverantwortlichkeit ein unechtes Unterlassungsdelikt. Der Vorgesetzte wird nicht etwa für die Straftaten der ausführenden Täter bestraft, sondern für sein Versäumnis, diese zu verhindern in Verletzung seiner Pflicht, seine Kampfverbände gehörig zu kontrollieren.38 Nach anderer, heute verbreitet in Lehre und internationaler Rechtsprechung vertretener Ansicht, liegt eine strafrechtliche Verantwortlichkeit sui generis vor.39 Diese ist zumindest nach Lesart der VN-Tribunale subsidiär zu den traditionellen Täterschafts- und Teilnahmeformen.40 Auch wird verschiedentlich vertreten, dass Vorgesetztenverantwortlichkeit eine spezielle Teilnahmeform41 darstellt, was aber wohl konzeptionell dem sui generis-Gedanken folgt. Im Rahmen dieses Streitstandes ist zu beachten, dass Art. 28 IStGH-Statut – wie bereits Art. 86 15 des I. Zusatzprotokolls – mehrere verschiedene Unterlassungsmodalitäten beschreibt, die sich in unterschiedlicher Nähe zur Haupttat befinden. Die erste Unterscheidung liegt in der zeitlichen Abfolge: liegt das Unterlassen des Vorgesetzten bei Begehung der Haupttat durch den Befehlsempfänger vor (also das Nicht-Verhindern der Tatbegehung), oder eher erst nach Tatvollendung (also das Ausbleiben der Bestrafung der Untergebenen für begangene Taten). Im ersten Fall sind Haupttat und Unterlassen noch durch eine (hypothetische) Vermeidungskausalität verbunden,42 da das Unterlassen auch zeitlich vor oder während der Begehung der Haupttat erfolgt. Dieser Fall ist in § 4 normiert. Im zweiten Fall (Pflichtverstoß nach Tatvollendung) besteht indes kein (hypothetischer Kausal-)Zusammenhang zur Haupttat selbst, sondern allenfalls zum Unrechtserfolg, der die Handlungspflicht des Unterlassenden generiert. Die zweite Unterscheidung liegt im Wissenselement: unterlässt der Vorgesetzte vorsätzlich oder fahrlässig das verhindernde Einschreiten bei Tatbegehung, bzw. die Bestrafung der Untergebenen für begangene Taten.43 Die erste Variante dieser insgesamt vier Modalitäten wird von § 4 erfasst: das vorsätzliche 16 Unterlassen des Verhinderns der Haupttat. Die unmittelbare Verbindung zwischen Haupttat und Unterlassen kommt in § 4 dadurch zum Ausdruck, dass der Unterlassende für den Taterfolg „wie ein Täter“ haftet, und nicht erst für den eingetretenen Unrechtserfolg.44 Insoweit beschreibt § 4 nicht etwa eine sui generis-Unterlassungshaftung, sondern eher ein vorsätzliches Unterlassen des

38 JStGH Halilovic Trial Judgment, Rdn. 54: ‚The Trial Chamber finds that under Article 7(3) command responsibility is responsibility for an omission. The commander is responsible for the failure to perform an act required by international law […] Thus „for the acts of his subordinates“ as generally referred to in the jurisprudence of the Tribunal does not mean that the commander shares the same responsibility as the sub- ordinates who committed the crimes, but rather that because of the crimes committed by his subordinates, the commander should bear responsibility for his failure to act.‘ (footnote omitted); and Krnojelac Appeal Judgment, Rdn. 171: ‚It cannot be overemphasized that, where superior responsibility is concerned, an accused is not charged with the crimes of his subordinates but with his failure to carry out his duty as a superior to exercise control.‘ Weitere Nachweise bei Stahn S. 141. 39 IStGH Bemba Trial Judgment, Rdn. 171 ff.; JStGH Halilovic Trial Judgment, Rdn. 42 ff.; Hadzihasanovic and Kubura Trial Judgment, Rdn. 66 ff., 2076; R. Delic Trial Judgment, Rdn. 55; Oric Trial Judgment, Rdn. 724. Burghardt S. 459; Mettraux S. 38. 40 JStGH Aleksovski Appeal Judgement, Rdn. 183; Celebici Appeal Judgement, Rdn. 745; Blaskic Appeal Judgement, Rdn. 91; RStGH Setako Appeal Judgement, Rdn. 266; Renzaho Appeal Judgement, Rdn. 564; Nahimana et al. Appeal Judgement, Rdn. 487; Halilovic Trial Judgment, Rdn. 42 ff.; Hadzihasanovic and Kubura Trial Judgment, Rdn. 66 ff., 2076; R. Delic Trial Judgment, Rdn. 55; JStGH Oric Trial Judgment, Rdn. 724. Vgl. auch Ambos IntStR § 7 Rdn. 55; Bonafé JICJ 5 2007 599 603ff; Burghardt S. 459; Mettraux S. 38. 41 Robinson A Justification of Command Responsibility, Criminal Law Forum 28 2017 633 ff. 42 Für ein Erfordernis der Vermeidungskausalität OLG Stuttgart Urt. v. 28.9.2015 AZ 5 - 3 StE 6/10 Rdn. 1802 mit Verweis auf Burghardt ZIS 2010 707; Weigend/Kuhli MK VStGB § 4 Rdn. 53. 43 Eingehend zur Unterscheidung dieser vier Varianten der Vorgesetztenverantwortlichkeit Nerlich Journal of International Criminal Justice 5 2007 665 sowie ders., The implementation of international criminal law in Germany (2023) 210. 44 So auch Nerlich Journal of International Criminal Justice 5 2007 665, 666; Hilgendorf/Kudlich/Valerius/Safferling § 65, Rdn. 151, 152. 111

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Verantwortlichkeit militärischer Befehlshaber und anderer Vorgesetzter

Vorgesetzten.45 Da der Haftungsansatz des Vorgesetzten in seiner Verantwortlichkeit für eine spezifische Gefahrenquelle (Überwachergarant) nebst besonderer Gefährlichkeit durch die Bewaffnung der Gruppe begründet liegt, spricht viel für ein unechtes Unterlassungsdelikt, auch wenn § 4 ein Unterlassen ausdrücklich unter Strafe stellt.46 Dies wurde auch erstinstanzlich vom OLG Stuttgart angenommen.47 Der BGH hat bislang eine abschließende Einordnung offen gelassen und verweist – in einem obiter dictum – darauf, dass die Vorgesetztenverantwortlichkeit „als verselbständigte Beihilfe durch Unterlassen mit der Rechtsfolge täterschaftlicher Bestrafung qualifiziert werden kann“.48 Das fahrlässige Nichtwissen um die Haupttat(en) bedeutet demgegenüber, dass der Vorgesetz17 te bereits weiter vom Haupttatunrecht entfernt ist, und mithin auch eine Strafbarkeit für Beihilfe durch Unterlassen ausfiele, da auch Beihilfedelikte zumindest Wissen um die Kernkonturen der Haupttat erfordern.49 Dies wird sachgerecht von § 14 als eine minder schwere Haftungsform aufgenommen.50 Die Fälle des Nichtverfolgens begangener Straftaten sind demgegenüber in der Tat sui generis, da die Haftung für das Erfolgsunrecht aus einer Sorgfaltspflicht hergeleitet wird, die ihrerseits lediglich eine Verbindung zur Haupttat im Taterfolg aufweist.51 Insoweit wird bei der dogmatischen Einordnung der Vorgesetztenverantwortlichkeit auf die verschiedenen Modalitäten differenzierend einzugehen sein.52

D. Umsetzung des Art. 28 IStGH-Statut in innerstaatliches Recht 18 Im Gesetzesentwurf zum VStGB hebt die Bundesregierung nicht nur die generelle Völkerrechtsfreundlichkeit des VStGB hervor, sondern im Besonderen auch das Bestreben, die Strafvorschriften des Römischen Statuts sachgerecht umzusetzen.53 Insoweit räumt der Gesetzesentwurf auch gegebenenfalls eine Ausdehnung der Strafbarkeit gegenüber den Regelungen des IStGH-Statuts ein.54

45 Für eine unechte Unterlassungstäterschaft auch OLG Stuttgart Urt. v. 28.9.2015 AZ 5 - 3 StE 6/10 Rdn. 1803; Burghardt ZIS 2010 707; Weigend/Kuhli MK VStGB § 4 Rdn. 47; Werle/Jeßberger Rdn. 691. Hilgendorf/Kudlich/Valerius/Safferling § 65 Rdn. 152 sprechen von einer mittelbaren Täterschaft durch Unterlassen ähnlich ders./Hartwig-Asteroth/ Scheffler ZIS 2013 449 ff. 46 So auch Safferling JZ 2010 966; Weigend/Kuhli MK VStGB § 4 Rdn. 47; anders („in der Sache (…) echtes Unterlassen“) Ambos IntStR Rdn. 55. 47 OLG Stuttgart, Urt. v. 28.9.2015 – AZ 5 - 3 StE 6/10 Rdn. 1803. 48 Während das OLG Stuttgart für § 4 feststellte, daß „sich der Vorgesetzte – wie in allen „unechten“ Unterlassungsfällen – nur dann strafbar (macht), wenn er die Tat durch den gebotenen und zumutbaren Einsatz seiner Befehls- oder Führungsgewalt in einer ihm zurechenbaren Weise tatsächlich hätte verhindern können (hypothetische Kausalität)“, merkte der BGH dazu an, rechtsdogmatisch wäre die hypothetische Vermeidungskausalität für § 4 verzichtbar, weil die Vorgesetztenverantwortlichkeit „als verselbständigte Beihilfe durch Unterlassen mit der Rechtsfolge täterschaftlicher Bestrafung qualifiziert werden kann“, BGH Urt. v. 20.12.2018 (OLG Stuttgart) – 3 StR 236/17 – BGHSt 64, 10 Rdn. 153 mit Verweis auf BTDrucks. 14/8524 S. 18 f.; S. zur hypothetischen Vermeidungskausalität eingehend Rdn. 91. 49 JStGH Blagojevic and Jokic Appeals Judgement, Rdn. 221 („essential elements of the crime committed by the principal offender“); so auch JStGH Lukic and Lukic Appeal Judgement, Rdn. 428; Aleksovski Appeal Judgement, Rdn. 162; RStGH Rukundo Appeal Judgement, Rdn. 53; Karera Appeal Judgement, Rdn. 321. 50 Dies ist sinnvoll vor dem Hintergrund, daß im Rahmen des § 4 die Haftung des Vorgesetzten direkt an die Tat des Untergebenen anknüpft, wohingegen im Rahmen des § 14 eine Aufsichtspflichtverletzung als ein eigenes Delikt Haftungsgrundlage ist; so auch Ambos IntStR Rdn. 59; Nerlich Journal of International Criminal Justice 5 2007 665, 682. 51 Richtigerweise nimmt Nerlich als Haftungsgrundlage die Pflichtverletzung des Vorgesetzten zusammen mit dem Erfolgsunrecht und nicht dem tatbestandlichen Verhalten des Untergebenen an, Nerlich Journal of International Criminal Justice 5 2007 665, 680 f. 52 So auch Meloni JICJ 5 2007 S. 633 f.; dies. S. 143 f.; Nerlich Journal of International Criminal Justice 5 2007 665, 680 f. 53 BTDrucks. 14/8524 S. 12. 54 Ibid. mit Verweis auf Art. 10 des IStGH-Statuts und damit in erster Linie im Hinblick auf Bestimmungen des materiellen Rechts. Ambach/Körner

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D. Umsetzung des Art. 28 IStGH-Statut in innerstaatliches Recht

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§ 4 nimmt laut Gesetzesentwurf „einen Aspekt der in Art. 28 IStGH-Statut enthaltenen Vorge- 19 setzten-Verantwortlichkeit für Straftaten von Untergebenen auf“,55 nämlich den des vorsätzlichen Gewährenlassens des Untergebenen bei der Begehung einer Straftat. Das Unterlassen zeitlich nachgelagerten Einschreitens des Vorgesetzten wird von den Vergehen in §§ 14, 15 erfasst. Damit hat der Gesetzgeber die verschiedenen in Art. 28 IStGH-Statut aufgeführten Unterlassensmodalitäten aufgespalten. Grund hierfür ist, daß Art. 28 IStGH-Statut verschiedene Unterlassenskonstellationen nebeneinander aufführt,56 die im deutschen Strafrecht wesensmäßig unterschieden werden müssen. Dies gilt zuvorderst für die Frage, ob der Vorgesetzte hinsichtlich der bevorstehenden Strafta- 20 ten des/der Untergebenen positive Kenntnis oder fahrlässige Unkenntnis hatte. Art. 28 IStGH-Statut stellt auf der subjektiven Tatbestandsseite für die Verantwortlichkeit militärischer Befehlshaber gem Art. 28(a)(i) RS positives Wissen oder fahrlässige Unwissenheit bezüglich der strafbegündenden Verbrechen scheinbar gleichwertig nebeneinander.57 Das im deutschen Strafrecht geltende Schuldprinzip gebietet indes, dass eine unvorsätzlich 21 handelnde Person nicht gleich einem Täter des vorsätzlichen Delikts bestraft werden kann, also eine klare Trennung zwischen vorsätzlichem und fahrlässigem Unterlassen notwendig ist.58 Ebenso ist eine Abstufung zwischen vorsätzlichem Geschehenlassen einer Straftat und dem (vorsätzlichen oder fahrlässigen) Unterlassen einer nachträglichen Meldung derselben sinnvoll.59 Insoweit ist die Aufspaltung der in Art. 28 IStGH-Statut enthaltenen Konstellationen und die Abstufung der Strafandrohung im Verhältnis zum Maß des schuldhaft verwirklichten Unrechts in §§ 4, 14 und 15 sachgerecht.60

55 Ibid. 56 S. bereits oben, Rdn. 14 ff. 57 S. Art. 28 (a) (i) („That military commander or person either knew or, owing to the circumstances at the time, should have known that the forces were committing or about to commit such crimes; (…). Diese Bestimmung folgt im wesentlichen der Regelung (und Rechtsprechung) der VN-Tribunale des ‘knew or had reason to know‘ (Art. 7 JStGHStatut); der JStGH hielt hierzu in Delalic et al. fest, dass dieser Standard geltendem Völkergewohnheitsrecht entspräche, s. JStGH Delalic et al. Trial Judgement Rdn. 393 und im Rechtsmittel IT-96-21-A Rdn. 239; so auch RStGH Kayishema and Ruzindana Trial Judgement Rdn. 225 f.; allerdings stellt die RStGH-Rechtsmittelkammer in Bagilishema klar, daß ‘reason to know‘ mehr als einfache Fahrlässigkeit erfordert, RStGH Bagilishema Appeal Judgement, Rdn. 37 („The Appeals Chamber is of the opinion that the test for criminal negligence as advanced by the Trial Chamber cannot be the same as the „had reason to know“ test“). S. dazu Arnold/Jackson in: Ambos Commentary, Article 28 Rdn. 52 f. Zu beachten ist, dass Art. 28(a) ISTGH-Statut für den zivilen Vorgesetzten in Abs. (b)(i) leicht erhöhte mens rea-Anforderungen stellt. Es muss entweder positives Wissen oder Unwissenheit aufgrund wissentlich ignorierter Informationen („consciously disregarded information which clearly indicated, that the subordinates were committing or about to commit such crimes“) vorliegen. Das IStGH-Erfordernis (consciously disregarded) scheint indes etwas restriktiver als der Standard der VN-Tribunale (had reason to know), der insoweit wohl auch der generell völkerrechtlich anerkannte Standard ist; vgl. JStGH Strugar Appeal Judgement, Rdn. 304 und zuvor Čelebići Appeal Judgement, Rdn. 238; Ambos/Arnold/Jackson Art. 28, Rdn. 82. 58 Gesetzentwurf der BReg., Entwurf eines Gesetzes zur Einführung des Völkerstrafgesetzbuches, BRDrucks. 29/02 S. 40 „Wusste der Vorgesesetzte nichts von den bevorstehenden Starftaten des Untergebenen, so kann er nach den Grundsätzen des deutschen Strafrechts mangels Vorsatzes nicht gleich einem Täter des vorsätzlichen Delikts bestraft werden.“; s. auch: Weigend/Kuhli MK VStGB § 4 Rdn. 7 („die angedrohte Strafe (hat) dem Maß des verwirklichten Unrechts zu entsprechen“); Ambos IntStR § 7 Rdn. 59. 59 Die Abstufung zwischen Geschehenlassen einerseits und Unterlassen der Meldung einer begangenen Tat andererseits ergibt sich zudem aus der unterschiedlichen Tatnähe und der nur in ersterem Falle gegebenen Abwendungsmöglichkeit; s. dazu bereits oben, Rdn. 14 und umfassend Nerlich Journal of International Criminal Justice 5 2007 665, 680 f. S. auch BTDrucks. 14/8524 S. 36. 60 S. die Begründung zu §§ 4, 14 und 15 im Gesetzentwurf der Bundesregierung, BTDrucks. 14/8524 (wie auch bereits BRDrucks. 29/02 v. 18.1.2002 (Entwurf eines Gesetzes zur Einführung des Völkerstrafgesetzbuches). Insbesondere der letzte Absatz der Begründung des § 4 (BTDrucks. 14/8524 S. 19) verdeutlicht die vom Gesetzgeber erkannte Notwendigkeit der Aufteilung des Art. 28 IStGH Statut. 113

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§4

Verantwortlichkeit militärischer Befehlshaber und anderer Vorgesetzter

Die Vorgesetztenverantwortlichkeit in § 4 behandelt den Täter, der es im Wissen um die Straftat des/der Untergebenen unterlässt, diese(n) daran zu hindern. Sie stellt den militärischen Befehlshaber und zivilen Vorgesetzten (und gleichgestellte Personen) bei unterlassener Verhinderung von Straftaten durch Untergebene einem Täter gleich.61 Die Norm des § 4 enthält keinerlei Fahrlässigkeitsregelungen – der Befehlshaber muss positive Kenntnis der von dem Untergebenen begangenen Straftat haben. Für den Befehlshaber, der keine Kenntnis von den Straftaten seiner Untergebenen hat, bleibt 23 nur eine mögliche Strafbarkeit gem. §§ 14 und 15.62 Dies ist aufgrund der unterschiedlichen Strafrahmen der §§ 6 bis 13 i.V.m. § 4 einerseits, und §§ 14 und 15 andererseits, von erheblicher Bedeutung. Allerdings geht § 4 über den Regelungsgehalt des Art. 28 IStGH-Statut hinaus. Das Römische 24 Statut beschreibt in den Art. 25(3) und 28 ein mehrstufiges Beteiligungsmodell, mit der täterschaftlichen Begehung an erster Stelle, gefolgt von der Tatveranlassung, der Tatunterstützung und dem Beitrag zum (fremden) Gruppenverbrechen in nachgeordneter Reihenfolge.63 Art. 28 IStGH tritt als weitere Beteiligungsform „neben anderen Gründen für die strafrechtliche Verantwortlichkeit“64 hinzu. Im Bemba-Urteil bestimmte die Hauptverfahrenskammer, daß dass die Verantwortlichkeit eines Vorgesetzten nach Art. 28 über die Zurechnung des Tatunrechts eines anderen erfolgt. Der Vorgesetzte unterscheidet sich von der Person, die ein Verbrechen „begeht“, und ist mithin jedenfalls nicht als Täter der Haupttat anzusehen.65 Dies mag zukünftige Rechtsprechung zur Annahme einer verminderten Strafwürdigkeit gegenüber den Begehungsformen des Art. 25 Abs. 3 IStGH-Statut führen, wie sie bereits von den VN-Tribunalen in ständiger Rechtsprechung für die dortige Regelung angenommen wird.66 Demgegenüber beschreibt § 4 eine strafrechtliche Verantwortung für vorsätzliches Unterlas25 sen einer gebotenen Handlung als eigene Tat (wohingegen Art. 28 IStGH-Statut dem Vorgesetzten das Unrecht der Tat eines anderen zurechnet). Insoweit setzt § 4 ein vorsätzliches Begehen durch Unterlassen um, welches im Römischen Statut eher in Art. 25 Abs. 3 lit. a), oder als Beihilfehandlung in Art. 25 Abs. 3 lit. c) verortet ist. Zwar findet sich im Römischen Statut keine ausdrückliche Regelung, die wie etwa § 13 StGB das Unterlassen in bestimmten Voraussetzungen dem aktiven 22

61 § 4(1) („wird wie ein Täter […] bestraft“). 62 Im Falle des § 15 – das Unterlassen der Meldung einer Straftat – kommt hierbei auch nur in Betracht, wenn der Befehlshaber nach Begehung der begangen Strafbarkeit Kenntnis von dieser erlangt. Sollte dies – auch aufgrund von Fahrlässigkeit durch den Befehlshaber – nicht geschehen, kommt eine Strafbarkeit nicht in Betracht. 63 Burghardt ZIS 2010 698. 64 Art. 28 IStGH-Statut Abs. 1 Satz 1 (im engl. Original: In addition to other grounds of criminal responsibility); die Vorverfahrenskammer hielt im Bemba-Verfahren vor dem IStGH, dass seine Strafbarkeit nach Art. 28 IStGH erst in Frage kommt, wenn eine Strafbarkeit als (Mit-)Täter nach Art. 25 Abs. 3 lit. a ausgeschlossen werden kann; IStGH The Prosecutor v. Jean-Pierre Bemba Gombo, Pre-Trial Chamber II, Decision Pursuant to Article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute on the Charges of the Prosecutor Against Jean-Pierre Bemba Gombo, ICC-01/05-01/08-424, 15.6.2009 (im Folgenden: Bemba PTC Decision) Rdn. 342. Jean-Pierre Bemba wurde von der Rechtsmittelkammer letztendlich freigesprochen; zu der obigen Feststellung der Vorverfahrenskammer hat die Rechtsmittelkammer sich jedoch nicht geäußert. 65 IStGH The Prosecutor v. Jean-Pierre Bemba Gombo, Trial Chamber III, Judgment pursuant to Article 74 of the Statute, ICC-01/05-01/08-3343, 21.3.2016 (im Folgenden: Bemba Trial Judgment) Rdn. 173. Die Rechtmittelkammer des IStGH hob in einer Mehrheitsentscheidung das Bemba Trial Judgment auf. Jedoch geschah dies aufgrund der Tatsache, dass die Entscheidung über die Bestätigung der Anklagepunkte fehlerhaft war, dass die Verurteilung über die bestätigte Anklage hinausging und weil der Angeklagte alle in seiner Macht stehenden erforderlichen und angemessenen Maßnahmen ergriff, um ihre Begehung zu verhindern. Die rechtlichten Ausführungen zur tatsächlichen Befehlsgewalt und weitere im Urteil enthaltenen Feststellungen wurden nicht explizit aufgehoben. 66 Die VN-Tribunale gehen davon aus, daß Vorgesetztenverantwortlichkeit nur subsidiär nach den übrigen Beteiligungsformen des Art. 7 Abs. 1 JStGH-Statut bzw. Art. 6 Abs. 1 RStGH-Statut greift. JStGH Galić Appeal Judgement, Rdn. 186, Blagojević and Jokić Appeal Judgement, paras. 23–28, Kajelijeli Appeal Judgement, Rdn. 81, Kvočka et al. Appeal Judgement, Rdn. 104, Kordić and Čerkez Appeal Judgement, paras. 34, 35; Blaškić Appeal Judgement, Rdn. 91 f.; RStGH Gacumbitsi Appeal Judgement, Rdn. 142; Renzaho Appeal Judgement, Rdn. 564; Nahimana et al. Appeal Judgement, Rdn. 487. Ambach/Körner

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E. Tatbestand

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Tun gleichsetzt. Allerdings haben die VN-Tribunale die völkerrechtliche Anwendbarkeit der strafrechtlichen Verantwortung durch Unterlassen für Verbrechenstatbestände und Beteiligungsformen in ständiger Rechtsprechung bejaht,67 und auch für den IStGH spricht vieles für die Annahme einer allgemeinen unechten Unterlassungsstrafbarkeit bei entsprechender Garantenstellung.68 Ginge man davon aus, dass die Strafzumessungspraxis am IStGH, der Logik der VN-Tribunale 26 folgend, geringere Strafen für eine Verantwortlichkeit nach Art. 28 IStGH-Statut auswerfen wird gegenüber Beteiligungsformen unter Art. 25, dürfte § 4 insoweit zu vergleichbar schärferen Strafen führen.69 Zudem ordnet § 4 den Ausschluss der fakultativen Strafmilderung des § 13 Abs. 2 StGB an (§ 4 Abs. 1 Satz) und verdrängt gleichzeitig die Anwendbarkeit der Beihilferegelung nach § 27 StGB – während in der internationalen Strafrechtspraxis (und wohl auch vor dem IStGH) eine mildere Strafe für den Gehilfen als für den Täter zu erwarten wäre. Es wird daher verschiedentlich eine restriktive Anwendung der Vorschrift gefordert.70 Eine sachgerechte Begrenzung der Vorschrift – falls notwendig – dürfte durch die hypothetische Vermeidungskausalität erreicht werden.71

E. Tatbestand I. Objektiver Tatbestand Der objektive Tatbestand des § 4 erfordert erstens eine begangene Straftat nach dem VStGB. Zwei- 27 tens muss die Person, deren Strafbarkeit begründet werden soll, in einer effektiven Vorgesetzten– Beziehung zu der/den Person(en) stehen, welche die Verbrechen begangen hat/haben. Drittens muß es der Vorgesetzte unterlassen haben, den/die Untergebenen an der Tat zu hindern; und schließlich muß eine Beziehung zwischen dem Unterlassen des Vorgesetzten und der Tat des/der Untergebenen bestehen.72

1. Vorliegen einer Haupttat im Sinne des VStGB § 4 Abs. 1 Satz 1 setzt die Begehung einer „Tat nach diesem Gesetz“ voraus. Dies verweist auf die Ver- 28 brechenstatbestände der §§ 6 bis 13. Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Vorgesetzten setzt mit

67 JStGH, Blaskic Appeal Judgement, Rdn. 663; Galic Appeal Judgement, Rdn. 175; Brdjanin Appeal Judgement, Rdn. 274; Oric Appeal Judgement 43; Mrksic Appeal Judgement, Rdn. 49 f.; RStGH Ntagerura Appeal Judgement, Rdn. 334, 370. Weitere Nachweise bei Burghardt S. 347 ff. u. ders. ZIS 2010 699. 68 S. IStGH Lubanga, PTC I Decision on the Confirmation of Charges, 29.1.2007, ICC-01/04-01/06-803-tEN Rdn. 351–355 („actions or omissions“); Burghardt ZIS 2010 699; ähnlich Nerlich (2023) 210. Für eine detaillierte Analyse s. Ambos Treatise I S. 266–274. 69 Dies war wohl nicht vom Gesetzgeber so intendiert, wie der ausdrückliche Verweis auf eine Umsetzung des Art. 28 IStGH-Statut in BTDrucks. 14/8524 auf S. 18 zeigt. 70 S. Burghardt ZIS 2010 703 f.; Werle/Jeßberger Rdn. 692, fordern eine ‚teleologische Reduktion‘ der Vorschrift; s. auch Karsten S. 101 f. 71 So wohl auch Weigend/Kuhli MK VStGB § 4 Rdn. 48, 53. Für zivile Vorgesetzte sehen Weigend/Kuhli eine Begrenzung darin, daß der Vorgesetzte zur Begründung der Strafbarkeit eine Einrichtung kontrollieren muß, die ähnliche Gefahrenquellen bürgt für die Verletzung der Regeln des humanitären Völkerrechts wie militärische Einheiten; ebd. Rdn. 11. Zu diesem Erfordernis s. unten Rdn. 76 ff. 72 S. IStGH Bemba Trial Judgment, ICC-01/05-01/08-3343 Rdn. 170; ähnlich Werle/Jeßberger Rdn. 660; Burghardt ZIS 2010 704 spricht von (i) Zurechnungsgegenstand; (ii) Täterqualifikation; und (iii) zurechnungsbegründendem Verhalten. Die Frage des Erfordernisses einer hypothetischen Vermeidungskausalität ist für Art. 28 IStGH-Statut umstritten; s. dazu näher infra Rdn. 91 ff. 115

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Verantwortlichkeit militärischer Befehlshaber und anderer Vorgesetzter

dem Vorliegen der begangenen Tat des Untergebenen ein.73 Für den Angriffskrieg gem. § 13 ist indes zu beachten, dass dieser ein absolutes Sonderdelikt darstellt: gem. § 13 Abs. 4 kann Beteiligter einer solchen Tat nur sein, „wer tatsächlich in der Lage ist, das politische oder militärische Handeln eines Staates zu kontrollieren oder zu lenken“.74 Es ist indes schwerlich vorstellbar, wie ein Untergebener i.S.d. § 4 gleichzeitig möglicher Teilnehmer einer Tat gem. § 13 Abs. 4 sein kann.75 Der Anwendungsbereich des § 4 dürfte hier wohl eher theoretischer Natur sein.76 Es ist umstritten, ob die Tat des Untergebenen nur im objektiven Tatbestand erfüllt, oder 29 auch vorsätzlich und rechtswidrig (und schuldhaft) sein muß. Für das Erfordernis lediglich des objektiven Tatbestands eines Verbrechens nach VStGB spricht das Argument, daß § 4 keine akzessorische Teilnahme an einer fremden Tat bestimmt, sondern eigenes Tatunrecht aufgrund pflichtwidrigen Unterlassens beschreibt.77 Dem wird entgegengehalten, dass das Vorliegen lediglich des objektiven Tatbestandes noch keine „Tat“ darstelle, derentwegen der Vorgesetzte „wie ein Täter“ haften könnte;78 es bedürfe mithin zumindest einer vorsätzlichen, rechtswidrigen Haupttat.79 Der Begriff „Tat“ setzt sich aus objektiver und subjektiver Tatseite zusammen, was vom Wort30 sinn her dafür spräche, zumindest den Nachweis von objektivem und subjektivem Tatbestand der Untergebenentat zu fordern. Ließe man das Erfordernis der vorsätzlichen Tat des Untergebenen entfallen, wäre die Zurechnung für Verbrechen mit spezifischen Vorsatzerfordernissen problematisch: für Taten wie Völkermord oder dem Verbrechen gegen die Menschlichkeit der Verfolgung (§ 7 Abs. 1 Nr. 10) bedarf es zur Tatbestimmung des Nachweises eines spezifischen Vorsatzes. Ohne Klarstellung des mens rea des/der Untergebenen wäre die Bestimmung der Haupttat nicht möglich, an welche die Unterlassenshaftung des Vorgesetzten anknüpft. Mithin wird für die Tat des/der Untergebenen zumindest die Bestimmung des objektiven und subjektiven Tatbestandes zu fordern sein. Gegen die Notwendigkeit des Nachweises der Rechtswidrigkeit der „Tat“ des Untergebenen in § 4 spricht der Wortlaut der §§ 26, 27 StGB, die eine „vorsätzlich begangene, rechtswidrige Tat“ fordern, ähnlich wie § 357 StGB („rechtswidrige Tat“). Hätte der Gesetzgeber eine rechtswidrige Untergebenentat für erforderlich gehalten, hätte er dies in § 4 so ausdrücklich normiert.80 Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Vorgesetzten setzt bereits mit dem strafbaren Versuch 31 der Tat nach §§ 6 bis 13 ein. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des § 4 Abs. 1 Satz 1, der von „Begehung“ der Tat, und nicht erst deren Vollendung spricht.81 Auch im Rahmen des Art. 28 IStGH-Statut ist dies die wohl herrschende Meinung.82 Zwar scheint der Wortlaut („crimes […] committed by for-

73 Die Verhinderungspflicht des Vorgesetzten hinsichtlich der Tat des Untergeben setzt freilich bereits mit Kenntniserlangung über die Vorbereitung der Tat ein; IStGH Bemba Trial Judgment, Rdn. 202 m.w.N.; Weigend/Kuhli MK VStGB § 4 Rdn. 40; Werle/Jeßberger Rdn. 676. 74 Dies ist eine lex specialis in Abweichung von § 28 Abs. 1 StGB, s. BTDrucks. 18/8621, S. 20. 75 Die einzige denkbare Konstellation wäre wohl ein Handeln des Oberbefehlshabers der Streitkräfte auf Gewährenlassen des Staatsoberhauptes hin (wo diese Ämter nicht in einer Position zusammenfallen). 76 Dieselbe Überlegung gilt gleichermassen im Rahmen der Anwendbarleit des § 3 für das Agressionsverbrechen, s. in diesem Kommentar § 3 Rdn. 6. 77 Burghardt ZIS 2010 704. 78 Weigend/Kuhli MK VStGB § 4 Rdn. 43. 79 Weigend/Kuhli hält indes den Nachweis der Schuld für entbehrlich mit dem Verweis auf Sinn und Zweck des § 4 – die Aufsichtspflicht gelte gerade bei solchen Untergebenen, die wegen psychischer Krankheit oder Trunkenheit schuldunfahig und deshalb besonders gefahrlich seien: MK VStGB § 4 Rdn. 43; im Ergebnis auch Bülte Vorgesetztenverantwortlichkeit S. 669 f., sowie (für Art. 28 IStGH-Statut) Meloni S. 152 f. 80 Allerdings wird generell die Notwendigkeit der restriktiven Auslegung der Norm angeführt, um die Vorgesetztenstellung nicht zu überfrachten, Ambos Treatise I S. 300, 301; s. dazu im Rahmen der Kausalität, Rdn. 91 ff. 81 So auch Weigend/Kuhli MK VStGB § 4 Rdn. 40 f. Überschreitet die Tatplanung des Untergebenen nicht die Schwelle zum strafbaren Versuch, so bleibt auch der bewusst untätig bleibende Vorgesetzte straflos. Für eine Tat nach § 13 durch den oder die ausfürenden Täter gilt das oben Gesagte (Rdn. 28). 82 Ambos/Arnold/Jackson Art. 28 Rdn. 35; Nerlich S. 669; Weigend/Kuhli MK VStGB § 4 Rdn. 40; s. auch bereits für die VN-Tribunale JStGH Oric Trial Judgement, Rdn. 298 f. und im Rechtsmittel IT-03-68-A Rdn. 21; Blagojevic and Jokic Trial Judgement, Rdn. 792; Limaj et al. Appeal Judgement, Rdn. 280 ff.; RStGH Nahimana et al. Appeal Judgement, Rdn. 485 f. Ambach/Körner

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E. Tatbestand

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ces“)83 auf die täterschaftliche Begehung in Art. 25 Abs. 3 a) IStGH-Statut hinzuweisen („commits such a crime“),84 allerdings gebraucht Art. 25 Abs. 2 sodann dieselben Worte, um generell die „Tat“ – und damit wohl auch den Versuch – zu umschreiben.85 Ein überzeugendes Wortlautargument wird mithin aus Art. 25 allein nicht eindeutig zu führen sein für eine einschränkende Auslegung des § 4 aufgrund seiner Gewandtheit zum IStGH-Statut. § 4 findet auch Anwendung, wenn sich die Strafbarkeit des Untergebenen aus einer Anstiftung oder Beihilfe86 oder sonstigen Beteiligung gemäß § 30 StGB an einem Verbrechen einer dritten Person ergibt.87 Allerdings ist sodann der haftungsbegründende Bezugspunkt für das Unterlassen des Vorgesetzten nicht mehr die Haupttat gem. §§ 6 bis 13 direkt, sondern die Teilnahme des Untergebenen am Verbrechen nach VStGB des Dritten.88 Auch kann ein strafbares Unterlassen des Untergebenen zur Strafbarkeit des seinerseits unterlassenden Vorgesetzten führen.89 Dies mag eine Unterlassungstäterschaft des Untergebenen im Hinblick auf eine Tat nach §§ 6 bis 13 sein, oder aber das Unterlassen eines rangniedrigeren Vorgesetzten gem. § 4.90 Im letzteren Falle wäre dies eine nacheinandergeschaltete ‚Kettenanwendung‘ des § 4, gegen die bei Vorliegen aller tatbestandlichen Erfordernisse nichts spricht.91 Ebenso kommt eine Verletzung der Melde- und Aufsichtspflicht gemäß §§ 14, 15 als Tat des Untergebenen in Betracht, für die der Vorgesetzte nach § 4 haftet. Bei allen Begehungsformen relevanter Verbrechen durch den Untergebenen ist stets die tatsächliche Vermeidungsmöglichkeit des Vorgesetzten zu prüfen; dieser Nachweis dürfte sich erschweren, je weiter die Teilnahme des Untergebenen von der Haupttat entfernt ist.92 Ein und dieselbe Straftat des Untergebenen kann die Verantwortlichkeit mehrerer Vorgesetzter unterschiedlicher Ebenen gleichermaßen nach § 4 begründen, sofern die Verhinderungspflicht und (faktische) Verhinderungsmöglichkeit i.S. unmittelbarer Befehlsgewalt bei letzteren gegeben sind.93

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2. Vorgesetzten-Untergebenen-Beziehung Zwischen Verantwortlichem und Ausführendem der Tat muß ein Vorgesetzten-Untergeben-Ver- 36 hältnis bestehen, um ersterem die Tat des Untergebenen zuzurechnen.94 Als Vorgesetzte kommen vier verschiedene Tätermodalitäten in Betracht: (i) ein militärischer Befehlshaber (§ 4 Abs. 1 Var. 1); (ii) eine Person, die in einer Truppe tatsächliche Befehls- oder Führungsgewalt und Kon83 Art. 28 a) IStGH-Statut; Hervorhebung durch den Verf. 84 Dagegen Ambos IntStR § 7 Rdn. 55, Fn. 281; ders. Treatise I S. 300, der auch darauf hinweist, daß Art. 28 IStGHStatut auf Begriffe wie „attempted“ verzichtet, die aber in Art. 25 Abs. 3 lit. b–d und f benutzt werden; außerdem sei ansonsten der subjektive Haftungsmaßstab über Gebühr abgesenkt. 85 So auch Ambos/Arnold/Jackson Art. 28 Rdn. 35. 86 JStGH Halilovic Trial Judgement Rdn. 39; Blagojevic/Jokic Appeal Judgement Rdn. 280; Burghard ZIS 2010 704. 87 Internat. Rspr.: JStGH Blagojevic and Jokic Appeal Judgement, Rdn. 280–282 mit völkerrechtlicher Herleitung; RStGH Nahimana et al. Appeal Judgement, Rdn. 485. Für § 4: Weigend/Kuhli MK VStGB § 4 Rdn. 40, der klarstellt, dass sich anwendbare Beteiligungsformen gemäß § 2 aus dem deutschen Strafrecht ergeben müssen, was rein völker(gewohnheits)rechtliche Beteiligungsformen wie etwa die Beihilfe zu einer Gruppentat nach Art. 25 Abs. 3 lit. d IStGH-Statut ausschließt. 88 Burghardt ZIS 2010 704. § 4 fordert als Zurechnungsgegenstand „eine Tat nach diesem Gesetz“; dies kann nach Akzessorietätsgrundsätzen auch eine Anstiftung oder Beihilfe zur vorliegenden Haupttat nach §§ 6–13 sein. 89 JStGH Oric Trial Judgment, Rdn. 302; ausführlich und mit Beispielen Weigend/Kuhli: MK VStGB § 4 Rdn. 41. 90 Für eine Tat nach § 13 durch den oder die ausfürenden Täter gilt das oben Gesagte (Rdn. 28). 91 So auch Weigend/Kuhli MK VStGB § 4 Rdn. 41. Allerdings ist auf das Vorliegen tatsächlicher Kontrolle durch die verschiedenen hierarchischen Ebenen zu achten. Die Delegation von Befehlsbefugnissen schaltet beim Delegierenden idR nicht die tatsächliche Kontrolle aus, da (und soweit) er die Delegation jederzeit rückgängig machen kann. 92 So auch Kiss in: Stahn S. 608, 633. 93 BGH Beschl. v. 17.6.2010 – AK 3/10, BGHSt 55 157 Rdn. 36. S. eingehend zur Kontrolle des Vorgesetzten in Rdn. 38 ff. 94 Werle/Jeßberger Rdn. 661. 117

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trolle ausübt (§ 4 Abs. 2 Satz 1); (iii) ein ziviler Vorgesetzter (§ 4 Abs. 1 Var. 2); und (iv) eine Person, die – gleich einem zivilen Vorgesetzten – in einer zivilen Organisation oder einem Unternehmen tatsächliche Führungsgewalt und Kontrolle ausübt (§ 4 Abs. 2 Satz 2). Zentrales gemeinsames Merkmal aller Tätervarianten ist, daß der Vorgesetzte tatsächliche Befehls- oder Führungsgewalt und Kontrolle über den oder die untergebenen Personen hat. Daher wird im Folgenden die Diskussion dieses Merkmals den Tätervarianten vorangestellt.

37 a) Tatsächliche Kontrolle. Der Wortlaut des § 4 Abs. 2 legt nahe, dass es für alle Tätermodalitäten – also nicht nur für die jeweils gleichgestellten Täter – der tatsächlichen Befehlsgewalt und Kontrolle (im militärischen Kontext) bzw. Führungsgewalt und Kontrolle (im zivilen Kontext) bedarf. Die Kontrolle über eine bewaffnete Einheit in einer hierarchischen Organisation begründet schließlich die Garantenpflicht des Vorgesetzten unter § 4.95 Der BGH hat dies in seiner jüngeren Rechtsprechung so bestätigt: Für die Verantwortlichkeit sowohl wegen Befehls- als auch Führungsgewalt im Sinne des § 4 ist „eine effektive Ausübung von Kontrolle durch den Vorgesetzten erforderlich.“96 Der Vorgesetzte muß prinzipiell die Möglichkeit haben, das Verhalten seiner Untergebenen faktisch zu bestimmen, insbesondere Straftaten wirksam zu unterbinden; erforderlich ist eine „faktische Durchsetzungsmacht“ seiner Weisungen.97 Im militärischen Kontext wird die Befehlsgewalt in der Regel durch ein rechtliches Rahmenverhältnis bestimmt. Allerdings ist dies nur ein Indiz: allein ein Titel oder eine formale Position vermag eine Verantwortlichkeit nach § 4 noch nicht zu begründen.98 Es bedarf stets des gesonderten Nachweises tatsächlicher Befehls- bzw. Führungsgewalt, „gleichviel ob eine Verantwortlichkeit des Angeklagten (…) als militärischer Befehlshaber oder als de facto-Anführer (…) geprüft wird“.99 38 Damit bestätigt der BGH auch die normative Übereinstimmung in dieser Hinsicht mit Art. 28 lit. (a) und (b) IStGH-Statut: Art. 28 lit. (a) IStGH-Statut verlangt für den militärischen Befehlshaber oder gleichgestellten Vorgesetzten „effective command and control, or effective authority and control“, was sich – insoweit identisch mit § 4 Abs. 2 Var. 1 – mit tatsächlicher Befehls- beziehungsweise Führungsgewalt und Kontrolle100 übersetzen lässt. Für zivile Vorgesetzte und ihnen gleichgestellte Personen besteht ebenso Wortlautgleichheit zwischen Art. 28 lit. (b) IStGH-Statut („effective authority and control“) und § 4 Abs. 2 Satz 2 („tatsächliche Führungsgewalt und Kontrolle“). Sprachlich und logisch ist die Befehlsgewalt („command“) dem militärischen Befehlshaber (bzw. der ihm gleichgestellten Person) vorbehalten, da die Begrifflichkeit (und Definition) dem militärischen Kontext zugehört.101 39 Auch in der Bestimmung des Merkmals der tatsächlichen Befehls- bzw. Führungsgewalt und Kontrolle folgt der BGH der bisherigen internationalen Rechtsprechung in der Sache. Vor dem IStGH wurde die Vorgesetztenverantwortlichkeit im Strafverfahren gegen Jean-Pierre Bemba sowohl im Vorverfahren,102 als auch im Hauptverfahren103 und Rechtsmittel104 eingehend diskutiert. 95 96 97 98

Burghardt ZIS 2010 708; s. auch supra Rdn. 10 ff. BGH Urt. V. 20.12.2018 (OLG Stuttgart) – 3 StR 236/1, BGHSt 64, 10 Rdn. 149. BGH Urt. V. 20.12.2018 (OLG Stuttgart) – 3 StR 236/17, BGHSt 64, 10 Rdn. 149, 150. BGH Urt. V. 20.12.2018 (OLG Stuttgart) – 3 StR 236/17, BGHSt 64, 10 7 Rdn. 149, mit Verweis auf BGH Beschl. v. 17.6.2010 – AK 3/10, BGHSt 55 157, Rdn. 40; BGH Beschl. V. 8.1.2012 – StB 9/12, NStZ-RR 2013, 16, 17; Weigend/Kuhli MK VStGB § 4 Rdn. 20, 27, 30; Safferling JZ 2010, 965, 967. 99 BGH Urt. V. 20.12.2018 (OLG Stuttgart) – 3 StR 236/17, BGHSt 64, 10 Rdn. 150. 100 Zur amtlichen dt. Übersetzung des IStGH-Statuts s. https://www.auswaertiges-amt.de/blob/203446/c09be147948 d4140dd53a917c2544fa6/roemischesstatut-data.pdf. 101 S. nur § 2 Abs. 2 WStG; § 11 SoldatenG. Für den Begriff „command“ im IStGH-Statut s. Ambos/Arnold/Jackson Art. 28 Rdn. 22 ff. 102 IStGH Bemba PTC Decision, ICC-01/05-01/0-424. 103 IStGH Bemba, Trial Judgment, ICC-01/05-01/08-3343. 104 IStGH The Prosecutor v. Jean-Pierre Bemba Gombo Appeals Chamber, Judgment on the appeal of Mr Jean-Pierre Bemba Gombo against Trial Chamber III’s „Judgment pursuant to Article 74 of the Statute“, ICC-01/05-01/08-3636-Red, 8.6.2018 (im Folgenden: Bemba Appeal Judgment), mit diversen Sondervoten. Ambach/Körner

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Die Richter der Vor- und Hauptverfahrenskammer haben übereinstimmend zur Auslegung des Begriffs der tatsächlichen Befehls- bzw. Führungsgewalt darauf abgestellt, dass der Vorgesetzte „tatsächliche Kontrolle“ (‚effective control‘) über seine Untergebenen ausüben müsse.105 Diese tatsächliche Kontrolle setzt nach dem IStGH voraus, dass der Kommandant die „materiellen Möglichkeiten hat, die Begehung der Straftaten zu verhindern oder zu stoppen, oder die Angelegenheit den zuständigen Behörden vorzulegen“.106 Mit diesem Erfordernis folgt der IStGH gefestigter Rechtsprechung der internationalen Tribunale und anderer internationalisierter Gerichte.107 Das Erfordernis tatsächlicher Kontrolle findet in der Rechtsprechung der VN-Tribunale auf alle Formen der Vorgesetztenverantwortlichkeit Anwendung, ob militärisch oder zivil.108 Zur Bestimmung tatsächlicher Kontrolle ist eine Bewertung aller Faktoren im Einzelfall vorzunehmen.109 Die VN-Tribunale haben bereits in früher Rechtsprechung rechtlich/formell ermächtigte mili- 40 tärische bzw. zivile Vorgesetzte mit solchen gleichgesetzt, bei denen die Befehls- bzw. Führungsgewalt rein tatsächlicher Natur ist. Der JStGH hielt hierzu im Čelebići-Verfahren im Jahre 2001 fest, daß für eine Bestrafung des Vorgesetzten – ob militärisch oder zivil – entscheidendes Kriterium eine „effektive Ausübung von Macht oder Kontrolle“ ist.110 Die Befehlsgewalt des Vorgesetzten mag sich aus einer de jure-Ermächtigung ergeben, die etwa durch amtliche Ernennung verliehen wird. Rangverhältnisse und formale Kompetenzen bilden jedoch (nur) einen Ansatzpunkt zur Annahme tatsächlicher Kontrolle.111 Die „Macht oder Autorität“ über untergebene Kampfverbände mag sich aber auch rein faktisch – de facto – ergeben.112 Diese Unterteilung in militärische Befehlshaber/zivile Vorgesetzte und „de facto“-Vorgesetzte wurde sodann im IStGH-Statut in den verschiedenen Varianten des Art. 28 IStGH-Statut normiert, und ist so auch in § 4 wiederzufinden (Abs. 1 Var. 1 vs. Abs. 2 Satz 1).113 Zur Notwendigkeit des Erfassens von de facto-Anführern bewaffneter Verbände hat der JStGH 41 ausgeführt, daß sich in bewaffneten Konflikten Kommandostrukturen dynamisch entwickeln und verändern, sei dies in staatlichen Armeestrukturen oder im Rahmen nichtstaatlicher Kampfverbände. Gerade für letztere mögen oft hastig organisierte und ungeordnete Strukturen zur Verfestigung tatsächlicher Befehlsverhältnisse führen, und sich nicht durch formelle Berufungen oder Einsetzungsakte bilden. Zur sachgerechten strafrechtlichen Ahndung sei es erforderlich, daß auch Kommandeure oder andere Vorgesetzte ohne formelle Ernennung strafrechtlich erfasst werden

105 IStGH Bemba PTC Decision Rdn. 413; Bemba Trial Judgment Rdn. 180 f. Die Rechtsmittelkammer hat sich mangels Notwendigkeit im Fall nicht zur Sache geäußert. 106 IStGH Bemba Trial Judgment Rdn. 183. 107 JStGH Celebici Appeal Judgement Rdn. 190–198, 256 und 266; Halilovic Appeal Judgement Rdn. 59; Oric Appeal Judgement Rdn. 20; Perisic Appeal Judgement Rdn. 78; Karadzic Trial Judgement Rdn. 580 ff.; RStGH Bagilishema Appeal Judgment Rdn. 51; Nyiramasuhuko Appeal Judgement Rdn. 995; Bagosora et al. Trial Judgement Rdn. 2015 ff.; SCSL Brima et al. Appeals Judgement, 22.2.2008 Rdn. 257, 289; Extraordinary Chambers in the Courts of Cambodia, Cambodia, Trial Judgement, Case no. 002/19-09-2007/ECCC/TC, 7.8.2014 Rdn. 715. 108 JStGH Celebici Appeal Judgement Rdn. 197; Aleksovski Appeal Judgement Rdn. 76; RStGH Bagilishema Appeal Judgment Rdn. 50 ff. 109 IStGH Bemba Trial Judgment Rdn. 188; JStGH Blaskic Appeal Judgement Rdn. 69; Dragomir Milosevic Appeal Judgement Rdn. 280; RStGH Akayesu Trial Judgement Rdn. 491; Musema Trial Judgement Rdn. 135; Bagilishema Appeal Judgement Rdn. 51. 110 JStGH Celebici Appeal Judgement Rdn. 197 („effective exercise of power or control“). 111 JStGH Celebici Appeal Judgement Rdn. 193; sodann übernommen in RStGH Kazishema and Ruyindana Appeal Judgement Rdn. 294 und seither st. Rspr. S. auch Werle/Jeßberger Rdn. 663. 112 JStGH Celebici Appeal Judgement Rdn. 192; RStGH Kajelijeli Appeal Judgement Rdn. 85; Bagilishema Appeal Judgement Rdn. 50. 113 BGH 3 StR 236/17 Rdn. 155; Weigend/Kuhli MK VStGB § 4 Rdn. 27. Diese Einteilung gilt spiegelbildlich auch für zivile Vorgesetzte und gleichgestellte Personen in § 4 Abs. 1, 2. Var., Abs. 2 Satz 2. 119

Ambach/Körner

§4

Verantwortlichkeit militärischer Befehlshaber und anderer Vorgesetzter

können, sofern sie tatsächliche Kontrolle über die untergebenen Straftäter hatten.114 Die Rechtsmittelkammer im Čelebići-Verfahren verweist sodann beispielhaft auf „de facto selbsternannte Regierungen und (…) de facto-Armeen und diesen unterstellte paramilitärische Gruppen.“115 42 Es ist zu beachten, dass der Begriff „de facto“ nicht zwingend deckungsgleich mit nichtstaatlichen Kampfeinheiten ist. Auch im Rahmen hoheitlich organisierter Kampfverbände mögen sich de facto-Befehlsstrukturen bilden, die dem oben erwähnten dynamischen Kampfgeschehen geschuldet sind.116 Gleichzeitig mögen Kommandostrukturen auch in nichtstaatlichen Kampfeinheiten durch offizielle Ernennungsakte organisiert und gefestigt sein. Hierzu führt die Hauptverfahrenskammer des IStGH im Bemba-Verfahren an, dass de iure militärische Befehlshaber generell solche sind, die durch staatliche militärische Hierarchien und anwendbare Vorschriften in der Heeresstruktur eingegliedert sind. Daneben gibt es aber auch militärische Befehlshaber in nichtstaatlichen Strukturen kraft formeller Ernennungsakte innerhalb dieser Strukturen.117 43 Will man die de iure-Eigenschaft als rechtlich geltende Absicherung einer formellen Position nach staatlichem Recht verstehen, passt der Terminus de iure nicht recht auf nichtstaatliche militärisch organisierte Verbände, die oft gerade im rechtlosen Raum agieren, oder deren hierarchische/ militärische Regelungen keine ofiziell-staatliche Geltung entfalten wie etwa nationale Vorschriften zur Heeresstruktur. Es fragt sich, ob insoweit terminologisch der de iure staatliche militärische Befehlshaber vom nichtstaatlichen Befehlshaber durch internen Ernennungsakt zu trennen ist; hierbei ist allerdings zu bedenken, daß beide gleichermaßen von § 4 erfasst sind.118 Die mangelnde Bestimmtheit und Trennschärfe der de iure/de facto-Begrifflichkeit wurde bereits in der internationalen Rechtsprechung aufgegriffen mit dem Hinweis, daß entscheidend auf die tatsächliche Kontrolle abzustellen sei.119 Dem folgt auch der BGH.120 44 Nicht jede Form faktischer Kontrollmöglichkeiten einer Person über eine andere begründet das Vorliegen tatsächlicher Kontrolle. Letztere bedarf der Einbindung in eine hierarchische Struktur im Sinne eines Stufenverhältnisses zwischen Vorgesetztem und Untergebenen, das nicht allein aufgrund der persönlichen Beziehung der Tatbeteiligten oder der Spezifik der Tatbegehung geschuldet ist.121 Auch die Reichweite der Kontrollmöglichkeit des Vorgesetzten sowie die Reichweite 114 JStGH Celebici Appeal Judgement Rdn. 193 („A tribunal could find itself powerless to enforce humanitarian law against de facto superiors if it only accepted as proof of command authority a formal letter of authority, despite the fact that the superiors acted at the relevant time with all the powers that would attach to an officially appointed superior or commander“). 115 Ibid. („In many contemporary conflicts, there may be only de facto, self-proclaimed governments and therefore de facto armies and paramilitary groups subordinate thereto. Command structure, organised hastily, may well be in disorder and primitive“). 116 Zu denken ist an einen Befehlshaber eines Truppenteils, der mit der Billigung (oder durch Ausfallen) anderer Befehlshaber das Kommando über andere – außerhalb seiner offiziellen Kompetenz stehende – Truppenteile übernimmt, um militärische Aktionen durchzuführen, die die zentrale Koordinierung aller Truppenteile bedingen. 117 IStGH Bemba Trial Chamber Rdn. 176 („In addition, the term ‚military commander‘ in Article 28(a) also extends to individuals appointed as military commanders in non-governmental irregular forces, in accordance with their internal practices or regulations, whether written or unwritten“ – Hervorhebung durch den Verfasser). Es kommt wesentlich auf die gefestigte hierarchisch-militärische Struktur der jeweiligen Einheit an, und nicht darauf, ob es eine hoheitliche Heeresstruktur ist. 118 Der BGH hat dazu ausgeführt, daß die Befehlsgewalt nach § 4 Abs. 1 „ihre Grundlage in einer der bewaffneten Einheit eigenen spezifisch militärischen Kommandostruktur hat“, BGH Urt. v. 20.12.2018 (OLG Stuttgart) – 3 StR 236/17, BGHSt 64, 10 Rdn. 148. Diese kann aber gerade auch in nichtstaatlichen Strukturen bzw. „innerhalb einer im rechtlosen Raum agierenden Konfliktpartei“ bestehen, ibid. So auch Weigend/Kuhli MK VStGB § 4 Rdn. 29. 119 RStGH Bagilishema Appeal Judgement Rdn. 56 („Creating intermediate levels of authority is unnecessary and it would impair the legal analysis of the criminal liability of a superior under Article 6(3) of the Statute, as well as heighten the confusion in identifying the various forms of authority and instituting effective control […]“). 120 BGH Urt. v. 20.12.2018 (OLG Stuttgart) – 3 StR 236/17, BGHSt 64, 10 Rdn. 150. 121 Werle/Jeßberger Rdn. 664. Allerdings mögen bestimmte persönliche Merkmale einer Führungsperson (Charisma, Personenkult) ihre Führungsgewalt i.S.d. § 4 Abs. 2 Satz 1 Var. 2 begründen; s. BGH Urt. v. 20.12.2018 (OLG Stuttgart) – 3 StR 236/17, BGHSt 64, 10 Rdn. 148. Ambach/Körner

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E. Tatbestand

§4

seiner Garantenpflicht bestimmen sich aus der Art der Vorgesetzten-Untergebenen-Beziehung in der jeweiligen hierarchischen Struktur.122 Das Sonderverhältnis123 zwischen Vorgesetztem und Untergebenen bestimmt mithin die Außengrenzen des zurechenbaren Verhaltens der Untergebenen, sowie welche (Art von) Gegenmaßnahmen für den Vorgesetzten zumutbar sind. So mag die Kontrolle und Befehlsgewalt über einen dauerhaft kasernierten Soldaten aufgrund der faktischen Kontrolle auch über den Soldaten außer Dienst gegebenenfalls weiter reichen, als die Führungsgewalt über Mitglieder einer polizeiähnlichen Einheit, wo der Zugriff auch in das soziale Leben der Untergebenen weniger direkt ist.124 In diesem Sinne hat die Rechtsmittelkammer des JStGH im Celebici-Verfahren klargestellt, dass ein geringeres Maß an Kontrolle, wie etwa die Fähigkeit, – selbst erheblichen – Einfluss auf die Untergebenen auszuüben („substantial influence“), nicht ausreichend sei, um eine Befehlsverantwortung zu begründen.125 Ausschlaggebend ist die Fähigkeit, neben effektiven Anordnungen oder Disziplinarmaßnahmen beispielsweise auch Berichte an die zuständigen Behörden versenden zu können, damit geeignete Maßnahmen ergriffen werden.126 Die Bestimmung des Sonderverhältnisses sowie Reichweite des zumutbaren Einschreitens des Vorgesetzten-Garanten obliegen der Abwägung im Einzelfall.127 Zudem bedarf es einer gewissen Festigung des hierarchischen Rahmens, in dem das Vorgesetz- 45 ten-Untergebenen-Verhältnis besteht.128 Im militärischen Kontext ist dies die Heeresstruktur oder gefestigte Ordnung einer paramilitärischen/nichtstaatlichen Kampfeinheit. Gleichermaßen muß eine zivile Struktur ein gewisses Maß an organisatorischer Festigung aufweisen. Das Maß tatsächlicher Kontrolle des zivilen Vorgesetzten über seine Untergebenen muß dem eines militärischen Vorgesetzten gleichen, sich also in der materiellen Möglichkeit der Verbrechensverhinderung manifestieren.129 Dies gilt wiederum gleichermaßen für den de iure wie den de facto zivilen Vorgesetzten. Weder die hierarchische Ordnung noch das Vorgesetzten-Untergebenen-Verhältnis müssen 46 indes in einen festen rechtlichen Rahmen eingebettet sein, wie etwa durch Ordnungsvorschriften oder Kompetenzzuweisungen.130 Es ist entscheidend, daß tatsächlich eine erkennbar stabile hierarchische Struktur existiert, die wiederum das Vorgesetzten-Untergebenen-Verhältnis prägt.131 Die internationale Rechtsprechung hat eine Reihe von Faktoren hervorgebracht, welche bei- 47 spielhaft auf das Bestehen tatsächlicher Kontrolle hinweisen können. Im Bemba-Verfahren haben die Vorverfahrens- und später die Hauptverfahrenskammer diese zusammengetragen:132 (i) die 122 Werle/Jeßberger Rdn. 664; vgl. auch IStGH Bemba Trial Judgment para 184; IStGH Bemba PTC Decision para 414. Burghardt Vorgesetztenverantwortlichkeit S. 169 ff. Vgl. ferner Karsten 361 ff.

123 Burghardt spricht hier von einem „interpersonalen Sonderverhältnis“, ZIS 2010 705. 124 S. zur Begrenzung der Kontrollmöglichkeit des zivilen Vorgesetzten zeitlich und örtlich auf die Dienstausübung der Untergebenen (gem. Art. 28(b)(ii) IStGH-Statut) Karsten S. 400 ff. sowie infra Rdn. 74 ff.

125 JStGH Celebici Appeal Judgment Rdn. 266. 126 JStGH Blaskic Trial Judgement Rdn. 300–302. See also Celebici Trial Judgement Rdn. 377 („The doctrine of command responsibility is ultimately predicated upon the power of the superior to control the acts of his subordinates“); Halilovic Trial Judgment Rdn. 57. 127 Die unterschiedliche Reichtweite der Haftung für das Handeln von Untergebenen – insbes. bei der Unterscheidung von militärischen und zivilen Vorgesetzten – wurde schon bei der Ausarbeitung des Art. 28 IStGH Statuts diskutiert und explizit anerkannt. S. United States Diplomatic Conference of Plenipotentiaries on the Establishment of an International Criminal Court Official Records, Volume II, A/CONF.183/13 (Vol. II) Diskussion des Entwurfes der Vereinigten Staaten von Amerkia (A/CONF/183/C.1/L.2) S. 136–138. 128 Burghardt ZIS 2010 705 („Ordnung nach Rangebenen“, aus denen sich letztlich das Vorgesetzten-UntergebenenVerhältnis ergibt). 129 JStGH Celebici Appeal Judgement Rdn. 197; RStGH Bagilishema Appeal Judgement Rdn. 51; Nahimana et al. Appeal Judgement Rdn. 785; Ambos/Arnold/Jackson Art. 28 Rdn. 78. 130 BGH Urt. v. 20.12.2018 (OLG Stuttgart) – 3 StR 236/17, BGHSt 64, 10 Rdn. 150; IStGH Bemba Trial Judgment Rdn. 184 („the commander must be senior in some sort of formal or informal hierarchy to those who commit the crimes“); JStGH Celebici Appeal Judgment Rdn. 248–254, 303; Celebici Trial Judgment Rdn. 354, 371, 647; Krnojelac Trial Judgment Rdn. 93. 131 Burghardt ZIS 2010 705. 132 IStGH Bemba PTC Decision Rdn. 417; Bemba Trial Judgment Rdn. 188, mit den nachfolgend wiedergegebenen Verweisen auf Rechtsprechung der internationalen Tribunale. 121

Ambach/Körner

§4

Verantwortlichkeit militärischer Befehlshaber und anderer Vorgesetzter

offizielle Position des Befehlshabers innerhalb der Militärstruktur und die tatsächlichen Aufgaben, die er ausführt;133 (ii) seine Befugnis, Befehle zu erteilen, einschließlich seiner Fähigkeit, Einheiten unter seinem direkten Kommando (oder auch auf nachgeordneten Ebenen) zu befehlen, sich an bewaffneten Feindseligkeiten zu beteiligen;134 (iii) seine Fähigkeit, die Einhaltung von Befehlen sicherzustellen, einschließlich der Prüfung, ob die Befehle tatsächlich befolgt wurden;135 (iv) seine Fähigkeit, Einheiten zu Befehlshabern zuzuordnen oder Änderungen an der Kommandostruktur vorzunehmen;136 (v) seine Befugnis, Untergebene zu befördern, zu ersetzen, zu entfernen bzw. zu disziplinieren und gegebenenfalls Ermittlungen einzuleiten;137 (vi) seine Befugnis, Streitkräfte in aktive Konfliktzonen zu entsenden, und sie jederzeit abzuziehen;138 (vii) unabhängiger Zugang des Befehlshabers zu und Kontrolle über Waffen, Kommunikationsausrüstung und andere Mittel zur aktiven Kriegsführung;139 (viii) seine Kontrolle über Budget und Finanzen im Hinblick auf die bewaffnete Einheit;140 (ix) die Fähigkeit, Streitkräfte bzw. eine bewaffnete Gruppe in Verhandlungen zu vertreten oder mit externen Stellen im Namen der Gruppe zu verhandeln;141 und (x) ob er die Gesinnung („ideology“) der Gruppe vertritt, der die Untergebenen angehören, und ob er ein gewisses Profil hat, welches sich durch öffentliche Auftritte und Äußerungen manifestiert.142 Nach internationaler Rechtsprechung sind alle genannten Kriterien freilich Indizien, die in die Beweiswürdigung im Einzelfall einfließen und nicht dem materiellen Recht zuzuordnen.143 In der deutschen Rechtsprechung hatte das OLG Stuttgart zuletzt das Vorliegen tatsächlicher 48 Kontrolle mutmaßlicher Befehlshaber nach § 4 zu bewerten.144 Während beide Angeklagte zu den relevanten Tatzeitpunkten in Deutschland lebten und zumeist nur per Telefon und Email mit den Truppen vor Ort im Kongo kommunizierten, wurde für den Angeklagten Dr M eine Anklage unter § 4 Abs. 1 im Rahmen von fünf Angriffen auf Siedlungen durch die FOCA erlassen.145 Sowohl das OLG Stuttgart146 als erstinstanzliches Gericht als auch der BGH147 lehnten eine Strafbarkeit gemäß § 4 letztlich ab. Das Oberlandesgericht befand, dass der Angeklagte zwar formal den Oberbefehl über die militärischen Verbände besaß, somit also de jure-Befehlshaber war, jedoch keine tatsächliche Be133 So auch JStGH Orić Appeal Judgment, paras 91 to 92; Hadzˇihasanović and Kubura Appeal Judgment Rdn. 21; Kordić and Cˇerkez Trial Judgment Rdn. 438.

134 JStGH Kordić and Cˇerkez Trial Judgment Rdn. 421; Hadzˇihasanović and Kubura Appeal Judgment Rdn. 199; Strugar Trial Judgment Rdn. 395–396.

135 JStGH Strugar Appeal Judgment Rdn. 256; Halilović Appeal Judgment Rdn. 207; Blasˇkić Appeal Judgment Rdn. 69; Dragomir Milosˇević Appeal Judgment Rdn. 280; Hadzˇihasanović and Kubura Appeal Judgment Rdn. 199.

136 JStGH Strugar Trial Judgment Rdn. 397. 137 JStGH Delić Trial Judgment Rdn. 62; Strugar Trial Judgment Rdn. 406 and 408; Celebici Trial Judgment Rdn. 767; Halilović Appeal Judgment Rdn. 182. 138 IStGH Bemba PTC Confirmation Decision Rdn. 417. 139 SCSL Brima et al. Trial Judgment Rdn. 788. 140 RStGH Nahimana et al. Appeal Judgment Rdn. 606; SCSL, Brima et al. Trial Judgment Rdn. 788. 141 JStGH Kordić and Cˇerkez Trial Judgment Rdn. 424; Strugar Trial Judgment Rdn. 3988. 142 SCSL Brima et al. Trial Judgment Rdn. 788; JStGH Kordić and Cˇerkez Trial Judgment Rdn. 424. 143 IStGH Bemba Trial Judgment Rdn. 188; JStGH Blasˇkić Appeal Judgment Rdn. 69; Strugar Appeal Judgment Rdn. 254. 144 OLG Stuttgart Urt. v. 28.9.2015 – AZ 5 - 3 StE 6/10. Die beiden Angeklagten waren Präsident (Dr. M) und erster Vizepräsident (Herr M) der Forces Démocratiques de la Libération du Rwanda (FDLR). Die FDLR ist eine paramilitärische Organisation; sie entstand aus den Unruhen der 1990er Jahre in Ruanda, welche dem Konflikt zwischen den ethnischen Gruppen der Hutu und Tutsi geschuldet waren. 145 Das OLG folgte somit der Definition des BGH, wonach die Befehlsgewalt sich durch tatsächliche Kontrolle auszeichnet und nicht notwendigerweise (auch) auf einer rechtlichen Grundlage beruhen muss. Indes prüfte das OLG Stuttgart trotz der nichtstaatlichen Organisationsstruktur der FDLR das Vorliegen von § 4 Abs. 1 VStGB (militärischer Befehlshaber), und nicht etwa § 4 Abs. 2 1. Alt. (gleichgestellte Person bzw. de facto-Befehlshaber). Dies entspricht der hier vertretenen Ansicht, daß für eine Ernennung als militärischer Befehlshaber nach § 4 Abs. 1 als „rechtliche Grundlage“ (BGH Urt. v. 20.12.2018 (OLG Stuttgart) – 3 StR 236/17, BGHSt 64, 10 Rdn. 148) kein staatlicher Ernennungsakt notwendig ist; s. Rdn. 41, 44. 146 OLG Stuttgart Urt. v. 28.9.2015 – AZ 5 - 3 StE 6/10. 147 BGH Urt. v. 20.12.2018 (OLG Stuttgart) – 3 StR 236/17 – BGHSt 64, 10. Ambach/Körner

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E. Tatbestand

§4

fehlsgewalt, Kontrollmöglichkeit oder tatsächliche Möglichkeit der Verbrechensverhinderung („Tatverhinderungsmacht“) hatte.148 Folgerichtig lehnte es aufgrund mangelnder Kontroll- und Erfolgsabwendungsmöglichkeiten ab, den Angeklagten als Befehlshaber i.S.d. § 4 Abs. 1 zu qualifizieren.149 Für zivile Vorgesetzte sind die genannten Beispiele in den nicht-militärischen Kontext zu 49 projizieren. Allerdings mag es gerade im zivilen Rahmen an offensichtlichen Merkmalen für Kontrolle, wie man sie aus dem militärischen Umfeld kennt, fehlen. Daher ist es hier umso wichtiger, daß die Erfassung von Indizien für tatsächliche Kontrolle des Vorgesetzten kontextspezifisch in einer wertenden Einzelfallbetrachtung vorgenommen wird.150 Entscheidend wird das Maß der Kontrolle des Vorgesetzten auf seine Untergebenen („the degree of control“)151 sein, ob es insoweit qualitativ der tatsächlichen Kontrolle eines militärischen Befehlshabers gleicht. Es ist nicht notwendig, daß die Kontrolle auf einem offiziellen (de iure) Einsetzungsakt beruht oder faktisch/ strukturell einer militärischen Befehlshaberposition gleicht; entscheidend ist die tatsächliche Einwirkungsmöglichkeit des Vorgesetzten auf seine Untergebenen152 – oder praktisch formuliert: kann der zivile Vorgesetzte durch seine tatsächliche Führungsgewalt und Kontrolle seine Untergebenen von der konkreten Tatbegehung abbringen oder nicht (wie bereits oben: Tatverhinderungsmacht).153 In zeitlicher Hinsicht muß die tatsächliche Kontrolle des Vorgesetzten zum Zeitpunkt der Tatbe- 50 gehung des/der Untergebenen bestehen. Dies ist insbesondere für die Unterlassenshaftung der Tatverhinderung nach § 4 logisch, da es ansonsten an einer zurechenbaren Risikomanifestierung aus einer bestehenden Garantenpflicht fehlen würde. Auch für die Haftung für eine unterlassene Meldung einer Straftat nach VStGB gemäß § 15 fordert die völkerstrafrechtlich wohl herrschende Meinung das Vorliegen tatsächlicher Kontrolle zum Zeitpunkt der Tat der Untergebenen.154 Die Delegation des Vorgesetzten von Kontroll- und Aufsichtspflichten auf andere nimmt den 51 Vorgesetzten nicht aus der Pflicht, soweit die tatsächliche Kontrollmöglichkeit bestehen bleibt.155 Bei der Delegation von Aufgaben in einer hierarchischen Struktur besteht regelmäßig die Vermutung des Verbleibs tatsächlicher Kontrolle bei dem Vorgesetzten.156

b) Militärischer Befehlshaber. § 4 benutzt denselben Begriff wie die amtliche deutsche Über- 52 setzung des Art. 28 IStGH-Statut. Der ‚militärische Befehlshaber‘ ist also gleichzusetzen mit dem ‚military commander‘ im Englischen. Im Strafverfahren gegen Jean-Pierre Bemba vor dem IStGH entwickelte die Kammer im 53 Hauptverfahren definitorische Ansätze, die sich auf § 4 übertragen lassen. Danach beschreibt der Begriff des militärischen Befehlshabers eine Person, die gesetzlich oder anderweitig formell

148 OLG Stuttgart Urt. v. 28.9.2015 – AZ 5 - 3 StE 6/10 Rdn. 312–319. 149 Id. Rdn. 1786. 150 JStGH Celebici Trial Judgement Rdn. 377; RStGH Musema Trial Judgement Rdn. 135; Bagilishema Appeal Judgement Rdn. 51; Ambos Treatise I Rdn. 298 f. 151 RStGH Bagilishema Appeal Judgement Rdn. 52. S. dazu auch die kritische Anmerkung von Ambos/Arnold/Jackson Art. 28 Rdn. 79 zum Urteil der RStGH-Hauptverfahrenskammer in Musema ICTR-96-13-T Rdn. 880 f. 152 RStGH Kajelijeli Appeal Judgement Rdn. 87; Bagilishema Appeal Judgement Rdn. 55; s. auch JStGH Aleksovski Trial Judgement, Rdn. 78, wonach die Sanktionsmöglichkeiten ziviler Vorgesetzter nicht an militärischen Standards gemessen werden können, sondern in den zivilen Kontext zu transportieren sind. 153 S. OLG Stuttgart Urt. v. 28.9.2015 – AZ 5 - 3 StE 6/10 Rdn. 1786. 154 JStGH Hadzihasanovic and Kubura Jurisdiction Appeal Decision, Appeals Chamber, IT-01-47-AR72, 16.7.2003 Rdn. 37 ff., 51; Halilovic Appeals Judgement Rdn. 67; Perisic Appeals Judgement Rdn. 87; a.A. Richter Shahabuddeen in seinem abweichenden Votum in Hadzihasanovic Jurisdiction Appeal Decision supra. Dies gilt wohl auch für Art. 28 IStGH-Statut, Ambos Treatise I S. 219 ff. S. dazu eingehend in der Kommentierung zu §§ 14 und 15 in diesem Kommentar. 155 Ambos AT Rdn. 681; Werle/Jeßberger Rdn. 663. 156 Im – vornehmlich parteienbetriebenen – internationalen Strafprozess ist die Beweislast mithin bei der Partei, die den Verlust tatsächlicher Kontrolle durch Delegation von Kontrollaufgaben vorträgt. 123

Ambach/Körner

§4

Verantwortlichkeit militärischer Befehlshaber und anderer Vorgesetzter

dazu ernannt wurde, eine militärische Befehlsfunktion auszuüben.157 Üblicherweise sind militärische Befehlshaber und die ihnen unterstehenden Verbände Teil der regulären Streitkräfte eines Staates; sie werden gemäß den innerstaatlichen Gesetzen, Verfahren oder Praktiken als solche formell eingesetzt (was die Verfahrenskammer unter dem Term ‚de iure Befehlshaber‘ zusammenfasst).158 54 Darüber hinaus erstreckt sich laut IStGH der Begriff des militärischen Befehlshabers in Art. 28(a) IStGH-Statut auch auf Personen, die auch in nichtstaatlichen, gegebenenfalls „irregulären“ bewaffneten Einheiten in Übereinstimmung mit internen Praktiken oder Vorschriften – ob geschrieben oder ungeschrieben – als militärische Befehlshaber ernannt wurden.159 Entscheidend ist der militärische Kontext, also die Position des Befehlshabers innerhalb einer Einheit, die nach innerer Organisation und Zweckbestimmung für den Einsatz in bewaffneten Konflikten ausgerichtet ist.160 Dies gilt für Kampfeinheiten im internationalen wie im nicht-internationalen Kontext und umfasst staatliche Streitkräfte, aber eben auch bewaffnete Milizen, Widerstandskampfverbände und private Söldnertruppen.161 Gerade für nichtstaatliche militärische Verbände ist ein Mindestmaß an innerer hierarchischer Struktur und effektiver militärischer Einsatzfähigkeit im bewaffneten Konflikt erforderlich.162 Dies grenzt militärische Strukturen von Gruppen ab, die nur vereinzelt und ohne eine gefestigte Struktur und Aufgabenteilung Gewaltakte begehen.163 55 § 4 deckt, in Übereinstimmung mit Art. 28(a) IStGH-Statut und internationaler Rechtsprechung der VN-Tribunale, nicht nur die unmittelbaren Befehlshaber der Streitkräfte ab, die die Verbrechen begangen haben, sondern gilt für Vorgesetzte auf allen Ebenen, unabhängig von ihrem Rang. Mithin betrifft die Vorschrift Befehlshaber auf höchster Ebene bis hin zu solchen mit nur wenigen Kämpfern unter ihrem Kommando, sofern eine tatsächliche Kontrolle nach den oben genannten Grundsätzen164 festgestellt werden kann.165 Weiterhin sind innerhalb militärischer Entscheidungsgremien nicht ohne Weiteres alle Mit56 glieder Vorgesetzte im Sinne des § 4. Wiederum kommt es maßgebend auf die Befugnis an, „die gemeinsam getroffene Entscheidung gegenüber den Untergebenen verbindlich anzuordnen“.166 Der BGH geht davon aus, daß Personen wie Stabsoffiziere oder Militärberater, die zwar tatsächlichen Einfluss auf die Entscheidungsfindung haben mögen, aber keine unmittelbare Befehlsgewalt

157 Bemba Trial Judgment Rdn. 176. ‚The term „military commander“ refers to a person who is formally or legally appointed to carry out a military command function.‘. 158 Bemba Trial Judgment Rdn. 176. 159 Bemba Trial Judgment Rdn. 176. 160 So auch Bülte Vorgesetztenverantwortlichkeit, S. 597 f., 657 ff.; Weigend/Kuhli MK VStGB § 4 Rdn. 25. 161 So für Art. 28 IStGH-Statut auch Werle/Jeßberger Rdn. 665. S. auch bereits supra Rdn. 41, 43. 162 Der IStGH verweist in Bemba TC I, Judgment ICC-01/05-01/08-3343 Rdn. 176 u. Fn. 391, treffend auf die analoge Anwendbarkeit des Art. 1 Abs. 1 des II. Zusatzprotokolls der GK, wonach das Protokoll Anwendung findet auf „(…) dissident armed forces or other organized armed groups, where such dissident armed forces or other organized armed groups operate, inter alia, under ‚responsible command‘.“ Dies beinhaltet nach dem ICRC-Kommentar v. 1987 zum II. Zusatzprotokoll „an organization capable, on the one hand, of planning and carrying out sustained and concerted military operations, and on the other, of imposing discipline in the name of a de facto authority“, S. 1352 Rdn. 4463, abrufbar unter: https://ihl-databases.icrc.org/applic/ihl/ihl.nsf/Comment.xsp?action=openDocument&documentId=15781 C741BA1D4DCC12563CD00439E89. Ebenso ist die Rechtsprechung der UN-ad hoc Gerichtshöfe zu bewaffneten Gruppierungen im nicht-internationalen Konflikt heranzuziehen, s. JStGH, The Prosecutor v. Dusko Tadić IT-94-1-AR72, Appeals Chamber, Decision on Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction, 2.10.1995 Rdn. 60. 163 Weigend/Kuhli MK VStGB § 4 Rdn. 23, mit Hinweis auf das Beispiel einer terroristischen Gruppe, die vereinzelt Terrorakte ausführt. Indes kann umgekehrt eine bewaffnete Miliz mit militärischer Schlagkraft auch als terroristische Vereinigung i.S.v. § 129a StGB angesehen werden, s. BGH Beschl. v. 17.6.2010 – AK 3/10, BGHSt 55 157, Rdn. 54. 164 S. supra lit. aa) Tatsächliche Kontrolle Rdn. 38 ff. 165 Bemba Trial Judgment 179; JStGH Celebici Appeal Judgment Rdn. 252 und 303; Strugar Trial Judgment Rdn. 362– 363; Kunarac et al. Trial Judgment Rdn. 398. 166 BGH Beschluss vom 17.6.2010 – AK 3/10, Rdn. 37; Weigend/Kuhli MK VStGB § 4 Rdn. 17 ff. Ambach/Körner

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E. Tatbestand

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besitzen, nicht in den Anwendungsbereich der Vorgesetztenverantwortlichkeit fallen.167 Für solche bliebe in diesem Fall noch eine eventuelle subsidiäre Strafbarkeit wegen mittelbarer Täterschaft kraft Organisationshoheit oder Beihilfe nach § 27 StGB über die generelle Verweisungsnorm des § 2 zu prüfen.168 Der BGH hat in seiner jüngeren Rechtsprechung ausgeführt, daß strafrechtliche Verantwort- 57 lichkeit eines militärischen Befehlshabers nach § 4 die „tatsächliche Befehlsgewalt voraus(setzt), die überdies auf einer rechtlichen Grundlage beruht.“169 Die Befehlsgewalt findet laut BGH ihre „Grundlage in einer der bewaffneten Einheit eigenen spezifisch militärischen Kommandostruktur (…)“,170 womit der BGH auch explizit auf das Erfordernis hierarchischer Ordnung hinweist. Noch im Jahre 2010 sah der BGH indes die rechtliche Grundlage für nicht entscheidend an,171 sondern wohl nur als mögliches Indiz für militärische Befehlsgewalt. Seit dem Urteil des BGH von 2018 in derselben Sache ist nun die rechtliche Grundlage der Befehlsgewalt ein notwendiges Kriterium. Das Innehaben eines militärischen Ranges oder einer formellen rechtlichen Stellung inner- 58 halb einer Armee allein führt nicht zur Verantwortlichkeit als Befehlshaber. Es mag zwar die Vermutung nahelegen, dass der Befehlshaber auch tatsächliche Kontrollmöglichkeiten über seine Untergebenen hat.172 Indes bedarf es stets des Nachweises, dass der Befehlshaber das Verhalten seiner Untergebenen effektiv zu steuern vermochte, insbesondere Straftaten wirksam zu unterbinden im Stande war.173

c) de facto Befehlshaber gem. § 4 Abs. 2 Satz 1. Wie Art. 28(a) IStGH-Statut sieht § 4 nicht 59 nur die Haftung militärischer Befehlshaber vor, sondern erstreckt sich auch auf Personen, die „in einer Truppe tatsächliche Befehls- oder Führungsgewalt und Kontrolle“ ausüben (§ 4 Abs. 2 Satz 1).174 Diese Personen sind nicht formell als militärische Befehlshaber eingesetzt, aber sie handeln faktisch als Befehlshaber oder Führungspersonen der Verbände, die die zugrundeliegenden Verbrechen begangen haben.175 Die Rechtsprechung des BGH hat die Charakteristika eines „de facto-Anführers“ nach 60 § 4 Abs. 2 Satz 1 noch nicht eingehend diskutiert. Es wird auf eine „ausschließlich tatsächliche – mithin nicht rechtlich abgesicherte – Befehlsgewalt“ des Vorgesetzten abgestellt, „etwa durch dem Vorgesetzten effektiv zur Verfügung stehende Machtmittel innerhalb einer im rechtlosen Raum 167 BGH Beschluss vom 17.6.2010 – AK 3/10 Rdn. 37. 168 S. zur mittelbaren Täterschaft durch Unterlassen im Politbüro-Verfahren BGH Urt. v. 6.11.2002 (LG Berlin) – 5 StR 281/01, BGHSt 48, 77. S. generell zur Anwendbarkeit der übrigen Begehungsformen des StGB im Kontext des § 4 infra Rdn. 107 ff. 169 BGH Urt. v. 20.12.2018 (OLG Stuttgart) – 3 StR 236/17, BGHSt 64, 10, Rdn. 148, mit Verweis auf gleichlautende Rspr. in BGH Beschl. v. 17.6.2010 – AK 3/10, BGHSt 55 157, Rdn. 36. 170 BGH Urt. v. 20.12.2018 (OLG Stuttgart) – 3 StR 236/17, BGHSt 64, 10, Rdn. 148; Weigend/Kuhli MK VStGB § 4 Rdn. 29, der auch die rechtliche Grundlage als ein mögliches Abgrenzungskriterium zum de facto-Befehlshaber anführt (ein weiteres mögliches Kriterium bildet nach Weigend/Kuhli die organisierte Struktur der dem Befehlshaber unterstellten Einheit, s. ebenda). 171 BGH Beschl. v. 17.6.2010 – AK 3/10, BGHSt 55 157, Rdn. 36 („Als militärischer Befehlshaber gilt, wer die faktisch ausübbare, gegebenenfalls auch rechtlich fundierte Möglichkeit hat, Untergebenen verbindliche Anweisungen zu erteilen und die Ausführung dieser Anweisungen durchzusetzen“). 172 JStGH Celebici Appeals Judgement Rdn. 197. 173 BTDrucks. 14/8524 S. 19; BGH Urt. v. 20.12.2018 (OLG Stuttgart) – 3 StR 236/17, BGHSt 64, 10 Rdn. 149 – mit Verweis auf BGH Beschl. V. 8.10.2012 – StB 9/12, NStZ-RR 2013, 16, 17; s. für die gebotenen Verhinderungsmaßnahmen des Vorgesetzten infra Rdn. 84 ff., und zur Frage ob eine hypothetische Vermeidungskausalität erforderlich ist infra Rdn. 91 ff. JStGH IT-96-21-T, Delalic Trial Judgement, Rdn. 378, JStGH IT-96-21-A, Delalic Appeals Judgeent, Rdn. 192–196, 304; Halilovic, Appeals Judgement, Rdn. 85, IStGH Bemba Trial Judgment, Rdn. 183 f.; Safferling JZ 2010, 965, 967; Werle/ Jeßberger Rdn. 665; Weigend/Kuhli MK VStGB § 4 Rdn. 20. S. zur tatsächlichen Kontrolle supra Rdn. 38 ff. 174 S. Art. 28 lit. a IStGH-Statut („person effectively acting as military commander“). 175 IStGH Bemba Trial Judgment Rdn. 177, mit Verweis auf ICTR Kajelijeli Appeal Judgment Rdn. 85; ICTR Gacumbitsi Appeal Judgment Rdn. 143; and ICTY Aleksovski Trial Judgment Rdn. 76. 125

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agierenden Konfliktpartei“.176 Der BGH weist somit auf zweierlei hin: erstens beschreibt der Begriff „de facto“ Befehlshaber ohne formellen Ernennungsakt („nicht rechtlich abgesichert“); als Beispiel nennen Weigend/Kuhli Personen, die „ohne formale Verankerung durch Position oder Dienstgrad auf Grund ihrer Persönlichkeit oder ihrer Machtmittel faktisch als Führer anerkannt werden“.177 Zweitens bezieht sich der BGH auf Konfliktsituationen, wo nicht etwa zwei geordnete Heeresstrukturen aufeinandertreffen, sondern womöglich mehrere bewaffnete (staatliche und nicht-staatliche) Gruppen gegeneinander operieren („im rechtlosen Raum“).178 Zu denken ist an (Bürger)Kriegssituationen mit multiplen bewaffneten Konfliktparteien, wie z.B. in der Demokratischen Republik Kongo, der Zentralafrikanischen Republik, Libyen oder Syrien. Ein weiteres Szenario wäre ein bewaffneter Konflikt auf dem Territorium eines sog. gescheiterten Staates (engl. ‚failed state‘), d.h. eines Staates, welcher die Staatsgewalt auf seinem Staatsgebiet nicht mehr ausüben kann. 61 § 4 Abs. 2 Satz 1 sieht alternativ zur tatsächlichen Befehlsgewalt auch tatsächliche Führungsgewalt des Anführers als haftungsbegründend vor. Damit besteht auch hier ein Parallelismus zwischen § 4 und Art. 28 a) IStGH-Statut, nämlich dem Begriffspaar „(effective) command“ und „(effective) authority“ dort. Während Befehlsgewalt eine gefestigte und anerkannte Position in einer militärischen Kommandostruktur bedingt, knüpft der Begriff der Führungsgewalt mehr an die faktische Stellung und anerkannte Autorität einer Person an, die sich durch besondere persönliche Merkmale auszeichnet.179 Zu denken ist an eine charismatische Führungsperson einer Widerstandsbewegung, der zwar keine ausdrückliche Position in militärischen Entscheidungen eingeräumt ist, aber gleichwohl militärisch gefolgt wird. 62 Der Begriff der „Kontrolle“ in § 4 Abs. 2 Satz 1 – welche zusätzlich zur Befehls- oder Führungsgewalt vorhanden sein muss – verweist auf das Kriterium der tatsächlichen Kontrolle, die sich wie oben ausgeführt in der faktischen Durchsetzungsmacht180 des Vorgesetzten in allen Tätermodalitäten des § 4 niederschlägt. 63 § 4 Abs. 2 Satz 1 sieht vor, daß die tatsächliche Befehls- oder Führungsgewalt und Kontrolle „in einer Truppe“ bestehen muß. Der Begriff „Truppe“ ist insoweit in einem militärischen Kontext zu verstehen, nämlich dass es sich um eine hierarchisch gefestigte Gruppe unter Waffen mit militärischer Ausrichtung und Schlagkraft handeln muß.181 Dies ergibt sich einerseits aus der wertemäßigen Gleichstellung mit dem „militärischen Befehlshaber“ (§ 4 Abs. 2 Satz 1 „steht (…) gleich“), andererseits daraus, dass zivile Gruppen und Verbände wie etwa Polizeieinheiten oder ähnliche zivile Ordnungseinheiten unter Waffen im Rahmen des zivilen Vorgesetzten in § 4 Abs. 1 Var. 2 bzw. Abs. 2 Satz 2 erfasst werden.182

176 BGH Urt. v. 20.12.2018 (OLG Stuttgart) – 3 StR 236/17, BGHSt 64, 10 Rdn. 148. 177 Weigend/Kuhli MK VStGB § 4 Rdn. 27. 178 Die Wortwahl des BGH „im rechtlosen Raum“ ist insoweit mißverständlich, als in jedem – staatlichen oder nichtstaatlichen – Konflikt das humanitäre Völkerrecht gilt. JStGH Tadic Appeals Chamber, Decision on Jurisdiction Rdn. 67. Gemeint ist wohl, dass gerade nichtstaatliche bewaffnete Gruppen außerhalb der staatlichen (militärischen) Rechtsordnung existieren; so auch Weigend/Kuhli MK VStGB § 4 Rdn. 27. 179 BGH Urt. v. 20.12.2018 (OLG Stuttgart) – 3 StR 236/17, BGHSt 64, 10 Rdn. 148. 180 Id., Rdn. 150. 181 Dem BGH folgend würde die Abgrenzung zwischen § 4 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 mithin lediglich über die „rechtliche Grundlage“ des militärischen Befehlshabers erfolgen; das Erfordernis der hierarchischen Festigung einer militärischen Struktur gilt für beide Absätze. So auch Weigend/Kuhli MK VStGB § 4 Rdn. 28. Folge man einer weiten Auslegung des Ernennungsaktes in eine Position welche zur Erteilung von Befehlen berchtigt (s. oben), wäre hierauf abzustellen. 182 Weigend/Kuhli schließt Partisanengruppen aus der Anwendbarkeit des § 4 Abs. 2 Satz 1 aus (in MK VStGB § 4 Rdn. 28); dem wird hier indes nicht gefolgt, da nach der hier vertretenen Meinung eine „militärische“ Struktur nicht nur in einer staatlichen Heeresordnung, sondern auch im Rahmen ausreichend organisierter nichtstaatlicher (Partisanen-)Kampfverbände bestehen kann. Ambach/Körner

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d) Abgrenzung des militärischen Befehlshabers und der gleichgestellten Person. Die Abgrenzung des BGH in jüngerer Rechtsprechung in Form einer „rechtlich abgesicherten“ Befehlsgewalt des militärischen Befehlshabers in § 4 Abs. 1 gegenüber der diesem gleichgestellten Person i.S.d. § 4 Abs. 2 Satz 1 bedarf näherer Betrachtung: der BGH führt nicht weiter aus, ob er auf einem (formellen) staatlichen Legalisierungsakt abstellt. Zöge man die Definition des ‚Vorgesetzten‘ gemäß § 1 Abs. 3 SoldatenG heran, müßte man wohl von einem staatlichen Legalisierungsakt ausgehen.183 Die Befugnis, Befehle zu erteilen, wird dort durch einen formaljuristischen Akt, nämlich per Rechtsverordnung, bestimmt.184 Allerdings wird das Soldatengesetz für die Festellung einer rechtlich abgesichertern Befugnis bei Straftaten nach § 4 nur von geringem Nutzen sein. Der Anwendungsbereich des Soldatengesetzes ist nur auf Mitglieder der Bundeswehr beschränkt,185 wohingegen § 1 gerade auch eine Anwendung in Fällen fehlenden Inlandsbezuges vorsieht, mithin auf militärische Vorgesetzte, die gerade nicht dem Soldatengesetz unterliegen. Stellte man auf das Vorliegen eines formellen staatlichen Legitimationsaktes für die Amtseigenschaft des Befehlshabers ab, müssten sodann deutsche Gerichte unter § 4 die Legitimität formeller Amtsbestätigungen ausländischer Rechtsordnungen prüfen und bewerten, um zu bestimmen, ob § 4 Abs. 1 Var. 1, oder Abs. 2 Satz 1 einschlägig ist. Eine weitere Konsequenz dieser Annahme wäre, dass nur Mitglieder staatlicher Armeen Befehlshaber gem. § 4 Abs. 1 sein können, da die Kompetenz hoheitlich-formeller Ernennung in wichtige militärische Ämter notwendigerweise nur in staatlichen Strukturen existieren kann. Für nicht-staatliche Akteure (Milizen, Paramilitärs, Rebellen oder Aufständische) wäre nur eine potenzielle Strafbarkeit über § 4 Abs. 2 Satz 1 gegeben. Dies wird aber der Gemengelage in vielen modernen – häufig nichtstaatlichen – Konflikten nicht gerecht, wo nichtstaatliche bewaffnete Gruppen in Aufbau, Kommandostruktur und Schlagkraft traditionellen Streitkräften in nichts nachstehen. Dem trägt die Hauptverfahrenskammer im Bemba-Verfahren Rechnung. Neben ‚formeller und rechtlicher Berufung‘ in die Position des Befehlshabers, welche dem Ansatz des BGH der ‚rechtlichen Sicherung‘ der Vorgesetztenberufung nahekommt, stellt die Kammer auf Ernennungsakte („appointed“) ab.186 Es kommt darauf an, dass die Befehlsgewalt auf einem Akt offizieller Autorisierung beruht, der als solcher auch in der Hierarchie bekanntgemacht wird. Der Befehlshaber wird von den jeweiligen Kampfverbänden als offiziell autorisierte Instanz wahrgenommen. Dies schließt nichtstaatliche Gruppierungen mit ausreichendem Grad interner Organisation und Festigung mit ein.187 Die Autorisierung mag gegebenenfalls auf ungeschriebenen ‚internen Praktiken und Bestimmungen‘188 beruhen, solange diese eine ausreichend klare öffentliche Autorisierungswirkung entfalten. Es bedarf dabei keines Schriftlichkeitserfordernisses des Ernennungsaktes, da dies insbesondere bei nichtstaatlichen Militärverbänden nicht immer der Fall ist. Entsprechende nicht-schriftliche Autorisierungsakte können z.B. (para-)militärische Paraden oder öffentliche Inszenierungen zur Verleihung des Amtes oder Ranges sein, eine mündliche Proklamation als Befehlshaber, Verkündung per Radio oder internem Funk, oder auch interne Zeremonien in (para-)militärischen Gremien zur Übergabe einer bestimmten Position. Stets ist eine Einzelfallabwägung geboten. Darüber hinaus schließt nach Auffassung der Richter im Bemba-Verfahren vor dem IStGH Art. 28 IStGH-Statut Personen ein, die nicht ausschließlich militärische Funktionen erfüllen.189 Damit spricht der IStGH politische Führer an, die gleichzeitig auch höchste militärische Ämter beklei183 § 1 Abs. 3 Satz 1 SoldatentG: Vorgesetzter ist, wer befugt ist, einem Soldaten Befehle zu erteilen. 184 § 1 Abs. 3 Satz 2 SoldatenG: Durch Rechtsverordnung wird bestimmt, wer auf Grund seiner Dienststellung, seines Dienstgrades, besonderer Anordnung oder eigener Erklärung befehlen kann.

185 §§ 4 und 7 SoldatenG. 186 IStGH Bemba Trial Judgment Rdn. 176. 187 Zur Bestimmung des Organisationsgrades mag wiederum Art. 1 Abs. 1 des II. Zusatzprotokolls der GK dienen nebst der Definition bewaffneter Gruppen im nicht-internationalen Konflikt, s. JStGH The Prosecutor v. Dusko Tadić IT-94-1AR72, Appeals Chamber, Decision on Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction, 2.10.1995 Rdn. 60. 188 IStGH Bemba Trial Judgment Rdn. 176. 189 IStGH Bemba TC I Rdn. 177, mit Verweis auf die gleichlautende Feststellung in Bemba PTC Decision Rdn. 408. 127

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den – ohne diese jedoch klar als militärische Befehlshaber oder gleichgestellte Person einzuordnen.190 Wiederum ist eine Einzelfallbetrachtung angezeigt, wie die Kammer dies auch in Bezug auf den Angeklagten Jean-Pierre Bemba tat: die Richter entnahmen den vorgetragenen Beweisen, dass der Angeklagte formell sowohl politische als auch militärische Funktionen bekleidete im Mouvement de libération du Congo (MLC);191 er hatte letztinstanzliche Entscheidungsmacht sowie Ernennungs-, Beförderungs- und Entlassungsbefugnisse; Kontrolle über das Budget; direkte Kommunikation zu militärischen Kommandanten in den Konfliktzonen mit gut etablierten Berichtssystemen; er konnte operative Befehle erteilen, Truppen entsenden oder abziehen. Darüber hinaus verfügte er über Disziplinarbefugnisse gegenüber MLC-Mitgliedern, einschließlich der Befugnis, Ermittlungen einzuleiten und Kriegsgerichte einzurichten.192 Aus diesen Fakten schloss die Hauptverfahrenskammer, dass der Angeklagte als militärischer Befehlshaber anzusehen seie („effectively acted as a military commander“).193 Eine solche faktische Einzelfallabwägung gilt auch für § 4. Es ist anhand der Umstände zu 68 bestimmen, ob die formelle militärische Ernennung oder eher de facto-Befugnisse im Vordergrund stehen.

69 e) Ziviler Vorgesetzter. Kernelement der Vorgesetztenverantwortlichkeit ist die tatsächliche Einwirkungsmöglichkeit des Übergeordeneten auf den Untergebenen. Der militärische Verband ist dafür keineswegs notwendige Voraussetzung; auch in zivilen Hierarchiestrukturen mag es Unterordnungsverhältnisse geben; dies wird in § 4 Abs. 1 Satz 1, Var. 2 und Abs. 2 Satz 2 explizit im Gesetzestext anerkannt, wie auch bereits in Art. 28(b) IStGH-Statut. Die Verantwortlichkeit des zivilen Vorgesetzten wurde zur selben Zeit wie jene für militätri70 sche Befehlshaber etabliert: das Urteil des IMTFE vom 4.11.1948 enthielt als letzten der 55 Anklagepunkte für 26 der insgesamt 28 Angeklagten die „rücksichtslose Mißachtung der ihnen aufgrund ihrer Ämter auferlegten gesetzlichen Pflicht, geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um die Einhaltung der Gesetze und Gebräuche des Krieges sicherzustellen und Verstöße zu verhindern“.194 Acht Personen wurden unter diesem Punkt für schuldig befunden, darunter der militärische Oberfehlshaber der japanischen Armee für Zentralchina für das sog. Massaker von Nanking (oder: Nanjing).195 Die Schuldsprüche beschränkten sich jedoch nicht auf militärische Befehlshaber: auch der ehemalige japanische Außenminister Koki Hirota wurde für das Massaker von Nanking für schuldig befunden.196 Zwei weitere Angeklagte in zivilen Positionen wurden in ihrer Funktion als hochranige Regierungsmitglieder bzw. Premierminister ebenfalls verurteilt.197 Die ad hoc VN-Tribunale haben die gewohnheitsrechtliche Existenz der Verantwortlichkeit 71 von zivilen Vorgesetzen seit längerem anerkannt.198 Diese wird unter den Begriff des ‚superior‘ des Art. 7(3) JStGH Statut bzw. Art. 6(3) RStGH Statut subsumiert.199 Ebenso wie im militärischen 190 IStGH Bemba PTC Decision Rdn. 408 und Fn. 520. 191 MLC (‚Movement de libération du Congo‘) war eine Bewegung, die von Herrn Bemba gegründet wurde und sich zu einer politischen Partei transformiert, die ALC (Armée de libération du Congo) ihr militärischer Arm. Die dem Fall zugrundeliegende Straftatbestände wurden den Truppen des MLC und der ALC zu Last gelegt. 192 IStGH Bemba Trial Judgment Rdn. 697. 193 Ibid. Die erstinstanzliche Verurteilung erfolgte sodann auch nach Art. 28(a) IStGH-Statut id. Rdn. 752. 194 International Military Tribunal for the Far East, Judgment of 4.11.1948, count 55 s. Fn 21. 195 Id. Fundstelle: 49/815-816 in: The Tokyo War Crimes Trial Vol. 22. 196 Id., Fundstelle: 49/791 in: The Tokyo War Crimes Trial Vol. 22. ‚The Tribunal is of opinion that HIROTA was derelict in his duty in not insisting before the Cabinet that immediate action be taken to put an end to the atrocities, failing any other action open to him to bring about the same result.‘. 197 Kuniaki Koiso und Mamoru Shigemitsu; s. id., Fundstelle: 49/812-813 und 49/829-832 in: The Tokyo War Crimes Trial Vol. 22. 198 JStGH Celebici Appeal Judgement Rdn. 195; Aleksovski Trial Judgment Rdn. 75, 76; RStGH Bagilishema Appeal Judgement Rdn. 51; s. auch Musema Trial Judgement Rdn. 135. 199 JStGH Aleksovski Appeal Judgement Rdn. 76. Ambach/Körner

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Kontext kann die Vorgesetztenstellung ihrer Art nach de iure oder bloß de facto begründet sein.200 Entscheidend ist, dass der zivile Vorgesetzte tatsächliche Kontrolle („effective control“) über seine Untergebenen ausübt, die in ihrer Wirkung dem des militärischen Vorgesetzten gleich ist.201 Die Neuerung des Art. 28 IStGH-Statut besteht demgegenüber darin, die Verantwortlichkeit 72 des zivilen Vorgesetzten (sowie der ihm de facto gleichgestellten Person) erstmals im Gesetzestext explizit zu verankern.202 § 4 folgt dieser Logik. Allerdings enthält Art. 28 IStGH-Statut zwei Neuregelungen gegenüber der Rechtsprechung 73 der VN-Tribunale: zum einen fordert Art. 28(b)(i) einen dem militärischen Befehlshaber gegenüber gesteigerten Grad an Fahrlässigkeit, nämlich das bewußte Außerachtlassen bestimmter Informationen, die auf die Untergebenentaten hinweisen, während der militärische Befehlshaber schlicht um die Taten der Untergebenen „hätte wissen müssen“.203 Auch in der objektiven Zurechnung ergänzt Art. 28(b)(ii) IStGH-Statut gegenüber dem militärischen Befehlshaber, dass die Verbrechen der Untergebenen sich in einem Tätigkeitsbereich bewegen müssen, „der unter die tatsächliche Verantwortung und Kontrolle des Vorgesetzten“ fiel.204 Beide Regelungen tragen der Tatsache Rechnung, dass der militärische Befehl-Gehorsam-Kontext gerade im zivilen Bereich entfällt, was den Nachweis der tatsächlichen Kontrolle des Vorgesetzten regelmäßig erschwert. Sie sind von dem Bestreben getragen, eine Tatbestandseinschränkung gegenäuber militärischen Befehlshabern (ob de iure oder de facto) vorzunehmen.205 Das Merkmal der „tatsächlichen Verantwortlichkeit und Kontrolle“ begrenzt den Tatbestand mithin auf Taten, die im Zeitraum der aktiven Dienstausübung der Untergebenen begangen wurden, und damit unter der effektiven Kontrolle des Vorgesetzten.206 Dieses Merkmal ist indes unnötig im Lichte der Merkmale, die für das Vorliegen tatsächlicher Kontrolle – für den militärischen wie den zivilen Vorgesetzten – vorliegen müssen (z.B. hypothetische Kausalität und Tatverhinderungsmacht).207 Die VN-Tribunale prüfen den Tatbestand für militärische wie zivile Vorgesetzte in identischer Form, was nicht zuletzt der insoweit einheitlichen Vorschrift für beide Vorgesetzte geschuldet ist.208 § 4 folgt dem völkerrechtlich anerkannten Standard und beläßt es bei der Gleichbehandlung militärischer und ziviler Vorgesetzter.209 Voraussetzung für die Verantwortlichkeit des zivilen Befehlshabers (und ihm gleichgestellter 74 Personen) ist die Vergleichbarkeit des Vorgesetzten/Untergebenen-Verhältnisses mit dem des militärischen Befehlshabers zu seinen Untergebenen.210 Nur wenn ein vergleichbarer Grad von tat200 JStGH Celibici Appeal Judgement Rdn. 186–199; Aleksovski Trial Judgement Rdn. 76; RStGH Bagilishema Appeal Judgement Rdn. 47–62. 201 JStGH Celibici Trial Judgement Rdn. 378 („a degree of control over their subordinates which is similar to that of military commanders“), bestätigt in Celebici Appeal Judgement Rdn. 197; RStGH Bagilishema Appeal Judgement Rdn. 52. 202 Ambos/Arnold/Jackson Art. 28 Rdn. 73 ff. 203 S. die unterschiedlichen subjektiven Tatbestände der Art. 28(a)(i) und (b)(i) RS im Fahrlässigkeitsbereich (should have known ggü. consciously disregarded). Weigend/Kuhli nehmen an, dass der consciously disregarded-Standard in § 14 durch das Erfordernis des „ohne weiteres erkennbar“ aufgegriffen wird; allerdings entspricht letzteres wohl eher dem, was die JStGH-Rechtsprechung für den should have known-Standard des Art. 7 Abs. 3 JStGH-Statut fordert; s. JStGH Strugar Appeal Judgement Rdn. 297–304 (mit umfassender Rspr.-Übersicht). S. dazu näher unter § 14 in diesem Kommentar. Zur Regelung in Art. 28(b) IStGH-Statut s. Ambos/Arnold/Jackson Art. 28 Rdn. 82–83. 204 „The crimes concerned activities that were within the effective responsibility and control of the superior“, Art. 28(b)(ii) IStGH-Statut. 205 Ambos Treatise I S. 298 f.; Ambos/Arnold/Jackson Art. 28 Rdn. 84. 206 Werle/Jeßberger Rdn. 668. 207 S. infra Rdn. 84 ff., 91 ff. 208 Allerdings legt die Rechtsprechung der Tribunale einen dem zivilen Kontext angepassten Standard für die Tatverhinderungsmacht an, vgl. JStGH Aleksovski Trial Judgement Rdn. 78. 209 Dies gilt insbes. Für die diskutierte objektive Tatbestandseinschränkung des Art.s 28)b)(ii) IStGH-Statut, da § 4 im subjektiven Tatbestand ohnehin Vorsatz erfordert und somit schärfer formuliert ist als Art. 28 IStGH-Statut. 210 JStGH Celebici Trial Judgment Judgment Rdn. 378; RStGH Bagilishema Appeal Judgement Rdn. 52 und 55. Die Rechtsmittelkammer erklärt explizit, dass der Grad der Kontrolle (‚degree of control‘) vergleichbar sein muss mit dem einen militärischen Befehlshabers, das Verhältnis jedoch nicht gleicher Natur (‚of the same nature‘) sein muss; s. auch Weigend/Kuhli MK VStGB § 4 Rdn. 35. 129

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sächlicher Kontrolle und sich daraus ergebener Verhinderungsmöglichkeit besteht, lässt sich die Garantenstellung für zivile Personen und damit die Strafbarkeit nach § 4 rechtfertigen. Der Maßstab ist stets die materielle Fähigkeit, kriminelles Verhalten von Untergebenen zu verhindern (oder zu bestrafen).211 Es ist für die Vergleichbarkeit nicht notwendig, daß der zivile Vorgesetzte die Führungsgewalt in der selben Art und Weise ausübt wie ein militärische Befehlshaber.212 Die tatsächliche Kontrolle des Vorgesetzten muß indes wesensgleich sein und mithin ein Maß an Autorität und struktureller Festigung haben, dass kriminelles Verhalten der Untergebenen effektiv verhindert oder gestoppt werden kann.213 Mithin wird regelmäßig eine hierarchisch geprägte Organisationsstruktur zu fordern sein, in der der zivile Vorgesetzte tatsächliche Weisungsbefugnisse gegenüber den dort inkorporierten Untergebenen hat.214 Dafür spricht auch der Wortlaut des § 4 Abs. 2 Satz 2, wonach sich die Führungsgewalt des zivilen ad hoc Vorgesetzten „in einer zivilen Organisation oder in einem Unternehmen“ begründet, was eben auf eine notwendige Organisationsstruktur hinweist. Auch sind die Modalitäten der Tatverhinderungsmacht in den zivilen Kontext zu übersetzen; beispielsweise wird ein ziviler Vorgesetzter nicht über die gleichen Sanktionsmöglichkeiten seiner Untergebenen verfügen.215 Dem ist Rechnung zu tragen insbesondere im privatrechtlichen Kontext, wo die Kündigung die schärfste Sanktionsmöglichkeit sein mag.216 Dies führt zu einer faktischen Reduzierung der Tatbestandlichkeit auf Situationen, wo die konkrete Kontrollmöglichkeit des Vorgesetzten über seinen Untergebenen seiner Wirksamkeit nach der tatsächlichen Kontrolle im militärischen Kontext entspricht.217 Somit ist das Merkmal des Vorliegens hierarchischer Strukturen gleichermaßen für militärische Befehlshaber (und ihnen gleichgestellte Personen durch das Erforderniss einer ‚Truppe‘) und zivile Vorgesetzte (und ihnen gleichgestellte Personen) zu fordnern. Nur so lässt sich auch die Gleichstellung militärischer und ziviler Vorgesetzter in § 4 Abs. 1 sowie der jeweilig gleichgestellten Personen in Absatz 2 rechtfertigen. Beispiele für zivile Vorgesetzte mit tatsächlicher Kontrolle finden sich sowohl in staatlichen Strukturen (Politik, Polizei, Verwaltung)218 wie im nicht-staatlichen Bereich, wie etwa Organisationen, Parteien oder auch privaten Firmen.219 Innerhalb dieser Fallkonstellationen ist die Unterscheidung zwischen zivilem Vorgesetzten und gleichgestellter Person nicht immer eindeutig, da bereits die Führungsgewalt des zivilen Vorgesetzten weniger eindeutig formell begründet sein wird wie etwa formell bestimmte Befehlsgewalt im militärischen Zusammenhang. Das Augenmerk 211 RStGH Nahimana et al. Appeal Judgement Rdn. 785. 212 RStGH Bagilishema Appeals Judgment Rdn. 52. ‘It is not suggested that „effective control will necessarily be exercised by a civilian superior and by a military commander in the same way […]“; RStGH Nahimana et al. Appeals Judgment Rdn. 605. 213 Weigend/Kuhli MK VStGB § 4 Rdn. 35. 214 Ambos/Arnold/Jackson Art. 28 Rdn. 75; Burghardt ZIS 2010 705; Karsten JICJ 7 2009 993–994. Zustimmend Werle/ Jeßberger Rdn. 667. S. dazu für den militärischen/gleichgestellten Befehlshaber supra Rdn. 45. 215 Dies wird auch in der internationalen Rechtsprechung so gesehen: „Although the power to sanction is the indissociable corollary of the power to issue orders within the military hierarchy, it does not apply to the civilian authorities. It cannot be expected that a civilian authority will have disciplinary power over his subordinate equivalent to that of the military authorities in an analogous command position. To require a civilian authority to have sanctioning powers similar to those of a member of the military would so limit the scope of the doctrine of superior authority that it would hardly be applicable to civilian authorities. JStGH Aleksovski Appeal Judgement Rdn. 78. 216 So z.B. in RStGH Musema Trial Judgement; s. dazu im Folgenden Rdn. 80. 217 JStGH Celebici Appeal Judgement Rdn. 197; Kordic and Cerkez Trial Judgement Rdn. 415; IStGH Bemba Trial Judgment Rdn. 178; Ambos Treatise I S. 298–299; Ambos/Arnold/Jackson Art. 28 Rdn. 25. 218 RStGH Kambanda Trial Judgement Rdn. 39; Kazishema and Ruyindana Trial Judgement Rdn. 217 ff.; Bagilishema Trial Judgement Rdn. 174. 219 RStGH Nahimana et al. Trial Judgement Rdn. 970 ff.; Musema Trial Judgement Rdn. 868 ff. S. dazu umfassend Vest Völkerrechtsverbrecher verfolgen – Ein abgestuftes Mehrebenenmodell systemischer Tatherrschaft (2011) 257 ff. Ambach/Körner

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wird im Einzelfall wieder auf der tatsächlichen Kontrolle in einer hierarchischen Organisationsstruktur sein müssen, die genaue Bestimmung (ob de iure oder de facto) wegen gleicher Behandlung (auch in der Rechtsfolge) dagegen zweitrangig.220 Die tatsächliche Kontrolle – und damit Tatverhinderungspflicht des Vorgesetzten – muß sich 79 (ebenso wie für den militärischen Befehlshaber) auf ein in seinem Organisationskontext bestehendes Gefährdungspotential beziehen (also seine Garantenpflicht begründen).221 In diesem Zusammenhang ist die Entscheidung vor dem RStGH im Musema-Verfahren auf Kritik gestoßen.222 Der Angeklagte war Leiter einer Teefabrik, und seine Mitarbeiter hatten Völkerrechtsverbrechen im ruandischen Genozid begangen. Nach der Feststellung der Führungseigenschaft und zentralen Stellung des Angeklagten befand die Kammer, dass er – in seiner Funktion als Direktor der Teefabrik – de iure Führungsgewalt über die Angestellten hatte. Durch die Möglichkeit, Arbeiter einzustellen und wieder zu entlassen, hatte der Angeklagte auch de facto Führungsgewalt.223 Die Kammer verurteilte ihn auf dieser Basis als zivilen Vorgesetzten nach Art. 6 Abs. 3 RStGH-Statut. Es fragt sich, ob die Aufsicht und Einflussmöglichkeiten des Leiters einer Teefabrik bezüglich seiner Angestellten ein Niveau von Hierarchie, Struktur und Kontrolle aufweist, das dem militärischen Kontext wesensgleich ist (similar degree of control);224 oder aber ob die Begehung von Völkerrechtsverbrechen durch die Arbeitnehmer die Manifestierung eines Gefahrenherdes war, die dem Vorgesetzten als Garant überhaupt zurechenbar war. Es gilt zusammenfassend, daß der Grad der Führungsgwalt und Kontrolle vergleichbar sein 80 muss, nicht notwendigerweise die Art der Vorgesetzten/Untergeben-Beziehung.225 Weigend/Kuhli ziehen aus dem Erfordernis der Vergleichbarkeit des Vorgesetzten/Untergebe- 81 nen-Verhältnisses den Schluß, dass der zivile Vorgesetzte (und gleichgestellte Personen) „in einer latent rechtsgutsgefährlichen Einrichtung wirksame Leitungs- und (tatprophylaktische) Kontrollaufgaben wahrnehmen“ muß.226 Richtig ist, daß bei zivilen Vorgesetzen insbesondere auf die Art der Kontrolle abzustellen ist, um eine Verantwortlichkeit festzustellen. Eine (betriebliche oder organisationsinterne) ‚allgemeine Aufsichtspflicht‘ ziviler Vorgesetzer für ihre Untergebenen mag ein Indiz sein.227 Ob aber aus der Natur der Einrichtung eine ‚latente Rechtsgutgefährdung‘ iS einer konkreten Gefährlichkeit hervorgehen muss, erscheint nicht zwingend notwendig.228 Die Annahme einer Garantenpflicht mag auch dann vertretbar sein, wenn besondere Abhängigkeitsverhältnisse zwischen Vorgesetztem und Untergebenen bestehen, ohne dass der organisatorischstrukturelle Kontext an sich gefährlich ist. Wohl kann die Einrichtung bzw. Struktur im konkreten Falle, etwa durch ihre Wichtigkeit im tatspezifischen Kontext, ein gefahrbegründender Faktor sein (z.B. das Mobilisieren und Bewaffnen ziviler – und ansonsten friedlicher – Gruppen durch politische Persönlichkeiten und so begründete fortwährende Kontrolle). Dies ist nicht notwendigerweise von einer bereits abstrakten Gefährlichkeit abhängig, die von der Einrichtung ausgehen muss.

220 RStGH Bagilishema Appeal Judgement Rdn. 56. 221 S. supra Rdn. 45. 222 RStGH Musema Trial Judgment; dazu Karsten JICJ 7 2009 996, Weigend/Kuhli MK VStGB § 4 Rdn. 35, Fn 76; Ambos/ Arnold/Jackson Art. 28 Rdn. 79.

223 JStGH Musema Trial Judgement Rdn. 868–880. 224 RStGH Bagilishema Appeal Judgment Rdn. 52. 225 S. auch: RStGH Bagilishema Appeals Judgment Rdn. 55. „[…] the Trial Chamber’s approach to the notion of „effective control“ in relation to civilian superior was erroneous in law, to the extent that it suggested that the control exercised by a civilian superior must be of the same nature as that exercised by a military commander.“. 226 Weigend/Kuhli MK VStGB § 4 Rdn. 39. 227 Auch die Kammern des JStGH nähern sich der Vergleichbarkeit des zivilen Vorgesetzten über die Pflichten und Befugnisse. So z.B. JStGH Aleksovski Trial Judgment Rdn. 76: das ‚entscheidende Kriterium‘ für die Vorgesetzteneigenschaft sei „his ability, as demonstrated by his duties and competence, to exercise control“ (Hervorhebung durch den Verfasser). 228 Weigend/Kuhli machen allerdings keine explizite Unterscheidung zwischen abstrakter und konkreter Gefährlichkeit, s. MK VStGB § 4 Rdn. 39. 131

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§4

Verantwortlichkeit militärischer Befehlshaber und anderer Vorgesetzter

3. Unterlassen der gebotenen Maßnahmen 82 a) Verhinderungspflicht der konkreten Tat. Haftungsbegründender Bezugspunkt der Unterlassungsvorwurfs in § 4 ist das Nichtverhindern der Begehung einer Straftat i.S.d. VStGB durch den/die Untergebenen. Die Verhinderungspflicht setzt mit dem Fassen des Vorsatzes bzw. der Vorbereitung der Tat durch den/die Untergebenen ein; sie besteht auch bei einer bereits in der Ausführung begriffenen Tat fort, und reicht bis zu ihrer Vollendung.229 Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Vorgesetzten setzt demgegenüber erst mit dessen Kenntniserlangung um die geplante Tat ein, da § 4 Vorsatz erfordert. Generelle Maßnahmen des Vorgesetzten im Vorfeld der Tatbegehung wie etwa Truppenauswahl, Schulungen im humanitären Völkerrecht an die Untergebenen oder allgemeine Anweisungen zu regelkonformem Verhalten können demnach nicht als Verhinderungshandlung nach § 4 gewertet werden, sofern sie dem konkreten Tatentschluß und Kenntniserlangung durch den Vorgesetzten zeitlich vorgelagert sind und somit nicht zur Verhinderung der konkreten Tat vorgenommen wurden.230

83 b) Tatverhinderungsmacht; Angemessenheit und Erforderlichkeit. Das Unterlassen des Vorgesetzten muß pflichtwidrig sein, um strafrechtliche Verantwortlichkeit zu begründen. Die Verpflichtung der Vorgesetzten, effektive Gegenmaßnahmen zu ergreifen, erstreckt sich hierbei auf solche Maßnahmen, die (i) in seiner Macht stehen, und (ii) angemessen und erforderlich sind, um den Untergebenen von der Tat abzubringen.231 Es muß demnach zunächst objektiv und im konkreten Einzelfall die Möglichkeit für den Vorge84 setzten bestehen, die Tatbegehung zu verhindern.232 Dies setzt voraus, daß der Vorgesetzte eine tatsächliche Einwirkungsmöglichkeit auf den oder die Untergebenen hat. Dem Vorgesetzten darf nicht das Unterlassen einer Maßnahme angelastet werden, deren Ausführung dem Vorgesetzten faktisch unmöglich war.233 An diesem Kriterium schließt sich mithin der Kreis zur tatsächlichen Kontrolle des Vorgesetzten über seine Untergebenen, denn die Erfordernisse sind insoweit inhaltsähnlich.234 Weigend/Kuhli fordern zweierlei: erstens muß der Vorgesetzte die faktische Möglichkeit haben, mit dem zur Straftat geneigten Untergebenen zu kommunizieren, sei dies direkt oder mittelbar über Dritte (e.g. eine Befehlskette); zweitens muß zu erwarten sein, dass der Untergebene auf die Anordnung des Vorgesetzten hin von der Tatbegehung oder –Vollendung absieht oder anderweit abgehalten werden kann.235 Das OLG Stuttgart spricht insoweit treffend von einer „Tatverhinderungsmacht“.236 Der Vorgesetzte kann sich nicht auf Unmöglichkeit der Tatverhinderung berufen, wenn er diese selbst herbeigeführt hat (z.B. durch Anweisung an die Untergebenen, keine Berichte von bestimmten Einsätzen zu erstatten im Wissen, daß die Begehung von Verbrechen wahrscheinlich ist).237 229 IStGH Bemba Trial Judgment Rdn. 202; JStGH Blaskic Appeals Chamber Rdn. 83; RStGH Nahimana et al. Appeal Judgment Rdn. 721 (gerade auch für Dauerdelikte); Weigend/Kuhli MK VStGB § 4 Rdn. 52 (wonach die Hinderungspflicht so lange bei andauernden Taten fortbesteht, wie die Fortsetzung noch unterbunden werden kann); Werle/Jeßberger Rdn. 676. 230 So auch Weigend/Kuhli MK VStGB § 4 Rdn. 52. 231 BGH Beschl. v. 17.6.2010 – AK 3/10, BGHSt 55 157 Rdn. 38; Weigend/Kuhli MK VStGB § 4 Rdn. 49. 232 Vgl. Den Wortlaut v. Art. 28 (a) (ii) und (b) (iii) IStGH-Statut: „within his or her power“; s. dazu Ambos/Arnold/ Jackson Art. 28 Rdn. 68. 233 IStGH Bemba Appeals Chamber Rdn. 167; JStGH Celebici Trial Judgement Rdn. 395; Aleksovski Appeals Judgement Rdn. 76. S. auch den Wortlaut des Art. 28 (a) (ii) und (b) (iii) IStGH-Statut: „within his or her power“. 234 BGH Urt. v. 20.12.2018 (OLG Stuttgart) – 3 StR 236/17, BGHSt 64, 10 Rdn. 156; IStGH Bemba Appeals Chamber Rdn. 167 mit Verweis auf JStGH Čelebići Trial Judgment, paras 394–395; Aleksovski Trial Judgment Rdn. 78; Blaškić Trial Judgment Rdn. 302; Halilović Trial Judgment Rdn. 73; Karadžić Trial Judgment, Rdn. 587. 235 Weigend/Kuhli MK VStGB § 4 Rdn. 48. 236 OLG Stuttgart Urt. v. 28. Sept. 2015 – 5 - 3 StE 6/10. 237 Ebenso Ambos IntStR § 7 Rdn. 57; Weigend/Kuhli MK VStGB § 4 Rdn. 51 (die den Begriff „omissio liber in causa“ benutzen. Ambach/Körner

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E. Tatbestand

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Art. 28 IStGH-Statut bestimmt für die Strafbarkeit, dass der Vorgesetzte alle „erforderlichen 85 und angemessenen“ Tatverhinderungsmaßnahmen unterlassen haben muß.238 In der Rechtsprechung der VN-Tribunale sind notwendige Maßnahmen solche, die zur Erfüllung der Vorgesetztenpflichten geeignet sind und einen ernsthaften Versuch darstellen, die Begehung der Untergebenentat zu verhindern oder zu bestrafen; angemessen sind solche Maßnahmen, die vernünftigerweise in die materiellen Befugnisse des Vorgesetzten fallen.239 Der BGH nimmt das Merkmal der Angemessenheit und Erforderlichkeit auf240 und spricht insoweit auch von „ernsthaften und nachhaltigen Maßnahmen“, um die Untergebenenstraftat zu verhindern.241 Ein Vorgesetzter ist nicht gehalten, jede erdenkliche ihm zur Verfügung stehende Maßnahme 86 zu ergreifen. Hat der Vorgesetzte mehrere Maßnahmen zur Auswahl, kann die am wenigsten eingriffsintensive Maßnahme wählen, solange es vernünftigerweise erwartet werden kann, daß diese Maßnahme den Untergebenen von der Tatausübung abhalten (oder abbringen) wird.242 Dabei ist die spezifische Situation des Vorgesetzten in den Umständen des Falles zu berücksichtigen. Die richterliche Feststellung von gebotenen Maßnahmen, die dem Vorgesetzten rein hypothetisch zum Zeitpunkt der Untergebenentat offen standen und nicht getroffen wurden, vermag nach Ansicht der Rechtsmittelkammer des IStGH noch keinen Pflichtversoß zu begründen. Stattdessen müsse die Kammer „in concreto“ feststellen, welche spezifischen und konkreten Maßnahmen dem Vorgesetzten zur Verfügung standen, die er hätte ergreifen können und müssen.243 Maßstab ist, was ein verständiger und gewissenhafter Vorgesetzter aus ex ante-Sicht in vergleichbaren Umständen getan hätte, um den Untergebenen von der Tatbegehung abzubringen.244 Die Bestimmung zumutbarer Maßnahmen bemißt sich nach der hierarchischen Stellung des 87 Vorgesetzten, und konkreten Ausgestaltung seiner tatsächlichen Befehls- und/oder Führungsgewalt und Kontrolle.245 Stellt sich heraus, daß dem Vorgesetzten erfolgversprechend Verhinderungsmaßnahmen gar nicht zustanden, fehlt es bereits an seiner tatsächlichen Kontrolle als Vorgesetzter i.S.d. § 4.246 Der Vorgesetzte bleibt straffrei, wenn er die erforderlichen und zumutbaren Maßnahmen im Rahmen seiner Macht getroffen hat und es dennoch zum Verbrechen seines Untergebenen kommt.247 Die Reichweite zumutbaren Verhaltens (z.B. die Androhung bzw. Anordnung von Zwangsmaßnahmen, um den Widerstand des Untergebenen zu brechen) ist im Einzelfall zu be-

238 S. Art. 28 (a) (ii) und (b) (iii) IStGH-Statut („necessary and reasonable measures“); dazu näher Ambos/Arnold/ Jackson Art. 28 Rdn. 65 ff.

239 JStGH Oric Appeal Judgement Rdn. 177; zuvor bereits Halilovic Appeal Judgement Rdn. 63; sodann übernommen in RStGH Karemera and Ngirumpatse Trial Judgment Rdn. 1500; SCSL Taylor Trial Judgment, Rdn. 501. Dem folgt auch die Hauptverfahrenskammer des IStGH in Bemba Trial Judgment Rdn. 198. 240 BGH Urt. v. 20.12.2018 (OLG Stuttgart) – 3 StR 236/17, BGHSt 64, 10 Rdn. 153; zuvor auch BGH Beschl. v. 17.6.2010 – AK 3/10, BGHSt 55 157 Rdn. 38. 241 BGH Beschl. v. 17.6.2010 – AK 3/10, BGHSt 55 157 Rdn. 38. 242 IStGH Bemba Appeals Chamber Rdn. 169, 170 („Commanders are allowed to make a cost/benefit analysis when deciding which measures to take, bearing in mind their overall responsibility to prevent and repress crimes committed by their subordinates. This means that a commander may take into consideration the impact of measures to prevent or repress criminal behaviour on ongoing or planned operations and may choose the least disruptive measure“). 243 IStGH Bemba Appeals Chamber Rdn. 170. So auch bereits die Hauptverfahrenskammer, Trial Judgment Rdn. 197; bereits auch JStGH Celebici Trial Judgement Rdn. 349. 244 Ibid. So auch Werle/Jeßberger Rdn. 680. 245 Bemba Trial Judgment Rdn. 199. 246 S. dazu bereits BGH Urt. v. 20.12.2018 (OLG Stuttgart) – 3 StR 236/17, BGHSt 64, 10 Rdn. 158. 247 IStGH Bemba Trial Judgment Rdn. 200; ICTY Blaškić Appeal Judgment Rdn. 417; ICTY Brđanin Trial Judgment Rdn. 279; ICTY Galić Trial Judgment Rdn. 176; ICTY Stakić Trial Judgment Rdn. 461; and ICTY Krnojelac Trial Judgment Rdn. 95. Zwar muß der Vorgesetzte nicht jede ihm zur Verfügung stehende Maßnahme ergreifen (vorausgesetzt es gibt mehrere Optionen); er darf sich auf die am wenigsten eingriffsintensive geeignete Maßnahme beschränken (s. supra Rdn. 87). Indes muß er eine Alternativmaßnahme ergreifen, wenn es sich erschließt, daß die erste Maßnahme nicht durchgreift. 133

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§4

Verantwortlichkeit militärischer Befehlshaber und anderer Vorgesetzter

stimmen.248 Sogar die Anwendung physischer Gewalt mag zur Durchsetzung der Hinderungsmaßnahmen geboten sein.249 Umfasst sind zumindest alle Maßnahmen, die dem Vorgesetzten rechtlich zustehen. Die Rechtsprechung des JStGH erweitert dies, indem sie von der „material possibility“ des Verhinderns der Tat spricht.250 Diese soll auch gegeben sein, wenn eine rechtliche Befugnis (z.B. zum Erteilen direkter Befehle und Anordnungen) nicht besteht, aber eben die tatsächliche Möglichkeit einer Handlung (z.B. das Absetzen eines Bererichtes an die geeignete Stelle, damit von dort entsprechende Anweisungen ergehen).251 Dem ist insoweit zuzustimmen, dass sich ein Vorgesetzter nicht hinter nationalen oder andere im Binnenrecht formell für den Vorgesetzten geltenden Regelungen verstecken können soll, um seine Verhinderungspflicht auszuschalten.252 Dies gilt insbesondere in zweierlei Hinsicht: erstens, wenn die Regelung selbst offensichtlich gegen humanitäres Völkerrecht verstößt; und zweitens wenn der Regelverstoß zumutbar ist im Lichte des abzuwendenden Verbrechens (z.B. Verbot eines Stabsoffiziers im Binnenrecht, direkt auf einen Leutnant bei laufenden Militäraktionen einzuwirken, bei gleichzeitigem Wissen des Stabsoffiziers, dass der Leutnant im Begriff ist, Massenerschießungen von Zivilisten durchzuführen).253 Da die Haftung nach Vorgesetztenverantwortlichkeit dem Kriegsrecht entstammt und auch 88 heute vornehmlich in Situationen des bewaffneten Konfliktes Anwendung findet,254 ist der Maßstab des Erforderlichen und Angemessenen dem humanitären Völkerrecht zu entnehmen. In diesem Sinne haben die Vorverfahrens- und Hauptverfahrenskammern im Bemba-Verfahren vor dem IStGH im Einklang mit der Rechtsprechung der VN-Tribunale beispielhaft Maßnahmen aufgeführt, die einem militärischer Befehlshaber zur Verfügung stehen mögen: (i) Gewährleistung einer angemessenen Ausbildung der Einsatzkräfte im humanitären Völkerrecht; (ii) Überprüfen (durch Berichterstattung), daß militärische Aktionen in Übereinstimmung mit internationalem Recht durchgeführt werden; (iii) Erteilung von Anordnungen, die die Untergebenen zur Anwendung des geltenden Kriegsrechts anhalten bzw. speziell darauf abzielen, die Begehung bestimmter Verbrechen zu verhindern; (iv) Erlaß von Disziplinarmaßnahmen zur Verbrechensverhinderung; (v) Protest gegen kriminelles Verhalten und Meldung an eine übergeordneten Behörde zur umgehenden Einleitung entsprechender (Verhinderungs-)Maßnahmen; (vi) Verschiebung militärischer Operationen oder Ausführung in einer Art und Weise, die das Risiko der Begehung von Straftaten verringert; (vii) Dienstausschluß gewalttätiger Untergebener.255 89 Indes dürfen diese Beispiele nicht davon ablenken, dass (1) eine objektive Bewertung des Einzelfalles unerlässlich ist, welche Massnahmen dem Vorgesetzten konkret eröffnet waren, denn die im

248 IStGH Bemba Trial Judgment Rdn. 197; JStGH Hadžihasanović and Kubura Appeal Judgment Rdn. 33 und 142; Blaškić Appeal Judgment Rdn. 72 und 417; Popović et al. Appeal Judgment Rdn. 1932; Weigend/Kuhli sprechen als Abwägungskriterium von der „Zumutbarkeit normgemäßen Handelns“ in MK VStGB § 4 Rdn. 49. 249 JStGH Hadzihasanovic and Kubura Appeal Judgement Rdn. 228, und zuvor Trial Judgement Rdn. 86 ff., 1438 ff. 250 JStGH Celebici Trial Judgement Rdn. 395; Blaškić Appeal Judgment Rdn. 417; Milutinovic Trial Judgement Rdn. 122; RStGH Bagilishema Appeal Judgement 35; Kayishema Appeal Judgement Rdn. 302. 251 JStGH Celebici Trial Judgement Rdn. 395; dem folgend und ausgestaltend Blaskic Trial Judgement Rdn. 302 (mit dem oben dargestellten Beispiel und dem Verweis auf Art. 86 Abs. 2 des I. Zusatzprotokolles der GK, der für Vorgesetzte auf „feasible measures within their power to prevent or repress“ abstellt (und nicht bloß deren rechtliche Möglichkeiten); Aleksovski Trial Judgement Rdn. 78. 252 So auch Werle/Jeßberger Rdn. 681; strenger Weigend/Kuhli MK VStGB § 4 Rdn. 50. 253 Ähnlich Weigend/Kuhli MK VStGB § 4 Rdn. 50; s. auch Bülte Vorgesetztenverantwortlichkeit S. 675 f. 254 Vorgesetztenverantwortlichkeit kann sich für alle nach dem VStGB strafbaren Taten ergeben, sogar für das Aggressionsverbrechen, vgl. Ambos/Arnold/Jackson Art. 28 Rdn. 37. 255 IStGH Bemba Trial Judgment Rdn. 203–204; zuvor bereits JStGH Strugar Trial Judgement Rdn. 378. Ambach/Körner

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E. Tatbestand

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Einzelfall gegebenen Tatverhinderungsmöglichkeiten mögen stark variieren;256 und (2) Aktionen, die nicht zur Verhinderung des konkreten Taterfolges ausgeführt wurden, für § 4 unbeachtlich sind. Die Reichweite der im Einzelfall gebotenen Maßnahmen bestimmt sich nach dem Maß der tatsächlichen Befehls- oder Führungsgewalt und Kontrolle.257

4. Hypothetische Kausalität Das deutsche Strafrecht fordert bei unechten Unterlassungsdelikten zur Zurechenbarkeit des Tä- 90 terverhaltens eine hypothetische Kausalität in dem Sinne, dass die Vornahme einer gebotenen Handlung nicht hinzugedacht werden kann, ohne dass der Taterfolg mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit entfiele.258 Inwieweit Vorgesetztenverantwortlichkeit eine Kausalität zwischen der Haupttat und dem Unterlassen und der Abwendung erfordert, ist noch nicht höchstrichterlich entschieden. Für eine strenge Kausalitätsregelung spricht zunächst formell, daß die Vorschrift – nach hier 91 vertretener Ansicht – ein unechtes Unterlassungsdelikt enthält und damit eine hypothetische Kausalität zu fordern ist.259 Der Befehlshaber wird für eigenes Unterlassungsunrecht im Hinblick auf die Untergebenentat „wie ein Täter“ bestraft, und die fakultative Strafmilderung des § 13 Abs. 2 StGB entfällt (§ 4 Abs. 1 Satz 2). Um dieser Strafschärfung wertungsmäßig zu entsprechen, ist eine hypothetische Vermeidungskausalität zu fordern, wonach die gebotenen und zumutbaren Verhinderungsbemühungen mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit Erfolg gehabt haben müssten.260 Internationale Rechtsprechung der VN-Tribunale hat das Kausalitätserfornernis für die ent- 92 sprechende Regelung in den Statuten verneint.261 Dies erklärt sich vor dem Hintergrund, dass die Tribunale für die Regelung des Art. 7 Abs. 3 JStGH-Statut bzw. Art. 6 Abs. 3 RStGH-Statut als Zurechnungsgegenstand die Verletzung der eigenen Sorgfaltspflicht des Vorgesetzten sehen, die sich im Verbrechenserfolg des Untergebenen manifestiert.262 Im Ergebnis nimmt auch der IStGH kein Kausalitätserfordernis an, obgleich die Regelung des Art. 28 von Verbrechen „als Folge [des] Versäumnisses“263 des Vorgesetzten spricht, was weit stärker auf eine Kausalität hindeutet als die Regelungen der VN-Tribunale.264 Die Vorverfahrenskammer im Bemba-Verfahren griff das Kausalitätselement des Art. 28 IStGH-Statut auf und führte aus, dass eine exakte hypothetische Rekonstruktion des Kausalverlaufes bei Unterlassensdelikten unmöglich sei; daher müsse man darauf abstellen, ob das Unterlassen des Vorgesetzten das Risiko der Begehung (weiterer) Verbrechen

256 JStGH, Blaskic Appeals Judgement Rdn. 72; Aleksovski Appeal Judgement, paras. 73–74; Celebici Appeal Judgement Rdn. 206. S. auch JStGH Celebici Trial Judgement Rdn. 394 („any attempt to formulate a general standard in abstracto would not be meaningful“). 257 JStGH Blaskic Appeal Judgement Rdn. 72 („necessary and reasonable measures are such that can be taken within the competence of a commander as evidenced by the degree of effective control he wielded over his subordinates“); Halilovic Appeal Judgement Rdn. 63; Sainovic et al. Trial Judgement Rdn. 121 f. So auch Ambos IntStR § 7 Rdn. 57; Burghardt, ZIS 2010 706. 258 BGHSt 37 106, 126f.; BGH NStZ 2003 141, 143; BGHSt 6 1, 37, 106; BGH NStZ 2000, 583; BGH Beschl. v. 27.9.2017 (LG Kaiserslautern) – 4 StR 215/17 Rdn. 1 mit weiteren Verweisen. 259 So auch OLG Stuttgart Urt. v. 28.9.2015 – AZ 5 - 3 StE 6/10. S. zur Deliktseinordnung eingehend supra Rdn. 16, 23 ff. 260 Weigend/Kuhli MK VStGB § 4 Rdn. 53. 261 JStGH Celebici Trial Judgement Rdn. 398; Blaskic Appeal Judgement Rdn. 77; Kordic and Cerkez Appeal Judgement Rdn. 832; Hadzihasanovic and Kubura Apeal Judgement Rdn. 38–40. 262 JStGH Halilovic Trial Judgement Rdn. 78; so bestätigt in Hadzihasanovic and Kubura Appeal Judgement Rdn. 39. 263 Art. 28 (a) und (b) IStGH-Statut („as a result of his or her failure to exercise control properly“). 264 IStGH Bemba Trial Judgment Rdn. 211–213, die Vorinstanz insoweit bestätigend (s. Bemba PTC Decision Rdn. 425). 135

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Verantwortlichkeit militärischer Befehlshaber und anderer Vorgesetzter

durch die Untergebenen erhöht hätte.265 Die Hauptverfahrenskammer im Bemba-Verfahren spricht sodann von einem „nexus requirement“, welches unterhalb der conditio sine qua nonSchwelle sein soll, ohne dies indes weiter auszuführen.266 93 Dem ist zuzugestehen, daß die hypothetische Vermeidungskausalität nicht nur schwerlich zu beweisen sein wird; zudem ist zu beachten, daß es in militärischen oder makrokriminellen Machtstrukturen bisweilen schwer nachvollziehbar ist, dass der Einzelne bestimmte kriminelle Vorgänge hätte verhindern können, wenn er nicht gerade die höchste Hierarchieebene bekleidet.267 Mithin bedeutet das Kausalitätserfordernis in stenger Anwendung eine u.U. erhebliche Tatbestandseinschränkung des § 4. Der BGH hat die Frage des hypothetischen Kausalitätserfordernisses in § 4 bislang zwar offen94 gelassen,268 aber sodann festgestellt, dass eine hypothetische Vermeidungskausalität rechtsdogmatisch für § 4 verzichtbar sei, „weil die Vorgesetztenverantwortlichkeit als verselbständigte Beihilfe durch Unterlassen mit der Rechtsfolge täterschaftlicher Bestrafung qualifiziert werden kann“,269 was in der Tat auch durch den Wortlaut des § 4 („wie ein Täter“) zum Ausdruck kommt. Der BGH führt weiterhin aus, daß „die Beihilfe keine Kausalität, sondern lediglich eine Förderungs- oder Erleichterungswirkung voraussetzt“.270 Die Tatsache, dass der BGH dies als obiter dictum in das Urteil aufnimmt, lässt vermuten, dass bei nächster Gelegenheit eine Klarstellung der Einordnung des § 4 in diese Richtung erfolgen könnte. 95 Das Erfordernis hypothetischer Vermeidungskausalität wird demgegenüber wohl sachgerechter sein. Dafür spricht systematisch, daß es sich bei § 4 um eine „Spezialregelung einer verschärften unechten Unterlassungshaftung“271 handelt, und somit die Anwendbarkeit der generellen Kausalitätsregeln für Unterlassungsdelikte nahe liegt. Die Wesensverschiedenheit der internationalen Regelungen – der VN-Tribunale wie auch des IStGH legt eine Orientierung an der dortigen Rechtsprechung (also gegen ein Kausalitätserfordernis) nicht nahe. Der strengen, tätergleichen Bestrafung unter Ausschluss der Anwendbarkeit des § 13 Abs. 2 StGB muß ein angemessen konturierter Tatbestand gegenüberstehen.272 Dieser tatbestandlichen Einschränkung steht sodann die verbleibende Möglichkeit gegenüber, bei nicht vorhandener Tatverhinderungsmacht noch subsidiär eine Strafbarkeit gemäß §§ 25, 27, 13 StGB zu prüfen.273 Letztlich ist noch zu bedenken, dass in jedem Falle der Vorgesetzte das objektive Merkmal der tatsächlichen Kontrolle über den oder die Haupttäter erfüllen muß. Die erforderliche Gewißheit, dass ein Befehl bzw. eine Anordnung zum Ablassen von der Tat befolgt wür-

265 IStGH Bemba PTC Confirmation Decision Rdn. 425 („it is only necessary to prove that the commander’s omission increased the risk of the commission of the crimes charged“), mit Verweis auf JStGH Hadzihasanovic and Kubura, Appeal Judgement Rdn. 30 (wo es indes nur um die Risikoerhöhung der Begehung weiterer Verbrechen durch das Gewährenlassen geht); so bereits Cassese/Gaeta/Jones/Ambos S. 860; ders. sodann diese Rspr. begrüßend in: Internationales Strafrecht § 7 Rdn. 57; sodann eher zu einem strikteren Kausalitätserfordernis für Art. 28 IStGH-Statut tendierend ders. Treatise S. 302, 304–306; Nerlich S. 673. 266 IStGH Bemba Trial Judgment, Rdn. 211–213. Das Urteil der Rechtsmittelkammer macht dazu keine Ausführungen. S. dazu Ambos Treatise I S. 303. 267 So Burghardt ZIS 2010, 707; ders. Vorgesetztenverantwortlichkeit S. 205 ff. Werle/Jeßberger Rdn. 691. 268 BGH Urt. v. 20.12.2018 (OLG Stuttgart) – 3 StR 236/17 – BGHSt 64, 10 Rdn. 153; BGH Beschl. v. 17.6.2010 – AK 3/10 – BGHSt 55 157 Rdn. 38. 269 BGH Urt. v. 20.12.2018 (OLG Stuttgart) – 3 StR 236/17, BGHSt 64, 10 Rdn. 153. 270 Ibid. Es ist in st. Rspr. nicht erforderlich, daß die Förderungs- und Erleichterungshandlung des Gehilfen für den Eintritt des Erfolgs in seinem konkreten Gepräge in irgendeiner Form kausal ist, BGH Urt. v. 8.3.2001 – 4 StR 453/ 00, NJW 2001, 2409, 2410; Beschl. v. 20.9.2016 - 3 StR 49/16, BGHSt 61, 252, 257. 271 Burghardt, ZIS 2010 707. 272 Burghardt sieht auch Restriktionsbedarf des Wortlautes der Vorschrift und verortet die Lösung in der Kausalität, in: ZIS 2010 704, 707. Werle/Jeßberger fordern eine teleologische Reduktion des § 4 ob des weit gefassten Wortlautes; so auch Werle JZ 2012 376; ähnlich Karsten S. 101. Ebendies wird durch das hypothetische Kausalitätserfordernis erreicht. 273 S. dazu eingehend infra Rdn. 107 ff. Ambach/Körner

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de, ist in praktischer Hinsicht dem Merkmal der hypothetischen Vermeidungskausalität relativ ähnlich und bildet mithin einen stimmigen „Querverweis“ innerhalb der Norm. Im Übrigen wäre daran zu denken, die Tatverhinderungsmacht im Lichte der BGH-Rechtspre- 96 chung zum Politbüro auszulegen: entscheidend ist nicht die hypothetische Möglichkeit des Einzelnen, einen bestimmten Vorgang zu stoppen, sondern der Gesamtheit aller Verantwortlichen.274 Nur die sicher voraussehbare Erfolglosigkeit eines Tatverhinderungsbemühens des Einzelnen lässt die Handlungspflicht entfallen.275 Mithin wäre es zur Exkulpierung ausreichend, wenn der Vorgesetzte „alle ihm möglichen, erforderlichen und angemessenen Verhinderungsbemühungen unternimmt, ohne dass die Straftat hierdurch abgewendet wurde.“276 Allerdings ist zweifelhaft, ob diese Rechtsprechung, die spezifisch auf organisierte Machtapparate eingeht, ohne weiteres auf § 4 generell anwendbar sein kann. Die Natur des § 4 mit dem Erfordernis einer bestimmten strukturellen Einbindung in eine hierarchische Organisationsstruktur für alle Tätervarianten steht dem zumindest nicht entgegen.

II. Subjektive Tatseite Im Rahmen des subjektiven Tatbestandes folgt § 4 über § 2 i.V.m. § 15 StGB den generellen Regeln 97 des deutschen Strafrechts und erfordert mindestens bedingten Vorsatz hinsichtlich der objektiven Tatbestandsmerkmale. Dies ist eine Besonderheit gegenüber den völkerstrafrechtlichen Regelungen, da Art. 28 IStGH-Statut, VN-Tribunale und die Regelung im I. Zusatzprotokoll der GK auch das fahrlässige Gewährenlassen in derselben Vorschrift normieren. Indes gebietet der Schuldgrundsatz im deutschen Strafrecht eine Trennung von Vorsatz- und Fahrlässigkeitsdelikten, sodaß das fahrlässige Geschehenlassen der Tat nach §§ 6–13 durch den Vorgesetzten gesondert als Aufsichtspflichtverletzung nach § 14 normiert ist.277 Der Vorsatz des Vorgesetzten muss sich zunächst auf die Merkmale seiner Vorgesetzteneigen- 98 schaft sowie den Umstand beziehen, dass der konkret handelnde Täter sein Untergebener ist; auch muss der Vorgesetzte wissen oder es konkret für möglich halten, dass er durch Ausübung seiner Befehls- oder Führungsgewalt die Ausführung der Tat des Untergebenen verhindern kann.278 Irrt der Vorgesetzte entweder über seine Vorgesetzteneigenschaft oder glaubt er irrig, er habe keine Tatverhinderungsmacht, so liegt ein Tatbestandsirrtum vor und § 16 StGB ist zu prüfen. Die generellen Irrtumsregeln des StGB finden gemäß § 2 Anwendung. Erkennt der Vorgesetzte aufgrund fehlerhafter Rechtsvorstellungen nicht, dass er eine Tatverhinderungspflicht hat, ist ein Verbotsirrtum gemäß § 17 StGB zu prüfen.279 Der Vorgesetzte muss erkennen oder konkret für möglich halten, dass der Untergebene eine 99 Straftat nach den §§ 6–13 zu begehen beabsichtigt.280 Der BGH läßt es dazu ausreichen, daß der Vorsatz „die Art der zu begehenden Straftat – etwa Tötungen nach § 7 Abs. 1 Nr. 1 oder § 8 Abs. 1 Nr. 1 – umfasst und sich weiter darauf erstreckt, dass derartige Taten bei dem Einsatz der [dem Vorgesetzten] unterstellten Truppen im Kampfgebiet begangen werden.“281 Ein hierüber hinausge274 BGH Urteil vom 6.11.2002 (LG Berlin) – 5 StR 281/01, BGHSt 48, 77 Rdn. 44; so bereits BGHSt 37 106, 131 f. 275 BGH Urteil vom 6.11.2002 (LG Berlin) – 5 StR 281/01, BGHSt 48, 77 Rdn. 44. 276 BGH 3 StR 236/17 Rdn. 153. Indes würde sich die hier vorgeschlagene Lösung problemlos mit der täterschaftlichen Prägung des § 4 verbinden, da in der Politbüro-Entscheidung mittelbare Täterschaft angenommen wurde; in der hier zitierten Entscheidung scheint der BGH eher die für die Beihilfe geltenden Regelungen im Auge zu haben. 277 Die Unterteilung des einheitlichen Tatbestandes zur Vorgesetztenverantwortlichkeit aus dem Völkerstrafrecht in §§ 4, 14 und 15 hat der dt. Gesetzgeber im Lichte des Schuldprinzips für unerläßlich gehalten, s. BTDrucks. 14/8524 S. 18; zustimmend Weigend/Kuhli MK VStGB § 4 Rdn. 8; Werle/Jeßberger Rdn. 690; kritisch Burghardt ZIS 2010 702 ff. 278 BGH Beschl. v. 17.6.2010 – AK 3/10, BGHSt 55 157 Rdn. 40. 279 Weigend/Kuhli MK VStGB § 4 Rdn. 59. 280 Wie oben ausgeführt ist die Anwendbarkeit des § 4 auf das Agressionsverbrechen sehr beschränkt, da gem. § 13 Abs. 4 der Untergebene seinerseits Führungs- und Befehlsgewalt höchster Stelle aufweisen muss. S. supra Rdn. 28. 281 BGH Beschl. v. 17.6.2010 – AK 3/10, BGHSt 55 157 Rdn. 41. 137

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Verantwortlichkeit militärischer Befehlshaber und anderer Vorgesetzter

hendes Detailwissen ist laut BGH nicht erforderlich.282 Insbesondere sei es nicht notwendig, dass der Vorgesetzte eine „in den wesentlichen Merkmalen und Grundzügen konkretisierte Haupttat vor Augen haben muss“.283 Die mechanische Übertragung der Tatkonkretisierungsgrundsätze aus dem allgemeinen deutschen Strafrecht, wie etwa bei der Anstiftung nach § 26 StGB oder der Beteiligung nach § 30 StGB, würde Sinn und Zweck des § 4 als vornehmlich völkerstrafrechtliche Norm nicht gerecht, die den regelmäßig kollektiven Charakter der von ihm erfassten Delikte in den Vordergrund stellt. Daraus leitet der BGH ab, dass den Vorgesetzten die Tatverhinderungspflicht bereits frühzeitig im Planungsstadium einer Tat durch den Untergebenen trifft und nicht erst, wenn ihm Straftaten in konkretisierter Form bekannt werden.284 Weiterhin stellt der BGH auf das telos der Vorschrift ab, dass gerade auch solche Vorgesetzte zur Rechenschaft gezogen werden sollen, „die an der Spitze der Befehlskette stehen und damit regelmäßig von dem tatsächlichen Geschehen vor Ort so weit entfernt sind, dass sie keine detaillierten Kenntnisse etwa bezüglich des genauen Ortes, der genauen Zeit und der konkreten Opfer haben.“285 Gerade in kriminellen Organisationen, wo Verstöße gegen das Völkerstrafgesetzbuch Teil der allgemeinen Strategie der Organisation sind, würde man u.U. Vorgesetzte privilegieren, die zwar um die generelle kriminelle Zielrichtung und Art der Vorgehensweise wissen, aber keine Detailkenntnise um spezifische Taten der Untergebenen haben.286 Auch ergäbe die typische dynamische Entwicklung bewaffneter Auseinandersetzungen oft erst sehr kurzfristig, welche konkreten Straftaten die Untergebenen begehen; forderte man zu detaillierte Kenntnise des Vorgesetzten, liefe die Vorschrift weitgehend leer.287 Der BGH hat bislang offen gelassen, ob Kenntnis von einer bloß abstrakten Möglichkeit der 100 Begehung von Verbrechen i.S.d. VStGB durch einen Untergebenen ausreicht, um den notwendigen Vorsatz des Vorgesetzten zu begründen.288 Internationale Rechtsprechung ist hier nur bedingt hilfreich: der von den VN-Tribunalen höchstrichterlich erkannte Standard für die subjektive Tatseite des Vorgesetzten sind hinreichend besorgniserregende Informationen, die einen Vorgesetzten auf die Gefahr aufmerksam machen, dass Straftaten von seinen Untergebenen begangen werden oder werden könnten.289 In Strugar unterstrich die Rechtsmittelkammer, daß Kenntnis der „erheblichen Wahrscheinlichkeit“ oder des „eindeutigen und starken Risikos“ gerade nicht erforderlich seie, um dem Standard zu genügen.290 Damit läßt der JStGH wohl eine im Einzelfall gegebene Möglichkeit der Begehung von Völkerrechtsverbrechen durch Untergebene genügen, wenn nur ein Mindestmaß an Vorzeichen im konkreten Fall darauf hindeutet. Insbesondere stellt der JStGH auf das Vorverhalten der Untergebenen ab, das auf die mögliche Begehung ähnlicher Verbrechen 282 283 284 285

Ibid. Zustimmend Ambos IntStR § 7 Rdn. 59; Safferling JZ 2010 967; enger Weigend/Kuhli MK VStGB § 4 Rdn. 56. BGH Beschl. v. 17.6.2010 – AK 3/10, BGHSt 55 157 Rdn. 43. Id. Rdn. 44. Id. Rdn. 45. Die Vorschrift würde laut BGH weitgehend leerlaufen, wenn man zu hohe Konkretisierungsanforderungen an das Wissen um die konkrete Untergebenentat stelle. 286 Id. Rdn. 45. 287 Id. Rdn. 46. 288 Ein Rechtsprechungsbeispiel des JStGH deutet darauf hin, dass die Kammer dort eine abstrakte Möglichkeit eines Verbrechens (ohne weitere Spezifizierung) genügen lässt: Celebici Appeals Chamber, Rdn. 238 („a military commander who has received information that some of the soldiers under his command have a violent or unstable character, or have been drinking prior to being sent on a mission, may be considered as having the required knowledge“). Ähnlich JStGH Kordic and Cerkez Trial Judgement Rdn. 437; allerdings sind beide Rspr.-Beispiele in Referenz zum „reason to know“ Standard der (bewussten) Fahrlässigkeit des Art. 7 Abs. 3 JStGH/Statut und mithin nicht ohne weiteres übertragbar als Indizien für bedingten Vorsatz. Ausserdem führen sie konkrete Anhaltspunkte auf (‚violent or unstable character‘ der Untergebenen), die auf eine potenzielle zukünftige Verbrechensbegehung hindeuten. 289 JStGH Strugar Appeal Judgment Rdn. 297–304; Celebici Trial Judgment Rdn. 383 ff., bestätigt und weiter ausgeführt in Celebici Appeals Judgment Rdn. 232 („failure to conclude, or conduct additional inquiry, in spite of alarming information constitutes knowledge of subordinate offences“); Krnojelac Appeal Judgment Rdn. 169; Hadyihasanovic and Kubura Appeal Judgement Rdn. 265 ff. 290 JStGH Strugar Appeal Judgement Rdn. 304. Ambach/Körner

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E. Tatbestand

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in der Zukunft hinweist.291 Indes ist zu beachten, daß Art. 7 Abs. 3 JStGH-Statut (und die gleichlautende Norm des RStGH) subjektiv weiter gefasst ist als § 4 da dort der Vorgesetzte um die Verbrechen seiner Untergebenen „wußte oder hätte wissen müssen“.292 Das mens rea-Erfordernis dort ist mithin geringer als für § 4.293 § 4 beschreibt unechte Unterlassungstäterschaft mit tätergleicher Bestrafung; das Prinzip der 101 Proportionalität zwischen Schuld und Strafe bedingt daher eine Vorsatzanforderung, die ebenfalls der Täterschaft entspricht.294 Zudem dient § 4 zumindest auch dem Schutz der von den Untergebenen angegriffenen Rechtsgüter; diese müssen daher auch im Wesensgehalt vom Vorsatz des Vorgesetzten gedeckt sein. Weigend/Kuhli gehen daher davon aus, daß ein Mindestmass an Konkretisierung (über eine bloss abstrakte Möglichkeit der Begehung von Völkerrechtsverbrechen durch bewaffnete Einheiten hinaus) des oder der bevorstehenden Taten „in ihren wesentlichen Umrissen“295 vom Vorgesetztenvorsatz umfasst sein muss. Allerdings ist dem BGH zuzustimmen, daß die Vorschrift sich gerade an Personen an der Spitze der Befehlskette richtet sowie Befehlshaber in Organisationsstrukturen, wo die Begehung bestimmter Verbrechen zu den regelhaften Abläufen gehört. Diese Personen werden regelmäßig kein Detailwissen zu einzelnen erwarteten Straftaten sowie des präzisen Ortes und Zeitpunktes haben. Hier kann die BGH-Rechtsprechung zum Politbüro herangezogen werden: ist der Täter Teil der Führungskette in einer organisatorischen Machtstruktur und unterstützt durch sein Unterlassen bestimmte regelhafte Abläufe in Kenntnis dieser Umstände, ist er Täter in der Form mittelbarer Täterschaft für die Verbrechen der ausführenden Untergebenen – auch wenn ihm der genaue Ort und Zeit der Taten unbekannt sind.296 Das Vorsatzerforderniss wurde hier für die mittelbare Täterschaft dem makrokriminellen Rahmen angepasst.297 Das Vorsatzerfordernis richtet sich dort auf das „tatbestandlich vertypte Unrecht“ und typisierbare Tatumstände,298 und verlangt keine Einzelfallbetrachtung pro Tat. Der Vorgesetzte muß hiernach lediglich um die wesentlichen Merkmale der kontinuierlich begangenen Verbrechen (z.B. Tötung von Menschen an der Grenze Berlin (West)299) wissen. Im Hinblick auf die wesentlichen Merkmale der konkreten Tat(en) ist nach dem oben Gesag- 102 ten eine fallbezogene Gesamtbetrachtung der risikorelevanten Faktoren vorzunehmen.300 Dies können systematisch begangene gewalttätige Übergriffe gegen Zivilisten, zivile Ziele oder bestimmte identifizierbare Gruppen sein; bestimmte Begehungsmuster und Tatziele (z.B. eine ethnische Säuberung, wo Vertreibungen, Körperverletzungen, Folter, Verschwindenlassen, Sexualstraftaten und Tötungen zur Palette der zu erwartenden Verbrechen gehören dürften). Es bedarf keiner Kenntnis des genauen Ortes, der genauen Zeit und der konkreten Opfer; es reicht Kenntnis über den jeweiligen Tatkomplex (und die zu erwartenden Taten in typisierter Form), die konkret involvierten Verbände (nicht: Kennenmüssen individueller Personen301), der Zeitrahmen der geplanten Tat(en) und eine grobe örtliche Bestimmung (betimmte Objekte, Stadt(teile), Ortschaften). 291 Celebici Appeal Judgement, para. 232 („alarming information“); Wissen um spezifische Details der zukünftigen Verbrechen ist indes nicht notwendig, Celebici Appeal Judgement Rdn. 238; Krnojelac Appeal Judgement Rdn. 155, 169. 292 „(…) knew or should have known“, Art. 7 Abs 3 JStGH-Statut; gleicher Wortlaut in Art. 6 Abs. 3 RStGH-Statut sowie in Art. 28 (a) (i) IStGH-Statut sowie den Statuten des ECCC, STL, SCSL; Art. 16 der Kosovo Specialist Chambers lautet „knew or had reason to know“. 293 S. dazu JStGH Strugar Appeal Judgement Rdn. 302. 294 Burghardt, ZIS 2010 709. 295 Weigend/Kuhli MK VStGB § 4 Rdn. 56. 296 BGH Urt. v. 6.11.2002 (LG Berlin) 5 StR 281/01, BGHSt 48 77 Rdn. 41; zuvor bereits BGHSt 40 218 (Nationaler Verteidigungsrat) und BGHSt 45, 270 (Politbüro), spezifisch zur Unterlassungstäterschaft im organisatorischen Machtapparat. 297 Burghardt verweist zudem auf ähnliche Diskussionen zur strafrechtsdogmatischen Erfassung des von Adolf Eichmann begangenen Unrechts in der Organisation des Holocaust; Burghardt ZIS 2010 710. 298 Burghardt ZIS 1 2010 710. 299 S. BGHSt 48 77. 300 JStGH Celebici Appeal Judgement Rdn. 239; Hadžihasanović & Kubura Trial Judgement Rdn. 101; Krnojelac Appeal Judgement Rdn. 156; Burghardt ZIS 2010 710. 301 S. RStGH Karemera and Ngirumpatse Appeal Judgement Rdn. 370. 139

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Wann das Wissen des Vorgesetzten um mögliche zukünftige Straftaten hinreichend konkret ist, mag sich an einigen risikorelevanten Indizien festmachen lassen. Dazu zählt strafwürdiges oder auffälliges Vorverhalten der Untergebenen, was auf mögliche Gewaltverbrechen in zukünftigen Einsätzen hinweisen mag.302 Auch mag das Versäumnis des Vorgesetzten, seine Untergebenen für Verfehlungen in der Vergangenheit zu bestrafen, letztere zur Begehung weiterer ähnlicher Verbrechen motivieren (z.B. Plünderungen, die über mehrere Einsätze hinweg vom Vorgesetzten geduldet werden).303 Allerdings lässt völkerrechtswidriges Verhalten des Untergebenen in der Vergangenheit nicht automatisch auf die Begehung weiterer artverwandter Verbrechen schliessen. Es bedarf insoweit bestimmter Begleitumstände wie etwa vergleichbare Angriffsziele bzw. gefährdete Rechtsgüter, ähnliches Vorgehen, sowie ggf. identische ausführende Truppenteile in sich wiederholenden militärischen oder sonstigen Angriffsschüben.304 In solchen Umständen mag von begangenen Taten wie Tötungen, Folter, Sexualdelikten und Plünderungen auf die wiederholte Begehung dieser Taten geschlossen werden.305 Auf die Einordnung der Tatbestände in die jeweiligen Kernverbrechen (z.B. eine Tötung als Kriegsverbrechen oder Verbrechen gegen die Menschlichkeit) kommt es indes nicht an. Nicht mehr zurechenbar ist demgegenüber ein qualitativ anderes Verbrechen des Untergebenen als vom Vorgesetzten vorgestellt, z.B. eine Tötung gegenüber einem Freiheitsentzug, oder eine Vergewaltigung gegenüber der vom Vorgesetzten erwarteten Plünderung.306 Nach dem oben Gesagten ist die Kenntnis des Vorgesetzten von Anhaltspunkten zu fordern, 104 die die konkrete Möglichkeit von in ihrer Art typisierbaren Verbrechen der Untergebenen nahelegen.307 Der Vorgesetzte muss einen bestimmten Vorsatz des Untergebenen (z.B. die Zerstörungsab105 sicht für den Völkermord gem. § 6 oder Verfolgungsabsicht im Verbrechen gegen die Menschlichkeit gem. § 7 Abs. 1 Nr. 10) nicht teilen, sondern nur um ihn wissen. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des § 4 da der Vorgesetzte „wie ein Täter“ (und mithin nicht „als Täter“ wie in § 25 StGB) bestraft wird, mithin nur in der Rechtsfolge wie ein Täter behandelt wird.308 Völkerstrafrechtliche Rechtsprechung verlangt ebensowenig, dass der Vorgesetzte den speziellen Vorsatz des Untergebenen teilen muss.309 Dies führt indes zum Resultat, dass ein Vorgesetzter nach § 4 für ein vorsätzlich begangenes Verbrechen wie ein Täter bestraft wird, obgleich er den speziellen Vorsatz gar nicht hat.310 103

302 JStGH Celebici Appeal Judgement Rdn. 238; Hadžihasanović & Kubura Trial Judgement Rdn. 100, 109 ff., mit Verweis auf Krnojelac Appeal Judgement Rdn. 163 ff. 303 JStGH Hadžihasanović & Kubura Appeal Judgement Rdn. 30, 265–269; Krnojelac Appeal Judgement Rdn. 169; Strugar Appeal Judgement Rdn. 301. 304 Vgl. hierzu JStGH Celebici Trial Judgement Rdn. 238; Stakic Trial Judgement Rdn. 460; Hadžihasanović & Kubura Trial Judgement Rdn. 98 (für verschiedenartige Körperverbrechenstatbestände; dazu auch Krnojelac Appeal Judgement Rdn. 155). 305 Nach Burghardt ZIS 2010 711 kommt es auf den Nachweis der positive Kenntnis der Risikofaktoren an, die gewisse Straftatbestände ausreichend identifizieren, welche sodann nachfolgend begangen warden. 306 So auch BGH Beschl. v. 17.6.2010 – AK 3/10, BGHSt 55 157 Rdn. 42; Weigend/Kuhli MK VStGB § 4 Rdn. 57 (beide mit dem letztgenannten Beispiel im obigen Text). 307 So im Ergebnis auch Burghardt ZIS 2010 711; Weigend/Kuhli MK VStGB § 4 Rdn. 56. 308 So auch Weigend/Kuhli MK VStGB § 4 Rdn. 57; Werle/Jeßberger Rdn. 674 (mit Verweis auf § 4 als „subsidiäre Form strafrechtlicher Verantwortlichkeit“; auch könne man keinen Spezialvorsatz fordern, wenn der Vorgesetzte „nicht einmal von der Verbrechensbegehung selbst wissen muss“, ibid.). 309 Naletilić and Martinović Appeal Judgement Rdn. 114; Krnojelac Appeal Judgement Rdn. 155; RStGH Karemera and Ngirumpatse Appeal Judgement Rdn. 307; Nahimana et al. Appeal Judgement Rdn. 524. 310 Dieses Ergebnis mag sich wiederum vor dem spezifischen Hintergrund tragen, daß der Vorgesetzte Kontrolle über höchstgefährliche Gefahrenquellen ausübt; ein wissentliches Geschehenlassen von Völkermordtaten ist wertungsmäßig in allen Konsequenzen „wie ein Täter“ zu ahnden. Dennoch ist dieses Ergebnis ist nur schwerlich mit der deutschen Gesetzessystematik und dem Schuldprinzip in Einklang zu bringen. Ambach/Körner

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F. Unterlassungstäterschaft und Begehung durch Unterlassen

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F. Verhältnis von Unterlassungstäterschaft nach § 4 und Begehungsformen im StGB durch Unterlassen Die Rechtsprechung der VN-Tribunale prüft stets Täterschaft durch Unterlassen und Beihilfe durch stillschweigendes Einverständnis zur Tat vor der Vorgesetztenverantwortlichkeit. Kerngedanke ist, eine Verurteilung über die „primären“ Begehungsformen des Art. 7 Abs. 1 JStGH-Statut bzw. 6 Abs. 1 RStGH-Statut zu erwirken, und nicht erst über den „subsidiären“ Absatz 3.311 § 4 ist restriktiver gefasst als der völkerstrafrechtliche Normkontext an IStGH sowie seinerzeit den VN-Tribunalen. Während die entsprechenden Normen dort einen Sorgfaltspflichtverstoß des Vorgesetzten sanktionieren, der in einem Statutsverbrechen eines anderen mündet, schreibt § 4 dem Vorgesetzten eigenes Tatunrecht zu.312 Das – prinzipiell erforderliche313 – hypothetische Kausalitätserfordernis des § 4 trägt der Tatschwere Rechnung. Insoweit gebietet § 2, daß im Falle eines vorsätzlichen Unterlassens eines Vorgesetzten § 4 vorrangig vor etwa einer mittelbaren Täterschaft durch Unterlassen nach StGB zu prüfen ist. Wenn indes gerade die hypothetische Kausalität nicht nachgewiesen werden kann, aber dennoch die Erfordernisse des stillschweigenden Einverständnisses sowie eine gewisse Einbindung des Vorgesetzten in den organisatorischen Machtapparat gegeben sind, erscheint das Aufleben der Beteiligungsformen des StGB – quasi spiegelbildlich vertauscht zum völkerstrafrechtlichen Modell314 – sachgerecht. Zunächst kommt die nachrangige Anwendbarkeit von §§ 25 Abs. 1 Var. 2, 13 StGB (mittelbare Täterschaft durch Unterlassen) in Betracht, wenn § 4 unanwendbar bleibt.315 Dies kann für Fälle gelten, wo zwar die Vorgesetztenstellung mangels Tatverhinderungsmacht verneint werden muß, man aber dennoch eine „Täterschaft kraft organisatorischen Machtapparates“ des Vorgesetzten mit gewissen Einflussmöglichkeiten annehmen kann. Dies wird für Mitglieder von kollektiven Entscheidungsgremien anzunehmen sein, wo die hypothetische Kausalität sich nicht an den Erfolgabwendungsmöglichkeiten des Einzelnen sondern der Gruppe mißt.316 Außerdem kommt die Beihilfe gemäß §§ 27, 13 StGB durch stillschweigendes Einverständnis zur Tatausführung in Betracht. Entscheidend für die Frage, welche Beteiligungsform des StGB nachrangig zu § 4 zu prüfen ist, wird die Einordnung des § 4 zwischen Täterschaft und Teilnahme sein. Stellt man darauf ab, daß sich das eigene täterschaftliche Unrecht auf das Unterlassen der Aufsicht bezieht und der Bezug zur Tat des Untergebenen nur auf der Rechtsfolgenseite erfolgt („wie ein Täter“), wird wohl eher eine Beihilfe zu prüfen sein. Man darf annehmen, dass der BGH zu diesem Ansatz tendiert.317 Nach deutschem Recht kann die Beihilfehandlung durch konkludentes Bestärken erfolgen und verlangt keine Kausalität im Hinblick auf die Haupttat.318 Der Vorgesetzte braucht Einzelheiten der Tat nicht zu kennen und keine bestimmten Vorstellungen von ihr zu haben. Der Vorgesetzte muss die zentralen Merkmale der Tat, namentlich den wesentlichen Unrechtsgehalt und die

311 312 313 314

S. supra Rdn. 13 und für weitere Rechtsprechungsnachweise Fn. 37. Safferling ZIS 2013 449, 452. S. supra, Rdn. 96; s. aber auch Rdn. 97. Nach deutschem Strafrecht ist die schärfere, zumindest in der Rechtsfolge täterschaftliche Begehung nach § 4 vorrangig vor Teilnahmeformen wie Beihilfe zu prüfen. 315 Safferling ZIS 2013 451 ff. 316 S. BGH Urt. des 5. Strafsenats vom 6.11.2002 - 5 StR 281/01 (Politbüro) 21 ff. 317 S. BGH Urt. v. 20.12.2018 (OLG Stuttgart) – 3 StR 236/17 – BGHSt 64, 10 Rdn. 153 (wo der BGH die Vorgesetztenverantwortlichkeit als „verselbständigte Beihilfe durch Unterlassen mit der Rechtsfolge täterschaftlicher Bestrafung qualifiziert“); a.A. Safferling ZIS 2013 449 sowie die hier vertretene Ansicht. 318 S. zusammenfassend für die hier relevanten Merkmale BGH Urt. v. 20.12.2018 (OLG Stuttgart) – 3 StR 236/17, BGHSt 64, 10 Rdn. 95. 141

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wesentliche Angriffsrichtung, im Sinne bedingten Vorsatzes zumindest fu ¨glich halten und ¨r mo billigen.319 Das Vorsatzerfordernis wird in jedem Falle nicht höher als im Rahmen des § 4 sein.320 111 § 2 steht dieser Auslegung mit dem generellen Verweis auf das StGB nicht entgegen, da § 4 insoweit nicht explizit eine nachrangige Haftung nach §§ 25, 27, 13 StGB ausschließt.321

319 BGH Urt. v. 20.12.2018 (OLG Stuttgart) – 3 StR 236/17, BGHSt 64, 10 Rdn. 96, mit Verweis auf st. Rspr. des BGH Beschlu ¨sse vom 8. 5.1990 – 3 StR 448/89, BGHR StGB § 27 Abs. 1 Vorsatz 6; 20.1.2011 – 3 StR 420/10, NStZ 2011 399, 400; 8.11.2011 – 3 StR 310/11, NStZ 2012 264; 28.11.2017 – 3 StR 272/264 (juris). 320 S. dazu eingehend Weigend Bemerkungen zur Vorgesetztenverantwortlichkeit im Völkerstrafrecht, 1008. 321 Zustimmend Burghardt ZIS 2010 707; Werle/Jeßberger Rdn. 692; Safferling ZIS 2013 452, 453 (der allerdings auf (mittelbare) Täterschaft und nicht auf Teilnahmeformen des StGB zurückgreift). AA Weigend/Kuhli MK VStGB § 4 Rdn. 65, wonach § 4 als Spezialvorschrift die allgemeinen Teilnahmeregelungen verdrängt. Weder das OLG Stuttgart noch der BGH hat sich zu dieser Frage im FDLR-Strafverfahren geäußert (BGH Urt. v. 20.12.2018 (OLG Stuttgart) – 3 StR 236/17, BGHSt 64, 10 und zuvor OLG Stuttgart Urt. v. 28.9.2015 – AZ 5 - 3 StE 6/10). Ambach/Körner

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§ 5 Unverjährbarkeit Die Verfolgung von Verbrechen nach diesem Gesetz und die Vollstreckung der wegen ihnen verhängten Strafen verjähren nicht.

Schrifttum Ambos IntStR 5. Aufl. (2018); ders. Rome Statute of the International Criminal Court, 4. Aufl. (2022); ders. Treatise on International Criminal Law, Volume I: Foundations and General Part, 2. Aufl. (2021); Asholt Verjährung im Strafrecht – Zu den theoretischen, historischen und dogmatischen Grundlagen des Verhältnisses von Bestrafung und Zeit in §§ 78 ff. StGB (2016); Bloy Die dogmatische Bedeutung der Strafausschließungs- und Strafaufhebungsgründe (1976); Boyle Past Crimes and the Effect of Statutory Limitations on the ECCC, in: Meisenberg/Stegmiller (Hrsg.) The Extraordinary Chambers in the Courts of Cambodia, International Criminal Law Series Vol. 6 (2016); Cassese/Gaeta/Jones (Hrsg.) The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary (2002); Ferdinandusse Direct application of international criminal law in national courts (2005); Jeschek/Weigend Lehrbuch des Strafrechts: Allgemeiner Teil, 5. Aufl. (1996); Kok Statutory Limitations in International Criminal Law (2007); Safferling Internationales Strafrecht (2011); Satzger Die Verjährung im Strafrecht, Jura 2012 433; Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht, 5. Aufl. (2020); Zahar/Sluiter International Criminal Law (2008).

Übersicht I.

Grundlagen

1

II.

Anwendungsbereich

III.

Die Verjährungsregelung im Völker(gewohn10 heits)recht

IV.

Verjährung im IStGH-Statut

4 22

I. Grundlagen Die Norm setzt Art. 29 des IStGH-Status in deutsches Recht um, wonach die der Gerichtsbarkeit 1 des IStGH unterliegenden Verbrechen nicht verjähren.1 Im Gesetzgebungsprozess des VStGB waren die Frage der Verjährung und die Formulierung 2 der Norm unproblematisch. Die Regelung findet sich bereits im Referentenentwurf des federführenden Bundesministeriums der Justiz vom 22.6.2001 und erfuhr bis zur Verabschiedung nur minimale sprachliche Änderungen.2 Schon in dem am 18.1.2002 vorgelegten Gesetzentwurf der Bundesregierung ist die endgültige Formulierung der Vorschrift enthalten,3 welche sodann im Gesetz verabschiedet wurde.4 Die Vorschrift folgt damit dem Gedanken, dass das Bedürfnis der strafrechtlichen Ahndung 3 bei Straftaten außerordentlicher Schwere auch nach Ablauf längerer Zeit ungebrochen bleibt, und nicht als historisches Ereignis ohne anhaltende Störung des sozialen Friedens erachtet wird.5 Dem liegt zugrunde, dass bei völkerrechtlichen Verbrechen die betroffenen Rechtsgüter nicht nur die

1 2 3 4

Gesetzentwurf der BReg., Entwurf eines Gesetzes zur Einführung des Völkerstrafgesetzbuches, BRDrucks. 29/02 S. 41. § 6 VStGBRefE, 22.6.2001. Gesetzentwurf der BReg., Entwurf eines Gesetzes zur Einführung des Völkerstrafgesetzbuches, BRDrucks. 29/02. § 6 des Referententwurf sah im 2 HS den Wortlaut: „und die Vollstreckung der für sie verhängten Strafen verjähren nicht“ vor. Dies wurde in den aktuellen Wortlaut geändert. Kritisch gegenüber der aktuellen grammatikalischen Formulierung: Weigend/Kuhli MK VStGB § 5 Rdn. 1. 5 Weigend/Kuhli MK VStGB § 5 Rdn. 2 mit Verweis auf Bloy S. 189. S. eingehend Asholt S. 785. 143 https://doi.org/10.1515/9783110490367-006

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§5

Unverjährbarkeit

der geschädigten Personen sowie das Normvertrauen der Allgemeinheit sind;6 hier stehen fundamentale Erwägungen des Weltfriedens und der internationalen Sicherheit („international peace and security“)7 und des humanitären Völkerrechts (Einhaltung zwingender Regeln des Kriegsvölkerrechts) sowie zentrale Rechtsgüter der Allgemeinheit im Vordergrund, die gerade der Abschreckungswirkung für die Zukunft höheren Stellenwert verleihen.8 Die Relevanz der betroffenen Rechtsgüter lässt eine Verjährung unverhältnismäßig erscheinen.9 Das unverjährbare Strafverfolgungsinteresse ob der Wichtigkeit der verletzten Rechtsgüter kommt im StGB (nur) in § 78 Abs. 2 StGB zum Ausdruck: Mord verjährt nicht.10

II. Anwendungsbereich 4 § 5 mit seiner Regelung zur Unverjährbarkeit stellt eine lex specialis zu den in §§ 78 ff. StGB geregelten Vorschriften zur Verfolgungs- und Vollstreckungsverjährung dar und verdrängt deren Anwendung somit gemäß § 2. Die Formulierung ist einfach, die Wirkung absolut – § 5 räumt die Möglichkeit des Strafhindernisses11 der Verjährung vollständig aus. Dies gilt auch für den Versuch, die Teilnahme und den Versuch der Beteiligung.12 Insoweit finden über § 2 die Regeln des allgemeinen Strafrechts Anwendung. Verbrechenstatbestände nach StGB, die mit Straftaten nach dem VStGB in Idealkonkurrenz stehen, folgen den allgemeinen Verjährungsregeln des StGB in §§ 78 ff. StGB. Diese Diskrepanz ist sachgerecht, da die internationalen Verbrechenstatbestände insoweit schwerer wiegen, was durch die jeweiligen konstitutiven Rahmenelemente internationaler Verbrechen zum Ausdruck kommt (Vorliegen eines bewaffneten Konfliktes für Kriegsverbrechen; Vorliegen eines ausgedehnten oder 6 Zu den generellen individual- und generalpräventiven Strafzweckerwägungen im Hinblick auf Verjährungsregelungen s. Satzger Jura 2012 433 Weigend/Kuhli MK VStGB § 5 Rdn. 2. S. auch ebendort zur Diskussion, ob das Rechtsinstitut der Verjährung ein (materiellrechtlicher) Strafaufhebungsgrund, ein (prozessrechtliches) Verfahrenshindernis, oder ein „gemischtes“ materiell-prozessrechtliches (h.M., s.a. Jescheck/Weigend § 86 I 1 S. 912; Lackner/Kühl/Heger § 78 StGB Rdn. 1; Wolter SK Vorbem. § 78 Rdn. 13 f.) Rechtsinstitut ist. 7 Vgl. Art. 39 der UN-Charta für den Anwendungsbereich des 7. Kapitels, wonach der UN-Sicherheitsrat mutmassliche Verbrechenskomplexe zur strafrechtlichen Untersuchung/Ahndung an den Ankläger des IStGH verweisen kann (s. Art. 13 (b) IStGH-Statut). S.a. part VII of the sixteenth supplement to the Repertoire of the Practice of the Security Council, welche die Bestimmung und Anwendung der ‚Bedrohung oder Bruch des Friedens‘ erläutert. Hierin wird der Verweis an den IStGH klar als ‚judicial measure‘ in Bezug auf Art. 41 UN Charta: ST/PSCA/1/Add.16 -008-09-_(Part VII), S. 538. 8 S. in der Präambel des IStGH-Statuts: „[…] to put an end to impunity for the perpetrators of these crimes and thus to contribute to the prevention of such crimes“. So auch Weigend/Kuhli MK VStGB § 5 Rdn. 7; s. eingehend Kok S. 266 f.; Zahar/Sluiter S. 517. 9 Ambos Treatise I S. 555. Ambos merkt richtigerweise an, dass langer Zeitablauf ggf. in der Strafzumessung berücksichtigt werden mag (weniger indes das hohe Alter des Angeklagten, weil bei der Ahndung internationaler Verbrechen – insbes. auf internationaler Ebene – eben grade keine spezialpräventiven Strafinteressen im Vordergrund stehen); s. restriktiv JStGH Prosecutor v. Darko Mrda, Trial Chamber, Judgement, Case No. IT-02-59-S v. 31.3.2004 Rdn. 104 (wonach der Zeitablauf von 12 Jahren zwischen Tatbegehung und Strafzumessung (noch) nicht als mildernder Umstand gewertet wurde). 10 § 79 Abs. 2 i.V.m. § 321 Abs. 1 StGB normiert zudem, dass für den Völkermord keine Vollstreckungsverjährung einsetzt. Dies wird laut Gesetzgeber explizit von § 5 erfasst, s. Gesetzentwurf der BReg., Entwurf eines Gesetzes zur Einführung des Völkerstrafgesetzbuches, BRDrucks. 29/02 v. 18.1.2002 S. 41. 11 Die Verjährung nach den §§ 78 ff. StGB begründet in seiner Wirkung ein Verfahrenshindernis, dem allerdings auch materiellrechtliche Erwägungen zugrunde liegen (mit der Zeit abnehmendes Strafbedürfnis), s. Mitsch MK § 78 Rdn. 8; Lackner/Kühl/Kühl § 78 Rdn. 1; dementsprechend ist laut BGH auch der – eher materiellrechtlich geltende – Zweifelssatz in dubio pro reo anwendbar (BGHSt 18, 274); s. dazu auch H. Satzger Die Verjährung im Strafrecht, in: JURA 6/ 2012 S. 43. 12 Weigend/Kuhli MK VStGB § 5 Rdn. 8 mit Verweis auf die h.M. zu Mord (§ 78 Abs. 2 StGB) als unverjährbare Straftat auch im Versuch und der (versuchten) Teilnahme, Sch/Schröder/Cramer/Sternberg-Lieben/Bosch § 78 Rdn. 1; Schmid LK § 78 Rdn. 6. Dem ist zuzustimmen mangels entgegenstehender Sondervorschriften im VStGB sowie übereinstimmender Handhabe im IStGH-Statut gem. Art. 25 Abs. 3 i.V.m. 29 dort. Ambach/Körner

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II. Anwendungsbereich

§5

systematischen Angriffs gegen die Zivilbevölkerung für Verbrechen gegen die Menschlichkeit; Vorliegen der Vernichtungsabsicht für den Tatbestand des Völkermordes13). Die Unverjährbarkeit der Straftaten in den §§ 6 bis 13 (sowie deren Vollstreckung) erstreckt 5 sich nur auf Taten nach dem Inkrafttreten des VStGB.14 Für vor 2002 begangene Taten gelten die zum Tatzeitpunkt anwendbaren Verjährungsregelungen.15 Jedoch gilt die Vorschrift aufgrund ihres Wortlautes nur in Bezug auf Verbrechen und ist 6 somit nicht auf alle im Völkerstrafgesetzbuch strafbaren Handlungen anwendbar: für die unter Abschnitt 4 des VStGB als „Sonstige Straftaten“ aufgeführten Vergehen (Verletzung der Aufsichtspflicht, § 14 und Unterlassen der Meldung einer Straftat, § 15) gelten die allgemeinen Regeln der §§ 78 StGB ff. (vgl. § 2).16 Dies wird in der Begründung des Gesetzentwurfs „angesichts der geringeren Schwere der zugrundeliegenden Taten“ als „sachgerecht“ bezeichnet.17 Dies steht jedoch in einem gewissen Spannungsverhältnis zu der vom Gesetzgeber verkünde- 7 ten Absicht, „zweifelsfrei sicherzustellen, dass Deutschland stets in der Lage ist, in die Zuständigkeit des IStGHs fallende Verbrechen selbst zu verfolgen“.18 §§ 14 und 15 stellen eine Umsetzung der in Art. 28 IStGH-Statut erfassten Verantwortlichkeit militärischer Befehlshaber und anderer Vorgesetzter dar. Durch die Verjährung der Vergehen der §§ 14 und 15 nach fünf (§ 78 Abs. 3 Satz 4 StGB) bzw. drei Jahren (§ 78 Abs. 3 Satz 5 StGB) – welche gerade im Rahmen der im VStGB normierten und den §§ 14 und 15 zugrundeliegenden Straftaten durchaus nicht lang erscheint – können somit Überschneidungen der Zuständigkeit zwischen IStGH und der deutschen Strafgerichtsbarkeit entstehen. So mag im deutschen Recht Verjährung für ein Vergehen nach §§ 14 oder 15 eintreten, während dieselbe Tat nach Art. 29 IStGH-Statut strafbar und verfolgbar bleibt (s. dazu eingehend im Folgenden). Das an sich geltende Komplementaritätsprinzip des IStGH-Statuts würde sodann nicht mehr greifen und die Zuständigkeit des IStGH wieder einsetzen.19 Die im VStGB vorgenommene Wertung hinsichtlich §§ 14, 15 ist somit bedenklich. Der Inhalt dieser Vorschriften (Verletzung der Aufsichtspflicht; Unterlassen der Meldung einer Straftat) findet sich auch in Art. 7 Abs. 3 des JStGH-Statuts und Art. 6 Abs. 3 des RStGH-Statuts wieder;20 in Anwendung dieser Normen wurden an beiden Tribunalen eine Reihe von Straftätern zu hohen Haftstrafen verurteilt,21 und die gemeinsame Rechtsmittelkammer der Tribunale hat verschiedentlich zum Ausdruck ge13 Zu den sog. „chapeau elements“ der internationalen Verbrechenstatbestände s. anschaulich Ambos IntStR § 7 lit. B; Safferling IntStR § 6 S. 155 ff.; Werle/Jeßberger Rdn. 387 ff. 14 Weigend/Kuhli MK VStGB § 5 Rdn. 10; dem ist zuzustimmen, denn eine rückwirkende Anwendbarkeit hätte entsprechender Normierung und Begründung bedurft, um dem generellen Rückwirkungsverbot des Art. 103 Abs. 2 GG zu genügen (sofern man die Verjährung (auch) als Institut des materiellen Strafrechts anerkennt). Die hier vorgeschlagene Lösung stimmt auch mit der zeitlichen Anwendbarkeit des IStGH-Statuts überein (keine Rückwirkung vor Inkrafttreten des Statuts), Art. 11 Abs. 1 dort; s. Cassese/Gaeta/Jones/van den Wyngaert/Dugard S. 876. 15 Weigend/Kuhli MK VStGB § 5 Rdn. 10 f. 16 Gemäß § 78(3) Nr. 4 StGB beträgt die Verfolgungsverjährung bei vorsätzlicher Verletzung der Aufsichtspflicht, § 14(4) 1. Alt., und bei Unterlassen der der Meldung einer Straftat, § 15, 5 Jahre. Bei fahrlässiger Verletzung der Aufsichtspflicht, § 14(4) 2. Alt., tritt die Verfolgungsverjährung nach 3 Jahren ein. Die Vollstreckungsverjährung setzt gem. § 79(3) Nr. 3 StGB für sämtliche in §§ 14 und 15 beschriebenen Vergehen nach 10 Jahren ein. 17 Gesetzentwurf der BReg., Entwurf eines Gesetzes zur Einführung des Völkerstrafgesetzbuches, BRDrucks. 29/02 v. 18.1.2002 S. 41. 18 Gesetzentwurf der BReg., Entwurf eines Gesetzes zur Einführung des Völkerstrafgesetzbuches, BRDrucks. 29/02 S. 23. 19 Ambos/Schabas Art. 29 Rdn. 10; Zahar/Sluiter S. 518 f.; S. dazu auch Satzger IntEuStR § 17 Rdn. 24. 20 Art. 7 Abs. 3 JStGH-Statut lautet: „The fact that any of the acts referred to in articles 2 to 5 of the present Statute was committed by a subordinate does not relieve his superior of criminal responsibility if he knew or had reason to know that the subordinate was about to commit such acts or had done so and the superior failed to take the necessary and reasonable measures to prevent such acts or to punish the perpetrators thereof“; die in Kursivschrift (hinzugefügt) unterlegte Passage gibt den Norminhalt von §§ 14, 15 wieder. 21 JStGH The Prosecutor v. Popovic et al., Appeals Judgement, IT-05-88-A v. 30.1.2015; The Prosecutor v. Zdravko Mucić, Hazim Delić, Esad Landžo & Zejnil Delalić („Čelebici Camp“) Case No. IT-96-21-A (für den Angeklagten Mucić, der eine neunjährige Haftstrafe erhielt); The Prosecutor v. Hadzihasanovic & Kubura, Case No. IT-01-47-A, Appeals Judgement 145

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§5

Unverjährbarkeit

bracht, dass gerade die in §§ 14, 15 normierten Unterlassenstatbestände nicht zwingend minder strafwürdig sind als aktive Begehungsformen.22 8 Auch im Hinblick auf die staatliche Kooperationspflicht mit dem IStGH gemäß Art. 86 ff. IStGH-Statut ergibt die Verjährungsregelung ein potentielles Problem. Sollte ein Rechtshilfeersuchen des IStGH nach Art. 93 Abs. 1 IStGH-Statut sich auf einen gemäß §§ 14, 15 verjährten Tatkomplex beziehen, so stellt sich die Frage, ob deutsche Behörden das Ersuchen mit Verweis auf Art. 93 Abs. 3 IStGH-Statut abweisen können – denn womöglich stünde ein im ersuchten Staat „bestehender, allgemein gültiger wesentlicher Rechtsgrundsatz“ der Durchführung einer ersuchten Rechtshilfemaßnahme entgegen.23 Dies ist wohl zu verneinen, da die Umsetzungspflicht des IStGH-Statuts in deutsches Recht umfassend ist,24 – und die Verjährbarkeit der in §§ 14, 15 normierten Unterlassungstatbestände ist im IStGH-Statut eben nicht vorgesehen.25 9 Eine weitere Frage ist, ob die Unverjährbarkeit der der in §§ 14, 15 normierten Unterlassungstatbestände völkergewohnheitsrechtlichen Status hat (dazu im Folgenden), was sodann eher für einen „allgemein gültigen wesentlichen Rechtsgrundsatz“ (Art. 93 Abs. 3 IStGH-Statut) für eine Kooperationspflicht trotz entgegenstehender innerstaatlicher Regelung spräche.26

III. Die Verjährungsregelung im Völker(gewohnheits)recht 10 Zur Frage, ob die Unverjährbarkeit völkerstrafrechtlicher Verbrechen völker(gewohnheits)rechtlich anerkannt ist, bietet sich ein facettenreiches Bild in der internationalen wie nationalen lex lata und Rechtsanwendung. Die Statuten der International Military Tribunals27 in Nürnberg und Tokyo – die ersten inter11 nationalen Rechtstexte, welche die Kernverbrechen Völkermord, Kriegsverbrechen und Verbrechen gegen die Menschlichkeit explizit in einem strafrechtlichen Kontext normierten – enthielten keine ausdrückliche Regelung zur Verjährung. Demgegenüber statuierte das Kontrollratsgesetz Nr. 10 zur Strafverfolgung deutscher Kriegsverbrecher im Nachgang zum internationalen Militärtribunal ausdrücklich, dass Angeklagte in einem Gerichtsverfahren oder einer Strafverfolgung nach diesem Gesetz für den Zeitraum vom 30.1.1933 bis zum 1.7.1945 keinen Anspruch auf den v. 22.4.2008; RStGH: Prosecutor v. Gregoire Ndahimana, Case No. ICTR-OI-68-A, 16.12.2013; Prosecutor v. Bagosora et al. (Military I) Appeals Judgement, ICTR-98-41-A 14.12.2011. 22 JStGH: Čelebići Appeal Judgement, para. 737; RStGH: Prosecutor v. Aloys Ntabakuze, Appeals Judgement, ICTR-9841A-A, v. 8.5.2012, Rdn. 282 („failure to prevent or punish subordinates’ crimes constitutes the culpable conduct under Article 6(3) of the Statute and the absence of conviction under Article 6(1) of the Statute does not reduce that culpability“), 303; Prosecutor v. Ntawukulilyayo Appeal Judgement, para. 236. 23 „[…] an existing fundamental legal principle of general application“, Art. 93 Abs. 3 IStGH-Statut. S. zur weiteren Diskussion der Verjährung internationaler Straftatbestände und IStGH-Kooperationspflichten Cassese/Gaeta/Jones/van den Wyngaert/Dugard S. 876. 24 Für den Vorrang der Kooperationspflicht auch Ambos/Schabas, Article 29 Rdn. 10. Der deutsche Gesetzgeber gibt dazu an, dass § 5 die „strikte Vorgabe“ des Art. 29 IStGH-Statuts umsetze und „den Einwand einer fehlenden Komplementarität der deutschen Regelung zu vermeiden“ suche (Gesetzentwurf der BReg., Entwurf eines Gesetzes zur Einführung des Völkerstrafgesetzbuches, BRDrucks. 29/02 S. 41); allerdings werden die §§ 14, 15 dieser Vorgabe eben nicht gerecht. 25 So auch Weigend/Kuhli MK VStGB § 5 Rdn. 5. Es ist auch fraglich, ob eine Verjährungsregelung als „fundamental legal principle“ anzusehen ist, weshalb Art. 93 Abs. 3 IStGH-Statut bereits tatbestandlich nicht einschlägig wäre. 26 Der deutsche Gesetzgeber hat dies indes im Gesetzesentwurf nicht angesprochen und die Unterwerfung der §§ 14, 15 unter die normalen Verjährungsregeln des StGB mit „Gleichheitserwägungen im Hinblick auf das StGB“, und mithin nur mit Blick auf das innerstaatliche Normgefüge begründet, ibid. Ambos/Schabas Art. 29 Rdn. 10 gehen davon aus, dass Art. 29 IstGH-Statut sowie die mitgliedstaatliche Kooperationspflicht entgegenstehende innerstaatliche Normen neutralisieren. 27 Charter of the International Military Tribunal, 8.8.1945, abrufbar unter: http://www.icls.de/dokumente/imt_statu te.pdf; Charter of the International Military Tribunal for the Far East, 19.1.1946, abrufbar unter: https://www.un.org/ en/genocideprevention/documents/atrocity-crimes/Doc.3_1946 %20Tokyo%20Charter.pdf. Ambach/Körner

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III. Die Verjährungsregelung im Völker(gewohnheits)recht

§5

Einwand der Verjährung erheben konnten.28 Dies galt jedoch nur der Klarstellung, dass jedwede innerstaatliche Verjährungsregelung unanwendbar sein sollte, die nach der Gesetzeslage Nazideutschlands zum Tatzeitpunkt gegolten hätte.29 Wichtige Rechtstexte und Konventionen im Nachgang zum Internationalen Militärtribunal 12 und Folgeprozessen nach Kontrollratsgesetz Nr. 10 enthielten wiederum keine ausdrücklichen Verjährungsregelungen, so z.B. die Konvention über die Verhütung und Bestrafung des Völkermordes von 1948; die Genfer Konventionen von 1949 sowie die Zusatzprotokolle von 1977, oder auch die Nürnberger Prinzipien der International Law Commission.30 Um NS-Straftätern nicht Rettung in die Straflosigkeit durch Verjährung zu gewähren, verabschiedete 1968 die Vollversammlung der Vereinten Nationen die Konvention über die Nichtanwendbarkeit von Verjährungsvorschriften auf Kriegsverbrechen und Verbrechen gegen die Menschlichkeit.31 Art. I dieser Konvention schreibt die Unverjährbarkeit von Kriegsverbrechen und Verbrechen gegen die Menschlichkeit vor, wie sie in der Charta des Internationalen Militärgerichtshofes bestimmt waren. Ebenso wird die Unverjährbarkeit des Völkermordes unter Bezugnahme der in der Völkermordkonvention enthaltenen Definition statuiert.32 Mit der Ratifikation der Tschechoslowakei vom 13.8.1970 trat die Konvention gemäß Art. 8 am 11.11.1970 in Kraft und hat gegenwärtig 56 Vertragsstaaten, was indes gegen eine universelle Akzeptanz des Inhaltes dieser Konvention spricht.33 Die geringe Zahl beigetretener Staaten mag der sehr weiten Rückwirkungsregelung der Konvention (Art. I i.V.m. IV) geschuldet sein, die auch bereits eingetretene Verjährung als unwirksam erklärt; dies wurde von vielen Staaten als Verstoß gegen das Rückwirkungsverbot bemängelt.34 Mithin ist die Anzahl der Ratifikationen nicht ohne weiteres als Indikator für eine fehlende generelle Staatenüberzeugung zur Unverjährbarkeit an sich zu werten.35 Die Konvention ist allerdings auch keine lettre morte: so ist ihr zum Beispiel in jüngerer Vergangenheit Ecuador am 1.12.2020 beigetreten. Jedoch bleibt augenfällig, dass weder die westeuropäischen Länder noch die Vereinigten Staaten von Amerika, Kanada oder Japan Mitgliedsstaaten sind.36 Auf regionaler Ebene versuchte der Europarat 1974, durch das Europäische Übereinkommen 13 über die Unverjährbarkeit von Verbrechen gegen die Menschlichkeit und Kriegsverbrechen die Nichtverjährung bestimmter völkerrechtlicher Verbrechen festzuschreiben. Dies war jedoch – trotz eines ausdrücklich formulierten Rückwirkungsverbotes (Art. 2) – von sehr begrenztem Erfolg: die Konvention wurde am 25.1.1974 zur Unterzeichnung geöffnet und bisher von nur acht Staaten ratifiziert,37 ein weiterer hat das Übereinkommen unterzeichnet.38 Der (Nicht-)Regelung des Statutes des Internationalen Militärtribunals folgend enthalten die 14 Statuten der UN ad hoc-Tribunale JStGH und RStGH ebenfalls keine Regelung zur Verjährung völkerstrafrechtlicher Verbrechen. Gleiches gilt für einige „internationalisierte“ ad hoc Straftribunale, die unter starkem Einfluss der Vereinten Nationen errichtet wurden, wie den Special Court

28 Art. II Abs. 5 des Kontrollratsgesetzes Nr. 10 v. 20.12.1945, abrufbar unter https://www.legal-tools.org/doc/ffda62/pdf/. 29 Ambos/Schabas Art. 29 Rdn. 1. 30 Principles of International Law Recognized in the Charter of the Nuremberg Tribunal and in the Judgment of the Tribunal 1950, Yearbook of the International Law Commission, 1950, Vol. II, Rdn. 97.

31 Convention on the Non-Applicability of Statutory Limitations to War Crimes and Crimes against Humanity, adopted and opened for signature, ratification, and accession by Resolution 2391 (XXIII) of 26.11.1968. Cassese/Gaeta/Jones/van den Wyngaert/Dugard S. 874. 32 Art. 1 (a) und (b) der Konvention, id. 33 Vertragssammlung der Vereinten Nationen; UN treaty collection: https://treaties.un.org/doc/Publication/MTDSG/Vo lume%20I/Chapter%20IV/IV-6.en.pdf. Deutschland ist der Konvention nicht beigetreten. 34 Cassese/Gaeta/Jones/van den Wyngaert/Dugard S. 875. S. auch Weigend/Kuhli MK VStGB § 5 Rdn. 4 m.w.N. 35 So wohl auch Ambos/Schabas, Article 29 Rdn. 3; Cassese/Gaeta/Jones/van den Wyngaert/Dugard S. 875. 36 Weigend/Kuhli verweist in MK VStGB § 5 Rdn. 4 auf Zimmermann Strafrechtliche Vergangenheitsaufarbeitung und Verjährung (1997), der die Konvention als „Werk des Ostblocks“ bezeichnet (S. 248). 37 Belgien, Bosnien und Herzegowina, Malta, Montenegro, Niederlande, Rumänien, Serbien und Ukraine. 38 Frankreich unterzeichnete das Übereinkommen am 25.1.1974. 147

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§5

Unverjährbarkeit

for Sierra Leone oder das Special Tribunal for Lebanon.39 Dies ist indes wohl nicht ohne weiteres als ein Ausdruck der Rechtsüberzeugung der Staatengemeinschaft zu werten, dass diese Taten unverjährbar sind.40 Vielmehr wird mit der Schaffung der genannten ad hoc-Gerichte die alsbaldige Ahndung relevanter Verbrechen intendiert gewesen sein; man konnte die Frage der Verjährung unangesprochen lassen.41 Allerdings darf auch nicht außer Acht gelassen werden, dass insbesondere für die ad hoc-Tribunale JStGH und RStGH der UN-Sicherheitsrat auch mehr als 20 Jahre nach Einsetzen der Gerichtsbarkeit dieser Gerichte trotz vielfacher Anpassungen der Statute42 über die Jahre keine Veranlassung sah, eine mögliche Verjährung gesetzgeberisch anzusprechen.43 Die JStGH-Rechtsprechung bietet lediglich für das Verbrechen der Folter („torture“) eine ausdrückliche Aussage, wenn auch als obiter dictum, dass dieses Verbrechen wegen seines ius cogensCharakters unverjährbar ist.44 Allerdings passt diese Aussage auch auf die Kernverbrechen generell, was für deren Unverjährbarkeit – wie statuiert in Art. 29 des IStGH-Statuts – auch nach Völkergewohnheitsrecht spräche. Die Rechtsprechung des JStGH unterstreicht für die übrigen Statutsverbrechen deren Schwere, ohne explizit die (Nicht-)Verjährbarkeit anzusprechen. Die Tatsache, dass langer Zeitablauf dort wenn überhaupt nur strafmildernd Berücksichtigung findet,45 zeigt andererseits, dass die Frage einer völkergewohnheitsrechtlichen Geltung von Verjährung zugunsten des Angeklagten am JStGH nicht zur Diskussion stand. Der Umkehrschluss bietet sich mithin an, dass es keine völker(gewohnheits)rechtliche Verjährungsregelung für internationale Verbrechen (zumindest nach Art. 2–5 JStGH-Statut) gibt. 15 Der Inter-Amerikanische Menschenrechtsgerichtshof verfolgt in ständiger Rechtsprechung eine klare, die Verjährung ablehnende Linie im Falle gravierender Menschenrechtsverletzungen. Im Verfahren Barrios Altos v. Peru (2001) bestimmte das Gericht, dass Verjährungsregelungen in solchen Fällen unzulässig sind, da sie die wirksame Strafverfolgung derer verhindern, die für schwere Menschenrechtsverletzungen wie Folter, außergerichtliche oder willkürliche Hinrichtung und gewaltsames Verschwindenlassen verantwortlich sind und damit unabdingbare, international anerkannte Menschenrechte verletzen.46 39 Das Spezial-Tribunal für den Libanon verweist in Art. 2 des Statuts auf bestimmte materielle Strafnormen, Begehungsformen und Strafzumessungsvorschriften des Libanesischen Strafgesetzbuches, nicht aber auf Vorschriften zur Verjährung. Demgegenüber erklärt das Law on the Establishment of the Extraordinary Chambers v. 27.10.2004 (NS/ RKM/1004/006) in Art. 4 und 5, dass die enthaltenen internationalen Verbrechenstatbestände Völkermord und Verbrechen gegen die Menschlichkeit keiner Verjährung unterliegen. S. zum Problem um die nationalen Verbrechenstatbestände normirert in Art. 3 des Gesetzes Boyle S. 375 ff. 40 So aber Ambos Treatise I S. 554. 41 Eser/Kreicker/Kreicker S. 375 ff.; Weigend/Kuhli MK VStGB § 5 Rdn. 4. Anders jedoch im Falle der Extraordinary Chambers in the Courts of Cambodia, mit einer Gerichtsbarkeit über Verbrechen begangen zw. 1975 und 1979: hier normiert das Statut die Unverjährbarkeit der internationalen Verbrechenstatbestände ausdrücklich, s. Fn. 39 und im Folgenden, Rdn. 19. 42 Die JStGH- und RStGH-Statute wurden jeweils mehr als 10 mal per Sicherheitsratsresolution geändert, s.: https:// www.icty.org/en/documents/statute-tribunal; https://unictr.irmct.org/sites/unictr.org/files/legal-library/100131_Statute_en_fr_ 0.pdf. 43 Auch der Nachfolgemechanismus der UN ad hoc-Tribunale, der „International Residual Mechanism of the Criminal Tribunals“ (Residual Mechanism), enthält keine Verjährungsregelung (vgl. das Statut in: Security Council Resolution 1966 „Establishment, Statute, and Transitional Arrangements“, S/RES/1966 (2010) v. 22.12.2010). Dies ist allerdings wenig bedeutsam vor dem Hintergrund, dass der Residual Mechanism keine neuen Strafverfahren führen wird, wo nicht bereits eine Anklageschrift/Haftbefehl bestehen und mithin die Verjährung ohnehin ausgesetzt hat. 44 JStGH Prosecutor v. Anto Furundžija, Judgement, 10.12.1998, Case No. IT-95-17/1-T Rdn. 157 („It would seem that other consequences [of the ius cogens character of the crime of torture] include the fact that torture may not be covered by a statute of limitation […]“). 45 JStGH Prosecutor v. Darko Mrda, Trial Chamber, Judgement, Case No. IT-O2-59-S, 31.3.2004 Rdn. 103, 104. 46 Inter-Amerikanischer Menschenrechtsgerichtshof Case of Barrios Altos v. Peru, Judgment of March 14, 2001 (Merits) Rdn. 41, und seither ständige Rspr., s. mit weiteren Nachweisen aus jüngerer Vergangenheit Caso Vera Vera z otra vs. Ecuador Sentencia de 19 de Mazo 2011 (2011) (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas) Rdn. 117. Ebenso Ambos Treatise I S. 553. Ambach/Körner

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III. Die Verjährungsregelung im Völker(gewohnheits)recht

§5

Auch auf nationaler Ebene ergibt sich ein diverses Bild. Verjährungsregelungen sind den 16 Rechtssystemen des common law eher fremd. Hier greift das Regulativ des Verfahrensmissbrauchs (abuse of process).47 Viele dem inquisitorischen System folgende Rechtsordnungen sahen vor Inkrafttreten des IStGH-Statuts noch Verjährungsregelungen in nationalen Gesetzen für einige oder alle Kernverbrechen vor;48 manche Rechtsordnungen von IStGH-Mitgliedstaaten tun dies heute noch. Einige Rechtsprechungsbeispiele zeigen progressive Tendenzen auf: Im EichmannVerfahren wies das Jerusalemer Bezirksgericht Adolf Eichmanns Vorbringen der Verjährung der Strafverfolgung nach argentinischem Recht zurück; es verwies Eichmann auf entsprechende Bestimmungen nach israelischem Recht, welche keine Verjährung für bestimmte internationale Straftatbestände vorsahen.49 Im Auslieferungsverfahren von Erich Priebke aus Argentinien nach Italien erlaubte der oberste Gerichtshof Argentiniens die Auslieferung unter den Verweis, dass die Priebke zu Last gelegten Verbrechen nach Völkergewohnheitsrecht unverjährbar seien – aufgrund ihres ius cogens-Charakters.50 Im Verfahren vor dem französischen Kassationsgericht (Cour de Cassation) gegen Klaus Barbie stellte das Gericht fest, dass Verbrechen gegen die Menschlichkeit nach Völkergewohnheitsrecht unverjährbar sind51 (nach französischem Recht sind Völkermord und Menschlichkeitsverbrechen unverjährbar, nicht hingegen Kriegsverbrechen).52 Es ist mithin nicht ohne weiteres anzunehmen, dass zum Zeitpunkt der Verabschiedung 17 des IStGH-Statuts mit seinem Art. 29 eine völkergewohnheitsrechtliche Regel existierte, die die Unverjährbarkeit einiger oder aller der in den §§ 6 bis 13 normierten internationalen Verbrechen statuiert hätte.53 Indes bestehen gewichtige Indizien, dass eine solche Regel gerade im Hinblick auf Völkermord und Verbrechen gegen die Menschlichkeit im Entstehen begriffen war.54 Mit Verabschiedung des IStGH-Statuts 1998 und Inkrafttreten des Gerichts im Juli 2002 hat 18 eine neue gesetzgeberische Dynamik den Kristallisierungsprozess einer völker(gewohnheits)rechtlichen Unverjährbarkeit vorangetrieben. IStGH-Vertragsstaaten haben das Statut in nationales Recht umgesetzt, und damit auch Art. 29 IStGH-Statut.55 Auf internationaler Ebene richteten die Vereinten Nationen im Jahre 2000 als Teil der UN-Verwaltung Ost Timors (UNTAET) spezielle Richterkammern mit ausschließlicher Zuständigkeit für schwere Verbrechen ein.56 Das Statut der Kam47 Cassese/Gaeta/Jones/van den Wyngaert/Dugard S. 874. 48 S. eine eingehendere Darstellung bei Cassese/Gaeta/Jones/van den Wyngaert/Dugard S. 879–885; Ferdinandusse (2005); s.a. Ambos Treatise I S. 552, 553.

49 Attorney-General of lsrael v. Eichmann, District Court Judgment, ILR 36 (1968) 18 (12.12.1961) Rdn. 61. 50 Cassese/Gaeta/Jones/van den Wyngaert/Dugard S. 882 mit Verweis auf J. A. Consigli The Priebke Case before the Argentine Supreme Court, 1 YIHL (1998) S. 341 ff.

51 France, Court of Cassation, Fédération nationale des déportés et internés résistants et patriotes et al. v. Barbie, 6.10.1983, Bull. crim., no. 239; 781, I.L.R, Rdn. 130 ([Verbrechen gegen die Menschlichkeit] „are subject to an international criminal order to which the notions of frontiers and extradition rules arising therefrom are completely foreign“); Arrêt, 85–95166, 20.12.1985 (1984) 78 I.L.R. 125 ff. 52 Mit Hinweis auf die Unverjährbarkeit des Verbrechens gegen die Menschlichkeit ergingen auch Verurteilungen gegen NS-Verbrecher Paul Touvier und Maurice Papon. S. eingehend dazu Ferdinandusse S. 73 ff. 53 Ambos/Schabas, Rdn. 4 (mit Verweis auf Staatenverhandlungen 1995 in Vorbereitung des IStGH-Statuts); Weigend/ Kuhli MK VStGB § 5 Rdn. 4. 54 Cassese/Gaeta/Jones/van den Wyngaert/Dugard S. 879, 887. S. auch entspr. Vorschläge während der Staatenverhandlungen zum IStGH-Statut: Report of the Preparatory Committee on the Establishment of an International Criminal Court Volume II (Compilation of proposals) General Assembly Official Records, Fifty-first Session, Supplement No. 22A (A/5 1 /22) Article F, S. 88; und ICC Preparatory Committee I 1996, Rdn. 195 S. 45. Ähnlich Ambos Treatise I S. 554. 55 Es ist freilich fraglich, ob dies jeweils auch als staatlichen Ausdruck der Rechtsüberzeugung völkergewohnheitsrechtlicher Geltung zu werten ist, und nicht nur als gesetzgeberisches Bestreben, das IStGH-Statut möglichst lückenlos umzusetzen (so wohl Deutschland, s. BTDrucks. 14/8524 S. 19 („[…] um den Einwand einer fehlenden Komplementarität der deutschen Regelung zu vermeiden“). S. zu gesetzgeberischen Umsetzungen des Art. 29 IStGH-Statuts auch Kok S. 364 ff. 56 “Panels with exclusive jurisdiction over serious criminal offences“, Abschnitt 10.1 of UNTAET Regulation No. 2000/ 11 v. 6.3.2002, unter einem Mandat des Sicherheitsrates in Resolution 1272 (1999) v. 25.10.1999. 149

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§5

Unverjährbarkeit

mern übernahm die Verbrechenstatbestände des IStGH-Statuts in Artikeln 6–8 und erklärte diese für unverjährbar.57 19 Zwei weitere in jüngerer Vergangenheit errichtete Straftribunale mit internationaler Beteiligung erließen ebenso explizite Regelungen zur Unverjährbarkeit internationaler Kernverbrechen: Das Statutsgesetz („Law“) der Außerordentlichen Kammern in den Gerichten Kambodschas von 2004 bestimmt, dass die Tatbestände des Völkermords und der Verbrechen gegen die Menschlichkeit keiner Verjährung unterliegen („[…] which have no statute of limitations“).58 Die Außerordentlichen Kammern wurden zwar als Teil der nationalen Rechtsordnung, aber unter starkem internationalen (UN-)Einfluss errichtet,59 was dem gesetzlich festgehaltenen Verjährungsausschluss mehr als nur regionale Bedeutung verleiht. Ähnlich den Außerordentlichen Kammern bestimmte auch das Iraqui Special Tribunal – ein weiteres Gericht mit (begrenzter) internationaler Beteiligung – in seinem Statut von 2003, dass die dort normierten internationalen Verbrechenstatbestände keiner Verjährung unterlagen.60 Die Kosovo Specialist Chambers begründen die Unverjährbarkeit internationaler Statutsverbrechen aus anwendbaren nationalen Bestimmungen61 – im Ergebnis ein weiteres internationalisiertes Gericht, das keine Verjährung für internationale Kernverbrechen anerkennt. 20 2019 verabschiedete die Völkerrechtskommission in ihrer 71. Sitzung einen Entwurf für Vorschriften zur Prävention und Verfolgung von Verbrechen gegen die Menschlichkeit62 und übersandte diesen Vorschlag an die Generalversammlung mit der Empfehlung der Verabschiedung und Erarbeitung einer Konvention.63 Art. 6 Abs. 5 des Entwurfs erlegt den Vertragsstaaten die Pflicht auf, ihre Rechtsordnungen so anzupassen, dass bei der Verfolgung von Völkerrechtsverbrechen auf innerstaatlicher Ebene die Verjährung ausgeschlossen ist.64 Die aufgezeigten Entwicklungen der letzten zwei Jahrzehnte zeigen mithin eine deutlichere 21 Entwicklung zu einer generellen Anerkennung der Unverjährbarkeit der internationalen Kernverbrechen auf, als in den Jahrzenten zuvor. Dies gilt insbesondere für internationale und internationalisierte Gerichte,65 aber auch – durch die Umsetzung des IStGH-Statuts in viele nationale Rechtsordnungen – für staatliche Gesetzgebung und Rechtsanwendung.66 Unter Berücksichtigung dieser beiden Aspekte – kontinuierende Bekundung eines gesetzgeberischen Willens im Rahmen interna57 Art. 17.1 UNTAET Regulation No. 2000/15 v. 6.6.2000. 58 Law on the Establishment of the Extraordinary Chambers, with inclusion of amendments as promulgated on 27.10.2004 (NS/RKM/1004/006), Art. 4 Abs. 2 und Art. 5 Abs. 2. Für nationale Verbrechenstatbestände verlängert das Statutsgesetz den Lauf der Verjährung um 30 Jahre, Art. 3 Abs. 2. 59 S. Ambach Die „Extraordinary Chambers in the Courts of Cambodia“ – endlich Gerechtigkeit?: das lange Tauziehen zwischen den Vereinten Nationen und Kambodscha um wirkungsvolle internationale Strafgerichtsbarkeit, in: Humanitäres Völkerrecht Informationsschriften, Vol. 19, Nr. 3 S. 168–178. 60 Statute of the Iraqi Special Tribunal, 10.12.2003, Art. 17(d) (für Völkermord, Verbrechen gegen die Menschlichkeit und Kriegsverbrechen sowie einige Tatbestände nach nationalem Recht). 61 Law on Specialist Chambers and Specialist Prosecutor’s Office, v. 3.8.2015, Ref. Nr. 05/L-053, Art. 3(2)(a); näher dazu Ambos Treatise I S. 554. 62 Draft Articles on Prevention and Punishment of Crimes Against Humanity, adopted by the International Law Commission at its seventy-first session, in 2019, and submitted to the General Assembly as a part of the Commission’s report covering the work of that session (A/74/10). 63 A/CN.4/L.935; das Dokument ist zur Veröffentlichung im Yearbook of the International Law Commission 2019, Vol. II, vorgesehen; eine online-Version ist abrufbar unter: https://legal.un.org/ilc/texts/instruments/english/draft_articles/7_7_ 2019.pdf 64 Art. 6 Abs. 5: „Each State shall take the necessary measures to ensure that, under its criminal law, the offence referred to in this draft article shall not be subject to any statute of limitation.“. 65 Ambos spricht von einer „emerging customary rule prohibiting statutes of limitations for international crimes to be prosecuted before international tribunals“, Treatise I S. 554. 66 Die staatliche Umsetzung des IStGH-Statuts ist eine Voraussetzung der Komplementaritätsgrundsatzes in Art. 17 IStGH-Statut und auch in der Präambel als eine staatliche Pflicht angesprochen. Dies wurde so auch von der BReg. im Gesetzgebungsverfahren zum VStGB aufgenommen, s.: Gesetzentwurf der BReg., Entwurf eines Gesetzes zur Einführung des Völkerstrafgesetzbuches, BRDrucks. 29/02 S. 22–24, A I. „Anlass für den Entwurf“ und A II. „Ziel des VölkerAmbach/Körner

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IV. Verjährung im IStGH-Statut

§5

tional(isiert)er Strafgerichtsbarkeit und innerstaatliche Umsetzung (zumindest der IStGH-Vertragsstaaten) einer Unverjährbarkeitsregelung –, kann man heute von einer sich verfestigenden völkergewohnheitlichen Regel für alle vier Kernverbrechen des IStGH-Statuts sprechen.67 Dabei wird nicht zwingend jeder in Art. 8 des IStGH normierte Verstoß gegen das Kriegsrecht einen unverjährbaren Verbrechenstatbestand erfüllen.68 Ein sinnvoller Maßstab ist hier die Frage nach dem ius cogens-Charakter der jeweiligen Strafnorm und der Schwere des Verbrechens;69 dies wird für die Tatbestände, wie sie unter den Kernverbrechen im IStGH-Statut – und mithin im VStGB – aufgeführt sind, in der überwiegenden Mehrheit der Fall sein.70

IV. Verjährung im IStGH-Statut Die Frage der Verjährung war während der Verhandlungen zum IstGH-Statut nicht unumstritten. 22 Im ersten Entwurf der Völkerrechtskommission der Vereinten Nationen eines Statutes für einen Internationalen Strafgerichtshof71 von 1994 ist noch keine Vorschrift zur Verjährung enthalten.72 Aus Dokumenten der Kommission, welche mit der Vorbereitung der Errichtung eines Interna- 23 tionalen Strafgerichtshofes beauftragt war (‘Preparatory Commission‘) aus dem Jahre 1996 geht hervor, dass das Thema der Verjährung unterschiedlich aufgefasst wurde.73 Während einige Delegationen der Auffassung waren, dass die Schwere der vom Gerichtshof abzuurteilenden Straftaten einer Verjährung entgegensteht, äußerten andere (common law-Staaten) die Einschätzung, dass eine Verjährungsregelung aus Fairnessgründen dem Angeklagten gegenüber geboten sei. Es wurde außerdem die Ansicht vertreten, dass ein Verjährung gegenüber weniger schwerwiegenden Taten in Betracht kommen müsse.74 Da diese Taten Völkermord und Verbrechen gegen die Menschlichkeit gegenübergestellt wurden (‚less serious than that‘), kann davon ausgegangen werden, dass sich der Vorschlag auf Verjährung bestimmter Kriegsverbrechen bezog.75 Dies führte zu nicht weniger als fünf Vorschlägen für die Verjährungsregelung von einiger 24 Bandbreite: von der simplen Ablehnung einer Verjährbarkeit über allgemeine Verjährungsregelungen bis zu einer Einteilung zwischen unverjährbaren Verbrechen und solchen, die Verjährungsregelungen unterliegen sollten. Es wurde auch vorgeschlagen, eine allgemeine Unverjährbarkeit zu statuieren, dem Gerichtshof jedoch die Möglichkeit zu geben, seine Zuständigkeit

strafgesetzbuches“; s. auch BTDrucks. 14/8524 S. 12 („Ziel des Völkerstrafgesetzbuches“) u. 19 („um den Einwand einer fehlenden Komplementarität der deutschen Regelung zu vermeiden“). 67 So auch Ambos Treatise I S. 558. Weigend/Kuhli nimmt dies nur für „den Kernbereich von Völkermord und Menschlichkeitsverbrechen“ an, Weigend/Kuhli MK VStGB § 5 Rdn. 6. 68 Ambos benennt das Beispiel der unsachgemäßen Verwendung von Erkennungszeichen gem. Article 8(2)(b) (vii) IStGH-Statut, in: Treatise I S. 554; während dem zuzustimmen ist, wirft eine Einzelfallprüfung der Schwere des Verstoßes Folgeprobleme des Bestimmtheitsgrundsatzes für die Bewertungskriterien der Schwere der Tat auf. Eine ganzheitliche Behandlung des Inhaltes des Art. 8 IstGH-Statut bei innerstaatlicher Umsetzung erscheint demgegenüber unkomplizierter. 69 So auch Cassese/Gaeta/Jones/van den Wyngaert/Dugard S. 886, 887. 70 Als absoluten Mindestmaßstab mag man die Verbrechensdefinitionen der UN ad hoc-Straftribunale heranziehen (JStGH Art. 2–5; RStGH Art. 2–4), da diese übereinstimmend als Ausdruck geltenden Völkergewohnheitsrechts angesehen werden; s. JStGH, Prosecutor v. Duško Tadic, Interlocutory Decision on Jurisdiction, IT-94-1-AR72, 2.10.1995 Rdn. 143; Prosecutor v. Stanislav Galic, Appeal Judgement, IT-98-29-A v. 30.11.2006 Rdn. 85; Report of the Secretary-General pursuant to paragraph 2 of Security Council Resolution 808 (1993) S-25704, 3.5.1993, para. 34. 71 Völkerrechtskommission der Vereinten Nationen; UN Doc. A/49/10, Draft Statute for an International Criminal Court, Extract from the Yearbook of the International Law Commission 1994, Volume II (Part 2). 72 GA Report of the International Law Commissions on the work of its sixty-fourth session; A/49/355. 73 S. dazu Ambos/Schabas, Art. 29 Rdn. 4. 74 Report of the Preparatory Committee, Vol. I, UN Doc. A/51/22, v. 13.9.1996, Rdn. 195. 75 UN, Report of the Preparatory Committee on the Establishment of an International Criminal Court, Volume 1; Official Records Fifty-first Session, Supplement No. 22, A/51/22 S. 45. 151

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Unverjährbarkeit

zurückzuweisen für den Fall, dass – durch Zeitablauf – der betroffenen Person kein faires Verfahren garantiert werden könnte.76 25 Diese unterschiedlichen Auffassungen, wie mit dem Problem der Verjährung umgegangen werden sollte, blieben durch mehrere Verhandlungsrunden bestehen. Noch im Abschlussbericht der Preperatory Commission in April 1998 konnte kein einheitlicher Regelungsentwurf vorgelegt werden. Stattdessen wurden die oben genannten fünf Regelungsvorschläge vermerkt, welche die beschriebenen Lösungsansätze beinhalteten.77 Die Notizen des ersten Treffens während der Romkonferenz (16.6.1998, Vormittag) vermerken, 26 dass „political guidance“ in Bezug auf die Frage der Verjährung erwünscht war.78 Während des zweiten Treffens am gleichen Tag (16.6.1998, Nachmittag) wurde diese politische Anleitung gegeben: ein Ausspruch für die Unverjährbarkeit von sogenannten „Art. 5-Verbrechen“ war zwar nicht einstimmig – jedoch vertrat eine deutliche Mehrheit der Staaten die Ansicht, dass diese Straftaten aufgrund ihrer Schwere nicht verjährbar sind.79 Schlussendlich wurde sodann der Vorbehalt gegen die Unverjährbarkeit überwunden und Art. 29 des IStGH-Statutes in der jetzigen Form verabschiedet.

76 UN, Report of the Preparatory Committee on the Establishment of an International Criminal Court, Volume 2; Official Records Fifty-first Session, Supplement No.22A, A/51/22 S. 88–89. S. auch Ambos/Schabas, Rdn. 4; Cassese/Gaeta/ Jones/van den Wyngaert/Dugard S. 886. 77 UN, United Nations Diplomatic Conference of Plenipotentiaries on the Establishment of an International Criminal Court, Report of the Preparatory Committee on the Establishment of an International Criminal Court, 14.4.1998, A/ CONF.183/2/Add.1, S. 53–54. 78 UN, United Nations Diplomatic Conference of Plenipotentiaries on the Establishment of an International Criminal Court, Rome 15.6.–17.7.1998, Official Records, Volume 2, A/CONF.183/13 (Vol. 11) S. 132. 79 Ebenda, S. 141–143. Ambach/Körner

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ZWEITER TEIL Straftaten gegen das Völkerrecht ERSTER ABSCHNITT Völkermord und Verbrechen gegen die Menschlichkeit § 6 Völkermord (1) Wer in der Absicht, eine nationale, rassische, religiöse oder ethnische Gruppe als solche ganz oder teilweise zu zerstören, 1. ein Mitglied der Gruppe tötet, 2. einem Mitglied der Gruppe schwere körperliche oder seelische Schäden, insbesondere der in § 226 des Strafgesetzbuches bezeichneten Art, zufügt, 3. die Gruppe unter Lebensbedingungen stellt, die geeignet sind, ihre körperliche Zerstörung ganz oder teilweise herbeizuführen, 4. Maßregeln verhängt, die Geburten innerhalb der Gruppe verhindern sollen, 5. ein Kind der Gruppe gewaltsam in eine andere Gruppe überführt, wird mit lebenslanger Freiheitsstrafe bestraft. (2) In minder schweren Fällen des Absatzes 1 Nr. 2 bis 5 ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren.

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153 https://doi.org/10.1515/9783110490367-007

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Völkermord

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Die Tragödie des ältesten Christenvolkes der Welt (1993); Haliti Reflection of Racism, Fascism and Nazism on the Roma during the Second World War, International Journal of Economics and Law 12 2022 65; Hannum International Law and Cambodian Genocide: The Sounds of Silence, Human Rights Quaterly 11 1989 85; Harff Humanitarian Intervention in Genocidal Situations, in: Charny (Hrsg.) Genocide, 2. Aufl. (1991) 146; dies. No Lessons Learned from the Holocaust? Assessing Risks of Genocide and Political Mass Murder since 1955, The American Political Science Review 97 2003 57; dies. The Etiology of Genocides, in: Walliman/Dobkowsi (Hrsg.) Genocide and the Modern Age. Etiology and Case Staudies of Mass Death (1987) 41; Haslam The Many Roles of Dehumanization in Genocide, in: Newman (Hrsg.) Confronting Humanity at Its Worst. Social Psychological Perspectives on Genocide (2020) 119; Hassemer Staatsverstärkte Kriminalität als Gegenstand der Rechtsprechung. Grundlagen der „Mauerschützen“-Entscheidung des Bundesgerichtshofs und des Bundesverfassungsgerichts, Festgabe 50 Jahre BGH (2000) 439; Heine Täterschaft und Teilnahme in staatlichen Machtapparaten. NS- und DDR-Unrecht im Vergleich der Rechtsprechung, JZ 2000 920; Heinemann Die deutschen Genozide an den Herero und Nama: Grenzen der rechtlichen Aufarbeitung, Der Staat 55 2016 461; Heller Prosecutor v Karemera, Ngirumpatse & Nzirorera, AJIL 101 2007 157; Hiéramente Völkermord abschaffen: Ein Gedankenexperiment, Sicherheit und Friedensforschung 2013 204; Hilgendorf Anmerkung zu BGH v. 21.2.2001 – 3 StR 372/00 Deutsche Gerichtsbarkeit bei Völkermord in Bosnien-Herzegowina, JR 2002 82; Holler Der nationalsozialistische Völkermord an den Roma in der besetzten Sowjetunion (1941–1944) (2009); Hübner Das Verbrechen des Völkermordes im internationalen und nationalen Recht (2004); Hünerbein Straftatkonkurrenzen im Völkerstrafrecht. Schuldspruch und Strafe (2005); Imbusch Der Staatszerfall Jugoslawiens, in: Imbusch/Zoll (Hrsg.), Friedens- und Konfliktforschung (2010) 221; Islam The Legal Significance of the US Recognition of the Atrocities on the Rohingya as Genocide, Cornell International Law Journal Online 2022 101; Jäger Ist Politik kriminalisierbar? in: Lüderssen (Hrsg.) Aufgeklärte Kriminalpolitik oder Kampf gegen das Böse? Band III: Makrodelinquenz (1998) 121; ders. Die Widerlegung des funktionalistischen Täterbildes. Daniel Goldhagens Beitrag zur Kriminologie des Völkermords, in: Lüderssen (Hrsg.) Aufgeklärte Kriminalpolitik oder Kampf gegen das Böse? Band III: Makrodelinquenz (1998) 190; ders. Versuch über Makrokriminalität, StV 1988 172; ders. Makrokriminalität. Studien zur Kriminologie kollektiver Gewalt (1989); Jescheck Die internationale Genocidium-Konvention vom 9.12.1949 und die Lehre vom Völkerstrafrecht, ZStW 66 (1954) 193; Joeden-Forgey Gender and Genocide in: Bloxham/Moses (Hrsg.) The Oxford Handbook of Genocide Studies (2013) 61; Jørgensen Genocide as a Fact of Common Knowledge, International & Comparative Law Quaterly 56 2007 885; dies. The definition of genocide: Joining the dots in the light of recent practice, ICLR 1 2001 285; Kadelbach Anmerkung zu BVerfG, 12.12.2000 – 2 BvR 1290/99. Völkerrechtliche Zulässigkeit der Ausübung deutscher Strafgewalt bei Völkermord, JZ 2001 981; Kamuli Modern International Criminal Justice. The Jurisprudence of the International Criminal Court (2014); Karčić Torture, Humiliate, Kill: Inside the Bosnian Serb Camp System (2022); Kaul The International Criminal Court and the Crime of Genocide, in: Safferling/Conze (Hrsg.) The Genocide Convention Sixty Years after its Adoption (2010) 195; Kelly The Debate Over Genocide in Darfur, Sudan, University California Davis Journal of International Law & Policy 18 2011 205; Kim A Collective Theory of Genocidal Intent (2016); Kirsch The two Notions of Genocide: Distinguishing Macro Phenomena and Individual Misconduct, in: Safferling/Conze (Hrsg.) The Genocide Convention Sixty Years after its Adoption (2010) 141; Klaus The Evolution of the Prohibition of Genocide: From Natural Law Enthusiasm to Lackadaisical Judicial Perfunctoriness – And Back Again? Goettingen Journal of International Law 11 2021 89; Klein Der Genozid des sogenannten Islamischen Staates an den irakischen Jesiden aus der Sicht des Völkerrechts, in: Gatzhammer/Hafner/Katari (Hrsg.) Ferman 74. Der Genozid an den Jesiden 2014/15 (2021) 51; Köhler Zum Begriff des Völkerstrafrechts, Jahrbuch für Recht und Ethik 11 2003 435; Koursami The „Contextual Elements“ of the Crime of Genocide (2018); Kreß The Crime of Genocide and Contextual Elements: A Comment on the ICC Pre-Trial Chamber’s Decision in the Al Bashir Case, JICJ 7 2009 297; ders. The International Court of Justice and the Elements of the Crime of Genocide, EJIL 18 2007 619; ders. The Crime of Genocide under International Law, ICLR 6 2006 461; ders. Claus Roxins Lehre von der Organisationsherrschaft und das Völkerstrafrecht, GA 2006 304; ders. The Darfur Report and Genocidal Intent, JICJ 3 2005 562; ders. Deutsche Völkerstrafrechtspflege – Betrachtungen aus aktuellem Anlass, DRiZ 2022 72; Kühl Zur

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§6

Völkermord

Rolle von Organisationen im Holocaust. Warum sich Hunderttausende von Deutschen an der Deportation und Ermordung von Juden beteiligt haben, in: Glöckner/Knocke (Hrsg.) Das Zeitalter der Genozide. Ursprünge, Formen und Folgen politischer Gewalt im 20. Jahrhundert (2017) 139; Kuhli Das Völkerstrafgesetzbuch und das Verbot der Strafbegründung durch Gewohnheitsrecht. Zur Frage der Zulässigkeit von strafgesetzlichen Verweisungen auf Völkergewohnheitsrecht im Hinblick auf das Verbot der Strafbegründung durch Gewohnheitsrecht nach Art. 103 Absatz 2 des Grundgesetzes (2009); Kühne/Esser/Gerding (Hrsg.) Völkerstrafrecht (2007); Kulka Denial of the Holocaust in: Charny (Hrsg.) Genocide, 2. Aufl. (1991) 38; Kuper Genocide. Its Political Use in the Twentieth Century (1981); Lagodny Legitimation und Bedeutung des Ständigen Internationalen Gerichtshofes, ZStW 113 (2001) 800; Lampe Systemunrecht und Unrechtssysteme, ZStW 106 (1994) 683; de Leeuw „In the Name of Humanity“: Nazi Doctors and Human Experiments in German Concentration Camps, Holocaust and Genocide Studies 34 2020 225; Lemkin Axis Rule in Occupied Europe 1944 79; ders. Genocide, The American Scholar 15 1946 227; ders. Genocide as a Crime under International Law, AJIL 41 1947 145; Lenk Strafbarkeit und Verfolgbarkeit von Kriegshandlungen, JuS 2022 1089; Li/Leidner Understanding Intergroup Violence and Its Aftermath From Perpetrator and Victim Perspectives, in: Newman (Hrsg.) Confronting Humanity at Its Worst. Social Psychological Perspectives on Genocide (2020) 157; Liebermann ‚Ethnic Cleansing‘ versus Genocide? in: Bloxham/Moses (Hrsg.) The Oxford Handbook of Genocide Studies (2013) 42; Lifton The Nazi Doctors: Medical Killing and the Psychology of Genocide (1986); Lisson Defining „National Group“ in the Genocide Convention: A Case Study of Timor-Leste, Stanford Law Review 60 (2007–2008) 1459; Lingaas The Elephant in the Room: The Uneasy Task of Defining ‘Racial’ in International Criminal Law, ICLR 15 2015 485; Löw „Ein Verbrechen, dessen Grauen mit nichts zu vergleichen ist“. Die Ursprünge der Debatte über die Singularität des Holocaust, in: Steinbacher (Hrsg.) Holocaust und Völkermorde. Die Reichweite des Vergleichs (2012) 125; Luban Calling Genocide by Its Rightful Name: Lemkin’s Word, Darfur, and the UN Report, Chicago Journal of International Law 7 (2006–2007) 303; Lüders Die Strafbarkeit von Völkermord nach dem Römischen Statut für den Internationalen Strafgerichtshof (2004); Maitra A Perpetual Possibility? The International Criminal Tribunal for Rwanda’s Recognition of the Genocide of 1994, ICLR 5 2005 573; Magnus Verfolgung und Anklage von Völkerrechtsverbrechen nach deutschem Recht: wie weit zulässig und geboten? Festschrift Merkel (2020) 1375; Malliaris Assessing the ICTY Jurisprudence in Defining the Elements of the Crime of Genocide: The Need for a ‚Plan‘, Review of International Law & Politics 5 2009 105; Mann The Dark Side of Democracy: Explaining Ethnic Cleansing (2005); Markusen Genocide, Total War, and Nuclear Omnicide, in: Charny (Hrsg.) Genocide, 2. Aufl. (1991) 229; ders. Professions, Professionals, and Genocide, in: Charny (Hrsg.) Genocide, 2. Aufl. (1991) 264; Marten Beihilfe zum Massenmord an den europäischen Juden. Eine kritische Würdigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Beschluss vom 20.9.2016 sowie die Generalisierung des Lösungsansatzes unter Darstellung und Anwendung von Restriktionskriterien (2022); Marxen Beteiligung an schwerem systematischen Unrecht. Bemerkungen zu einer völkerstrafrechtlichen Straftatlehre, in: Lüderssen (Hrsg.) Aufgeklärte Kriminalpolitik oder Kampf gegen das Böse? Band III: Makrodelinquenz (1998) 220; May Genocide. A Normative Account (2010); Mehler Der Völkermord in Ruanda, in: Imbusch/ Zoll (Hrsg.) Friedens- und Konfliktforschung (2010) 249; Miller/Buddie/Kretschmar Explaining the Holocaust. Does Social Psychology Exonerate the Perpetrators? in: Newman/Erber (Hrsg.) Understanding Genocide: The Social Psychology of the Holocaust (2002) 301; Möller Völkerstrafrecht und Internationaler Strafgerichtshof – kriminologische, straftheoretische und rechtspolitische Aspekte (2003); Mueller/Skitka Moral Courage and Moral Disregard. Different Sides of the Same Coin? in: Newman (Hrsg.) Confronting Humanity at Its Worst. Social Psychological Perspectives on Genocide (2020) 139; Mundorff A Cultural Interpretation of the Genocide Convention (2020); Munivrana Vajda Ethnic Cleansing as Genocide – Assessing the Croatian Genocide Case before the ICJ, ICLR 15 2015 146; Murray Does International Criminal Law Still Require a ‚Crime of Crimes‘? A Comparative Review of Genocide and Crimes against Humanity, Goettingen Journal of International Law 3 2011, 589; Mysliwiec Accomplice to Genocide Liability: The Case for a Purpose Mens Rea Standard, Chicago Journal of International Law 10 2009, 389; Naucke Die strafjuristische Privilegierung staatsverstärkter Kriminalität (1996); Nerlich Die angeklagte Tat in Verfahren vor dem Internationalen Strafgerichtshof – ein Problemaufriss Festschrift Werle (2022) 235; Nersessian Genocide and Political Groups (2010); Neubacher Kriminologische Grundlagen einer internationalen Strafgerichtsbarkeit (2005); ders. Wie können Menschen so etwas tun? Kriminologische Aspekte der Täterforschung, in: Glöckner/Knocke (Hrsg.) Das Zeitalter der Genozide. Ursprünge, Formen und Folgen politischer Gewalt im 20. Jahrhundert (2017) 131; ders. Strafzwecke und Völkerstrafrecht NJW 2006 966; ders. Criminology of International Crimes, in: Jeßberger/Geneuss (Hrsg.) Why punish perpetrators of mass atrocities? Purposes of Punishment in International Criminal Law (2020) 25; Nielsen Britain, Germany, and Colonial Violence in South-West Africa, 1884–1919: The Herero and Nama Genocide (2022); Nijim Genocide in Palestine: Gaza as a Case Study, International Journal of Human Rights 1 2023 165; Okhanashvili Die Strafbarkeit des Organisationstäters und des Organisators in Deutschland und Georgien (2021); Oliner/Oliner Righteous People in the Holocaust, in: Charny (Hrsg.) Genocide, 2. Aufl. (1991) 363; de Oliveira Santoz Der Bedeutungsgehalt der Wendung „intent to destroy, in whole or in part, a national, ethnical, racial or religious group, as such“

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Schrifttum

§6

in Art. 2 der Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (2019); Orth Geschichte und Struktur des nationalsozialistischen KZ-Systems, in: Brechtken (Hrsg.) Aufarbeitung des Nationalsozialismus. Ein Kompendium (2021) 102; Ostendorf Die Auswirkungen der Nürnberger Prozesse auf die deutsche Justiz sowie für die Errichtung eines internationalen Strafgerichtshofs, in: Lüderssen (Hrsg.) Aufgeklärte Kriminalpolitik oder Kampf gegen das Böse? Band III: Makrodelinquenz (1998) 170; Österdahl Threat to Peace. The Interpretation by the Security Council of Article 39 of the UN Charter (1998); Palmbino Should Genocide Subsume Crimes Against Humanity: Some Remarks in the Light of the Drstic Appeal Judgement, JICJ 3 2005 778; Pandey Genocide: One of the Greatest Crime under International Law, Supremo Amicus 17 2020 616; Park Proving Genocidal Intent: International Precedent and ECCC Case 002, Rutgers Law Review 63 (2010–2011) 129; Paul Kritische Analyse und Reformvorschlag zu Art. II Genozidkonvention (2008); Paust Congress and Genocide: They’re Not Going to Get Away with It, Michigan Journal of International Law 11 1989 90; Payer Einführung in das Völkerstrafrecht, Jura 2022 579; Pecorella Rape and Sexual Violence in the ICJ’s Judgment in Croatia v. Serbia, Leiden Journal of International Law 28 2015 945; Petrosian Secondary Forms of Genocide and Command Responsibility under the Statutes of the ICTY, ICTR and ICC, Australian International Law Journal 17 2010 29; Petrossian „Staatenverantwortlichkeit für Völkermord“. Unter besonderer Berücksichtigung der Ereignisse der Jahre 1915–1923 im Hinblick auf die armenisch-türkischen Beziehungen (2019); ders./Babaian/Zakarian (Hrsg.) Berg-Karabach. Eine völkerrechtliche Analyse des Konflikts um Arzach, 2022; Pizuar Hossain, Stages of the Rohingya Genocide: A Theoretical and Empirical Study, Holocaust and Genocide Studies 35 2021 211; Pohl Massengewalt und der Mord an den Juden im „Dritten Reich“, in: Steinbacher (Hrsg.) Holocaust und Völkermorde. Die Reichweite des Vergleichs (2012) 107; Pohlreich Beinhaltet das Universalitätsprinzip nach § 1 S. 1 VStGB auch eine Annexkompetenz? Festschrift Werle (2022) 487; Prittwitz Einleitung, in: Lüderssen (Hrsg.) Aufgeklärte Kriminalpolitik oder Kampf gegen das Böse? Band III: Makrodelinquenz (1998) 7; Prunier Darfur: Genocidal Theory and Practical Atrocities, in: Provost/Akhavan (Hrsg.) Confronting Genocide (2011) 45; Quayle Unimaginable Evil: The Legislative Limitations of the Genocide Convention, ICLR 5 2005 363; Quigley International Court of Justice as a Forum for Genocide Cases, Case Western Reserve Journal of International Law 40 2007–2009 243; Radtke Different Forms of Participation in Genocide, in: Safferling/Conze (Hrsg.) The Genocide Convention Sixty Years after its Adoption (2010) 153; Rafter The Crime of All Crimes, Toward a Criminology of Genocide (2016); Ranjan/Anil Indonesian Journal of International & Comparative Law 9 2022 101; Ratner Can we compare evils? The enduring debate on genocide and crimes against humanity, Washington University Global Studies Law Review 6 2007 583; Rechtman Living in Death. Genocide and its Functionaires (2021); Reginbogin The Holocaust and the Genocide Convention of 1948, in: Safferling/Conze (Hrsg.) The Genocide Convention Sixty Years after its Adoption (2010) 83; Rissing-van Saan The German Federal Supreme Court and the Prosecution of International Crimes Committed in the Former Yugoslavia, JICJ 3 2005 381; Rogall Die Bewältigung von Systemkriminalität, Festgabe 50 Jahre BGH (2000) 383; Rosenberg Was the Holocaust Unique? A Peculiar Question? in: Walliman/Dobkowsi (Hrsg.) Genocide and the Modern Age. Etiology and Case Staudies of Mass Death (1987) 145; Roxin Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate, GA 1963 193; ders. Anmerkung zu BGH JZ 1995, 45 (DDR-Mauerschützen), JZ 1995 49; Rosenbaum (Hrsg.) Is the Holocaust unique? (2009); Roberts The War on the Uyghurs. China’s Internal Campaign against a Muslim Minority (2020); Rubenstein Afterword: Genocide and Civilization, in: Walliman/Dobkowsi (Hrsg.) Genocide and the Modern Age. Etiology and Case Staudies of Mass Death, (1987) 283; Safferling The Special Intent Requirement in the Crime of Genocide, in: Safferling/Conze (Hrsg.) The Genocide Convention Sixty Years after its Adoption (2010) 163; ders. Wider die Feinde der Humanität – der Tatbestand des Völkermordes nach der Römischen Konferenz, JuS 2001 735; ders./Conze The Genocide Convention Sixty Years After its Adoption, in: Safferling/Conze (Hrsg.) The Genocide Convention Sixty Years After its Adoption (2008) 3; ders./Grzywotz Die Völkermordabsicht nach Karlsruher Meinung, JR 2016 186; ders. Internationales Strafrecht (2011); Satzger Internationales und Europäisches Strafrecht, 9. Aufl. (2020); van Schaack The Crime of Political Genocide: Repairing the Genocide Convention’s Blind Spot, Yale Law Journal 106 1997 2259; Schabas Genocide in International Law and International Relations prior to 1948, in: Safferling/Conze (Hrsg.) The Genocide Convention Sixty Years after its Adoption (2010) 19; ders. Genocide in International Law, 2. Aufl. (2009); ders. Darfur and the ‚Odious Scourge‘: The Commission of Inquiry’s Findings on Genocide, Leiden Journal of International Law 18 2005 871; ders. Was Genocide Committed in Bosnia and Herzegovina? First Judgments of the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia, Fordham International Law Journal 25 2002 23; Schaller Der Angriff auf die Ukraine im Lichte des Völkerrechts, NJW 2022 832; ders. Unimaginable Atrocities. Justice, Politics, and Rights at the War Crime Tribunals (2012); Schimmel A Postcolonial Reflection on the Rwandan Genocide Against the Tutsi and Statement of Solidarity with Its Survivors, Journal of Victimology and Victim Justice 2022 1; Schmahl Völker- und europarechtliche Implikationen des Angriffskriegs auf die Ukraine, NJW 2022 969; Schneider Opfer des Völkermords, in: Schneider (Hrsg.) Das Verbrechensopfer in der Strafrechtspflege. Psychologische, kriminologische, strafrechtliche und strafverfahrensrechtliche Aspekte (1979) 305; Schramm Völkerstrafrechtliche Dimensionen des Krieges in der Ukraine, DRRZ 2022 127; Selbmann Der Tatbestand des Genozids im

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§6

Völkermord

Völkerstrafrecht (2002); Sellers Tipping the Scale from Mass Murder to Genocide: What Does it Take? Creighton International and Comparative Law Journal 4 2013 48; Sirkin Expanding the Crime of Genocide to Include Ethnic Cleansing: A Return to Established Principles in Light of Contemporary Interpretations, Seattle University Law Review 33 2009–2010, 489; Smith Denial of the Armenian Genocide, in: Charny (Hrsg.) Genocide, 2. Aufl. (1991) 63; Staub The Psychology of Bystanders, Perpetrators, and Heroic Helpers, in: Newman/Erber (Hrsg.) Understanding Genocide: The Social Psychology of the Holocaust (2002) 11; Steinfeld When Ethnic Cleansing is not Genocide: A Critical Appraisal of the ICJ’s Ruling in Croatia v. Serbia in relation to Deportation and Population Transfer, Leiden Journal of International Law 24 2015 937; Stillschweig Das Abkommen zur Bekämpfung von Genocide, Die FriedensWarte 1949 93; Straus Muster von Genozid und Massengewalt in Subsahara-Afrika, in: Glöckner/Knocke (Hrsg.) Das Zeitalter der Genozide. Ursprünge, Formen und Folgen politischer Gewalt im 20. Jahrhundert (2017) 97; Suedfeld/ Shaller Authoritarianism and the Holocaust. Some Cognitive and Affective Implications, in: Newman/Erber (Hrsg.) Understanding Genocide: The Social Psychology of the Holocaust (2002) 68; Szpak National, Ethnic, Racial, and Religious Groups Protected against Genocide in the Jurisprudence of the ad hoc International Criminal Tribunals, EJIL 23 2012 155; Takai Rape and Forced Pregnancy as Genocide Before the Bangladesh Tribunal, Temple International & Comparative Law Journal 25 2011 393; Tams/Berster/Schiffbauer Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide: A Commentary (2014); Ther Differenzierung versus Universalisierung. „Etnische Säuberungen“ und die Genocide Studies, in: Steinbacher (Hrsg.) Holocaust und Völkermorde. Die Reichweite des Vergleichs (2012) 169; Tindale/Munier/Wasserman/Smith Group Processes and the Holocaust, in: Newman/Erber (Hrsg.) Understanding Genocide: The Social Psychology of the Holocaust (2002) 143; Tournay Genocidal Intent before the ICTY, ICLQ 52 2003 447; Trahan Why the Killing in Darfur is Genocide, Fordham International Law Journal 31 2008 990; Triffterer Kriminalpolitische und dogmatische Überlegungen zum Entwurf gleichlautender „Elements of Crimes“ für alle Tatbestände des Völkermordes, Festschrift Roxin (2001) 1415; ders. Genocide, its particular intent to destroy in whole or in part the group as such, Leiden Journal of International Law 14 2001 399; van de Vyver Prosecution and Punishment of the Crime of Genocide, Fordham International Law Journal 23 1999 286; van der Wilt Genocide, Complicity in Genocide and International v. Domestic Jurisdiction: Reflections on the van Anraat Case, JICJ 4 2006 239; Wohl/Tabri/Halperin Emotional Sources of Intergroup Atrocities, in: Newman (Hrsg.) Confronting Humanity at Its Worst. Social Psychological Perspectives on Genocide (2020) 29; Verdirame The Genocide Definition in the Jurisprudence of the Ad Hoc Tribunals, International & Comparative Law Quaterly 49 2000 578; Verlage Responsability to Protect (2009); Vest Genozid durch organisatorische Machtapparate. An der Grenze von individueller und kollektiver Verantwortlichkeit (2002); ders. Humanitätsverbrechen – Herausforderung für das Individualstrafrecht? ZStW 113 (2001) 457; Vogel Individuelle Verantwortlichkeit im Völkerstrafrecht. Zugleich ein Beitrag zu den Regelungsmodellen der Beteiligung, ZStW 114 (2002) 403; Vollhardt/Twali The aftermath of genocide. Divergent Social Psychological Processes Among Victim and Perpetrator Groups, in: Newman (Hrsg.) Confronting Humanity at Its Worst. Social Psychological Perspectives on Genocide (2020) 249; Wagner/Bonacker Genocide Prevention and the Dynamics of Conflict, in: Safferling/Conze (Hrsg.) The Genocide Convention Sixty Years after its Adoption (2010) 99; Vormbaum Die rechtliche Transformation Deutschlands nach dem Zweiten Weltkrieg, in: Munoz Conde/Vormbaum (Hrsg.) Transformation von Diktaturen in Demokratien und Aufarbeitung der Vergangenheit (2010) 469; Walter Der Ukraine-Krieg und das wertebasierte Völkerrecht JZ 2022 473; Weigend Vorsatz und Risikokenntnis – Herzbergs Vorsatzlehre und das Völkerstrafrecht, Festschrift Herzberg (2008) 997; Weinke War Crimes, Genocide Trials and Vergangenheitspolitik – The German Case, in: Safferling/Conze (Hrsg.) The Genocide Convention Sixty Years after its Adoption (2010) 109; Weisz Starvation Genocide and the Triumph of Raphael Lemkin, Rambam Maimonides Medical Journal 13 2022 1; Werkmeister Johannes Lepsius und die Verbrechen an den Armeniern. Die Vorgeschichte der UN-Genozidkonvention, in: Steinbacher (Hrsg.) Holocaust und Völkermorde. Die Reichweite des Vergleichs (2012) 83; Werle Die deutsche Rechtsprechung zur Zerstörungsabsicht beim Völkermord und die Europäische Menschenrechtskonvention, Festschrift Küper (2007) 675; ders. Anmerkung zu BGH Urt. v. 30.4.1999 – 3 StR 215/98 (Anwendung deutschen Strafrechts auf Völkermord im Ausland), JZ 1999 1181; ders./Wandres Auschwitz vor Gericht. Völkermord und bundesdeutsche Strafjustiz (1995); ders./Burghardt Der Völkermord in Ruanda und die deutsche Strafjustiz. Zugleich eine Besprechung des Urteils des Oberlandesgerichts Frankfurt a.M. vom 18.2.2014 (Fall Onesphore R.) ZIS 2015 46; dies. Die mittelbare Täterschaft – Fortentwicklung deutscher Strafrechtsdogmatik im Völkerstrafrecht? Festschrift Maiwald (2010) 849; dies. Zur Gehilfenstrafbarkeit bei Massentötungen in nationalsozialistischen Vernichtungslagern. Der Fall Demjanjuk im Kontext der bundesdeutschen Rechtsprechung, Festschrift Beulke (2015) 339; Wilson Inciting Genocide with Words, Michigan Journal of International Law 36 2014–2015 277; Woods What the Mighty Miss. The Blind Apots of Power, Foreign Affairs 101 2022 24; Wouters/Verhoeven The Prohibition of Genocide as a Norm of Jus Cogens and Its Implications for the Enforcement of the Law of Genocide, ICLR 5 2005 401; Wright „Ukraine War: Is Russia commiting genocide?“, BBC vom 13.4.2022 [https://www.bbc.com/news/world-europe61017352]; Young How Do We Know Them When We See Them? The Subjective Evolution in the Identification of

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Übersicht

§6

Victim Groups for the Purpose of Genocide, ICLR 10 2010 1; Zimmerer Krieg, KZ und Völkermord in Südwestafrika. Der erste deutsche Genozid, in: Zimmerer/Zeller (Hrsg.) Völkermord in Deutsch-Südwestafrika: der Kolonialkrieg (1904–1908) in Namibia und seine Folgen, 2. Aufl. (2003) 45; M. Zimmermann Genocide and the Genocide Convention in Israel, in: Safferling/Conze (Hrsg.) The Genocide Convention Sixty Years after its Adoption (2010) 125.

Übersicht 1

A.

Völkermord als „crime of all crimes“?

I. 1. 2.

Entstehungsgeschichtliche Einordnung 2 Völkerrechtliche Entwicklung Nationalrechtliche Entwicklung des Völkermord7 tatbestands

II. 1. 2. 3. 4.

Rechtssoziologische Einordnung 8 Begriffliche Klärung 9 „Einzigartigkeit“ des Verbrechens 12 Sozialpsychologische Ursachen Gesellschaftliche Folgen und Prävention

III.

Rechtliche Einordnung, insbesondere: Auslegungsgrundsätze Probleme der rechtlichen Erfassung des Völker19 mordes Völkerrechtsfreundliche Auslegung und Gesetz20 lichkeitsgrundsatz Eigener Ansatz: § 6 als Ausnahmetatbestand für 24 den physischen Genozid

1. 2. 3.

17

IV.

Fazit: Völkermord als einzigartiges Verbre31 chen

B.

Erläuterungen

I. 1. 2.

Normzweck und Deliktsstruktur 32 Geschützte Rechtsgüter 38 Deliktsnatur 39 a) Deliktsnatur des § 6 als Ganzes b) Deliktsnatur der Tatbestandsvarian40 ten

II. 1.

Tatbestandsmerkmale Objektiver Tatbestand 41 a) Täter b) Tatobjekt: nationale, ethnische, rassistische 42 oder religiöse Gruppe 43 aa) Erfassung „stabiler“ Gruppen bb) Die geschützten Gruppen des § 6 50 Abs. 1 cc) Modifikationen des Gruppenbegriffs 56 und problematische Fälle c) Tatvarianten des § 6 Abs. 1 aa) § 6 Abs. 1 Nr. 1: Tötung eines Gruppen62 mitglieds

2.

159

bb) § 6 Abs. 1 Nr. 2: Zufügung schwerer körperlicher oder seelischer Schäden zu Lasten eines Gruppenmit63 glieds cc) § 6 Abs. 1 Nr. 3: Ganz oder teilweise körperliche Zerstörung durch Lebens68 bedingungen dd) § 6 Abs. 1 Nr. 4: Maßregeln zur Gebur74 tenverhinderung ee) § 6 Abs. 1 Nr. 5: Gewaltsame Überführung eines Kindes in eine andere 78 Gruppe d) Erforderlichkeit und Prüfungsstandort der „Gesamttat“ aa) Erfordernis eines „Kontextele85 ments“ bb) Ausgestaltung des Kontextele89 ments“ cc) Prüfungsstandort des Kontextele93 ments dd) Eigener Ansatz: Kontextelement „Bedrohung der Gruppe“ als objektives Tatbe96 standsmerkmal ee) Zusammenfassung: Erfordernis eines objektiven Kontextelements i.F.d. „Be100 drohung der Gruppe“ 101 Subjektiver Tatbestand 102 a) Vorsatz b) Absicht, die Gruppe als solche ganz oder teil105 weise zu zerstören aa) Definition und Reichweite der „Ab106 sicht“ (1) „Purpose-Based“ und „Knowledge107 Based“ Approach (2) Eigener Ansatz: Zielgerichtetes Wollen und Kenntnis des Gesamt112 unrechtszusammenhangs 116 (3) Nachweis der Absicht 118 bb) Zerstörung der Gruppe 120 cc) Teil einer Gruppe 123 dd) „als solche“

III. 1. 2.

Rechtswidrigkeit und Schuld 126 Rechtswidrigkeit Schuld, insbesondere Handeln auf Befehl und Nöti128 gungsnotstand

IV.

Sonderfragen Gerson

§6

1.

2. 3. 4.

Völkermord

Beteiligung 130 131 a) Bisherige Abgrenzungsmodelle b) Eigener Ansatz: Orientierung an §§ 25 ff. 136 StGB 142 Versuch und Rücktritt 149 Irrtümer Unterlassungsstrafbarkeit und Vorgesetztenverant150 wortlichkeit

152 157 159

5. 6. 7.

Konkurrenzen Rechtsfolgen Verjährung

C.

Aktuelle Geschehnisse

160

A. Völkermord als „crime of all crimes“? 1 Der Völkermord steht als das Symbol für den Zusammenbruch des menschlichen Zusammenlebens.1 Seine Begehung manifestiert den Gegenentwurf einer funktionsfähigen Zivilisation2 und stellt zugleich ein (Abfall-)Produkt der Souveränitätsbestrebungen von Gesellschaften unterschiedlichster Prägungen dar.3 Die intendierte – oder sogar umgesetzte – (Teil-)Vernichtung einer Gruppe ist dabei strafrechtssoziologisch besehen aus vielerlei Gründen ein Spezifikum (Rdn. 12). Trotz der Ballung der einschlägigen Ereignisse im 20. Jahrhundert4 handelt es sich bei Völkermord nicht um ein modernes Phänomen oder gar um ein „Privileg“ der Industrienationen.5 Bestrebungen und verwirklichte Pläne zur Ausrottung von Menschengruppen zie-

1 Eindrücklich hierzu die Worte des Senatspräsidenten des OLG Frankfurt Hofmeyer bei der Urteilsverkündung im sog. Ersten Ausschwitz-Prozess, zitiert nach Werle/Wandres S. 90: „Physisch und psychisch gebrochen, der Menschenwürde entkleidet, hauchten dann diese Opfer […] in den Gaskammern in Birkenau ihr jämmerliches Leben aus – Juden und Christen, Polen und Deutsche, russische Kriegsgefangene und Zigeuner, Menschen aus ganz Europa, die auch von einer Mutter geboren waren und Menschenantlitz trugen“; ebenso Schneider S. 305, 315 (zur Situation in den nationalsozialistischen Vernichtungslagern): Häftlinge sollten zum „lebenden Leichnam“ werden; vgl. auch Vest ZStW 113 (2001) 457, 475 (zum Holocaust): „das ultimative Verbrechen gegen die Menschlichkeit“. 2 Vgl. auch die Präambel der Völkermordkonvention v. 1949 (näher Rdn. 4): „[…] condemned by the civilized world.“. 3 Rubenstein S. 283 ff., 289; vgl. die Präambel der Völkermordkonvention v. 1949: „odius scourge“; ebenso Kuper S. 11; Nersessian S. 6; May Vorwort: „worst of horrors“. Vergleichbares lässt sich über ethnische Säuberungen sagen, dazu Liebermann S. 42, 60 sowie Rdn. 73. 4 Rafter S. 54; Form S. 69, 70; zum Kolonialkrieg in Namibia vgl. Zimmerer S. 45 ff.; Nielsen S. 15 ff.; Heinemann Der Staat 55 2016 461 ff.; zum Völkermord an den Armeniern Dadrian YaleJIL 14 1989 272 ff.; Akçam S. 52 ff.; Gust S. 5 ff.; Hübner S. 34 ff.; ferner zum Konflikt um Berg-Karabach Petrossian/Babaian/Zakarian (Hrsg.); zur Situation in Gaza Nijim International Journal of Human Rights 1 2023 165; zum Holocaust (statt vieler) Marten S. 58 ff.; Möller S. 67 ff.; zum Völkermord an den Roma Holler S. 11 ff.; Haliti International Journal of Economics and Law 12 2022 65 ff.; zum Völkermord in Ruanda Mehler S. 249 ff.; zum Bürgerkrieg im ehemaligen Jugoslawien Imbusch S. 221; Karčić S. 30; zu den Taten der Khmer Rouge in Kambodscha Ahmed/Tralmaka City University of Hong Kong Law Review 1 2009 105 ff.; Hannum Human Rights Quaterly 11 1989 85 ff.; Park Rutgers Law Review 63 2010–2011 129, 140 ff., 175 ff.; Sellers Creighton International and Comparative Law Journal 4 2013 48, 53 ff.; zu den Geschehnissen in Bangladesch um das Jahr 1971 Bose Security and Defence Quarterly 38 2022; zu den Geschehnissen im Sudan Kelly University California Davis Journal of International Law & Policy 18 2011 205 ff.; zu den Geschehnissen in Argentinien (1976–1983) und Guatemala (1960–1996) Shneider American University International Law Review 25 2010 313, 324 ff.; zudem soll es mehr als 33 weitere Genozide in Afrika, Asien und Lateinamerika gegeben haben, vgl. Barth S. 29 m.w.N.; eine Tabelle über weltweite Ereignisse bei Harff The American Political Science Review 97 2003 57, 60; Überblick über Massengewalt in Sub-Sahara Afrika bei Straus S. 97 ff. 5 Cassese/Gaeta/Baig/Fan/Gosnell/Whiting S. 109; vgl. auch Lemkin S. 79: „an old practice in its modern development“; Bartov S. 75 ff.; Barth S. 30; Hübner S. 27; Kuper S. 11; Pohl S. 107, 107; Markusen S. 229, 230 ff. belegt allerdings die Aussage, dass es sich gerade beim 20. Jahrhundert um eines der gewalttätigsten der Geschichte handelt, auch in Bezug auf Kriegsfolgen; in diese Richtung auch Vest S. 20; pointiert Jähnke LK11 § 220a Rdn. 2: „In der Geschichte hat es vor und nach Nürnberg Völkermord gegeben“; einen Überblick über Massenverbrechen seit den Kreuzzügen bietet Möller S. 19 ff. Gerson

160

A. Völkermord als „crime of all crimes“?

§6

hen sich indes wie eine „breite Blutspur“6 durch die Geschichte. Jeder Personenzusammenschluss und jede Gesellschaftsschicht kann von genozidalen Entwicklungen betroffen sein: als potentielles „Opfer“, aber auch als „Täter“.7 Die verheerenden Folgen und die Verstrickung in die Entwicklungsgeschichte moderner Gesellschaften erschweren dabei die Erfassung des Völkermords als einheitliche Form der Delinquenz. Aus phänomenologischer Sicht scheint sich der Völkermord damit zugleich der Typologie zu entziehen (vgl. aber die „Ten Stages of Genocide“, Rdn. 18). Zwischen der nüchtern anmutenden Planung einer „Endlösung“ der nationalsozialistischen Führung mithilfe der in Osteuropa flächendeckend installierten Tötungsfabriken8 und dem brachialen „Griff nach der Machete“ der Schlächter von Ruanda9 klaffen Welten – dennoch eint die Geschehnisse die bewusste Verletzung des zivilisatorischen Minimums.10 Effektive Praktiken zur Verhinderung des kollektiven Sturzes in den Abyss sind bis heute nicht gefunden (Rdn. 18).11

I. Entstehungsgeschichtliche Einordnung 1. Völkerrechtliche Entwicklung Während das Phänomen des Völkermordes so alt ist wie das Bestreben des Menschen, sich in 2 Gruppen zu gliedern,12 ist die rechtliche Kodifikation des Genozids ein Kind der Moderne und unweigerlich mit den Geschehnissen des Zweiten Weltkrieges und der sich auf zahlreiche Opfergruppen (Europäische Juden, Sinti und Roma, Menschen mit Behinderung, Oppositionelle usw.) erstreckenden Vernichtungspolitiken der nationalsozialistischen Führung verknüpft. Im IMG-Statut (dazu Esser/Gerson Einleitung Rdn. 24) war der Völkermord noch nicht als 3 eigenes Delikt emanzipiert, sondern als eine der strafbaren Handlungen des Tatbestands der Verbrechen gegen die Menschlichkeit geregelt.13 Aus diesem Grund erfolgte auch keine eigenständige Verurteilung der Nürnberger Kriegsverbrecher14 wegen Völkermordes,15 was eine nachrangige Rolle der (gerichtsfesten) Beurteilung des Genozids an den europäischen Juden sowie der Sinti und Roma in den Arbeiten des IMG nach sich zog (dazu Esser/Gerson Einleitung Rdn. 24).16 Aufgrund der Fokussierung auf den deutschen Angriffskrieg und die lediglich „inzidente“ Prüfung

6 7 8 9

Werle/Jeßberger Rdn. 857. Harff S. 146. Form S. 69, 71; instruktiv Vest S. 22 ff. Treffend Möller S. 196: „apokalyptische Form der Massentötungen“ und S. 203: „Die meisten Opfer wurden mit Macheten, Äxten, Eisenstangen und Knüppeln regelrecht abgeschlachtet.“ 10 Akhavan/Provost S. 1 f. 11 Bauer S. 107, 115. 12 Instruktiv bereits Lersch Der Mensch als soziales Wesen, 2. Aufl. (1965), S. 155 ff. (Gruppe als „gegliederte Ganzheit“). 13 Cassese/Gaeta/Baig/Fan/Gosnell/Whiting S. 127; Murray Goettingen Journal of International Law 3 2011 589, 593; Safferling IntStR § 6 Rdn. 4; Triffterer FS Roxin (2001) 1415, 1421; Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 22. 14 Martin Bormann, Karl Dönitz, Hans Frank, Wilhelm Frick, Hans Fritzsche, Walther Funk, Hermann Göring, Rudolf Heß, Alfred Jodl, Ernst Kaltenbrunner, Wilhelm Keitel, Gustav Krupp von Bohlen und Halbach, Robert Ley, Konstantin von Neurath, Franz von Papen, Erich Raeder, Joachim von Ribbentrop, Alfred Rosenberg, Fritz Sauckel, Hjalmar Schacht, Baldur von Schirach, Arthur Seyß-Inquart, Albert Speer, Julius Streicher. Bei 12 der 24 Angeklagten lautete der Strafausspruch auf Tod durch den Strang; gegen sieben Angeklagte wurden lebenslange bzw. langjährige Freiheitsstrafen verhängte. Drei der Angeklagte wurden freigesprochen; dazu auch Esser/Gerson Einleitung Rdn. 25. 15 Lüders S. 27; Sellers Creighton International and Comparative Law Journal 4 2013 50. 16 Werle/Jeßberger Rdn. 861. Safferling/Conze S. 6; Barth S. 13. Der Begriff Völkermord/Genozid tauchte allerdings in anderen Judikaten auf (z.B. in den Urteilen gegen Ulrich Greifelt et al. und Josef Altstötter et al.); in anderen Verfahren erfolgte eine Beurteilung der Tötungen in den nationalsozialistischen Konzentrationslagern als Kriegsverbrechen (z.B. gegen Josef Kramer u.a. – Bergen Belsen); zur i.E. nur halbherzigen Entnazifizierungspolitik Ostendorf S. 170, 174 ff. („Selbstkonterkarierung der Nürnberger Prozesse“). 161

Gerson

§6

Völkermord

der Humanitätsverbrechen wurde zudem die Möglichkeit, Völkermord auch außerhalb von bewaffneten Konflikten verwirklichen zu können, zum damaligen Zeitpunkt (noch) nicht umfänglich gesehen.17 Die Generalversammlung der Vereinten Nationen hat den Völkermord allerdings bereits während der Nürnberger Hauptkriegsverbrecherprozesse im Jahr 1946 zum internationalen Verbrechen deklariert. Den Ausgangspunkt der selbstständigen Normierung des Völkermords als Straftatbestand bildete die Resolution 96 (I).18 In dieser wurde der Völkermord beschrieben als Verbrechen, das menschlichen Gruppen das Existenzrecht abspricht19 und einen erheblichen kulturellen Verlust der gesamten Menschheit nach sich zieht.20 In der Konvention zur Verhütung und Bestrafung des Völkermordes v. 9.12.194821 (im 4 Folgenden: Völkermordkonvention) erfolgte erstmals eine rechtlich verbindliche Fixierung der Tatbestandsmerkmale von Völkermordhandlungen.22 Die Völkermordkonvention steht in einer Reihe mit vergleichbaren internationalen Abkommen wie dem Sklavereiabkommen von 1926 oder der späteren Anti-Folterkonvention von 1984.23 Sie verfolgt zum einen das Ziel, Staaten zu einer Verfolgung von Völkermorden auf ihrem Staatsgebiet zu verpflichten,24 zum anderen, die juristische Zusammenarbeit der Staaten auf diesem Gebiet sicherzustellen25 sowie letztlich eine Haftung der Staaten für Völkermordverbrechen zu installieren.26 In Art. II Völkermordkonvention wurden die Tathandlungen des Völkermords abschließend in fünf Tatvarianten normiert.27 Zudem wurde eine besondere Form der inneren Tatseite festgeschrieben, nämlich die „Absicht, die geschützte Gruppe als solche ganz oder teilweise zu zerstören“ (sog. Zerstörungsabsicht; näher Rdn. 39, 105 ff.). Es genügt damit regelmäßig (anders bei § 6 Abs. 1 Nr. 3; dazu Rdn. 68 ff.) der Angriff auf ein einziges Gruppenmitglied für die Verwirklichung der Strafbarkeit, sofern der Täter in der Absicht zur (Teil-)Zerstörung der Gruppe gehandelt hat („Absichtsdelikt“28). Auch vor dem Hintergrund des Holocaust und des Porajmos, die Millionen Opfer gefordert hatten, wurde so die bewusste Entscheidung getroffen, dass das tatsächliche Eintreten extremer Opferzahlen kein Erfordernis für eine Bestrafung wegen Völkermords mehr darstellt (Rdn. 8). 5 Nach Erlass der Völkermordkonvention wurde der „neue“ Tatbestand auf internationaler Ebene kontrovers diskutiert.29 Wenngleich die Einigung auf eine internationale Konvention in der Sache auf Anklang stieß, wurde und wird bis heute sehr viel Kritik an der Konzeption der Strafnorm geübt: so wird vorgebracht, dass sich die völkergewohnheitsrechtliche Ent-

17 Schabas S. 19, 20 f.; Tams/Berster/Schiffbauer Introduction Rdn. 10; vgl. inzwischen Art. I Völkermordkonvention: „[…] whether commited in time of peace or in time of war […]“. 18 UN Doc. A/ RES/1/96 (1946); dazu Tams/Berster/Schiffbauer Introduction Rdn. 11 f.; Schabas S. 52 ff.; Vest S. 75. 19 Für Alonzo-Maizlish New York University Law Review 77 2002 1369, 1381 das Herzstück des Schutzgehalts des Genozidverbots. 20 Präambel der UN Doc. A/ RES/1/96 (1946): „great losses to humanity in the form of cultural and other contributions represented by these human groups.“ 21 UN Doc. A/RES/3/260 (1948), BGBl. 1954 II S. 729; zur Entwicklungsgeschichte Paul S. 11 ff.; Werkmeister S. 83 ff.; Schabas S. 19, 22 ff.; zu den Verhandlungen der UN Dülffer S. 55 ff. 22 Instruktiv zur Entstehungsgeschichte Tams/Berster/Schiffbauer Introduction Rdn. 7 ff.; Hübner S. 63 ff.; zum Beitritt Deutschlands Jescheck ZStW 66 (1954) 193. Mittlerweile haben 152 Staaten die Konvention ratifiziert. 23 Schabas S. 19, 21; Lüders S. 26; vertiefend Cassese/Gaeta/Baig/Fan/Gosnell/Whiting S. 113 ff. 24 Zur Verhinderungspflicht Berster/Schiffbauer ZaöRV 72 2014 847, 864 ff. 25 Asuncion EJIL 20 2010 1195, 1202; vgl. hierzu OLG Hamm Beschl. v. 21.2.2017 – 2 Ausl. 27/16, BeckRS 2017 104722 (Auslieferung eines nach § 6 Tatverdächtigen nach Ruanda). 26 Instruktiv Hübner S. 328 ff. 27 Art. II der Völkermordkonvention lautet: In the present Convention, genocide means any of the following acts committed with intent to destroy, in whole or in part, a national, ethnical, racial or religious group, as such: a. Killing members of the group; b. Causing serious bodily or mental harm to members of the group;c. Deliberately inflicting on the group conditions of life calculated to bring about its physical destruction in whole or in part; d. Imposing measures intended to prevent births within the group; e. Forcibly transferring children of the group to another group. 28 Ambos JZ 2017 265, 267; Triffterer FS Roxin (2001) 1415, 1438; grundlegend hierzu Gehrig S. 33 ff. 29 Zu Einordnung der erklärten Vorbehalte einiger Staaten bei Ratifikation Hübner S. 87 ff. Gerson

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A. Völkermord als „crime of all crimes“?

§6

wicklung von den restriktiven, als Formalkompromiss30 anzusehenden Tatbestandsbeschreibungen des Art. II Völkermordkonvention entfernt habe, weshalb inzwischen mehr Handlungen als tatbestandsmäßig anzusehen seien, als dies noch im Jahre 1948 konsensfähig erschien.31 Die in Art. II Völkermordkonvention gefundene Definition wird daher zum Teil als „extrem eng“ und „nicht gelungen“ bezeichnet.32 Zu einer Änderung oder Ergänzung der Konvention kam es trotz der Einwände bis heute nicht.33 Womöglich darauf gründend herrscht zuweilen eine gewisse „juristische Kreativität“ bei der Auslegung des Tatbestands vor.34 Insbesondere die Rechtsprechung zum Völkermordtatbestand zeige sich nach Auffassung kritischer Stimmen als „unsettled, uncertain, and in flux“.35 Die praktischen Anwendungsfälle für die Strafnorm blieben lange Zeit aus.36 Erst mit der 6 Errichtung der Ad-hoc-Tribunale für das frühere Jugoslawien (ICTY; 1993) und Ruanda (ICTR; 1994) wurde der Tatbestand des Völkermordes erstmals auf internationaler Ebene angewendet:37 Art. II der Völkermordkonvention fand dabei wortgleichen Eingang in die Statuten des ICTY (1993) und des ICTR (1994)38 sowie im Jahre 1998 in das IStGH-Statut.39 In der praktischen Anwendung erfuhr die Vorschrift dadurch weitere Schärfung und Konturierung und der weltweite Diskurs wurde reaktiviert. Gleichzeitig traten allerdings auch neue Auslegungsdifferenzen zu Tage (Rdn. 20 ff.). Die Strafbarkeit des Völkermords ist inzwischen endgültig zum zwingenden Völkerrecht erwachsen: Das (allgemeine) Völkermordverbot ist vom IGH als erga-omnes-Verpflichtung anerkannt40 und zählt heute zum sog. ius cogens.41

2. Nationalrechtliche Entwicklung des Völkermordtatbestands Da die Völkermordkonvention (Rdn. 4 f.) nicht unmittelbar zur Begründung strafrechtlicher Verant- 7 wortlichkeit herangezogen werden kann, bedurfte es für die Erfüllung der völkerrechtlichen Pflichten der Bundesrepublik einer Transformation in das nationale Recht. Der durch Gesetz vom 9.8.195442 in 30 Schabas S. 19, 25. 31 So vor allem Cassese/Gaeta/Baig/Fan/Gosnell/Whiting S. 110, jedoch ohne nähere Ausführungen dazu, welche weiteren Handlungen erfasst werden müssten.

32 Tams/Berster/Schiffbauer Introduction Rdn. 26 f.; s.a. Barth S. 19; Nersessian S. 12. 33 Mysliwiec Chicago Journal of International Law 10 2009 389, 390 f.; ablehnend zur Änderungsdebatte in den USA in den 1980er Jahren Paust Journal of International Law 11 1989 90 ff. Jørgensen International & Comparative Law Quaterly 56 2007 885, 886; Nersessian S. 56. Park Rutgers Law Review 63 2010–2011 129, 133. Safferling/Conze S. 3; Schabas S. 19, 21. Dazu Akhavan JICJ 3 2005 989, 990. Ein Überblick der Rechtsprechung beider Tribunale bei Verdirame International & Comparative Law Quaterly 49 2000 578 ff.; Schabas Fordham International Law Journal 25 2002 23 ff. 39 Ambos/Schabas Art. 6 Rdn. 1; Werle/Jeßberger Rdn. 864; Kaul S. 195, 197; Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 24; zu den „weiteren Formen“ des Völkermords unter den Statuten (conspiracy, direct and public incitement to commit genocide, complicity in genocide) Petrosian Australian International Law Journal 17 2010 29 ff.; instruktiv zu incitement Wilson Michigan Journal of International Law 36 2014–2015 277 ff. 40 IGH Urt. v. 5.2.1970 (Barcelona Traction) I.C.J. Reports 3 1970 § 33 f.; Eser FS Meyer-Goßner 3, 17. 41 IGH Urt. v. 11.7.1996 (Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide – Bosnia Herzegovina vs. Yugoslavia, PO) I.C.J. Reports 1996 595, 616 (zu diesem Urteil instruktiv Clearwater Auckland University Law Review 15 2009 1; Ambos/Schabas Art. 6 Rdn. 1; Ambos IntStr § 7 Rdn. 123 ff.); ebenso Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 25; Safferling JuS 2001 735, 736; Selbmann S. 148; Akhavan JICJ 3 2005 989, 990 f.; Drumbl Studies in Transnational Legal Policy 40 2009 97, 100; Klaus Goettingen Journal of International Law 11 2021 89, 91; Lüders S. 28 f.; vgl. ferner Paust Journal of International Law 11 1989 90 ff. mit zahlreichen Nachweisen; Wouters/Verhoeven ICLR 5 2005 401, 406 ff. 42 Eingefügt durch Gesetz vom 9.8.1954 über den Beitritt der Bundesrepublik Deutschland zu der Konvention vom 9.12.1948 über die Verhütung und Bestrafung des Völkermordes, BGBl. II 1954 S. 729. In Kraft (gewesen) seit 22.2.1955 (Bekanntmachung vom 14.3.1955, BGBl. II 1955 S. 210).

34 35 36 37 38

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Gerson

§6

Völkermord

das StGB eingefügte § 220a StGB a.F. diente genau dieser Umsetzung der in Art. V der Völkermordkonvention enthaltenen völkerrechtlichen Bestrafungspflicht entsprechender Tathandlungen.43 Die Aktivierung der Strafnorm ließ allerdings längere Zeit auf sich warten:44 § 220a StGB a.F. erlangte bei der Aufarbeitung des NS-Unrechts aufgrund des strafrechtlichen Rückwirkungsverbots keine Bedeutung45 und wurde daher zum Teil als „Symbolstrafrecht“ gegeißelt.46 Erst im Rahmen der gerichtlichen Befassung mit den Folgen des Jugoslawienkriegs und dem Völkermord in Ruanda kam es zu Anklagen und Verurteilungen nach § 220a StGB a.F.47 Mit Wirkung vom 30.6.2002 wurde § 220a StGB durch Art. 2 Nr. 10 des Gesetzes zur Einführung des Völkerstrafgesetzbuches (EGVStGB) aufgehoben48 und durch den – zwar in der Formulierung leicht verschiedenen,49 in der Sache jedoch inhaltsgleichen50 – § 6 ersetzt. § 6 ist nunmehr das erste core crime in der Reihung der §§ 6–13.51

II. Rechtssoziologische Einordnung 1. Begriffliche Klärung 8 Angesichts der Wirkmächtigkeit und Folgenschwere des Begriffs „Völkermord“ ist das Bemühen um eine trennscharfe Konturierung seiner Gestalt unabdingbar. Die Bezeichnung „Völkermord“ bzw. „Genozid“52 wird in unterschiedlichen Wissenschaftskontexten gleichwohl nicht kongruent verwendet.53 Einigkeit herrscht insoweit, als der Begriff Gräueltaten von historischer Dimension

43 BTDrucks. IV/650 S. 671; BGH NStZ 1999 396, 401 (noch zu § 220a StGB a.F.); Jähnke LK11 § 220a Rdn. 1; vgl. auch Art. 19 Nr. 91 EGStGB (BGBl. 1998 I S. 164) und Art. 1 Nr. 36 6. StrRG zu geringfügigen redaktionellen Änderungen; ausführlich hierzu Campbell (1986). 44 Das ist angesichts der Schwere des Unrechts allerdings nicht bedauerlich. 45 Jähnke LK11 § 220a Rdn. 7; Werle/Jeßberger Rdn. 954; Werle JZ 1999 1181; Rogall Festgabe 50 Jahre BGH 383, 389; Weinke S. 109, 116, 122; Lüders S. 273; Triffterer FS Roxin (2001) 1415, 1421; zu den Problemen bei der strafrechtlichen Bewältigung instruktiv Vormbaum S. 183 ff. 46 Dazu auch Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 20; vgl. ferner Rissing-van Saan JICJ 3 2005 381, 382 ff.; instruktiv zur Aufarbeitung der NS-Verbrechen Werle/Wandres S. 30 ff. 47 BayObLG NJW 1998 392 ff. (Djajic); BGH NStZ 1999 396 ff. (Jorgic); BGH NJW 2001 2728 (Sokolovic); vgl. Rissing-van Saan JICJ 3 2005 381, 382, 389 ff.; ferner BGH JZ 2016 103 ff. (Kirchenmassaker von Kiziguro); Werle FS Küper 675, 676. 48 Gesetz zur Einführung des Völkerstrafgesetzbuches v. 26.6.2002, BGBl. I 2002 S. 2254. 49 In der Aufzählung der geschützten Gruppen hieß es in § 220a StGB a.F. noch „oder durch ihr Volkstum bestimmte Gruppe“; zudem war von „Mitgliedern“ (Plural) die Rede. 50 BTDrucks. 14/8524 S. 19; Werle FS Küper 675; Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 27. 51 Nach Art. 25 Abs. 3 lit. e IStGH-Statut ist auch die öffentliche Aufforderung zum Völkermord strafbar; eine in dieser Weise gelagerte gesonderte Strafbarkeit fehlt im deutschen Recht, weshalb entsprechende Handlungen nur über § 111 StGB erfasst werden können. 52 Zusammengesetzt aus dem altgriechischen genos (= Geschlecht, Stamm, Nachkomme, Volksstamm, Volk) und dem lateinischen caedere (= töten). Das Wort geht auf Raphael Lemkin zurück, vgl. Lemkin The American Scholar 15 1946 227, 228 sowie ders. AJIL 41 1947 145, 147; direkte Inbezugnahme in IStGH Beschl. v. 4.3.2009, ICC‐02/05‐01/09 (Al Bashir, PTC) § 114; zur Persönlichkeit und zum Einfluss Lemkins auf die Entwicklung des Tatbestands Barrett S. 35 ff. sowie Bechky Brooklyn Law Review 77 2011–2012 551 ff. In der interdisziplinären Forschung ist zudem die Verwendung der Adjektive „genozitär“ und „genozidal“ verbreitet. 53 Ambos IntStr § 7 Rdn. 122; Kirsch S. 141; Safferling S. 163; ein interdisziplinärer Definitionsversuch bei Markusen S. 229, 232: staatlich organisiert, durch eine Elite geplant, von direkten Tötungen ohne nähere Auswahl der Opfer innerhalb der Gruppe geprägt und gegen eine zumeist schwächere Gruppe gerichtet; vgl. auch Koursami S. 7 ff.; zu den Gefahren des (zu) frühen labellings von Gräueltaten als Völkermord Luban Chicago Journal of International Law 7 2006–2007 303, 307 ff.; instruktiver Überblick bei Vest S. 36 ff.; Petrossian S. 88 ff. führt zudem den Begriff der „Massenvernichtung“ ein. Zum Abgrenzungsproblem in Bezug auf den Ukraine-Krieg auch Bundestag WD 2 – 3000 – 072/22 v. 3.11.2022 S. 5 m.w.N. sowie Rdn. 164. Gerson

164

A. Völkermord als „crime of all crimes“?

§6

umfasst, die eine – zumeist systematisch und kollektiv (d.h. makrokriminell;54 dazu Rdn. 10 und Esser/Gerson Einleitung Rdn. 49 ff.) geplante und durchgeführte – Dezimierung bzw. Vernichtung des biologischen (u.U. auch: kulturellen, vgl. Rdn. 28) Bestands einer Volksgruppe umsetzen oder diese Zerstörung zumindest intendieren.55 Der rechtsdogmatische Begriff des Völkermords in § 6 – und die damit verbundene normative, nicht empirische Näherung56 – ist weitaus enger gefasst als sein alltagssprachliches bzw. soziologisches Pendant. Der maßgebliche Unterschied des rechtsdogmatischen Völkermordbegriffs im Vergleich zum historischen und soziologischen besteht darin, dass die den Dezimierungs- bzw. Vernichtungshandlungen vorausgehende, zum Teil über Jahre oder sogar Jahrzehnte andauernde Diskriminierung und Ausgrenzung der betroffenen (Opfer-)Gruppe(n) vom Völkermordstatbestand nach Art. 6 IStGH-Statut und auch von § 6 nicht erfasst wird.57 Insoweit wird eine axiomatische gesellschaftliche (Gesamt-)Tatsache, die für das (Gesamt-)Verständnis der späteren, genozidalen Handlungsstränge entscheidend ist, grammatisch und teleologisch ausgeklammert.58 Ein weiterer Unterschied ist darin zu finden, dass von § 6 schon tatbestandlich keine extremen Opferzahlen eingefordert werden:59 Durch die Verlagerung des Zerstörungsziels in den subjektiven Tatbestand (sog. Zerstörungsabsicht) ist das Delikt bereits verwirklicht, wenn erst ein einziger Angriff auf ein einzelnes Mitglied der Gruppe erfolgt ist,60 der Täter dabei aber in der Absicht handelt, dadurch die Gruppe als solche ganz oder teilweise zu zerstören (Rdn. 105 ff.).61 Folge dieser fehlenden Überlappungen von Alltagsgebrauch und Rechtsgebrauch ist, dass über die „vorschnelle“62 oder „verzögerte“63 Benennung von Geschehnissen als Völkermord aus vielerlei Motiven heraus gestritten wird. 54 Jäger S. 121, 129: „Makrokriminalität ist die Kriminalität von Großkollektiven, staatlichen Machtapparaten und politischen Unrechtssystemen.“ 55 Barth S. 7; Quayle ICLR 5 2005 363, 364; Sellers Creighton International and Comparative Law Journal 4 2013 48; zu weiteren Definitionen Selbmann S. 152 ff. 56 Zutreffend Jørgensen International & Comparative Law Quaterly 56 2007 885, 895 mit Kritik an Feststellungen des ICTR zur „Gerichtskundigkeit“ des Völkermords in Ruanda; dazu auch Heller AJIL 101 2007 157 ff.; Maitra ICLR 5 2005 573, 581 ff. 57 Drumbl Studies in Transnational Legal Policy 40 2009 97, 103. 58 Card Hypathia 18 2003 63, 65. 59 Park Rutgers Law Review 63 2010–2011 129, 161. 60 Ausgenommen § 6 Abs. 1 Nr. 3, da hier die Gruppe selbst Angriffsobjekt ist; dazu Rdn. 68. 61 Umstritten ist, ob auch ein Einzeltäter „im Alleingang“ einen Völkermord verwirklichen kann. Diese Begehungsweise stellt – zumindest historisch besehen – jedenfalls nicht den Regelfall dar, wird vom Wortlaut des § 6 allerdings noch erfasst (Rdn. 86 ff.). 62 Bzw. „erfundene“, wie in dem besonders drastischen Fall des vorgeblichen „Genozids“ am russischen Volk in der Ukraine, auf dessen Grundlage Russland seit Februar 2022 einen Angriffskrieg stützt; dazu IGH Beschl. v. 16.3.2022 – 182 (Allegations Of Genocide Under The Convention On The Prevention And Punishment Of The Crime Of Genocide – Ukraine v. Russian Federation); Woods Foreign Affairs 101 2022 24, 26; Ranjan/Anil Indonesian Journal of International & Comparative Law 9 2022 101, 107 ff.; Schmahl NJW 2022 969, 970; Schaller NJW 2022 832, 833: Vorwürfe offensichtlich nicht haltbar; ebenso Walter JZ 2022 473, 476; vgl. auch Rdn. 164. 63 Exemplarisch ist hier die Verweigerung der Anerkennung des Völkermords an den Armeniern u.a. durch die Türkei; dazu auch Smith S. 63 ff.; Akçam S. 122 ff.; Beeh S. 58. Die Verbrechen des sog. Islamischen Staates an Christen, Jesiden und anderen religiösen Minderheiten werden z.T. ebenfalls als Völkermord bezeichnet, vgl. Europäisches Parlament, Entschließung v. 4.2.2016 zu den vom sogenannten IS verübten systematischen Massenmord an religiösen Minderheiten, Doc.: 2016/2529 (dazu auch Rdn. 163); Berster/Schiffbauer ZaöRV 72 2014 847 ff.; zur dahinterstehenden Propaganda eingehend Badar ICLR 16 2016 361 ff.; zu den Geschehnissen in Darfur Burghardt/Geneuss ZIS 2009 126 ff.; Kelly University California Davis Journal of International Law & Policy 18 2011 205, 210; Luban Chicago Journal of International Law 7 2006–2007 303 ff.; Prunier S. 45 ff.; Trahan Fordham International Law Journal 31 2008 990, 995 ff.; umstritten ist auch die Einordnung der Massentötungen im Kambodscha durch Pol Pots und in der Sowjetunion durch Stalin (beispielhaft hierfür ist die Kontroverse über die Anerkennung des Holodomor in der Ukraine; zu diesem Petrossian S. 32 ff.); zu den Geschehnissen in Simbabwe im Jahr 2002 Mysliwiec Chicago Journal of International Law 10 2009 389, 399 (kein Völkermord); nach Barth S. 62 seien „eindeutige“ Fälle die des Völkermords an den Armeniern, die nationalsozialistischen Massenmorde an den europäischen Juden sowie den Sinti und Roma sowie behinderten 165

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§6

Völkermord

2. „Einzigartigkeit“ des Verbrechens 9 Der Vorwurf des Völkermords steht solitär.64 Gemeint ist damit, dass kein anderer Tatbestand des nationalen oder internationalen Rechts den zugrundeliegenden Unrechtsgehalt der im Raum stehenden Tathandlungen vergleichbar abbildet. Das liegt sowohl an der Ausgestaltung des objektiven, als auch des subjektiven Tatbestands: Die Adressierung der Gruppe als Ziel der feindlichen Handlungen ist es, die den Völkermord auf objektiver Ebene qualitativ von anderen Völkerstraftaten unterscheidet (Rdn. 42 ff.).65 Auf der Ebene der inneren Tatseite wird als überschießende Innentendenz die sog. Zerstörungsabsicht eingefordert; kein anderes Delikt kennt ein vergleichbares subjektives Tatbestandsmerkmal (Rdn. 105 ff.). Darüber hinaus zeichnen die (umstrittene) Wechselbeziehung aus Einzel- und Kollektivverantwortung66 auf rechtlicher sowie der Kontrast aus der zumeist politisch verantworteten Vernichtungsplanung („Ausrottungspolitik“67) und der martialischen Vernichtungsausführung auf typologischer Ebene den einzigartigen Charakter des Genozids als Teil der Makrokriminalität bzw. als Systemverbrechen aus (Rdn. 10). 10 Wenngleich Völkerstraftaten in Bezug auf die rechtstechnische Bewältigung genauso funktionieren wie das „gewöhnliche“ Strafrecht, ist ihre Einbettung einzigartig. Völkerstraftaten realisieren sich nahezu ausschließlich als Ausfluss der sog. Makrokriminalität (dazu auch Esser/Gerson Einleitung Rdn. 49 ff.).68 Typisch für Taten der Makrokriminalität ist, dass sich die umfassten Verbrechen nicht lediglich als singuläres Ereignis ohne „Vor- und Nachgeschichte“ vollziehen, sondern (Einzel-)Teile des konformen Handelns innerhalb organisierter Großkollektive bilden. Diese i.d.R. staatlich (mit-)organisierte Kriminalität („staatsverstärkte Kriminalität“69/„Kriminalität der Mächtigen“70/„Systemkriminalität“71) provoziert – schon allein aufgrund der Ressourcenballung – in der Mehrheit der Fälle weitaus höhere Opferzahlen als die gewöhnliche (Alltags-)Kriminalität zwischen Individuen,72 wird von großen Teilen der (nicht angegriffenen Schichten der) Gesellschaft aber zugleich weitaus weniger als „Verbrechen“ wahrgenommen.73 Das liegt zum einen daran, dass die Taten häufig mit der herrschenden Auffassung des Kollektivs konform gehen,74 zum anderen an dem Umstand, dass große Teile der Bevölkerung selbst an den Taten teilnehmen.75 Die kriminellen Handlungen der Makrokriminalität haben somit eine „kriminogene staatlich-gesellschaftliche Ausnahmesituation zur Voraussetzung,“76 die die Opfer durch die „in der Staatsorganisation gespeicherte Macht“ in besonderer Art und Weise überwältigt.77 Dadurch verwirklicht sich das Täter-Opfer-Verhältnis noch weitaus asymmetrischer als bei „gewöhnliMenschen („Eunthanasie“) sowie die Geschehnisse in Ruanda 1994; zumindest nicht unter § 6 dürften allerdings die „Euthanasie“-Programme der NS-Zeit fallen (keine „Gruppe“); dazu Vest S. 150 ff.; Möller S. 71 f. und Rdn. 61. 64 Vgl. auch ICTY Urt. v. 19.4.2004, IT-98-33-A (Krstić, AC) § 36: „the crime of genocide is singled out for special condemnation and opprobrium.“ 65 Amann ICLR 2 2002 93; Aydin The Journal of Criminal Law 78 2014 423, 424. 66 Dazu auch Werle/Jeßberger Rdn. 857; Markusen S. 264, 267. 67 Werle/Jeßberger Rdn. 858. 68 Instruktiv Jäger StV 1988 172 ff.; Möller S. 240 ff. 69 Naucke S. 20; dazu auch Ambos AT S. 50 ff.; Lampe ZStW 106 (1994) 683, 701 ff., 709 ff. 70 Jäger StV 1988 172, 173. 71 So die Begrifflichkeit von Lampe ZStW 106 (1994) 683, 701 ff., 709 ff.; Rogall Festgabe 50 Jahre BGH 383 ff.; Arnold S. 11, 15 f. 72 Neubacher NJW 2006 966, 967. 73 Jäger StV 1988 172, 173 f: „kollektive Behinderung der Kriminalitätswahrnehmung“; die nicht-staatliche Makrokriminalität ist entsprechend zu behandeln, vgl. Ambos AT S. 51. 74 Jäger StV 1988 172, 175; Möller S. 241. 75 Besonders eindrücklich abzulesen in den Geschehnissen in Ruanda im Jahr 1994, in denen Propaganda und HateSpeech zu einer Aufhetzung großer Teile der Hutu-Bevölkerung gegen die Tutsi-Bevölkerung führten. 76 Jäger S. 327. 77 Naucke S. 20; dazu auch Ambos AT S. 50 ff.; Lampe ZStW 106 (1994), 683, 701 ff., 709 ff. spricht von „pervertierten staatlichen Systemen“. Gerson

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A. Völkermord als „crime of all crimes“?

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cher“ Kriminalität. Ein Völkermord ist, wenn er tatsächlich vollzogen werden soll, von einer Einzelperson schon aufgrund der faktischen Unmöglichkeit, tausende, zigtausende oder gar Millionen Menschen in einer der Tatvarianten nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 anzugreifen, nicht ohne ein Täterkollektiv umsetzbar. Zwar sorgt die Vorverlagerung der Zerstörung durch das Absichtselement „in den Kopf des Täters“ dafür, dass es genügt, wenn der Einzeltäter die (Teil)-Zerstörung einer Gruppe im Alleingang ausführen will (Rdn. 86 f.). Tatsächlich vorstellbar ist eine solche Tatbegehung eines lone génocidaire allerdings nur in „Lehrbuchfällen.“78 Sie kann eine rassistisch oder anderweitig begründete Massentötung darstellen, scheitert aber regelmäßig bereits am Fehlen der unrechtspezifischen Eignung zur Bedrohung der Gruppe als solche (str.; vgl. Rdn. 88, 92). Ein weiteres Feld der Kontroverse ist das der Klassifizierbarkeit und Vergleichbarkeit histo- 11 rischer Völkermorde untereinander (Rdn. 9).79 Aus dem Anerkenntnis der Singularität jedes Völkermords80 ergibt sich ein methodisches Postulat an die Relationierung des Tatbestands mit der geschichtlichen Wirklichkeit: Das heutige (!)81 rechtliche Verständnis des Völkermords ist nur partiell an die Beispielhaftigkeit bereits vollzogener Genozide geknüpft.82 Entgegen der herkömmlichen Versinnbildlichung des gesetzlichen Auslegungsaktes in der Figur der „hermeneutischen Spirale“83 ist die (lohnenswerte) Auseinandersetzung mit dem Detailreichtum der real vollzogenen Grausamkeiten historischer Völkermorde demnach nur bedingt geeignet, die Interpretation des § 6 zu erleichtern:84 Das europäische Denken, das sich maßgeblich auch in der Völkermordkonvention niederschlug (Rdn. 4 f.), wurde durch die Gräueltaten des Aghet,85 des Holocaust/der Shoa86 und des Porajmos87 mit systematischen und mechanisiert durchgeführten Vernichtungen bestimmter (Minderheits-)Gruppen mit hoher „Präzisionskraft“ und schier unfassbaren Opferzahlen konfrontiert.88 Die „Wirklichkeit“ des Völkermords repliziert sich allerdings auch in einer chaotischen, unkoordinierten Form (Ruanda) und in bürgerkriegsähnlichen Abläufen (ehemaliges Jugoslawien).89 Für die Erfassung der „Rechtswirklichkeit“ des § 6 kann eine Anlehnung an „typische Formen“ daher nur einen illustrierenden Ausschnitt bieten.90 Der Tatbestand des § 6 ist demnach – schon aus systematischer Sicht – abstrakt und binnensystematisch konsistent auszulegen und nur „an den Rändern“ mit historischen Vorläufern abzugleichen (zu weiteren Auslegungsgrundsätzen Rdn. 20 ff.) 78 So z.B. durch den geplanten Einsatz einer Massenvernichtungswaffe auf eine Inselgruppe, auf der eine geschützte Gruppe lebt. 79 Überblick bei Barth S. 47 ff. m.w.N.; Jäger Makrokriminalität S. 40 ff.; Möller S. 232 ff.; Vest S. 24. Das bekannteste Beispiel hierfür ist die „Singularitätsthese“ in Bezug auf den Völkermord an den europäischen Juden; statt vieler Rosenberg S. 145; dazu auch Hübner S. 51 ff.; M. Zimmermann S. 125 ff.: für viele Juden ist daher die Bezeichnung Shoah oder Holocaust passender, da so kein Vergleich mit anderen Genoziden erfolgt. Besonders unglücklich wirkten sich in diesem Kontext die zweifelhaften Thesen von Ernst Nolte aus, die den sog. Historikerstreit nach sich zogen; dazu auch Kulka S. 38, 51; Pohl S. 107, 109 ff.; zur bereits während des Geschehens selbst empfundenen „Singularität“ von Zeitzeugen Löw S. 125 ff. 80 Jäger Makrokriminalität S. 43; zur Frage der Vergleichbarkeit von Genoziden und zum Nutzen instruktiv Pohl S. 107 ff. 81 Ganz anders natürlich in der Zeit der Beratungen zur Völkermordkonvention, in der der Holocaust der Weltgemeinschaft allgegenwärtig war; vgl. dazu auch Reginbogin S. 83, 84 ff. 82 So auch Lüders S. 138 f.; Quayle ICLR 5 2005 363, 365. 83 Hierzu statt vieler Hassemer Tatbestand und Typus: Untersuchungen zur strafrechtlichen Hermeneutik (1968); zum „Vorverständnis“ Gizbert-Studnicki Der Vorverständnisbegriff in der juristischen Hermeneutik, ARSP 73 1987 476 ff. 84 Safferling IntStR § 6 Rdn. 8; treffend Jähnke LK11 § 220a Rdn. 10: „In den verschiedenen Begehungsformen spiegelt sich der menschliche Erfindungsreichtum bei Unterdrückung und Ausrottung nur teilweise wider.“ 85 In etwa „Ungeheuerlichkeit“. 86 In etwa „Katastrophe/das große Unglück“. 87 In etwa „das Verschlingen“. 88 Jäger Makrokriminalität S. 46. 89 Kuper S. 102. 90 In diese Richtung auch Safferling/Conze S. 7; Behrens Leiden Journal of International Law 28 2015 923, 925; anders Cupido Melbourne Journal of International Law 15 2014 378, 406: Völkermord sei weiterhin ein „offenes Konzept“. 167

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§6

Völkermord

3. Sozialpsychologische Ursachen 12 Völkermord ist ubiquitär – und weiterhin aktuell (Rdn. 160 ff.). Jegliche Dämonisierung des Genozids als „das Böse“ ist dabei zutiefst unwissenschaftlich und geht zugleich am Kern der Lebenswirklichkeit vorbei:91 Die Periodizität des Aufkommens von Völkermorden spricht vielmehr dafür, dass es sich dabei um ein dem Menschen innewohnendes Handlungsmuster handelt, in dessen Makro- und Mikrokosmos92 sich typische (Krisen-)Interaktionen spiegeln.93 Die aus der Genozidforschung deduzierten Begründungslinien für den im Völkermord in Wirklichkeit tretenden Zivilisationsbruch sind vielgestaltig.94 Individual-, Massen- und sozialpsychologische Erkenntnisse erhellen – isoliert besehen – dabei jeweils nur Teile des „Warum“ der Taten. Individual-psychologische Theorien sind nur bedingt geeignet, umfassende Erklärungsmus13 ter zu generieren:95 das Sinnbild eines sich in Gewalt- und Vernichtungsfantasien entladenden, aus Frustration und Vorurteilen speisenden Aggressionsstaus96 ist auf eine größere Tätergruppe – bzw. eine Gesellschaft als Ganzes – nur mit Abstrichen übertragbar.97 Zudem kann nicht jede einzelne Tathandlung in Form einer emotionalen Übersprungshandlung gedeutet werden:98 Während sich dieser Erklärungsstrang zwar für die Folterungs- und Tötungsorgien der „Ausführungsebene“ aktivieren ließe, läuft er für die im Kern „nüchterne“, durch eine geordnete politische Führungsebene veranlasste Planung, Überwachung und Effektivierung „am Schreibtisch“99 leer. Mehrheitlich sind es „gewöhnliche“ Männer,100 die Massenerschießungen, Vergasungen oder systematische Ausbeutungsvergewaltigung vornehmen,101 sodass sich die „gewöhnlichen“ Erklärungsmuster für Delinquenz – die andere Arten der Kriminalität betreffen – selbst konterkarieren.102 Der gern bemühte Mythos, dass die Mehrheit der Täter des Gesamtunrechtsgeschehens zu ihren Einzeltaten „gezwungen“ wurde oder selbst um ihr Leben fürchten musste, sofern sie Befehlen der Führungsebene nicht folgte, ist mehr als nur einmal und nahezu für alle globalen Massenverbrechen widerlegt.103 Durchgesetzt haben sich in der Individualpsychologie letztlich multipolare Erklärungsansätze, die psychologische Motivbündel zur Erfassung der Abläufe bemühen (u.a.

91 So auch May S. 4 f.; Kelly University California Davis Journal of International Law & Policy 18 2011 205, 210; Rechtman S. 29 ff.; auf den Punkt gebracht von Neubacher S. 131: „Natürlich sind es Menschen und keine Bestien oder Monster, die schreckliche Verbrechen begehen“; vgl. allgemein auch Prittwitz S. 7 ff. zum vorschnellen Erklärungsmuster des „Bösen“ im Strafrecht. 92 Instruktiv Prittwitz S. 7, 15 ff. 93 Vest S. 20; vgl. auch Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 21 m.w.N. 94 Instruktiv Vest S. 44 ff.; vgl. auch Petrossian S. 45 ff.; speziell zur deutschen Holocaust-Forschung Bajohr S. 122 ff. Nach Miller/Buddie/Kretschmar S. 301 ff. müsse allerdings davor gewarnt werden, die Täter von Völkerrechtverbrechen zu sehr zu „psychologisieren“, da dies zu Entlastungsüberlegungen führen könne. 95 Neubacher S. 25, 33. 96 So im Grunde die sog. „Frustration-Agressions-Theorie“; vgl. hierzu Glick S. 113, 116 ff. 97 Ebenso Barth S. 39; zumindest für spezifische Tätergruppen sei nach Schneider S. 305, 310 jedoch eine Klassifikation möglich: „Konzentrationslagerkommandanten und ihre Helfershelfer gehörten zum Persönlichkeitstyp des autoritären Gehorsamstäters.“ 98 So aber Charny S. 3, 16: „many human beings and societies derive great satisfaction from destroying great numbers of human lives … […] gives many, many people satisfaction and a sense of strenght and triumph.“ 99 Safferling IntStR § 5 Rdn. 68; Vest S. 30; Bilewicz S. 29; zur Bürokratisierung der Vernichtung Kuper S. 120 ff. 100 Nur max. 10 % der Täter des Holocaust in der unmittelbaren Ausführungsebene sollen tatsächlich psychisch auffällig gewesen sein, vgl. Frey/Rez S. 188, 208. 101 Instruktiv aufbereitet von Kühl S. 139 ff.; Joeden-Forgey S. 61, 70 ff.; vgl. auch Bung S. 129, 132. 102 Vgl. auch die gleichnamigen Bücher von Browning (1993) und Goldhagen (1996); zu letzterem eingehend Jäger S. 190 ff. 103 Blass S. 91, 92; Neubacher S. 227; s.a. Roxin GA 1963 193, 199. Beispielhaft sind auch die unzähligen Erschießungen von Häftlingen auf den „Todesmärschen“ bei Kriegsende trotz gegenteiligen Befehls; vgl. umfassend Arendes/Wolfrum/ Zedler (Hrsg.) Terror nach Innen. Verbrechen am Ende des Zweiten Weltkrieges (2006). Gerson

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A. Völkermord als „crime of all crimes“?

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Angst, Leugnung, psychische Abstumpfung, „Doubling“,104 Autoritätshörigkeit105 und „destruktiver Gehorsam,“106 Neutralisation107 sowie „amoralische Rationalität“108).109 Wenig zielführend erscheinen auch Erklärungsmodelle, die die Ursachen von Genoziden 14 nicht von Seiten der Täter her suchen, sondern auf eine tatsächliche oder vermeintliche „Täter“- oder „Opferqualität“ rekurrieren.110 Seit jeher ist das menschliche Zusammenleben von mehr oder minder ausgeprägten Formen der Unterdrückung der schwächeren Bevölkerungsteile geprägt111 – sei es standesbezogen, finanziell, intellektuell oder „rassisch“ determiniert. Keinesfalls führt diese Ungleichordnung jedoch stets – in der Manier eines unaufhaltsamen Automatismus – zu genozidalen Exzessen. Die für das Verständnis der Geschehnisse durchaus gewinnbringende Deutung der „Täter- und Opferrollen“ erfüllt mithin zuvörderst rhetorische Zwecke: sie verleiht dem Handlungszusammenhang durch Benennung der Akteure eine kommunikative Kontur.112 Einige Erklärungsansätze stellen auf kriegerische Eskalationen ab: zum Teil werden jedwe- 15 de Kriegshandlungen, die eine Vielzahl von zivilen Opfern fordern (Flächenbombardements, Einsatz von Massenvernichtungswaffen) als Völkermord deklariert (Völkermord als „degenerierter Krieg“).113 Kritisiert wird an dieser Deutung zu Recht, dass diesen Taten das konstitutive Merkmal der Tötung aufgrund der Zugehörigkeit zu einer bestimmten Volksgruppe („als solche“, vgl. Rdn. 123 ff.) regelmäßig fehlt.114 Einigkeit herrscht allerdings darüber, dass Völkermorde sich in und aus „degenerierten Kriegen“ ergeben können. Auch ist der Völkermord moderner Ausprägung i.d.R. staatlich oder parastaatlich dominiert: er wird von (mindestens) einem Staat „organisiert“ oder zumindest geduldet.115 Ein Völkermord ohne staatliche Verstrickung ist ebenso schwer denkbar wie umsetzbar (Rdn. 10).116 Zielführend erscheint daher eine Betrachtung der Meso-Ebene: Erkenntnisse aus der Grup- 16 penpsychologie zeigen, dass es bei Intergruppengewalt zumeist um Ressourcenkonflikte geht.117 Eine Gruppe fühlt sich von einer anderen in ihrem Territorium, ihrem Wohlstand oder ihrer

104 Hierbei wird die Persönlichkeit in verschiedene Teilpersönlichkeiten gespalten, die in ihren jeweiligen Funktionen konträr agieren (so der KZ-„Arzt“, der die „ordnungsgemäße“ Vergasung „medizinisch überwacht“; zu den in den Konzentrationslagern der Nazis durchgeführten Humanexperimenten de Leeuw Holocaust and Genocide Studies 34 2020 225 ff.); dazu Lifton S. 418 ff.; in eine ähnliche Richtung argumentiert Rafter S. 106 ff. („splitting“). 105 Staub S. 11, 16, 21; Rechtman S. 73 ff.; vertiefend zur „autoritären Persönlichkeitsstruktur“ Suedfeld/Shaller S. 68 ff.; Bilewicz S. 29, 32 ff. 106 Dazu Blass S. 91 ff. im Anschluss an Milgram. 107 Jäger Makrokriminalität S. 187 ff.; Möller S. 261; Neubacher S. 25, 35; vgl. auch Bung FS Werle 15, 18 ff. 108 Hierzu Rafter S. 109 ff.; Mueller/Skitka S. 139 ff. Hierbei wird – zur Erlangung eines „höheren Ziels“ – jedwede moralische Integrität verdrängt. 109 Überblick bei Markusen S. 264, 274 ff. 110 So allerdings der Ansatz von Dabag S. 153, 157 zur Herausbildung von „Tätergesellschaften“; in diese Richtung auch Li/Leidner S. 157 ff.; Schneider S. 305, 306 (in Bezug auf die Armenier und die jüdische Bevölkerung): „Durch Isolierungs-(Gettobildung), Degradierungs-(Pogrome, Boykotthetze) und Ausbeutungsprozesse wurden die Opfergruppen systematisch in langen historischen Sozialprozessen an ihr Opferwerden gewöhnt.“ Insgesamt sind die viktimologischen Befunde bei der Makrokriminalität noch sehr gering, vgl. Möller S. 350 ff. 111 Kuper S. 58. 112 Regelmäßig kann der „Täter“ weitaus besser Auskunft über Motive und Vorgehensweise geben, weshalb die vergleichende Genozidforschung im Schwerpunkt Täterforschung ist, vgl. Barth S. 55. Hinzu kommt, dass Aussagen der Opfer durch deren Tötung unmöglich oder aufgrund von Traumatisierung nur eingeschränkt nutzbar sind. 113 Card Hypathia 18 2003 63, 65; Nachweise bei Barth S. 37 ff. 114 Harff S. 41, 44. 115 Jäger S. 121, 129: „Makrokriminalität ist die Kriminalität von Großkollektiven, staatlichen Machtapparaten und politischen Unrechtssystemen.“ 116 Andererseits sind hier die Taten des sog. „Islamischen Staats“ zu bedenken; dazu Rdn. 163. 117 Staub S. 11, 13; Wagner/Bonacker S. 99, 101 ff. m.w.N. 169

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Lebensweise bedroht.118 Der Konflikt führt zu Lagerbildungen und dichotomen Sichtweisen („Stereotypisierung“119): „einfache Antworten“ für komplexe Probleme verschaffen den Protagonisten des Lagers der gefühlt „bedrohten“ Bevölkerungsanteile das Gefühl der Kontrolle über die Situation.120 Die Entmenschlichung des „Feindes“121 – und zugleich der eigenen Handlungen – erfolgt dabei als zwar schwelender, aber sich fortschreitend selbstabdichtender gruppendynamischer Prozess.122 Sich aufschaukelnde Stigmatisierungs- und Diskriminierungsschleifen123 können beim Zusammentreffen mit ungünstigen externen Umständen (wirtschaftliche Gesamtlage,124 moralische Deformation,125 Propaganda126) zu einer Spirale der Enthemmung führen, die die Vernichtung der als störend empfundenen anderen Gruppe(n) bzw. Gruppenmitglieder legitimiert. Erleichtert und gefördert wird diese Entwicklung, wenn eine brandbeschleunigende ideologische Grundlage die Gesellschaft durchsetzt,127 zumeist in Form einer kolportierten Superiorität der „Tätergruppe“ gegenüber der als inferior angesehen „Opfergruppe“128 oder durch ein verfestigtes Narrativ der Schuldzuweisung („Sündenbocktheorie“).129 Auch religiös determinierte oder pseudohistorisierende Divergenzen sind häufig Auslöser von Intergruppengewalt.130

4. Gesellschaftliche Folgen und Prävention 17 Die strafrechtliche Aufarbeitung eines Völkermords steht in vielen Fällen allenfalls nachrangig neben der historischen, politischen und sozialpsychologischen Bewältigung.131 Abhängig davon, welche Teile und welcher Gesamtanteil der Bevölkerung am Gesamtunrechtsgeschehen beteiligt waren, können die Konsequenzen unterschiedlich einschneidend ausfallen. Das Verlangen nach Aufklärung und Vergeltung von Seiten der Opfer132 sieht sich oftmals mit dem Bedürfnis nach einer Absolution, einer Verantwortungsabgabe oder einem „Schlussstrich“133 auf Seiten der Täter konfrontiert.134 Noch Jahrzehnte nach einem Völkermord sind in den betroffenen Regionen 118 Staub S. 11, 14; Wagner/Bonacker S. 99, 103; Wohl/Tabri/Halperin S. 91, 93 ff.; Mehler S. 249, 250 ff. (zu Ruanda). Es kann sich auch um eine Melange aus dem Zerfall instabiler staatlicher Strukturen und Mentalitätsunterschiede handeln, vgl. Imbusch S. 221 (zum Staatszerfall im ehemaligen Jugoslawien); zum „Homogenitätsstreben“ Neubacher S. 247. 119 Wohl/Tabri/Halperin S. 91, 109 ff.; Jäger Makrokriminalität S. 194 f.; Möller S. 262 ff. 120 Suedfeld/Shaller S. 68, 80; Tindale/Munier/Wasserman/Smith S. 143, 145 ff.; Frey/Rez S. 188, 193 ff. 121 Haslam S. 119 ff.; Jäger Makrokriminalität S. 194 f.; Möller S. 271 ff. 122 Wagner/Bonacker S. 99, 102; Barth S. 203; Jäger Makrokriminalität S. 194 f. 123 Zum Effekt der „Pariah“-Gruppen Kuper S. 41 ff. 124 Suedfeld/Shaller S. 68, 80; Harff The American Political Science Review 97 2003 57, 64. 125 Mueller/Skitka S. 139 ff.; Möller S. 261; zur Bedeutung von Hass und Feindlichkeit eingehend Wohl/Tabri/Halperin S. 91, 97 ff. 126 Instruktiv Badar ICLR 16 2016 361, 375 ff.; Neubacher S. 131, 135; Wilson Michigan Journal of International Law 36 2014–2015 277 ff. (in Bezug auf incitement to genocide). 127 Wagner/Bonacker S. 99, 103; Badar ICLR 16 2016 361 ff.; Bung FS Werle 15, 20; Harff The American Political Science Review 97 2003 57, 61; Staub S. 11, 17. 128 Gleichwohl kommt es hier häufig zu Verdrehungen: die verhasste Gruppe sei einerseits „minderwertig“, zugleich aber doch so überlegen, dass sie eine Bedrohung darstelle, vgl. Glick S. 113, 134. Forschungen ergeben auch, dass es durchaus von einer Führungsperson/einem Führungszirkel abhänge, ob Ressentiments in genozidale Tendenzen umschlagen, vgl. Barth S. 172 ff. 129 Hierzu Glick S. 113, 114 ff. 130 Harff The American Political Science Review 97 2003 57, 63 f. m.w.N.; Wohl/Tabri/Halperin S. 91, 93, 103 ff. („collective nostalgia“). 131 Li/Leidner S. 157, 175 ff. Die Errichtung von „Wahrheitskommissionen“ (dazu Esser/Gerson Einleitung Rdn. 73) ist nach Genoziden jedoch noch nicht erwogen worden. 132 Hassemer Festgabe 50 Jahre BGH 439, 445 f. 133 Werle/Wandres S. 21; Möller S. 83; Arnold S. 11, 13 ff. unterteilt weiter in mehrere Arten von „Schlussstrichmodellen“. 134 Hierzu Vollhardt/Twali S. 256 ff.; Li/Leidner S. 157, 167 ff. Gerson

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und Gesellschaftsteilen Zerwürfnisse, Spaltungen und Deutungskämpfe über die Vergangenheit erkennbar. Phänomene wie hartnäckige Leugnungen der Taten135 und geschichtsrevisionistische Tendenzen136 prägen die post-genozidale Zeit langfristig. Um Völkermorde effektiv zu verhindern, bedarf es neben der Ursachenforschung (Rdn. 12 ff.) 18 auch einer Systematisierung ihrer Abläufe. Eine Zusammenfassung der Entwicklungslinie bzw. Stadien eines Genozids bieten u.a. die „ten stages of genocide“.137 Der (nicht-lineare) Prozess beinhaltet die Stufen Classification (Teilung in Gruppen), Symbolization (Brandmarkung durch Zeichen), Discrimination (rechtlicher und/oder kultureller Ausschluss), Dehumanization138 (Vergleich der Gruppe mit Tieren oder Seuchen), Organization (Mobilmachung), Polarization (Aktivierung von hate speech), Preparation (Planung der Tötungen), Persecution (Enteignung, Deportation), Extermination (Tötung der Gruppenmitglieder) und Denial (Leugnung).139 Jede der Stufen sei mit entsprechenden Gegenmaßnahmen eindämmbar, z.B. dem Kampf gegen Propaganda und Hate Speech, humanitären Interventionen sowie der sich anschließenden strafrechtlichen Verfolgung der Täter zur Abschreckung. Im Vorfeld eines Genozids überwiegen Warnmechanismen (upstream measures). Durch militärische Intervention kann ein bereits stattfindender Genozid aufgehalten oder die drohende Zahl der Opfer zumindest minimiert werden (mid-stream measures).140 Nach dem Ende eines Genozids stehen die Stabilisierung und Verhinderung eines erneuten, zukünftigen Geschehens (downstream measures) im Vordergrund.141

III. Rechtliche Einordnung, insbesondere: Auslegungsgrundsätze 1. Probleme der rechtlichen Erfassung des Völkermordes Die strafrechtliche Aufarbeitung genozidaler Handlungen wartet für das (materielle) Strafrecht 19 mit erheblichen Schwierigkeiten auf.142 Gesellschaften sind weder als organisches Ganzes vorstellbar, noch agieren sie als hierarchische Monolithen,143 d.h. weder entscheiden sie „mit einem Kopf“, noch handeln sie „mit einer Hand“.144 Es ist daher nur schwer möglich, das kollektive Element145 der – vorgeblich gemeinsam getragenen – Entscheidung zur (Teil-)Zerstörung einer Gruppe gerichtsfest zu bestimmen und sodann erneut einzelnen Individuen zuzuschreiben (keine „Kollek-

135 Instruktiv Charny S. 3 ff. Er unterscheidet zwischen Leugnen der Opfer (Nicht-Wahrhaben-Wollen), der Täter während des Genozids und danach, von Regierungen und NGOs und von Wissenschaftlern; speziell zur Leugnung des Holocaust Kulka S. 38 ff.; Beeh S. 61; zur Leugnung des Genozids an den Armeniern Smith S. 63 ff.; Akçam S. 122 ff.; Beeh S. 58 ff. 136 Dazu auch Kulka S. 38 ff. 137 Vgl. Stanton (abrufbar auf http://genocidewatch.net/genocide-2/8-stages-of-genocide); Haslam S. 119, 128 ff.; vgl. zu einer anderen Stadienbildung Petrossian S. 93; zur Darstellung einer indikatoren- und risikobasierten Näherung Harff The American Political Science Review 97 2003 57, 70 f. 138 Eingehend Haslam S. 119, 126 ff. 139 So ist beispielsweise die sog. „Endlösung der Judenfrage“, die in den Holocaust mündete, mittels der Stadien Definition, Enteignung, Konzentration und Vernichtung beschreibbar, vgl. Vest S. 152 ff. mit Verweis auf diese Klassifikation nach Hilberg. 140 Hierzu Arts S. 117 ff. Historisch betrachtet wurden bereits zahlreiche Genozide durch Eingriffe von außen beendet, vgl. Prunier S. 45, 53. 141 Pandey Supremo Amicus 17 2020 616, 619 f. 142 Zur „Überforderung“ des Strafprozesses bei der Bearbeitung von Völkerstraftaten vgl. Esser/Gerson Einleitung Rdn. 76 ff. 143 Treffend Rafter S. 82. 144 Jäger Makrokriminalität S. 63; Möller S. 245 f. 145 Drumbl Studies in Transnational Legal Policy 40 2009 97, 103; Goldsmith Genocide Studies and Prevention 5 2010 238, 252. 171

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tivschuld“).146 Strafrechtsfeindliche, da zurechnungsnivellierende Metaphern von „Rädchen“147 und „Mitläufern“148 erschweren die tatsachenbasierte Aufarbeitung149 und deuten verantwortbares (Einzel-)Verhalten zu Schicksalsgemeinschaften um.150 Die makrokriminelle Struktur des Völkermords (Rdn. 10) wirkt sich dabei auch auf die Natur der Tatbegehung aus: Erst aus der Summe der strafbaren Einzelhandlungen emergiert die kollektive Bedrohung für die betroffene Gruppe – der Gesamtunrechtszusammenhang des Völkermords, sprich: die Gesamttat (str., vgl. Rdn. 85 ff.).151 Diese Wechselbeziehung ist konstitutiv für den genozidalen Charakter des Geschehens. Überdies setzt das Gesamtunrechtsgeschehen ein entsprechendes gesellschaftliches Klima voraus, in dem die Bereitschaft zur (Teil-)Auslöschung einer Gruppe gedeihen sowie die sukzessive Durchführung und qualitative Steigerung der Ausgrenzungshandlungen legitimiert werden können.152 Ein Völkermord setzt sich damit regelmäßig aus zigtausenden Einzelhandlungen (Schikanierungen, Stigmatisierung, Feindlichkeit etc.) zusammen,153 die bei isolierter Betrachtung nur zu einem geringen Prozentsatz tatsächlich Straftatbestände erfüllen. Die Einzelakte, die die Hürde zur Strafbarkeit tatsächlich überwinden, stützen sich zumeist auf diese Vielzahl an sich „neutraler“ Hilfestellungen.154 Die strafrechtliche Beurteilung dieser gegenseitigen Befruchtungsspirale aus „Ausführung“ und „Tolerierung“ innerhalb der agierenden Hierarchieebenen reizt die Funktionalität der Lehre von Täterschaft und Teilnahme bis aufs Äußerste aus (Rdn. 130 ff.).155

2. Völkerrechtsfreundliche Auslegung und Gesetzlichkeitsgrundsatz 20 Die Auslegung des § 6 muss sich in Bezug auf Normgenese und Telos an der herrschenden völkergewohnheitsrechtlichen Übung orientieren. Das liegt an Ursprung und Vorläufern der Regelung: da § 6 (bzw. § 220a StGB a.F.) Art. II der Völkermordkonvention nachgebildet ist (Rdn. 4), ist dessen Auslegung miteinzubeziehen.156 Nach Art. 31 Abs. 2 lit. B WÜV gilt dies auch für die spätere Übung der Vertragsstaaten.157 Diese ergänzen die „klassische“ Methodik (Wortlaut, Systematik, 146 Kirsch S. 141, 148; Hassemer Festgabe 50 Jahre BGH 439, 445; Neubacher S. 236; Möller S. 347 f.; in diese Richtung aber Vest ZStW 113 (2001), 457, 468; ders. S. 31: Haftung der „Kollektivperson“, wobei Vest hier die Fiktion eines Kollektivs als Zurechnungsobjekt meint (dazu Rdn. 111). Die Begriffsverwendung ist misslich, da sie zumeist so verstanden wird, als sei jemand nur deshalb als schuldig anzusehen, weil er zum Kollektiv gehöre; dazu auch Jäger S. 190, 204 f. Die Ablehnung des Kollektivschuldgedankens wird nicht dadurch erschüttert, dass die Zahl der echten „Opponenten“ eines Genozids innerhalb einer Gesellschaft zumeist erschreckend gering ist, vgl. Staub S. 11, 25. So wird beispielsweise die Zahl der (nicht-jüdischen) Menschen, die jüdischen Mitbürgern im Holocaust teilweise unter Gefährdung des eigenen Lebens geholfen haben, nur auf etwa 1 % geschätzt, so Oliner/Oliner S. 363; vgl. dazu auch die Vergabe des Ehrentitels „Gerechter unter den Völkern“ durch den Staat Israel. Aktuell tragen etwa. 27.700 Menschen diesen Titel. Eine Datenbank der Geehrten findet sich unter https://righteous.yadvashem.org/index.html. 147 Kritisch auch Möller S. 317. 148 So aber auch das „Auschwitz-Urteil“ (LG Frankfurt/Main Urt. v. 19.8.1965 – 4 Ks 2/63); zu Prozess und Judikat Werle/Wandres S. 41 ff. 149 So auch Heine JZ 2000 920, 921. 150 Hierzu Neubacher S. 131, 138 ff. sowie ders. S. 237; kritisch auch Möller S. 336 ff. 151 Goldsmith Genocide Studies and Prevention 5 2010 238, 252; besonders anschaulich auch Vest S. 138: „kollektiver Aktionszusammenhang“. 152 Markusen S. 264, 267. 153 Markusen S. 264, 267. 154 Dazu LG München Urt. v. 12.5.2011 – 1 Ks 115 Js 12496/08, BeckRS 2011 139286 (Demjanjuk); vgl. auch Werle/ Burghardt FS Beulke 339; Fahl ZJS 2011 229 ff. 155 So bereits Roxin GA 1963 193 zu Straftaten im Rahmen „organisatorischer Machtapparate“; dazu auch Heine JZ 2000 920 ff.; Werle/Burghardt FS Maiwald 849, 852. 156 BGH Beschl. v. 30.11.2022 – 3 StR 230/22, BeckRS 2022 39680 Rdn. 19; Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 28; Werle FS Küper 675, 690. 157 BVerfG NJW 2001 1848, 1851; Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 28; Lüders S. 30 f.; eingehend Tams/Berster/Schiffbauer Introduction Rdn. 29 ff.; Paul S. 72 ff. Gerson

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Genese, Telos).158 Zu berücksichtigen sind neben der Judikatur der internationalen Gerichte zur Völkermordkonvention (vor allem des IGH) – aufgrund der Wortlautgleichheit der Tatbestände in den Statuten – auch die des IStGH und der ad-hoc-Tribunale (ICTR und ICTY) sowie die vorbereitenden und ergänzenden Dokumente zu den jeweiligen Verträgen und Statuten (d.h. die travaux preparatoires der Völkermordkonvention,159 weitere Beratungsberichte der UN160 sowie die „elements of crime“ des IStGH161).162 Das in diesem Zusammenhang bemühte Gebot einer völkerrechtsfreundlichen Auslegung 21 kann allerdings nicht darüber hinweghelfen, dass es sich beim VStGB um ein deutsches Bundesgesetz handelt (Esser/Gerson Einleitung Rdn. 2).163 Damit sind der Auslegung Grenzen durch den Art. 103 Abs. 2 GG gesetzt. Insoweit bedenklich erscheint die Formulierung des BVerfG, dass „das Analogieverbot auch im Lichte des völkerrechtlichen Normbefehls“ gesehen werden müsse, wenn die Auslegung eine Vorschrift betreffe, die der unmittelbaren Umsetzung völkerrechtlicher Verpflichtungen diene.164 Noch weitergehender sei sogar die „mögliche Wortlautgrenze […] im Lichte des internationalen Völkermordtatbestands“ zu bestimmen.165 Durch die postulierte Auslegung „im Lichte“ wird allerdings nichts anderes ausgedrückt, als dass die Wortlautgrenze des § 6 aufgeweicht werden müsse, wenn sie internationalen Vorgaben entgegenstehe. Dem ist entschieden entgegenzutreten. Aus methodischer Sicht sind es nicht die denkbaren „Möglichkeiten“, die den Wortlaut bestimmen, sondern die Auslegung des Wortlauts entscheidet über die Potenzen der Deutung.166 Die Grenze der Wortlautauslegung ist erreicht, wenn der Wesenskern und Sinngehalt der Wortbedeutung durch die veranschlagte Interpretation so weit geschliffen ist, dass das originäre Begriffsverständnis konterkariert, beliebig oder redundant würde.167 Auch „im Lichte“ der völkerrechtskonformen Auslegung muss der Bestimmtheitsgrundsatz nationaler Prägung damit das letzte Wort haben.168 Das somit eingeforderte – vermeintlich – strenge bzw. „konservative“ Verständnis der Ausle- 22 gung des § 6, die dem nationalen Recht – grundsätzlich – Vorrang zugesteht, steht nicht im Widerspruch zu den völkerrechtlichen Pflichten der Bundesrepublik, da es sich bei den wenigen, „wortlautsprengenden“ Konstellationen um Grenzfälle handelt, bei denen bislang – und wohl auch bis auf Weiteres – nicht von einer herrschenden internationalen Überzeugung gesprochen werden kann (vgl. u.a. die Streitstände um den „kulturellen Genozid“ [Rdn. 28], „systematische Vergewaltigungen“ [Rdn. 66, 72, 77], „ethnische Säuberungen“ [Rdn. 73] oder den „knowledge-based-approach“ [Rdn. 109 ff.]).169 Eine etwaige „Schutzlücke“ ist überdies aus mehreren Gründen 158 Tams/Berster/Schiffbauer Introduction Rdn. 38: die Konvention intendiere nicht, Bedeutungen „einzufrieren“; umfassend zur Methodenlehre (auch im Abgleich zur Anwendung im Common Law) Safferling IntStR § 4 Rdn. 88 ff. 159 Eine Kollektion aller Dokumente bieten Abtahi/Webb (2008). 160 U.a. Study of the Question of the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, UN Doc. E/CN.4/Sub. 2/ 416, 4.7.1973; Revised and updated report on the question of the prevention and punishment of the crime of genocide, UN Doc. E/CN.4/Sub. 2/1985/6, 2.7.1985; ILC, Art. 17 des Draft Code of Crimes against Peace and Security of Mankind v. 1996. 161 UN Doc. PCINICC/2000/1/Add. 2, 2.11.2000 (erste Fassung der elements of crime). 162 Tams/Berster/Schiffbauer Introduction Rdn. 34. 163 So deutlich auch Bock S. 117, 124. 164 BVerfG NJW 2001 1848, 1851 (noch zu § 220a StGB a.F.); in diese Richtung auch EGMR Urt. v. 12.7.2007, Nr. 74613/ 01 (Jorgic/Deutschland) § 70. 165 BVerfG NJW 2001 1848, 1851. 166 Stern/Becker/Brüning GG Art. 103 Rdn. 73. 167 Dreier/Schulze-Fielitz Art. 103 II Rdn. 46 m.w.N.: Verschleifungs- und Entgrenzungsverbot. 168 Ebenso Lüders S. 277; Safferling IntStR § 4 Rdn. 103; vgl. auch Kuhli S. 163; kritisch, wenngleich nicht ganz entschieden Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 29. 169 Auch im Hinblick auf Art. 6 IStGH-Statut ist es geboten, grundsätzlich einer restriktiven Auslegung den Vorzug zu gewähren, vgl. auch Art. 22 Abs. 2 Satz 2 IStGH-Statut; dazu IStGH Beschl. v. 4.3.2009, ICC‐02/05‐01/09 (Al Bashir, PTC) §§ 131, 133; ablehnend Werle/Jeßberger Rdn. 915: kein Anknüpfungspunkt für eine restriktive Auslegung erkennbar; kritisch zur Methodik auch Burghardt/Geneuss ZIS 2009 126, 132 ff. 173

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nicht zu besorgen: Dass ein – hypothetisch erneut – auf deutschem Boden stattfindender Völkermord allein aufgrund der Wortlautgrenze des Art. 103 Abs. 2 GG nicht zur Verfolgung geeignet wäre und zur suffizienten Aburteilung reifen könnte und daher ein Einschreiten des IStGH nach Art. 17 Abs. 1 lit. A oder b IStGH-Statut im Raum stünde, steht nicht zu befürchten. Zudem sind die in Streit stehenden Handlungen, die mittels restriktiver Auslegung zwar nicht tatbestandsmäßig i.S.d. § 6 sind, regelmäßig nach § 7 strafbewehrt. 23 Echte Auswirkungen zeigen sich allerdings im Hinblick auf die Anwendung des Weltrechtsgrundsatzes nach § 1, da bei konsequent restriktiver Deutung des § 6 die Verfolgung von Handlungen im Ausland durch ausländische Täter trotz Vorliegens der internationalen Voraussetzungen des Völkermords i.S.d. Art. 6 IStGH-Statut an der fehlenden Einschlägigkeit des „streng ausgelegten“ § 6 scheitern könnten. Umgekehrt stünde es dem deutschen Gesetzgeber aber jederzeit frei, den Wortlaut des § 6 zu ändern und die Strafbarkeit auf diese Weise zu erweitern (z.B. durch Einbeziehung weiterer „Gruppen“, vgl. Rdn. 56). Nicht modifiziert würde dadurch allerdings die Reichweite der Anwendbarkeit des VStGB gem. § 1, da sich die vom Universalitätsgrundsatz erfassten internationalen Strafrechtstatbestände nicht einseitig durch einen Staat erweitern lassen. Unabhängig davon bliebe eine – auch weltweite – Verfolgung der Täter wegen § 7 möglich.

3. Eigener Ansatz: § 6 als Ausnahmetatbestand für den physischen Genozid 24 Ein Vergleich der Entwicklungslinien des Diskurses zur Auslegung des Völkermordtatbestands im internationalen Recht lässt – im Groben – folgende Erkenntnisse zu: Die Rechtsprechung positioniert sich in Bezug auf das Verständnis der Tatbestandsmerkmale bislang eher in Extrema (u.a. in Bezug auf die erfasste Gruppe, die Erforderlichkeit eines Kontextelements, die Ausgestaltung der „Absicht“ u.ä.). Dabei halten sich restriktive und progressive Interpretationen die Waage. Das (umfassende) Schrifttum (s.o.) neigt mehrheitlich dazu, das „enge“ Verständnis des Völkermords i.S.d. Art. II Völkermordkonvention kontinuierlich zu hinterfragen, um dadurch mehr Taten unter den Völkermord fassen zu können. Restriktion und Mäßigung einfordernde Gegenstimmen bleiben die Ausnahme.170 25 Beide Tendenzen sind aus dem gleichen Grund heraus kritisch zu bewerten: Wenngleich nachvollziehbar erscheint, Menschlichkeitsverbrechen umfassend verfolgen zu wollen und auch möglichst viele Beteiligte zur Verantwortung zu ziehen, ist zweifelhaft, ob dafür die Flexibilisierung des Völkermordtatbestands das geeignete Mittel darstellen kann. Zum einen ist die Mehrheit der Taten, die im Diskurs unter „Völkermord“ gefasst werden sollen, auch als Verbrechen gegen die Menschlichkeit nach § 7 strafbar. Zudem sind – auch im Völkerstrafrecht – der Gesetzlichkeitsgrundsatz und der Schuldgrundsatz zu wahren. Außerstrafrechtlich gesprochen ist das vorschnelle „labelling“ als Völkermord zudem als höchst ambivalent zu bewerten: zwar können auf diese Weise Menschlichkeitsverbrechen in den Fokus der Weltöffentlichkeit gerückt werden. Andererseits ist die „Ernüchterung“ und kontraproduktive „Bestätigung“ der Täter in Fällen, in denen Gerichte extensiven Verständnissen des Völkermords entgegentreten und „nur“ wegen Verbrechen gegen die Menschlichkeit verurteilen, dabei nicht aus dem Blick zu verlieren.171 26 Um den unterschiedlichen Postulaten an die Auslegung des § 6 (völkerrechtliche Verpflichtungen, Bestimmtheitsgrundsatz, ultima ratio des Strafrechts) gerecht werden zu können, bedarf es vielmehr einer konsistenten Linie, die sich streng an der strafrechtlichen Methodenlehre orientiert: Zusätzlich zur zwar völkerrechtsfreundlichen, aber „im (rechten) Lichte“ des Bestimmtheitsgrundsatzes nach Art. 103 Abs. 2 GG durchzuführenden Auslegung (Rdn. 21 ff.) tritt – nach der hier 170 Dafür aber sehr deutlich Quayle ICLR 5 2005 363, 364 f: „Genocide has come to be regarded as the appropriate description of the most extreme forms of human depravity. But, not all extreme atrocity need be, legally, genocide. Instead they are, more likely, crimes against humanity.“ 171 Quayle ICLR 5 2005 363, 364 f.; Ther S. 169, 193; Ratner Washington University Global Studies Law Review 6 2007 583, 588. Gerson

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vertretenen Auffassung – daher ein weiterer Auslegungsgrundsatz hinzu. Um die „Emanzipation“172 des § 6 neben § 7 zu wahren173 und das spezielle Unrecht des Völkermords konkreter zu konturieren, sind das Telos und die sich daran anschließende Rechtsgutsdiskussion (vgl. Rdn. 32 ff.) eng am Wortlaut der deutschen Vorschrift zu verstehen und im Zweifel restriktiv zu deuten („Strafrecht als ultima ratio“174). Das zeigt sich an mehreren Stellen: Ein Spezifikum des § 6 liegt in seiner Schutzrichtung: die Gruppe steht im Zentrum. Wenn- 27 gleich die Auslegung des Katalogs der geschützten Gruppen des § 6 Abs. 1 Schwierigkeiten bereitet und – mit guten Gründen – dafür argumentiert werden kann, dass grundsätzlich noch weitere Gruppen einbezogen werden könnten oder sollten, muss der Wortlaut der Vorschrift die absolute Grenze bilden (Rdn. 21). Bestraft werden schon nach der Bezeichnung als „Völkermord“ und den Tatalternativen der 28 §§ 6 Abs. 1 Nr. 1–5 primär der „physische“ und der „biologische“ Genozid, d.h. die auf die körperliche Zerstörung und/oder die Hemmung der Reproduktionskraft und des körperlich-genetischen Kontinuums ausgerichtete (Teil-)Vernichtung einer Volksgruppe.175 Der „kulturelle“ Genozid (Zerstörung u.a. der Sprache und der traditionellen Gewohnheiten) ist zumindest in der Tatbestandsvariante des § 6 Abs. 1 Nr. 5 zwar unterschwellig enthalten (Rdn. 78 ff.),176 genügt als alleiniges Ziel der Tathandlungen für sich genommen allerdings nicht.177 Die Einbeziehung des „kulturellen“ Genozids würde nicht nur mit der eindeutigen Deliktsbezeichnung („Mord“) brechen, sondern auch das singuläre Unwerturteil (Rdn. 9) des Völkermords verwässern.178 Die Erstickung der Kultur einer Gruppe – sei es durch Verbote der Nutzung der eigenen Sprache, der Untersagung der Partizipation an Kunst und Wissenschaft oder der Zerstörung von Bauten und Kultstätten – stellt ohne Zweifel einen massiven Eingriff in die Persönlichkeitsrechte (sowie weitere Grundund Menschenrechte) der einzelnen Gruppenmitglieder sowie die Möglichkeit zur Selbstdarstellung der Gruppe als solche dar. Nichtsdestoweniger folgt der kulturellen Elimination nicht zwangsläufig die Gruppenzerstörung, weder physisch und auch nicht zwingend sozial. Mehr noch: Das Verbieten und Vernichten aller Druckwerke und Schriften einer Gruppe,179 ohne deren Mitglieder in sonstiger Weise körperlich anzugreifen, stellt ein qualitativ anderes Unrecht dar als die körperliche Vernichtung aller Gruppenmitglieder und zwar selbst dann, wenn alle Druckwerke und Schriften der Gruppe konserviert würden. Das liegt in der unvollkommenen Revisibilität der jeweiligen Unterdrückung begründet: Ein „Weiterexistieren“ der Gruppe in Suppression ihrer Kultur ist mög-

172 Diesen Begriff verwenden auch Tams/Berster/Schiffbauer Introduction Rdn. 7 für das Herausbilden des Völkermords als eigenständiges, qualitativ anderes Delikt neben den Verbrechen gegen die Menschlichkeit; in diese Richtung bereits Jescheck ZStW 66 (1954) 193, 196 und Kreß ICLR 6 2006 461, 500. 173 Ebenso Quayle ICLR 5 2005 363, 364 f.; Schabas Leiden Journal of International Law 18 2005 871, 884; Sirkin Seattle University Law Review 33 2009–2010 489, 500. Dieses Problem beschäftigte bereits die Väter und Mütter der Völkermordkonvention, vgl. Schabas S. 19, 24 ff. m.w.N. Teilweise sollte Genozid eine besondere Form der Verbrechen gegen die Menschlichkeit darstellen, teilweise wurde ausdrücklich die Notwendigkeit der Eigenständigkeit betont. 174 So auch IStGH Beschl. v. 4.3.2009, ICC‐02/05‐01/09 (Al Bashir, PTC) § 124 in Bezug auf den Völkermordtatbestand als Ganzen. 175 Ambos/Schabas Art. 6 Rdn. 19. 176 Ebenso Ahmed/Tralmaka City University of Hong Kong Law Review 1 2009 105, 111 in Bezug auf Art. 2 der Völkermordkonvention. 177 ICTY Urt. v. 2.8.2001, IT-98-33-T, T Ch 1 (Krstić, TC) § 580; Urt. v. 24.3.2016 IT-95-5/18-T (Karadžić, TC) § 553; Cassese/ Gaeta/Baig/Fan/Gosnell/Whiting S. 113; Kaul S. 195, 198; Drumbl Studies in Transnational Legal Policy 40 2009 97, 106; Jescheck ZStW 66 (1954), 193, 212; Nersessian S. 20; a.A. ICTY Urt. v. 17.1.2005, IT-02-60-T (Blagojević und Jokić, TC) §§ 663 ff.; Sirkin Seattle University Law Review 33 2009–2010 489, 512 ff.; Werle/Jeßberger Rdn. 869: soziale Zerstörung der Gruppe genüge; auch Lemkin sprach sich (zumindest zu Beginn) grundsätzlich für eine Einbeziehung aus; dazu auch Dülffer S. 55, 62 f.; umfassendes (methodenkritisches) Plädoyer für eine Einbeziehung auch des kulturellen Genozids bei Mundorff (2020), wobei sein „Kulturbegriff“ ein eingeschränkter ist; vgl. auch Gali Yale Journal of Law and Feminism 34 2023 176, 219 ff. 178 Ebenso Paul S. 217 ff.; Hübner S. 134; Selbmann S. 231. 179 So eines der Beispiele Lemkins für den kulturellen Genozid vgl. Lemkin S. 79, 84. 175

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lich,180 wohingegen das Weiterentwickeln der Kultur der Gruppe ohne lebende Mitglieder schlichtweg ausgeschlossen ist. Zudem wäre ansonsten der – absurde – Schluss zulässig, dass kulturell weniger produktive Gruppen auch als weniger schützenswert anzusehen wären. Die Gleichsetzung des ausschließlich (!) „kulturellen“ Genozids mit dem physischen und biologischen verkennt somit die höhere und andersartige Unrechtsqualität der auf Vernichtung der physischen Existenz gerichteten Tathandlungen der § 6 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 und überdehnt den Anwendungsbereich des § 6. Bereits in den Beratungen zur Völkermordkonvention konnte sich die Bestrafung des (isoliert) kulturellen Genozids daher – zu Recht – nicht durchsetzen.181 Im Einzelfall kann er aber als Indiz für den Nachweis der Zerstörungsabsicht herangezogen werden.182 Bei § 6 handelt es sich dem Schwerpunkt nach um ein Tötungsdelikt.183 Dies wird bereits in 29 den einzelnen Tatvarianten deutlich (§ 6 Abs. Nr. 1, Nr. 3), insbesondere aber über den subjektiven Tatbestand der (physischen) Zerstörungsabsicht (Rdn. 105 ff.). Im Hinblick auf die Tatvarianten des § 6 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 ist zugleich regelmäßig die Verwirklichung von § 211 StGB anzunehmen, da die Feststellung der Zerstörungsabsicht auch die Bejahung von niedrigen Beweggründen nahelegt184 und auf der Ebene des objektiven Tatbestands – je nach Tatumständen – auch eine heimtückische,185 grausame186 oder mit gemeingefährlichen Mitteln187 vollzogene Tötung anzunehmen ist. Wie bei §§ 211 StGB sind die einzelnen Tatbestandsmerkmale des § 6 (jedenfalls aus der Abs. 1 Nr. 1 und 3) daher – grundsätzlich – restriktiv auszulegen.188 Eine geringfügige Aufweichung ist allenfalls über das Gebot der völkerrechtsfreundlichen Auslegung denkbar, wobei auch diese Prämisse ihre Grenze im Bestimmtheitsgrundsatz nach Art. 103 Abs. 2 GG findet (Rdn. 21). Da es sich bei § 6 um einen Straftatbestand handelt, ist bei der Auslegung überdies „doppelgleisig“ zu verfahren: in Fällen, in denen die nationale Auslegung für den Täter günstiger wirkt als die des internationalen Rechts, ist dieser der Vorzug zu gewähren. Regelt die sich international etablierte Deutung den Fall hingegen zum Vorteil des Täters, ist ausnahmsweise sogar eine Überschreitung des Wortlauts des § 6 zu Gunsten des Täters zu erwägen. 30 Ob es bei § 6 eines „Kontextelements“ – vergleichbar dem in § 7 sowie den §§ 8 ff. – bedarf und wie dieses ausgestaltet sein könnte, ist Zentrum einer umfangreichen Debatte. Da sich ein Völkermord i.d.R. aus zahlreichen Einzeltaten mehrerer (im Extremfall: zigtausender) Täter zusammensetzt und dieser Zusammenhang aus Einzeltat und Gesamttat im Wortlaut des § 6 – anders als z.B. bei § 7 oder den §§ 8 ff. – nur unzureichend deutlich wird,189 ist nach der hier vertretenen Auffassung auch

180 Zuzugestehen ist lediglich, dass bei generationenübergreifender vollständiger Kulturunterdrückung die Gruppe aufgrund der dadurch unmittelbar eintretenden Zwangsassimilation auf lange Sicht nicht mehr als Gruppe von der übrigen Bevölkerung unterscheidbar sein wird. 181 UN Doc. A/C.6/SR.83 S. 206; Schabas S. 114 f.; Tams/Berster/Schiffbauer Introduction Rdn. 21 m.w.N.; Selbmann S. 219; Sirkin Seattle University Law Review 33 2009–2010 489, 503 ff. Gegen die Einbeziehung opponierte insbesondere die USA, vgl. Dülffer S. 55, 62 ff.; die weitere internationale Entwicklung des „Ausschlusses“ des kulturellen Genozids aus dem Anwendungsbereich der Völkermordkonvention zeigt Mundorff S. 205 ff. auf. 182 ICTY Urt. v. 24.3.2016 IT-95-5/18-T (Karadžić, TC) § 553. 183 So auch BGH NStZ 1999 396, 398 (noch zu § 220a StGB a.F.); a.A. Jähnke LK11 § 220a Rdn. 4: Verbrechen gegen die Menschlichkeit, weshalb die Einordnung des § 220a StGB a.F. in die § 211 ff. StGB verfehlt gewesen sei. 184 Marten S. 114. Bei im Voraus geplanter Aneignung der Wertsachen kommt auch Habgier, bei geplanter sexueller Ausbeutung der Gruppenmitglieder vor oder während einer der Tathandlungen nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 kommen auch die Befriedigung des Geschlechtstriebs oder Ermöglichungsabsicht in Betracht; a.A. Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 82, 110: Bejahung der Absicht nach § 6 sei nicht gleichbedeutend mit der Feststellung eines niedrigen Beweggrundes i.S.d. § 211 Abs. 2 (1. Gruppe) StGB. 185 Hierzu Marten S. 106 ff. 186 Aushungern, vollständiger Entzug medizinischer Versorgung, Folterungen usw.; vgl. auch Marten S. 110 ff. in Bezug auf Vergasungen. 187 Exemplarisch Vergasungen, Einsatz von Massenvernichtungswaffen etc. 188 Statt aller Schönke/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben § 211 Rdn. 9 m.w.N. 189 Werle/Jeßberger Rdn. 910; zum weiterführenden Problem der Auswirkungen auf den prozessualen Tatbegriff in Bezug auf das Verhältnis von Einzel- und Gesamttat vgl. Nerlich FS Werle 235 ff. Gerson

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B. Erläuterungen

§6

für § 6 ein Kontextelement erforderlich. Dieses spiegelt den Gesamtunrechtszusammenhang wider, der als objektives Merkmal (str.!) in den Tatbestand integriert werden muss (ausführlich Rdn. 85 ff.). Dadurch wird der Tatbestand einerseits verengt, gleichzeitig aber stärker konturiert und von § 7 deutlicher als lediglich über die innere Tatseite abgegrenzt.

IV. Fazit: Völkermord als einzigartiges Verbrechen Jeder einzelne Völkermord ist singulär, sowohl in geschichtlicher, soziologischer als auch rechtlicher 31 Hinsicht. Die verbreitete Bezeichnung des Völkermords als „Verbrechen aller Verbrechen“190 greift trotz ihrer Eingängigkeit dennoch zu kurz: Das verletzte Tabu (der „Zivilisationsbruch“, vgl. Rdn. 1) lässt sich durch die Komprimierung auf die sichtbaren Folgen der Enthemmung in Gestalt eines (völker-)strafrechtlichen Tatbestands nur ungenügend nachzeichnen.191 Das liegt zum einen an der makrokriminellen Struktur der Durchführung des Genozids, zum anderen an den gesamtgesellschaftlichen Rahmenbedingungen seines Entstehens. § 6 deckt daher lediglich die „Spitze des Eisbergs“ ab,192 nämlich die pönalisierbaren (Einzel-)Handlungen der (Einzel-)Täter, die die Zerstörung tatsächlich bewirken können (Rdn. 88, 92). Die normative Handhabung des Phänomens „Völkermord“ muss somit den Spagat zwischen der stimmigen Erfassung der sozial-psychologischen Schwingkräfte des Kollektivzusammenhangs und einer mit den strafrechtlichen Grundsätzen kompatiblen Beurteilung der Verantwortlichkeitssphären der Täter bewältigen.

B. Erläuterungen I. Normzweck und Deliktsstruktur 1. Geschützte Rechtsgüter Aus den Tatbestandsmerkmalen des § 6 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 sowie der Aufzählung der geschützten 32 Gruppen (Rdn. 42 ff.) lassen sich drei Rechtsgüter und Schutzrichtungen deduzieren: die Existenz und der (Fort-)Bestand der genannten Gruppen, der internationale Frieden sowie die Individualinteressen in der Form der verletzten Rechtsgüter des konkret angegriffenen Gruppenmitglieds (Würde,193 Leben, körperliche Unversehrtheit, Freizügigkeit etc.). Unter Zugrundelegung des nationalen Verständnisses stellt § 6 damit ein zusammengesetztes, kumulatives Delikt dar.194 Geschützt wird durch § 6 vorrangig die physische Existenz der Gruppe,195 d.h. das unbeein- 33 trächtigte (Weiter-)Leben ihrer Mitglieder (§ 6 Abs. 1 Nr. 1 bis 3) und die Fortführung ihres körperlich-genetischen Kontinuums (§ 6 Abs. 1 Nr. 4). Nach anderer Auffassung soll auch der soziale 190 ICTR Urt. v. 4.9.1998, ICTR 97–23-S (Kambanda) § 16 („Crime of Crimes“); IStGH Beschl. v. 4. 3.2009, ICC‐02/05‐01/09 (Al Bashir, PTC) § 133; vgl. auch ECCC Urt. v. 16.11.2018 – 002/19-09-2007/ECCC/TC (Case 002/02) § 4370: „The gravity of genocide cannot be overstated“; Tams/Berster/Schiffbauer Introduction Rdn. 3; Safferling/Conze S. 5; ders. IntStR § 6 Rdn. 2; Satzger IntEuStr § 16 Rdn. 3; Safferling JuS 2001 735, 736; Reginbogin S. 83, 96. Eine Hierarchie der core crimes bestehe gleichwohl nicht, vgl. ICTR, Urt. v. 1.6.2001, ICTR-95-1-A (Kayishema und Ruzindana, AC) § 367; hierzu auch Amann ICLR 2 2002 93, 130 f.; Drumbl Studies in Transnational Legal Policy 40 2009 97, 101; Lüders S. 263; a.A. Epik S. 61 ff.; Jørgensen ICLR 1 2001 285, 287; für eine völlige Redunanz des Völkermords argumentiert Murray Goettingen Journal of International Law 3 2011 589 ff.; in diese Richtung auch das Gedankenexperiment von Hiéramente Sicherheit und Friedensforschung 2013 204, 209 f. 191 Vest S. 50; Bauer S. 107. 192 So auch Tams/Berster/Schiffbauer Introduction Rdn. 1 (allgemein zu Genozid-Verboten); Vest S. 50. 193 Werle/Jeßberger Rdn. 865; Demko Schweizerische Zeitschrift für Internationales und Europäisches Recht 2009 226 f. 194 Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 5; ähnlich Satzger IntEuStR § 16 Rdn. 7. 195 Tams/Berster/Schiffbauer/Berster Art. II Rdn. 2; ebenso die Resolution 96 (1) S. 188. 177

Gerson

§6

Völkermord

Bestand der Gruppe geschützt werden.196 Damit wäre ein vollendeter Völkermord auch dann zu bejahen, wenn zwar kein einziges Mitglied der Gruppe getötet oder schwer an Gesundheit oder Geist geschädigt etc.197 wird (und auch nach der Tätervorstellung keines versterben oder entsprechend verletzt werden soll), die Anstrengungen des Täters aber darin münden, dass der innere Zusammenhalt der Gruppe endgültig aufgehoben ist. Das Bewirken des Zerfallens der Gruppe unter physisch und psychisch weitgehend unbeschadetem Fortleben ihrer Mitglieder solle also tatbestandlich sein. Dass der soziale Bestand und Zusammenhalt der Gruppe isoliert geschützt werden sollen, erscheint allerdings zweifelhaft. Die Tatbestandsvarianten der Nr. 1 bis 4 finden ihre Zielrichtung deutlich in der körperlichen Zerstörung (bzw. bei Nr. 4 und Nr. 5 in der „Verhinderung“ des körperlich-genetischen Kontinuums der Gruppe). Ein Genügenlassen der sozialen Auflösung der Gruppe würde somit die Wortlautgrenze i.S.d. Art. 103 Abs. 2 GG erreichen, wenn nicht sogar überschreiten.198 Der Umstand der körperlichen Zerstörung der Mitglieder und damit auch der Gruppe als solche ist es gerade auch, der die Unrechtsschwere des § 6 konturiert, denn eine bloße Auflösung des sozialen Zusammenhalts der Gruppe ausreichen zu lassen, rechtfertigt keine lebenslange Strafandrohung.199 Auch würde so die Abgrenzung zu § 7 Abs. 1 Nr. 10 erheblich erschwert (dazu Esser § 7 Rdn. 263). Zumindest über § 6 Abs. 1 Nr. 5 lässt sich als – lediglich indirekte – Schutzrichtung allerdings auch die „sozialen Existenz“ der Gruppe ableiten (Rdn. 78 ff.).200 Ebenso kann ein grundsätzliches Interesse der Weltgemeinschaft an der Erhaltung der kulturellen Gruppendiversität anerkannt werden.201 Aus diesem lediglich als Rechtsreflex gewährten Schutz lässt sich gleichwohl keine Ausweitung des Gesamttatbestands auf den Impetus der Garantie der sozialen Existenz der Gruppe stützen. Vermittelnd ließe sich allerdings argumentieren, dass die soziale Zerstörung der Gruppe im Einzelfall genügen kann, wenn sich die primär physisch wirkende Tat beispielsweise gezielt gegen die geistige Elite der Gruppe richtet, um die Gruppe durch die Vernichtung ihres „kulturellen Rückgrats“ zu zerstören.202 Dann aber ist zumindest zu verlangen, dass die übrigen Gruppenmitglieder aufgrund der kulturellen Entkernung mindestens schwere psychische Schäden i.S.d. § 6 Abs. 1 Nr. 2 erleiden. Für Fälle, in denen der soziale Zusammenhalt der Gruppe aufgehoben, die Gruppenmitglieder allerdings physisch und psychisch unbeschadet weiterleben, müsste – falls man dies überhaupt als tatbestandlich i.S.d. § 6 genügen ließe – zudem über die Annahme eines minder schweren Falls i.S.d. § 6 Abs. 2 nachgedacht werden (Rdn. 158).203 Weitergehend wird das Bestandserhaltungsinteresse an der Gruppe auch im Recht des Einzel34 nen auf soziale Identifikation in einem selbstgewählten Kollektiv gesehen.204 Diese Deutung deckt sich allerdings nur marginal mit der Entstehungsgeschichte des Tatbestands, ergäbe sich aber zu196 BVerfG NJW 2001 1848, 1850 mit zustimmender Anm. Kadelbach JZ 2001 981, 982; BGH NStZ 1999 396, 401 (noch zu § 220a StGB a.F.); Jähnke LK11 § 220a Rdn. 8; Ambos IntStr § 7 Rdn. 124; Werle/Jeßberger Rdn. 865, 869; Tams/Berster/ Schiffbauer/Berster Art. II Rdn. 2 f.; Demko Schweizerische Zeitschrift für Internationales und Europäisches Recht 2009 223, 244; dies. ZIS 2017 766, 776 f.; Lüders S. 50 f.; Antoni JuS 2020 19. 197 Bzw. zerstörerischen Lebensbedingungen und/oder der Geburtenverhinderung unterworfen. 198 AA BVerfG NJW 2001 1848, 1850: „Absicht der Zerstörung der Gruppe ist schon nach dem natürlichen Wortsinn weiter als die physisch-biologische Vernichtung.“ 199 AA aber i.E. Lüders S. 50. 200 Nach EGMR Urt. v. 12.7.2007, Nr. 74613/01 (Jorgic/Deutschland) § 105 sei eine solche Auslegung zumindest „nicht unvernünftig“. 201 ICTY Urt. v. 19.4.2004, IT-98-33-A (Krstić, AC) § 36; Tams/Berster/Schiffbauer/Berster Art. II Rdn. 8; ders. Journal of International Criminal Justice 13 2015, 677, 686; nach Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 3 sei § 6 gerade deshalb auch ein schwereres Delikt als § 7. 202 In diese Richtung Berster Journal of International Criminal Justice 13 2015 677, 682. 203 Köhler Jahrbuch für Recht und Ethik 11 2003 435, 461 bestehe der Unwert gerade darin, dass im „Hinblick auf […] Gruppen- oder Klassenunterschiede ein Verhältnis der Rechtsverfaßtheit grundsätzlich negiert wird: eine Gruppe, ein Volk wird nicht bloß diskriminiert, sondern buchstäblich recht- und ortlos gestellt, der rechtlichen Existenz beraubt, schließlich vernichtet.“ 204 Demko Schweizerische Zeitschrift für Internationales und Europäisches Recht 2009 223, 226 f. Gerson

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B. Erläuterungen

§6

mindest im Umkehrschluss aus der Schutzrichtung der § 6 Abs. 1 Nr. 5, der neben dem Schutz der physischen Existenz auch den Respekt vor der kulturellen Gemeinschaft und das Recht, in dieser aufzuwachsen, impliziert (Rdn. 78 ff.). Insgesamt erscheint es jedoch – aus den genannten Gründen (Rdn. 28, 33) und aufgrund des Gebots der grundsätzlich restriktiven Auslegung (Rdn. 29) – überzeugender, das Existenzrecht der Gruppe als physische Qualität zu verstehen und den sozialen und kulturellen Schutz des Bestands der Gruppe lediglich als abfließenden Rechtsreflex zu begreifen. Völkermord stellt überdies ein Verbrechen gegen den Frieden und die internationale Sicher- 35 heit dar. Diese Schutzrichtung kann sich zum einen aus den – grundsätzlich – destabilisierenden gesamtgesellschaftlichen Effekten der Tat, zum anderen aus der – unterstellten – Weltbetroffenheit der Weltgemeinschaft ergeben, da sich der Völkermord als core crime gegen die Menschheit als Ganze richtet (vgl. Art. 1 und Art. 5 Abs. 1 IStGH-Statut);205 auch der UN-Sicherheitsrat hält Völkermord für eine Bedrohung des Friedens nach Art. 39 UN-Charta.206 Theoretisch ist diese Einordung zutreffend, in der Praxis wird sie jedoch oft Lügen gestraft: Auch in der heutigen, globalisierten Welt ist es bei Weitem nicht so, dass Menschenrechtsverbrechen stets zu kollektiver Betroffenheit und Solidarität unter allen Staaten und Völkern führen. Eine individualschützende Komponente des § 6 wird zum Teil bestritten.207 Das ist zunächst 36 nicht völlig von der Hand zu weisen, da die Tat ohne die Gruppenorientierung („als solche“) den Tatbestand des § 6 nicht erfüllt. Der Einzelne ist zwar Angriffsobjekt, nicht aber das primäre Schutzobjekt. Nicht überzeugend erscheint jedoch die hierfür oftmals herangezogene Begründung, dass sich der Täter auch faktisch ausschließlich gegen die zugehörige Gruppe richte. Anders als bei den sozialen und kulturellen Schäden, die die Gruppenmitglieder lediglich mittelbar treffen (Rdn. 28), sind die Rechtsverkürzungen des Individuums ein denklogisches notwendiges Durchgangsstadium, um auf die Gruppe einwirken zu können208 und für dieses auch deutlich spürbar. Die Würde des Einzelnen sowie sein Leben, seine körperliche Unversehrtheit, seine Fortbewegungsfreiheit und sein Persönlichkeitsrecht werden durch die Tathandlungen des § 6 ohne Zweifel eingeschränkt bzw. negiert.209 Eine totale Aussonderung der Individualinteressen widerspräche zugleich den Intentionen des Menschenrechtsschutzes:210 Ansonsten würde die Ent-Individualisierungsabsicht,211 die den Täter leiten muss (Zerstörungsabsicht, vgl. Rdn. 105 ff.) und die den Menschen nur als Teil einer diffusen Menge versteht, in der Auslegung des Verbrechenstatbestandes widersinnig perpetuiert.212 Überdies ergibt sich auch aus der historischen Extraktion des Völkermordtatbestands aus den Verbrechen gegen die Menschlichkeit (Rdn. 3 f.), dass die individualschützende Komponente in diesem unrechtskonstitutiv verankert sein muss.213 Es bedarf sogar der (bezgl. mehrerer Gruppenmitglieder zumindest beabsichtigten) konkreten Verletzung der durch § 6 mitgeschützten Individualrechtsgüter (Rdn. 32) mindestens eines Gruppenmitglieds,214 um die Unrechtsschwelle des § 6 überhaupt überwinden zu können. Das Verhältnis zwischen Gruppen- und Individualschutz ist gleichwohl problembehaftet, 37 vor allem, weil die Gruppe eine „qualifizierte“ Gruppe im Hinblick auf ihre Zusammensetzung und ihre Größe sein muss. Bedenkenswert ist dabei der Einwand, dass der Einzelne nur geschützt wird, wenn die Gruppe, der er angehört, auch quantitativ eine geschützte Gruppe i.S.d. § 6 dar205 Kreß ICLR 6 2006 461, 464. 206 Tams/Berster/Schiffbauer/Berster Art. II Rdn. 7; vgl. auch Magnus FS Merkel 1375, 1378; Österdahl S. 85 ff.; zu den bisherigen Betätigungen des Sicherheitsrats in Bezug auf die Prävention von Völkermord Schabas S. 546 ff.; dazu auch Verlage S. 224 ff. 207 BGH Beschl. v. 3.2.2021 – AK 50/20, BeckRS 2021 6238 Rdn. 48; NStZ 1999 396, 401 (noch zu § 220a StGB a.F.); Jähnke LK11 § 220a Rdn. 8; Gil Gil ZStW 112 (2000) 381, 393 f.; Lüders S. 43 f.; Safferling IntStR § 6 Rdn. 10. 208 Ambos IntStr § 7 Rdn. 125; Triffterer FS Roxin (2001) 1415, 1433. 209 Kreß ICLR 6 2006 461, 465. 210 Zu dessen Entwicklungsgeschichte Neubacher S. 42 ff. 211 Cassese/Gaeta/Baig/Fan/Gosnell/Whiting S. 118. 212 So auch Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 2; Werle/Jeßberger Rdn. 872; Hünerbein S. 102. 213 AA Safferling IntStR § 6 Rdn. 10: keine eindeutige Genese erkennbar. 214 Anders bei § 6 Abs. 1 Nr. 3; dazu Rdn. 68 ff. 179

Gerson

§6

Völkermord

stellt (Rdn. 120 ff.). Das könne zu – vermeintlichen – Paradoxien führen:215 Handelt es sich beispielsweise bei 1000 (tatsächlich oder beabsichtigt) angegriffenen (nicht aus der geistigen bzw. kulturellen „Elite“ der Gruppe stammenden) Individuen nicht um einen „wesentlichen Bestandteil“ der Gruppe, weil die Gesamtgruppe aus einer Million Mitgliedern besteht, greift § 6 nicht. Allerdings würde die Tötung von 100 Mitgliedern einer Gruppe genügen, wenn diese insgesamt nur aus 1000 Personen besteht.216 Bei näherer Betrachtung zeigt sich jedoch, dass dieser Unterscheidung stimmig begründbar ist. Zwar ist zutreffend, dass die unterschiedlichen tatsächlichen bzw. beabsichtigten (Opfer-)Zahlen eine unterschiedliche Bewertung der Taten induzieren müssen, da der Wortlaut eine (Teil-)Zerstörung verlangt und dieser Teil sich auch quantitativ bemisst (Rdn. 120 ff.). Damit wird aber nichts darüber ausgesagt, welcher Wert den Individualinteressen der einzelnen Gruppenmitglieder innerhalb der Gruppe beizumessen ist. Da es sich beim Angriff auf eine „nicht wesentlichen Teilgruppe“ schon tatbestandlich nicht um einen Völkermord handelt, werden die Individualinteressen der einzelnen Gruppenmitglieder somit nicht etwa weniger als bei „wesentlichen Teilgruppen“ geschützt, sondern überhaupt nicht. Das Nicht-Geschützt-Sein der Individuen der nicht geschützten Gruppe im Vergleich zu den Individuen der geschützten Gruppe stellt jedoch keinen Widerspruch dar, sondern ist logische Folge der Nichteinschlägigkeit des § 6. Der Schutz der Individuen ist indes ohne Weiteres aus § 7 oder anhand der i.d.R. erfüllten nationalen Tatbestände (u.a. §§ 211, 226, 227 StGB) generierbar.

2. Deliktsnatur 38 Die Verwirklichung des Tatbestands kann nicht (oder nur in äußerst außergewöhnlichen Fällen) durch einen Einzeltäter erfolgen.217 Das Geschehen setzt sich indes aus zahlreichen Einzeltaten mehrerer – im Extremfall zigtausender – Beteiligter zusammen. Dieser Zusammenhang aus Einzeltat und Gesamttat („Gesamtunrechtszusammenhang“218/„kollektiver Aktionszusammenhang“219/ Kontextelement220) wird im Wortlaut des § 6 – anders als z.B. bei § 7 oder den §§ 8 ff. – nur unzureichend deutlich (ausführlich Rdn. 85 ff.).

39 a) Deliktsnatur des § 6 als Ganzes. § 6 ist ein Jedermanns-Delikt.221 Da auf der Ebene der inneren Tatseite die Absicht, eine näher bestimmte Gruppe von Menschen ganz oder teilweise zu zerstören verlangt wird, handelt es sich um ein Delikt mit überschießender Innentendenz (Rdn. 105 ff.).222 Da die Absicht zur Zerstörung genügt, wird der Tatbestand zum Teil als „Absichtsdelikt“223 und als materielles Versuchsdelikt bezeichnet.224 Im Grund verlangt § 6 den Eintritt spezifischer Taterfolge (§ 6 Abs. 1 Nr. 1 und 2), ist also im Kern ein Erfolgsdelikt. Sofern der Bestand der Gruppe und der internationale Friede geschützt werden (Rdn. 32 f., 35), soll es sich bei § 6 – in Bezug auf diese Rechtsgüter – allerdings um ein abstraktes Gefährdungsdelikt handeln.225 Da 215 Tams/Berster/Schiffbauer/Berster Art. II Rdn. 5. 216 Zu hinterfragen bliebe eher, ob eine Gesamtgruppe von 1000 Personen als „Gruppe“ i.S.d. § 6 fungieren kann; an dieser Stelle dient die Zahl lediglich zur Illustration des Verhältnisses. 217 Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 13; Jørgensen International & Comparative Law Quaterly 56 2007 885, 892: der „lone génocidaire“ ist die absolute Ausnahme. 218 In diese Richtung auch Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 13: Gesamtunrechtsgeschehen; vgl. auch BGH JZ 2016 103, 105 (Kirchenmassaker von Kiziguro): „genozidales Gesamtgeschehen“. 219 Vest S. 138 sowie ders. ZStW 113 (2001) 457, 482. 220 Koursami S. 13 ff.; Payer Jura 2022 579, 583; Bundestag WD 2 – 3000 – 072/22 v. 3.11.2022 S. 12. 221 BGH JZ 2016 103, 104 (Kirchenmassaker von Kiziguro). 222 Ambos International Review of the Red Cross 91 2009 833, 835. 223 Ambos JZ 2017 265, 267; Triffterer FS Roxin (2001) 1415, 1438; grundlegend Gehrig S. 33 ff. 224 Demko ZIS 2017 766, 770; diese Struktur ist bei den erfolgskupierten Delikten häufig, vgl. Gehrig S. 41. 225 Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 7. Gerson

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B. Erläuterungen

§6

eine Bedrohung des Bestands der Gruppe und eine Gefährdung des Weltfriedens ohne (beabsichtigte) Handlungen zur konkreten Verletzung der Rechtsgüter des einzelnen Gruppenmitglieds als notwendiges Durchgangsstadium allerdings schon denklogisch ausscheiden (Rdn. 36), überzeugt diese Kategorisierung nur bedingt. Im Übrigen ist die Einordnung des Gesamttatbestands unter die herkömmlichen Delikts-Kategorien nur schwer möglich.226

b) Deliktsnatur der Tatbestandsvarianten. Die Deliktsnatur der Einzeltaten der § 6 Abs. 1 40 Nr. 1 bis 5 ist – mit Abstrichen – bestimmbar, entzieht sich allerdings einer einheitlichen Systematik:227 § 6 Abs. 1 Nr. 1 und 2, die die Tötung oder die Verursachung schwerer körperlicher Schäden des Gruppenmitglieds erfordern, sind Erfolgsdelikte i.S.d. nationalen Verständnisses.228 Der Tod oder der schwere körperliche oder seelische Schaden müssen tatsächlich eingetreten sein. Da der objektive Taterfolg zwar in Bezug auf das einzelne Gruppenmitglied, nicht aber hinsichtlich der gesamten Gruppe eintreten muss (hier genügt die Zerstörungsabsicht), handelt es sich bei § 6 Abs. 1 Nr. 1 und 2 zudem um kupiert-mehraktige Delikte.229 § 6 Abs. 1 Nr. 3, bei dem der Täter die Gruppe – für eine gewisse Zeit – unter Lebensbedingungen stellt, die geeignet sind, ihre körperliche Zerstörung ganz oder teilweise herbeizuführen, verlangt weder im Hinblick auf das Individuum noch auf die Gruppe einen Erfolgseintritt (Rdn. 68). Damit liegt ein sog. Eignungsdelikt230 in Form eines Dauerdelikts231 vor.232 § 6 Abs. 1 Nr. 4 normiert – entgegen seinem Wortlaut („verhindern sollen“) – ebenfalls ein Eignungsdelikt, bei dem es jedoch genügt, dass die Tathandlung gegenüber einem einzelnen Gruppenmitglied vorgenommen wird (Rdn. 74). § 6 Abs. 1 Nr. 5 bestraft die gewaltsame Überführung von Kindern der Gruppe in eine andere Gruppe. Einerseits ließe sich diese Tatvariante als verhaltensgebundenes Erfolgsdelikt einordnen, da die Überführung des Kindes tatsächlich, aber auch gewaltsam erfolgen muss.233 Da aber zumindest diskutabel ist, ob die Überführung für ihre Vollendung auch eine Assimilation des Kindes in der anderen Gruppe erfordert (Rdn. 79) und diese „kulturelle Vereinnahmung“ den Schutzzweck des § 6 überdehnt (Rdn. 28), könnte es sich auch um ein schlichtes Begehungsdelikt handeln (Tathandlung: „überführen“). II. Tatbestandsmerkmale 1. Objektiver Tatbestand a) Täter. Tauglicher Täter des § 6 ist jedermann.234 Damit kann selbst ein Mitglied der von der 41 Tat betroffenen Gruppe Täter eines Völkermords gegen ebendiese (d.h. seine „eigene“) Gruppe 226 Vgl. auch Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 7: „komplexes Delikt“; ebenso Tams/Berster/Schiffbauer/Berster Art. II Rdn. 1; Hilgendorf JR 2002 82. 227 Zur folgenden Einordnung auch Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 8 ff. 228 Safferling IntStR § 6 Rdn. 22. 229 Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 8: „verkümmert mehraktig“. 230 Bei Eignungsdelikten genügt für die Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestands nicht (erst) die Verletzung des Rechtsguts, sondern bereits die Geeignetheit der jeweiligen Tathandlung hierfür, vgl. statt vieler Krey/Esser AT Rdn. 224a. 231 Bei einem Dauerdelikt hält der Täter einen herbeigeführten Zustand über eine gewisse Zeit aufrecht. Die Tat ist zwar wie beim Zustandsdelikt i.d.R. schon durch die Begründung des rechtswidrigen Zustandes vollendet, das tatbestandsmäßige Geschehen ist damit aber noch nicht abgeschlossen; der Straftatbestand wird indes bis zur Aufhebung des Zustandes (Beendigung) konsekutiv verwirklicht, vgl. Krey/Esser AT Rdn. 225. 232 Safferling IntStR § 6 Rdn. 26; Hübner S. 128. 233 So Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 12. 234 BGH JZ 2016 103, 104 (Kirchenmassaker von Kiziguro); van de Vyver Fordham International Law Journal 23 1999 286, 290. 181

Gerson

§6

Völkermord

sein („Auto-Genozid“).235 Das ist systematisch stimmig, da der Schutz der Gruppe sich nicht nach den Eigenschaften oder der Gruppenzugehörigkeit des Täters sondern der(er) des Opfers richtet. Auch ein gruppeninterner Feind ist und bleibt ein Feind der Gruppe.

42 b) Tatobjekt: nationale, ethnische, rassistische oder religiöse Gruppe. Die Gruppe als Schutzobjekt des § 6 und das einzelne Gruppenmitglied als Angriffsobjekt der Tatvarianten sind zu trennen.236 In den Tatvarianten des § 6 Abs. 1 Nr. 1, 2, 4 und 5 wird die Tat an einem Mitglied der geschützten Gruppe verübt. Im Fall des § 6 Abs. 1 Nr. 3 ist ausnahmsweise die geschützte Gruppe selbst das Tatobjekt.

43 aa) Erfassung „stabiler“ Gruppen. Das Individuum wird durch den Täter des § 6 zur bloßen Summe seiner Merkmale degradiert: Der Einzelmensch wird beim Völkermord für das attackiert, was er ist, nicht dafür, wer er ist.237 Dieser objektive Umstand der Gruppenorientierung unterscheidet § 6 strukturell von anderen Völkerstraftaten (Rdn. 27).238 Gleichwohl wird nicht jeder Personenzusammenschluss umfasst: Der Völkermordtatbestand protegiert nur eine exklusive und kleine Auswahl an Gruppen. Die Gruppe i.S.d. § 6 ist ein Personenzusammenschluss, der sich erkennbar von der übrigen Be44 völkerung abhebt.239 Erfasst sind nach § 6 Abs. 1 „nationale, rassische, religiöse oder ethnische Gruppen“ (Rdn. 50 ff.). Die Aufzählung ist abschließend;240 eine Erweiterung auf politische, wirtschaftliche oder kulturelle Gruppen wurde in den Beratungen zur Schaffung der Völkermordkonvention zwar diskutiert,241 aber letztlich abgelehnt242 und auch in der internationalen Judikatur nur vereinzelt eruiert.243 Zwar ist nicht von der Hand zu weisen, dass die Kataloggruppen des § 6 Abs. 1 eine sehr enge und zudem in sich nicht unbedingt stringente Auswahl bieten (Rdn. 50 ff.). Der Erwei235 Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 30; ders. ICLR 6 2006 461, 473; Tams/Berster/Schiffbauer/Berster Art. II Rdn. 33; Lüders S. 146 (am Beispiel Kambodschas); Nersessian S. 54 ff.; Vest S. 120. 236 Vest S. 119. 237 Treffend Card Hypathia 18 2003 63, 72; in diese Richtung auch BGH NStZ 1999 396, 401 (noch zu § 220a StGB a.F.); Demko Schweizerische Zeitschrift für Internationales und Europäisches Recht 2009 223, 234 f.; Szpak EJIL 23 2012 155, 158 f. 238 ICTY Urt. v. 2.8.2001, IT-98-33-T, T Ch 1 (Krstić, TC) § 553; Jescheck ZStW 66 (1954) 193, 199; ebenso Amann ICLR 2 2002 93; Aydin The Journal of Criminal Law 78 2014 423, 224; Cupido Melbourne Journal of International Law 15 2014 378, 392; Fournet Leiden Journal of International Law 28 2015 915; Jørgensen ICLR 1 2001 285, 303; May S. 6; Lüders S. 37 ff. 239 Werle/Jeßberger Rdn. 873; Ambos IntStr § 7 Rdn. 127; Jähnke LK11 § 220a Rdn. 9; vgl. ferner die Abgrenzung zu „Teile der Bevölkerung“, wie es § 130 Abs. 1 und 2 StGB verwendet; dazu LG Bonn Urt. v. 18.9.2020 – 555 Js 306/13, BeckRS 2020 43317. 240 Werle/Jeßberger Rdn. 873; Akhavan JICJ 3 2005 989, 999; Kreß ICLR 6 2006 461, 473; Ambos IntStr § 7 Rdn. 127; Hübner S. 104; Lisson Stanford Law Review 60 2007–2008 1459, 1460; Lüders S. 65; Tams/Berster/Schiffbauer/Berster Art. II Rdn. 31. 241 Dazu auch Shneider American University International Law Review 25 2010 313, 319 ff.; nach Paul S. 78 handelt es sich beim „Gruppenbegriff“ um einen der meistdiskutierten Punkte der Völkermordkonvention. 242 Eingehend Tams/Berster/Schiffbauer Introduction Rdn. 14 ff. sowie Tams/Berster/Schiffbauer/Berster Art. II Rdn. 9 ff.; Schabas S. 153 ff.; u.a. die Sowjetunion opponierte vehement gegen die Einbeziehung politischer Gruppen, vgl. Dülffer S. 55, 60 f.; vgl. ferner EGMR (Große Kammer) Urt. v. 20.10.2015, Nr. 35 343/0 (Vasiliauskas/Litauen) §§ 175, 178. 243 ICTR Urt. v. 2.9.1998, ICTR-96-4-T (Akayesu, TC) § 516; Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 32; Cassese/Gaeta/Baig/Fan/Gosnell/ Whiting S. 119; Nersessian S. 129; Vest S. 478; Ambos/Schabas Art. 6 Rdn. 2, 16: Nur Kuba forderte eine Erweiterung auch auf politische und soziale Gruppen. In der nationalen Gesetzgebung wird zum Teil ein weitergehender Einschluss auch von politischen Gruppen ermöglicht, vgl. dazu Werle/Jeßberger Rdn. 889 m.w.N. Deutschland stünde es zwar frei, dies für § 6 auch zu tun; die Reichweite des § 1 erweiterte sich dadurch allerdings nicht; kritisch zum Ausschluss der politischen Gruppen van Schaack Yale Law Journal 106 1997 2259, 2261, 22280 ff. (das ius cogens erfordere den Einschluss der Gruppen); für eine Erweiterung des Gruppenbegriffs Lisson Stanford Law Review 60 2007–2008 1459, Gerson

182

B. Erläuterungen

§6

terung des Gruppenbegriffs stehen allerdings gewichtige Argumente entgegen: Im Hinblick auf die (Wortlaut-)Grenzen der Auslegung i.S.d. Art. 103 Abs. 2 GG (Rdn. 21) wäre eine Einbeziehung weiterer geschützter Gruppen unzulässig, da dies eine zu Lasten des Täters wirkende Erweiterung der Strafbarkeit nach sich zöge.244 Reformüberlegungen (Rdn. 56) lege ferenda sind daher von vertretbaren Auslegungsergebnissen lege lata zu unterscheiden. Außerdem würde ansonsten die Entscheidung der Schöpfer der Völkermordkonvention – und des deutschen Gesetzgebers, der die Gruppenenumeration gleichlautend übernommen hat – ignoriert.245 Bei der Erarbeitung der Völkermordkonventionen stand den Vertragsparteien die „dauerhaf- 45 te“ bzw. „stabile“ Gruppe vor Augen („Idealtypus“246).247 Eine Gruppe ist „stabil“, wenn sich die Zugehörigkeit über (Hinein-)Geburt und Versterben definiert, d.h. nicht auf einem freien Willensentschluss des Mitglieds beruht (Gegenteil: „mobile Gruppe“).248 Das stellt den Wesenskern des Gruppenbegriffs dar, der aber durch Einbeziehung der „religiösen“ Gruppen selbst geschliffen wird (Rdn. 54). Nicht erforderlich ist, dass die betroffene Gruppe ein abgrenzbares Lebenshabitat teilt (Rdn. 57) oder dass sie eine Bevölkerungsminderheit darstellt.249 Eine Gruppe lässt sich entweder rein subjektiv (d.h. aus Tätersicht) oder rein objektiv (sach- 46 lich-wissenschaftliche Kriterien) oder selbstreferenziell (Selbstwahrnehmung der Gruppe) oder methodengemischt definieren:250 Für eine rein subjektive Bestimmung (d.h. eine Definition rein aus Tätersicht) spricht der 47 zunächst naheliegende Parallellauf mit dem subjektiven Überhang des § 6 im Rahmen der Zerstörungsabsicht.251 Gruppe wäre demnach, was der Täter als Gruppe versteht und Mitglied der Gruppe wäre, wen der Täter dieser Gruppe zuordnet. Allerdings droht eine ausschließlich täterorientiert-subjektive Definition ohne jede objektive Basis die Gruppenbestimmung zufälligen und willkürlichen Kriterien zu unterwerfen.252 Zudem wird der Nachweis der Kenntnis des Täters von der Gruppeneigenschaft mit seinem Verständnis von der Gruppeneigenschaft vermischt: da sodann die Trennung von deskriptiven und normativen Tatbestandsmerkmalen aufgehoben wäre, geriete man in Widersprüche, wenn der Täter die Voraussetzungen der Gruppeneigenschaft irrig annimmt.253 Überzeugend gegen eine rein subjektive Definition spricht letztlich die Betrachtung des Schutzgutes des § 6: ein Täter, der beliebig und nach rein subjektiven Kriterien Menschen einer der vier Gruppen des § 6 zuordnet und dann gegen diese Individuen i.S.d. § 6 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 vorgeht, verwirklicht u.U. Tötungstatbestände, Körperverletzungen usw. Ohne Verbindung der Individuen zu einer tatsächlich bestehenden Gruppe, ist deren (fiktiver) Gruppenbestand aber nicht gefährdet (es bleibt beim strafbaren Versuch nach § 2 i.V.m. §§ 12 Abs. 1 12 Abs. 1 StGB, vgl. 1467 ff. (Selbstbestimmungsrecht der Gruppe als Anknüpfungspunkt, hier konkret zu Ost-Timor); Luban Chicago Journal of International Law 7 2006–2007 318; Vest S. 129 ff. 244 So auch Safferling IntStR § 6 Rdn. 18. 245 Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 33; in diese Richtung auch ICTR Urt. v. 2.9.1998, ICTR-96-4-T (Akayesu, TC) § 516: keine Ausweitung auf weitere „stabile“ Gruppen. 246 Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 34. 247 Paul S. 123. 248 Ambos/Schabas Art. 6 Rdn. 17; ders. S. 152; Ambos IntStr § 7 Rdn. 127; Cassese/Gaeta/Baig/Fan/Gosnell/Whiting S. 113, 120; Satzger IntEuStR § 16 Rdn. 11; Jørgensen ICLR 1 2001 285, 288; May S. 63; vgl. auch ICTR Urt. v. 2.9.1998, ICTR-96-4T (Akayesu, TC) §§ 511 ff. 249 Tams/Berster/Schiffbauer/Berster Art. II Rdn. 32; Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 35; ders. ICLR 6 2006 461, 475; Hübner S. 106; Vest S. 119; Stillschweig Die Friedens-Warte 1949 93, 96. 250 Rechtsprechungsüberblick bei Young ICLR 10 2010 1 ff. 251 Demko Schweizerische Zeitschrift für Internationales und Europäisches Recht 2009 227; tendenziell auch Ambos IntStr § 7 Rdn. 128; Burghardt/Geneuss ZIS 2009 126, 136; Jørgensen ICLR 1 2001 285, 290; Kreß EJIL 18 2007 619, 623 f.; Schabas Leiden Journal of International Law 18 2005 871, 879; ders. Fordham International Law Journal 25 2002 23, 39; diff. Tams/Berster/Schiffbauer/Berster Art. II Rdn. 40; für einen ausschließlich subjektiven Ansatz ICTY Urt. v. 14.12.1999-, IT-95–10-T (Jelisić, TC) § 70. 252 Szpak EJIL 23 2012 155, 164; de Oliveira Santoz S. 40; Ganzenmüller S. 145, 156. 253 Tams/Berster/Schiffbauer/Berster Art. II Rdn. 44. 183

Gerson

§6

Völkermord

Rdn. 145). Es handelt sich womöglich um eine aus diskriminierenden Motiven heraus begangene Tat, nicht aber um einen Völkermord.254 Eine ausschließlich subjektive Definition der Gruppe ließe somit das geschützte Rechtsgut, nämlich die Gruppenexistenz und deren Fortbestand (Rdn. 33), aus dem Fokus geraten. 48 Ob eine Gruppe i.S.d. § 6 vorliegt ist damit grundsätzlich objektiv und gerade nicht allein anhand der subjektiven Auffassung des Täters zu bestimmen.255 Diese Betrachtung muss jedoch erweitert und verfeinert werden: Der Rückschluss aus der Rechtsgutsbestimmung (Rdn. 33) ergibt, dass – zumindest mittelbar und als Rechtsreflex – auch die kulturelle Gruppenvielfalt geschützt werden soll. Die Diversität und Pluralität von Gruppen erwächst aus der Selbstzuordnung der Gruppenmitglieder, nicht ausschließlich mithilfe einer Fremdbestimmung.256 Es handelt bei der Gruppenbestimmung somit um einen wechselbezüglichen Prozess: Da die Gruppeneigenschaft ein Produkt der sozialen Zuschreibung ist,257 müssen neben objektiv-wissenschaftlichen Kriterien auch die Selbstidentifikation der Gruppenmitglieder sowie verfestigte gesellschaftliche (gerade nicht: rein tätersubjektive) Fremdzuschreibungen beachtet werden.258 49 Ausgeschlossen ist jedenfalls die Näherung, die Gruppe negativ zu definieren, d.h. durch Aussonderung der Personen, die der Täter nicht adressiert:259 „Jeder außer X“ stellt zwar eine Menge an Personen dar, hat aber keine fassbare Kontur und ist daher auch nicht als Gruppe schützenswert. Gegen die „Negativ-Abgrenzung“ sprechen zudem der klare Wortlaut des § 6 Abs. 1, der die geschützten Gruppen mithilfe positiver Kriterien umreißt sowie die Normgenese der Völkermordkonvention.260

50 bb) Die geschützten Gruppen des § 6 Abs. 1. Die exakte Definition der vier Gruppenmerkmale des § 6 Abs. 1 bereitet Schwierigkeiten,261 da ihr einerseits die Trennschärfe fehlt, sie andererseits aber trotz ihrer Vagheit viele tatsächlich bestehende Personenzusammenschlüsse, die massiven Verfolgungen ausgesetzt waren und sind, nicht passgenau erfasst (Rdn. 59 ff.).262 Nationale Gruppe meint nicht, dass es sich beim Personenzusammenschluss um ein Staats51 volk im völkerrechtlichen Sinne handeln muss. Bei der nationalen Gruppe komme es hingegen maßgeblich auf die zugestandenen Bürgerrechte durch einen Staat an.263 Gemeint mit nationaler 254 Der französische Formulierungsvorschlag für die Völkermordkonvention, diskriminierende Motive zu erfassen, wurde verworfen, vgl. UN Doc. A/C.6/211, 1.10.1948.

255 IStGH Beschl. v. 4.3.2009, ICC‐02/05‐01/09 (Al Bashir, PTC) § 135; ECCC Urt. v. 16.11.2018 – 002/19-09-2007/ECCC/TC § 795 (Case 002/02); Lüders S. 61; so auch Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 33: im Kern objektiv; Payer Jura 2022 579, 582. 256 ICTR Urt. v. 21.5.1999, ICTR-95-1 (Kayishema und Ruzindana, TC) § 98; zustimmend Werle/Jeßberger Rdn. 879, 882; vgl. ferner Report of the International Commission of Inquiry on Darfur to the United Nations Secretary-General v. 25.1.2005, UN Doc. S/ 2005/60 § 501. 257 Werle/Jeßberger Rdn. 874; Demko Schweizerische Zeitschrift für Internationales und Europäisches Recht 2009 232 ff.; Lüders S. 60; Safferling IntStR § 6 Rdn. 21; Antoni JuS 2020 19. 258 Cassese/Gaeta/Baig/Fan/Gosnell/Whiting S. 121; diese Verbindung betont allerdings Alonzo-Maizlish New York University Law Review 77 2002 1369, 1379. 259 IGH Urt. v. 26.2.2007 (Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide – Bosnia and Herzegovina vs. Serbia and Montenegro) I.C.J. Reports 43 2007 §§ 193 ff.; IStGH Beschl. v. 4.3.2009, ICC‐02/ 05‐01/09 (Al Bashir, PTC) § 135; Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 33; ders. EJIL 18 2007 619, 623; Ambos/Schabas Art. 6 Rdn. 17; ders. S. 131; Werle/Jeßberger Rdn. 873; Tams/Berster/Schiffbauer/Berster Art. II Rdn. 47; Kamuli S. 119; Lüders S. 85: beispielsweise die Absicht, alle Nicht-Muslime zu töten; a.A. ICTY Urt. v. 14.12.1999, IT-95–10-T (Jelisić, TC) § 71: sowohl positive als auch negative Bestimmung möglich. 260 IGH Urt. v. 26.2.2007 (Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide – Bosnia and Herzegovina vs. Serbia and Montenegro) I.C.J. Reports 43 2007 § 194; IStGH Beschl. v. 4.3.2009, ICC‐02/05‐ 01/09 (Al Bashir, PTC) § 135. 261 Tams/Berster/Schiffbauer/Berster Art. II Rdn. 36; Lüders S. 69 ff. 262 So auch Quayle ICLR 5 2005 363, 368; Hübner S. 105; Shneider American University International Law Review 25 2010 313, 318. 263 Tams/Berster/Schiffbauer/Berster Art. II Rdn. 48. Gerson

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B. Erläuterungen

§6

Gruppe sind „historisch-kulturelle Schicksalsgemeinschaften“.264 Nicht zwingend müssen die Gruppenmitglieder dieselbe Nationalität aufweisen265 oder auf einem gemeinsamen Staatsgebiet leben. Es sind jedoch eine repräsentative numerische Gruppenstärke sowie eine nicht nur vorrübergehen Gruppenexistenz in dem betroffenen Staatsgebiet einzufordern,266 damit eine Abgrenzung von minoritären Personenzusammenschlüssen, denen der historisch-kulturelle Konnex fehlt, erfolgen kann. Als ethnische Gruppe wird bezeichnet, wer – nicht kumulativ – eine gemeinsame Kultur, 52 Geschichte, Lebensweise, Sprache oder Religion aufweist.267 Emergent muss sich daraus eine „gemeinsame Identität“ herausbilden.268 Das eingeforderte Merkmalsbündel überschneidet sich in vielen Aspekten mit den Eigenschaften der nationalen Gruppe. Sofern eine Abgrenzung zur nationalen Gruppe vollzogen werden soll, ließe sich diese am ehesten über das Bewohnen eines/den dauerhaften Aufenthalt in einem Staatsgebiet vollziehen. In diesem Sinne wäre eine Gruppe, die eine „gemeinsame Identität“ aufweist und deren physische Präsenz sich auf zwei oder mehrere Staaten verteilt ethnische Gruppe im Hinblick auf den Gesamtbestand aller Mitglieder sowie nationale Gruppe in Bezug auf die Gruppenmitglieder, die dauerhaft auf einem der Staatsgebiete beheimatet und – im völkerrechtlichen Sinne – Teil des Staatsvolks sind.269 Nomadenvölker270 sind daher eher eine ethnische als eine nationale Gruppe.271 Die rassische Gruppe soll sich maßgeblich nach (äußerlich272) erkennbaren, vererbbaren 53 Merkmalen bestimmen.273 Zwar ist zweifelhaft, ob eine Zuordnung des Menschen zu einzelnen „Rassen“ ohne inhärente Diskriminierung überhaupt möglich ist.274 Die – reflexhafte – Ablehnung des Rassenbegriffs in Bezug auf Menschen greift hier jedoch zu kurz.275 Es geht bei diesem normativen Merkmal vielmehr darum, Personen, die die „gemeinsame Identität“ der nationalen oder ethnischen Gruppe nicht in hinreichendem Maße teilen, in Form einer Auffangklausel in den Schutz des § 6 einzubeziehen.276 Eine schematische Körperformenlehre ist gleichwohl weder angebracht noch zielführend: Das Rekurrieren allein und ausschließlich auf ein biologisches Merkmal (paradigmatisch: der Hautton) ohne das Hinzutreten eines in irgendeiner Form gearteten inneren Zusammengehörigkeitsgefühls der Gruppe würde die abschließende Aufzählung des § 6 Abs. 1 unterlaufen.277 Die Zuordnung zur rassischen Gruppe sollte daher – der Idee einer Auffangklausel folgend – nur dann herangezogen werden, wenn keine der anderen Zuschreibungen hinreichend greift. So wird jede Form des „Neo-Rassismus“ bei der Gruppenbeschreibung bereits auf methodischer Ebene vermieden. 264 Safferling JuS 2001 735, 738. 265 Kreß ICLR 6 2006 461, 476; Lüders S. 72; a.A. Satzger IntEuStR § 16 Rdn. 11 und Safferling IntStR § 6 Rdn. 19: Staatsangehörigkeit maßgeblich.

266 Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 39. 267 Kühne/Esser/Gerding/Hartstein S. 87. 268 Werle/Jeßberger Rdn. 884; Tams/Berster/Schiffbauer/Berster Art. II Rdn. 50; Lüders S. 78; bei Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 37 ff. ist insoweit eine Verbindung der nationalen und der ethnischen Gruppe durch das Konzept „Staatsvolk“ zu erkennen; vgl. ferner ICTR Urt. v. 2.9.1998, ICTR-96-4-T (Akayesu, TC) § 513: gemeinsame Sprache und Kultur. 269 Nicht maßgeblich kann die rechtliche Staatsangehörigkeit sein, da diese Anerkennung den Gruppenmitgliedern durch den Staat versagt werden könnte. 270 Beispiele sind in u.a. die Beduinen und die Tuareg (Afrika), die Navajo (Nordamerika), die Mongolen (Asien), die Samen (Europa). 271 Tams/Berster/Schiffbauer/Berster Art. II Rdn. 53. 272 AA Tams/Berster/Schiffbauer/Berster Art. II Rdn. 54: weites Verständnis. 273 ICTR Urt. v. 2.9.1998, ICTR-96-4-T (Akayesu, TC) § 514; Payer Jura 2022 579, 582. 274 Kritisch auch Werle/Jeßberger Rdn. 885; de Oliveira Santoz S. 91. 275 Instruktiv Lingaas ICLR 15 2015 485 ff. 276 Ebenso Tams/Berster/Schiffbauer/Berster Art. II Rdn. 58; kritisch Lingaas ICLR 15 2015 485, 512: weder objektiv noch subjektiv zur Kategorisierung geeignet; in diese Richtung auch Lisson Stanford Law Review 60 2007–2008 1459, 1464. 277 Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 41; Tams/Berster/Schiffbauer/Berster Art. II Rdn. 53. 185

Gerson

§6

Völkermord

Die religiöse Gruppe unterscheidet sich von den drei anderen genannten Gruppen, als diese keine stabile Gruppe darstellt. Der Eintritt bzw. Austritt aus einer Religion ist nahezu beliebig möglich und vom Willensentschluss des Mitglieds abhängig.278 Daher wird zum Teil einschränkend verlangt, dass die Zuordnung zu einer religiösen Gruppe nur dann ausreichend für die Gewähr des Gruppenschutzes i.S.d. § 6 sein soll, wenn es sich zugleich um eine nationale oder ethnische Gruppe handelt.279 Diese Sichtweise konnte sich nicht durchsetzen und ist in der Sache auch nicht sinnvoll; das Tatbestandsmerkmal ginge dann vollständig in einem anderen auf und wäre redundant. Der Religionsbegriff ist wegen der Sonderstellung der religiösen Gruppe des § 6 aber gerade aus diesem Grund besonders restriktiv auszulegen280 und daher auch nicht mit dem nach Art. 4 GG vergleichbar, der intendiert, eine möglichst große Zahl an religiösen Überzeugungen unter den Schutz der Verfassung zu stellen.281 Religion i.S.d. § 6 meint stattdessen – unter erhöhten Hürden der anzulegenden Prüfung – einen auf Dauer angelegten Zusammenschluss, der einen transzendentalen Bezug aufweist und ausreichend intensive Bindungskraft auf seine Mitglieder ausübt,282 z.B. wenn diese durch eine gemeinsame spirituelle Idee oder einen geistigen Führer verknüpft sind.283 Die Größe der Religionsgemeinschaft spielt hingegen keine Rolle.284 Reine Weltanschauungsgemeinschaften sind – schon nach dem klaren Wortlaut („Religion“) – nicht miteinbezogen.285 Die durch die Einzeltat betroffene Person muss tatsächlich einer der geschützten Gruppen 55 angehören. Eine Fehlvorstellung des Täters über die Gruppenzugehörigkeit ist für die Tatvollendung nicht ausreichend und begründet lediglich die Versuchsstrafbarkeit nach §§ 6, 2 i.V.m. §§ 23 Abs. 1, 12 Abs. 1 StGB (Rdn. 145). Ist die Gruppenzugehörigkeit durch einen Willensakt des Mitglieds beendbar (z.B. Religionsaustritt, Wechsel der Staatsangehörigkeit), entfaltet dies direkte Auswirkungen für § 6.286 Eine sonstig geartete „innere Distanzierung“ von der Gruppe kann aus Gründen der damit verbundenen Rechtsunsicherheit nicht berücksichtigt werden. So bleibt beispielsweise der katholisch Getaufte, der sich zwar vollständig vom Glauben angewendet hat, aber noch nicht offiziell aus der Kirche ausgetreten ist, Teil der Gruppe der Katholiken (im jeweiligen Territorium, vgl. Rdn. 57). Etwas anderes muss jedoch gelten, wenn der Täter sicher weiß, dass die Person nicht mehr Teil der Religionsgemeinschaft ist. Ein trotz Kenntnis des objektiven Ausschlusses aus der Gruppe weiterhin propagiertes „Für ein Gruppenmitglied“-Halten durch den Täter kann als ausschließlich subjektive Definition der Gruppenangehörigkeit nicht genügen (Rdn. 47 f.).

54

56 cc) Modifikationen des Gruppenbegriffs und problematische Fälle. Aufgrund der fehlenden Trennschärfe der Kataloggruppen wird zum Teil für einen gesamtheitlichen Ansatz plädiert, der die genannten Gruppen lediglich als „Eckpfeiler“ versteht und letztlich alle „stabilen“ Gruppen in den Tatbestand des Völkermordes einbezieht.287 Gegen diese Vorgehensweise spricht weniger der 278 Ein Sonderfall ist denkbar, wenn religiöse und gesellschaftliche Zuordnungen ohne Möglichkeit des „Austritts“ vermengt werden, so z.B. bei den „Kasten“ indischer Prägung.

279 In diese Richtung UN Doc. A/C.6/223, 7.10.1948; so z.B. auch Ahmed/Tralmaka City University of Hong Kong Law Review 1 2009 105: Cham-Muslime als religiöse und ethnische Gruppe; zu diesen auch Hannum Human Rights Quaterly 11 1989 85, 86 f.; Park Rutgers Law Review 63 2010–2011 129, 146. 280 Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 43; Safferling IntStR § 6 Rdn. 19. 281 Hierzu Dürig/Herzog/Scholz/Di Fabio Art. 4 Rdn. 61 ff. 282 Tams/Berster/Schiffbauer/Berster Art. II Rdn. 59. 283 Lüders S. 80 f.: auch Sekten. 284 Werle/Jeßberger Rdn. 887. 285 Kreß ICLR 6 2006 461, 479. 286 Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 47. 287 Z.B. Schabas S. 129 ff.; ebenso Lüders S. 82 f.; in diese Richtung auch ICTY Urt. v. 2.8.2001, IT-98-33-T, T Ch 1 (Krstić, TC) § 556; dagegen ICTR Urt. v. 2.9.1998, ICTR-96-4-T (Akayesu, TC) § 516; Tams/Berster/Schiffbauer/Berster Art. II Rdn. 36; kritisch auch Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 36; de Oliveira Santoz S. 40 ff. Gerson

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B. Erläuterungen

§6

dadurch gewährte Schutzstandard, denn dieser wäre bei „Vermischung“ der Merkmale durch die Erfassung weiterer Gruppen regelmäßig erhöht. Problematisch ist an dieser Auslegung aber einerseits die strafbarkeitserweiternde Wirkung; zum anderen wird dadurch zwischen den Zeilen auch die Diskriminierung sowohl der Gruppe als auch deren Mitglieder perpetuiert. Das bereits durch die Tat ausgedrückte Negieren des Existenzrechts der Gruppe würde durch eine gerichtlich zementierte „Unmöglichkeit der (eindeutigen) Gruppenzuordnung“ quasi bestätigt. Es bleibt daher festzuhalten, dass für die einzelnen Gruppendefinitionen des § 6 Abs. 1 ein Mindestgehalt an Konkretisierung beibehalten werden muss, da ohne zumindest rudimentäre Definitionsansätze auch keine tragfähige Subsumtion von Personenmehrheiten als „Gruppe“ i.S.d. § 6 erfolgen kann.288 Fraglich ist, wie mit Gruppen umgegangen werden soll, deren Lebenshabitat sich typischer- 57 weise über Ländergrenzen hinweg erstreckt.289 Einerseits lässt sich hierzu hören, dass jede Personengesamtheit auf jedem abgrenzbaren Territorium eine (echte) Teilgruppe der Gesamtgruppe bildet.290 Nach anderer Auffassung soll in diesen Fällen für jedes Territorium auch eine eigene Gesamtgruppe angenommen werden.291 Nach erster Auffassung wären damit z.B. die in Deutschland lebenden Sinti und Roma (ca. 100.000 Personen) eine Teilgruppe der Gruppe der in ganz Europa lebenden Sinti und Roma (ca. 12 Mio. Personen). Nach zweiter Auffassung handelte es sich hingegen sowohl um eine Teilgruppe der europäischen Sinti und Roma als auch um die eigenständige Gruppe der deutschen Sinti und Roma. Während die Teilgruppen-Näherungen intuitiver erscheint, zieht sie den gewichtigen Nachteil nach sich, dass sich die Tat in dieser Anschauung regelmäßig auch nur gegen eine Teilgruppe richtet, was zu Problemen bei der Anerkennung der Erheblichkeit der intendierten Zerstörung führt, da die beabsichtigte Opferzahl stets in Relation zur Gesamtgruppe gesetzt wird (Rdn. 120 ff.).292 Bei der Anerkennung dieser „Habitat-Gruppen“ als auch eigene Gruppe greift der Schutz daher – schon „mathematisch“ besehen – deutlich früher ein. Zum Teil wird die Aussonderung des „kulturellen Genozids“ aus dem Schutzbereich des 58 § 6 (Rdn. 28) mit einem Gedankenexperiment zur Gruppenbestimmung angezweifelt: Würden eine Gruppe mittels Maßnahmen des Täters zunächst kulturell entwurzelt (Sprachverbot, Traditionsverbot etc.), wäre eine soziale Auflösung der Gruppe innerhalb weniger Generationen zu erwarten. Die Individuen dieser Nicht-Gruppe wären im Anschluss angreifbar, ohne dass § 6 einschlägig wäre.293 Dieses „perfect crime“-Argument, das angeführt wird, um die Bedeutung von nur auf den sozialen Zusammenhalt wirkenden Maßnahmen unter § 6 zu belegen, krankt daran, dass – bewusst fatalistisch formuliert – ein Opfer keinen „Anspruch“ darauf hat, wie die ihm gegenüber verübte Tat rechtlich bezeichnet wird. Es bleibt in dem genannten Szenario schließlich weiterhin bei der Strafbarkeit nach § 7 bzw. nach den nationalen Straftatbeständen. Zutreffend ist allerdings, dass der internationale Schutz für das Individuum in diesen Fällen geringer sein könnte, wenn die Tötung oder Misshandlung des Opfers nicht die Schwelle zu § 7 erreicht (da sie z.B. nicht im Rahmen eines systematischen Angriffs erfolgt) und daher kein Fall der „Weltbetroffenheit“ angenommen werden kann, der das Weltrechtsprinzip nach § 1 aktiviert. Bei den Erarbeitungen zur Völkermordkonvention stand den Beteiligten der Holocaust deut- 59 lich vor Augen.294 Obwohl die sog. „Endlösung“ der Nationalsozialisten auf die Zerstörung der europäischen Juden ausgerichtet war und dieser Völkermord damit als Paradebeispiel für die Konturierung der typischen Tathandlungen des Art. II der Völkermordkonvention herangezogen wur-

288 289 290 291 292

So auch Nersessian S. 51. Schabas S. 285. So z.B. Greenawalt Columbia Law Review 99 1999 2259, 2291. Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 45. Beispiel: Beabsichtige Tötung von 10000 Sinti und Roma im Vergleich zur Gesamtgruppe in Europa (etwa 12 Millionen) zur Gruppe der Sinti und Roma in Deutschland (ca. 100.000). 293 Überlegungen nach Berster Journal of International Criminal Justice 13 2015 677, 687. 294 Hübner S. 63; Sellers Creighton International and Comparative Law Journal 4 2013 48, 56; Lemkin AJIL 41 1947 145, 151 bezeichnete Deutschland sogar als „the classical country of genocide practices“. 187

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§6

Völkermord

de,295 ist die Zuordnung der im Dritten Reich verfolgten europäischen Juden als eine der in § 6 enumerierten Gruppen problematisch.296 An diesem Beispiel kann besonders deutlich aufgezeigt werden, dass die gesetzliche Festlegung auf die enumerierten vier Gruppen (bzw. die angewendete Gruppendefinition) kritikwürdig ist, da gerade derjenige historische Fall der Zerstörung einer Volksgruppe, der der Schaffung der Vorschrift des § 6 (bzw. dessen Vorläufern in der Völkermordkonvention sowie den Statuten des IStGH, des ICTY und des ICTR) sinnbildlich Pate stand, dogmatisch nicht reibungsfrei erfasst wird.297 Juden sind im Allgemeinen – auch trotz der (Eigen-)Bezeichnung als „jüdisches Volk“ – weder eine nationale298 noch eine rassische Gruppe. Unter die religiöse Gruppe lassen sich nur diejenigen Mitglieder des jüdischen Volkes fassen, die tatsächlich als strenggläubig (orthodox) bezeichnet werden können und ihren Glauben auch praktizieren, was schon in den 1930er und 40er Jahren nur einen geringen Prozentsatz der europäischen Juden betraf.299 Säkuläre Juden waren und sind hingegen nicht im erforderlichen Maße durch „transzendentalen Bezug und ausreichende intensive Bindungskraft“ (Rdn. 54) in die Religion eingebunden. Für die Bejahung einer ethnischen Gruppe ermangelt es den europäischen Juden – seinerzeit und bis heute – an einer gemeinsamen Sprache,300 und – erneut unter Ausklammerung des orthodoxen Judentums – auch an einer gemeinsamen und zugleich erkennbar parallelisierten Kultur und Lebensweise. Da die religiös determinierte Volkszugehörigkeit zum Judentum zudem nach der mehrheitlich vertretenen religiösen Dogmatik über die jüdische Mutter weitergegeben wird, ist nach dem vorherrschenden Verständnis im Judentum das Kind einer nichtjüdischen Mutter i.d.R. kein jüdisches Kind.301 Die biologistisch anmutende „Rassenlehre“ der Nationalsozialisten, die das „Jüdischsein“ in „Bruchteilen“ angab und zudem gewillkürte Ahnenkunde betrieb, fußte damit auf einer subjektiven Zuschreibung durch das Täterkollektiv.302 „Jude“ war im Dritten Reich, wer zum Juden erklärt wurde.303 Dieser „subjektive („biologische“) Judenbegriff“ der nationalsozialistischen Ideologie deckte sich somit nur partiell mit der damaligen Selbstzuschreibung der Gruppe und den objektiven Umständen.304 Als im Schwerpunkt subjektive Gruppendefinition (Rdn. 47) ist er untauglich, um eine Gruppenzugehörigkeit des Individuums im Einzelfall anhand nachvollziehbarer Kriterien gerichtsfest zu bestimmen.305 295 Vest S. 95. 296 Dazu auch Vest S. 50 f. 297 Nicht ausgedrückt werden soll hierdurch eine Ablehnung der Klassifikation der Geschehnisse als Völkermord, auch i.S.d. § 6 (vgl. dazu Fn. 305 zu den tauglichen geographischen Gruppen). 298 Zumindest in Bezug auf die europäischen Juden zu Zeiten der nationalsozialistischen Gewaltherrschaft. Im Hinblick auf diejenigen heutigen israelischen Staatsbürger, die zugleich Juden sind, kann anderes gelten. 299 Vgl. hierzu https://www.bpb.de/themen/holocaust/gerettete-geschichten/149155/europaeisches-judentum-vor-demnationalsozialismus/. 300 Jiddisch ist weder die „offizielle“ gemeinsame Sprache des Judentums, noch wurde und wird sie von allen Juden beherrscht. 301 Zur Umstrittenheit der Definition aber Verdirame International & Comparative Law Quaterly 49 2000 578, 588; de Oliveira Santoz S. 73. Im sog. Reformjudentum (mehrheitlich in den USA vertreten) herrschen zum Teil andere Deutungen vor (entscheidend sei die „jüdische Erziehung des Kindes“). 302 Ganzenmüller S. 145, 154 ff. sieht dennoch darin den wesentlichen Unterschied zu den Opfern des Stalin-Regimes, die überhaupt keiner Definition („Kulak“, „Volksfeind“) unterlagen und damit willkürlich ausgewählt wurden. 303 Schabas S. 125; dazu auch Vest S. 131; Ganzenmüller S. 145, 157; Harff The American Political Science Review 97 2003 57, 59; Hiéramente Sicherheit und Friedensforschung 2013 204, 206. 304 Vgl. hingegen das Urteil des District Court of Jerusalem Urt. v. 12.12.1962, International Law Reports 36 1968 18 ff. (Eichmann). Eichmann wurde explizit auch wegen „Verbrechen gegen das Jüdische Volk“ verurteilt. „Crime against the Jewish People“ means any of the following acts, committed with intent to destroy the Jewish People in whole or in part: (1) killing Jews; (2) causing serious bodily or mental harm to Jews; (3) placing Jews in living conditions calculated to bring about their physical destruction; (4) devising measures intended to prevent births among Jews.“ Das Gericht verstand das „jüdische Volk“ dabei als „ethnische Gruppe“, ohne das „jüdische Volk“ jedoch genauer zu definieren; zum Prozess auch Selbmann S. 61 ff. 305 Lässt man hingegen geographische (Teil-)Gruppen genügen (deutsche, polnische, rumänische Juden usw.), ist in Bezug auf einzelne Opfergruppen zumindest der ethnische bzw. sogar der nationale Gruppenbegriff erfüllt. Gerson

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B. Erläuterungen

Die Tutsi in Ruanda ließen (bzw. lassen) sich ebenfalls nur äußerst schwer einer der Katalog- 60 gruppen des § 6 zuordnen, vor allem in Abgrenzung zur Bevölkerungsmehrheit der Hutu.306 Tutsi und Hutu teilen sich im Wesentlichen dieselbe Sprache, Kultur und Religion. Auch „rassische“ Merkmale – sofern überhaupt vorhanden – lassen keine eindeutige Zuordnung zu einer der beiden „Stämme“ zu.307 Eine in den 1990er Jahren vorherrschende Unterscheidbarkeit ergab sich erst aufgrund der typischerweise höheren sozialen und wirtschaftlichen Stellung der Tutsi308 sowie durch die (bereits zuvor erfolgte) Einführung von Ausweisen durch die belgischen Kolonialherren.309 Eine Klassifikation der Tutsi als ethnische Gruppe ist daher das alleinige Ergebnis einer sozialen Zuschreibung.310 Da auch zahlreiche Angehörige der Hutu-Bevölkerung unter den Opfern des Völkermords waren, die aufgrund ihrer „gemäßigten“ Haltung den Tutsi gegenüber ebenfalls den Hass der Täter auf sich gezogen hatten,311 wird die Gruppenbestimmung in diesem Kontext vollends relativiert. Problematisch ist auch die Einordnung von behinderten Menschen als Gruppe i.S.d. § 6 61 Abs. 1.312 Geistig und/oder körperlich behinderte Menschen (sowohl von Geburt an als auch aufgrund Unfalls oder Alters/Erkrankung) stellen zwar eine „stabile“ Gruppe dar, da weder Eintritt noch Austritt aus dieser Gruppe auf dem freien Willensentschluss des Mitglieds beruhen. Gleichwohl sind sie unter keines der Gruppenmerkmale des § 6 Abs. 1 fassbar.313 Überdies fehlt es an einer hinreichend starken „gemeinsamen Identität“. Bei Homosexuellen einerseits sowie geschlechtsbezogenen (Minderheits-)Orientierungen314 andererseits kann bereits darüber gestritten werden, inwieweit diese Gruppen als „stabil“ bezeichnet werden können. Selbst unter der – nicht für alle Konstellationen haltbaren – Prämisse, dass es sich bei allen sexuellen und geschlechtlichen Orientierungen um eine angeborene Eigenschaft handelt, erscheint bereits das Unterfangen einer Gruppenzuordnung zum Katalog des § 6 Abs. 1 abwegig.315 Für die Gruppe der behinderten Menschen wäre – schon aus geschichtlichen Gründen – eine Erhöhung des Schutzstandards stimmig und in Form einer Gesetzesmodifikation anzuregen. Auch für die Gruppe der Menschen mit nicht heterosexueller Orientierung316 sowie der Gruppe der nicht-binären Menschen erscheint eine zukünftige Einbeziehung in den Katalog des § 6 lege ferenda zumindest bedenkenswert. Dies könnte über einen Auffangtatbestand der „Gruppe einer anerkannten Minderheit“ erfolgen.317 Es liegt dabei auf der Hand, dass für diese Konstellationen das Merkmal der Anerkanntheit der 306 Dazu auch Jørgensen ICLR 1 2001 285, 288; Lisson Stanford Law Review 60 2007–2008 1459, 1465 ff.; Selbmann S. 172 f.; zu Abgrenzungsschwierigkeiten des Gruppenbegriffs bei den Opfern der Roten Khmer Hübner S. 112 ff.

307 Paul S. 82; a.A. Szpak EJIL 23 2012 155, 160; zur vorgeblichen „Hamiten-Hypothese“ Möller S. 198 f. 308 Dazu auch BGH JZ 2016 103 (Kirchenmassaker von Kiziguro): Tutsi als herrschende Gesellschaftsschicht, die aber nur 10 % der Bevölkerung stellt.

309 Möller S. 199; Paul S. 82 f.; zur Mitverantwortung Belgiens Schimmel Journal of Victimology and Victim Justice 2022 1, 2 ff. 310 OLG Frankfurt a.M. Urt. v. 29.12.2015 – 4–3 StE 4/10-4-1/15, BeckRS 2016 515 Rdn. 228; ablehnend daher Lüders S. 89 f., die stattdessen mithilfe einer Gesamtbetrachtung die Gruppeneigenschaft bejaht; sehr kritisch auch Quayle ICLR 5 2005 363, 370. 311 Möller S. 207. 312 Beide Gruppen waren gezielte Opfer der nationalsozialistischen Ausrottungspolitiken. Dazu auch Markusen S. 264, 273; Vest S. 130 f.; Möller S. 71 f. 313 I.E. auch Stillschweig Die Friedens-Warte 1949 93, 97. 314 Diese erwähnt auch van de Vyver Fordham International Law Journal 23 1999 286, 305; hierzu auch Gali Yale Journal of Law and Feminism 34 2023 176 ff. 315 Die gleiche Problematik besteht im Hinblick auf die Behandlung der Gruppe der als „trans“ und „divers“ bezeichneten Personen. 316 Hier taucht das weitere Problem der „negativen“ Zuordnung auf; jedenfalls nicht erfasst werden „Männer“ und „Frauen“, vgl. OLG Köln Urt. v. 9.6.2020 – 1 RVs 77/20, BeckRS 2020 13032 (in Bezug auf § 130 Abs. 1 StGB: Teil der Bevölkerung). 317 Vest S. 133 möchte „gewillkürte“ Gruppen einbeziehen; vgl. auch Demko Schweizerische Zeitschrift für Internationales und Europäisches Recht 2009 223, 243 sowie Lisson Stanford Law Review 60 2007–2008 1459, 1467 ff., Paul S. 147 ff. und Hübner S. 118 ff. jeweils zu Reformüberlegungen. Der Staatengemeinschaft (auch der europäischen!) fällt 189

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§6

Völkermord

Minderheit dasjenige sein wird, an dem sich die Justiziabilität im Einzelfall entscheidet. Eine entsprechende Erweiterung des deutschen Tatbestands des § 6 ändert gleichwohl nichts an der Erstreckung des Weltrechtsprinzips nach § 1 auf den international anerkannten Aquis der Dogmatik des Völkermords. Da dort gerade nicht jede anerkannte Minderheit als geschützte Gruppe erfasst wird, wäre eine entsprechende Verfolgung nicht-deutscher Täter im Ausland ohne Anknüpfungspunkt zur deutschen Jurisdiktionsgewalt als völkerrechtswidriger Verstoß gegen die Wahrung fremdstaatlicher Souveränität zu bewerten (dazu auch Esser/Gerson § 2 Rdn. 4). Insoweit könnte eine dergestalte Reform allenfalls symbolischen Charakter entfalten.

c) Tatvarianten des § 6 Abs. 1 62 aa) § 6 Abs. 1 Nr. 1: Tötung eines Gruppenmitglieds. Für die Verwirklichung des § 6 Abs. 1 Nr. 1 genügt nach dem deutschen Wortlaut bereits die (einfache318) Tötung eines einzelnen Gruppenmitglieds.319 Dies ist systematisch stimmig, da zwar die Zerstörungsabsicht einen substanziellen Anteil der Gruppe einbeziehen muss (Rdn. 120 ff.), sich diese Absicht als überschießende Innentendenz aber nicht auf objektiver Ebene spiegelt. Ausreichend für die Verwirklichung des § 6 Abs. 1 Nr. 1 ist die kausale Lebensverkürzung i.S.d. § 212 StGB,320 daher jede „Art“ der (Massen-)Tötung. Ein weitergehendes Motiv für die Tat ist unbeachtlich, ebenso andere „Absichten“, z.B. solche i.S.d. 1. und 3. Gruppe des § 211 Abs. 2 StGB.

63 bb) § 6 Abs. 1 Nr. 2: Zufügung schwerer körperlicher oder seelischer Schäden zu Lasten eines Gruppenmitglieds. Erforderlich für diese Tatvariante ist, dass die die durch den Täter zugefügten Schädigungen die Fähigkeit des Opfers, ein normales und konstruktives Leben zu führen, gravierend und langanhaltend beeinträchtigten.321 Verlangt wird in Bezug auf Art. 6 IStGH-Statut sowohl bei den körperlichen als auch bei den seelischen Schäden damit zwar die dauerhafte, aber nicht zwingend eine irreversible Schädigung.322 Dies ist nach dem deutschen Wortlaut „schwer“323 sowie durch die Inbezugnahme des § 226 StGB anders,324 zumindest sofern es allerdings regelmäßig schwer, sich auf einen tragfähigen Minderheitenbegriff zu verständigen, vgl. Frowein/Bank ZaöRV 59 1999 649 ff. 318 Ein sprachliches Problem im Rahmen der Beratungen zu Art II Völkermordkonvention ergab sich aus der Unterscheidung zwischen „killing“/„murder“ sowie dem franz. „meurtre“, die in den Nationalstaaten zum Teil unterschiedliche Anforderungen an die ggf. erforderliche Planung der Tötungshandlung stellen; dazu Tams/Berster/Schiffbauer/ Berster Art. II Rdn. 14; Jørgensen ICLR 1 2001 285, 307; Fournet S. 89 f.; Schabas S. 287 ff. 319 Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 48; ders. ICLR 6 2006 461, 480; Safferling JuS 2001 735, 736; diff. für Art. II Völkermordkonvention Tams/Berster/Schiffbauer/Berster Art. II Rdn. 62: mindestens zwei Personen. 320 IStGH Beschl. v. 12.7.2010, ICC-02/05-01/09 (Al Bashir II, PTC) § 20; ebenso für Art. 2 Abs. 2 a) ICTR-Statut: ICTR Urt. v. 7.6.2001, ICTR-95-1A (Bagilishema, TC) §§ 55, 57 f.; Urt. v. 15.5.2003, ICTR-97-20-T (Semanza, TC) § 319; Urt. v. 12.9.2006, ICTR-2000-55A-T (Muvunyi, TC) § 486; ICC, elements of crime, Art. 6 (a) Nr. 1, Fn. 2; Ambos/Schabas Art. 6 Rdn. 22; ders. S. 178 ff.; Tams/Berster/Schiffbauer/Berster Art. II Rdn. 61; Paul S. 180; van de Vyver Fordham International Law Journal 23 1999 286, 299. 321 BGH Beschl. v. 30.11.2022 – 3 StR 230/22, BeckRS 2022 39680 Rdn. 24. 322 JStGH Urt. v. 8.4.2015, IT-05-88/2-A (Tolimir, AC) § 203; ICTY Urt. v. 2.8.2001, IT-98-33-T, T Ch 1 (Krstić, TC) § 513; Urt. v. 24.3.2016 IT-95-5/18-T (Karadžić, TC) § 543; ICTR Urt. v. 21.5.1999, ICTR-95-1 (Kayishema und Ruzindana, TC) § 108; Urt. v. 15.5.2003, ICTR-97-20-T (Semanza, TC) § 322; Urt. v. 12.9.2006, ICTR-2000-55A-T (Muvunyi, TC) § 487; Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 50 f.; Ambos/Schabas Art. 6 Rdn. 23; Cassese/Gaeta/Baig/Fan/Gosnell/Whiting S. 116; Lüders S. 186; Safferling IntStR § 6 Rdn. 23; Selbmann S. 159; mit guten Gründen gegen die Einbeziehung von irreversiblen Schäden Paust Journal of International Law 11 1989 90, 97; a.A. Kühne/Esser/Gerding/Hartstein S. 88: weder dauerhaft, noch irreversibel. 323 Es gab Debatten in Bezug auf Art. II der Völkermordkonvention, ob von „grievous“ oder von „serious“ harm gesprochen werden sollte, vgl. Tams/Berster/Schiffbauer/Berster Art. II Rdn. 15. 324 Werle/Jeßberger Rdn. 955. Gerson

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B. Erläuterungen

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sich der Relativsatz auf beiden Schädigungen beziehen soll. Das „insbesondere“ lässt jedoch darauf schließen, dass die Inbezugnahme nicht abschließend ist.325 Der Verletzungserfolg i.S.d. § 6 Abs. 1 Nr. 2 erfasst sodann „vor allem“ (aber nicht nur) die in § 226 StGB genannten Folgen.326 Für ein solches im Vergleich zu § 226 Abs. 1 StGB erweitertes Verständnis lässt sich auch anführen, dass die Tatbestandsvariante des Art. 6 lit. b IStGH-Statut in den Verbrechenselementen auch durch eine unmenschliche oder erniedrigende Behandlung verwirklicht werden kann.327 Während die körperlichen Schäden auf anhaltende physische Beeinträchtigungen eingegrenzt 64 werden können,328 ist das Erfordernis der schweren seelischen Schäden schwieriger zu bestimmen.329 Das Merkmal ist jedenfalls eigenständig und unabhängig der körperlichen Schädigung zu verstehen, da auch Fälle des „mental harm“ einen Menschen und damit auch eine Gruppe zerstören können.330 Es muss sich mithin nicht um körperlich induzierte seelische Schäden oder psychosomatische Erkrankungen handeln. Der körperliche oder seelische Schaden, der den Mitgliedern der Gruppe zugefügt wird, muss allerdings von so ernsthafter Natur sein, dass diesen deshalb die vollständige oder teilweise Zerstörung droht.331 Werden körperliche und seelische Schäden erwirkt, die zwar zusammen, nicht aber einzeln 65 für sich besehen die Schwelle zur schweren Schädigung übersteigen, ist die Tatvariante nicht erfüllt („oder“).332 Nicht vermengt werden dürfen auch die Voraussetzungen für das Vorliegen der schweren Schädigung und die der Zerstörungsabsicht. Ob eine schwere Schädigung vorliegt, ist eine Frage des objektiven Tatbestands und hängt damit nicht davon ab, ob der Täter durch die Schädigung eine (Teil-)Zerstörung der Gruppe anstrebt.333 Sexueller Missbrauch und Vergewaltigungen werden von § 6 Abs. 1 Nr. 2 erfasst, wenn die- 66 se Tathandlungen zu entsprechenden körperlichen oder seelischen Schäden beim Opfer führen.334 325 Paul S. 186. 326 BGH Beschl. v. 30.11.2022 – 3 StR 230/22, BeckRS 2022 39680 Rdn. 17. Bei Art. 6 IStGH erfasst dies u.a. körperliche oder seelische Folter, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung und Verfolgung sowie Handlungen sexueller Gewalt, Vergewaltigung, Verstümmelungen und gewaltsame Vernehmungen, vgl. ICTR Urt. v. 21.5.1999, ICTR-95-1 (Kayishema und Ruzindana, TC) § 108 f.; Urt. v. 7.6.2001, ICTR-95-1A (Bagilishema, TC) § 59; Ambos IntStR § 7 Rdn. 132. 327 BGH Beschl. v. 30.11.2022 – 3 StR 230/22, BeckRS 2022 39680 Rdn. 17. 328 Tams/Berster/Schiffbauer/Berster Art. II Rdn. 68; vgl. hierzu BGH Beschl. v. 30.11.2022 – 3 StR 230/22, BeckRS 2022 39680 (andauernde und langanhaltende körperliche und seelische Misshandlung sowie letaler Hitzschlag nach dem Anketten unter praller Sonneneinstrahlung eines 5-Jährigen jesidischen Mädchens). 329 Instruktiv Gorove Washington Law Quaterly 1951 174 ff. Bei den Beratungen der Völkermordkonvention ging es nicht um „typische“ psychische Schäden wie z.B. „Schock“ oder „Traumata“, sondern um die Verabreichung psychotischer Substanzen, vgl. Tams/Berster/Schiffbauer/Berster Art. II Rdn. 15; für ein weites Verständnis Fournet Leiden Journal of International Law 28 2015 915, 920. 330 Werle/Jeßberger Rdn. 896; Gorove Washington Law Quaterly 1951 186; Safferling JuS 2001 735, 737; vgl. IStGH Beschl. v. 12.7.2010, ICC-02/05-01/09 (Al Bashir II, PTC) §§ 26, 28; ICTY Urt. v. 17.1.2005, IT-02-60-T (Blagojević und Jokić, TC) §§ 650, 654 (für gewaltsame Vertreibungen); Urt. v. 12.12.2012, IT-05-88/2-T (Tolimir, TC) § 739 (in Bezug auf gewaltsame Deportationen). 331 ICTR Urt. v. 12.3.2008, ICTR-01-66-A (Seromba, AC) § 46; Urt. v. 30.11.2011, ICTR-01-68-T (Ndahimana, TC) § 805; ICTY Urt. v. 27.9.2006, IT-00-39-T (Krajišnik, TC) § 862; vgl. hierzu BGH Beschl. v. 30.11.2022 – 3 StR 230/22, BeckRS 2022 39680 Rdn. 28 (über mehrere Wochen hinweg aufrechterhaltene Gewalt, Freiheitsentzug, Arbeits-, Gebetszwang, Mangel und Angst sowie Ansehen und Erduldenmüssen der Misshandlung der eigenen Tochter); zuvor bereits OLG Frankfurt a.M. Urt. v. 30.11.2021 – 5 - 3 StE 1/20 - 4 - 1/20 Rdn. 685 (Völkermord an den Jesiden). 332 Tams/Berster/Schiffbauer/Berster Art. II Rdn. 72; Urt. v. 2.8.2001, IT-98-33-T, T Ch 1 (Krstić, TC) §§ 511 ff.; vgl. aber Urt. v. 17.1.2005, IT-02-60-T (Blagojević und Jokić, TC) § 647: (einzelne Traumata aufgrund der Erlebnisse an den Exekutionsstellen, aber auch bereits die Wegnahme der Identifikationspapiere). 333 Vgl. auch Ambos/Schabas Art. 6 Rdn. 24 zur Frage, ob die Vornahme von Vergewaltigungen erfasst wird. 334 IStGH Beschl. v. 12.7.2010, ICC-02/05-01/09 (Al Bashir II, PTC) §§ 26, 28; ICTR Urt. v. 2.9.1998, ICTR-96-4-T (Akayesu, TC) §§ 706 f.; 731; Urt. v. 12.3.2008, ICTR-01-66-A (Seromba, AC) § 46; Urt. v. 12.9.2006, ICTR-2000-55A-T (Muvunyi, TC) § 487; vgl. auch IGH Urt. v. 26.2.2007 (Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide – Bosnia and Herzegovina vs. Serbia and Montenegro) I.C.J. Reports 43 2007 § 300; Urt. v. 3.2.2015 (Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide – Croatia vs. Serbia) I.C.J. Reports 191

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§6

Völkermord

Die Einzelheiten zum erforderlichen Schweregrad sind allerdings umstritten und auch in der Rechtsprechung bislang nur uneinheitlich aufbereitet.335 Mehrfache, öffentliche und dadurch besonders entwürdigende Vergewaltigungen sollen jedenfalls geeignet sein, die Opfer physisch und psychisch schwer zu schädigen.336 Auch Vertreibungen und entwürdigende Verhaltensweisen sind grundsätzlich dazu geeignet, seelische Schäden zu evozieren.337 Ängste der Angehörigen, die aus der Verweigerung der Auskunft über den Verbleib ihrer Angehörigen resultieren, können im Einzelfall ebenfalls ausreichen.338 Hetze und Propaganda, selbst wenn sie massive Züge annehmen, genügen isoliert besehen nicht.339 Ausreichend zur Verwirklichung dieser Tatvariante ist – wie bei § 6 Abs. 1 Nr. 1 – die Verlet67 zung eines einzelnen Gruppenmitglieds.340

68 cc) § 6 Abs. 1 Nr. 3: Ganz oder teilweise körperliche Zerstörung durch Lebensbedingungen. Die Tatvariante nach § 6 Abs. 1 Nr. 3 folgt einer anderen Systematik als die übrigen Varianten: Anders als in der Originalfassung des Art. II lit. c Völkermordkonvention („conditions of life calculated to bring about its [the groups‘] physical destruction], das zum Teil subjektiv verstanden wird,341 ist die Zerstörungseignung der deutschen Sprachfassung („geeignet sind“) objektiv zu verstehen.342 Das führt in der Konsequenz auch zur Einordnung der Tatvariante als „Eignungsdelikt“. Anders als bei den Tatvarianten nach § 6 Abs. 1 Nr. 1, 2, 4 und 5 ist damit schon nach dem Wortlaut nicht ausreichend, dass ein einzelnes Mitglied der Gruppe angegriffen wird; indes fallen Schutz- und Angriffsobjekt in der Gruppe zusammen. Die Lebensbedingungen, denen die (Teil-)Gruppe ausgesetzt ist, müssen daher objektiv zerstörungsgeeignet sein und sich auch gegen die Gruppe richten. 69 Nach einer Auffassung soll es genügen, dass lediglich eine Teilgruppe den zerstörungsgeeigneten Lebensumständen ausgesetzt ist.343 Nicht überzeugend ist hierfür allerdings das Argument, dass die „Zerstörungseignung“ als Begründung heranzieht.344 Diese kann den eindeutigen Wortlaut nicht unterlaufen. Stattdessen ist eine Parallele zu den übrigen Tatvarianten zu ziehen: dort genügt der Angriff auf mindestens ein Gruppenmitglied, wenn dies in der Absicht erfolgt, die Gruppe ganz oder 3 2015 § 158; Lüders S. 218; Vest S. 127; Fournet S. 91; Takai Temple International & Comparative Law Journal 25 2011 393, 400 ff. bezeichnet Vergewaltigungen als „Werkzeug des Völkermords“; umfassend zu den Erscheinungsformen sexualisierter Gewalt gegen Frauen und deren gerichtliche Aufarbeitung im internationalen Strafrecht Greve 2007 sowie Möller S. 356 ff.; Joeden-Forgey S. 61, 70 ff. 335 Nach IGH Urt. v. 3.2.2015 (Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide – Croatia vs. Serbia) I.C.J. Reports 3 2015 § 158 besteht kein Automatismus zwischen sexuellem Missbrauch und der Bejahung von Art. II lit. b Völkermordkonvention, dem § 6 Abs. 1 Nr. 2 nachgebildet ist („capable“); instruktiv Pecorella Leiden Journal of International Law 28 2015 945 ff. 336 Eindrücklich die Beschreibungen zu den systematischen Vergewaltigungen von Tutsi-Frauen durch die Interahamwe vgl. ICTR Urt. v. 2.9.1998, ICTR-96-4-T (Akayesu, TC) §§ 731 f: „Sexual violence was a step in the process of destruction of the tutsi group – destruction of the spirit, of the will to live, and of life itself.“ 337 Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 51. 338 IGH Urt. v. 3.2.2015 (Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide – Croatia vs. Serbia) I.C.J. Reports 3 2015 § 160. 339 Offengelassen bei Safferling JuS 2001 735, 737. 340 OLG Frankfurt a.M. Urt. v. 30.11.2021 – 5 - 3 StE 1/20 - 4 - 1/20 Rdn. 683 (Völkermord an den Jesiden); Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 52; Hübner S. 126. 341 JStGH Urt. v. 8.4.2015, IT-05-88/2-A (Tolimir, AC) § 226; ICTY Urt. v. 31.7.2003 IT-97-24-T (Stakić, TC) § 518; Urt. v. 1.9.2004, IT-99-36-T (Brđanin, TC) § 692; IGH Urt. v. 3.2.2015 (Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide – Croatia vs. Serbia) I.C.J. Reports 3 2015 § 161 („the perpetrator ultimately seeks the death of the members of the group“); vgl. auch § 371 („the denial of medical supplies was imposed with the intention of causing the physical destruction“). 342 Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 54; Ambos NStZ 2001 628, 630. 343 Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 53; Lüders S. 189, 281 ff. 344 Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 53. Gerson

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B. Erläuterungen

§6

zum Teil zu zerstören. Im Gruppenmitglied realisiert sich damit der in die Umsetzung getretene „erste Akt“, der für die Strafbarkeit aus vollendetem (Absichts-)Delikt notwendig ist.345 Gleichlaufend muss der Täter bei § 6 Abs. 1 Nr. 3 daher nicht die Gesamtgruppe den zerstörungsgeeigneten Lebensbedingungen aussetzen, sondern es genügt, wenn er eine („erhebliche“, vgl. Rdn. 120 ff.) Teilgruppe angreift. Die Tatvariante richtet sich damit gegen die Lebensumstände der Gruppe als Ganze, während die Zerstörungseignung zumindest eine Teilgruppe betreffen muss. Körperliche Zerstörung meint jedenfalls den Tod von Gruppenmitgliedern. Die Gruppe 70 wäre also als Ganzes zerstört, wenn alle ihre Mitglieder sterben würden (bzw. dies beabsichtigt ist), teilweise zerstört, wenn ein wesentlicher Teil der Mitglieder der Gruppe verstorben wäre.346 Zum Teil wird allerdings bereits die Auflösung der Gruppe (ohne den Tod der Mitglieder) als ausreichend erachtet.347 Im Hinblick auf § 6 Abs. 1 Nr. 2 werden von anderer Seite zumindest schwere körperliche oder seelische Schäden aufgrund der Lebensbedingungen gefordert.348 Eine Auflösung der Gruppe für die Verwirklichung des § 6 Abs. 1 Nr. 3 genügen zu lassen ginge jedoch zu weit, da die „körperliche“ Zerstörung zwar grammatikalisch auf die Gruppe bezogen ist, nach dem Wortsinn eine Gruppe aber keinen „Körper“ hat und daher die physische Existenz ihrer Mitglieder gemeint sein muss.349 Gleiches gilt für die Auffassung, die sich über § 6 Abs. 1 Nr. 2 annähert; auch hier spricht der Wortlaut „Zerstören“ gegen das Hinreichen von Überleben der Lebensbedingungen unter Beibehaltung schwerer Folgen. Durch die Auslegung des Merkmals der „Zerstörung“ als Verursachung des Todes (Rdn. 62) wer- 71 den somit alle denkbaren Konstellation des „slow death“ erfasst.350 Paradigmatisch hierfür sind die Internierung351 unter schlechtesten hygienischen und physiologischen Bedingungen (Konzentrationslager352), körperliche Grenzen ausbeutende Zwangsarbeit („Tod durch Arbeit“),353 die Verhinderung einer ausreichenden medizinischen Versorgung354 sowie die Zerstörung der natürlichen

345 So i.E. auch Gaeta/Jeßberger S. 97. 346 Tams/Berster/Schiffbauer/Berster Art. II Rdn. 78. 347 ICTR Urt. v. 21.5.1999, ICTR-95-1 (Kayishema und Ruzindana, TC) § 95; ebenso Ahmed/Tralmaka City University of Hong Kong Law Review 1 2009 105, 113; vgl. ferner OLG Düsseldorf Urt. v. 26.7.1998 – IV-26–96 (Jorgic); dagegen BGH NStZ 1999 396, 403. 348 In diese Richtung noch Kreß ICLR 6 2006 461, 482; inzwischen aufgegeben in Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 55. 349 So auch Kreß EJIL 18 2007 619, 624; Paul S. 199 f.; vermittelnd Tams/Berster/Schiffbauer/Berster Art. II Rdn. 79: ausreichend, wenn der Tod einiger Mitglieder die soziale Verbindung der Gruppe auflöst. 350 ICTY Urt. v. 8.4.2015, IT-05-88/2-A (Tolimir, AC) § 225; Urt. v. 24.3.2016 IT-95-5/18-T (Karadžić, TC) § 547; Urt. v. 31.7.2003, IT-97-24-T (Stakić, TC) § 517; Urt. v. 1.9.2004, IT-99-36-T (Brđanin, TC) § 691; Urt. v. 24.3.2016, IT-95-5/18-T (Karadžić, TC) § 2586; Urt. v. 22.11.2017, IT-09-92-T (Mladić, TC) § 3453; ICTR Urt. v. 2.9.1998, ICTR-96-4-T (Akayesu, TC) § 505; Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 55; Satzger IntEuStR § 16 Rdn. 21; Werle/Jeßberger Rdn. 898; Ambos IntStR § 7 Rdn. 134; Tams/ Berster/Schiffbauer/Berster Art. II Rdn. 74; Cassese/Gaeta/Baig/Fan/Gosnell/Whiting S. 116; Ahmed/Tralmaka City University of Hong Kong Law Review 1 2009 105, 109; Safferling S. 163, 165, 167; Lüders S. 187; Selbmann S. 161. 351 Bzw. bereits die Deportation, vgl. Ambos/Schabas Art. 6 Rdn. 25. 352 Zur Entwicklung der nationalsozialistischen Konzentrations- und Vernichtungslager Orth S. 102 ff.; zu den spezifischen Lagern, die im Jugoslawienkrieg betrieben wurden Karčić S. 30 ff. Diese dienten nach Karčić nicht primär der Tötung des Gegners, sondern der „kollektiven Traumatisierung“, wenngleich auch dort Tötungen und andere Verbrechen erfolgten; dazu ausführlich Möller S. 176 ff. 353 ICTY Urt. v. 24.3.2016, IT-95-5/18-T (Karadžić, TC) § 547. In den nationalsozialistischen Konzentrationslagern erfolgte zum Teil eine „Selektion“ in Personen, die sofort zur Tötung ausgewählt wurden und Personen, deren Arbeitskraft ausgebeutet werden sollte. Speziell für zweite Gruppe war die Existenz im Lager ein Akt zwischen Leben und Tod, vgl. auch Orth S. 102, 107: „Die SS setzte die meisten Gefangenen Bedingungen aus, die am Rande des Existenzminimums lagen, nicht aber unbedingt und immer ihre Vernichtung intendierten.“ 354 ICTY Urt. v. 1.9.2004, IT-99-36-T (Brđanin, TC) § 691; Ahmed/Tralmaka City University of Hong Kong Law Review 1 2009 105, 109; zu den in den Konzentrationslagern der Nazis durchgeführten Humanexperimenten de Leeuw Holocaust and Genocide Studies 34 2020 225 ff. 193

Gerson

§6

Völkermord

Lebensgrundlagen (provozierte Hungersnot,355 gezielte Wasserverunreinigungen).356 Ob die der Gruppe oktroyierten Lebensbedingungen die erforderliche Schwelle zur Zerstörungseignung erreichen, ist anhand der Umstände des Einzelfalls zu bestimmen.357 Die Kombination einzelner, für sich nicht ausreichender Maßnahmen kann in der Gesamtschau den erforderlichen Grad der Zerstörungseignung überschreiten. Nicht ausreichend sind einfache Beschränkungen der Freizügigkeit sowie Plünderungen oder Objektzerstörungen.358 Diese wirken sich in keiner Weise letal aus. 72 Massenvergewaltigungen, auch wenn sie systematisch erfolgen, erfüllen den Tatbestand nur im Ausnahmefall,359 da es sich dabei einerseits nicht um „Lebensbedingungen“ handelt,360 zum anderen die objektive Zerstörungseignung bezweifelt werden kann.361 Etwas anderes kann gelten, wenn die Vergewaltigungen im Rahmen einer anhaltenden Freiheitsberaubung der Frauen und mehrfach erfolgen, wobei auch hier auf die letale Wirkung zu rekurrieren ist, die bei solchen Gräueltaten aber i.d.R gerade nicht provoziert wird. Auch Vertreibungen der (Teil-Gruppe) genügen i.d.R. nicht, da hier zwar häufig die (soziale) 73 Auflösung der Gruppe folgt, dies aber nicht zwangsläufig die körperliche Zerstörung der Gruppenmitglieder bedingt. Etwas anderes kann gelten, wenn die Umstände der Vertreibung geeignet sind, die Gruppenmitglieder auch körperlich zu zerstören („Todesmärsche“,362 Aussetzungen in unwirtlichen Gebieten etc.).363 Intensiv wird diskutiert, ob „ethnische Säuberungen“ von Art. 6 des IStGH-Statuts (und damit auch von § 6) erfasst werden.364 Da bei diesen gezielten Vertreibungen, die sich von „gewöhnlichen“ Vertreibungen zumeist durch das Motiv der Täter („ethnisch homogene“ Gebiete schaffen) unterscheidet, jedenfalls ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit vorliegt (§ 7 Abs. 1 Nr. 4; dazu Esser § 7 Rdn. 120 ff.),365 besteht kein Erfordernis, derlei Handlungen zusätzlich unter Völkermord zu fassen.366 Eine pauschale Zuordnung als Völkermord ginge über-

355 Dazu auch Paul S. 196 f.; Weisz Rambam Maimonides Medical Journal 13 2022 1, 4 ff.: Lemkin war, bedingt durch seine eigenen Erfahrungen, ein Befürworter davon, eine provozierte Hungersnot als Genozid zu fassen. 356 Hannum Human Rights Quaterly 11 1989 85, 93. 357 Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 56. 358 Paul S. 196. Wird gläubigen Muslimen nur Schweinefleisch als Nahrung angeboten und verweigern diese die Nahrungsaufnahme deshalb vollständig, kann die Schwelle im Einzelfall überschritten sein, vgl. Ahmed/Tralmaka City University of Hong Kong Law Review 1 2009 105, 110. 359 Tams/Berster/Schiffbauer/Berster Art. II Rdn. 81; ausführlich hierzu Fisher Law Journal 46 1996 91 ff. 360 Jähnke LK11 § 220a Rdn. 11; Werle/Jeßberger Rdn. 900; es sei denn, sie ergehen im Verbund mit weiteren Maßnahmen und überschreiten auf diese Weise den Schweregrad. 361 Vgl. aber ICTR Urt. v. 2.9.1998, ICTR-96-4-T (Akayesu, TC) §§ 731 f. 362 Marten S. 104. 363 Paradigmatisch ist die Massendeportation der Armenier durch die Jungtürken, vgl. nur Möller S. 52 ff. 364 Instruktiv Werle/Jeßberger Rdn. 908 f.; weitere Nachweise bei Ambos/Schabas Art. 6 Rdn. 19 ff.; ders. S. 221 ff.; zu den Beratungen zu Art. II Völkermordkonvention vgl. Tams/Berster/Schiffbauer/Berster Art. II Rdn. 19; Munivrana Vajda ICLR 15 2015 146 ff.; Liebermann S. 42 ff.; Lüders S. 221 ff.; Paul S. 219 ff.; Quigley Case Western Reserve Journal of International Law 40 2007–2009 243, 252 ff.; Jähnke LK11 § 220a Rdn. 11; Schabas Leiden Journal of International Law 18 2005 871, 874 ff.; Safferling IntStR § 6 Rdn. 26; Selbmann S. 210 ff.; Sirkin Seattle University Law Review 33 2009–2010 489 ff.; Steinfeld Leiden Journal of International Law 24 2015 937 ff.; Verdirame International & Comparative Law Quaterly 49 2000 578, 594 ff.; vgl. auch ICTY Urt. v. 2.8.2001, IT-98-33-T, T Ch 1 (Krstić, TC) § 562 ff.; BGH NStZ 2001 658 ff.; NJW 2001 2732 ff.; Islam Cornell International Law Journal Online 2022 101; eindrucksvoll zu den Abläufen und Hintergründen der Gräueltaten Mann 2005; Ther S. 169, 175 ff.; zur Geschichte von Vertreibungen auch Hübner S. 168 ff. 365 IStGH Beschl. v. 4.3.2009, ICC‐02/05‐01/09 (Al Bashir, PTC) § 144; sowie u.U. Kriegsverbrechen nach Art. 8 IStGHStatut. 366 BGH NJW 2001 2732, 2733: bloße Vertreibung aus dem Heimatort genüge für sich genommen noch nicht; a.A. aber BVerfG NJW 2001 1848, 1851: zumindest tatbestandlich unter Art. 6 lit. c IStGH-Statut zu fassen; ebenso Kadelbach JZ 2001 981, 982; Cassese/Gaeta/Baig/Fan/Gosnell/Whiting S. 118; Hübner S. 208 ff.; vgl. ferner EGMR Urt. v. 12.7.2007, Nr. 74613/01 (Jorgic/Deutschland) §§ 105 ff.: umstritten, aber vertretbar. Gerson

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B. Erläuterungen

§6

dies zu weit.367 Vertreibung ist nicht automatisch mit (körperlicher) Vernichtung gleichzusetzen.368 Dagegen spricht insbesondere, dass die Vertreibungen zwar eine bedeutsame Gefahr für den kulturellen Bestand der Gruppe darstellen können; dieser Schwerpunkt genügt allerdings – sofern keine aggravierenden Umstände hinzutreten369 – für sich nicht, um die Schwelle zu körperlichen Zerstörung zu übersteigen.370

dd) § 6 Abs. 1 Nr. 4: Maßregeln zur Geburtenverhinderung. In dieser – auch als „biologi- 74 scher Völkermord“ bezeichneten371 – Tatvariante will der Täter die Zerstörung der Gruppe durch Verhinderung ihrer Reproduktionsfähigkeit erreichen. Dies kann durch physische oder psychische Eingriffe erfolgen. Wie bei § 6 Abs. 1 Nr. 1 und 2 (sowie Nr. 5, vgl. Rdn. 78) genügt der Angriff auf ein einzelnes Gruppenmitglied.372 Auch hier sind – wie bei § 6 Abs. 1 Nr. 3 – Unterschiede in den Sprachfassungen zu beach- 75 ten. Während es in Art. II lit. d der Völkermordkonvention „intended to prevent births within the group“ heißt, was nach einem zusätzlichen subjektiven Element klingt, deutet auch das „verhindern sollen“ des nationalen § 6 Abs. 1 Nr. 4 lediglich darauf hin, dass die Maßnahme die Geburtenverhinderung intendiert („verhindern sollen“ ist allerdings nicht „verhindern wollen“). Ließe man dies genügen, geriete man jedoch in Widerspruch zu den übrigen, objektiv formulierten Tatvarianten. Insoweit überzeugt, nur solche Maßnahme als tatbestandlich anzusehen, die auch objektiv geeignet sind, Geburten in der Gruppe zu unterbinden.373 Unter Maßregel (eher: Maßnahme374) fallen demnach alle Anordnungen, die auf eine Gebur- 76 tenverhinderung innerhalb der Gruppe abzielen und hierfür auch objektiv geeignet sind. Verhängt ist eine solche Maßnahme, wenn sie faktisch wirksam ist und Zwang auf die Opfer ausübt.375 Die „Verhängung“ der Maßnahme(n) impliziert somit einen nötigenden Charakter;376 freiwillige Maßnahmen sind nicht erfasst.377 Darunter fallen sowohl die Anordnung (z.B. Befehl zur Sterilisation) als auch der Vollzug der Maßnahme (z.B. die Durchführung der Sterilisation), da ansonsten nur solche Täter den § 6 Abs. 1 Nr. 4 verwirklichen könnten, denen eine entsprechende Anordnungsbefugnis zustünde.378 Eine solche Sonderdeliktsqualität ist schon aus teleologischen Gründen heraus bei § 6 Abs. 1 Nr. 4 nicht intendiert. Beispiele für entsprechende Maßnahmen sind 367 Werle/Jeßberger Rdn. 909: „verfehlt“; ebenso Ambos IntStR § 7 Rdn. 139; Lüders S. 223; Satzger IntEuStR § 16 Rdn. 18; Selbmann S. 217; Jähnke LK11 § 220a Rdn. 11; vgl. auch IStGH Beschl. v. 4.3.2009, 02/05‐01/09 (Al Bashir, PTC) §§ 144 f.; IGH Urt. v. 26.2.2007 (Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide – Bosnia and Herzegovina vs. Serbia and Montenegro) I.C.J. Reports 43 2007 § 190; Urt. v. 3.2.2015 (Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide – Croatia vs. Serbia) I.C.J. Reports 3 2015 § 510. 368 Ambos IntStR § 7 Rdn. 139; s.a. ICTY Urt. v. 9.5.2007, IT-02-60-A (Blagojević und Jokić, AC) § 123 Fn. 337; a.A. Sirkin Seattle University Law Review 33 2009–2010 489, 517 ff.; vgl. auch BVerfG NJW 2001 1848, 1850: lediglich indiziell für die Zerstörungsabsicht. 369 BGH NJW 2001 2732, 2733; Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 57; ders. ICLR 6 2006 461, 482 f.; Safferling IntStR § 6 Rdn. 27; Werle/Jeßberger Rdn. 900; Tams/Berster/Schiffbauer/Berster Art. II Rdn. 95; Kamuli S. 121. 370 AA Hübner S. 217. 371 Ambos/Schabas Art. 6 Rdn. 26; Ambos IntStR § 7 Rdn. 136; Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 58; Tams/Berster/Schiffbauer/ Berster Art. II Rdn. 83; ders./Schiffbauer ZaöRV 72 2014 847, 856. 372 Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 64; vgl. auch Art. 6 lit. d (1) der elements of crime („The perpetrator imposed certain measures upon one or more persons“); anders für Art. II Völkermordkonvention Tams/Berster/Schiffbauer/Berster Art. II Rdn. 86: mindestens zwei Geburten. 373 So auch Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 61; Schabas S. 293 f.; Safferling IntStR § 6 Rdn. 34. 374 Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 59; vgl. auch den Wortlaut des Art. 2 der Völkermordkonvention: measure. 375 Tams/Berster/Schiffbauer/Berster Art. II Rdn. 84, der aber auch „freiwillige“ Verhinderungen darunter fassen möchte. 376 Ambos IntStR § 7 Rdn. 136. 377 Nersessian S. 19. 378 Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 63. 195

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§6

Völkermord

Zwangssterilisationen und Kastrationen, erzwungene Schwangerschaftsabbrüche sowie Geschlechtertrennungen und Geburtsverbote.379 Ein reines Eheverbot ist hingegen schon objektiv nicht geeignet, Schwangerschaft oder Geburt zu verhindern, sodass darin keine Verwirklichung des § 6 Abs. 1 Nr. 4 vorliegt.380 77 Ob Massenvergewaltigungen unter § 6 Abs. 1 Nr. 4 fallen können, ist umstritten.381 Grundsätzlich entfalten solche Taten keine unmittelbare Wirkung auf die Reproduktionsmöglichkeiten der Mitglieder der Gruppe. Etwas anderes soll gelten, wenn die Vergewaltigungen die Frauen – aufgrund der Gesellschaftsstruktur der Gruppe – aussondern und daher die Reproduktion der Gruppe verunmöglichen.382 Ob eine, aufgrund von Vergewaltigungen eintretende, traumabedingte Zeugungsunwilligkeit ebenfalls unter Geburtenverhinderung gefasst werden muss, ist zweifelhaft.383 Dagegen spricht aus prozessualer Sicht vor allem die schwer nachzuweisende Kausalitätsbeziehung zwischen der Vergewaltigungshandlung und der Zeugungsunwilligkeit der betroffenen Frau sowie – daraus ergehend – Schwierigkeiten beim Nachweis des Vorsatzes.384 Bei einer systematischen Vergewaltigungspolitik, die eine extreme Ausbeutung und Verobjektivierung der Opfer mit sich bringt, kann die Lage anders liegen.385 Zu weit geht jedenfalls, die erzwungene Schwangerschaft selbst als Völkermord verstehen zu wollen, mit dem Argument, dass die schwangere Frau während der Schwangerschaft kein Kind mit einem Mann aus der eigenen Gruppe zeugen und dieses austragen könne („occupied wombs“).386 Auch das – zumindest verbale – Betätigen einer „Zerstörungsabsicht“ (im untechnischen Sinne), die in diesen Fällen häufig das Tatmotiv darstellt,387 ändert nichts daran, dass der objektive Tatbestand des § 6 Abs. 1 Nr. 4 in diesen Fällen nicht erfüllt ist.

78 ee) § 6 Abs. 1 Nr. 5: Gewaltsame Überführung eines Kindes in eine andere Gruppe. Diese Tatvariante ist zwischen der „biologischen“ (§ 6 Abs. 1 Nr. 4) und der – an sich nicht unmittelbar von § 6 erfassten – „kulturellen“ Vernichtung (Rdn. 28) einer Gruppe angesiedelt.388 Da die flächendeckende Überführung von Kindern der Gruppe dieser jedoch die Reproduktionsmöglichkeiten nimmt, überwiegt die „biologische“ Komponente der Zerstörung.389 Auch die seelische Qual und der mögliche Schock der Eltern vor dem Entzug und/oder aufgrund der gewaltsamen Entziehung der Kinder

379 ICTY Urt. v. 12.12.2012, IT-05-88/2-T (Tolimir, TC) § 743; ICTR Urt. v. 6.12.1999, ICTR-96-3-T (Rutaganda, TC) § 53; Urt. v. 2.9.1998, ICTR-96-4-T (Akayesu, TC) § 507; Tams/Berster/Schiffbauer/Berster Art. II Rdn. 83. 380 AA Ambos IntStR § 7 Rdn. 136; Tams/Berster/Schiffbauer/Berster Art. II Rdn. 85; Lüders S. 197. 381 Grundsätzlich dafür Fisher Law Journal 46 1996 91 ff., 121 ff.; dagegen Vest S. 127. 382 Cassese/Gaeta/Baig/Fan/Gosnell/Whiting S. 116; Tams/Berster/Schiffbauer/Berster Art. II Rdn. 83; Fisher Law Journal 46 1996 91, 93; ebenso, wenn die Gruppenstruktur Kinder nur dann der Gruppe zurechnet, wenn der Vater Gruppenmitglied ist, dazu ICTR Urt. v. 2.9.1998, ICTR-96-4-T (Akayesu, TC) § 507; a.A. Satzger IntEuStR § 16 Rdn. 22. 383 In diese Richtung ICTR Urt. v. 2.9.1998, ICTR-96-4-T (Akayesu, TC) § 508; ferner IGH Urt. v. 3.2.2015 (Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide – Croatia vs. Serbia) I.C.J. Reports 3 2015 § 166; vgl. auch Cassese/Gaeta/Baig/Fan/Gosnell/Whiting S. 116; Lüders S. 218 f. 384 Lüders S. 219. 385 Fisher Law Journal 46 1996 91, 122 ff. sowie Möller S. 73 (jeweils zum Jugoslawienkonflikt); zu den kriminologischen Hintergründen auch Neubacher S. 108 ff. 386 So aber Fisher Law Journal 46 1996 91, 93; in diese Richtung auch Takai Temple International & Comparative Law Journal 25 2011 393, 404. 387 Dazu Fisher Law Journal 46 1996 91 ff.: serbische Soldaten sollen ihren Opfern vor und bei den Vergewaltigungen direkt gesagt haben, dass es ihnen darum gehe, dass diese keine bosnischen Kinder mehr bekommen sollen. 388 Cassese/Gaeta/Baig/Fan/Gosnell/Whiting S. 116 f.; Werle/Jeßberger Rdn. 904; Akhavan JICJ 3 2005 989, 1005; Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 65; ders. ICLR 6 2006 461, 484; Tams/Berster/Schiffbauer/Berster Art. II Rdn. 87; Lüders S. 198; UN Doc. E/447 (E-Art. I Abs. 2 Nr. 3 (a). 389 Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 65; Paul S. 207. Gerson

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B. Erläuterungen

§6

können die körperliche Vernichtung der Gruppe bewirken.390 Bei § 6 Abs. 1 Nr. 5 genügt ebenfalls der Angriff auf ein einzelnes Gruppenmitglied. „Kind“ i.S.d. StGB ist jeder Mensch unter 14 Jahren (§§ 19 StGB, 1 JGG). Nach Art. 1 der UN- 79 Kinderrechtskonvention und Art. 6 (e) Nr. 5 der elements of crime sind allerdings alle Personen unter 18 Jahren als „Kinder“ zu verstehen.391 Für eine Übernahme des weiten Begriffs des Kindes spricht die völkerrechtsfreundliche Auslegung (Rdn. 20), sowie die Erhöhung des Schutzniveaus. Dagegen spricht die täterungünstige Erweiterung der Strafbarkeit. Allerdings zeigt sich auch in § 8 Abs. 1 Nr. 5, in dem der Gesetzgeber ausdrücklich eine dem VStGB eigene Altersgrenze definiert (15 Jahre), dass sich das VStGB bewusst vom nationalen Verständnis des „Kindes“ lösen wollte.392 Zumindest problematisch bleibt, dass auch der allgemeine Sprachgebrauch bei Personen über 14 Jahren (jedenfalls aber bei Personen über 16 Jahren) nahelegt, nicht mehr von „Kindern“, sondern von „Jugendlichen“ oder „Heranwachsenden“ zu sprechen. Die Überführung eines Kindes setzt voraus, dass der soziokulturelle Einfluss der Gruppe 80 auf das Kind durch die Einwirkung des Täters unmöglich gemacht wird.393 Dies ist sowohl durch räumliche Entfernung (des Kindes von der Gruppe oder vice versa) oder durch von der Gruppe abgeschottete Unterbringung des Kindes (z.B. in Heimen) denkbar.394 Zudem ist erforderlich, dass das Kind „in eine andere Gruppe“ überführt wird, was bedeutet, dass die andere Gruppe die effektive Kontrolle über den weiteren Verbleib des Kindes erhalten muss. Ob auch eine weitergehende Assimilation des Kindes erforderlich ist, ist umstritten. Der Wortlaut der Völkermordkonvention spricht im englischen Wortlaut von „to another group“, nicht von „into“, was nahelegt, dass keine kulturelle Einvernahme stattfinden muss.395 Zwar ist der deutsche Wortlaut „in eine andere Gruppe“ insoweit offener, als dass er auch als Assimilierung gelesen werden könnte. Dagegen spricht aber, dass der kulturelle Genozid gerade nicht das primäre Schutzziel des § 6 ist (Rdn. 28). Es ist daher für die Tatbestandsverwirklichung nicht erforderlich, dass das überführte Kind in der neuen Gruppe tatsächlich „kulturell umerzogen“ wird.396 Ebenso ungeklärt ist, ob der Entzug des Kindes dauerhaft sein muss.397 Der Tatbestand sei 81 jedenfalls insoweit ein Erfolgsdelikt, als die Vollendung erst dann eintrete, wenn für mindestens ein Kind der Gruppe eine echte Verhinderung der Prägung durch die Ursprungsgruppe bestehe.398 Eine zu kurze Überführung (wenige Stunden oder Tage) genügt daher nicht, um den Einfluss der Ursprungsgruppe effektiv auszuschließen und begründet lediglich andere Strafbarkeiten (§§ 239 ff. StGB). Die Formulierung des Verbs „überführt“ weist darauf hin, dass die Tat bereits mit der Handlung des Überführens vollendet ist; eine Assimilation des Kindes in der neuen Gruppe ist allerdings nicht erforderlich (Rdn. 80). Es kann daher nicht darauf ankommen, ob eine Rückführung des Kindes durch den Täter angedacht ist. Eine tatsächlich erfolgte Rückführung des Kindes an seine originäre Gruppe kann sich aber indiziell auf die Bewertung der inneren Tatseite, insbesondere die Beurteilung des Vorliegens der Zerstörungsabsicht, auswirken. Auch im Rahmen der Strafzumessung könnte entsprechendes Verhalten Beachtung finden und einen minder schweren Fall nach § 6 Abs. 2 indizieren (Rdn. 158).

390 Unklar insoweit ICTR Urt. v. 2.9.1998, ICTR-96-4-T (Akayesu, TC) § 509: „the objective is not only to sanction a direct act of forcible physical transfer, but also to sanction acts of threats or trauma which would lead to the forcible transfer of children from one group to another.“ Gemeint sind wohl Traumata, die aufgrund der Entziehung des Kinders entstehen, nicht solche, die zur Entziehung führen („could lead“, nicht „would lead“); so auch Selbmann S. 164; ICTR Urt. v. 6.12.1999, ICTR-96-3-T (Rutaganda, TC) § 53. 391 Hübner S. 133. 392 Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 66; i.E. ebenso Satzger IntEuStR § 16 Rdn. 24. 393 Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 66. 394 Tams/Berster/Schiffbauer/Berster Art. II Rdn. 91. 395 Tams/Berster/Schiffbauer/Berster Art. II Rdn. 92; ebenso Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 67: keine Akkulturation. 396 Ebenso Paul S. 209; Jähnke LK11 § 220a Rdn. 11. 397 Dafür Safferling IntStR § 6 Rdn. 28. 398 Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 67; so auch Paul S. 209. 197

Gerson

§6

Völkermord

Die „gewaltsame“ Überführung soll nicht zwingend die Ausübung von Gewalt voraussetzen; vielmehr genüge auch die Androhung von Gewalt. Diese Auslegung rekurriert auf die originäre englische Sprachfassung, da das dortige „forcibly“ des Art. II lit. e Völkermordkonvention nicht nur die Ausübung mit Gewalt, sondern gerade auch die Drohung mit einer solchen umfasse.399 Diese Deutung lässt sich mit dem Wortlaut des § 6 gerade noch vereinbaren,400 wenngleich sie gegen entsprechende Formulierungen anderer Tatbestände des nationalen Rechts abfällt (z.B. bei § 249 Abs. 1 StGB: „mit Gewalt gegen eine Person oder unter Anwendung von Drohungen mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben […]“).401 Die Überführung schwangerer Frauen könnte den Tatbestand des § 6 Abs. 1 Nr. 5 ebenso 83 erfüllen. Der Wortlaut ließe dies zu, da mit der Überführung der Frau auch deren noch ungeborenes Kind einbezogen wird. Dagegen spricht allerdings, dass es bei dieser Tatbestandsvariante um die Verhinderung der Einflussmöglichkeiten der Eltern bzw. der Gruppe auf das überführte Kind geht. Das ist bei der schwangeren Frau noch nicht möglich, sondern kann sich frühestens dann ergeben, wenn eine Wegnahme des Kindes nach dessen Geburt erfolgt. Dagegen spricht auch die Formulierung „persons“ in Art. 6 (e) der elements of crime, da ein Ungeborenes nicht als „Person“ bezeichnet werden kann. Zu Schwangerschaften führende Vergewaltigungen in solchen Gruppen, in denen die Gruppenzugehörigkeit über die Vaterlinie bestimmt wird, erfüllen den Tatbestand nicht, da die Gruppenzugehörigkeit nicht ausschließlich über die Selbstzuschreibung der Gruppe erfolgen kann (Rdn. 47 f.).402 Überdehnt wird der Wortlaut in jedem Fall, wenn es als „Überführung“ angesehen wird, dass ein durch den Täter gezeugtes Kind aus Gründen der patriarchalen Struktur der Gruppe nicht mehr von der Gruppe anerkannt wird.403 Die Überführung von Kindern zeigt Überschneidungen zur Vertreibung i.S.d. § 7 Abs. 1 84 Nr. 4.404 Das Unwerturteil bei § 6 Abs. 1 Nr. 5 liegt allerdings in der Kappung der Beziehung der Gruppe zu den Kindern begründet, nicht – wie in § 7 – im Zwangselement (dazu Esser § 7 Rdn. 131 ff.). Entscheidend ist bei Überlappungen in diesen Fällen die subjektive Tatseite.405 Wird das Kind nach der Überführung getötet, können § 6 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 5 gleichzeitig verwirklicht sein. 82

d) Erforderlichkeit und Prüfungsstandort der „Gesamttat“ 85 aa) Erfordernis eines „Kontextelements“. Bereits auf den ersten Blick erscheint es wenig stimmig, dass ein Einzeltäter im Alleingang – ohne Rückhalt durch ein „Kollektiv“ und ohne jede Unterstützung durch Dritte – einen Völkermord verwirklichen können soll. Ein Völkermord setzt sich i.d.R. aus zahlreichen Einzeltaten mehrerer – im Extremfall zigtausender – Täter zusammen. Dieser Interdependenzzusammenhang aus „Einzeltat“ und „Gesamttat“ wird im Wortlaut des § 6 – anders als z.B. bei § 7 oder den §§ 8 ff. – jedoch nur unzureichend deutlich.406 Im vor die Klammer gezogenen „chapeau“ wird zwar die „Zerstörungsabsicht“ als konstitutives Merkmal festgehalten; die Einzeltaten der § 6 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 werden aber nicht weiter kontextualisiert. Auch in Art. II der Völkermordkonvention und in Art. 6 IStGH-Statut findet sich keine entsprechen-

399 Ambos/Schabas Art. 6 Rdn. 28. 400 AA Safferling IntStR § 6 Rdn. 28; Satzger IntEuStR § 16 Rdn. 23; Jähnke LK11 § 220a Rdn. 11: bloße Drohungen reichen nicht.

401 Nach Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 68 wäre eine Klarstellung allerdings wünschenswert gewesen. 402 Ebenso Tams/Berster/Schiffbauer/Berster Art. II Rdn. 90; offengelassen in IGH Urt. v. 26.2.2007 (Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide – Bosnia and Herzegovina vs. Serbia and Montenegro) I.C.J. Reports 43 2007 § 362. 403 So aber Takai Temple International & Comparative Law Journal 25 2011 393, 405. 404 Dazu Lüders S. 205 f. 405 IStGH Beschl. v. 4.3.2009, ICC‐02/05‐01/09 (Al Bashir, PTC) § 143; Kamuli S. 120. 406 Werle/Jeßberger Rdn. 910. Gerson

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B. Erläuterungen

§6

de Einbettung.407 Fraglich – und sehr umstritten – ist daher, ob es nicht – praeter legem – eines Kontextelements bedarf, wie dieses aussehen könnte und in welcher Form dieses zu prüfen ist. Grundsätzlich ist zugestehen, dass die „Gruppenvernichtung im Alleingang“ vom Wortlaut 86 des § 6 (sowie des Art. II Völkermordkonvention und des Art. 6 IStGH-Statut) zunächst erfasst wird.408 Das wird zum Teil auch als systematisch stimmig angesehen: Die Betätigung der Zerstörungsabsicht eines solchen lone génocidaire würde als abstrakte Gefahr für den Fortbestand einer geschützten Gruppe genügen und bewirke daher eine Weltfriedensstörung.409 Ein Blick auf die Genese und die Materialien der Vorschrift liefert hingegen ein ambivalentes Bild: Der „Erfinder“ des Tatbestands, Lemkin, definierte den Völkermord als eine Vielzahl von Handlungen eines Kollektivs, die sich gegen die essentiellen Lebensbedingungen einer Gruppe richtet und von dem Plan geleitet ist, die Gruppe zu vernichten.410 Da Lemkin „seinen“ Tatbestand im Schatten des Holocaust entwarf, ist die Charakterisierung als „systematisch“ und „planvoll“ absolut nachvollziehbar. In den Verhandlungen zur Schaffung des Rom-Statuts wurde ebenfalls eingehend darüber diskutiert, ob es nicht der Ergänzung des Tatbestands um ein Element der „systematischen Vorgehensweise“411 oder des „Gesamtplans“ bedürfe.412 Ähnliches klingt auch in den elements of crime des IStGH an. Dort heißt es in Art. 6 (a) Nr. 4: „The conduct took place in the context of a manifest pattern of similar conduct directed against that group […].“413 Die Einbettung des Tatgeschehens in ein gefestigtes Muster spricht dafür, eine Gesamttat einzufordern, in der sich vergleichbare genozidale (Einzel-)Handlungen gegen die geschützte Gruppe richten.414 Die elements of crime sind allerdings nicht bindend415 und müssen, als Auslegungshilfen (Art. 9 Abs. 1 IStGH-Statut),416 nach Art. 9 Abs. 3 IStGH-Statut „mit dem Statut vereinbar sein“. Ein Rekurs auf die Verbrechenselemente zur Begründung einer Auslegung gegen den Wortlaut des Statuts ist damit ausgeschlossen. Die weite Deutung des § 6, die auch einen Einzeltäter ohne jeden kollektiven Hintergrund 87 erfasst, vermag dennoch aus mehreren Gründen nicht zu überzeugen:417 Ließe man Einzeltaten eines Einzeltäters ohne jede Einbettung in einen Gesamtkontext genügen, wären sogar Geschehnisse, die unterhalb des Schweregrads der Tathandlungen der Verbrechen gegen die Menschlichkeit nach § 7 liegen, von § 6 erfasst, wie z.B. die Überführung eines einzigen Kindes aus der Gruppe „in Zerstörungsabsicht“.418 Die lediglich abstrakte Gefahr der Zerstörung einer Gruppe durch einen Einzeltäter begründet zudem keinen Fall der internationalen Betroffenheit. Indes ist davon auszugehen, dass in einem solchen Fall i.d.R. keine hinreichende staatliche Verstrickung in die Tat anzunehmen ist, die ein internationales Einschreiten erzwingt, da der Tatortstaat selbst in der Lage wäre, die Tat zu ahnden. Neben dem ansonsten bestehenden Missverhältnis aus der Tatschwere einzelner Handlungen des § 6 und des § 7, spricht für das Erfordernis eines Bezugs 407 Cassese/Gaeta/Baig/Fan/Gosnell/Whiting S. 123. 408 ICTY Urt. v. 14.12.1999-, IT-95–10-T (Jelisić, TC) §§ 100 f.; Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 13. 409 Werle/Jeßberger Rdn. 916: zusätzlich gehe es um präventive Zwecke (Nachahmung verhindern); Jescheck ZStW 66 (1954) 193, 212 f.; ebenso Demko ZIS 2017 766, 775; unentschieden Jørgensen ICLR 1 2001 285, 296 f.; a.A. Schabas Leiden Journal of International Law 18 2005 871, 877. 410 Lemkin 79; dazu auch Tams/Berster/Schiffbauer Introduction Rdn. 8. 411 Ganzenmüller S. 145, 157. 412 Nachweise bei Ambos/Schabas Art. 6 Rdn. 5 f: Die USA und Israel sprachen sich für entsprechende Vorschläge aus; vgl. auch die Aufbereitung bei Cassese S. 133 ff. 413 Ausdrückliche Bezugnahme hierauf in IStGH Beschl. v. 4.3.2009, ICC‐02/05‐01/09 (Al Bashir, PTC) § 113. 414 Hierauf rekurriert insbesondere BVerfG NJW 2001 1848, 1851; in diese Richtung auch BGH Beschl. v. 30.11.2022 – 3 StR 230/22, BeckRS 2022 39680 Rdn. 30 ff. 415 ICTY Urt. v. 30.1.2015, IT-05-88-A (Popovic et al., AC) § 436; Akhavan JICJ 3 2005 989, 996; Kaul S. 195, 199. 416 Eingehend zur Funktion der elements of crime Triffterer FS Roxin (2001) 1415, 1423 ff. 417 Kritisch auch Greenawalt Columbia Law Review 1999 2259; Kreß JICJ 2005 562; a.A. Cassese/Gaeta/Baig/Fan/Gosnell/Whiting S. 124; Werle/Jeßberger Rdn. 916. 418 In diese Richtung auch IStGH Beschl. v. 4.3.2009, ICC‐02/05‐01/09 (Al Bashir, PTC) § 133 (in der Fn. 147): „Killing or causing serious bodily harm to a single individual with the intent to destroy in whole or in part the group to which such individual belongs can hardly be said to amount to ‚the crime of the crimes‘.“ 199

Gerson

§6

Völkermord

zu einem „übergeordneten Kollektivunrecht“ zudem, dass der Völkermord ein ureigenes Teilstück der Verbrechen gegen die Menschlichkeit darstellt (Rdn. 3), bei denen das Kontextelement („systematischer und ausgedehnter Angriff auf die Zivilbevölkerung“) ebenfalls unrechtskonstitutiv ist.419 Auch die makrokriminelle Struktur des Völkermords (Rdn. 10) setzt ein kollektives Unrechtsgeflecht voraus.420 Bei Makroverbrechen (Esser/Gerson Einleitung Rdn. 49 ff.) sind die Teilakte stets in ein für längere Dauer bestehendes Kollektivgeschehen eingebunden.421 Ein Völkermord ist, wenn er tatsächlich vollzogen werden soll, von einer Einzelperson schon aufgrund der faktischen Unmöglichkeit, tausende, zigtausende oder gar Millionen Menschen in einer der Tatvarianten nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 anzugreifen, nicht ohne ein Täterkollektiv durchführbar. Zwar ist es aufgrund der Vorverlagerung der Zerstörung durch das Absichtselement „in den Kopf des Täters“ ausreichend, dass dieser – zumindest nach dem Wortlaut des § 6 – den Mammutakt im Alleingang ausführen will (Rdn. 86). Tatsächlich vorstellbar ist eine solche Tatbegehung eines lone génocidaire allerdings nur in „Lehrbuchfällen.“422 Sie ist mitunter als eine rassistisch oder anderweitig begründete Amok-Tat und/oder Massentötung zu klassifizieren, scheitert aber regelmäßig bereits am Nicht-Vorliegen der unrechtspezifischen Eignung zur Bedrohung der Gruppe als solche. 88 Es kann daher nicht hinreichen, wenn ein Einzeltäter bei der Begehung der Taten lediglich hofft, dass sich eine ganze oder teilweise Zerstörung der betroffenen Gruppe umsetzen lässt, ohne dass dies zumindest in Ansätzen möglich erscheint.423 Es bedarf somit – neben der Einzeltat – für die Verwirklichbarkeit des Tatbestands eines irgendwie gearteten „Gesamtunrechtszusammenhangs“.424 Der Völkermord erfordert mithin einen echten „Kontext“, in den die Einzeltat eingebettet ist.

89 bb) Ausgestaltung des Kontextelements“. Insoweit ist die Frage nach der Erforderlichkeit eines Kontextelements zu bejahen.425 Daran anschließend ist zu überlegen, wie diese unrechtsspezifische Einbettung bei § 6 ausgestaltet sein könnte. Fraglich ist, ob als Kontextelement ein „Gesamtplan“ fungieren kann, oder ob es sich eher um die Voraussetzung eines „systematischen Vorgehens“ oder einer „objektiven Bedrohung für die Gruppe“ handeln muss.

419 420 421 422

Kreß EJIL 18 2007 619, 621. Demko ZIS 2017 766, 774. Jäger S. 121, 134. So z.B. durch den geplanten Einsatz einer Massenvernichtungswaffe auf eine Inselgruppe, auf der eine geschützte Gruppe lebt (vgl. bereits Fn. 78). 423 IStGH Beschl. v. 4.3.2009, ICC‐02/05‐01/09 (Al Bashir, PTC) § 124; Kirsch S. 141, 146 f. 424 IStGH Beschl. v. 4.3.2009, ICC‐02/05‐01/09 (Al Bashir, PTC) § 121; instruktiv Kreß JICJ 7 2009 297; zuvor bereits ders. EJIL 18 2007 619, 620 ff.; ders. ICLR 6 2006 461, 471 f.; Vest S. 138 sowie ders. ZStW 113 (2001) 457, 482: „kollektiver Aktionszusammenhang“; in diese Richtung auch BVerfG NJW 2001 1848, 1851; OLG Düsseldorf Urt. v. 26.7.1998 – IV-26– 96 (Jorgic) 162; Kamuli S. 117 f.; Schabas Fordham International Law Journal 25 2002 23, 35; ders. S. 247 ff.; Kirsch S. 141, 145; Brammertz Studies on Transnational Legal Policy 40 2009 57, 59 f.; Burghardt/Geneuss ZIS 2009 126, 134 f.; Cupido Melbourne Journal of International Law 15 2014 378, 412 (grundsätzlich, aber fallabhängig); Lisson Stanford Law Review 60 2007–2008 1459, 1461; Kim S. 124 ff.; Lenk JuS 2022 1089, 1091; Payer Jura 2022 579, 583; vgl. auch Art. 211–1 Code penal; a.A. ICTY Urt. v. 19.4.2004, IT-98-33-A (Krstić, AC) §§ 223 f.; Urt. v. 14.12.1999-, IT-95–10-T (Jelisić, TC) § 100; Urt. v. 30.1.2015, IT-05-88-A (Popovic et al., AC) §§ 430 ff.; Behrens Leiden Journal of International Law 28 2015 923, 927; Heller AJIL 101 2007 157, 161; Lüders S. 163 ff.; Safferling IntStR § 6 Rdn. 13; Triffterer LJIL 14 2001 399, 406; ders. FS Roxin (2001) 1415, 1442. Koursami S. 191 kommt zum Ergebnis, dass es sich bei der Frage nach der Erforderlichkeit eines Kontextelements nicht nur um ein akademisches Problem, sondern eine Frage der Effektivität der internationalen Strafrechtspflege handelt. Er konsentiert, dass nur solche Einzeltathandlungen, die tatsächlich in den Rahmen eines gefestigten Musters eingebettet sind, als Völkermord abgeurteilt werden können. 425 Ebenso Bundestag WD 2 – 3000 – 072/22 v. 3.11.2022 S. 12. Gerson

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B. Erläuterungen

§6

Ob das Vorliegens eines „Gesamtplans“ für das Gesamtunrechtsgeschehen konstitutiv ist, ist 90 zweifelhaft.426 Liegt ein solcher Plan vor und handelt der Täter nach dessen Vorgabe, ist § 6 jedenfalls tatbestandlich sowohl auf objektiver als regelmäßig auch auf subjektiver Seite gegeben.427 Das Bestehen eines solchen Plans stellt aber die absolute Ausnahme dar und verengte bei seiner zwingenden Einforderung den Völkermord auf akribisch vorbereitete „Endlösungen“. Einschränkend wird weiterhin vorgebacht, dass einige Tatvarianten den „Plan“ bereits in sich trügen: Zwar seien § 6 Abs. 1 Nr. 1 und 2 – zumindest theoretisch – auch durch einen Einzeltäter ausführbar; § 6 Abs. 1 Nr. 3 bis 5 hingegen könnten schon denklogisch nur mithilfe anderer Beteiligter erfüllt werden. Für diese drei Tatvarianten sei ein Täterkollektiv zwingend. Dieser Umstand sei allerdings bereits implizit in der Beschreibung dieser Tatvarianten enthalten, sodass es keines weiteren übergeordneten Plans oder systematischen Angriffs bedürfe.428 Diese Auffassung trifft insoweit den Kern, als es denklogisch nahezu ausgeschlossen ist, dass ein Einzeltäter im Alleingang ein Vernichtungslager betreibt und dort eine Gruppe ohne Mitwirkung Dritter eliminiert oder völlig ohne fremde Hilfe Geburtenverhinderung innerhalb der ganzen Gruppe erwirken könnte. Die „andere Gruppe“ nach § 6 Abs. 1 Nr. 5 setzt zudem schon tatbestandlich ein „überführungsbereites“ Kollektiv voraus. Dass das Merkmal des Kollektivzusammenhangs bereits „impliziert“ sei, ist hingegen gerade kein Argument gegen das Erfordernis eines Kontextelements, sondern lediglich ein methodischer Einwand dergestalt, dass dieses Kontextelement bereits im Telos der Tatvarianten enthalten ist. Zudem ist zwar richtig, dass die Tathandlungen nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 und 2 auch von einem Einzeltäter ausgeführt werden können. Dass ein Mensch Tötungs- oder Verletzungshandlungen ausführen kann, beantwortet aber nicht die Frage, ob diese Handlungen tatbestandsmäßig i.S.d. § 6 sind. Indes ist ein einzelner Mensch regelmäßig nicht in der Lage, eine Gruppe im Alleingang ernsthaft zu gefährden; die Tat eines isolierten Amoktäters ist für die Gruppe i.d.R. nicht annähernd so bedrohlich wie ein Gesamtunrechtsgeschehen, das von einem Kollektiv getragen wird. Das Abstellen auf eine „systematische Vorgehensweise“, wie es die elements of crime anre- 91 gen (Rdn. 86), trifft zwar den Kern der „typischen“ Begehung von Völkermorden. Dieser Schluss von der Empirie auf die Dogmatik ist aber methodisch zweifelhaft, da die Verengung auf die systematische Begehung dem Vorbild der großen europäischen Völkermorde entspricht und daher nur bedingt geeignet ist, den Tatbestand universell zu strukturieren (Rdn. 11). Überdies würde auf diese Weise eine erhebliche Überlappung mit § 7 geschaffen, was die Abgrenzungsschwierigkeiten noch weiter erhöhte und damit nicht zur „Emanzipation“ des § 6 (Rdn. 26) beitragen kann. Ansonsten gilt – wie auch beim Gesamtplan – dass das Bestehen eines systematischen Musters indiziell für das Vorliegen eines genozidalen Gesamtunrechtsgeschehens wirkt.429 Es bedarf mithin eines Kontextelements, dass nicht zwingend auf einen „Gesamtplan“ oder einen 92 „systematischen Angriff“ abstellt, dafür aber die spezifische Bedrohungslage für die geschützte Gruppe widerspiegelt,430 denn der Angriff auf die Gruppe als solche ist es, der das besondere Gepräge des Völkermords ausmacht (Rdn. 27). Dieser Umstand kann mithilfe des Erfordernisses einer ernstzunehmenden Gefahr für die Gruppe aufgrund der gesellschaftlichen Begleitumstände, die sich zumindest im Anfangsstadium befindet, abgebildet werden.431 Der „Kontext“ des Völkermords ist daher 426 Angedeutet in BVerfG NJW 2001 1848, 1851 f.; dagegen Heller AJIL 101 2007 157, 159 f.; Paul S. 270; vertiefend Malliaris Review of International Law & Politics 5 2009 105 ff.; offengelassen in ICTR Urt. v. 21.5.1999, ICTR-95-1 (Kayishema und Ruzindana, TC) § 94: „it is not easy to carry out a genocide without such a plan.“ 427 Daher gesteht ICTY Urt. v. 14.12.1999, IT-95–10-T (Jelisić, TC) §§ 101 ff. ein, dass der Nachweis der Zerstörungsabsicht erheblich erschwert wird, wenn es an einem Gesamtunrechtszusammenhang fehlt, möchte letzten aber gleichwohl nicht als konstitutives Element anerkennen. 428 So insbesondere Cassese S. 133, 137 ff. 429 Harff The American Political Science Review 97 2003 57, 59. 430 IStGH Beschl. v. 4.3.2009, ICC‐02/05‐01/09 (Al Bashir, PTC) § 124. 431 So auch IStGH Beschl. v. 4.3.2009, ICC‐02/05‐01/09 (Al Bashir, PTC) § 124, der sogar eine konkrete Gefahr verlangt „[…] the crime of genocide is only completed when the relevant conduct presents a concrete threat to the existence of the targeted group, or a part thereof. In other words, the protection offered by the penal norm defining the crime 201

Gerson

§6

Völkermord

als das Bestehen einer zusätzlichen, mindestens abstrakten Gefahr für die Gruppe, die nicht allein aufgrund der Einzeltat besteht, zu verstehen. Auf diese Weise kann das spezifische Unrecht des Völkermords konkreter konturiert und die Eigenständigkeit („Emanzipation“432) des § 6 neben § 7 gewahrt werden (Rdn. 26).433

93 cc) Prüfungsstandort des Kontextelements. Nach der Klärung des „ob“ und „wie“ des Kontextelements ist zu diskutieren, in welcher Form dieses in den Tatbestand eingebettet werden könnte. Geht man – nach der hier vertretenen Auffassung – davon aus, dass es auch bei § 6 einer Kontextualisierung bzw. einer Einbettung in die Gesamttat bedarf,434 und diese in der Bedrohung für die geschützte Gruppe bestehen muss, stellt sich daher die Frage, an welcher Stelle dieser Umstand geprüft werden muss. Nach einer im Schrifttum anzutreffenden Auffassung, die ebenfalls eine Bedrohung für die 94 Gruppe verlangt, müsse das Bestehen der Gefahr – mit dem Wortlaut des § 6 vereinbar – im Rahmen der subjektiven Tatseite geprüft werden.435 Voraussetzung sei, dass die Gefahr der Zerstörung der Gruppe tatsächlich möglich erscheine. Ergebnis dieser Deutung ist ein Konstrukt, das als „realistische Völkermordabsicht“ bezeichnet wird.436 Die Bedrohung für die Gruppe müsse dabei nicht aufgrund derselben Tatbestandsvariante(n) bestehen wie die verwirklichte Einzeltat.437 Für die Verortung des Kontextelements im subjektiven Tatbestand spricht, dass sich diese 95 Auslegung mit den – insoweit indifferenten – elements of crime vereinbaren lässt.438 Häufig ist in diesem Zusammenhang zu lesen, dass das Spezifikum des Völkermords gerade in der inneren Tatseite liege.439 Der „dolus specialis“ der „Zerstörungsabsicht“ (Rdn. 105 ff.) sei das konstitutive Element des Genozids.440 Die Auffassung bildet daher diesen bereits bestehenden subjektiven Überhang des § 6 denklogisch fort. Hinzu kommt, dass für die Tatvollendung genügt, dass die Einzeltat vollendet of genocide […] is only triggered when the threat against the existence of the targeted group, or part thereof, becomes concrete and real, as opposed to just being latent or hypothetical“; zustimmend Ambos/Schabas Art. 6 Rdn. 12 f.; Burghardt/Geneuss ZIS 2009 126, 134 f.; abgeschwächt bei Kreß JICJ 7 2009 297, 306: abstrakte Gefahr, die vom Kollektiv ausgehe; nunmehr auch in diese Richtung BGH Beschl. v. 30.11.2022 – 3 StR 230/22, BeckRS 2022 39680 Rdn. 30 (objektives Element der „Eignung zur Zerstörung der Gruppe“). 432 Diesen Begriff verwenden Tams/Berster/Schiffbauer Introduction Rdn. 7 für das Herausbilden des Völkermords als eigenständiges, qualitativ anderes Delikt neben den Verbrechen gegen die Menschlichkeit vgl. auch Fn. 172. 433 Dieses Problem beschäftigte bereits die Väter und Mütter der Völkermordkonvention, vgl. Schabas S. 19, 24 ff. m.w.N. Teilweise sollte Genozid eine besondere Form der Verbrechen gegen die Menschlichkeit darstellen, teilweise wurde ausdrücklich die Notwendigkeit der Eigenständigkeit betont. 434 Dafür i.E. auch Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 14; Schabas S. 246; Goldsmith Genocide Studies and Prevention 5 2010 238, 252; Kirsch S. 141, 152; unentschieden Ambos IntStR Rdn. 140; diff. Cassese S. 133, 137 ff.: Für § 6 Abs. 1 Nr. 1 und 2 bedürfe es keines Gesamtplans; für Nr. 3 bis 5 sei der Gesamtplan erforderlich, aber bereits in den Tatausführungen impliziert; dagegen Safferling S. 163, 172: so würde aus der Individualverantwortung eine Bestrafung wegen Kollektivverantwortung. 435 Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 16; ders. JICJ 7 2009 297, 299 ff., 304; Lüders S. 93 f.; Werle/Jeßberger Rdn. 917 widersprechen dem Kontexterfordernis, möchten die Vorgaben der „elements of crime“ aber als prozessuale Voraussetzung verstehen, welche die Zuständigkeit des IStGH beschränke. 436 Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 16; ders. JICJ 7 2009 297, 304; ebenso Demko ZIS 2017 766, 771; de Oliveira Santoz S. 190 ff.; a.A. Triffterer LJIL 14 2001 399, 406. 437 Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 19. 438 Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 16. 439 ICTR Urt. v. 2.9.1998, ICTR-96-4-T (Akayesu, TC) § 498; Ambos IntStr § 7 Rdn. 146; Kirsch S. 141, 143, Safferling S. 163, 164. 440 ICTR Urt. v. 2.9.1998, ICTR-96-4-T (Akayesu, TC) § 498; IStGH Beschl. v. 4.3.2009, ICC‐02/05‐01/09 (Al Bashir, PTC) §§ 139 ff.; ICTY Urt. v. 1.9.2004, IT-99-36-T (Brđanin, TC) § 695; so auch BGH NStZ 1999 396, 403 (noch zu § 220a StGB a.F.); Werle/Jeßberger Rdn. 867; Aydin The Journal of Criminal Law 78 2014 423, 432; Demko Schweizerische Zeitschrift für Internationales und Europäisches Recht 2009 223; Jørgensen ICLR 1 2001 285, 292; Lüders S. 91 f.; Sirkin Seattle University Law Review 33 2009–2010 489, 498 ff. Gerson

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B. Erläuterungen

§6

und die Gesamttat zumindest in das Ausführungsstadium gelangt ist (Rdn. 144).441 Gegen die Verortung des Gesamtunrechtszusammenhangs im Rahmen des subjektiven Tatbestands spricht die sodann erforderliche Auffächerung des dolus specialis. Bereits jetzt ist der Nachweis der Absicht i.d.R. nur als Rückschluss aus Tathandlungen möglich (Rdn. 116 f.).442 Das Hineinlesen des Erfordernisses einer „realistischen“ Zerstörungsabsicht wirft die Frage auf, ob und welchen zusätzlichen Vorsatz der Täter bezüglich dieses „Realitätsbezugs“ der Völkermordabsicht aufweisen muss und wie es sich auswirken soll, wenn er darüber irrt. Es bleibt i.E. damit unklar, welche weiteren Anforderungen an eine „realistische“ Absicht gestellt werden müssen443 und wie deren Nachweis erfolgen soll. Die Deutung gerät letztlich in Widersprüche, wenn es um die Begründung der Strafbarkeit von Teilnehmern geht (Rdn. 130 ff.).444

dd) Eigener Ansatz: Kontextelement „Bedrohung der Gruppe“ als objektives Tatbe- 96 standsmerkmal. Der lone génocidaire ist zwar durchaus in der Lage, einen Völkermord zu wollen; rein praktisch besehen entspricht diese Konstellation aber weder der typischen makrokriminellen Struktur des § 6 (Rdn. 10), noch ist eine solche isolierte Tat faktisch i.d.R. überhaupt dazu geeignet, den in § 6 kodifizierten Unrechtsgehalt zu erfüllen (Rdn. 87).445 Der Wortlaut des § 6 ist daher zu weit gefasst und muss aus Gründen der Wahrung des Telos eingeschränkt werden. Insoweit herrscht Einigkeit mit der Auffassung, die im Rahmen der überschießenden Innentendenz eine „realistische Zerstörungsabsicht“ prüft (Rdn. 94). Auch diese engt den Anwendungsbereich des § 6 ein und schließt dadurch den lone génocidare grundsätzlich aus, es sei denn, dieser kann ausnahmsweise auch im „Alleingang“ die Gefahr für die Gruppe tatsächlich begründen. Aufgrund der aufgezeigten dogmatischen Nachteile der Verortung im subjektiven Tatbestand erscheint es allerdings vorzugswürdig, für die Einbettung des Kontextelements der „Bedrohung für die Gruppe“ eine teleologische Reduktion des objektiven Tatbestands dergestalt zu präferieren, die Gefahr für die Gruppe als zusätzlichen Halbsatz in den § 6 Abs. 1 „hineinzulesen“.446 Der tatbestandliche Wortlaut hätte demnach die Form: Wer in der Absicht, eine nationale, rassische, religiöse oder ethnische Gruppe als solche ganz oder teilweise zu zerstören […], wird mit lebenslanger Freiheitsstrafe bestraft, „sofern die Tat im Zusammenhang mit einer Bedrohung für die betroffene Gruppe durch Dritte erfolgt“. Diese „Bedrohung“ liegt vor, wenn Dritte den koordinativen Rahmen für Tathandlungen nach den § 6 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 gegen dieselbe geschützte Gruppe schaffen (Führungsebene) oder die Tathandlungen selbst begehen oder begehen wollen (Ausführungsebene) und die Einzeltat sich entweder in das bereits bestehende Gesamtgeflecht einfügt oder aber zumindest als Initialzündung für weitere Taten angesehen werden kann, sprich: auf den fruchtbaren Boden eines bereits schwelenden Gesamtunrechtszusammenhangs fällt. Die Entscheidung für die Einbettung der Einzeltat mithilfe eines objektiven Kontextele- 97 ments wirkt sich sowohl beim Vorsatz (Rdn. 104), beim Versuch der Tat (Rdn. 146) als auch bei Irrtümern (Rdn. 149) des Täters aus. Durch die Formulierung „im Zusammenhang“ findet eine Einbettung der Einzeltat in das Gesamtunrechtsgeschehen statt, das als objektives Tatbestands441 Etwas anderes müsse aber für § 6 Abs. 1 Nr. 3 gelten: Da die (Teil-)Gruppe bei dieser Tatvariante das Tatobjekt ist, ist die Tat erst vollendet, wenn die zerstörungsgeeigneten Lebensbedingungen gerade für die (Teil-)Gruppe bestehen, vgl. Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 17 f. 442 Ambos/Schabas Art. 6 Rdn. 36; Cassese/Gaeta/Baig/Fan/Gosnell/Whiting S. 126; vgl. auch ICTR Urt. v. 2.9.1998, ICTR96-4-T (Akayesu, TC) § 523: „difficult, even impossible to determine“; IGH Urt. v. 3.2.2015 (Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide – Croatia vs. Serbia) I.C.J. Reports 3 2015 § 510. 443 An vergleichbaren Stellen im StGB wird gerade nicht die Absicht qualifiziert, sondern das Bezugsobjekt der Absicht, vgl. z.B. § 263 StGB: Absicht rechtswidriger Bereicherung. 444 Kritisch auch Ambos/Schabas Art. 6 Rdn. 8. 445 Erneut ist auf den „Lehrbuchfall“ zu verweisen, in dem ein Einzelner durch Verwendung nuklearer Waffen tatsächlich die Zerstörung einer ganzen Gruppe leisten könnte. 446 AA Triffterer LJIL 14 2001 399, 406 ff.: es dürfe überhaupt kein Kontextelement ergänzt werden; ebenso ders. FS Roxin (2001) 1415, 1442. 203

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§6

Völkermord

merkmal vom Vorsatz (§ 2 i.V.m. § 15 StGB) des Täters erfasst sein muss. In echten und vermeintlichen Fällen des lone génocidaire ist daher genau zu differenzieren: Will der Täter als Alleintäter handeln und trifft dies auch tatsächlich zu („echter“ lone génocidaire), ist die Verwirklichung des § 6 wegen der Nichterfüllung eines objektiven Tatbestandsmerkmals und entsprechend gelagertem Vorsatz ausgeschlossen. Handelt der Täter hingegen in der irrigen Vorstellung, dass eine von ihm unabhängige Gefahr für die Gruppe besteht, obwohl dies objektiv nicht der Fall ist, und will er als Teil des vermeintlichen Gesamtunrechtsgeschehens handeln, kommt eine Strafbarkeit wegen versuchten Völkermords in Betracht, §§ 6, 2 i.V.m. §§ 23 Abs. 1, 12 Abs. 1 StGB („unbewusster Einzeltäter“). Dieser Täter will den Tatbestand zwar im Kollektiv erfüllen (Vorsatz und überschießende Innentendenz liegen vor), es fehlt aber an einem objektiven Tatbestandsmerkmal (nämlich dem tatsächlich entsprechend handelnden Kollektiv). Geht der Täter irrig, aber fest überzeugt davon aus, dass das Kontextelement nicht erfüllt ist (weiß er also nichts von der Bedrohung für die Gruppe durch Dritte und erwartet er diese auch nicht durch Nachahmungstäter), fehlt ihm das Wissen über einen wesentlichen Umstand, der zum gesetzlichen Tatbestand gehört, sodass sein Vorsatz nach § 2 i.V.m. § 16 Abs. 1 StGB entfällt („unbewusster Kollektivtäter“). Der Täter allerdings, der billigend in Kauf nimmt, dass bereits eine Bedrohung für die Gruppe durch Dritte bestehen könnte oder andere es ihm gleichtun werden, wird – wenn die Bedrohung durch Dritte tatsächlich vorliegt – von § 6 erfasst (vollendeter Völkermord), da er zumindest Eventualvorsatz in Bezug auf das Kontextelement aufweist. Dieser Täter irrt nicht über das Vorliegen des Tatbestandsmerkmals, sondern handelt in der Erwartung, dass es „wohl so sein wird“ („bewusster Kollektivtäter“). Das bedeutet im Ergebnis, dass der „echte“ lone génocidaire und der irrig von seiner „Einzigartigkeit“ überzeugte Alleintäter (der „unbewusste Kollektivtäter“) aus dem Anwendungsbereich des § 6 ausgeschlossen werden. Deren Tathandlungen sind nicht als Völkermord, sondern nach dem gewöhnlichen Strafrecht (oder ggf. nach § 7) zu ahnden. 98 Es ergeben sich auch Unterschiede in der Bewertung der Strafbarkeit von Beteiligten: Durch die Normierung des Kontextelements in den objektiven Tatbestand werden „Einzeltat“ und „Gesamttat“ partiell verschmolzen („Verschränkung“),447 sodass beispielsweise der Oberbefehlshaber, der i.d.R. nur die Gesamttat plant und keine Einzeltat selbst ausführt448 und der einfache Beteiligte der Ausführungsebene, der i.d.R. nur die Einzeltat ausführt, normativ an derselben Tathandlung bzw. zumindest an demselben Gesamtunrechtsgeschehen mitwirken.449 Das erleichtert die Zurechnung der Tathandlungen nach § 2 i.V.m. § 25 Abs. 2 StGB sowie die Aufrechterhaltung der Akzessorietät der §§ 26 und 27 StGB (Rdn. 137).450 Die durch die Einfügung des objektiven Kontextelements entstehende Restriktion des Tatbe99 stands wirkt täterbegünstigend. Die Verengung der Strafbarkeit ist daher im Hinblick auf völkerrechtliche Pönalisierungspflichten Deutschlands zu hinterfragen. Auch an dieser Stelle sind Sorgen vor eine Schutzlücke jedoch nicht angezeigt (s.o. Rdn. 20 ff.). Dass ein – hypothetisch erneut – auf deutschem Boden stattfindender Völkermord allein aufgrund des Erfordernisses einer Bedrohung für die Gruppe durch ein Kollektiv nicht zur suffizienten Aburteilung reifen könnte und daher ein Einschreiten des IStGH nach Art. 17 Abs. 1 lit. a oder b IStGH-Statut im Raum stünde, erscheint ausgeschlossen. Echte Auswirkungen ergeben sich auch hier allenfalls im Hinblick auf 447 Vgl. hierzu bereits Dencker S. 229: „Danach setzt Zurechnung der Ergebnisse kollektiven Tuns als Zurechnungsgrund die Einpassung in ein (Gesamt-)Projekt voraus, das abgestimmte Handlungen mehrerer Personen vorsieht (‚verbindet‘).“ 448 Paradigmatisch hierfür ist Adolf Eichmann; vgl. auch Greenawalt Columbia Law Review 99 1999 2259, 2281. 449 In diese Richtung auch Vest ZStW 113 (2001) 457, 492; Marxen S. 220, 231 f: „Das Individuum beteiligt sich durch sein Verhalten an dem Gesamtvorhaben. […]. Dieses Gesamtvorhaben führt zum Verbrechenserfolg. […] Angelastet wird dem einzelnen die Beteiligung an einem verbrecherischen Gesamtvorhaben, aus dem der Verbrechenserfolg hervorgegangen ist.“ 450 So Ambos/Penkuhn StV 2016 760, 762 zum Kirchenmassaker von Kiziguro (BGH JZ 2016 103, 105). Zum Teil wird das identische Ergebnis auch durch die Annahme erreicht, dass es bei Delikten der Makrokriminalität genüge, dass eine herausgehobene Stellung des Täters aufgrund des kollektivistischen Gepräges durch Planung im Vorbereitungsstadium begründet werde (Rdn. 133). Gerson

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B. Erläuterungen

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die Anwendung des Weltrechtsgrundsatzes nach § 1, da bei Verlangen einer Gefahr für die Gruppe durch ein Kollektiv die Verfolgung von Handlungen im Ausland durch ausländische Einzeltäter – trotz Vorliegens der internationalen Voraussetzungen des Völkermords – an der fehlenden Einschlägigkeit des § 6 scheitern würden. Es ist aber gerade fraglich, ob es sich bei solchen Taten tatsächlich um Völkermord handelt, oder ob nicht ohnehin eine Verfolgung nach § 7 (bzw. u.U. den §§ 8 ff.) passgenauer wäre.

ee) Zusammenfassung: Erfordernis eines objektiven Kontextelements i.F.d. „Bedro- 100 hung der Gruppe“. In den objektiven Tatbestand des § 6 ist im Wege einer teleologischen Reduktion das Erfordernis einer Bedrohung für die betroffene Gruppe, die nicht vom Täter selbst ausgeht, hineinzulesen, um der typischen makrokriminellen Prägung des Völkermords Genüge zu tun und zudem solche Begehungsformen auszuschließen, die die gesteigerten Unrechtsanforderungen des § 6 nicht erfüllen. Der Tatbestand hat demnach die Form: „Wer in der Absicht, eine nationale, rassische, religiöse oder ethnische Gruppe als solche ganz oder teilweise zu zerstören […], wird mit lebenslanger Freiheitsstrafe bestraft, sofern die Tat im Zusammenhang mit einer Bedrohung für die betroffene Gruppe durch Dritte erfolgt.“ Diese – mindestens abstrakte – „Bedrohung“ ist gegeben, wenn Dritte den koordinativen Rahmen für die Begehung von Tathandlungen nach den § 6 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 gegen dieselbe geschützte Gruppe schaffen (Führungsebene) oder entsprechende Taten selbst begehen oder begehen wollen (Ausführungsebene) und die Einzeltat sich entweder in das bereits bestehende Gesamtunrechtsgeflecht einfügt oder als Initialzündung für weitere Taten fungiert.

2. Subjektiver Tatbestand § 6 fordert auf subjektiver Ebene zwei Elemente:451 Vorsatz im Hinblick auf die Erfüllung der objekti- 101 ven Tatbestandsmerkmale sowie – als überschießende Innentendenz – die Absicht, die Gruppe ganz oder teilweise zu zerstören (sog. Zerstörungsabsicht). Insbesondere das Ausmaß und der Nachweis der Zerstörungsabsicht sind zahlreichen Kontroversen unterworfen (Rdn. 105 ff.).

a) Vorsatz. Der Täter muss hinsichtlich aller objektiven Tatbestandsmerkmale vorsätzlich han- 102 deln. Über § 2 finden die allgemeinen Lehren des § 15 StGB für das VStGB Anwendung (vgl. auch Esser/Gerson § 2 Rdn. 18 ff.). Das bedeutet, dass auch ein Handeln mit Eventualvorsatz genügt, d.h. dass der Täter bei § 6 Abs. 1 Nr. 1 und 2 und 5 den Taterfolg und bei § 6 Abs. 1 Nr. 3 und 4 die Zerstörungseignung der auferlegten Lebensumstände bzw. die Eignung der verhängten Maßnahmen zur Geburtenverhinderung zumindest „billigend in Kauf“452 genommen haben muss. Im internationalen Strafrecht herrscht hingegen kein Konsens über das Ausreichen von Eventualvorsatz als Vorsatzform vor. Insoweit unter § 30 IStGH-Statut keine Einbeziehung des dolus eventualis möglich ist (dazu Esser/Gerson § 2 Rdn. 20), ist dies allerdings nur im Hinblick auf die Anwendung des Weltrechtsprinzips nach § 1 problematisch, da die Annahme der Strafbarkeit und die darauf gründende Verfolgung des Täters bei bloßem Vorliegen von dolus eventualis durch die deutsche Justiz in diesem Fall als Verstoß gegen den Nichteinmischungsgrundsatz gewertet werden könnte (Esser/Gerson § 2 Rdn. 4). Für Fälle, in denen die Zerstörungsabsicht in Bezug auf eine Gruppe bejaht werden kann, erscheint es aber lebensweltlich nahezu ausgeschlossen, dass im Hinblick auf die Tatbestandsverwirklichung nach den § 6 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 lediglich dolus eventualis vorliegt. Gleichwohl ist das – theoretisch mögliche – Auseinanderfallen von Tatbestandsvorsatz und überschießender Innentendenz zu berücksichtigen. In Fällen der systemati451 Triffterer LJIL 14 2001 399, 403 weist darauf hin, dass diese Zweipoligkeit oft nicht ausreichend beachtet werde. 452 Zu den unterschiedlichen Theorien zum Eventualvorsatz statt vieler Krey/Esser AT Rdn. 388 ff. 205

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schen Vergewaltigung zur „ethnischen Veränderung“ der Zusammensetzung der Gruppe (Rdn. 83) kann eine solche Divergenz ausnahmsweise gegeben sein. 103 Bezüglich der Originalfassung des Art. II Völkermordmordkonvention wird aufgrund des Wortlauts beim Vorsatz in Bezug auf die jeweiligen Tatvarianten unterschieden: Während Art. II lit. a und b (entsprechen § 6 Abs. 1 Nr. 1 und 2) keine andere Betrachtung erfordern, müsse der Täter bei Art. II lit. c453 (entspricht § 6 Abs. 1 Nr. 3) die zerstörungsgeeigneten Lebensbedingungen nach einer Auffassung absichtlich herbeigeführt haben (Wortlaut: „deliberately“, „calculated“). Nach anderer Auffassung handle es sich dabei lediglich um einen Verweis auf das allgemeine Vorsatzerfordernis.454 Im Wortlaut des deutschen § 6 Abs. 1 Nr. 3 findet sich keine entsprechende Dopplung des Vorsatzes. Auch Art. II lit. d der Völkermordkonvention verwendet eine subjektive Formulierung („intended to“), die sich in § 6 Abs. 1 Nr. 4 nicht entsprechend wiederfindet. In Bezug auf Art. 6 lit. e IStGH-Statut (entspricht § 6 Abs. 1 Nr. 5) normieren die elements of crime,455 dass es genügen solle, wenn der Täter weiß oder wissen könnte, dass es sich bei der überführten Person um ein Kind unter 18 Jahren handelt. Für eine solche Absenkung zu einem Fahrlässigkeitsvorwurf besteht jedoch bei § 6 Abs. 1 Nr. 5 weder Bedarf, noch wäre diese Strafbarkeitserweiterung mit dem Wortlaut der deutschen Vorschrift vereinbar.456 104 Nach der hier vertretenen Auffassung (Rdn. 85 ff., 96 ff.) ist die Einzeltat in das Gesamtunrechtsgeschehen durch ein Kontextelement eingebettet. Das objektive Tatbestandsmerkmal „im Zusammenhang mit einer Bedrohung für die Gruppe durch Dritte“ muss daher ebenfalls vom Vorsatz (§ 2 i.V.m. § 15 StGB) des Täters erfasst sein. Die „Kontextelemente“ fallen unter Art. 30 Abs. 2 lit. b, Abs. 3 IStGH-Statut („circumstances“), sodass Vorsatz bezüglich der Begleitumstände nicht bedeutet, dass sie vom Willen des Täters getragen sein müssen; indes ist erforderlich, dass der Täter um ihre Existenz weiß.457 Es genügt demnach für eine Annahme von Vorsatz, wenn der Täter diejenigen Umstände kennt, die die Gruppe unabhängig seines eigenen Tatbeitrags i.S.d. § 6 bedrohen.

105 b) Absicht, die Gruppe als solche ganz oder teilweise zu zerstören. Als Delikt mit überschießender Innentendenz verlangt § 6 auf der Ebene des subjektiven Tatbestands zusätzlich, dass der Täter in der Absicht handelt, die Gruppe als solche ganz oder teilweise zu zerstören (Zerstörungsabsicht). Diese besondere – und nur für § 6 bedeutsame – Form der Absicht wird auch als dolus specialis oder specific intent bezeichnet.458 Die tatsächliche Zerstörung der Gruppe (oder eines Teils derselben) ist dabei nicht erforderlich.459 Da es somit genügt, dass der Täter in der Absicht zur (Teil-)Zerstörung der Gruppe handelt, ohne dass es tatsächlich objektiv zu einer solchen Zerstörung kommt, greift die Strafbarkeit bereits früh ein.460

453 „Deliberately inflicting on the group conditions of life calculated to bring about its physical destruction in whole or in part.“

454 Tams/Berster/Schiffbauer/Berster Art. II Rdn. 100 m.w.N.; Safferling IntStR § 6 Rdn. 33; Schabas S. 291: Pleonasmus. 455 Art. 6 lit. e Nr. 7 der elements of crime: The perpetrator knew, or should have known, that the person or persons were under the age of 18 years. 456 Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 70; ebenso ablehnend Tams/Berster/Schiffbauer/Berster Art. II Rdn. 103 für Art. II lit. e Völkermordkonvention. 457 Ambos AT S. 772; Safferling IntStR § 5 Rdn. 24. 458 Vgl. nur Ahmed/Tralmaka City University of Hong Kong Law Review 1 2009 105, 110 f.; Akhavan JICJ 3 2005 989, 992; Aydin The Journal of Criminal Law 78 2014 423, 430; Goldsmith Genocide Studies and Prevention 5 2010 238, 241 ff.; allgemein Cassese/Gaeta/Baig/Fan/Gosnell/Whiting S. 44 f. 459 BGH NStZ 2001 658 (ethnische Säuberungen); Ambos IntStr § 7 Rdn. 149; ders. NStZ 1998 138. 460 Ambos JZ 2017 265, 267; Gil Gil ZStW 112 (2000) 381, 394 f.; Triffterer LJIL 14 2001 399, 402 und Cassese/Gaeta/Baig/ Fan/Gosnell/Whiting S. 119 nennen hierfür „präventive Gründe“, was allerdings angesichts der Retrospektivität von Strafrechtsnormen nur bedingt überzeugen kann. Gerson

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B. Erläuterungen

§6

aa) Definition und Reichweite der „Absicht“. Das Absichtserfordernis erhöht die Anforde- 106 rungen an die innere Tatseite.461 Der erforderliche Vorsatzgrad und die genaue Reichweite der Absicht sind allerdings hochumstritten.462 Hierbei wirkt sich zunächst das im internationalen Recht allgegenwärtige Problem der Sprachverhexungen463 in Bezug auf die verwendeten Begrifflichkeiten des Tatbestands aus: Der „intent“ des anglo-amerikanischen Sprachgebrauchs kann sowohl „Vorsatz“ als auch „Absicht“ bedeuten und erzwingt daher keine eindeutige Festlegung auf den technischen Absichtsbegriff i.S.d. dolus directus 1. Grades.464 Erschwerend kommt hinzu, dass der Völkermord als Makroverbrechen (dazu Rdn. 10 und Esser/Gerson Einleitung Rdn. 49 ff.) typischerweise nicht von Einzeltätern ausgeführt wird, sondern stattdessen ein komplexer Aktionszusammenhang zahlreicher Beteiligter auf unterschiedlichen Hierarchiestufen angenommen werden kann.465 Dieser Umstand kann sich erheblich auf das „Wissen“ und „Wollen“ der Beteiligten auswirken. Die Probleme bei der Bestimmung des Absichtserfordernisses drehen sich daher zum einen um die Frage des Erfordernisses eines Gesamtunrechtszusammenhangs und die eventuelle kognitive oder voluntative Einbindung des Täters in denselben, zum anderen um die Anforderungen, die auf subjektiver Ebene an Täterschaft und Teilnahme gestellt werden. Grundsätzlich kann dabei zwischen eher wollensdominierten (purpose-based-approach) und eher wissensdominierten (knowledge-based-approach) Ansätzen differenziert werden.466 Der Streitstand wird entschärft, wenn ein Kontextelement gefordert wird und dieses als objektives Tatbestandsmerkmal Wirkung entfaltet (Rdn. 96 ff., 112 ff.).

(1) „Purpose-Based“ und „Knowledge-Based“ Approach. Nach einer Auffassung erfordert 107 die „Absicht“ i.S.d. § 6 zielgerichtetes Wollen des Täters zur (Teil-)Zerstörung der Gruppe.467 Nur wenn die einzelne Tathandlung in der Vorstellung des Täters einen (echten) Schritt zur angestrebten Zerstörung der Gruppe bilde, erlange die Tat als Weltfriedensstörung eine völkerrechtliche Dimension. Zwar wirke indiziell, dass der Täter wissentlich an einem kollektiv getragenen Angriff auf die Gruppe teilhabe. Das ersetze aber nicht, dass er auch selbst absichtlich handeln müsse. Bloßes Wissen des Täters um die Zerstörungsabsicht Dritter genüge demnach nicht.468 Ebensowenig reiche es aus, dass der Täter lediglich „weiß oder wissen sollte“, dass sein Verhalten die Gruppe zu zerstören 461 Werle/Jeßberger Rdn. 924. 462 Vgl. Hübner S. 136 ff.; Tournay ICLQ 52 2003 447, 450 ff. (zum ICTY). Aus der Entstehungsgeschichte der Völkermordkonvention lässt sich keine klare Linie ablesen, vgl. Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 84 m.w.N.; zum bedeutsamen französischen Verständnis Elliott CLF 11 2000 35 ff. 463 Treffend Weigend FS Herzberg S. 997, 1005: „wahrhaft babylonische Sprachverwirrung“. 464 Triffterer LJIL 14 2001 399, 404; ders. FS Roxin (2001) 1415, 1423 f.; Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 83; ders. JICJ 3 2005 562, 568 f. zum Verständnis der „Absicht“ in verschiedenen Rechtssystemen; dazu auch Vest S. 104 ff.; Greenawalt Columbia Law Review 1999 2259, 2270 f.; zur Herkunft des deutschen „Absichtsbegriffs“ Gehrig S. 18 ff. 465 So auch Tams/Berster/Schiffbauer/Berster Art. II Rdn. 107; Vest S. 105 und Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 78. 466 Dazu auch Kreß ICLR 6 2006 461, 492 ff.; ders. JICJ 3 2005 562, 565 ff.; Kim S. 19 ff. 467 BGH NJW 2001 2732, 2733; Beschl. v. 30.11.2022 – 3 StR 230/22, BeckRS 2022 39680 Rdn. 14; OLG Frankfurt a.M. Urt. v. 30.11.2021 – 5 - 3 StE 1/20 - 4 - 1/20 Rdn. 702 (Völkermord an den Jesiden); Werle/Jeßberger Rdn. 925; Safferling S. 163, 173; Satzger IntEuStR § 16 Rdn. 15; Tams/Berster/Schiffbauer/Berster Art. II Rdn. 104; Trahan Fordham International Law Journal 31 2008 990, 999; Antoni JuS 2020 19, 20; vgl. ferner ICTY Urt. v. 27.9.2006, IT-00-39-T (Krajišnik, TC) § 865; unklar aber ICTR Urt. v. 2.9.1998, ICTR-96-4-T (Akayesu, TC) § 498 („the perpetrator clearly seeks to produce the act charged.“), aber § 520 („The offender is culpable because he knew or should have known that the act committed would destroy, in whole or in part, a group); unklar auch IGH Urt. v. 26.2.2007 (Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide – Bosnia and Herzegovina vs. Serbia and Montenegro) I.C.J. Reports 43 2007 § 188. 468 BGH NJW 2001 2732, 2733: „Zwar hat [das BayObLG] auch festgestellt, dass es dem Angekl. bei der von ihm geleiteten Erschießung klar war, dass diese Tötungshandlungen Teil der ethnischen Säuberung von V. waren und die Männer nur deshalb sterben mussten, weil sie Muslime waren und er wusste, dass es sich um ‚ethnische Säuberungen‘ handelte mit dem Ziel, die dort lebende muslimische Bevölkerung zu zerstören. Aber auch mit diesen Erwägungen ist lediglich ein direkter Vorsatz dargetan, bei dem es dem Täter nicht auf einen bestimmten Erfolg ankommen muss.“ 207

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§6

Völkermord

in der Lage ist.469 Die deutsche Rechtsprechung relativiert dabei zum Teil die Anforderungen an die Nachweisbarkeit der Absicht, da sie auch „Zwischenziele“ als Zerstörungsabsicht genügen lässt:470 Die Zerstörung der Gruppe muss dem Angeklagten demzufolge kein besonderes eigenes Anliegen sein. Vielmehr genüge, dass sich die Zerstörung der geschützten Gruppe subjektiv „als notwendiges Mittel für einen dahinter liegenden weiteren Zweck“ zeige.471 Wer die spezifische Absicht nicht teile, könne jedoch allenfalls als Teilnehmer strafbar sein (Rdn. 108, 138).472 Diese Auffassung, die als „purpose-based-approach“ bezeichnet werden kann, erhebt den do108 lus specialis zur unabdingbaren Voraussetzung für die Bestrafung als Täter eines Völkermords. Das ist mit dem Wortlaut des § 6 vereinbar und entspricht auch dem deutschen Verständnis vom technischen Begriff der „Absicht“ als dolus directus 1. Grades.473 Es erscheint grundsätzlich auch stimmig, den Begriff der „Absicht“ aus Gründen des Gebots der restriktiven Auslegung des Tatbestands eng zu fassen. Diese Ansicht kann aber i.E. dazu führen, dass sich – überspitzt formuliert – aus Gründen der Defizite beim Nachweis der inneren Tatseite (Rdn. 116 f.) um einen „Haupttäter“ des Völkermords regelmäßig nur Teilnehmer gruppieren. Dogmatisch nur unzureichend begründbar sind dann Fälle, in denen der in Zerstörungsabsicht handelnde Haupttäter keine der Einzeltaten nach den § 6 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 selbst ausführt. Im Ergebnis wäre der faktische „Haupttäter“ sodann lediglich „Gehilfe“ an den Einzeltaten, da er zwar absichtlich handelt, selbst allerdings keine eigene (Einzel-)Tat begeht. Dem absichtslos handelnden Beteiligten auf der Ausführungsebene (einem „typischen Gehilfen“ nach dieser Auffassung), der vorsätzlich „seine“ Einzelhandlung ausführt, könnte dann keine (Einzel-)Haupttat zugeordnet werden, an der er teilnimmt.474 Um dieses unbefriedigende Ergebnis zu „korrigieren“, muss in diesen Fällen entweder eine Aufweichung der Akzessorietätsregelungen der §§ 26 und 27 StGB erfolgen (so z.B. in Form des „joint criminal enterprise“,475 dazu Rdn. 139 sowie Esser/Gerson § 2 Rdn. 39) oder aber auf die veralteten Theorien von Täter- und Teilnehmerwille (z.B. in der Form des „einverständlichen Eifers“) als Notbehelfe zur Umsetzung der Abgrenzung abgestellt werden.476 Letztes führt i.d.R. dazu, dass „neutrale“ Handlungen mehrheitlich ausgesondert477 und Taten der Ausführungsebene durchweg als Beihilfe klassifiziert werden.478 Der eingeschlagene Mittelweg der deutschen Rechtsprechung, auch „Zwischenziele“ als Zerstörungsabsicht zu lassen (Rdn. 107),479 erkennt diesen Missstand und weicht den Absichtsbegriff daher zumindest über den Weg der prozessualen Nachweisabsenkung auf. 109 Nach anderer Auffassung sei indes die Wissenskomponente der Absicht stärker zu betonen.480 Die Vertreter dieser Ansicht, die als „knowledge-based-approach“ firmiert, stellen zu469 BGH NJW 2001 2732, 2733; zu diesem Streitstand bei Art. 6 IStGH-Statut Ambos IntStr § 7 Rdn. 146 m.w.N. 470 BGH JZ 2016 103, 105 (Kirchenmassaker von Kiziguro); OLG Frankfurt a.M. Urt. v. 30.11.2021 – 5 - 3 StE 1/20 - 4 1/20 Rdn. 702 (Völkermord an den Jesiden). Zustimmend Burghardt JZ 2016 106, 107 f. Werle/Jeßberger Rdn. 926. Ambos IntStR § 7 Rdn. 146. In diese Richtung auch Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 88. Dazu auch Tams/Berster/Schiffbauer/Berster Art. II Rdn. 127. So behalf sich insbesondere die deutsche Rechtsprechung in den Nachkriegsprozessen, dazu eingehend Heine JZ 2000 920, 922 f. m.w.N.; sehr kritisch zu Recht Roxin GA 1963 193, 194 f. 477 Vgl. hierzu LG München Urt. v. 12.5.2011 – 1 Ks 115 Js 12496/08, BeckRS 2011 139286 (Demjanjuk); vgl. auch Werle/ Burghardt FS Beulke 339; Fahl ZJS 2011 229 ff. 478 Sogar befehlsgebende Generäle werden so zum Teil lediglich als „Gehilfen“ bewertet, vgl. die Nachweise bei Heine JZ 2000 920, 922 f. 479 BGH JZ 2016 103, 105 (Kirchenmassaker von Kiziguro). 480 Vgl. Kreß ICLR 6 2006 461, 496 ff.; Demko ZIS 2017 766, 769 ff.; Goldsmith Genocide Studies and Prevention 5 2010 238, 245 ff.; Greenawalt Columbia Law Review 99 1999 2259, 2288 ff.; Vest ZStW 113 (2001) 457, 482 ff.; ders. S. 104 ff., 107; unklar Gil Gil ZStW 112 (2000) 381, 395; zusammenfassend Ambos International Review of the Red Cross 91 2009 833, 839 ff.; vgl. auch ICTR Urt. v. 2.9.1998, ICTR-96-4-T (Akayesu, TC) § 520: „knew or should have known that the act committed would destroy, in whole or in part, a group“, zugleich aber § 498 („the perpetrator clearly seeks to produce the act charged“).

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B. Erläuterungen

§6

meist – in unterschiedlicher Lesart – auf das Bestehen eines Gesamtunrechtszusammenhangs ab: Da sich die Handlungen der Einzeltat des Täters regelmäßig auf einen kollektiven Aktionszusammenhang, der auch durch Aktivitäten Dritte geprägt sei, bezögen, könne demzufolge auch ein Handeln genügen, das in dem sicheren Wissen vollzogen werde, dass zumindest das Kollektiv bzw. die Haupttäter die Zerstörung zielgerichtet verfolgen.481 „Absicht“ der Zerstörung bedeutet hier also zumindest „Kenntnis der Zerstörungsabsicht Dritter“ unter bewusster und gewollter Einfügung der eigenen Tatbeiträge in diesen Aktionszusammenhang. Eine vermittelnde Ansicht will die wissensbezogene Komponente mit der „besonderen 110 Struktur“ des Völkermordes verbinden: nur für die Führungs- und Organisationstäter der obersten und mittleren Hierarchieebene müsse absichtliches Handeln im technischen Sinne vorliegen. Die Ausführungstäter müssen indes lediglich die Kenntnis vom genozidalen Begehungszusammenhang aufweisen, da diese als „Werkzeuge eines genozidalen Plans“ fungierten. Da es sich bei diesen Personen mithin qualitativ um Gehilfen handle, müsse – wie bei diesen auch – die Kenntnis des Aktionszusammenhangs genügen.482 Soll dieser Gesamtunrechtszusammenhang im Rahmen der Zerstörungsabsicht – und dort in Form einer „realistischen Zerstörungsabsicht“ – geprüft werden (Rdn. 94),483 können nach einer anderen Auffassung die vorsätzlichen Handlungen eines Einzeltäters, der – ohne jeden weiteren Rückhalt – eine Vernichtung „im Alleingang“ verwirklichen möchte, nur dann als Absicht i.S.d. § 6 Abs. 1 gefasst werden, wenn dieser Täter tatsächlich über die objektiven Mittel verfügen würde, die (Teil-Gruppe) zu zerstören484 oder zumindest als „Initialzündung“ einer Gesamttat fungierte. Ansonsten sei die Zerstörungsabsicht nur „realistisch“, wenn das Kollektiv tatsächlich über die Mittel verfüge, die Zerstörung der Gruppe effektiv durchzusetzen.485 In eine ähnliche Richtung weist die Ansicht, die verlangt, dass der Täter wissen müsse, dass der gegebene Zustand zur einer (Teil-)Zerstörung der Gruppe führen wird („realistische Chance“) und dass die eigene Tathandlung für dieses Zerstörungsziel einen kontributiven Effekt entfalten könnte.486 Die unterschiedlichen Ausrichtungen des knowledge-based-approach vereinen Vorzüge und 111 Nachteile: Der technische Absichtsbegriff des deutschen StGB als „zielgerichtetes Wollen“ wird durch die wissensdominierten Ansätze zu einem bloßen „Kennenmüssen des Gesamtunrechtszusammenhangs“ geschliffen.487 Diese Vorgehensweise führt im Gegensatz zu den wollensdominierten Ansätzen dazu, dass i.E. wesentlich mehr Personen als Täter, denn als Teilnehmer bestraft werden können.488 Das ist angesichts der potenziell verheerenden Folgen eines Völkermords grundsätzlich nachvollziehbar. Die vermittelnde Ansicht, die den „Grad“ der Absicht je nach Hierarchie-Ebene des Täters von „zielgerichtetem Wollen“ (für die Führungsriege) zu „Kenntnis der Umstände“ (für das „Fußvolk“ der Ausführungsebene) abstuft, kann zudem für sich beanspruchen, das typisch arbeitsteilige Ineinandergreifen der Akteure innerhalb der Makrokriminalität stimmig abzubilden.489 Allen Lesarten des „knowledge-based-approach“ kann jedoch entgegenge-

481 Vest S. 106; ders. ZStW 113 (2001) 457, 485; Gil Gil ZStW 112 (2000) 381, 395; Demko ZIS 2017 766, 769; Greenawalt Columbia Law Review 99 1999 2259, 2288; Schabas S. 252 ff.; Paul S. 255; zustimmend Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 82; a.A. ICTY Urt. v. 14.12.1999, IT-95–10-T (Jelisić, TC) § 100; diff. Überblick bei Tams/Berster/Schiffbauer/Berster Art. II Rdn. 117 ff. 482 So der Vorschlag von Ambos IntStR § 7 Rdn. 146; ders. International Review of the Red Cross 91 2009 833, 845 ff.; ders./Penkuhn StV 2016 760, 763. 483 Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 16. 484 Allenfalls vorstellbar über die Verwendung von Massenvernichtungswaffen. 485 Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 78. 486 Tams/Berster/Schiffbauer/Berster Art. II Rdn. 109, 114, der sich selbst aber von den (reinen) wissensdominierten Ansätzen abgrenzen möchte. 487 Kein Problem sieht Triffterer FS Roxin (2001) 1415, 1441, der für den „intent to destroy“ jede Vorsatzform genügen lassen will. 488 So auch Goldsmith Genocide Studies and Prevention 5 2010 238, 253. 489 Kritisch aber van der Wilt JICJ 4 2006 239, 243. 209

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§6

Völkermord

halten werden, dass der Wortlaut des § 6 („Absicht“) mehr oder minder stark unterlaufen wird.490 Da im nationalen Recht – anders als nach Art. 30 IStGH-Statut – auch dolus eventualis für die Bejahung des Vorsatzes ausreicht (Rdn. 102), würde auf diese Weise die komplette innere Tatseite des § 6 in ihren Voraussetzungen erheblich herabgestuft.491 Das kann letztlich dazu führen, dass Handlungen, die den spezifischen Unrechtsgehalt des § 6 auf subjektiver Ebene nicht ausfüllen (sondern eher § 7 entsprechen), zu einem Völkermord umdeklariert würden.492 Eine weitere Konsequenz, insbesondere bei der Annahme einer „realistischen Zerstörungsabsicht“ ist, dass die subjektiven Anforderungen an Täter und Teilnehmer auf der subjektiven Ebene nivelliert werden. Anders als der wollensdominierte Ansatz, der beim Täter Zerstörungsabsicht verlangt und beim Teilnehmer das Wissen um diese Zerstörungsabsicht ausreichend lässt, genüge nach dieser Auffassung sowohl für den Täter als auch für den Teilnehmer das bloße Wissen um den realistischen Zerstörungsplan des Kollektivs.493 Zumindest letzte Absenkung der Voraussetzungen erscheint bedenklich, da das „Kollektiv“ lediglich „virtuell“ existiert und keinen eigenen Willen bilden kann. Es kann daher auch kein Zurechnungsobjekt für einen Strafvorwurf sein. Im Extremfall würde in Konstellationen, in denen bei keiner handelnden natürlichen Person Zerstörungsabsicht besteht, das „Kollektiv“ aber in dieser Absicht „gehandelt“ haben müsste (denn die Gruppe ist durch Tathandlungen nach den § 6 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 ganz oder teilweise zerstört), für jeden Handelnden dennoch eine Strafbarkeit nach § 6 begründet.494 Eine solche „Kollektivschuld“ wäre mit dem strafrechtlichen Schuldgrundsatz, der auf der individuellen Zurechnung basiert, nicht kompatibel. Die zur Abmilderung dieser Ungereimtheiten vorgeschlagene Unterscheidung in Hierarchieebenen in Bezug auf die Absichtsanforderungen der Akutere vermengt – trotz aller phänomenologischen Richtigkeit im Detail – Fragen der Teilnahmelehre mit solchen des subjektiven Tatbestands. Kaum noch sinnvoll möglich wäre sodann die Abgrenzung der unteren Hierarchieebene der Täter und der Gehilfen, wenn bei beiden Beteiligungsformen die bloße Kenntnis des Gesamtunrechtszusammenhangs genügte.495

112 (2) Eigener Ansatz: Zielgerichtetes Wollen und Kenntnis des Gesamtunrechtszusammenhangs. Der Streit um die Zerstörungsabsicht ist – wie aufgezeigt – äußerst komplex. Es sollte daher von Extrema Abstand genommen und zugleich der Versuch einer konsistenten Mittelung angestrebt werden. Dienlich ist es dabei, zwischen der Absicht zur Zerstörung der Gruppe und dem einfachen Wissen (sprich: Eventualvorsatz) um die Bedrohung der Gruppe zu unterscheiden. Überzeugend erscheint zunächst – schon nach dem deutschen Wortlaut („Absicht“) – für die 113 Bejahung von Täterschaft bei § 6 grundsätzlich zielgerichtetes Wollen der (Teil-)Zerstörung der Gruppe zu verlangen (Motto: „actus non facit reum nisi mens sit rea“), wobei die Zerstörung für den Täter auch ein bloßes „Zwischenziel“ sein kann. Täter i.S.d. § 25 StGB i.V.m. § 2 eines Völkermords nach § 6 kann demnach nur sein, wer mit Zerstörungsabsicht, d.h. zielgerichtet zum gewollten Zweck der (Teil-)Zerstörung der Gruppe, agiert.496 In Bezug auf das Vorliegen dieser überschießenden Innentendenz ist sodann jeder weitere Beteiligte gesondert zu prüfen. Fehlt es am 490 Anders für Art. 6 IStGH-Statut, der nur von „intent“ spricht. 491 Murray Goettingen Journal of International Law 3 2011 589, 599 sieht dadurch sogar die Fairness des Verfahrens verletzt. 492 In diese Richtung auch Tams/Berster/Schiffbauer/Berster Art. II Rdn. 113. 493 Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 88. 494 So aber Vest ZStW 113 (2001) 457, 486. 495 Unklar insoweit Ambos IntStr § 7 Rdn. 150 („Ein Beteiligter der oberen bzw. mittleren Hierarchieebene muss die spezifische Vernichtungsabsicht besitzen […] handelt er lediglich als Gehilfe, muss er demgegenüber […] lediglich Kenntnis von der Vernichtungsabsicht der Täter haben. Beteiligte der unteren Hierarchieebene müssen immer nur Kenntnis besitzen, weil für sie schon als Täter nicht mehr verlangt wird.“). Es wird nicht deutlich, wann (und ob) die Ausführungsebene Täter sein kann und wann Teilnehmer. 496 So auch Lüders S. 117 f. Gerson

210

B. Erläuterungen

§6

Handeln in Zerstörungsabsicht bei einem Beteiligten, kommt nur eine Strafbarkeit als Teilnehmer (§§ 26, 27 StGB i.V.m. § 2) des § 6 in Betracht (Rdn. 138). Gleichwohl ist das Erfordernis des Handelns im Aktionszusammenhang bzw. das Vorliegen des Gesamtunrechtsgeschehen nicht unbedeutend und zeitigt Auswirkungen auch auf die innere Tatseite, allerdings nicht im Rahmen der Zerstörungsabsicht, sondern an anderer Stelle: Wird – nach der hier vertretenen Auffassung – der Gesamtunrechtszusammenhang (in Form des Vorliegens einer Bedrohung für die Gruppe durch Dritte) verlangt und als objektives Tatbestandmerkmal geprüft (Rdn. 96 ff.), muss sich bereits der Vorsatz jedes Beteiligten auf dieses objektive Tatbestandsmerkmal beziehen; er muss also wissen, dass das Kollektiv die geschützte Gruppe durch Tathandlungen nach den § 6 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 bedroht und seine eigene Handlung im Zusammenhang mit dem Gesamtunrechtszusammenhang steht (s.o. Rdn. 104). Das wiederum gilt für Täter und Teilnehmer gleichermaßen. Mittels dieser Aufspaltung der inneren Tatseite (dem Grunde nach „purpose-based“ im 114 Hinblick auf die Zerstörungsabsicht, aber in Bezug auf das Vorliegen des Unrechtszusammenhangs genügt einfacher Vorsatz) entschärfen sich die Divergenzen der obigen Streitstände. Da durch die Einfügung des Kontextelements in den objektiven Tatbestand sowohl Täter als auch Teilnehmer in Bezug auf das Gesamtunrechtsgeschehen subjektiv dieselben Voraussetzungen erfüllen müssen (Kenntnis der „Gesamttat“), werden die Voraussetzungen für beide angeglichen und der typisch arbeitsteilige Ablauf der Makrokriminalität abgebildet. Das Problem der „haupttatlosen Beihilfe“ (Rdn. 108) stellt sich zudem nicht mehr: Ein Haupttäter, der keine der Tathandlungen selbst ausführt, kann damit dennoch Täter (und nicht lediglich Anstifter i.S.d. § 26 StGB) sein, da sich sein (mit-)täterschaftlicher Tatbeitrag auf die Schaffung der Bedrohung (z.B. durch leitende Organisation der Angriffe, deren verbindliche Anordnung, die ideologische Unterfütterung) fokussiert (Rdn. 137). Indem jedoch auf Ebene der inneren Tatseite für die Täterschaft ein Handeln in Zerstörungsabsicht verlangt wird, erfolgt wiederum eine Differenzierung in Führungs- und Ausübungsebene, die regelmäßig auch dem Grad der Vorwerfbarkeit der individuellen Handlungen entspricht. Die Absicht muss zum Zeitpunkt der Tathandlung vorliegen, nicht bereits im Planungs- 115 oder Vorbereitungsstadium.497 Von der Zerstörung unabhängige Motive sollen die genozidale Zerstörungsabsicht nicht per se ausschließen.498 Das bedeutet, dass die Strafbarkeit nicht etwa deshalb entfällt, weil der Täter durch die Tat auch wirtschaftliche oder finanzielle Interessen verfolgt oder territoriale Erweiterungen des eigenen Herrschaftsbereichs durchzusetzen versucht (Rdn. 107).499

(3) Nachweis der Absicht. Der Nachweis der Völkermordabsicht ist – wie stets bei Merkma- 116 len der inneren Tatseite – äußerst heikel.500 Er ist nur dann zweifelsfrei möglich, wenn ein echter Tatplan nachgewiesen werden kann.501 In allen anderen Fällen sind aus der konkreten oder zu-

497 Werle/Jeßberger Rdn. 925; Safferling/Grzywotz JR 2016 186, 190. 498 ICTR Urt. v. 9.7.2004, ICTR-96-14-A (Niyitegeka, AC) § 53; s.a. Urt. v. 13.12.2005, ICTR-01- 76- T (Simba, TC) § 412 („The perpetrator need not be solely motivated by a criminal intent to commit genocide, nor does the existence of personal motive preclude him from having the specific intent to commit genocide“); Ambos IntStr § 7 Rdn. 153; Lüders S. 143 f.; vgl. auch BGH JZ 2016 103, 105 (Kirchenmassaker von Kiziguro). 499 Ambos/Penkuhn StV 2016 760, 764; offengelassen bei Stillschweig Die Friedens-Warte 1949 93, 99 f. 500 ICTR Urt. v. 2.9.1998, ICTR-96-4-T (Akayesu, TC) § 523; ICTY Urt. v. 14.12.1999, IT-95–10-T (Jelisić, TC) § 101; Werle/ Jeßberger Rdn. 936; Ambos IntStr § 7 Rdn. 148; Schabas S. 264 ff.; Tams/Berster/Schiffbauer/Berster Art. II Rdn. 105; Kirsch S. 141, 149 ff.; Safferling S. 163, 178; Aydin The Journal of Criminal Law 78 2014 423, 437; Luban Chicago Journal of International Law 7 2006–2007 303, 312; Lüders S. 148 ff.; Demko ZIS 2017 766, 767 ff. zum Fall Onesphore/Kirchenmassaker von Kiziguro); zu diesem auch Safferling/Grzywotz JR 2016 186; Werle/Burghardt ZIS 2015 46 ff.; Ambos/ Penkuhn StV 2016 760 ff. 501 Park Rutgers Law Review 63 2010–2011 129, 156, 171 ff. 211

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Völkermord

mindest geplanten Tatbestandsverwirklichung Rückschlüsse zu ziehen.502 Das ist bei Makroverbrechen zum Teil sehr kompliziert; letztlich verbleibt aber kein anderer Weg als diese Feststellung des dolus ex re.503 Entsprechende Indizien (aus dem Gesamtzusammenhang der Begehung sonstiger strafbarer Handlungen, aus dem Ausmaß der begangenen Gräueltaten, der Art und Spezifität der Handlungen, der bewussten und systematisch gezielten Ausrichtung auf Opfer aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gruppe bei gleichzeitigem Ausschluss der Mitglieder anderer Gruppen und der Zahl der Opfer) sind von den ad hoc-Tribunalen erarbeitet worden.504 Sowohl der positive als auch der negative Nachweis der inneren Tatseite müssen in den Urteilsgründen substantiiert dargelegt werden.505 Sofern nach der deutschen Rechtsprechung auch „Zwischenziele“ genügen (Rdn. 107), wirkt 117 sich dies ebenfalls auf die prozessualen Feststellungen aus: Wer als Täter wissentlich einen Tatbeitrag von objektiv täterschaftlichem Gewicht zu einer Völkermordtat erbringe, handele grundsätzlich auch in Zerstörungsabsicht, es sei denn, es bestehe Anlass zu der Annahme, dass die Zerstörung der Gruppe eine unerwünschte Nebenfolge der anderweitig motivierten Tathandlung ist.506

118 bb) Zerstörung der Gruppe. Die Absicht muss sich auf die Zerstörung („ganz oder teilweise“) der Gruppe als solche beziehen. Mit Zerstörung ist primär die physische Zerstörung der Gruppenmitglieder gemeint.507 Diese tritt jedenfalls beim (zumindest beabsichtigten) Tod eines „wesentlichen“ Bestandteils (Rdn. 120) der Gruppenmitglieder ein. Um die Tatvarianten nach § 6 Abs. 1 Nr. 2, 3 und 5 zu erfassen, kann es auch genügen, wenn ein wesentlicher Bestandteil der Gruppe schwere körperliche oder seelische Schäden erleiden, zerstörerischen Lebensbedingungen ausgesetzt werden, eine entsprechende Zahl von Gruppenmitgliedern Beeinträchtigungen der Reproduktionsmöglichkeit erfahren oder die Entfernung einer entsprechenden Zahl von Kindern aus der Gruppe erfolgt oder erfolgen soll.508 Nach anderer Auffassung könne die Zerstörung auch bereits durch die Beseitigung der sozi119 alen Existenz der Gruppe erfüllt sein.509 Diese extensive Auslegung stützt sich vor allem auf den Wortlaut „als solche“.510 Es müsse demzufolge unterschieden werden zwischen dem objektivtatbestandlichen Zerstören der § 6 Abs. 1 Nr. 1 bis 4, das die biologische Vernichtung fokussiere 502 Vgl. dazu auch OLG Frankfurt a.M. Urt. v. 29.12.2015 – 4-3 StE 4/10-4-1/15, BeckRS 2016 515 Rdn. 198 ff.; Hübner S. 142 führt Beispiele auf, in denen der Rückschluss nur sehr schwer möglich erscheint. 503 Safferling S. 163, 178; Park Rutgers Law Review 63 2010–2011 129, 138. 504 ICTY Urt. v. 8.4.2015, IT-05-88/2-A (Tolimir, AC) § 246 f.; ICTR Urt. v. 2.9.1998, ICTR-96-4-T (Akayesu, TC) § 523; Urt. v. 12.12.2012, IT-05-88/2-T (Tolimir, TC) § 745; Urt. v. 22.11.2017, IT-09-92-T (Mladić, TC) § 3545; Urt. v. 21.5.1999, ICTR-95-1 (Kayishema und Ruzindana, TC) § 527; Urt. v. 13.12.2005, ICTR-01- 76- T (Simba, TC) § 413; Urt. v. 8.5.2012, ICTR-00-558-A (Hategekimana, AC) § 133; Urt. v. 14.12.2015, ICTR-98-42-A (Nyiramasuhuko et al., AC) § 1029; Urt. v. 30.9.2011, ICTR-9950-T (Bizimungu et al., TC) § 1958; Urt. v. 30.11.2011, ICTR-01-68-T (Ndahimana, TC) § 804; Urt. v. 2.2.2012, ICTR-98 -44-T (Karemera et al. TC) § 1580, 1607; Urt. v. 20.12.2012, ICTR-99-54-T (Ngirabatware, TC) § 1327; vgl. auch Ambos IntStr § 7 Rdn. 148; Asuncion EJIL 20 2010 1195, 1213; Aydin The Journal of Criminal Law 78 2014 423, 438; Selbmann S. 185 f. 505 BGH JZ 2016 103, 105 (Kirchenmassaker von Kiziguro): aus einer „ambivalenten Haltung“ gegenüber der geschützten Gruppe ohne weitere Feststellungen darauf zu schließen, dass keine Zerstörungsabsicht bei einer brachialen Massentötung bestehe, genügt diesen Anforderungen nicht. 506 BGH JZ 2016 103, 105 (Kirchenmassaker von Kiziguro) sowie Burghardt JZ 2016 106, 107 f. 507 ICTY Urt. v. 2.8.2001, IT-98-33-T, T Ch 1 (Krstić, TC); ICTR Urt. v. 13.12.2006, ICTR-2001-66-I (Seromba, TC) § 319; ECCC Urt. v. 16.11.2018 – 002/19-09-2007/ECCC/TC § 800 (Case 002/02); Paul S. 296 f.; vgl. auch den Draft Code of Crimes against the Peace and Security of Mankind, Report of the International Law Commission on the Work of its forty-eighth session, 6.5.–26.7.1996, UN Doc. A/51/10, Art. 17 Abs. 12. 508 ICTR Urt. v. 13.12.2006, ICTR-2001-66-I (Seromba, TC) § 319; Hübner S. 135; Gaeta/Jeßberger S. 107 f. 509 BGH NStZ 1999 396, 401; JZ 2016 103, 105; s.a. BVerfG NJW 2001 1848, 1850; Jähnke LK11 § 220a Rdn. 13; Berster JCIJ 13 2015 677 ff.; Werle/Jeßberger Rdn. 931; Safferling S. 163, 175 f.; ders. JuS 2001 735, 738; Demko ZIS 2017 766, 778; Sirkin Seattle University Law Review 33 2008–2009 489, 512, 525 f.; Jescheck ZStW 66 (1954) 193, 213; Safferling IntStR § 6 Rdn. 38; Vest ZStW 113 (2001) 457, 488; Werle FS Küper 675, 683; ebenso Lemkin S. 79, 82 ff. 510 So insbesondere Ambos InStR § 7 Rdn. 152. Gerson

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B. Erläuterungen

§6

und der Absicht zur Zerstörung, bei der auch die kulturelle/soziale Vernichtung ausreichen solle.511 So könne ein Täter eine Person physisch vernichten wollen, um dadurch die Gruppe sozial zu zerstören.512 Diese Unterscheidung in eine objektiv und subjektiv unterschiedliche Art der Zerstörung überzeugt jedoch nicht und senkt auch die Anforderungen an die Zerstörungsabsicht zu weit herab. In Schlussfolgerung aus der Schutzrichtung der Tatvarianten der § 6 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 (!) geht es bei der Absicht zur (Teil-)Zerstörung vornehmlich um die physische und biologische Vernichtung, nicht hingegen um die soziale oder kulturelle.513 Der „kulturelle Genozid“ wird von § 6 ohnehin nicht originär erfasst (Rdn. 28). Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb sich die subjektive Zerstörungsdefinition auf der Ebene der inneren Tatseite vom objektiven Schutzzweck des § 6 entfernen sollte. Wer allerdings den sog. kulturellen Genozid als tatbestandsmäßig ansieht, muss konsequenterweise auch die lediglich auf die soziale Zerrüttung der Gruppe ausgelegte Zerstörungsabsicht genügen lassen.514 Eine vermittelnde Ansicht („tathandlungsgebundener sozialer Zerstörungsbegriff“) will die angegriffene Gruppe nicht nur dann als zerstört ansehen, wenn ihre Mitglieder als Ergebnis einer Gesamttat nach den § 6 Abs. 1 Nr. 1 und 3 gestorben sind, sondern auch dann, wenn die Gruppe in der Folge einer Gesamttat nach den § 6 Abs. 1 Nr. 2, 4 oder 5 nicht länger entsprechend ihrer spezifischen Identität „kulturell schöpferisch tätig sein kann“.515 Als kulturell schöpferische Kraft scheide eine Gruppe nämlich nicht erst mit der Tötung ihrer Mitglieder aus, sondern bereits dann, wenn ihre spezifische Identität zerstört sei. Wenngleich diese Kombinationslösung sowohl den physischen als auch den sozialen Zerstörungsbegriff kombiniert, kann sie nicht darüber hinweghelfen, dass eine Einbeziehung auch der lediglich sozialen Zerstörung der Gruppe die Anforderungen an die Strafbarkeit erheblich absenkt und damit Handlungen umfasst, die den spezifischen Unrechtsgehalt des § 6 regelmäßig nicht erfüllen (Rdn. 33). In § 6 Abs. 1 Nr. 3 ist zwar von körperlicher Zerstörung die Rede und im Chapeau des § 6 lediglich von Zerstörung der Gruppe „als solche“ (dazu Rdn. 123 f.).516 Überzeugen könnte diese gespaltene Auslegung aber nur, wenn anstelle des Begriffs der Zerstörung ein solcher gewählt worden wäre, der schon sprachlich die Auflösung der sozialen Bindung der Gruppe in den Vordergrund rückt (auch die Originalfassungen des Art II Völkermordkonvention sowie des Art. 6 IStGH-Statut sprechen von „destroy“ und nicht etwa von „dissolve“). Zerstörung meint aller – im Kern nachvollziehbarer – Bemühungen zum Trotz bereits semantisch eben nicht lediglich die „Auflösung“ der Gruppe, was sich auch mittels vermeintlicher binnensystematischer Umkehrschlüsse nicht hinwegargumentieren lässt.517 Da § 6 auch Individualinteressen schützt (Rdn. 36) und diese gerade nicht durch das (Gruppen-)Interesse am sozialen Fortbestand mediatisiert werden, liegt das physische Verständnis der Erforderlichkeit der körperlichen Zerstörung der Gruppe, umgesetzt mittels einer körperlichen Zerstörung ihrer Mitglieder (bzw. ihres körperlich-genetischen Kontinuums in § 6 Abs. 1 Nr. 4 und 5) damit näher.

cc) Teil einer Gruppe. Im Rahmen der Absicht zur vollständigen Zerstörung der Gruppe erklärt 120 sich der Umfang der Zerstörung von selbst. Umstritten ist allerdings, nach welchen Maßstäben sich der Gruppenteil bei der „teilweisen“ Zerstörung bestimmen soll.518 Vorgeschlagen werden 511 BGH NStZ 1999 396, 401; BVerfG NJW 2001 1848, 1850 ff.; ebenso Safferling S. 163, 175 f. 512 Safferling S. 163, 176. 513 In diese Richtung auch ICTY Urt. v. 2.8.2001, IT-98-33-T, T Ch 1 (Krstić, TC) §§ 574 ff., 580 (Verstoß gegen den nullum crimen sine lege Grundsatz); bestätigt in Urt. v. 19.4.2004, IT-98-33-A (Krstić, AC) § 25; ebenso ICTR Urt. v. 13.12.2006, ICTR-2001-66-I (Seromba, TC) § 319; Paul S. 296 f. 514 Anders Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 72: die fehlende Einbeziehung des kulturellen Genozids beziehe sich lediglich auf die objektive Tatbestandsseite, nicht hingegen auf die Zerstörungsabsicht. 515 Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 72. 516 Berster JICJ 13 2015 677, 690 f. 517 Indes erscheint es überzeugend, dass die Einfügung der „körperlicher“ Zerstörung in § 6 Abs. 1 Nr. 3 redundant ist. 518 Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 73; Akhavan JICJ 3 2005 989, 998 f. 213

Gerson

§6

Völkermord

ausschließlich quantitative,519 ausschließlich qualitative und gemischt quantitativ-qualitative Definitionen.520 Jedenfalls müsse es sich um einen „wesentlichen“ bzw. „erheblichen“ Teil der Gruppe handeln.521 So ist es denkbar, dass ein quantitativ großer Bestand der Gruppenmitglieder zerstört werden soll, oder aber, dass es sich zwar um quantitativ wenige Mitglieder handelt, diese aber der kulturellen oder religiösen Elite der Gruppe angehören.522 Die (geplante523) Tötung solcher „Anführer“ genügt für sich genommen aber nur, wenn dadurch zugleich die Zerstörung der Gruppe beabsichtigt ist.524 Dadurch wird zwar ein subjektives Kriterium in die Begehung des objektiven Tatbestands (Tötung von Mitgliedern) gezogen; ohne diese Motivergründung wäre aber eine Unterscheidung zur nicht genozidalen Einzeltat unmöglich. 121 Wo genau die zahlenmäßige Untergrenze liegt, ab der ein Gruppenteil nicht mehr als „erheblich“ bzw. „wesentlich“ angesehen werden kann, ist nicht geklärt.525 Jedenfalls könne es nicht ausreichen, wenn nur ein quantitativ geringer Teil der Gruppe angegriffen wird,526 da ansonsten rassistisch motivierte Einzeltaten zu einem Völkermord umgedeutet würden.527 Diese Leerformel gibt jedoch keine Bemessungsgrundlage an die Hand. Das ist in der Sache misslich, da es zu absurden Ergebnissen führen kann: sollen zwar eine Million Mitglieder der Gruppe getötet werden, besteht diese aber aus insgesamt einhundert Millionen Mitgliedern, dann beträgt die Quantität der Zerstörung gerade einmal 1 %. Sollen „nur“ 10.000 Menschen einer Gruppe getötet werden, die insgesamt jedoch nur aus 20.000 Personen besteht, liegt der Prozentsatz hingegen bei 50 %. Insoweit entscheidet also die Gesamtgröße der Gruppe über die Erheblichkeit bzw. Marginalität der getöteten (oder zur Tötung beabsichtigten) Teilgruppe.528 Dieses auf den ersten Blick unstimmige Ergebnis lässt sich letztlich damit begründen, dass es gerade nicht um den Schutz der Gruppe aufgrund ihrer „sozialen Bedeutung“ oder die ihrer Mitglieder geht, sondern allein um ihr physisches Vorhandensein, das sich aus der Summe der Existenzrechte ihrer Mitglieder ergibt (anders, wenn man den sog. kulturellen Genozid genügen ließe; vgl. Rdn. 28). Bei einer Zerstörung der Substanz der Gruppe von 1 % bleiben 99 % der Gruppensubstanz weiterhin erhalten.529 Solche „Zahlenspiele“ mögen zynisch wirken, sind aber eine Konsequenz des (auch) quantitativen Ansatzes. 122 Der betroffene Teil der Gruppe muss allerdings zumindest so groß sein, dass sich aus seinem Wegfall eine spürbare Schwächung der Gesamtgruppe ergeben kann.530 Das kann problema519 Dagegen Alonzo-Maizlish New York University Law Review 77 2002 1369, 1374 f., 1383 ff.: missachte das Existenzrecht der Gruppe; kritisch auch Behrens Leiden Journal of International Law 28 2015 923, 930: womöglich seien 100 Getötete insgesamt nicht ausreichend, für den einzelnen Fußsoldaten aber schon. 520 Ambos IntStr § 7 Rdn. 154 ff.; Berster/Schiffbauer ZaöRV 72 2014 847, 861; Lüders S. 133 ff. 521 ICTY Urt. v. 2.8.2001, IT-98-33-T, T Ch 1 (Krstić, TC) § 582, 590: „distinct part of the group“; Urt. v. 14.12.1999-, IT-95– 10-T (Jelisić, TC) § 82; IStGH Beschl. v. 4.3.2009, ICC‐02/05‐01/09 (Al Bashir, PTC) § 146; Cassese/Gaeta/Baig/Fan/Gosnell/ Whiting S. 121; Ahmed/Tralmaka City University of Hong Kong Law Review 1 2009 105, 108; Jørgensen ICLR 1 2001 285, 299; Lüders S. 138; Tournay ICLQ 52 2003 447, 459; vgl. auch Schabas Fordham International Law Journal 25 2002 23, 43: eher „significant“ als „substantial“. 522 ICTY Urt. v. 1.9.2004, IT-99-36-T (Brđanin, TC) § 703; Urt. v. 3.9.2001, IT-95-8-T (Sikirica, TC) §§ 76 f.; Ahmed/Tralmaka City University of Hong Kong Law Review 1 2009 105, 108; Kamuli S. 122; zu weitgehend aber ICTY Urt. v. 12.12.2012, IT-05-88/2-T (Tolimir, TC) § 782 (Tötung dreier Gruppenführer), daher zu Recht aufgehoben in Urt. v. 8.4.2015, IT-05-88/ 2-A (Tolimir, AC) §§ 263 ff. 523 Schabas S. 277: Maßstab ist die Vorstellung des Täters vom Umfang der Zerstörung, nicht das tatsächliche Ergebnis („Absichtsdelikt“). 524 Ambos IntStr § 7 Rdn. 157. 525 Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 74; Safferling S. 163, 177; Ash Elon Law Review 5 2013 261, 267; Jørgensen ICLR 1 2001 285, 302; kritisch daher Alonzo-Maizlish New York University Law Review 77 2002 1369, 1379: quantitative Kriterien seien schlicht ungeeignet. 526 So auch Paul S. 312. 527 Ambos/Schabas Art. 6 Rdn. 14. 528 Kritisch auch Paust Journal of International Law 11 1989 95 f. 529 Dazu auch Lüders S. 139; a.A. Alonzo-Maizlish New York University Law Review 77 2002 1369, 1398 f.: allein die Zerstörungsabsicht sei entscheidend. 530 Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 75. Gerson

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B. Erläuterungen

§6

tisch werden, wenn lediglich ein Teil eines Teils einer Gruppe zerstört wird bzw. zerstört werden soll,531 z.B. nur die wehrfähigen Männer aus einem ohnehin kleinen Personenzusammenschluss (ortsansässige Mitglieder der Gruppe) einer an sich größeren religiösen bzw. ethnischen Gruppe (sonstige Mitglieder der Gruppe als Diaspora).532 Die regionale Eingrenzbarkeit der Gruppe („Habitat-Gruppen“; Rdn. 57) könne nach der deutschen Rechtsprechung allerdings ein taugliches Kriterium darstellen.533 Dem ist bedingt zuzustimmen: die Mitglieder der Gruppe innerhalb eines Landes bzw. Landesteils sind jedenfalls eine Gruppe i.S.d. § 6 und zugleich Teilgruppe in Bezug auf alle übrigen Mitglieder außerhalb der Landesgrenzen. Die Wahl eines zu geringen „Radius“ (bzw. die Mitglieder der Gruppe in der Stadt X oder im Bergtal Y) kann das quantitative Erheblichkeitskriterium im Einzelfall jedoch unterlaufen.

dd) „als solche“. Das Erfordernis der (Teil-)Zerstörung der Gruppe als solche begrenzt die Strafbar- 123 keit.534 Der Angriff auf den Einzelnen muss gerade wegen dessen Gruppenzugehörigkeit erfolgen und dabei gegen die Gruppe gerichtet sein.535 Es handelt sich somit um einen (unklaren536) Zusatz, der auf die Absicht bezogen werden muss und gerade nicht auf die Tathandlung.537 Er kann als „Negativ“Test der Zerstörungsabsicht dienen, z.B. wenn der Täter zwar Tathandlungen i.S.d. § 6 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 vornimmt, um Territorien „ethnisch zu säubern“, diese Handlungen sich aber nicht gezielt gegen die betroffene Gruppe, sondern gegen alle Bewohner des „gesäuberten“ Landesteils richten.538 Zum Teil wird aus dem „als solche“ deduziert, dass auch der soziale Bestand der Gruppe 124 geschützt werden soll.539 Dem ist aus den genannten Gründen (Rdn. 28, 33, 119) entgegenzutreten: der physische Untergang der Gruppe droht, wenn beabsichtigt wird, zumindest einen bedeutsamen Teil der Gruppe zu töten, schwer körperlich oder seelisch zu schädigen, an Geburten zu hindern oder eine entsprechende Anzahl Kinder aus der Gruppe zu überführen. Das Genügenlassen einer „sozialen“ Zerstörung der Gruppe dehnt den Anwendungsbereich des § 6 hingegen aus, ohne dass der Unwertgehalt entsprechender Handlungen die erforderliche Schwelle zum Unrechtsgehalt des § 6 regelmäßig erreichen würde. Zielt der Täter auf Mitglieder einer politischen Gruppe ab, die zugleich eine der Kataloggrup- 125 pen des § 6 Abs. 1 angehört, ist maßgeblich, welche Eigenschaft der Gruppe in der Vorstellung des Täters seinen Angriff begründet.540 Weitere, von der Zerstörung der Gruppe unabhängige Motive 531 Dazu Ambos IntStr § 7 Rdn. 158 ff. 532 Konkret bosnische muslimische Männer in Srebrenica im Vergleich zu den anderen bosnischen Muslimen in Yugoslawien im Vergleich zu den bosnischen Muslimen weltweit, dazu ICTY Urt. v. 2.8.2001, IT-98-33-T, T Ch 1 (Krstić, TC) § 581 ff., 590; IGH Urt. v. 26.2.2007 (Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide – Bosnia and Herzegovina vs. Serbia and Montenegro) I.C.J. Reports 43 2007 § 296; kritische Analyse von Ash Law Review 5 2013 261, 267 ff.; Kreß ICLR 6 2006 461, 490 f.; Schabas Fordham International Law Journal 25 2002 23, 46; zum Ablauf des Massakers von Srebenica Möller S. 179 f. 533 BGH NStZ 1999 396, 401 (noch zu § 220a StGB a.F.); vgl. aber auch ICTY Urt. v. 1.9.2004, IT-99-36-T (Brđanin, TC) § 703; ebenso Kamuli S. 121. 534 Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 91: Selbst das Ziel, die Menschheit als Ganze zu zerstören, wäre nicht von § 6 erfasst, da dieses Ziel nicht auf die Zerstörung der die Menschheit konstituierenden Gruppen „als solche“ gerichtet ist. 535 ICTY Urt. v. 17.1.2005, IT-02-60-T (Blagojević und Jokić, TC) § 669; Urt. v. 12.12.2012, IT-05-88/2-T (Tolimir, TC) § 747; Urt. v. 24.3.2016, IT-95-5/18-T (Karadžić, TC) § 551; Urt. v. 9.7.2004, ICTR-96-14-A (Niyitegeka, AC) § 53; Ambos/Schabas Art. 6 Rdn. 18; Cassese/Gaeta/Baig/Fan/Gosnell/Whiting S. 123; Ahmed/Tralmaka City University of Hong Kong Law Review 1 2009 105, 108; Akhavan JICJ 3 2005 989, 1003; Kaul S. 195, 200; Kreß ICLR 6 2006 461, 498 f.; Tams/Berster/ Schiffbauer/Berster Art. II Rdn. 139; Demko ZIS 2017 766, 777; Lüders S. 142. 536 Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 89; sehr kritisch auch Quayle ICLR 5 2005 363, 369 ff.; Paul S. 288 schlägt stattdessen die Formulierung „in ihrer Eigenschaft als Kollektiv“ vor. 537 So insbesondere Tams/Berster/Schiffbauer/Berster Art. II Rdn. 146. 538 Nach Tams/Berster/Schiffbauer/Berster Art. II Rdn. 147 sei zu fragen, ob der Täter eine andere Gruppe, die ebenfalls im betroffenen Gebiet lebt, nicht hätte zerstören wollen. 539 BGH NStZ 1999 396, 401 (noch zu § 220a StGB a.F.); Werle FS Küper 675, 683. 540 Lüders S. 141 f. 215

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Völkermord

sollen die genozidale Zerstörungsabsicht nicht per se ausschließen (Rdn. 107).541 Das bedeutet, dass die Strafbarkeit nicht etwa deshalb entfällt, weil der Täter durch die Tat auch wirtschaftliche oder finanzielle Interessen verfolgt oder territoriale Erweiterungen des eigenen Herrschaftsbereichs durchzusetzen versucht.542

III. Rechtswidrigkeit und Schuld 1. Rechtswidrigkeit 126 Rechtfertigungsgründe spielen bei § 6 regelmäßig keine Rolle. Ein Rekurs auf die §§ 32 ff. StGB (i.V.m. § 2) kommt nicht in Betracht,543 denn ein Völkermord als „Verteidigungsmittel“ ist wegen der subjektiv erforderlichen Zerstörungsabsicht unter keinem denkbaren Umstand angemessen. Das ergibt sich auch aus dem Rechtsgedanken des Art. 33 Abs. 2 IStGH-Statut. Eine Einwilligung (i.V.m. § 2) in § 6 ist nicht möglich. Diese scheitert bereits daran, dass 127 die entsprechenden Gruppen kein alleinvertretungsberechtigtes Organ aufweisen, das über ihre Rechtsgüter als Gruppe disponieren könnte.544 Insoweit bei § 6 Abs. 1 Nr. 1 und 3 das Leben, bei Nr. 2 und Nr. 4 auch lebensgefährliche Eingriffe und solche, die die Intimsphäre betreffen und bei Nr. 5 Rechtsgüter der Eltern und des Kindes betroffen sind, ist eine Einwilligung auch für das einzelne Gruppenmitglied wegen der fehlenden Disponibilität der entsprechenden Rechtsgüter nicht konstruierbar.

2. Schuld, insbesondere Handeln auf Befehl und Nötigungsnotstand 128 Ein Handeln auf Befehl ist für § 6 unbeachtlich.545 § 3, der einen Entschuldigungsgrund normiert, ist nur auf die §§ 8 bis 12 und nicht auf § 6 anwendbar. Da eine Völkermordtat offenkundig rechtswidrig ist (vgl. auch Art. 33 Abs. 2 IStGH-Statut), ist anzunehmen, dass aufgrund des Umkehrschlusses aus § 3, nämlich dass ein Befehl bei § 6 keine exkulpierende Wirkung haben kann, auch § 5 Abs. 1 WStG gesperrt wird.546 Diskutabel ist allerdings, ob bei Vorliegen eines Befehls Zweifel an der Völkermordabsicht des Ausführenden angebracht sind.547 Liegt ein übergeordneter „Gesamtplan“ vor, dann agiert der Ausführungstäter zumeist lediglich im Wissen dieses Plans, nicht jedoch zwingend aufgrund eigenen, zielgerichteten Wollens.548 In Fällen des Befehlsnotstands kann sich der Vordermann regelmäßig auf den Straffreistel129 lungsgrund des Art. 31 Abs. 1 lit. d IStGH-Statut berufen (dazu Esser/Gerson § 2 Rdn. 43), wohingegen der Hintermann als Täter aufgrund Tatherrschaft durch Willensherrschaft anzusehen ist.549 Der Nötigungsnotstand wird ebenfalls von Art. 31 Abs. 1 lit. d (i) IStGH-Statut umfasst und lässt die völkerstrafrechtliche Verantwortlichkeit entfallen, wenn der durch den genötigten Täter beab541 ICTR Urt. v. 9.7.2004, ICTR-96-14-A (Niyitegeka, AC) § 53; s.a. Urt. v. 13.12.2005, ICTR-01- 76- T (Simba, TC) § 412 („The perpetrator need not be solely motivated by a criminal intent to commit genocide, nor does the existence of personal motive preclude him from having the specific intent to commit genocide“); Ambos IntStr § 7 Rdn. 153; Lüders S. 143 f.; vgl. auch BGH JZ 2016 103, 105 (Kirchenmassaker von Kiziguro). 542 Ambos/Penkuhn StV 2016 760, 764; Vest S. 106; kritisch aber Safferling/Grzywotz JR 2016 186, 189. 543 AA Safferling IntStR § 5 Rdn. 48: Umkehrschluss aus Art. 31 Abs. 1 lit. c IStGH-Statut; eine weiterführende Idee zur Einschränkung des Notstandrechts bei freiwilligem Beitritt zu einem (Unrechts-)Kollektiv bei Beck ZStW 124 (2012) 660 ff. 544 Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 95. 545 Ambos NStZ 1998 138, 139 (noch zu § 220a StGB a.F.). 546 Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 96; Marten S. 141. 547 Jähnke LK11 § 220a Rdn. 13; hierzu Hübner S. 149. 548 Hübner S. 151. 549 Ambos IntStr § 7 Rdn. 24. Gerson

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B. Erläuterungen

§6

sichtigte Schaden nicht erheblicher ist als der ihm selbst drohende.550 Für § 6 soll der Nötigungsnotstands nach § 35 StGB (i.V.m. § 2) ausnahmsweise in Betracht kommen, selbst bei Taten nach § 6 Abs. 1 Nr. 1.551

IV. Sonderfragen 1. Beteiligung Grundsätzlich finden §§ 25 ff. StGB über § 2 auch im VStGB umfassende Anwendung (dazu Esser/ 130 Gerson § 2 Rdn. 37 ff.). Die dogmatische Handhabe gestaltet sich bei § 6 allerdings äußerst schwierig. Die Einbettung des Völkermords in die Gesamttat erfordert eine differenzierte Betrachtung der unterschiedlichen „Täterebenen“.552 Da die „Gesamttat“ bei § 6 entweder überhaupt nicht oder in den Tatvarianten nach § 6 Abs. 1 Nr. 1, 2, 4 und 5 nur über die subjektive Tatseite einbezogen wird, wird der Nachweis der Zerstörungsabsicht zumindest für die Täter der untersten Ausführungsebene erheblich erschwert. Insbesondere ist zwischen der Anwendung des Art. 25 IStGHStatut sowie den Lehren des ad-hoc-Tribunale553 und den gangbaren Möglichkeiten unter § 25 ff. StGB zu unterscheiden.

a) Bisherige Abgrenzungsmodelle. Folgt man dem „purpose-based-approach“ (Rdn. 107 f.) 131 und geht zudem davon aus, dass bei § 6 kein Kontextelement erforderlich ist, dann kann Täter des § 6 nur sein, wer selbst mit Zerstörungsabsicht handelt.554 Fehlt es dem Täter bei der Tathandlung an diesem dolus specialis, kommt nur eine Strafbarkeit wegen Teilnahme an § 6 in Betracht. Das führt im Ergebnis häufig dazu, dass die Mehrheit der Beteiligten an einem Völkermordgeschehen nur als Anstifter oder Gehilfen nach § 2 i.V.m. §§ 26, 27 StGB strafbar ist.555 Das liegt an den typischen makrokriminellen Abläufen: Die „Führungsebene“ (d.h. die obersten Befehlshaber) ist an der Ausführung der Taten i.d.R. weder vor Ort noch sonstig händisch involviert. Für die „Führungsebene“ wird die Täterschaft – zumindest im internationalen Kontext – daher zumeist über die Figur der „Organisationsherrschaft“ (bzw. „Willensherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate“) begründet.556 Die erforderliche „Fungibilität“ des Tatnächsten557 ist hierbei angesichts der „Gewöhnlichkeit“ der Akteure der Ausführungsebene (Rdn. 13) offenkundig.558 Eine Strafmilderung für den ohne Zerstörungsabsicht handelnden Teilnehmer nach § 28 Abs. 1 StGB scheidet aus, da es sich bei der Zerstörungsabsicht nicht um ein täter-, sondern um ein tatbezogenes Merkmal handelt.559

550 551 552 553 554 555 556

Satzger IntEuStR § 15 Rdn. 37. Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 97. Ebenso Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 98; Radtke S. 153, 159; Koursami S. 183 ff.; vgl. auch Heine JZ 2000 920 ff. Zur Rechtsprechung des ICTR in Bezug auf Teilnahme am Völkermord vgl. Akhavan JICJ 3 2005 989, 993 ff. So auch Werle/Jeßberger Rdn. 934. Hierzu ausführlich Werle/Burghardt FS Beulke 339, 342 ff. Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 100; ders. GA 2006 304 ff.; zu dieser Rechtsfigur, die zur Aufarbeitung des DDR-Unrechts entwickelt wurde BGHSt 40 218, 236 f. = JZ 1995 45, 48 (Mauerschützen) m. Anm. Roxin JZ 1995 49; ders. GA 1963 193, 200 ff.; Schünemann/Greco LK Vor § 25 Rdn. 142 ff. m.w.N.; Heine JZ 2000 920, 924 f.; Okhanashvili S. 21 ff.; vgl. ferner IStGH Urt. v. 30.9.2008, ICC-01/04-01/07 (Katanga/Chui, PTC) §§ 496 ff. 557 Für Roxin GA 1963 193, 200 f. der maßgebliche Grund, weshalb in diesen Konstellationen eine der „Willensherrschaft durch Zwang und Täuschung“ vergleichbare Situation anzunehmen sei; ebenso ders. JZ 1995 49, 50. 558 Zur Vorgehensweise der Rechtsprechung, das „Handlangerpersonal“ in den nationalsozialistischen Konzentrationslagern als Gehilfen zum (Massen-)Mord zu bewerten instruktiv Marten S. 92 ff.; Werle/Burghardt FS Beulke 339, 342 ff. 559 BGH NStZ 2001 658 (ethnische Säuberungen): „ins Subjektive verlegte[s] Merkmale des objektiven Tatbestands“. 217

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Völkermord

Die Abgrenzung zwischen Täterschaft und Teilnahme erfolgt nach diesem Ansatz – zumindest auf dem Papier – anhand nachvollziehbarer Kriterien, ist aber in der praktischen Umsetzung äußerst heikel. Bei klaren Hierarchiestrukturen mag das Schema greifen; es gerät allerdings ins Wanken, wenn Befehls- und Ausführungseben ihre arbeitsteilige Begehungsweise aufgeben. Bei der Verwirklichung von Systemunrecht sind zum einen typischerweise eine Vielzahl von Personen in politisch, verwaltungstechnisch oder militärisch-hierarchisch verantwortlicher Position ohne eigenhändige Ausführung einer Tötungshandlung beteiligt, zum anderen wirkt auch eine Mehrzahl von Personen in Befolgung hoheitlicher Anordnungen und im Rahmen einer hierarchischen Befehlskette unmittelbar an der Durchführung der einzelnen Tötungen bzw. sonstigen tatbestandsmäßigen Handlungen mit.560 133 Vertreter des „knowledge-based-approach“ und dessen Spielarten weichen die subjektiven Voraussetzungen für Täterschaft und Teilnahme zumeist auf: So müsse ein Beteiligter der oberen bzw. mittleren Hierarchieebene zwar ebenfalls in Zerstörungsabsicht handeln.561 Diese setzte aber zumeist kein zielgerichtetes Wollen, sondern lediglich eine Kenntnis des Unrechtszusammengangs und ein Handeln in diesem Sinne voraus (Rdn. 109 ff.). Für eine Bestrafung als Gehilfe genüge sodann Kenntnis von der Zerstörungsabsicht der Täter. Für Beteiligte der unteren Hierarchieebene solle ebenfalls Kenntnis genügen, weil diese auch bei Täterschaft nur Kenntnis der Zerstörungsabsicht der Täter der oberen Hierarchieebene haben müssten.562 Andere Vertreter, die das Kontextelement in Form einer „realistischen“ Zerstörungsabsicht (Rdn. 94) prüfen, verlangen sowohl für Täter als auch für Teilnehmer lediglich eine Kenntnis der Zerstörungsabsicht.563 Handlungen, die lediglich einen untergeordneten Beitrag leisten, seien als Beihilfe zu bewerten.564 134 Da für jeden Beteiligten nach dieser Lesart „Kenntnis“ zu genügen scheint, entsteht in Extremfällen durch den knowledge-based-approach eine „Bestrafung von Wissenden“ als Täter, von denen aber kein einziger die Tat zielgerichtet wollte. Das erscheint i.E. noch weniger funktional als der starre Schematismus des „purpose-based-approach“. Unklar ist überdies, wie durch ein Modell, das deren Anforderungen nivelliert, eine trennscharfe Bestimmung zwischen Täterschaftund Teilnahme geleistet werden soll, deren Operationalisierung nicht auf im Grunde willkürliche Kriterien wie den „Täterwillen“ angewiesen ist.565 135 Aus der Vogelperspektive betrachtet offenbart sich, dass der Streit über die Bestimmung der Formen und Anforderungen an die Beteiligung bei § 6 lediglich die Differenzen perpetuiert, die sich bereits bei der Konturierung des erforderlichen Grads der Absicht gezeigt haben (Rdn. 106 ff.). Dabei ist zwar nachvollziehbar, dass – aus Gründen der Defizite bei der Nachweisbarkeit – Abstriche bei den Anforderungen an die innere Tatseite in Kauf genommen werden sollen. Daraus erklären sich auch die Plädoyers für eine Abstufung in Hierarchieebenen sowie die veränderten Voraussetzungen je nach Einflussbereich des Täters. Zudem ist nicht von der Hand zu weisen, dass angenommen werden kann, dass sich die Verantwortung für die einzelne Ausführungstat mit der Höhe der Befehlsstufe – und entsprechender Entfernung von der Ausführungsebene – erhöht („top-down-Betrachtungsweise“).566 Art. 25 Abs. 3 lit. a IStGH-Statut spiegelt diese Wertung sogar,567 wobei sie durch „Organisationsherrschaft“ besser abgebildet wird als durch die Ahndung der Befehlshaber als Anstifter i.S.d. § 26 StGB.568 Der Wunsch nach einer „leichteren Verurteilung“ 132

560 BGH NJW 2017 498, 499 m. Anm. Grünewald (Gröning – Dienst an der „Rampe“ im Vernichtungslager Auschwitz); zu den Folgen für die Beteiligung an der Organisation i.S.d. §§ 129 ff. StGB vgl. Drenkhahn/Momsen/Diederichs NJW 2020 2582 ff. 561 Ein Handeln durch Unterlassen auf Grund der sog. Vorgesetztenverantwortlichkeit setzt wiederum lediglich die Kenntnis oder fahrlässige Nicht-Kenntnis der begangenen Verbrechen voraus. 562 So Ambos IntStR § 7 Rdn. 150. 563 Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 88. 564 Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 98. 565 Ablehnend zu diesem bereits Roxin GA 1963 193, 194 f. 566 Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 100; Neubacher S. 432 f.; Rogall Festgabe 50 Jahre BGH 383, 396. 567 Dazu auch Werle/Burghardt FS Maiwald 849 ff. 568 Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 100; ders. GA 2006 304 ff. Gerson

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B. Erläuterungen

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darf aber nicht dazu verleiten, die dogmatischen Grundfesten der Lehre von Täterschaft und Teilnahme zu stark zu flexibilisieren bzw. sie unter Freigabe der rechtssicheren Anwendung einzelfallabhängig zu modifizieren.

b) Eigener Ansatz: Orientierung an §§ 25 ff. StGB. Insgesamt erscheinen die dargelegten 136 Lösungswege zur Handhabe der Beteiligung an § 6 als unbefriedigend. Um den Schuldgrundsatz zu wahren, ist daher von einer – dem StGB fremden – eigenen völkerstrafrechtlichen Täterlehre sui generis Abstand zu nehmen.569 Indes ist das nationale Beteiligungsmodell nach § 2 i.V.m. §§ 25 ff. StGB, so gut es möglich ist, auf das VStGB zu übertragen.570 Das Prinzip der Eigenverantwortung571 bildet dabei die Grenze für die Zurechnung systemischer Ursachen gegenüber dem Einzelnen.572 Eine weitere Grenze liegt im Wortlaut der Vorschrift: Art. 103 Abs. 2 GG verbietet eine strafbarkeitserweiterende bzw. -begründende Auslegung zu Lasten des Beteiligten (Rdn. 21). Grundlage sind somit die §§ 25 ff. StGB. Täter i.S.d. § 25 Abs. 1 und 2 StGB des § 6 kann daher 137 nur sein, wer Tatherrschaft573 innehat. Teilnehmer (§§ 26,574 27 StGB) ist wiederum, wer ohne Tatherrschaft handelt.575 Das führt zu folgender Binnendifferenzierung: Auf objektiver Ebene muss der Täter das Geschehen „lenkend oder hemmend in Händen halten“, d.h. Zentralfigur und nicht lediglich Randfigur sein.576 Das ist – um im Duktus der bestehenden Ansichten zu bleiben – für die „oberste Hierarchieebene“ typischerweise problematisch, da die Einzeltaten der § 6 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 von dieser Beteiligtengruppe regelmäßig nicht selbst und eigenhändig ausgeführt werden. Der oberste Befehlshaber erteilt lediglich abstrakte Anweisungen (z.B. Schießbefehle gegenüber jedem Mitglied der Gruppe), nicht oder nur in den seltensten Fällen handelt er mit Kenntnis und dem Willen zur konkreten Tat (z.B. Schießbefehl für ein bereits individualisiertes Mitglied der Gruppe). Ein solches Verhalten ist an sich keine täterschaftliche Tathandlung i.S.d. Einzeltaten nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 (sondern allenfalls Anstiftung hierzu nach § 2 i.V.m. § 26 StGB). Für die unterste Ebene (Ausführungsebene) besteht hingegen i.d.R. kein Zweifel an der (eigenhändigen) Verwirklichung der konkreten Einzeltat(en). Handelt es sich hierbei lediglich um vernachlässigbare Hilfstätigkeiten, kommt wegen des Fehlens eines wesentlichen Tatbeitrags zumindest noch Beihilfe i.S.d. § 27 StGB in Betracht.577 Problematisch ist dabei, dass auch ein unwesentlicher Beitrag an der Einzeltat einer Haupttat bedarf, zu der Hilfe geleistet wird. Hat der Oberbefehlshaber bzw. das Führungskadermitglied jedoch nicht selbst gehandelt, fehlt es – wie aufgezeigt – an der Haupttat. Der hier vertretene Ansatz zur Erforderlichkeit eines Kontextelements, das den objektiven Tatbestand ergänzt (Rdn. 85 ff., 96 ff.), löst die aufgezeigten Probleme der Zurechnung von Einzel- und Gesamttat innerhalb der Hierarchieebenen nunmehr auf: Da die Bedrohung für die Gruppe ein objektives Tatbestandsmerkmal ist, das von allen Hierarchieebenen aus verwirklicht werden kann, werden Gesamttat und Einzeltat verschränkt (Rdn. 98).578 Auch der „oberste Befehlshaber“, der selbst eigenhändig zwar keine Einzeltat nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 begeht, hat durch Planung, Organisation und Befehlsgewalt regelmäßig an derselben Tat bzw. 569 So auch Demko ZIS 2017 766, 773 f. Alternativen existieren jedenfalls genug: Vogel ZStW 114 (2002) 403, 406 ff. arbeitet zwölf unterschiedliche Modelle der Beteiligung heraus. So bereits Roxin GA 1963 193, 200 ff. Instruktiv Schünemann/Greco LK Vor § 25 Rdn. 81 ff. m.w.N. Heine JZ 2000 920, 926. Umfassend Roxin Täterschaft und Tatherrschaft (zuletzt 2019); statt vieler Krey/Esser AT Rdn. 829 ff. m.w.N.; Schünemann/Greco LK Vor § 25 Rdn. 9 ff. m.w.N. 574 Zur eigenen Strafbarkeit des Anstifters nach Art. III lit. c Völkermordkonvention instruktiv Davies Harvard Human Rights Journal 22 2009 245 ff. 575 Krey/Esser AT Rdn. 812 ff. 576 Roxin GA 1963 193, 203; statt vieler vgl. Krey/Esser AT Rdn. 802, 829 ff. 577 Roxin GA 1963 193, 204. 578 Das ist als Überlegung bereits bei Dencker S. 145 ff., 160, 229 (Bildung von „Analogtatbeständen“) zu finden; vgl. auch Marxen S. 220, 231 f.; Jäger Makrokriminalität S. 135.

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demselben Gesamtunrechtsgeschehen wie der Einzeltäter (regelmäßig: der Ausführungsebene) mitgewirkt, da er die Bedrohung für die Gruppe (mit-)begründet und gerade dadurch einen eigenen, wesentlichen Tatbeitrag geleistet.579 Der oberste Befehlshaber (bzw. das Führungskadermitglied) lenkt und hemmt das Geschehen maßgeblich; damit hat er die Gesamtkontrolle über den Ablauf inne.580 Der Beteiligte der Ausführungsebene kann – je nach eigenem Tatbeitrag – Mittäter an derselben Tat sein (bei Vorliegen der objektiven Voraussetzungen des § 25 Abs. 2 StGB), jedenfalls aber Nebentäter des Gesamtunrechtszusammenhangs oder dem Haupttäter an derselben Tat i.S.d. § 27 StGB Hilfeleisten.581 Dieser Lösungsweg gelangt weitgehend zum identischen Ergebnis wie der Ansatz, der für die Führungsebene auf etwaige „Organisationsherrschaft“ abstellt (Rdn. 131), umgeht durch die Mittäterschaftslösung allerdings die Notwendigkeit, die Figur des „Täters hinter dem Täter“ in § 25 Abs. 2 StGB verankern zu müssen. Indem für den Hintermann die (wesentliche) Mitwirkung am Kontextelement genügt, wird die Begründung seiner Strafbarkeit als Täter jedoch womöglich über den originären Wortlaut des § 6 Abs. 1 hinaus erweitert. Anders als in den übrigen Konstellationen (Einbeziehung in den Vorsatz, Irrtum, Handeln in Zerstörungsabsicht) wirkt das Erfordernis eines objektiven Kontextelements an dieser Stelle zwar für den Beteiligten der Ausführungsebene wie stets strafbarkeitsbeschränkend, für den Beteiligten der Führungsebene hingegen u.U. strafbarkeitserweiternd. Insoweit eine strafbarkeitserweiternde Wirkung für den Hintermann allein aufgrund des Erfordernisses eines Kontextelements eintritt, ist diese Folge unter Beachtung der Maßgaben des Art. 103 Abs. 2 GG rechtfertigungsbedürftig. Legitimieren lässt sich dies im Einzelfall mit der unabdingbaren Tatmacht des Hintermanns auch am konkreten Unrecht der Einzelhandlungen. Handelt es sich um einen Beteiligten, ohne dessen geistige und/ oder organisatorische Handlungsmacht die Durchführung der genozidalen Einzeltaten unter keinen Umständen umgesetzt würde, wirkt sich dieser Tatbeitrag nicht lediglich abstrakt auf die Tatbestandsverwirklichung der Einzeltat(en) aus, sondern stellt ihren unabdingbaren Wesenskern dar. Die Verschränkung aus Gesamttat und Einzeltat meint gerade nicht, dass andersartige Handlungen miteinander verschmolzen werden, sondern dass die Gesamttat ein sich in den Einzeltaten manifestierendes und konturierendes Gesamtgeschehen als Gesamtunrechtszusammenhang (Rdn. 19, 30, 88) bildet. Dieser besteht auch unabhängig des Erfordernisses eines Kontextelements schon aufgrund der makrokriminellen Struktur des § 6 (Rdn. 10) und lässt sich auch in Form eines Umkehrschlusses aus dem Wortlaut der Tatbestandsvarianten nach § 6 Abs. 1 Nr. 3 bis 5 ableiten (Rdn. 90). 138 Auf subjektiver Ebene erzwingt die Orientierung an § 25 ff. StGB wiederum zu einer Annäherung an den purpose-based-approach: Ein Beteiligter, dem selbst kein Handeln in Zerstörungsabsicht nachgewiesen werden kann, ist demzufolge nicht Täter, sondern nur Teilnehmer am Völkermord.582 Die Konstellation, in der der Täter zwar die Zerstörungsabsicht Dritter kennt, selbst aber nicht in Zerstörungsabsicht handelt, genügt daher nicht für die Begründung von Täterschaft (s.o. Rdn. 112 ff.). Jedenfalls kein zielführender Weg zur Lösung der – hierarchisch bedingten – Wertungsunter139 schiede führt über die Vermischung oder Nivellierung der subjektiven Anforderungen der Täter579 In eine ähnliche Richtung argumentiert Vest S. 250, der durch „Funktionsherrschaft über das Unrechtssystem“ die gegenseitige Zurechnung jedoch aufhebt; kritisch womöglich Schünemann/Greco LK Vor § 25 Rdn. 149, die der „Mittäterschaftslösung“ (die den Weg über die Organisationsherrschaft ersetzen soll) anzweifeln. Im Urteil des District Court of Jerusalem Urt. v. 12.12.1962 (Eichmann) sah das Gericht auch die innere Tatseite als erwiesen an. Sollte Eichmann, wie er in seinen Einlassungen mehrfach geäußert hat, jedoch tatsächlich „nichts gegen das jüdische Volk gehabt“ und auch nur streng nach Befehl ohne eigene emotionale Mitentscheidung agiert haben (sofern dies überhaupt möglich sein kann), bliebe nach der hier vertretenen Auffassung lediglich eine Bestrafung als Teilnehmer an § 6 in Betracht; so auch Lüders S. 124 f. 580 Roxin GA 1963 193, 203. 581 Wer demnach den Weg der Herleitung von Täterschaft über die Rechtsfigur der „Organisationsherrschaft“ ablehnt, kann unter Bezugnahme auf das objektive Kontextelement die Strafbarkeit aus mittelbarer Täterschaft oder aus Mittäterschaft (an der Gesamttat) begründen. 582 Radtke S. 153, 159; Ambos NStZ 2001 628, 631 f. Gerson

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B. Erläuterungen

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ebenen. Diesen Weg sind vor allem die ad hoc-Tribunale (mangels hinreichender Regelungen zur Beteiligung in den jeweiligen Statuten) gegangen, als sie diverse Spielarten der Rechtsfigur des „joint criminal enterprise“ (JCE) entwickelten (Art. 7 Abs. 1 ICTY-Statut/Art. 6 Abs. 1 ICTR-Statut; dazu Esser/Gerson § 2 Rdn. 39 f.).583 Auf objektiver Ebene erforderlich sind für die Annahme einer der drei Formen des JCE Handlungen einer Mehrzahl von Personen, ein gemeinsamer Plan, der die Begehung eines oder mehrerer Völkerrechtsverbrechen umfasst sowie ein eigener Tateitrag des jeweiligen Beteiligten im Rahmen dieses gemeinsamen Plans, der jedoch nicht weiter spezifiziert sein muss. Beim JCE der ersten Kategorie (Grundform) sind alle Beteiligten im Rahmen des gemeinsamen Vorsatzes an der Umsetzung des Tatplanes involviert. Ein Beteiligter, der lediglich einen randständigen objektiven Beitrag zur Umsetzung des gemeinsamen Tatplanes erbringt, würde nach nationalem Verständnis allerdings eher als Gehilfe i.S.d. § 27 StGB denn als Mittäter verstanden werden.584 Ein JCE der zweiten Kategorie (systemische Form) lässt es ausreichen, dass der Täter in Kenntnis des Systems der Misshandlungen und mit Förderungsvorsatz agiert. Adressiert werden damit gestuft arbeitsteilige Abläufe in Konzentrations- und Vernichtungslagern. Auch hier bestehen Friktionen zur Abgrenzung bloßer Beihilfehandlungen. Das JCE der dritten Kategorie (erweiterte Form) schließlich greift Fälle auf, in denen Einzeltäter Völkerstraftaten begehen, die den Rahmen des gemeinsamen Tatplans überschreiten. Dennoch soll eine Zurechnung dieser Exzesstaten gegenüber den anderen Beteiligten des JCE erfolgen dürfen, wenn diese Beteiligten den Zweck des kriminellen Unternehmens fördern wollten und ihnen die Begehung der Exzesstaten durch Dritte auch subjektiv vorhersehbar war und sie das Risiko für deren Realisierung in Kauf genommen haben. Ein eigener Tatbeitrag an den Exzesstaten oder konkrete Kenntnis hiervon werden nicht verlangt.585 In der Gesamtschau hilft das JCE für die Lösung der „Beteiligungsprobleme“ bei § 6 damit nicht weiter. Die Rechtsfigur mag für die Arbeit der ad-hocTribunale verdienstvolle Werke geleistet haben. Da für § 6 über § 2 allerdings die §§ 25 ff. StGB Anwendung finden, scheidet eine Zurechnung von subjektiven Tatelementen – wie es bei allen Formen des JCE regelmäßig erforderlich ist – prinzipiell aus. Ein gangbarer Weg lässt sich auch für die subjektive Tatseite erneut über das Kontextele- 140 ment konstruieren: Der hier vertretene Ansatz zur Erforderlichkeit eines Kontextelements, das den objektiven Tatbestand ergänzt (s.o. Rdn. 85 ff., 96 ff.), führt auch hier zu einer Abschwächung der Konfliktlinien. Da sowohl Täter als auch Teilnehmer vorsätzlich in Bezug auf die Bedrohung für die Gruppe handeln müssen (Rdn. 104), wird der Streit um das bloße Kennenmüssen der Zerstörungsabsicht entschärft: Erforderlich sowohl für Täterschaft als auch für Teilnahme ist die Kenntnis des Unrechtszusammenhangs, in das die Einzeltaten eingebettet sind. Mittäterschaft i.S.d. § 25 Abs. 2 StGB ist sodann anzunehmen, wenn ein Tatbeteiligter mit seinem Beitrag nicht lediglich fremdes tatbestandsverwirklichendes Tun fördern will, sondern dieser Beitrag im Sinne arbeitsteiligen Vorgehens zugleich Teil einer gemeinschaftlichen Tatbegehung sein soll. Dabei muss der Beteiligte seinen Beitrag als Teil der Tätigkeit des anderen und umgekehrt dessen Tun als Ergänzung seines eigenen Tatanteils wollen. Die Annahme von Mittäterschaft erfordert gerade im Rahmen makrokrimineller Begehungsweisen zudem nicht zwingend eine Mitwirkung am Kerngeschehen; ausreichend kann auch ein Beitrag im Vorbereitungsstadium des unmittelbar

583 Vgl. u.a. ICTY Urt. v. 15.7.1999, IT-94-1-A (Tadic, AC) § 195 ff.; eingehend Werle/Jeßberger Rdn. 598; Satzger IntEuStR § 15 Rdn. 55 ff.; Ambos IntStr § 7 Rdn. 30 ff. 584 Satzger IntEuStR § 15 Rdn. 57. 585 Kann der Beteiligte die Taten aber nicht subjektiv voraussehen und daher auch nicht billigen, wird durch das JCE der dritten Kategorie eine uferlose Zurechnung von Exzesstaten ermöglicht, die als einzigen Anknüpfungspunkt das Wissen um das „Gesamtunrecht“ ohne jeden eigenen Tatbeitrag verlangt. Das ist weder im Hinblick auf tradierte Vorstellungen der objektiven Zurechnung, noch unter Einbeziehung von Gesichtspunkten der begründbaren individuellen Vorwerfbarkeit vertretbar; ablehnend auch Satzger IntEuStR § 15 Rdn. 58; Werle/Jeßberger Rdn. 606: dem Schuldprinzip widersprechende Erfolgshaftung; Ambos IntStr § 7 Rdn. 31: lediglich Teilnahmestrafbarkeit denkbar. 221

Gerson

§6

Völkermord

tatbestandlichen Handelns sein.586 Täter ist sodann nur, wer zudem die spezifische innere Tatseite (Zerstörungsabsicht) aufweist. Das kann im Einzelfall auch bei Beteiligten der unteren Hierarchieebene der Fall sein, wenn sich aus ihrer Einlassung oder aber aus ihrer Tatausführung zumindest indiziell das Handeln in Zerstörungsabsicht nachweisen lässt (Rdn. 116). Diese sind dann ebenfalls Täter des § 6 (Nebentäter neben den Tätern der oberen Hierarchieebene), im Fall der wesentlichen arbeitsteiligen Mitwirkung sogar Mittäter i.S.d. § 25 Abs. 2 StGB. Ist ihr objektiver Tatbeitrag unwesentlich, bleibt es wegen der fehlenden objektiven Voraussetzungen der Mittäterschaft nach § 25 Abs. 2 StGB zumindest bei einer Strafbarkeit wegen Beihilfe i.S.d. § 27 StGB. 141 In eine ähnliche Richtung wie in der Argumentationslinie in Rdn. 137 ff. und 140 wird von der deutschen Rechtsprechung auch bei § 6 Abs. 1 Nr. 3 vorgegangen. Nach den elements of crime zu Art. 6 lit. c IStGH-Statut soll genügen, dass der Täter zumindest gegenüber einer Person zerstörungsgeeignete Lebensbedingungen bewirkt. Regelmäßig wird diese Tatvariante aber nicht nur von einer Person ausgeführt. Hier soll daher eine wesentliche Beteiligung an der (Gesamt-)Tathandlung zur Tatbestandsverwirklichung ausreichen.587 Das liegt in der Struktur dieser Tatvariante begründet, die sich regelmäßig nicht wie die anderen Tathandlungen nach den § 6 Abs. 1 Nr. 1, 2, 4, und 5 in Angriffe auf einzelne Gruppenmitglieder zerlegen lässt.588

2. Versuch und Rücktritt 142 Nach §§ 23 Abs. 1, 12 Abs. 1 i.V.m. § 2 ist auch der Versuch des § 6 strafbar. Die praktische Bedeutung ist bislang aber gering; ebenso fehlt es an belastbarer Rechtsprechung zur Frage des unmittelbaren Ansetzens. Es sind in der Sache daher unterschiedliche Konstellationen zu trennen: 143 Sollte keine der fünf Tatalternativen vollendet sein, lag aber ein unmittelbares Ansetzen in Zerstörungsabsicht vor, ist die Tat als versuchter Völkermord strafbar.589 Das ist bei § 6 Abs. 1 Nr. 1 und 2 nach vergleichbaren Kriterien wie bei § 212 und §§ 223 ff. StGB anzunehmen: Das „unmittelbare Ansetzen zur Verwirklichung des Tatbestandes“ i.S.d. § 22 StGB verlangt subjektiv, dass der Täter die Schwelle zum „Jetzt-geht-es-los“ überschreitet und objektiv zur tatbestandsmäßigen Angriffshandlung ansetzt, so dass sein Tun ohne (wesentliche) Zwischenakte in die Tatbestandserfüllung übergeht.590 Da Vorbereitungshandlungen nicht erfasst werden sollen, ist der Versuchsbeginn möglichst nahe an der Tatbestandsverwirklichung angesiedelt.591 Die Grenze von der Vorbereitungshandlung zum Versuch durch unmittelbares Ansetzen wird dennoch nicht erst dann überschritten, wenn der Täter ein Tatbestandsmerkmal verwirklicht, sondern ist auch dann anzunehmen, wenn er Handlungen vornimmt, die nach seinem Tatplan der Erfüllung eines Tatbestandsmerkmales vorgelagert sind und unmittelbar in die Tatbestandshandlung einmünden kön586 BGH JZ 2016 103, 104 (Kirchenmassaker von Kiziguro): dies sogar, wenn nicht festgestellt werden kann, ob eigenhändige Tötungen erfolgt sind; zustimmend Burghardt JZ 2016 106; dazu bereits BGH NJW 1960 971, 973; NJW 1979 1721 f.; NJW 1994 670, 671; aus neuerer Zeit BGH NStZ-RR 2019 203, 204; sehr kritisch hingegen Schünemann/Greco LK Vor § 25 Rdn. 205: „Wer nur bei der Vorbereitung mitwirkt, kann das Geschehen zwar beeinflussen, aber nicht beherrschen“ – wobei eine Ausnahme bei „andauernder Organisationsherrschaft“ (Rdn. 209) zu machen sei. Eine solche ist bei Makrokriminalität (Rdn. 10) häufig der Fall. 587 BGH NStZ 1999 396, 402: „das Tatbestandsmerkmal der Lebensbedingungen, die geeignet sind, die körperliche Zerstörung der Gruppe ganz oder teilweise herbeizuführen, wird […] durch die insgesamt vom Angeklagten oder unter seiner Beteiligung begangenen Zerstörungen […] erfüllt“; BGH NJW 2001 2732, 2733: „Mitwirkung“ an der Herstellung der zerstörungsgeeigneten Bedingungen genügt zur Verwirklichung des objektiven Tatbestandes des § 6 Abs. 1 Nr. 3; zustimmend Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 102. 588 Ein anderer Weg bestünde darin, dem Täter die Unterwerfung einer (Teil-)Gruppe unter zerstörungsgeeignete Lebensbedingungen nach den Grundsätzen der Organisationsherrschaft zuzurechnen; dazu ablehnend Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 102. 589 Triffterer LJIL 14 2001 399, 402. 590 Krey/Esser AT Rdn. 1215; Ambos AT S. 745; Safferling IntStR § 5 Rdn. 107. 591 Ambos AT S. 744. Gerson

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B. Erläuterungen

§6

nen.592 Die Tatvarianten nach § 6 Abs. 1 Nr. 3 bis 5 sind – selbst wenn kein „echtes“ Kontextelement eingefordert wird – regelmäßig nur im Rahmen eines kollektiven Aktionszusammenhangs ausführbar (Rdn. 38). Je nachdem, welche rechtliche „Stellung“ der Täter innerhalb der Hierarchieebenen einnimmt (Mittäter, mittelbarer Täter, Teilnehmer), sind daher andere Zeitpunkte des unmittelbaren Ansetzens zu wählen.593 Zum Teil wird vertreten, dass auch dann eine Versuchsstrafbarkeit angenommen werden müsse, wenn sich die „Gesamttat“ noch im Anfangsstadium befinde, selbst wenn die Einzeltat bereits vollendet sei.594 Das überzeugt nicht, da Einzel- und Gesamttat auf diese Weise einerseits wie zwei völlig voneinander unabhängige Lebenssachverhalte, andererseits wie ein aufeinander aufbauendes mehraktiges Delikt verstanden werden müssten. Indes sind die Tathandlungen nach den § 6 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 mit dem Gesamtunrechtsgeschehen durch das Kontextelement „verschränkt“ (Rdn. 98). Daher ist eine Aufteilung der Gesamttat in Stadien nicht erforderlich, denn diese ist kein aliud zu den Einzeltaten, sondern ein weiteres Tatbestandsmerkmal, an dem alle Beteiligten mitwirken (Rdn. 137). Auch wenn die Gesamttat sich noch im Anfangsstadium befindet, ist daher bei Vollendung der Einzeltat – und bei Vorliegen der subjektiven Tatseite – eine Vollendung des § 6 anzunehmen.595 Das muss genauso für § 6 Abs. 1 Nr. 3 gelten, da hier die „Gesamttat“ zwar bereits in der Tatausführung der Tatvariante selbst liegt. Diese fügt sich allerdings ebenso in den Unrechtszusammenhang des § 6 als Ganzes ein.596 Gehört ein Opfer tatsächlich nicht zu der vom Täter avisierten Gruppe, kommt ebenfalls nur eine Strafbarkeit wegen Versuchs in Betracht.597 Da in diesen Fällen das Tatobjekt untauglich ist, handelt es sich um einen – nach nationalem Recht strafbaren598 – untauglichen Versuch. Problematisch ist, ob in diesen Fällen eine Verfolgung aufgrund des Weltrechtsprinzips nach § 1 möglich ist, da über die Strafbarkeit des untauglichen Versuchs auf internationaler Ebene kein Konsens besteht.599 Eine weitere Besonderheit ergibt sich unter der Prämisse, dass es eines Kontextelements bedarf. Handelt es sich dabei – wie hier angenommen (Rdn. 96 ff.) – um ein Tatbestandsmerkmal des objektiven Tatbestands, zeitigt dies Konsequenzen auf die Versuchsstrafbarkeit: Handelt der Täter in der Vorstellung, dass seine Einzeltat als Initialzündung für Einzeltaten anderer fungiert („erster Akt des Gesamtunrechtszusammenhangs“) und tritt diese Erwartung nicht ein, liegt lediglich ein versuchter Völkermord vor, § 6, 2 i.V.m. § 22, 23 Abs. 1, 12 Abs. 1 StGB. Handelt der Täter in der Vorstellung, dass eine von ihm unabhängige Bedrohung für die Gruppe besteht, obwohl dies objektiv nicht der Fall ist – verkennt er also seine tatsächliche Einzeltätereigenschaft und stellt sich fälschlich einen Gesamtunrechtszusammenhang in Form der Bedrohung der Gruppe durch Dritte vor – kommt ebenfalls nur eine Strafbarkeit wegen versuchten Völkermords in Betracht, §§ 6, 2 i.V.m. §§ 23 Abs. 1, 12 Abs. 1 StGB.600 Nach § 30 StGB sind für das Verbrechen nach §§ 6 auch der erfolglose Versuch der Anstiftung und die folgenlose Verbrechensverabredung strafbewehrt.601

592 Krey/Esser AT Rdn. 1219 m.w.N. 593 Vgl. Ambos AT S. 745: So ist der Bau eines KZ für sich noch nicht als „unmittelbares Ansetzen“ zu werten; liegt allerdings bereits eine Fokussierung auf eine bestimmte Gruppe vor und werden zudem Deportationen geplant, ist die Schwelle zum Versuch überschritten. 594 Vest S. 115. 595 I.E. ebenso Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 104. 596 AA Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 104: auch ein Versuch durch Beteiligung an der versuchten Gesamttat (hier: § 6 Abs. 1 Nr. 3) möglich. 597 Jähnke LK11 § 220a Rdn. 10; Werle/Jeßberger Rdn. 892; Ambos IntStR § 7 Rdn. 149; Safferling S. 163, 169; Triffterer FS Roxin (2001) 1415, 1426. 598 Krey/Esser AT Rdn. 1246 ff. 599 Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 103. 600 Zum umgedrehten Fall Rdn. 97. 601 Weigend MK VStGB § 2 Rdn. 16. 223

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Ungeklärt ist, wie sich die makrokriminelle Struktur des § 6 auf die Möglichkeit zum strafbefreienden Rücktritt auswirkt.602 Fraglich ist zum einen, ob ein „im Kollektiv“ agierender Täter der Einzeltat nach § 24 Abs. 1 oder Abs. 2 StGB unterfällt, wenn zwar das Gesamtunrechtsgeschehen durch mehrere Beteiligte erfolgt, die konkrete Einzeltat aber nur durch den Beteiligten selbst versucht wurde.603 Unterfiele die Einzeltat in diesen Fällen nur dem § 24 Abs. 1 StGB, müsste sich auch die Vorstellung des Täters nur auf seine Einzeltat beziehen; sodann genügte – bei unbeendetem Versuch – ein schlichtes Aufhören der Tatbegehung, um strafbefreiend zurücktreten zu können. Das ist nur stimmig konstruierbar, wenn keine (echte) Wechselbeziehung von Einzel- und Gesamttat bei § 6 angenommen würde, da dann das Handeln der Beteiligten der Gesamttat für die Betrachtungen zum Rücktritt des Einzelnen bei dessen Einzeltat ausgeklammert werden kann. Aufgrund der makrokriminellen Begehungsweise (Rdn. 10) ist es jedoch typisch, dass sowohl die Einzel- als auch die Gesamttat auch ohne weiteres Zutun des Beteiligten verwirklicht werden. Da – nach dem hiesigen Verständnis – alle Beteiligten an einer gemeinsamen Tat zusammenwirken, liegt somit die Anwendung des § 24 Abs. 2 StGB auf jeden Beteiligten nahe. Das Herauswinden aus der Strafbarkeit funktionierte in dieser Konstellation sodann nicht mehr ohne Weiteres: Ein Rücktritt des Beteiligten gemäß § 24 Abs. 2 StGB kommt i.d.R. dann nicht in Betracht, wenn die Tat zwar ohne seine Zutun vollendet wird, sein Tatbeitrag dabei aber fortgewirkt hat.604 Das würde bedeuten, dass beispielsweise ein Wächter in einem Konzentrationslager, das zur Zerstörung der Gruppe installiert wurde (unterfällt § 6 Abs. 1 Nr. 3), durch einfaches Verlassen seines Postens nicht strafbefreiend zurücktreten kann, wenn die Gesamttat (durch andere Akteure der Ausführungsebene) auch ohne sein Zutun weiter vorangetrieben wird, zumindest in den Fällen, in denen das Kollektiv die konkrete Tat aufgrund des sich weiter fortwirkenden Tatbeitrags des Wächters verwirklicht hat.605

3. Irrtümer 149 Irrt der Täter über die Gruppenzugehörigkeit des Opfers, ist zu unterscheiden: handelt er in Zerstörungsabsicht und denkt, ein Gruppenmitglied zu treffen, ist der betroffene Mensch aber faktisch kein Gruppenmitglied, liegt ein Fall des strafbaren Versuchs vor, §§ 6, 2 i.V.m. §§ 22, 23 Abs. 1, 12 Abs. 1 StGB (Rdn. 146). Tötet er – genau andersherum – einen Menschen und weiß irrig nicht, dass dieser zur geschützten Gruppe gehört, scheidet § 6 aus, § 2 i.V.m. § 16 Abs. 1 StGB. Es kommt – je nach den Tatumständen – aber eine Strafbarkeit nach § 7 oder wegen § 211 bzw. § 212 StGB in Betracht.606 Da nach der hier vertretenen Auffassung das Vorliegen eines Kontextelements in Form einer Bedrohung für die Gruppe durch Dritte als objektives Tatbestandsmerkmal eingefordert wird (Rdn. 96 ff.), ist für Fälle des echten und vermeintlichen lone génocidaire zu differenzieren (vgl. bereits Rdn. 97): Handelt der Täter in der irrigen Vorstellung, dass eine von ihm unabhängige Gefahr für die Gruppe besteht, obwohl dies objektiv nicht der Fall ist, und will er als Teil des vermeintlichen Gesamtunrechtsgeschehens handeln, kommt nur eine Strafbarkeit wegen versuchten Völkermords in Betracht, §§ 6, 2 i.V.m. §§ 23 Abs. 1, 12 Abs. 1 StGB („unbewusster Einzeltäter“). Geht der Täter irrig, aber fest überzeugt davon aus, dass das Kontextelement nicht erfüllt ist (weiß er also nichts von der Bedrohung für die Gruppe durch Dritte und erwartet er diese auch nicht durch Nachahmungstäter), fehlt ihm das Wissen über einen wesentlichen Umstand, der zum gesetzlichen Tatbestand gehört, sodass sein Vorsatz 602 So bereits von Roxin GA 1963 193, 201 problematisiert; die Verteidigung Eichmanns hatte Entsprechendes zur Entlastung des Angeklagten vorgebracht. 603 § 24 Abs. 2 StGB gilt jedenfalls für Teilnehmer. Liegt ein unbeendeter Versuch vor, können Mittäter hingegen durch freiwillige „einvernehmliche Aufgabe der weiteren Ausführung der Tat“ i.S.d. § 24 Abs. 1 Satz 1 StGB zurücktreten, vgl. Krey/Esser AT Rdn. 1330 m.w.N. 604 Krey/Esser AT Rdn. 1323. 605 Zum Beispiel, wenn die weitere Aufrechterhaltung der zerstörungsgeeigneten Lebensbedingungen genau gegenüber denjenigen Insassen erfolgt, die aufgrund der Wachleistung des Wächters das Lager nicht verlassen konnten. 606 Safferling S. 163, 170. Gerson

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B. Erläuterungen

§6

nach § 2 i.V.m. § 16 Abs. 1 StGB entfällt („unbewusster Kollektivtäter“).607 Er hält sich hier – fälschlicherweise – für einen „echten“ lone génocidaire und irrt daher über das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen des Gesamtunrechtszusammenhangs. Der Täter allerdings, der zumindest billigend in Kauf nimmt, dass bereits eine von ihm unabhängige Bedrohung für die Gruppe durch Dritte bestehen könnte oder andere es ihm gleichtun werden, wird – wenn die Bedrohung für die Gruppe durch Dritte tatsächlich vorliegt – von § 6 erfasst, da er zumindest Eventualvorsatz in Bezug auf das Kontextelement aufweist. Dieser Täter irrt nicht über das Vorliegen des Tatbestandsmerkmals, sondern handelt in der für die Bejahung der Strafbarkeit ausreichenden Erwartung, dass es „wohl so sein wird“ („bewusster Kollektivtäter“).

4. Unterlassungsstrafbarkeit und Vorgesetztenverantwortlichkeit Die Erfolgstatbestände des VStGB können grundsätzlich auch durch Unterlassen verwirklicht werden 150 (dazu Esser/Gerson § 2 Rdn. 12 ff.).608 Insoweit kann über § 2 auch § 13 StGB Anwendung finden. Ob eine unechte Unterlassungsstrafbarkeit bei § 6 überhaupt möglich ist, ist wegen der besonderen Deliktsstruktur allerdings zweifelhaft.609 Fraglich ist bei § 6 insbesondere, welche Begehungsformen erfasst werden könnten. Während § 6 Abs. 1 Nr. 1 und 2 durch Nicht-Verhindern des Erfolgseintritts auch durch ein Unterlassen verwirklichbar erscheinen, ist die entsprechende Tatkonstellation bei den Eignungs- und Begehungsdelikten nach §§ 6 Abs. 1 Nr. 3 bis 5 nur schwer vorstellbar. So erscheint ein „Dulden“ der zerstörungsgeeigneten Lebensbedingungen durch einen Einzeltäter kaum konstruierbar, da diese Lebensbedingungen auch nicht von einem einzelnen Täter aufrechterhalten werden können. Auch die Begründung einer Garantenstellung gegenüber dem Tatopfer ist fraglich. Der Wortlaut des Art. 25 IStGH-Statut („commits“) lässt die Einbeziehung der Unterlassungsstrafbarkeit gleichwohl zu.610 Aus völkergewohnheitsrechtlicher Sicht ist allerdings (noch) kein Hinweis dafür ableitbar, dass eine Unterlassungsstrafbarkeit anerkannt wäre.611 Insoweit können sich Probleme mit der Anwendung des Weltrechtsgrundsatzes nach § 1 ergeben. In Art. 28 IStGH-Statut wird die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Vorgesetzten mit der 151 des Untergebenen gleichgesetzt, unabhängig davon, ob dem Vorgesetzten Vorsatz oder nur Fahrlässigkeit hinsichtlich der Tat des Untergebenen bzw. hinsichtlich der eigenen Verhinderung trifft.612 Zwar wird der fahrlässig handelnde Vorgesetzte nach § 4 gegenüber dem vorsätzlich handelnden Vorgesetzten nach § 14 privilegiert.613 Die vorsätzliche Nichtverhinderung der Taten nach § 6 durch einen militärischen Befehlshaber oder einen zivilen Vorgesetzten begründet aber die Strafbarkeit des Vorgesetzten als Täter nach § 4.614

5. Konkurrenzen Für die Klärung der Konkurrenzen ist zwischen der Ebene der Tatvarianten des § 6 Abs. 1 zuei- 152 nander, des § 6 zu den §§ 7 ff. und des § 6 zu den nationalen Straftatbeständen zu differenzie607 So auch Schabas S. 396 (in Bezug auf den „Gesamtplan“). 608 ICTY Urt. v. 15.7.1999, IT-94-1-A (Tadic, AC) § 18; Urt. v. 17.9.2003, IT-97-25-A (Krnojelac, AC) § 73; Urt. v. 22.2.2001, IT-96-23-T u. IT-96-23/1- (Kunarac et al., TC) § 390: „An individual can be said to have ‘committed’ a crime when he or she physically perpetrates the relevant criminal act or engenders a culpable omission in violation of a rule of criminal law“; Werle/Jeßberger Rdn. 525; allgemein zur Unterlassensstrafbarkeit im internationalen Strafrecht Berster ICLR 10 2010 619 ff. 609 Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 106: zweifelhaft. 610 Werle/Jeßberger Rdn. 798; offengelassen bei Lagodny ZStW 113 (2001) 800, 815. 611 Dafür allerdings ICTR Urt. v. 4.9.1998, ICTR 97–23-S (Kambanda) §§ 40 ff. 612 Ambos IntStR § 7 Rdn. 58 f.; Werle/Jeßberger Rdn. 564. 613 Ausführlich Zitzelsberger § 14. 614 Hierzu Ambach/Körner § 4. 225

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ren. Dabei wirkt sich aus, ob als Schutzgut des Völkermords nur der physische oder der physische und der soziale Bestand der Gruppe in Betracht kommen und zudem, ob § 6 auch Individualinteressen schützt (Rdn. 36).615 Die Tatvarianten des § 6 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 bilden jeweils Tatmodalitäten der Gesamttat Völkermord.616 Geht man davon aus, dass § 6 nur das überindividuelle Gruppeninteresse schützt, können die Tatvarianten daher eine Tat im materiell-rechtlichen Sinne bilden, sofern sie von einer einheitlichen Zerstörungsabsicht getragen werden und als örtlich und zeitlich abgrenzbarer Lebenssachverhalt zu bewerten sind (tatbestandliche Bewertungseinheit).617 Idealkonkurrenz der Tatvarianten zueinander schiede sodann aus, da Schutzgut allein der Bestand der Gruppe und nicht der Schutz der Individualinteressen sei. Eine solche Annahme einer Tat im materiellen Sinne ist zumindest dann nachvollziehbar, wenn das Tatobjekt jeweils die identische Gruppe ist.618 Realkonkurrenz ist unter dieser Prämisse demnach nur dann denkbar, wenn die Einzeltaten nach § 6 die Beteiligung an zwei unterschiedlichen Gesamttaten betreffen.619 Bei zwei unterschiedlichen Gesamttaten kommt sodann auch in Betracht, dass – z.B. durch den gleichzeitigen Angriff auf Mitglieder zweier Gruppen – Tateinheit zwischen den Tatvarianten des § 6 anzunehmen ist.620 Wird hingegen auch der Schutz von Individualinteressen einbezogen, müsste dies auch im Schuldspruch zum Tragen kommen: an sich tateinheitlich begangene Gesetzesverletzungen derselben Tatvariante (Tötungen oder Körperverletzungen) müssten dann tatmehrheitlich abgeurteilt werden.621 Zu § 7 und den §§ 8 ff. ist regelmäßig Tateinheit anzunehmen.622 Nicht unvertretbar erscheint es jedoch, davon auszugehen, dass Völkermord eine „qualifizierte“ – und damit speziellere – Form der Verbrechen gegen die Menschlichkeit (und ggf. der Kriegsverbrechen) darstellt, sodass zumindest die sich überschneidenden Tatmodalitäten (§ 7 Abs. 1 Nr. 1, 2, 4, 5, 8, 10 und § 8 Abs. 1 Nr. 1, 3, 4, 6, 8) verdrängt werden.623 Die Gruppenorientierung und die spezifische innere Tatseite, die den § 6 exponieren, stützen diese Annahme. Die Tatbestände nach dem StGB (§§ 212, 223 ff., 239 u.a.) treten regelmäßig in Form der Gesetzeskonkurrenz hinter § 6 zurück.624 Zu § 211 soll Tateinheit möglich sein,625 da die Zerstörungsabsicht nicht zwangsläufig die Annahme eines niedrigen Beweggrundes nahelege.626 Das überzeugt als Grundregel allerdings nicht; indes erscheint es eher fernliegend, dass das Zerstörenwollen einer Gruppe als solche zugleich etwas anderes sein könne als ein auf niederster Stufe

615 So ausdrücklich auch BGH Beschl. v. 3.2.2021 – AK 50/20, BeckRS 2021 6238 Rdn. 48 im Vergleich zur Konkurrenzbewertung bei § 7.

616 BGH Beschl. v. 3.2.2021 – AK 50/20, BeckRS 2021 6238 Rdn. 48; Jähnke LK11 § 220a Rdn. 14. 617 BGH NStZ 1999 396, 401 ff.; BayObLG Urt. v. 15.12.1999 – 6 St 1/99, BeckRS 1999 159984; OLG Frankfurt a.M. Urt. v. 29.12.2015 – 4-3 StE 4/10-4-1/15, BeckRS 2016 515 Rdn. 257; OLG Frankfurt a.M. Urt. v. 30.11.2021 – 5 - 3 StE 1/20 - 4 - 1/20 Rdn. 705 (Völkermord an den Jesiden); Werle/Jeßberger Rdn. 947; i.E. auch Gil Gil ZStW 112 (2000) 381, 396; Lüders S. 206; Jähnke LK11 § 220a Rdn. 14. 618 BGH NStZ 1999 396, 403 (noch zu § 220a StGB a.F.); zustimmend Ambos NStZ 1999 404; Werle JZ 1999 1181, 1184. 619 Hünerbein S. 103. 620 Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 108. 621 Vgl. z.B. OLG Düsseldorf Urt. v. 26.9.1997, IV – 26/96 2 StE 8/96; Ambos IntStr § 7 Rdn. 125; a.A. BGH NStZ 1999 396, 402 (noch zu § 220a StGB a.F.). 622 AA Gil Gil ZStW 112 (2000) 381, 396: Tatmehrheit. 623 Ambos/Schabas Art. 6 Rdn. 35; noch weitergehender Cassese/Gaeta/Baig/Fan/Gosnell/Whiting S. 128: Exklusivitätsverhältnis (zumindest in Bezug auf die subjektive Tatseite); a.A. Werle/Jeßberger Rdn. 928: keine lex specialis; ebenso abl. Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 110; wieder anders Palmbino JICJ 3 2005 778 ff.: Konsumtion der Verbrechen gegen die Menschlichkeit durch den Völkermord; vgl. auch ICTR Urt. v. 2.9.1998, ICTR-96-4-T (Akayesu, TC) § 469 f. (keine Austauschbarkeit); ICTY Urt. v. 2.8.2001, IT-98-33-T, T Ch 1 (Krstić, TC) §§ 682 ff. (lex specialis); a.A. Hünerbein S. 117 ff. 624 Beispielsweise auch § 235 StGB hinter § 6 Abs. 1 Nr. 5, § 226 hinter § 6 Abs. 1 Nr. 2; a.A. Jähnke LK11 § 220a Rdn. 14: Idealkonkurrenz wegen Verschiedenheit der Rechtsgüter. 625 So z.B. in BGH NJW 2001 2732, 2734; zustimmend Pohlreich FS Werle 487, 493. 626 Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 110. Gerson

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B. Erläuterungen

§6

stehender und absolut inakzeptabler Beweggrund.627 Zu dem Schluss, dass das Bestehen der Völkermordabsicht das Mordmerkmal nicht induziert, kann demnach nur kommen, wer für die Zerstörungsabsicht „Wissen“ des Handelnden genügen lässt (Rdn. 109). Dass einem Täter, der wissentlich schwerste Gräueltaten begeht, die in der Regel auf einer menschenverachtenden Ideologie fußen, die Absicht i.S.d. § 211 StGB zur Begehung der Taten aus niedrigen Beweggründen abgesprochen wird, erscheint allerdings ungereimt.

6. Rechtsfolgen Die Rechtsfolge ist nach § 6 Abs. 1 lebenslange Freiheitsstrafe. Der hohe Strafrahmen ist ange- 157 sichts der Schwere des Unrechts nicht zu beanstanden. Zumindest im Hinblick auf die isolierte Begehung des § 6 Abs. 1 Nr. 4 und Nr. 5 kann dies allerdings im Einzelfall zur Verhängung einer Strafe an der Grenze der Angemessenheit führen.628 § 57a und b StGB können über § 2 Anwendung finden.629 Nach § 6 Abs. 2 ist in minder schweren Fällen des § 6 Abs. 1 Nr. 2 bis 5 die Strafe Freiheits- 158 strafe nicht unter fünf Jahren.630 Wann in der Sache ein minder schwerer Fall vorliegen soll, ist nicht abschließend geklärt.631 Denkbar wäre dies u.a., wenn die Geburtenverhinderung nach § 6 Abs. 1 Nr. 4 nicht durch operative Kastration oder Sterilisation, sondern mittels Medikamentengabe erfolgte, die nicht lange andauerte und ohne Folgen reversibel ist. Geringe Schuldschwere könnte auch angenommen werden, wenn die Zeitdauer der Überführung des Kinders nach § 6 Abs. 1 Nr. 5 kurz ist oder aber eine tatsächliche Rückführung erfolgte. Nach der hier vertretenen Auffassung sind auch alle Tathandlungen, die ausschließlich den sozialen und kulturellen Bestand der Gruppe gefährden, von der Strafbarkeit nach § 6 ausgenommen (Rdn. 28). Sofern man eine entsprechende Tathandlung dennoch genügen ließe, müsste dann aber jedenfalls über die Annahme eines minder schweren Falles nach § 6 Abs. 2 nachgedacht werden. Ebenfalls einen minder schweren Fall könnte es begründen, wenn der Täter zwar in Zerstörungsabsicht gehandelt hat, diese aber im Wege der „Zwischenziels“-Lösung festgestellt wurde, d.h., die Zerstörung der Gruppe nicht das Endziel dargestellt hat (Rdn. 107).632 Problematisch hierbei ist allerdings der Wertungswiderspruch, der entsteht, wenn dem Täter aufgrund der eigenen Motive (z.B. dem „Fernziel“ Habgier) oder im Wissen um die Tatumstände (z.B. heimtückische oder grausame Begehung) ohnehin eine absolute Strafe wegen der (tateinheitlichen) Verwirklichung des § 211 StGB droht.

627 BGH NStZ 1999 396, 398 (noch zu § 220a StGB a.F.); vgl. auch BayObLG Urt. v. 15.12.1999 – 6 St 1/99, BeckRS 1999 159984: „[die] maßgeblichen Beweggründe, nämlich eine durch ihr Volkstum und ihre Religion geprägte Personengruppe zu zerstören und einzelne ihrer Mitglieder zu töten, nur weil sie seiner [des Täters] politischen Vorstellung eines exklusiven serbischen Nationalstaats im Wege standen, sind in hohem Maße verachtenswert und stellen niedrige Beweggründe im Sinn von § 211 StGB dar“; zugleich Annahme einer „Verklammerung“ durch den § 220a StGB a.F. 628 Ebenso Hilgendorf JR 2002 82 (noch in Bezug auf § 220a StGB a.F.). 629 BGH NStZ 1999 396, 404 (noch zu § 220a StGB a.F.); BayObLG Urt. v. 15.12.1999 – 6 St 1/99, BeckRS 1999 159984 (noch zu § 220a StGB a.F.); Jähnke LK11 § 220a Rdn. 15. 630 Dass hierbei § 6 Abs. 1 Nr. 1 ausgenommen wurde, wird zum Teil kritisiert, da bei einem bloßen „Befehlsempfänger“ die absolute Strafandrohung unangemessen hoch erscheinen könne, vgl. Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 114; Burghardt JZ 2016 106, 108. Da auch der auf Befehl Handelnde allerdings, um Täter zu sein, in subjektiver Hinsicht in Zerstörungsabsicht gehandelt haben muss, oder aber als Teilnehmer zumindest die Zerstörungsabsicht des Haupttäters kannte und dessen Tat wollte, relativiert sich dieser Einwand. 631 Eine detaillierte Abwägung findet sich in OLG Frankfurt a.M. Urt. v. 30.11.2021 – 5 - 3 StE 1/20 - 4 - 1/20 Rdn. 830 ff. (Völkermord an den Jesiden). 632 So z.B. i.E. Burghardt JZ 2016 106, 108, der für solche Fälle die lebenslange Freiheitsstrafe nach § 6 Abs. 1 für unangemessen hält. 227

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Völkermord

7. Verjährung 159 Die Verjährung ist ausgeschlossen, § 5.

C. Aktuelle Geschehnisse 160 Die Bedrohung von Gruppen durch Völkermord ist weiterhin aktuell. In den letzten Jahren mehrten sich Berichte über Geschehnisse, die den Verdacht der Begehung von Völkermord schüren. Einige der diskutierten Fallgestaltungen werfen zudem spezifische Fragen im Hinblick auf die Reichweite des § 6 auf. Das größte Problem stellt in den dargelegten Fällen die Beweislage dar; weitgehend unstreitig handelt es sich bei den Vorkommnissen – sofern tatsächlich in dieser Form geschehen – um schwere Menschenrechtsverletzungen gegen Angehörige der jeweiligen Gruppen. Ob jeweils die Schwelle zum Völkermord überschritten ist, bleibt jedoch eine Tatfrage und kann an dieser Stelle nicht abschließend beantwortet werden. Bei den Rohingya handelt es sich um eine Volksgruppe, die originär im nördlichen Teil des an 161 Bangladesch grenzenden myanmarischen Rakhaing-Staates beheimatet ist (ca. 1 Mio. bis 1,5 Mio. Menschen). Die Mitglieder der Gruppe teilen eine gemeinsame Sprache und sind zu einem überwiegenden Teil Angehörige des sunnitischen Islam. Es kann mithin davon ausgegangen werden, dass es sich bei den Rohingya um eine ethnische (und religiöse) Gruppe i.S.d. Art. II Völkermordkonvention (und damit auch des § 6 Abs. 1) handelt. Der Staat Myanmar erkennt die Rohingya nicht als eigene Bevölkerungsgruppe an. Seit jeher herrschen Spannungen zwischen der buddhistischen Bevölkerungsmehrheit und der Minderheit der Rohingya. Nachdem es bereits seit Jahrzehnten zu Ausgrenzungen und Verfolgungen von Rohingya seitens des Militärs gekommen war,633 sind ab dem Jahr 2017 flächendeckende, staatlich verantworte Angriffe gegen Siedlungen der Rohingya verübt worden, die zu vollständigen Zerstörungen der Siedlungsinfrastruktur und zu einem Massen-Exodus geführt haben. Nachdem im internationalen Kontext Vorwürfe geäußert wurden, es handle sich bei den Taten gegen die Rohingya um „ethnische Säuberungen“ sowie um „Völkermord“,634 wurde auch die Weltöffentlichkeit auf die Situation aufmerksam. Der Staat Gambia erhob Klage wegen einer Verletzung der Völkermordkonvention vor dem IGH. Laut einem Bericht von UN-Ermittlern, auf den Gambia sich beruft, habe das Militär Myanmars im Rahmen der Angriffe auf die Siedlungsgebiete tausende Mitglieder der Rohingya ermordet, Frauen und Kinder vergewaltigt, Dörfer zerstört und dabei Menschen lebendig in ihren Häusern verbrannt.635 Der IGH verpflichtete Myanmar aufgrund der Verdachtslage zu Maßnahmen zum Schutz der Rohingya,636 entschied in der Sache [Stand: 2023] aber noch nicht, ob es sich bei den Geschehnissen um einen Völkermord i.S.d. Art. II der Völkermordkonvention handelt. Die Uiguren sind eine turksprachige Ethnie, die mehrheitlich im heutigen chinesischen Uigu162 rischen Autonomen Gebiet Xinjiang lebt (ca. 15 Mio. Menschen). Die Mitglieder der Gruppe sind muslimischen Glaubens und hauptsächlich als Landwirte oder Handwerker tätig. Damit liegt eine ethnische und auch religiöse Gruppe i.S.d. Art. II Völkermordkonvention vor. Seit dem Jahr 2014 wird der chinesischen Regierung vorgeworfen, die Kultur der Uiguren massiv zu unterdrücken.637 So sollen kulturelle Bauten zerstört, ihre Sprache und Traditionen verboten sowie sog. „Umerzie-

633 Pizuar Hossain Holocaust and Genocide Studies 35 2021 211. 634 Instruktiv Pizuar Hossain Holocaust and Genocide Studies 35 2021 211 ff., der alle „Ten Stages of Genocide“ (Rdn. 18) bereits verwirklicht sieht; s.a. Islam Cornell International Law Journal Online 2022 101.

635 Vgl. auch Application instituting proceedings and Request for the indication of provisional measures v. 11.11.2019. 636 Vgl. HRC Detailed findings of the Independent International Fact-Finding Mission on Myanmar, A/HRC/42/CRP.5 v. 16.9.2019; IGH Beschl. v. 23.1.2020 (Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide – Gambia v. Myanmar). 637 Bereits in den Jahren zuvor sei die Situation äußerst angespannt gewesen. Gerson

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C. Aktuelle Geschehnisse

§6

hungslager“ installiert worden sein.638 Die chinesische Regierung soll dabei eine „SinisierungsStrategie“ verfolgen, um die uigurische Kultur vollständig auszulöschen.639 Inwieweit es zu körperlichen Angriffen auf Gruppenmitglieder kommt, ist nicht abschließend geklärt.640 Sofern es sich bei der chinesischen Offensive „lediglich“ um Versuche der kulturellen Nivellierung der uigurischen Traditionen handelt, die weder zu schweren körperlichen noch seelischen Schäden von Gruppenmitgliedern führen (Art. II lit. b Völkermordkonvention bzw. § 6 Abs. 1 Nr. 2), wäre der Völkermordtatbestand, der primär auf die körperliche und physische Zerstörung gerichtet ist (Rdn. 28), jedenfalls nicht erfüllt.641 Als Jesiden wird eine religiös-ethnische Gruppe („ethnische Kurden“) mit etwa einer Million 163 Mitglieder bezeichnet. Die Angehörigen dieser Minderheit sprechen eine gemeinsame Sprache (Kurmandschi) und werden als eigene, dem Grunde nach sykretistische Religion verstanden. Damit liegt eine geschützte Gruppe i.S.d. Völkermordkonvention vor.642 Ihr Hauptsiedlungsgebiete liegen im nördlichen Irak, in Nordsyrien und in der südöstlichen Türkei. Seit der Erstarkung des sog. „Islamischen Staates“ werden Mitglieder der Gruppe durch Anhänger der Terrororganisation systematisch verfolgt und zum Teil getötet, Frauen und Mädchen versklavt.643 Die Gruppe hat sich aufgrund der anhaltenden Verfolgung zerstreut und lebt vorwiegend als Diaspora. Insoweit es den Anhängern des sog. Islamischen Staates aufgrund ihrer salafistischen Ideologie darum geht, durch die verübten Taten die Gruppe der Jesiden als solche zu zerstören, liegt die Verwirklichung des Völkermordtatbestands nahe.644 Inzwischen hat der Bundestag die Massaker der Terrormiliz des IS an den Jesiden als Völkermord anerkannt. Ein Antrag645 der Regierungskoalition sowie der Unionsfraktion wurde einstimmig angenommen. Der IS ziele bewusst auf die Vernichtung der vor allem in der nordirakischen Sindschar-Region lebenden Minderheit ab.646 Während der Angriffskriegs Russlands gegen die Ukraine seit Februar 2022647 soll es zu 164 zahlreichen Übergriffen auf die ukrainische Zivilbevölkerung gekommen sein. U.a. in Butscha, einem Vorort von Kiew (ca. 40.000 Einwohner), wurden im April 2022 hunderte Leichen in Zivilkleidung entdeckt. Nach dem Truppenabzug der russischen Soldaten aus der Stadt wurden weitere 400 Leichen geborgen, u.a. in zwei Massengräbern. Die meisten der Toten sollen erschossen worden sein, etwa ein Viertel habe nicht mehr identifiziert werden können. Auch soll es in den von den russischen Militärs besetzten Gebieten zu Deportationen von ukrainischen Kindern gekommen sein, um diese in Russland zur Adoption freizugeben und so ethnisch zu assimilieren.648 In von den russischen Militärs aufgegebenen Gebieten sollen Folterkammern aufgefunden worden 638 Vgl. hierzu die Einblicke in das Innere dieser Internierungslager, veröffentlicht im Mai 2022 über die sog. „Xinjiang Police Files“ [abrufbar auf https://www.xinjiangpolicefiles.org/] 639 Umfassend hierzu Roberts (2020); vgl. auch den Bericht über die 82. Sitzung des Ausschusses für Menschenrechte und humanitäre Hilfe des Deutschen Bundestags v. 17.5.2021. 640 Vgl. aber die Erkenntnisse aus den „Xinjiang Police Files“ [abrufbar auf https://www.xinjiangpolicefiles.org/]. 641 So auch die Einschätzung in den schriftlichen Stellungnahmen im Rahmen der 82. Sitzung des Ausschusses für Menschenrechte und humanitäre Hilfe des Deutschen Bundestags v. 17.5.2021 von Jeßberger („soziale Zerstörung nicht ausreichend für die Zerstörungsabsicht“), Kayser (zwar Art. II lit. b Völkermordkonvention denkbar, aber keine „physische“ Zerstörungsabsicht), Paech (keine Zerstörungsabsicht nachweisbar), Pils („kultureller Genozid“ wird nicht erfasst), Safferling (Zerstörungsabsicht nicht nachweisbar); offengelassen von Michalke und Zenz. 642 OLG Frankfurt a.M. Urt. v. 30.11.2021 – 5 - 3 StE 1/20 - 4 - 1/20 Rdn. 682 (Völkermord an den Jesiden). 643 Dazu OLG Frankfurt a.M. Urt. v. 30.11.2021 – 5 - 3 StE 1/20 - 4 - 1/20 (Völkermord an den Jesiden); BGH Beschl. v. 30.11.2022 – 3 StR 230/22, BeckRS 2022 39680 = NJW 2023 1138 m. Anm. Bock; Kreß DRiZ 2022 72 ff.; Klein S. 51 ff.; vgl. bereits UNHCHR, Report on the human rights situation in Iraq in the light of abuses committed by the so-called Islamic State in Iraq and the Levant and associated groups, UN Doc.A/HRC/28/18, Rdn. 17 ff. 644 OLG Frankfurt a.M. Urt. v. 30.11.2021 – 5 - 3 StE 1/20 - 4 - 1/20 (Völkermord an den Jesiden); BGH Beschl. v. 30.11.2022 – 3 StR 230/22, BeckRS 2022 39680; Kreß DRiZ 2022 72. 645 BTDrucks. 20/5228 v. 18.1.2023. 646 BTDrucks. 20/5228 S. 2. 647 Zur rechtlichen Einordnung vgl. Esser/Gerson Einleitung Rdn. 83. 648 Dazu auch Schramm DRRZ 2022 127, 132 f. 229

Gerson

§6

Völkermord

sein. Neben Vorwürfen der Verwirklichung von Kriegsverbrechen kursierten von vielen Seiten die Benennung dieser und weiterer Ereignisse als „Völkermord“.649 Diese Einordnung ist – zumindest nach aktuellem Sachstand – jedoch nicht zutreffend.650 Selbst ein besonders brutales Vorgehen gegen die Zivilbevölkerung, das dem Ziel dienen soll, den Gegner zu zermürben und eine Kapitulation zu erzwingen, ist kein Völkermord i.S.d. § 6, da bei diesem in der Absicht zur Zerstörung einer (Teil-)Gruppe als solche gehandelt werden muss. Hierfür sind im Fall der – mutmaßlichen – russischen Übergriffe jedoch (noch) keine Hinweise ersichtlich.651 Vielmehr stehen Taten nach § 7 und §§ 8 ff. sowie § 13 im Raum.

649 Dazu auch Bundestag WD 2 – 3000 – 072/22 v. 3.11.2022 S. 4 m.w.N.; Wright Ukraine War: Is Russia commiting genocide?, BBC v. 13.4.2022; zuvor bereits US-Präsident Joe Biden bei einer offiziellen Rede am 13.4.2022 [https://www.ta gesschau.de/ausland/europa/ukraine-biden-russland-putin-genozid-voelkermord-101.html]. 650 Kritisch auch Bock UKuR 2022 64, 67; a.A. Genocide Watch Genocide Emergency: Russian Aggression and Genocide in Ukraine, August 2022. Ebenfalls alle Kriterien eines Völkermords als erfüllt sieht die Studie von Raoul Wallenberg Centre for Human Rights (RWCHR) / Newlines Institute for Strategy and Policy The Russians Federations’s Escalating Comission of Genocide of Genocide in Ukraine: A Legal Analysis (Juli 2023). 651 Ebenso Bock UKuR 2022 64, 67; Schramm DRRZ 2022 127, 133. Die zum Teil durch das russische Regime geäußerten „Denazifizierungs“-Pläne lassen bislang allenfalls den Schluss auf eine „mittelbare“ Zerstörungsabsicht zu; a.A. Azarov/ Koval/Nuridzhanian/Venher „Genocide committed by the Russian Federation in Ukraine: Legal Reasoning and Historical Context“, 1.8.2022 [http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.4217444, S. 15 ff.]. Gerson

230

§ 7 Verbrechen gegen die Menschlichkeit (1) Wer im Rahmen eines ausgedehnten oder systematischen Angriffs gegen eine Zivilbevölkerung 1. einen Menschen tötet, 2. in der Absicht, eine Bevölkerung ganz oder teilweise zu zerstören, diese oder Teile hiervon unter Lebensbedingungen stellt, die geeignet sind, deren Zerstörung ganz oder teilweise herbeizuführen, 3. Menschenhandel betreibt, insbesondere mit einer Frau oder einem Kind, oder wer auf andere Weise einen Menschen versklavt und sich dabei ein Eigentumsrecht an ihm anmaßt, 4. einen Menschen, der sich rechtmäßig in einem Gebiet aufhält, vertreibt oder zwangsweise überführt, indem er ihn unter Verstoß gegen eine allgemeine Regel des Völkerrechts durch Ausweisung oder andere Zwangsmaßnahmen in einen anderen Staat oder in ein anderes Gebiet verbringt, 5. einen Menschen, der sich in seinem Gewahrsam oder in sonstiger Weise unter seiner Kontrolle befindet, foltert, indem er ihm erhebliche körperliche oder seelische Schäden oder Leiden zufügt, die nicht lediglich Folge völkerrechtlich zulässiger Sanktionen sind, 6. einen anderen Menschen sexuell nötigt oder vergewaltigt, ihn zur Prostitution nötigt, der Fortpflanzungsfähigkeit beraubt oder in der Absicht, die ethnische Zusammensetzung einer Bevölkerung zu beeinflussen, eine unter Anwendung von Zwang geschwängerte Frau gefangen hält, 7. einen Menschen dadurch zwangsweise verschwinden lässt, dass er in der Absicht, ihn für längere Zeit dem Schutz des Gesetzes zu entziehen, a) ihn im Auftrag oder mit Billigung eines Staates oder einer politischen Organisation entführt oder sonst in schwerwiegender Weise der körperlichen Freiheit beraubt, ohne dass im Weiteren auf Nachfrage unverzüglich wahrheitsgemäß Auskunft über sein Schicksal und seinen Verbleib erteilt wird, oder b) sich im Auftrag des Staates oder der politischen Organisation oder entgegen einer Rechtspflicht weigert, unverzüglich Auskunft über das Schicksal und den Verbleib des Menschen zu erteilen, der unter den Voraussetzungen des Buchstaben a seiner körperlichen Freiheit beraubt wurde, oder eine falsche Auskunft dazu erteilt, 8. einem anderen Menschen schwere körperliche oder seelische Schäden, insbesondere der in § 226 des Strafgesetzbuches bezeichneten Art, zufügt, 9. einen Menschen unter Verstoß gegen eine allgemeine Regel des Völkerrechts in schwerwiegender Weise der körperlichen Freiheit beraubt oder 10. eine identifizierbare Gruppe oder Gemeinschaft verfolgt, indem er ihr aus politischen, rassischen, nationalen, ethnischen, kulturellen oder religiösen Gründen, aus Gründen des Geschlechts oder aus anderen nach den allgemeinen Regeln des Völkerrechts als unzulässig anerkannten Gründen grundlegende Menschenrechte entzieht oder diese wesentlich einschränkt, wird in den Fällen der Nummern 1 und 2 mit lebenslanger Freiheitsstrafe, in den Fällen der Nummern 3 bis 7 mit Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren und in den Fällen der Nummern 8 bis 10 mit Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren bestraft. (2) In minder schweren Fällen des Absatzes 1 Nr. 2 ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren, in minder schweren Fällen des Absatzes 1 Nr. 3 bis 7 Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren und in minder schweren Fällen des Absatzes 1 Nr. 8 und 9 Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr. (3) Verursacht der Täter durch eine Tat nach Absatz 1 Nr. 3 bis 10 den Tod eines Menschen, so ist die Strafe in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 3 bis 7 lebenslange Freiheitsstrafe oder 231 https://doi.org/10.1515/9783110490367-008

Esser

§7

Verbrechen gegen die Menschlichkeit

Freiheitsstrafe nicht unter zehn Jahren und in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 8 bis 10 Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren. (4) In minder schweren Fällen des Absatzes 3 ist die Strafe bei einer Tat nach Absatz 1 Nr. 3 bis 7 Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren und bei einer Tat nach Absatz 1 Nr. 8 bis 10 Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren. (5) 1Wer ein Verbrechen nach Absatz 1 in der Absicht begeht, ein institutionalisiertes Regime der systematischen Unterdrückung und Beherrschung einer rassischen Gruppe durch eine andere aufrechtzuerhalten, wird mit Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren bestraft, soweit nicht die Tat nach Absatz 1 oder Absatz 3 mit schwererer Strafe bedroht ist. 2In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren, soweit nicht die Tat nach Absatz 2 oder Absatz 4 mit schwererer Strafe bedroht ist.

Schrifttum Adams Der Tatbestand der Vergewaltigung im Völkerstrafrecht (2013); dies. Die Tatbestandsmerkmale der Vergewaltigung im Völkerstrafgesetzbuch von Deutschland, ZIS 2013 500; Alexy Mauerschützen: zum Verhältnis von Recht, Moral und Strafbarkeit (1993); Alhadi Increasing Case Traffic: Expanding the International Criminal Court’s Focus on Human Trafficking Cases, Mich.J.Int.Law 2020 541; Altanian Menschenwürdeverletzung der Nachfahren durch Genozidleugnung, in: Altanian (Hrsg.) Der Genozid an den ArmenierInnen, Beiträge zur wissenschaftlichen Aufarbeitung eines historischen Verbrechens gegen die Menschlichkeit (2018) 141; Altunjan Reproductive Violence and International Criminal Law (2021); dies./Steinl Zum Schutz der sexuellen und reproduktiven Selbstbestimmung – Aktuelle Entwicklungen und Reformbedarf im Völkerstrafgesetzbuch, RW 2021 335; Ambos Straflosigkeit (impunity) von schweren Menschenrechtsverletzungen und die Rolle des Völkerstrafrechts, in: Arnold u.a. (Hrsg.) 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232

Schrifttum

§7

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Verbrechen gegen die Menschlichkeit

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Gerechtigkeit nach der Diktaktur und Krieg (2010) 71; Modolell González The Crime of Forced Disappearance of Persons According to the Decision of the Inter-American Court of Human Rights, ICLR 2010 475; Möll „Führer-Erlasse“ 1939– 1945: Edition sämtlicher überlieferter, nicht im Reichsgesetzblatt abgedruckter, von Hitler während des Zweiten Weltkrieges schriftlich erteilter Direktiven aus den Bereichen Staat, Partei, Wirtschaft, Besatzungspolitik und Militärverwaltung (1997); Möller Sexuelle Gewalt im Krieg, in: Hasse/Müller/Schneider (Hrsg.) Humanitäres Völkerrecht (2001) 280; Morgenbesser Staatenverantwortlichkeit für Völkermord, Verbrechen gegen die Menschlichkeit und Kriegsverbrechen (2003) Moore Embracing Ambiguity and Adopting Propriety: Using Comparative Law to Explore Avenues for Protecting the LGBT Population under Article 7 of the Rome Statute of the International Criminal Court, MLR 2017 1287; Müller Could Jair Bolsonaro be criminally liable under the ICC Rome Statute for the deforestation of the Brazilian Amazon rainforest? (2020); Negri Human Experimentation at the Intersections of Biolaw and International Criminal Law: The Case of Unethical Clinical Trials in Developing Countries, in: Fournet/Matwijkiw (Hrsg.) Biolaw and International Criminal Law (2020) 27; Nsereko Genocide: A Crime Against Mankind, in: Kirk McDonald/Swaak-Goldman (Hrsg.) 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Schrifttum

§7

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Biolaw and International Criminal Law (2020) 141; Rosenthal/Oosterveld Gender and the ILC’s 2019 Draft Articles on the Prevention and Punishment of Crimes Against Humanity, AJICJ 2020 214; Rothmaler Sterilisationen nach dem „Gesetz zur Verhütung erbkranken Nachwuchses“ vom 14.7.1933: eine Untersuchung zur Tätigkeit des Erbgesundheitsgerichtes und zur Durchführung des Gesetzes in Hamburg in der Zeit zwischen 1934 und 1944 (1991); Rückert/Witschel Genocide and Crimes Against Humanity in the Elements of Crimes, in: Fischer/Kreß/Lüder (Hrsg.) 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Das neue Völkerstrafgesetzbuch – Eine kritische Würdigung, NStZ 2002 125; van Schaack The Definition of Crimes against Humanity: Resolving the Incoherence, CJTL 1999 787; Schabas The UN International Criminal Tribunals: The Former Yugoslavia, Rwanda and Sierra Leone (2006); ders. The International Criminal Court: A Commentary to the Rome Statute (2010); ders. State Policy as an Element of International Crimes, JCLC 2008 953; ders. Crimes Against Humanity as a Paradigm for International Atrocity Crimes, Middle East Critique (2011) 253; ders. The International Criminal Court: A Commentary on the Rome Statute, 2. Aufl. (2016); Schiffbauer „Unerträglich“ als valides Argument des Gesetzgebers? – Aktuelle Normsetzung und das Konzept des Rechts, NJW 2021 2097; Schindler/Toman The Laws of Armed Conflicts, A Collection of Conventions, Resolutions and Other Documents (2004); Schuster Verbrechen gegen die Menschlichkeit durch nicht-staatliche Akteuere, zur Auslegung des Begriffs „Organisation“ in Art. 7 Absatz 2 lit. a Rom-Statut als Voraussetzung eines „systematischen Angriffs gegen die Zivilbevölkerung“ (2021); Schwarz/Suhr Die Verfolgung aufgrund der sexuellen Orientierung

235

Esser

§7

Verbrechen gegen die Menschlichkeit

als Verbrechen gegen die Menschlichkeit, AVR 2018 229; Schwarz Das völkerrechtliche Sexualstrafrecht (2019); ders. Geschlechtsbezogene Verfolgung an Jesidinnen durch Mitglieder des „Islamischen Staates“ – Ein Fall für die internationale Strafjustiz, in: Kappler/Vogt (Hrsg.) Gender im Völkerrecht (2019) 157; ders. Zur völkerstrafrechtlichen Bewertung von Zwangsheiraten nach dem Statut des Internationalen Strafgerichtshof, ZIS 2019 263; Seesko Die Strafbarkeit von Zwangsverheiratungen nach dem StGB und dem VStGB Strafbarkeit und Verfolgbarkeit von Zwangsverheiratungen im häuslichen und makrokriminellen Kontext unter besonderer Berücksichtigung des deutschen Strafanwendungs- und Völkerstrafrechts (2016); Segesser Der Tatbestand Verbrechen gegen die Menschlichkeit, in: Priemel/Stiller (Hrsg.) NMT Die Nürnberger Militärtribunale zwischen Geschichte, Gerechtigkeit und Rechtschöpfung (2013) 586; Siller „Modern Slavery“ – Does International Law Distinguish Between Slavery, Enslavement and Trafficking? JICJ 2016 405; Sluiter „Chapeau Elements“ of Crimes Against Humanity in the Jurisprudence of the UN Ad Hoc Tribunals, in: Sadat (Hrsg.) Forging a Convention for Crimes Against Humanity (2011) 102; Solis The Law of Armed Conflict, International Humanitarian Law in War, 3rd Edition (2022); Stahn Justice Delivered or Justice Denied? The Legacy of the Katanga Judgment, JICJ 2014 809; ders. A Critical Introduction to International Criminal Law (2019); Steains Crimes Within the Jurisdiction of the Court, in: Lee (Hrsg.) The International Criminal Court, The Making of the Rome Statute (1999) 357; Stehle Der Fall Colonia Dignidad (2020); Swaak-Goldman Crimes Against Humanity, in: Kirk McDonald/Swaak-Goldman (Hrsg.) Substantive and Procedural Aspects of International Criminal Law. The Experience of International and National Courts (2000) 141; Tchen Rape Reform and a Statutory Consent Defense, JCLC 1983 1518; Tétrault-Provencher Replicating the Definition of ‘Forced Pregnancy’ from the Rome Statute in a Future Convention on Crimes Against Humanity: A Tough Pill to Swallow, HJGL 2022 105; Tiemann Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Völkerstrafgesetzbuch, ZIS 2019 533; Tomuschat Das Strafgesetzbuch der Verbrechen gegen den Frieden und die Sicherheit der Menschheit, EuGRZ 1998 1; Triffterer Die Bestrafung von Vertreibungsverbrechen, in: Blumenwitz (Hrsg.) Flucht und Vertreibung (1987) 259; Ventura/Moises/Chenut Pandemic and crimes against humanity: the „inhuman character“ of health catastrophe management in Brazil, Rev. Direito e Práx. 2021 2206; Verlage Responsibility to Protect (2009); VesperGräske Zur Hierachie der Völkerrechtsverbechen nach dem Statut des Internationalen Strafgerichtshofs (2016); Vest Humanitätsverbrechen – Herausforderung für das Individualstrafrecht, ZStW 113 (2001) 457; Vest/Ziegler/Lindenmann/Wehrenberg (Hrsg.) Die völkerstrafrechtlichen Bestimmungen des StGB (2014); Vormbaum Das Strafrecht der Deutschen Demokratischen Republik (2015); Vultejus Verbrechen gegen die Menschlichkeit, StV 1992 602; Weindling Die gerichtliche Verfolgung der „Euthanasie“-Verbrechen durch das Internationale Militärtribunal 1945/46 und den Ärzteprozess 1946/47 in Nürnberg, in: Osterloh/Schulte (Hrsg.) Euthanasie und Holocaust (2021) 317; Weinke Die Verfolgung von NS-Tätern im geteilten Deutschland (2002); Werle Die Zukunft des Völkerstrafrechts, Festschrift 200 Jahre Juristische Fakultät Humboldt-Universität zu Berlin – Geschichte, Gegenwart und Zukunft (2010) 1219; ders. Völkerstrafrecht und deutsches Strafrecht, JZ 2000 755; ders. Konturen eines deutschen Völkerstrafrechts: Zum Arbeitsentwurf eines Völkerstrafgesetzbuchs, JZ 2001 885; ders./Epik Theories of Punishment in Sentencing Decisions of the International Criminal Court, in: Jeßberger/Geneuss (Hrsg.) Why Punish Perpetrators of Mass Atrocities? Part. III (2020), 323; ders./Burghardt Die Tötungen an der deutsch-deutschen Grenze – Verbrechen gegen die Menschlichkeit? Festschrift Geppert (2011) 757; dies. Erfordern Menschlichkeitsverbrechen die Beteiligung eines Staates oder einer „staatsähnlichen“ Organisation? ZIS 2012 271; dies. Do Crimes Against Humanity Require the Participation of a State or a „State-like“ Organization? JICJ 2012 1151; Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht, 5. Aufl. (2019); dies. Principles of International Criminal Law, 4. Aufl. Edt. (2020); dies. Das Völkerstrafgesetzbuch, JZ 2002 725; Wieland Ahndung von NS-Verbrechen in Ostdeutschland 1945 bis 1990, NJ 1991 49; Witschel/Rückert The Elements of Crimes Against Humanity, in: Lee (Hrsg.) The International Criminal Court. Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence (2001) 94; Woolaver Prosecuting Apartheid-Era International Crimes in South Africa, Festschrift Werle (2022) 423; van der Wilt Slavery Prosecutions in International Criminal Jurisdictions, JICJ 2016 269; ders. Trafficking in Human Beings, Enslavement, Crimes Against Humanity, Chinese J. Int. Law 2014 297; von Förster Verbrechen gegen die Menschlichkeit durch Migrationskontrolle? Eine völkerstrafrechtliche Untersuchung zur Situation an den südlichen EU-Außengrenzen (2019); de Zayas International Law and Mass Population Transfers, HILJ 1975 207; Zilbershats Apartheid, International Law, and the Occupied Palestinian Territory, EJIL 2013 915; Zimmermann Bestrafung völkerrechtlicher Verbrechen durch deutsche Gerichte nach In-Kraft-Treten des Völkerstrafgesetzbuchs, NJW 2002 3068.

Übersicht I.

Historischer Hintergrund und völkerrechtlicher 1 Kontext

II. 1.

Bezüge zu anderen Rechtsquellen Recht der Europäischen Union

Esser

18

2.

Proposed International Convention on the Prevention and Punishment of Crimes Against Hu26 manity

III.

Charakter der Norm als Kernverbrechen

236

§7

I. Historischer Hintergrund und völkerrechtlicher Kontext

1. 2. 3. IV. 1. 2.

3. 4. 5.

6.

Einordnung des Delikts/Abgrenzung vom Völker31 mord 36 Geschütztes Rechtsgut 39 Deliktsnatur Tatbestand 40 Grundstruktur des Tatbestands 45 Erfordernis einer Gesamttat a) Gerichtet gegen eine Zivilbevölkerung („Tat47 objekt“) b) Ausgedehnter oder systematischer An54 griff 75 Taugliches Tatsubjekt 76 Subjektiver Tatbestand Einzeltaten 79 a) Tötung (Nr. 1) b) Ausrottung einer Bevölkerung 83 (Nr. 2) 94 c) Versklavung (Nr. 3) d) Vertreibung oder zwangsweise Überfüh120 rung (Nr. 4) 137 e) Folter (Nr. 5) f) Sexuelle Nötigung, Vergewaltigung, sexuel154 ler Zwang (Nr. 6) g) Zwangsweises Verschwindenlassen von Per201 sonen (Nr. 7) h) Verursachung schwerer körperlicher oder 221 seelischer Schäden (Nr. 8) 225 i) Freiheitsberaubung (Nr. 9) 230 j) Verfolgung (Nr. 10) Qualifikationstatbestände 264 a) Erfolgsqualifikation (Absatz 3)

b)

Qualifikationstatbestand („Institutionalisie265 rung“, Absatz 5) 274

V.

Rechtfertigung und Schuld

VI. 1. 2. 3.

Rechtsfolgen 278 Strafrahmen 281 Minder schwere Fälle (Absatz 2) Erfolgsqualifikation (Absatz 3) und minder schwe283 rer Fall (Absatz 4) Doppelverwertungsverbot, § 46 Abs. 3 284 StGB

4.

VII. Verjährung VIII. Konkurrenzen IX. 1. 2. 3.

X. 1. 2. 3.

287 288

Aktuelle Entwicklungen Internationale Situation und Perspek294 tive Verurteilungen durch deutsche Strafge307 richte Anhängige Verfahren vor deutschen Strafgerich311 ten Prozessuales Wiederaufnahme abgeschlossener Verfah317 ren 321 Ausschluss funktionaler Immunität Bestimmtheit der Anklageschrift bei Serienta322 ten

I. Historischer Hintergrund und völkerrechtlicher Kontext Das dogmatische Konzept der Verbrechen gegen die Menschlichkeit1 bildete sich auf internatio- 1 naler Ebene im Wesentlichen als Reaktion auf die im Zweiten Weltkrieg begangenen, bis dahin unvorstellbaren Verbrechen und Gräueltaten heraus; es sollte u.a. das gesellschaftliche Bedürfnis und die Erwartung nach einer strafrechtlichen Sanktionierung der Verantwortlichen befriedigen.2 Der deutsche Gesetzgeber hatte sich im Jahr 19513 mit der Aufnahme der Tatbestände des § 234a StGB (Verschleppung) und des § 241a StGB (Politische Verdächtigung) ins StGB, die beide Elemente des Verfolgungstatbestandes der Verbrechen gegen die Menschlichkeit enthalten,4 zunächst gegen die explizite Pönalisierung von Verbrechen gegen die Menschlichkeit als Sonderdelikt innerhalb des nati-

1 Zur Begrifflichkeit vgl. Becker S. 114 ff., 221 ff.; zu den Uneinigkeiten der Übersetzung von „humanity“ ins Deutsche vgl. Gropengießer/Kreicker S. 111 f. m.w.N.; Manske S. 181 ff.; 218 f.; zur Kritik: Arendt S. 324 f.; Vest ZStW 112 (2001) 457, 460. 2 Vgl. hierzu Manske S. 29 ff., 79 ff.; ebenso Boot S. 457 f.; Görtemaker 27. 3 Gesetz zum Schutz der persönlichen Freiheit vom 15.7.1951, BGBl. I S. 448. 4 Kreß S. 3 Fn. 9.; vgl. auch Gropengießer/Kreicker S. 112 („Spurenelemente“). 237

Esser

§7

Verbrechen gegen die Menschlichkeit

onalen Kernstrafrechts entschieden.5 Dies hatte zur Folge, dass solche Taten sich ausschließlich nach den allgemeinen Bestimmungen und Tatbeständen des bis dahin gültigen deutschen Strafrechts verfolgen ließen6 und der spezielle völkerstrafrechtliche Unrechtsgehalt systematisch begangener Verbrechen gegen elementare humanitäre Grundsätze nicht vollständig erfasst werden konnte.7 2 Erst seit dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Einführung des Völkerstrafgesetzbuches v. 26.6.20028 stellt § 7 in einem speziellen Straftatbestand eines strafrechtlichen Sondergesetzes diese Verbrechen explizit unter Strafe.9 § 7 spiegelt die auf internationaler Ebene in Art. 7 IStGH-Statut getroffene Regelung wider,10 die ihrerseits historisch bedeutsame Vorläufermodelle hat.11 Vom Vorbild des Art. 7 IStGH-Statut übernommen hat § 7 die wesentliche Deliktsstruktur mit dem Erfordernis einer Gesamttat und einer Einzeltat sowie die tatbestandlichen Kernelemente.12 Die Gesamttat ist das Element, welches die einzenen Menschlichkeitsverbrechen von der nationalen auf die internationale Ebene hebt.13 Aus Gründen des strafrechtlichen Gesetzlichkeitsprinzips und der damit einhergehenden Bestimmtheitsanforderungen (Art. 103 Abs. 2 GG) hat der deutsche Gesetzgeber Art. 7 IStGH-Statut jedoch in vielerlei Hinsicht präzisiert, was vor allem deutlich sichtbar wird in der Entscheidung, Art. 7 Abs. 1 lit. k IStGH-Statut als sog. „Auffangnorm“ nicht in den Katalog des § 7 zu übernehmen.14 3 Die Begrifflichkeit „Gesetze der Menschlichkeit“ selbst betrat erst in den Jahren 1899 und 1907 die Bühne des internationalen Rechts, indem in der Martens’schen Klausel15 innerhalb der Präambel der Haager Konvention (IV.)16 die Gesetze der Menschlichkeit als eine der Quellen für die Grundsätze des Völkerrechts genannt werden, welche es wiederum nach dieser Klausel zu wahren galt.17 Der Terminus „Verbrechen gegen die Menschlichkeit“ wurde dann erstmals in nicht-technischer Weise18 im Jahr 1915 in einer gemeinsamen Erklärung der britischen, französi5 Kirsch S. 17 ff.; Kühne/Esser/Gerding/Hartmann S. 121, 123; vgl. Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht Rdn. 1123 m.w.N., die zu Recht darauf hinweisen, dass die §§ 234a, 241a StGB i.d.F. des BGBl. 1951 I S. 488 ff., lediglich teilweise Menschlichkeitsverbrechen erfassen; ebenfalls Gropengießer/Kreicker S. 112 ff., der darauf hinweist, dass diese Ansicht aber die internationale Dimension der Verbrechen gegen die Menschlichkeit vernachlässigt; ferner: Barthe NStZ 2012 247, 248. 6 Mit dem Beitritt zur Völkermordkonvention wurde § 220 lit. a StGB als einzige völkerstrafrechtliche Norm geschaffen, vgl. Kreß S. 2 f.; Vest/Ziegler/Lindenmann/Wehrenberg Art. 264a Rdn. 10; Werle JZ 2000 755, 757; Satzger NStZ 2002 125, 126; vgl. Kreß JZ 2006 981, 989, der eine Rückgängigmachung in der Entscheidung zum Erlass des VStGB sieht; Kirsch S. 19; zu den Arbeiten und Initiativen des BMJ im Völkerstrafrecht Dittmann/Heinitz S. 191–197; zur Forderung der Schaffung eines Tatbestandes und zum eigenen Entwurf: Becker S. 10 f., 214 ff.; vgl. Louven DRiZ 1960 211 ff. 7 Kreß S. 14 sieht deren vollständige Erfassung, ohne dass das spezifische Unrecht zureichend berücksichtigt würde; a.A. Satzger NStZ 2002 125, 126 (weitgehende Erfassung); Werle JZ 2000 755, 756 (überwiegend Erfassung); Gropengießer/Kreicker S. 112 f. (Bestrafung nach allgemeinem Strafrecht vernachlässige die internationale Dimension); Werle/ Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 14. 8 BGBl. 2002 I S. 2254, geändert durch Gesetz vom 22.12.2016, BGBl. I S. 3150; zur Rechtslage bis 2002: Werle JZ 2012 373 ff. 9 Vgl. Safferling HbStR § 65 Rdn. 99 („relativ neuer Tatbestand“); zur Umsetzung Kühne/Esser/Gerding/Hartmann S. 121, 127 ff. 10 Vgl. Hannich ZIS 2007 507, 510. 11 Zur internationalen Definition der Verbrechen gegen die Menschlichkeit vgl. Lattanzi/Schabas/Robinson S. 139 ff. 12 Zu den Verhandlungen Hwang FILJ 1998 457, 466, 494 ff. 13 Barthe NStZ 2012 247, 248. 14 Safferling HbStR § 65 Rdn. 99, 109. 15 Die Klausel trägt den Namen des russischen Diplomaten, der sie seinerzeit entworfen hatte, vgl. Ambos Treatise I S. 46 Fn. 4; zitiert in Manske S. 40 Fn. 34, O’Keefe Rdn. 4.40, Fn. 104 und Doria S. 645, 646, Fn. 9; RGBl. 1910 S. 107; vgl. auch Darstellungen in ders. S. 221 ff.; Gropengießer/Kreicker S. 112; vgl. hierzu Atadjanov S. 4 f.; ebenso Boot S. 459. 16 Vgl. Haager Abkommen betreffend die Gesetze und Gebräuche des Landkriegs (mit Haager Landkriegsordnung) v. 18.10.1907; sog. IV. Abkommen der Haager Friedenskonferenz von 1907; abgedruckt in Schindler/Toman S. 55 ff. 17 Ambos Rome Statute Art. 7 Rdn. 1; Becker S. 29; McAuliffe de Guzman HRQ 2000 336, 343; Hwang FILJ 1998 457, 459; diese Klausel war in der Rome Conference von besonderer Bedeutung, Lattanzi/Schabas/Robinson S. 141; nach Schabas Middle East Critique 2011 253, 254, war Voltaire der erste, der den Begriff etablierte. 18 Vgl. Cryer S. 248. Esser

238

I. Historischer Hintergrund und völkerrechtlicher Kontext

§7

schen und russischen Regierungen dokumentiert, in der die Massaker politischer Akteure des Osmanischen Reichs an dem armenischen Volk als „Verbrechen gegen die Menschlichkeit und Zivilisation“ bezeichnet wurden.19 Der nie in Kraft getretene Vertrag von Sèvre hingegen sprach noch von der Verfolgung von „Massakern, die während des andauernden Kriegszustands auf Gebieten begangen wurden, die am 1.8.1914 zum türkischen Reich gehörten“.20 Nach dem Ende des Ersten Weltkrieges (1914–1918) wurde die strafrechtliche Verfolgung von 4 Verstößen gegen das Gesetz und die Gebräuche des Krieges oder die Gesetze der Menschheit in einer vorbereitenden Friedenskonferenz als sog. „offences against the laws of humanity“ vorgeschlagen.21 Dieser Gedanke wurde jedoch letztlich nicht aufgegriffen und im Anschluss auch nicht in die Verträge von Versailles22 und Lausanne23 aufgenommen.24 Niedergeschrieben wurden die Verbrechen gegen die Menschlichkeit erstmals nach dem Zwei- 5 ten Weltkrieg im Statut des Internationalen Militärgerichtshofs von Nürnberg (IMG-Statut) vom 8.8.1945.25 Art. 6 lit. c IMG-Statut stellte „Mord, Ausrottung, Versklavung, Deportation oder andere unmenschliche Handlungen, begangen an irgendeiner Zivilbevölkerung vor oder während des Krieges, Verfolgung aus politischen, rassischen oder religiösen Gründen, begangen in Ausführung eines Verbrechens oder in Verbindung mit einem Verbrechen, für das der Gerichtshof zuständig ist, und zwar unabhängig davon, ob die Handlung gegen das Recht des Landes verstieß, in dem sie begangen wurde oder nicht“ unter Strafe.26 Erstmals war es damit im Gegensatz zu den Kriegsverbrechen möglich, Staatsträger für gegen die eigene Zivilbevölkerung gerichtete Massenverbrechen zu verfolgen.27 Jedoch konnten die besagten Verbrechen gegen die Menschlichkeit nur bei Erfüllung eines 6 anderen Verbrechens28 verfolgt werden, da sie zunächst keine eigenständige Kategorie von Völkerrechtsverbrechen darstellten.29 Dies führte dazu, dass der IMG den Inhalt und die Reichweite der Verbrechen gegen die Menschlichkeit nicht konkretisierte und insbesondere nicht von den anderen konnexen Verbrechen abgrenzte.30 Aus diesem Umstand entfachte sich eine lebhafte 19 Abgedruckt in United Nations War Crimes Comission (Hrsg.) 1948 History of the United Nations War Crimes Commission and the Development of the Laws of War, S. 35; vgl. Manske S. 36 ff.; McAuliffe de Guzman HRQ 2000 336, 344; Hwang FILJ 1998 457, 459; O’Keefe Rdn. 4.39; Badar SDILJ 2004 73, 77 f.; Dahm/Delbrück/Wolfrum § 194 S. 1087 Fn. 6; Ambos Treatise II S. 46; Safferling HbStR § 65 Rdn. 100; zur Historie vgl. Luban YJIL 2004 85 ff.; tiefgehend zum Genozid als Verbrechen gegen die Menschlichkeit vgl. Altanian S. 141, 145 ff.; zu etwaigen begangenen Verbrechen gegen die Menschlichkeit in diesem Zusammenhang vgl. Schabas Middle East Critique 2011 253, 253 ff. 20 Schabas Middle East Critique 2011 253, 255. 21 Vgl. AJIL 1920, Suppl- S. 95 ff.; Manske S. 39. 22 Friedensvertrag von Versailles, RGBl. 1919 S. 687 ff., in Kraft getreten am 10.1.1920; vgl. Becker S. 33 f. 23 Vertrag von Lausanne v. 24.7.1923; am 6.8.1924 in Kraft getreten. 24 Ambos Rome Statute Art. 7 Rdn. 1; Schabas ICC-Commentary, S. 139; Vest/Ziegler/Lindenmann/Wehrenberg Art. 264a Rdn. 1; McAuliffe de Guzman HRQ 2000 336, 344; Hwang FILJ 1998 457, 459. 25 Dem London Agreement on War Crimes v. 8.8.1945 beigefügt; abgedruckt in Schindler/Toman S. 1253 ff.; ebenso in AJIL 1945 Suppl. 257 ff.; als Auszug in Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht S. 854 f.; vgl. zur Entstehungsgeschichte: Aroneanu Das Verbrechen gegen die Menschlichkeit (1946); hierzu weiterhin Hwang FILJ 1998 457, 459; Ambos Rome Statute Art. 7 Rdn. 2; Becker S. 40; Lehmler S. 179. 26 Vgl. zur Entwicklung Satzger IntEuRStR, § 16 Rdn. 26 ff.; zur Entstehungsgeschichte des Londoner Statuts vgl. Lippman B.C. Third World L.J. 1997 171, 177 ff.; Werle FS 200 Jahre Juristische Fakultät HU 1225, 1227 ff.; vgl. Boot S. 459 ff.; vgl. auch Cassese/Gaeta S. 86 ff.; zum Nürnberger Statut vgl. ferner Kühne/Esser/Gerding/Hartstein S. 61, 69 f.; zum Prozess gegen Hans Frank und den Versuch Lauterpachts, das Konzept der Verbrechen gegen die Menschlichkeit zu internationalisieren vgl. Sands/Böhnke Die Rückkehr nach Lemberg (2018). 27 Vgl. die Darstellungen zu den Nürnberger Prozessen bei Manske S. 52 ff.; Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 6; zur Verurteilung v. Fritz Sauckel in Nürnberg wegen Versklavung als Verbrechen gegen die Menschlichkeit nach Art. 6 lit. c IMG-Statut: van der Wilt JICJ 2016 269, 270 f. 28 Nur im Zusammenhang mit einem Kriegsverbrechen oder Angriffskrieg; vgl. Conot Justice at Nuremberg, S. 198, 493; Dinstein LJIL 2000 373, 383 f. 29 Esser EurIntStR § 22 Rdn. 25; krit. O’Keefe Rdn. 4.43; a.A. Segesser S. 586, 603. 30 Hwang FILJ 1998 457, 460. 239

Esser

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Verbrechen gegen die Menschlichkeit

Debatte darüber, ob ein zuvor nicht etabliertes internationales Institut der Verbrechen gegen die Menschlichkeit, das dem bis dahin hochgehaltenen Grundsatz der Nichteinmischung von Staaten in innere Angelegenheiten anderer Staaten entgegenstand,31 mit dem für das Strafrecht tragenden Gesetzlichkeitsprinzip nullum crimen sine lege vereinbar sein konnte.32 Dies wurde überwiegend bejaht, da es sich bei dem Institut lediglich um eine die Staatsgrenzen überwindende Erweiterung des Verbots von Kriegsverbrechen handele.33 Die Verfolgung der Verbrechen gegen die Menschlichkeit spielte allerdings in der Praxis der Aufarbeitung der Gräueltaten des Zweiten Weltkriegs zunächst nur eine untergeordnete Rolle.34 Eine dem Art. 6 lit. c IMG inhaltlich ähnlich konzipierte Norm35 enthielt Art. 5 lit. c des 7 Statuts des Internationalen Militärgerichtshofs für den Fernen Osten (IMFTE/IMGFO).36 Die dort geführten sog. Tokioter Prozesse konkretisierten die Verbrechen gegen die Menschlichkeit allerdings tatbestandlich nicht hinreichender als die Nürnberger Prozesse, da die Verfahren in Japan vorwiegend Verbrechen gegen den Frieden zum Gegenstand hatten.37 Es erfolgten keine Verurteilungen wegen Verbrechen gegen die Menschlichkeit,38 was auf Tatbestandsüberschneidungen und bestehende rechtsdogmatische Unklarheiten zurückzuführen war.39 Der bedeutsamste Unterschied zu Art. 6 lit. c IMG-Statut war die Streichung von „… (andere unmenschliche Handlung) begangen an irgendeiner Zivilbevölkerung …“, damit auch Handlungen gegen Kombattanten miterfasst werden konnten, was zur Unterscheidung der Definition hinsichtlich des Schutzobjektes und u.a. zu Abgrenzungsproblemen hinsichtlich etwaig begangener Kriegsverbrechen führte.40 8 Art. II Abs. 1 lit. c des Kontrollratsgesetzes Nr. 1041 war ein auf innerdeutschem Besatzungsrecht basierendes Gesetz,42 auf dessen Grundlage alliierte aber auch deutsche Gerichte43 in den deutschen Besatzungszonen eine Vielzahl während der Zeit des Nationalsozialismus begangener Straftaten in den Nachkriegsjahren aburteilten.44 Diese Urteile wurden später von der UN-

31 Aroneanu S. 13. 32 Vgl. hierzu Kirsch FS Hamm 269, 277; O’Keefe Rdn. 4.42 ff.; vgl. auch Aroneanu Das Verbrechen gegen die Menschlichkeit (1946) S. 5 ff.; Schabas/Bernaz/McAuliffe de Guzman S. 122 f.; hinsichtlich des KRG 10 Vultejus StV 1992 602, 603 f.

33 McAuliffe de Guzman HRQ 2000 336, 345; zur Debatte der Schaffung eines von Kriegsverbrechen losgelösten Tatbestands vgl. Segesser S. 586, 589 ff.

34 Vest/Ziegler/Lindenmann/Wehrenberg Art. 264a Rdn. 2; Aroneanu Das Verbrechen gegen die Menschlichkeit (1946) S. 8; zum „Euthanasie“-Verbrechen und dem Ärzteprozess vgl. Weindling S. 317 ff.; a.A. Segesser S. 586, 591 ff., 603, der zwischen verschiedenen Kriegs- und Nachkriegsprozessen differenziert. 35 Zu einigen Unterschieden s. Boot S. 460 f. 36 Zum Tatbestand des Art. 5 Abs. 1 lit. c IMFTE-Statut vgl. Osten Tokioter Kriegsverbrecherprozess S. 83 ff. Die Verfolgung aus religiösen Gründen findet sich nicht im IMFTE, vgl. Becker S. 40 f. 37 Hwang FILJ 1998 457, 460; vgl. auch Osten FS Werle 257, 260 ff. 38 Safferling HbStR § 65 Rdn. 101; Osten Tokioter Kriegsverbrecherprozess S. 89, 94; Ambos Treatise I S. 6 (sechs Verurteilungen); Osten FS Werle 257, 259 ff. 39 Vgl. Kühne/Esser/Gerding/Hartstein S. 61, 71; ebenso Osten Tokioter Kriegsverbrecherprozess S. 83 ff.; Cryer S. 261 f. (krit. zur weiten Definition innerhalb des IMFTE-Statuts). 40 Osten Tokioter Kriegsverbrecherprozess S. 83 f. 41 Kontrollratsgesetz Nr. 10 Bestrafung von Personen, die sich Kriegsverbrechen, Verbrechen gegen den Frieden oder gegen die Menschlichkeit schuldig gemacht haben (Control Council Law No. 10, Punishment of Persons Guilty of War Crimes, Crimes Against Peace and Against Humanity) vom 20.12.1945; bekannt gegeben im Amtsblatt des Kontrollrates in Deutschland, Nr. 3, v. 31.1.1946, 50 ff.; abgedruckt bei Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht S. 857 ff.; zur Debatte über die Anwendung s. Pöpken S. 155 ff.; zur Anwendung vgl. auch Ärmer/Dressel S. 140 f. 42 Kühne/Esser/Gerding/Hartstein S. 61, 70 Fn. 61. 43 S. hierzu die Darstellungen bei Pöpken S. 209 ff. 44 Vgl. Kirsch FS Hamm 269, 278 ff.; vgl. zur Rechtspraxis Ambos AT S. 163 ff.; zur Rechtsprechung des OGH vgl. Jagusch SJZ 1949 Sp. 620 ff.; zur Anwendung des KRG 10 in der Rechtsprechung des OGH s. Ohlenroth S. 58 ff.; dies. zur Rechtsprechung zur Reichsprogromnacht, S. 311 ff.; 323 f.; zur Rechtsprechung des OGH zu Verbrechen gegen die Menschlichkeit s. Pöpken S. 471 ff.; zur Einflussnahme der OGH Rechtsprechung auf die ICTY-Rechtsprechung s. Pöpken Nazi Crimes against Humanity S. 427 ff.; zur Kritik der Anwendungspraxis vgl. Ärmer/Dressel S. 140 f., 135 ff. Esser

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I. Historischer Hintergrund und völkerrechtlicher Kontext

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Vollversammlung 1946 und der International Law Commission (ILC)45 in den Nürnberger Prinzipien bestätigt.46 Art. II Nr. 1 lit. c Kontrollratsgesetz Nr. 10 sah den Tatbestand der Verbrechen gegen die Menschlichkeit vor, ohne dabei aber für die in der Vorschrift umschriebenen Tatmodalitäten die Begehung im Zusammenhang mit einem Kriegsverbrechen oder Angriffskrieg zu verlangen47 und beseitigte somit die entsprechende zuvor erforderliche Akzessorietät.48 Zudem wurden zusätzlich zu den im IMG-Statut aufgezählten Tathandlungen mit unmenschlichem Charakter explizit auch Freiheitsberaubung, Folter und Vergewaltigung genannt; die Vorschrift stellte darüber hinaus klar, dass die Aufzählung nicht abschließend war.49 Auf der Grundlage des Kontrollratsgesetzes Nr. 10 wurden in den Nürnberger Nachfolgeprozessen in der Praxis des Obersten Gerichtshofs der Britischen Zone50 insgesamt 583 Verfahren gegen 978 Angeklagte auf der Grundlage des Kontrollratsgesetzes Nr. 10 entschieden.51 Im Rahmen der Nürnberger Militärprozesse wurden 130 der 142 Verurteilten wegen bestimmter Formen von Verbrechen gegen die Menschlichkeit schuldig gesprochen.52 insgesamt wurden aber keine Verbrechen gegen die Menschlichkeit, die vor Beginn des Zweiten Weltkrieges begangen worden waren, verfolgt.53 Ausschließlich wegen Menschlichkeitsverbrechen bestrafte der IMG nur zwei Personen – Julius Streicher und Baldur von Schirach.54 Art. 5 des Statuts des Internationalen Strafgerichtshofs für das ehemalige Jugoslawien vom 9 25.5.1993 (ICTY-Statut)55 verlangte im Gegensatz zu Art. 3 des Statuts des Internationalen Strafgerichtshofs für Ruanda vom 8.11.1994 (ICTR-Statut; Rdn. 10)56 zwar wieder eine Tatbegehung in einem internationalen oder internen bewaffneten Konflikt („when committed in armed conflict, whether international or internal in character“), wollte aber der Sache nach nicht den aus dem Nürnberger Statut bekannten Konnex wiederbeleben.57 Dass diese Verbindung zu kriegerischen Auseinandersetzungen erneut geregelt wurde, ist primär darauf zurückzuführen, dass sich die zu verfolgenden Straftaten nach dem ICTY-Statut im zeitlichen und räumlichen Kontext der im Jahr 1991 beginnenden sog. Jugoslawienkriege ereignet hatten.58 Auch im ICTY-Statut wurde, wie bereits im Kontrollratsgesetz Nr. 10 (Rdn. 8), die Aufzählung der mit Strafe bedrohten unmenschlichen Handlungen im Vergleich zum IMG-Statut (Rdn. 5) um den Begriff der Vergewaltigung („rape“) erweitert (lit. g). 45 Diese wurde beauftragt, weil die vorherigen Regelungen der Zielsetzung, die Bevölkerung vor ihrem eigenen Staat schützen zu können, nicht gerecht wurden, vgl. Meseke S. 41. 46 UN General Assembly Resolution A/RES/95(I) 11.12.1946; Yearbook of the International Law Commission 1950, Bd. II S. 374 ff.; hierzu: Satzger IntEuRStR, § 16 Rdn. 29. 47 S. hierzu Doria S. 645, 647 ff. 48 Esser EurIntStR § 22 Rdn. 25; Hwang FILJ 1998 457, 461; Kirsch FS Hamm 269, 277; ders. S. 48 ff.; Lattanzi/Schabas/ Robinson S. 144 ff.; für Kritik an dieser Vorgehensweise Schabas The International Criminal Court S. 168 ff. Die Tat musste dennoch während des Krieges begangen werden, vgl. Becker S. 41. 49 Vgl. McAuliffe de Guzman HRQ 2000 336, 348. 50 Zur britischen Strategie zur Ahndung von Verbrechen gegen die Menschlichkeit s. Pöpken S. 123 ff.; ders. zur Rechtsprechung des OGH zu Verbrechen gegen die Menschlichkeit S. 471 ff. 51 Ohlrenroth S. 335; vgl. hierzu Vultejus StV 1992 602, 604 f. 52 Segesser S. 586, 601. 53 Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 6; zu den Brettheimer Nachkriegsprozessen s. Guthy S. 450 ff.; vgl. auch Lange SJZ 1948 655; Segesser S. 586, 588 f. 54 Safferling HbStR § 65 Rdn. 101 Fn. 296; Swaak-Goldman S. 141, 161; ebenso Lippman B.C. Third World L.J. 1997 171, 193 ff.; vgl. auch Cassese/Gaeta S. 88. 55 UN-S/RES/827, geändert am 13.5.1998 durch UN-S/RES/1166, geändert am 30.11.2000 durch UN-S/RES/1329; abgedruckt in Schindler/Toman S. 1285 ff.; Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht S. 843 ff. 56 UN-S/RES/995, geändert am 30.4.1998 durch UN-S/RES/1165, geändert am 30.11.2000 durch UN-S/RES/1329; abgedruckt in Schindler/Toman S. 1297 ff.; Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht S. 848 ff. 57 Vgl. hierzu Hwang FILJ 1998 457, 476 ff.; ICTY Urt. v. 15.7.1999, IT-94-1-A (Tadić) §§ 249, 251 Fn. 313; Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction, 2.10.1995, Nr. 140; ICTY Urt. v. 12.6.2002, 96–23 & IT 96-23/1-A, (Kunarac et al.) § 83; vgl. auch Chesterman DJCIL 2000 307, 310; zur Rechtsprechung der Tribunale Lattanzi S. 473 ff.; Lehmler S. 169 f. 58 Vgl. Vest/Ziegler/Lindenmann/Wehrenberg Art. 264a Rdn. 6. 241

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Verbrechen gegen die Menschlichkeit

Das ICTR-Statut ist insgesamt präziser konzipiert als das ICTY-Statut, weil es nicht nur den Tatbestand des ICTY-Statuts wiederholt,59 sondern auch einige einschränkende Tatbestandsmerkmale, wie eine diskriminierende Absicht oder diskriminierende Gründe für das Vorliegen eines Verbrechens gegen die Menschlichkeit verlangt.60 Trotz diverser Unterschiede gelang es ICTY und ICTR als internationalen Gerichtshöfen die 11 wesentlichen Tatbestandsmerkmale einheitlich zu formulieren.61 Dieser dogmatische Ansatz floss später in die Formulierung des IStGH-Statuts ein.62 Insgesamt ist hervorzuheben, dass durch die rechtlichen Grundlagen und die praktische Arbeit vor allem des ICTY die dogmatische Anerkennung der Begehbarkeit von Verbrechen in einem Bürgerkrieg sowie von Verbrechen gegen die Menschlichkeit progressiv eingeleitet und für die Praxis nachhaltig fundiert wurde.63 Vereinzelt wurden Verbrechen gegen die Menschlichkeit auch nach den nationalen Rechts12 ordnungen zahlreicher Länder – am bekanntesten sind die französischen,64 die israelischen65 und die kanadischen66 Bestimmungen – im Zusammenhang mit dem Zweiten Weltkrieg verfolgt.67 Auch in den Niederlanden und in der früheren DDR68 kam es zu entsprechenden Strafverfahren wegen der Verbrechen des NS-Regimes.69 Zu Beginn der 2000er Jahre wurden in Art. 2 des Statuts des Sondergerichtshofs für Sierra 13 Leone (SCSL),70 in den Verordnungen für die Special Panels for Serious Crimes (SPSC – East Timor)71 und in Art. 5 des Statuts des Rote-Khmer-Tribunals in Kambodscha (ECCC)72 Verbrechen gegen die Menschlichkeit explizit unter Strafe gestellt.73

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59 Cryer S. 250 f. 60 McAuliffe de Guzman HRQ 2000 336, 351; Mettraux HILJ 2002 237, 268 f.; vgl. auch Chesterman DJCIL 2000 307, 311; Schabas/Bernaz/McAuliffe de Guzman S. 122, 125; Schabas The UN International Criminal Tribunals S. 196 bezeichnet dies als ein „discriminatory motive“, um die nicht tatbestandsmäßigen Beweggründe des Täters genauer von dessen Vorsatz zu unterscheiden. 61 Bezüglich der einzelnen Uneinigkeiten innerhalb der Definitionen Cryer S. 249 f.; Bassiouni CJTL 1994 457 ff., hielt die Begriffe für zu unkonturiert und forderte eine eigene Konvention. 62 Safferling HbStR § 65 Rdn. 102. 63 Vgl. Hannich ZIS 2007 507, 510; Kreß JZ 2006 981, 986 – Entstehung einer zweiten Generation des Völkerstrafrechts. 64 Zur französischen Regelung und den Prozessen vgl. Bassiouni S. 671 ff. m.w.N.; Sadat/Wexler CJTL 1994 289, 316 ff.; zum Barbie-Prozess vgl. die Zusammenfassung von ders. CJTL 1994 289, 331 ff.; Hwang FILJ 1998 457, 469 ff. 65 Zur israelischen Rechtslage und den Prozessen vgl. Bassiouni S. 670 ff. m.w.N.; zum Eichmann-Prozess Fawcett Brit YB IntLaw 1962 181. 66 Zur kanadischen Rechtslage und den Prozessen vgl. Bassiouni S. 680 ff. m.w.N.; zusammenfassend Hwang FILJ 1998 457, 472 f. 67 Sadat AJIL 2013 334, 341; Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 9. 68 Art. 91 DDR-Verf. und § 91 DDR-StGB, DDR-GBl. 1968 I S. 1; vgl. ausführlich Vormbaum Das Strafrecht der Deutschen Demokratischen Republik S. 342 f., 348 f., der die Ähnlichkeit zu Art. II KRG aufzeigt und nach dem § 91 DDR-StGB als progressiv bewertet; zur Rechtslage der DDR vgl. Alexy Mauerschützen, S. 21; vgl. auch Marxen S. 159 ff.; Vultejus StV 1992 602, 606 f. 69 Zur ausführlichen Darstellung nationaler Regelungen und Strafverfolgungen vor dem Zweiten Weltkrieg Bassiouni S. 651 ff., 660 ff.; Weinke Die Verfolgung von NS-Tätern im geteilten Deutschland (2002). 70 Statute of the Special Court for Sierra Leone, 16.1.2002, 2178 UNTS p. 138, annex, Art. 2; basierend auf UN-Doc. S/ RES/1315 (2000). 71 Vgl. etwa Section 1.3 lit. c UNTAET/Reg/2000/15; Section 2 UNTAET/Reg/1999/1; alle Reg. abrufbar unter http:// mj.gov.tl/jornal/lawsTL/UNTAET-Law/Regulations%20English/regenglish.htm; vgl. von Braun JILPAC 2005 93, 95 ff. 72 Art. 5 of the Law on the Establishment of Extraordinary Chambers in the Courts of Cambodia for the Prosecution for Crimes Committed During the Period of Democratic Kampuchea, NS/RKM/0801/12; with inclusion of amendments as promulgated on 27.10.2004 – NS/RKM/1004/006–https://www.eccc.gov.kh/sites/default/files/legal-documents/KR_Law_ as_amended_27_Oct_2004_Eng.pdf. 73 Vgl. Sadat AJIL 2013 334, 337. Esser

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I. Historischer Hintergrund und völkerrechtlicher Kontext

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Art. 2 SCSL stellt eine Mischung der tatbestandlichen Fassungen aus Art. 5 ICTY-Statut, Art. 3 ICTR-Statut74 und Art. 7 IStGH-Statut dar.75 Interessant sind insoweit die Abweichungen des SCSLStatuts gegenüber früheren Regelungen insbesondere im Bereich der Sexualstraftaten, weil diese Bestimmungen zeitlich nach Errichtung des IStGH-Statuts (1998) erlassen wurden. Bei der Definition einzelner Tatbestände wollte man auf das Völkergewohnheitsrecht als Grundlage abstellen.76 Section 5.1 der Verordnung Nr. 2000/15 On The Establishment of Panels With Exclusive Jurisdiction Over Serious Criminal Offences stellt ebenfalls Verbrechen gegen die Menschlichkeit unter Strafe als Reaktion auf die Menschenrechtsverletzungen im Umfeld des Unabhängigkeitsreferendums in Osttimor im Jahre 1999. Obwohl einige Verurteilungen zu Verbrechen gegen die Menschlichkeit ergingen, wird deren Einfluss auf die Weiterentwicklung der Definition des internationalen Verbrechenstatbestandes als eher gering eingeschätzt, was einerseits auf die Qualität der Urteile und andererseits auf die Tatsache zurückzuführen ist, dass die gerichtlichen Spruchkörper seit 2005 keine Fälle mehr behandeln.77 Art. 5 ECCC-Statut (Kambodscha) orientiert sich stark an Art. 3 ICTR-Statut, was daran deutlich wird, dass die diskriminierenden Elemente wieder eingeführt wurden.78 Besondere Einflüsse der Definition des Art. 7 IStGH-Statut sind hingegen nicht ersichtlich,79 was möglicherweise darauf zurückzuführen ist, dass das ECCC-Statut vor dem IStGH-Statut geschaffen wurde. Insbesondere bedarf es keiner mehrfachen Begehung oder eines Politikelements.80 Bereits die UN-Generalversammlung im Jahr 194681 und die ILC im Draft Code of Offences against the Peace and Security of Mankind82 aus dem Jahre 1954 erkannten an,83 dass Verbrechen gegen die Menschlichkeit im Völkergewohnheitsrecht84 und damit im internationalen Recht strafbar sind.85 Diese These wurde in allen nachfolgenden Entwürfen bis zum Draft Code 1996 übernommen,86 der bei den Verhandlungen über das IStGH-Statut eine bedeutende Rolle spielte.87 Weiterhin enthalten völkerrechtliche Verträge, wie etwa die Konvention über die Nichtanwendbarkeit von Verjährungsvorschriften auf Kriegsverbrechen und Verbrechen gegen die Menschlichkeit vom 26.11.1968,88 die Konvention über die Verhütung

74 Vgl. Kuschnik S. 107; vgl. Art. 20 Abs. 3 SCSL-Statut, der explizit nur auf die Feststellungen des Appeals Chambers der ICTY- und ICTR-Tribunale verweist. 75 Vgl. hierzu nur die englische Fassung bei Kuschnik S. 106. 76 Report of the Secretary-General on the establishment of a Special Court for Sierra Leone, UN-Doc. S/2000/915, 2000, § 14; vgl. Kuschnik S. 106; Cryer S. 261 ist der Ansicht, dass dem SCSL-Statut eine implizierte Kritik gegenüber dem IStGH-Statut zugrunde liegt. 77 Sluiter S. 104 ff. 78 Schabas/Bernaz/McAuliffe de Guzman S. 122, 127. 79 Vgl. hierzu die Ausführungen in Kuschnik S. 119 ff. 80 Schabas/Bernaz/McAuliffe de Guzman S. 122, 127. 81 A/RES/95(I) Affirmation of the Principles of International Law recognized by the Charter of the Nürnberg Tribunal GA Resolution 95 (I) New York, 11.12.1946. 82 Vgl. Ausführungen hierzu bei Lippman B.C. Third World L.J. 1997 171, 228 ff. 83 Sadat AJIL 2013 334, 340. 84 Dies war lange Zeit umstritten, vgl. Lehmler S. 187 ff.; Lippman B.C. Third World L.J. 1997 171 ff. 85 Becker S. 220; Hartmann S. 127, 136; Werle JZ 2001 885, 887, 892; im Zusammenhang mit der Herleitung einer Staatenverantwortlichkeit für Verbrechen gegen die Menschlichkeit i.S.d. IStGH-Statuts Morgenbesserer S. 120 f., 123 f., 154, 171 ff.; ebenso Lee/von Hebel/Robinson S. 79, 90 f.; a.A. MacNeil S. 95 f.; zum völkergewohnheitsrechtlichen Status für den Zeitraum zwischen 1946–1989 vgl. Werle/Burghardt FS Geppert 757, 762 ff., a.A. Alexy Mauerschützen S. 20; Ebert FS Müller-Dietz 171, 178; Meseke S. 44 ff. 86 Vgl. zur Entstehungsgeschichte Boot S. 461 ff.; ebenso Hwang FILJ 1998 457, 463 ff.; vgl. hierzu Tomuschat EuGRZ 1998 1, 5 ff.; Sadat AJIL 2013 334, 341; zur Entstehungsgeschichte des Draft Codes vgl. Ambos Grenzüberschreitungen, S. 249, 265 ff. 87 Vgl. Kühne/Esser/Gerding/Hartstein S. 61, 72; Schabas/Bernaz/McAuliffe de Guzman S. 122, 123 f. 88 Convention on the non-applicabilty of statutory limitations to war crimes and crimes against humanity, 26.11.1968, angenommen durch GA NRES 2391 (XXIII; UNTS Bd. 754, 73; abgedruckt in Schindler/Toman S. 1267 ff. 243

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und Bestrafung des Völkermordes vom 9.12.194889 sowie die Genfer Flüchtlingskonvention vom 28.7.195190 ebenfalls Bezüge zur Strafbarkeit von Verbrechen gegen die Menschlichkeit.91 In der DDR, die die Nürnberger Prinzipien und somit u.a. auch die Strafbarkeit für Verbrechen gegen die Menschlichkeit anerkannte,92 wurden NS-Verbrecher nach dem völkergewohnheitsrechtlichen Tatbestand wegen Verbrechen gegen die Menschlichkeit abgeurteilt.93 Völkergewohnheitsrechtlich ist daher mittlerweile anerkannt, dass es sich bei Verbrechen gegen die Menschlichkeit um völkerstrafrechtlich relevante Verbrechen mit individueller Verantwortlichkeit handelt.94

II. Bezüge zu anderen Rechtsquellen 1. Recht der Europäischen Union 18 Für die Verfolgung von Verbrechen, die nach dem IStGH-Statut als solche qualifiziert werden, bietet die Europäische Union aufgrund ihrer begrenzten Zuständigkeit für das Strafrecht im Allgemeinen und die Verfolgung von Straftaten im Besonderen zwar keinen eigenen strafrechtlichen Rechts- und Interventionsrahmen. Maßnahmen und die damit verbundene Aufforderung zur effektiven Verfolgung von Verbrechen gegen die Menschlichkeit und inhaltliche Bezüge zum IStGH finden sich aber gleichwohl auch in Rechtstexten der Union. Die EU war sich bereits früh der weltpolitischen Bedeutung der Tätigkeit des IStGH für die 19 globale Aufklärung schwerster Verbrechen bewusst und drängte von Beginn an auf ein möglichst schnelles Inkrafttreten des 1998 in Rom geschlossenen IStGH-Statuts, um auf dieser Basis dem Gerichtshof eine schnelle Aufnahme der Arbeiten zu ermöglichen.95 In Wertschätzung der vom IStGH erzielten Ermittlungserfolge ruft die EU in regelmäßigen Abständen alle Staaten weltweit zur Kooperation mit dem IStGH auf.96

89 Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Genocide Convention), 9.12.1948, A/RES/ 3/260 (BGBl. 1954 II S. 729, in Kraft seit dem 12.1.1951; abgedruckt in Schindler/Toman S. 839 ff.; Schabas/Bernaz/McAuliffe de Guzman S. 122, 123). 90 Vgl. Art. 1 lit. f. GFK; BGBl. 1953 II S. 59; UNTS Bd. 189, 150. 91 Ausführlich: Becker S. 41 ff.; zur Völkermordkonvention vgl. Nsereko S. 117, 121 ff. 92 Werle/Burghardt FS Geppert 757, 765. 93 Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 9; überblicksartig hierzu Wieland NJ 1991 49; vgl. nur das Urteil des OG vom 23.7.1963, 1 Zst (I) 1/63 Lfd.Nr. 1068 gegen H.J.M. Globke bei Rüter DDR-Justiz und NS-Verbrechen, Sammlung ostdeutscher Strafurteile wegen nationalsozialistischer Tötungsverbrechen, Band III, Die Verfahren Nr. 1064–1114 der Jahre 1955–1964, S. 77; Weinke S. 68 ff.; zu den Waldheimer Prozessen, deren Urteile meist nicht auf dem Nachweis individueller Schuld der Täter, sondern deren Zugehörigkeit zu einer nationalsozialistischen Organisation beruhten und die für heimliches, willkürliches Unrecht berüchtigt sind s. Herf S. 72 ff.; ebenso zu den Waldheimer-Prozessen (21.4.–29.6.1950) Wieland NJ 1991 49, 50 f.; Werle/Burghardt FS Geppert 757, 766 ff., kommen zum Ergebnis, dass die Tötungen an der deutsch-deutschen Grenze Verbrechen gegen die Menschlichkeit darstellten. 94 Cassese IntCrimLaw S. 89 f.; Satzger IntEuRStR § 16 Rdn. 29; van Schaack CJTL 1999 787; Dahm/Delbrück/Wolfrum § 194 S. 1088; Lehmler S. 144; Lattanzi/Schabas/Robinson S. 139; Burkhardt S. 32 f., wobei dieser nicht der Ansicht ist, dass es sich um ius cogens handelt; Ambos Treatise II S. 47 sieht Verbrechen gegen die Menschlichkeit schon vor den Nürnberger Prozessen als Völkergewohnheitsrecht an. 95 Gemeinsamer Standpunkt des Rates v. 11.6.2001 zum Internationalen Strafgerichtshof (ABl. L 155 v. 12.6.2001, S. 19); Gemeinsamer Standpunkt des Rates 2003/444/GASP vom 16.6.2003 zum Internationalen Strafgerichtshof (ABl. L 150 v. 18.6.2003, S. 67). 96 https://www.consilium.europa.eu/en/press/press-releases/2021/07/16/day-of-international-criminal-justice-declaration-b y-the-high-representative-josep-borrell-on-behalf-of-the-european-union/?utm_source=dsms-auto&utm_medium=email&u tm_campaign=Day+of+International+Criminal+Justice%3a+Declaration+by+the+High+Representative+Josep+Borrell+on+b ehalf+of+the+European+Union. Esser

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II. Bezüge zu anderen Rechtsquellen

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Parallel dazu verfolgt die EU das Ziel, die Zusammenarbeit zwischen den Strafverfolgungsbehörden auf nationaler Ebene zu stärken, um die Verfolgung von Personen, denen die Begehung von Völkermord, Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder Kriegsverbrechen i.S.d. IStGHStatuts zur Last gelegt wird, so effizient wie möglich zu gestalten.97 Zu diesem Zweck wurde durch den Beschluss 2002/494/JI des Rates vom 13.6.2002 zur Errichtung eines Europäischen Netzes von Anlaufstellen betreffend Personen, die für Völkermord, Verbrechen gegen die Menschlichkeit und Kriegsverbrechen verantwortlich sind, das European Genocide Network for the investigation and prosecution of genocide, crimes against humanity and war crimes („Genocide Network“) errichtet,98 das schon 2003 ausgebaut wurde.99 Ziel des Netzwerks ist die besagte Stärkung der Zusammenarbeit und Kooperation der nationalen Strafverfolgungsbehörden bei der Ermittlung und Verfolgung von Personen, die mutmaßlich Völkermord, Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder Kriegsverbrechen gemäß den Art. 6, 7 und 8 des IStGH-Statuts begangen oder sich an deren Begehung beteiligt haben.100 Durch die Bereitstellung dieser Plattform kann und will die EU allerdings lediglich im Hintergrund die Verbesserung der Strafverfolgung gewährleisten, ohne dabei in die Gerichtsbarkeit des IStGH einzugreifen. Durch das Genocide Network sollen insbesondere die kumulative strafrechtliche Verfolgung ausländischer terroristischer Kämpfer gewährleistet, sowie das Bewusstsein nationaler Strafverfolgungseinrichtungen und der Austausch von Erfahrung durch unterstützende Trainingsaktivitäten in Partnerschaft mit anderen Netzwerken, z.B. dem European Judicial Training Network (EJTN), gefördert werden. Art. 1 des Beschlusses 2002/494/JI verpflichtet jeden Mitgliedstaat, eine Anlaufstelle für die Erleichterung des wechselseitigen Austausches von Informationen über die Ermittlungen zu Völkermord, Verbrechen gegen die Menschlichkeit und Kriegsverbrechen i.S.d. IStGH-Statuts einzurichten (vgl. Art. 2 des Beschlusses).101 Der Austausch der Mitgliedstaaten über die sog. „core international crimes“ soll auch über eine Zusammenarbeit mit Eurojust102 erreicht werden. Dadurch soll ein effektiverer Austausch von Erkenntnissen, Informationen und Ressourcen entstehen.103 Innerhalb des Netzwerks hat Eurojust einen Beobachterstatus sowie eine zentrale Rolle bei der Koordinierung und Organisation des Netzes inne. Zur Erleichterung der Ermittlungen bietet Eurojust den gemeinsamen Ermitt-

97 Vgl. Art. 1 des Beschlusses 2003/235/JI des Rates v. 8.5.2003 (ABl. L 118 v. 15.5.2003, S. 12) betreffend die Ermittlung und Strafverfolgung von Völkermord, Verbrechen gegen die Menschlichkeit und Kriegsverbrechen.

98 Beschluss 2002/494/JI des Rates v. 13.6.2002 (ABl. L 127 v. 26.6.2002, S. 1) zur Errichtung eines Europäischen Netzes von Anlaufstellen betreffend Personen, die für Völkermord, Verbrechen gegen die Menschlichkeit und Kriegsverbrechen verantwortlich sind. 99 https://www.eurojust.europa.eu/judicial-cooperation/practitioner-networks/genocide-network; Beschluss 2003/335/JI des Rates v. 8.5.2003 (ABl. L 118 v. 14.5.2003, S. 12) betreffend die Ermittlung und Strafverfolgung von Völkermord, Verbrechen gegen die Menschlichkeit und Kriegsverbrechen. 100 Art. 1 des Beschlusses 2003/335/JI des Rates vom 8.5.2003 (ABl. L 118 v. 14.5.2003, S. 12 ff.) betreffend die Ermittlung und Strafverfolgung von Völkermord, Verbrechen gegen die Menschlichkeit und Kriegsverbrechen. 101 Beschluss 2002/494/JI des Rates vom 13.6.2002 (ABl. L 127 v. 26.6.2002 S. 1 f.) zur Errichtung eines Europäischen Netzes von Anlaufstellen betreffend Personen, die für Völkermord, Verbrechen gegen die Menschlichkeit und Kriegsverbrechen verantwortlich sind. 102 Anhang I der Eurojust-VO sieht neben dem Völkermord auch die Verbrechen gegen die Menschlichkeit und Kriegsverbrechen als Aufgabengebiet von Eurojust vor (vgl. Art. 3 Abs. 1 Eurojust-VO): Verordnung (EU) 2018/1727 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14.11.2018 betreffend die Agentur der Europäischen Union für justizielle Zusammenarbeit in Strafsachen (Eurojust) und zur Ersetzung und Aufhebung des Beschlusses 2002/187/JI des Rates (ABl. L 295 v. 14.11.2018, S. 182). 103 https://www.eurojust.europa.eu/judicial-cooperation/practitioner-networks/genocide-network, dort auch zum folgenden Text. 245

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lungsteams („joint investigation teams“ [JIT]) sowohl finanzielle als auch operative Unterstützung an (z.B. Koordinierungssitzungen/-zentren).104 25 Ebenso von Relevanz in diesem Kontext ist der Beschluss 2020/1999/GASP des Rates vom 7.12.2020 über restriktive Maßnahmen gegen schwere Menschenrechtsverletzungen und -verstößen,105 welcher u.a. bei Verbrechen gegen die Menschlichkeit, Völkermord und schweren Menschenrechtsverletzungen oder -verstößen, wie z.B. Folter, Sklaverei oder beim Verschwindenlassen von Personen, Anwendung finden soll.106 Bei der Bestimmung der Tatbestände des Absatzes 1 sollen Völkergewohnheitsrecht und weithin anerkannte völkerrechtliche Instrumente berücksichtigt werden. Als Beispiel hierfür nennt der Beschluss u.a. das IStGH-Statut und die Konvention über die Verhütung und Bestrafung von Völkermord. Auf seiner Basis soll ein Rahmen für gezielte restriktive Maßnahmen zur weltweiten Bekämpfung schwerwiegender Menschenrechtsverletzungen und -verstöße geschaffen werden (vgl. Art. 1 des Beschlusses), wie etwa die Verhinderung der Einreise (Art. 2) und das Einfrieren von Geldern (Art. 3).

2. Proposed International Convention on the Prevention and Punishment of Crimes Against Humanity107 26 Seit 1947 sind insgesamt zwölf verschiedene Formulierungen in internationalen Verträgen, Konventionen und Statuten für die Verbrechen gegen die Menschlichkeit entwickelt worden.108 Während der Völkermord und die Kriegsverbrechen Gegenstand globaler Übereinkommen sind, die Staaten im Rahmen ihres nationalen Rechts dazu verpflichten, entsprechende Taten zu verhindern und zu bestrafen und zu diesem Zweck effektiv zusammenzuarbeiten, existiert bis heute kein vergleichbares globales Übereinkommen explizit zur Verhütung und Bestrafung von Verbrechen gegen die Menschlichkeit.109 Deshalb nahm die International Law Comission (ILC) das Thema 2014 in ihr Arbeitsprogramm 27 auf,110 verbunden mit dem Ziel, eine neue Konvention zu schaffen.111 Dieses Anliegen verfolgt bereits

104 Zur Tätigkeit: Rat der EU, Übermittlungsvermerk des Generalsekretärs für die Delegation v. 6.2.2015 – 15581/2/14 REV 2 S. 29. 105 Beschluss 2020/1999/GASP des Rates v. 7.12.2020 (ABl. L 410 S. 13) über restriktive Maßnahmen gegen schwere Menschenrechtsverletzungen und -verstöße. 106 Beschluss 2020/1999/GASP (geändert durch Beschluss (GASP) 2021/372 des Rates vom 2.3.2021 (ABl. L 71 I S. 6 ff.) und Art. 1 des Beschlusses (GASP) 2021/481 des Rates v. 22.3.2021 (ABl. L 99 I S. 25), Art. 1 lit. a-d, 2 lit. k, letzterer verweist auf das IStGH-Statut; auch zu beachten ist die Verordnung (EU) 2020/1998 des Rates v. 7.12.2020 über restriktive Maßnahmen gegen schwere Menschenrechtsverletzungen und -verstöße (ABl. L 410 I S. 1), zuletzt geändert durch Art. 1 der Durchführungsverordnung (EU) 2021/478 des Rates v. 22.3.2021 (ABl. L 99 I S. 1). 107 Vgl. Draft articles on Prevention and Punishment of Crimes Against Humanity 2019; hierzu auch Rosenthal/Oosterveld AJICJ 2020 214 ff. 108 Bassiouni S. 733 ff. 109 Vgl. General Commentary in: Draft articles on Prevention and Punishment of Crimes Against Humanity (2019) (A/ 74/10), S. 22; dazu bereits: Bassiouni CJTL 1994 57 ff.; befürwortend Lippman B.C. Third World L.J. 1997 171, 173, 273; die Entwicklung begrüßend Kreß JZ 2016 948, 950; Kuschnik S. 156 f. hält diese im Fall, dass das IStGH-Statut völkergewohnheitsrechtlichen Status erlangt, für entbehrlich. 110 Vgl. A/CN.4/SR.3227 v. 18.7.2014; aufgenommen in das langfristige Programm wurde sie bereits 2013 vgl. A/68/10 §§ 169 f.; für die weitere Entwicklung die folgenden Tagungsberichte s. u.a. A/CN.4/680/Sean Murphy v. 17.2.2015; A/ CN.4/690 v. 21.1.2016 by Jean Murphy; A/CN.4/698 v. 18.3.2016; Official Records of the GA, 71th Session, Suppl. No. 10, A/ 71/10, A/CN.4/L.873; A/CN.4/725/Sean Murphy v. 18.2.2019. 111 Dies fordert u.a. Amnesty International, Time has come to turn the Draft Articles on Prevention and Punishment of Crimes against Humanity, duly amended, into a UN Convention: Public Statement v. 30.9.2020 – https://www.amnes ty.org/en/documents/ior40/3150/2020/en/. Esser

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II. Bezüge zu anderen Rechtsquellen

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seit 2008 auch die Crimes Against Humanity Initiative.112 In der 71. Sitzung der ILC im Jahr 2019 wurden der (zweite) Draft Articles on Prevention and Punishment of Crimes Against Humanity113 angenommen und nach Art. 23 des ILC-Statuts114 der UN-Generalversammlung zusammen mit einer Empfehlung zur konkreten Umsetzung in eine Konvention115 übermittelt.116 Die UN-Generalversammlung folgte jedoch der Aufforderung der ILC nicht, da einige Staaten vorbrachten, keine ausreichende Zeit für eine fundierte Auseinandersetzung mit dem Draft gehabt zu haben. Im Oktober 2020 beschäftigte sich der sechste Ausschuss der UN-Generalversammlung erneut mit dem Thema. Dessen Arbeit wurde aber von den Restriktionen der COVID-19-Pandemie derart eingeschränkt, dass eine endgültige Entscheidung verschoben werden musste. Am 13./15.10.2021 befasste sich der Ausschuss zwar erneut mit dem Draft. Die Verhandlungen stellten sich aber – insbesondere aufgrund der politischen Haltung Chinas und Russlands – als schwierig und wenig erfolgversprechend heraus; beide Staaten äußerten eine klare Haltung gegen die Notwendigkeit der Ausarbeitung einer speziellen Konvention für die Verbrechen gegen die Menschlichkeit.117 In Anbetracht der bereits vorliegenden internationalen Instrumente zur Verhütung weniger 28 gravierender Vergehen und Verbrechen (etwa im Bereich der Korruption oder der grenzüberschreitenden organisierten Kriminalität), sieht es die ILC weiterhin als notwendig an, einen solchen internationalen Vertrag zu schaffen, der sich in ähnlicher Weise im Kern mit den Verbrechen gegen die Menschlichkeit auseinandersetzt und diese dogmatisch konturiert.118 Obwohl es eher der Realität entsprochen hätte, alle core crimes in eine solche Konvention 29 mit einzubeziehen, beschäftigt sich die ILC vollumfänglich mit den Verbrechen gegen die Menschlichkeit und geht damit teilweise über die bereits bestehende Rechtslage und Verfolgungspraxis hinaus.119 Vereinzelt werden im Draft rechtliche Rahmenbedigungen für die Auslieferung und die sonstige Rechtshilfe zwischen den Staaten geregelt (Art. 13, 14).120 Art. 2 enthält Definitionen der Crimes Against Humanity, die sich stark am IStGH-Statut orientieren.121 Nach Art. 2 § 3 („without prejudice clause“)122 sind die Definitionen der Tatbestände weiter und offener als diejenigen des IStGH-Statuts. Dies führt dazu, dass auch künftige rechtliche und tatsächliche Entwicklungen im Wege einer dynamischen Auslegung inhaltlicher Teil der Konvention werden können.123 So wird außerdem vermieden, dass etwaige breiter gefasste nationale Vorschriften in ihrer An-

112 Vgl. Crimes Against Humanity Initiative, Fact-Sheet, S. 2 k – https://cpb-us-w2.wpmucdn.com/sites.wustl.edu/dist/b/ 2004/files/2019/05/FactSheetUpdatedEnglish04.24.19-1.pdf; für eine leicht abgeänderte Version v. Februar 2012 s. „Proposed International Convention on the Prevention and Punishment of Crimes against Humanity.“ Studies in Transnational Legal Policy 2012 271–358. 113 Draft articles on Prevention and Punishment of Crimes Against Humanity (2019) (A/74/10). 114 Statute of the International Law Comission 1947, Adopted by the General Assembly in resolution 174 (II) of 21.11.1947, as amended by resolutions 485 (V) of 12.12.1950, 984 (X) of 3.12.1955, 985 (X) of 3.12.1955 and 36/39 of 18.11.1981. 115 Vgl. GA/A/74/10 Supl. No. 10, S. 10 Rdn. 42. 116 Vgl. hierzu Osten FS Werle 257, 258 m.w.N. 117 Vgl. Sadat Washington University in St. Louis Legal Studies Research Paper No. 22-01-01, 3.1.2022, S. 6 ff. 118 Vgl. General Commentary in: Draft articles on Prevention and Punishment of Crimes Against Humanity, with commentaries (2019) (A/74/10) S. 22; für die internationale Bedeutung des Projekts Jalloh CWRJIL 2020 331, 348 ff. (zum Draft 2017); Schabas/Bernaz/McAuliffe de Guzman S. 122, 134 f. (Schaffung von mehr Rechtssicherheit und Rechtsklarheit durch die Konvention). 119 So Jalloh CWRJIL 2020 331, 351 ff. („progressive development“) für den Draft 2017; zum ersten Draft ausführlich Kreß/Garibian JICJ 2018 909. 120 Vgl. Draft Art. 13, 14 Draft articles on Prevention and Punishment of Crimes Against Humanity, with commentaries (2019) (A/74/10); vgl. Jalloh CWRJIL 2020 331, 378 ff. 121 Jalloh CWRJIL 2020 331, 358 f.; so auch Kreß/Garibian JICJ 2018 909, 912 ff. 122 Vgl. Draft Art. 2 § 46, Draft articles on Prevention and Punishment of Crimes Against Humanity, with commentaries (2019) (A/74/10), S. 47. 123 In der Diskussion der ILC wird das Beispiel des zwangsweisen Verschwindenlassens nach Art. 7 Abs. 1 lit. i IStGHStatut angeführt, Art. 2 §§ 45 f. Draft articles on Prevention and Punishment of Crimes Against Humanity, with commentaries (2019) (A/74/10), S. 47; vgl. auch Jalloh CWRJIL 2020 331, 359 ff. 247

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Verbrechen gegen die Menschlichkeit

wendung nicht durch den internationalen Charakter der Konvention untergraben werden.124 Der umstrittene (Rdn. 258) Gender-Begriff aus Art. 7 Abs. 3 IStGH-Statut soll – trotz starker Kritik125 – übernommen werden.126 30 Abzuwarten bleibt, ob und wann die Überlegungen und Entwürfe realistischerweise in eine Konvention überführt werden können127 und welche konkreten Auswirkungen die Existenz einer solchen Konvention auf die bereits jetzt vorhandenen Abweichungen der nationalen Bestimmungen des § 7 und auf die Verfolgungspraxis durch die nationalen Strafverfolgungsbehörden haben wird.128

III. Charakter der Norm als Kernverbrechen 1. Einordnung des Delikts/Abgrenzung vom Völkermord 31 Bei den Verbrechen gegen die Menschlichkeit handelt es sich um eines der drei sog. Kernverbrechen („core crimes“) im Bereich der Makrokriminalität (hierzu Esser/Gerson Einleitung Rdn. 49 ff.).129 Die Bestrafung der als Verbrechen gegen die Menschlichkeit bezeichneten Handlungen begründet sich nach Haenen darin, dass sie das menschliche Gewissen erschüttern und Regeln zuwiderlaufen, die als universell angesehen werden.130 Hinsichtlich der Verwirklichung der Tatbestände des Völkermordes, der Verbrechen gegen die Menschlichkeit und der Kriegsverbrechen gilt grundsätzlich, dass ihnen ein Unrecht gleicher Schwere immanent ist.131 Aufgrund des engen Sachzusammenhangs wurden Völkermord und Verbrechen gegen die 32 Menschlichkeit im VStGB in demselben Abschnitt 1 aufgeführt.132 Trotz dieser Ähnlichkeiten werden beide Delikte nicht als Kriegsverbrechen klassifiziert, denn beide können auch in Friedenszeiten, d.h. außerhalb eines bewaffneten Konfliktes begangen werden.133 Verbrechen gegen die Menschlichkeit stellen einen weitverbreiteten oder systematischen An33 griff auf eine beliebige Zivilbevölkerung unter Strafe, während das Delikt des Völkermordes hinsichtlich der Opfer nationale, ethnische, rassische oder religiöse Gruppen schützt.134 Während somit beim Völkermord der kollektive Charakter der Opfer als Gruppe im Vordergrund steht, wird bei den Verbrechen gegen die Menschlichkeit eher der kollektive Charakter der Begehung der

124 Vgl. Draft Art. 2 §§ 43 f., Draft articles on Prevention and Punishment of Crimes Against Humanity, with commentaries (2019) (A/74/10), S. 46 f.

125 S. hierzu beispielhaft Tétrault-Provencher HJGL 2022 105, 122 ff., 138 ff. 126 Vgl. Draft Art. 2 §§ 41 f., Draft articles on Prevention and Punishment of Crimes Against Humanity, with commentaries (2019) (A/74/10), S. 45; vgl. hierzu schon Oosterveld S. 78 ff.; zu einer weiteren Definition von Forced Pregnancy vgl. Tétrault-Provencher HJGL 2022 105 ff. 127 Befürwortend Sadat Washington University in St. Louis Legal Studies Research Paper No. 22-01-01, 3.1.2022 S. 12 f. 128 Vgl. Hierzu Osten FS Werle 257, 268 f. 129 Vgl. hierzu Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht Rdn. 513 ff.; ähnl. bereits Aroneanu S. 30: „(…) Verbrechen, die gegen so viele Opfer gerichtet sind (…)“. Dagegen: Jäger S. 327, kennzeichnend für Makrokriminalität sei nicht die Anzahl der Opfer, sondern die Anzahl der Täter, wenn sie Partei von gesamtgesellschaftlichen Konflikten sind, d.h. der Staat oder sonstige Herrschaftssysteme oder Großkollektive Minderheiten oder Individuen angreifen. 130 Haenen GLJ 2013 796, 803; zu den verschiedenen Straftheorien S. 800 ff. 131 ICTR Urt. v. 3.12.2003, 99-52-T (Nahimana et al.) § 1060; ICTY Urt. v. 22.3.2006, IT-97-24-A (Stakić) § 375; O’Keefe Rdn. 4.105 f.; a.A. Swaak-Goldman S. 141, 164 ff.; Gropengießer/Kreicker S. 118 (Völkermord als schwerstes Verbrechen gegen die Menschlichkeit); Clark S. 75, 91 ff. (drei Kernverbrechen in einer „Hierarchie des Bösen“; Genozid als das schlimmste Verbrechen auf erster Stufe; Verbrechen gegen die Menschlichkeit auf zweiter Stufe). 132 BTDrucks. 14/8524 S. 19. 133 Solis S. 90; Beide Kernverbrechen können begrifflich nicht gänzlich voneinander abgegrenzt werden, vgl. Clark S. 75, 91 f.; a.A. Gerson § 6 Rdn. 24 ff. 134 Delmas-Marty JICJ 2009 5, 13; Cryer/Friman/Robinson/Wilmshurst S. 230; Gerson § 6 Rdn. 42 ff. Esser

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III. Charakter der Norm als Kernverbrechen

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Taten bestraft.135 Verbrechen gegen politische Gruppen können zwar nicht als Völkermord, jedoch als Verbrechen gegen die Menschlichkeit eingeordnet werden.136 Obwohl sich einzelne Tatbestandsvarianten durchaus ähnlich sind,137 stellen die Verbrechen 34 gegen die Menschlichkeit gegenüber den Kriegsverbrechen eine selbstständige Tatbestandsgruppe dar:138 „Whilst rules proscribing war crimes address the criminal conduct of a perpetrator towards an immediate protected object, rules proscribing crimes against humanity address the perpetrator’s conduct not only towards the immediate victim but also towards the whole of humankind.“139 Inhaltlich abgrenzbar sind die verschiedenen Handlungsvariaten der Verbrechen gegen die Menschlichkeit und der Kriegsverbrechen dadurch, dass bei den Verbrechen gegen die Menschlichkeit eine gewisse Systematik hinter dem Angriff auf die Zivilbevölkerung stehen muss, wohingegen eine solche bei Kriegsverbrechen nicht zwangsweise vorhanden sein muss.140 Verbrechen gegen die Menschlichkeit können demzufolge sowohl im bewaffneten internationalen oder nicht-internationalen Konflikt als auch in Friedenszeiten begangen werden.141 Dennoch verbinden Kriegsverbrechen und Verbrechen gegen die Menschlichkeit sowohl 35 quantitative als auch qualitativ spezifische Merkmale. In einer Joint Separate Opinion im Erdemović-Urteil des ICTY findet sich die Feststellung, dass Verbrechen gegen die Menschlichkeit „because of their heinousness and magnitude […] constitute egregious attacks on human dignity, on the very notion of humaneness.“142

2. Geschütztes Rechtsgut Während die Gesetzesbegründung zu dem durch § 7 geschützten Rechtsgut schweigt,143 nehmen 36 Literatur und Rechtspraxis unterschiedliche Positionen zu dieser Frage ein.144 Die Begehung eines Verbrechens gegen die Menschlichkeit als Verstoß gegen die elementaren Grundsätze der Humanität bedeutet letztlich immer auch eine Verletzung der Staatengemeinschaft als Ganzes145 und besitzt daher, anders als das übrige deutsche Strafrecht vor Schaffung des VStGB einen eigenständigen völkerrechtlichen Unrechtsgehalt.146 Gleichwohl wird in der Literatur angenommen, dass § 7 ausschließlich Individualrechtsgü- 37 ter (Menschenwürde, Leben, körperliche Unversehrtheit, Freiheit, sexuelle Selbstbestimmung)

135 Stahn Critical Introduction S. 52. Die Begehung von Verbrechen gegen die Menschlichkeit kann aber Teil eines geplanten Völkermordes sein, vgl. Segesser S. 586, 599.

136 Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 2; Gerson § 6 Rdn. 44. 137 Vgl. Kirsch S. 22; nach Doria S. 645, 657 ff. unterscheiden sich beide Delikte dadurch, dass es für Kriegsverbrechen eines kodifizierten Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgrundes bedarf, um als solcher qualifiziert werden zu können; Verbrechen gegen die Menschlichkeit bedürfen keines solchen Kriteriums und sind nur aufgrund der Martens’schen Klausel legitimiert. 138 Zur rechtsgeschichtlichen Entwicklung und dem gleichen Ergebnis Vest ZStW 113 (2001) 457, 460; so bereits abstrakt Aroneanu S. 27 ff.; vgl. auch die Darstellungen beider internationaler Straftatbestände in ihrer Entwicklung in Doria S. 645, 652 ff. 139 ICTY Urt. v. 7.10.1997, IT-96-22-A (Erdemović), Joint Opinion McDonald/Vohrah § 21. 140 Doria S. 645, 659 f. 141 BTDrucks. 14/8524 S. 20; auf internationaler Ebene s. Solis S. 90. 142 ICTY Urt. v. 7.10.1997, IT-96-22-A (Erdemović), Joint Separate Opinion McDonald/Vohrah § 21; vgl. hierzu DelmasMarty JICJ 2009 5, 13 ff. 143 BTDrucks. 14/8524 S. 13; vgl. hierzu Gropengießer/Kreicker S. 115 f., der Andeutungen in der Gesetzesbegründung innerhalb der Konkurrenzen erkennt. 144 Vgl. nur die Darstellungen in Gropengießer/Kreicker S. 115 ff. 145 ICTY Urt. v. 7.10.1997, IT-96-22-A (Erdemović), Joint Separate Opinion McDonald/Vorah § 21. 146 BTDrucks. 14/8524 S. 12. 249

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§7

Verbrechen gegen die Menschlichkeit

schütze.147 Andere Stimmen sehen dagegen „Bestand und Erhaltung der Völkergemeinschaft als solche“148 bzw. „Frieden, Sicherheit der Weltgemeinschaft“ („peace and security of mankind“)149 oder gar die Menschenrechte150 insgesamt als geschütztes Rechtsgut an. Selbst die Rechtsprechung der internationalen Strafgerichtshöfe verfährt in diesem Punkt uneinheitlich.151 38 Im Ergebnis wird man davon ausgehen können, dass der Tatbestand der Verbrechen gegen die Menschlichkeit individuell-kollektiv schützenden Charakter hat: Neben der Humanität152 als Inbegriff der unantastbaren Menschenrechte schützt er jedenfalls auch Individualrechtsgüter, wie etwa das Leben, die Gesundheit, die Freiheit und die Menschenwürde der einzelnen Personen als potentielle Opfer.153 Dieser Befund beruht auf der Erkenntnis, dass jeder Mensch Inhaber dieser unantastbaren Menschenrechte ist – ein Ansatz, den letztlich auch der BGH in seiner Judikatur zu den Verbrechen gegen die Menschlichkeit bestätigt hat.154

3. Deliktsnatur 39 Das Delikt der Verbrechen gegen die Menschlichkeit erfasst das spezifisch völkerrechtliche Unrecht, das sich aus dem funktionalen Zusammenhang der Tatbegehung mit einem ausgedehnten oder systematischen Angriff gegen die Zivilbevölkerung, mithin aus Taten in einem Kontext von organisierter Gewaltanwendung, ergibt.155 Wie der Tatbestand des Völkermordes sind auch die Tatbestände der Verbrechen gegen die Menschlichkeit Massenverbrechen156 mit dem Unterschied, dass sich der geforderte Angriff gegen jedwede Zivilbevölkerung richten kann. Erfasst werden somit auch Angriffe gegen eine spezifische Gruppe, bei denen der jeweilige Täter – entgegen der Anforderungen im Völkermordtatbestand – nicht beabsichtigen muss, die Gruppe ganz oder teilweise zu zerstören.157 Entgegen der früheren Forderungen einiger Delegationsstaaten enthalten weder der am Ende beschlossene Art. 7 IStGH-Statut noch § 7 Abs. 1 ein generelles Diskrimi-

147 Gropengießer/Kreicker S. 116; Gil Gil ZStW 112 (2000) 381, 382; Kirsch FS Hamm 269, 285 ff.; ähnlich Ärmer/Dressel S. 134.

148 Wilkitzki ZStW 99 (1987) 457. 149 Vgl. ICTY Urt. v. 7.10.1997, IT-96-22-A (Erdemović), Joint Separate Opinion McDonald/Vohrah § 21 („the whole of humankind“); Manske S. 278 ff., 286; Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 1 („[…], Wohlergehen der Menschheit“).

150 Triffter ZStW 114 (2002) 341; ähnl. Lehmler S. 192; hierzu krit und zum Rechtsgut aus der Perspektive der Kantischen Rechtslehre: Gierhake S. 271 ff.

151 ICTY Urt. v. 29.11.1996, 96-22-T (Erdemović) § 28: „Crimes against humanity are serious acts of violence which harm human beings by striking what is most essential to them: their life, liberty, physical welfare, health, and or dignity. They are inhumane acts that by their extent and gravity go beyond the limits tolerable to the international community, which must perforce demand their punishment. But crimes against humanity also transcend the individual because when the individual is assaulted, humanity comes under attack and is negated. It is therefore the concept of humanity as victim which essentially characterises crimes against humanity“ (Hervorhebung durch Verf.). 152 Vgl. hierzu Lange SJZ 1948 655, 657. 153 Esser EurIntStR § 22 Rdn. 27; Vest ZStW 113 (2001) 457, 463 f.; Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 1; Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht Rdn. 971; Ambos IntStR § 7 Rdn. 173; Meseke S. 120 ff.; Radbruch SJZ 1947 131, 131–136; Lampe FS Kohlmann 147, 154 ff.; i.Erg. wohl auch Gierhake S. 275 f. („Rechtlosstellung der gesamten Zielgruppe“ als postitivrechtlicher Unrechtskern). 154 BGH Beschl. v. 3.2.2021 – AK 50/20, NStZ-RR 2021 155, 156. 155 BTDrucks. 14/8524 S. 12. 156 Zu den Menschenrechtsverletzungen während der Pinochet-Diktatur inklusive der Vergangenheitsbewältigung durch Wahrheitskomissionen vgl. Klumpp S. 7 ff. 157 Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 2. Esser

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IV. Tatbestand

§7

nierungselement.158 Ein solches bleibt der Tatvariante der Verfolgung i.S.d. § 7 Abs. 1 Nr. 10 (Rdn. 232) vorbehalten.159

IV. Tatbestand 1. Grundstruktur des Tatbestands Die schon von ihrem Umfang her ebenso beachtliche wie komplexe Strafvorschrift des § 7 besteht aus einer Vielzahl untergeordneter Tatbestände und wurde seinerzeit in möglichst enger Anlehnung an Art. 7 IStGH-Statut formuliert.160 Die einzelnen Handlungen der Humanitätsverbrechen können entweder als unmenschliche Handlungen (inhumane acts) oder als Taten der Verfolgung (persecution) eingeordnet werden.161 Wie Art. 7 IStGH-Statut162 fordert auch § 7 stets das Vorliegen einer Gesamttat und einer Einzeltat, sodass der Unrechtskern vor die Klammer gezogen163 und ein systemisch-kollektiver Aktionszusammenhang gefordert wird.164 Innerhalb des Absatzes 1, der den Grundtatbestand der Norm darstellt, werden die einzelnen Tatvarianten in den normierten Einzeltaten der Nr. 1–10 aufgelistet, angeordnet nach der Tatschwere.165 Hierbei ist zu beachten, dass die verschiedenen Tatvarianten für sich genommen selbstständige Begehungsformen sind.166 Die Absätze 2 bis 5 stellen Qualifikationen und minder schwere Fälle dar. Verbrechen gegen die Menschlichkeit können sowohl durch aktives Tun als auch durch ein pflichtwidriges Unterlassen begangen werden.167 Im Gegensatz zu Art. 7 IStGH-Statut sind in § 7 Abs. 1, Abs. 5 konkrete Strafrahmen geregelt. Diese Kodifizierung der Rechtsfolge stellt einen beachtlichen Fortschritt gegenüber dem Völker(gewohnheits)strafrecht dar.168 Mit dieser für das deutsche Strafrecht typischen Ausgestaltung der Deliktsstruktur wird die für die internationalen Tatbestände geltende Problematik der Deliktsschwere des Tatbestandes der Verbrechen gegen die Menschlichkeit gegenüber derjenigen des Völkermordes169 und der Kriegsverbrechen170 zwar nicht hinreichend gelöst. Aber § 7 positioniert sich deutlicher hinsichtlich der Schwere der begangenen Tatbestandsvariaten, indem er – im Gegensatz zu den internationalen allgemeinen Strafrahmenregelungen – eine konkrete Staffelung der Strafrahmen in der nationalen Rechtslage zum Ausdruck bringt.171 Weiterhin kommt durch die Festlegung der unterschiedlichen Strafrahmen der gesteigerte Unrechtsgehalt der im VStGB geregelten Straftaten gegenüber denjenigen im StGB zum Ausdruck.172

158 Zum Diskriminierungsbegriff schon Becker S. 206 ff.; bzgl. Art. 7 IStGH-Statut vgl. Lattanzi/Schabas/Robinson S. 149 ff. Vgl. hierzu Lee/von Hebel/Robinson S. 79, 93 f. BTDrucks. 14/8524 S. 20. Vest ZStW 113 (2001) 457, 461 f.; zur Begrifflichkeit vgl. Becker S. 210 ff. Vgl. hierzu Esser EurIntStR, § 22 Rdn. 28. Meseke S. 279. Vest/Ziegler/Lindenmann/Wehrenberg Art. 264a Rdn. 17; Bassiouni S. 247. BTDrucks. 14/8524 S. 20 („Chapeau“); vgl. auch Gropengießer/Kreicker S. 114 f. BRDrucks. 29/02 S. 43 ff.; Kirsch S. 21; a.A. Meseke S. 279. Vgl. hierzu Esser/Gerson § 2 Rdn. 12 ff.; Werle JZ 2012 373, 376; Berster S. 311, 320 ff. Zimmermann NJW 2002 3068, 3069 f. Vgl. hierzu die Darstellungen von Frulli EJIL 2001 329 ff. Vgl. hierzu Swaak-Goldman S. 141, 164 ff. Vgl. Meseke S. 280 ff. Meseke S. 282.

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Verbrechen gegen die Menschlichkeit

2. Erfordernis einer Gesamttat 45 Die in § 7 Abs. 1 Nr. 1–10 abschließend aufgezählten tauglichen Einzeltaten müssen „im Rahmen eines ausgedehnten oder systematischen Angriffs gegen eine Zivilbevölkerung“ verübt werden und sich damit in eine Gesamttat einfügen.173 Im Vergleich mit anderen Fassungen der Verbrechen gegen die Menschlichkeit ist streitig, wie weit dieses Kontextelement174 bzw. internationales Element,175 das auch als Begehungszusammenhang bezeichnet wird,176 reicht.177 Darüber hinaus herrscht eine Meinungsverschiedenheit darüber, ob die Gesamttat als Teil des Unrechtstatbestandes178 oder lediglich als Verfolgungsvoraussetzung in Form eines zuständigkeitsbegründenen Merkmals179 einzuordnen ist. Bei einem Verbrechen gegen die Menschlichkeit i.S.d. § 7 Abs. 1 Nr. 5 soll nach der Rechtspre46 chung des BGH180 grundsätzlich auf Konkurrenzebene eine tatbestandliche Bewertungseinheit vorliegen, soweit die nummerierten Einzeltatbestände miteinander zeitlich, sachlich und örtlich zusammenhängen und in dieselbe Gesamttat eingebunden sind.181

47 a) Gerichtet gegen eine Zivilbevölkerung („Tatobjekt“). Der Angriff innerhalb der Gesamttat muss sich gegen eine Zivilbevölkerung richten.182 Dieser Begriff geht auf das humanitäre Völkerrecht zurück und diente ursprünglich der Unterscheidung zwischen zivilen und militärischen Objekten.183 Die Zivilbevölkerung muss das primäre Ziel des Angriffs und nicht nur ein bloßes Zufallsopfer 48 sein.184 Unter diesem Begriff ist gleichwohl nicht die gesamte Bevölkerung eines Staates oder eines Territoriums zu verstehen,185 sondern jede Personenmehrheit, die keine (de facto) staatlichen Rechte ausübt186 und die durch gemeinsame Unterscheidungsmerkmale verbunden ist, wie etwa eine gemeinsame politische Willensrichtung oder das gemeinsame Bewohnen eines geografischen Gebietes.187 Diese Merkmale machen sie deshalb auch zum Ziel des Angriffs.188 Der Tatbestand des § 7 gilt sowohl in Friedens- als auch in Kriegszeiten (vgl. Rdn. 32).189 Au49 ßerhalb bewaffneter Konflikte werden Verbrechen gegen die Menschlichkeit in der Regel von einem einseitigen Vorgehen des Staates oder einer Organisation gegen die eigene Zivilbevölkerung 173 174 175 176 177 178 179 180

Satzger NStZ 2002 125, 127; Werle JZ 2001 885, 892; Barthe NStZ 2012 247, 248. S. Ambos IntStR § 7 Rdn. 182 ff.; Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 14. Bezogen auf das policy element als Teil der Gesamttat, Ambos IntStR § 7 Rdn. 186 ff. S. Ambos IntStR § 7 Rdn. 173; ausführlich Kirsch. Vgl. hierzu Vest/Ziegler/Lindenmann/Wehrenberg Art. 264a Rdn. 23 ff. So Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 14; Berster ZJS 2009 744 ff. So Kirsch FS Hamm 269, 286 ff.; ders. Begehungszusammenhang; a.A. Berster ZJS 2009 744 ff. BGH Beschl. v. 6.6.2019 – StB 14/19 Rdn. 69 ff. = BGHSt 64 89, 106, 107 = NJW 2019 2627, 2634 m. Anm. Gierhake; zum strafprozessualen Kontext: NStZ 2019 539 m. Anm. Kulhanek = JR 2020 81 m. Anm. Kudlich; Beschl. v. 5.9.2019 – AK 47/19, BeckRS 2019 22694 Rdn. 50. 181 Gericke/Moldenhauer NStZ-RR 2021 38, 40. 182 Zu Problemen im Zusammenhang mit dem Element Vest ZStW 113 (2001) 457, 465. 183 Safferling IntStR, § 6 Rdn. 65. 184 ICC PTC II v. 15.6.2009, 01/05-01/08 (Bemba Gombo) (PTC) §§ 76 f.; Gierhake ZIS 2010 676, 683. 185 ICTY Urt. v. 7.5.1997, IT-94-1-T (Tadić) § 644. 186 von Förster S. 106; Kalpouzos/Mann Melb. J. Int. Law 2015 1, 12. 187 Vgl. OLG Koblenz Urt. v. 24.2.2021 – 1 StE 3/21, S. 185–186 (nicht veröffentlicht); BGH Urt. v. 20.12.2018 – 3 StR 236/ 17 Rdn. 164, BGHSt 64 10, 44 = NJW 2019 1818, 1826. 188 Vgl. OLG Düsseldorf Urt. v. 16.6.2021 – 7 StS 3/19, BeckRS 2021 40036 Rdn. 553; BGH Beschl. v. 3.2.2021 – AK 50/20 Rdn. 32, NStZ-RR 2021 155, 156; Beschl. v. 9.2.2021 – AK 5/21, BeckRS 2021 3076, Rdn. 32; BGH Beschl. v. 6.6.2019 – StB 14/ 19, Rdn. 56, BGHSt 64 89, 103 = NJW 2019 2627, 2633 m. Anm. Gierhake; BGH Urt. v. 20.12.2018 – 3 StR 236/17 Rdn. 164, BGHSt 64 10, 44 = NJW 2019 1818, 1826; vgl. Redel 147; Tiemann ZIS 2019 533, 564; Kuschnik S. 273; Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 15, 21. 189 Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht Rdn. 974. Esser

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IV. Tatbestand

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geprägt.190 Anders als bei den Kriegsverbrechen wird nicht nur die der – aus Sicht des Staates – gegnerischen Seite zugehörende Zivilbevölkerung, sondern auch die eigene Zivilbevölkerung geschützt.191 Nicht erforderlich ist eine Staatsangehörigkeit der Opfer.192 Das Tatobjekt, gegen das sich die Einzeltat, die sich in die Gesamttat einfügt, richtet, kann auch 50 ein einzelner Zivilist sein.193 Allerdings werden Angriffe gegen Einzelpersonen erst dann erfasst werden, wenn die Maßnahmen sich im Gesamtkontext gegen eine erhebliche Anzahl an Personen richten, denen die Einzelpersonen zugeordnet werden können.194 Isolierte Gewaltakte werden vom Tatbestand also nicht erfasst.195 Erforderlich ist demnach stets, dass Einzelpersonen nur deshalb angegriffen werden, weil sie zu einer bestimmten Zivilbevölkerung gehören (kollektiver Charakter)196 und sich der Angriff nicht in erster Linie gegen ihre individuelle Persönlichkeit richtet.197 So ist etwa das Vorgehen gegen Repräsentanten einer politischen Opposition vom Tatbestand erfasst.198 Umstritten ist, ob militärische Objekte oder Kämpfer, die sich in direktem Zusammenhang mit 51 einem bewaffneten Konflikt befinden, ebenfalls vom Begriff der Zivilbevölkerung des § 7 Abs. 1 geschützt werden. Dies kann einerseits verneint werden, weil für sie die spezielleren Regelungen des humanitären Völkerrechts greifen199 Nach dieser Ansicht kommt das Merkmal „gegen eine Zivilbevölkerung gerichtet“ vor allem die Funktion zu, in einem bewaffneten Konflikt Kombattanten, Kämpfer oder andere Personen, die an kriegerischen Handlungen teilnehmen, vom sachlichen Anwendungsbereich (Tatbestand) der Norm auszuschließen.200 Für diese Personen gelten hiernach als lex specialis die Regelungen der Kriegsverbrechen bzw. das humanitäre Völkerrecht.201 Nach anderer Ansicht kann aber, in Einklang mit der älteren ICTY-Rechtsprechung, mit der 52 Schutzbedürftigkeit der Opfer argumentiert werden, dass es nicht auf den formalen Status eines Opfers ankommen kann, weil dieses ebenso wehrlos gegenüber staatlicher, militärischer und sonstiger organisierter Gewalt sein kann202 und der Tatbestand der Verbrechen gegen die Menschlichkeit einen breiteren humanitären Anwendungsbereich hat als die Kriegsverbrechen.203 Dies entspricht auch dem Gedanken des gemeinsamen Art. 3 der Genfer Abkommen204 und gilt umso mehr, wenn man nach der anderen Ansicht Kombattanten sogar in Friedenszeiten nicht unter den Tatbestand subsumieren würde.205 Eine Unteransicht differenziert weiterhin zwischen den einzelnen begangenen Tatvarianten. Sie fordert, dass gerade solche Handlungen wie die Tötung von Kombattanten im Rahmen eines ausgedehnten oder systematischen Angiffs, die

190 BGH Beschl. v. 6.6.2019 – StB 14/19, Rdn. 56, BGHSt 64 89, 103, 104 = NJW 2019 2627, 2633 m. Anm. Gierhake. 191 ICTY Urt. v. 7.5.1997, IT-94-1-T (Tadić) § 635: „The inclusion of the word „any“ makes it clear that crimes against humanity can be committed against civilians of the same nationality as the perpetrator or those who are stateless, as well as those of a different nationality“. 192 ICC Urt. v. 7.3.2014, 01/04-01/07 (Katanga) § 1103. 193 Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 17. 194 BGH Urt. v. 20.12.2018 – 3 StR 236/17 Rdn. 163 f., BGHSt 64 10, 44 = NJW 2019 1818, 1826 = StV 2019 608, 609; Tiemann ZIS 2019 533, 564; Kuschnik S. 275. 195 ICTY Urt. v. 12.6.2002, IT-96-23 & IT 96-23/1-A (Kunarac et al.) § 90. 196 BGH Beschl. v. 9.2.2021 – AK 5/21, BeckRS 2021 3076 Rdn. 32; Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 15; vgl. auch Swaak-Goldman S. 141, 156 ff. 197 BGH Beschl. v. 9.2.2021 – AK 5/21, BeckRS 2021 3076 Rdn. 32; BGH Urt. v. 20.12.2018 – 3 StR 236/17 Rdn. 164, BGHSt 64 10, 44 = NJW 2019 1818, 1826 = StV 2019 608, 609. 198 BGH Beschl. v. 3.2.2021 – AK 50/20, NStZ-RR 2021 155, 156; vgl. hierzu Kuschnik S. 276 m.w.N. 199 Gem. Rule 5 Customary International Humanitarian Law, Def. of Civilians, hat dann das humanitäre Völkerrecht Vorrang; vgl. Safferling HbStR § 65 Rdn. 107. 200 Vgl. auch Cryer/Friman/Robinson/Wilmshurst S. 239, 240. 201 Safferling IntStR § 6 Rdn. 66; ders. HbStR § 65 Rdn. 107. 202 ICTY Urt. v. 3.3.2000, IT-95-14-T (Blaškić) §§ 208 ff.; ICTR Urt. v. 2.9.1998, 96-4-T (Akayesu) § 582. 203 ICTY Urt. v. 14.1.2000, IT-95-16-T (Kupreskic) § 547. 204 So Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 18; ICTR Urt. v. 2.9.1998, 96-4-T (Akayesu) § 582 Fn. 146. 205 Schabas/Bernaz/McAuliffe de Guzman S. 122, 132; Cassese JCIJ 2006 933, 949. 253

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Verbrechen gegen die Menschlichkeit

die essentielle Komponente eines bewaffneten Konflikts darstellen, nicht unter den Tatbestand der Verbrechen gegen die Menschlichkeiten fallen sollen.206 53 Demnach ist die bloße Anwesenheit von Soldaten in einer angegriffenen Zivilbevölkerung nicht ohne weiteres geeignet, den zivilen Charakter der Angegriffenen insgesamt aufzuheben.207 Entscheidend ist in diesem Zusammenhang, dass der zivile Charakter der Gruppe weiterhin überwiegt208 und dass sich der Angriff hauptsächlich gegen die Zivilbevölkerung richtet.209 Ausschlaggebend für die Zugehörigkeit zur Zivilbevölkerung ist mithin die Schutzbedürftigkeit der Opfer, die sich ihrerseits aus ihrer Wehrlosigkeit gegenüber staatlichen, militärischen oder sonstigen Formen von Gewalt ergibt.210 Entscheidend ist dabei nicht der formelle Status, sondern vielmehr die tatsächliche Rolle der betroffenen Personen zum Zeitpunkt der Tatbegehung.211 Deshalb können auch Mitglieder der regulären Streitkräfte oder Widerstandskämpfer, die die Waffen niedergelegt haben, unter bestimmten Voraussetzungen unter den Begriff der Zivilbevölkerung subsumiert werden.212 Nicht erfasst werden aber Zivilpersonen, die weiterhin Teil der gewaltausübenden Tätergruppe sind.213 Ebenso ist nicht die reine Zugehörigkeit einer Person zu einer bewaffneten Organisation alleine maßgeblich; es können auch außer Gefecht gesetzte Mitglieder von Streitkräften Opfer eines Verbrechens gegen die Menschlichkeit werden. Gleiches gilt für Mitglieder eines Polizeiapparates, wenn sie nicht die ihnen anvertraute hoheitliche Funktion bzw. staatliche Macht gegenüber der Zivilbevölkerung ausüben.214 Ein Feuerwehrmann ist, solange er nicht gegen die Zivilbevölkerung handelt, auch innerhalb seiner Dienstausübung als Teil der Zivilbevölkerung anzusehen.215

54 b) Ausgedehnter oder systematischer Angriff. Nach § 7 Abs. 1 (ebenso nach Art. 7 Abs. 1 IStGH-Statut und nach dem Völkergewohnheitsrecht) bedarf es als konstitutives Merkmal eines ausgedehnten oder systematischen Angriffs gegen die Zivilbevölkerung, innerhalb dessen sich die Einzeltat ereignet, die ihrerseits aber nicht ausgedehnt oder systematisch sein muss.216 Zur Auslegung des Merkmals „Angriff gegen die Zivilbevölkerung“ ist nach dem Willen des 55 Gesetzgebers auf die Legaldefinition des Art. 7 Abs. 2 lit. a IStGH-Statut zurückzugreifen,217 nach der eine „Verhaltensweise, die mit der mehrfachen Begehung der in [Art. 7] Absatz 1 genannten Handlungen gegen eine Zivilbevölkerung verbunden ist, in Ausführung oder zur Unterstützung der 206 Schabas/Bernaz/McAuliffe de Guzman S. 122, 132 f. 207 ICTY Urt. v. 7.5.1997, IT-94-1-T (Tadić) § 643: „Thus the presence of those actively involved in the conflict should not prevent the characterisation of a population as civilian and those actively involved in a resistance movement can qualify as victims of crimes against humanity“. 208 OLG Stuttgart Urt. v. 28.9.2015 – 5 - 3 StE 6/10, BeckRS 2015 118449 Rdn. 22 ff.; BGH Urt. v. 20.12.2018 – 3 StR 236/17 Rdn. 165 f., BGHSt 64 10, 44, 45 = NJW 2019 1818, 1826, Rdn. 165 f.; Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 16. 209 ICC Urt. v. 8.7.2019, 01/04-02/06 (Ntaganda) § 667. 210 Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht Rdn. 976. 211 ICC Urt. v. 21.3.2016, 01/05-01/08 (Bemba Gombo) § 156; ICC Urt. v. 8.7.2019, 01/04-02/06 (Ntaganda) § 669; Safferling IntStR § 6 Rdn. 66. 212 ICTY Urt. v. 3.3.2000, IT-95-14-T (Blaskic) § 214; vgl. hierzu Swaak-Goldman S. 141, 153–155; vgl. Rechtsgedanke des Art. 3 der Genfer Abkommen; für deren Subsumtion in Friedenszeiten unter den Begriff der Zivilbevölkerung vgl. Cassese/Gaeta S. 103 f. 213 BGH Urt. v. 20.12.2018 – 3 StR 236/17 Rdn. 165 f., BGHSt 64 10, 44, 45 = NJW 2019 1818, 1826; Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 17. 214 So ICTR Urt. v. 21.5.1999, 95-1-T (Kayishema and Ruzindana) § 128; a.A. Schabas/Bernaz/McAuliffe de Guzman S. 122, 132 f. 215 Mavany ZIS 2007 324, 328. 216 Vest/Ziegler/Lindenmann/Wehrenberg Art. 264a Rdn. 31 f.; Barthe NStZ 2012 247, 249; krit. zu diesem Erfordernis: Lampe FS Kohlmann 147, 156 f. (ein die Quantität des Unrechts erhöhender ausgedehnter oder systematischer Angriff als Merkmal nicht ausreichend für die völkerrechtliche Relevanz einer Straftat; Internationalität des Verbrechens hänge vom qualitativen Unterschied der Handlung ab; Umstand erforderlich, der Bezug auf die Menschenwürde nimmt). 217 BTDrucks. 148524 S. 20; krit. Meseke S. 284. Esser

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IV. Tatbestand

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Politik eines Staates oder einer Organisation, die einen solchen Angriff zum Ziel hat“ gefordert wird (Hervorhebung durch Verf.).218 Der Begriff unterscheidet sich von einem militärischen Angriff im Sinne des Kriegsvölkerrechts dadurch, dass Verbrechen gegen die Menschlichkeit gerade nicht zwingend einen bewaffneten Konflikt als Basis verlangen.219 In den Angriff als Gesamtvorgang müssen sich die Einzeltaten des § 7 Abs. 1 Nr. 1–10 einfügen, was dann der Fall ist, wenn sie sich als Tatbeitrag des Täters funktional in den Angriff einstellen (sog. funktionaler Zusammenhang).220 Gleichzeitig muss sich die Einzeltat einem Kollektiv in Form eines Staates oder einer Organisation zuordnen lassen, das hinter dem Angriff steht.221 Dabei werden vom Tatbestandsmerkmal des Angriffs sowohl die Anwendung körperlich wirkender Gewalt gegen die Zivilbevölkerung als auch Misshandlungen in jeder sonstigen Form von Gewalt erfasst,222 wie beispielsweise, dass die Opfer menschenunwürdigen Bedingungen ausgesetzt oder verfolgt werden oder rechtliche Nachteile erleiden.223 Eine mehrfache Begehung liegt vor, wenn dieselbe Tatbestandsvariante mehrfach verwirklicht oder jeweils verschiedene Tatbestandsvarianten verwirklicht werden.224 Eine einfache Begehung kann auch den Tatbestand erfüllen, wenn sie sich in einen Gesamtvorgang einfügt225 oder wenn sie in eine Vielzahl von Verletzungen von höchstpersönlichen Rechtsgütern verschiedener Personen mündet.226 Eine zusätzliche Voraussetzung ist, dass der Angriff zielgerichtet („directed against“) gegen die Zivilbevölkerung, d.h. nicht nur faktisch „gegen“ die Zivilbevölkerung erfolgt.227 Der zielgerichtete Angriff muss außerdem ausgedehnt oder228 systematisch erfolgen. Ausgedehnt steht für ein quantitatives Element der Gesamttat, welches insbesondere vorliegt, wenn 218 ICC Urt. v. 8.7.2019, 01/04-02/06 (Ntaganda) § 662. Zur Möglichkeit einer Strafbarkeit wegen Unterlassens vgl. Berster S. 323 ff.; zu den Problemen bei der Auslegung des Begriffs hinsichtlich des IStGH-Statuts, Schabas/Bernaz/McAuliffe de Guzman S. 122, 130 f. 219 Vgl. Art. 49 Abs. 1 GK; Art. 7 Vest/Ziegler/Lindenmann/Wehrenberg Art. 264a Rdn. 35; Ambos IntStR § 7 Rdn. 182; zur Möglichkeit eines „gewaltfreien“ Angriffs s. Kuschnik S. 221 f.; zur Entstehungsgeschichte innerhalb der Verhandlungen zum IStGH-Statut vgl. Lee/von Hebel/Robinson S. 79, 92 f. 220 BGH Beschl. v. 12.10.2022 – AK 32/22, BeckRS 2022 29378 Rdn. 45; BGH Beschl. v. 7.10.2021 – AK 43/21, BeckRS 2021 32683 Rdn. 24; BGH Beschl. v. 3.2.2021 – AK 50/20, NStZ-RR 2021 155, 156; OLG Düsseldorf Urt. v. 16.6.2021 – 7 StS 3/19, BeckRS 2021 40036 Rdn. 554; OLG Koblenz Urt. v. 24.2.2021 – 1 StE 3/21, S. 189 (nicht veröffentlicht). 221 BGH Urt. v. 20.12.2018 – 3 StR 236/17 Rdn. 166, BGHSt 64 10, 45 = NJW 2019 1818, 1826 = StV 2019 608, 609. 222 ICC Urt. v. 7.3.2014, 01/04-01/07 (Katanga) § 1101; EoC Art. 7 Introduction No. 3; Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 23. 223 von Förster S. 110. 224 Ambos IntStR, § 7 Rdn. 182 f.; Vest/Ziegler/Lindenmann/Wehrenberg Art. 264a Rdn. 38 f. 225 S. ICTY Urt. v. 7.5.1997, IT-94-1-T (Tadić) §. 649: „Clearly, a single act by a perpetrator taken within the context of a widespread or systematic attack against a civilian population entails individual criminal responsibility and an individual perpetrator need not commit numerous offences to be held liable. Although it is correct that isolated, random acts should not be included in the definition of crimes against humanity, that is the purpose of requiring that the acts be directed against a civilian population and thus even an isolated act can constitute a crime against humanity if it is the product of a political system based on terror or persecution“; vgl. auch Gierhake ZIS 2010 676, 683. 226 Kuschnik S. 222 ff.; Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 24; zur Frage, ob ein Angriff verschiedener Akteure durch Migrationskontrolle gegeben ist, vgl. von Förster S. 107 ff. 227 Vgl. Kuschnik S. 258, 260, der hinsichtlich des IStGH-Statuts bereits klarstellt, dass mit der deutschen weiten Übersetzung, im Vergleich zur englischen Fassung, sonst auch Kollateralschäden erfasst würden und die Formulierung in dieser Hinsicht wegen ihrer fehlenden Präzision kritisiert. 228 Zum Streit beim IStGH-Statut hinsichtlich der alternativen oder kumulativen Ausgestaltung vgl. Ambos IntStR, § 7 Rdn. 185; Werle/Burghardt ZIS 2012 271, 279 f., und Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht Rdn. 985; vgl. Lee/von Hebel/Robinson S. 79, 94 ff.; krit. bzgl. der Ausgestaltung des VStGB Zimmermann NJW 2002 3068, 3069 f.; Gierhake S. 275 f. (Ausgestaltung sowohl hinsichtlich des Statuts als auch für das VStGB unrichtig). In den Fällen Katanga und Bemba haben die Pre-Trial Chambers aufgrund der Alternativität beim Vorliegen eines der beiden Merkmale auf die Prüfung des Vorliegens des anderen Merkmals verzichtet, vgl. hierzu Safferling IntStR § 6 Rdn. 66; ICC 30.9.2008, 01/04-01/07 (Katanga) § 412; ICC 15.6.2009, 01/05-01/08 (Bemba Gombo) § 82; a.A. für das IStGH-Statut vgl. von Förster S. 111. 255

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Verbrechen gegen die Menschlichkeit

der Angriff eine große Zahl von Opfern der Zivilbevölkerung fordert,229 oder sich über ein großes geografisches Gebiet erstreckt,230 mithin ein im großen Maßstab durchgeführtes Vorgehen darstellt.231 Diese Auslegung steht in Einklang mit der Rechtsprechung des ICTY232 und derjenigen des IStGH,233 wobei der rein zeitliche Umfang keine Rolle bei der Beurteilung spielt. 61 Eine systematische Begehungsweise als qualitatives Merkmal des Angriffs234 setzt nach der älteren Rechtsprechung der Ad-hoc-Tribunale einen erheblichen Grad an Planung voraus,235 wohingegen die neuere Judikatur lediglich fordert, dass der Charakter der Taten organisiert ist und es zudem unwahrscheinlich ist, dass sie rein zufällig auftreten.236 Mithin muss ein konsequentes Handeln erkennbar sein.237 Nach dem IStGH können insbesondere bestimmte „Muster“ von Straftaten, die sich nicht lediglich zufällig wiederholen und stets ähnliche kriminelle Verhaltensweisen erkennen lassen, indiziell für das Vorliegen eines systematischen Angriffs sprechen. Diese bestimmten Muster sind die Ähnlichkeit der Handung, die Ähnlichkeit der Methode der Handlungen oder eine ähnliche Behandlung der Opfer.238 Das Merkmal des systematrischen Angriffs soll verhindern, dass isolierte Taten erfasst werden.239 62 In der Gesetzesbegründung zu § 7 wird explizit auf Art. 7 Abs. 2 IStGH-Statut verwiesen,240 der erstmalig das sog. policy element241 normiert. Dieses Element fordert für den Angriff gegen die Zivilbevölkerung, dass der Angriff „in Ausführung oder zur Unterstützung der Politik eines Staates oder einer Organisation, die einen solchen Angriff zum Ziel hat“ zu erfolgen hat.242 Die Funktion des Politikelementes wird teilweise darin gesehen, vereinzelte, unkoordinierte Taten aus dem Tatbestand der Verbrechen gegen die Menschlichkeit auszuschließen.243 Mit der Kodifikation in den Verbrechenselementen zum IStGH-Statut entstand Uneinigkeit darüber, ob und unter 229 BGH Beschl. v. 3.2.2021 – AK 50/20, NStZ-RR 2021 155, 156; ICC Urt. v. 8.7.2019, 01/04-02/06 (Ntaganda) § 663; BTDrucks. 14/8524 S. 20; Vest ZStW 113 (2001) 457, 468; Ambos IntStR § 7 Rdn. 184; nach Mavany ZIS 2007 324, 328 kann für die Bestimmung der Anzahl auf die Grundsätze des § 263 Abs. 2 StGB zurückgegriffen werden. Nach Delmas-Marty JICJ 2009 5, 6, impliziert für ein Massaker die Masse der Hingerichteten die qualitative Unmenschlichkeit. Davon kann allerdings nicht, wie es wohl Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 27 annehmen, auf die Systematik des Angriffs i.S.d. § 7 Abs. 1 geschlossen werden, die gerade ein planvolles Vorgehen erfordert. 230 OLG Stuttgart Urt. v. 28.9.2015 – 5 - 3 StE 6/10, BeckRS 2015 118449 Rdn. 25 ff.; BGH Beschl. v. 3.2.2021 – AK 50/20, BGH NStZ-RR 2021 155; Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 30; Redel S. 147. 231 OLG Düsseldorf Urt. v. 16.6.2021 – 7 StS 3/19, BeckRS 2021 40036 Rdn. 555; BGH Beschl. v. 9.2.2021 – AK 5/21, BeckRS 2021 3076, Rdn. 33. 232 ICTY Urt. v. 22.2.2001, IT-96-23-T & 96-23/1-T (Kunarac et al.) §§ 428 f.; ICTY Urt. v. 3.3.2000, IT-95-14-T (Blasic) § 206. 233 ICC PTC II v. 15.6.2009, 01/05-01/08 (Bemba Gombo) §§ 82 ff.; ICC Urt. v. 21.3.2016, 01/05-01/08 (Bemba Gombo) §§ 163 ff. 234 BGH Beschl. v. 3.2.2021 – AK 50/20, NStZ-RR 2021 155, 156; BTDrucks. 14/8524 S. 20; Vest ZStW 113 (2001) 457, 468; Ambos IntStR § 7 Rdn. 184. 235 ICTY Urt. v. 7.5.1997, IT-94-1-T (Tadić) § 648; ICTR Urt. v. 2.9.1998, 96-4-T (Akayesu) § 580. 236 ICTY Urt. v. 17.12.2004, IT-95-14/2-A (Kordić and Čerkez) § 94; ICTY Urt. v. 12.6.2002, 96-23-T & IT 96-23/1-A (Kunarac et al.) § 94. 237 BGH Beschl. v. 17.6.2010 – AK 3/10, Rdn. 27, BGHSt 55 157, 165; BGH Beschl. v. 3.2.2021 – AK 50/20 Rdn. 32, NStZ-RR 2021 155, 156; OLG Koblenz Urt. v. 24.2.2021 – 1 StE 3/21, S. 186–187 (nicht veröffentlicht); OLG Düsseldorf Urt. v. 16.6.2021 – 7 StS 3/19, BeckRS 2021 40036 Rdn. 556. 238 ICC Urt. v. 8.7.2019, 01/04-02/06 (Ntaganda) § 692 f.; Safferling HbStR § 65 Rdn. 106. 239 Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 27. 240 BTDrucks. 14/8524 S. 20. 241 Vgl. ausführlich zum Politikelement: Kuschnik S. 234 ff.; Stahn/Robinson S. 705, 708 ff.; Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht Rdn. 989 ff. 242 Vgl. beispielhaft die Ausführung zur Politik der NSDAP von Ärmer/Dressel S. 13; von Förster S. 115 sieht hierin den zentralen Bestandteil des Tatbestandes der Verbrechen gegen die Menschlichkeit; nach Sadat/Ambos 279, 285 ff., kann hierdurch die Abgrenzung zum nationalen Strafrecht erfolgen. 243 Ambos IntStR § 7 Rdn. 186; Meseke S. 135; Ambos Rome Statute Art. 7 Rdn. 4, 22; Safferling IntStR § 6 Rdn. 63; Stahn/ Robinson S. 705, 707 ff.; a.A. Gierhake ZIS 2010 676, 690 (Unterbestimmung); weiter gehend: Lampe FS Kohlmann 147, 173 (policy-Element konstitutiv für den völkerrechtlichen Gehalt des Unrechts). Esser

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IV. Tatbestand

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welchen Bedingungen ein solches Politikelement in der Anwendung und Auslegung von Art. 7 Abs. 1 lit. b IStGH-Statut selbst konstitutiv erforderlich ist.244 Einerseits könnte dieses Element zur Bestimmung herangezogen werden, ob ein systematischer Angriff vorliegt.245 Andererseits könnte es ein generelles und damit zusätzliches Tatbestandsmerkmal sein.246 Ob § 7 tatbestandlich ein policy element erfordert, mit der Folge einer sachlichen Restriktion seiner Anwendung, ist mangels konkreter Aussage in der Gesetzesbegründung unklar.247 Die Frage wurde bislang auch vom BGH nicht explizit entschieden.248 Das Politikelement in Art. 7 Abs. 2 IStGH-Statut geht insbesondere auf Art. 18 des Draft Code 63 1996249 zurück und hängt mit der alternativen (anstelle einer kumulativen) Ausgestaltung250 der Merkmale „ausgedehnt“ und „systematisch“ zusammen.251 Art. 6 lit. c IMG-Statut, Art. 5 ICTY-Statut und Art. 3 ICTR-Statut verlangten noch kein solches Element. Diese Tatsache könnte generell auch gegen das Erfordernis eines Politikelements innerhalb des VStGB sprechen, wobei nicht außer Acht gelassen werden darf, dass es in den vorgenannten Kodifikationen auch deshalb nicht gefordert wurde, weil die meisten abgeurteilten Fälle der Verbrechen gegen die Menschlichkeit sich in Staaten zugetragen haben, in denen eine solche Politik ohnehin bereits vorhanden und ohne Schwierigkeiten nachzuweisen war.252 Völkergewohnheitsrechtlich ist das Politikelement kein Bestandteil des Tatbestandes der 64 Verbrechen gegen die Menschlichkeit.253 Mit dem Urteil des ICTY in der Rs. Kunarac254 wurde für die Ad-hoc-Tribunale, nach zuvor aufgetretenen Zweifeln,255 klargestellt, dass das Element nicht 244 So Lampe FS Kohlmann 147, 173; zur Problematik bzgl. Art. 7 IStGH-Statut vgl. Lattanzi/Schabas/Robinson S. 156 ff.; Kreicker S. 79 ff. sieht im Verweis der einschlägigen Gesetzesbegründungen der nationalen Rechtsordnungen auf nationaler Ebene eine völkergewohnheitsrechtliche Anerkennung als gegeben; zur Darstellung der einzelnen Ansichten Materu S. 207 ff.; vgl. Lee/von Hebel/Robinson S. 79, 96 f.; vgl. auch Darstellungen von Gierhake ZIS 2010 676 ff., 690 f., nach denen das policy element entgegen der jüngeren Rechtsprechung der internationalen Gerichtshöfe an Bedeutung gewinnen müsse; kritisch auch Kuschnik S. 235 ff. 245 ICC Urt. v. 24.4.2007, 02/05-01/07 (Harun and Kushayb) (PTC) § 62; ähnlich Ambos IntStR § 7 Rdn. 186 und Werle/ Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 41, nach deren Ansicht das Politikelement dem Merkmal des ausgedehnten Angriffs eine qualitative Dimension hinzufügt; hierfür Gierhake ZIS 2010 676, 694; dies. Kantische Rechtslehre S. 276; a.A. Stahn/ Robinson S. 705, 721. 246 Für die Annahme Cupido CLF 2011 275, 296 f.; hierzu ausführlich Kuschnik S. 234 ff., der die Frage, in welcher Beziehung dieses Element zur Gesamttat steht, als „umstrittenste Fragestellung überhaupt“ betitelt. 247 Kirsch S. 22 f. geht davon aus, dass es nicht übernommen wurde; ebenso Zimmermann NJW 2002 3068, 3069. 248 BGH Beschl. v. 17.6.2010 – AK 3/10 Rdn. 26, BGHSt 55 157, 165 = NJOZ 2010 1736, 1742 = JZ 2010 960 m. Anm. Safferling; BGH Beschl. v. 6.6. 2019 – StB 14/19 Rdn. 61, BGHSt 64 89, 105 = NJW 2019 2627, 2633 m. Anm. Gierhake; BGH Beschl. v. 3.2.2021 – AK 50/20 Rdn. 35, NStZ-RR 2021 155, 156; so auch OLG Düsseldorf Urt. v. 16.6.2021 – 7 StS 3/19, BeckRS 2021 40036 Rdn. 558; Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 30; dies. Völkerstrafrecht Rdn. 1133; wenngleich anderweitig festgestellt wurde, dass das Merkmal erfüllt sein muss, vgl. OLG Stuttgart Urt. v. 28.9.2015 – 5-3 StE 6/10, BeckRS 2015 118449 Rdn. 1228; für eine Anerkennung in den nationalen Rechtsordnungen s. Kreicker S. 80. 249 Draft Code of Crimes against the Peace and Security of Mankind 1996, Yearbook of the International Law Commission (1996), Vol. II (Part Two), Art. 18, S. 47. 250 Zur Kritik hieran s. Gierhake ZIS 2010 676, 693. 251 Vgl. hierzu ausführlich Ambos Rome Statute Art. 7 Rdn. 3 ff.; Safferling IntStR § 6 Rdn. 63, 67; zur Problematik und Notwendigkeit eines solchen Elements für das IStGH-Statut vgl. Stahn/Robinson S. 705 ff.; krit. zu dieser Auslegung Cryer/Friman/Robinson/Wilmshurst S. 237. 252 ICTY Urt. v. 12.6.2002, 96-23-T & 96-23/1-A (Kunarac et al.) § 98; Gierhake ZIS 2010 676, 692 (Urheberschaft durch den Staat Regelfall, aber nur „eine typische Phänomenologie“). 253 Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 32; Mettraux S. 142 ff.; Safferling IntStR § 6 Rdn. 63; ICTY Urt. v. 12.6.2002, 9623-T & IT 96-23/1-A (Kunarac et al.) § 98. Für ein völkergewohnheitsrechtliches Erfordernis spricht auch der Prozess gegen Klaus Barbie. Der franz. Kassationsgerichtshof definierte Verbrechen gegen die Menschlichkeit als unmenschliche Akte, die im Namen eines Staates begangen wurden, der eine hegemonische politische Ideologie verfolgt: Cour de cassation crim.; Urt. v. 20.12.1985, Bull. Crim., 1985, Nr. 407 m. Anm. Le Gunehec. Vgl. auch Supreme Court of Canada, Urt. v. 24.3.1994, Regina v. Finta; a.A. Kreicker S. 79 ff. 254 ICTY Urt. v. 12.6.2002, IT-96-23-T & 96-23/1-A (Kunarac et al.) § 98. 255 ICTY Urt. v. 14.1.2000, IT-95-16-T (Kupreškić et al.) § 551. 257

Esser

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Verbrechen gegen die Menschlichkeit

als Tatbestandsmerkmal innerhalb des Völkergewohnheitsrechts anzusehen ist.256 Dazu hob der ICTY noch einmal hervor, dass es zwar für den Nachweis einer Gesamttat von Vorteil sei, wenn das Politikelement vorliege, dass es aber keineswegs ein Tatbestandsmerkmal darstelle.257 In weiteren Urteilen hat das Tribunal spezifiziert, dass Verbrechen gegen die Menschlichkeit nicht nur, aber auch im Rahmen einer entsprechenden policy begangen werden können bzw. dass eine policy Indizwirkung für das Vorliegen von Verbrechen gegen die Menschlichkeit haben kann.258 Auch nach dem ICTR soll eine solche policy in der Beweisführung relevant, aber nicht notwendig für die Annahme sein, dass ein Angriff auf eine Zivilbevölkerung abzielt oder der Angriff ausgedehnt oder systematischer Natur ist.259 Der IStGH hat in der Rs. Harun und Kushayb entschieden, dass das policy element lediglich 65 als Beweisanzeichen für das Vorliegen eines systematischen Angriffs gewertet werden könne.260 Das Bestehen einer solchen Politik sei dessen typische Erscheinungsform,261 ohne dass ein solches Element notwendiges Tatbestandselement sei.262 Dieser Ansicht ist auch für § 7 zu folgen, weil die Forderung nach einem policy-Element als 66 zusätzlichem Tatbestandsmerkmal weder gesichert im internationalen Recht noch in den sonstigen für das VStGB relevanten Quellen abgebildet wird. Das policy-Element ist damit relevant, allerdings nur im Rahmen einer Gesamtschau. Weder das IStGH-Statut und die Verbrechenselemente noch die Gesetzesbegründung zum 67 VStGB definieren jedoch, was vor diesem Hintergrund unter einer insoweit relevanten Politik zu verstehen ist. Zur Auslegung des Begriffs wird auf die frühere Rechtsprechung des ICTY zurückgegriffen,263 wonach dem Politikmerkmal ein weites Verständnis zukommen soll, ohne dass es einer förmlichen programmatischen Festlegung der Politik bedürfe.264 Erforderlich ist demnach eine geplante, geleitete oder organisierte Tatbegehung, die zum Ausdruck bringt, dass sie das eigentliche Ziel hinter dem Angriff ist.265 Der IStGH hat auf eine nicht abschließende Auflistung verschiedener Kriterien aus dem Blaškić-Urteil des ICTY Bezug genommen, anhand derer er das Vorliegen einer solchen Politik indiziell bestimmt:266 68

„This plan, however, need not necessarily be declared expressly or even stated clearly and precisely. It may be surmised from the occurrence of a series of events inter alia: the general historical circumstances and the overall

256 Die Ad-hoc-Tribunale nahmen in früheren Entscheidungen ebenfalls unter Berufung auf den Draft Code 1996 an, dass den Tathandlungen ein vorgegebener Plan oder eine Politik zugrunde liegen müsse, vgl. Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht Rdn. 992; ferner Stahn/Robinson S. 705, 707, 712 f.; krit. Schabas JCLC 2008 953, 961 ff., da die Gerichte nur eine sehr knappe Begründung für die Ablehnung des policy-Elements vorweisen. 257 ICTY Urt. v. 12.6.2002, IT-96-23 & IT-96-23/1-A (Kunarac et al.) §§ 98 ff., 104 ff.; vgl. hierzu ausführlich Mettraux S. 142, 145 ff. 258 ICTY Urt. v. 14.1.2000, IT-95-16-T (Kupreškić) § 552; ICTY Urt. v. 26.2.2001, IT95-14/2-T (Kordic) § 182. Dieser Ansicht an schloss sich das ICTR Urt. v. 15.3.2003, 97-20-A (Semanza) § 269; krit. zu dieser Rspr. Jalloh AUILR 2013 381, 399 ff. 259 ICTR Urt. v. 12.9.2006, 2000-55A-T (Muvunyi) § 512 („systematic reflects the organized nature of the attack, excludes acts of random violence, and does not require a policy or plan. However, the existence of such a plan or policy may, for evidential purposes, be relevant in proving that the civilian population was the target of the attack or of its widespread or systematic character.“). 260 ICC Urt. v. 24.4.2007, 02/05-01/07 (Harun and Kushayb) (PTC) § 62; hierzu: Barthe NStZ 2012 247, 251; anders Gierhake ZIS 2010 676, 690 ff. 261 Im Regelfall lag den bisherigen Verbrechen eine Politik zugrunde, vgl. hierzu Mettraux S. 142, 156 ff. 262 Vgl. hierzu Mettraux HILJ 2002 237, 279 ff. 263 ICC 31.3.2010, 01/09, Decision Pursuant to Article 15 of the Rome Statute on the Authorization of an Investigation into the Situation in the Republic of Kenya, §§ 84 ff.; so auch Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht Rdn. 992. 264 Vgl. ICTY Urt. v. 3.3.2000, 95-14-T (Blaškić) §§ 204 f.; Robinson AJIL 1999 43, 50 f.; Ambos IntStR § 7 Rdn. 187; SwaakGoldman S. 141, 158 f. 265 ICTY Urt. v. 3.3.2000, IT-95-14-T (Blaškić) §§ 203 ff.; ähnlich auch ICC Urt. v. 7.3.2014, 01/04-01/07 (Katanga) §§ 1108 f.; krit. zu der Rechtsprechung Stahn JICJ 2014 809, 817 ff.; ICC Urt. v. 23.1.2012, 01/09-01/11 (Ruto et al.) (PTC) §§ 209 ff. 266 ICC 31.3.2010, 01/09, Decision Pursuant to Article 15 of the Rome Statute on the Authorization of an Investigation into the Situation in the Republic of Kenya) §§ 87 f.; vgl. auch die Darstellung bei Gierhake ZIS 2010 676, 683 f. Esser

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IV. Tatbestand

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political background against, which the criminal acts are set; the establishment and implementation of autonomous political structures at any level of authority in a given territory; the general content of a political programme, as it appears in the writings and speeches of its authors; media propaganda; the establishment and implementation of autonomous military structures; the mobilisation of armed forces; temporally and geographically repeated and co-ordinated military offensives; links between the military hierarchy and the political structure and its political programme; alterations to the „ethnic“ composition of populations; discriminatory measures, whether administrative or other (banking restrictions, laissez-passer,…); the scale of the acts of violence perpetrated – in particular, murders and other physical acts of violence, rape, arbitrary imprisonment, deportations and expulsions or the destruction of non-military property, in particular, sacral sites.“267

Insgesamt kann das Element damit nur durch eine Gesamtbetrachtung der Tatumstände erfasst 69 werden.268 Die besagte Politik muss von einem Staat oder einer Organisation getragen werden, wobei der Staatsbegriff in einem funktionellen Sinn zu verstehen ist.269 Neben den höchsten Staatsorganen sind auch regionale oder lokale Staatsorgane als Urheber ausreichend.270 Mitumfasst sind auch solche Einheiten, die faktisch die tatsächliche Gewalt über ein Gebiet ausüben, ähnlich einer (lokalen) Regierung.271 Umstritten272 ist hinsichtlich des Begriffs der Organisation, ob neben Personenverbindungen, 70 die sich frei in einem Gebiet bewegen können oder über dieses herrschen,273 weitere Verbindungen als Träger der Politik gemäß Art. 7 Abs. 2 IStGH-Statut angesehen werden können,274 und wie diese konkret beschaffen sein müssen.275 Der Wortlaut des § 7 Abs. 1 und die Gesetzesbegründung sind in dieser Hinsicht ebenfalls offen.276 Eine Ansicht verlangt, dass nur solche Organisationen Träger einer relevanten Politik sein kön- 71 nen, die eine gewisse Staatsähnlichkeit besitzen.277 Begründet wird dies einerseits damit, dass Staat 267 ICTY Urt. v. 3.3.2000, 95-14-T (Blaškić) § 204. 268 Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 34; dies. Völkerstrafrecht Rdn. 993 ff., die auf die unterschiedlichen authentischen Übersetzungen des Statuts hinweisen und zu dem Schluss gelangen, dass nicht nur Staaten umfasst werden; ICC 31.3.2010, 01/09, Decision Pursuant to Article 15 of the Rome Statute on the Authorization of an Investigation into the Situation in the Republic of Kenya, abw. Sondervotum Kaul § 37. 269 Vgl. BTDrucks. 14/8524 S. 20. Nach Schabas ist darüber hinaus zwischen der Politik des Staates oder der Organisation und der spezifischen Absicht der ausführenden Individuen zu unterscheiden, JCLC 2008 953, 970. 270 ICC 31.3.2010, 01/09, Decision Pursuant to Article 15 of the Rome Statute on the Authorization of an Investigation into the Situation in the Republic of Kenya) §§ 89 ff.; vgl. Gierhake ZIS 2010 676, 684. 271 Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 35; Vest ZStW 113 (2001) 457, 470. 272 Zum Überblick über den Streitstand bzgl. des Statuts Schuster S. 9 ff., 76 ff. 273 Einigkeit herrscht, dass auch nicht-staatliche Akteure grundsätzlich erfasst werden, vgl. ICC 31.3.2010, 01/09, Decision Pursuant to Article 15 of the Rome Statute on the Authorization of an Investigation into the Situation in the Republic of Kenya) § 92, abw. Sondervotum Kaul § 45; ICTY Urt. v. 3.3.2000, 95-14-T (Blaškić) § 205. 274 Vgl. ICC 31.3.2010, 01/09, Decision Pursuant to Article 15 of the Rome Statute on the Authorization of an Investigation into the Situation in the Republic of Kenya) §§ 89 ff.; vgl. die Darstellung in Materu S. 202 ff.; Werle/Burghardt ZIS 2012 271 ff. 275 Ambos IntStR § 7 Rdn. 188; Werle/Burghardt JICJ 2012 1151, 1156, gehen davon aus, dass die Organisation zumindest eine Struktur und ein gewisses personelles Ausmaß besitzen muss, die es ihr erlauben, in mehreren Fällen zurechenbares und zielgerichtetes Handeln zu koordinieren. 276 BTDrucks. 14/8524 S. 20: „Hinter dem Angriff muss also ein Kollektiv stehen, bei dem es sich zwar typischerweise, aber nicht notwendig um einen Staat im Völkerrechtsinne handelt.“; bestätigt durch BGH Beschl. v. 9.2.2021 – AK 5/21, BeckRS 2021 3076 Rdn. 33; BGH Beschl. v. 6.6.2019 − StB 14/19 Rdn. 57, BGHSt 64 89, 104 = NJW 2019 2627, 2633 m. Anm. Gierhake; BGH Beschl. v. 17.6.2010 – AK 3/10 Rdn. 50, BGHSt 55 157, 173 = NJOZ 2010 1736, 1738. 277 ICC 31.3.2010, 01/09, Decision Pursuant to Article 15 of the Rome Statute on the Authorization of an Investigation into the Situation in the Republic of Kenya, abw. Sondervotum Kaul Nr. 51 ff.; Gil Gil ZStW 112 (2000) 381, 385, 392, ist der Ansicht, dass nicht-staatliche Akteure nur mitumfasst werden, wenn sie „unter Beteiligung oder mit Duldung der de jure oder de facto bestehenden politischen Macht [handeln].“; Mavany ZIS 2007 324, 329; ähnlich wohl Vest/Ziegler/ Lindenmann/Wehrenberg Art. 264a Rdn. 43. Nach Lampe muss eine Organisation jedenfalls mächtig genug sein, um eine der Rechtskultur des Landes entsprechende Bestrafung verhindern zu können, FS Kohlmann 147, 163; dagegen 259

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Verbrechen gegen die Menschlichkeit

und Organisation tatbestandlich mit einem „oder“ verbunden sind.278 Andererseits wird mittels teleologischer Interpretation angenommen, dass hinsichtlich des historischen Kontextes, aus dem die Norm hervorgegangen sei, eine Vergleichbarkeit der Organisation mit den Staaten, die hauptsächlich in der Vergangenheit Verbrechen gegen die Menschlichkeit begangen haben, vorhanden sein muss.279 72 Eine andere Ansicht sieht allein das sachliche und personelle Potenzial280 der Organisation zur Begehung eines ausgedehnten oder systematischen Angriffs auf die Zivilbevölkerung als maßgeblich an.281 Danach wären auch solche Organisationen mit gefestigten Strukturen erfasst, die nicht über ein Gebiet herrschen, aber eine selbstbestimmte Politik verfolgen.282 Diese muss so ausgestaltet sein, dass sie in der Lage ist, grundlegende menschliche Werte zu verletzen.283 Für diese weite Ansicht sprechen sowohl der Wortlaut als auch die grammatikalische Auslegung der Norm. Die alternative Verbindung beider Wörter (Staat vs. Organisation) miteinander spricht keineswegs dafür, dass die zweite Alternative sich nach der ersten bestimmt.284 Ebenfalls lässt sich unter systematischer Auslegung nicht begründen, ohne dabei Wertungswiedersprüche zu erzeugen, weshalb für Verbrechen gegen die Menschlichkeit eine Einschränkung dahingehend existieren soll, dass nur staatsähnliche Organisationen Träger der Politik sein sollten, wenn andererseits weder der Tatbestand des Völkermordes (Art. 6 IStGH-Statut) noch diejenigen der Kriegsverbrechen (Art. 8 IStGH-Statut) fordern, dass innerhalb des Angriffs nur ein Staat oder eine mit dem Staat vergleichbare Organisation Täter sein können.285 73 Des Weiteren würde eine engere Interpretation die gebotene Schutzrichtung der Vorschrift zu sehr einschränken.286 Dass Organisationen ebenso wie bewaffnete Banden eine Bedrohung ähnlich wie ein Unrechtsstaat darstellen,287 zeigen vom IStGH aufgearbeitete Fälle wie die Situation der Republik Kenia,288 Katanga,289 oder Terrorangriffe290 von Organisationen wie Boko Haram oder Al-Kaida.291 Auch eine Politik nichtstaatlicher Organisationen kann ein schweres systematisches Unrecht gegenüber einer Zivilbevölkerung hervorrufen, das die Gemeinschaft als Ganzes argumentieren Werle/Burghardt JICJ 2012 1151, 1165 f., dass sich aus der Historie des IStGH-Statuts nicht entnehmen lasse, dass der Begriff der Organisation so eng zu verstehen sei. 278 Vgl. Kreß LJIL 2010 855, 863, 871 ff.; Jalloh führt als Beispiel Stämme in Afrika oder anderen Teilen der Welt an, die als „Organisationen“ in Betracht kämen, obwohl ihnen die staatsähnliche Qualität fehle, AUILR 2013 381, 430 ff. S. auch ICC Entsch. v. 8.3.2021, 01/09-02/11 (Muthaura) § 22. 279 ICC 31.3.2010, 01/09, Decision Pursuant to Article 15 of the Rome Statute on the Authorization of an Investigation into the Situation in the Republic of Kenya, abw. Sondervotum Kaul Nr. 59 ff., 66 ff.; teilweise zustimmend Kreß LJIL 2010 855, 857 ff., 871 ff.; dagegen Werle/Burghardt JICJ 2012 1151, 1161 ff. 280 Zum sog. „capacity“-Ansatz, vgl. Schuster S. 157. 281 ICC 31.3.2010, 01/09, Decision Pursuant to Article 15 of the Rome Statute on the Authorization of an Investigation into the Situation in the Republic of Kenya, §§ 90 ff.; Materu S. 205. 282 ICC 31.3.2010, 01/0, 9, Decision Pursuant to Article 15 of the Rome Statute on the Authorization of an Investigation into the Situation in the Republic of Kenya, §§ 90 ff., 115 ff.; abw. Sondervotum Kaul §§ 36 ff., 71 ff.; ICC Urt. v. 7.3.2014, 01/04-01/07 (Katanga) §§ 1118 ff.; ähnlich Vest ZStW 113 (2001) 457, 470. 283 ICC 31.3.2010, 01/09, Decision Pursuant to Article 15 of the Rome Statute on the Authorization of an Investigation into the Situation in the Republic of Kenya, § 90; krit. Schabas/Bernaz/McAuliffe de Guzman S. 122, 131 f. 284 Werle/Burghardt ZIS 2012 271, 273 f.; Materu S. 211. 285 Werle/Burghardt ZIS 2012 271, 274 m.w.N. Hinsichtlich Art. 6 IStGH-Statut vgl. Burghardt/Geneuss ZIS 2009 126, 132 ff.; Kreß LJIL 2010 855, 857 ff., 871 ff. 286 Vest ZStW 113 (2001) 457, 470. 287 Vgl. hierzu Delmas-Marty JICJ 2009 5, 8 f. 288 ICC 31.3.2010, 01/09, Decision Pursuant to Article 15 of the Rome Statute on the Authorization of an Investigation into the Situation in the Republic of Kenya, §§ 84 ff. 289 ICC Urt. v. 8.3.2018, 01/04-01/07 A3 A4 A5, Judgment on the appeals against the order of Trial Chamber II of 24.3.2017 entitled „Order for Reparations pursuant to Article 75 of the Statute“ (Katanga); ICC Urt. v. 7.3.2014, 01/04-01/ 07 (Katanga) §§ 1119 f.; ähnlich Materu S. 216. 290 Für die Tatbestandsmäßigkeit Arnold ZaöRV 2004 979, 987 ff.; Schuster S. 155 ff.; 159 f.; vgl. Ambos/Wirth CLF 2002 1, 17; a.A. Mavany ZIS 2007 324, 329 ff. 291 Schuster S. 37. Esser

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IV. Tatbestand

§7

berührt. Daher ist auch das Argument, dass bei Handeln eines nicht-staatlichen Akteurs bereits eine Menschenrechtsverletzung im technischen Sinne fehle,292 aus völkerstrafrechtlicher Perspektive nicht überzeugend.293 Es widerspräche dem Sinn und Zweck des Völkerstrafrechts, Taten von vergleichbarem Unrechtsgehalt allein aufgrund der Tatsache nicht zu erfassen, dass ein mit staatlicher Herrschaftsmacht nicht vergleichbarer Akteur gehandelt hat.294 Umstritten ist, ob über die aktive Förderung hinaus bereits eine bloße (passive) Duldung 74 der Politik durch eine Organisation ausreicht.295 Den Verbrechenselementen des IStGH-Statuts zufolge296 ist die aktive Förderung der Grundsatz, wohingegen ein Unterlassen unter außerordentlichen Umständen ausnahmsweise auch erfasst ist, sofern es in der Absicht geschieht, dadurch den Angriff zu ermutigen.297 Eine bloße Untätigkeit des Staates oder der Organisation reicht hingegen nicht aus.298 Nicht zuletzt aus kriminalpolitischen Gründen, wie etwa, dass bei einer Beschränkung des Anwendungsbereichs auf eine aktive Förderung solche Verbrechen nicht nach § 7 oder Art. 7 IStGH-Statut erfolgreich verfolgt werden könnten, die durch eine im Hintergrund agierende Organisation begangen werden (Nachweis selten zu erbringen),299 überzeugt der weitergehende Ansatz. Auch aufgrund der Tatsache, dass das Völkergewohnheitsrecht kein policy-element fordert, ist hiernach erst recht keine aktive Förderung der Politik erforderlich,300 sodass eine Duldung des Angriffs auf eine Zivilbevölkerung dann ausreichend ist, wenn dadurch die Förderung der Politik zum Ausdruck kommt.301

3. Taugliches Tatsubjekt Das typische Verbrechen gegen die Menschlichkeit tritt in makrokrimineller302 Erscheinungs- 75 form auf.303 Gleichwohl kann jede Person Täter sein, die in Ausführung oder zur Unterstützung der Politik des Staates oder einer Organisation handelt.304 Mithin beschränkt sich der Täterkreis nicht auf Angehörige des an der Tat beteiligten Staates oder eines organisierten Machtapparates.305 So können Private durch Denunziationen für einen Freiheitsentzug oder Tod eines Opfers verantwortlich sein.306 Ausreichend aber auch erforderlich ist, dass die Person lediglich einen Tatbeitrag innerhalb der Gesamttat leistet.307 Dabei muss die individuell begangene Tat nicht dieselbe sein, die von anderen Individuen während des Angriffs begangen wird.308 292 So aber Ambos/Wirth CLF 2002 1, 30 f.; Kreß JCSL 2010 245, 271; a.A. Werle/Burghardt ZIS 2012 271, 277, 279, die hierin allenfalls ein Konzeptualisierungsproblem des völkerrechtlichen Menschenrechtsschutzes sehen.

293 So auch Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 39; Werle/Burghardt ZIS 2012 271, 277, 279. 294 Ähnlich Schuster S. 37 f., 56 f.; zur Frage, ob die EU und die Europäische Agentur für die Grenz- und Küstenwache (Frontex) eine derartige Organisation sein können vgl. von Förster S. 124 ff.

295 Vgl. die Darstellung bei Ambos IntStR § 7 Rdn. 187; Berster S. 327 ff. hinsichtlich des Versuchs Hungerverbrechen Art. 7 Abs. 1 IStGH-Statut zu subsumieren; s. auch Marcus AJIL 2003 245. Vgl. EoC Art. 7, Introduction No. 3, S. 3 „actively“; so auch Vest/Ziegler/Lindenmann/Wehrenberg Art. 264a Rdn. 56. Vgl. Jalloh AUILR 2013 381, 425 m.w.N.; ebenso Cryer S. 255. Vgl. EoC Art. 7, Introduction No. 3, S. 3, Fn. 6. Vgl. hierzu die Ausführungen von Ambos Rome Statute Art. 7 Rdn. 206 ff. Ambos IntStR § 7 Rdn. 181, 187. Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 40. Zur kriminologischen Definition des Phänomens Hankel/Stuby/Jäger S. 325, 326 f.; Mendoza S. 32. Lampe FS Kohlmann 147, 168 f. (Makrosysteme bzw. politische Machtapparate, die ideologisch und organisatorisch die Umstände bedingt und damit die individuellen Taten erst ermöglichen). 304 Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 42. 305 Vgl. die Darstellungen zum Täterkreis bei Meseke S. 145 ff.; ferner Gil ZStW 112 (2000) 381, 390 f. 306 Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht Rdn. 982, 1003. 307 ICTY Urt. v. 7.5.1997, IT-94-1-T (Tadić) § 943; Vest ZStW 113 (2001) 457, 470 f. 308 Ein Täter, der – im Rahmen eines Angriffs i.S.d. § 7, der die Vertreibung einer Gruppe zum Ziel hat – jemanden foltert, macht sich auch wegen eines Verbrechens gegen die Menschlichkeit strafbar, vgl. Cryer/Friman/Robinson/Wilmshurst S. 241.

296 297 298 299 300 301 302 303

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§7

Verbrechen gegen die Menschlichkeit

4. Subjektiver Tatbestand 76 Gemäß § 2, der auf das allgemeine Strafrecht verweist, muss der Täter bei Begehung der Tat vorsätzlich hinsichtlich aller objektiven Tatbestandsmerkmale handeln (§ 15 StGB). Ausreichend ist daher grundsätzlich ein dolus eventualis.309 Gemäß Art. 30 IStGH-Statut310 muss der Täter hingegen wissen („with knowledge of the attack“),311 dass ein Angriff auf die Zivilbevölkerung stattfindet und bezüglich des eigenen Handelns, dass es sich in diesen einfügt.312 Das gegenüber dem IStGHStatut weiter angelegte Verständnis des Vorsatzes und die Abweichung vom Statut waren vom deutschen Gesetzgeber durchaus gewollt.313 Der Vorsatz des Täters muss sich sowohl auf die Einzel- als auch auf die Gesamttat erstre77 cken. Er muss in Kenntnis des Angriffs gegen die Zivilbevölkerung handeln,314 also um den ausgedehnten oder systematischen Angriff wissen. Darüber hinaus muss von seinem Wissen ebenfalls der Umstand umfasst sein, dass sich seine Einzeltat in die Gesamttat einfügt,315 hingegen ist nicht erforderlich, dass er in die Politik der Organisation oder des Staates eingeweiht ist.316 Abweichend von Art. 3 ICTR-Statut und Art. 5 ICTY-Statut bedarf es zur Begehung eines Verbre78 chens gegen die Menschlichkeit nach dem VStGB grundsätzlich keines besonderen (zusätzlichen, überschießenden) subjektiven Tatbestandsmerkmals, wie z.B. diskriminierender Beweggründe.317 Speziell § 7 Abs. 1 Nr. 7 setzt allerdings als besonderes Tatbestandsmerkmal die Absicht voraus, das Opfer für eine längere Zeit dem Schutz des Gesetzes zu entziehen (Rdn. 218). § 7 Abs. 1 Nr. 10 verlangt ebenfalls ein spezielles Motiv (Rdn. 249).318

5. Einzeltaten 79 a) Tötung (Nr. 1). Die vorsätzliche Tötung nach § 7 Abs. 1 Nr. 1 beruht auf der Regelung in Art. 7 Abs. 1 lit. a IStGH-Statut.319 Eine inhaltliche Änderung gegenüber dem einschlägigen nationalen Kernstrafrecht, namentlich dem Delikt des Totschlags (§ 212 StGB), ist damit nicht verbunden. Voraussetzung im objektiven Tatbestand ist, dass durch das Verhalten des Täters mindestens ein anderer Mensch kausal und objektiv zurechenbar getötet wird.320 Dies entspricht der Tathandlung gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 1 bzw. § 8 Abs. 1 Nr. 1.321 Als Tathandlung kommen sowohl ein aktives Tun als auch ein Unterlassen in Betracht.322

309 BTDrucks. 14/8524 S. 20; Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 43; Meseke S. 294; a.A. Gropengießer/Kreicker S. 138, 271 ff. (VStGB reiche mit der Erfassung von dolus eventualis weiter als das internationale Recht, Art. 30 IStGH-Statut). 310 Vgl. zu Art. 30 IStGH-Statut: Esser EurIntStR § 22 Rdn. 46. 311 Vgl. hierzu Ambos Rome Statute Art. 7 Rdn. 2 ff.; Werle/Jeßberger Principles Rdn. 566 ff. 312 Ausführlich O’Keefe Rdn. 4.60 ff.; Ambos IntStR § 7 Rdn. 195 ff.; ders. AT S. 774 ff. 313 BTDrucks. 14/8524 S. 15. 314 Vgl. Art. 1 Abs. 1 IStGH-Statut; ICTY Urt. v. 12.6.2002, 96-23-T & 96-23/1-A (Kunarac et al.) § 102; ICTR Urt. v. 7.7.2006, 2001-64-A (Gacumbitsi) §§ 86 ff.; Esser EurIntStR § 22 Rdn. 46; Robinson AJIL 1999 43, 51 f.; a.A. Kirsch FS Hamm 269, 286. 315 BTDrucks. 14/8524 S. 20; hinsichtlich des Statuts McAuliffe de Guzman HRQ 2000 336, 380 f.; a.A. Kirsch FS Hamm 269, 286 f. (unwahrscheinlich, dass ein solches Vorbringen erfolgreich sein könnte). 316 Vest ZStW 113 (2001) 457, 475. 317 Gropengießer/Kreicker S. 138; Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 45. 318 Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 45 m.w.N. 319 Vgl. auch Art. 6 lit. c IMG-Statut, Art. 5 lit. c IMGFO-Statut, Art. II Abs. 1 lit. c KRG 10, Art. 5 lit. c ICTY-Statut und Art. 3 lit. a ICTR-Statut; ausführlich Ambos Rome Statute Art. 7 Rdn. 32 ff. 320 Safferling HbStR § 65 Rdn. 110; ders. IntStR Rdn. 70 f.; Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 47; BGH Urt. v. 20.12.2018 – 3 StR 236/17 Rdn. 169, BGHSt 64 10, 46, 47 = NJW 2019 1818, 1826. 321 Schuster S. 39; Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht Rdn. 1009; vgl. Gerson § 6 Rdn. 62; Krüger § 8 Rdn. 33 ff. 322 Ambos/Stahn Rome Statute Art. 7 Rdn. 43. Esser

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IV. Tatbestand

§7

Nach § 2 VStGB i.V.m. § 15 StGB ist im subjektiven Tatbestand vorsätzliches Handeln erforder- 80 lich, sodass nach den Vorgaben des deutschen StGB dolus eventualis ausreicht. Während der IStGH mit Verweis auf Art. 30 IStGH-Statut mindestens einen dolus directus 2. Grades verlangt,323 war nach der Rechtsprechung der Ad-hoc-Tribunale (ICTY/ICTR) dolus eventualis als Vorsatzform ausreichend.324 Im Ergebnis steht die Regelung des VStGB damit nicht im Widerspruch zum Völkerrecht, sodass es einer restriktiven Auslegung des § 7 Abs. 1 Nr. 1 nicht bedarf. In der Regel wird das Handeln unter den vom Tatbestand des § 7 Abs. 1 Nr. 1 geforderten 81 Umständen auch ein Mordmerkmal des § 211 StGB verwirklichen; vor allem an sog. niedrige Beweggründe ist in diesem Kontext zu denken.325 Wer es als Angehöriger i.S.d. § 11 Abs. 1 Nr. 1 StGB unterlässt, ein durch den Täter begangenes 82 Verbrechen gegen die Menschlichkeit i.S.d. § 7 Abs. 1 Nr. 1 anzuzeigen, wird auch dann nicht straffrei, wenn er sich ernsthaft bemüht hat, ihn von der Tat abzuhalten oder den Erfolg abzuwenden, § 139 Abs. 3 Nr. 2 Var. 2 StGB.

b) Ausrottung einer Bevölkerung (Nr. 2). Die Ausrottung nach § 7 Abs. 1 Nr. 2 („eine Bevölke- 83 rung […] oder Teile hiervon unter Lebensbedingungen stellt, die geeignet sind, deren Zerstörung ganz oder teilweise herbeizuführen“) beruht auf der Vorschrift des Art. 7 Abs. 1 lit. b IStGHStatut.326 Aufgrund der engen Verbindung zum Tatbestand des Völkermordes lehnt sich die Vorschrift überdies an den früheren § 220a Abs. 1 Nr. 3 StGB a.F an.327 Die Entscheidung des Gesetzgebers, sich möglichst eng an den Regelungen des IStGH-Statuts zu orientieren,328 lässt es gemäß Art. 9 Abs. 1, Abs. 3 IStGH-Statut zu,329 bei der Anwendung und Auslegung des § 7 Abs. 1 Nr. 2 in der Praxis subsidiär auch auf die Verbrechenselemente des Statuts zurückzugreifen.330 Nach dem Draft Code von 1996331 handelt es sich bei der Ausrottung um ein eigenständiges, 84 gleichwohl eng mit dem Verbrechen der Tötung i.S.d. Art. 7 Abs. 1 lit. a IStGH-Statut verbundenes kriminelles Verhalten, bei dem unschuldigen Menschen das Leben genommen wird. Die Ausrottung ist ein Verbrechen, das sich naturgemäß gegen eine Gruppe von Personen richtet, allerdings fordert der Tatbestand des VStGB dies nicht explizit. Darüber hinaus prägt die Handlung, mit der die Ausrottung von Personen ausgeführt wird, ein Element der Massenvernichtung, das für die Tötung (Nr. 1) gerade nicht erforderlich ist332 und somit das Abgrenzungskriterium zu dieser darstellt.333 Die geforderte objektive Tathandlung besteht darin, „eine Bevölkerung […] oder Teile hiervon 85 unter Lebensbedingungen [zu stellen], die geeignet sind, deren Zerstörung ganz oder teilweise herbeizuführen“. 323 Werle/Jeßberger Principles Rdn. 918 ff.; ICC Entsch. v. 15.6.2009, 01/05-01/08-424 (Bemba Gombo) (PTC II) §§ 135 ff.; ICC Urt. v. 1.12.2014, 01/04-01/06-3121-Red (Lubanga) (AC) § 447. 324 ICTY Urt. v. 28.2.2005, IT-98-30/1-A (Kvočka et al.) § 261; ICTY Urt. v. 12.11.2009, IT-98-29/1-A (D. Milošević) § 108; ICTY Urt. v. 31.1.2005, IT-01-42-T (Strugar) § 236; vgl. auch Casesse IntCrimLaw S. 94: es wird gefordert, dass der Täter mit „reckless disregard for human life“ handelt. 325 Gropengießer/Kreicker S. 124. 326 Vgl. auch Art. 6 lit. c IMG-Statut; Art. II Abs. 1 lit. c KRG 10, Art. 5 lit. c IMGFO-Statut; Art. 5 lit. b ICTY-Statut, Art. 3 lit. b ICTR-Statut. 327 BTDrucks. 14/8524 S. 20; für Unterschiede zwischen dem Völkermord und dem Ausrottungstatbestand nach dem IStGH-Statut vgl. Ambos/Stahn Rome Statute Art. 7 Rdn. 44 ff. 328 BTDrucks. 14/8524 S. 12 f.; Gropengießer/Kreicker S. 123. 329 Vgl. diesbezüglich zum IStGH-Statut, Rückert/Witschel S. 59, 75 ff. 330 So auch Boas/Bischoff/Reid S. 110. 331 Draft Code of Crimes against the Peace and Security of Mankind, 1996, Yearbook of the International Law Commission (1996) Vol. II, Art. 18(15) S. 50. 332 Übersetzt aus Ambos/Stahn Rome Statute Art. 7 Rdn. 38. 333 Hinsichtlich des IStGH-Statuts Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht Rdn. 1012 f.; Ambos/Stahn Rome Statute Art. 7 Rdn. 45. 263

Esser

§7

Verbrechen gegen die Menschlichkeit

Das Merkmal der Bevölkerung beschränkt sich nicht auf bestimmte Gruppen, wie dies beim Tatbestand des Völkermordes der Fall ist.334 Ausreichend ist, dass irgendeine Zivilbevölkerung angegriffen wird, die sich nach politischen, wirtschaftlichen, kulturellen oder sozialen Kriterien gruppieren lässt.335 Weiterhin genügt es für das Merkmal einer solchen Gruppe, dass sich die Mitglieder geografisch in einem Gebiet zusammenfassen lassen. Eine rein negative Bestimmung, dahingehend, dass die Mitglieder einer Gruppe sich keinen sonstigen Gruppen zuordnen lassen, ist ebenfalls möglich.336 Die Ausrottung muss in der Art und Weise erfolgen, dass die betreffende Bevölkerung unter 87 Lebensbedingungen gestellt wird, die geeignet337 sind, die Zerstörung der Bevölkerung (d.h. ihre Vernichtung)338 ganz oder teilweise herbeizuführen. Aufgrund der Anlehnung an § 6 ist der Tod eines oder mehrerer Menschen zur Tatbestandserfüllung nicht zwingend erforderlich.339 § 7 Abs. 1 Nr. 2 verzichtet darauf, die geforderten Ausrottungshandlungen näher tatbestandlich zu spezifizieren, sodass ergänzend auf völkerrechtlich verbindliche Rechtsquellen Bezug genommen werden muss. Lebensbedingungen, die geeignet sind, die Zerstörung einer Bevölkerung herbeizuführen, 88 sind etwa die Einsperrung unter Vorenthaltung des Lebensnotwendigsten oder das Infizieren einer Gruppe von Menschen mit einem lebensgefährlichen Virus ohne gleichzeitige Gewährung von medizinischer Versorgung.340 Menschen nicht mit einer hinreichenden Menge an Nahrungsmitteln (Mangelernährung),341 Medikamenten oder Schutzgütern vor extremen Wetterverhältnissen zu versorgen, soll ebenfalls in Betracht kommen.342 Die Planung einer Massentötung reicht bereits aus, um den (vollendeten) Tatbestand zu erfüllen.343 Sowohl die direkte als auch die indirekte Todesverursachung sind mithin taugliche Tathandlungen.344 Aufgrund der Ähnlichkeit zum Tatbestand des Völkermordes (§ 6) ergibt sich, dass die Regelung 89 des § 7 Abs. 1 Nr. 2 es nicht erfordert, dass ein oder gar mehrere Menschen getötet werden (Verletzungserfolg).345 Zwar ist dies auch nach dem Wortlaut des Art. 7 Abs. 1 lit. b IStGH-Statut kein Erfordernis, wohl aber nach Maßgabe der Verbrechenselemente346 und der Rechtsprechung der internationalen Strafgerichtshöfe.347 Somit steht der nationale Ausrottungstatbestand des § 7 Abs. 1 Nr. 2 mit seinem objektiv abgesenkten Tatbestand in einem Widerspruch zum Völkergewohnheitsrecht.348 86

334 Für eine Unterscheidung beider Verbrechen nach dem IStGH-Statut vgl. Ambos Treatise II S. 84; s. auch Gerson § 6 Rdn. 25.

335 Ambos/Stahn Rome Statute Art. 7 Rdn. 45; zu den Jesidinnen aufgrund ihrer Religion OLG Düsseldorf Urt. v. 21.4.2021 – 7 StS 2/20, BeckRS 2021 22039 Rdn. 121. 336 ICTY Urt. v. 31.7 2003, IT-97-24-T (Stakić) § 181; ICTY Urt. v. 29.11.2002, IT-98-32-T (Vasiljević) §§ 227 f.; Meseke Verbrechen gegen die Menschlichkeit, S. 180; Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht Rdn. 1012 ff. 337 Der Gesetzgeber hat sich hier für ein objektives Verständnis des aus dem Englischen zu übersetzenden Wortes „calculated“ entschieden, vgl. Gropengießer/Kreicker S. 124. 338 Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht Rdn. 1017. 339 BTDrucks. 14/8524 S. 20; vgl. aber diff. Gerson § 6 Rdn. 70: Körperliche Zerstörung meint jedenfalls den Tod von Gruppenmitgliedern. 340 EoC Art. 7(1)(b)1, Fn. 9; Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht Rdn. 1015; ICTR Urt. v. 21.5.1999, 95-1-T (Kayishema and Ruzindana) §§ 144 ff. 341 EoC Art. 7(1)(b)1, Fn. 9; zur Möglichkeit der Ausrottung durch Mangelversorgung durch die Beeinträchtigung fremder Rettungsbemühungen vgl. Berster S. 319 f. Zum Recht auf Nahrung: Marcus AJIL 2003 245, 248 ff. 342 Art. 7 Abs. 2 lit. b; Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 53; Safferling HbStR § 65 Rdn. 111. 343 Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 53; ICTR Urt. v. 21.5.1999, 95-1-T (Kayishema and Ruzindana) § 146. 344 EoC Art. 7(1)(b)1, Fn. 8; Ambos/Stahn Rome Statute Art. 7 Rdn. 44. 345 BTDrucks. 14/8524 S. 20; Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht Rdn. 1013; Meseke S. 285. 346 Vgl. EoC Art. 7(1)(b)1. Anfänglich bei der Beratung zu den Verbrechenselementen noch umstritten, vgl. UN Doc.PCNICC/1999/L.5/Rev.1/Add. 2, 22.12.1999 Fn. 6; Meseke S. 181. 347 Vgl. ICTR Urt. v. 2.9.1998, 96-4-T (Akayesu) § 591; ICTR Urt. v. 21.5.1999, 95-1 (Kayishema and Ruzindana) § 142; ICTR Urt. v. 13.4.2006, 00-60-T (Bisengimana) § 71. 348 Gropengießer/Kreicker S. 125; Meseke S. 285 f. Esser

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IV. Tatbestand

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Weil die Tatbestandsvariante der Ausrottung im deutschen VStGB im objektiven Tatbestand somit weiter zu verstehen ist als diejenige des IStGH-Statuts,349 regelte der nationale Gesetzgeber für § 7 Abs. 1 Nr. 2 wiederum abweichend vom IStGH-Statut auf subjektiver Seite ein im Sinne einer überschießenden Innentendenz, weiteres zusätzliches subjektives Tatbestandsmerkmal: die Absicht, eine Bevölkerung ganz oder teilweise zu zerstören.350 Dagegen ist nach dem IStGH-Statut lediglich erforderlich, dass der Täter sich bewusst ist, dass sein Verhalten Teil einer Massentötung ist351 und die Tathandlung zur Vernichtung eines Teils der Bevölkerung geeignet352 ist.353 Mit diesem speziellen subjektiven Merkmal verfolgte der Gesetzgeber das Ziel, die Strafbarkeitsvoraussetzungen der Ausrottung durch eine Angleichung an den Völkermordtatbestand zu präzisieren.354 Durch die Ergänzung um dieses subjektive Element wird mithin auf dieser Tatbestandsebene die nationale Norm enger gefasst als die des IStGH-Statuts.355 Sollten durch die aufgezeigten Abweichungen vom IStGH-Statut Strafbarkeitslücken entstehen, könnte, sofern ein Mensch tatsächlich getötet wurde, möglicherweise § 7 Abs. 1 Nr. 1 einschlägig sein. Im Falle, dass niemand getötet wurde, kann dagegen nur durch einen Rückgriff auf das StGB eine mögliche Strafbarkeitslücke und eine damit verbundene Straflosigkeit verhindert werden.356 Idealkonkurrenz mit § 6 Abs. 3 Nr. 1 ist möglich.357 Der Tatbestand der vorsätzlichen Tötung i.S.d. § 7 Abs. 1 Nr. 1 wird durch die Ausrottung verdrängt.358

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c) Versklavung (Nr. 3). Eine sog. Versklavung359 begeht, wer „Menschenhandel betreibt, insbe- 94 sondere mit einer Frau oder einem Kind, oder wer auf andere Weise einen Menschen versklavt und sich dabei ein Eigentumsrecht an ihm anmaßt.“ Die Tatbestandsvariante geht ohne inhaltliche Abweichung auf Art. 7 Abs. 1 lit. c IStGH-Statut („Enslavement“)360 zurück und beruht historisch auf der Einrichtung sog. „anti-slavery-courts“, die im Zuge internationaler Bemühungen im 19. Jahrhundert an Orten wie Sierra Leone oder Kuba errichtet wurden, um den von dort aus 349 Meseke S. 285. 350 A.A. Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 54, der die Deckungslücken aber deshalb als unkritisch ansieht, weil regelmäßig § 7 Abs. 1 Nr. 1 oder das nationale Strafrecht einschlägig sein können, sodass eine Straffreiheit nicht vorliegen wird; vgl. hierzu Gropengießer/Kreicker S. 124 f. 351 Vgl. hierzu Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht Rdn. 1017 f. 352 Der Begriff im Englischen ist „calculated“ und wird teilweise als Absichtserfordernis, wie es durch die nationale Umsetzung erfolgte, ausgelegt, vgl. hierzu Ambos AT des Völkerstrafrechts Rdn. 798. 353 Problematisch ist dies in den Fällen, in denen eine Politik betrieben wird, die zu einer Versorgungsknappheit in der Bevölkerung oder in Teilen der Bevölkerung führt, damit eine Hungerkrise ausgelöst, und auf diese Weise die Ausrottung von Menschen gebilligt wird, die aber nicht beabsichtigt ist. Beispielhaft hierfür ist die Hungersnot in Nordkorea in den 1990er Jahren. Das Ausbleiben von Hilfe und weitere Todesfälle wurden billigend in Kauf genommen, jedoch hatte das Regime gerade nicht die Absicht die eigene Bevölkerung oder Teile davon zu vernichten, obwohl deren Tod in Kauf genommen wurde, um außertatbestandliche Ziele zu erzwingen; derartige Fälle wären nach dem IStGH-Statut verfolgbar, aber nicht nach dem VStGB das diese spezielle Absicht erfordert, vgl. zu den als Hungerverbrechen zweiten Grades bezeichneten Handlungen Marcus AJIL 2003 245, 259 ff. 354 BTDrucks. 14/8524 S. 20. 355 So auch Meseke S. 286, der dies u.a. wegen etwaiger Strafbarkeitslücken kritisiert. 356 Gropengießer/Kreicker S. 124 f.; Meseke S. 286 ist der Ansicht, dass der Gesetzgeber seinem Anspruch, das spezifische Unrecht der Verbrechen gegen die Menschlichkeit besser zu fassen, nur teilweise gerecht geworden ist. 357 BTDrucks. 14/8524 S. 20; Gerson § 6 Rdn. 155. 358 ICTY Urt. v. 8.4.2015, IT-05-88/2-A (Tolimir) § 605; ICTY Urt. v. 12.12.2012, IT-05-88/2-T (Tolimir) §§ 1200 ff.; ICTY Urt. v. 22.3.2006, IT-97-24-A (Stakić) § 366. 359 Zur Historie der Bemühungen zur Abschaffung der Sklaverei, vgl. Becker S. 191 ff. 360 Vgl. auch dessen Vorläufer Art. 6 lit. c IMG-Statut, Art. II Abs. 1 lit. c KRG 10, Art. 5 lit. c IMGFO-Statut, Art. 5 lit. c ICTY-Statut und Art. 3 lit. c ICTR-Statut; die Definition des IStGH-Statuts geht auf das Übereinkommen betreffend die Sklaverei v. 25.9.1926 zurück, Rückert/Witschel S. 59, 76. 265

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§7

Verbrechen gegen die Menschlichkeit

intensiv und brutal betriebenen transatlantischen Sklavenhandel einzudämmen. Dies geschah auf der Grundlage zwischenstaatlicher Verträge. Die Spruchkörper waren nach heutigem Verständnis „hybrid“, d.h. mit Richtern aus verschiedenen Ländern und Rechtskreisen besetzt, die ihre Urteile unter Anwendung des internationalen Rechts sprachen.361 Das Nürnberger und das Tokioter Tribunal haben dann in ihrer Judikatur wegweisend die inhaltlichen Standards zur weiteren Entwicklung des Tatbestands der Versklavung als internationales Verbrechen herausgearbeitet; die Aufnahme des Tatbestandes in alle nachfolgend beschlossenen Statute war eine unmittelbare Folge dieser Arbeiten.362 Unter Strafe gestellt sind das Betreiben von Menschenhandel363 und die Versklavung eines 95 Menschen auf andere Weise.364 Sowohl der Wortlaut des § 7 Abs. 1 Nr. 3 als auch die Gesetzesbegründung bestimmen als typischen, aber nur beispielhaften Fall den Handel mit einer Frau oder einem Kind.365 Zur Auslegung der Tatbestandsmerkmale ist auf das Zusatzübereinkommen über die Ab96 schaffung der Sklaverei, des Sklavenhandels und sklavereiähnlicher Einrichtungen und Praktiken vom 7.9.1956366 zurückzugreifen,367 demzufolge auch die Leibeigenschaft und die Schuldknechtschaft unter den Begriff der Sklaverei zu subsumieren sind368 (vgl. dort Art. 1 lit. a, b). Ferner sind für die Auslegung des Tatbestandes die Rechtsprechung des ICTY und insbesonde97 re das insoweit grundlegende Urteil im Fall Kunarac von Bedeutung, in dem eingehend dargelegt wird, welche Faktoren und Umstände für die Annahme einer Sklaverei i.S.d. ICTY-Statuts sprechen: 98

„Under this definition, indications of enslavement include elements of control and ownership; the restriction of an individual’s autonomy, freedom of choice or freedom of movement; and often, the accruing of some gain to the perpetrator. The consent or free will of the victim is absent. It is often rendered impossible or irrelevant by, for example, the threat or use of force or other forms of coercion; the fear of violence, deception or false promise; the abuse of power; the victim’s position of vulnerability; detention or captivity, psychological oppression or socioeconomic conditions. Further indications of enslavement include exploitation; the exaction of forced or compulsory labour or service, often without remuneration and often, though not necessarily, involving physical hardship; sex, prostitution; and human trafficking“.369

99 Die Ausführungen des ICTY zeugen von einem weiten Begriffsverständnis, das über die traditionellen, klassischen Formen der Versklavung deutlich hinausgeht.370 Erfasst werden sollen auch und vor allem Fälle, in denen der Täter die Kontrolle über die Bewegungs- und Willensbetätigungsfreiheit seiner Opfer erlangt, unabhängig von der Dauer der Tat oder einem entgegenstehenden Willen des

361 Werle/Jeßberger Principles Rdn. 929; Martinez YLJ 2008 550, 552 ff. 362 Hierzu ausführlich van der Wilt JICJ 2016 269, 270 ff. 363 Zu Ausführungen zu jüngeren Forschungen in diesem Feld Alhadi MJIL 2020 541, 546 ff.; zu aktuellen Zahlen auch UNODC, Global Report on Trafficking in Persons (2020). 364 Wobei jedoch nicht jegliche Form von Zwangsarbeit als Versklavung angesehen wird. So regelt bspw. Art. 51 des Genfer Abkommens über den Schutz von Zivilpersonen in Kriegszeiten (GA IV) die Anordnung von Zwangsarbeit gegenüber geschützten Personen durch die Besetzungsmacht, vgl. Schabas UN International Criminal Tribunals S. 202 f. m.w.N. 365 BTDrucks. 14/8524 S. 20; Art. 7 Abs. 2 lit. b IStGH-Statut; zur Gender-Komponente in diesem Zusammenhang Lee/ Steains 357, 369 f. 366 Supplementary Convention on the Abolition of Slavery, the Slave Trade and Institutions and Practices Similar to Slavery; Gesetz über den Beitritt der BR Deutschland v. 4.7.1958, BGBl. II S. 203, 205. 367 BTDrucks. 14/8524 S. 20. 368 BGBl. 1958 II S. 207. 369 ICTY Urt. v. 22.2.2001, 96-23-T & 96-23/1-T (Kunarac et al.) § 542. 370 Vgl. van der Wilt ChineseJ.Int.Law 2014 297, 334; zu modernen Formen der Sklaverei Jeßberger JICJ 2016 327, 328 ff. Esser

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IV. Tatbestand

§7

Opfers.371 Entscheidend ist dann jeweils, dass der Täter sich zusätzlich ein faktisches, von Rechts wegen nicht existierendes372 Eigentumsrecht an dem betreffenden Menschen anmaßt.373 Das bedeutet, dass der Täter einen Menschen seinem Willen unterwirft und ihm die Freiheit abspricht, selbstbestimmt zu handeln.374 Da allein diese Aspekte maßgeblich sind, kann die Tatbestandsvariante auch dann erfüllt werden, wenn die versklavten Menschen eine im übrigen gute Behandlung erfahren.375 Spezifische Formen des Ver-/Einkaufs,376 der Ausleihe oder des Tausches von mindestens einer Person werden von § 7 Abs. 1 Nr. 3 erfasst,377 auch, wenn sie nicht zwingend zur Erfüllung des Merkmals erforderlich sind. Solche menschenverachtenden Umstände (s. hierzu Rdn. 284) und nicht selten schon die vorherigen äußerlich erkennbaren „Handlungs-Formen“ können jedenfalls starke Indizien für die Annahme einer Versklavung sein. Weitere Indizien stellen die Kontrolle der Bewegungsfreiheit, die Verletzlichkeit der betroffenen Person, Misshandlungen sowie die wirtschaftliche Beherrschung oder Ausnutzung der betroffenen Person dar.378 Nach Ansicht des BGH besteht eine hohe Wahrscheinlichkeit für das Vorliegen einer Verskla- 100 vung, wenn eine Person über einen längeren Zeitraum in einem verschlossenen Haus gehalten wird, in dem sie unentgeltlich Putzarbeiten,379 Umzüge oder sonstige alltäglich anfallende Hausarbeiten für sich selbst,380 für den Täter selbst381 oder für Freunde des Täters382 verrichten muss, ohne selbst die Möglichkeit zu haben, das Haus zu verlassen. Wesentliche Indizien sind die Kontrolle der Bewegungsfreiheit des Opfers, seine Verletzlichkeit, Misshandlungen und die wirtschaftliche Beherrschung oder Ausnutzung der betroffnen Person.383 Aus den Verbrechenselementen des IStGH-Statuts geht hervor, dass das Verbrechen der Versklavung als eine spezielle Form der Freiheitsentziehung anzusehen ist.384 Hinsichtlich der Variante des Menschenhandels gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 3 und Art. 7 Abs. 2 lit. c 101 IStGH-Statut385 stellt sich die Frage, ob hierin ein für sich stehender, d.h. originärer Tatbestand oder lediglich eine speziell normierte Form der Versklavung geregelt wird. Einigkeit besteht jedenfalls über das Erfordernis einer Verbindung zwischen einem Menschenhandel und der Sklaverei, da beide Praktiken die organisierte Bewegung von Personen umfassen, mit dem Ziel diese auszubeuten.386 371 ICTY Urt. v. 22.2.2001, 96-23-T & 96-23/1-T (Kunarac et al.) § 542; ICTY Urt. v. 12.6.2002, 96-23-T & 96-23/1-A (Kunarac et al.) §§ 119 ff.; ECCC-001/18-07-2007/AC, Urt. v. 3.2.2012 (Duch) § 155; zu den traditionellen Erscheinungsformen im Völker(gewohnheits)recht, denen heute nur noch wenig Bedeutung zukommt: Rassam VJIL 1999 303 ff. 372 BGH Beschl. v. 9.2.2021 – AK 5/21, BeckRS 2021 3076 Rdn. 39. 373 BTDrucks. 14/8524 S. 20; vgl. auch die Legaldefinition des Art. 7 Abs. 1 lit. c IStGH-Statut: „Enslavement means the exercise of any or all of the powers attaching to the right of ownership over a person(…)“; Safferling HbStR § 65 Rdn. 112 („eigentumsähnliche Verfügungsgewalt“); Becker S. 193. 374 BGH Beschl. v. 4.5.2022 – AK 17/22, NStZ-RR 2022 227, 228; BGH Beschl. v. 9.2.2021 – AK 5/21, BeckRS 2021 3076 Rdn. 39; OLG Düsseldorf Urt. v. 16.6.2021 – 7 StS 3/19, BeckRS 2021 40036 Rdn. 560. 375 Vgl. die ICTY Trial Chamber, die hierzu den Pohl-Fall vor dem US Military Tribunal heranzieht, ICTY Urt. v. 22.2.2001, 96-23-T & 96-23/1-T (Kunarac et al.) § 525 Fn. 1273; IMT No. II, The United States of America v. Oswald Pohl et al., in Trials of War Criminals before the Nurenberg Military Tribunals under Control Council Law No. 10 „Green Series“, Vol. V, 1947, S. 970 – https://www.loc.gov/item/2011525364_NT_war-criminals_Vol-V/; van der Wilt JICJ 2016 269, 271. 376 OLG Düsseldorf Urt. v. 21.4.2021 – 7 StS 2/20, BeckRS 2021 22039 Rdn. 127-128. 377 Haenen ICLR 2013 895, 908. 378 OLG Düsseldorf Urt. v. 16.6.2021 – 7 StS 3/19, BeckRS 2021 40036 Rdn. 560. 379 BGH Beschl. v. 9.2.2021 – AK 5/21, BeckRS 2021 3076 Rdn. 39. 380 BGH Beschl. v. 4.5.2022 – AK 17/22, NStZ-RR 2022 227, 228. 381 OLG Düsseldorf Urt. v. 16.6.2021 – 7 StS 3/19, BeckRS 2021 40036 Rdn. 561. 382 OLG Düsseldorf Urt. v. 16.6.2021 – 7 StS 3/19, BeckRS 2021 40036 Rdn. 561. 383 BGH Beschl. v. 12.10.2022 – AK 32/22, BeckRS 2022, 29378 Rdn. 40. 384 EoC Art. 7(1)(c)-1. 385 „Enslavement“ means the exercise of any or all of the powers attaching to the right of ownership over a person and includes the exercise of such power in the course of trafficking in persons, in particular women and children. 386 Vgl. Siller JICJ 2016 405, 426 f.; ECCC-001/18-07-2007/TC, Urt. v. 26.7.2010 (Duch) § 342. 267

Esser

§7

Verbrechen gegen die Menschlichkeit

Obwohl die Begriffe Menschenhandel (Prozess des Erwerbs einer Person zum Zwecke ihrer Ausbeutung), Versklavung (Prozess bis hin zur Versklavung) und Sklaverei (Behandlung einer Person und die Schwere der Unterwerfung oder Ausbeutung) streng voneinander getrennt definiert werden können,387 differenziert die Rechtsprechung internationaler Gerichte nicht immer exakt zwischen den drei Begrifflichkeiten.388 Der ICTY,389 der SCSL390 und die ECCC391 haben sich alle bei der Feststellung von Versklavung als Verbrechen gegen die Menschlichkeit im Wesentlichen auf die Opferbeschaffung konzentriert.392 Hieraus ergibt sich, dass sich die Gesetze, die Menschenhandel und Sklaverei definieren, letzten Endes überschneiden, da beide Tatbestände Täter bestrafen sollen, die Menschen auf eine zutiefst verachtenswerte Weise ausbeuten.393 103 Der IStGH war noch nicht mit einer substanziellen rechtlichen Diskussion der Merkmale des Verbrechens der Versklavung und seiner eventuellen inhaltlichen Beziehung zum Menschenhandel befasst,394 jedoch ist Art. 7 Abs. 2 lit. c IStGH-Statut, entgegen der sonstigen Entscheidungen internationaler Gesetzgeber für eine Trennung der Begrifflichkeiten, so ausgestaltet, dass eine gemeinsame Betrachtung dem Wortlaut nach gewollt erscheint („and includes“).395 Demzufolge ist die Sklaverei der Oberbegriff, unter den der Menschenhandel als eine spezielle Form fällt. 104 Ein weiterer Begriff, der darauf aufbauend terminologisch eingeordnet werden muss, ist der Menschenhandel zum Zwecke der sexuellen Ausbeutung, welcher auch als die „moderne Art der Sklaverei“ bezeichnet wird396 und noch vor Zwangsarbeit das häufigste Motiv für den Menschenhandel ist.397 Den oben genannten Ausführungen folgend erscheint es logisch, auch diese spezielle Form des Menschenhandels („zum Zwecke der sexuellen Ausbeutung“) als eigenständiges Verbrechen unter den Oberbegriff der Versklavung einzuordnen. Daran wird allerdings insofern Kritik geübt, als durch eine immer weitere Aufspaltung des Begriffs der Versklavung die Konturierung dieses Begriffs in Gefahr gerate und insofern zu Rechtsunsicherheit führe.398 Die Ansicht (Menschenhandel als Unterfall der Versklavung) spiegelt sich auch im VStGB 105 wider: Der Menschenhandel ist als speziell normierte Unterform der Versklavung nur erfüllt, wenn und soweit der Täter bei seinem Handeln ein vermeintliches Eigentumsrecht an der betroffenen Person ausübt (sich „anmaßt“).399 102

387 Vgl. hierzu die Ausführungen von Siller JICJ 2016 405, 407 ff. (wonach Menschenhandel u.a. als transnationales Verbrechen von Sklaverei als internationalem Verbrechen unterschieden werden kann).

388 Siller JICJ 2016 405, 426 ff. (für eine genauere Betrachtung und Differenzierung; bzgl. des Problems der Auslegung des Begriffs Versklavung im Hinblick auf den Menschenhandel nach dem IStGH-Statut vgl. Kohli CILJ 2019 84, 90 ff.

389 ICTY Urt. v. 12.6.2002, IT-96-23-T & 96-23/1-A (Kunarac et al.) § 542; kritisch Siller JICJ 2016 405, 419 ff., demzufolge dieses Begriffsverständnis an die Gleichsetzung von beiden Begrifflichkeiten grenzt und Probleme für Fälle der Entführung und Gefangennahme bereitet, da sich die Versklavung zu diesem Zeitpunkt noch nicht manifestiert haben muss. 390 SCSL-03-01-A, Urt. v. 26.9.2013 (Taylor) §§ 261 ff. 391 ECCC- 001/18-07-2007/TC, Urt. v. 26.7.2010 (Duch) §§ 342 ff. 392 Siller JICJ 2016 405, 420. 393 Vgl. hierzu die Darstellungen von Siller JICJ 2016 405, 426; ähnlich van der Wilt ChineseJ.Int.Law 2014 297, 334, mit dem Unterschied, dass sich beide Tatbestände annähern, nicht aber zusammenfallen; ihm zufolge seien leichte Formen der Ausbeutung durch Menschenhandel nicht als Versklavung zu qualifizieren, da die Menschenhändler noch die Menschlichkeit ihrer Opfer anerkennen. 394 Siller JICJ 2016 405, 419 f.; Alhadi MJIL 2020 541, 542 ff. m.w.N; Ambos/Stahn Rome Statute Art. 7 Rdn. 224; vgl. jedoch diesbezügliche Diskussionen im Entstehungsprozess des IStGH-Statuts, Ambos/Stahn Rome Statute Art. 7 Rdn. 223. 395 Vgl. Siller JICJ 2016 405, 426. 396 Mahmood JTHE 2019 35, 60. 397 Mahmood JTHE 2019 35, 46. 398 Nach Mahmood JTHE 2019 35, sollte daher idealerweise auf den Begriff der sexuellen Sklaverei (Rdn. 165) verzichtet werden; alle „sklavischen“ Verhaltensweisen sollten vom Begriff der Versklavung umfasst sein, was auch den Menschenhandel zum Zwecke der sexuellen Ausbeutung umfassen würde. Nur dadurch werde dem Opfer voller Rechtsschutz garantiert. 399 So auch Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 59 m.w.N. Esser

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IV. Tatbestand

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Die Ausgestaltung des IStGH-Statuts hat zur Folge, dass nicht alle heute in der Praxis geläufigen 106 Formen, in denen ein Menschenhandel auftritt, vom IStGH-Statut (Art. 7 Abs. 2 lit. c: „the exercise of any or all of the powers attaching to the right of ownership over a person“) bzw. vom VStGB erfasst werden.400 Die Definition von Menschenhandel im Völkerrecht hat sich gewandelt; zugleich hat sich dabei ein breites Begriffsverständnis etabliert. Auch hier wurde in älteren Verträgen ausschließlich Menschenhandel zu Prostitutionszwecken verboten,401 wohingegen nach jüngeren Vertragswerken – etwa Art. 6 des Übereinkommens zur Beseitigung jeder Form von Diskriminierung der Frau v. 18.12.1979 (CEDAW)402 und Art. 11 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes (CRC) v. 20.11.1989403 – kein ausschließlicher Zusammenhang zwischen Menschenhandel und Prostitution mehr besteht, sodass auch andere Formen des Menschenhandels darunterfallen.404 Die übrigen Fälle des Menschenhandels (ohne Eigentumsanmaßung) können aber durchaus 107 von den §§ 232, 234 StGB erfasst werden, wobei dem spezifisch verwirklichten Unrecht dann innerhalb der Strafzumessung Rechnung getragen werden kann. Aus Art. 3 lit. a des Protocols to Prevent, Suppress and Punish Trafficking in Persons, 108 Especially Women and Children405 lässt sich eine völkerrechtliche Definition des Menschenhandels ableiten: „Trafficking in persons“ shall mean the recruitment, transportation, transfer, harbouring or receipt of persons, by means of the threat or use of force or other forms of coercion, of abduction, of fraud, of deception, of the abuse of power or of a position of vulnerability or of the giving or receiving of payments or benefits to achieve the consent of a person having control over another person, for the purpose of exploitation. Exploitation shall include, at a minimum, the exploitation of the prostitution of others or other forms of sexual exploitation, forced labour or services, slavery or practices similar to slavery, servitude or the removal of organs.“

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Die Präambel der European Convention on Action against Trafficking in Human Beings v. 110 16.5.2005406 erklärt zudem, „(…) trafficking in human beings constitutes a violation of human rights and an offence to the dignity and the integrity of the human being“. Art. 4 lit. a und lit. b definieren den Menschenhandelbegriff und Art. 18 fordert die Kriminalisierung von vorsätzlich begangenen Delikten durch (Legislativ-)maßnahmen.407 Diese Grundsätze gelten auch für die Zwangsarbeit, die zwar weder vom Wortlaut des VStGB 111 noch des IStGH-Statuts explizit erfasst, aber in den Verbrechenselementen benannt wird,408 und da400 Vgl. Ambos/Stahn Rome Statute Art. 7 Rdn. 50, 223, der sich aus Praktikabilitätsgründen gegen ein zu weites Verständnis des Menschenhandelbegriffs ausspricht; van der Wilt ChineseJ.Int.Law 2014 297, 314, 334. 401 Vgl. die Präambel und Art. 1 der Convention for the Suppression of the Traffic in Persons and of the Exploitation of the Prostitution of Others v. 2.12.1949, seit dem 25.7.1951 in Kraft. 402 BGBl. 1985 II S. 648; Zustimmungsgesetz v. 25.4.1985, BGBl. II S. 647; am 9.8.1985 für Deutschland in Kraft getreten (BGBl. II S. 647). 403 BGBl. 1992 II S. 127; Zustimmungsgesetz v. 17.2.1992, BGBl. II S. 121; am 5.4.1992 für Deutschland in Kraft getreten (BGBl. II S. 990). 404 Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 59; Ambos/Stahn Rome Statute Art. 7 Rdn. 222. 405 Protocol to Prevent, Suppress and Punish Trafficking in Persons, Especially Women and Children, supplementing the United Nations Convention against Transnational Organized Crime (2000), GA/RES/55/25 v. 15.11.2000, https:// www.unodc.org/documents/treaties/UNTOC/Publications/TOC%20Convention/TOCebook-e.pdf S. 42; BGBl. 2005 II S. 954, 995. 406 Konvention des Europarates zur Bekämpfung des Menschenhandels v. 16.5.2005 (CETS Nr. 197), am 1.2.2008 in Kraft getreten. 407 Vgl. hierzu die Ausführungen bei Ambos/Stahn Rome Statute Art. 7 Rdn. 222. 408 EoC Art. 7(1)(c) § 1 Fn. 11 („It is understood that such deprivation of liberty may, in some circumstances, include exacting forced labour or otherwise reducing a person to a servile status as defined in the Supplementary Convention on the Abolition of Slavery, the Slave Trade, and Institutions and Practices Similar to Slavery of 1956. It is also understood that the conduct described in this element includes trafficking in persons, in particular women and children.“). 269

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Verbrechen gegen die Menschlichkeit

her in der Praxis ebenfalls eine „andere“ Form der Versklavung darstellen kann. Nach der Rechtsprechung des ICTY und der ECCC wird dafür vorausgesetzt, dass das Opfer faktisch keine Wahl hat, ob es arbeitet oder nicht,409 und der Täter sich Eigentumsrechte an dieser Person anmaßt.410 112 Daneben stellt sich die Frage, ob auch die Zwangsheirat411 („forced marriage“)412 allgemein oder zumindest in speziellen Erscheinungsformen unter den Begriff der Versklavung in § 7 Abs. 1 Nr. 3 subsumiert werden kann.413 Aufgrund der verschiedenen Arten der jeweiligen Zwangsheirat, die bisher durch die internationalen Gerichtshöfe abgeurteilt wurden, ist es schwierig eine allgemeine Definition zu entwickeln, die alle möglichen Szenarien umfasst.414 Typisch für das Phänomen ist, dass die Opfer durch Anwendung von Gewalt, Drohung mit Gewalt oder Zwang oder durch die Ausnutzung von Zwangsumständen dazu gebracht werden, eine Ehe oder eine eheähnliche Verbindung einzugehen.415 Weder im IStGH-Statut noch im VStGB ist diese Frage durch den jeweiligen Tatbestand ausdrücklich geregelt.416 Ein Blick in die Judikatur gewährt ebenfalls wenig Aufschluss; in den ersten Verfahren vor dem ICTY und dem ICTR erlangte dieses Phänomen eigenständig noch wenig praktische Beachtung.417 113 Während der Sondergerichtshof für Sierra Leone (Special Court for Sierra Leone – SCSL) in seinem ersten Urteil gegen den Armed Forces Revolutionary Council (AFRC) annahm, dass das in diesem speziellen Fall zu bewertende Verhalten sexuelle Sklaverei darstellte,418 widersprach dem die Berufungskammer; sie definierte die Zwangsheirat als „anderes inhumanes Verbrechen“.419 Erst mit dem Urteil gegen Charles Taylor sah der Sondergerichtshof die Zwangsheirat dann als eine spezielle Form der (ehelichen) Sklaverei an (sog. „conjugal slavery“),420 die sowohl sexuelle als auch nicht-sexuelle Elemente erfasst.421 Auch die Literatur beschäftigt sich mit dieser praxisrelevanten Fragestellung.422 Hiernach 114 stellt der Akt selbst, jemanden zur Eingehung einer Ehe zu zwingen, keine Ausübung von den 409 ICTY Urt. v. 12.6.2002 IT-96-23-T & 96-23/1-A (Kunarac et al.) § 120; ECCC- 001/18-07-2007/TC, Urt. v. 26.7.2010 (Duch) § 344. 410 Vgl. auch Art. 8 Abs. 3 IPBPR; Art. 4 Abs. 3 EMRK: Esser LR Art. 4 EMRK/Art. 8 IPBPR Rdn. 34–35; Art. 2 Übereinkommen über Zwangs- oder Pflichtarbeit (ILO-Übereinkommen 29) v. 28.6.1930, BGBl. 1956 II S. 641; Art. 1 Übereinkommen über die Abschaffung der Zwangsarbeit (ILO-Übereinkommen 105) v. 25.6.1957, BGBl. 1959 II S. 442. 411 Vgl. zu Fallgestaltungen und zur internationalen Einordnung ausführlich Sesko S. 281 ff.; ebenfalls hinsichtlich des IStGH-Statuts Schwarz ZIS 2019 263, 264 ff.; zur Abgrenzung von „arrangierten Ehen“ s. Schwarz S. 355; ders. ZIS 2019 263, 266 f. 412 Vgl. für das IStGH-Statut Ambos/Stahn Rome Statute Art. 7 Rdn. 193 ff. 413 Für Art. 7 Abs. 1 IStGH-Statut vgl. Haenen ICLR 2013 895, 896 ff., die sich mit der Zwangsheirat durch sog. „bush marriages“ seit dem Bürgerkrieg in Sierra Leone auseinandersetzt (Entführung von Frauen; Zwang „bush wives“ zu werden; Vergewaltigung während der Ehe; Verabreichung von Drogen; Misshandlungen; Zwang zu arbeiten und zu kämpfen; Schwängerung und Zwang zum Austragen der Kinder); dies. GLJ 2013 796, 809 f.; vgl. zum Streitstand bzgl. des IStGH-Statuts ebenso Schwarz ZIS 2019 263, 268 ff. 414 Für eine ausführliche Darstellung vgl. Ambos/Stahn Rome Statute Art. 7 Rdn. 193 ff.; Schwarz ZIS 2019 263, 264 ff. 415 So Schwarz ZIS 2019 263, 273 ff. 416 Sesko S. 280. 417 ICTY Urt. v. 2.11.2001, IT-98-30/1-T (Kvočka et al.) § 180 Fn. 343; ICTR Urt. v. 2.9.1998, 96-4-T (Akayesu) § 577; Sesko S. 291 f. 418 SCSL-04-16-T, Urt. v. 20.6.2007 (Birma et al.) (AFRC) § 713. 419 SCSL-04-16-A, Urt. v. 22.2.2008 (Birma et al.) (AFRC) §§ 187 ff.; ähnlich hinsichtlich des Art. 7 Abs. 1 lit. k IStGHStatut McDonald S. 81 ff.; ebenfalls Jain JICJ 2008 1013, 1019 f., 1032. 420 SCSL-03-1-T, Urt. v. 18.5.2012 (Taylor) §§ 418 ff., 427: „What happened to the girls and women abducted in Sierra Leone and forced into this conjugal association was not marriage in the universally understood sense of a consensual and sacrosanct union, and should rather, in the Trial Chamber’s view, be considered a conjugal form of enslavement.“ (Hervorhebung durch Verf.); vgl. Ambos ZIS 2011 287, 293; Schwarz ZIS 2019 263, 270. 421 SCSL-03-1-T, Urt. v. 18.5.2012 (Taylor) §§ 428 f.; Schwarz ZIS 2019 263, 270. 422 Vgl. für das StGB und VStGB Seesko, insbesondere S. 337, die in einem makrokriminellen Kontext dafür plädiert, anstatt Zwangsheirat den Begriff der Zwangszuweisung zu verwenden, um den versklavenden Charakter zu unterstreichen; ausführlich auch Schwarz S. 346 ff.; ders. ZIS 2019 263, 268 ff.; Jain JICJ 2008 1013, 1014 ff. Esser

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IV. Tatbestand

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genannten Befugnissen dar, die mit dem angemaßten Eigentumsrecht an einer Person verbunden sind. Dennoch kann die Anmaßung solcher Befugnisse zu einem Zeitpunkt nach der Eheschließung jederzeit auftreten. Als Anzeichen ist etwa die Ausübung von Kontrolle über die Bewegung und die physische Umgebung des Ehepartners zu werten. Ebenso stellen eine psychische Kontrolle, eine Kontrolle über die Sexualität ebenso wie Maßnahmen zur Verhinderung einer Flucht oder Gegenwehr jeweils die hinreichende Anmaßung einer Eigentümerstellung dar. Auch wenn diese Handlungen nicht während der Heirat/Hochzeit selbst sondern erst später begangen werden, können sie durchaus als eine unmittelbare Konsequenz aus dem Heiratsakt interpretiert werden. Wenn eine Ehe im Ergebnis darin resultiert, dass eine Person als „Hab und Gut“ der anderen behandelt wird, ist eine Zwangsheirat als Form der Versklavung i.S.v. § 7 Abs. 1 Nr. 3 zu qualifizieren (so etwa bei den „bush marriages“ in Sierra Leone).423 Fraglich ist zudem, ob und unter welchen Bedingungen eine Zwangsheirat auch eine sexuel- 115 le Sklaverei (Art. 7 Abs. 1 lit. g IStGH-Statut) darstellt, die nach § 7 Abs. 1 Nr. 6 Var. 1 (Rdn. 154 ff.)424 als Form der sexuellen Nötigung relevant werden kann. Dies könnte dann angenommen werden, wenn die Zwangsheirat als eine Art Dauerdelikt einen langen Zeitraum umfasst, indem das bzw. die Opfer ihren „ehelichen Verpflichtungen“ nachgehen muss/müssen, die auch sexuelle Handlungen beinhalten.425 Im Urteil des SCSL (TC) in der Rs. AFRC426 weist eine Dissenting Opinion darauf hin, dass die Stigmatisierung einer Frau als „wife“ zwar negative Auswirkungen bei ihr als Opfer hinsichtlich ihrer Reintegration in die örtliche Gesellschaft mit sich führen kann, was in ihr auch erhebliche psychische Leiden verursachen kann; diese Leiden seien aber nicht mit den Leiden einer sexuellen Sklaverei vergleichbar.427 Dies macht eine genau Klassifizierung der unterschiedlichen Erscheinungsformen notwendig,428 dies auch vor dem Hintergrund, dass eine Zwangsheirat zwar sehr häufig, aber nicht zwingend mit einer sexuellen Ausbeutung verbunden ist. Entgegen seiner früheren Praxis429 hat der IStGH in der Rs. Ongwen die Zwangsheirat weder 116 als Versklavung unter Art. 7 Abs. 1 lit. c IStGH-Statut noch als sexuelle Sklaverei unter Art. 7 Abs. 1 lit. g IStGH-Statut verortet, sondern unter Art. 7 Abs. 1 lit. k IStGH-Statut als andere unmenschliche Handlung abgeurteilt.430 Der Schaden, der durch eine Zwangsheirat entstehe, unterscheide sich nach Ansicht des Gerichtshofs von den übrigen enumerierten Tatbeständen des Art. 7 Abs. 1 IStGH-Statut, weil das Opfer ein psychisches Trauma erleide, aus der Gemeinschaft ausgegrenzt, seine Würde ernsthaft verletzt und ihm das Grundrecht auf freie Wahl seines Ehepartners genommen werde.431 Das Verhalten, das der Zwangsheirat zugrunde liegt, sowie die beschriebenen Auswirkungen auf die Opfer werden nach Ansicht des IStGH von anderen Verbrechen gegen die Menschlichkeit,432 insbesondere der sexuellen Sklaverei und Vergewaltigung nicht vollständig erfasst.433 Mit der Entscheidung des nationalen Gesetzgebers keinen Tatbestand der Zwangsheirat zu 117 normieren und zur getrennten Normierung des § 7 Abs. 1 Nr. 3 einerseits und des § 7 Abs. 1 Nr. 6 Var. 1 andererseits434 sowie zur Nichtübernahme des Tatbestandes des Art. 7 Abs. 1 lit. k IStGH423 Haenen ICLR 2013 895, 908 ff., 914 ff.; Seesko S. 320 ff. differenziert zwischen dem Gesamtbild jeder einzelnen Tat und ordnet sie je nach Betroffenheit des Rechtsguts der Eheschließungsfreiheit entweder Art. 7 Abs. 1 lit. k IStGHStatut oder Art. 7 Abs. 1 lit. c, g IStGH-Statut zu. 424 Zur Zwangsheirat und deren einzelfallbezogener Verortung im IStGH-Statut: Ambos/Powderly/Hayes Rome Statute Art. 7 Rdn. 95 ff.; Schwarz S. 368, befürwortet wegen des anderen Handlungsunrechts langfristig für das IStGH-Statut die Schaffung einer selbstständigen Erfassung. 425 Vgl. hierzu für das IStGH-Statut Ambos/Stahn Rome Statute Art. 7 Rdn. 193; Schwarz ZIS 2019 263, 268 ff. 426 SCSL-04-16-T, Urt. v. 20.6.2007 (Birma et al.) (AFRC), Partly Dissenting Opinion Doherty §§ 52 ff. 427 So auch ICC Urt. v. 4.2.2021, 02/04-01/15-1762-Red (Ongwen) § 2749. 428 Van der Wilt JICJ 2016 269, 279. 429 ICC Entsch. v. 30.9.2008, 01/04-01/07-717 (Katanga et al.) § 431; Schwarz ZIS 2019 263, 269. 430 ICC Urt. v. 4.2.2021, 02/04-01/15-1762-Red (Ongwen) §§ 2741 ff., 3021 ff. 431 ICC Urt. v. 4.2.2021, 02/04-01/15-1762-Red (Ongwen) § 2749. 432 ICC Urt. v. 4.2.2021, 02/04-01/15-1762-Red (Ongwen) § 2751. 433 ICC Urt. v. 4.2.2021, 02/04-01/15-1762-Red (Ongwen) § 2750. 434 BTDrucks. 14/8524 S. 21. 271

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Verbrechen gegen die Menschlichkeit

Statut zur Wahrung des Bestimmtheitsgrundsatzes (nulla poena; Art. 103 Abs. 2 GG) muss die nationale Rechtspraxis im Wege einer Einzelfallbetrachtung ergründen, worunter eine Zwangsheirat jeweils tatbestandlich zu verorten ist, auch, wenn die Verletzung der Eheschließungsfreiheit als Abgrenzungskriterium zeigt, dass der Zwangsheirat ein eigenes Handlungsunrecht zukommt,435 das sowohl Elemente der Skaverei als auch der sexuellen Sklaverei beinhalten kann.436 Wird das Opfer nicht nur dazu gezwungen, die Pflichten im Haushalt wahrzunehmen, sondern erfolgt auch der Zwang hin zur Vornahme oder Erduldung sexueller Handlungen gegen den Willen des Opfers, so können Einzeltaten die lex specialis der sexuellen Sklaverei erfüllen, die unter die sexuelle Nötigung i.S.d. § 7 Abs. 1 Nr. 6 Var. 1 subsumiert werden.437 Je nachdem, ob das StGB auf eine Tat Anwendung findet, wird unter Umständen auch § 237 118 StGB verwirklicht sein (Nötigung zur Eingehung der Ehe). Vollendung tritt bereits mit der Eingehung der Ehe ein.438 Aufgrund dessen, dass die Eheschließungsfreiheit als spezielle Form der Freiheit der Willensentschließung und -betätigung als Rechtsgut geschützt wird,439 werden hiernach die Fälle erfasst, die Art. 7 Abs. 1 lit. k IStGH-Statut vollumfänglich abdeckt,440 die aber mangels vorhandener Regelung innerhalb des § 7 von diesem nicht gänzlich, sondern eben nur in den Formen der Versklavung (§ 7 Abs. 1 Nr. 3) bzw. in der Form der seuxellen Sklaverei als Unterform der sexuellen Nötigung (§ 7 Abs. 1 Nr. 6) erfasst werden.441 Nach der hier vertretenen Ansicht der Einzelfallbetrachtung für § 7 Abs. 1 sollte terminologisch eine Unterscheidung zwischen den Begriffen Zwangsverheiratung und Zwangsheirat getroffen werden. Die passive Zwangsverheiratung entspricht dabei eher der passiven Form der Versklavung gem. § 7 Abs. 1 Nr. 3, die dem Opfer die eigene Autonomie abspricht, wohingegen die aktive Form der Zwangsheirat deutlich macht, dass das Opfer dazu genötigt wird, seinen entgegenstehenden Willen zu beugen und somit etwaige sexuelle Handlungen über sich im Rahmen der Eheschließung ergehen zu lassen oder diese vorzunehmen. Sollte es zu einer Reform des § 7 kommen, könnte zudem darüber nachgedacht werden, eine eigene Variante dieser unter Strafe zu stellenden Norm zu schaffen. Terminologisch könnte „das zwangsweise Eingehen und Aufrechterhalten einer Ehe“ unter Strafe gestellt werden, da diese Formulierung im Gegensatz zur Zwangsheirat oder der Zwangsverheiratung nicht bloß auf den Akt der Heirat bzw. Verheiratung abstellt, sondern als Dauerdelikt die gesamte Zeit der Zwangsehe von ihrer Eingehung an umfasst. 119 Auf subjektiver Tatbestandsseite ist für die Tatbestände der Versklavung vorsätzliches Handeln erforderlich; einer besonderen Absicht oder überschießenden Innentendenz bedarf es nicht.442 Je nach Art der Begehung ist eine Tateinheit mit §§ 232 ff. StGB möglich.443

120 d) Vertreibung oder zwangsweise Überführung (Nr. 4). Der Tatbestand der Vertreibung in Kriegs- aber auch in Friedenszeiten war schon vor dem Inkrafttreten des IStGH-Statuts von großer

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So auch Schwarz ZIS 2019 263, 271 – tatbestandliches „Mehr“. Ähnlich Schwarz ZIS 2019 263, 268 ff. Vgl. zum IStGH-Statut Seesko S. 321, für das VStGB S. 322. Wieck-Noodt MK § 237 Rdn. 67; Valerius Beck-OK § 237 Rdn. 3 ff. Wieck-Noodt MK § 237 Rdn. 11 f. So auch Schwarz ZIS 2019 263, 271 ff.; für Fälle von sexueller Sklaverei vgl. Schabas UN International Criminal Tribunals S. 212; § 7 Abs. 1 Nr. 8 (Rdn. 221 ff.) erfasst zwar die seelischen und physischen Schäden, die (auch) mit der Zwangsheirat einhergehen (im Einzelfall), aber nicht die Verletzung der Eheschließungsfreiheit selbst; vgl. Seesko S. 323 ff.; vgl. weiterhin Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 98. 441 Seesko S. 336 f. 442 ICTY Urt. v. 22.2.2001, 96-23-T & 96-23/1-T (Kunarac et al.) § 540; ICTY Urt. v. 12.6.2002, IT-96-23-T & 96-23/1-A (Kunarac et al.) § 122. 443 Vgl. hierzu BGHSt 39 212, 214, wonach „Sklaverei“ und „Leibeigenschaft“ gemäß § 234 StGB a.F. (geändert durch Art. 1 Nr. 11, 37. StÄG v. 11.2.2005, BGBl. I S. 239) im gleichen Sinne wie die Begrifflichkeiten des VStGB zu verstehen sein sollten; Meseke S. 287. Esser

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IV. Tatbestand

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internationaler Bedeutung und von der Forderung einer Strafbewehrung der relevanten Tathandlungen geprägt.444 Art. 49 des Genfer Abkommens (IV) über den Schutz von Zivilpersonen in Kriegszeiten (GK-IV)445 bildet insoweit die Kernvorschrift während eines Krieges.446 Bereits vor dem Inkrafttreten des GK-IV war die Vertreibung von Menschen während eines bewaffneten Konfliktes im internationalen Kontext ein bedeutendes Phänomen.447 Das Haager Abkommen von 1907 und die in dessen Präambel448 manifestierten „Gesetze der Menschlichkeit“ und die „Forderungen des öffentlichen Gewissens“ waren zu dieser Zeit bereits in Kraft.449 Infolge dessen stellten die Alliierten während des Zweiten Weltkrieges klar, dass die Praxis der Deportationen durch Deutschland als kriminell einzustufen war.450 Art. 49 GK-IV verbietet ohne Rücksicht auf den Beweggrund zwangsweise Einzel- oder Massenumsiedlungen sowie Deportationen aus einem besetzten Gebiet in das Gebiet der Besetzungsmacht oder das irgendeines anderen besetzten oder unbesetzten Staates.451 Beachtung fand der Tatbestand u.a. während der Nürnberger Prozesse. Auch wenn die Deportationen durch Deutschland während des Zweiten Weltkriegs stattfanden, als die GK-IV noch nicht existierte, stellte das Verbot der Deportation schon seinerzeit Völkergewohnheitsrecht dar, sodass sich Beschuldigte in diesem Punkt nicht auf das Verbot der Rückwirkung von Strafgesetzen berufen konnten.452 In Art. 6 lit. c IMG-Statut wurde der heutige Tatbestand als „Deportation“453 als Verbrechen gegen die Menschlichkeit unter Strafe gestellt, soweit die Tat im Zusammenhang mit einem Verbrechen gegen den Frieden begangen worden war. In Art. II lit. c KRG Nr. 10 wurde sodann losgelöst von einem begangenen Kriegsverbrechen oder Verbrechen gegen den Frieden die „Deportation“ unter Strafe gestellt.454 In der deutschen Fassung findet sich hier zwar der Begriff der „Zwangsverschleppung“, was aber auf Ungenauigkeiten bei der Übertragung der englischen Fassung des Straftatbestandes ins Deutsche zurückzuführen ist.455 Relevant bleibt außerdem die rechtliche Einordnung der als ethnische Säuberung bezeichneten Vertreibung von mehr als drei Millionen Bosniern während des sog. Bosnienkrieges (1991–1995).456 Nach der völkerrechtlichen Anerkennung Bosnien-Herzegowinas durch die Europäische Union im Jahr 1992457 fiel die rechtliche Einordnung der jahrelangen Auseinandersetzungen in dem Land in die Kategorien Bürgerkrieg einerseits bzw. internationaler Konflikt andererseits durchaus schwer.458 Da im Falle eines Bürgerkrieges die HLKO nicht und das Genfer Abkommen nur in Teilen i.S.d. Art. 3 GK444 Vgl. de Zayas HILJ 1975 207, 208 f.; zu einschlägigen Urteilen vgl. Triffterer S. 259, 272 ff. 445 Art. 49 des Genfer Abkommens (IV) über den Schutz von Zivilpersonen in Kriegszeiten, United Nations Treaty Series Online, Registration Number 973; https://treaties.un.org/doc/Publication/UNTS/Volume%2075/volume-75-I-973-Eng lish.pdf. 446 Vgl. Henckaerts VJTL 1993 469, 471; Manske S. 257. 447 Vgl. de Zayas HILJ 1975 207, 213 ff. 448 Präambel des Haager Abkommens betreffend die Gesetze und Gebräuche des Landkriegs vom 18.10.1907. 449 De Zayas HILJ 1975 207, 213; Henckaerts VJTL 1993 469, 485; diese Grundsätze sind als Martens’sche Klausel bekannt (Rdn. 3), welche zum anerkannten Völkergewohnheitsrecht gehört und die Brücke zwischen positivem Recht und Naturrecht bildet, s. hierzu: Rensmann ZaöRV 2008 111, 112 ff.; vgl. auch Atadjanov S. 4 f. 450 De Zayas HILJ 1975 207, 213; Henckaerts VJTL 1993 469, 485. 451 Kontrovers diskutiert wird die Anwendbarkeit der GK-IV im Zusammenhang mit der Zwangsverschickung/-umsiedlung von Palästinensern aus dem Westjordanland und aus dem Gazastreifen; hierzu Henckaerts VJTL 1993 469, 500 ff.; vgl. hierzu auch Assenburg SWP-Aktuell 13/2022 Berlin: Stiftung Wissenschaft und Politik, Deutsches Institut für Internationale Politik und Sicherheit. https://doi.org/10.18449/2022A13. 452 Vgl. Henckaerts VJTL 1993 469, 486; de Zayas HILJ 1975 207, 211 ff. 453 Zur Begrifflichen Unterscheidung vgl. Triffterer S. 259, 271 ff. 454 Triffterer S. 259, 264 ff. 455 Lehmler S. 181. 456 Zu einer Übersicht einiger Definitionen der ethnischen Säuberung: Petrovic EJIL 1994 342, 351; dabei sei die systematische Vergewaltigung der weiblichen Bevölkerung ein Kernelement der ethnischen Säuberung, vgl. S. 347. 457 Roch Dickinson J. Int. Law 1995 1, 3. 458 Roch Dickinson J. Int. Law 1995 1, 7 ff. 273

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IV angewendet werden können, war der Akt der erzwungenen Vertreibung in einem solchen Fall nicht nach völkerstrafrechtlichen Maßstäben strafbar.459 Daher forderten aus Anlass der Vertreibung großer Bevölkerungsteile in Bosnien-Herzegowina Stimmen in der Literatur460 die Schaffung eines bedingungslosen Rechtes im Völkerrecht, nicht vertrieben zu werden.461 Ein solches Recht – formuliert als Verbot der Vertreibung oder zwangsweisen Überführung der Bevölkerung – wurde in Art. 7 Abs. 1 lit. d IStGH-Statut („Deportation or forcible transfer of population“) manifestiert; das Statut kommt sowohl in Kriegs- als auch in Friedenszeiten zur Anwendung. Art. 7 Abs. 2 lit. d IStGH-Statut beschreibt die Vertreibung und die zwangsweise Überführung der Bevölkerung als die erzwungene, völkerrechtlich unzulässige Verbringung der betroffenen Personen durch Ausweisung oder andere Zwangsmaßnahmen aus dem Gebiet, in dem sie sich rechtmäßig aufhalten („forced displacement of the persons concerned by expulsion or other coercive acts from the area in which they are lawfully present, without grounds permitted under international law“).462 Die auf Art. 7 Abs. 1 lit. d IStGH-Statut463 beruhende Tatvariante des § 7 Abs. 1 Nr. 4 erfordert dagegen lediglich die zwangsweise Verbringung eines Menschen aus dem Gebiet, in dem dieser sich rechtmäßig aufhält.464 Abweichend vom IStGH-Statut wird von § 7 Abs. 1 Nr. 4 also nicht die Verbringung „der Bevölkerung“ (Art. 7 Abs. 1 lit. d IStGH-Statut) oder mehrerer „Personen“ (Art. 7 Abs. 2 lit. d IStGH-Statut) unter Strafe gestellt. Ausweislich der Gesetzesbegründung entspricht die Erweiterung des Tatbestandes gegenüber dem Wortlaut des IStGH-Statuts der Regelung in den Verbrechenselementen.465 Sie wurde zur Erfassung des strafwürdigen Unrechts für erforderlich gehalten, das im funktionalen Zusammenhang von Gesamttat und Einzeltat besteht.466 Ausreichend zur Strafbarkeit nach dem VStGB ist mithin schon die zwangsweise Verbringung eines einzelnen Menschen aus dem Gebiet seines Aufenthaltes, sofern sie innerhalb der für ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit stets erforderlichen Gesamttat (Rdn. 45 ff.) erfolgt. § 7 Abs. 1 Nr. 4 erfasst die Tatbestände der Vertreibung und der zwangsweisen Überführung: „einen Menschen, der sich rechtmäßig in einem Gebiet aufhält, vertreibt oder zwangsweise überführt, indem er ihn unter Verstoß gegen eine allgemeine Regel des Völkerrechts durch Ausweisung oder andere Zwangsmaßnahmen in einen anderen Staat oder in ein anderes Gebiet verbringt“. Der Unterschied zwischen einer Vertreibung und einer zwangsweisen Überführung liegt im grenzüberschreitenden Charakter der Tat:467 Die Vertreibung erfasst die Verbringung einer oder mehrerer Personen aus einem Staatsgebiet in ein anderes Staatsgebiet, also unter Überschreitung einer Staatsgrenze.468 Die zwangsweise Überführung dagegen lässt die Verbringung einer oder mehrerer Personen innerhalb desselben Staatsgebietes an einen anderen Ort genügen.469 459 460 461 462

De Zayas HILJ 1975 207, 220. So Roch Dickinson J. Int. Law 1995 1, 28. Roch Dickinson J. Int. Law 1995 1, 28. Zur möglichen Strafbarkeit des brasilianischen Präsidenten Jair Bolsonaro wegen Beihilfe zur Vertreibung indigener Bewohner im Amazonasgebiet: Müller S. 30 ff. 463 Vgl. auch die übrigen Kodifikationen Art. 6 lit. c IMG-Statut, Art. II Abs. 1 lit. c KRG 10, Art. 5 lit. c IMGFO-Statut, Art. 5 lit. d ICTY-Statut, Art. 3 lit. d ICTR-Statut, Art. 2 lit. d SCSL-Statut. 464 BTDrucks. 14/8524 S. 20; vgl. hierzu auch Kuhli S. 114 ff. 465 S. hierzu Rückert/Witschel S. 59, 77 f. 466 BTDrucks. 14/8524 S. 21; vgl. auch Kuhli S. 115. 467 Vest/Ziegler/Lindenmann/Wehrenberg/Vest/Noto Art. 264a Rdn. 597 ff.; Werle MK VStGB § 7 Rdn. 65; Kuhli S. 116, hält den Wortlaut des § 7 Abs. 1 Nr. 4 nicht für eindeutig; zur Abgrenzung beider Alternativen bzgl. des IStGH-Statuts: ICC Entsch. v. 6.9.2018, RoC46(3)-01/18 (PTC I) §§ 52 ff. 468 Safferling HbStR § 65 Rdn. 113; Triffterer S. 259, 265 ff. 469 ICTY Urt. v. 2.8.2001, 98-33-T (Krstic) § 521; IT-97-25-T, Urt. v. 15.3.2002 (Krnojelac) § 474; Bassiouni S. 312; Ambos/ Stahn Rome Statute Art. 7 Rdn. 54 ff.; vgl. Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht Rdn. 1036; Kuschnik S. 408; Safferling HbStR § 65 Rdn. 113; Triffterer S. 259, 265 ff. Esser

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IV. Tatbestand

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Durch die Kodifizierung der zweiten Tatvariante fällt – im Gegensatz zum Völkergewohnheitsrecht – die zwangsweise Überführung nicht mehr lediglich unter den Auffangtatbestand des anderen unmenschlichen Verbrechens (lit. k; Rdn. 2). Somit wird als Präzisierung der Vorgabe des Völkergewohnheitsrechts die zwangsweise Überführung dem Tatbestand der Vertreibung rechtlich gleichgestellt.470 Durch diese Gleichstellung wird die Frage, ob die Tatalternative der Vertreibung auch erfüllt ist, wenn die Person nicht eine Staatsgrenze, sondern lediglich eine faktische Grenze471 überschreitet (extensive Auslegung) und die daran anknüpfende Problematik, wann eine solche vorliegt,472 obsolet.473 Sowohl im Schrifttum474 als auch in der Rechtsprechung des ICTY475 wird hinsichtlich des Begriffs „zwangsweise“ ein weites Verständnis zu Grunde gelegt, welches über die Anwendung von rein körperlicher Gewalt deutlich hinausgeht. Bereits die Androhung von Gewalt oder Zwang reicht aus.476 Typische Zwangsmaßnahmen können Bedrohungen mit dem Tod darstellen.477 Zu einem Völkerrechtsverbrechen wird die Tathandlung allerdings erst, wenn die Verbringung der betroffenen Person oder Personen einen Verstoß gegen allgemeine Regeln des Völkerrechts (vgl. Art. 25 GG, Art. 38 Abs. 1 lit. b IStGH-Statut) darstellt. Handlungen, die lediglich gegen völkerrechtliche Verträge oder regionales Völkergewohnheitsrecht verstoßen, sind damit nicht erfasst, sondern nur Handlungen, die gegen universell geltende Völkerrechtsstandards als Unrecht im strafrechtlichen Sinne anzusehen sind. Die Regelung des VStGB bleibt insoweit hinter Art. 7 Abs. 1 lit. d, Abs. 2 lit. d IStGH-Statut („völkerrechtlich unzulässige“) zurück;478 die leichten sprachlichen Abweichungen dürften für die Heranziehung der Begrifflichkeit des IStGH-Statuts aber unschädlich sein.479 Für den Fall, dass hierdurch Strafbarkeitslücken entstehen, ist auf §§ 234a, 239, 240 StGB zurückzugreifen.480 Auch inhaltlich wirft die dynamische Verweisung „unter Verstoß gegen eine allgemeine Regel des Völkerrechts“ im Einzelfall Probleme auf.481 Vorgeschlagen wird, in Anlehnung an die h.L. zum früheren § 80 StGB, eine Strafbarkeit nur dann zu bejahen, wenn die Verbringung der Personen nach den Regeln des Völkerrechts eindeutig zu missbilligen ist.482 Nicht erfasst wären daher die Ausweisung sowie andere Zwangsmaßnahmen, die zum Schutz der nationalen Sicherheit, der öffentlichen Ordnung oder der sog. Volksgesundheit notwendig sind.483 Gleiches gilt bezüglich der vollständigen oder teilweisen Räumung eines Gebietes in einem bewaffneten Konflikt zur Sicherheit der betreffenden Zivilbevölkerung oder aus zwingenden militärischen Gründen484 aber nur, 470 So auch Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 65; zur Problematik, ob eine ethnische Säuberung in Form der Vertreibung unter den Tatbestand fällt, vgl. Lehmler, der sich für die Erfassung ausspricht, S. 198, 291; ebenso Doria S. 645, 659; a.A. Becker S. 200 ff. 471 Vgl. hierzu ICTY Urt. v. 31.7.2003, IT-97-24-T (Stakić) § 679; ICTY Urt. v. 22.3.2006, IT-97-24-A (Stakić) §§ 278, 300 ff. 472 Vgl. nur ICTY Urt. v. 8.4.2015, IT-05-88/2-A (Tolimir) §§ 170 ff. 473 So auch Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 66; ähnl. Kuhli S. 116; hinsichtlich des Statuts: Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht Rdn. 1037. 474 Ambos/Stahn Rome Statute Art. 7 Rdn. 61 f. 475 ICTY Urt. v. 2.8.2001, 98-33-T (Krstic) § 529: „The term forcibly is not restricted to physical force, but may include threat of force or coercion, such as caused by fear of violence, duress, detention, psychological oppression or abuse of power against such person or persons or another person, or by taking advantage of a coercive environment“. 476 EoC Art. 7(1)(d), Fn. 12; ICTY Urt. v. 22.3.2006, IT-97-24-A (Stakić) § 281; ICTY Urt. v. 27.9.2006, IT-00-39-T (Krajišnik) §§ 723 f. 477 Ambos/Stahn Rome Statute Art. 7 Rdn. 229; Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 67. 478 Meseke S. 288. 479 So auch Kuhli S. 120. 480 Gropengießer/Kreicker S. 127. 481 Kritisch aufgrund des Bestimmtheitsgebots ist hierzu Gropengießer/Kreicker S. 126 f.; Satzger NStZ 2002 125, 131, zweifelt an der Verfassungsmäßigkeit. 482 Ähnlich Gropengießer/Kreicker S. 127. 483 Vgl. hierzu Art. 2 Abs. 3 des 4. Protokolls zur EMRK; Art. 12 Abs. 3 IPBPR; Art. 22 Abs. 3 und Abs. 4 AMRK; Art. 12 Abs. 2 AfMRK; so auch Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht Rdn. 1040. 484 ICTY Urt. v. 27.9.2006, IT-00-39-T (Krajišnik) § 725. 275

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Verbrechen gegen die Menschlichkeit

wenn eine solche humanitäre Krise nicht auf die Handlungen des Beschuldigten zurückzuführen ist.485 Ist eine Verbringung völkerrechtswidrig, hilft auch die Beteiligung einer humanitären Hilfsorganisation darüber nicht hinweg.486 Bei der Verbringung muss die Zivilbevölkerung nach dem geltenden humanitären Völkerrecht hinreichend geschützt werden.487 Der Ort, an den sie gebracht wird, muss über angemessene Hygiene-, Ernährungs-, Sicherheits- und Sauberkeitsstandards verfügen.488 Die Zivilbevölkerung darf nur solange an diesem Ort festgehalten werden, wie eine militärische oder andere gefährliche Situation andauert.489 Die betroffenen Zivilpersonen sind nur dann taugliches Tatobjekt, wenn sie sich selbst recht134 mäßig in dem Gebiet aufhalten, aus dem sie vertrieben oder zwangsweise überführt werden.490 Die hier geforderte Rechtmäßigkeit bestimmt sich dabei ausschließlich nach dem Völkerrecht, was es notwendig macht, auch hier Art. 7 Abs. 1 lit. d IStGH-Statut und Völkergewohnheitsrecht heranzuziehen.491 Völkerrechtswidriges nationales Recht ist unbeachtlich.492 Unklar ist, ob an diese Stelle ein statischer oder dynamischer Verweis vorliegt.493 Im subjektiven Tatbestand ist, entgegen der früheren Rechtsprechung des ICTY, die zusätz135 lich Vorsatz bezüglich der Hinderung der Opfer an ihren Ausgangsort zurückzukehren verlangte,494 lediglich vorsätzliches Handeln (mindestens dolus eventualis) erforderlich.495 Je nach Art der Begehung kommt Idealkonkurrenz mit Straftaten nach §§ 234a, 239, 240 StGB 136 in Betracht.

137 e) Folter (Nr. 5). Die Tatvariante der Folter beruht auf Art. 7 Abs. 1 lit. f. IStGH-Statut.496 Dessen Legaldefinition geht wesentlich auf die UN-Antifolterkonvention (UN Convention against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment – UNCAT) v. 10.12.1984497 zurück.498 Entwickelt wurde sie in Anlehnung an die zugrundeliegenden Menschenrechte.499

485 486 487 488

ICTY Urt. v. 2.8.2001, 98-33-T (Krstic) § 524. ICTY Urt. v. 31.7 2003, IT-97-24-T (Stakić) § 683. Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 69. ICTY Urt. v. 29.5.2013, IT-04-74-T (Prlić et al.), Bd. 1, § 52; ICTY Urt. v. 22.3.2006, IT-97-24-A (Stakić) § 284; Art. 49 Fourth Geneva Convention; Art. 19 Third Geneva Convention; Art. 17 Add. Prot. II: ICTY Urt. v. 27.9.2006, IT-00-39-T (Krajišnik) §§ 722 ff. 489 ICTY Urt. v. 27.9.2006, IT-00-39-T (Krajišnik) § 725; Art. 49 Fourth Geneva Convention; ICTY Urt. v. 2.8.2001, IT-9833-T (Krstic) § 524. 490 ICTY Urt. v. 27.1.2014, IT-05-87/1-A (Đorđević) § 538; ICTY Urt. v. 17.3.2009, IT-00-39-A (Krajišnik) §§ 304, 308 f. 491 Vgl. auch Kuhli S. 116 ff. 492 BTDrucks. 14/8524 S. 21; für ein Beispiel s. Kuhli S. 117; Ambos/Stahn Rome Statute Art. 7 Rdn. 230 ff.; vgl. hierzu Art. 12 Abs. 4 IPBPR; Werle/Jeßberger MK VStGB Rdn. 70; ICTY Urt. v. 27.9.2006, IT-00-39-T (Krajišnik) § 723.; Cryer/ Friman/Robinson/Wilmshurst S. 246. 493 S. hierzu Ausführungen von Kuhli S. 117–119. 494 Vgl. ICTY Urt. v. 31.7 2003, IT-97-24-T (Stakić) § 687; ICTY Urt. v. 31.3.2003, IT-98-34-T (Naletilić and Martinović) §§ 520, 1362; vgl. Kuschnik S. 412. 495 ICTY Urt. v. 22.3.2006, IT-97-24-A (Stakić) §§ 307, 317. 496 Vgl. auch Art. II Abs. 1 lit. c KRG 10, Art. 5 lit. f. ICTY-Statut, Art. 3 lit. f. ICTR-Statut. 497 UN Convention Against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment, 10.12.1984, UN Doc A/RES/39/46; Übereinkommen gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe (BGBl. 1990 II S. 246). 498 Vgl. Rückert/Witschel S. 59, 79 f. 499 Vgl. die Präambel der UNCAT: „Considering the obligation of States under the Charter, in particular Article 55, to promote universal respect for, and observance of, human rights and fundamental freedoms (…) Having regard to article 5 of the Universal Declaration of Human Rights and article 7 of the International Covenant on Civil and Political Rights, both of which provide that no one shall be subjected to torture or to cruel, inhuman or degrading treatment or punishment (…) – https://www.ohchr.org/Documents/ProfessionalInterest/cat.pdf; für diese Definition vgl. weiterhin ICC Urt. v. 4.2.2021, 02/04-01/15-1762-Red (Ongwen) § 2703; Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 72. Esser

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Nach Art. 1 Abs. 1 Satz 1 UNCAT500 bedeutet Folter jede Handlung, durch die einer Person vorsätzlich große körperliche oder seelische Schmerzen oder Leiden zugefügt werden, zum Beispiel um von ihr oder einem Dritten eine Aussage oder ein Geständnis zu erlangen, um sie für eine tatsächlich oder mutmaßlich von ihr oder einem Dritten begangene Tat zu bestrafen oder um sie oder einen Dritten einzuschüchtern oder zu nötigen, oder aus einem anderen, auf irgendeiner Art von Diskriminierung beruhenden Grund, wenn diese Schmerzen oder Leiden von einem Angehörigen des öffentlichen Dienstes oder einer anderen in amtlicher Eigenschaft handelnden Person, auf deren Veranlassung oder mit deren ausdrücklichem oder stillschweigendem Einverständnis verursacht werden. Ausgenommen (Art. 1 Abs. 1 Satz 2 UNCAT) sind Schmerzen oder Leiden, die sich lediglich aus gesetzlich zulässigen Sanktionen ergeben, dazu gehören oder damit verbunden sind. Diese Definition wurde von den internationalen Ad-hoc-Strafgerichtshöfen zur Auslegung des Tatbestandes herangezogen, wobei klargestellt wurde, dass sie nicht ohne weiteres auf das Völkerstrafrecht übertragen werden kann.501 Nach Ansicht des ICTY kommt ihr völkergewohnheitsrechtlicher Charakter zu.502 Der BGH hat sich dieser Meinung in einem Urteil zum Völkermordtatbestand (§ 220a StGB a.F.) angeschlossen und betont, dass bei der Abgrenzung des Folterbegriffs zur unmenschlichen Behandlung der Schutz der Rechte aus der EMRK und dem IPBPR503 als völkerrechtlich relevante Vorschriften es erforderlich macht, von der herkömmlichen Definition abzuweichen. Aus diesem Grund sind Verhaltensweisen, die nach diesen Regelungen als Folter geächtet werden, teilweise auch für das Völkerstrafrecht relevant.504 Aus Art. 7 Abs. 1 lit. f., Abs. 2 lit. e IStGH-Statut wird deutlich, dass ein Folterzweck entgegen der klassischen Definition des Art. 1 UNCAT nicht erforderlich ist. Hinsichtlich der Auslegung des VStGB ist daher von einem selbstständigen Folterbegriff des IStGH-Statuts auszugehen, sodass das allgemeine Völkerrecht nur dann herangezogen werden kann, wenn dies der Grundsatz der völkerstrafrechtsfreundlichen Auslegung erforderlich macht und das allgemeine Völkerrecht in der speziellen Frage auf das Völkerstrafrecht übertragen werden kann.505 Auch § 7 Abs. 1 Nr. 5 fordert im Gegensatz zu Art. 1 Abs. 1 UNCAT keine Zweck-Mittel-Relation („einen Menschen, der sich in seinem Gewahrsam oder in sonstiger Weise unter seiner Kontrolle befindet, foltert, indem er ihm erhebliche körperliche oder seelische Schäden oder Leiden zufügt, die nicht lediglich Folge völkerrechtlich zulässiger Sanktionen sind“). Die Folter muss also nicht mit einer bestimmten Absicht erfolgen, etwa zur Erlangung einer Aussage oder eines Geständnisses.506 Nach der Rechtsprechung des BGH muss bei der einzelfallabhängigen Bestimmung der Norm beachtet werden, dass es aufgrund der hohen Anforderungen an den Schutz der Menschenrechte und die Grundfreiheiten erforderlich sein kann, die herkömmliche Definition der UN-Antifolterkonvention „im Lichte der heutigen Verhältnisse“ auszulegen.507 Dies kann durchaus bedeu500 BGBl. 1990 II S. 246, 247 f. Ähnlich BGH Urt. v. 28.1.2021 – 3 StR 564/19 Rdn. 69, BGHSt 65 286, 308, 309 = NJW 2021 1326, 1333 m. Anm. Kreß = JZ 2021 724, 730 m. Anm. Werle = StV 2021 549, 555 m. Anm. Ambos; Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht Rdn. 1052; Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 72. 501 ICTR Urt. v. 2.9.1998, 96-4-T (Akayesu) § 593 Fn. 149; ICTY Urt. v. 22.2.2001, IT-96-23-T & IT-96-23/1-T (Kunarac et al.) § 482; ICTY Urt. v. 12.6.2002, IT-96-23-T & IT-96-23/1-A (Kunarac et al.) § 147; Ambos/Wenning NStZ-RR 2002, 289, 290; zu den Unterschieden vgl. auch Ambos/Stahn Rome Statute Art. 7 Rdn. 240 f.; vgl. hierzu auch Cassese/Gaeta S. 95 f. 502 ICTY Urt. v. 10.12.1998, IT-95-17/1-T (Furundžija) §§ 160 ff.; ICTY Urt. v. 21.7.2000, IT-95-17/1-A (Furundžija) § 111; a.A. ICTY Urt. v. 22.2.2001, IT-96-23-T & IT-96-23/1-T (Kunarac et al.) § 482. 503 Zu den anwendbaren Rechtsquellen bzgl. des IStGH-Statuts vgl. Boot S. 474 ff. 504 BGH Urt. v. 21.2.2001 – 3 StR 372/00; BGH NJW 2001 2728, 2731 mit Verweis auf EGMR (GK) Urt. v. 28.7.1999, Nr. 25803/94 (Selmouni/Frankreich), NJW 2001 56 (Ls. 4). 505 Vgl. Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 74; Art. 7 Abs. 2 lit. e IStGH-Statut; vgl. dazu BGHSt 46, 292, 304; BGH Urt. v. 28.1.2021 – 3 StR 564/19, Rdn. 69, BGHSt 65 286, 308 = NJW 2021 1326, 1334 m. Anm. Kreß = JZ 2021 724, 730 m. Anm. Werle = StV 2021 549, 555 m. Anm. Ambos; Ambos NJW 2001 405. 506 Vgl. BGBl. 1990 II S. 247. 507 Zu § 220a StGB a.F.: BGH NJW 2001 2728, 2731, mit Verweis auf EGMR (GK) Urt. v. 28.7.1999, Nr. 25803/94 (Selmouni/ Frankreich) § 101, NJW 2001 56, 60. 277

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ten, dass eine zuvor nur unter die Kategorie „unmenschliche oder erniedrigende Behandlung“ fallende Verhaltensweise künftig als Folter angesehen werden kann.508 142 In diesem Rahmen stellt sich die Frage, inwieweit konkret die Rechtsprechung des EGMR auch die Rechtspraxis des § 7 Abs. 1 Nr. 5 beeinflussen wird.509 So entschied der EGMR in der Rs. Volodina, dass Fälle von häuslicher Gewalt über einen langen Zeitraum und von hoher Intensität ohne existierende, effektive staatlich durchsetzbare Schutzmechanismen eine unmenschliche Behandlung i.S.d. Art. 3 EMRK darstellen können.510 Beachtliche Sondervoten eröffnen an dieser Stelle sogar die Kategorie der Folter.511 Unter Berufung auf das soft-law,512 den Sinn und Zweck des Art. 3 EMRK513 und das Effektivitätsprinzip514 sieht der Gerichtshof in der Nichtschaffung bzw. Nichtanwendung eines effektiven staatlichen Systems, das alle Formen häuslicher Gewalt unterbindert, ggf. bestraft und so den Opfern ausreichenden Schutz vor Misshandlungen bietet,515 speziell in der Nichterfüllung einer entsprechenden Ermittlungs-/Aufklärungspflicht, eine unmenschliche Handlung durch den Staat (Verletzung einer Schutzpflicht).516 143 Aufgrund der weitläufig geteilten Annahme, dass das Strafrecht immer nur als ultima ratio eines staatlichen Handelns zur Anwendung kommen soll, kann bezweifelt werden, ob diese aus menschenrechtlicher Perspektive sehr weitgehende, restriktive Rechtsprechung des EGMR zu Art. 3 EMRK immer eins zu eins übernommen werden kann. Vor dem Hintergrund, dass mit den Völkerstrafrechtstatbeständen nur schwerstes Unrecht verfolgt und bestraft werden soll, ist trotz der hochsensiblen Thematik staatlicher Untätigkeit unter Verletzung einer Schutzpflicht,517 Personen effektiv vor häuslicher Gewalt zu schützen, fraglich, ob solchen Situationen ähnlich starkes Gewicht zukommen kann, wie etwa der Ausrottung oder Verfolgung aus diskriminierenden Gründen. Sollte in einzelnen Fällen ein derartig vergleichbares Ausmaß erreicht werden, müsste jedenfalls, um eine nach § 7 Abs. 1 Nr. 5 bzw. Art. 7 Abs. 1 lit. f IStGH-Statut strafbare Handlung begründen zu können, ebenfalls die zusätzlich erforderliche Gesamttat festgestellt werden. Dass ein Staat in diesen Fällen vorsätzlich gegen die Zivilbevölkerung agiert, wird regelmäßig schwer nachzuweisen sein. 144 Weiterhin abweichend von Art. 1 Abs. 1 UNCAT setzen Art. 7 Abs. 1 lit. f., Abs. 2 lit. e IStGHStatut – und ihnen folgend § 7 Abs. 1 Nr. 5 – nicht voraus, dass die Folter von Amtsträgern bzw. auf deren Veranlassung oder mit deren stillschweigender Billigung begangen wird.518 Täter einer

508 Vgl. beispielhaft die Heranziehung der Rechtsprechung des EGMR durch den IStGH in ICC Urt. v. 4.2.2021, 02/0401/15-1762-Red (Ongwen) § 2701 Fn. 7131; vgl. auch Esser LR Art. 3 EMRK/Art. 7 IPBPR Rdn. 67. 509 Für eine Harmonisierung des internationalen Strafrechts mit dem internationalen Menschenrechtsschutz im Kontext der Schaffung der Proposed International Convention on the Prevention and Punishment of Crimes Against Humanity s. Tétrault-Provencher HJGL 2022 105, 138 ff., 147. 510 Hierfür EGMR Urt. v. 9.7.2019, Nr. 40419/19 (Volodina/Russland) § 102. 511 Hierfür EGMR Urt. v. 9.7.2019, Nr. 40419/19 (Volodina/Russland) – Dissenting Opinion Pinto de Albuquerque/Dedov §§ 6 ff.; Dissenting Opinion Serghides §§ 2 ff.; vgl. hierzu: Esser LR Art. 3 EMRK/Art. 7 IPBPR Rdn. 59; IntKommEMRK/ Kau Art. 3 Rdn. 19 f. mit Verweis darauf, dass der EGMR im Einzelfall die Androhung von Folter bereits für die Annahme von Folter genügen lässt („seelische Folter“). 512 UN Committee Against Torture (CAT), General Comment No. 2: Implementation of Article 2 by States Parties, 24.1. 2008 CAT/C/GC/2; CAT/C/RUS/CO/5. 513 Vgl. Esser LR Art. 3 EMRK/Art. 7 IPBPR Rdn. 38 ff. 514 EGMR Urt. v. 9.7.2019, Nr. 40419/19 (Volodina/Russland) – Dissenting Opinion Serghides §§ 3 ff. 515 Vgl. zu den einzelnen staatlichen Schutzpflichten gem. Art. 1, Art. 3 EMRK ausführlich EGMR Urt. 9.7.2019, Nr. 40419/19 (Volodina/Russland) §§ 76 ff. 516 Hierfür EGMR Urt. v. 9.7.2019, Nr. 40419/19 (Volodina/Russland) §§ 92 ff. Ausführlich zur Rspr. des Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte: Esser LR Art. 3 EMRK/Art. 7 IPBPR Rdn. 38 ff. 517 Für das Bestehen: EGMR Urt. v. 9.7.2019 Nr. 40419/19 (Volodina/Russland) – Dissenting Opinion Pinto de Albuquerque/Dedov §§ 6 ff. 518 Rückert/Witschel S. 59, 80. Esser

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IV. Tatbestand

§7

Folter nach § 7 Abs. 1 Nr. 5 können daher auch Mitglieder bewaffneter politischer Gruppen sein, d.h. auch nicht-staatliche Akteure519 und Privatpersonen.520 Das Opfer muss sich im Gewahrsam oder in sonstiger Weise unter der Kontrolle des Täters („seiner“) befinden.521 Durch diesen Bezug zu einer abgeschotteten staatlichen Kontrolle, in der sich das potenzielle Opfer befinden muss, unterscheidet sich die Folter von der herkömmlichen Körperverletzung. Tathandlung ist allein das Zufügen erheblicher körperlicher oder seelischer Schäden oder Leiden erheblicher Art, die nicht lediglich Folge völkerrechtlicher Sanktionen sind.522 Hierbei genügt es dem Wortlaut und in Ahnlehnung an die Verbrechenselemente des IStGH-Statuts zufolge, dass ein einzelner Mensch zu Schaden kommt.523 Die Erheblichkeit der Schäden oder Leiden verlangt ein hinreichend großes Maß der durch die Tathandlung verursachten Beeinträchtigung und ist unter Berücksichtigung aller Umstände des konkreten Falles zu beurteilen. Die Erheblichkeitsschwelle ist höher anzusetzen als die für eine Körperverletzung gemäß § 223 StGB maßgebliche Bagatellgrenze, sodass in Abgrenzung von § 223 StGB weitere Fälle ausgefiltert werden. Andererseits bedarf es aber keiner bleibenden Gesundheitsschädigung oder Schmerzen extremen Ausmaßes.524 Die Anforderungen an die Erheblichkeitsgrenze sind insbesondere nicht so hoch wie bei dem mit § 226 StGB zu vergleichenden Schweregrad;525 vielmehr ist diese unter Berücksichtigung aller Umstände des konkreten Einzelfalles zu beurteilen, insbesondere nach der Art der Handlung sowie ihres Kontextes.526 Tathandlung kann sowohl eine körperliche als auch eine psychische Einwirkung darstellen, wobei immer die gesamten Umstände des Einzelfalls wie die Dauer der zugefügten Schmerzen sowie die physischen und psychischen Folgen für die Opfer zu betrachten sind.527 Bleibende Schäden jeglicher Art sind zwar häufig eine konkrete Auswirkung von Folter, sie sind aber nicht zwangsweise erforderlich, um eine Folter annehmen zu können.528 Aus diesen Gründen können mögliche Folterhandlungen nicht abschließend aufgelistet werden.529 Als körperliche Folter einzustufen sind etwa: das Hochziehen eines (nackten) Inhaftierten an dessen Armen, die hinter seinem Rücken zusammengebunden sind mit der Folge der Lähmung der Arme („palästinensisches Hängen“);530 das Zufügen von Stromstößen an empfindlichen Körperteilen531 wie den Genitalien;532 das Übergießen von Genitalien mit Alkohol inklusive anschlie519 ICTY Urt. v. 2.11.2001, IT-98-30/1-T (Kvočka et al.) §§ 138 f.; ICTY Urt. v. 22.2.2001, IT-96-23-T & IT-96-23/1-T (Kunarac et al.) § 496; Ambos/Stahn Rome Statute Art. 7 Rdn. 240; Gaeta JICJ 2008 183, 185 ff.; Kuschnik S. 306; Ambos/Wenning NStZ-RR 2002 289, 290. 520 Vest/Ziegler/Lindenmann/Wehrenberg/Vest/Sutter Art. 264a Rdn. 371; Ambos/Stahn Rome Statute Art. 7 Rdn. 240; Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 73. 521 Zu diesem Merkmal vergleiche Kuschnik S. 306. 522 BGH Beschl. v. 5.9.2019 – AK 47/19, BeckRS 2019 22694 Rdn. 38. 523 Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 75. 524 BGH Beschl. v. 5.9.2019 – AK 47/19, BeckRS 2019 22694 Rdn. 38; BGH Beschl. v. 6.6.2019 – StB 14/19, Rdn. 63 m.w.N., BGHSt 64 89, 105 = NJW 2019 2627, 2634 m. Anm. Gierhake; OLG Koblenz Urt. v. 24.2.2021 – 1 StE 3/21 S. 187 (nicht veröffentlicht); ähnlich auch ICTY Urt. v. 1.9.2004, IT-99-36-T (Brđanin) §§ 483 f. 525 BGH Beschl. v. 3.2.2021 – AK 50/20 NStZ-RR 2021 155, 156, Rdn. 38; BGH NJW 2021 1326 Rdn. 68–69; BGH Urt. v. 28.1.2021 – 3 StR 564/19, Rdn. 67, BGHSt 65 286, 308 = NJW 2021 1326, 1333 m. Anm. Kreß = JZ 2021 724, 730 m. Anm. Werle = StV 2021 549, 555 m. Anm. Ambos; BGH Beschl. v. 5.9.2019 – AK 47/19, BeckRS 2019 22694 Rdn. 38 f.; OLG Koblenz Urt. v. 24.2.2021 – 1 StE 3/21, S. 187 (nicht veröffentlicht). 526 BGH Beschl. v. 3.2.2021 – AK 50/20 Rdn. 38, NStZ-RR 2021 155, 156, m.w.N. 527 ICTY Urt. v. 2.11.2001, IT-98-30/1-T (Kvočka et al.) §§ 137, 141 ff.; ICTY Urt. v. 1.9.2004, IT-99-36-T (Brđanin) §§ 484 f. 528 ICTY Urt. v. 2.11.2001, IT-98-30/1-T (Kvočka et al.) §§ 148 f.; ICTY Urt. v. 1.9.2004, IT-99-36-T (Brđanin) § 484. 529 ICTY Urt. v. 16.11.1998, IT-96-21-T (Mucić et al.) § 470; ICTY Urt. v. 2.11.2001, IT-98-30/1-T (Kvočka et al.) § 140; vgl. hierzu auch Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 75 f. 530 EGMR Urt. v. 18.12.1996, Nr. 21987/93 (Aksoy/Türkei) §§ 63 ff. 531 ICTY Urt. v. 1.9.2004, IT-99-36-T (Brđanin) § 492. 532 ICTY Urt. v. 8.4.2003, IT-96-21-Abis (Mucić et al.) § 40; ICTY Urt. v. 1.9.2004, IT-99-36-T (Brđanin) § 492; ICTY Urt. v. 2.11.2001, IT-98-30/1-T (Kvočka et al.) § 146. 279

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Verbrechen gegen die Menschlichkeit

ßendem Anzünden des Geschlechtsteils;533 Verursachung starker Unterkühlung;534 das wiederholte Zufügen von Schlägen mittels Fäusten und Plastikstocks, Tritte und das Anzünden der Hand einer Person, die (teilweise) während der Misshandlung an der Decke aufgehängt ist;535 wiederholtes Eintauchen in ein Gemisch aus Urin, Blut, Erbrochenem und Exkrementen („submarino“; U-Boot);536 das Ziehen von Finger- und Zehennägeln;537 der Zwang, Blut (eines anderen zuvor geschlagenen Inhaftierten) aufzulecken und das Aufwischen des Blutes mit dessen Gesicht bei Weigerung der Anweisung Folge zu leisten;538 das Brechen von Knochen und das Verbrennen von (verwundeten) Körperteilen;539 das Aufhängen an einer Stange (sog. „Affen-Schaukel“);540 die Zwangsrasur und Entkleidung, die Behandlung mit Lärm, Licht, Kälte, Isolation und Schlafentzug bis zu 72 Stunden;541 eine Vergewaltigung,542 die mit großen Schmerzen und Leiden einhergeht543 oder die Vergewaltigung durch Gefängnispersonal oder Mitarbeiter anderer staatlicher Behörden;544 das Verstopfen von Nase und Mund zur Herbeiführung von Erstickungsanfällen;545 das Hervorufen von Erstickungsanfällen durch die Verwendung eines Tuches, das mit Wassermengen übergossen wird sog. („water-boarding“);546 das Verabreichen von Medikamenten (Psychopharmaka);547 das Vorenthalten von Nahrung, Trinken548 und Schlaf;549 das Einsperren von Menschen ohne Essen,Trinken und ohne ihnen jeglichen Zugang zu hygienischen Einrichtungen zu ermöglichen;550 das Abschneiden eines Ohres durch einen Polizeibeamten;551 mehrfache Schläge (mit einem dicken Gürtel) auf entblößte Fußsohlen (sog. „falaka“),552 die Schwellungen und starke Schmerzen verursachen, wiederholte Schläge mit einem Kabel auf barfüßige Fußsohlen und Zehen, die merkliche Schwellungen zur Folge hatten,553 das Schlagen Gefangener mit Werkzeugen, Gürtel und Metallrohren;554 das nächtliche Schlagen von zu einer Wand gerichteten Inhaftierten mit Holzknüppeln, Schnüren, Brettern und anderen Gegenständen, bis diese nicht mehr stehen

533 BGH Beschl. v. 5.5.2021 – AK 32/21, BeckRS 2021 11570 Rdn. 8. 534 Esser LR Art. 3 EMRK/Art. 7 IPBPR Rdn. 62. 535 BGH Beschl. v. 3.2.2021 – AK 50/20, NStZ-RR 2021 155, 156; BGH Beschl. v. 5.5.2021 – AK 32/21, BeckRS 2021 11570 Rdn. 7–12, 15. 536 ICTY Urt. v. 2.11.2001, IT-98-30/1-T (Kvočka et al.) § 146; Vest/Ziegler/Lindenmann/Wehrenberg/Vest/Sutter Art. 264a Rdn. 393. 537 EGMR Urt. v. 5.6.2012, Nr. 27026/10 (Buntov/Russland) §§ 136 ff., 157 ff. 538 ICTY Urt. v. 1.9.2004, IT-99-36-T (Brđanin) § 498. 539 ICTY Urt. v. 8.4.2003, IT-96-21 Abis (Mucić et al.) §§ 34 ff.; BGH Beschl. v. 3.2.2021 – AK 50/20, NStZ-RR 2021 155, 156; BGH Beschl. v. 5.5.2021 – AK 32/21, BeckRS 2021 11570 Rdn. 9. 540 ICTY Urt. v. 2.11.2001, IT-98-30/1-T (Kvočka et al.) § 146 m.w.N.; Vest/Ziegler/Lindenmann/Wehrenberg/Vest/Sutter Art. 264a Rdn. 392. 541 EGMR Urt.v. 24.7.2014, Nr. 7511/13 (Husayn/Polen) §§ 506 ff. 542 ICC Entsch. v. 15.6.2009, 01/05-01/08, PTC II (Bemba Gombo) §§ 189 ff. 543 Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht Rdn. 1052 m.w.N.; ICTY Urt. v. 2.11.2001, 98-30/1-T (Kvocka et al.) § 145; ICTY Urt. v. 16.11.1998, IT-96-21-T (Mucić et al.) §§ 475 ff., 496 f.; 941 ff.; ICTY Urt. v. 1.9.2004, IT-99-36-T (Brđanin) §§ 512 ff., 524. 544 EGMR (GK) Urt. v. 25.9.1997, Nr. 23178/94 (Aydin/Türkei) §§ 83 ff.; EGMR Urt. v. 24.1.2008, Nr. 839/02 (Maslova u. Nalbandov/Russland) §§ 106 ff.; Esser LR Art. 3 EMRK/Art. 7 IPBPR Rdn. 173. 545 Vest/Ziegler/Lindenmann/Wehrenberg/Vest/Sutter Art. 264a Rdn. 393. 546 Vgl. Esser LR Art. 3 EMRK/Art. 7 IPBPR Rdn. 66, 171 ff.; ICC Urt. v. 20.11.2017, 02/17, Situation in the Islamic Republic of Afghanistan, Public redacted version of Request for authorisation of an investigation pursuant to article 15, ICC-02/ 17-7-Conf-Exp, Nr. 194 Fn. 284; Vest/Ziegler/Lindenmann/Wehrenberg/Vest/Sutter Art. 264a Rdn. 393. 547 Vest/Ziegler/Lindenmann/Wehrenberg/Vest/Sutter Art. 264a Rdn. 393. 548 ICTY Urt. v. 2.11.2001, IT-98-30/1-T (Kvočka et al.) § 146. 549 Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 75. 550 ICTY Urt. v. 1.9.2004, IT-99-36-T (Brđanin) § 494. 551 EGMR Urt. v. 7.10.2010, Nr. 41840/02 (Sadykov/Russland) §§ 226 ff.; Esser LR Art. 3 EMRK/Art. 7 IPBPR Rdn. 173. 552 EGMR Urt. v. 27.6.2000, Nr. 21986/93 (Salman/Türkei) §§ 110 ff., NJW 2001 2001. 553 BGH Beschl. v. 5.9.2019 – AK 47/19, BeckRS 2019 22694 Rdn. 39. 554 BGH Beschl. v. 6.6. 2019 – StB 14/19, Rdn. 64, BGHSt 64 89, 106 = NJW 2019 2627, 2634 m. Anm. Gierhake. Esser

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IV. Tatbestand

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können;555 Schläge von solcher Intensität, dass das Opfer wenige Tage später den dadurch entstandenen Verletzungen erliegt.556 In Betracht kommen auch medizinische Experimente an Menschen, wenn diese die Erheblichkeitsschwelle erreichen und keinem nützlichen wissenschaftlichen Zweck dienen557 ebenso wie das Abdecken des Kopfes mit Säcken („hooding“) oder das andauernde Begießen mit Wasser („water dousing“).558 Erfasst sind außerdem Methoden der sog. weißen Folter („clean oder no-touch torture“), die durch das schutzlose Aussetzen des Opfers gegenüber Extrembelastungen ebenfalls zu erheblichen Leiden (gerade der Psyche) führen kann. Zu den konkreten Anwendungsfällen gehören u.a. das Beschallen mit extremem Lärm einerseits und die völlige Abschottung/Geräuschlosigkeit andererseits, der Toilettenentzug, die Vorenthaltung von Medikamenten oder Suchtstoffen sowie die schutzlose Exposition gegenüber extremen Lichtquellen und der Schlafentzug.559 Als in die Kategorie der „weißen Folter“ fallende Formen psychischer Folter560 sind außerdem anerkannt der Zwang zur Anwesenheit bei der Folter eines Familienangehörigen561 oder die Simulierung einer Hinrichtung,562 unabhängig davon, ob es zu bleibenden Gesundheitsschäden kommt.563 Massive psychische Ängste und eine durch das kontinuierliche Wahrnehmen von lautstarken Schmerzensschreien von Mitgefangenen angsteinflößende, zermürbende Unsicherheit über die bevorstehende eigene Be-/Misshandlung können ebenfalls hierunter fallen.564 Auch Art. 1 Abs. 1 UNCAT deckt diesen Ansatz tatbestandlich ab („severe pain or suffering, whether physical or mental“). Die Tathandlungsvariante der Folter ist dagegen ausgeschlossen, wenn die zugefügten Schmerzen oder Leiden sich aus völkerrechtlich zulässigen Sanktionen ergeben, zu diesen gehören oder mit ihnen verbunden sind (vgl. Art. 1 Abs. 1 Satz 2 UNCAT). Nicht als Folter anzusehen sind daher Handlungen, die nach geltendem Völkergewohnheitsrecht nicht verboten sind, wobei auch regionales Völkergewohnheitsrecht die Folterqualität auszuschließen vermag. Dies soll etwa für den Fall gelten, dass in einem Staat in völkerrechtsgemäßer Weise die Todesstrafe vollstreckt wird.565 Folglich werden nur international als Folter qualifizierte Begehungsweisen als Folter nach dem VStGB pönalisiert.566 Subjektiv muss der Täter vorsätzlich handeln, sodass gem. § 2 VStGB i.V.m. § 15 StGB dolus eventualis ausreicht.567 Nach dem IStGH-Statut und den Verbrechenselementen ist ein zusätzliches subjektives Element, wie es von den Ad-hoc-Strafgerichtshöfen gefordert wurde,568 nicht erforderlich.569 555 556 557 558 559

ICTY Urt. v. 1.9.2004, IT-99-36-T (Brđanin) § 519. ICTY Urt. v. 1.9.2004, IT-99-36-T (Brđanin) § 496. Hinsichtlich Art. 7 Abs. 1 lit. f. IStGH-Statut; Bassiouni ICL S. 403, 411-419; Negri S. 27, 49 ff. Vest/Ziegler/Lindenmann/Wehrenberg/Vest/Sutter Art. 264a Rdn. 394. Vgl. Vest/Ziegler/Lindenmann/Wehrenberg/Vest/Sutter Art. 264a Rdn. 396; vgl. auch Esser LR Art. 3 EMRK/Art. 7 IPBPR Rdn. 174. 560 Vgl. hierzu Vest/Ziegler/Lindenmann/Wehrenberg/Vest/Sutter Art. 264a Rdn. 397 f. 561 ICTY Urt. v. 2.11.2001, 98-30/1-T (Kvočka et al.) § 149; vgl. zur Folter einer Person, die dazu gezwungen wird, bei einer Vergewaltigung einer (weiblichen) Bekanntschaft zuzusehen: ICTY Urt. v. 10.12.1998, IT-95-17/1-T (Furundžija) § 267. 562 ICTY Urt. v. 2.11.2001, IT-98-30/1-T (Kvočka et al.) § 146. 563 ICTY Urt. v. 2.11.2001, 98-30/1-T (Kvočka et al.) § 148. 564 BGH Beschl. v. 6.6.2019 – StB 14/19, Rdn. 64, BGHSt 64 89, 105, 106 = NJW 2019 2627, 2634 m. Anm. Gierhake; EGMR (GK) Urt. v. 1.6.2010, Nr. 22978/05 (G./Deutschland) § 103, NJW 2010 3145, 3146 (Androhung von Folter); OLG Koblenz Urt. v. 24.2.2021 – 1 StE 3/21 S. 187–188 (nicht veröffentlicht). 565 Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 77. 566 Vgl. BTDrucks. 14/8524 S. 21. 567 Aufgrund der Anlehnung an Art. 7 Abs. 1 lit. f. IStGH-Statut, vgl. BTDrucks. 14/8524 S. 21. 568 ICTY Urt. v. 2.11.2001, 98-30/1-T (Kvocka et al.) §§ 141, 153; ICTY Urt. v. 16.11.1998, IT-96-21-T (Mucić et al.) § 470; ICTY Urt. v. 1.9.2004, IT-99-36-T (Brđanin) §§ 486 f.; ICTR Urt. v. 2.9.1998, 96-4-T (Akayesu) § 594 unter Bezugnahme in Fn. 149 auf Art. 1 UNCAT. 569 Vgl. EoC Art. 7(1)(f) Fn. 14; vgl. hierzu Ambos/Stahn Rome Statute Art. 7 Rdn. 240; vgl. weiterhin die Darstellungen der Rspr. der Ad-hoc-Strafgerichtshöfe bei Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 79. 281

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Verbrechen gegen die Menschlichkeit

Im Einzelfall kommt Tateinheit mit Straftaten nach dem StGB in Betracht, insbesondere mit § 224 StGB570 und § 226 StGB. § 7 Abs. 1 Nr. 6 in Form der Vergewaltigung (Rdn. 166 ff.) kann den Tatbestand der Folter als lex specialis verdrängen.571 Abzugrenzen ist der Tatbestand der Folter von § 7 Abs. 1 Nr. 8 (Zufügung schwerer körperlicher oder seelischer Schäden; Rdn. 221 ff.).

154 f) Sexuelle Nötigung, Vergewaltigung, sexueller Zwang (Nr. 6). Die Tathandlungsvariante der sexuellen Gewalttaten beruht auf Art. 7 Abs. 1 lit. g IStGH-Statut.572 Die nationale Regelung des VStGB weist leichte Abweichungen zum Wortlaut des IStGH-Statuts auf. Wörtlich übernommen wurden die Tatbestandsvarianten der Vergewaltigung und der Nötigung zur Prostitution, wohingegen zusätzlich das Tatbestandsmerkmal der sexuellen Nötigung eingefügt worden ist. Damit verfolgte der Gesetzgeber seinerzeit das Ziel, die im IStGH-Statut genannten Tatbestandselemente der sexuellen Sklaverei573 und jede andere Form sexueller Gewalt von vergleichbarer Schwere mitzuerfassen, um damit verbundene Probleme der Gesetzesbestimmtheit (Art. 103 Abs. 2 GG) zu umgehen und gleichzeitig keine im Sinne der Komplementarität relevante Strafbarkeitslücken zu erzeugen.574 Aus diesem Grund besaß der objektive Tatbestand des § 7 Abs. 1 Nr. 6 bis zur Reform des 155 nationalen Sexualstrafrechts575 eine weiter gefasste sprachliche Formulierung als das völkerrechtliche Vorbild.576 Nachdem zunächst Verbrechen gegen die sexuelle Selbstbestimmung und den freien Willen zur Reproduktion vor dem IMG nach dem Ende des Zweiten Weltkrieges trotz durchaus vorliegender Beweise oftmals nicht abgeurteilt worden waren, schufen zahlreiche Urteile der Ad-hoc-Tribunale (ICTY/ICTR) erste Konturen zur Definition solcher Verbrechen, insbesondere des Verbrechens der Vergewaltigung.577 Seit dem Inkrafttreten des IStGH-Statuts und der nationalen Umsetzungen des Völkerstrafrechts erfahren diese Delikte sowohl international578 als auch national579 zunehmend Aufmerksamkeit. So enthält das Urteil des IStGH im Ongwen-Verfahren grundlegende Aussagen zur repoduktiven Gewalt, zum Verbrechen der sexuellen Sklaverei und zur Zwangsheirat (Rdn. 112 ff.).580 Im Al Khatib-Verfahren vor dem OLG Koblenz waren die Angeklagten u.a. wegen Sexualdelikten nach dem VStGB angeklagt,581 vor dem OLG Frankfurt muss sich ein Militärarzt u.a. wegen des Vorwurfs der versuchten Beraubung der Fortpflanzungsfähigkeit verantworten.582 156 Die von § 7 Abs. 1 Nr. 6 normierten Tatbestandsvarianten sind die sexuelle Nötigung, die Vergewaltigung, die Nötigung zur Prostitution, die Beraubung der Fortpflanzungsfähigkeit und das Gefangenhalten einer zwangsweise geschwängerten Frau.

570 Vgl. hierzu BGH Beschl. v. 6.6.2019 – StB 14/19 Rdn. 66 ff., BGHSt 64 89, 106 f. = NJW 2019 2627, 2634 m. Anm. Gierhake. 571 Vgl. ICC Entsch. v. 25.6.2009, 01/05-01/08 (Bemba Gombo) § 204; Ambos ZIS 2011 287, 296, mit der Verortung des Problems innerhalb der Konkurrenzlehre. 572 Vgl. auch Art. 8 Abs. 2 lit. b (xxii), Art. 8 Abs. 2 lit. e (vi) IStGH-Statut; zur Entwicklung der Verfolgung von Verbrechen sexueller Gewalt Möller S. 280, 281 ff. 573 Vgl. die Ausführungen zur sexuellen Sklaverei unter Versklavung. 574 Vgl. BTDrucks. 14/8524 S. 21; Werle JZ 2001 885, 893. 575 BGBl. 2016 I S. 2460. 576 So Meseke S. 289. 577 So Eriksson S. 389 ff. 578 Vgl. etwa das Policy Paper on Sexual and Gender-Based Crimes (2014) 6. 579 Vgl. BGH Beschl. v. 4.5.2022 – AK 17/22, NStZ-RR 2022 227. 580 Vgl. ICC Urt. v. 4.2.2021, 02/04-01/15-1762-Red (Ongwen) §§ 2740 ff.; Altunjan/Steinl RW 2021 335, 335 f. 581 https://olgko.justiz.rlp.de/de/startseite/detail/news/News/detail/anklage-gegen-zwei-mutmassliche-mitarbeiter-dessyrischen-geheimdienstes-wegen-der-begehung-von-verbr/. 582 www.generalbundesanwalt.de/SharedDocs/Pressemitteilungen/DE/2021/Pressemitteilung-vom-28-07-2021.html. Esser

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IV. Tatbestand

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Geschütztes Rechtsgut ist, wie bei Art. 7 Abs. 1 lit. g IStGH-Statut, die sexuelle und reproduktive Selbstbestimmung.583 Offengelassen wird sowohl in den Verbrechenselementen584 als auch in der nationalen Gesetzesbegründung, was genau unter dem Begriff der sexuellen Gewalt zu verstehen ist.585 Die Strafbarkeit ergibt sich nach dem IStGH-Statut aus zwei Gründen: dem Einsatz physischer Gewalt einerseits und der Missachtung der Freiheit, den Geschlechtspartner und den Zeitpunkt geschlechtlicher Interaktion nach eigenem Ermessen frei zu wählen, andererseits.586 Hinsichtlich der Begrifflichkeit der sexuellen Nötigung und der Mehrzahl der aufgeführten Verhaltensweisen konnte zunächst aufgrund des Verweises der Gesetzesbegründung zum VStGB auf die Rechtsprechung und Kommentierung zur seinerzeitigen Fassung der §§ 177 a.F.,587 181, 226 StGB verwiesen werden. Mit der grundlegenden nationalen Reform der Sexualdelikte im Jahr 2016588 wurde der Tatbestand des § 177 StGB allerdings um einige Begehungsformen erweitert.589 Große Bedeutung kommt dem Wegfall des Nötigungselementes im neuen Grundtatbestand des sexuellen Übergriffs (§ 177 StGB n.F.) zu.590 Der Tatbestand des § 177 Abs. 1 StGB a.F. wird aber in den neuen Regelungen der §§ 177 Abs. 2 Nr. 5, Abs. 5 StGB erfasst, sodass die bisher ergangene Rechtsprechung weiter Berücksichtigung finden kann.591 Für einen Fall, der § 7 Abs. 1 Nr. 6 Var. 1 unterfällt, ist darauf zu achten, dass nur solche Begehungsweisen des § 177 StGB subsumiert werden, die noch von der im Wortlaut geforderten „Nötigung“ umfasst sind;592 andernfalls ergeben sich trotz des Grundsatzes und Gebotes der völkerrechtfreundlichen Auslegung des VStGB593 Konflikte in Bezug auf den Bestimmtheitsgrundsatz (Art. 103 Abs. 2 GG).594 Taugliche Tathandlung ist jedenfalls – in Anlehnung an § 177 Abs. 1 StGB a.F. – die Nötigung einer anderen Person mit Gewalt, durch Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben oder unter Ausnutzung einer Lage, in der das Opfer der Einwirkung des Täters schutzlos ausgeliefert ist, zur Vornahme oder Duldung von sexuellen Handlungen des Täters oder einer dritten Person.595 Bereits vor der Reform des Sexualstrafrechts stellte sich die Frage, ob der Verweis des Gesetzgebers in seiner Gesetzesbegründung auf § 177 Abs. 1 StGB a.F. tatsächlich gelungen war, den Bestimmheitsproblemen des IStGH-Statuts hinreichend zu begegnen. Vereinzelt wird bezweifelt, ob es dem Ge-

583 Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 80; Ambos ZIS 2011 287, 292. 584 In den EoC Art. 7(1)(g)-6 heißt es: „The perpetrator committed an act of a sexual nature against one or more persons or caused such person or persons to engage in an act of a sexual nature by force, or by threat of force or coercion, such as that caused by fear of violence, duress, detention, psychological oppression or abuse of power, against such person or persons or another person, or by taking advantage of a coercive environment or such person’s or persons’ incapacity to give genuine consent.“ Eine derart offene Formulierung ist wegen Art. 103 Abs. 2 GG allerdings problematisch. 585 Mangels einer allgemeingültigen nationalen und völkerrechtlichen Begriffsbedeutung gelangt Schwarz zum Ergebnis, dass sexuelle Gewalt eine Sammelbezeichnung für jede Art physischer und psychischer Gewalt mit sexuellem Charakter darstellt, S. 32 ff.; zur Problemdarstellung in makrokriminellen Geschehenszusammenhängen vgl. Werle/ Jeßberger Völkerstrafrecht Rdn. 1060 ff. m.w.N. 586 Boon CHRLR 2001 625, 641. 587 So auch Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 82. 588 BGBl. 2016 I S. 2460. 589 Vgl. hierzu Renzikowski MK StGB § 177 Rdn. 30 ff. 590 Vgl. § 177 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 2, 3 StGB. 591 So auch Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 82. 592 Satzger NStZ 2002 125, 130 f. 593 Auch das Bestimmtheitsgebot muss im Lichte des völkerrechtlichen Normbefehls ausgelegt werden, vgl. BVerfG Beschl. v. 12.12.2000 – 2 BvR 1290/99, NJW 2001 1848, 1850; Werle/Jeßberger MK Einl. Rdn. 43; dies. Völkerstrafrecht Rdn. 484 ff. 594 Ähnlich Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 82; vgl. Ausführungen zur alten Gesetzeslage Adams S. 357, 381 ff.; Altunjan/Steinl RW 2021 335, 340. 595 So auch Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 82. 283

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setzgeber tatsächlich gelungen ist, den Tatbestand hinreichend zu präzisieren.596 § 177 Abs. 1 StGB a.F. musste hinsichtlich des Merkmals der sexuellen Handlung i.V.m. § 184c Nr. 1 StGB a.F. (Legaldefinition) gelesen werden.597 Maßgeblich war danach, ob das Verhalten des Täters „von einiger Erheblichkeit“ war. Ein solcher Verweis auf ein weiteres unbestimmtes Tatbestandsmerkmal zum Gesamtverständnis des Regelungsgehaltes ist alles andere als vorteilhaft und gesetzestechnisch gelungen, da auf diese Weise zwei bestimmungsbedürftige Begriffe des Gesamttatbstandes miteinander kombiniert werden müssen, was der Verständlichkeit und Klarheit der Norm widerspricht. 162 Aus heutiger Sicht kommt die Problematik hinzu, dass die Reform der nationalen Sexualdelikte das grundlegende Verständnis des StGB in Bezug auf sexuelle Gewalttaten erweitert hat.598 Unterstellt man dem Gesetzgeber, dass er eine dynamische Verweisung in seiner Gesetzesbegründung erzielen wollte, so scheitert jedenfalls die Erfassung derjenigen Fälle im VStGB die ohne Nötigungselement innerhalb der neuen Regelungen unter Strafe gestellt sind, an der Wortlautgrenze des § 7 Abs. 1 Nr. 6 Var. 1 (sexuelle Nötigung), die einen willensbeugenden Charakter der Handlungs voraussetzt (vgl. bereits Rdn. 158). Was im Zeitpunkt der Schaffung des VStGB strafbarkeitserweiternd wirkte,599 führt damit in der 163 Gegenwart zu Diskrepanzen im direkten Vergleich zwischen VStGB und StGB mit dem Ergebnis, dass das nationale Sexualstrafrecht weiter gefasst ist, d.h. mehr Fälle erfasst, als die nationale Ausgestaltung der sexualisierten Gewaltdelikte des Völkerstrafrechts.600 Dies ist vor dem Hintergrund paradox, dass sich die Reform der Sexualdelikte maßgeblich auf die Istanbul-Konvention601 als internationale Rechtsquelle zurückführen lässt,602 nach der sich Deutschland als Signatarstaat verpflichtet hat, nicht-einverständliche sexuelle Handlungen unter Strafe zu stellen.603 Weiterhin steht die aktuelle Rechtslage auch im Widerspruch zu Art. 7 Abs. 1 lit. k IStGH-Statut, der als Auffangnorm andere Fälle im Zusammenhang mit sexualisierter Gewalt erfassen kann. Ferner ist eine Inkongruenz in Bezug auf die Verbrechenselemente in Ziff. 1 zu Art. 7 Abs. 1 lit. g IStGH-Statut festzustellen, die neben der Zwangsausübung auch die Missachtung des Willens des Opfers in die Definition miteinbeziehen. Auch die Rechtsprechung der Ad-hoc-Strafgerichtshöfe hat auf das Einverständnis des Opfers mit der sexuellen Handlung als Parameter Bezug genommen.604 Dogmatisch und im Sinne eines sichtbaren Gleichklangs in der tatbestandlichen Ausgestaltung der Sexualstraftaten auf nationaler und internationaler Ebene ließe es sich durchaus befürworten, § 7 Abs. 1 Nr. 6 ebenfalls zu reformieren und an die aktuelle nationale Rechtslage der §§ 177 ff. StGB anzupassen,605 wenngleich zu konstatieren ist, dass es sich in der Praxis bei den völkerstrafrechtlich relevanten Fällen sexueller Gewalt ganz überwiegend um solche mit eindeutig nötigendem Charakter handelt. Die Überlegungen für eine solche Reformbedürftigkeit werden gestützt durch weitere interna164 tionale Deklarationen wie die Hague Principles on Sexual Violence (2020),606 die sich gerade mit möglichen Tathandlungen in Bezug auf die von § 7 Abs. 1 Nr. 6 geschützten Rechtsgüter befas596 Bejahend Werle JZ 2001 885, 893; a.A. Gropengießer/Kreicker S. 131; vgl. auch Meseke S. 290; Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 149.

597 Entspricht der aktuellen Fassung des § 184h StGB. 598 So auch Altunjan/Steinl RW 2021 335, 339 ff. 599 Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 82, sprechen hinsichtlich § 177 StGB n.F. von einer Annäherung an die völkerstrafrechtliche Rechtslage.

600 Zur Problematik s. Altunjan/Steinl RW 2021 335, 338 ff. 601 Vgl. Art. 36 des Übereinkommens des Europarats zur Verhütung und Bekämpfung von Gewalt gegen Frauen und häuslicher Gewalt v. 11.5.2011, CETS 210 (Istanbul-Konvention); BTDrucks. 17/12996 S. 3.

602 BTDrucks. 18/9097 S. 2; zur Reform vgl. Schönke/Schröder/Eisele StGB § 177 Rdn. 5. 603 BTDrucks. 18/9097 S. 2, 21 ff. 604 Werle/Jeßberger Principles Rdn. 1088; ICTY Urt. v. 12.6.2002, 96-23 & IT 96-23/1-A (Kunarac et al.) § 128; ICTR Urt. v. 2.2.2012, 98-44-T (Karemera and Ngirumpatse) § 1676. 605 S. auch Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 82 ff.; vgl. auch Altunjan/Steinl RW 2021 335, 340, die sich beide für die Einbeziehung des Tatbestands des sexuellen Übergriffs i.S.d. § 177 Abs. 1, 2 Nr. 1-3 StGB aussprechen. 606 Vgl. The Hague Principles on Sexual Violence 2020 – The-Hague-Principles-on-Sexual-Violence.pdf (4genderjustice.org). (unverbindliche Erklärung). Esser

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IV. Tatbestand

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sen.607 Unzweifelhaft wäre es im Zuge der Reform der Sexualdelikte vorteilhaft gewesen, innerhalb der Gesetzesbegründung etwaige Auslegungsschwierigkeiten im Bezug auf § 7 Abs. 1 Nr. 6 gerade aufgrund der Verweisung innerhalb der Gesetzesbegründung klarzustellen. Der Tatbestand der sexuellen Sklaverei, wie er in Art. 7 Abs. 1 lit. g IStGH-Statut608 erstmalig 165 kodifiziert wurde, ist zunächst ausdrücklich nicht übernommen worden und daher vom Wortlaut des § 7 Abs. 1 Nr. 6 noch nicht erfasst. Der Gesetzgeber wollte jedoch sehr wohl mit der abweichenden Formulierung der Variante der sexuellen Nötigung diesen Tatbestand erfassen.609 Das BMJ hat sich im Jahr 2023 dazu entschieden, die Variante der sexuellen Sklaverei in den Tatbestand der Nummer 6 aufzunehmen, um Strafbarkeitslücken zu schließen und einen „Gleichlauf“ mit dem IStGHStatut zu gewährleisten.610 Die sexuelle Sklaverei stellt einen lex specialis Tatbestand zur Versklavung dar (Rdn. 185),611 der dessen Tatbestandsvariante beinhaltet und darüber hinaus zusätzlich verlangt, dass an dem Opfer eine oder mehrere sexuelle Handlungen vorgenommen werden bzw. dass sich das Opfer auf eine solche einlassen muss. Neben dem Schutz des eigenen Körpers und der persönlichen Bestimmungs- und Verfügungsfreiheit, die bereits von der Versklavung geschützt werden, wird vom Tatbestand der sexuellen Sklaverei auch und gerade das Recht auf sexuelle Selbstbestimmung geschützt.612 Die Bezugnahme des Gesetzgebers613 auf die Regelung in Art. 7 Abs. 1 lit. g IStGH-Statut (Regelung der sexuellen Sklaverei als eigenständiges Delikt), lässt den Schluss zu, aus den gleichen Gründen auch für § 7 Abs. 1 Nr. 6 die sexuelle Sklaverei als eigenen Tatbestand und Unterfall der sexuellen Nötigung anzusehen.614 Um den Tatbestand der sexuellen Sklaverei zu begehen, muss sich der Täter eine eigentümerähnliche Stellung anmaßen, die einen Autonomieverlust des Opfers bedeutet (zur Versklavung Rdn. 94 ff.) und weiterhin muss das Opfer an einer sexuellen Handlung aktiv oder passiv zwangsweise (genötigt) teilnehmen.615 Der Tatbestand der Vergewaltigung (§ 7 Abs. 1 Nr. 6 Var. 2) wurde entsprechend Art. 7 Abs. 1 166 lit. g Var. 1 IStGH-Statut616 entwickelt. Jedoch hat der nationale Gesetzgeber weder konkrete Begehungsweisen noch die Terminologie des Begriffes näher festgelegt.617 Erstmals wurde die Vergewaltigung in Art. 1 II lit. c im KRG Nr. 10 als Verbrechen gegen die Menschlichkeit unter Strafe gestellt.618 Völkergewohnheitsrechtlich ergibt sich ein strafrechtlicher Schutz vor Vergewaltigung durch das 607 So auch Altunjan/Steinl RW 2021 335, 352. 608 Vgl. ebenso Art. 8 Abs. 2 lit b. xxii-2, lit. e vi-2 IStGH-Statut. 609 BTDrucks. 14/8524 S. 21; Altunjan/Steinl RW 2021 335, 355 befürworten eine Reform u.a. des § 7 Abs. 1 Nr. 6 (explizite Kriminalisierung der sexuellen Sklaverei – konkreter Reformvorschlag). Unsicherheiten mit der aktuellen Rechtslage, die für eine Reform sprechen, zeigen sich auch im Urteil des OLG Düsseldorf Urt. v. 16.6.2021 – 7 StS 3/19, BeckRS 2021 40036, Rdn. 581 ff., das wegen einer Beihilfe zur Vergewaltigung einer Jesidin und Versklavung mit Todesfolge, jedoch nicht wegen sexueller Sklaverei als Unterform der sexuellen Nötigung verurteilt hat. 610 BMJ Eckpunkte des Bundesministeriums der Justiz zur Fortentwicklung des Völkerstrafrechts, 23.2.2023, S. 4. 611 So Schwarz S. 234; van der Wilt JICJ 2016 269, 276 ff.; ICC Urt. v. 4.2.2021, 02/04-01/15-1762-Red (Ongwen) § 2175; Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 82. 612 So Schwarz S. 230 ff.; zu Recht nehmen Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 148 an, dass der erhöhte Unrechtsgehalt der sexuellen Sklaverei nach dem Vorbild des IStGH-Statuts nicht hinreichend erfasst wird. 613 Vgl. BTDrucks. 14/8524 S. 21. 614 Ebenso Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 82. 615 Vgl. Schwarz S. 237 ff.; ICC Urt. v. 7.3.2014, 01/04-01/07 (Katanga) § 963; befürwortend Stahn JICJ 2014 809, 820. 616 Zur Entstehungsgeschichte vgl. Burkhardt S. 31 ff., 160 f.; ders. S. 134 ff. problematisiert die Aufnahme der Vergewaltigung in die ICTY- und ICTR-Statuten, wegen des völkerrechtlichen nullum crimen sine lege-Grundsatzes. Die Aufnahme in die Statuten und die auf ihnen beruhende Rechtsprechung sind aber maßgeblich für die Ausformung der derzeitigen Kriterien innerhab des IStGH-Statuts und daher von besonderer Bedeutung, S. 160 ff.; krit. zur Ausgestaltung des IStGH-Statuts MacKinnon CJTL 2006 940, 957 f., die die Definition von ICTR Urt. v. 2.9.1998, IT-96-4-T (Akayesu) §§ 688 f. befürwortet; zum IStGH-Statut und dem Verbrechen der Vergewaltigung vgl. Eriksson S. 406 ff. 617 Vgl. BTDrucks. 14/8524 S. 22; so auch Adams ZIS 2013 500. 618 Kontrollratsgesetz Nr. 10 Bestrafung von Personen, die sich Kriegsverbrechen, Verbrechen gegen den Frieden oder gegen die Menschlichkeit schuldig gemacht haben, v. 20.12.1945, abgedruckt in Werle/Jeßberger S. 857 ff.; zur Entstehungsgeschichte einzelner Rechtsquellen s. Burkhardt S. 135 ff.; ebenfalls vgl. Lee/Steains 357, 361 ff.; zu den Verbrechenselementen des IStGH-Statuts, Rückert/Witschel S. 59, 81 ff.; auf der Grundlage des KRG Nr. 10 erfolgten 285

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Übereinkommen zur Beseitigung jeder Form von Diskriminierung der Frau (CEDAW) v. 18.12.1979.619 Seit Schaffung des Fakultativprotokolls620 vom 6.10.1999 wurden zwei Kontrollmechanismen (Individualbeschwerde-/Untersuchungsverfahren) eingeführt, durch die etwaige plausibel behauptete Diskriminierungen, u.a. auch Vergewaltigungsvorwürfe, geprüft werden. Unter Berufung auf die General Recommendation Nr. 19,621 insbesondere zu Art. 6, 16 CEDAW, und auf die Specific Recommendations (Nr. 23, 24 lit. b, k) aus den General Recommendations des Committee on the Elimination of Discrimination against Woman haben sich Stimmen verstärkt für Hilfen und gesetzliche Regelungen u.a. gegen Vergewaltigungen ausgesprochen.622 Bei Einführung des VStGB stellte diese Tatbestandsvariante eine Besonderheit dar, weil im damaligen und auch im heutigen Sexualstrafrecht des StGB623 die Vergewaltigung nur ein besonders schwerer Fall (Regelbeipiel)624 der sexuellen Nötigung ist (Strafzumessungsgrund).625 Der Vergewaltigungsbegriff des heutigen § 177 Abs. 1, Abs. 6 StGB erfasst demnach nicht in allen Fällen das Nötigungselement des § 177 Abs. 1 StGB a.F. Demnach stellt sich auch hier die Frage, inwieweit Fälle ohne Nötigungselement von § 7 Abs. 1 Nr. 6 Var. 2 erfasst werden.626 Der seinerzeitige Verweis des Gesetzgebers innerhalb der Gesetzesbegründung auf § 177 Abs. 1 StGB a.F. lässt die Frage aufkommen, ob dieser auch für die Tatbestandsalternative der Vergewaltigung gilt. Die Gesetzesbegründung erwähnt explizit lediglich die sexuelle Nötigung. Da im VStGB die Vergewaltigung als eigenständiger, internationaler Straftatbestand abgebildet werden sollte,627 dem eine völkergewohnheitsrechtliche Pflicht zur Strafbewehrung zugrunde liegt, und die Vergewaltigung darüber hinaus einen eigenständigen Unrechtsgehalt aufweist,628 lässt dies den Schluss zu, dass sich der Vergewaltigungsbegriff des VStGB nicht gänzlich mit dem Begriff im nationalen StGB deckt. Dies unterstützt auch der Wortlaut des § 7 Abs. 1 Nr. 6, der die Vergewaltigung von der sexuellen Nötigung durch ein „oder“ trennt. Unklar ist aber gleichwohl, inwieweit etwaige Abweichungen zur aktuellen nationalen Rechtslage auch in Bezug auf die Tatvariante der Vergewaltigung auf die Auslegung des VStGB Einfluss nehmen, mithin ob sich diese Begehungsvariante auch an § 177 StGB a.F. oder aber, für den Fall, dass es sich bei der Verweisung innerhalb der Gesetzesbegründung um eine dynamische handelt, an § 177 Abs. 1, Abs. 6 Nr. 1 StGB n.F. orientieren soll. Nach der Gesetzesbegründung zum VStGB soll es für die Auslegung des Begriffs der Vergewaltigung in erster Linie auf die völkerrechtlichen Regelungswerke ankommen, insbesondere auf die Tatbestände des IStGH-Statuts und die Rechtsprechung des IStGH sowie auf die Spruchpraxis

hinsichtlich des Vergewaltigungstatbestands keine Verurteilungen, vgl. Altunjan/Steinl RW 2021 335, 337; Adams S. 207; Schwarz S. 109. 619 Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women (CEDAW), GA/RES/34/180, Suppl. No. 46 (A/34/46), S. 193; BGBl. 1985 II S. 648; Zustimmungsgesetz v. 25.4.1985, BGBl. II S. 647; am 9.8.1985 für Deutschland in Kraft getreten (BGBl. II S. 647). 620 Optional Protocol to the Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women, 6.10.1999 A/RES/54/4. 621 UN Committee on the Elimination of Discrimination Against Women (CEDAW), General Recommendation No. 19: Violence against women (1992). 622 Burkhardt S. 136 f. 623 Vgl. Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 147; dies trifft ebenso auf § 8 Abs. 1 Nr. 4 Var. 4 zu. 624 Vgl. BGBl. 1997 I S. 1607. Zuvor war die Vergewaltigung ein eigenständiges Delikt, BGBl. 1973 I S. 1725; GeißZimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 148. 625 BGBl. 1997 I S. 1607; Gropengießer/Kreicker S. 130; Meseke S. 290; vgl. die aktuelle Fassung des § 177 Abs. 6 Nr. 1 StGB, geändert durch Art. 1 des 50. StrÄndG – Verbesserung des Schutzes der sexuellen Selbstbestimmung v. 4.11.2016, BGBl. I S. 2460. 626 Diese Problematik sprechen auch Altunjan/Steinl RW 2021 335, 345 an, die sich diesbezüglich für eine rechtshistorische, systematische und teleologische Auslegung aussprechen. 627 BTDrucks. 14/8524 S. 12; Adams ZIS 2013 500. 628 So auch Adams ZIS 2013 500. Esser

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anderer internationaler Strafgerichte sowie auf das Völkergewohnheitsrecht.629 Die äußerste, verfassungsrechtliche Grenze einer solchen völkerrechtsfreundlichen Auslegung630 bildet der Wortlaut des § 7 Abs. 1 Nr. 6 Var. 2.631 Zur Konturierung des Vergewaltigungsbegriffs kann und sollte daher – bis zu einer gesetzgeberischen Klarstellung – hinsichtlich der Begehungsweisen einerseits auf die Verbrechenselemente (Art. 9 IStGH-Statut) verwiesen und zum anderen maßgeblich auf die Rechtsprechung der Ad-hoc-Strafgerichtshöfe und der anderen internationalen Strafgerichtshöfe zurückgegriffen werden.632 Letztere sehen in einer Vergewaltigung im Kern die Verletzung der persönlichen Würde des Opfers.633 Eine Vergewaltigung i.S.d. § 7 Abs. 1 Nr. 6 Var. 2 liegt vor, wenn der Täter in den Körper des Opfers eindringt. Dabei ist jegliches Verhalten relevant, welches eine Penetration zur Folge hat.634 Der BGH geht davon aus, dass eine Vergewaltigung u.a. dann vorliegt, wenn der Täter durch den Einsatz von Gewalt, durch die Androhung von Gewalt oder durch Zwang oder das Ausnutzen einer strukturellen Zwangssituation mit seinem Geschlechtsorgan in den Körper des Opfers eindringt.635 Die Verbrechenselemente stellen klar, dass der objektive Tatbestand geschlechtsneutral zu verstehen ist.636 Zu seiner Verwirklichung kann ein penetrierender Eingriff („invasion“) in den Körper des Opfers unter der Ausübung oder Androhung von Gewalt gegenüber dem Opfer oder einer dritten Person oder durch die Ausnutzung einer Zwangslage („force, threat of force or coercion“) führen.637 Als konkrete Tathandlungen kommen das Eindringen sowohl in ein Geschlechtsorgan des Opfers mittels eines Körperteils oder eines Gegenstandes als auch ein Eindringen in die die anale Öffnung des Körpers in Betracht.638 Die Tat kann auch dadurch begangen werden, dass das Opfer zur Durchführung einer Penetration (auch an Dritten639) gezwungen wird.640 Erfolgt die Invasion einer anderen Körperöffnung, muss dies durch ein Sexualorgan erfolgen.641 Der Einsatz eines Zwangselements ist eine tatbestandliche Voraussetzung, damit die invasive Handlung eine Vergewaltigung wird.642 Voraussetzung ist nach Art. 7 lit. g – 1 Nr. 2 der Verbre629 BTDrucks. 14/8524 S. 12 f. 630 Vgl. BTDrucks. 14/8524 S. 13: „Auch dort, wo gleiche oder ähnliche Begriffe wie im deutschen allgemeinen Strafrecht verwenden werden, handelt es sich jedoch bei den Tatbeständen des Besonderen Teils des VStGB um eigenständige Regelungen, bei deren Auslegung der Spruchpraxis des Internationalen Strafgerichtshofs und anderer internationaler Strafgerichte in besonderer Weise Rechnung zu tragen sein werden.“; ohne auf diese Diskrepanz beider Begrifflichkeiten einzugehen, gehen Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 83 ff. wohl auch von einem selbstständigen Begriff des VStGB aus; so auch Adams ZIS 2013 500, 501. 631 Vgl. Adams ZIS 2013 500, 501. 632 Auf der Basis eines umfassenden Rechtsvergleichs der Strafgesetze verschiedener Staaten haben sich allgemeingültige Grundsätze für den Vergewaltigungsbegriff, vgl. ICTY Urt. v. 10.12.1998, IT-95-17/1-T (Furundžija) §§ 175 ff.; ICTY Urt. v. 22.2.2001, IT-96-23-T, IT-96-23/1-T (Kunarac et al.) §§ 437 ff.; Adams ZIS 2013 500, 502 ff., 512, gelangt hingegen zu einer anderen Definition und ist der Ansicht, dass diese Form der Auslegung für das VStGB nicht gelten sollte; vgl. auch die Darstellung in Oosterveld S. 78, 83 ff.; zur Verfolgung des Verbrechens der Vergewaltigung durch die Ad-hocTribunale vgl. Eriksson S. 362 ff. Für einen Überblick über die Rechtsprechung: Hasse/Müller/Schneider/Möller S. 280, 288 ff.; ferner Burkhardt S. 138 ff.; Safferling HbStR § 65 Rdn. 115. 633 Ambos ZIS 2011 287, 295 f. m.w.N. 634 Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 83. 635 BGH Beschl. v. 12.10.2022 – AK 32/22, BeckRS 2022 29378 Rdn. 42; BGH Beschl. v. 4.5.2022 – AK 17/22, BeckRS 2022 11046, Rdn. 51; NStZ-RR 2022 227, 228; OLG Düsseldorf Urt. v. 16.6.2021 – 7 StS 3/19, BeckRS 2021 40036 Rdn. 583. 636 EoC Art. 7(1)(g)-1 Nr. 1, Fn. 15; zu den Verbrechenselementen Rückert/Witschel S. 59, 80 ff.; Eriksson S. 424. 637 Vgl. EoC Art. 7(1)(g)-1; OLG Düsseldorf Urt. v. 16.6.2021 – 7 StS 3/19, BeckRS 2021 40036 Rdn. 583; Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 83; Boon CHRLR 2001 625, 650. 638 EoC Art. 7(1)(g)-1; ICTR Urt. v. 2.9.1998, 96-4-T (Akayesu) §§ 596, 686 f.; Burkhardt S. 141 f. 639 ICC Urt. v. 7.3.2014, 01/04-01/07-3436 (Katanga) § 963; Schwarz S. 205 f. 640 EoC Art. 7(1)(g)-1; Vgl. hierzu die Ausführungen in Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht Rdn. 1066 ff.; bzgl. der Verbrechenselemente zur ähnlich ausgestalteten Norm des Art. 8 Abs. 2 lit. b IStGH-Statut vgl. Lee/La Haye 184, 188. 641 Zur Penetration des Mundes vgl. ICC Urt. v. 21.3.2016, ICC-01/05-01/08-3343 (Bemba Gombo) § 101. 642 Ambos/Powderly/Hayes Rome Statute Art. 7 Rdn. 82. 287

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chenselemente, dass Gewalt gegenüber dem Opfer ausgeübt oder die Ausübung von Gewalt oder Zwang, der etwa durch Angst vor Gewalt, Zwang, Inhaftierung, psychologischer Unterdrückung oder Machtmissbrauch hervorgerufen wird,643 gegenüber dem Opfer oder einer anderen Person angedroht wird. Ausreichend ist es, wenn der Täter eine bestehende Zwangslage ausnutzt oder gegen ein nicht einwilligungsfähiges Opfer Gewalt ausübt.644 Letzteres bedeutet nach den Verbrechenselementen, dass eine Person durch natürliche, herbeigeführte oder altersbedingte Beeinträchtigungen nicht in der Lage ist, ihre Einwilligung zu erteilen,645 wobei keine bestimmten Angaben bezüglich des Alters geregelt sind.646 Umstritten war bei der Schaffung des IStGH-Statuts, ob das fehlende Einverständnis des 175 Opfers für die Annahme einer Vergewaltigung konstitutiv ist.647 Diese Uneinigkeit spiegelt sich auch in der Rechtsprechung der Ad-hoc-Strafgerichtshöfe wider,648 aus der die Verbrechenselemente hervorgehen.649 Diese fordern nicht explizit, dass der entgegenstehende Wille erforderlich ist.650 Hingegen war nach dem Vergewaltigungsbegriff des Common Law, welcher ebenfalls Gegenstand der Verhandlungen zur Schaffung des Statutes war, ein fehlendes Einverständnis erforderlich.651 Nach früheren Entscheidungen der Ad-hoc-Strafgerichtshöfe ist eine Vergewaltigung durch 176 ein Zwangs- und Gewaltelement geprägt.652 Diesem Standpunkt hat sich der IStGH in seiner ersten Entscheidung zum Tatbestand der Vergewaltigung im Verfahren gegen Kongos Ex-Vizepräsident Bemba Gombo angeschlossen und ebenfalls den Einsatz von Gewalt und Zwang gefordert.653 Bestätigt wurde dies in der Rs. Ongwen: „The establishment of one of the coercive circumstances or conditions set out in the second element is sufficient for penetration to amount to rape. It is not necessary to prove the victim’s lack of consent and there is no requirement of resistance on the part of the victim“.654 Demgegenüber steht eine spätere Entscheidung des ICTY in der Rs. Kunarac, nach der es 177 nicht primär auf die objektiven Kriterien ankommen sollte, sondern vielmehr auf den entgegenstehenden Willen des Opfers, weil zentrales Schutzgut der Norm die sexuelle Selbstbestimmung sei.655 Das Gericht stellt hierfür drei breite Kategorien auf, innerhalb derer eine Vergewaltigung angenommen werden kann. Zum einen sexuelle Handlungen im Zusammenhang mit Gewalt oder der Drohung mit Gewalt gegen das Opfer oder eine dritte Person, aber auch im Zusammenhang 643 Ambos IntStR § 7 Rdn. 210; ICC Urt. v. 4.2.2021, 02/04-01/15-1762-Red (Ongwen) § 2709. 644 Vgl. EoC Art. 7(1)(g)-1; vgl. Rückert/Witschel S. 59, 82 f.; diese Definition geht aus der Rechtsprechung der Ad-hocStrafgerichtshöfe hervor, vgl. Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 83.

645 EoC Art. 7(1)(g)-1 Nr. 2 Fn. 16. 646 ICC Urt. v. 21.3.2016, 01/05-01/08 (Bemba Gombo) § 107. 647 Vgl. hierzu Schwarz S. 207 ff. m.w.N.; Ambos/Powderly/Hayes Rome Statute Art. 7 Rdn. 84; vgl. auch MacKinnon CJTL 2006 940 ff.; dafür wohl Burkhardt S. 171 mit dem Argument, dass ein Angriff ja schon in der Gesamttat vorliegen müsse; Boon CHRLR 2001 625, 645. 648 Zu Darstellungen hinsichtlich der verschiedenen Ansätze s. MacKinnon CJTL 2006 940 ff. 649 Ambos ZIS 2011 287, 292; Grewal JICJ 2012 373, 378 ff. 650 EoC Art. 7(1)(g)-1 No. 1: „coercion“, No. 2: „coercive environment“; vgl. Schwarz S. 197 ff. 651 Vgl. hierzu zu Darstellungen bei Boon CHRLR 2001 625, 645 f. 652 ICTR Urt. v. 2.9.1998, 96-4-T (Akayesu) §§ 598, 688; ICTY Urt. v. 10.12.1998, IT-95-17/1-T (Furundžija) §§ 185 ff.; ICTR Urt. v. 16.5.2003, R-96-14-T (Niyitegeka) §§ 455 ff. 653 ICC Urt. v. 21.3.2016, 01/05-01/08 (Bemba Gombo) §§ 102 ff.; Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht Rdn. 1068 ff. 654 ICC Urt. v. 4.2.2021, 02/04-01/15-1762-Red (Ongwen) § 2709; zuvor bereits in ICC Urt. v. 8.7.2019, 01/04-02/06 (Ntaganda) § 934; befürwortend O’Byrne ICLR 2011 495, 512 ff. 655 ICTY Urt. v. 12.6.2002, IT-96-23-T & IT-96-23/1-A (Kunarac et al.) §§ 128 ff.; ICTY Urt. v. 22.2.2001, IT-96-23-T & IT-9623/1-T (Kunarac et al.) §§ 438 ff., 457 ff.; hierzu ausführlich Askin BJIL 2003 288, 333 ff.; Ambos/Powderly/Hayes Rome Statute Art. 7 Rdn. 84; vgl. hierzu O’Byrne ICLR 2011 495, 504 f. Diese Rspr. wurde vom EGMR aufgegriffen, der einen Trend hin zum Erfordernis zum Einverständnis erkennt vgl. EGMR Urt. v. 4.12.2003, Nr. 39272/98 (M.C./Bulgarien) §§ 159 ff., 163: „While the above definition was formulated in the particular context of rapes committed against the population in the conditions of an armed conflict, it also reflects a universal trend towards regarding lack of consent as the essential element of rape and sexual abuse.“ (Hervorhebung durch Verf.). Esser

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IV. Tatbestand

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mit Gewalt oder einer Reihe anderer spezifizierter Umstände die das Opfer besonders schutzbedürftig machen, oder ihm die Möglichkeit nehmen, sich in Kenntnis der Sachlage zu verweigern. In die dritte Kategorie fallen alle sexuellen Handlungen, die ohne das Einverständnis des Opfers vorgenommen werden.656 Allerdings besteht zwischen allen internationalen Gerichtshöfen Einigkeit darüber, dass in den meisten Fällen, in denen ein bewaffneter Konflikt der Tathandlung zugrunde liegt bzw. in denen bewaffnete Streitkräfte anwesend sind, eine derartige Zwangslage regelmäßig vorliegen wird, sodass die Opfer nicht wirksam ihr Einverständnis erteilen könnten.657 Weiterhin kann die Anwendung von Gewalt oder Zwang oder die Ausnutzung einer Zwangslage indiziell für einen entgegenstehenden Willen herangezogen werden.658 Im Ergebnis wird das Vorliegen einer Zwangslage ohne Nachweis von Anwendung von Gewalt häufig anzunehmen sein,659 insbesondere in Situationen, in denen das Opfer gefangen gehalten wird.660 Dies steht auch im Einklang mit Rule 70 lit. a der Rules of Procedure and Evidence,661 aus der sich ergibt, dass aus mangelndem Widerstand oder Schweigen keine Rückschlüsse auf die Zustimmung gezogen werden können.662 Festzuhalten ist, dass die Vergewaltigung i.S.v. § 7 Abs. 1 Nr. 6 eingenständig, d.h. losgelöst von der sexuellen Nötigung i.S.d. § 177 StGB a.F. zu bewerten ist. Der Tatbestand der sexuellen Nötigung des § 7 Abs. 1 Nr. 6 Var. 1 selbst bleibt tatbestandlich insgesamt hinter der Neufassung des § 177 StGB zurück und lässt einen gewissen Reformbedarf erkennen.663 Für Fälle, in denen kein bewaffneter Konflikt vorliegt, bleibt abzuwarten, wie sich die Rechtsprechung des IStGH weiterentwickelt. Mit Art. 36 Abs. 1, Abs. 2 Istanbul Konvention und insbesondere Part 5 der The Hague Principles on Sexual Violence (Rdn. 164) bestehen schon jetzt bedeutende Rechtsquellen, die einen Trend erkennen lassen, der das fehlende Einverständnis als Element für das Vorliegen einer Sexualstraftat ausreichen lässt. Die Tatvariante Nötigung zur Prostitution („enforced prostitution“) wurde ebenfalls aus Art. 7 Abs. 1 lit. g IStGH-Statut übernommen664 und erstmalig als konkrete Begehungsform formuliert.665 Das Phänomen selbst war allerdings schon deutlich früher aus Konflikten bekannt (koreanische „Comfort Women“ für die japanische Armee im Zweiten Weltkrieg),666 und ist nach humanitärem Völkerrecht verboten.667 Aus Friedenszeiten existieren etwa Berichte über die

656 ICTY Urt. v. 22.2.2001, IT-96-23-T & IT-96-23/1-T (Kunarac et al.) § 422. 657 ICC Urt. v. 21.3.2016, 01/05-01/08 (Bemba Gombo) §§ 103 ff.; ICTY Urt. v. 2.11.2001, 98-30/1-T (Kvočka et al.) § 178; Ambos ZIS 2011 287, 290 f.; kritisch Ambos/Powderly/Hayes Rome Statute Art. 7 Rdn. 84; ebenso O’Byrne ICLR 2011 495, 513 ff. 658 ICTY Urt. v. 12.6.2002, IT-96-23 & IT-96-23/1-A (Kunarac et al.) § 129; Boon CHRLR 2001 625, 652; hinsichtlich der amerikanischen Rechtslage bereits: Tchen JCLC 1983 1518, 1554. 659 ICC Urt. v. 21.3.2016, 01/05-01/08 (Bemba Gombo) §§ 103 f.; ICTY Urt. v. 12.6.2002, IT-96-23 & IT-96-23/1-A (Kunarac et al.) § 130. 660 ICTY Urt. v. 12.6.2002, IT-96-23 & IT-96-23/1-A (Kunarac et al.) § 131. 661 The Rules of Procedure and Evidence (ICC-ASP/1/3 and Corr.1), Principles of evidence in cases of sexual violence: „Consent cannot be inferred by reason of any words or conduct of a victim where force, threat of force, coercion or taking advantage of a coercive environment undermined the victim’s ability to give voluntary and genuine consent.“. 662 Vgl. Boon CHRLR 2001 625, 639, 652; Ambos IntStR § 7 Rdn. 211; Ambos/Powderly/Hayes Rome Statute Art. 7 Rdn. 88. 663 So Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 85; ferner: Altunjan/Steinl RW 2021 335, 354 f. 664 Vgl. Art. 7 (1)(g), Art. 8(2)(b)(xxii), Art. 8(2)(e)(vi) IStGH-Statut; § 8 Abs. 1 Nr. 4 Var. 3; bislang sind noch keine Verfahren vor dem IStGH anhängig, vgl. Altunjan/Steinl RW 2021 335 f. 665 Hierzu UN-Doc. A/AC.249/1997/WG.1/CRP.5, 20.2.1997; vgl. Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht Rdn. 1075. 666 Burkhardt S. 167 m.w.N.; vgl. zu den Women’s International Tribunal on Japanese Military Sexual Slavery: von Chinkin AJIL 2001 335 ff.; van der Wilt JICJ 2016 269, 272, behandelt die Thematik unter dem Tatbestand der Versklavung und kritisiert, dass diese Form von female slavery nicht genügend Beachtung vor dem Nürnberger und Tokioter Tribunal erhalten habe; für weitere Beispiele Vest/Ziegler/Lindenmann/Wehrenberg/Vest/Sutter Art. 264a Rdn. 508 m.w.N.; Cho S. 69 ff. 667 Vgl. Art. 27 Abs. 2 GA-IV; Art. 75 Abs. 2 lit. b, 76 Abs. 1 ZP-I, Art. 4 Abs. 2 lit. e ZP-II; hierzu Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht Rdn. 1075. 289

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Zwangsprostitution burmesischer Frauen in Thailand, nepalesischer Frauen in Indien oder bengalischer Frauen in Pakistan.668 Zur Verwirklichung des objektiven Tatbestandes muss mindestens eine Person durch Ausübung von Gewalt oder durch die Androhung von Gewalt oder Zwang dazu genötigt werden, sexuelle Handlungen zu vollziehen oder sich auf solche Handlungen einzulassen. Erfasst wird auch der spätere Zwang zu sexuellen Handlungen, die zunächst freiwillig vollzogen wurden, jedoch nach dem Willen des Opfers beendet werden sollen.669 Die tatrelevanten Handlungen werden also nicht vom Opfer, sondern vom Täter initiiert, wodurch sich der Tatbestand von den Prostitutionstatbeständen auf nationaler Ebene unterscheidet. Im Gegenzug muss vom Täter oder einer dritten Person ein finanzieller oder anderer Vorteil erlangt oder erwartet werden (Gewinnerwartung aus Täterperspektive).670 Bei den an den sexuellen Handlungen beteiligten Dritten (Freiern) wird in der Regel mangels eigener Zwangsausübung auf das Opfer keine Beteiligung an der Tat vorliegen. Bei Kenntnis der Zwangslage allerdings kann der Tatbestand der Vergewaltigung (Rdn. 166 ff.) erfüllt sein.671 Nicht erfüllt ist der Tatbestand, wenn die sexuellen Handlungen nicht dauerhaft im Vordergrund stehen, es sich mithin um einzelne sexuelle Angriffe handelt. Im Falle einer Gefangenschaft der Person ist an § 7 Abs. 1 Nr. 3 (Versklavung) zu denken.672 Schon im IStGH-Statut und im SCSL-Statut,673 die die sexuelle Sklaverei als eigene, spezielle Form der Versklavung regelten,674 stellte die Zwangsprostitution eine eigene Tatbestandsvariante dar.675 Abgrenzbar ist die Zwangsprostitution von der sexuellen Sklaverei durch den Drittbezug, der bei letzterer nicht zwingend vorliegen muss.676 Zur Erfüllung des Tatbestandes der sexuellen Sklaverei muss neben dem sexuellen Angriff auch eine Unfreiheit der Person bestehen. Diese Gefangenschaft ist Ausdruck der eigentümerähnlichen Position, die der Täter über sein Opfer ausübt. Sie muss, wenn auch nicht ausschließlich, die Vornahme von sexuellen Handlungen bezwecken.677 Mithin ist je nach Einzelfall zu entscheiden, welche der beiden Tatbestandsvariaten erfüllt ist.678 Während bewaffneter Konflikte wird bei Vorliegen einer Zwangsprostitution häufig auch die Variante einer Versklavung anzunehmen sein.679 Die Tathandlungsvariante der Beraubung der Fortpflanzungsfähigkeit (§ 7 Abs. 1 Nr. 6 Var. 4)680 lässt sich auf die Zwangssterilisation („enforced sterilization“) nach Art. 7 Abs. 1 lit. g IStGH-Statut681 zurückführen und ähnelt § 226 Abs. 1 Nr. 1 Var. 5 StGB („Fortpflanzungsfähigkeit verliert“).682 Das Phänomen war bereits vor seiner Kodifizierung im IStGH-Statut rechtlich

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Burkhardt S. 167. Burkhardt S. 166 (Tatbestände inhaltlich eng mit der Vergewaltigung verbunden). EoC Art. 7(1)(g)-3; vgl. Rückert/Witschel S. 59, 84 f.; Ambos ZIS 2011 287, 292; ders. IntStR § 7 Rdn. 211. Burkhardt S. 168. Vgl. die Ausführungen hinsichtlich des IStGH-Statuts, Burkhardt S. 166 f. Art. 7 Abs. 1 lit. h IStGH-Statut; Art. 2 lit. g SCSL-Statut. Für die Unterscheidung der Begrifflichkeiten für die internationalen Normen s. nur van der Wilt JICJ 2016 269, 276 ff.; Oosterveld MJIL 2004 605, 618 ff., 650 f.; Ambos ZIS 2011 287, 292. 675 Ambos ZIS 2011 287, 293, geht hinsichtlich des IStGH-Statuts davon aus, dass die Zwangsprostitution einen Auffangtatbestand darstellt. 676 Burkhardt S. 168. 677 Burkhardt S. 167 f.; van der Wilt JICJ 2016 269, 277. 678 Vgl. Seesko S. 322. 679 Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 89; vgl. hierzu auch van der Wilt JICJ 2016 269, 274 ff. 680 Vgl. die Strafbarkeit als Kriegsverbrechen gem. § 8 Abs. 1 Nr. 4 Var. 4. 681 Vgl. auch Art. 8(2)(b)(xxii); Art. 8(2)(e)(vi) IStGH-Statut; s. weiterhin zum nicht relevanten Einverständnis: EoC Art. 7(1)(g)-5(2) Fn. 20 („genuine consent does not include consent obtained through deception“). 682 Weitestgehend werden die einschlägigen Ausführungen zu diesem Tatbestand anwendbar sein; so auch Geiß/ Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 155, hinsichtlich § 8 Abs. 1 Nr. 4 Var. 4. Esser

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IV. Tatbestand

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von Bedeutung, insbesondere in Strafverfahren nach dem Zweiten Weltkrieg, die sich mit Sterilisationsexperimenten befassten.683 Während § 226a StGB nur die Verstümmelung der äußeren weiblichen Genitalien erfasst,684 187 unterscheidet das VStGB nicht zwischen einzelnen Geschlechtern.685 Daher sind von § 7 Abs. 1 Nr. 6 alle Menschen, die eine körperliche Reproduktionsfähigkeit besitzen, unabhängig von ihrem Geschlecht erfasst. Trotz häufiger Befassung des IStGH mit dieser Tatbestandsvariante ist bisher kein Vorwurf zur Anklage gelangt.686 Vor dem OLG Frankfurt hat der GBA Anklage gegen einen syrischen Militärarzt u.a. wegen versuchter Beraubung der Fortpflanzungsfähigkeit erhoben (dieser soll zwei mutmaßlichen Opfern Alkohol über die Genitalien gegossen und diese dann angezündet haben).687 In Anlehnung an die zum IStGH-Statut entwickelten Elements of Crimes (EoC)688 ist Vorausset- 188 zung, dass mindestens ein Opfer dauerhaft689 seine biologische690 Fortpflanzungsfähigkeit verliert. Kinder, die zwar noch nicht die tatsächliche Reproduktionsfähigkeit besitzen, bei denen diese aber in der Entwicklung angelegt ist,691 können ebenfalls Opfer sein.692 Nicht umfasst sind aber Frauen, die die Wechseljahre bereits durchlaufen haben693 oder Menschen, die aus sonstigen Gründen nicht reproduktionsfähig sind.694 Unter Ausnahme medizinisch notwendiger Behandlungen sollen insbesondere solche Tathandlungen erfasst werden, die Zwecken der „Rassenhygiene“ dienen, wie sie im NS-Regime695 erfolgten (medizinische Experimente etc.).696 Die Tatbestandsalternative der erzwungenen Schwangerschaft (§ 7 Abs. 1 Nr. 6 Var. 5) findet 189 sich nur in Art. 7 Abs. 1 lit. g IStGH-Statut („forced pregnancy“)697 und stellt ein geschlechtsspezifisches Delikt dar.698 Sie kann sowohl auf menschenrechtliche Abkommen699 als auch auf Art. 7

683 Altunjan/Steinl RW 2021 335 f.; vertiefend Bock Zwangssterilisation im Nationalsozialismus (1986). 684 Zur Kritik an der Nichterfassung männlicher Opfer, vgl. nur Grünewald LK § 226a Rdn. 9 ff. 685 Bzgl. der Konkurrenzen zu § 226 Abs. 1 Nr. 1 Var. 5 StGB, vgl. Hardtung MK § 226a Rdn. 116; Grünewald LK § 226a Rdn. 41. 686 Vgl. Altunjan/Steinl RW 2021 335, 347. 687 GBA PM v. 28.7.2021 www.generalbundesanwalt.de. 688 Vgl. hierzu Rückert/Witschel S. 59, 85 f. 689 Allerdings nicht irreversibel, so auch Schwarz S. 269 f.; Altunjan S. 276; Ambos IntStR § 7 Rdn. 212; vgl. EoC Art. 7(1)(g)-5(1) Fn. 19, wonach Schwangerschaftsverhütungsmaßnahmen aufgrund ihrer nicht dauerhaften Effekte gerade nicht mitumfasst sein sollen; krit. hinsichtlich dieses Zusatzes und für eine restriktive Handhabung Schwarz S. 272; Altunjan S. 276; vgl. hinsichtlich der Dauerhaftigkeit Grünewald LK § 226 Rdn. 3 ff. 690 EoC Art. 7(1)(g)-5(1) scheint Fälle des psychisch induzierten Verlustes der Fortpfllanzungsfähigkeit auszuschließen, vgl. hierzu: Schwarz S. 269; Altunjan S. 275 f. 691 So Altunjan S. 275; Hardtung MK § 226 Rdn. 25; Grünewald LK § 226 Rdn. 11. 692 Kritisch hinsichtlich der Wortlautgrenze Eschelbach BeckOK § 226 Rdn. 12. 693 So Altunjan S. 275. 694 Hardtung MK § 226 Rdn. 25; Grünewald LK § 226 Rdn. 11. 695 Vgl. hierzu nur § 1 des Gesetzes zur Verhütung erbkranken Nachwuchses v. 14.7.1933, RGBl. I S. 529; RGBl. 1936 I S. 119; Burkhardt S. 169. 696 Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht Rdn. 1079; zu erfolgten Sterilisationen zur NS-Zeit und in den USA, Burkhardt S. 169 f.; hinsichtlich des Völkermordtatbestandes: Aolain YJLF 2000 43, 55 f.; vgl. hierzu auch Rothmaler Verhütung erbranken Nachwuchses (1933); Bock Zwangssterilisation im Nationalsozialismus (1986); Altunjan S. 99 ff.; Altunjan/ Steinl RW 2021 335, 346 f. 697 Burkhardt S. 163 f.; entsprechende Tatbestände finden sich in Art. 8(2)(b)(xxii), Art. 8(2)(e)(vi) IStGH-Statut; § 8 Abs. 1 Nr. 4 Var. 5; ausführlich Altunjan S. 187 ff. 698 Altunjan S. 225. 699 Vgl. Schwarz S. 254; UN General Assembly, Vienna Declaration and Programme of Action, 12.7.1993, A/CONF.157/23 https://www.refworld.org/docid/3ae6b39ec.html [accessed 12.3.2021], Nr. 38; UN Doc. CONF.177/20/Add.1, Nr. 11, 114, 132, 135, 142 (c); Werle/Jeßberger MK VStGB Rdn. 89 m.w.N. 291

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Abs. 2 lit. f. IStGH-Statut700 zurückgeführt werden.701 Die Norm ist ergänzend anhand der Elements of Crimes (EoC) auszulegen.702 Nach der Legaldefinition von Art. 7 Abs. 2 lit. f IStGH-Statut ist zur Tatbestandsverwirklichung erforderlich, dass der Täter die – ggf. durch einen anderen Mann703 – zwangsweise geschwängerte Frau rechtswidrig gefangen hält („unlawful confinement“).704 Der Tatbestand fasst zwei Tatelemente zusammen. Einerseits eine zwangsweise herbeigeführte Schwangerschaft und andererseits die Freiheitsberaubung der Frau, damit sie das Kind austrägt. Die Freiheitsberaubung perpetuiert die zwangsweise Schwängerung (regelmäßig in Form der Vergewaltigung), sodass der „Unrechtskern“ bei dieser Handlungsvariante in der Verletzung der reproduktiven Autonomie der Geschwängerten liegt und nicht in der Verletzung ihrer sexuellen Selbstbestimmung, die bereits durch die anderen Varianten von § 7 Abs. 1 Nr. 6 geschützt ist.705 In seinem ersten Urteil zu diesem Tatbestand bestätigte der IStGH diese Ansicht; er sieht außerdem das Recht auf eine Familie („right to family“) tangiert.706 Die Frau muss tatsächlich geschwängert worden sein, damit der objektive Tatbestand erfüllt ist;707 erfolglose Versuche reichen hierfür nicht aus.708 Die Schwangerschaft ist das entscheidende Abgrenzungsmerkmal zur Vergewaltigung („rape“). Während für letztere die Penetration (meist der Geschlechtsorgane) mittels des Geschlechtsorgans oder eines Objektes ausreicht, bedarf es für die erzwungene Schwangerschaft einer Tathandlung, die überhaupt in einer Schwangerschaft resultieren kann. Damit ist der Tatbestand enger gefasst als derjenige der Vergewaltigung.709 Kern des Tatbestandsmerkmals Gefangenhaltens ist die Einschränkung der Bewegungsfreiheit,710 wobei die zeitliche Komponente wichtig ist: für die maßgebliche Zeit der Schwangerschaft, jedoch nicht notwendigerweise auch im Zeitpunkt der Empfängnis711 bzw. der Kenntnis der Empfängnis oder im Zeitpunkt der Beendigung der Schwangerschaft durch (Fehl-)Geburt oder Abtreibung, muss die Frau gefangen gehalten sein.712 Ausgenommen werden wie im IStGH-Statut die nationalen Regelungen über den Schwangerschaftsabbruch (§§ 218 f. StGB).713 Bei der Schaffung des völkerrechtlichen Tatbestandes herrschte über dieses Thema eine nachvollziehbar rege Diskussion.714 Der Zusatz in Art. 7 Abs. 2 lit. f. Satz 2 700 Dort wurde diese Begehungsvariante aufgrund des Bosnien-Krieges eingeführt, in dem schwangere Frauen gefangen gehalten wurden, um Abtreibungen zu verhindern, vgl. Schwarz S. 255; UN Doc. S/1994/674, Annex, §§ 248 ff.; Burkhardt S. 165; UN Security Council, UN-Dok S/1994/674, 27.5.1994 Rdn. 248, 250; ähnlich ICC Urt. v. 4.2.2021, 02/04-01/ 15-1762-Red (Ongwen) § 2718; Fisher DLJ 1996 91, 108, und Chinkin EJIL 1994 326, 336, sprechen in diesem Zusammenhang von erzwungenen Schwangerschaften als „Kriegswaffe“; vgl. entsprechende Tatbestände bei den Regelungen der Kriegsverbrechen Art. 8(2)(b)(xxii), Art. 8(2)(e)(vi) IStGH-Statut; zur Entstehungsgeschichte dieser Variante s. Lee/Steains 357, 365 ff. 701 Die Aufnahme dieses Tatbestands findet sich in keinem Entwurf der ILC, vgl. Burkhardt S. 164 ff. 702 Vgl. hierzu Rückert/Witschel S. 59, 84. 703 ICC Urt. v. 4.2.2021, 02/04-01/15-1762-Red (Ongwen) § 2723; Schwarz S. 260 f. m.w.N; Altunjan S. 230; a.A. Kuschnik S. 357 (Täter muss das Opfer kumulativ geschwängert haben als auch gefangen halten); so auch Ambos ZIS 2011 287, 294. 704 ICC Urt. v. 4.2.2021, 02/04-01/15-1762-Red (Ongwen) § 2723; Schwarz S. 259 f.; Ambos ZIS 2011 287, 293 f.; Altunjan S. 230 ff., 295. 705 Vgl. Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht Rdn. 1077; Altunjan S. 221 ff.; Altunjan/Steinl RW 2021 335, 338; ähnlich Burkhardt S. 164 f., der verdeutlicht, dass die Belastung gerade nicht das zwangsweise gezeugte Kind selbst, sondern der Zustand der Schwangerschaft und der Akt der Geburt selbst darstellen. 706 ICC Urt. v. 4.2.2021, 02/04-01/15-1762-Red (Ongwen) § 2717; Altunjan S. 188 f., 220; Altunjan/Steinl RW 2021 335, 335. 707 Zum IStGH-Statut vgl. Altunjan S. 225 ff. 708 EoC Art. 7(1)(g)-4(1); Art. 8(2)(e)(vi)-4(1); Boon CHRLR 2001 625, 659 f. 709 Boon CHRLR 2001 625, 661. 710 ICC Urt. v. 4.2.2021, 02/04-01/15-1762-Red (Ongwen) § 2724. 711 ICC Urt. v. 4.2.2021, 02/04-01/15-1762-Red (Ongwen) §§ 2723 f. 712 Boon CHRLR 2001 625, 662 f. 713 BTDrucks. 14/8524 S. 21. 714 S. hierzu die ausführlichen Darstellungen der Entstehungsgeschichte bei Altunjan S. 196 ff.; ferner Boon CHRLR 2001 625, 658 f. Esser

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IV. Tatbestand

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IStGH-Statut soll klarstellen, dass die Signatarstaaten völkerrechtlich nicht verpflichtet sind, ihre nationale Rechtslage anzupassen.715 Zur Erfüllung des subjektiven Tatbestands muss der Täter vorsätzlich handeln. Hierbei reicht seine Kenntnis von der erzwungenen Schwängerung aus. Weiterhin muss er nach dem VStGB in der Absicht handeln, die ethnische Zusammensetzung einer Bevölkerung zu beeinflussen.716 Dieses Element wirkt strafbarkeitsverkürzend und unterscheidet sich von Art. 7 Abs. 2 lit. f. IStGH-Statut, der alternativ auch „the intent of (…) carrying out other grave violations of international law“, ausreichen lässt, mithin die Absicht, andere schwere Verstöße gegen das Völkerrecht zu begehen.717 Mit diesem Merkmal wollte der Gesetzgeber einen Konflikt mit dem verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz (Art. 103 Abs. 2 GG) vermeiden, die auftreten, weil weder aus dem Statut noch aus den dazugehörigen Verbrechenselementen klar hervorgeht, wann eine insoweit erforderliche Erheblichkeitsschwelle zur Erfüllung einer grave violation überschritten wird. Allerdings entstehen so Strafbarkeitslücken im nationalen Recht, wenn der Täter in der Absicht handelt, andere schwere Verstöße gegen das Völkerrecht zu begehen,718 mithin die Tat nicht in einem ethnischen Kontext begeht.719 Schwarz schlägt zur Konturierung der Begrifflichkeit die Orientierung sowohl an den übrigen Einzeltaten der Verbrechen gegen die Menschlichkeit als auch an den übrigen völkerrechtlichen Tatbeständen und Kodifikationen in Menschenrechtsverträgen oder Verstößen gegen grundlegende Menschenrechte vor.720 Um dem Grundsatz der Komplementarität (Art. 17 IStGH-Statut) zu entsprechen und tatsächlich eine lückenlose Deckungsgleichheit mit den Vorschriften des IStGH-Statuts zu erreichen,721 dürfte eine derartige völkerrechtsfreundliche Auslegung künftig unumgänglich sein.722 Ob der IStGH sie akzeptieren wird, bleibt abzuwarten. Im Schrifttum wird schon länger darüber debattiert, ob nicht kodifizierte Begehungsweisen mit sexuellem Bezug unter Art. 7 Abs. 1 lit. g IStGH-Statut oder unter Art. 7 Abs. 1 lit. k IStGHStatut fallen können. Dies lässt sich mitunter auf die Annahme zurückführen, dass zwischen sexualisierter und reproduktiver Gewalt, die trotz Überschneidungen grundsätzlich unterschiedliche Schädigungen darstellen,723 zu unterscheiden ist. Es stellt sich konkret die Frage ob auch die erzwungene Abtreibung im „Umkehrschluss“ zur Erfassung der erzwungenen Schwangerschaft und aufgrund der Vergleichbarkeit mit der Beraubung der Fortpflanzungsfähigkeit andererseits erfasst werden sollte.724 Begründet wird dies damit, dass in beiden Handlungen der freie Wille der Frau zur Reproduktion abgesprochen wird. Für das VStGB stellt sich hier die Frage, ob die erzwungene Abtreibung als Unterfall der sexuellen Nötigung angesehen werden kann (sofern angenommen wird, dass diese auch „jede andere Form sexueller Gewalt von vergleichbarer Schwere“ erfassen kann).725

715 Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht Rdn. 1077; Askin CLF 1999 33, 46. 716 ICC Urt. v. 23.5.2016, 02/04-01/15 (Ongwen) §§ 99 f.; Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht Rdn. 1078; Schwarz S. 263 ff. 717 Die Formulierung des Statuts sollte eine Einschränkung des Tatbestandes verhindern, damit auch solche Praktiken aus der NS-Herrschaft miterfasst sind, in denen Frauen gezwungen wurden, dem Staat die unter Anwendung von Zwang gezeugten Kinder nach ihrer Geburt für medizinische Experimente zu überlassen, vgl. Schwarz S. 265 m.w.N. 718 Vgl. Meseke S. 290; Satzger NStZ 2002 125, 129 f.; Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 90. 719 So auch Altunjan/Steinl RW 2021 335, 349 f., die zudem darauf hinweisen, dass das Urteil im Fall Ongwen nicht ohne weiteres hätte nach dem VStGB gefällt werden können. 720 Schwarz S. 266. 721 Meseke S. 276; Ambos/Triffterer/Bergsmo/Ambos Rome Statute Preamble Rdn. 16. 722 Zu konkreten Reformvorschlägen s. Altunjan/Steinl RW 2021 335, 350 f. 723 Altunjan S. 7 ff., 273 ff., 278 ff. 724 So Altunjan S. 288 f. 725 Altunjan S. 282 ff. 293

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Verbrechen gegen die Menschlichkeit

Der Verweis des Gesetzgebers auf die §§ 177 StGB a.F., deren geschütztes Rechtsgut grundsätzlich726 die sexuelle Selbstbestimmung einer Person als Teilaspekt ihrer Menschenwürde darstellt,727 lässt es für das VStGB äußerst fraglich erscheinen, ob die sexuelle Nötigung neben der sexualisierten Gewalt auch reproduktive Verletzungen mitumfasst. Eine andere Auslegung würde sich nur schwerlich mit dem Wortlaut vereinbaren lassen. Angenommen werden kann das nur, wenn man das Wort sexuell losgelöst von sexualisierten Handlungen allein anhand seiner biologischen Bedeutung betrachtete. Mit den Bestimmungen in § 184h StGB und aufgrund der Gesetzesbegründung ist dies trotz eines gewissen systematischen Arguments zur Regelung weiterer Varianten reproduktiver Verletzungshandlungen in § 7 Abs. 1 Nr. 6 (Beraubung der Fortpflanzungsfähigkeit, erzwungene Schwangerschaft) abzulehnen.728 Für die Neuregelungen der §§ 177 ff. StGB gilt insoweit nichts anderes. Nur eine Reform des § 7 Abs. 1 Nr. 6 könnte an dieser Stelle helfen, das spezifische Unrecht, das sich gegen den freien Willen der Frau zur Reproduktion richtet, völkerstrafrechtlich zu erfassen.729 Etwaige Strafbarkeitslücken entstehen aber unter Anwendung des StGB nicht. Insbesondere wird regelmäßig § 240 Abs. 1, Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 StGB erfüllt sein. 199 Darüber hinaus stellt § 218 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 StGB den Schwangerschaftsabbruch gegen den Willen der Schwangeren auch durch fremde Personen unter Strafe.730 Dies ist international gemäß § 5 Nr. 9 StGB beachtlich, wenn an deutschen Staatsbürgern Schwangerschaftsabbrüche im Ausland ohne eine den Anforderungen des § 218a StGB entsprechende Vorgehensweise vorgenommen werden; selbst dann, wenn das Verhalten am Tatort selbst nicht unter Strafe steht. Mit den gleichen Argumenten muss ebenfalls die tatbestandliche Erfassung der Zwangsver200 hütung durch die sexuelle Nötigung verneint werden. Die zwangsweise Verabreichung bzw. die zwangweise Einnahme oder Anwendung von Hormonpräparaten zur Verhütung von Schwangerschaften731 stellt eine Körperverletzung i.S.d. § 223 StGB in Form der Gesundheitsschädigung dar,732 in Einzelfällen kommt bei relevanten Nebenwirkungen auch eine Strafbarkeit nach § 224 StGB,733 bei erheblichen Schäden nach § 7 Abs. 1 Nr. 8 in Betracht. Daher entstehen auch in diesem Punkt nach nationalem Recht keine Strafbarkeitslücken. 198

201 g) Zwangsweises Verschwindenlassen von Personen (Nr. 7). Das Verbrechen des zwangsweisen Verschwindenlassens einer Person beruht auf Art. 7 Abs. 1 lit. i IStGH-Statut („Enforced disappearance of persons“), der Legaldefinition in Art. 7 Abs. 2 lit. i IStGH-Statut734, unterstützt durch die Verbrechenselemente, die wiederum aus der Declaration on the Protection of All

726 In § 177 Abs. 7, 8 StGB verschiebt sich der Unwertgehalt zugunsten der Gefährdung von Leib und Leben des Opfers, vgl. Renzikowski MK § 177 Rdn. 3. 727 BTDrucks. 18/9097 S. 21 f.; Renzikowski MK § 177 Rdn. 1; Schönke/Schröder/Eisele § 177 Rdn. 6. 728 Vgl. nur die Ausführungen zu § 184h StGB von Hörnle MK § 184h Rdn. 2 ff. 729 So auch Altunjan/Steinl RW 2021 335, 355. 730 Allerdings schützt § 218 StGB an erster Stelle die Unversehrtheit des entstehenden Lebens im Mutterleib, vgl. Kröger LK Vor §§ 218 ff. Rdn. 26 ff.; Gropp/Wörner MK Vor § 218 Rdn. 38, umstritten ist die Frage, ob auch die Entscheidungsfreiheit der Schwangeren Schutzgut ist, vgl. nur Gropp/Wörner MK Vor § 218 Rdn. 41 f.; a.A. Kröger LK Vor §§ 218 ff. Rdn. 27. 731 Aufgrund der hohen Wahrscheinlichkeit des Auftretens von Nebenwirkungen und des Erfordernisses der Langzeiteinnahme für eine effektive Wirkung wird die Erheblichkeitsschwelle regelmäßig überschritten werden. 732 Vgl. hierzu die deutsche Rechtslage hinsichtlich der Heilbehandlung (und Wunschmedizin) bei Grünewald LK § 223 Rdn. 63 ff. 733 Vgl. hierzu nur die Ausführungen zu mentalen Enhancements und Dopingmitteln bei Grünewald LK § 223 Rdn. 34 f. 734 Zur Entstehungsgeschichte Robinson AJIL 1999 43, 55 f.; ebenso Rückert/Witschel S. 59, 88 ff.; insgesamt zum Tatbestand und kritisch zur Regelung des IStGH-Statuts: Grammer S. 1 ff., 188. Esser

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Persons from Enforced Disappearance aus dem Jahr 1992,735 Art. II der Inter-American Convention on the Forced Disappearance of Persons736 aus dem Jahr 1994, der International Convention on the Protection of All Persons from Enforced Disappearance (CPED)737 aus dem Jahr 2010 und aus dem Draft Code 1996738 hervorgegangen sind.739 Die ICTY- und ICTR-Statuten740 hingegen regelten diese Begehungsweise noch nicht als eigenständiges Verbrechen gegen die Menschlichkeit.741 Aus der Rechtsprechung des ICTY geht allerdings hervor, dass dieser es als einen Fall der Freiheitsberaubung, der Verfolgung oder als einen „other inhuman act“ kategorisierte; somit ließ sich das Phänomen auch durch die Ad-hoc-Strafgerichtshöfe verfolgen.742 Tatsächlich gibt es aber keine Urteile der Tribunale bezüglich des zwangsweisen Verschwindenlassens. Allerdings existiert eine Vielzahl an Urteilen in der Judikatur des Inter-American Court of Human Rights,743 des EGMR744 und der Menschenrechtskammer in Bosnien-Herzegowina,745 die als internationale Quellen zur Auslegung herangezogen werden können.746 Das Verschwindenlassen von Personen ist seit jeher ein weltweites Phänomen,747 kennzeich- 202 nete aber vor allem die Politik lateinamerikanischer Militärdiktaturen (Kolumbien, Peru, Bolivien, Chile, Argentinien) durch die dort vorherrschende Praxis, vor allem politisch Oppositionelle systematisch verschwinden zu lassen.748 Auch der sog. Nacht und Nebel-Erlass v. 7.12.1941749 der nationalsozialistischen Gewaltherrschaft wandte diese Vorgehensweise an.750 Während und nach dem Kosovo-Krieg wurden durch das IKRK 6024 Fälle vermisster Personen registriert, von denen die meisten in die Zeit nach der Kommandoübernahme durch die Kosovo Force (KFOR) fielen.751 Heute kommt dem Verschwindenlassen namentlich durch die Verbringung mutmaßlicher Terroristen durch die CIA752 in das US-Gefangenenlager in Guantanamo (Kuba) oder in geheime Vernehmungsorte in Osteuropa Bedeutung zu.753 735 Vgl. die Präambel der UN Commission on Human Rights, Declaration on the Protection of All Persons from Enforced Disappearance, 28.2.1992 E/CN.4/RES/1992/29. 736 Vgl. http://www.oas.org/juridico/english/treaties/a-60.html. 737 Angenommen vom der UN Generalversammlung in Resolution 47/133 v. 18.12.1992. 738 Draft Code of Crimes against the Peace and Security of Mankind, 1996, Yearbook of the International Law Commission, 1996, Vol. II, Art. 18 (15) S. 50. 739 Vgl. ausführlich Ambos/Powderly/Hayes/van den Herik/Braga da Silva Rome Statute Art. 7 Rdn. 177 ff.; Ott S. 163; Ambos IntStR § 7 Rdn. 217. 740 Vgl. Art. 5 lit. i ICTY-Statut, Art. 3 lit. i ICTR-Statut, Art. 13 Abs. 1 lit. I Law on Specialist Chambers and Specialist Prosecutor’s Office Kosovo, Law No.05/L-053 – https://www.scp-ks.org/sites/default/files/public/05-l-053_a.pdf. 741 Vgl. Rückert/Witschel S. 59, 88 f. 742 ICTY Urt. v. 2.11.2001, IT-98-30/1-T (Kvočka et al.) § 208; ICTY Urt. v. 14.1.2000, 95-16-T (Kupreškić et al.) § 566. 743 Vgl. hierzu die Darstellung in Grammer S. 46 ff. 744 Ausführlich Grammer S. 58 ff.; Esser LR Art. 2 EMRK/Art. 6 IPBPR Rdn. 40. 745 Ambos/van den Herik/Braga da Silva Rome Statute Art. 7 Rdn. 182; Ott S. 163; Citroni JICJ 2016 123, 139 ff. 746 Ott S. 177; zu völkerrechtlichen Verfolgungspflichten vgl. Ambos Straflosigkeit von Menschenrechtsverletzungen, S. 164 ff., für Völkergewohnheitsrecht S. 176 ff. 747 Grammer S. 7. 748 Ambos Straflosigkeit von Menschenrechtsverletzungen, S. 16, 25 ff.; Tomuschat EuGRZ 1998 1, 5; Grammer S. 3, 7 ff.; Vest/Ziegler/Lindenmann/Wehrenberg/Vest/Sutter Art. 264a Rdn. 265 f.; Ambos HRLJ 1997 1, 15; Ambos/Powderly/ Hayes/van den Herik/Braga da Silva Rome Statute Art. 7 Rdn. 177 f. m.w.N.; für detaillierte Ausführungen zu Chile inklusive der Vergangenheitsbewältigung durch Wahrheitskomissionen vgl. Klumpp S. 7 ff. 749 Richtlinien für die Verfolgung von Straftaten gegen das Reich oder die Besatzungsmacht in den besetzten Gebieten, 7.12.1941, abgedruckt in Möll S. 213 f. 750 Safferling HbStR § 65 Rdn. 116; Cryer S. 259; zur Analyse des spurenlosen Verschwindenlassens in Deutschland als Massenphänomen des 20. Jahrhunderts vgl. Cornelius S. 68 ff. 751 Citroni JICJ 2016 123, 124. 752 Heinz JILPAC 2012 74; McDermott ICLR 2015 254, 266; Kuschnik S. 401 m.w.N.; Amnesty International, AMR 51/051/ 2006 S. 2; Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht Rdn. 1100. 753 Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 92 ff.; Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht Rdn. 1100 f. m.w.N.; s. Kuschnik S. 401; vgl. Paust S. 253 ff. 295

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Die Definition des Verbrechens in Art. 7 Abs. 2 lit. i IStGH-Statut wird durch die Regelung des VStGB näher konkretisiert. Zwar geht § 7 Abs. 1 Nr. 7 aus dieser internationalen Norm hervor, allerdings entschied sich der deutsche Gesetzgeber dazu, das Verschwindenlassen von Personen so auszugestalten, dass Tathandlungsalternativen der Freiheitsberaubung und der Auskunftsverweigerung strafbares Verhalten darstellen.754 Diese inhaltliche Konturierung erfolgte ausweislich der Gesetzesbegründung zur Wahrung der verfassungsrechtlichen Bestimmtheit der Norm (Art. 103 Abs. 2 GG).755 Der objektive Tatbestand des Verschwindenlassens umfasst zwei Handlungsvarianten, die beide zwangsweise erfolgen müssen, wobei weder die Gesetzesbegründung zum VStGB noch die Verbrechenselemente (EoC) selbst definieren, was darunter genau zu verstehen ist.756 Beide Rechtsquellen beschreiben statt dessen eher die objektiven Elemente, wie Tathandlungen.757 Für den Zwangsbegriff kann und muss somit auf denjenigen des StGB zurückgegriffen werden; entscheidend ist ein Handeln gegen den Willen der betroffenen Person. Ausreichend ist dabei, dass sich die Tat gegen eine einzelne Person („einen Menschen“) richtet. In § 5 ihres General Comment on the definition of enforced disappearance758 hat die Working Group on Enforced or Involuntary Disappearances (WGEID) anklingen lassen, dass eine Person ihrer Ansicht nach aufgrund des fortlaufenden Charakters des Verbrechens – trotz des grundsätzlich zu garantierenden Rückwirkungsverbots – wegen zwangsweisen Verschwindenlassens auch schon vor dem Inkrafttreten des Gesetzes verurteilt werden kann, wenn die Tat nach dem Inkrafttreten noch fortdauert.759 Die Variante der Freiheitsberaubung (lit. a) umschreibt, dass das Opfer entführt oder in anderer schwerwiegender Weise der körperlichen Freiheit beraubt wird.760 Die Freiheitsberaubung muss für eine gewisse Dauer erfolgen,761 wobei weder aus den Verbrechenselementen noch aus der Rechtsprechung des IStGH hervorgeht, wie lange die Freiheitsberaubung konkret andauern muss.762 Die Freiheitsentziehung selbst muss nicht völkerrechtswidrig sein, sodass auch der Vollzug eines für sich betrachtet rechtmäßigen Haftbefehls als Grundlage der freiheitsentziehenden Maßnahme in Betracht kommt.763 Zusätzlich verlangt der objektive Tatbestand, dass auf Nachfrage (in der Regel durch Angehörige) keine Auskunft über das Schicksal und den Verbleib der ihrer Freiheit beraubten Person erteilt wird.764 Relevant sind dabei sowohl das aktive Verbergen von Informationen (Unterdrückung von Dokumenten, Behinderung der Aufklärung (teilwese durch Beleidigung oder Bedro754 BTDrucks. 14/8524 S. 21; vgl. auch Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 93; krit. zur nationalen Ausgestaltung Grammer S. 162 f.

755 BTDrucks. 14/8524 S. 21; vgl. auch Werle JZ 2001 885, 892. 756 Vgl. BTDrucks. 14/8524 S. 21; EoC Art. 7(1)(i); zu den Problemen bei Erlass des Statuts vgl. Ambos/van den Herik/ Braga di Silva Rome Statute Art. 7 Rdn. 272: The crime of enforced disappearance is a complex crime, which can be carried out in a wide variety of ways. This complexity has a number of difficulties in drafting a definition of enforced disappearance as a human rights violation but even more so as an international crime.“ hervorgehoben durch den Verfasser. 757 Vgl. Kuschnik S. 398 ff.; Ott S. 164 ff.; vgl. zu den verschiedenen Definitionen Grammer S. 177 ff.; vgl. den eigenen Definitionsvorschlag, ders. S. 197. 758 UN-Doc A/HRC/16/48, Report of the Working Group on Enforced or Involuntary Disappearances, 26.1.2011, § 39, General Comment Nr. 5. 759 Vgl. hierzu die Ausführungen von Citroni JICJ 2016 123, 135 f., 142, für Fälle vor den Specialist Chambers of Kosovo. 760 Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 94. Vgl. zu den Begrifflichkeiten des IStGH-Statuts Citroni JICJ 2016 123, 130 ff. 761 EoC Art. 7(1)(i)-1, Fn. 26; Stimmen wie Pillai werden laut, die hinsichtlich des IStGH-Statuts auch die Strafbarkeit von „short-term“ disappearances fordern, vgl. http://opiniojuris.org/2019/05/31/enforced-disappearances-a-global-scour ge-increasingly-under-the-radar/. 762 Citroni JICJ 2016 123, 133 f.; Ott S. 186; Modolell González ICLR 2010 475, 485. 763 Grammer S. 188; Kuschnik S. 403; Ambos Treatise II S. 111; Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 94; Vest/Ziegler/ Lindenmann/Wehrenberg/Vest/Sutter Art. 264a Rdn. 300. 764 Kritisch hinsichtlich des Merkmals Ott S. 178 f.; Grammer S. 213. Esser

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hung), Fiktion von „internen Untersuchungen“)765 als auch passive Maßnahmen766 (Untätigkeit, Nichtführen von Dokumentslisten/-büchern; Nichteintrag einzelner Personen in solche Register; Ignorieren von konkreten Hinweisen).767 Die bloße Nichterteilung einer Auskunft ohne eine vorherige Nachfrage erfüllt den Tatbestand dagegen nicht. Der Täter der Freiheitsberaubung muss nicht zugleich derjenige sein, der die Erteilung der Auskunft verweigert. Die erteilte Auskunft muss wahrheitsgemäß sein. Eine bewusste Falschauskunft steht der Verweigerung einer Auskunft gleich;768 eine fahrlässige Falschauskunft wird dagegen nicht erfasst, da auf subjektiver Tatbestandsebene der Vorsatz hinsichtlich aller objektiven Tatbestandsmerkmale vorliegen muss, was gerade bei einer reinen Sorgfaltswidrigkeit bzgl. der Falschauskunft nicht der Fall ist.769 Darüber hinaus muss die Auskunft unverzüglich770 erfolgen; gerechtfertigt ist ihre Verzögerung nur dann, wenn hierfür sachliche Gründe vorliegen.771 Erfolgt eine unverzügliche Auskunft, so kann sich der Täter der Freiheitsberaubung nicht wegen eines Verschwindenlassens strafbar machen. Weiterhin muss das Handeln im Auftrag oder mit Billigung eines Staates oder einer politischen Organisation772 geschehen. Abzugrenzen ist diese Tatbestandsvariante nach dem VStGB von der Freiheitsberaubung i.S.d. § 239 StGB, die ggf. mit einem politischen Hintergrund dazu dient, Personen in einen anderen Staat zu entführen.773 In dem BGH 3 StR 562/18 zugrundeliegenden Fall wurde eine in Deutschland lebende Person vietnamesischer Herkunft strafgerichtlich u.a. wegen §§ 239 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, 27 StGB verurteilt, weil sie zusammen mit dem vietnamesischen Geheimdienst einen in Deutschland aufhältigen vietnamesischen Staatsangehörigen und dessen Freundin im Jahre 2017 entführt, nach Vietnam überführt und vier/fünf Tage nach der Entführung den vietnamesischen Strafverfolgungsbehörden übergeben hatte. Die Tat war trotz bzw. gerade aufgrund der Tatsache durchgeführt worden, dass ein zuvor von Vietnam an Deutschland gestelltes Ermittlungsund Auslieferungsersuchen mangels ersichtlicher Straftaten abgelehnt worden war (dem Opfer wurde allerdings erst nach der Entführung im Jahr 2017 politisches Asyl gewährt).774 Der BGH statuiert ab dem Zeitpunkt der Beantragung von politischem Asyl eine völkerrechtliche Pflicht für ausländische Staaten, die schutzsuchende Person weder zu verfolgen, noch festzunehmen oder zu entführen. Die Völkerrechtswidrigkeit der Tat resultiere aus einem Verstoß gegen diese Verpflichtung,775 mit der Folge, dass der dem Staat entstandene Schaden wiedergutzumachen ist (Naturalrestitution) – so dass im vorliegenden Fall dem Rückkehrverlangen Deutschlands zu entsprechen war.776 Wenn diesem Verlangen nicht nachgekommen wird, stellt dies einen erneuten Verstoß gegen geltendes Völkerrecht dar (Verweigerung der Wiedergutmachung), selbst wenn eine Verurteilung und eine Haftverbüßung rechtmäßig nach vietnamesischem Recht erfolgt sein sollten. Es liegt dann eine Freiheitsberaubung ab dem Zeitpunkt der Ankunft im Ausland vor (§ 239 Abs. 3 Nr. 1 StGB). Dies stellt eine Rechtsprechungsänderung des BGH dar, der zuvor

765 Grammer S. 211; A/HRC/16/48/Add.3 Rdn. 28. 766 Vgl. hierzu auch Ott S. 179; Grammer S. 34 ff., 211 ff. 767 Ähnlich Grammer S. 34 ff., der aufgrund der Vielfältigkeit der Handlungen den Oberbegriff „Geheimhaltungsmaßnahmen“ wählt. 768 BTDrucks. 14/8524 S. 22. 769 So auch Werle/Jeßberger IntCrimLaw Rdn. 1005. 770 BTDrucks. 14/8524 S. 22. 771 So Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 95. 772 Vgl. hierzu Ambos/van den Herik/Braga di Silva Rome Statute Art. 7 Rdn. 274; Vest/Ziegler/Lindenmann/Wehrenberg/ Vest/Sutter Art. 264a Rdn. 303 ff. 773 Vgl. hierzu BGH Beschl. v. 7.8.2019 – 3 StR 562/18, NJW 2020 856 = NStZ 2020 280. 774 BGH Beschl. v. 7.8.2019 – 3 StR 562/18, NJW 2020 856, 858, Rdn. 26–27. 775 BGH Beschl. v. 7.8.2019 – 3 StR 562/18, NJW 2020 856, 858, Rdn. 26. 776 BGH Beschl. v. 7.8.2019 – 3 StR 562/18, NJW 2020 856, 858, Rdn. 27. 297

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angenommen hatte, dass ab der Überführung in den anderen Staat die Freiheitsberaubung gerechtfertigt sei.777 Das VStGB aber soll nach seiner Schutzrichtung die Interessen der Völkergemeinschaft als Ganzes (Rdn. 36) schützen und verlangt eine sog. Gesamttat (Rdn. 45), in Form eines systematischen oder ausgedehnten Angriffs gegen die Zivilbevölkerung, auf den sich auch der Vorsatz des Täters beziehen muss. Durch diese Elemente wird das spezifische Unrecht der Tat pönalisiert. Taten gegen einzelne Personen werden für die Beurteilung einer Gesamttat nur erfasst, wenn eine erhebliche Anzahl von Einzelpersonen angegriffen wird (Rdn. 50).778 Das Vorliegen einer solches Gesamttat war im konkreten Fall zweifelhaft, ebenso das Vorliegen eines entsprechenden subjektiven Tatbestandes (Rdn. 76).779 § 239 StGB dagegen schützt die persönliche Fortbewegungsfreiheit und den darauf bezogenen Ortsveränderungswillen des Rechtsgutträgers, mithin das Selbstbestimmungsrecht über dessen Aufenthaltsort.780 Zwar schützt auch § 7 Abs. 1 Nr. 7 lit. a das Rechtsgut der Fortbewegungsfreiheit neben den Interessen der Völkergemeinschaft (Rdn. 201 ff.), die Norm war aber im konkreten Fall als lex specialis nicht erfüllt, sodass auf § 239 StGB zurückgegriffen werden konnte und musste.781 Die Verweigerung einer unverzüglichen Auskunft (lit. b) verwirklicht, wer nach einer vorausgegangenen Entführung oder einer schwerwiegenden Freiheitsberaubung (lit. a) auf entsprechende Nachfrage782 eine unverzügliche Auskunft über das Schicksal und den Verbleib eines nach lit. a der Freiheit beraubten Opfers verweigert oder eine wahrheitswidrige und/oder unvollständige Auskunft erteilt.783 Anders als in der ersten Handlungsalternative (lit. a) reicht es hier nicht aus, dass die Auskunftsverweigerung lediglich mit Billigung durch den Staat oder die politische Organisation784 erfolgt; zum Tatbestand gehört entweder das Vorliegen eines entsprechenden Auftrages des Staates oder einer ähnlichen Unterstützungshandlung785 oder einer politischen Organisation oder ein eigener Entschluss des Täters, sich freiwillig in die staatliche Politik des Verschwindenlassens einzuordnen und dabei zugleich eine bestehende Rechtspflicht zur Auskunftserteilung zu verletzen.786 Relevant sind dabei sowohl das aktive Verbergen von Informationen (Unterdrückung von Dokumenten, Behinderung der Aufklärung (teilweise durch Beleidigung oder Bedrohung), Fiktion von „internen Untersuchungen“)787 als auch passive Maßnahmen788 (Untätigkeit, Nichtführen von Dokumentenlisten/-büchern; Nichteintrag einzelner Personen in solche Register; Ignorieren von konkreten Hinweisen).789 777 BGH Beschl. v. 7.8.2019 – 3 StR 562/18, NStZ 2020 280, 284; anders noch BGH Urt. v. 3.12.1996 – 5 StR 67/96, BGHSt 42 332 = NStZ 1997 234 = NJ 1997 205.

778 BGH Urt. v. 20.12.2018 – 3 StR 236/17 Rdn. 163 f., BGHSt 64 10, 44 = NJW 2019 1818, 1826; Tiemann ZIS 2019 533, 564; Grammer S. 234 Fn. 2, der sich aber auch (S. 186 f., 234) dafür ausspricht, dass auch das Verschwindenlassen einer Einzelperson im Rahmen eines ausgedehnten oder systematischen Angriffs ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit darstellen sollte. 779 BGH Beschl. v. 7.8.2019 – 3 StR 562/18, NStZ 2020 280. 780 Wieck-Noodt MK § 239 Rdn. 2. 781 Vgl. BTDrucks. 14/8524 S. 13. 782 Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 96; Vest/Ziegler/Lindenmann/Wehrenberg/Vest/Sutter Art. 264a Rdn. 313; a.A. Grammer S. 224 ff., 213; Citroni JICJ 2016 123, 132 ff. 783 Vest/Ziegler/Lindenmann/Wehrenberg/Vest/Sutter Art. 264a Rdn. 313 ff. 784 Zu diesem Tatbestandsmerkmal für das IStGH-Statut s. Ambos Treatise II S. 111; Vest/Ziegler/Lindenmann/Wehrenberg/Vest/Sutter Art. 264a Rdn. 312. 785 S. Kuschnik S. 403 f. 786 BTDrucks. 14/8524 S. 22. 787 Grammer S. 211; A/HRC/16/48/Add.3 Rdn. 28. 788 Vgl. hierzu auch Ott S. 179; Grammer S. 34 ff., 211 ff. 789 Ähnlich Grammer S. 34 ff., der aufgrund der Vielfältigkeit der Handlungen den Oberbegriff „Geheimhaltungsmaßnahmen“ wählt. Esser

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Im subjektiven Tatbestand ist neben dem Erfordernis des vorsätzlichen Handelns die Ab- 218 sicht erforderlich, das Opfer für längere Zeit dem gesetzlichen Schutz zu entziehen.790 Nicht erforderlich ist, dass der Täter einen bestimmten Mindestzeitraum der Freiheitsentziehung in seinen Vorsatz aufnimmt. Ausreichend ist ein Vorsatz hinsichtlich einer zeitlich unbestimmten Freiheitsentziehung.791 Für die Freiheitsentziehung nach lit. a muss sich der Vorsatz auf die Nichterteilung der 219 Auskunft beziehen. In der Variante nach lit. b bedarf es des Vorsatzes auch hinsichtlich der einer Auskunftsverweigerung vorausgehenden Entführung bzw. schwerwiegenden Freiheitsberaubung.792 Problematisch erscheint, ob eine sog. Teilverwirklichung als tatbestandliches Verhalten aus- 220 reicht, um als Täter i.S.d. § 7 Abs. 1 Nr. 7 qualifiziert zu werden. Grammer hält den Tatbestand des Verschwindenlassens seinem Wortlaut nach für widersprüchlich und problematisch hinsichtlich der Prinzipien der Rechtssicherheit- und -bestimmheit. Er spricht auftretende Zurechnungsprobleme an, die mit der missverständlichen Formulierung „wer (…) einen Menschen dadurch (…) verschwinden lässt, dass…“ einhergehen. Seiner Ansicht nach legt eine solche Ausgestaltung die Notwendigkeit einer kumulativen Verwirklichung aller das Verschwindenlassen darstellenden Handlungen nahe, was den Ausgestaltungen des IStGH-Statuts, das lediglich eine Teilverwirklichung ausreichen lässt, widerspräche.793 Indem in lit. a, b dann die Tatbegehung mit der Verwirklichung wesentlicher Akte des Gesamtgeschehens gleichgesetzt wird und demnach eine partielle Begehung für die Annahme von Täterschaft genügen soll, erkennt Grammer hingegen eine enge Anlehnung an das IStGH-Statut.794 Diesen Widerspruch löst er unter Heranziehung des gesetzgeberischen Willens und durch eine Auslegung der Norm anhand des IStGH-Statuts inklusive der Verbrechenselemente und kommt so zu dem Schluss, dass auch im nationalen Recht bereits eine Teilverwirklichung ausreicht.

h) Verursachung schwerer körperlicher oder seelischer Schäden (Nr. 8). Die Tatbestands- 221 alternative der Zufügung schwerer körperlicher oder seelischer Schäden beruht auf Art. 7 Abs. 1 lit. k IStGH-Statut („other inhumane acts of a similar character intentionally causing great suffering, or serious injury to body or to mental or physical health“).795 Um dem verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG Rechnung zu tragen,796 hat allerdings der deutsche Gesetzgeber nicht den Terminus „andere unmenschliche Handlungen ähnlicher Art“ als Auffangtatbestand797 sondern stattdessen die Formulierung von § 6 Abs. 1 Nr. 2798 übernommen, die beispielhaft auf Schäden der in § 226 StGB bezeichneten Art verweist (Verlust des Sehvermögens auf einem Auge oder beiden Augen, des Gehörs, des Sprechvermögens oder der Fortpflanzungsfähigkeit; Verlust eines wichtigen Gliedes des Körpers oder dessen dauernde Unbrauchbarkeit; dauernde Entstellung in erheblicher Weise; Verfall in Siechtum, Lähmung oder geistiger Krankheit oder Behinderung).799 790 791 792 793 794 795

Esser EurIntStR § 22 Rdn. 43; Kuschnik S. 406 f. Vgl. Ott S. 186 ff.; a.A. wohl Vest/Ziegler/Lindenmann/Wehrenberg/Vest/Sutter Art. 264a Rdn. 341. Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 97. Grammer S. 162 f. Grammer S. 163. Vgl. auch die Vorgänger eines solchen Auffangtatbestandes im Völkerstrafrecht: Art. 6 lit. c IMG-Statut, Art. 5 lit. c IMGFO-Statut, Art. II Abs. 1 lit. c KRG 10, Art. 5 lit. I ICTY-Statut, Art. 3 lit. I ICTR-Statut. 796 BTDrucks. 14/8524 S. 22. 797 Vgl. Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 98 ff.; ICC Urt. v. 23.1.2012, 01/09-02/11 (Muthaura et al.) (PTC) § 269; so auch MacNeil S. 122 ff. („residual clause“); dies. S. 123 ff. zur Terminologie und Entwicklung der Rechtsprechung durch die Ad-hoc-Strafgerichtshöfe; zur Definition der unmenschlichen Handlungen nach dem IStGH-Statut: Haenen GLJ 2013 796, 814 ff. 798 S. hierzu Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 50 f.; Gerson § 6 Rdn. 63 ff. 799 Vgl. hierzu u.a. Grünewald LK § 226 Rdn. 5 ff.; Hardtung MK § 226 Rdn. 3 ff.; SSW/Momsen-Pflanz/Momsen § 226 Rdn. 4 ff. 299

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Verbrechen gegen die Menschlichkeit

Zur Zufügung schwerer seelischer Schäden ist nicht zwangsweise ein physisch wirkender Angriff mit Ein-/Auswirkungen auf den Körper des Opfers notwendig. Vielmehr ist diese Begehungsweise schon mit der Zufügung eines psychischen Schadens erfüllt.800 Beispielhaft kann hier das Hervorrufen einer schweren geistigen Beeinträchtigung aufgrund der sich im Blickfeld eines Verwandten ereignenden schweren Verletzungshandlung einer Person sein.801 Die vom Tatbestand geforderte Schwere ist unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des 223 Einzelfalles zu ermitteln; nicht erforderlich ist, dass der Schaden irreversibel ist.802 Ausreichend ist bereits ein solcher, der die gewöhnliche Lebensgestaltung des Opfers nachhaltig beeinträchtigt.803 Diese Schwelle überschreiten einfache physische oder psychische Schäden nicht.804 Die Beraubung der Fortpflanzungsfähigkeit fällt aufgrund ihrer besonderen Regelung un224 ter § 7 Abs. 1 Nr. 6 (Rdn. 154 ff.). Für den Fall, dass eine Zwangsverhütung (Rdn. 200) schwere seelische Schäden beim Opfer hervorruft, kann diese im Einzelfall unter § 7 Abs. 1 Nr. 8 fallen. 222

225 i) Freiheitsberaubung (Nr. 9). Die Tatbestandsalternative der Freiheitsberaubung spiegelt Art. 7 Abs. 1 lit. c IStGH-Statut wider („Enslavement“).805 Sie setzt voraus, dass der Täter einen oder mehrere Menschen daran hindert, seinen bzw. ihren Aufenthaltsort frei zu verlassen. Darunter fällt das physische Einsperren eines Menschen in einen/-m umschlossenen Raum, aber auch die Beschränkung/Festlegung einer Person in ihrer physischen Bewegungsfreiheit auf ein bestimmtes Gebiet, z.B. in Form der Einweisung in ein Lager.806 Die einschränkende Forderung „in schwerwiegender Weise“ macht deutlich, dass freiheits226 entziehende Maßnahmen von geringer Dauer nicht unter den Tatbestand fallen.807 Nur ein längerer Hausarrest kann daher als Freiheitsberaubung eingestuft werden.808 Das OLG Koblenz nahm in seinem ersten Urteil zu den Folterungen im Gefängnis Al Khatib (Damaskus/Syrien) eine Art Gesamtbetrachtung vor, um eine schwerwiegende Freiheitsberaubung i.S.d. § 7 Abs. 1 Nr. 9 der in der dortigen Abteilung 251 untergebrachten Opfer festzustellen.809 Das Tatbestandsmerkmal ist jedenfalls erfüllt, wenn eine Haftdauer unabsehbar lang ist und die Opfer unmenschlichen und von exzessiver Gewalt geprägten Haftbedingungen ausgesetzt sind.810 Wie bereits bei der Vertreibung (Rdn. 120 ff.) verlangt die Tathandlung einen in ihr liegenden 227 Verstoß gegen eine allgemeine Regel des Völkerrechts. Dieser muss eindeutig vorliegen. Durch den Bezug auf das Völkergewohnheitsrecht sind hier Art. 25 GG und Art. 38 Abs. 1 lit. b IStGHStatut angesprochen. Erst auf diese Weise wird die herkömmliche Freiheitsberaubung (§ 239 StGB) zu einem Völkerrechtsverbrechen. Hierunter fallen alle willkürlichen, nicht auf einem rechtstaatlichen Verfahren fußenden Freiheitsbeschränkungen.811 Eine solche liegt dann vor, wenn die Begründung für die Freiheitsentziehung unterlassen wird, eine Rechtsbehelfsbelehrung oder ein rechtlicher Beistand nicht gewährt wird, Angehörige nicht informiert werden und die potenti-

800 ICTR Urt. v. 2.9.1998, 96-4-T (Akayesu) § 731; Safferling JuS 2001 735, 736. 801 ICTR Urt. v. 21.5.1999, 95-1-T (Kayishema and Ruzindana) § 546 zum ähnlichen Tatbestand in Article 2(2) lit. b ICTRStatut. Das gleiche gilt für § 6 Abs. 1 Nr. 2 und § 7 Abs. 1 Nr. 8; ähnlich Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 51; Gerson § 6 Rdn. 64. ICTY Urt. v. 2.8.2001, IT-98-33-T (Krstic) § 513; ICTR Urt. v. 2.9.1998, IT-96-4-T (Akayesu) § 502. ICTY Urt. v. 2.8.2001, IT-98-33-T (Krstic) § 513. Ähnlich Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 102. Vgl. auch Art. II Abs. 1 lit. c KRG; Art. 5 lit. e ICTY-Statut; Art. 3 lit. e ICTR-Statut. Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 104; dies. Völkerstrafrecht Rdn. 1044 ff.; Ambos/Stahn Rome Statute Art. 7 Rdn. 56. 807 BTDrucks. 14/8524 S. 22. 808 Ambos/Stahn Rome Statute Art. 7 Rdn. 56; OLG Koblenz Urt. v. 24.2.2021 – 1 StE 3/21, S. 188 (nicht veröffentlicht). 809 OLG Koblenz Urt. v. 24.2.2021 – 1 StE 3/21 S. 188 f. (nicht veröffentlicht). 810 OLG Koblenz Urt. v. 24.2.2021 – 1 StE 3/21 S. 188 f. (nicht veröffentlicht). 811 Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 106.

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IV. Tatbestand

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elle Dauer der Haft dem Betroffenen nicht dargelegt wird, sodass für ihn die Haft von unabsehbarer Dauer und damit unkalkulierbar ist.812 Teilweise wird der dynamische Verweis auf ungeschriebenes Völkergewohnheitsrecht als Ver- 228 stoß gegen den Grundsatz nulla poena sine lege scripta eingestuft.813 Sowohl Art. 7 Abs. 2 EMRK als auch Art. 15 Abs. 2 IPBPR schließen aber die Verurteilung oder Bestrafung einer Person wegen einer Handlung oder Unterlassung nicht aus, die im Zeitpunkt ihrer Begehung nach den von der Völkergemeinschaft anerkannten allgemeinen Rechtsgrundsätzen strafbar war. Damit ist auch das Völkergewohnheitsrecht erfasst.814 Tateinheit insbesondere mit dem Vergehen des § 239 StGB kommt in Betracht. In subjektiver 229 Hinsicht genügt vorsätzliches Handeln.815

j) Verfolgung (Nr. 10). Erstmalig erschien die Begrifflichkeit der Verfolgung als strafbare Hand- 230 lung im internationalen Recht mit dem Ende des Zweiten Weltkriegs bei der Behandlung der Verbrechen gegen die Menschlichkeit in den Nürnberger Prozessen.816 Der Tatbestand ist Ausprägung der Diskriminierungsverbote des universellen Menschenrechtsschutzes.817 § 7 Abs. 1 Nr. 10 beruht auf Art. 7 Abs. 1 lit. h,818 Abs. 2 lit. g819 IStGH-Statut.820 Abweichend 231 vom Statut („in connection with any act referred to in this paragraph or any crime within the jurisdiction of the Court“) setzt das Verbrechen der Verfolgung keinen Zusammenhang mit einem anderen Verbrechen des VStGB voraus. Die akzessorische Ausgestaltung des Verbrechens im IStGH-Statut,821 die nicht mehr dem aktuellen Stand des Völkergewohnheitsrechts entspricht,822 geht auf die seinerzeitige Sorge vieler Delegierter der Staatenkonferenz zurück, der Tatbestand der Verfolgung könne eine zu weitgehende Ausdehnung erfahren.823 Durch den Verzicht auf diese Akzessorietät besitzt § 7 Abs. 1 Nr. 10 eine gegenüber dem 232 Statut strafbarkeitserweiternde Wirkung.824 Die Voraussetzungen des Tatbestandes lassen sich hinsichtlich der übrigen Tatbestandsmerkmale u.a. auf Art. 18 Draft Code 1996 und die ICTY-Rechtsprechung zurückführen.825 Nach letzterer erhält die Verfolgung ihren einzigartigen Charakter durch das Element der Diskriminierung sowohl in objektiven als auch subjektiven Tatbestandse812 813 814 815

Vgl. OLG Koblenz Urt. v. 24.2.2021 – 1 StE 3/21 S. 188 f. (nicht veröffentlicht). Meseke S. 292. Vgl. Esser LK Art. 7 EMRK/Art. 15 IPBPR Rdn. 13; Meyer SK EMRK Art. 7 Rdn. 68 ff. ICTY Urt. v. 12.6.2007, T-95-11-T (Martić) § 88: „The act or omission must be committed with the intent to deprive a civilian of his or her physical liberty (…)“. 816 Zur historischen Entwicklung Fournet/Pégorier ICLR 2010 713; ferner Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 22 f.; ferner Roberts S. 257, 258 ff.; Badar/Florijančič IJHR 2020 656, 674. 817 Schabas 2010 S. 194. 818 Persecution against any identifiable group or collectivity on political, racial, national, ethnic, cultural, religious, gender as defined in paragraph 3, or other grounds that are universally recognized as impermissible under international law, in connection with any act referred to in this paragraph or any crime within the jurisdiction of the Court. 819 „Persecution“ means the intentional and severe deprivation of fundamental rights contrary to international law by reason of the identity of the group or collectivity. 820 Vgl. auch Art. 6 lit. c IMG-Statut, Art. II Abs. 1 lit. c KRG 10, Art. 5 lit. c IMGFO-Statut, Art. 5 lit. h ICTY-Statut, Art. 3 lit. h ICTR-Statut. Die Verfolgung nach Art. 7 Abs. 1 lit. h IStGH-Statut wird aufgrund des Erfordernisses des Zusammenhangs „umbrella crime“ genannt, vgl. Ambos IntStR § 7 Rdn. 214 m.w.N. 821 Vgl. hierzu Esser EurIntStR § 22 Rdn. 42. 822 ICTY Urt. v. 14.1.2000, 95-16-T (Kupreškić et al.) §§ 580 ff., 593 ff., 617; BTDrucks. 14/8524 S. 22; vgl. die Ausführungen hierzu von Schabas/Bernaz/McAuliffe de Guzman S. 122, 133 f. 823 Ambos/Powderly/Hayes Rome Statute Art. 7 Rdn. 252; zur Entstehung Robinson AJIL 1999 43, 53 ff. 824 Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 115; Meseke S. 293, der in seiner Analyse des IStGH-Statuts zu dem Schluss gelangt, dass schon dort ein Akzessorietätserfordernis nicht notwendig ist und annimmt, dass es sich lediglich um eine Beschränkung der Gerichtsbarkeit des ICC handelt, vgl. Meseke S. 247 ff. 825 Vgl. Insbesondere das Grundsatzurteil ICTY Urt. v. 7.5.1997, IT-94-1-T (Tadić) § 697; ICTY Urt. v. 14.1.2000, IT-95-16T (Kupreškić et al.) § 616; Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 108; dies. Principles S. 373. 301

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lementen.826 Nachdem bei der Entwicklung der objektiven Tatbestandsmerkmale durch die Rechtsprechung v.a. durch den ICTY zunächst unklar war, ob der objektive Tatbestand erfordert, dass durch die Verfolgungshandlung rein tatsächlich eine diskriminierende Wirkung eintritt, oder ob ein förmlicher Entzug grundlegender Rechte vorliegen muss, ergibt sich aus der mittlerweile vorliegenden Judikatur des ICTY, dass nur eine tatsächlich diskriminierende Wirkung erforderlich ist.827 Hingegen war schnell klar, dass der subjektive Tatbestand nach dem Statut aus den für die Verbrechen gegen die Menschlichkeit erforderlichen drei Elementen besteht: der allgemein erforderlichen Kenntnis der Umstände, dem Vorsatz bezüglich der objektiven Tatbestandsmerkmale und der Absicht, eine Person wegen der im Statut gelisteten Gründe zu diskriminieren.828 Zum objektiven Tatbestand der Verfolgung gehört die Entziehung829 oder die wesentliche Einschränkung830 eines oder mehrerer grundlegender831 Menschenrechte. Diese Entziehung bzw. Einschränkung muss eine identifizierbare Gruppe oder eine Gemeinschaft treffen.832 Die Tathandlung kann sowohl aus dem vollständigen Entzug als auch aus einer wesentlichen Einschränkung eines grundlegenden Menschenrechtes bestehen. Hierbei wird nicht nur der förmliche Entzug der Rechte durch eine legislative Maßnahme erfasst. Vielmehr kann eine Tathandlung auch faktisch erfolgen durch einen Akt rechtlicher, physischer oder ökonomischer Art, der grundlegende Menschenrechte verletzt.833 Ausreichend ist bereits die Anordnung solcher Maßnahmen.834 Voraussetzung ist immer, dass grundlegende Menschenrechte wesentlich eingeschränkt oder entzogen werden. Zudem muss die Handlung nach objektiven Kriterien feststellbar einen rechtsbeeinträchtigenden und diskriminierenden Charakter aufweisen.835 Ausgehend von der Rechtsprechung des ICTY können zwei Kategorien von Verletzungshandlungen unterschieden werden. Zur ersten – insofern einfachen – Kategorie gehören Verhaltensweisen, die für sich betrachtet völkerstrafrechtlich relevant sind, weil sie den Tatbestand eines Kriegsverbrechens oder des Völkermordes oder aber eine andere Tatbestandsalternative der Verbrechen gegen die Menschlichkeit erfüllen.836 Zur zweiten Kategorie gehören Verhaltensweisen, die diese Tatbestände des VStGB nicht erfüllen, gleichwohl jedoch einen schwerwiegenden Entzug grundlegender Menschenrechte darstellen.837 Dies wird anhand einer Betrachtung des Gesamtzusammenhangs der jeweiligen Tat bestimmt, sodass eine Handlung, die separat betrachtet nicht tatbestandlich ist, in Kombination mit

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So Roberts S. 257, 299. Zur Rechtsprechungsentwicklung ausführlich Roberts S. 257, 270 ff.; Kappler/Vogt/Schwarz S. 157, 163. Roberts S. 257, 283 f. Erne S. 120 f. sieht Bestimmtheitsprobleme aufgrund der Frage, ob der Entzug der Rechte dauerhaft und irreversibel sein muss, oder ob auch Rechtsentziehungen, die sich nur auf einen gewissen Zeitraum begrenzen, mitumfasst sind. 830 Nach Erne S. 120 f. ist das Merkmal „grundsätzlich problematisch“ hinsichtlich Art. 103 Abs. 2 GG, da unklar bleibt, wann die Bagatellgrenze zur Annahme einer schwerwiegenden Beeinträchtigung gegeben ist. 831 Erne S. 121 ff. kritisiert die Unbestimmtheit dieses Begriffs, da unklar ist, welche Menschenrechte grundlegend und welche hingegen nicht von einer solchen Bedeutung sind. Auch der Entzug von wirtschaftlichen Rechten kann als Verfolgung angesehen werden: Schabas UN International Criminal Tribunals S. 218. 832 BTDrucks. 14/8524 S. 22. 833 ICTY Urt. v. 7.5.1997, 94-1-T (Tadić) §§ 709 ff.; Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 111; dies. Völkerstrafrecht Rdn. 1085; Kreicker S. 70; Roberts S. 257, 270 f. 834 BTDrucks. 14/8524 S. 22; Ambos IntStR 2. Teil § 7 Rdn. 214; Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 111; Meseke S. 293. 835 Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 111 m.w.N. Zur Verweigerung der Rückkehr von Palästinensern in israelische Gebiete als möglicher Handlung der Verfolgung: Quigley Prohibition of Palestine Arab Return to Israel as a Crime Against Humanity, CLF 2023 17 f. 836 ICTY Urt. v. 14.1.2000, IT-95-16-T (Kupreškić et al.) §§ 593 ff.; 628 f. 837 ICTY Urt. v. 7.5.1997, 94-1-T (Tadić) § 703; ICTY Urt. v. 15.3.2002, IT-97-25-T (Krnojelac) § 433. Esser

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IV. Tatbestand

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weiteren Handlungen insgesamt völkerstrafrechtlich relevant werden kann.838 Den Maßstab liefern insoweit die anderen Einzeltaten der Verbrechen gegen die Menschlichkeit.839 Nach der Rechtsprechung des ICTY, unter Rückgriff auf den IMG,840 sind grundlegende Menschenrechte die unveräußerlichen Rechte wie Art. 3, Art. 4, Art. 5 und Art. 9 AEMR841 und des IPBPR,842 insbesondere die Rechte auf Leben, Gesundheit843 und Bewegungsfreiheit.844 Der ICTY geht davon aus, dass es keine abschließende Liste für die grundlegenden Menschenrechte gibt,845 was sich letztendlich dergestalt auf das IStGH-Statut auswirkte, dass dort ebenfalls keine abschließende Auflistung existiert. Der nicht abschließende Charakter der Auflistung lässt es demnach zu, eine Vielzahl von Fällen, in denen grundlegende Menschenrechte entzogen werden, unter den Verfolgungstatbestand zu fassen. So nimmt das OLG Düsseldorf an, dass das Verbot der Sklaverei auch hierunter fällt, sodass im Ergebnis eine Versklavung i.S.v. § 7 Abs. 1 Nr. 3 ausreicht, um das Merkmal des Entzuges eines grundlegenden Menschenrechts i.S.d. § 7 Abs. 1 Nr. 10 zu bejahen.846 Weiterhin fällt auch die Verweigerung der Durchführung ordentlicher Strafverfahren und die Vorenthaltung von medizinischen Behandlungen unter die zweite Kategorie.847 Ebenfalls dazu zählen nach Auffassung der ILC „a prohibition on practising certain kinds of religious worships; prolonged and systematic detention of individuals who represent a political, religious or cultural group; a prohibition on the use of the national language, even in private; systematic destruction of monuments or buildings representative of a particular social, religious, cultural or other group. Such acts would come within the scope of this article when committed in a systematic manner or on a large scale“.848 Die Gruppe als solche kann das Objekt der Verfolgungshandlung sein, etwa durch eine im Gesetz geregelte Diskriminierung. Erfasst sind aber auch solche Handlungen, die sich gegen Individuen als Repräsentanten einer speziellen Gruppe richten.849 Die Art der Gruppe ergibt sich aus den Beweggründen, aus denen der Täter heraus handelt (Rdn. 249 ff.). Ausreichend ist, dass die Gruppe identifizierbar ist, was einerseits aufgrund objektiver Kriterien oder andererseits aufgrund von subjektiven Beweggründen des Täters geschehen kann.850 Die Identifizierbarkeit einer Gruppe muss nicht zwingend auf einer einzelnen Eigenschaft beruhen; sie kann sich intersektional aus verschiedenen Diskriminierungsgründen ergeben.851 Umstritten ist, ob auch die Verletzung von Eigentums- oder Vermögensrechten eine Verfolgung darstellen kann. Während in der neueren Rechtsprechung852 eine Differenzierung nach der 838 ICTY Urt. v. 14.1.2000, IT-95-16-T (Kupreškić et al.) § 615: „Persecution is commonly used to describe a series of acts rather than a single act. Acts of persecution will usually form part of a policy or at least of a patterned practice, and must be regarded in their context. (…) As a corollary to (d), discriminatory acts charged as persecution must not be considered in isolation (…) These acts must not be considered in isolation but examined in their context and weighed for their cumulative effect.“ 839 Ambos Treatise II S. 106. 840 ICTY Urt. v. 3.3.2000, IT-95-14-T (Blaškić) § 220; ICTY Urt. v. 1.9.2004, IT-99-36-T (Brđanin) §§ 1029 ff. 841 A/RES/217 A (III). 842 BGBl. 1973 II S. 1533 f. 843 Vgl. hinsichtlich des IStGH-Statuts: Roksandić Vidlička S. 141. 844 BTDrucks. 14/8524 S. 22. 845 ICTY Urt. v. 14.1.2000, IT-95-16-T (Kupreškić et al.) § 621; Grey/O‘Donohue/Rosenthal/Davis/Llanta JICJ 2019 957, 972. 846 OLG Düsseldorf Urt. v. 16.6.2021 – 7 StS 3/19, BeckRS 2021 40036 Rdn. 574 f. 847 ICTY Urt. v. 1.9.2004, IT-99-36-T (Brđanin) §§ 1029 ff.; Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 110; dies. Völkerstrafrecht Rdn. 1086. 848 ICTY Urt. v. 7.5.1997, IT-94-1-T (Tadić) § 704. 849 OLG Düsseldorf Urt. v. 16.6.2021 – 7 StS 3/19, BeckRS 2021 40036 Rdn. 573. 850 Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht Rdn. 1083; Ambos/Powderly/Hayes Rome Statute Art. 7 Rdn. 1145 ff. 851 Nach Kappler/Vogt/Schwarz S. 157, 162, stellen die Frauen und Männer der jesidischen Religionsgemeinschaft eine hinreichend identifizierbare Gruppe geschlechtsbezogener Verfolgung dar. 852 ICTY Urt. v. 14.1.2000, IT-95-16-T (Kupreškić et al.) § 631; ICTY Urt. v. 27.9.2006, IT-00-39-T (Krajišnik) §§ 765 ff., 770 ff. 303

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Art und Schwere des Angriffs gegen diese Rechtsgüter vorgenommen wird, schloss die ältere Rechtsprechung853 solche Verletzungen vom Tatbestand noch kategorisch aus. Plünderung und Brandschatzung können daher (nur) erfasst sein, wenn sie diskriminierende Zwecke verfolgen und Wirkung entfalten.854 Wird durch die Angriffe auf Eigentums- und Vermögensrechte die wirtschaftliche Existenzgrundlage eines Bevölkerungsteils zerstört, ist darin ebenfalls eine hinreichend schwerwiegende Tathandlung zu sehen. So reicht das Inbrandsetzen eines Autos grundsätzlich nicht aus; wird dieser Gegenstand hingegen unentbehrlich zur Bestreitung der Lebensgrundlage des Opfers, so liegt ein schwerwiegender Angriff vor.855 Weiterhin fällt die Zerstörung von Kulturgütern und religiösen Stätten unter den Verfolgungstatbestand, wenn die Auswirkungen auf die religiös geprägte Bevölkerung schwerwiegend sind.856 Ausreichend ist weiterhin, wenn die Zerstörung von Privatobjekten im Zusammenhang mit weiteren Begehungsvarianten der Verbrechen gegen die Menschlichkeit begangen wird.857 Angriffe auf Zivilpersonen und zivile Objekte kombiniert können unter Umständen schon ausreichen.858 Während Art. 7 Satz 2 AEMR, Art. 20 Abs. 2 IPBPR und Art. 4 lit. a ICERD859 dies ausdrücklich verbieten,860 ist weiter streitig, ob und inwieweit Erscheinungsformen von Hate Speech u.a. in Form der rassistischen Hetze unter den Verfolgungstatbestand fallen.861 Innerhalb der Rechtsprechung der Ad-hoc-Strafgerichtshöfe existiert eine Diskrepanz hinsichtlich der Anwendung dieses Verbrechens im Fall von Hate-Speech, insbesondere ohne direkten bzw. expliziten Aufruf zur Begehung von Gewalttaten.862 Hintergrund ist u.a. die rechtliche Problematik, wie die Hassrede als Verfolgungstatbestand innerhalb des ICTR-Statuts von Art. 2 Abs. 3 ICTR-Statut, der die unmittelbare und öffentliche Anreizung zur Begehung von Völkermord unter Strafe stellte, abzugrenzen war.863 Einig waren sich die ICTR-Kammern darüber, dass solche Hetzreden Opfer in ihrer Menschenwürde und ihrem Recht auf Sicherheit verletzen können.864 Nachdem die ICTR-Rechtsprechung

853 Vgl. hierzu Meseke S. 246 f.; vgl. ICTY Urt. v. 27.9.2006, IT-00-39-T (Krajišnik) § 767; IMT, vgl. Trials of War Criminals, VI. Case 5, Urt. v. 22.12.1947 The United States of America v. Friedrich Flick et al.) § 1215: „Property is not mentioned.“. ICTY Urt. v. 15.4.2011, IT-06-90-T (Gotovina et al.) §§ 1873 ff. ICTY Urt. v. 14.1.2000, IT-95-16-T (Kupreškić et al.) § 631; ICTY Urt. v. 27.9.2006, IT-00-39-T (Krajišnik) § 773. ICTY Urt. v. 27.9.2006, IT-00-39-T (Krajišnik) §§ 780 ff.; ICTY Urt. v. 26.2.2001, IT-95-14/2-T (Kordić & Čerkez) §§ 206 f. ICTY Urt. v. 27.9.2006, IT-00-39-T (Krajišnik) § 777; ICTY Urt. v. 17.12.2004, IT-95-14/2-A (Kordić & Čerkez) §§ 108, 672. Ohne nähere Begründung ICTY Urt. v. 15.4.2011, IT-06-90-T (Gotovina et al.) § 1842; Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 113. 859 BGBl. 1969 II S. 961; nach Kappler S. 139 ff., 149 ff., kommt der ICERD für die Weiterentwicklung des völkerrechtlichen Verfolgungstatbestands Bedeutung zu. Sie fordert aufgrund intersektioneller Verschränkungen, die für Verfolgung typisch sind, eine stärkere Berücksichtigung und die Anklage aller erfüllten Tatvarianten. 860 Vgl. Darstellungen von Badar/Florijančič IJHR 2020 656, 665 ff.; ebenfalls Kuschnik S. 435; die gefestigte Rechtsprechung des EGMR schließt rassistisch motivierte Handlungen ebenfalls vom Recht der Meinungsfreiheit aus, vgl. Esser LR Art. 10 EMRK/Art. 19 IPBPR Rdn. 3, Fn. 10 Rdn. 45, 117. 861 Zu den verschiedenen Arten von Hate Speech s. Gordon VJTL 2013 303, 307 ff., 341 ff.; zur öffentlichen Herabsetzung der Juden durch das Lied „Jud Süß“ bereits Vultejus StV 1992 602, 604 f. 862 Vgl. hierzu Darstellungen in Gordon VJTL 2013 303, 318 ff.; Badar/Florijančič 2020 656 ff.; vgl. Rikhof Global Justice Jounal 2019, https://globaljustice.queenslaw.ca/news/the-eccc-and-international-criminal-law-latest-developments; Werle/Jeßberger Principles Rdn. 1110; der IMG hatte Streicher auch wegen seiner antisemitischen Parolen wegen Verbrechen gegen die Menschlichkeit zum Tode verurteilt, vgl. auf dieses Urteil Bezug nehmend, ICTR Urt. v. 3.12.2003, 99-52T (Nahimana et al.) § 1073; s. auch Safferling RG 2009 148, 159. 863 Vgl. hierzu Kuschnik S. 426 ff.; ICTR Urt. v. 3.12.2003, 99-52-T (Nahimana et al.) § 1073. 864 ICTR Urt. v. 1.6.2000, 97-32-I (Ruggiu) § 22; vgl. Gordon VJTL 2013 303, 322; ICTR Urt. v. 28.11.2007, 99-52-A (Nahimana et al.) § 986; vgl. Badar/Florijančič IJHR 2020 656, 676.

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IV. Tatbestand

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nach dem Urteil der Appeals Chamber im Media Trial865 sich für einen engeren Ansatz als die vorangegangene Rechtsprechung866 ausgesprochen hatte, fallen unter den Begriff der Hate Speech nur solche Reden, die einzeln oder auch kumulativ betrachtet einerseits zur Gewalt aufstacheln und daher vergleichbar schwer wiegen können wie die übrigen Begehungsvarianten der Verbrechen gegen die Menschlichkeit und andererseits kausal für die aus der Rede resultierende Gewalt sind.867 Hingegen lehnt die ICTY-Rechtsprechung868 die Behandlung dieses Phänomens als Verfolgung u.a. mit dem Argument ab, dass bei Hate Speech ohne direkten Aufruf zur Begehung von Gewalttaten ein vergleichbarer Schweregrad mit einer Verletzung der Rechte auf Leben, Freiheit und körperliche Unversehrtheit nicht erreicht wird.869 Mit Blick auf die Ergebnisse der Independent International Fact-Finding Mission, die die 247 herabsetzende, diskriminierende und ausschließende Rede/Propaganda gegen die Rohingya Muslime als Verfolgungsverbrechen einstuft,870 bleibt abzuwarten, ob sich der IStGH871 oder die nationalen Gerichte unter Anwendung des VStGB der Weiterentwicklung dieses Problems annehmen, wenn ein geeigneter Fall zur Anklage gelangt. Aufgrund der Loslösung vom Akzessorietätserfordernis (Rdn. 232) könnte unter Umständen eine Weiterentwicklung unter Abkehr von der Rechtsprechung des ICTY/ICTR erfolgen. Selbst wenn kein Fall des § 7 Abs. 1 Nr. 10 angenommen werde kann, entstehen mit Rückgriff 248 auf das StGB keine nationalen Strafbarkeitslücken. Die beschriebene Art von Hate Speech kann von §§ 111, 140 Nr. 2, 126 StGB oder § 130 StGB erfasst sein, wobei das dort geschütze Rechtsgut in erster Linie der öffentliche Frieden ist.872 Mit Wirkung zum 9.12.2022 wurde § 130 StGB ein neuer Absatz 5 beigefügt, der das öffentliche Billigen, Leugnen oder das gröbliche Verharmlosen von Völkermord, Verbrechen gegen die Menschlichkeit und Kriegsverbrechen unter Strafe stellt, wenn die Tat in einer Weise begangen wird, die geeignet ist, zu Hass oder Gewalt aufzustacheln und den öffentlichen Frieden zu stören.873

865 ICTR Urt. v. 28.11.2007, 99-52-A (Nahimana et al.) §§ 986 ff.: „However, the Appeals chamber is not satisfied that hate speech alone can amount to a violation of the rights to life, freedom and physical integrity of the human being. Thus, other persons need to intervene before such violations can occur; a speech cannot, in itself, directly kill members of a group, imprison or physically injure them.“; ebenso ICTR Urt. v. 2.12.2008, 01-72-T (Bikindi) §§ 379 ff. 866 In ICTR Urt. v. 3.12.2003, 99-52-T (Nahimana et al.) §§ 1072 ff. reichte noch der bloße Aufruf zur rassischen Diskriminierung aus; ICTR Urt. v. 1.6.2000, 97-32-I (Ruggiu) §§ 19 ff., 22 ff.; wonach auch hasserfüllte Rede selbstständig, ohne direkten Aufruf zur Gewalt erfasst sein sollte; ähnlich Badar/Florijančič IJHR 2020 656, 680; a.A. Orentlicher HRB 2005 1 ff. 867 ICTR Urt. v. 28.11.2007, 99-52-A (Nahimana et al.) §§ 985 ff.; ebenso ICTY Urt. v. 11.4.2018, MICT-16-99-A (Šešelj) §§ 156 ff., 159 ff. 868 ICTY Urt. v. 26.2.2001, IT-95-14/2-T (Kordić & Čerkez) §§ 209 f. Fn. 272; ICTY Urt. v. 7.5.1997, IT-94-1-T (Tadić) §§ 715 ff.; ICTY Urt. v. 14.1.2000, IT-95-16-T (Kupreškić et al.) §§ 621 f.; bestätigt in ICTY Urt. v. 22.11.2017, IT-09-92-T (Mladić) § 3229. Die Kammer verurteilte den Angeklagten u.a. wegen Verfolgung, unterließ aber eine klare Qualifizierung, vgl. Badar/ Florijančič IJHR 2020 656, 676 ff.; ebenfalls Gordon VJTL 2013 303, 332 ff. 869 Vgl. kritisch die Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung Gordon VJTL 2013 303, 356 ff.; s. hierzu auch die Darstellung und kritische Würdigung in Kuschnik S. 425 ff. 870 UN Human rights Committee, A/HRC/39/CRP.2, 17.9.2018 Rdn. 1319: „In the context of crimes against humanity, some of the extreme forms of hate speech may also amount to acts of persecution.“ – https://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/ HRCouncil/FFM-Myamar/A_HRC_39_CRP.2.pdf; Levinger IsrLR 2021 205, 205 ff. stuft die Verbrechen, insbesondere die verweigerte Rückkehr, als andere unmenschliche Handlungen gem. Art. 7 Abs. 1 lit. k IStGH-Statut ein. 871 Gordon VJTL 2013 303, 371 f., spricht sich für eine differenziertere Einzelfallbetrachtung unter Einbeziehung des jeweiligen Kontexts aus, wobei für ihn der Fokus auch auf das Vorliegen des Angriffs innerhalb der Gesamttat gerichtet werden muss. Insgesamt wird die Möglichkeit, dass Hassrede auch ohne expliziten Aufruf zur Gewalttat unter den Verfolgungstatbestand fallen kann, anerkannt. 872 Vgl. HK-ICERD/Payandeh Art. 4 Rdn. 73 ff. 873 Art. 4 des Gesetzes zur Änderung des Bundeszentralregistergesetzes und des Strafgesetzbuches v. 4.12.2022 (BGBl. 2022 I S. 2146, 2148). 305

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Der Täter muss in subjektiver Hinsicht nicht nur vorsätzlich, sondern darüber hinaus aus diskriminierenden Beweggründen handeln, d.h. aus politischen,874 rassischen,875 nationalen,876 ethnischen,877 kulturellen878 oder religiösen879 Gründen, aus Gründen des Geschlechts880 oder aus anderen nach den allgemeinen Regeln des Völkerrechts als unzulässig anerkannten Gründen.881 Mit der zuletzt aufgeführten Generalklausel wollte der Gesetzgeber Raum für eine menschenrechtsfreundliche Weiterentwicklung des Völkergewohnheitsrechts eröffnen,882 und lässt damit eine menschenrechtsfreundliche Weiterentwicklung durch Völkergewohnheitsrecht gleichsam zu.883 Gleichzeitig liegen in der Öffnungsklausel und in der Verweisung auf das allgemeine Völkergewohnheitsrecht durchaus auch Bestimmtheitsprobleme (Art. 103 Abs. 2 GG).884 250 Politische Beweggründe sind anzunehmen, wenn aus politischer Überzeugung diskriminiert wird, wobei das Opfer nicht zwangsweise einer politischen Gruppierung oder einer Partei angehören muss.885 Der Begriff der Politik ist weit zu verstehen, sodass die Beweggründe den Staat oder seine Regierung oder öffentliche Angelegenheiten im Allgemeinen betreffen können. Maßgeblich ist, ob eine Meinungsverschiedenheit in der Sache als Grund für die Begehung existiert. Obwohl einige Fälle vom IStGH behandelt werden,886 die sich mit dem Verfolgungstatbestand aus politischen Gründen befassen, zeichnet sich bisher keine deutliche Konturierung des Begriffs ab.887 Rassische Beweggründe sind in keinem der bisherigen völkerrechtlichen Straftatbestände 251 definiert worden. Nach der Rechtsprechung der Ad-hoc-Strafgerichtshöfe bedeuten rassische Beweggründe die Diskriminierung des Opfers aufgrund seiner Zugehörigkeit zu einer bestimmten Rasse.888 Art. 1 ICERD legt es nahe, dessen Definition heranzuziehen und von einem weiten Begriff auszugehen889:

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„In this Convention, the term „racial discrimination“ shall mean any distinction, exclusion, restriction or preference based on race, colour, descent, or national or ethnic origin which has the purpose or effect of nullifying or impairing the recognition, enjoyment or exercise, on an equal footing, of human rights and fundamental freedoms in the political, economic, social, cultural or any other field of public life.“

253 Dies unterstützt auch die Entscheidung der Vorverfahrenskammer des IStGH im Fall Al Hassan, aus der hervorgeht, dass das Konzept der Intersektionalität beim Verfolgungstatbetand als Verbre874 Vgl. ICTR Urt. v. 2.9.1998, 96-4-T (Akayesu) § 583; ICTY Urt. v. 7.5.1997, IT-94-1-T (Tadić) §§ 711 ff., 717. 875 Obwohl und gerade aufgrund der Tatsache, dass zu diesem Merkmal noch nie eine Definition erarbeitet wurde, sprechen sich Ambos/Powderly/Hayes Rome Statute Art. 7 Rdn. 160 für ein mindestens so breites Verständnis wie dasjenige von Art. 1 ICERD aus; a.A. ICTR Urt. v. 14.12.2015, 98-42-A (Nyiramasuhuko et al.) §§ 2137 ff. 876 ICC Entsch. v. 12.6.2014, 02/11-01/11 (Laurent Gbagbo) §§ 204 ff. 877 ICC Entsch. v. 12.6.2014, 02/11-01/11 (Laurent Gbagbo) §§ 204 ff. 878 Vgl. Ambos/Powderly/Hayes Rome Statute Art. 7 Rdn. 160 ff. 879 Vgl. ICTY Urt. v. 7.5.1997, IT-94-1-T (Tadić) §§ 711 ff., 717. 880 Vgl. hierzu Schwarz/Suhr AVR 2018 229 ff. Eine Zwangsheirat kann hinsichtlich der geschlechtsbezogenen Verfolgung der Jesidinnen durch den IS als archetypisches Szenario geschlechtsspezifischer Verfolgung angesehen werden; für differenziertere Ermittlungen in diesen Sachverhalten Kappler/Vogt/Schwarz S. 157 ff., 190 ff.; Oosterveld DJCIL 2006 49 ff., die sowohl auf die Intersektionalität als auch auf die Wichtigkeit des International Refugee Law für das Verständnis einer gender-based persecution hinweist. 881 Vgl. hierzu auch die Darstellungen in Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht Rdn. 1094 f.; Fournet/Pégorier ICLR 2010 713, 716 f. 882 BTDrucks. 14/8524 S. 22; vgl. Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht Rdn. 1096 f. 883 Gropengießer/Kreicker S. 133. 884 Gropengießer/Kreicker S. 134; für Werle/Jeßberger JZ 2002 725, 730, ist dies aber „unumgänglich“. 885 Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht Rdn. 1095; Ambos/Powderly/Hayes Rome Statute Art. 7 Rdn. 158. 886 Vgl. nur ICC Entsch. v. 23.1.2012, 01/09-01/11-373 (Ruto et al.) § 273; ICC Entsch. v. 29.1.2012, 01/09-02/11-382-Red (Kenyatta) § 283; ICC Entsch. v. 27.6.2011, 01/11-01 (Gaddafi/Gaddafi/Alsenussi) § 65. 887 Ambos/Powderly/Hayes Rome Statute Art. 7 Rdn. 157 ff. 888 ICTY Urt. v. 7.5.1997, IT-94-1-T (Tadić) §§ 711 ff.; Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht Rdn. 1095. 889 So Ambos/Powderly/Hayes Rome Statute Art. 7 Rdn. 160. Esser

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chen gegen die Menschlichkeit eine große Rolle spielt.890 Intersektionalität bedeutet, dass die meisten Opfer nicht lediglich aus einem, sondern aus mehreren Gründen diskriminiert bzw. verfolgt werden. In diesem Zusammenhang wurde klargestellt, dass Frauen mit schwarzer Haut häufiger Opfer wurden aufgrund ihrer Hautfarbe und ihres Geschlechts.891 Hiervon schwer aber notwendigerweise zu trennen sind Diskriminierungen aufgrund ethnischer Beweggründe, die die Diskriminierung aufgrund der ethnischen Zugehörigkeit des Opfers erfassen.892 Gleiches gilt, wenn das Opfer aufgrund seiner Zugehörigkeit zu einer Religionsgemeinschaft diskriminiert wird.893 Der Täter handelt aus nationalen Beweggründen, wenn er das Opfer aufgrund seiner Staatsangehörigkeit, seiner Zugehörigkeit zu einer nationalen Minderheit oder seiner eigenen Betrachtung als Nation diskriminiert, obwohl die Mitglieder der Gruppe in mehr als einem Staat ansässig sind.894 Die kulturellen Beweggründe i.S.d. § 7 Abs. 1 Nr. 10 sind mangels übereinstimmender internationaler Rechtsquellen undefiniert. Darunter dürfte unter Zugrundelegung der gewöhnlichen und weiten Begrifflichkeit die Diskriminierung aufgrund Sprache, Brauchtum und Kunst zu fassen sein.895 Religiöse Beweggründe erfassen die Diskriminierung des Opfers aufgrund seiner Zugehörigkeit zu einer bestimmten Religionsgemeinschaft.896 Ebenfalls fällt hierunter auch die Diskriminierung eines Opfers aus dem Grund, dass es keiner Religion zugehörig ist und sich nicht an die religiösen Überzeugungen des Täters halten will.897 Das OLG Düsseldorf urteilte, dass sich die angeklagten Täter durch die Versklavung sieben jesidischer Mädchen und Frauen auch des Verbrechens gegen die Menschlichkeit gem. § 7 Abs. 1 Nr. 10 Var. 6 aus religiösen Gründen und Gründen des Geschlechts schuldig gemacht haben. Religiöse Beweggründe liegen in der IS-Ideologie, nach der jesidische Männer und Frauen separiert werden müssen, Männer entweder konvertieren und in ehemals schiitische Dörfer umgesiedelt oder getötet werden und Frauen als Sex- oder Haushaltssklavinnen verwendet werden sollen.898 Gründe des Geschlechts899 orientieren sich an der Legaldefinition des Art. 7 Abs. 3 IStGHStatut („Gender“),900 das auf beide biologische Geschlechter einerseits abstellt, andererseits aber auch diese männlichen und weiblichen Geschlechter in einem gesellschaftlichen Zusammenhang erfasst.901 Kritisiert wird an diesem Verständnis einerseits, dass es seinem Wortlaut nach mehrdeutig ausgestaltet ist, wenn es sowohl auf die Biologie als auch auf das gesellschaftliche Verständ890 ICC Entsch. v. 13.11.2019, 01/12-01/18-461-Corr-Red, PTC (Al Hassan) § 702. 891 Ambos/Powderly/Hayes Rome Statute Art. 7 Rdn. 160; Kappler/Vogt/Schwarz S. 157, 160. 892 ICTY Urt. v. 17.12. 2004, IT-95-14/2-A (Kordić & Čerkez) § 950; ICC Entsch. v. 12.6.2014, 02/11-01/11 (Laurent Gbagbo) §§ 204 ff.; nach Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht Rdn. 1097 dürfte dieser Begriff gegenüber dem rassischen kaum eigenständige Bedeutung haben; s. etwa zur Verfolgung aus politischen, religiösen und rassischen Gründen ICTY Urt. v. 27.9.2006, IT-00-39-T (Krajišnik) §§ 815 ff. 893 Ambos/Powderly/Hayes Rome Statute Art. 7 Rdn. 15; Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 119. 894 ICC Entsch. v. 12.6.2014, 02/11-01/11 (Laurent Gbagbo) §§ 204 ff.; Ambos/Powderly/Hayes Rome Statute Art. 7 Rdn. 161; Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 120; dies. Völkerstrafrecht Rdn. 1097. 895 Vest/Ziegler/Lindenmann/Wehrenberg/Vest/Noto Art. 264a Rdn. 682; Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 122; Ambos/ Powderly/Hayes Rome Statute Art. 7 Rdn. 163 f. sehen, obwohl im Fall Al Hassan eine Verfolgung aus kulturellen Gründen nicht angeklagt war, den Brauch des Tragens eines Talismans oder Amuletts und das Praktizieren von Hexerei als kulturellen Grund an. 896 Vgl. ICTY Urt. v. 7.5.1997, IT-94-1-T (Tadić) §§ 711 ff., 717; ICTY Urt. v. 17.12.2004, IT-95-14/2-A (Kordić & Čerkez) § 950; Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 119; dies. Völkerstrafrecht Rdn. 1095. 897 Ambos/Powderly/Hayes Rome Statute Art. 7 Rdn. 165. 898 OLG Düsseldorf Urt. v. 16.6.2021 – 7 StS 3/19, BeckRS 2021 40036 Rdn. 572, 578 ff. 899 Zur Entstehungsgeschichte im Rahmen der Schaffung des IStGH-Statuts Lee/Steains S. 357, 361 ff. 900 Vgl. hierzu Eriksson S. 12 ff. 901 Art. 7 Abs. 3 IStGH-Statut; Kappler/Vogt/Schwarz S. 157, 175; Grey/O‘Donohue/Rosenthal/Davis/Llanta JICJ 2019 957, 961. 307

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nis abstellt.902 Unter anderem vor dem Hintergrund, dass sich ein Wandel der Gesellschaft hinsichtlich des Bewusstseins und der Anerkennung von LGBTIQ abzeichnet,903 wird sowohl im Rahmen der Verhandlungen des ILC 2019 Draft Articles on the Prevention and Punishment of Crimes Against Humanity904 (Rdn. 26 ff.) als auch hinsichtlich des IStGH-Statuts905 in Frage gestellt, ob der Gender-Begriff nicht reformiert werden muss.906 259 Diskutiert wird weiterhin, ob eine Verfolgung auf Grund der sexuellen Orientierung erfolgen kann.907 Dabei ist bereits streitig, ob dies unter das Merkmal des „Geschlechts“ subsumiert werden kann908 oder etwa eine inklusive Auslegung des „Geschlechtsbegriffs“ es zulässt, dass diese Art der Verfolgung“ hiervon mitumfasst wird.909 Insbesondere für die LGBTIQ-Bevölkerung ist diese Problematik von hoher Relevanz, da diese oftmals nicht wegen ihres Geschlechts, sondern gerade wegen ihrer sexuellen Orientierung Opfer von Verfolgung werden.910 In dieser Hinsicht hat der IStGH im Fall Al Hassan911, der der erste Fall vor dem ständigen Gerichtshof ist, der u.a. über die Verfolgung aufgrund des Geschlechts geführt wird, die Möglichkeit, den Genderbegriff zu definieren.912 Die Vorverfahrenskammer des IStGH sah in diesem Fall in den tiefgreifenden Einschränkungen der weiblichen Bevölkerung von Timbuktu (restriktive Kontaktbeschränkungen zu Männern; Kleidervorschriften; Repressalien bei Regelverstößen in Form von Schlägen, Gefängnisstrafen; Vergewaltigungen; sexueller Sklaverei; andere Formen unmenschlicher Behandlung wie der Zwangsheirat) eine geschlechterbasierte Verfolgung.913 Die Frauen seien nicht wegen ihres Geschlechts im biologischen Sinne, sondern aufgrund des mit ihrem Geschlecht verbundenen gesellschaftlichen Ansehens, namentlich der Einstufung von Frauen als Objekte, verfolgt worden.914 Regelmäßig erfolgt die Verfolgung von Personen auf Grund ihres Geschlechts gleichzeitig auch aus anderen, beispielsweise politischen, ethnischen oder religiösen Gründen (Intersektionalität).915 Verfolgung auf Grund des Geschlechts kann auch dann angenommen werden, wenn nicht alle Personen des Geschlechts, sondern nur ein Teil von ihnen verfolgt wird (bspw. nur minderjährige Frauen werden vergewaltigt), da der Grund der Verfolgung das Geschlecht ist, wenngleich nicht alle Personen der Verfolgung gleichermaßen ausgesetzt sein müssen.916

902 Vgl. Rosenthal/Oosterveld AJICJ 2020 214, 217; Oosterveld HHRJ 2005 55 f., 77; vgl. hierzu Lee/Steains S. 357, 371 ff. 903 Vgl. die Kritik einiger Vertragsstaaten bei Murphy Special Rapporteur, Fourth Report on Crimes Against Humanity, UN Doc. A/CN.4/725 (2019) §§ 80 ff.; Rosenthal/Oosterveld AJICJ 2020 214, 219.

904 Vgl. hierzu die Ausführungen in Rosenthal/Oosterveld AJICJ 2020 214 f., 217 ff. 905 Gemäß Art. 21 Abs. 3 IStGH-Statut ist es die Aufgabe des IStGH die Definitionen im Lichte der aktuellen Entwicklungen des Völkerrechts zu interpretieren, Rosenthal/Oosterveld AJICJ 2020 214, 226.

906 Vgl. Moore MLR 2017 1287 ff.; Valérie V. Suhr „Rainbow Jurisdiction of the International Criminal Court? Genderbased Persecution of Gays, Bisexuals and Lesbians as a Crime Against Humanity“, Völkerrechtsblog, 12.3.2018, doi: 10.17176/20180311-110245. 907 Vgl. ausführlich Schwarz/Suhr AVR 2018 229, 236 ff.; ebenso Oosterveld DJCIL 2006 49, 79 ff. 908 Vgl. hierzu die Darstellungen in Oosterveld HHRJ 2005 55, 76 ff.; dies. DJCIL 2006 49, 80, 87 ff., kritisiert in Bezug auf die sexuelle Orientierung und das Geschlecht, dass – obwohl beide überlappen und hinsichtlich der Verfolgung intersektionelle Wirkungen bestehen können – von manchen Stimmen die sexuelle Orientierung nicht unter dem Geschlechtsbegriff verortet wird; Ambos/Powderly/Hayes Rome Statute Art. 7 Rdn. 283; ablehnend Bohlander GP 2014 401, 410; s. Kappler S. 143, die sich für die Kodifizierung der Verfolgung wegen sexueller Orientierung ausspricht. 909 Schwarz/Suhr AVR 2018 229, 249, sprechen sich aufgrund einer systematischen und menschenrechtsfreundlichen Auslegung hierfür aus. 910 Vgl. bzgl. des IStGH-Statuts: Olasolo/Buitrago-Rey/Bonilla-Tovar 56-63; Moore MLR 2017 1287, 1293 f. 911 Das Verfahren begann am 14.7.2020, vgl. ICC Entsch. v. 6.1.2020, 01/12-01/18 (Al Hassan ag Abdoul Aziz Ag Mohamed ag Mahmoud); hierzu Ambos/Powderly/Hayes Rome Statute Art. 7 Rdn. 168 ff. 912 So auch Rosenthal/Oosterveld AJICJ 2020 214, 217; Ambos/Powderly/Hayes Rome Statute Art. 7 Rdn. 284. 913 ICC Entsch. v. 27.9.2019, 01/12-01/18, PTC I (Al Hassan ag Abdoul Aziz Ag Mohamed ag Mahmoud) §§ 57 f. 914 Ebd. Zur Abgrenzung der Verfolgung wegen des Geschlechts von der Verfolgung aufgrund des Geschlechts Grey/ O‘Donohue/Rosenthal/Davis/Llanta JICJ 2019 957, 968. 915 Kappler/Vogt/Schwarz S. 157, 160, zur geschlechtsbezogenen Verfolgung von Jesidinnen durch den IS S. 161 ff. 916 Kappler/Vogt/Schwarz S. 157, 163. Esser

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IV. Tatbestand

§7

Das OLG Düsseldorf sah in der unterschiedlichen Behandlung von männlichen und weiblichen Jesiden durch den IS eine Verfolgung aus Gründen des Geschlechts. Da Männer nach der ISIdeologie getötet und Frauen vergewaltigt werden und somit unterschiedliche Formen von Gewalt erfahren, obwohl sie als Jesiden Mitglieder derselben Gruppe sind, verwirklichten die Täter § 7 Abs. 1 Nr. 10.917 Der Gesetzgeber erkannte bei Schaffung des VStGB zwar diese Problematik, sah sich damals aber noch nicht in der Lage sie zu regeln, weil sich einerseits die Befürworter ihrer ausdrücklichen Aufnahme ins IStGH-Statut nach intensiven Diskussionen nicht durchsetzen konnten918 und andererseits völkergewohnheitsrechtlich ein derartiger Verbotssatz nicht existierte.919 Bei Änderung des Völkergewohnheitsrechts sollten solche Gründe aber vom weiten Wortlaut mitumfasst werden.920 Eine solche Entwicklung ist zwar zu erkennen,921 hat sich jedoch noch nicht einheitlich herausgebildet.922 Je nach angegriffenem Menschenrecht kommt Idealkonkurrenz mit den Tatbeständen des StGB, u.a. §§ 241a, 211 ff., 223 ff., 239 ff. StGB, in Betracht.923 Abgegrenzt werden muss die Verfolgung weiterhin vom Völkermord.924 Dies ist deshalb notwendig, weil beide Verbrechen der gleichen „Gattung“ angehören925 und sich in den Merkmalen der Tatopfer und der Absicht zu diskriminieren ähneln. Sie unterscheiden sich aber darin, dass sich die Absicht bei der Verfolgung in unterschiedlichen Handlungsformen verwirklichen lässt, wohingegen diese sich beim Völkermord gezielt darauf richten muss, eine Gruppe ganz oder teilweise zu zerstören. In der Rs. Kupreškić stellte der ICTY fest, dass der Völkermord eine extreme und die stärkste menschenfeindlich ausgeprägte Form der Verfolgung und der Völkermordtatbestand eine eskalierte Form der Verfolgung darstellen.926 Mithin unterscheiden sich beide Delikte dadurch, dass sie unterschiedliche soziale Interessen schützen. Während die Verfolgung auch Individuen vor Diskriminierung schützt, soll durch das Verbrechen des Völkermordes immer die Gruppe selbst geschützt werden.927

260

261

262 263

6. Qualifikationstatbestände a) Erfolgsqualifikation (Absatz 3). Verursacht der Täter durch eine Tat nach Absatz 1 Nr. 3 bis 264 10 den Tod eines Menschen, so ist die Strafe in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 3 bis 7 lebenslange Freiheitsstrafe oder Freiheitsstrafe nicht unter zehn Jahren, und in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 8

917 918 919 920 921

OLG Düsseldorf Urt. v. 16.6.2021 – 7 StS 3/19, BeckRS 2021 40036 Rdn. 577. Vgl. hierzu Rosenthal/Oosterveld AJICJ 2020 214, 215 f.; weiterhin Olasolo/Buitrago-Rey/Bonilla-Tovar S. 56, 61–64. Ähnlich Schabas Middle East Critique 2011 253, 259. BTDrucks. 14/8524 S. 22. S. ILGA World: Lucas Ramon Mendos, Kellyn Botha, Rafael Carrano Lelis, Enrique López de la Peña, Ilia Savelev and Daron Tan, State-Sponsored Homophobia 2020: Global Legislation Overview Update (Geneva: ILGA, 12-2020), wobei S. 325 ff. einen tabellarischen Überblick geben. 922 Vgl. Schwarz/Suhr AVR 2018 229, 252 ff.; Werle/Jeßberger Principles Rdn. 1118; Olasolo/Buitrago-Rey/Bonilla-Tovar S. 56, 70, sehen dies jedenfalls hinsichtlich Art. 7 Abs. 1 lit. h IStGH-Statut als nach internationalem Recht unzulässig anerkannt an. 923 Gropengießer/Kreicker S. 134. 924 Nach Fournet/Pégorier ICLR 2010 713, 714, 720, ist es den Ad-hoc-Strafgerichtshöfen nicht gelungen, die Verfolgung so zu definieren, dass genug Rechtsklarheit hinsichtlich der Abgrenzung zum Völkermord besteht. Es habe die Befürchtung bestanden, dass durch die fehlende Klarheit die Glaubwürdigkeit des gesamten Konzepts des internationalen Strafrechts an Ansehen verlieren könnte. 925 In den Gesetzesmaterialien ist von einem „engen Sachzusammenhang“ die Rede, vgl. BTDrucks. 14/8524 S. 19. 926 ICTY Urt. v. 14.1.2000, IT-95-16-T (Kupreškić et al.) § 636; hierzu auch: Gerson § 6 Rdn. 155. 927 Gerson § 6 Rdn. 32; Badar/Florijančič IJHR 2020 656, 673 f.; vgl. zur historischen Entwicklung beider Tatbestände Fournet/Pégorier ICLR 2010 713, 714 ff., 725 f. 309

Esser

§7

Verbrechen gegen die Menschlichkeit

bis 10 Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren. Gemäß § 2 VStGB i.V.m. § 18 StGB (erfolgsqualifiziertes Delikt) reicht Fahrlässigkeit aus.928

265 b) Qualifikationstatbestand („Institutionalisierung“, Absatz 5). Das Verbrechen der Apartheid beruht auf Art. 7 Abs. 1 lit. j, Abs. 2 lit. h IStGH-Statut. Der Begriff leitet sich aus dem Afrikanischen ab (Afrikaans: Getrenntheit) und steht für die Politik der Rassentrennung und Rassendiskriminierung, die sich ab 1948 in Südafrika etablierte.929 Bereits zuvor hatten sich viele rassendiskriminierende Praktiken in Südafrika, in Deutschland mit den sog. „Nürnberger Gesetzen“ von 1935 (synonym „Nürnberger Rassen-/Ariergesetzen“) und in den USA herausgebildet.930 Die UN-Generalversammlung erklärte die Apartheid 1965 zum Verbrechen gegen die Menschlichkeit.931 Die Apartheid ist nicht ausdrücklich in den Mindeststandards des internationalen Menschen266 rechtsschutzes enthalten, wird aber im humanitären Völkerrecht ausdrücklich in Art. 85 Nr. 4 lit. c des ZP-II von 1977 erwähnt.932 Als Verbrechen gegen die Menschlichkeit deklariert wird die Apartheid u.a. von der Internationalen Konvention über die Bekämpfung und Bestrafung des Verbrechens der Apartheid (UN-Apartheidkonvention).933 Erstmalig als eigenständiges Verbrechen aufgenommen wurde die Tathandlung vom Draft Code 1991.934 In den Draft Code 1996935 floss sie in der institutionalisierten Diskriminierung als Verbrechen gegen die Menschlichkeit ein. Auf Vorschlag Südafrikas wurde das Verbrechen in das IStGH-Statut aufgenommen.936 Unter anderem durch die Kodifikation stellte sich die Frage, inwiefern die Apartheid eine individuelle strafrechtliche Verantwortlichkeit begründet und Völkergewohnheitsrecht darstellt.937 Entgegen der Konzeption im Statut ist die Regelung innerhalb des VStGB nicht als selbständige 267 Tatbestandsalternative, sondern mit Rücksicht auf das Bestimmtheitsgebot (Art. 103 Abs. 2 GG) als Qualifikation ausgestaltet.938 Für die Apartheid maßgeblich ist insbesondere die ungleiche Verteilung und Verweigerung 268 fundamentaler Rechte für Individuen und Gruppen in politischer, wirtschaftlicher, sozialer und kultureller Hinsicht. Das kann etwa betreffen den ungleichen Zugang zu privaten und öffentlichen Leistungen, zu Einrichtungen sowie zu Bildung oder Arbeitsplätzen aufgrund der Hautfarbe, Rasse und/oder des ethnischen Ursprungs.939 Voraussetzung ist immer, dass ein tatbestandsmäßiges Verbrechen nach Absatz 1 begangen 269 worden ist. Dieses Erfordernis ist schärfer und damit strafbarkeitseinschränkend gegenüber der

928 929 930 931 932 933

BTDrucks. 14/8524 S. 23; vgl. hierzu Gropengießer/Kreicker S. 140. Vgl. Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht Rdn. 1108. Ambos/van den Herik/Braga da Silva Rome Statute Art. 7 Rdn. 183. Cryer S. 259; GA/Res/2054, UN Doc. A/6014, S. 16. Manske S. 261. International Convention on the Suppression and Punishment of the Crime of Apartheid, GA RES 3068 (XXVIII) 28 U.N. GAOR Supp. (No. 30) at 75, U.N. Doc. A/9030 (1974), 1015 U.N.T.S. 243, in Kraft getreten am 18.7.1976.; zur Entstehungsgeschichte und Inhalt der Konvention vgl. Graefrath NJ 1974 192 ff. 934 Draft Code of Crimes against the Peace and Security of Mankind, 1996, in Yearbook of the International Law Commission, 1991, Vol. II (Part Two) Art. 20 S. 102 f. 935 Draft Code of Crimes against the Peace and Security of Mankind, 1996, in Yearbook of the International Law Commission, 1996, Vol. II (Part Two) Art. 14 S. 40, Art. 18 S. 49. 936 Vgl. Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 129; zu den Verhandlungen um das IStGH-Statut, Lee/von Hebel/Robinson S. 79, 102; Robinson AJIL 1999 43, 55. 937 Dagegen Cassese/Acquaviva/Fan/Whiting IntCrimLaw S. 114 f.; ebenso Bultz CLF 2013 205, 209, 215, 218; a.A. wohl Ambos/van den Herik/Braga da Silva Rome Statute Art. 7 Rdn. 185; ebenso Zilbershats EJIL 2013 915, 928 m.w.N. 938 BTDrucks. 14/8524 S. 23. 939 Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 129. Esser

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IV. Tatbestand

§7

Fassung des Art. 7 Abs. 2 lit. h IStGH-Statut.940 Hierzu reicht es bereits aus, dass eine unmenschliche Handlung „ähnlicher Art“ wie die anderen Tatbestandsvarianten im Zusammenhang mit einem institutionalisierten Regime der Rassentrennung begangen wird.941 Zu bedenken ist dabei, dass die Apartheid in Südafrika, auf die das Verbrechen nach dem 270 IStGH-Statut zugeschnitten war,942 überwunden ist.943 Ferner wird regelmäßig auch die Begehung anderer Tatbestandsvarianten vorliegen, etwa eine Verfolgung nach § 7 Abs. 1 Nr. 10, die der Apartheid ähnelt, aber sich durch das Erfordernis diskriminierender Gründe unterscheidet (Rdn. 250 ff.).944 Weiterhin kommen Auffangtatbestände innerhalb des StGB (u.a. §§ 211 ff. StGB) in Betracht. Der spezielle Unrechtsgehalt der Apartheid kann dann im Rahmen der Strafzumessung berücksichtigt werden.945 Diskutiert wird, ob Israel das Verbrechen der Apartheid gegen die palästinische Bevölkerung 271 im Westjordanland, Ostjerusalem und dem Gazastreifen begangen haben könnte.946 Während Stimmen die Ansicht vertreten, die Handlungen Israels erfüllten die Voraussetzungen der Apartheid,947 wird dies von anderer Seite schon hinsichtlich der zu fordernden Schwere des Verbrechens abgelehnt.948 Gegen den Vorwurf der Apartheid wird zudem eingewandt, dass Maßnahmen gegen die palästinische Bevölkerung auf Sicherheitsinteressen beruhen und nicht in der vom Tatbestand geforderten Unterdrückungsabsicht begangen werden.949 Darüber hinaus fehle es an der gesetzlichen Diskriminierung, da palästinensischstämmige Menschen die Chance hätten, bspw. in der Politik oder in der Armee aufzusteigen.950 Das Verbrechen der Apartheid nach Art. 7 Abs. 1 IStGH-Statut wurde in den Ermittlungen der Anklagebehörde des IStGH nicht aufgegriffen.951 In subjektiver Hinsicht verlangt der Tatbestand der Apartheid die Absicht, „ein institutionali- 272 siertes Regime der systematischen Unterdrückung und Beherrschung einer rassischen Gruppe durch eine andere rassische Gruppe aufrecht zu erhalten“. Ein institutionalisiertes Regime der systematischen Unterdrückung findet insbesondere Ausdruck in der Unterdrückung und Beherrschung, die von staatlichen Gesetzen festgeschrieben sind. Solche Gesetze sind offensichtlich völkerrechtswidrig und können, selbst wenn sie nach nationalem Recht legal sein sollten, nicht zur Rechtferti-

940 „The crime of apartheid means inhumane acts of a character similar to those referred to in paragraph 1, committed in the context of an institutionalized regime of systematic oppression and domination by one racial group over any other racial group or groups and committed with the intention of maintaining that regime.“ Zu den EoC vgl. Rückert/Witschel S. 59, 91 f. 941 Meseke S. 294; Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 130. 942 Vgl. hierzu ebenso Woolaver FS Werle 423, 425 ff. 943 BTDrucks. 14/8524 S. 23; vgl. Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 129, der dem Verbrechen aus heutiger Sicht unter anderem symbolischen Charakter zuspricht. 944 Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht Rdn. 1113; a.A. Vest/Ziegler/Lindenmann/Wehrenberg/Vest/Noto Art. 264a Rdn. 712; ähnlich Bultz CLF 2013 205, 232 ff. 945 Vgl. Gropengießer/Kreicker S. 137. 946 Palästina erkennt seit dem 13.6.2014 die Gerichtsbarkeit des ICC an, vgl. ICC-CPI-20150105-PR1080; vgl. hierzu Stegmiller ZaöRV 2015 435; Human Rights Watch (HRW), A Threshold Crossed; Shakir Die Realität der Apartheid, HRW, 26.7.2021 – https://www.hrw.org/de/news/2021/07/26/die-realitaet-der-apartheid. 947 Dugard/Reynolds EJIL 2013 867, 885 ff., 912 f.; ebenso Falk/Tilley S. 51 ff.; Human Rights Watch, Threshold Crossed, Report 27.4.21; Assenburg SWP-Aktuell 13/2022 Berlin: Stiftung Wissenschaft und Politik (SWP), Deutsches Institut für Internationale Politik und Sicherheit. https://doi.org/10.18449/2022A13. 948 Zilbershats EJIL 2013 915, 916. 949 Dies könnte einen Rechtfertigungsgrund nach Art. 31 des IStGH-Statuts darstellen, vgl. Wiese https://www.lto.de// recht/hintergruende/h/ngo-vorwurf-apartheid-israel-palaestinenser-voelkerrecht-sicherheit-terrorismus-verbrechen/. 950 Wiese ebd., auch zur kontroversen Bewertung der Lage in dem von Israel kontrollierten Westjordanland. 951 Zum Statement des ICC Prosecutor zu War Crimes Investigations, Fatou Bensouda Statement of ICC Prosecutor, Fatou Bensouda, respecting an investigation of the Situation in Palestine (icc-cpi.int); vgl. zur Problematik Ambos/van den Herik/Braga da Silva Rome Statute Art. 7 Rdn. 186. 311

Esser

§7

Verbrechen gegen die Menschlichkeit

gung herangezogen werden.952 Die rassische Gruppe ist mangels Definition durch das IStGHStatut oder die UN-Apartheidskonvention anhand des Begriffs der Rassendiskriminierung aus Art. 1 Abs. 1 ICERD (Rdn. 257)953 völkerrechtsfreundlich und weit auszulegen.954 273 Die Anwendung des Absatzes 5 kommt nur in Betracht, sofern die Tat nicht bereits nach den Absätzen 1 oder 3 mit schwererer Strafe bedroht ist. Ist die Tat nicht bereits nach Absatz 2 oder Absatz 4 mit schwererer Strafe bedroht, kommt für minder schwere Fälle die Bestrafung aus einem milderen Strafrahmen in Betracht.955

V. Rechtfertigung und Schuld 274 Gemäß § 2 sind die im StGB geregelten Rechtfertigungsgründe auf Taten nach dem VStGB anwendbar.956 Das gilt damit prinzipiell auch für Verbrechen gegen die Menschlichkeit. Gemäß Art. 33 Abs. 1 IStGH-Statut enthebt der Umstand, dass ein der Gerichtsbarkeit des 275 IStGH unterliegendes Verbrechen auf Anordnung einer Regierung oder eines militärischen oder zivilen Vorgesetzten begangen wurde, den Täter grundsätzlich nicht von seiner strafrechtlichen Verantwortlichkeit (Schuld). Art. 33 Abs. 2 IStGH-Statut sieht zudem vor, dass „orders to commit genocide or crimes against humanity are manifestly unlawful“, sodass die in Art. 33 Abs. 1 lit. b, c IStGH-Statut vorgesehenen Ausnahmen (Täter wusste nicht, dass die Anordnung rechtswidrig ist/Anordnung nicht offensichtlich rechtswidrig) keine Anwendung auf Verbrechen gegen die Menschlichkeit finden. Diese Konstellation wird im VStGB in § 3 (Handeln auf Befehl oder Anordnung) speziell geregelt, sodass Art. 33 Abs. 2 IStGH-Statut zwar nicht unmittelbar anwendbar ist,957 sich aber die in ihm zum Ausdruck kommende Wertung im Rahmen einer völkerrechtsfreundlichen Auslegung im Ergebnis auch bei § 3 niederschlägt.958 § 3 (Handeln auf Befehl oder Anordnung) regelt für die Taten gem. §§ 8 bis 15, wann der 276 Täter ohne Schuld handelt.959 Da § 7 hiervon direkt selbst nicht erfasst ist und es keine weiteren Regelungen innerhalb des VStGB gibt, finden über § 2 die allgemeinen Normen des StGB Anwendung. Indirekt kommt § 3 im Zusammenhang mit § 7 zur Anwendung, wenn innerhalb der Vergehen gemäß §§ 14, 15 eine spezielle Form der Verantwortlichkeit von Vorgesetzen unter Strafe gestellt wird, der ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit zugrunde liegt.960 Wie der Fall Eyad A. zeigt,961 kann im Rahmen einer Verteidigungsstrategie die Berufung 277 auf § 35 StGB relevant werden, der bis auf zwei Unterschiede im Wesentlichen Art. 31 Abs. 1 lit. d IStGH-Statut entspricht.962 Unterschiedlich ist, dass § 35 StGB entgegen der Regelung des Statuts vorsieht, dass Handlungen zum Schutz der eigenen (Bewegungs-)freiheit entschuldigt sind. Der zweite Unterschied ergibt sich daraus, dass Art. 31 Abs. 1 lit. d IStGH-Statut nur dann 952 Vgl. Art. 7 Abs. 2 lit. h IStGH-Statut; Art. 85 Abs. 4 lit. c ZP v. 8.6.1977 zu den Genfer Abkommen vom 12.8.1949 über den Schutz der Opfer internationaler bewaffneter Konflikte (Protokoll I), Zusatzprotokoll von 1977, BGBl. 1990 II S. 1550, 1637; Änderung vom 30.11.1993 des Anhangs I: BGBl. 1997 II S. 1366; ebenso Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 131. 953 International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination (ICERD), BGBl. 1969 II S. 961. 954 Ebenso Ambos/van den Herik/Braga da Silva Rome Statute Art. 7 Rdn. 269; Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht Rdn. 1114; Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 131; a.A. Vest/Ziegler/Lindenmann/Wehrenberg/Vest/Noto Art. 264a Rdn. 705. 955 BTDrucks. 14/8524 S. 23. 956 Esser/Gerson § 2 Rdn. 26 ff.; BTDrucks. 14/8524 S. 14 ff. 957 So auch Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 134. 958 Vgl. hierzu: Ambach § 3 Rdn. 36 ff. 959 Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 27. 960 BTDrucks. 14/8524 S. 18; Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 27. 961 OLG Koblenz Urt. v. 24.2.2021 – 1 StE 3/21 S. 190 f. (nicht veröffentlicht), der Senat sah die Voraussetzungen als nicht erfüllt an, da es nicht ersichtlich war, dass der Angeklagte nach Strategien gesucht hatte, mit denen er sich den Befehlen der syrischen Regierung hätte entziehen können. 962 BTDrucks. 14/8524 S. 17. Esser

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VI. Rechtsfolgen

§7

Straffreiheit vorsieht, wenn die intendierte Schädigung nicht schwerer wiegt als die abgewendete, was allerdings auch im nationalen Recht aufgrund von Disproportionalitätsgründen zu einer Versagung des Entschuldigungsgrundes führt, § 35 Abs. 1 Satz 2 StGB. Aufgrund der meist höher zu gewichtenden Rechtsgüter des VStGB werden kaum Fälle zugunsten des Täters entschieden werden, der zur Verteidigung seiner eigenen (Bewegungs-)freiheit eine Straftat i.S.d. § 7 begeht.963

VI. Rechtsfolgen 1. Strafrahmen Zur Wahrung des Bestimmtheitsgrundsatzes (Art. 103 Abs. 2 GG)964 weicht das VStGB auch in Aus- 278 gestaltung der Rechtsfolgen und der Strafzumessung von den allgemeinen Vorgaben des IStGHStatuts ab. In die Ausgestaltung zog der Gesetzgeber die Bewertung mit ein, die den Verbrechen innerhalb des VStGB einen gesteigerten Unrechtsgehalt gegenüber den ursprünglichen, korrespondierenden Strafnormen des StGB zuschreibt.965 Der Strafrahmen nach § 7 Abs. 1 bewegt sich zwischen lebenslanger Freiheitsstrafe für die Tathandlungsvarianten der Nr. 1 und Nr. 2, Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren für die Varianten Nr. 3 bis Nr. 7 und Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren für die Varianten Nr. 8 bis Nr. 10.966 Diese Anordnung stellt klar, dass die einzelnen Straftatbestände innerhalb des VStGB unterei- 279 nander ebenfalls hinsichtlich ihres Unrechtsgehalts unterschieden werden. Während der Gesetzgeber den Völkermord als schwerstes Delikt ansieht,967 soll ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit nach § 7 grundsätzlich ein schwereres Delikt als das eines Kriegsverbrechens darstellen,968 was auf den funktionalen Zusammenhang mit der Gesamttat (Rdn. 45 ff.) innerhalb des Verbrechens gegen die Menschlichkeit zurückgeführt wird.969 Das Kontextelement des § 7 setzt bereits für sich genommen ein rechtswidriges Verhalten voraus, was beim Kontextelement des Kriegsverbrechens nicht der Fall ist.970 Es gibt aber durchaus Tatvarianten innerhalb der Kriegsverbrechen, die schwerer wiegen als einzelne Tatvarianten innerhalb der Verbrechen gegen die Menschlichkeit.971 Über § 2 finden die obligatorischen und fakultativen Strafmilderungsgründe des StGB 280 (Versuch, § 23 Abs. 2 StGB/Beihilfe, § 27 StGB) Anwendung.972

2. Minder schwere Fälle (Absatz 2) Für minder schwere Fälle der Tatalternativen 2 bis 9 – bei der Tötung und bei der wesentlichen 281 Einschränkung von grundlegenden Menschenrechten sind minder schwere Fälle schlicht nicht 963 BTDrucks. 14/8524 S. 17. 964 Nach der Rspr. des BVerfG gilt Art. 103 Abs. 2 GG auch hinsichtlich der Strafandrohung in der Weise, das Unterund Obergrenzen der Sanktion vorgegeben sein müssen, vgl. BVerfG Urt. v. 20.3.2002 – 2 BvR 794/95; vgl. auch Gropengießer/Kreicker S. 139 f. 965 BTDrucks. 14/8524 S. 18; vgl. Gropengießer/Kreicker S. 139 f. 966 S. auch die Ausführungen in Vesper-Gräske S. 253–260; zum Reformbedarf Epik S. 481 ff. 967 Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 136 ff.; Epik S. 461 ff., 465. 968 Vgl. Epik S. 442–444, 457; Vesper-Gräske S. 200 ff., 258 f.; Ambos Treatise II S. 252 ff. 969 Gropengießer/Kreicker S. 140; Werle/Jeßberger JZ 2002 725, 732; Epik S. 441 ff. 970 Epik S. 569 ff., 463 ff. 971 Vgl. hierzu Epik S. 464; für Ausführungen bzgl. des IStGH-Statuts, Werle/Epik S. 343 ff.; zur a.A. vertreten durch die Ad-hoc-Strafgerichtshöfe, s. nur ICTY Urt. v. 12.6.2002, IT-96-23 & IT-96-23/1-A (Kunarac et al.) § 171; vgl. Epik S. 340, 383 m.w.N. 972 Vgl. hierzu ausführlich Epik S. 435 ff. 313

Esser

§7

Verbrechen gegen die Menschlichkeit

denkbar – sieht Absatz 2 einen milderen Strafrahmen vor. Damit können nach der Gesetzesbegründung auch Fallkonstellationen angemessen berücksichtigt werden, bei denen die objektive Schwere der konkreten Einzeltat oder die – z.B. durch eigene Bedrohung des Täters im Befehlsund Gehorsamsgefüge herabgesetzte – persönliche Schuld die Anwendung des Regelstrafrahmens nicht rechtfertigen.973 282 Das OLG Koblenz hat im Fall Eyad A. einen minder schweren Fall gemäß § 7 Abs. 2 Var. 2 nur aufgrund einer Gesamtschau974 angenommen, denn eigentlich war der Unrechtsgehalt des konkreten Tatbildes nach Ansicht des Senats zu hoch.975 Neben seiner Selbstbelastung (§§ 46 lit. b, 49 StGB) berücksichtige der Senat, dass der Angeklagte die Tat unter Einbindung in eine strikt hierarchische, keine Abweichung duldende Befehlsstruktur als Gehilfe gemäß §§ 27 Abs. 2, 49 StGB begangen hatte.976

3. Erfolgsqualifikation (Absatz 3) und minder schwerer Fall (Absatz 4) 283 Absatz 3 sieht für qualifizierte Fälle, in denen bei den Tatalternativen 3 bis 10 wenigstens fahrlässig (§ 18 StGB) der Tod eines Menschen verursacht wurde, eine Erhöhung der Mindeststrafe vor,977 die nach Absatz 4 in minder schweren Fällen wieder abgesenkt werden kann.

4. Doppelverwertungsverbot, § 46 Abs. 3 StGB 284 Der 3. Strafsenat des BGH978 hat es als bedenklich angesehen, dass das OLG München979 in einem Verfahren gegen eine IS-Rückkehrerin bei der Strafzumessung die menschenverachtenden Beweggründe und Ziele der Angeklagten gem. § 46 Abs. 2 Satz 2 StGB innerhalb der Strafzumessung unberücksichtigt gelassen hatte, obwohl eine solche Gesinnung aus der Tat erkennbar hervorgetreten sei (Negierung der Menschenrechte ihres Opfers, gerechtfertigt mit dessen Andersartigkeit aufgrund Zugehörigkeit zu einer anderen religiösen Orientierung). Diese Erwägungen sind vor dem Hintergrund des in § 46 Abs. 3 StGB normierten Doppelverwertungsverbotes nicht unproblematisch. Hiernach sind Umstände, die bereits Merkmale eines gesetzlichen Tatbestandes sind, bei der Strafzumessung nicht zu berücksichtigen. Hierunter fallen sowohl objektive und subjektive Tatbestandsmerkmale als auch sämtliche unrechts- und schuldbegründende Umstände sowie der zur Schaffung des Tatbestandes führende Regelungsgrund.980 Ausgehend von der Schutzrichtung des § 7 (Rdn. 36 ff.), der darauf abzielt, Handlungen, die sich gegen grundlegende menschenrechtliche (Individual-)interessen richten, unter Strafe zu stellen, ließe sich erwägen, dass der Strafzumessungsgrund „menschenverachtend“ einen Umstand darstellt, der dem Tatbestand aller Varianten des § 7 Abs. 1 immanent ist. Folgte man diesem Ansatz, wären alle Tatvarianten der Verbrechen gegen die Menschlichkeit per se menschenverachtend; diese stünde einer Doppelverwertung ihrer Merkmale entgegen.981 Menschenverachtende Beweggründe i.S.d. § 46 Abs. 2 Satz 2 StGB verlangen indes, dass der 285 Täter Motive mit der Tat verfolgt, die Menschen allgemein oder einzelne Gruppen von Menschen als minderwertig oder verächtlich ansehen; gerade aufgrund dieser Einstellung müssen die 973 974 975 976 977

BTDrucks. 14/8524 S. 23. OLG Koblenz Urt. v. 24.2.2021 – 1 StE 3/21 S. 191 ff., 198 (nicht veröffentlicht). OLG Koblenz Urt. v. 24.2.2021 – 1 StE 3/21 S. 193 (nicht veröffentlicht). OLG Koblenz Urt. v. 24.2.2021 – 1 StE 3/21 S. 191 ff. (nicht veröffentlicht). Vgl. für das Versterben einer Jesidin, die zuvor versklavt worden war: OLG Düsseldorf Urt. v. 16.6.2021 – 7 StS 3/ 19, BeckRS 2021 40036 Rdn. 563 ff. 978 BGH Urt. v. 9.3.2023 – 3 StR 246/22; BGH Mitteilung der Pressestelle Nr. 048/2023 v. 9.3.2023. 979 OLG München Urt. v. 25.10.2021 – 8 St 9/18. 980 Vgl. von Heintschel-Heinegg BeckOK § 46 Rdn. 140 ff. 981 A.A. zu § 6 Gerson § 6 Rdn. 9 ff., 112 ff. Esser

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VIII. Konkurrenzen

§7

Rechtsgutsverletzungen überhaupt bzw. ihre spezielle Intensität erfolgen.982 Ausgehend von dieser Definition kann bei einem entsprechenden Beweggrund durchaus einer der Tatbestände des § 7 Abs. 1 erfüllt sein; verlangt wird explizit im Rahmen der Gesamttat ein Angriff auf eine Zivilbevölkerung, die vom Begriff Gruppe i.S.d. § 46 Abs. 2 Satz 2 StGB umfasst sein könnte. Allerdings verlangt nicht jede Tatvariante des § 7 über § 2 i.V.m. § 15 StGB ein über den allgemeinen Vorsatz (dolus eventualis) hinausgehendes weiteres subjektives Merkmal zur Erfüllung des gesetzlichen Tatbestandes. Wo dies nicht der Fall ist (z.B. bei § 7 Abs. 1 Nr. 3) kann eine innere menschenverachtende Haltung des Täters bei der Strafzumessung (strafschärfend) berücksichtigt werden. Bei der Tatvariante der Verfolgung (§ 7 Abs. 1 Nr. 10) hingegen ist in den geforderten diskriminierenden Beweggründen bereits eine Absprache der grundlegenden Menschenrechte, mithin eine menschenverachtende Grundhaltung, zu sehen (Rdn. 232 ff.). Ebenso wird der Tatvariante der Folter eine menschenverachtende Gesinnung immanent sein (Rdn. 141 ff.). Die Abstufung der gesetzlich festgelegten Strafrahmen innerhalb der Varianten des § 7 286 einerseits und die gesetzliche Regelung für minder schwere Fälle andererseits sprechen zudem dafür, dass der Gesetzgeber bei Schaffung des Gesamttatbestandes des § 7 eine differenzierte Auseinandersetzung mit jeder Tat im Einzelfall erreichen wollte. Die Annahme, dass es Verbrechen gegen die Menschlichkeit geben kann, in denen die menschenverachtende Gesinnung des Täters nicht besonders aus der Tat hervortritt, ist insbesondere mit Blick auf Fälle von (neutralen) Beihilfehandlungen, die erst im Kontext der Gesamttat als Verbrechen gegen die Menschlichkeit qualifiziert werden können, durchaus denkbar. Weiterhin sind Sachverhalte vorstellbar, die aufgrund der Nichterfüllung eines objektiven Tatbestandsmerkmals nicht als Völkermord strafbar sind, aber eine Tatvariante des § 7 verwirklichen. Weist der Täter eine von § 6 geforderte Zerstörungsabsicht gegenüber einer Gruppe auf, so ist es denkbar, dass in der gem. § 7 verwirklichten Tatvariante diese Gesinnung des Täters besonders deutlich hervortritt und demnach die Tat als besonders menschenverachtend einzustufen ist.

VII. Verjährung Die Verfolgung und die Vollstreckung einer Verurteilung von Verbrechen gegen die Menschlichkeit 287 unterliegen gemäß § 5 nicht der Verjährung.983 Die Unverjährbarkeit von Verbrechen gegen die Menschlichkeit kann als völkerrechtliches Prinzip angesehen werden.984

VIII. Konkurrenzen Werden durch das Verhalten des Täters sowohl Tatbestände des allgemeinen Strafrechts, die 288 aufgrund der weitgehenden Identität ihrer Tatbestandsmerkmale gemäß dem Weltrechtsprinzip i.S.d. § 1 Satz 1 als Annexkompetenz gelten,985 neben Taten des § 7 Abs. 1 verwirklicht, gelten mangels Sonderregelungen über § 2 die allgemeinen Konkurrenzregeln986 der §§ 52 ff. StGB, wobei in

982 Vgl. von Heintschel-Heinegg BeckOK § 46 Rdn. 37. 983 Vgl. zum Hintergrund u.a. Ärmer/Dressel S. 150 ff. 984 EGMR Urt. v. 17.9.2014, Nr. 10865/09 u.a. (Mocanu u.a./Rumänien) – Concurring Opinion Pinto de Albuquerque/ Vučinić §§ 5 f.; vgl. auch Ambach § 5 Rdn. 10 ff.

985 BGH Beschl. v. 6.6.2019 – StB 14/19 Rdn. 71, BGHSt 64 89, 107, 108 = NJW 2019 2627, 2634 m. Anm. Gierhake. 986 BTDrucks. 14/8524 13; vgl. BGH Beschl. v. 17.6.2010 – AK 3/10 Rdn. 50, BGHSt 55 157, 173, 174 = NJOZ 2010 1736, 1741; bestätigend BGH Urt. v. 28.1.2021 – 3 StR 564/19 Rdn. 82, BGHSt 65 286, 312 = NJW 2021 1326, 1333 m. Anm. Kreß = JZ 2021 724, 731 m. Anm. Werle = StV 2021 549, 556 m. Anm. Ambos. 315

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der Regel987 meistens die Straftatbestände des VStGB als speziellere den Normen des StGB vorgehen (lex-specialis).988 Die Annahme von Tateinheit kommt in Betracht, wenn die Ausführungshandlungen identisch sind.989 Hinsichtlich der Konkurrenzen zwischen mehreren verwirklichten Varianten des § 7 Abs. 1 gilt, dass die einzelnen Begehungsweisen grundsätzlich nebeneinander anwendbar990 sind. Hierbei sind die im Katalog des § 7 Abs. 1 aufgeführten Begehungsweisen eigene Tatbestände und nicht lediglich unselbstständige Tatmodalitäten. Wenn durch sie eine Handlung verwirklicht wird, stehen sie grundsätzlich im Verhältnis ungleichartiger Tateinheit zueinander.991 Wird dieselbe Tatbestandsvariante i.S.d § 7 Abs. 1 mehrmals begangen, kann grundsätzlich Tateinheit i.S.d. § 52 StGB angenommen werden.992 Unabhängig davon, ob mehrere Tathandlungen oder dieselbe der Verbrechen gegen die Menschlichkeit verwirklicht wird, liegt nach der Rechtsprechung des BGH993 grundsätzlich eine tatbestandliche Bewertungseinheit vor, wenn die nummerierten Einzeltatbestände miteinander zeitlich, sachlich und örtlich zusammenhängen und in dieselbe Gesamttat eingebunden sind.994 Maßgeblich für die Annahme einer solchen Bewertungseinheit ist u.a. die dem Täter zugewiesene Funktion.995 Die Deliktsstruktur des Verbrechens gegen die Menschlichkeit gemäß § 7 Abs. 1 kann so eine Verklammerung erzeugen.996 Werden hingegen durch den Täter im Rahmen eines Angriffs gegen die Zivilbevölkerung verschiedene Einzeltaten gegen Rechtsgüter mehrerer, unterschiedlicher Rechtsgutsträger verwirklicht, die sich nach Begehungsweise und Unrechtsgehalt unterscheiden, ist grundsätzlich Tatmehrheit gegeben.997 Ausnahmsweise kann Tateinheit vorliegen, wenn der Täter die zur Tateinheit führenden Kriterien erfüllt und mehrere Rechtsgutsträger verletzt werden.998 Zur Beurteilung kommt es auf die konkrete Sachlage an.999 Der Ausrottungstatbestand verdrängt den der vorsätzlichen Tötung (Rdn. 93), im Einzelfall gilt dies auch für die Folter, die ausnahmsweise von der Vergewaltigung verdrängt werden kann (Rdn. 153). Der Tatbestand der Versklavung verdrängt nicht denjenigen der sexuellen Gewalt.1000 Verbrechen gegen die Menschlichkeit und Völkermord können tateinheitlich (§ 52 StGB) begangen werden und stehen mit Ausnahme des 7 Abs. 1 Nr. 2 (Ausrottung) nicht in einem Spezialitätsverhältnis zueinander.1001 Dies ergibt sich aus dem Erfordernis der Gesamttat bei § 7, die 987 Ähnl. BGH Beschl. v. 30.11.2022 – StR 230/22, BeckRS 2022 39680 Rdn. 56 (bei NStZ-RR 2023 90, 93 nicht abgedruckt); BGH Urt. v. 28.1.2021 – 3 StR 564/19 Rdn. 82, BGHSt 65 286, 312 = NJW 2021 1326, 1334 m. Anm. Kreß = JZ 2021 724, 731 m. Anm. Werle = StV 2021 549, 556 m. Anm. Ambos. 988 BTDrucks. 14/8524 S. 13; bei der legitimen Tötung nach dem VStGB scheidet eine Strafbarkeit nach dem StGB aus, vgl. hierzu Safferling IntStR § 8 Rdn. 16; so auch Gropengießer/Kreicker S. 115. 989 Vgl. hierzu BGH Beschl. v. 6.6.2019 – StB 14/19 Rdn. 70 f., BGHSt 64 89, 107 = NJW 2019 2627, 2634 m. Anm. Gierhake; OLG Düsseldorf Urt. v. 21.4.2021 – 7 StS 2/20, BeckRS 2021 22039, Rdn. 132–138. 990 Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht Rdn. 1121 m.w.N. 991 BGH Beschl. v. 30.11.2022 – 3 StR 230/22, BeckRS 2022 39680, Rdn. 61 ff.; BGH Beschl. v. 12.10.2022 – AK 32/22, BeckRS 2022 29378 Rdn. 8; BGH Beschl. v. 4.5.2022 – AK 17/22, NStZ-RR 2022 227, 228. 992 BGH Beschl. v. 3.2.2021 – AK 50/20, NStZ-RR 2021 155, 156 Rdn. 47. 993 Vgl. für den Fall des § 7 Abs. 1 Nr. 5: BGH Beschl. v. 6.6.2019 – StB 14/19 Rdn. 69 ff., BGHSt 64 89, 106, 107 = NJW 2019 2627, 2634 m. Anm. Gierhake; BGH Beschl. v. 5.9.2019 – AK 47/19, BeckRS 2019 22694 Rdn. 50. 994 BGHSt 64 89, 103; OLG Düsseldorf Urt. v. 21.4.2021 – 7 StS 2/20, BeckRS 2021 22039 Rdn. 138; OLG Koblenz Urt. v. 24.2.2021 – 1 StE 3/21, S. 189 (nicht veröffentlicht); so auch Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 141; dies. Völkerstrafrecht Rdn. 1120. 995 BGH Beschl. v. 3.2.2021 – AK 50/20 Rdn. 47, NStZ-RR 2021 155, 156. 996 BGH Beschl. v. 6.6.2019 – StB 14/19 Rdn. 69, BGHSt 64 89, 106, 107 = NJW 2019 2627, 2634 m. Anm. Gierhake. 997 BGH Beschl. v. 3.2.2021 – AK 50/20 Rdn. 47, NStZ-RR 2021 155, 156. 998 BGH Beschl. v. 3.2.2021 – AK 50/20 Rdn. 47, NStZ-RR 2021 155, 156. 999 Vgl. hierzu Gericke/Moldenhauer NStZ-RR 2021 38; BGH Beschl. v. 6.6.2019 – StB 14/19 Rdn. 70, BGHSt 64 89, 107 = NJW 2019 2627, 2634 m. Anm. Gierhake; BGH Beschl. v. 17.6.2010 – AK 3/10, Rdn. 50, BGHSt 55 157, 173, 174 = NJOZ 2010 1736, 1742. 1000 BGH Beschl. v. 12.10.2022 – AK 32/22, BeckRS 2022 29378 Rdn. 46. 1001 So auch Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 142. Esser

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IX. Aktuelle Entwicklungen

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eine kollektive Begehung voraussetzt, wodurch ein Kontextelement etabliert wird.1002 Dahingegen erscheint es zumindest möglich, dass der Vökermord auch durch eine Einzelperson begangen werden kann.1003 Beim Völkermord muss der Täter dagegen zusätzlich in der Absicht handeln, eine nationale, rassische, religiöse oder ethnische Gruppe ganz oder teilweise zu zerstören,1004 wohingegen § 7 Abs. 1 eine solche Absicht nicht erfordert. Im Verhältnis zu Kriegsverbrechen wird ebenfalls in den meisten Fällen eine tateinheitliche 293 Begehung angenommen werden können.1005

IX. Aktuelle Entwicklungen 1. Internationale Situation und Perspektive Aufgrund vieler aktueller Vorkommnisse im Weltgeschehen entstehen hinsichtlich der völkerstraf- 294 rechtlichen Relevanz einzelner staatlicher oder zumindest durch ein Kollektiv begangener Handlungen neue Fragestellungen auch für die Dogmatik und Anwenbarkeit der Grundsätze für die Verbrechen gegen die Menschlichkeit. Auf einige aktuelle Ereignisse und Situationen soll im Folgenden ohne Anspruch auf Vollständigkeit Bezug genommen werden. Je nach Fortgang und inhaltlicher Weiterentwicklung der Rechtsprechung des IStGH können einzelne Aspekte auch für die Auslegung des VStGB relevant werden. Am 6.4.2022 wurde im Zusammenhang mit dem am 24.2.2022 begonnenen Angriffskrieg Russ- 295 lands auf die Ukraine Strafanzeige beim GBA wegen Kriegsverbrechen gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 6, Abs. 3 Nr. 1 und § 11 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 3, Nr. 5, Abs. 3 und wegen Verbrechen gegen die Menschlichkeit gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 8 und §§ 2, 7 Abs. 1 Nr. 4 VStGB i.V.m. §§ 22, 23 Abs. 1 StGB gegen den russischen Präsidenten Wladimir Putin, den Vorsitzenden des russischen Sicherheitsrats, den russischen Ministerpäsidenten und gegen weiteren Personen, die politische Ämter in Russland ausübten,1006 sowie gegen Angehörige der russischen Streitkräfte1007 erhoben. Berichten zufolge, die sich auf umfangreiche Internetquellen stützen, die ihrerseits diese Annahme auf Bildmaterial und (Video-)Aufnahmen stützen,1008 sollen bis zum damaligen Zeitpunkt mindestens 847 Menschen ums Leben gekommen sein, was den Tatbestand des § 7 Abs. 1 Nr. 1 erfüllte,1009 wenn sich die Tötungen in die Gesamttat einreihen ließen. Die Verletzung von Zivilisten, deren Folgen die Erheblichkeitsschwelle des § 7 Abs. 1 Nr. 8 überschreiten, sind nach dieser Tatvariante strafbar.1010 Problematisch wird neben der Zurechnungsfrage der Nachweis des Kontextes, der Gesamttat, 296 sein. Insbesondere muss die subjektive Tatbestandsseite nachgewiesen werden und die Abgrenzung einzelner Handlungen zwischen Kriegshandlungen und Angriffen gegen Zivilisten gelingen. Aufgrund der Anwendbarkeit des dolus eventualis (Rdn. 76) insbesondere beim Einsatz von Waffen wie Streuminen und Bomben, die nicht zwischen Kombattanten und Zivilisten unterscheiden können, und dem Beschuss großflächiger, zivil genutzter Stadtviertel,1011 liegt die Annahme 1002 Vgl. Palombino JICJ 2005 778, 781. 1003 So auch Kreß MK VStGB § 6 Rdn. 110; wie die Begrifflichkeiten der abstrakten, konkreten Inklusion und Intereferenz ins deutsche Recht zu übertragen sind s. Dürr S. 231 ff.; a.A. (für ein Kontextelement) aber: Gerson LK § 6 Rdn. 85 ff. m.w.N.; s. auch Palombino JICJ 2005 778, 786 ff. (Konsumtionslösung). 1004 Vgl. hierzu § 6 Abs. 1; vgl. Gerson § 6 Rdn. 105 ff.; Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht Rdn. 1119 f. 1005 Werle/Jeßberger MK VStGB § 7 Rdn. 143. 1006 https://www.leutheusser-schnarrenberger.de/media/pages/aktuelles/strafanzeige/44c9b0b9c9-1649316526/strafanzei ge_sls_gb_gazeas_20220407.pdf S. 1–3. 1007 Ibid S. 3–5. 1008 Ibid S. 9 ff. 1009 So Ibid S. 35. 1010 So auch Bock UKuR 2022 64, 67. 1011 Ibid S. 37. 317

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nahe, dass die handelnden Personen die Möglichkeit der Tötung von Zivilisten erkannt und zumindest gebilligt hatten. Weiterhin wird in der Strafanzeige die (versuchte) Vertreibung der ukrainischen Bevölkerung gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 4 Alt. 1 bzw. §§ 2, 7 Abs. 1 Nr. 4 Alt. 1 VStGB i.V.m. §§ 22, 23 Abs. 1 StGB vorgebracht. Hiernach soll einerseits dadurch, dass die Stadt Mariupol im Frühjahr 2022 durch den Beschuss russischer Truppen überwiegend zerstört wurde (Zusammenbruch der Versorgung mit Strom und Wasser), für die Vertreibung der Menschen ursächlich gewesen sein. Diese konnten aufgrund der Gewaltanwendung und Zwangslage nicht freiwillig flüchten, mithin lag kein konkludentes tatbestandsausschließendes Einverständnis für ihre Flucht vor. Dadurch, dass den sich rechtmäßig in Mariupol aufhaltenden Zivilisten die Möglichkeit der Evakuierung nach Belarus und Russland angeboten wurde, könnte zumindest eine versuchte zwangsweise Vertreibung verwirklicht worden sein, obwohl eine solche Evakuierung im bewaffneten Konflikt teilweise zur Sicherheit der Zivilisten geboten sein kann. Art. 49 GA IV fordert, dass die evakuierten Personen im Anschluss an die Feindseligkeiten wieder in ihre Heimat zurückgeführt werden. Ob eine solche Rückkehr nach den russischen Plänen zur Besetzung der Ukraine überhaupt möglich sein wird, erscheint aber mehr als fraglich. Nachgewiesen werden müsste für eine Strafbarkeit demnach, dass Russland durch das Anbieten der Fluchtkorridore nicht primär die Sicherheit der ukrainischen Zivilisten bezweckte, sondern eine durchaus perfide Taktik zur Verteibung der Zivilbevölkerung anwandte.1012 Dem französischen Zement-Unternehmen Lafarge, das zum Mutterkonzern LafargeHolcim gehört, wurde durch französische Ermittlungsbehörden erstmals im Jahr 20181013 neben der Finanzierung einer terroristischen Vereinigung (IS) und der Verletzung eines EU-Embargos eine Beihilfe zu Verbrechen gegen die Menschlichkeit zur Last gelegt. Nachdem das oberste französische Gericht durch seine Entscheidung vom 7.9.20211014 die vorangegangene Entscheidung des Pariser Berufungsgerichts aufgehoben und die Anklage gegen Lafarge wegen Verbrechen gegen die Menschlichkeit zugelassen hatte, legte die Anklage Lafarge erneut zur Last, Absprachen mit dem Islamischen Staat (IS) unterhalten zu haben, um den Betrieb einer Fabrik des Unternehmens in Nordsyrien im Zeitraum 2012–2014 aufrecht zu erhalten. Beihilfe zu Verbrechen gegen die Menschlichkeit soll das Tochterunternehmen geleistet haben, weil es wissentlich (selbst überwiesen oder durch Mittelspersonen) Gelder in Höhe von rund 13 Millionen Euro an bewaffnete Gruppen wie die Terrormiliz des IS sowie kleinere islamistische und kurdische Gruppierungen gezahlt haben soll. Hierbei sollen syrische Arbeitnehmer gezwungen gewesen sein in einer akuten Bedrohungssituation weiterzuarbeiten; sie sollen nach den Vorwürfen der Anklage dabei Festnahmen, Folterungen und Tötungen durch den IS ausgesetzt gewesen sein. Im Fokus steht bei den Ermittlungen und der Verfolgung dieser Tatvorwürfe die Möglichkeit einer strafrechtlichen Täterschaft von Unternehmen.1015 Die rechtliche Begründung des Prozesses in dieser Hinsicht ist auch für den zuletzt ins Stocken geratenen Diskurs in Deutschland über die Einführung einer Unternehmensstrafbarkeit1016 von Interesse. Diskutiert wird, ob sich Amtsträger auf den Philippinen der Verbrechen gegen die Menschlichkeit schuldig machen, indem tausende drogenabhängige Menschen nicht hinreichend vor Tötungen im Rahmen des War on Drugs1017 durch Gang-Violence und im Zuge von Anti-Drogen-

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So Ibid S. 35, 23 ff. Vgl. hierzu Saage-Maaß/Tixeire KJ 2019 70, 71 ff. Cour de cassation, Pourvoi n° 19-87.367. Vgl. hierzu Schmitt-Leonardy VerfBlog 2022/6/06, https://verfassungsblog.de/ein-riss-in-zementierten-ansichten/. Vgl. den Koalitionsvertrag zwischen SPD, BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN und FDP (2021–2025), S. 88. Kuschnik S. 462 erwartet eine erneute Diskussion über die Kriminalisierung des internationalen Drogenhandels innerhalb des Völkerstrafrechts. Esser

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Operationen der Polizei geschützt wurden.1018 Der Vorwurf liegt explizit darin, dass im Rahmen einer Gesamttat Massenmorde an Drogensüchtigen und -händlern durch außergerichtliche Justiz und Selbstjustiz ermöglicht worden sein könnten.1019 Weiterhin thematisiert wird eine diesen Taten vorausgehende Dehumanisierung von Drogensüchtigen1020 und die übertriebene Darstellung dieser Personen als Bedrohung staatlicher Existenz.1021 Ebenso in die Diskussion gekommen ist der Gedanke, Umweltzerstörungen unter den Tatbe- 301 stand der Verbrechen gegen die Menschlichkeit zu subsumieren.1022 Dies betrifft u.a. Fälle der in Friedenszeiten begangenen Umweltzerstörung, die Krebserkrankungen, Todesfälle (bei Mensch und Tier), Fehlgeburten, Geburtsanomalien, kranke Fische und die Beinahe-Ausrottung von mehreren Stämmen zur Folge hatte, u.a. durch private Unternehmen in Ecuador.1023 Der Gedanke wird damit begründet, dass es im IStGH-Statut innerhalb des Kriegsverbrechenstatbestandes möglich ist, Täter dafür zu bestrafen, dass sie vorsätzlich einen Angriff ausführen, der weitreichende, langfristige und schwere Schäden an der natürlichen Umwelt verursacht1024 und dieser enger ist als Art. 7 IStGH-Statut.1025 So wird argumentiert, dass die Voraussetzungen für die Gesamttat in diesem speziellen Fall vorliegen1026 und die Einzeltaten der Extermination (Ausrottung), Deportation or forcible transfer of a population (Vertreibung oder zwangsweise Überführung), Persecution (Verfolgung) und other inhumane acts (Pendant soll die Alternative Verursachung schwerer körperlicher oder seelischer Schäden sein, die aber hinter dem Regelungsgehalt des Statuts zurückbleibt) erfüllt sind.1027 Problematisch erscheint jedoch losgelöst vom besonderen Erfordernis der Gesamttat, ob die 302 Einstufung von Handlungen mit gravierenden Folgen für die Umwelt eben als Verbrechen gegen die Menschlichkeit überhaupt mit den traditionellen Grundlagen der Strafrechtsdogmatik (u.a. Kausalität, Adäquanz, subjektiver Tatbestand) vereinbar ist.1028 Obwohl Verbrechen gegen die Menschlichkeit nicht von vornherein ungeeignet sind für die Erfassung dieser Art von Umweltstraftaten, würde es ihrem Ausmaß und der Besonderheit der Umwelt als direktem Opfer der Tat deutlich besser entsprechen, einen bereichsspezifischen Sondertatbestand im IStGH-Statut und im VStGB zu schaffen.

1018 So Gallagher/Raffle/Maulana Pacific Rev. 2020 247, 249, die unter Bezugnahme auf die Responsibility to Protect (RtoP) des UN Security Council abstellen, um politische Verantwortlichkeit aufgrund rechtlicher Verpflichtungen des IStGH-Statuts zu begründen; zur RtP s. Verlage Responsibility to Protect (2009). 1019 Gallagher/Raffle/Maulana Pacific Rev. 2020 247, 253 f. 1020 Gallagher/Raffle/Maulana Pacific Rev. 2020 247, 255 f. 1021 Gallagher/Raffle/Maulana Pacific Rev. 2020 247, 256 f. 1022 Werle JZ 2012 373, 379, hält die Herausbildung eines Umweltvölkerstrafrechts künftig für möglich; vgl. hierzu den Alternativversuch zum ILC Draft Code von Reichart S. 541 ff. 1023 Lambert LJIL 2017 707, 708 ff., die die Investigationsanfrage an die Prosecutor als „enter(ing) new land“ bezeichnet. 1024 Art. 8(2)(b)(iv) IStGH-Statut. 1025 Lambert LJIL 2017 707, 709, die sich aber in ihrer Aussage auf Art. 7 (i)(k) IStGH-Statut bezieht, der aus Gründen mangelnder Bestimmtheit nicht ins VStGB übernommen wurde. Zu einem Entwurf der ILC, der eine solche Straftat als Verbrechen gegen die Menschlichkeit vorsah: Dahm/Delbrück/Wolfrum § 194 S. 1090 Fn. 27. 1026 Lambert LJIL 2017 707, 720 ff. Neu wäre, dass unter den Organisationsbegriff auch CEOs fallen können; ablehnend Kuschnik S. 456 Fn. 8 mit Verweis auf die Entstehungsgeschichte. 1027 Lambert LJIL 2017 707, 725 ff., 729. 1028 Kuschnik S. 455 ff. schlägt vor, territorial eingrenzbare Auswirkungen von global wirkenden Folgen zu unterscheiden; ders. S. 461 f. spricht sich anstatt der Subsumtion unter bestehende Tatbestandsvarianten des Art. 7 Abs. 1 IStGH-Statut dafür aus, Verhandlungen für einen neuen Tatbestand wieder aufzunehmen; ähnlich Reichart S. 387; ders. zur essenziellen Bedeutung, S. 567 f.; vgl. hierzu den Vorschlag für ein eigenständiges Verbrechen des „Ökozids“ des Independent Expert Panel for the Legal Definition of Ecocide, Juni 2021, https://static1.squarespace.com/static/ 5ca2608ab914493c64ef1f6d/t/60d7479cf8e7e5461534dd07/1624721314430/SE+Foundation+Commentary+and+core+text+rev ised+%281 %29.pdf; vgl. ebenso Fronza FS Werle 93 ff.; Heger FS Werle 131, 140 ff. 319

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Verbrechen gegen die Menschlichkeit

Ob Brasiliens Gesundheitspolitik in der Corona-Pandemie (2020–2022) als ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit einzustufen ist,1029 erscheint dagegen von vornherein fraglich. Eine Gruppe aus Gewerkschaften und sozialen Organisationen hatte einen criminal complaint1030 gegen den seinerzeitigen Präsidenten des Landes, Bolsonaro, beim IStGH eingereicht. Diskutiert wurde, ob die aktive Politik bzw. das Untätigbleiben und die Vernachlässigung bzw. Verleugnung der steigenden Coronazahlen innerhalb des Landes eine vorwerfbare „public health malpractice“ darstellten, die man entweder als Verstoß gegen die Verfassung Brasiliens als unvereinbar mit der Theorie des Staatsvertrags einordnen könnte.1031 Ließe sich ein solches Fehlverhalten als other inhumane act of a similar character intentionally causing great suffering, or serious injury to body or to mental or physical health i.S.v. Art. 7 Abs. 1 lit. k subsumieren und wäre es möglich, den Vorsatz nachzuweisen,1032 dann spräche jedenfalls dogmatisch nichts dagegen, geeignete Fälle auch als von § 7 Abs. 1 Nr. 8 erfasst anzusehen. 304 Auch der Fallkomplex Colonia Dignidad1033 unterstreicht die Erforderlichkeit der nationalen Regelung und Verfolgung von Verbrechen gegen die Menschlichkeit. Den Tätern war eine nahezu perfekte Verschleierung ihrer Taten gelungen, sodass diese einzeln nicht geahndet werden konnten. Zwar hatten die chilenischen Gerichte Urteile nach nationalem Strafrecht u.a. gegen nach Deutschland geflohene Repräsentanten erlassen. Diese ergingen inhaltlich aber nicht wegen Verbrechen gegen die Menschlichkeit,1034 die nach § 49 Abs. 1 Nr. 3a, § 52 Abs. 1, Abs. 2, § 55 Abs. 1 IRG möglicherweise in Deutschland hätten vollstreckt werden können.1035 Für die verurteilten Straftaten ließ sich nach deutschem Recht auch über ein Exequaturverfahren keine nationale Vollstreckung ermöglichen.1036 Erst durch den Nachweis einer Gesamttat i.S.d. Art. 7 Abs. 1 IStGH-Statut war es möglich, die Strafverfolgung erfolgreich durchzuführen.1037 305 Ob auch Taten im Kontext Terrorismus1038 unter den Tatbestand der Verbrechen gegen die Menschlichkeit fallen können, wird seit jeher lebhaft diskutiert.1039 Hinsichtlich des VStGB wäre u.a. an die Verwirklichung des § 7 Abs. 1 Nr. 1 zu denken.1040 Dass nach Auffassung des nationalen Gesetzgebers terroristische Handlungen Verbrechen gegen die Menschlichkeit darstellen können, ist bereits durch den Wortlaut des Delikts der Bildung terroristischer Vereinigungen i.S.d. § 129a Abs. 1 Nr. 1 Var. 3 StGB klargestellt („Vereinigung … gründet, deren Zwecke oder deren Tätigkeit darauf gerichtet 303

1029 Ablehnend Ackermann „COVID-19 at the International Criminal Court: Brazil’s health policy as a crime against humanity?“, Völkerrechtsblog, 14.8.2020, doi: 10.17176/20200814-155029-0.https://voelkerrechtsblog.org/de/covid-19-at-theinternational-criminal-court-2/; a.A. https://blogs.bmj.com/bmj/2021/04/05/the-catastrophic-brazilian-response-to-covid19-may-amount-to-a-crime-against-humanity/; Ventura/Moises/Chenut Rev. Direito e Práx. 2021 2206 ff. 1030 https://uniglobalunion.org/sites/default/files/imce/english_denuncia_presidente_icc_final.pdf. 1031 Ventura/Moises/Chenut Rev. Direito e Práx. 2021 2206, 2208–2210. 1032 Für Art. 30 Abs. 1 IStGH-Statut s. Ventura/Moises/Chenut Rev. Direito e Práx. 2021 2206, 2208–2210. 1033 Ausführlich hierzu Stehle S. 27 ff. 1034 Aravena FS Werle 25, 33 ff. 1035 Vgl. OLG Düsseldorf Beschl. v. 20.9.2018 – 3 AR 158/17, BeckRS 2018 22824 Rdn. 51 ff. 1036 Vgl. OLG Düsseldorf Beschl. v. 20.9.2018 – 3 AR 158/17, BeckRS 2018 22824. 1037 Aravena FS Werle 25 ff. 1038 Zur möglichen Definition des Terminus Arnold ZaöRV 2004 979, 980; vgl. die Darstellungen in Gotzel S. 157 ff.; dies. S. 192 ff. zur Verfolgung von Terrorismus durch die bisherigen internationalen Spruchkörper; vom Special Rapporteur wurde bei der Schaffung des IStGH-Statuts vorgeschlagen, Terrorismus als eigenen Tatbestand zu formulieren: Ambos Grenzüberschreitungen S. 249, 271 f.; 13th Report Special Rapporteur, UN Doc. A/CN.4/466 v. 24.3.1995 § 19 (lit. e). 1039 Zu den Verhandlungen zum IStGH-Statut s. Gotzel S. 77 ff.; dies. S. 183 f., 247 f., spricht sich insbesondere für die Erfassung des neuen internationalen Terrorismus aus; vgl. hierzu den Versuch des Sondertribunals für den Libanon, ein eigenständiges völkergewohnheitsrechtliches Terrorismusverbrechen zu schaffen, STL-II-O 11-01/1 AC, Interlocutory Decision on the Applicable Law: Terrorism, Conspiracy, Homicide, Perpetration, Cumulative Charging, 16.2.2011) §§ 83 ff.; ablehnend Werle JZ 2012 373, 379. 1040 Je nach Einzelfall ist eine Subsumtion ebenfalls hinsichtlich § 7 Abs. 1 Nr. 4, 5, 9, 10 zu erwägen. In diese Richtung geht auch Gotzel S. 156; vgl. Fallbeispiele für Terrorismus als Verbrechen gegen die Menschlichkeit, dies. S. 202 ff.; ähnlich hinsichtlich des IStGH-Statuts Arnold ZaöRV 2004 979, 995 ff., 999; Gropengießer/Kreicker S. 120. Esser

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sind, … zu begehen …“).1041 Häufig wird die Einordnung terroristischer Angriffe als Verbrechen gegen die Menschlichkeit am Erfordernis der Gesamttat scheitern. Es ist insbesondere fraglich, ob ein ausgedehnter oder systematischer Angriff auf eine Zivilbevölkerung1042 vorliegt1043 bzw. ob in diesem Kontext nicht-staatliche (Terror)organisationen taugliche Akteure sein können.1044 Im Deutschen Bundestag wurden 2021 die Menschenrechtsverletzungen an den Uiguren1045 306 in der chinesischen Provinz Xinjiang Gegenstand der parlamentarischen Debatte. Uneinigkeit herrschte einerseits über die Möglichkeit, in Deutschland ein Strafverfahren nach dem VStGB einleiten zu können1046 und andererseits, ob der Tatbestand des Völkermordes1047 oder der Verbrechen gegen die Menschlichkeit1048 einschlägig sein könnte.

2. Verurteilungen durch deutsche Strafgerichte Mit rechtskräftigem1049 Urteil vom 24.2.2021 verurteilte das OLG Koblenz einen 44 Jahre alten 307 syrischen Staatsangehörigen wegen Beihilfe zu einem Verbrechen gegen die Menschlichkeit (§§ 2, 7 Abs. 1 Nr. 5, 9 VStGB i.V.m. § 27 StGB) zu einer mehrjährigen Freiheitsstrafe. Als Antwort auf die Proteste während des Arabischen Frühlings hatte die syrische Regierung versucht, die Bewegung durch ein gewaltsames Einschreiten zu stoppen und die politische Lage zu stabilisieren. Hierzu veranlasste die Regierung die Festnahme und Verbringung von Teilnehmern der Protestaktionen in syrische Gefängnisse. Die dort an den untergebrachten Personen vollzogenen Folterungen erstreckten sich nicht nur auf die Zufügung erheblicher, unmenschlicher physischer Schmerzen durch Schläge, Tritte und Elektroschocks, sondern bestanden auch in der Verursachung psychischer Leiden enormen Ausmaßes (Androhung der Misshandlung naher Angehöriger; Wahrnehmung der Schreie anderer Folter-Opfer). In den Gefängnissen herrschten unmenschliche und erniedrigende Haftbedingungen (u.a. mangelnde medizinische und hygienische Versorgung; starke Überfüllung von Zellen; Sitzen und Liegen nicht für alle Häftlinge gleichzeitig möglich; keine ausreichende Nahrung), die das Ziel hatten, Geständnisse zu erzwingen und Informationen über etwaige Oppositionsbewegungen hervorbringen. Der Verurteilte hatte nach Ansicht des Senats als 1041 Vgl. Frank/Schneider-Glockzin NStZ 2017 1; dafür hinsichtlich des IStGH-Statuts: Schuster S. 147 ff.; zur Schnittstelle zwischen Völker- und Terrorismusstrafrecht Geneuss FS Werle 105 ff. 1042 Gotzel S. 248; dies. S. 327 ff. schlägt daher einen eigenen Tatbestand vor. 1043 Vgl. Arnold ZaöRV 2004 979, 994 ff., 999 f.; hierzu Schuster S. 155 ff. 1044 Schuster S. 39 ff., 155 ff.; Geneuss FS Werle 105, 110 sieht eine völkerstrafrechtliche Tendenz hin zur vorrangigen Kriminalisierung von nichtstaatlichen Akteuren im Terrorismusstrafrecht, was unter anderem daran erkennbar ist, dass §§ 129a, 129b StGB staatliche Gruppierungen nicht erfassen. 1045 Jeßberger Stellungnahme zur Öffentlichen Anhörung des Ausschusses für Menschenrechte und humanitäre Hilfe, 17.5.2021, „Völkerrechtliche Bewertung der Menschenrechtsverletzungen an den Uiguren“, Ausschuss-Drucks. 19(17)153.6, S. 7 ff. 1046 Ibid. 1047 Pils Ausschuss-Drucks. 19(17)153.5 NEU Rdn. 19 f., 48 ff. sah wohl einen Anfangsverdacht für Art. 6 IStGH-Statut; dagegen sprach sich aus: Jeßberger Ausschuss-Drucks. 19(17)153.6 S. 6 f.; er sah die Zerstörungsabsicht im damaligen Zeitpunkt jedenfalls nicht als hinreichend belegt an; ähnlich Safferling Ausschuss-Drs. 19(17)153.4 S. 15; Kayser Ausschuss-Drucks. 19(17)153.7 S. 12. 1048 Hierfür Jeßberger Ausschuss-Drucks. 19(17)153.6 S. 7 ff. der die Strafverfolgung auf internationaler Ebene deshalb als schwierig ansah, weil ohne Mitwirkungshandlung Chinas eine Strafbarkeit mangels Status als Signatarstaat nicht begründet werden könne; Michalski Stellungnahme von Human Rights Watch, Ausschuss-Drucks. 19(17)153.3 S. 1 ff. sah fast alle Varianten des Art. 7 Abs. 1 IStGH-Statut als verwirklicht an; Pils Ausschuss-Drucks. 19(17)153.5 NEU Rdn. 28 ff. sprach sich grundsätzlich für das Vorliegen solcher Verbrechen aus, sah aber kein Verbrechen der Apartheid als erfüllt an; Tatvarianten sah auch Safferling Ausschuss-Drucks. 19(17)153.4 S. 16 ff., 20 als erfüllt an; er machte auf den hinter den verschiedenen Ansichten stehenden Grundkonflikt aufmerksam und forderte die Bundesregierung dazu auf, die Mittel der Open Source Intelligence auszubauen, um vermehrt Informationen aus verfügbaren Quellen erlangen zu können, S. 21 f.; zweifelnd Paech ibid. 1049 Die Revision des Angeklagten wurde verworfen: BGH Beschl. v. 20.4.2022 – 3 StR 367/21. 321

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Verbrechen gegen die Menschlichkeit

Mitarbeiter des Syrischen Allgemeinen Geheimdienstes im Rahmen eines seit Ende April im Jahr 2011 durch die syrische Regierung betriebenen ausgedehnten oder systematischen Angriffs auf die Zivilbevölkerung zwischen September und Oktober 2011 wissentlich dazu Hilfe geleistet, 30 Menschen (vermeintliche Oppositionelle, Demonstranten und Regimekritiker) in schwerwiegender Weise die Freiheit zu rauben und diese währenddessen zu foltern.1050 308 Anfang 2022 wurde der zweite Angeklagte, ein ehemaliger Oberst vom OLG Koblenz zu einer lebenslangen Freiheitsstrafe verurteilt.1051 Ihm wurde nachgewiesen, in einem Gefängnis des Allgemeinen Geheimdienstes als Ermittlungsleiter Verbrechen gegen die Menschlichkeit in Form von Tötung, Folter, schwerwiegender Freiheitsberaubung, Vergewaltigung und sexueller Nötigung u.a. in Tateinheit mit Mord in 27 Fällen, gefährlicher Körperverletzung in 25 Fällen, besonders schwerer Vergewaltigung, sexueller Nötigung in zwei Fällen begangen zu haben. Der Verurteilte hatte als Vorgesetzter die Befehlsgewalt über die folternden Vernehmungsbeamten innegehabt. Die von April 2011 bis Anfang September 2012 einsitzenden 4.000 Häftlinge waren bei ihren Vernehmungen u.a. durch Schläge mit Kabeln und Stöcken, Tritte und Elektroschocks sowie durch sexuelle Gewalt gefoltert worden (§ 7 Abs. 1 Nr. 5 u. 6). 309 Das OLG Düsseldorf verurteilte am 16.6.2021 eine deutsche Staatsbürgerin zu einer Jugendstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten.1052 Das Gericht sah es als erwiesen an, dass die Verurteilte von 2013 bis 2017 in Syrien zusammen mit ihrem Ehemann insgesamt sieben Jesidinnen als Sklavinnen gehalten hatte, von denen eine zu Tode kam (§ 7 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 3 VStGB; § 7 Abs. 1 Nr. 10 VStGB; §§ 7 Abs. 1 Nr. 6, Abs. 2 VStGB i.V.m. § 27 Abs. 1 StGB). 310 Das OLG Celle verurteilte eine IS-Rückkehrerin u.a. wegen Beihilfe zu Verbrechen gegen die Menschlichkeit nach § 7 Abs. 1 Nr. 3, weil sie nach den Feststellungen des Gerichts während ihres Aufenthalts in der Stadt Raqqa (Syrien) eine versklavte Jesidin wirtschaftlich ausgebeutet hatte (Zwang Haushaltstätigkeiten zu verrichten).1053

3. Anhängige Verfahren vor deutschen Strafgerichten 311 Gegen einen Arzt mit syrischer Staatsangehörigkeit begann im Januar 2022 vor dem OLG Frankfurt1054 das Hauptverfahren wegen Verbrechen gegen die Menschlichkeit. Dem Angeklagten wird zur Last gelegt, in einem Militärkrankenhaus in Homs (Syrien) und im Gefängnis des Militärgeheimdienstes in 18 Fällen oppositionelle Gefangene gefoltert und ihnen schwere körperliche und seelische Schäden zugefügt zu haben. Weiterhin soll er einem Gefangenen vorsätzlich eine tödliche Injektion verabreicht haben (§ 7 Abs. 1 Nr. 5 VStGB, § 25 Abs. 2 StGB). Vor dem OLG Hamburg1055 waren Mitte 2022 mehrere Verfahren gegen IS-Rückkehrerinnen 312 anhängig. Eine deutsch-tunesische Staatsangehörige soll laut Anklage in Absprache mit einer anderen IS-Anhängerin zwei versklavte Jesidinnen zur Reinigung ihrer Wohnung gezwungen haben (Beihilfe zur Versklavung nach § 7 Abs. 1 Nr. 3 in Tateinheit mit Freiheitsberaubung). In einem weiteren derzeit anhängige Verfahren1056 wird einer IS-Rückkehrerin vorgeworfen, sie habe zusammen mit ihrem Ehemann eine Jesidin als Sklavin gehalten und misshandelt (tägliche Schlä-

1050 Zum vorstehenden Sachverhalt und Prozessgeschehen: OLG Koblenz Urt. v. 24.2.2021 – 1 StE 3/21 (nicht veröffentlicht).

1051 Zum vorstehenden Sachverhalt und Prozessgeschehen: OLG Koblenz Urt. v. 13.1.2022 – 1 StE 9/19 (nicht veröffentlicht).

1052 1053 1054 1055

https://www.justiz.nrw/JM/Presse/presse_weitere/PresseOLGs/archiv/2021_01_Archiv/16_06_2021_1/index.php. OLG Celle Urt. v. 1.6.2022 – 4 StS 3/21. PM Frankfurt a.M. v. 10.11.2021, Nr. 70/2021 zu OLG Frankfurt Beschl. v. 10.11.2021 – 5 - 3 StE 2/21-4 – 2/21. Für ein Verfahren aus dem Jahr 2021 s. Freie und Hansestadt Hamburg, OLG Hamburg PM v. 9.6.2021 – 4 St 1/ 21; https://justiz.hamburg.de/pressemitteilungen/15172446/pressemitteilung-21-06-09-olg-1/. 1056 https://www.generalbundesanwalt.de/SharedDocs/Pressemitteilungen/DE/aktuelle/Pressemitteilung2-vom-12-04-20 22.html. Esser

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ge und Tritte, Reißen an den Haaren, Schläge mit einer Taschenlampe oder mit dem Kopf gegen die Wand; Verhinderung der Flucht durch ständige Überwachung). Am 23.7.2022 wurde eine ISRückkehrerin wegen Mitgliedschaft in einer terroristischen Vereinigung im Ausland, Beihilfe zum Völkermord, Kriegsverbechen und Verbrechen gegen die Menschlichkeit durch Versklavung einer Jesidin zu fünfeinhalb Jahren Haft verurteilt.1057 Im Verfahren zur Überprüfung der Haftfortdauer hat der BGH nochmals den Begriff der Versklavung i.S.d. § 7 Abs. 1 Nr. 3 ausgelegt. Danach liegt eine Versklavung vor, wenn sich der Täter ein Eigentumsrecht an einem anderen Menschen anmaßt bzw. diesen seinem Willen und Interessen unterwirft und ihm die Freiheit abspricht, selbstbestimmt zu handeln. Als Indizien für eine Versklavung könne die Kontrolle über die Bewegungsfreiheit des Opfers dienen, seine Verletzlichkeit, Misshandlungen oder seine wirtschaftliche Beherrschung.1058 Hinreichend, aber nicht notwendig sei es, dass das Opfer gegen ein Entgelt oder eine sonstige Gegenleistung „erworben“ wird oder dass die Ausübung des „Eigentumsrechts“ über das Opfer von längerer Dauer ist.1059 In einem weiteren, vor dem OLG Celle1060 anhängigen Verfahren (ohne Bezug zum IS) wird einem ehemaligen Mitglied der gambischen Streitkräfte zur Last gelegt, als Teil einer Sondereinheit Tötungsbefehle des ehemaligen gambischen Staatspräsidenten ausgeführt zu haben, um die Bevölkerung und die Opposition einzuschüchtern. Er soll zudem als Fahrer für andere Mitglieder der Sondereinheit fungiert haben, zu Orten, an denen Tötungen stattfanden (§ 7 Abs. 1 Nr. 1 in Tateinheit mit Mord). Am 31.3.2022 wurden vier mutmaßliche weibliche Mitglieder des IS bei ihrer Ankunft am Frankfurter Flughafen festgenommen. Ihnen wird vorgeworfen nach Syrien ausgereist zu sein, um sich dem IS anzuschließen. Eine der Beschuldigten soll darüber hinaus eine Jesidin als Sklavin gehalten haben, wobei ihr Ehemann mit ihrem Wissen regelmäßig sexuelle Übergriffe an dieser verübte (§ 7 Abs. 1 Nr. 3 VStGB i.V.m. § 27 Abs. 1 StGB; Kriegsverbrechen nach § 9 Abs. 1). In einem weiteren Fall hat der GBA Anklage vor dem KG gegen ein mutmaßliches IS-Mitglied erhoben,1061 das 2014 an Gewalthandlungen des IS gegen Mitglieder des Al-Shu‘aytat-Stammes beteiligt gewesen sein soll. Ihm wird vorgeworfen, gemeinsam mit anderen IS-Mitgliedern einen Gefangenen (Mitglied eines in Syrien ansässigen Stammes) mit hinter dem Rücken gefesselten Händen an der Decke aufgehängt und ihn mit Tritten, Peitschen und Kabeln misshandelt zu haben. Darüber hinaus soll er andere IS-Mitglieder angewiesen haben, den 13 Jahre alten Bruder des Inhaftierten mit auf dem Rücken zusammengebundenen Händen an der Decke aufzuhängen (§ 7 Abs. 1 Nr. 5, 9, 10; § 8 Abs. 1 Nr. 3).1062 Der 3. Strafsenat des BGH1063 hat mit Urteil v. 9.3.2023 das Urteil des OLG München vom 25.10.20211064 gegen eine IS-Rückkehrerin im Strafausspruch weitgehend aufgehoben und die Sache an das OLG zurückverwiesen. Die Angeklagte war der Begehung von Verbrechen gegen die Menschlichkeit durch Versklavung mit Todesfolge gem. § 7 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 3 in Tateinheit mit durch Unterlassen begangener Beihilfe zum Versuch des Mordes, des Verbrechens gegen die Menschlichkeit durch Tötung und des Kriegsverbrechens gegen Personen durch Tötung sowie wegen mitgliedschaftlicher Beteiligung an einer terroristsichen Vereinigung im Ausland schuldig gesprochen worden. Sie war mit ihrem Ehemann, der dem IS angehörte und den sie vor einem

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OLG Hamburg Urt. v. 27.7.2022 – 3 St 2/22, becklink 2024151. S. BGH Beschl. v. 4.5.2022 – AK 17/22, NStZ-RR 2022 227. BGH Beschl. v. 4.5.2022 – AK 17/22, NStZ-RR 2022 227. OLG Celle Beschl. v. 24.3.2022 – 5 StS 1/22; https://www.generalbundesanwalt.de/SharedDocs/Pressemitteilungen/ DE/aktuelle/Pressemitteilung2-vom-03-03-2022.html?nn=478184. 1061 https://www.generalbundesanwalt.de/SharedDocs/Pressemitteilungen/DE/aktuelle/Pressemitteilung-vom-29-06-2022 .html. 1062 https://www.t-online.de/nachrichten/panorama/kriminalitaet/id_92344116/berlin-mutmasslicher-is-anhaenger-weg en-kriegsverbrechen-angeklagt.html. 1063 BGH Urt. v. 9.3.2023 – 3 StR 246/22; BGH Mitteilung der Pressestelle Nr. 048/2023 v. 9.3.2023. 1064 OLG München Urt. v. 25.10.2021 – 8 St 9/18. 323

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IS-Gericht geheiratet hatte, und zwei Jesidinnen von Syrien in den Irak gezogen. Die beiden Frauen sollen sie und ihr Mann im Sommer 2015 für ca. eineinhalb Monate als „Haussklavinnen“ gehalten haben. Im August 2015 soll ihr Mann die fünfjährige Jesidin bei starker Hitze an ein im Hof des Hauses befindliches Außengitter eines Fensters aufgehängt haben, wo sie direkter Sonnenstrahlung ausgesetzt war und verstarb.

X. Prozessuales 1. Wiederaufnahme abgeschlossener Verfahren 317 Das am 30.12.2021 in Kraft getretene Gesetz zur Herstellung materieller Gerechtigkeit1065 hat zu einer Erweiterung der Wiederaufnahmemöglichkeiten zuungunsten des Verurteilten nach § 362 StPO geführt. Seither ist bei Mord (§ 211 StGB), Völkermord (§ 6), Verbrechen gegen die Menschlichkeit (§ 7 Abs. 1, Abs. 2) und Kriegsverbrechen gegen eine Person (§ 8 Abs. 1) eine Wiederaufnahme des rechtskräftig abgeschlossenen Verfahrens auch dann möglich, wenn sich aus nachträglich verfügbar gewordenen Beweismitteln die hohe Wahrscheinlichkeit einer Verurteilung des Freigesprochenen ergibt („wenn neue Tatsachen oder Beweismittel beigebracht werden, die allein oder in Verbindung mit früher erhobenen Beweisen dringende Gründe dafür bilden, dass der freigesprochene Angeklagte wegen […] verurteilt wird“).1066 318 Teile der Rechtswissenschaft sprechen sich für den Gesetzesentwurf aus und sehen den nebis-in-idem-Grundsatz (Art. 103 Abs. 3 GG) nicht als verletzt an,1067 weil sich die Erweiterung auf Delikte wie Mord, Völkermord und Verbrechen gegen die Menschlichkeit,1068 also diejenigen Delikte beschränke, die keinen Verjährungsvorschriften1069 unterliegen.1070 Die Durchbrechung des Verbots der Doppelbestrafung sei geboten aufgrund der Unerträglichkeit des Ergebnisses, würde man an der Rechtskraft des ergangenen Urteils festhalten.1071 Das Gesetz ist das Ergebnis einer seit zwei Jahrzehnten geführten rechtswissenschaftlichen und rechtspolitischen Debatte, in der intensiv die strafprozessuale und verfassungsrechtliche Rechtslage geprüft wurde. Vielmehr soll der im geltenden Recht angelegte Grundgedanke für einen klar und eng gefassten Anwendungsfall fortgesetzt werden, der keinen Grundstein für weitere Durchbrechungen der Rechtskraft durch künftige Gesetzesnovellierungen darstellt.1072 319 Andere Stimmen sprechen sich hingegen überzeugend für die Verfassungswidrigkeit der Neuregelung aus.1073 Die verfassungsrechtliche Abwägung zwischen Rechtssicherheit und materieller Gerechtigkeit zugunsten letzterer stelle einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 3 GG dar und könne nicht durch Heranziehung allgemeiner Erwägungen aufgelöst werden. Die Anwendung auf „Altfälle“ verstoße gegen das im Rechtsstaatsprinzip verankerte Rückwirkungsverbot.1074 Aufgrund dieser Gesichtspunkte sei ein ähnliches Gesetzesvorhaben im Jahr 20091075 gescheitert. 2016 wurde von den Wissenschaftlichen Diensten des Deutschen Bundestages die verfassungsrechtliche Ver1065 Gesetz v. 21.12.2021, BGBl. I S. 5252. Vgl. hierzu Öffentliche Anhörung im Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz vom 21.6.2021, https://www.bundestag.de/dokumente/textarchiv/2021/kw25-pa-recht-wiederaufnahme-strafver fahren-847544 (von nun an zitiert als: Öffentliche Anhörung). 1066 Darüber hinaus muss es sich um eine vollendete Tat handeln; BTDrucks. 19/30399 S. 10. 1067 So Eisele/Gärditz/Hirte/Kubiciel/Auchter-Mainz/Schädler Öffentlichen Anhörung. 1068 Nach Gärditz ibid. überwiegt das öffentliche Interesse an einer schuldangemessenen Bestrafung, da diese Delikte nach ihrem Unrechtsgehalt, Strafrahmen und sozialer Destabilisierungswirkung die schwersten Straftaten darstellten. 1069 Nach Eisele ibid., soll aufgrund der Unverjährbarkeit die Regelung auch für Altfälle gelten. 1070 So Schädler ibid. 1071 BTDrucks. 19/30399 S. 2; krit. Schiffbauer NJW 2021 2097. 1072 Kubiciel ibid. 1073 Aust/Conen/Buermeyer Öffentliche Anhörung. 1074 Aust ibid. 1075 BTDrucks. 16/7957. Esser

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X. Prozessuales

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einbarkeit erörtert,1076 mit dem Ergebnis, dass die Wertentscheidung des Verfassungsgebers in Art. 103 Abs. 3 GG der Erweiterung der Wiederaufnahmegründe zuungunsten Freigesprochener entgegenstehe. Dieses Ergebnis sei in Ansehung des nunmehr über den damaligen Vorschlag weit hinausgehenden Gesetzes bei dogmatisch stringenter Anwendung des Art. 103 Abs. 3 GG auch für diesen zwingend.1077 Andernfalls werde ein klarer Normbefehl relativiert und umgangen, was einen doppelten Bruch mit demokratischen Werten bedeute.1078 Die Diskussion erreichte schnell auch das BVerfG, das in einem Eilrechtsschutzverfahren 320 über die Aufrechterhaltung und weiter Vollstreckung eines Haftbefehls zu entscheiden hatte.1079 Der Bf. war 1983 vom Vorwurf der Vergewaltigung und des Mordes freigesprochen worden, aufgrund neuer Beweismittel (DNA-Verfahren) war das Verfahren gegen ihn jedoch im Februar 2022 auf der Grundlage des § 362 Nr. 5 StPO wieder aufgenommen und ein Haftbefehl vom LG Verden erlassen worden.1080 Hierin sah der Bf. eine Verletzung seiner Rechte aus Art. 103 Abs. 3 GG und Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG. Das BVerfG entschied in der Folgenabwägung zugunsten des Bf., da die irreversiblen Nachteile, die dem Bf. durch die Untersuchungshaft drohten, das staatliche Interesse an einer effektiven Strafverfolgung überwögen – insbesondere vor dem Hintergrund, dass § 362 Nr. 5 StPO verfassungswidrig sein könnte.1081 Das Hauptsacheverfahren war im Mai 2023 noch anhängig.

2. Ausschluss funktionaler Immunität Die funktionale Immunität für nachrangige Hoheitsträger ist bei Kriegsverbrechen nach den 321 allgemeinen Regeln des Völkerrechts ausgeschlossen,1082 weil für diese Täter eine fest etablierte Staatenpraxis dahingehend besteht, dass fremde Hoheitsträger durch innerstaatliche Gerichte verurteilt worden sind. Dieser Ansatz ist auch auf Verbrechen gegen die Menschlichkeit übertragbar.1083

3. Bestimmtheit der Anklageschrift bei Serientaten Bei Tatserien sowohl zum Nachteil verschiedener Geschädigter als auch bei einer Vielzahl an 322 Taten zulasten desselben Geschädigten sind grundsätzlich die vorgeworfenen Tathandlungen den Anforderungen des § 200 StPO entsprechend durch die Angabe von Tatzeit und Tatort so anzugeben, dass sie sich von möglichen weiteren Fällen durch Einzelheiten oder Tatumstände unterscheiden lassen.1084 Dieser Grundsatz soll ausnahmsweise nicht für Verfahrenskonstellationen gelten,

1076 Deutscher Bundestag, WD 7 – 3000 – 121/16 v. 16.8.2016; so auch DAV-Ausschuss Strafrecht, Stellungnahme 42/2021 v. Juni 2021 S. 4 ff. 1077 Conen Öffentliche Anhörung. 1078 Buermeyer ibid. 1079 BVerfG Beschl. 14.7.2022 – 2 BvR 900/22, NJW 2022 2389 = NStZ-RR 2022 311 = StV Spezial 2022 81. 1080 Eine Beschwerde gegen diese Entscheidung wurde vom OLG Celle zurückgewiesen, Beschl. v. 20.4.2022 – 2 Ws 62/22 m. Anm. Herz StV 2022 492 = DVBl. 2022 743 = JZ 2022 1003 m. Anm. Kaspar. 1081 BVerfG Beschl. 14.7.2022 – 2 BvR 900/22, NJW 2022 2389 = NStZ-RR 2022 311 = StV Spezial 2022 81. 1082 BGH Urt. v. 28.1.2021 – 3 StR 564/19 Rdn. 11, BGHSt 65 286, 288 = NJW 2021 1326, 1333 m. Anm. Kreß = JZ 2021 724 m. Anm. Werle = StV 2021 549, 550 m. Anm. Ambos. 1083 So auch Jeßberger/Epik JR 2022 10, 14; BGH NJW 2021 1326, 1329 m. Anm. Kreß = StV 2021 549, 551 m. Amn. Ambos; zur Immunität in der Convention on Crimes Against Humanity vgl. Kreß/Garibian JICJ 2018 909, 938 ff.; so OLG Koblenz Urt. v. 24.2.2021 – 1 StE 3/21, S. 190 (nicht veröffentlicht). 1084 BGH Beschl. v. 8.8.1996 – 4 StR 344/96, BeckRS 1996 31084309; BGH Urt. v. 28.4.2006 – 2 StR 174/05, NStZ 2006 649, 650; BGH Urt. v. 2.3.2011 – 2 StR 524/10, NJW 2011 2308; BGH Urt. v. 12.2.2014 – 2 StR 308/13, NStZ 2014 599; BGH Beschl. v. 4.2.2014 – 2 StR 533/13, NStZ-RR 2014 151; Wenske MK-StPO § 200 Rdn. 22–23. 325

Esser

§7

Verbrechen gegen die Menschlichkeit

die durch strukturelle Beweisschwierigkeiten geprägt sind, wie es bei nationalsozialistischen Massentötungen der Fall war,1085 was rechtsstaatlich kritisch zu sehen ist. 323 Der BGH scheint nun ähnlich in Verfahren, in denen Straftaten nach dem VStGB verfolgt werden, zu entscheiden. Gegen einen Beschluss des OLG Frankfurt ließ der 3. Strafsenat auf die sofortige Beschwerde des GBA dessen Anklage wegen Verbrechen gegen die Menschlichkeit sowie damit zusammentreffender Delikte zu und eröffnete das Hauptverfahren. Im konkreten Fall wird dem Angeklagten zur Last gelegt, von April 2011 bis Ende 2012 als Arzt in syrischen Militärkrankenhäusern in insgesamt 18 Fällen Menschen unter seiner Kontrolle gefoltert und einen Menschen ermordet zu haben, was unter anderem die Straftatbestände des § 7 Abs. 1 Nr. 1, 5, 8, 9 erfüllen könnte.1086 Zuvor hatte das OLG entschieden, dass zehn der insgesamt 18 Fälle zu unbestimmt für die 324 Zulassung der Anklage seien.1087 Der BGH folgte dieser Auffassung nicht. Seiner Ansicht nach hatte die Anklage den in der Rechtsprechung des BGH herausgebildeten Anforderungen für Serientaten genügt; eine konkrete Bezeichnung oder nähere Beschreibung der Einzeltaten sei wegen ihrer Gleichförmigkeit nicht möglich gewesen. Ausreichend soll in solchen Fällen sein, dass die jeweiligen Lebenssachverhalte durch die in der Anklageschrift dargestellten Gesamtumstände wie Tatort, -zeit und -modalitäten in einem ausreichenden Maß umrissen werden.1088

1085 Wenske MK-StPO § 200 Rdn. 22–23; BGH Urt. v. 2.3.1967 – 2 StR 279/66, JZ 1967 643 f.; BGH Urt. v. 21.12.1983 – 3 StR 330/83, NStZ 1984 229.

1086 PM Frankfurt a.M. v. 10.11.2021, Nr. 70/2021 zu OLG Frankfurt Beschl. v. 10.11.2021, 5 - 3 StE 2/21-4 – 2/21 – https://ordent liche-gerichtsbarkeit.hessen.de/presse/eroeffnung-des-hauptverfahrens-wegen-verbrechen-gegen-die-menschlichkeit. 1087 OLG Frankfurt Beschl. v. 10.11.2021 – 5 - 3 StE 2/21-4 – 2/21 – https://ordentliche-gerichtsbarkeit.hessen.de/presse/ eroeffnung-des-hauptverfahrens-wegen-verbrechen-gegen-die-menschlichkeit. 1088 BGH Beschl. v. 21.12.2021 – StB 39/21, NStZ-RR 2022 75 f. Esser

326

ZWEITER ABSCHNITT Kriegsverbrechen Vorbemerkung zu den §§ 8–12 Schrifttum Ahlbrecht Geschichte der völkerrechtlichen Strafgerichtsbarkeit im 20. Jahrhundert (1999); Alamuddin/Webb Expanding Jurisdiction over War Crimes under Article 8 of the ICC Statute, JICJ 8 2010 1219; Ambos Aktuelle Probleme der deutschen Verfolgung von „Kriegsverbrechen“ in Bosnien-Herzegowina, NStZ 1999 226; ders. Bestätigung der deutschen Strafgewalt für „Kriegsverbrechen“ in Bosnien-Herzegowina, NStZ 2000 71; ders. Afghanistan-Einsatz der Bundeswehr und Völker(straf)recht, NJW 2010 1725; ders. Defences in International Criminal Law, in: Brown (Hrsg.) Research Handbook on International Criminal Law, (2011) 299; ders. The First Judgment of the International Criminal Court (Prosecutor v. Lubanga). A Comprehensive Analysis of the Legal Issues, ICLR 12 2012 115; ders. Einstellungsverfügung GBA vom 20.6.2013 zum Drohneneinsatz in Mir Ali/Pakistan am 4.10.2010 u. Tötung des dt. Staatsangehörigen B.E. – Anmerkung zur „offenen Version“ vom 23.7.2013, NStZ 2013 634; ders. Die Verfolgungsermächtigung i.R.v. § 129b StGB, ZIS 2016 506; ders. Rome Statute of the International Criminal Court, Article-by-Article Commentary, 4. Aufl. (2022) ders. Treatise on International Criminal Law, Vol. II: The Crimes and Sentencing, 2014; ders./Alkatout Der Gerechtigkeit einen Dienst erwiesen? Zur völkerrechtlichen Zulässigkeit der Tötung Osama bin Ladens, JZ 2011, 758; Arsanjani Defending the blue helmets: protection of United Nations Personnel, in: Condorelli/La Rosa/Scherrer (Hrsg.) Les Nations Unies et le droit international humanitaire – The United Nations and International Humanitarian Law, (1996) 115 ff.; Askin Crimes within the Jurisdiction of the International Criminal Court, Criminal Law Forum (CLF) 10 1999 33 Bardet Ukraine: The risk of judging war crimes during war, JusticeInfo.net, 30.5.2022; Baxter So-called „Unprivileged Belligerency“: Spies, Guerillas, and Saboteurs, BYIL 1951 323; Becker Rechtsprobleme des Einsatzes von Drohnen zur Tötung von Menschen, DÖV 2013 493; Bellingcat Invasion of Ukraine: Tracking use of Cluster Munitions in Civilian Areas, 27.2.2022: https://www.bellingcat.com/news/2022/02/27/ukraine-conflict-tracking-use-ofcluster-munitions-in-civilian-areas/; Berster Entscheidungsbesprechung: Leichenschändung als Kriegsverbrechen, ZIS 2017 264; Block Committed in Ukraine, Prosecuted in Germany? War Crimes and Crimes against Humanity in the Russian Invasion of Ukraine, Völkerrechtsblog v. 7.4.2022; Bock Das Opfer vor dem Internationalen Strafgerichtshof (2010); dies. Das Völkerstrafgesetzbuch im Lichte des Grundgesetzes, in: 36. Strafverteidigertag Alternativen zur Freiheitsstrafe, (2013) 117; Bothe Peacekeeping, in: Simma/Khan/Nolte/Paulus (Hrsg.) The Charter of the United Nations: A Commentary, Vol. I (2012) 1171; Büngener Aus der Praxis des Generalbundesanwalts im Völkerstrafrecht – Aktuelle Entwicklungen, ZIS 2017 755; Bundesministerium der Justiz (Hrsg.) Arbeitsentwurf eines Gesetzes zur Einführung des Völkerstrafgesetzbuchs – mit Begründung – 2001; Bundesministerium der Verteidigung Humanitäres Völkerrecht in bewaffneten Konflikten, Zentrale Dienstvorschrift, A-2141/ 1 Stand: Februar 2016 (zitiert als: „BMVG A-2141/1 Rdn.“); Cassese The Nexus Requirement for War Crimes, JICJ 10 2010 1395; Cassese/Gaeta/Baig/Fan/Gosnell/Whiting Cassese’s International Criminal Law, Oxford University Press, 3. Aufl. (2013); Condorelli War Crimes and Internal Conflicts in the Statute of the International Criminal Court, in: Politi/Nesi (Hrsg.) The Rome Statute of the ICC (2001) 107; Crawford Armed Ukrainian Citizens: Direct Participation in Hostilities, Levée en Masse, or Something Else? EJIL:Talk! Blog v. 1.3.2022; Dannenbaum Mechanisms for Criminal Prosecution of Russia’s Aggression against Ukraine, Just Security (Blog) 10.3.2022; Darge Kriegsverbrechen im nationalen und internationalen Recht (2010) Detter The Law of War, 3. Aufl. (2013); Dinstein Yoram: Non-international Armed Conflicts in International Law (2014); ders. The System of Status Groups in International Humanitarian Law, in: Heintschel von Heinegg/Epping (Hrsg.) International Humanitarian Law Facing New Challenges – Symposium in Honour of Knut Ipsen (2007); ders. Non-International Armed Conflicts in International Law (2014); Dörmann Elements of War Crimes under the Rome Statute of the International Criminal Court (2003); Eckelmans Neue „gemischte“ Tribunale – ein Überblick, ZIS 2016 809; Erb/Schäfer/Ambos Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band 9: Nebenstrafrecht III, Völkerstrafgesetzbuch, 4. Aufl. (2022); Fenrick The Targeted Killings Judgment and the Scope of Direct Participation in Hostilities, Journal of International Criminal Justice, JICJ 5 2007 332; Fischer Grave Breaches of the 1949 Geneva Conventions, in: Kirk McDonald/Swaak-Goldman (Hrsg.) Substantive and Procedural Aspects of International Criminal Law, Vol. 1, Commentary (2000) 63; Fleck (Hrsg.) The Handbook of International Humanitarian Law, Oxford University Press, 4. Aufl. (2021); Globke Ärzte und Sanitäter in bewaffneten Konflikten – Grenzen der Strafbarkeit am Beispiel der „Medizinergruppe“ des sog. Islamischen Staats, ZIS 2017 670; Hamilton/Freeman The Int’l Criminal Court’s Ukraine Investigation: A Test Case for User-Generated Evidence, Just Security (Blog) 2.3.2022; Hartig Ein internationales Aggressionstribunal für die Ukraine? Ein Mittel gegen die materielle Selektivität in der strafrechtlichen Aufarbeitung des Ukrainekonflikts, ZIS 2022 642; Henckaerts/Doswald-Beck ICRC, Customary International Humanitarian Law, Volume I: Rules (2009); Heinsch Der Wandel des Kriegsbegriffs – Brauchen wir eine Revision des humanitären Völkerrechts? Humanitäres Völkerrecht – Informationsschriften (HuV-I) 2019 133; Hendrix Ukraine May Mark a Turning Point in Documenting War Crimes, Just Security (Blog) 28.3.2022; Human Rights Watch Ukraine: Russian Cluster Munition Hits Hospital – 4 Civilians Killed, 10 Wounded, 25.2.2022: https://www.hrw.org/news/2022/02/25/ukraine-russian-cluster-munition-hits-hospital (zi-

327 https://doi.org/10.1515/9783110490367-009

Krüger

Vor §§ 8–12

tiert als HRW v. 25.2.2022); International Criminal Court Pressemitteilung des Chefanklägers Karim Khan zur Situation in der Ukraine v. 2.3.2022: https://www.icc-cpi.int/Pages/item.aspx?name=2022-prosecutor-statement-referrals-ukraine (zitiert als: PM Chefankläger Karim Khan v. 2.3.2022, Receipt of Referrals from 39 States Parties and the Opening of an Investigation); International Criminal Court Pressemitteilung des Chefanklägers Karim Khan zur Situation in der Ukraine v. 28.2.2022: https://www.icc-cpi.int/Pages/item.aspx?name=20220228-prosecutor-statement-ukraine (zitiert als: PM Chefankläger Karim Khan v. 28.2.2022); Knoops Military Criminal Responsibilities for Targeting Suspected Terrorists within (International) Armed Conflicts: Towards a Uniform Framework, ICLR 8 2008 141; Kolb Droit international pénal (2008); Krüger Fairness im Völkerstrafverfahren (2022); dies. „Famine Crimes and Forced Starvation“ – Aushungern als Methode der Kriegführung – ein Plädoyer für die Verfolgung von Verbrechen nach § 11 I S. 1 Nr. 5 VStGB HuV-I 2019 157; Leclercq/Zimmermann LTO v. 2.3.2022: https://www.lto.de/recht/hintergruende/h/igh-istgh-zustaendigkeit-ukraine-krieg-putin-russland-verurteilung/?utm _source=Eloqua%26utm_content=WKDE_LEG_NSL_LTO_Daily_EM%26utm_campaign=wkde_leg_mp_lto_daily_ab13.5.2019% 26utm_econtactid=CWOLT000017866904%26utm_medium=%26utm_crmid=; Legal Tribune Online Ukraine-Krieg: Russe im ersten Kriegsverbrecherprozess verurteilt, 23.5.2022: https://www.lto.de/persistent/a_id/48536/ (zitiert als LTO v. 23.5.2022); Meisenberg Die Rechtsprechung des Sondergerichtshofs für Sierra Leone und sein Beitrag zum humanitären Völkerrecht, HuV-I 2008 143–157; Nuridzhanian Prosecuting war crimes: are Ukrainian courts fit to do it? EJIL:Talk! (Blog) 11.8.2022; Quéguiner Dix ans après la création du Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie: évaluation de l’apport de sa jurisprudence au droit international humanitaire, IRRC 85 2003 271; Romanov ‚The Hour These Hostilities Began‘: Ukrainians Mobilize to Document War Crimes, JustSecurity (Blog) 26.4.2022; Sandoz/Swinarski/Zimmermann (Hrsg.) Commentary on the Additional Protocols of 8.6.1977 to the Geneva Conventions of 12.8.1949 (1987); Safferling/Kirsch Die Strafbarkeit von Bundeswehrangehörigen bei Auslandseinsätzen: Afghanistan ist kein rechtsfreier Raum, JA 2010 81; Satzger Internationales und Europäisches Strafrecht, 8. Aufl. (2018); Sands Rückkehr nach Lemberg (2018); Schaller Humanitäres Völkerrecht und nichtstaatliche Gewaltakteure, Neue Regeln für asymmetrische Konflikte? SWP-Studie, Dezember 2007; ders. Private Sicherheitsund Militärfirmen in bewaffneten Konflikten, Völkerrechtliche Einsatzbedingungen und Kontrollmöglichkeiten, SWP-Studie, September 2005; ders. Völkerrechtliche Verbrechen im Krieg gegen die Ukraine, Optionen der Strafverfolgung auf nationaler und internationaler Ebene, SWP-Studie, April 2022; Schmitt Humanitarian Law and Direct Participation in Hostilities by Private Contractors or Civilian Employees, Chicago Journal of International Law, CJIL 5 2005 511; ders. Ukraine Symposium – Amnesty International’s Allegations of Ukrainian IHL violations, Lieber Institute v. 8.8.2022: https://lieber.west point.edu/amnesty-allegations-ukrainian-ihl-violations/; Schneider-Enk Der völkerrechtliche Schutz humanitärer Helfer in bewaffneten Konflikten (2008); Tiemann Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Völkerstrafgesetzbuch, ZIS 2019 553; United Nations OHCHR Report, Situation of Human Rights in Ukraine in the Context of the Armed Attack by the Russian Federation, 24.2.2022–15.5.2022, 29.6.2022; Vasiliev Aggression against Ukraine: Avenues for Accountability for Core Crimes, EJIL:Talk! (Blog) 3.3.2022; ders. The Reckoning for War Crimes in Ukraine Has Begun – What do the first convictions of Russian servicemen hold for the future? ForeignPolicy.com, 17.6.2022; Walther Cumulation of Offences (Vol. I, Jurisdiction, 11 Jurisdiction Ratione Materiae), in: Cassese/Gaeta/Jones (Hrsg.) The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary (2002) 475; Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht, 5. Aufl. (2020); dies. Principles of International Criminal Law, 4. Aufl. (2020); Wiggenhorn Verliererjustiz. Die Leipziger Kriegsverbrecherprozesse nach dem Ersten Weltkrieg (2005); Zamir Classification of Conflicts in International Humanitarian Law: The Legal Impact of Foreign Intervention in Civil Wars (2017); A. Zimmermann, A. Bestrafung völkerrechtlicher Verbrechen durch deutsche Gerichte nach In-Kraft-Treten des Völkerstrafgesetzbuchs, NJW 2002 3068.

Übersicht I.

Allgemeine Bemerkungen

II.

Begriff der Kriegsverbrechen

III.

Schutzgut und Normzweck

IV.

Historische Entwicklung

V.

Systematik der Kriegsverbrechen des 14 VStGB

VI. 1.

Gemeinsame Voraussetzungen der §§ 8 ff. 19 Bewaffneter Konflikt

Krüger

1

a) 3 6

8

2.

17

3. 4.

Internationaler bewaffneter Kon24 flikt b) Nicht-internationaler bewaffneter Kon29 flikt c) „Internationalisierter“ und „transnationali36 sierter“ bewaffneter Konflikt Kontextelement „nexus requirement“ – Begehung im Zusammenhang mit einem internationalen oder nicht-internationalen bewaffneten Kon43 flikt 48 Subjektiver Tatbestand Beteiligte Personen: Täter- und Verletzten50 kreis 328

II. Begriff der Kriegsverbrechen

VII. Konkurrenzen VIII. Aktuelles

58

1. 2.

Russischer Angriff auf die Ukraine 62 Ahndung der Taten

Vor §§ 8–12

60

59

I. Allgemeine Bemerkungen Die §§ 8–12 bilden den Abschnitt der Kriegsverbrechen, d.h. Verstöße gegen das Völkerrecht, die im 1 Zusammenhang mit einem internationalen oder nicht-internationalen bewaffneten Konflikt begangen werden und eine völkerrechtliche Strafbarkeit zur Folge haben.1 Die Vorschriften berücksichtigen insbesondere die im IStGH-Statut enthaltenen Tatbestände. Die Vorschriften des VStGB gehen aber teilweise über diejenigen des Römischen Statuts hinaus. Dies ist allerdings nur dort der Fall, wo der gesicherte Stand des Völkergewohnheitsrechts, entsprechend der Staatenpraxis und Rechtsüberzeugung2 das auch hergibt.3 Von wesentlicher Bedeutung für die Festigung und Fortentwicklung völkergewohnheitsrechtlicher Normen und damit letztendlich auch die §§ 8–12 sind ferner die Statute der internationalen Strafgerichtshöfe für das ehemalige Jugoslawien und Ruanda sowie die Rechtsprechung der beiden zugehörigen Strafgerichtshöfe, ICTY und ICTR.4 Mit dem Abschnitt über die Kriegsverbrechen berücksichtigt das VStGB die historische Ent- 2 wicklung der Strafbewehrung von Verletzungen wesentlicher Vorschriften des humanitären Völkerrechts, die u.a. zur Aufnahme der Vorschriften über die sog. „schweren Verletzungen“ („grave breaches“5) in die Genfer Abkommen (Art. 50 GK I, Art. 51 GK II, Art. 130 GK III, Art. 147 GK IV6 sowie auch Art. 85 ZP I7) geführt hat.8

II. Begriff der Kriegsverbrechen Kriegsverbrechen sind vorsätzliche, schwere Verstöße gegen das humanitäre Völkerrecht, die 3 unmittelbar völkerrechtlich strafbar sind.9 Was Kriegsverbrechen sind, hat die große Mehrheit 1 BTDrucks. 14/8524 S. 25; Ambos MK VStGB Vor § 8 Rdn. 1 f.; Ambos/Cottier/Lippold Rome Statute Art. 8 Rdn. 1 f., 5; Ambos/Dörmann Rome Statute Art. 8 Rdn. 56; Satzger § 16 Rdn. 53; Tiemann ZIS 2019 553.

2 Zur Feststellung des Stands des Völkergewohnheitsrechts wird die völkerrechtliche Praxis von Staaten während bewaffneter Konflikte, einschlägige Äußerungen von Staaten, z.B. Ausdrucksweisen in Militärhandbüchern, und einschlägige allgemein akzeptierte Erklärungen der wichtigsten Organe internationaler Organisationen, sowie die Rechtsprechung internationaler Strafgerichtshöfe, herangezogen, vgl. BTDrucks. 14/8524 S. 23; Henckaerts/Doswald-Beck S. 568 ff. 3 BTDrucks. 14/8524 S. 23. 4 BTDrucks. 14/8524 S. 23; Ambos MK VStGB Vor § 8 Rdn. 13. 5 Kirk McDonald/Swaak-Goldman/Fischer S. 63 (70 ff.); Satzger § 16 Rdn. 55. 6 Genfer Abkommen v. 12.8.1949 zur Verbesserung des Loses der Verwundeten und Kranken der bewaffneten Kräfte im Felde (GK I), und Schiffbrüchigen der bewaffneten Kräfte zur See (GK II), über die Behandlung der Kriegsgefangenen (GK III), über den Schutz von Zivilpersonen in Kriegszeiten (GK IV); vgl. dazu etwa Engelhart Jura 2004 734, 736f. Der den Vorschriften gemeinsame Beginn des Textes lautet: „Als schwere Verletzungen, wie sie im vorhergehenden Art. erwähnt sind, gelten jene, die die eine oder andere der folgenden Handlungen umfassen, sofern sie gegen Personen oder Güter begangen werden, die durch das Abkommen geschützt sind: vorsätzlicher Mord, Folterung oder unmenschliche Behandlung, einschließlich biologischer Experimente, vorsätzliche Verursachung großer Leiden oder schwere Beeinträchtigung der körperlichen Integrität oder der Gesundheit (…).“. 7 Zusatzprotokoll v. 8.6.1977 zu den Genfer Abkommen v. 12.8.1949 über den Schutz der Opfer internationaler bewaffneter Konflikte (ZP I); über den Schutz der Opfer nicht-internationaler bewaffneter Konflikte (ZP II) und Zusatzprotokoll v. 8.12.2005 zu den Genfer Abkommen v. 12.8.1949 über die Annahme eines zusätzlichen Schutzzeichens (ZP III); Gesetz zu den Zusatzprotokollen I und II zu den Genfer Abkommen von 1949 v. 11.12.1990, BGBl. 1990 II S. 1550. 8 BTDrucks. 14/8524 S. 23; Zimmermann ZaöRV 1998 47, 65; Ambos/Lippold Rome Statute Art. 8 Rdn. 7; Ambos/Dörmann Rome Statute Art. 8 Rdn. 56. 9 Henckaerts/Doswald-Beck S. 568 ff.; Ambos/Lippold Rome Statute Art. 8 Rdn. 2; Ambos/Dörmann Rome Statute Art. 8 Rdn. 56; Ambos MK VStGB Vor § 8 Rdn. 2; Cassese S. 65 f.; Werle/Jeßberger Rdn. 1145, 1179; Satzger § 16 Rdn. 53; Dinstein S. 13. 329

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Vor §§ 8–12

der UN-Staaten in den vier Genfer Abkommen von 1949 sowie später im Römischen Statut festgehalten. Die Genfer Abkommen regeln unter anderem den Schutz der Zivilbevölkerung und von Kriegsgefangenen in einem internationalen bewaffneten Konflikt.10 Durch diesen Gesamttatzusammenhang heben sie sich von den Tatbeständen des allgemeinen Strafrechts (§§ 211, 212, 227, 177 StGB) ab.11 4 Bei den §§ 8–12 handelt es sich um Regelungen, die im Rahmen eines bewaffneten Konflikts unabhängig von der Kriegsschuld gelten. So sind etwa Angriffe gegen zivile Objekte verboten, was dem Schutz der Zivilbevölkerung dienen soll.12 Die Vorschriften transponieren Art. 8 des Römischen Statuts und damit die „Kriegsverbrechen“ in das deutsche Recht. Geregelt wird das Verhalten im Krieg, das sog. ius in bello, das „Recht im Krieg“, im Unterschied zum ius ad bellum.13 Entscheidend ist lediglich, ob es sich bei den fraglichen Taten um gravierende und gewohnheitsrechtlich anerkannte Verletzungen des humanitären Völkerrechts handelt, aus welchen eine individuelle strafrechtliche Verantwortlichkeit folgt.14 Das IStGH-Statut unterscheidet hinsichtlich der Kriegsverbrechen noch zwischen solchen, 5 die im internationalen und solchen, die im nicht-internationalen bewaffneten Konflikt begangen werden. Für das VStGB wurde diese Unterscheidung nicht mehr vorgenommen,15 womit einerseits eine Vereinfachung der Vorschrift und ihrer Anwendung einhergeht und andererseits die Tendenz in der Rechtsprechung der internationalen Strafgerichtshöfe zur rechtlichen Gleichstellung und Gleichbehandlung der Konfliktarten nachvollzogen wird.16 In seiner Tadić-Entscheidung, ging der ICTY davon aus, dass das humanitäre Völkerrecht insgesamt, ebenso wie der Gemeinsame Art. 3 der GK I-IV und ZP II, Verbote aufstellen, die auf internationale und nicht internationale Konflikte gleichsam anwendbar sind und konfliktartunabhängig strafbewehrt sind.17 Zu hoffen bleibt, dass dies Teil eines breiteren Trends ist, der darauf zielt, die Schutzunterschiede in internationalen und nicht-internationalen bewaffneten Konflikten zu verringern oder gar aufzuheben.18

III. Schutzgut und Normzweck 6 Die Kriegsverbrechen der §§ 8–12 sind nach Rechtsgütern, nicht wie in Art. 8 Abs. 2 IStGH-Statut nach ihrer kriegsvölkerrechtlichen Herkunft, benannt.19 Das Schutzgut der genannten Tatbestände in ihrer Gesamtheit liegt zum einen im Weltfrieden und Sicherheit der internationalen Gemein-

10 11 12 13

Ambos/Lippold Rome Statute Art. 8 Rdn. 7. BMJ Arbeitsentwurf EGVStGB S. 23 ff.; Ambos/Lippold Rome Statute Art. 8 Rdn. 38 ff. Leclercq/Zimmermann LTO v. 2.3.2022. Ambos/Lippold Rome Statute Art. 8 Rdn. 4, 26; Politi/Nesi/Condorelli S. 107 (108); Fleck/O’Connell Rdn. 101, 103; Zimmermann GA 2010, 507 (509); aktuell: OSCE Report, ODIHR.GAL/26/22/Rev.1 v. 13.4.2022 S. 4. 14 ICTY Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction 2.10.1995, IT-94-1-AR 72 (Prosecutor v. Tadić) §§ 94 f.; Zimmermann ZaöRV 1998, 47 (65 f.); Ambos/Dörmann Rome Statute Art. 8 Rdn. 56; Ambos MK VStGB Vor § 8 Rdn. 2. 15 BTDrucks. 14/8524 S. 24; Satzger § 16 Rdn. 59; Tiemann ZIS 2019 553. Vgl. demgegenüber das IStGH-Statut, Ambos/ Lippold Rome Statute Art. 8 Rdn. 50. 16 ICTY Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction 2.10.1995, IT-94-1-AR 72 (Prosecutor v. Tadić) §§ 71 ff.; BTDrucks. 14/8524 S. 24; Satzger § 17 Rdn. 15. 17 ICTY Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction 2.10.1995, IT-94-1-AR 72 (Prosecutor v. Tadić) §§ 71 ff.; Kirk McDonald/Swaak-Goldman/Fischer S. 63, 78 f.; Politi/Nesi/Condorelli S. 107 (111); Meron AJIL 89 1995, 554; Werle/Jeßberger Rdn. 1178 ff.; Henckaerts JICJ 10 2012, 1095 ff.; Ambos MK VStGB Vor § 8 Rdn. 2; ferner BTDrucks. 14/8524 S. 24. 18 Vgl. Alamuddin/Webb JICJ 8 2010 1219, 1241 f. (1241 f.). 19 Safferling JA 2019 81, 82; Zimmermann NJW 2002 3068, 3070; zum Vergleich Ambos/Lippolt Rome Statute Art. 8 Rdn. 50. Krüger

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IV. Historische Entwicklung

Vor §§ 8–12

schaft.20 Eine Gefährdung dieser Güter tritt gemeinhin durch Verstöße gegen das humanitäre Völkerrecht, d.h. die anerkannten Gesetze und Gebräuche der Kriegsführung ein.21 Daneben werden allerdings auch und insbesondere individuelle Schutzgüter, wie Leben, Unversehrtheit, Freiheit und Eigentum geschützt.22 Hinsichtlich der Schutzrichtung gilt dies für die Güter der gegnerischen Partei; in einigen Fällen sind jedoch Güter auch vor Übergriffen der eigenen Konfliktpartei geschützt (etwa sexuelle Gewalt gegen Mitglieder der eigenen Truppen).23 So hat sich auch der IStGH vom Grundsatz, dass Kriegsverbrechen nicht gegen Mitglieder der eigenen bewaffneten Truppen begangen werden können,24 verabschiedet.25 Dies ist zu begrüßen, denn es entspricht dem Schutzzweck des Konfliktvölkerrechts. Schließlich sind die §§ 8–12 Ausdruck der Völkerstrafrechtsfreundlichkeit des Grundgesetzes26 7 und sollen die Einhaltung der völkerstrafrechtlichen Pflichten der BRD, die sich aus den vier Genfer Abkommen und dem ZP I ergeben, gewährleisten.27

IV. Historische Entwicklung Das Kriegsvölker(straf-)recht entwickelte sich maßgeblich aus dem humanitären Völkerrecht, des- 8 sen weltweite Anerkennung wiederum durch die Haager Landkriegsordnung (HLKO) von 1899 und 190728 geprägt wurde.29 Als Rahmenwerk beinhaltet sie Regelungen zur Art und Weise der völkerrechtskonformen Kriegsführung zwischen Nationen und verbietet insbesondere spezielle Methoden und Mittel der Kriegsführung30 (ius in bello).31 Daneben sollten die vier Genfer Konventionen von 1949 sowie deren drei Zusatzprotokolle Konfliktbetroffene schützen.32 Eine der ersten Kodifikationen individueller strafrechtlicher Verantwortlichkeit findet sich in 9 Art. 227 ff. des Friedensvertrags von Versailles aus dem Jahr 1919.33 Der deutsche Kaiser Wilhelm II. sollte „wegen schwerster Verletzungen des internationalen Sittengesetzes und der Heiligkeit der Verträge“ vor ein internationales Strafgericht gestellt werden.34 Außerdem sollten mutmaßliche

20 Werle/Jeßberger Rdn. 1190; Satzger § 16 Rdn. 57. 21 Werle/Jeßberger Rdn. 1179 ff., 1181; Satzger § 16 Rdn. 53; Meron AJIL 94 2000, 239 f.; Bassiouni JCrimLCriminology 98 2008 711, 725 f.; Ambos MK VStGB Vor § 8 Rdn. 3.

22 Werle/Jeßberger Rdn. 1181, 1189; Satzger § 16 Rdn. 57. 23 Neumann ZIS 2019 153, 157; Ambos/Lippold Rome Statute Art. 8 Rdn. 39; Werle/Jeßberger Rdn. 1363 ff.; vgl. auch ICTY Urt. v. 3.3.2000, IT-95-14- T (Prosecutor v. Blaškic) § 127; ICTY Appeal Judgement v. 24.3.2000, IT-95-14/1-A (Prosecutor v. Aleksovski) §§ 150 ff.; ICTY Appeal Judgement v. 20.2.2001, IT-96-21-A (Prosecutor v. Delalić et al.) § 84; ICTY Urt. v. 1.9.2004, IT-99-36-T (Prosecutor v. Brđanin) § 125. 24 So noch SCSL Urt. v. 2.3.2009, SCSL04-15-T (Prosecutor v. Sesay et al.) § 1453. 25 ICC Judgment on the appeal of Mr Ntaganda against the „Second decision on the Defence’s challenge to the jurisdiction of the Court in respect of Counts 6 and 9“, ICC-01/04-02/06-1962 (Prosecutor v. Ntaganda) §§ 56 ff.; Büngener ZIS 2017 755, 760 f. 26 BTDrucks. 14/8524 S. 12; Jeßberger/Geneuss S. 17; Kaul in: Jeßberger/Geneuss S. 226; Werle JZ 2012, 373 ff.; ders./ Jeßberger JZ 2002 725, 733 f. 27 BTDrucks. 14/8524 S. 12; Werle JZ 2012 373, 374. 28 Anlage zum IV. Haager Abkommen v. 18.10.1907 betreffend die Gesetze und Gebräuche des Landkriegs, RGBl. 1910 S. 107. 29 Vgl. Ambos/Lippold Rome Statute Art. 8 Rdn. 13; Safferling § 4 Rdn. 20, § 6 Rdn. 20; Ambos IntStR § 6 Rdn. 6; Jescheck S. 36 ff. Zum humanitären Völkerrecht als „entscheidende(r) Wurzel“ des Völkerstrafrechts vgl. Engelhart Jura 2004 734, 736. 30 Vgl. Art. 22 ff. HLKO; BTDrucks. 14/8524 S. 23; Ambos MK VStGB Vor § 8 Rdn. 18. 31 Safferling IntStR § 4 Rdn. 20; Engelhart Jura 2004 734, 736. 32 Ambos/Lippold Rome Statute Art. 8 Rdn. 14; Ambos IntStR § 6 Rdn. 3, 6; Safferling IntStR § 4 Rdn. 20. 33 RGBl. 1919 S. 687, 980 ff.; Ambos MK VStGB Vor § 8 Rdn. 6; ders./Jeßberger Völkerstrafrecht Rdn. 6 ff.; Safferling IntStR § 4 Rdn. 21; Satzger § 13 Rdn. 3. 34 Hankel Die Leipziger Prozesse S. 74 ff.; McCormack/Simpson Law of War Crimes S. 44. 331

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Vor §§ 8–12

deutsche Kriegsverbrecher an die Alliierten ausgeliefert und strafrechtlich belangt werden.35 Es kam jedoch weder zu einer Auslieferung des Kaisers36 noch zu solchen Prozessen gegen ehemalige deutsche Soldaten.37 Das Reichsgericht in Leipzig verurteilte später zwar einzelne Soldaten, diese Entscheidungen wurden jedoch nie vollstreckt.38 10 Der eigentliche Grundstein für Verfahren wegen Kriegsverbrechen wurde erst mit dem Statut des Internationalen Militärgerichtshofs von Nürnberg (im Folgenden IMG)39 und dem Internationalen Militärgerichtshof für den fernen Osten von Tokio (IMGFO)40 gelegt.41 Mit dem Londoner Viermächteabkommen vom 8.8.1945 setzten die Siegermächte des Zweiten Weltkriegs den Gerichtshof ein42 und reagierten auf diese Weise juristisch auf die Verbrechen des Nationalsozialismus.43 Die Verurteilungen im Rahmen der Nürnberger Verfahren vor US-amerikanischen Militärgerichten wegen Kriegsverbrechen beruhten dabei auf nach Völkergewohnheitsrecht strafbaren Verletzungen der Gesetze und Gebräuche des Krieges, entsprechend der Haager Landkriegsordnung sowie den Genfer Konventionen.44 11 Das moderne Kriegsvölkerrecht wurde mit den vier Genfer Abkommen von 1949 und den zwei Zusatzprotokollen von 1977 erschaffen und kodifiziert.45 In strafrechtlicher Hinsicht sind die Art. 49 GK I, 50 GK II, 129 GK III, 146 GK IV wesentlich: Nach den genannten Vorschriften verpflichten sich die Vertragsparteien, „alle notwendigen gesetzgeberischen Maßnahmen zur Festsetzung von angemessenen Strafbestimmungen für solche Personen zu treffen, die irgendeine der (…) schweren Verletzungen des vorliegenden Abkommens begehen oder zu einer solchen Verletzung den Befehl erteilen.“46 Dies bedeutet, dass Täter durch die Gerichtsbarkeit des Vertragsstaats selbst strafrechtlich verfolgt oder zu diesem Zweck an einen anderen Vertragsstaat überstellt werden müssen.47 Damit wird einerseits eine individualstrafrechtliche Verantwortlichkeit wegen dieser „schweren Verletzungen“ geschaffen und gleichfalls eine Vorgesetztenstrafbarkeit eingeführt, der diesen dem Befehlsempfänger ebenmäßig gegenüberstellt: Weil somit der Befehl, eine „schwere Verletzung“ zu begehen, bereits selbst eine „schwere Verletzung“ darstellt, zieht er eine unmittelbare strafrechtliche Verantwortlichkeit des Befehlsgebers nach sich.48 Die 35 36 37 38

Ambos MK VStGB Vor § 8 Rdn. 6. Jescheck S. 62. Safferling IntStR § 4 Rdn. 21; Kreß JZ 2006, 981; Hannich ZIS 2007 507, 508. Ambos MK VStGB Vor § 8 Rdn. 6; Wiggenhorn S. 187; Safferling IntStR § 4 Rdn. 22; Safferling/Kirsch/Conze S. 9, 19; Hannich ZIS 2007 507, 508; Engelhart Jura 2004 734, 736; dazu auch Kaleck Mit zweierlei Maß S. 85. 39 Agreement for the Prosecution and Punishment of the Major War Criminals of the European Axis, Anhang zum (Londoner) Abkommen über die Verfolgung und Bestrafung der Hauptkriegsverbrecher der Europäischen Achse v. 8.8.1945, zum Text in: Der Nürnberger Prozess gegen die Hauptkriegsverbrecher vom 14.11.1945 – 1.10.1946, Bd. 1 S. 7 ff.; Kaleck/Ratner/Singelnstein/Weiss/Kaleck S. 94; Ahlbrecht S. 65 ff. Die Leipziger Prozesse vor dem Reichsgericht werden auch als „Prolog zum Völkerstrafrecht“ („Prolog zu Nürnberg“) bezeichnet, vgl. Kreß JZ 2006, 981; von Selle ZNR 19 1997, 193. Zum Briand-Kellogg-Pakt von 1928 (Verbot des Angriffskrieges) vgl. Safferling IntStR, § 4 Rdn. 25; Hannich ZIS 2007 507, 508; Kreß JZ 2006, 981 ff.; Werle/Jeßberger Rdn. 5, 427; Ambos MK VStGB Vor § 8 Rdn. 7; Ambos MK VStGB Vor § 8 Rdn. 6. 40 Ambos MK VStGB Vor § 8 Rdn. 7; Safferling IntStR, § 4 Rdn. 41. 41 BMJ Arbeitsentwurf EGVStGB S. 23; Safferling IntStR, § 4 Rdn. 26 ff., 36; Gebauer NK-VStGB Einf. Rdn. 5; van Heeck Weiterentwicklung Völkerstrafrecht S. 23; Safferling/Kirsch/Leutheusser-Schnarrenberger S. V; Satzger § 13 Rdn. 5 ff.; anschaulich Sands S. 365 ff., 476. 42 Jung Rechtsprobleme der Nürnberger Prozesse S. 13 f.; Safferling IntStR, § 4 Rdn. 29. 43 Werle FS Tomuschat 655, 656; Ambos MK VStGB Vor § 8 Rdn. 7; Werle JZ 2012, 373; ferner Kreß JZ 2006, 981 ff.; Steinke S. 45 f.; Werle/Jeßberger Rdn. 15 ff. 44 Ambos MK VStGB Vor § 8 Rdn. 7; Werle JZ 2012 373, 374; ferner Krüger S. 51 ff. 45 Ambos MK VStGB Vor § 8 Rdn. 8. 46 BMJ Arbeitsentwurf EGVStGB S. 53 f.; Sandoz JICJ 7 2009 657, 673 f.; Kreß JICJ 7 2009, 789 ff.; Roberts JICJ 7 2009, 743 ff. 47 Henckaerts JICJ 7 2009 683, 696 ff. 48 Fleck/Vöneky Rdn. 1410; Ambos MK VStGB Vor § 8 Rdn. 8. Zur völkergewohnheitsrechtlichen Anerkennung: Henckaerts/Doswald-Beck S. 556. Krüger

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IV. Historische Entwicklung

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„schweren Verletzungen“ umfassen die in Art. 50 GK I, 51 GK II, 130 GK III, 147 GK IV genannten Taten. Das Völkergewohnheitsrecht erfasst weitere völkerrechtliche Strafbarkeiten, die nicht im Genfer Recht enthalten sind.49 In Folge der humanitären Verbrechen im Bürgerkrieg des früheren Jugoslawiens sowie im 12 Bürgerkrieg von Ruanda erachtete die internationale Gemeinschaft weitere Maßnahmen „zur Wahrung und Wiederherstellung des Weltfriedens und der internationalen Sicherheit“50 für erforderlich,51 weshalb der Sicherheitsrat der Vereinten Nationen auf Grundlage von Kapitel VII der UN-Charta die Strafgerichtshöfe für das ehemalige Jugoslawien52 und für Ruanda53 errichtete. Mit der Annahme des Römischen Statuts am 17.7.199854 sowie der hierdurch bedingten Schaffung des Internationalen Strafgerichtshofs (im Folgenden: IStGH)55 verstetigte sich diese Entwicklung.56 Das IStGH-Statut wurde im Rahmen der UN-Staatenkonferenz in Rom im Juni und Juli 1998 ausgearbeitet und am 17.7.1998 von 120 Staaten angenommen.57 Die Kriegsverbrechen regelt Art. 8 IStGH-Statut, der in abschließender Form in 53, teils mehrere Tatbestandsalternativen umfassende, Tatbestände untergliedert ist.58 Schwierigkeiten birgt Art. 8 hinsichtlich des Stands des Völkergewohnheitsrecht,59 welche allein durch Änderungen entsprechend des in Art. 121 ff. IStGH-Statut regulierten Verfahrens vorgenommen werden können. In Art. 121 Abs. 3 IStGH-Statut ist eine Zweidrittelmehrheit der Vertragsstaaten vorausgesetzt, sodass sich eine flexible Reaktion auf weitere Entwicklungen des Völkerstrafrechts als schwierig gestaltet.60 Die in die Statuten der gemischt-internationalisierten Strafgerichte, wie etwa des Special Court 13 for Sierra Leone (SCSL, 2002),61 Extraordinary Chambers in the Courts of Cambodia (ECCC, 2006),62 49 50 51 52

Ambos MK VStGB Vor § 8 Rdn. 9. Art. 42 UN-Charta; ferner Ambos MK VStGB Vor § 8 Rdn. 13. Gebauer NK-VStGB Einf. Rdn. 6; Hannich ZIS 2007 507, 508; Schramm IntStR, Kapitel 2 Rdn. 11 ff.; Sands S. 493. Der ICTY mit Sitz in Den Haag, wurde mit Resolution S/RES/827 (1993) v. 25.5.1993 ins Leben gerufen, vgl. auch ICTY Appeals Chamber Judges unanimously confirm the Tribunal’s jurisdiction, CC/PIO/021-E v. 2.10.1995 (Prosecutor v. Tadić); ferner Safferling IntStR, § 4 Rdn. 47; Ambos IntStR, § 6 Rdn. 15 ff. 53 Der ICTR mit Sitz in Arusha, Tansania, wurde durch Resolution S/RES/955 (1994) v. 8.11.1994 geschaffen und durch UN-Sicherheitsratsresolution (Kapitel VII UN-Charta) errichtet. Vorbild stand der ICTY. Institutionell waren die beiden Tribunale durch die gleiche Berufungskammer (Rechtsmittelinstanz) verschränkt, vgl. Safferling IntStR, § 4 Rdn. 55 ff.; Engelhart Jura 2004, 734 (741) m.w.N. Im Rahmen der sog. „completion strategy“ übernahm der UN International Residual Mechanism for Criminal Tribunals (kurz MICT), am 22.12.2010, geschaffen durch S/RES/1966 (2010), als Rechtsnachfolger beider Tribunale die verbleibenden Verfahren und Rechtsmittelverfahren, vgl. Ambos MK VStGB Vor § 8 Rdn. 13; Ambos IntStR, § 6 Rdn. 15, 18; Satzger § 13 Rdn. 19; zum UN MICT vgl. Soufi/Maurice ICLR 2015 (Vol. 15), 544 ff.; Acquaviva JICJ 9 2011 789 ff.; Kaleck/Ratner/Singelnstein/Weiss/Magsam S. 160 ff. 54 Vgl. ausführlich Safferling IntStR, § 7 Rdn. 1 ff.; ders./Kirsch JA 2012 481; Gillhoff WZB 1999, P 99 – 306, S. 1 (16); Ambos IntStR, § 6 Rdn. 22 f. 55 Establishment of the ICC, UN Doc. A/RES/52/160; ferner Werle/Jeßberger Rdn. 67. 56 Werle/Jeßberger Rdn. 56 ff.; Ambos IntStR, § 5 Rdn. 2. 57 Ambos MK VStGB Vor § 8 Rdn. 14 f.; Safferling IntStR, § 4 Rdn. 60; Satzger § 14 Rdn. 2; Hecker EU Strafrecht § 2 Rdn. 84; Kaleck/Ratner/Singelnstein/Weiss/Ambos S. 55; Arbeitsentwurf zum VStGB S. 19. 58 Politi/Nesi/Condorelli S. 107, 111 f. 59 Politi/Nesi/Condorelli S. 107, 111 ff.; Sunga EuJCrime 6 1998 377, 395; Askin CLF 10 1999 33, 56 f. 60 Dazu Ambos MK VStGB § 8 Rdn. 14. 61 Der SCSL mit Sitz in Freetown, Sierra Leone, wurde im Frühjahr 2002 gegründet und konnte, als erster Gerichtshof dieser Art, neben Völkerrechtsverbrechen auch bestimmte Verstöße gegen nationales Recht verfolgen (hybrider Strafgerichtshof). Erschaffen wurde er durch einen bilateralen Vertrag zwischen Sierra Leone und den UN. Der Gerichtshof war zuständig für strafrechtliche Verfolgung der Verbrechen, die nach dem 30.11.1996 auf dem Gebiet Sierra Leones begangen wurden. Er wurde 2013 aufgelöst, wonach der Residual Special Court for Sierra Leone seine Arbeit übernahm, vgl. Jalloh Michigan Journal of International Law 32 2011 395 ff.; Ambos IntStR, § 6 Rdn. 45. 62 Die ECCC (Außerordentliche Kammern an den Gerichten von Kambodscha; auch Khmer Rouge Tribunal), bilden einen hybriden Strafgerichtshof nach dem Vorbild des ICTY und ICTR, und untersuchen die Taten der Roten Khmer in der Zeit von 1975 bis 1979. Die Kammern wurden vom kambodschanischen Parlament per Gesetz v. 4.10.2004 beschlossen, vgl. Ambos IntStR, § 6 Rdn. 46; Hoven ZStW 122 (2010), 706 (707 f.); Safferling IntStR, § 4 Rdn. 14. 333

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Vor §§ 8–12

Special Tribunal for Lebanon (STL, 2007),63 Supreme Iraqi Criminal Tribunal (2003)64 sowie der Kosovo Specialist Chambers & Specialist Prosecutor’s Office (2011)65 aufgenommenen Kriegsverbrechen orientieren sich maßgeblich an jenen des IStGH und ICTY/ICTR. In Folge dieser Entwicklungen wurden Normierungen der Kriegsverbrechen auch in staatliche Rechtsordnungen übernommen.66

V. Systematik der Kriegsverbrechen des VStGB 14 Abweichend von der Ordnung der Tatbestände im IStGH-Statut orientiert sich die Systematik der Kriegsverbrechen im VStGB an der substanziellen Entwicklung des humanitären Völkerrechts, die im Laufe der Jahrzehnte von der Unterscheidung zwischen dem Schutz von Personen und Eigentum auf der einen Seite (Genfer Recht) sowie der Limitierung des Einsatzes bestimmter Methoden und Mittel der Kriegführung auf der anderen Seite (Haager Recht) geprägt worden ist. Hieraus ergibt sich unter Beachtung des Bestimmtheitsgebots eine übersichtliche Aufgliederung in Kriegsverbrechen gegen Personen (§ 8), gegen Eigentum und sonstige Rechte (§ 9), gegen humanitäre Operationen und Embleme (§ 10) sowie in Kriegsverbrechen des Einsatzes verbotener Methoden (§ 11) und Mittel der Kriegsführung (§ 12).67 15 Die §§ 8–12 unterscheiden nicht mehr zwischen den beiden Konfliktarten,68 womit eine Vereinfachung der Vorschrift und ihrer Anwendung einhergeht. Einzig § 8 Abs. 3, § 9 Abs. 2 und § 11 Abs. 3 sind lediglich auf internationale bewaffnete Konflikte anwendbar.69 Der Großteil der Regelungen ist allerdings systematisch nach Schutzgütern geordnet: Einerseits werden Personen (§ 8), Eigentum und sonstige Rechte (§ 9) sowie humanitäre Operationen und Embleme (§ 10) geschützt, wie es das Genfer Recht vorgibt. Andererseits verbieten sie den Einsatz verbotener Methoden der Kriegsführung (§ 11) und verbotener Mittel der Kriegsführung (§ 12), wie aus dem Haager Recht folgt.70 Damit einher geht teilweise eine Art Mehrfachschutz einiger Rechtsgüter. So schützt § 8 das 16 Leben und die körperliche Unversehrtheit, die in § 11 Abs. 1 Nr. 4 und § 12 Abs. 1 Nr. 3 ebenfalls geschützt sind. Eigentum wird durch § 9 sowie durch § 11 Abs. 1 Nr. 2 geschützt.71

63 Das STL ist ein hybrider Strafgerichtshof mit Sitz in Den Haag. Seine Errichtung geht auf ein Ersuchen der libanesischen Regierung an die Vereinten Nationen v. 13.12.2005 zurück, das sich auf das Attentat auf den ehemaligen Ministerpräsidenten Rafiq al-Hariri und 22 weitere Getötete v. 14.2.2005 bezog. Im Gegensatz zu anderen Tribunalen wird am STL nationales (libanesisches) Recht angewandt, vgl. S/RES/1757 (2007) v. 30.5.2007 mit Annex, S. 4 ff.; Ambos IntStR, § 6 Rdn. 47; Lüttig/Lehmann/Safferling S. 149 (169 f.). 64 Vorherige Bezeichnung: Iraqi Special Tribunal; zum Tribunal vgl. Bantekas Intl & Comparative Law Quarterly, Vol. 54, No. 1 (2005) S. 237 ff.; Ambos IntStR, § 6 Rdn. 49. 65 Das Kosovo Sondertribunal (kurz KSC) wurde geschaffen, um die mutmaßlichen Verbrechen der kosovarischen Befreiungsarmee (UÇK) vor, während und nach dem Kosovokrieg, zwischen dem 1.1.1998 und 31.12.2000, strafrechtlich aufzuarbeiten, vgl. Meisenberg ZIS 2017 746 ff.; Muharremi ZaörV 2016 967 ff. Ferner: Ost-Timor Straftribunal (eingerichtet 2000), Extraordinary African Chambers in the Senegalese Courts (2013), International Crimes Tribunal Bangladesch (2009), vgl. Safferling IntStR, § 4 Rdn. 58 f.; Ambos MK VStGB Vor § 8 Rdn. 16; Werle/Jeßberger Rdn. 338 ff., 349 ff.; Ambos IntStR, § 6 Rdn. 42 ff. 66 Vgl. Werle JZ 2012 373; Krüger S. 57 f. 67 BTDrucks. 14/8524 S. 23 f. 68 BTDrucks. 14/8524 S. 24; Tiemann ZIS 2019 553. Vgl. demgegenüber das IStGH-Statut, Ambos/Lippold Rome Statute Art. 8 Rdn. 50. 69 Ambos MK VStGB Vor § 8 Rdn. 17. Eine Gegenüberstellung der Tatbestände findet sich ebd. in Rdn. 18. 70 BTDrucks. 14/8524 S. 23 f.; Werle JZ 2001 885 (893); Ambos MK VStGB Vor § 8 Rdn. 17. 71 Ambos MK Vorbem. § 8 Rdn. 19. Krüger

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VI. Gemeinsame Voraussetzungen der §§ 8 ff.

Vor §§ 8–12

VI. Gemeinsame Voraussetzungen der §§ 8 ff. Begangen werden müssen die Kriegsverbrechen der §§ 8–12 „im Zusammenhang“ mit einem inter- 17 nationalen oder nicht-internationalen bewaffneten Konflikt.72 Erst unter dieser Voraussetzung rechtfertigt sich die durch die Präambel des IStGH-Statuts vorgenommene Zuordnung zu den „schwersten Verbrechen, welche die internationale Gemeinschaft als Ganzes berühren“.73 Ambos bezeichnet sie daher als „Verbrechen des bewaffneten Konflikts“.74 Eine Abgrenzung zwischen internationalem und nicht-internationalem bewaffnetem Konflikt, muss lediglich in den o.g. § 8 Abs. 3, § 9 Abs. 2 und § 11 Abs. 3 vorgenommen werden. Eines zusätzlichen Begehungszusammenhangs bedarf es nicht.75 Allerdings werden auch 18 Kriegsverbrechen vielfach „als Teil eines Planes oder einer Politik oder als Teil der Begehung solcher Verbrechen in großem Umfang verübt“ (vgl. Art. 8 Abs. 1 IStGH-Statut).76 Diese eingrenzende Formulierung wurde für das VStGB jedoch nicht übernommen.77 Eine über das völkerrechtlich notwendige Maß hinausgehende Einschränkung des Anwendungsbereichs der Kriegsverbrechen findet daher nicht statt.

1. Bewaffneter Konflikt Die Anwendbarkeit des humanitären Völkerrechts setzt das Vorliegen eines bewaffneten Konflikts 19 voraus. Eine Definition des Terminus existiert im humanitären Völkerrecht nicht,78 allerdings liefert etwa der Gemeinsame Art. 2 der GK I–IV Hinweise auf verschiedene Konfliktarten.79 Die vormals schwierige Abgrenzung von internationalem und nicht-internationalem Konflikt spielt aufgrund der nunmehrigen Gleichbehandlung der Konfliktarten der §§ 8–12 lediglich noch eine untergeordnete Rolle.80 Maßgebend für das Vorliegen eines bewaffneten Konflikts ist der Einsatz von Waffengewalt, 20 die einer der beteiligten Konfliktparteien zuzurechnen ist. Während ein internationaler bewaffneter Konflikt die Anwendung von Waffengewalt zwischen Staaten voraussetzt, sind unter einem nicht-internationalen bewaffneten Konflikt solche Auseinandersetzungen zu verstehen, bei denen Streitkräfte innerhalb eines Staates gegen organisierte bewaffnete Gruppen oder solche Gruppen untereinander kämpfen, sofern die Kampfhandlungen von einer gewissen Dauer und Intensität sind. Durch die Erfordernisse einer gewissen Organisationsstruktur der betreffenden Gruppen sowie der Intensität und Dauer der bewaffneten Auseinandersetzungen sollen bloße innere Unruhen, Spannungen, Tumulte, vereinzelt auftretende Gewalttaten (gewöhnliche Kriminalität)81 und andere ähnliche Handlungen ausgeschieden werden.82 Jegliche Formalitäten, wie etwa eine Kriegserklärung, sind im Hinblick auf eine Qualifizierung der Konfliktart unbeachtlich.83 72 73 74 75 76 77 78

BTDrucks. 14/8524 S. 25; Tiemann ZIS 2019 553; Ambos MK VStGB Vor § 8 Rdn. 20. BTDrucks. 14/8524 S. 25. Ambos MK VStGB Vor § 8 Rdn. 20. Ambos MK VStGB Vor § 8 Rdn. 20. Ambos/Cottier/Kolb Rome Statute Art. 8 Rdn. 55; BTDrucks. 14/8524 S. 25. Dies begrüßend Ambos MK VStGB Vor § 8 Rdn. 20. ICTY Urt. v. 26.2.2009, IT-05-87-T (Prosecutor v. Milutinović et al.) § 125; ICTY Urt. v. 27.3.2013, IT-08-91-T (Prosecutor v. Stanšić & Župljanin) § 32; Heinsch HuV-I 2010 133, 134 f.; Ambos/Lippold Art. 8 Rdn. 26. 79 Ihr Text lautet: „… ist das vorliegende Abkommen in allen Fällen eines erklärten Krieges oder jedes anderen bewaffneten Konflikts anzuwenden, der zwischen zwei oder mehreren der Hohen Vertragsparteien entsteht …“. 80 Vgl. im Gegensatz dazu Art. 8 Abs. 2 lit. a und lit. b gegenüber lit. c, lit. e und lit. f IStGH-Statut. 81 Vgl. Negativdefinition des Art. 1 Abs. 2 ZP II und Art. 8 Abs. 2 lit. d und lit. f IStGH-Statut. 82 BTDrucks. 14/8524 S. 25; BGH Urt. v. 20.12.2018 – 3 StR 236/17 Rdn. 74; BGH Beschl. v. 17.6.2010 – AK 3/10 Rdn. 23, BGHSt 55 157, 166; BGH Beschl. v. 17.11.2016 – AK 54/16, BeckRS 2016 20892 Rdn. 23; BGH Urt. v. 27.7.2017 – 3 StR 57/17 Rdn. 11, BGHSt 62 272; Werle/Jeßberger Rdn. 1211 ff.; Ambos MK VStGB Vor § 8 Rdn. 21 ff. 83 BMVG A-2141/1 Rdn. 204; Fleck/Kleffner Rdn. 202 f. 335

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Vor §§ 8–12

Hinsichtlich der Intensität ist auf eine objektive Basis abzustellen, wobei etwa die Schwere der Feindseligkeiten, ihre Anzahl sowie ihre zeitliche und räumliche Verbreitung eine Rolle spielen können84 (Erfordernisse des Gemeinsamen Art. 3 GK I–IV).85 Auf die subjektive Ansicht der Parteien kommt es dabei nicht an. Grund ist, dass die Anwendbarkeit des humanitären Völkerrechts – und mit ihm die Realisierung seines Schutzzwecks, nämlich höchstmöglicher Schutz für die Opfer des Konflikts – ansonsten im Ermessen der Parteien stünde, die den Konflikt häufig herunterspielen werden.86 Um seinen Schutzzweck vollends zu verwirklichen ist das humanitäre Völkerrecht in allen 22 Teilen des vom bewaffneten Konflikt betroffenen Gebiets anwendbar, auch wenn die geographische Ausdehnung der Feindseligkeiten sich auf einige Teile beschränkt.87 D.h. auch Verbrechen, die sich in anderen Gebietsteilen ereignen, fallen darunter, da sie in Verbindung mit den Kämpfen stehen (vgl. Schutzzweck).88 Für die Annahme eines bewaffneten Konflikts ist auf das eigentliche Kampfgebiet abzustellen.89 Die Konfliktparteien sind im internationalen Konflikt zwei oder mehr Staaten90 sowie im 23 nicht-internationalen Konflikt mehrere sich gegenüberstehende staatliche (Streitkräfte der Regierung) oder nicht-staatliche Gruppierungen. 21

24 a) Internationaler bewaffneter Konflikt. Ein internationaler bewaffneter Konflikt setzt klassischerweise den Einsatz von bewaffneter Gewalt zwischen mindestens zwei Staaten voraus (Gemeinsamer Art. 2 der GK I–IV).91 Nach Art. 2 GK I–IV kann dabei jede Unstimmigkeit zwischen zwei Staaten, welche den Einsatz bewaffneter Truppen zur Folge hat, einen bewaffneten Konflikt darstellen, unabhängig davon, wie dieser von den Konfliktparteien definiert wird.92 Für den internationalen Konflikt kommt es nicht auf die Intensität, Dauer oder Grad der territorialen Ausbreitung der bewaffneten Auseinandersetzungen an.93 Entscheidend sind die tatsächlichen Verhältnisse der Handlungen zwischen den Staaten, nicht jedoch jegliche formalen Erklärungen über Kriegszustände.94 So kann etwa die nicht autorisierte Präsenz ausländischer Truppen auf dem

84 ICC Judgment pursuant to Article 74 of the Statute v. 7.3.2014, ICC- 01/04-01/07-3436 (Prosecutor v. Katanga) § 1177; ICC Judgment pursuant to Article 74 of the Statute v. 21.3.2016, ICC-01/05-01/08-3343 (Prosecutor v. Bemba Gombo) § 137.

85 ICTR Urt. v. 2.9.1998, ICTR-96-4-T (Prosecutor v. Akayesu) § 603; Cryer/Friman/Robinson/Wilmshurst S. 275; Bellal/ Casey-Maslen GoJIL 3 2011 175, 179 f.; Safferling § 6 Rdn. 132. 86 Kirk McDonald/Swaak-Goldman/Viseur Sellers S. 169, 187; ICTR Urt. v. 2.9.1998, ICTR-96-4-T (Prosecutor v. Akayesu) § 603. 87 ICTY Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction v. 2.10.1995, IT-94-1-AR 72 (Prosecutor v. Tadić) § 68; ICTY Urt. v. 3.3.2000, IT-95-14- T (Prosecutor v. Blaškic) § 64; ICTY Appeal Judgement v. 17.12.2004, IT-9514/2-A (Prosecutor v. Kordić & Čerkez) § 319; ICTY Urt. v. 15.4.2011, IT-06-90-T (Prosecutor v. Gotovina et al.) § 1676; ICTY Urt. v. 6.9.2011, IT-04-81-T (Prosecutor v. Perišić) § 72; ICTY Urt. v. 26.2.2009, IT-05-87-T (Prosecutor v. Milutinović et al.) § 126; ICTY Urt. v. 27.3.2013, IT-08-91-T (Prosecutor v. Stanšić & Župljanin) § 33; ICTY Urt. v. 30.5.2013, IT-03-69-T (Prosecutor v. Stanišić & Simatović) § 955. 88 ICTY Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction v. 2.10.1995, IT-94-1-AR 72 (Prosecutor v Tadić) § 70; ICTY Urt. v. 3.3.2000, IT-95-14- T (Prosecutor v. Blaškic) § 69; ICTY Appeal Judgement v. 17.12.2004, IT-9514/2-A (Prosecutor v. Kordić & Čerkez) § 319. 89 Ambos Treatise II S. 130 f.; Lubell/Derejko JICJ 11 2013 65 71 ff. 90 ICC Judgment pursuant to Article 74 of the Statute v. 7.3.2014, ICC-01/04-01/07-3436 (Prosecutor v. Katanga) § 1177. 91 ICC Judgment pursuant to Article 74 of the Statute v. 14.3.2012, ICC-01/04-01/06 (Prosecutor v. Lubanga) § 541; ICTY Urt. v. 29.5.2013, IT-04-74-T (Prosecutor v. Prlić et al.) § 85; BGH Urt. v. 27.7.2017 – 3 StR 57/17, Rdn. 11, BGHSt 62, 272, 274 f.; BGH NStZ 2017 700; Ambos/Cottier/Lippold Rome Statute Art. 8, Rdn. 29; Ambos/Dörmann Rome Statute Art. 8 Rdn. 58; Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 98; Alamuddin/Webb JICJ 8 2010 1219, 1220. 92 Werle/Jeßberger Rdn. 1199; Ambos/Dörmann Art. 8 Rdn. 58. 93 Ambos/Cottier/Lippold Art. 8 Rdn. 30; Ambos/Dörmann Art. 8 Rdn. 59. 94 BMVG A-2141/1 Rdn. 204; Fleck/Kleffner Rdn. 202 f.; Kolb S. 137; Werle/Jeßberger Rdn. 1199; Ambos MK VStGB Vor § 8 Rdn. 28. Krüger

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VI. Gemeinsame Voraussetzungen der §§ 8 ff.

Vor §§ 8–12

Gebiet eines anderen Staates ein Anzeichen für einen internationalen bewaffneten Konflikt sein.95 Als staatliche Truppen werden dabei alle im nationalen Recht vorgesehenen bewaffneten Einheiten bezeichnet.96 In zeitlicher Hinsicht ist von einem internationalen bewaffneten Konflikt ab dem Beginn 25 der Feindseligkeiten auszugehen bzw. andernfalls, bei fehlender Gewalt, mit der Erklärung des Kriegs oder aber ab einer Besetzung fremden Staatsgebiets.97 Der Abschluss der Feindseligkeiten oder der Besetzung markiert das Ende des Konflikts (Art. 3 lit. b Hs. 1 ZP I).98 Das humanitäre Völkerrecht bleibt allerdings anwendbar (Art. 3 lit. b Hs. 2 und S. 2 ZP I) bis alle Sachverhalte im Zusammenhang mit dem Konflikt beseitigt sind.99 In ihrer Tadić-Entscheidung verlangte die Berufungskammer zusätzlich zur Beendigung der Feindseligkeiten einen „allgemeinen Friedensschluss“ („peaceful settlement“),100 denn mit einer solchen Erklärung ließe sich der zeitliche Rahmen des bewaffneten Konflikts und folglich auch die Anwendbarkeit des humanitären Völkerrechts präziser bestimmen (sog. formaler Ansatz).101 Kämpfen militärische oder paramilitärische Gruppierungen auf fremdem Staatsgebiet und 26 finanziert ein anderer Staat die Gruppierung, rüstet sie aus, leitet ihre militärischen Handlungen bzw. unterstützt sie dabei, übt also eine sog. Gesamtkontrolle („overall control“) aus,102 so ist eine Zurechnung möglich und damit ein internationaler bewaffneter Konflikt gegeben.103 Ein Staat kann auch für die Handlungen von Personen oder Gruppierungen verantwortlich 27 sein, die weder seine Organe sind noch nach nationalem Recht zur Ausübung staatlicher Gewalt berechtigt sind, wenn diese Personen oder Gruppierungen tatsächlich auf Anweisung oder unter oder unter der Leitung oder Kontrolle desselben Staates handeln.104 Diesem sog. „effective control“Test folgte der ICTY zunächst in seiner Tadić-Entscheidung. Der fremde Staat muss hier eine effektive Kontrolle über militärische oder paramilitärische Gruppierungen hinsichtlich bestimmter Operationen und durch Erteilung bestimmter Anweisungen ausüben.105 Allerdings revidierte die ICTY-Berufungskammer diesen Maßstab, weil sich so lediglich die Frage der staatlichen, jedoch

95 Vgl. Ambos/Cottier/Lippold Art. 8 Rdn. 29. Beispielsweise russische Truppen in der Ukraine, vgl. OSCE, ODIHR.GAL/ 26/22/Rev.1 v. 13.4.2022 S. 5; Benedek/Bílková/Sassòli EJILTalk v. 19.4.2022. 96 ICTR Urt. v. 2.9.1998, ICTR-96-4-T (Prosecutor v. Akayesu) § 625; ICTR Urt. v. 27.1.2000, ICTR-96–13-T (Prosecutor v. Musema) § 256; Ambos MK VStGB Vor § 8 Rdn. 23. 97 Werle/Jeßberger Rdn. 1199; Satzger § 16 Rdn. 62. 98 Satzger § 16 Rdn. 62; Ambos MK VStGB Vor § 8 Rdn. 24. 99 ICTY Urt. v. 15.9.2008, IT- 04-83-T (Prosecutor v. Delić) § 40; Fleck/Kleffner Rdn. 245; Cryer/Friman/Robinson/Wilmshurst S. 276; Ambos Treatise II S. 129; Ambos MK VStGB Vor § 8 Rdn. 24; Satzger § 16 Rdn. 62. 100 ICTY Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction v. 2.10.1995, IT-94-1-AR 72 (Prosecutor v. Tadić) § 70; ICTY Appeal Judgement v. 17.12.2004, IT-95-14/2-A (Prosecutor v. Kordić & Čerkez) § 319; ICTY Urt. v. 15.4.2011, IT-06-90-T (Prosecutor v. Gotovina et al.) § 1676; ICTY Urt. v. 6.9.2011, IT-04-81-T (Prosecutor v. Perišić) § 72; ICTY Urt. v. 30.5.2013, IT-03-69-T (Prosecutor v. Stanišić & Simatović) § 955; SCSL Urt v. 18.5.2012, SCSL-03-01-T (Prosecutor v. Taylor) § 565. 101 Ambos MK VStGB Vor § 8 Rdn. 24 m.w.N. 102 Vgl. BGH Urt. v. 21.2.2001 – 3 StR 372/00 S. 11, BGHSt 46 292, 299: „im großen und ganzen unter der Kontrolle“; ferner Gal JICJ 12 2014 59, 60, 64 ff. 103 ICC Judgment pursuant to Article 74 of the Statute v. 14.3.2012, ICC-01/04-01/06 (Prosecutor v. Lubanga) § 541; ICC Judgment pursuant to Article 74 of the Statute v. 7.3.2014, ICC-01/04-01/07-3436 (Prosecutor v. Katanga) § 1178; ICC Judgment pursuant to Article 74 of the Statute v. 21.3.2016, ICC-01/05-01/08- 3343 (Prosecutor v. Bemba Gombo) § 130; Werle/Jeßberger Rdn. 1203. 104 Henckaerts/Doswald-Beck S. 534; Werle/Jeßberger Rdn. 1204. 105 ICJ Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. USA), Judgement v. 26.11.1984 § 99; ICJ Case Concerning Armed Activities on the Territory of the Congo (DRC v. Uganda) Judgment v. 19.12.2005 §§ 168, 175; ICTY Opinion and Judgment v. 7.5.1997, IT-94-1-T (Prosecutor v. Tadić) § 585; Henckaerts/Doswald-Beck S. 534; Werle/ Jeßberger Rdn. 1204 f. 337

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Vor §§ 8–12

nicht der individuellen strafrechtlichen Verantwortlichkeit klären ließe.106 Es sei vielmehr auf die Handlungen der beteiligten Einzelpersonen abzustellen.107 28 Auch bewaffnete Konflikte, in denen Völker gegen Kolonialherrschaft und fremde Besetzung sowie gegen rassistische Regimes in Ausübung ihres Rechts auf Selbstbestimmung kämpfen, wie es in der Charta der Vereinten Nationen niedergelegt ist, gelten als für die Vertragsparteien des ZP I als internationale Konflikte (Art. 1 Abs. 4 ZP I i.V.m. Art. 1 Abs. 3 ZP I, Art. 2 GK I–IV; sog. internationaler Konflikt sui generis108).109 Deshalb müssen auch in derlei Konflikten die §§ 8 Abs. 3, 9 Abs. 2, 11 Abs. 3 Anwendung finden.110 Eine Anerkennung der Gruppierung (sog. „recognition of bellingerency“) hat zur Folge, dass diese wie ein Staat angesehen wird;111 allerdings kann und darf von der Anerkennung allein grundsätzlich nicht die Anwendbarkeit des humanitären Völkerrechts abhängen.112

29 b) Nicht-internationaler bewaffneter Konflikt. Dagegen sind unter einem nicht-internationalen bewaffneten Konflikt solche Auseinandersetzungen zu verstehen, bei denen staatliche Streitkräfte gegen organisierte bewaffnete nicht-staatliche Gruppierungen oder solche Gruppen untereinander113 kämpfen,114 sofern die Kampfhandlungen von einer gewissen Dauer und Intensität sind. Diese Konfliktart gewinnt zunehmend an Bedeutung, denn die meisten Konflikte sind heute humanitär-völkerrechtlich als nicht-international einzustufen.115 Durch die Erfordernisse einer gewissen Organisationsstruktur der betreffenden Gruppen 30 sowie der Intensität und Dauer der bewaffneten Auseinandersetzungen sollen bloße innere Unruhen, Spannungen, Tumulte, vereinzelt auftretende Gewalttaten116 und andere ähnliche Handlungen ausgeschieden werden.117 Angesichts der zunehmenden Bedeutung von nicht-staatlichen Gruppierungen in bewaffneten Konflikten, wird ihre Fähigkeit, Partei eines bewaffneten Konflikts 106 ICTY Urt. v. 16.11.1998, IT-96-21-T (Prosecutor v. Delalić et al.) § 262 f.; ICTY Appeal Judgement v. 15.7.1999, IT-94-1A (Prosecutor v. Tadić) § 103; Henckaerts/Doswald-Beck S. 535.

107 ICTY Appeal Judgement v. 15.7.1999, IT-94-1-A (Prosecutor v. Tadić) § 120; hierauf verweisend auch ICTY Appeal Judgement v. 17.12.2004, IT-95-14/2-A (Prosecutor v. Kordić & Čerkez) § 308; Werle/Jeßberger Rdn. 1205; Gal JICJ 12 2014 59, 60 ff., 63 ff. 108 Arg.: Das Selbstbestimmungsrecht der Völker ist eines der Grundrechte des Völkerrechts. Ein daraus hervorgehender Konflikt kann daher keine innere Angelegenheit sein, vgl. BMVG A-2141/1 Rdn. 207. 109 BMVG A-2141/1 Rdn. 207; Werle/Jeßberger Rdn. 1202; Ambos Treatise II S. 134; Crawford EJILTalk v. 1.3.2022; Bassiouni JCrimLCriminology 98 2008 711, 743 ff.; Ambos/Cottier/Lippold Rome Statute Art. 8 Rdn. 29 f.; Ambos MK VStGB Vor § 8 Rdn. 28. 110 Vgl. Fleck/Fleck Rdn. 1201. 111 Ambos Treatise II S. 126; Kolb S. 136 ff.; Ambos/Cottier/Lippold Rome Statute Art. 8 Rdn. 29. 112 Vgl. Gemeinsamer Art. 3 GK letzter Satz, wonach: „Die Anwendung der vorstehenden Bestimmungen hat auf die Rechtsstellung der am Konflikt beteiligten Parteien keinen Einfluss.“; ferner Globke ZIS 2017 670, 675. 113 ICTY Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction v. 2.10.1995, IT-94-1-AR 72 (Prosecutor v. Tadić) § 70; ICTY Urt. v. 24.3.2016, IT-95-5/18-T (Prosecutor v. Karadžić) § 441: „between such groups within a State“; BTDrucks. 14/8524 S. 25; Ambos/Geiß/A.Zimmermann Rome Statute Art. 8 Rdn. 852 f.; Alamuddin/Webb JICJ 8 2010 1219, 1220; Heinsch HuV-I 2010 133, 139 f. 114 Vgl. ICTY Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction v. 2.10.1995, IT-94-1-AR72 (Prosecutor v. Tadić) § 70; BGHSt. 62, 272, 275; Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 108; Zamir S. 61 ff.; Globke ZIS 2017 670, 674. 115 Bellal/Casey-Maslen GoJIL 3 (2011) 175 ff. 116 Vgl. Negativdefinition des Art. 1 Abs. 2 ZP II sowie Art. 8 Abs. 2 lit. d und lit. f IStGH-Statut; Satzger § 16 Rdn. 61. 117 BTDrucks. 14/8524 S. 25; BGH Urt. v. 20.12.2018 – 3 StR 236/17 Rdn. 74; BGH Beschl. v. 17.6.2010 – AK 3/10 Rdn. 23, BGHSt 55 157, 166; BGH Beschl. v. 17.11.2016 – AK 54/16, BeckRS 2016 20892 Rdn. 23; BGH Urt. v. 27.7.2017 – 3 StR 57/17, Rdn. 11, BGHSt 62 272, 275; ICTY Urt. v. 26.2.2009, IT-05-87-T (Prosecutor v. Milutinović et al.) § 126; ICTY Urt. v. 27.3.2013, IT-08-91-T (Prosecutor v. Stanšić & Župljanin) § 33; Bellal/Casey-Maslen GoJIL 3 2011 175, 179; Ambos/Cottier/Lippold Rome Statute Art. 8 Rdn. 31 f.; Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 108, 111 m.w.N.; GBA NStZ 2013 645; Werle/Jeßberger Rdn. 1211 ff.; Globke ZIS 2017 670, 674 f. Krüger

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VI. Gemeinsame Voraussetzungen der §§ 8 ff.

Vor §§ 8–12

zu sein, nicht mehr in Frage gestellt. Grund ist auch hier die effektive Verwirklichung des Schutzzwecks des humanitären Völkerrechts.118 Die Formulierung „lang-anhaltende bewaffnete Gewalt“ („protracted armed violence“) in Art. 8 Abs. 2 lit. f IStGH-Statut verdeutlicht, dass die Feindseligkeiten in zeitlicher Hinsicht „von einer gewissen Dauer“ sind.119 Die Parteien müssen gemäß Art. 1 Abs. 1 ZP II in der Lage sein, „anhaltende, koordinierte Kampfhandlungen“ („sustained and concerted military operations“) vorzunehmen.120 In dieser Hinsicht unterscheidet Art. 8 Abs. 2 in lit. d und lit. f zwischen „gewöhnlichen“ und „lang-anhaltenden“ nicht-internationalen Konflikten. Im „lang-anhaltenden“ Konflikt sind „schwere Verstöße“ gegen den Gemeinsamen Art. 3 GK I-IV sowie „schwere Verstöße gegen die Gesetze und Gebräuche des Krieges“ als Kriegsverbrechen zu qualifizieren. Im gewöhnlichen nicht-internationalen Konflikt sind dagegen die „schweren Verstöße gegen Gesetze und Gebräuche des Krieges“ nicht als Kriegsverbrechen anzusehen.121 Diese Unterscheidung wurde nicht in das VStGB übernommen. Die Voraussetzung, dass „Kampfhandlungen von einer gewissen Dauer und Intensität“ stattfinden, ist vor dem Hintergrund der o.g. Tadić-Entscheidung und Art. 1 Abs. 1 ZP II dennoch relevant.122 Neben dem Kriterium der Dauer spielen auch Intensität und Organisationsgrad sowie die Schwere der Verletzungen des humanitären Völkerrechts oder eine etwaige militärische Kontrolle über Gebiete123 eine Rolle bei der Kategorisierung. Dabei kann der Mangel eines Kriteriums stets durch das Vorliegen anderer Kriterien ausgeglichen werden.124 Hinsichtlich der Organisationsstruktur nicht-staatlicher Gruppierungen muss eine Befehlsstruktur (militärische Disziplin und tatsächliche Befehlsgewalt)125 vorliegen. Dabei wird eine militärische Hierarchie, wie sie die staatlichen Truppen aufweisen, nicht unbedingt vorausgesetzt.126 Sie müssen aber gemäß Art. 1 Abs. 1 ZP II in der Lage sein, „anhaltende, koordinierte Kampfhandlungen“ („sustained and concerted military operations“) zu planen und vorzunehmen.127 Neuere Ansichten verzichten überwiegend auf das Erfordernis der „Kontrolle über einen Teil des Hoheitsgebiets“, wie es Art. 1 Abs. 1 ZP II voraussetzt, da dynamische Guerillakriege ohne faktische territoriale Kontrollgebiete heute häufig anzutreffen sind.128 In zeitlicher Hinsicht beginnt auch der nicht-internationale bewaffnete Konflikt mit den ersten Kampfhandlungen zwischen den Parteien. Die ICTY-Berufungskammer hat in ihrer Tadić-Entscheidung zusätzlich zur Beendigung der Feindseligkeiten „eine friedliche Einigung“ der Parteien gefordert.129

118 Vgl. etwa GBA NStZ 2013 645 (Verfügung des GBA). 119 BGH Beschl. v. 17.6.2010 – AK 3/10, Rdn. 23, BGHSt 55 157, 166; BGH Beschl. v. 17.11.2016 – AK 54/16, BeckRS 2016 20892 Rdn. 23; BGH Urt. v. 27.7.2017 – 3 StR 57/17, Rdn. 11, BGHSt 62 272, 274 f.; ICTY Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction v. 2.10.1995, IT-94-1-AR 72 (Prosecutor v. Tadić) § 70; ICTY Urt. v. 16.11.1998, IT96-21-T (Prosecutor v. Delalić et al.) § 183; ICTY Urt. v. 20.7.2009, IT-98-32/1-T (Prosecutor v. Lukić and Lukić) § 868; ICC Decision on the confirmation of charges v. 29.1.2007 – ICC- 01/04–01/06 (Prosecutor v. Lubanga) § 234. 120 Vgl. Ambos NJW 2010 1725, 1726; Ambos/Cottier/Lippold Rome Statute Art. 8 Rdn. 33; Kolb S. 137. 121 Kritisch Politi/Nesi/Condorelli S. 107, 112 f. 122 BGH Beschl. v. 17.6.2010 – AK 3/10 Rdn. 23, BGHSt 55 157, 166; BGH Beschl. v. 17.11.2016 – AK 54/16, BeckRS 2016 20892 Rdn. 23; BTDrucks. 14/8524 S. 25. 123 Ambos/Cottier/Lippold Rome Statute Art. 8 Rdn. 34. 124 Beispiele anführend: Ambos MK VStGB Vor § 8 Rdn. 25. 125 Vgl. etwa BGH Urt. v. 27.7.2017 – 3 StR 57/17 Rdn. 11, BGHSt 62 272, 275. 126 Dazu BGH Urt. v. 27.7.2017 – 3 StR 57/17 Rdn. 12, BGHSt 62 272, 275. 127 Ambos/Cottier/Lippold Rome Statute Art. 8 Rdn. 33. 128 Vgl. Ambos/Cottier/Lippold Rome Statute Art. 8 Rdn. 33 ff.; Werle/Jeßberger Rdn. 1215; Ambos ZIS 2016 506, 514; dagegen früher ICTR Urt. v. 27.1.2000, ICTR-96–13-T (Prosecutor v. Musema) § 258. 129 ICTY Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction v. 2.10.1995, IT-94-1-AR 72 (Prosecutor v. Tadić) § 70; ICTY Appeal Judgement v. 17.12.2004, IT-95-14/2-A (Prosecutor v. Kordić & Čerkez) § 319; ICTY Urt. v. 26.2.2009, IT-05-87-T (Prosecutor v. Milutinović et al.) § 126; ICTY Urt. v. 20.7.2009, IT-98-32/1-T (Prosecutor v. Lukić and 339

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Vor §§ 8–12

36 c) „Internationalisierter“ und „transnationalisierter“ bewaffneter Konflikt. Ob die Beteiligung eines ausländischen Staats an einem nicht-internationalen Konflikt zu einer Internationalisierung desselben führt, muss jeweils im Einzelfall beurteilt werden.130 Die deutsche Rspr. nimmt eine Internationalisierung dann an, wenn die Handlungen einer Partei des Konflikts dem ausländischen Staat zurechenbar sind. Dies erfordert, dass die Personen oder Gruppen, die am Konflikt teilnehmen, faktisch Organe dieses Staates sind131 oder in sonstiger Weise von diesem kontrolliert werden.132 Zu einer Transnationalisierung bewaffneter Konflikte kann es auch kommen, wenn nichtstaatli37 che Akteure, wie etwa die Vereinten Nationen, im Rahmen friedenserhaltender oder -schaffender Maßnahmen nach Kapitel VII der UN-Charta Handlungen vornehmen, die den ursprünglich internen Konflikt verändern.133 Das ist dann der Fall, wenn die Truppen, die namens der UN handeln, nationaler Befehlsgewalt untergeordnet sind und den Vereinten Nationen allein eine „Auftragsbefugnis ohne Befolgungszwang“ zusteht.134 Auch hier ist der Einsatz und die daraus folgenden Handlungen der Truppen den Mitgliedsstaaten zurechenbar. Dasselbe ist der Fall, wenn eine Organleihe stattfindet, d.h. die Streitkräfte in die Verfügungsgewalt der Vereinten Nationen eingegliedert werden.135 Das Gegenteil ist der Fall, wenn Friedenseinsätze fremder Streitkräfte auf der Zustimmung 38 des betroffenen Staats gründen und keine Gewaltanwendung ihrerseits stattfindet.136 An einem internationalen bewaffneten Konflikt fehlt es auch, wenn der fremde Staat mit völkerrechtlich wirksamer Zustimmung des betroffenen Staates handelt (vgl. Afghanistan bis 2021).137 Es bleibt dann jeweils bei einem nicht-internationalen Konflikt.138 Eine Besonderheit besteht hinsichtlich terroristischer Anschläge, die einen internationalen 39 Konflikt triggern können, wenn die Verbrechen einem fremden Staat zurechenbar sind. Ein Beispiel sind die Anschläge vom 11.9.2001, die der afghanischen Taliban Regierung zugerechnet werden.139 Dagegen kann das Agieren nicht-staatlicher Parteien, wie etwa terroristischer Gruppierungen (sog. Islamischer Staat oder Jabhat al-Nusra in Syrien/Irak) die Beschaffenheit des Konflikts als nicht-international nicht verändern, auch wenn diese teils international Angriffe durchführen.140 Innerhalb eines Staats können ferner mehrere Konflikte von verschiedener Beschaffenheit 40 stattfinden (vgl. Syrien).141 Im Rahmen solcher gemischt-bewaffneten Konflikten ist dann darauf abzustellen, welcher Konfliktpartei der Täter angehört und welchem der Konflikte die Taten entspringen.142

Lukić) § 868; ICTY Urt. v. 6.9.2011, IT-04-81-T (Prosecutor v. Perišić) § 72; SCSL Urt. v. 18.5.2012, SCSL-03-01-T (Prosecutor v. Taylor) § 565; Satzger § 16 Rdn. 62. 130 Dafür ICTY Urt. v. 29.5.2013, IT-04-74-T (Prosecutor v. Prlić et al.) § 85; dagegen eine Internationalisierung verneinend, wenn der intervenierende Staat die Regierungsseite gegen eine Aufstandsbewegung unterstützt, vgl. Quéguiner IRRC 85 2003 271, 287 f.; ferner Krüger Huv-II 2019 157, 173. 131 Ambos/Dörmann Art. 8 Rdn. 59; Ambos MK VStGB Vor § 8 Rdn. 30. 132 ICTY Appeal Judgement v. 15.7.1999, IT-94-1-A (Prosecutor v. Tadić) § 83 ff., 104; BGH Urt. v. 21.2.2001 – 3 StR 372/ 00, BGHSt 46 292, 299; Werle/Jeßberger Rdn. 1215; Kolb S. 137; Ambos MK VStGB Vor § 8 Rdn. 30. 133 Schneider-Enk S. 46 f.; Cryer/Friman/Robinson/Wilmshurst S. 277; Ambos MK Vorbem. § 8 Rdn. 32. 134 Vgl. Ambos MK VStGB Vor § 8 Rdn. 32. 135 Die Vereinten Nationen genießen Völkerrechtssubjektivität und sind dem gewohnheitsrechtlich anerkannten Recht des bewaffneten Konflikts verpflichtet, vgl. Vitzthum/Schröder S. 854 ff.; Ambos MK VStGB Vor § 8 Rdn. 32 m.w.N. 136 Vgl. Ambos MK VStGB Vor § 8 Rdn. 32 m.w.N. 137 Schaller SWP 2007 S. 14 f.; Ambos NJW 2010 1725, 1726; Safferling/Kirsch JA 2010 81, 83; ICC Decision on the Confirmation of Charges v. 16.12.2011, ICC-01/04-01/10- 465-Red (Prosecutor v. Mbarushimana) § 101. 138 Ambos/Dörmann Art. 8 Rdn. 59; Ambos NJW 2011 1725, 1726; Safferling/Kirsch JA 2010 81, 83; Krüger HuV-II 2019 157, 173 f. 139 Ambos MK VStGB Vor § 8 Rdn. 32; Knoops ICLR 8 2008 141, 143; Schaller SWP 2007 S. 12. 140 Ambos MK VStGB Vor § 8 Rdn. 32; Globke ZIS 2017 670, 675 f. 141 ICTY Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction v. 2.10.1995, IT-94-1-AR 72 (Prosecutor v. Tadić) §§ 76 f.; Ambos ICLR 2012 115, 129; ders. Treatise II S. 135; ferner Krüger HuV-II 2019 157, 173 f. 142 ICC Judgment pursuant to Article 74 of the Statute v. 14.3.2012, ICC-01/04-01/06 (Prosecutor v. Lubanga) §§ 551 ff.; Werle/Jeßberger Rdn. 1222; Ambos ICLR 2012, 115 (129); Dinstein S. 54 ff.; Ambos MK VStGB Vor § 8 Rdn. 33. Krüger

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VI. Gemeinsame Voraussetzungen der §§ 8 ff.

Vor §§ 8–12

Im Falle einer Staatenauflösung oder eines -zerfalls (Dismembration) kann die Abgrenzung 41 zwischen internationalem und nicht-internationalem Konflikt schwierig sein (vgl. ehemaliges Jugoslawien). Nach Ambos kommt es hier auf den Zeitpunkt der völkerrechtlichen Entstehung des Nachfolgestaats an, nämlich die völkerrechtliche Anerkennung143 sich abspaltender Teile durch die Aufnahme in die Vereinten Nationen.144 Dabei wird aus einem nicht-internationalen Sezessionskonflikt mit Eintreten der Sezession und Anerkennung eines neuen Staats ein internationaler Konflikt.145 Demgegenüber kann es zu einer de-Internationalisierung eines Konflikts kommen, wenn 42 sich staatliche Streitkräfte von einer Besetzung komplett zurückziehen und auch tatsächlich keine Gesamtkontrolle mehr über eine der Konfliktparteien mehr ausüben.146

2. Kontextelement „nexus requirement“ – Begehung im Zusammenhang mit einem internationalen oder nicht-internationalen bewaffneten Konflikt Voraussetzung der Tatbestände ist ferner, dass die in den §§ 8–12 beschriebenen Einzeltaten im Zu- 43 sammenhang mit einem internationalen oder nicht-internationalen bewaffneten Konflikt begangen werden.147 Ein solch funktionaler Zusammenhang der Tat mit dem bewaffneten Konflikt ist gegeben, wenn das Vorliegen eines bewaffneten Konfliktes für die Fähigkeit des Täters, die Tat zu begehen, für seine Entscheidung zur Tatbegehung, für die Art und Weise der Begehung oder für den Zweck der Tat von wesentlicher Bedeutung war.148 Maßgeblich ist daher, ob die Tat bei Nichtvorliegen des bewaffneten Konflikts in gleicher Form hätte begangen werden können, d.h. ob der bewaffnete Konflikt die Begehung der Tat ermöglicht oder zumindest erleichtert hat. Deshalb ist in diesem Fall auch jedes persönliche (Zweit-) Motiv des Täters unerheblich.149 Auch eine besondere Beziehung des Täters zu einer Konfliktpartei, kann den erforderlichen nexus herstellen.150 Zur Verwirklichung des § 8 darf die Tat nicht lediglich „bei Gelegenheit“ des bewaffneten 44 Konflikts begangen worden sein. Eine Tatausführung während laufender Kampfhandlungen oder eine besondere räumliche Nähe hierzu sind hingegen nicht erforderlich.151

143 Umstritten ist, ob eine lediglich (einseitige) Unabhängigkeitserklärung genügt – dagegen: BayObLG NJW 1998 392, 393. Zur Erforderlichkeit der Anerkennung durch andere Staaten vgl. Ryngaert/Sobrie LJIL 24 2011 467, 479 am Beispiel des Kosovo. 144 BGH Urt. v. 30.4.1999 – 3 StR 215/98 Rdn. 27, BGHSt 45 64, 73 f.; BayObLG NJW 1998 392, 394; ferner Ambos Treatise II S. 134 m.w.N. 145 Ambos Treatise II S. 134 f.; Ambos MK VStGB Vor § 8 Rdn. 29. 146 Ambos MK VStGB Vor § 8 Rdn. 33. 147 ICTY Urt. v. 7.5.1997, IT-94-1-T (Prosecutor v. Tadić) § 572; Ambos/Cottier/Lippold Rome Statute Art. 8 Rdn. 38 f.; Zimmermann/Geiß MK VStGB § 8 Rdn. 95 ff.; Cassese S. 77; Tiemann ZIS 2019 553; Zimmermann NJW 2002 3068, 3070. Zu den Voraussetzungen eines internationalen oder nicht-internationalen bewaffneten Konflikts vgl. Ambos MK VStGB Vor. Zu § 8 Rdn. 20 ff.; ferner Krüger HuV-II 2019 157, 168. 148 BGH Beschl. v. 9.3.2022 – AK 6/22 Rdn. 36; BGH Beschl. v. 17.10.2019 – AK56/19 Rdn. 38; BGH Beschl. v. 4.4.2019 – AK 12/19 Rdn. 38; BGH Beschl. v. 25.9.2018 – StB 40/18 Rdn. 23; BGH Urt. v. 27.7.2017 – 3 StR 57/17 Rdn. 55; BGH Beschl. v. 17.11.2016 – AK 54/16 Rdn. 29; ICTY Appeal Judgement v. 12.6.2002, IT-96-23 & IT-96-23/1-A (Prosecutor v. Kunarac et al.) §§ 58 f.; Satzger § 16 Rdn. 63; Ambos/Cottier/Lippold Rome Statute Art. 8 Rdn. 37, 41. 149 Cassese S. 77; Werle/Jeßberger Rdn. 1227, 1233; Ambos Treatise II S. 143; Ambos MK VStGB Vor § 8 Rdn. 35. 150 ICTY Urt. v. 22.2.2001 – IT-96-23T & IT-96-23/1-T (Prosecutor v. Kunarac et al.) § 568; ICC Decision on the confirmation of charges v. 30.9.2008, ICC-01/04–01/07–717 (Prosecutor v. Katanga and Ngudjolo Chui) §§ 382 f.; ICC Judgment pursuant to Article 74 of the Statute v. 21.3.2016, ICC-01/05-01/08-3343 (Prosecutor v. Bemba Gombo) § 143; SCSL Urt. v. 18.5.2012, SCSL-03-01-T (Prosecutor v. Taylor) § 567; Cassese S. 77; Werle/Jeßberger Rdn. 1231; Ambos/Cottier/Lippold Art. 8 Rdn. 39 f. 151 Vgl. BGH Beschl. v. 17.10.2019 – AK 56/19 Rdn. 38; BGH Urt. v. 27.7.2017 – 3 StR 57/17 Rdn. 55, BGHSt 62, 272 = BeckRS 2017 129040; BGH Beschl. v. 17.11.2016 – AK 54/16, BeckRS 2016 20892 Rdn. 29; BGH Beschl. v. 11.8.2016 – AK 43/ 16 Rdn. 27, NStZ-RR 2016 354; BTDrucks. 14/8524 S. 25; Zimmermann/Geiß MK VStGB § 8 Rdn. 119 f.; Gericke/Moldenhauer NStZ-RR 2021 38 f., Werle/Jeßberger Rdn. 1227 ff., 1231; Satzger § 16 Rdn. 63. 341

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Vor §§ 8–12

In jedem Fall wird das betreffende Gericht das Vorliegen eines internationalen oder nichtinternationalen bewaffneten Konflikts diskutieren und ausdrücklich feststellen müssen.152 Probleme für die Praxis können sich hier ergeben, wenn die Tat in Übergangszeiten, etwa in unmittelbarer Folge auf einen bewaffneten Konflikt oder auch zur Prävention eines Konflikts, stattfindet,153 wobei ein Zusammenhang auch vorliegen soll, wenn eine Tat nach Konfliktende, jedoch noch unter Ausnutzung der durch die Feinseligkeiten geschaffenen besonderen Lage begangen wird.154 Auch diesbezüglich sollte eine weite, dem humanitären Schutzzweck des Völkerstrafrechts entsprechende Auslegung, vertreten werden.155 Dieser nexus ist das Gesamttatelement, das die Tat gegenüber gewöhnlichen Verbrechen her46 vorhebt und macht sie gleichfalls zu einem internationalen Verbrechen, dem Kriegsverbrechen.156 Er grenzt die Kriegsverbrechen von den gewöhnlichen Straftaten des nationalen Strafrechts ab157 und rechtfertigt das im Vergleich höhere Strafmaß (Unrechts- und Schuldsteigerung).158 Problematisch ist die rechtliche Qualifizierung des nexus-Elements hinsichtlich der subjekti47 ven Voraussetzung individueller Verantwortlichkeit.159 Eine Ansicht sieht den nexus als ein lediglich objektives Merkmal an und nimmt deshalb eine reine Zuständigkeitsbestimmung („purely jurisdictional matter“)160 bzw eine objektive Bedingung der Strafbarkeit an.161 Anderer Ansicht nach handelt es sich jedoch um ein Tatbestandsmerkmal, womit es vom Vorsatz des Täters (mindestens dolus eventualis) umfasst sein muss: Dieser müsste also zumindest billigend in Kauf nehmen, dass seine Handlungen im Zusammenhang mit einem bewaffneten Konflikt stehen (sog. subjektive Sicht).162 Angesichts des spezifischen Unrechtsgehalts, der den Kriegsverbrechen immanent ist sowie aus schuldstrafrechtlichen Gründen, ist die subjektive Sicht vorzuziehen.163 Das Zusammenhangserfordernis muss daher vom Vorsatz umfasst sein. 45

3. Subjektiver Tatbestand 48 In subjektiver Hinsicht ist bei den §§ 8–12 Vorsatz (§ 15 StGB) bezüglich der objektiven Tatbestandsmerkmale, auch im Hinblick auf den Zusammenhang mit dem bewaffneten Konflikt sowie des Status des Tatobjekts als geschützter Person, erforderlich.164 Dem Täter müssen die faktischen Umstände bekannt sein, aus denen sich das Vorliegen des bewaffneten Konflikts ergibt.165 Dabei

152 Vgl. dazu etwa die Feststellungen in BGHSt 62 272, 274 f.; BGH NStZ 2017 700; BGHSt 55 157, 166; ferner Zimmermann NJW 2002 3068, 3070. 153 Ambos/Dörmann Rome Statute Art. 8 Rdn. 69; Zimmermann/Geiß MK VStGB § 8 Rdn. 125 f. 154 ICTY Urt. v. 22.2.2001 – IT-96-23 & IT-96-23/1-T (Prosecutor v. Kunarac et al.) § 568; Ambos/Dörmann Rome Statute Art. 8 Rdn. 69 f.; kritisch van der Wilt JICJ 10 2012 1113, 1127. 155 Vgl. van der Wilt JICJ 10 2012 1113, 1117 ff.; Cassese JICJ 10 2012 1395, 1398 ff.; Ambos Treatise II S. 142 f.; Ambos MK VStGB Vor § 8 Rdn. 35. 156 Vgl. ICC Judgment on the appeal of Mr Ntaganda against the „Second decision on the Defence’s challenge to the jurisdiction of the Court in respect of Counts 6 and 9“, ICC-01/04-02/06-1962 (Prosecutor v. Ntaganda) § 68; Satzger § 16 Rdn. 61. 157 Dinstein S. 13; Ambos/Cottier/Lippold Rome Statute Art. 8 Rdn. 37. 158 Vgl. Ambos MK VStGB Vor § 8 Rdn. 34. 159 Ambos/Dörmann Rome Statute Art. 8 Rdn. 71 f. 160 ICTY Opinion and Judgment v. 7.5.1997, IT-94-1-T (Prosecutor v. Tadić) § 572; Cryer/Friman/Robinson/Wilmshurst S. 282. 161 Cryer/Friman/Robinson/Wilmshurst S. 282 f.; Dörmann S. 18 ff. 162 BTDrucks. 14/8524 S. 15, 26; ICC Judgment pursuant to Article 74 of the Statute v. 7.3.2014, ICC-01/04-01/07-3436 (Prosecutor v. Katanga) § 1050; Ambos/Dörmann Rome Statute Art. 8 Rdn. 71 f.; Dörmann S. 20, 27, 263. 163 Vgl. BMJ Arbeitsentwurf EGVStGB S. 23 ff.; Ambos MK VStGB Vor § 8 Rdn. 36; Zimmermann NJW 2002 3068, 3070. 164 Vgl. Ambos MK VStGB Vor § 8 Rdn. 44. 165 Satzger § 16 Rdn. 65; Ambos/Dörmann Rome Statute Art. 8 Rdn. 66. Krüger

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VI. Gemeinsame Voraussetzungen der §§ 8 ff.

Vor §§ 8–12

gelten für alle Kriegsverbrechen die allgemeinen aus dem StGB übernommenen und im VStGB konkretisierten Grundlagen.166 Strengere Voraussetzungen bestehen ausnahmsweise, z.B. im Erfordernis des direkten Vorsat- 49 zes bei § 11 Abs. 1 Nr. 3.167 Da aber die Grundidee des Art. 30 Römischen Statuts zum Vorsatz und das StGB nicht völlig übereinstimmen, kann es hier zu Inkonsistenzen kommen.168 Art. 30 IStGHStatut verlangt für vorsätzliches Handeln („intention“) ein Wollen hinsichtlich des eigenen Handelns und mindestens Wahrscheinlichkeitswissen hinsichtlich der Folgen und der Begleitumstände der Handlung. Von der Vorsatzdefinition des Art. 30 ist bedingter Vorsatz aber nicht erfasst.169 Diese engere Vorsatzdefinition wurde nicht in das VStGB übernommen, da bei den §§ 8-12 die Begehung mit bedingtem Vorsatz nicht als weniger vorwerfbar angesehen wurde als in den sonstigen Fällen des deutschen Rechts, in denen eine Möglichkeitsvorstellung des Täters bereits zur Vorsatzstrafe führt.170 Solange die BRD die völkerrechtliche Strafbarkeit aber nur erweitert und nicht einschränkt und damit seine Verpflichtungen in dieser Hinsicht einhält, sind derlei Inkonsistenzen zum IStGH-Statut unbedenklich.171

4. Beteiligte Personen: Täter- und Verletztenkreis Jedermann kann Täter von Kriegsverbrechen sein, wenn die einzelnen Tatbestandsvoraussetzun- 50 gen erfüllt sind, und der besondere Zusammenhang der Tat mit dem bewaffneten Konflikt vorliegt.172 Täter kann demnach auch eine Zivilperson sein;173 der Täterkreis ist nicht auf Soldaten und andere Hoheitsträger beschränkt, was sich ebenfalls aus den Gemeinsamen Art. 49, 50, 129, 146 GK I-IV ergibt.174 Die weitaus meisten Kriegsverbrechen werden gegen Zivilpersonen begangen.175 Die vier 51 Genfer Konventionen ziehen den Verletztenkreis allerdings weiter. Danach sind Verletzte von Kriegsverbrechen die von den Genfer Konventionen „geschützten Personen“176 (Art. 13 GK I, Art. 13 GK II, Art. 4 GK III, Art. 4 GK IV, mit Definitionen in Art. 8, 44, 45, 85 (3)(e) ZP I),177 wobei in ihnen zwischen internationalem und nicht-internationalem Konflikt unterschieden wird.178 So schützen sie im internationalen Konflikt verwundete und kranke Personen (Art. 13 GK 52 I), Schiffbrüchige (Art. 12 GK II), Kriegsgefangene (Art. 4 GK III), Zivilpersonen (Art. 4 GK IV, Art. 50 ff. ZP I)179 und nach Art. 85 Abs. 2–4 ZP I Personen, die an Kampfhandlungen teilgenommen haben und sich in der Gewalt der gegnerischen Partei befinden (Art. 1–12, 15 f., 45, 73 ZP I)

166 BTDrucks. 14/8524 S. 15, 26; ferner ICC Judgment pursuant to Article 74 of the Statute v. 21.3.2016, ICC-01/05-01/083343 (Prosecutor v. Bemba Gombo) § 146. BTDrucks. 14/8524 S. 34; Zimmermann NJW 2002, 3068, 3069. BTDrucks. 14/8524 S. 15; Ambos/Dörmann Rome Statute Art. 8 Rdn. 71; Ambos MK VStGB Vor § 8 Rdn. 44. BTDrucks. 14/8524 S. 15; Dörmann S. 9, 11 ff. BTDrucks. 14/8524 S. 15. So auch völkergewohnheitsrecht anerkannt, vgl. ICTY Urt. v. 16.11.1998, IT-96-21-T (Prosecutor v. Delalić et al.) §§ 437, 439.; Henckaerts/Doswald-Beck S. 574. 171 Vgl. zu alledem Ambos MK VStGB Vor § 8 Rdn. 44; Satzger § 16 Rdn. 66. 172 BTDrucks. 14/8524 S. 26. 173 Vgl. Henckaerts/Doswald-Beck S. 573; Cassese S. 67. 174 BTDrucks. 14/8524 S. 26; BMJ Arbeitsentwurf EGVStGB S. 58; Cassese S. 67, 77; Dörmann S. 34 ff.; Schaller SWP 2005 S. 15; Cryer/Friman/Robinson/Wilmshurst S. 282 f.; Ambos Treatise II S. 145 f.; Ambos/Dörmann Rome Statute Art. 8 Rdn. 63. 175 Cassese S. 71. 176 Cassese S. 72. 177 Ambos/Dörmann Rome Statute Art. 8 Rdn. 60. 178 Werle/Jeßberger Rdn. 1242 ff., 1252 ff. 179 Ambos/Dörmann Rome Statute Art. 8 Rdn. 60, 63; Satzger § 16 Rdn. 67 f.; Bassiouni JCrimLCriminology 98 2008 711, 721 ff.

167 168 169 170

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und Personen, die außer Gefecht (hors de combat)180 (Art. 41 ZP I) sind.181 Dies ist in § 8 Abs. 6 Nr. 1 geregelt. § 8 Abs. 6 Nr. 2 berücksichtigt, dass im nicht-internationalen bewaffneten Konflikt der Gemeinsame Art. 3 der GK I-IV all diejenigen Personen schützt, die nicht unmittelbar an den Feindseligkeiten teilnehmen: „Verwundete, Kranke, Schiffbrüchige sowie Personen, die nicht unmittelbar an den Feindseligkeiten teilnehmen und sich in der Gewalt der gegnerischen Partei befinden“.182 § 8 Abs. 6 Nr. 3 schützt eine Gruppe von Personen, die unabhängig von der Konfliktart geschützt sind: „Angehörige der Streitkräfte und Kämpfer der gegnerischen Partei, welche die Waffen gestreckt haben oder in sonstiger Weise wehrlos sind“.183 Hinsichtlich des Schutzes der Zivilbevölkerung gilt das Verbot von Angriffen gegen Zivilpersonen aus Art. 51 ZP I als Grundsatz des Völkerrechts und ist auch gewohnheitsrechtlich anerkannt.184 Im internationalen Konflikt wird der Begriff der Zivilperson negativ definiert: Zivilpersonen sind nicht Mitglieder der Streitkräfte (Art. 50 iVm Art. 43 ZP I, Art. 4A GK III).185 Dies schließt Mitglieder von humanitären und friedenserhaltenden Missionen der Vereinten Nationen ein, insoweit sie nicht am Konflikt teilnehmen (Art. 8 Abs. 2 lit. b (iii) und (e) (iii) IStGH-Statut).186 Zivilisten genießen also Schutz vor Angriffen der gegnerischen Partei, solange sie nicht direkt an den Feindseligkeiten teilnehmen.187 Derzeit auch im Konflikt gegen die Ukraine heftig umstritten ist die Frage, ab wann und wie eine Person direkt an den Feindseligkeiten teilnimmt.188 Problematisch wird dies insbesondere, wenn Zivilisten etwa Waffen, wie Molotow-Cocktails herstellen, transportieren und verwenden oder andere Sabotageakte durchführen.189 Denn Zivilpersonen verlieren ihren zivilen Schutzstatus, wenn sie feindselige Handlungen zur Unterstützung einer Konfliktpartei vornehmen und ihr damit Schaden, Verletzungen und Tod zufügen oder gegnerische militärische Kapazitäten schädigen.190 In solchen Fällen wäre eine Privilegierung dieser kämpfenden Zivilpersonen bedenklich, weil sie dem Schutzzweck des Humanitären Völkerrechts widerspricht.191 Denn somit wären staatliche Streitkräfte zu jeder Zeit legitime militärische Ziele, ohne sich gegen kämpfende Zivilisten („Quasikombattanten“) wirksam verteidigen und diese selbst angreifen zu können.192 Problematisch ist dies auch im Hinblick auf den Unterscheidungsgrundsatz (Art. 48 ZP I), da hier eine Unterscheidung zwischen Zivilpersonen und Kombattanten erschwert oder gar verhindert wird.193 In zeitlicher Hinsicht kann ein kämpfender Zivilist, nicht durch eine lediglich vorübergehende Aufgabe der Kampfhandlungen seinen zivi-

180 Henckaerts/Doswald-Beck S. 164 ff., 299 ff.; Ambos/Geiß/A. Zimmermann Rome Statute Art. 8 Rdn. 893. 181 Cassese S. 72; Cryer/Friman/Robinson/Wilmshurst S. 283; Heintschel von Heinegg/Epping/Dinstein S. 148, 151. 182 ICTY Opinion and Judgment v. 7.5.1997, IT-94-1-T (Prosecutor v. Tadić) § 615 sah jede Person als geschützt an, die zum Tatzeitpunkt nicht mehr an den Kampfhandlungen teilnimmt; Cryer/Friman/Robinson/Wilmshurst S. 283; Ambos/ Geiß/A.Zimmermann Rome Statute Art. 8 Rdn. 894 ff.; Ambos/Lippold Rome Statute Art. 8 Rdn. 7; Cassese S. 72 f.; Crawford EJILTalk v. 1.3.2022. 183 Nach gefestigter Rspr. des BGH fallen darunter auch Verstorbene, vgl. BGH Beschl. v. 9.3.2022 – AK 6/22 Rdn. 31 ff.; BGH Urt. v. 27.7.2017 – 3 StR 57/17 Rdn. 15 ff.; BGH Beschl. v. 8.9.2016 – StB 27/16 Rdn. 22; a.A. Berster ZIS 2017 264, 265 ff.; s. zur Problematik § 8 Rdn. 135 ff. (unten). 184 Henckaerts/Doswald-Beck S. 20 ff.; Fenrick JICJ 5 2007 332, 334 f.; Ambos MK VStGB Vor § 8 Rdn. 39. 185 Crawford EJILTalk v. 1.3.2022. 186 BTDrucks. 14/8524 S. 30; Cryer/Friman/Robinson/Wilmshurst S. 283; Heintschel von Heinegg/Epping/Dinstein S. 147. 187 Vgl. Crawford EJILTalk v. 1.3.2022. 188 Crawford EJILTalk v. 1.3.2022; ICC Decision on the confirmation of charges v. 8.2.2010, ICC-02/05-02/09 (Prosecutor v. Abu Garda) § 80. 189 Crawford EJILTalk v. 1.3.2022. 190 Crawford EJILTalk v. 1.3.2022. 191 Vgl. Ambos MK VStGB Vor § 8 Rdn. 41 m.w.N. 192 Fenrick JICJ 5 2007 332, 337 f.; Schaller SWP 2007 S. 24 f.; Ambos MK VStGB Vor § 8 Rdn. 41 m.w.N. 193 Henckaerts/Doswald-Beck S. 3, 5; Schaller SWP 2007 S. 21, 23; Fleck-Gasser/Dörmann Rdn. 501; Ambos MK VStGB Vor § 8 Rdn. 41 m.w.N.; Globke ZIS 2017 670, 675. Krüger

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VIII. Aktuelles

Vor §§ 8–12

len Schutzstatus zurückerlangen, sondern muss so lange als Kombattant behandelt werden, bis er endgültig von einer Beteiligung an den Feindseligkeiten Abstand nimmt.194 Sog. „menschliche Schutzschilder“ („human shields“) sind ebenfalls geschützt. Werden Zivil- 57 personen als solche eingesetzt, so stellt dies ein Kriegsverbrechen dar (§ 11 Abs. 1 Nr. 4 Art. 8 Abs. 2 lit. b (xxiii) IStGH-Statut, Art. 23 GK III, Art. 28 GK IV, Art. 51 Abs. 7 ZP I).195

VII. Konkurrenzen Mit der Begehung von Kriegsverbrechen werden stets gleichzeitig Tatbestände des allgemeinen 58 Strafrechts verwirklicht.196 Das Kriegsverbrechen in § 8 Abs. 1 Nr. 1 (Tötung einer geschützten Person) verwirklicht somit zugleich auch die § 212 StGB, ggf. § 211 StGB oder § 227 StGB.197 Ebenso liegt in § 8 Abs. 1 Nr. 4 Alt. 1 und Alt. 2 eine sexuelle Nötigung oder Vergewaltigung (§ 177 StGB). Die Tatbestände des allgemeinen Strafrechts bleiben hier grundsätzlich neben denen des VStGB anwendbar.198 Im Wege der Gesetzeskonkurrenz werden sie allerdings zumeist hinter den §§ 8–12 zurücktreten.199 Ferner finden die Konkurrenzregeln der StGB Anwendung (vgl. § 2 i.V.m. §§ 52 ff. StGB).200 Im Verhältnis zu den Verbrechen gegen die Menschlichkeit und Völkermord finden diese Vorschriften ebenfalls Anwendung.201 Idealkonkurrenz kann zwischen den §§ 8–12 und den anderen beiden Kernverbrechen bestehen.202 Zwischen den §§ 8–12 und § 7 besteht kein Stufenverhältnis. Anders ist dies im Verhältnis zu § 6 (sog. „crime of crimes“).203 Bei mehreren an verschiedenen Tatorten und zu verschiedenen Tatzeiten begangenen Kriegsverbrechen, besteht im Hinblick auf den bewaffneten Konflikt keine Klammerwirkung, weshalb die Taten in Realkonkurrenz stehen.204

VIII. Aktuelles Derzeit gewinnt die Strafverfolgung von Völkerstraftaten durch nationale Strafverfolgungsbehörden 59 zunehmend an Relevanz. Ein Grund hierfür sind Konfliktherde, deren Folgen in zahlreichen EU-Mitgliedsstaaten zu spüren sind. Deutschland hat sich verpflichtet in diesem Zusammenhang begangene Verbrechen konsequent zu verfolgen, um den jeweiligen Tätern keinen „sicheren Hafen“ zu bieten. Daneben wirkt sich aus, dass der IStGH keine Verfolgungsgewalt über einige dieser Konflikte (Syrien/ Irak) hat205 und damit nationalen Strafverfolgungsbehörden eine verstärkte Verantwortung zukommt.

194 Schmitt ChiJIntlL 5 2005 511, 536; Schaller SWP 2007 S. 18; Crawford EJILTalk v. 1.3.2022; Ambos MK VStGB Vor § 8 Rdn. 41. 195 Schmitt Lieber Institute v. 8.8.2022; Ambos Vorbem. § 8 Rdn. 19, 42. 196 Werle/Jeßberger Rdn. 851. 197 Ambos Vorbem. § 8 Rdn. 45. 198 a.A. Zimmermann GA 2010 507, 514: „strenges Exklusivitätsverhältnis“. 199 BTDrucks. 14/8524 S. 12 f.; Ambos MK VStGB Vor § 8 Rdn. 45; ferner Werle/Jeßberger Rdn. 851 ff. 200 Vgl. BTDrucks. 14/8524 S. 123; Zimmermann NJW 2002 3068, 3069; Ambos NJW 2011 1725, 1727. 201 Ambos MK VStGB Vor § 8 Rdn. 46; Ambos Treatise II S. 246 ff. 202 ICTY Appeal Judgement v. 12.6.2002, IT-96-23 & IT-96-23/1-A (Prosecutor v. Kunarac et al.) § 176; ICTY Appeal Judgement v. 17.12.2004, IT-95-14/2-A (Prosecutor v. Kordić & Čerkez) §§ 1036 ff.; Werle/Jeßberger Rdn. 1562. 203 Vgl. Ambos Treatise II S. 251 ff. 204 Werle/Jeßberger Rdn. 1564; Ambos MK VStGB Vor § 8 Rdn. 46. 205 Ritscher ZIS 2019 599, 601. 345

Krüger

Vor §§ 8–12

1. Russischer Angriff auf die Ukraine 60 Aus dem russischen Angriffskrieg gegen sein Nachbarland Ukraine häufen sich bereits im März 2022 Berichte, denen zufolge russische Truppen zunehmend gezielt zivile Ziele angreifen, darunter etwa Raketenangriffe auf Wohnsiedlungen, Schulen, Kindergärten und Krankenhäuser, wobei zahlreiche getötete Zivilisten gemeldet wurden.206 Zahlreiche Nichtregierungsorganisationen, wie etwa Anmesty International, Human Rights Watch und Bellingcat, berichten von Einsätzen russischer Streumunition in Wohngegenden sowie in unmittelbarer Nähe von Krankenhäusern, etwa in Charkiw, wobei Zivilisten getötet und verletzt worden seien.207 Weitere Beispiele sind etwa die Zerstörung des Theaters von Mariupol am 16. März, das als Unterkunft für Kinder deutlich markiert war oder der dortigen Geburtsklinik am 9.3.2022 durch russische Angriffe, bei welchen zahlreiche Zivilisten getötet wurden.208 Kriegsverbrechen i.S.d. §§ 8–12 liegen vor, wenn die Tötungen nicht mit dem humanitären Völkerrecht vereinbar sind.209 61 Daneben gibt es konkrete Hinweise auf Kriegsverbrechen in ehemals von russischen Truppen besetzten Orten.210 Gezielte Tötungen von Zivilisten, einschließlich Journalisten, erniedrigende und unmenschliche Behandlung von Zivilisten, Vergewaltigung von Frauen und Mädchen,211 Entführungen, Fälle von Verschwindenlassen oder die Deportation großer Zahlen an Zivilisten,212 insbesondere in Orten unter (ehemaliger) russischer Kontrolle (etwa Butscha).213

2. Ahndung der Taten 62 Personen, die in der Ukraine derlei Kriegsverbrechen begehen, können aufgrund des in § 1 niedergelegten Weltrechtsprinzips auch in Deutschland zur Verantwortung gezogen werden.214 In Deutschland leitete der Generalbundesanwalt beim BGH bereits ein diesbezügliches Strukturermittlungsverfahren ein.215 Auch die Anklagebehörde des IStGH eröffnete zur Situation in der Ukraine ein Ermittlungsverfahren.216 Am 17.3.2023 stellte die Vorverfahrenskammer II des IStGH internationale Haftbefehle gegen Russlands Präsidenten Wladimir Putin sowie die Kinderrechts206 UN OHCHR Report, Ukraine 29.6.2022 Rdn. 26 ff.; UN Human Rights Council, Resolution 49/1, Situation of Human Rights in Ukraine Stemming from the Russian Aggression, UN-Dok. A/HRC/RES/49/1, 4.3.2022. 207 OSCE, ODIHR.GAL/26/22/Rev.1 v. 13.4.2022 S. 41 f.; HRW v. 25.2.2022; Vasiliev EJILTalk v. 3.3.2022; Bellingcat Invasion of Ukraine, 27.2.2022. 208 OSCE, ODIHR.GAL/26/22/Rev.1 v. 13.4.2022 S. 46 ff.; UN OHCHR Report, Ukraine 29.6.2022, Rdn. 41 ff.; Benedek/Bílková/Sassòli EJILTalk v. 19.4.2022. 209 Hartig ZIS 2022 642, 646. 210 UN OHCHR Report, Ukraine 29.6.2022 Rdn. 9, 80 ff.; Romanov JustSecurity v. 26.4.2022. 211 O’Brian/Quenivet EJILTalk v. 8.6.2022; Hendrix Just Security v. 28.3.2022. 212 OSCE, ODIHR.GAL/26/22/Rev.1 v. 13.4.2022 S. 8 ff., 20 f., 23, 34; Benedek/Bílková/Sassòli EJILTalk v. 19.4.2022. Kriegsverbrechen beider Seiten vgl. UN OHCHR Report, Ukraine 29.6.2022 Rdn. 8, 10, 89, 92 ff. 213 OSCE, ODIHR.GAL/26/22/Rev.1 v. 13.4.2022 S. 16; ferner Hendrix Just Security v. 28.3.2022. 214 Schaller SWP 2022 S. 6 ff.; Block Völkerrechtsblog v. 7.4.2022. Zu den nationalen Kriegsverbrecherprozessen in der Ukraine vgl. ausführlich Nuridzhanian EJILTalk v. 11.8.2022; kritisch Ambos EJILTalk v. 10.6.2022; Vasiliev ForeignPolicy v. 17.6.2022; Bock LTO v. 30.5.2022; ferner LTO v. 23.5.2022. 215 UN OHCHR Report, Ukraine 29.6.2022 Rdn. 132 ff.; Schaller SWP 2022 S. 8; Block Völkerrechtsblog v. 7.4.2022. 216 PM Chefankläger Karim Khan v. 2.3.2022 (Receipt of Referrals from 39 States Parties and the Opening of an Investigation); PM Chefankläger Karim Khan v. 28.2.2022: „I have reviewed the Office’s conclusions arising from the preliminary examination of the Situation in Ukraine, and have confirmed that there is a reasonable basis to proceed with opening an investigation. In particular, I am satisfied that there is a reasonable basis to believe that both alleged war crimes and crimes against humanity have been committed in Ukraine in relation to the events already assessed during the preliminary examination by the Office. Given the expansion of the conflict in recent days, it is my intention that this investigation will also encompass any new alleged crimes falling within the jurisdiction of my Office that are committed by any party to the conflict on any part of the territory of Ukraine.“, ferner Block Völkerrechtsblog v. 7.4.2022; Hamilton/Freeman Just Security v. 2.3.2022; Dannenbaum Just Security v. 10.3.2022; Bardet JusticeInfo.net v. 30.5.2022. Krüger

346

VIII. Aktuelles

Vor §§ 8–12

kommissarin Maria Aleksejewna Lwowa-Belowa wegen der Kriegsverbrechen der rechtswidrigen Vertreibung bzw. Überführung der Bevölkerung aus den besetzten Gebieten der Ukraine in die Russische Föderation aus (Art. 8 Abs. 2 lit. a (vii) und lit. b (viii) IStGH-Statut).217 Die derzeit zu beobachtenden Kriegsverbrechen müssen weiter dokumentiert und untersucht, die Verantwortlichen strafrechtlich verfolgt werden.218

217 PM IStGH v. 17.3.2023 (Situation in Ukraine: ICC judges issue arrest warrants against Vladimir Vladimirovich Putin and Maria Alekseyevna Lvova-Belova).

218 OSCE, ODIHR.GAL/26/22/Rev.1 v. 13.4.2022, S. 87 f.; Schaller SWP 2022 S. 6 ff. 347

Krüger

§ 8 Kriegsverbrechen gegen Personen (1) Wer im Zusammenhang mit einem internationalen oder nichtinternationalen bewaffneten Konflikt 1. eine nach dem humanitären Völkerrecht zu schützende Person tötet, 2. eine nach dem humanitären Völkerrecht zu schützende Person als Geisel nimmt, 3. eine nach dem humanitären Völkerrecht zu schützende Person grausam oder unmenschlich behandelt, indem er ihr erhebliche körperliche oder seelische Schäden oder Leiden zufügt, insbesondere sie foltert oder verstümmelt, 4. eine nach dem humanitären Völkerrecht zu schützende Person sexuell nötigt oder vergewaltigt, sie zur Prostitution nötigt, der Fortpflanzungsfähigkeit beraubt oder in der Absicht, die ethnische Zusammensetzung einer Bevölkerung zu beeinflussen, eine unter Anwendung von Zwang geschwängerte Frau gefangen hält, 5. Kinder unter 15 Jahren für Streitkräfte zwangsverpflichtet oder in Streitkräfte oder bewaffnete Gruppen eingliedert oder sie zur aktiven Teilnahme an Feindseligkeiten verwendet, 6. eine nach dem humanitären Völkerrecht zu schützende Person, die sich rechtmäßig in einem Gebiet aufhält, vertreibt oder zwangsweise überführt, indem er sie unter Verstoß gegen eine allgemeine Regel des Völkerrechts durch Ausweisung oder andere Zwangsmaßnahmen in einen anderen Staat oder in ein anderes Gebiet verbringt, 7. gegen eine nach dem humanitären Völkerrecht zu schützende Person eine erhebliche Strafe, insbesondere die Todesstrafe oder eine Freiheitsstrafe verhängt oder vollstreckt, ohne dass diese Person in einem unparteiischen ordentlichen Gerichtsverfahren, das die völkerrechtlich erforderlichen Rechtsgarantien bietet, abgeurteilt worden ist, 8. eine nach dem humanitären Völkerrecht zu schützende Person in die Gefahr des Todes oder einer schweren Gesundheitsschädigung bringt, indem er a) an einer solchen Person Versuche vornimmt, in die sie nicht zuvor freiwillig und ausdrücklich eingewilligt hat oder die weder medizinisch notwendig sind noch in ihrem Interesse durchgeführt werden, b) einer solchen Person Gewebe oder Organe für Übertragungszwecke entnimmt, sofern es sich nicht um die Entnahme von Blut oder Haut zu therapeutischen Zwecken im Einklang mit den allgemein anerkannten medizinischen Grundsätzen handelt und die Person zuvor nicht freiwillig und ausdrücklich eingewilligt hat, oder c) bei einer solchen Person medizinisch nicht anerkannte Behandlungsmethoden anwendet, ohne dass dies medizinisch notwendig ist und die Person zuvor freiwillig und ausdrücklich eingewilligt hat, oder 9. eine nach dem humanitären Völkerrecht zu schützende Person in schwerwiegender Weise entwürdigend oder erniedrigend behandelt, wird in den Fällen der Nummer 1 mit lebenslanger Freiheitsstrafe, in den Fällen der Nummer 2 mit Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren, in den Fällen der Nummern 3 bis 5 mit Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren, in den Fällen der Nummern 6 bis 8 mit Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren und in den Fällen der Nummer 9 mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr bestraft. (2) Wer im Zusammenhang mit einem internationalen oder nichtinternationalen bewaffneten Konflikt einen Angehörigen der gegnerischen Streitkräfte oder einen Kämpfer der gegnerischen Partei verwundet, nachdem dieser sich bedingungslos ergeben hat oder sonst außer Gefecht ist, wird mit Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren bestraft. (3) Wer im Zusammenhang mit einem internationalen bewaffneten Konflikt 1. eine geschützte Person im Sinne des Absatzes 6 Nr. 1 rechtswidrig gefangen hält oder ihre Heimschaffung ungerechtfertigt verzögert, Krüger https://doi.org/10.1515/9783110490367-010

348

Schrifttum

§8

2.

als Angehöriger einer Besatzungsmacht einen Teil der eigenen Zivilbevölkerung in das besetzte Gebiet überführt, 3. eine geschützte Person im Sinne des Absatzes 6 Nr. 1 mit Gewalt oder durch Drohung mit einem empfindlichen Übel zum Dienst in den Streitkräften einer feindlichen Macht nötigt oder 4. einen Angehörigen der gegnerischen Partei mit Gewalt oder durch Drohung mit einem empfindlichen Übel nötigt, an Kriegshandlungen gegen sein eigenes Land teilzunehmen, wird mit Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren bestraft. (4) 1Verursacht der Täter durch eine Tat nach Absatz 1 Nr. 2 bis 6 den Tod des Opfers, so ist in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 2 die Strafe lebenslange Freiheitsstrafe oder Freiheitsstrafe nicht unter zehn Jahren, in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 3 bis 5 Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren, in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 6 Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren. 2Führt eine Handlung nach Absatz 1 Nr. 8 zum Tod oder zu einer schweren Gesundheitsschädigung, so ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren. (5) In minder schweren Fällen des Absatzes 1 Nr. 2 ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren, in minder schweren Fällen des Absatzes 1 Nr. 3 und 4 und des Absatzes 2 Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr, in minder schweren Fällen des Absatzes 1 Nr. 6 und des Absatzes 3 Nr. 1 Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren. (6) Nach dem humanitären Völkerrecht zu schützende Personen sind 1. im internationalen bewaffneten Konflikt: geschützte Personen im Sinne der Genfer Abkommen und des Zusatzprotokolls I (Anlage zu diesem Gesetz), namentlich Verwundete, Kranke, Schiffbrüchige, Kriegsgefangene und Zivilpersonen; 2. im nichtinternationalen bewaffneten Konflikt: Verwundete, Kranke, Schiffbrüchige sowie Personen, die nicht unmittelbar an den Feindseligkeiten teilnehmen und sich in der Gewalt der gegnerischen Partei befinden; 3. im internationalen und im nichtinternationalen bewaffneten Konflikt: Angehörige der Streitkräfte und Kämpfer der gegnerischen Partei, welche die Waffen gestreckt haben oder in sonstiger Weise wehrlos sind.

Schrifttum Altunjan/Steinl Sexualisierte und reproduktive Gewalt als Völkerrechtsverbrechen – Plädoyer für ein geschlechtergerechtes Völkerstrafgesetzbuch, Völkerrechtsblog v. 17.7.2022; Bock Zwangssterilisation im Nationalsozialismus (1986); Bremer Nationale Strafverfolgung völkerrechtlicher Verbrechen gegen das humanitäre Völkerrecht (1999); ECCHR, „Strafbarkeitslücken schließen – Betroffenenrechte stärken“, Stellungnahme zum Reformbedarf des deutschen Völkerstrafrechts im Hinblick auf sexualisierte, reproduktive und geschlechtsbezogene Gewalt sowie prozessuale Rechte, Okt. 2021, S. 1 ff.; Esser Europäisches und Internationales Strafrecht, 3. Aufl. (2023); Eser/Kreicker (Hrsg.) Nationale Strafverfolgung völkerrechtlicher Verbrechen, Band 1: Deutschland (2003); Fleck (Hrsg.) Handbuch des humanitären Völkerrechts in bewaffneten Konflikten (1994); Geiß Armed violence in fragile States – Low intensity conflicts, spillover conflicts and sporadic law enforcement operations by third parties, IRRC 91 2009 127; Geiß/Siegrist Has the armed conflict in Afghanistan affected the rules on the conduct of hostilities? IRRC 93 2011 11; Henckaerts/Doswald-Beck Customary International Humanitarian Law, Volume I: Rules (2009); Jeßberger/Geneuss Zehn Jahre Völkerstrafgesetzbuch, Bilanz und Perspektiven eines „deutschen Völkerstrafrechts“ (2013); Kreß Some Reflections on the International Legal Framework governing Transnational Armed Conflicts, Journal of Conflict & Security Law 245 2010 245; ders. Friedenssicherungs- und Konfliktvölkerrecht auf der Schwelle zur Postmoderne, EuGRZ 1996 638; ders. Vom Nutzen eines deutschen Völkerstrafgesetzbuchs (2000); La Haye War Crimes in Internal Armed Conflicts (2010); Maedl Rape as weapon of war in the eastern DRC? The victim’s perspective, Human Rights Quarterly 33 2011 128; McCormack From Sun Tzu to the Sixth Committee: The Evolution of an International Criminal Law Regime, in: McCormack/Simpson (Hrsg.) The Law of War Crimes (1997); Pejic The Protective Scope of Common Article 3: More than meets the eye, IRRC 93 2011 189; Reisinger Coracini Aggression gegen die Ukraine, Völkerstrafrechtliche Verfolgungsansätze auf nationaler Ebene, ZIS 2022 651; Sager Voraussetzungen der Strafbarkeit von Kriegsverbrechen im nicht-internationalen bewaffneten Konflikt (2011); Mehring Medical war crimes, Max Planck Yearbook of United Nations Law 15 2011 229; Satzger Das Neue Völkerstrafgesetzbuch, NStZ 2002 125; Seelinger Sexual and Gender-Based Crimes – Observations on the ICC

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§8

Kriegsverbrechen gegen Personen

Office of the Prosecutor, Völkerrechtsblog v. 15.7.2022; Sivakumaran War crimes before the Special Court for Sierra Leone – Child Soldiers, Hostages, Peacekeepers and Collective Punishments, Journal of International Criminal Justice 8 2010 1009; ders. Re-envisaging the International Law of Internal Armed Conflict, EJIL 22 2011, 219; Werle/Jeßberger Das Völkerstrafgesetzbuch, JZ 2002 725; ders./Nerlich Die Strafbarkeit von Kriegsverbrechen nach deutschem Recht, Humanitäres Völkerrecht 3 2003 124; ders. Völkerstrafrecht und deutsches Völkerstrafgesetzbuch, JZ 2012 373; Zimmermann Deutsche im Ukraine-Krieg – Ist Kämpfen und Töten für die Ukraine strafbar? LTO v. 4.3.2022.

Übersicht I. 1. 2. 3. 4. 5. 6.

Allgemeines 1 3 Normzweck 5 Schutzgut 19 Deliktsnatur 27 Historie 29 Auslegung 30 Bedeutung

II.

Einzeltatbestände der Kriegsverbrechen gegen Personen 33 § 8 Abs. 1 Nr. 1 – Tötung 34 a) Tathandlungen 35 b) Zu schützende Personen 36 § 8 Abs. 1 Nr. 2 – Geiselnahme 37 a) Zu schützende Personen 39 b) Entführungstatbestand § 8 Abs. 1 Nr. 3 – Grausame oder unmenschliche 42 Behandlung, Folter 43 a) Tathandlungen 49 b) Hinreichend großes Maß 50 c) Erheblichkeit 51 d) Folter und Verstümmelung § 8 Abs. 1 Nr. 4 – Sexuelle Gewalt: Sexuelle Nötigung, Vergewaltigung, Nötigung zur Prostitution, Beraubung der Fortpflanzungsfähigkeit, Gefan57 genhaltung einer schwangeren Frau 58 a) Zu schützende Personen 59 b) Tathandlungen c) Reformbedarf und Kritik an selektiver Ver74 folgung § 8 Abs. 1 Nr. 5 – Einsatz von Kindersolda76 ten 77 a) Altersgrenze 79 b) Tathandlungen § 8 Abs. 1 Nr. 6 – Vertreibung 85 a) Hintergrund 88 b) Tathandlungen 92 c) Zwangselement § 8 Abs. 1 Nr. 7 – Bestrafung unter Verstoß gegen 96 rechtsstaatliche Garantien 97 a) Tathandlungen 107 b) Einhaltung von Verfahrensrechten § 8 Abs. 1 Nr. 8 – Medizinische Versuche, Gewe110 be- und Organentnahmen 112 a) Tathandlungen b) Modalitäten

1.

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

Krüger

9.

aa) Medizinische und andere Versu114 che bb) Gewebe- oder Organentnah119 men cc) Anwendung nicht anerkannter Be124 handlungsmethoden § 8 Abs. 1 Nr. 9 – Entwürdigende oder erniedri127 gende Behandlung a) Entwürdigende oder erniedrigende Behand129 lung 133 b) Merkmal „schwerwiegend“ c) Verstorbene als geschützte Perso135 nen

III.

Subjektiver Tatbestand

IV.

Begehung im Zusammenhang mit einem internationalen oder nicht-internationalen bewaffneten 158 Konflikt

V.

§ 8 Abs. 2 – Verwundung außer Gefecht befindlicher Personen 162 Allgemeines 164 Geschützte Personen 168 Tathandlung 169 Subjektiver Tatbestand

1. 2. 3. 4. VI. 1. 2. 3. 4. 5.

140

170 Tatbestände des § 8 Abs. 3 171 Nr. 1 – Rechtswidrige Gefangenhaltung Nr. 2 – Überführung der eigenen Zivilbevölke177 rung in besetztes Gebiet Nr. 3 – Nötigung zum Dienst in den Streitkräften 185 des Gegners Nr. 4 – Nötigung zu Kriegshandlungen gegen das 190 eigene Land 194 Subjektive Seite

VII. § 8 Abs. 4 – Qualifikationen

195

VIII. § 8 Abs. 5 – Minder schwere Fälle IX. 1. 2. 3.

201

§ 8 Abs. 6 – nach dem humanitären Völkerrecht 202 zu schützenden Personen 204 § 8 Abs. 6 Nr. 1 207 § 8 Abs. 6 Nr. 2 210 § 8 Abs. 6 Nr. 3 350

§8

I. Allgemeines

X.

Konkurrenzen

XI.

Rechtsfolgen

213 218

XII. Prozessuales/Verfahrenshindernisse

1. 2.

Keine funktionelle Immunität eines ausländi221 schen nachrangigen Hoheitsträgers 222 Verjährung

XIII. Aktuelle Rechtsprechung und Kritik

223

I. Allgemeines § 8 enthält – wie Art. 8 IStGH-Statut – erstmalig eine umfassende Regelung der Kriegsverbrechen1 1 und schützt Personen in internationalen und nicht-internationalen Konflikten gleichermaßen. Zu den allgemeinen Fragen hinsichtlich § 8 (bewaffneter Konflikt, Täter, Tatsub- und -objekte) 2 sowie den gemeinsamen Voraussetzungen der §§ 8–12 vergleiche die Vorbemerkung zu § 8.

1. Normzweck § 8 ist Ausdruck der Völkerstrafrechtsfreundlichkeit des Grundgesetzes2 und soll die Einhaltung 3 der völkerstrafrechtlichen Pflichten der BRD, die sich aus den vier Genfer Abkommen und dem ZP I ergeben, gewährleisten.3 Nach dem Gesetzesentwurf der Bundesregierung zur Einführung des VStGB soll mit dem 4 Gesetz das „spezifische Unrecht“, das sich u.a. durch Kriegsverbrechen verwirklicht, besser erfasst werden können, als es nach bis dahin geltender Rechtslage möglich war.4 Gleichzeitig sollte die Zusammenfassung der völkerstrafrechtlichen Regelungen in einem einheitlichen Gesetz „die Rechtsklarheit und die Handhabbarkeit in der Praxis“ fördern. Drittens sollte hinsichtlich des Komplementaritätsprinzips (Art. 17 IStGH-Statut) gewährleistet werden, „dass Deutschland stets in der Lage ist, in die Zuständigkeit des IStGH fallende Kriegsverbrechen selbst zu verfolgen“.5 Und schließlich sollte das VStGB einen Beitrag zur Förderung und Verbreitung des humanitären Völkerrechts leisten.6 In der jüngeren Vergangenheit diente die deutsche Umsetzung des Römischen Status zahlreichen Staaten als Vorbild bei der Implementierung des Statuts im eigenen Rechtssystem,7 wodurch das letztgenannte Ziel seine Verwirklichung findet.8

2. Schutzgut Die Kriegsverbrechen des § 8 sind nach Rechtsgütern, nicht wie in Art. 8 Abs. 2 IStGH-Statut nach 5 ihrer kriegsvölkerrechtlichen Herkunft, benannt.9 § 8 schützt zahlreiche Individualrechtsgüter. Schutzgüter sind u.a. die Menschenwürde, das Recht auf Leben (Nr. 1),10 die Freiheit zur Willens-

1 Cassese/Gaeta/Jones/Bothe S. 381. 2 BTDrucks. 14/8524 S. 12; Jeßberger/Geneuss S. 17; Jeßberger/Geneuss/Kaul S. 226; Werle JZ 2012 373 ff.; ders./Jeßberger JZ 2002 725, 733 f. BTDrucks. 14/8524 S. 12; Werle JZ 2012 373, 374. Vgl. BTDrucks. 14/8524 S. 12; Gebauer NK-VStGB Einf. Rdn. 3. BTDrucks. 14/8524 S. 12; Hilgendorf/Kudlich/Valerius/Esse § 13 Rdn. 116. BTDrucks. 14/8524 S. 12; Gebauer NK-VStGB Einf. Rdn. 4. Vgl. Engelhart Jura 2004 734, 743; Safferling/Kirsch JA 2012 481; vgl. auch Werle JZ 2001 885 888. Krüger S. 64 f. Safferling JA 2019 81, 82; Zimmermann NJW 2002 3068, 3070; zum Vergleich Ambos/Cottier/Lippold Rome Statute Art. 8 Rdn. 50. 10 BGH Beschl. v. 13.9.2017 – AK 38-40/17 Rdn. 28.

3 4 5 6 7 8 9

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11 12

13

Kriegsverbrechen gegen Personen

entschließung und Willensbetätigung (Nr. 2), das Recht auf körperliche und geistig-seelische Unversehrtheit (Nr. 3) sowie das Recht auf Freiheit und Eigentum.11 Nr. 4 schützt die Freiheit, das körperliche Wohl sowie die sexuelle Integrität.12 Schutzgüter der letzten in Nr. 4 genannten Variante können sowohl die Individualrechtsgüter der Frau als auch die ethnische Zusammensetzung einer Bevölkerung sein.13 Nr. 5 schützt die ungestörte körperliche und seelische Entwicklung des Kindes. Zudem geht von Kindersoldaten auf Grund ihrer Unberechenbarkeit, ihrer Manipulierbarkeit durch Erwachsene (z.B. durch Drogen oder Alkohol) und der jedenfalls bei sehr jungen Kindern vorhandenen Unfähigkeit, die Regeln des humanitären Völkerrechts zu erfassen, eine besondere Gefahr für Angehörige aller Parteien des Konflikts, insbesondere für Zivilisten aus.14 Nr. 6 schützt die an eine angestammte Heimat geknüpften Rechtsgüter.15 Nicht völlig geklärt ist, ob und in welcher Form ein Recht auf Heimat als solches völkergewohnheitsrechtlich anerkannt ist. Daher ist davon auszugehen, dass Nr. 6 die in diesem Recht gebündelten verschiedenen Rechtsgüter wie insbesondere Freiheit, Eigentum,16 Beruf und Familie schützt. Zudem führen die nach Abs. 1 Nr. 6 (sowie nach Abs. 3 Nr. 2) verbotenen Handlungen in aller Regel zur Schaffung eines völkerrechtswidrigen territorialen fait accompli, welcher nach Beendigung der Kampfhandlungen kaum wieder rückgängig zu machen ist. Entsprechend schützen Abs. 1 Nr. 6 und Abs. 3 Nr. 2 auch das zugrundeliegende völkerrechtliche Verbot der Annexion fremden Gebiets. Dies ist auch dann der Fall, wenn die Besetzung ursprünglich in völkerrechtlich zulässiger Weise (z.B. in Ausübung des Selbstverteidigungsrechts nach Art. 51 UN-Charta) erfolgte. Nr. 7 schützt das Recht auf ein faires, rechtsstaatliches Strafverfahren. Dagegen wird das Recht auf Leben oder Freiheit als solches, wie ein Vergleich der vorgesehenen Strafrahmen der Nr. 1, Nr. 2 und Nr. 7 zeigt, nicht geschützt.17 Nr. 8 schützt das Leben, die Gesundheit sowie die körperliche Integrität und die Selbstbestimmung, da selbst medizinisch notwendige Versuche unter Strafe gestellt werden, wenn der Betroffene nicht zuvor freiwillig und ausdrücklich eingewilligt hat.18 Nr. 9 schützt die Menschenwürde inklusive der ebenso nach dem Tode noch fortwirkenden Persönlichkeitsrechte.19 Abs. 2 schützt sowohl die körperliche Unversehrtheit sowie das Vertrauen des Einzelnen in den Mechanismus der bedingungslosen Aufgabe. Daneben wird auch die Rechtsfigur der bedingungslosen Aufgabe als solche geschützt, die angesichts der rechtlich abgesicherten Schonungserwartung eine echte Alternative zur Fortsetzung der Kampfhandlungen in aussichtslosen Situationen sicherstellt.20 Abs. 3 Nr. 1 schützt die Freiheit der Person. Dies gilt für beide Handlungsalternativen. Darüber hinaus werden Verfahrensrechte mit Blick auf die Gefangennahme, sowie auch im Hinblick auf die Fortsetzung der Gefangenschaft, insbesondere das Recht auf eine regelmäßige Haftprüfung, geschützt.21

11 Werle/Jeßberger Rdn. 1181, 1189; Satzger § 16 Rdn. 57; Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 1. 12 ICTY Trial Chamber v. 22.2.2001, IT-96-23T & IT-96-23/1-T (Prosecutor v. Kunarac et al.) § 440 (zur Bestrafung von Verletzungen der sexuellen Autonomie); ICTY Urt. v. 1.9.2004, IT-99-36-T (Prosecutor v. Brđanin) § 1012. 13 Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 3. 14 Sandoz/Swinarski/Zimmermann/Pilloud/Pictet Rdn. 3183. 15 ICTY Urt. v. 31.7.2003, IT-97-24-T (Prosecutor v. Stakić) § 677: „to be able to remain in their homes and communities without interference“. 16 ICTY Urt. v. 31.7.2003, IT-97-24-T (Prosecutor v. Stakić) § 681. 17 Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 6. 18 BTDrucks. 14/8524 S. 27. 19 BGH Urt. v. 27.7.2017 – 3 StR 57/17, Rdn. 16, BGHSt 62, 272, 276 ff.; BGH Beschl. v. 16.5.2019 – AK 23/19, BeckRS 2019 10867, Rdn. 20; ferner ICTY Urt. v. 25.6.1999, IT-95-14/1-T (Prosecutor v. Aleksovski) §§ 49, 54. 20 Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 9. 21 ICTY Urt. v. 20.2.2001, IT-96-21-A (Prosecutor v. Delalić et al.) § 320. Krüger

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Abs. 3 Nr. 2 schützt neben der ethnischen Zusammensetzung der Bevölkerung, in deren Gebiete Personen überführt werden, das Selbstbestimmungsrecht sowie die in dem Recht auf Heimat gebündelten Rechte der in der Besatzungssituation besonders schutzbedürftigen Zivilbevölkerung. Die Vorschrift ist die individualstrafrechtliche Parallele zum völkerrechtlichen Verbot der Annexion fremden Gebiets. Aus diesem Grund kann hier der Weltfrieden als überindividuelles Rechtsgut als geschützt angesehen werden.22 Von Abs. 3 Nr. 3 und Nr. 4 geschützt wird die persönliche Freiheit des Einzelnen, insbesondere im Hinblick auf Loyalitätskonflikte. Explizit geschütztes Rechtsgut ist die Freiheit der Willensentschließung und der Willensbetätigung. Noch nicht abschließend geklärt ist, inwiefern daneben durch die genannten Bestimmungen insgesamt auch generelle überindividuelle Interessen, namentlich der internationale Frieden, geschützt werden.23 Eine Einordnung der Kriegsverbrechen als Weltfriedensstörungsdelikte ließe sich unbeschadet der mit dem militärischen Konflikt bereits eingetretenen Friedensstörung damit erklären, dass die in § 8 beschriebenen Verhaltensweisen die Friedensstörung intensivieren oder einen Friedensschluss verzögern oder erschweren können.24 Erklären ließe sich so der im Vergleich zu den vom StGB erfassten ähnlichen Verhaltensweisen gesteigerte Unrechtsgehalt der Kriegsverbrechen, die in der Präambel des IStGH Statuts als „schwerste Verbrechen“ eingestuft werden. Damit könnte auch den Anforderungen des Art. 3 Abs. 1 GG genügt und es ließe sich die erhöhte Strafdrohung für vergleichbare, in Friedenszeiten begangene Taten erklären.25 Anderer Ansicht nach kommt dagegen der Frieden als von § 8 geschütztes Rechtsgut nicht in Betracht, mit der Begründung, dass Kriegsverbrechen auch in völkerrechtlich zulässigen bewaffneten Konflikten begangen werden könnten.26 Außerdem richteten sich die Regeln des humanitären Völkerrechts an alle Parteien eines bewaffneten Konflikts; gerade dieses Übergehen der Frage nach der Zulässigkeit des „ob“ des Waffeneinsatzes zeichne das humanitäre Völkerrecht aus, d.h. das in § 8 kodifizierte, auf den bewaffneten Konflikt anwendbare Völkerstrafrecht befasse sich nicht mit der Strafbarkeit der Einleitung eines Kriegs.27 Eine Einbeziehung des Weltfriedens als durch das Kriegsvölkerrecht geschütztes Rechtsgut liefe der grundlegenden Unterscheidung des ius ad bellum (dem Recht zum Krieg), und dem durch das humanitäre Völkerrecht geregelten ius in bello (dem Recht im Krieg), zuwider. Diese Ansicht hält es daher für zutreffender, den spezifischen Unrechtsgehalt der Kriegsverbrechen insbesondere mit der besonderen Gefährdung der Individualrechtsgüter in der Situation des bewaffneten Konflikts zu erklären. Die von § 8 geschützten Personen seien – anders als gegnerische Kombattanten oder feindliche Kämpfer – zu einer angemessenen Verteidigung regelmäßig nicht in der Lage. Dies folge aus der in § 8 Abs. 6 enthaltenen Legaldefinition, die Kranke, Verwundete, Schiffbrüchige sowie Zivilpersonen in der Gewalt des Gegners und Personen, die in sonstiger Weise wehrlos sind, erfasst. Anders als in Friedenszeiten könne das Opfer in dieser Situation des Ausgeliefertseins weder mit dem Eintreffen polizeilicher Rettungskräfte rechnen noch wird es von seinem Notwehrrecht in angemessener Form Gebrauch machen können. Daneben ist der Kriegssituation stets eine erhöhte Eskalationsgefahr sowie die Gefahr immanent, dass essentielle humanitäre Werte zur Erreichung militärischer Ziele oder zur Bekämpfung der als anders oder gar minderwertig empfundenen feindlichen Bevölkerung bewusst ignoriert werden.28

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Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 11. BTDrucks. 14/8524 S. 13; Safferling § 6 Rdn. 126. Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht Rdn. 1127; Pictet S. 361. Kreß Vom Nutzen eines deutschen Völkerstrafgesetzbuches (2000) S. 16. Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 14; Gropengießer S. 154. Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht Rdn. 1083; Safferling § 6 Rdn. 110; Ambos IntStR, § 7 Rdn. 230; zum Verbrechen der Aggression vgl. Reisinger Coracini ZIS 2022 651 ff.; Ambos Verfassungsblog v. 6.1.2023; ferner Ambos/Cottier/Lippold Rome Statute Art. 8 Rdn. 26. 28 Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 15. 353

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Hinsichtlich der Schutzrichtung gilt das vorgenannte für die Güter der gegnerischen Partei; in einigen Fällen sind jedoch Güter auch vor Übergriffen der eigenen Konfliktpartei geschützt (etwa sexuelle Gewalt gegen Mitglieder der eigenen Truppen).29 So hat sich auch der IStGH vom Grundsatz, dass Kriegsverbrechen nicht gegen Mitglieder der eigenen bewaffneten Truppen begangen werden können,30 verabschiedet31 (vgl. Schutzzweck des Konfliktvölkerrechts).

3. Deliktsnatur 19 Der Tatbestand der Kriegsverbrechen erfasst die verschiedenen strafbaren Verstöße gegen das humanitäre Völkerrecht im Zusammenhang mit einem internationalen oder nicht-internationalen bewaffneten Konflikt.32 § 8 weist zwei allgemeine Strukturmerkmale auf. Täter kann jedermann sein. Zivilisten kommen als Täter grundsätzlich ebenso in Betracht wie Kombattanten; dies gilt namentlich dann, wenn sie als zivile Vorgesetze militärischer Verbände tätig werden. Eine Ausnahme besteht allein im Hinblick auf Abs. 3 Nr. 2 insoweit als dort nur Angehörige der Besatzungsmacht taugliche Täter sind.33 Sämtliche Einzeltatbestände beschreiben, wie sich aus dem Zusammenspiel von § 2 mit § 15 StGB ergibt, nur vorsätzliche Begehungsdelikte. Dies entspricht erneut der bereits oben beschriebenen völkerrechtlichen Ausgangslage.34 20 Bei den in Abs. 1 Nr. 1–9, Abs. 2 und 3 Nr. 1–4 beschriebenen Einzeltaten handelt es sich überwiegend um Verhaltensweisen, die als solche anderweitig bereits von Strafvorschriften des StGB erfasst sind. Ihren spezifischen Charakter als Kriegsverbrechen erlangen die jeweiligen Tathandlungen erst durch die Begehung im Kontext eines bewaffneten internationalen oder nicht-internationalen militärischen Konflikts.35 21 Erhebliche strukturelle Unterschiede zeigen die Tatbestände des Abs. 1 Nr. 1–9: Nr. 1 beschreibt zunächst ein Erfolgsdelikt, tritt die Vollendungsstrafbarkeit doch erst bei Eintritt des konkreten Taterfolges ein. Bei der von Nr. 2 erfassten Geiselnahme handelt es sich demgegenüber um ein Verletzungs- und ein Dauerdelikt, weil der Täter auf Dauer die soziale Geborgenheit der Geisel beeinträchtigt. Die Geiselnahme lässt sich darüber hinaus als potentielles Gefährdungsdelikt beschreiben, da die Gefahr besteht, dass der Täter jederzeit seine Drohung gegenüber der ihm schutzlos ausgelieferten Geisel in die Tat umsetzt. Bei Nr. 3 und Nr. 9 handelt es sich der Deliktsnatur nach jeweils um ein Verletzungsdelikt.36 Bei den ersten drei Varianten des durch Nr. 4 erfassten Tatbestandes muss das Opfer zu einer entsprechenden Handlung, Duldung oder Unterlassung genötigt worden sein. Diese Varianten beschreiben dementsprechend ebenso wie Variante 4, welche den Eintritt der Fortpflanzungsunfähigkeit voraussetzt, Erfolgsdelikte. Die letzte Variante beschreibt hingegen, soweit man die ethnische Zusammensetzung einer Bevölkerung als geschütztes Rechtsgut anerkannt, ein kupiertes Erfolgsdelikt, dh ein Delikt mit überschießender Innentendenz, da die Absicht, die ethnische Zusammensetzung einer Bevölkerung zu beeinflussen, sich nicht zwangsläufig verwirklichen muss, so etwa wenn das Opfer eine Fehlgeburt erleidet.

29 Neumann ZIS 2019 153, 157; Ambos/Cottier/Lippold Rome Statute Art. 8 Rdn. 39; Werle/Jeßberger Rdn. 1363 ff.; vgl. auch ICTY Urt. v. 3.3.2000, IT-95-14- T (Prosecutor v. Blaškic) § 127; ICTY Appeals Chamber v. 24.3.2000, IT-95-14/1-A (Prosecutor v. Aleksovski) §§ 150 ff.; ICTY Urt. v. 20.2.2001, IT-96-21-A (Prosecutor v. Delalić et al.) § 84; ICTY Urt. v. 1.9.2004, IT-99-36-T (Prosecutor v. Brđanin) § 125. 30 So noch SCSL Urt. v. 2.3.2009, SCSL04-15-T (Prosecutor v. Sesay et al.) § 1453. 31 ICC, Judgment on the appeal of Mr Ntaganda against the „Second decision on the Defence’s challenge to the jurisdiction of the Court in respect of Counts 6 and 9“, ICC-01/04-02/06-1962 (Prosecutor v. Ntaganda) §§ 56 ff.; Büngener ZIS 2017 755, 760 f. 32 Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 16. 33 Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 17. 34 Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 18. 35 Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 19. 36 Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 20 ff. Krüger

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Bei Nr. 5 handelt es sich hinsichtlich des geschützten Rechtsguts der ungestörten körperlichen und seelischen Entwicklung des Kindes um ein abstraktes Gefährdungsdelikt. Die Vollendung des Tatbestandes setzt eine tatsächliche Schädigung oder Gefährdung des Kindes nicht voraus. Wird das Kind durch die Tat tatsächlich in die Gefahr einer erheblichen Schädigung seiner körperlichen oder seelischen Entwicklung gebracht, begründet dies die Anwendung des höheren Strafrahmens der Qualifikation nach Abs. 4. Daneben handelt es sich aber teilweise auch um ein abstraktes Gefährdungsdelikt, geht man davon aus, dass Grund der Pönalisierung auch die von solchen Kindersoldaten generell-abstrakt ausgehende Gefahr für Zivilisten ist.37 Nr. 6 ist auf Grund der Bezugnahme auf den „rechtmäßigen Aufenthalt in einem Gebiet“ und die Verweisung auf die Vorschriften des allgemeinen Völkerrechts ein Blankett-Tatbestand. Im Hinblick auf die an die Heimat geknüpften verschiedenen Rechtsgüter sowie im Hinblick auf die Gefahr der Perpetuierung einer völkerrechtswidrigen Besetzung oder gar Annexion handelt es sich um ein abstraktes Gefährdungsdelikt. Jeder Vertreibung oder zwangsweisen Überführung in einen anderen Staat oder ein anderes Gebiet ist die Gefahr einer Verletzung der geschützten Rechtsgüter immanent. Inwiefern es tatsächlich zu einer Gefährdung beziehungsweise Verletzung dieser Rechtsgüter kommt, ist für die Verwirklichung des Tatbestandes unerheblich.38 Nr. 7 beschreibt angesichts der Verweisung auf die völkerrechtlich erforderlichen Rechtsgarantien einen Blankett-Tatbestand. Die Verhängung der Todesstrafe ist in der Situation des bewaffneten Konfliktes, wie auch sonst nach allgemeinem Völkerrecht, (noch) nicht allgemein verboten. Stets vorausgesetzt wird jedoch die Einhaltung des erforderlichen Verfahrensstandards.39 Nr. 8 beschreibt ein vorsätzliches Gefährdungsdelikt, kein erfolgsqualifiziertes Delikt i.S.v. § 18 StGB. Präziser lässt sich hier wohl von einer „Gefahrerfolgsqualifikation“ sprechen, die allerdings nach zutreffender Auffassung als reines Vorsatzdelikt und nicht als Erfolgsqualifikation i.S.v. § 18 StGB behandelt wird. Durch die Tat muss entweder die konkrete Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung oder aber eine konkrete Todesgefahr eingetreten sein.40 Bei Abs. 2 handelt es sich um ein (rechtsgutsbezogenes) Verletzungsdelikt.41 Bei Abs. 3 Nr. 1 handelt es sich um ein (tatbestandsbezogenes) Erfolgsdelikt. Die Rechtswidrigkeit der Gefangenhaltung beziehungsweise die ungerechtfertigte Verzögerung der Heimschaffung bei Abs. 3 Nr. 1 bestimmen sich nach den Regeln des Völkerrechts. Insofern handelt es sich bei Abs. 3 Nr. 1 um einen Blankett-Tatbestand.42 Abs. 3 Nr. 2 beschreibt wiederum ein Erfolgsdelikt. Im Hinblick auf die Gefahr der Perpetuierung einer Besatzung (selbst wenn diese ursprünglich zulässig war) oder gar Annexion und dem damit einhergehend geschützten Rechtsgut des Weltfriedens handelt es sich um ein abstraktes Gefährdungsdelikt. Abs. 3 Nr. 3 und Nr. 4 schließlich sind erneut Erfolgsdelikte.43

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4. Historie § 8 transferiert den materiellen Tatbestand des Art. 8 des Römischen Statuts in eine deutsche 27 Strafnorm,44 folgt dabei aber nur teilweise der Struktur des Statuts.45 Erfasst werden Verbrechen gegen das Völkerrecht, die im Zusammenhang mit einem internationalen oder nicht-internationa-

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Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 24 f. Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 26. Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 27. Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 28. Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 29. Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 30. Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 31 f. Zimmermann ZRP 2002, 97 (98). Hecker EU Strafrecht, § 2 Rdn. 90; Zimmermann ZRP 2002 97, 99; Krüger Fairness S. 64. Krüger

§8

Kriegsverbrechen gegen Personen

len bewaffneten Konflikt begangen werden. Auch sie erlangen durch dieses Kontextelement ihren Charakter als Völkerrechtsverbrechen.46 28 Grundsätzlich ist es den Vertragsstaaten zwar gleichfalls möglich, das Römische Statut wörtlich zu übernehmen.47 In Deutschland mussten allerdings die strengen Vorgaben des verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatzes (Art. 103 Abs. 2 GG) beachtet werden.48 Aus diesem Grund wurde das Statut leicht modifiziert in das deutsche Recht umgesetzt,49 wobei der Inhalt des Statuts aber erhalten blieb. Bei der Schaffung des VStGB wurde auch auf das Völkergewohnheitsstrafrecht50 sowie auf die Rechtsprechung der Ad-hoc- (ICTY, ICTR, MICT) und hybriden Strafgerichtshöfe (Ost-Timor, SCSL, ECCC, STL) zurückgegriffen.51 § 8 wurde systematisiert und neu geordnet.52

5. Auslegung 29 Angesichts der engen Anlehnung der genannten Tatbestände an das Römische Statut ist dieses bei der Auslegung des materiellen deutschen Völkerstrafrechts stets heranzuziehen.53 Bei der Auslegung von § 8 ist der gesetzgeberische Wille, sich mit dem Ziel einer Komplementarität bei der Verfolgungszuständigkeit eng an Art. 8 IStGH-Statut zu orientieren, zu beachten.54 Rechtsnormen des Völkerrechts und damit auch des Völkerstrafrechts sind im Lichte des im Grundgesetz verankerten Prinzips der völkerrechtsfreundlichen Auslegung zu interpretieren.55 Angesichts einzelner im Hinblick auf das grundgesetzliche Bestimmtheitsgebot möglicherweise bedenklicher Begriffe des Römischen Statuts kommt dabei vor allem der Spruchpraxis der internationalen Strafgerichtshöfe (IStGH, ICTY, ICTR, SCSL und STL) eine hervorgehobene Bedeutung zu.56 Dabei ist zu beachten, dass der BGH schon vor der Annahme des VStGB im Zusammenhang mit den Verbrechen des Völkermordes und der Kriegsverbrechen auf die Spruchpraxis der Strafgerichtshöfe für Jugoslawien und Ruanda Bezug genommen hat.57 In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des BVerfG zu § 220a StGB bzw. § 6 ist auch im Zusammenhang mit § 8 die mögliche Wortlautgrenze im Licht der internationalen Bezugsdokumente sowie ihrer Auslegung durch internationale Spruchpraxis zu bestimmen.58

46 BTDrucks. 14/8524 S. 25; Safferling IntStR, § 6 Rdn. 142; Hombrecher JA 2010 731, 736; Zimmermann ZRP 2002 97, 98. 47 So Werle JZ 2001 885, 889. 48 Werle in FS Tomuschat 655, 666; Safferling IntStR, § 8 Rdn. 5; Satzger IntEuStR § 17 Rdn. 31; Safferling/Kirsch JA 2012 481; Hombrecher JA 2010 731, 735; vgl. allgemein zum Bestimmtheitsprinzip in der Rechtsprechung des BVerfG: BVerfGE 126 170, 195; BVerfGK 4 261, 264 ff. 49 Engelhart Jura 2004 734, 742 f.; Hombrecher JA 2010 731, 735; Safferling/Kirsch JA 2012 481; Satzger NStZ 2002 125, 130 f.; Werle JZ 2001 885, 887 ff.; Zöller S. 651. 50 BTDrucks. 14/8524 S. 23; Gebauer NK-VStGB Einf. Rdn. 1; Satzger NStZ 2002 125, 132; Werle JZ 2001 885, 894 f. 51 Vgl. etwa BTDrucks. 14/8524 S. 16, 20 ff., 25, 30, 33 ff. 52 Vgl. Werle JZ 2012 373, 375 f.; Krüger Fairness S. 65. 53 Krüger Fairness S. 68. 54 BTDrucks. 14/8524 S. 12, 25. 55 Ambos NStZ 2001, 628 (629); Zimmermann ZRP 2002 97, 99; ders. NJW 2002 3068, 3069; Münch v./Kunig/Rojahn GG Art. 24 Rdn. 2 ff.; Mangoldt v./Klein/Starck/Sommermann GG Art. 24 Rdn. 244; auch BVerfGE 75 1, 18 f. 56 BTDrucks. 14/8524 S. 13, 20. 57 BGH Urt. v. 22.4.1999 – 4 StR 19–99, BGHSt 45 64, 79 ff. = NJW 1999 2604; BGH Urt. v. 21.2.2001 – 3 StR 372/00, BGHSt 46 292, 298 ff. = NJW 2001, 2728; bzgl. § 220a StGB s. auch BVerfG Urt. v. 12.12.2000 – 2 BvR 1290/99, NJW 2001 1848, 1850. 58 BVerfG Urt. v. 12.12.2000 – 2 BvR 1290/99, NJW 2001 1848, 1851 = NStZ 2001 240, 242; Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 57. Krüger

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II. Einzeltatbestände der Kriegsverbrechen gegen Personen

§8

6. Bedeutung Die Dunkelziffer der Kriegsverbrechen ist hoch, zahlreiche Delikte, wie etwa die Sexualdelikte, 30 die schon in Friedenszeiten oftmals nur vergleichsweise selten oder verzögert zur Anzeige gebracht werden, werden aus der in der Kriegssituation verstärkten Angst vor Racheakten noch seltener bekannt.59 Das IKRK hat verschiedene Faktoren identifiziert, die in Konfliktsituationen die Wahrscheinlichkeit einer Verletzung der im humanitären Völkerrecht verankerten Regeln beeinflussen. Die spezifische Kriegssituation, insbesondere die im Hinblick auf Gewaltanwendungen stets herabgesetzte Hemmschwelle der Kämpfer fördert kriminelles Verhalten. Entscheidend im Hinblick auf die in § 8 erfassten Kriegsverbrechen gegen Personen dürfte aber der Umstand sein, dass eine zunehmende Einbeziehung der geschützten Personen, insbesondere der Zivilpersonen, im Rahmen der Kriegführung zu verzeichnen ist. Während nach klassischer Kriegstheorie das Ziel des Krieges darin bestand, die gegnerischen Streitkräfte zu besiegen, stehen sich in modernen bewaffneten Konflikten, bei denen es sich überwiegend um interne Konflikte handelt, ethnische oder anderweitig definierte Gruppen gegenüber. Sämtliche einer solchen Gruppe angehörenden Personen, das heißt also auch „gegnerische“ Zivilpersonen, werden als Konfliktgegner angesehen und bekämpft. Die dem humanitären Völkerrecht zugrunde liegende fundamentale Unterscheidung zwischen Zivilpersonen, die unbedingt zu verschonen sind, und Kämpfern, die bekämpft werden dürfen, wird dadurch immer schwieriger. Sowohl durch den Sicherheitsrat der Vereinten Nationen wie auch durch das IKRK ist daher immer wieder beklagt worden, dass die Zivilbevölkerung Hauptleidtragende moderner bewaffneter Konflikte ist.60 Dazu kommt, dass heute zahlreiche Konflikte eine asymmetrische Konfliktstruktur aufwei- 31 sen.61 Das Ungleichgewicht der kämpfenden Parteien ist (vgl. US-amerikanischer „Krieg gegen den Terrorismus“) derart ausgeprägt, dass der von Anfang an weit unterlegenen Partei oftmals keine andere Möglichkeit verbleibt, als durch das humanitäre Völkerrecht verbotene Methoden und Verhaltensweisen, etwa Geiselnahmen, für ihre Zwecke zu instrumentalisieren. Diese Entwicklungen lassen zusammen mit der sich stetig verbessernden Beobachtung und Dokumentation des Verhaltens der jeweiligen Konfliktparteien, insbesondere auch durch Nichtregierungsorganisationen, eine wachsende Bedeutung der in § 8 normierten Kriegsverbrechenstatbestände auch für die deutsche Rechtsprechung als möglich erscheinen.62 Daneben ist die besondere kriminalpolitische Bedeutung des § 8 auch darin zu sehen, dass auf 32 innerstaatlicher Ebene die entsprechenden völkerrechtlichen Verbote und Strafnormen gespiegelt werden und damit insbesondere der völkerrechtlichen Pönalisierungspflicht, so wie sie sich namentlich aus dem System der grave breaches der Genfer Konventionen und des Ersten Zusatzprotokolls (ZP I) ergibt sowie der Pönalisierungsobliegenheit des Komplementaritätsgrundsatzes des Rom-Statuts, nachgekommen wird. § 8 trägt damit – wie das VStGB insgesamt – zur Stärkung des gesamten völkerrechtlichen Normensystems bei.63

II. Einzeltatbestände der Kriegsverbrechen gegen Personen 1. § 8 Abs. 1 Nr. 1 – Tötung Die Vorschrift beruht auf Art. 8 Abs. 2 lit. a (i) und Abs. 2 lit. c (i) IStGH-Statut und entspricht 33 strukturell § 212 StGB.64 Ihre Begehung stellt eine schwere Verletzung nach allen vier Genfer 59 60 61 62 63 64 357

Vgl. Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 33. Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 34. Geiß IRRC 2007 757, 777 Bouffier/Horn/Poseck/Radtke/Safferling S. 437–453. Vgl. Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 35. Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 36. Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 127. Krüger

§8

Kriegsverbrechen gegen Personen

Abkommen (Art. 50 GK I, 51 GK II, 130 GK III, 147 GK IV) dar. Sie dient dem Schutz des Lebens der geschützten Personen65 und setzt voraus, dass der Täter den Tod einer nach dem humanitären Völkerrecht zu schützenden Person verursacht.66

34 a) Tathandlungen. Mit welchen Mitteln die Tötung erfolgt, ist für die Erfüllung des Tatbestands der Nr. 1 unbeachtlich. Eines Einsatzes typischer Kriegswaffen bedarf es nicht.67 Typische Handlungen in bewaffneten Konflikten, die vom Tatbestand erfasst werden, sind etwa die Tötung von Zivilisten in besetzten Gebieten oder die Tötung von Kriegsgefangenen und internierten Zivilpersonen.68 Die Tathandlung des Tötens ist auch durch Unterlassen in Garantenstellung (§ 13 StGB) begehbar.69 In dieser Hinsicht kommt etwa das Verhungern-lassen von Kriegsgefangenen in Betracht.70

35 b) Zu schützende Personen. Hingegen erfüllt die Tötung eines an den Kampfhandlungen unmittelbar teilnehmenden Gegners nicht den Tatbestand, da es sich hierbei nicht um eine zu schützende Person im Sinne des § 8 Abs. 6 handelt.71 Ebenso scheidet die Strafbarkeit bei Tötung eines Zivilisten in Anwendung des § 8 Abs. 6 sowohl im internationalen als auch im nicht-internationalen Konflikt gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 1 aus, wenn sich die Zivilperson nicht in der Gewalt des Angreifenden befindet. Bei derartigen Tötungen von Zivilisten durch „Distanzangriffe“ kommt eine Strafbarkeit nach den Vorschriften des Kampfführungsrechts gemäß §§ 11, 12 oder nach allgemeinem Strafrecht in Betracht. Anders als bei Kriegsgefangenen und Zivilisten, die sich als Tatopfer in den Fällen des § 8 Abs. 1 in der Gewalt des Gegners befinden müssen, kommt für andere Personengruppen, die nach § 8 Abs. 6 als „nach dem humanitären Völkerrecht zu schützende Personen“ qualifiziert sind, wie die Kranken und Verwundeten, die Schiffbrüchigen und die in § 8 Abs. 6 Nr. 3 erfassten Kämpfer „hors de combat“, bei Tötungen durch Distanzangriffe eine Strafbarkeit gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 1 grundsätzlich in Betracht. Die Strafbarkeit kann aber im Einzelfall ausgeschlossen sein, wenn die Tötung zu schützender Personen Folge einer legalen Kriegshandlung, etwa im Zusammenhang mit einem im Einklang mit dem Völkerrecht stehenden Angriff gegen Kombattanten oder andere militärische Ziele, ist.72

65 BGH Beschl. v. 13.9.2017 – AK 38-40/17, Rdn. 28. 66 ICC Pre Trial Chamber II v. 15.6.2009, ICC-01/05-01/08 (Prosecutor v. Bemba Gombo) § 273; ICC Pre Trial Chamber IV v. 7.3.2011, ICC-02/05-03/09 (Prosecutor v. Nourain) § 89; ICC Trial Chamber II v. 7.3.2014, ICC-01/04-01/07 (Prosecutor v. Katanga) § 783; ICTY Trial Chamber v. 14.12.1999, IT-95-10-T (Prosecutor v. Jelisic) § 35; ICTY Trial Chamber v. 26.2.2001, IT-95-14/2 (Prosecutor v. Kordić & Čerkez) § 229; ICTY Appeals Chamber v. 29.7.2004, IT-95-14-A (Prosecutor v. Blaškic) § 153; ICTY Trial Chamber v. 29.11.2002, IT-98-32-T (Prosecutor v. Vasiljevic) § 205; ICTY Appeals Chamber v. 20.2.2001, IT-96-21-A (Prosecutor v. Celibici) § 423; ICTY Appeals Chamber v. 28.2.2005, IT-98-30/1-A (Prosecutor v. Kvočka et al.) §§ 261 ff.; ICTY Appeals Chamber v. 17.12.2004, IT-95- 14/2-A (Prosecutor v. Kordić & Čerkez) § 37; ICTR Trial Chamber II v. 21.5.1999, ICTR-95-1-T (Prosecutor v. Kayishema & Ruzindana) § 140; ICTR Trial Chamber v. 7.6.2001, ICTR-95-1A-T (Prosecutor v. Bagilishema) § 8; BGH Beschl. v. 13.9.2017 – AK 38-40/17 Rdn. 28. 67 BTDrucks. 14/8524 S. 26; ICTY Urt. v. 16.11.1998, IT-96-21-T (Prosecutor v. Delalić et al.) § 424. 68 BGH Beschl. v. 3.2.2021 – AK 1 und 2/21 Rdn. 15; BGH Beschl. v. 6.4.2017 – AK 14/17 (juris) Rdn. 23 ff. m.w.N.; Dörmann S. 40. 69 ICC Pre Trial Chamber II v. 15.6.2009, ICC-01/05-01/08 (Prosecutor v. Bemba Gombo) § 274; ICC Urt. v. 30.9.2008, ICC01/04-01/07 (Prosecutor v. Katanga & Ngudjolo Chui) § 287. 70 Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht Rdn. 1194. 71 BTDrucks. 14/8524 S. 26. a.A.: BGH Beschl. v. 20.2.2019 – AK 4/19 Rdn. 21: Die Tötung eines jeden Soldaten verwirklicht den Straftatbestand des § 8 Abs. 1 Nr. 1. 72 BTDrucks. 14/8524 S. 26. Krüger

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II. Einzeltatbestände der Kriegsverbrechen gegen Personen

§8

2. § 8 Abs. 1 Nr. 2 – Geiselnahme Die Vorschrift beruht auf Art. 8 Abs. 2 lit. a (viii) und Abs. 2 lit. c (iii) IStGH-Statut. Das Statut enthält 36 keine weiteren tatbestandlichen Merkmale. Bei der Geiselnahme handelt es sich gem. Art. 147 GK IV um eine schwere Verletzung der vierten Genfer Konvention.73 Ein Verbot der Geiselnahme enthalten Art. 34 Abs. 4 GK IV, Art. 75 Abs. 2 lit. c ZP I und der gemeinsame Art. 3 der vier Genfer Abkommen sowie schließlich Art. 4 Abs. 2 lit. c ZP II im Hinblick auf den nicht-internationalen bewaffneten Konflikt. Der Unrechtskern der Geiselnahme besteht darin, dass der Täter eine zu schützende Person entführt oder sich ihrer bemächtigt, um die gegnerische Partei im bewaffneten Konflikt zu einer bestimmten Handlung, Duldung oder Unterlassung zu nötigen.74 Hinsichtlich der Tathandlungen des Entführens oder Sich-bemächtigens kann auf § 239b StGB zurückgegriffen werden. Eine weitere Konkretisierung des Tatbestands lässt sich insbesondere unter Heranziehung der Verbrechenselemente und der Rechtsprechung internationaler Spruchkörper erreichen.75

a) Zu schützende Personen. Einige Stimmen kritisieren den in Nr. 2 enthaltenen Tatbestand 37 angesichts der allgemeinen Bezugnahme auf die in Abs. 6 definierten geschützten Personen als zu weit und daher nicht mit dem Völkerrecht vereinbar.76 Da es sich bei der Geiselnahme lediglich nach der vierten Genfer Konvention um eine schwere Verletzung handelt, komme aus völkerrechtlicher Sicht eine Strafbarkeit nur bei der Geiselnahme von Zivilisten, nicht aber bezüglich der sonstigen in Abs. 6 aufgezählten geschützten Personen in Betracht.77 Dementsprechend wird vorgeschlagen, den Kreis der geschützten Personen im Sinne von Abs. 1 Nr. 2 im Wege der völkerrechtsfreundlichen Auslegung teleologisch auf Zivilpersonen zu reduzieren.78 Diese Auffassung ist bezüglich des internationalen bewaffneten Konfliktes zutreffend, bezieht sich doch auch Art. 8 Abs. 2 lit. a (viii) IStGH-Statut ausdrücklich nur auf die jeweils geschützten Personen unter der einschlägigen Genfer Konvention. Allerdings ist dabei zu berücksichtigen, dass auch Angehörige von Friedensoperationen der Vereinten Nationen oder von solchen Operationen, die von den Vereinten Nationen autorisiert worden sind, als Tatopfer in Betracht kommen, soweit und solange sie nicht als Kombattanten anzusehen sind. Im Bereich des nicht-internationalen bewaffneten Konfliktes ist Art. 8 Abs. 2 lit. c (iii) IStGH- 38 Statut in Übereinstimmung mit dem gemeinsamen Art. 3 der vier Genfer Abkommen allerdings weiter gefasst und betrifft sämtliche der in Abs. 6 Nr. 2 aufgeführten Personen mit der Folge, dass vieles dafür spricht, im Falle eines nicht-internationalen bewaffneten Konflikts den Kreis der möglichen Tatopfer weiter zu ziehen und etwa auch sämtliche Personen hors de combat zu erfassen.79 Der darin zu sehende Widerspruch wird jedoch weitgehend dadurch gemildert, dass die typischen Formen der Geiselnahme in identischer Weise für beide Konflikttypen durch § 11 Abs. 1 Nr. 4, der insoweit als lex specialis anzusehen sein dürfte, bestraft wird. b) Entführungstatbestand. Der Entführungstatbestand setzt voraus, dass der Täter das Opfer 39 durch eine Ortsveränderung oder auf sonstige Weise in seine Gewalt bringt, um diese Lage zu einer 73 74 75 76 77

Ambos/Dörmann Rome Statute Art. 8 Rdn. 171. ICTY Trial Chamber v. 3.3.2000, IT-95-14-T (Prosecutor v. Blaškic) § 708. BTDrucks. 14/8524 S. 26. Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht Rdn. 1184; Gropengießer S. 173. ICTY Preliminary Motion to Dismiss Count 11 for Lack of Jurisdiction, Trial Chamber v. 18.3.2009, IT-95-5/18-PT (Prosecutor v. Karadžić) §§ 13 ff. 78 Ambos/Dörmann Rome Statute Art. 8 Rdn. 171; Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht Rdn. 1184 ff., 1282; Gropengießer S. 173. 79 SCSL Appeals Chamber v. 26.10.2009, SCSL-04-15-A (Prosecutor v. Sesay et al.) §§ 240 ff., 531 (RUF Case); ferner ICTY Trial Chamber v. 3.3.2000, IT-95-14-T (Prosecutor v. Blaškic) § 708; ICTY Trial Chamber v. 28.4.2009, IT-95-5/18-PT (Prosecutor v. Karadžić) § 60. 359

Krüger

§8

Kriegsverbrechen gegen Personen

Nötigung auszunutzen. Entführen ist das Herbeiführen einer Ortsveränderung gegen den Willen des Opfers. Das Opfer muss in die Gewalt des Täters geraten.80 Der Täter bemächtigt sich der Geisel, wenn er auf sonstige Weise, also nicht erst durch eine Ortsveränderung, die Verfügungsgewalt über das Tatopfer erlangt.81 Die Verbrechenselemente des Römischen Statuts lassen erkennen, dass jede Form des Sich-Bemächtigens, mithin also des Erlangens der Verfügungsgewalt, erfasst sein soll.82 Umstritten ist allerdings, ob auch eine ursprünglich rechtmäßige Gefangennahme für die Tatbestandserfüllung ausreichend sein kann oder ob es sich von Anfang an um eine unrechtmäßige Gefangennahme gehandelt haben muss. Der ICTY ist im Falle Karadžić davon ausgegangen, dass die unrechtmäßige Gefangennahme („unlawful detention“) ein Tatbestandselement der Geiselnahme sei.83 Allerdings hat der SCSL im RUF-Fall eine andere Auffassung vertreten. Danach soll die Art und Weise, wie eine Person in die Hände des Täters gelangt ist, kein charakteristisches Merkmal der Geiselnahme darstellen.84 Da die Gesetzesbegründung ohne Einschränkung auf eine Bemächtigung „in anderer Weise“ abstellt, ist für die Zwecke des VStGB der Ansicht der Vorzug zu gewähren, die auch eine ursprünglich rechtmäßige Gefangennahme ausreichen lässt.85 Vollendet ist der Entführungstatbestand schon, wenn der Täter die Verfügungsgewalt über 40 das Opfer begründet hat.86 Umstritten ist, inwiefern es darüber hinaus auch zumindest zu einer versuchten Nötigung gekommen sein muss.87 Die Formulierung in der Gesetzesbegründung „um die gegnerische Partei im bewaffneten Konflikt zu einer bestimmten Handlung, Duldung oder Unterlassung zu nötigen“88 entspricht zunächst der Struktur des § 239b StGB, wonach der objektive Tatbestand unabhängig von einer auch nur versuchten Nötigung vollendet ist, wenn der Entführungstatbestand erfüllt ist.89 Die Verbrechenselemente, auf die der Gesetzgeber gleichzeitig als Auslegungshilfsmittel ausdrücklich Bezug nimmt, orientieren sich allerdings an Art. 1 Abs. 1 des Internationalen Übereinkommens gegen Geiselnahme von 1979.90 41 Danach ist neben der Verwirklichung des objektiven Entführungstatbestandes ferner auch erforderlich, dass der Täter den Drohungstatbestand erfüllt, also die Nötigung zumindest in das Versuchsstadium gelangt ist. Dies bedeutet, dass auch für die Zwecke des VStGB die völkerrechtliche Definition der Geiselnahme entscheidend ist; mit anderen Worten, dass auch der Drohungstatbestand objektiv erfüllt sein muss. Diese im Vergleich zur nationalen Regelung des § 239b StGB erhöhte Schwelle rechtfertigt sich daraus, dass in der Situation des bewaffneten Konfliktes Personen sich weitaus häufiger als in Friedenszeiten und oftmals in Folge einer völkerrechtsmäßigen Gefangennahme im Gewahrsam eines möglichen Täters befinden werden, er oder sie sich also dieser bemächtigt hat. Hinzu kommen die aus den Wirren des bewaffneten Konfliktes resultierenden Beweisschwierigkeiten der subjektiven Zielrichtung einer Entführung. Auf völkerrechtlicher Ebene wird eine implizite oder explizite Drohung mit dem Tod, Verletzung oder fortgesetzter Freiheitsentziehung verlangt.91 Die Anforderungen des § 239b StGB sind insofern strenger, als dort ausdrücklich die Drohung mit einer schweren Körperverletzung im Sinne von § 226 StGB oder 80 81 82 83

Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 133 m.w.N. Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 133 m.w.N. UN Doc. PCNICC/2000/WGEC/L.1/Add. 2 S. 8, 26. ICTY Trial Chamber v. 18.3.2009, IT-95-5/18-PT (Prosecutor v. Karadžić) § 65. Ähnlich bereits: ICTY Trial Chamber v. 3.3.2000, IT-95-14-T (Prosecutor v. Blaškic) § 187; ICTY Trial Chamber v. 26.2.2001, IT-95-14/2 (Prosecutor v. Kordić & Čerkez) §§ 319 f. 84 SCSL Appeals Chamber v. 26.10.2009, SCSL-04-15-A (Prosecutor v. Sesay et al.) § 598 (RUF Case). 85 Sivakumaran War Crimes before the Special Court of Sierra Leone, Journal of International Criminal Justice 2010, 1033 ff. 86 Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 134 m.w.N. 87 Im Hinblick auf IStGH-Statut a.A. Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht Rdn. 1283. 88 BTDrucks. 14/8524 S. 26. 89 Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 134 m.w.N. 90 BGBl. 1980 II S. 1362. 91 SCSL Trial Chamber v. 2.3.2009, SCSL-04-15-T (Prosecutor v. Sesay et al.) § 242 (RUF Case); ICTY Appeals Chamber v. 29.7.2004, IT-95-14-A (Prosecutor v. Blaškic) § 639. Krüger

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II. Einzeltatbestände der Kriegsverbrechen gegen Personen

§8

mit einer Freiheitsentziehung von über einer Woche Dauer verlangt wird. Zwar verweist der Gesetzgeber im Hinblick auf eine Konkretisierung der Tatbestandsmerkmale der Nr. 2 ausdrücklich auf die Spruchpraxis internationaler Spruchkörper. Allerdings erscheint es im Sinne der nationalen Einheitlichkeit des Rechts sowie angesichts des hohen Strafmaßes eine Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren geboten, anknüpfend an § 239b StGB eine vergleichbare Erheblichkeitsschwelle auch bezüglich der angedrohten Körperverletzung und der Freiheitsentziehung im Rahmen der Nr. 2 vorauszusetzen.92

3. § 8 Abs. 1 Nr. 3 – Grausame oder unmenschliche Behandlung, Folter § 8 Abs. 1 Nr. 3 beruht auf Art. 8 Abs. 2 lit. a (ii), Abs. 2 lit. a (iii), Abs. 2 lit. b (x), Abs. 2 lit. c (i) und 42 Abs. 2 lit. e (xi) des IStGH-Statuts, welche die Zufügung schwerer körperlicher oder seelischer Schäden durch verschiedene Handlungen unter Strafe stellen. Diese Tatbestände beruhen weitgehend auf den Art. 12 GK II, Art. 13, 20, 46 GK III, Art. 27, 32 GK IV, Art. 3 GK I– IV, Art. 75 ZP I, Art. 4, 7 ZP II, Art. 11 Abs. 2 sowie Art. 85 Abs. 4 lit. c ZP I.93 Bei der unmenschlichen und grausamen Behandlung handelt es sich gem. Art. 50 GK I, Art. 51 GK II, Art. 130 GK III und Art. 147 GK IV um schwere Verletzungen nach allen vier Genfer Abkommen.94

a) Tathandlungen. Unmenschliche und grausame Behandlung werden dabei ebenso ausdrück- 43 lich genannt wie Folter und Verstümmelung. Der Gehalt der Einzelvorschriften des IStGH-Statuts wird dadurch nach Auffassung des Gesetzgebers hinreichend erfasst.95 Die Heraushebung der Folterung und Verstümmelung beruht auf der besonderen, historisch nachweisbaren Häufigkeit solcher Verbrechen im bewaffneten Konflikt. Der Begriff der Folter ist wie bei § 7 Abs. 1 Nr. 5 zu verstehen.96 Anders als im Römischen Statut wird die Zufügung körperlicher oder seelischer Schäden oder 44 Leiden nicht mehr als eigenständige Tathandlung genannt (Art. 8 Abs. 2 lit. a (iii)). Nach dem Wortlaut von Nr. 3 handelt es sich hierbei vielmehr um die Voraussetzung für eine grausame oder unmenschliche Behandlung. Damit hat der deutsche Gesetzgeber der Rechtsprechung des ICTY entsprochen,97 wonach die Merkmale der Grausamkeit und Unmenschlichkeit die Verursachung erheblicher mentaler oder physischer Leiden oder Verletzungen beinhalten.98 Der nach dieser Rechtsprechung unter den Begriff der unmenschlichen Behandlung zu subsumierende erhebliche Angriff auf die Menschenwürde wird für sich genommen nicht von Abs. 1 Nr. 3, sondern stattdessen von Nr. 9 erfasst. Werden die körperlichen oder seelischen Schäden oder Leiden durch eine legale Kriegshandlung verursacht, besteht entsprechend den allgemeinen völkerrechtlichen Grundsätzen keine Strafbarkeit.99 92 93 94 95 96 97

Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 134. ICTY Trial Chamber v. 16.11.1998, IT-96-21-T (Prosecutor v. Delalić et al.) § 520. Ambos/Dörmann Rome Statute Art. 8 Rdn. 86. BTDrucks. 14/8524 S. 26. BTDrucks. 14/8524 S. 26. ICTY Trial Chamber v. 26.2.2001 – IT-95-14/2 (Prosecutor v. Kordić & Čerkez) § 245. Der ICTY hat in Kordić & Čerkez die Unterscheidung zwischen dem Tatbestand der unmenschlichen Behandlung (Art. 2 lit. b ICTY-Statut) und dem Tatbestand der Verursachung großer Leiden oder schwerer Beeinträchtigung der körperlichen Unversehrtheit oder der Gesundheit (Art. 2 lit. c ICTY-Statut) zwar hervorgehoben, jedoch darauf abgestellt, dass im Rahmen der unmenschlichen Behandlung keine erheblichen seelischen oder physischen Schäden erforderlich sind. 98 ICTY Trial Chamber v. 31.3.2003, IT-98-34-T (Prosecutor v. Naletilić & Martinović) § 246; ICTY Trial Chamber v. 25.6.1999, IT-94-14/1-T (Prosecutor v. Aleksovski) § 26; ICTY Trial Chamber I v. 3.4.2008, IT-04-84 (Prosecutor v. Haradinaj et al.) § 1; ICTY Trial Chamber III v. 29.5.2013, IT-04-74-T (Prosecutor v. Prlić et al.) § 113. 99 BTDrucks. 14/8524 S. 26. OLG Stuttgart Urt. v. 4.4.2019 – 3-3StE 5/18; OLG Frankfurt a.M. Urt. v. 24.9.2018 – 5-3 StE 4/ 17-4- 3/17; OLG Düsseldorf Urt. v. 24.9.2018 – 5-3 StE 7/16; BGH Beschl. v. 18.12.2018 – StB 52/18 Rdn. 9. 361

Krüger

§8

Kriegsverbrechen gegen Personen

Schließlich ist das Tatbestandsmerkmal der unmenschlichen Behandlung weit auszulegen.100 Es umfasst die Zufügung erheblicher körperlicher oder seelischer Schäden oder Leiden. Die Erheblichkeit ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Falles zu beurteilen, insbesondere der Art der Handlung sowie ihres Kontextes. Das Ausmaß der Beeinträchtigung muss über dasjenige einer körperlichen Misshandlung im Sinne von § 223 StGB deutlich hinausgehen.101 In der Rechtsprechung des ICTY wurde die unmenschliche Behandlung als Auffangtatbestand 46 für schwere Verletzungen der Genfer Abkommen, die nicht durch spezielle Tatbestände des ICTYStatuts erfasst wurden,102 in den Konventionen oder Kommentaren aber gleichwohl als unmenschlich eingeordnet wurden oder nicht mit dem Prinzip der Humanität zu vereinbaren waren, angesehen.103 Nach der Rechtsprechung des ICTY wird jeder Akt erfasst, der erhebliche mentale oder physische Leiden oder Verletzungen hervorruft oder einen erheblichen Angriff auf die Menschenwürde darstellt.104 Gleiches gilt für die grausame Behandlung, die in der Rechtsprechung des ICTY wie auch in den Verbrechenselementen für das Römische Statut ebenso definiert wird wie die unmenschliche Behandlung.105 47 Voraussetzung der grausamen sowie der unmenschlichen Behandlung ist die Zufügung erheblicher körperlicher oder seelischer Schäden oder Leiden. Neben der körperlichen Misshandlung und der Gesundheitsschädigung werden damit auch nach deutschem Strafrecht seelische Schäden vom Tatbestand umfasst.106 Umstritten ist die Bestimmung der Erheblichkeitsschwelle. Die in der Definition der körperlichen Misshandlung i.S.v. § 223 StGB enthaltene Schwelle dient der Abgrenzung von Bagatellfällen.107 Die Erheblichkeitsschwelle des § 8 Abs. 1 Nr. 3 liegt höher. Dies folgt zum einen aus der Vorbildnorm, Art. 8 Abs. 2 lit. a (iii) IStGH-Statut, die ausdrücklich auf große Leiden und eine schwere Körperverletzung abhebt. Es ergibt sich auch aus der in § 8 Abs. 1 Nr. 3 beispielhaft angeführten Verstümmelung, die im Schweregrad der schweren Körperverletzung i.S.v. § 226 StGB entspricht. Im Falle Limaj hat die Kammer nach einer Beurteilung der Umstände des Einzelfalls die Einordnung einer unrechtmäßigen Festnahme („unlawful seizure“), eines unrechtmäßigen Festhaltens über einen längeren Zeitraum („unlawful detention for prolonged periods“) und das Verhören („interrogation“) nicht als grausame Behandlung eingestuft. Allerdings hat die Chamber es ausdrücklich offen gelassen, ob derartige Handlungen nicht unter anderen Umständen als grausame Behandlung einzuordnen seien.108 48 In Anlehnung an Bestimmungen der dritten und vierten Genfer Konventionen können auch unwürdige Haftbedingungen gegebenenfalls unter dem Merkmal einer grausamen und unmenschlichen Behandlung subsumiert werden (vgl. etwa die Größe und Belegung von Gefängniszellen, 45

100 101 102 103

ICTY Trial Chamber v. 16.11.1998, IT-96-21-T (Prosecutor v. Delalić et al.) § 524; Pictet Band IV, S. 204. BGH Beschl. v. 17.11.2016 – AK 54/16, BeckRS 2016 20892 Rdn. 27; Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 137 f. m.w.N. ICTY Appeals Chamber v. 25.3.2004, IT-98-32-A (Prosecutor v. Vasiljevic) § 234. ICTY Trial Chamber v. 3.3.2000, IT-95-14-T (Prosecutor v. Blaškic) §§ 154 f.; ICTY Trial Chamber v. 16.11.1998, IT-9621-T (Prosecutor v. Delalić et al.) § 543; ICTY Appeals Chamber v. 29.7.2004, IT-95-14-A (Prosecutor v. Blaškic) § 154; ICTY Trial Chamber v. 14.12.1999, IT-95-10-T (Prosecutor v. Jelisic) § 41; ICTY Appeals Chamber v. 17.12.2004, IT-95-14/2-A (Prosecutor v. Kordić & Čerkez) § 256. 104 ICTY Trial Chamber v. 31.1.2005 – IT-01-42-T (Prosecutor v. Strugar) § 261; Sandoz/Swinarski/Zimmermann/Junod Rdn. 4532 f.; EGMR Entsch. v. 29.4.1997 – 24573/94 (HLR v. France) § 40; ICTY Trial Chamber v. 22.2.2001 – IT-96-23-T/IT96-23/1-T (Prosecutor v. Kunarac) § 488; ICTY Appeals Chamber v. 12.6.2002, IT-96-23/IT-96-23/1 (Prosecutor v. Kunarac et al.) § 48; ICTY Trial Chamber v. 17.10.2003, IT-95-9 (Prosecutor v. Simic et al.) § 83; ICTY Trial Chamber v. 1.9.2004, IT99-36-T (Prosecutor v. Brđanin) § 488. 105 ICTY Trial Chamber v. 16.11.1998, IT-96-21-T (Prosecutor v. Delalić et al.) §§ 443, 551; ICTY Trial Chamber v. 14.12.1999, IT-95-10-T (Prosecutor v. Jelisic) § 41; ICTY Trial Chamber v. 26.2.2001 – IT-95-14/2 (Prosecutor v. Kordić & Čerkez) § 245; Dörmann S. 398. 106 BGH Urt. v. 26.11.1985 – 1 StR 393/85, NStZ 1986 166; BGH Urt. v. 5.11.1996 – 4 StR 490/96, NStZ 1997 123; BGHSt 48 34, 36 f. = NJW 2003 150, 153; psychische Misshandlungen waren bislang nur nach § 31 Abs. 1 WStG bestraft. Hermsdörfer HuV-I 1999 22, 24; Kreß Vom Nutzen eines deutschen Völkerstrafgesetzbuches S. 12. 107 Vgl. dazu BGH Beschl. v. 5.9.2019 – AK 47/19, BeckRS 2019 22694 Rdn. 38; BGHSt 64 89 = NJW 2019 2627 Rdn. 63. 108 ICTY Trial Chamber v. 31.11.2005 – IT-03-66-T (Prosecutor v. Limaj) § 232. Krüger

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II. Einzeltatbestände der Kriegsverbrechen gegen Personen

§8

der Zugang, die Qualität und Quantität von Nahrung, medizinischer Versorgung, Schlafmöglichkeiten, inklusive Decken, sowie die hygienischen Umstände). Der ICTY betont dabei aber auch, dass die Bewertung vor dem Hintergrund der Gesamtumstände zu erfolgen habe.109

b) Hinreichend großes Maß. Verlangt wird außerdem ein hinreichend großes Maß der durch 49 die Tathandlung verursachten Beeinträchtigung (Erheblichkeitserfordernis). Dieses Kriterium dient nicht allein dazu, Bagatellfälle aus dem Anwendungsbereich auszuscheiden.110 Die Erheblichkeit ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Falls zu beurteilen, insbesondere der Art der Handlung sowie ihres Kontextes.111 Für die Eingrenzung der Erheblichkeit sind sowohl das systematische Regelungsgefüge als auch der damit verbundene Zweck in den Blick zu nehmen. Danach muss das Ausmaß der Beeinträchtigung deutlich über dasjenige einer einfachen Körperverletzung hinausgehen,112 wenngleich angesichts der Möglichkeit rein psychisch vermittelter Folter eine körperliche Beeinträchtigung nicht zwingend erforderlich ist.113 c) Erheblichkeit. Nach der Rechtsprechung des ICTY ist im Rahmen der Erheblichkeit erforder- 50 lich, dass die Behandlung zu so schwerwiegenden und anhaltenden Nachteilen führt, dass die Fähigkeit einer Person, ein normales und konstruktives Leben zu führen, nachhaltig behindert wird.114 Dies kann auch dann bereits der Fall sein, wenn die Verletzungen nicht dauerhaft oder sichtbar sind.115 Für die Erheblichkeitsermittlung bedarf es einer Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der Art der Handlung, dem Kontext ihrer Vornahme sowie des Alters, Geschlechts und des Gesundheitszustands und der körperlichen Verfassung des Opfers.116 Obwohl Langzeitfolgen keine Voraussetzung sind,117 indiziert ihr Vorliegen regelmäßig die erforderliche Erheblichkeit.118

d) Folter und Verstümmelung. Angesichts der besonderen, historisch nachweisbaren Häufig- 51 keit solcher Verbrechen, werden Folter und Verstümmelung beispielhaft aufgeführt. Bei der Folter handelt sich um einen schweren Verstoß nach allen vier Genfer Abkommen (Art. 50 GK I, Art. 51 GK II, Art. 130 GK III, Art. 147 GK IV). Der Begriff der Folter ist dabei wie in § 7 Abs. 1 Nr. 5 zu

109 ICTY Trial Chamber III v. 29.5.2013, IT-04-74-T (Prosecutor v. Prlić et al.) § 118. 110 BGH Beschl. v. 5.9.2019 – AK 47/19, BeckRS 2019 22694 Rdn. 38; BGHSt 64 89 = NJW 2019 2627 Rdn. 63. 111 BGH Beschl. v. 25.9.2018 – StB 40/18, BeckRS 2018 24755 Rdn. 22; BGH Beschl. v. 17.11.2016 – AK 54/16, BeckRS 2016 20892 Rdn. 27. 112 BGH Beschl. v. 25.9.2018 – StB 40/18, BeckRS 2018 24755 Rdn. 22; BGH Beschl. v. 17.11.2016 – AK 54/16, BeckRS 2016 20892 Rdn. 27. 113 BGH Urt. v. 28.1.2021 – 3 StR 564/19 Rdn. 65 ff. 114 ICTY Trial Chamber v. 31.3.2003, IT-98-34-T (Prosecutor v. Naletilić & Martinović) §§ 339 ff.; Pictet Band IV S. 599. 115 ICTY Appeals Chamber v. 12.6.2002, IT-96-23/IT-96-23/1 (Prosecutor v. Kunarac et al.) § 150; ICTY Trial Chamber v. 1.9.2004, IT-99-36-T (Prosecutor v. Brđanin) § 484. 116 ICTY Trial Chamber v. 15.3.2002, IT-97-25-T (Prosecutor v. Krnojelac) §§ 131, 182; ICTY Trial Chamber v. 27.9.2004, IT-01-47-T (Prosecutor v. Kubura) § 48; ICTY Trial Chamber v. 1.9.2004, IT-99-36-T (Prosecutor v. Brđanin) § 484; ICTY Trial Chamber v. 2.11.2001 – IT-98-30/1-T (Prosecutor v. Kvočka et al.) § 43; ICTY Trial Chamber II v. 29.11.2012 – IT-0484bis-T (Prosecutor v. Haradinaj et al.) § 417.; ICTY Appeals Chamber v. 25.3.2004, IT-98-32-A (Prosecutor v. Vasiljevic) § 235; ICTY Trial Chamber I v. 15.9.2008, IT-04-83 (Prosecutor v. Rasim) § 51; ICTY Trial Chamber v. 12.6.2007, IT-95-11 (Prosecutor v. Martić) § 80. 117 ICTY Trial Chamber v. 2.11.2001 – IT-98-30/1-T (Prosecutor v. Kvočka et al.) § 148; ICTY Trial Chamber v. 1.9.2004, IT-99-36-T (Prosecutor v. Brđanin) § 484; ICTY Trial Chamber II v. 29.11.2012, IT-04- 84bis-T (Prosecutor v. Haradinaj et al.) § 417. 118 ICTY Appeals Chamber v. 25.3.2004, IT-98-32-A (Prosecutor v. Vasiljevic) § 235. 363

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§8

Kriegsverbrechen gegen Personen

verstehen.119 Die Folter unterscheidet sich von dem allgemeineren Tatbestand der unmenschlichen Behandlung nicht zuletzt durch den verfolgten Zweck.120 Zunächst wurden insbesondere in den Entscheidungen der Fälle Delalić und Furundzija einzelne Merkmale der Folter noch in enger Anlehnung an Menschenrechtsverträge und das Übereinkommen gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung und Strafe definiert.121 52 Allerdings hat der ICTY im Kunarac-Fall die verschiedenartigen Anwendungssituation der Menschenrechte und des humanitären Völkerrechts hervorgehoben und klargestellt, dass der Folterbegriff im besonderen Kontext des bewaffneten Konflikts auszulegen sei und die auf das Verhältnis Bürger – Staat ausgerichteten Menschenrechte nur hilfsweise heranzuziehen seien.122 Dies hat auch die ICTY-Berufungskammer im Fall Kunarac bestätigt.123 Abweichend von der in Art. 1 Abs. 1 der UN-Folterkonvention124 enthaltenen Definition kann 53 Folter in Anlehnung an Art. 7 Abs. 2 lit. e IStGH-Statut nicht allein von Amtsträgern, sondern auch von sonstigen Personen, insbesondere auch von Mitgliedern bewaffneter politischer Gruppen, die in keiner Weise mit der Staatsgewalt verbunden sind, begangen werden.125 Erforderlich ist in Abgrenzung zum Tatbestand der Körperverletzung, dass sich das Opfer im Gewahrsam oder in sonstiger Weise unter der Kontrolle des Täters befindet.126 Erfasst werden auch Situationen, die eine der Ingewahrsamnahme vergleichbare Qualität besitzen.127 Beispiele für Folter wären demnach etwa ein Verhör unter Androhung von Lebensgefahr;128 daneben werden insbesondere Vergewaltigung und sexuelle Nötigung im Zusammenhang mit einem bewaffneten Konflikt regelmäßig als Folter eingestuft.129 Dabei hebt die im Einzelfall zu bestimmende Erheblichkeit der Schmerzen die Folter regelmäßig von anderen Formen der Misshandlung ab.130 Allerdings hat der ICTY im Fall Brđanin ausdrücklich die Argumentation zurückgewiesen, dass 54 sich eine neuere, höhere Erheblichkeitsschwelle im Zuge der Bekämpfung des internationalen Terrorismus etwa in Anlehnung an das sogenannte „Bybee-Memorandum“ herausgebildet habe.131 Dem ist uneingeschränkt zuzustimmen. Es sind keinerlei Anhaltspunkte ersichtlich, dass sich diesbezüglich ein neuer völkergewohnheitsrechtlicher Standard herausgebildet hätte. Erhebliche

119 BTDrucks. 14/8524 S. 26. 120 Dörmann S. 63; ICTY Trial Chamber v. 22.2.2001 – IT-96-23-T/IT-96-23/1-T (Prosecutor v. Kunarac) § 483; ICTY Trial Chamber v. 16.11.1998, IT-96-21-T (Prosecutor v. Delalić et al.) § 456; ICTR Trial Chamber v. 2.9.1998, ICTR-96-4-T (Prosecutor v. Akayesu) § 594; ICTY Trial Chamber II v. 29.11.2012 – IT-04-84bis-T (Prosecutor v. Haradinaj et al.) § 418. 121 ICTY Trial Chamber v. 10.12.1998, IT-95-17/1-T (Prosecutor v. Furundzija) §§ 159 f. 122 ICTY Trial Chamber v. 22.2.2001 – IT-96-23-T/IT96-23/1-T (Prosecutor v. Kunarac) § 482; ICTY Trial Chamber v. 31.7.2003, IT-97-24-T (Prosecutor v. Stakić) § 705. 123 ICTY Appeals Chamber v. 12.6.2002, IT-96-23/IT-96-23/1 (Prosecutor v. Kunarac et al.) §§ 144 ff. 124 BGBl. 1990 II S. 246. 125 ICTY Appeals Chamber v. 28.2.2005 – IT-98-30/1-A (Prosecutor v. Kvočka et al.) § 284; ICTY Appeals Chamber v. 12.6.2002, IT-96-23/IT-96-23/1 (Prosecutor v. Kunarac et al.) § 148; ICTY Trial Chamber v. 22.2.2001 – IT-96-23-T/IT-96-23/1T (Prosecutor v. Kunarac et al.) §§ 495 f.; Sandoz/Swinarski/Zimmermann/Junod Rdn. 4533; EGMR Entsch. v. 29.4.1997 – 24573/94 (HLR v. France) § 40; ICTY Trial Chamber v. 17.10.2003, IT-95-9 (Prosecutor v. Simic et al.) § 82; ICTY Trial Chamber v. 1.9.2004, IT-99-36-T (Prosecutor v. Brđanin) § 488; ICTY Trial Chamber v. 27.9.2007, IT-95-13/1 (Prosecutor v. Mrkšić et al.) § 514. 126 BTDrucks. 14/8524 S. 21. 127 Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 142. 128 ICTR Trial Chamber v. 2.9.1998, ICTR-96-4-T (Prosecutor v. Akayesu) § 682. 129 ICTR Trial Chamber v. 2.9.1998, ICTR-96-4-T (Prosecutor v. Akayesu) § 592; ICTY Trial Chamber v. 16.11.1998, IT-9621-T (Prosecutor v. Delalić et al.) §§ 495 ff.; ICTY Appeals Chamber v. 4.2.2005 – IT- 94-02-A (Prosecutor v. Nikolic) § 33; EGMR Entsch. v. 25.9.1997 – 23178/94 (Aydin v. Turkey) §§ 83, 86. 130 ICTY Appeals Chamber v. 3.5.2006, IT-98-34-A (Prosecutor v. Naletilić & Martinović) § 299; zitiert und bestätigt in ICTY Appeals Chamber v. 3.4.2007, IT-99-36-A (Prosecutor v. Brđanin) § 251; ICTY Trial Chamber v. 16.11.1998, IT-96-21-T (Prosecutor v. Delalić et al.) § 469; ICTY Trial Chamber v. 22.2.2001 – IT-96-23-T/IT-96-23/1-T (Prosecutor v. Kunarac) § 476; ICTY Trial Chamber v. 1.9.2004, IT-99-36- T (Prosecutor v. Brđanin) § 483. 131 ICTY Appeals Chamber v. 3.4.2007, IT-99-36-A (Prosecutor v. Brđanin) § 246. Krüger

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II. Einzeltatbestände der Kriegsverbrechen gegen Personen

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Schmerzen sind nicht gleichzusetzten mit extremen Schmerzen.132 Auch Schmerzen, die keine bleibenden Verletzungen hervorrufen, können ausreichen, um einen Akt als Folter zu qualifizieren.133 Im Fall Bemba hat die Vorverfahrenskammer des IStGH den Anklagepunkt der Folter wegen nicht ausreichend dargelegtem Vorsatz verworfen.134 Die Verstümmelung wird in der völkerrechtlichen Literatur weitgehend als selbsterklärend 55 angesehen.135 Entsprechende Verbote enthalten die Art. 12 Abs. 2 GK I–II, Art. 13 Abs. 1 GK III, Art. 32 GK IV, Art. 11 Abs. 2 i.V.m. Abs. 4 ZP I sowie Art. 5 Abs. 2 lit. e ZP II. Die Verstümmelung als solches wurde im nationalen Recht bislang allein von § 17 WStG erfasst.136 Der Verstümmelung wohnt das Merkmal der Dauerhaftigkeit inne,137 sie liegt nicht vor, wenn 56 eine Beseitigung der Verletzung bereits erfolgt ist oder in absehbarer Zeit zu erwarten ist. Erfasst sind Entstellungen, also erhebliche Verschlechterungen des Aussehens, dauerhafte Behinderungen, die Organentnahme sowie die Entnahme eines Körperteils,138 Amputationen, der Verlust oder die dauernde Unbrauchbarkeit eines wichtigen Körpergliedes,139 insbesondere auch sexuelle Verstümmelungen.140 Im Hinblick auf nicht-internationale bewaffnete Konflikte hat der SCSL das in Art. 11 Abs. 4 ZP I enthaltene Erfordernis einer Handlung oder Unterlassung „welche die körperliche oder geistige Gesundheit oder Unversehrtheit einer Person erheblich gefährdet“ zurückgewiesen, da es weder von dem gemeinsamen Art. 3 der Genfer Abkommen noch von Art. 4 des ZP II gefordert werde.141 Auch Art. 8 Abs. 2 lit. c (i) setzt dies anders als die Art. 8 Abs. 2 lit. b (x) und lit. e (xi) des Rom Statuts nicht voraus.142

4. § 8 Abs. 1 Nr. 4 – Sexuelle Gewalt: Sexuelle Nötigung, Vergewaltigung, Nötigung zur Prostitution, Beraubung der Fortpflanzungsfähigkeit, Gefangenhaltung einer schwangeren Frau Wie derzeit etwa in der Ukraine beobachtet werden kann, sind gezielte Angriffe sexualisierter 57 Gewalt auf Frauen und geschlechterspezifische Gewalt in bewaffneten Konflikten keine Seltenheit und werden häufig strategisch eingesetzt, um die gegnerische Partei zu demütigen.143 § 8 Abs. 1 Nr. 4 ist Grundlage für die Verfolgung von sexualisierter und reproduktiver Gewalt als Kriegsverbrechen. Die Vorschrift beruht auf Art. 8 Abs. 2 lit. b (xxii) und Abs. 2 lit. e (vi) IStGH-Statut. Sie ist nahezu wortgleich mit § 7 Abs. 1 Nr. 6.

a) Zu schützende Personen. Als Bezugsgruppe werden im Unterschied zu § 7 Abs. 1 Nr. 6 die 58 „nach dem humanitären Völkerrecht zu schützenden Personen“ genannt. Vom Tatbestand erfasst werden insbesondere auch solche Handlungen, bei denen ein oder mehrere Täter die Ausübung sexueller Gewalt gegen die Opfer ermöglichen, als in bewaffneten Konflikten besonders häufiger Fall etwa auch die Nötigung zur Prostitution in dafür besonders geschaffenen Lagern oder Häu132 133 134 135 136 137 138 139 140 141

ICTY Appeals Chamber v. 3.4.2007, IT-99-36-A (Prosecutor v. Brđanin) § 249. ICTY Appeals Chamber v. 3.4.2007, IT-99-36-A (Prosecutor v. Brđanin) § 251. ICC Pre Trial Chamber II v. 15.6.2009, ICC-01/05-01/08 (Prosecutor v. Bemba Gombo) §§ 291 ff. Pictet Band IV S. 233 ff. § 17 WStG Selbstverstümmelung; auch § 109 StGB Wehrpflichtentziehung durch Verstümmelung. UN Doc. PCNICC/2000/WGEC/L.1/Add. 2 S. 15. UN Doc. PCNICC/2000/WGEC/L.1/Add. 2 S. 15. Sandoz/Swinarski/Zimmermann/Sandoz Rdn. 478. Ambos/Geiß/A.Zimmermann Rome Statute Art. 8 Rdn. 427. SCSL Trial Chamber v. 20.6.2007, SCSL-04-16-T (Prosecutor v. Brima et al.) § 725 (AFRC Case); SCSL Trial Chamber v. 26.10.2009, SCSL-04-15-A (Prosecutor v. Sesay et al.) § 182 (RUF Case). 142 Dörmann S. 396. 143 O’Brian/Quenivet EJIL Talk Blog, 8.6.2022; kritisch zu selektiven Ermittlungen in dieser Hinsicht Hartig ZIS 2022 642, 646. 365

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Kriegsverbrechen gegen Personen

sern. Nicht strafbar ist allerdings der Fall, dass die Beeinträchtigung der Fortpflanzungsfähigkeit das Ergebnis einer legalen Kriegshandlung, also z.B. bei einem Kombattanten die Folge einer im Kampf erlittenen Schussverletzung, ist.144

59 b) Tathandlungen. Die Tatbestände erfassen (nach dem Vorbild des IStGH-Statuts) jeweils fünf Begehungsweisen: sexuelle Nötigung, Vergewaltigung, Nötigung zur Prostitution, Beraubung der Fortpflanzungsfähigkeit und das Gefangenhalten einer unter Anwendung von Zwang geschwängerten Frau.145 Der Anwendungsbereich der erzwungenen Schwangerschaft wurde gegenüber dem Römi60 schen Statut erheblich eingeschränkt. Statt der im IStGH-Statut zusätzlich enthaltenen sexuellen Sklaverei und dem Auffangtatbestand der anderen Formen sexueller Gewalt erfasst das VStGB den Tatbestand der sexuellen Nötigung, der dem IStGH-Statut fremd ist.146 Zwar soll dieses Konzept gewährleisten, dass die im IStGH-Statut genannten Tatbestandselemente der „sexuellen Sklaverei“ und „jede andere Form sexueller Gewalt von vergleichbarer Schwere“ dem Tatbestand unterfallen. Allerdings führt diese Abweichung in der Praxis teilweise zu Schwierigkeiten.147 Vor der Verabschiedung des Römischen Statuts war die Strafbarkeit sexueller Übergriffe in 61 der Situation des bewaffneten Konfliktes nur unzureichend erfasst. Obwohl nach humanitärem Völkerrecht gem. den Art. 27 Abs. 2 GK IV, Art. 75 Abs. 2 lit. b ZP I, Art. 76 ZP I, Art. 4 Abs. 2 lit. e ZP II verboten, waren Verstöße gegen diese Bestimmungen nicht als schwere Verletzungen der Genfer Abkommen eingestuft. Sexuelle Übergriffe waren dementsprechend lediglich als Unterfall anderer Verbrechen, insbesondere der unmenschlichen Behandlung strafbewehrt, wodurch der spezifische Unrechtsgehalt dieser Verbrechen nur unzureichend zum Ausdruck kam.148 Durch § 8 Abs. 1 Nr. 4 und Art. 8 Abs. 2 lit. b (xxii) und Abs. 2 lit. e (vi) IStGH-Statut wird der 62 Rechtsprechung des ICTY und ICTR entsprochen, die wiederholt den spezifischen Unrechtsgehalt der Verbrechen gegen die sexuelle Selbstbestimmung hervorgehoben hatten.149 Die Vergewaltigung, die vormals lediglich als Regelbeispiel für einen besonders schweren 63 Fall der sexuellen Nötigung (§ 177 Abs. 2 Nr. 1 StGB) ausgestaltet war, hat nun Tatbestandsqualität erhalten. Gleiches gilt für die erzwungene Schwangerschaft, die im StGB bislang nicht geregelt war. Die sexuelle Sklaverei wird im VStGB nicht als eigenständiger Tatbestand aufgeführt, sie ist vielmehr in der sexuellen Nötigung beziehungsweise der Nötigung zur Prostitution aufgegangen. Der erhöhte Unrechtsgehalt der sexuellen Sklaverei wird im Vergleich zum Römischen Statut mithin nur unzureichend erfasst.150 Der Tatbestand der sexuellen Nötigung entspricht § 177 StGB.151 Davon erfasst werden sexu64 elle Akte des Täters am Opfer sowie durch das Opfer vorgenommene Akte an sich selbst, am Täter oder Dritten. Dazu gehört etwa auch das Ausziehen einer Frau vor einer Gruppe von Männern.152 Die Tatbestände der sexuellen Sklaverei und der anderen Formen sexueller Gewalt vergleichbarer Schwere des IStGH-Statuts werden nunmehr durch den Tatbestand der sexuellen Nötigung erfasst.

144 145 146 147 148 149

BTDrucks. 14/8524 S. 26. Altunjan/Steinl Verfassungsblog v. 17.7.2022. Altunjan/Steinl Verfassungsblog v. 17.7.2022. Altunjan/Steinl Verfassungsblog v. 17.7.2022. Vgl. Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 145. ICTY Trial Chamber v. 10.12.1998, IT-95-17/1-T (Prosecutor v. Furundzija) § 172; ICTY Trial Chamber v. 22.2.2001 – IT-96-23-T/IT-96-23/1-T (Prosecutor v. Kunarac) § 440. 150 Allgemein zur Kritik vgl. Women’s Caucus for Gender Justice in the ICC, Recommendations and Commentary For December 1997 Prep. Com. on the establishment of an ICC, UN Headquarters, 1.–12.12.1997, WC.5.6–9, 6–10. 151 Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 149. 152 ICTY Trial Chamber v. 1.9.2004, IT-99-36-T (Prosecutor v. Brđanin) § 1013; ICTY Trial Chamber v. 31.7.2003, IT-97-24T (Prosecutor v. Stakić) § 757; ICTR Trial Chamber v. 2.9.1998, ICTR-96-4- T. (Prosecutor v. Akayesu) § 688. Krüger

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II. Einzeltatbestände der Kriegsverbrechen gegen Personen

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Inwiefern dadurch eine präzisere Beschreibung des strafwürdigen Verhaltens gelungen ist, wird unterschiedlich beurteilt.153 Unter Berufung auf geltendes Völkergewohnheitsrecht geht der deutsche Gesetzgeber über das Römische Statut hinaus, da im Rahmen der sexuellen Nötigung auch sexuelle Handlungen im Sinne von § 184f Nr. 1 StGB erfasst werden.154 Entscheidend ist danach lediglich, dass das Verhalten des Täters im Hinblick auf das geschützte Rechtsgut von einiger Erheblichkeit ist.155 Kritisiert worden ist, dass der Erheblichkeitsmaßstab des § 184f Nr. 1 StGB lediglich einer Ausgrenzung von Bagatellhandlungen diene.156 Angesichts der besonderen Eskalationsgefahr von sexuellen Handlungen im Zusammenhang mit einem bewaffneten Konflikt erscheint diese gegenüber dem IStGHStatut niedrigere Schwelle der Strafbarkeit gerechtfertigt. Unmittelbar aus dem Römischen Statut übernommen wurde die Tathandlung der Vergewaltigung. Eine anerkannte Definition der Vergewaltigung existierte bis zur Annahme des Römischen Statuts nicht. Der ICTR hatte im Fall Akayesu Vergewaltigung als physischen Eingriff sexueller Art definiert.157 Die Verbrechenselemente zum Römischen Statut haben in Anlehnung an die Rechtsprechung der internationalen Strafgerichtshöfe die Tathandlung erstmals präzise umschrieben. Erforderlich ist danach ein Eindringen des Täters in den Körper des Opfers durch jegliches Verhalten, welches eine Penetration zur Folge hat.158 Der Tatbestand ist geschlechtsneutral; dies bedeutet, dass sowohl Männer als auch Frauen Opfer einer Vergewaltigung sein können.159 Soweit die Penetration mit einem Sexualorgan vorgenommen wird, ist das Eindringen in jegliche Körperöffnung erfasst; der erzwungene Beischlaf ist ebenso strafbar wie etwa der erzwungene Oralverkehr. Soweit die Penetration mittels anderer Körperteile oder Objekte vorgenommen wird, werden nur die anale und genitale, nicht jedoch die orale Penetration erfasst.160 Als Vergewaltigung eingeordnet wurde ein solches Verhalten zunächst nur, wenn es unter Zwang vorgenommen wurde.161 Der ICTY sah es im Furundzija-Fall als erforderlich an, dass die Tathandlung mittels Zwang, Gewalt oder unter Androhung von Gewalt gegen das Opfer oder eine dritte Person vorgenommen werde.162 Im Kunarac-Fall sah die Strafkammer die Voraussetzung des Zwanges hingegen als zu restriktiv an und stellte stattdessen allgemeiner auf ein fehlendes Einverständnis, das heißt den entgegenstehenden Willen des Opfers, ab.163 Diese Sichtweise wurde von der Berufungskammer bestätigt, die gleichzeitig darauf abhob, dass die Anwendung von

153 154 155 156 157

Dafür Werle JZ 2001, 885 (893); ablehnend Gropengießer S. 131. BTDrucks. 14/8524 S. 22. Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 149 m.w.N. Gropengießer S. 132. ICTR Trial Chamber v. 2.9.1998, ICTR-96-4-T (Prosecutor v. Akayesu) §§ 598, 688; bestätigt in ICTY Trial Chamber v. 16.11.1998, IT-96-21-T (Prosecutor v. Delalić et al.) §§ 478 f.; ICTR Trial Chamber v. 27.1.2000, ICTR-96-13-T (Prosecutor v. Musema) § 229. 158 UN Doc. PCNICC/2000/1/Add. 2 S. 12; ICC Pre Trial Chamber II decision on the confirmation of charges v. 15.6.2009, ICC- 01/05-01/08 (Prosecutor v. Bemba Gombo) § 283; ICC Trial Chamber II v. 7.3.2014, ICC-01/04-01/07 (Prosecutor v. Katanga) § 963. 159 SCSL Trial Chamber v. 26.10.2009, SCSL-04-15-A (Prosecutor v. Sesay et al.) § 146 (RUF Case); s. auch Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht Rdn. 1015. 160 Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht Rdn. 1015; ICTY Trial Chamber v. 10.12.1998, IT- 95-17/1-T (Prosecutor v. Furundzija) § 185; enger ICTY Trial Chamber I v. 3.4.2008, IT-04-84 (Prosecutor v. Haradinaj et al.) § 49; SCSL Trial Chamber v. 26.10.2009, SCSL-04-15-A (Prosecutor v. Sesay et al.) § 146 (RUF Case); ICC Trial Chamber II v. 7.3.2014, ICC-01/04-01/07 (Prosecutor v. Katanga) § 963. 161 ICTR Trial Chamber v. 2.9.1998, ICTR-96-4-T (Prosecutor v. Akayesu) §§ 598, 688. 162 ICTY Trial Chamber v. 10.12.1998, IT-95-17/1-T (Prosecutor v. Furundzija) § 185. 163 ICTY Trial Chamber v. 22.2.2001 – IT-96-23-T/IT-96-23/1-T (Prosecutor v. Kunarac) § 460; bestätigt in ICTY Appeals Chamber v. 12.6.2002, IT-96-23/IT-96-23/1 (Prosecutor v. Kunarac et al.) § 128; ICTY Trial Chamber I v. 3.4.2008, IT-04-84 (Prosecutor v. Haradinaj et al.) § 130; Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht Rdn. 1017. 367

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Zwang oder Gewalt einen entgegenstehenden Willen des Opfers regelmäßig indiziere.164 Auch der ICTR165 sowie der SCSL166 und nunmehr der IStGH167 sind dieser Sichtweise gefolgt. Darüber hinaus ist in der Situation des bewaffneten Konfliktes und in Anwesenheit bewaffneter Einheiten grundsätzlich von einer generellen Zwangssituation auszugehen, die das in den Verbrechenselementen vorausgesetzte genuine Einverständnis regelmäßig ausschließt.168 Die Zwangssituation wird noch verschärft, wenn sich das Opfer in Gefangenschaft befindet.169 Die Nötigung zur Prostitution ist gem. den Art. 27 Abs. 2 GK IV, Art. 75 Abs. 2 lit. b ZP I und 76 Abs. 1 ZP I sowie Art. 4 Abs. 2 lit. e ZP II verboten. Nach deutschem Recht ist sie als Alternative des schweren Menschenhandels gem. § 181 Abs. 1 Nr. 1 StGB strafbar. Im Zusammenhang mit einem bewaffneten Konflikt trifft der praktische Anwendungsfall der Nötigung zur Prostitution regelmäßig mit der sexuellen Sklaverei zusammen.170 Im Hinblick auf den objektiven Tatbestand wird zunächst der Einsatz qualifizierter Nötigungsmittel vorausgesetzt. In Betracht kommen Gewalt oder die Androhung von Gewalt. Die Gewalt bzw. die Drohung kann sich auch gegen eine dritte Person richten. Soweit der Täter sich eine universelle Zwangssituation, insbesondere die Gefangenhaltung des Opfers oder dessen Unfähigkeit zur Einverständniserklärung, zu Nutze macht, kann dies ausreichend sein.171 Der Nötigungserfolg besteht dann in der Ausübung der Prostitution. I.S.v. § 181 Abs. 1 Nr. 1 StGB übt die Prostitution aus, wer auf gewisse, nicht unbedingt längere Dauer wiederholt mit wechselnden Partnern sexuelle Handlungen gegen Entgelt vornimmt.172 Im Völkerstrafrecht wird die Ausübung der Prostitution weiter verstanden. Es genügt die Vornahme eines einzelnen Aktes sexueller Natur. Im Austausch oder i.V.m. der sexuellen Handlung muss der Täter oder eine andere Person einen finanziellen oder anderen Vorteil erhalten oder erwarten.173 Wird das Tatopfer durch eines der genannten Nötigungsmittel zur Aufnahme der Prostitution bestimmt, ist bereits mit der ersten derartigen Handlung das Verbrechen vollendet.174 Den Tatbestand der Zwangssterilisation hat der deutsche Gesetzgeber ebenfalls übernommen, wobei lediglich der Wortlaut dem des § 226 Abs. 1 Nr. 1 StGB angeglichen und die Zwangssterilisation nunmehr als Beraubung der Fortpflanzungsfähigkeit erfasst wird, mit der Folge, dass die Ausführungen zu § 226 StGB entsprechend übertragbar sind. Historischer Hintergrund der Vorschrift sind die Zwangssterilisationen im Nationalsozialismus.175 Der Tatbestand ist geschlechtsneutral. Dementsprechend werden sowohl die männliche als auch die weibliche Fort-

164 ICTY Trial Chamber v. 22.2.2001 – IT-96-23-T/IT-96-23/1-T (Prosecutor v. Kunarac) §§ 458, 460; ICTY Appeals Chamber v. 12.6.2002, IT-96-23/IT-96-23/1 (Prosecutor v. Kunarac et al.) §§ 127 f.; ICTY Trial Chamber v. 1.9.2004, IT-99-36-T (Prosecutor v. Brđanin) § 1008; ICTY Trial Chamber v. 2.11.2001 – IT-98-30/1-T (Prosecutor v. Kvočka et al.) § 148. 165 ICTR Trial Chamber v. 14.7.2009 – ICTR-97-31-T (Prosecutor v. Renzaho) § 871. 166 SCSL Trial Chamber v. 26.10.2009, SCSL-04-15-A (Prosecutor v. Sesay et al.) § 147 (RUF Case). 167 ICC Pre Trial Chamber I v. 30.9.2008 – 01/04-01/07 (Prosecutor v. Katanga & Ngudjolo Chui) § 440; ICC Pre Trial Chamber II v. 15.6.2009, ICC 01/05-01/08 (Prosecutor v. Bemba Gombo) § 162; ICC Trial Chamber II v. 7.3.2014, ICC-01/0401/07 (Prosecutor v. Katanga) § 965. 168 Vgl. Verbrechenselemente: „it is understood that a person may be incapable of giving genuine consent if affected by natural, induced or age-related incapacity“); ICTR Trial Chamber v. 2.9.1998, ICTR-96-4-T (Prosecutor v. Akayesu) § 688; ICTY Appeals Chamber v. 16.11.1998, IT-96-21-T (Prosecutor v. Delalić et al.) § 495; ICTY Trial Chamber v. 2.11.2001 – IT-98-30/1-T (Prosecutor v. Kvočka et al.) § 178; ICTY Appeals Chamber v. 12.6.2002, IT-96-23/IT-96-23/1 (Prosecutor v. Kunarac et al.) § 130. 169 ICTY Trial Chamber v. 10.12.1998, IT-95-17/1-T (Prosecutor v. Furundzija) § 271; ICTY Appeals Chamber v. 12.6.2002, IT-96-23/IT-96-23/1 (Prosecutor v. Kunarac et al.) § 131. 170 Netherlands Temporary Court-Martial v. 25.10.1946, Awochi Law Reports of Trials of War Criminals, Vol. XIII S. 123, UN Doc. E/CN.4/Sub. 2/1998/13 Nr. 31. 171 Verbrechenselemente zu Art. 7 Abs. 1 lit. g Alt. 3 IStGH-Statut. 172 BGH Urt. v. 21.10.1999 – 4 StR 376/99 = NStZ 2000, 86; BGH Urt. v. 11.2.2000 – 3 StR 499/99 = NStZ 2000, 368 (369). 173 Verbrechenselemente zu Art. 7 Abs. 1 lit. g Alt. 3 IStGH-Statut. 174 Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 155. 175 Vgl. Bock S. 20 ff. Krüger

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II. Einzeltatbestände der Kriegsverbrechen gegen Personen

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pflanzungsfähigkeit geschützt. Auch Kinder haben die genetische Anlage zur Fortpflanzung und können mithin ihrer Fortpflanzungsfähigkeit beraubt werden.176 Die äußere Tatseite setzt voraus, dass der Täter eine Person dauerhaft ihrer biologischen Fortpflanzungsfähigkeit beraubt. Art und Weise der Tatbegehung sind unerheblich; eine Organentnahme ist nicht erforderlich.177 Die Verbrechenselemente zur Parallelnorm im Römischen Statut weisen ausdrücklich darauf hin, dass Geburtenkontrollmaßnahmen, die nur vorübergehende Auswirkungen auf die Fortpflanzungsfähigkeit haben, vom Tatbestand nicht erfasst werden.178 Dem deutschen Strafrecht zuvor unbekannt war die erzwungene Schwangerschaft. Sie war le- 73 diglich nach den allgemeinen Regeln strafbar. In objektiver Hinsicht ist die rechtswidrige Gefangenhaltung einer zwangsweise geschwängerten Frau erforderlich. Ob der Täter oder ein Dritter die Schwängerung vorgenommen hat, ist dabei unerheblich.179 Innerstaatliche Gesetze, die eine Schwangerschaft verbieten, werden vom Tatbestand nicht erfasst. Der deutsche historische Gesetzgeber hebt dies in der Gesetzesbegründung erneut hervor, wenn er ausführt, dass die allgemeinen Regelungen über den Schwangerschaftsabbruch nach den §§ 218–219 StGB unberührt bleiben.180 Im Römischen Statut wurde angesichts der Bedenken zahlreicher Delegationen eine ausdrückliche Klausel in Art. 7 Abs. 2 lit. f aufgenommen, auf die auch die Kommentierung zu Art. 8 IStGH-Statut Bezug nimmt.181

c) Reformbedarf und Kritik an selektiver Verfolgung. Zusammenfassend besteht hinsichtlich 74 Nr. 4 deutlicher Reformbedarf. § 8 Abs. 1 Nr. 4 bleibt hinter den vergleichbaren Tatbeständen des Rom-Statuts zurück. Hier bestehen Strafbarkeitslücken im Hinblick auf schwere Verbrechen sexualisierter, reproduktiver und geschlechtsbezogener Gewalt. So sind insbesondere die Tatbestände der sexuellen Sklaverei sowie der Auffangtatbestand „andere Formen sexueller Gewalt von vergleichbarer Schwere“ ausgeklammert. An deren Stelle wird der Begriff der sexuellen Nötigung eingeführt. Sexualisierte Gewalt in bewaffneten Konflikten wird traditionell weniger häufig verfolgt.182 Dies 75 hat vielseitige Gründe, die eine mangelnde Verfolgungspraxis allerdings nicht zu rechtfertigen geeignet sind. Auch in der deutschen Praxis werden entsprechende Taten derzeit nur unzureichend ausermittelt, verfolgt und geahndet. Hier besteht Handlungsbedarf,183 insbesondere auch im Hinblick auf die in der Ukraine begangenen Taten.184 Verfolgungsbehörden sind zu einer geschlechtergerechten Rechtsanwendung verpflichtet (Legalitätsprinzip).185 Ferner müssen Opportunitätsentscheidungen nach §§ 154, 154a StPO in Fällen sexualisierter und reproduktiver Kriegsgewalt stets die Dokumentationsfunktion von Völkerstrafverfahren und generalpräventive Erwägungen berücksichtigen.186 5. § 8 Abs. 1 Nr. 5 – Einsatz von Kindersoldaten Die Vorschrift beruht auf Art. 8 Abs. 2 lit. b (xxvi) und Abs. 2 lit. e (vii) IStGH-Statut,187 welche 76 beide erstmals jeweils sowohl die Zwangsverpflichtung von Kindern und ihre Eingliederung in 176 177 178 179 180 181 182 183

Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 155. Dörmann S. 331. Verbrechenselemente zu Art. 7 Abs. 1 lit. g Alt. 5 IStGH-Statut. Sehr eng Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht Rdn. 1024: eine durch einen anderen geschwängerte Frau. BTDrucks. 14/8524 S. 21. Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 158. O’Brian/Quenivet EJIL Talk Blog, 8.6.2022. ECCHR „Strafbarkeitslücken schließen – Betroffenenrechte stärken“, Stellungnahme zum Reformbedarf des deutschen Völkerstrafrechts im Hinblick auf sexualisierte, reproduktive und geschlechtsbezogene Gewalt sowie prozessuale Rechte, Okt. 2021, S. 1 ff. 184 O’Brian/Quenivet EJIL Talk Blog, 8.6.2022; Seelinger Völkerrechtsblog v. 15.7.2022. 185 ECCHR, a.a.O., S. 1 ff. 186 Altunjan/Steinl Verfassungsblog v. 17.7.2022; betreffend des OTP des ICC vgl. Seelinger Völkerrechtsblog v. 15.7.2022. 187 BTDrucks. 14/8524 S. 26 f.; BGH Beschl. v. 13.10.2021 – AK 44/21 Rdn. 26. 369

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bewaffnete Gruppen als auch ihre Verwendung zur Teilnahme an Feindseligkeiten völkerrechtlich unter Strafe stellen.188 Ein ähnlicher Tatbestand findet sich aber auch in Art. 4 lit. c des SCSLStatuts. Im Lubanga-Urteil des IStGH vom 14.3.2012 hat dieser eine Strafbarkeit nach Art. 8 Abs. 2 lit. e (vii) IStGH-Statut bejaht,189 nachdem zuvor der SCSL im Jahr 2007 Angeklagte wegen des Delikts verurteilt hatte.190

77 a) Altersgrenze. Die Altersgrenze von 15 Jahren aus dem IStGH-Statut ferner ist beibehalten worden und entspricht dem gegenwärtig allgemein akzeptierten Mindestalter für Streitkräfte und bewaffnete Gruppen in allen vom VStGB erfassten Konfliktarten.191 Das Fakultativprotokoll zur UN-Kinderrechtskonvention betreffend die Beteiligung von Kindern an bewaffneten Konflikten aus dem Jahre 2000192 verbietet zwar die unmittelbare Teilnahme von unter 18-Jährigen an Feindseligkeiten, jedoch mangelt es bisher an der allgemeinen gewohnheitsrechtlichen Verbindlichkeit der neuen Schutzvorschrift. Im Hinblick auf das Weltrechtsprinzip konnte eine weitergehende Strafbarkeit deshalb nicht vorgesehen werden.193 Völkerrechtlich verboten ist die Verwendung von Kindern zur aktiven Teilnahme an Feindse78 ligkeiten nach mehreren Bestimmungen des humanitären Völkerrechts (Art. 77 Abs. 2 ZP I und Art. 4 Abs. 3 lit. c ZP II) sowie nach Art. 38 Abs. 2, Abs. 3 Satz 1 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes vom 20.11.1989.194 Die Entwicklung des Kindes ist im Umfeld eines bewaffneten Konfliktes in besonderer Weise gefährdet. Neben der unmittelbaren Unterbrechung der Ausbildung wiegen insbesondere die Langzeitschäden in Folge erlittener Traumata, für die Kinder besonders anfällig sind, schwer. Hinzu kommt, dass auch von Kindersoldaten selbst eine besondere Gefahr für andere Personen ausgeht.195 Gleichwohl wurden beispielsweise im Konflikt in Sierra Leone mehr als 7000 Kindersoldaten eingesetzt.196

79 b) Tathandlungen. In objektiver Hinsicht ist erforderlich, dass der Täter ein Kind zwangsverpflichtet oder in die Streitkräfte eingliedert.197 Die Variante der Zwangsverpflichtung umschreibt vor dem Hintergrund ihrer Häufigkeit lediglich eine Form der Eingliederung. Im Rahmen der Eingliederung ist Zwang nicht erforderlich; vielmehr wird auch die freiwillige Verpflichtung von Kindern tatbestandlich erfasst.198 Ein etwaiges Einverständnis des betroffenen Kindes ist mithin auf tatbestandlicher Ebene irrelevant.199 Der Gesetzgeber hat ausdrücklich hervorgehoben, dass der die Strafbarkeit begründende Zu80 sammenhang mit einem bewaffneten Konflikt bis zu dessen endgültiger Beendigung gegeben sein 188 189 190 191 192 193

Vgl. zu Var. 2 etwa BGH Beschl. v. 13.10.2021 – AK 44/21 Rdn. 21, 23. ICC Trial Chamber I v. 14.3.2012, ICC-01/04-01/06 (Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo) § 1358. SCSL Trial Chamber v. 20.6.2007, SCSL-04-16-T (Prosecutor v. Brima et al.) §§ 733 ff. (AFRC Case). Vgl. UN Doc. S/2001/40 in Verbindung mit UN Doc. S/2000/1234. UN Doc. A/RES/54/263. BTDrucks. 14/8524 S. 27; SCSL Appeals Chamber v. 31.5.2004 – SCSL-2004–14-AR72(E) (Prosecutor v. Sam Hinga Norman), S. 9. 194 BGBl. 1992 II S. 122. 195 Sandoz/Swinarski/Zimmermann/Pilloud/Pictet Rdn. 3191 ff. 196 Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 158. 197 SCSL Appeals Chamber v. 28.5.2008 – SCSL-04-14-A (Prosecutor v. Fofana & Kondewa) §§ 380–409 (CDF); SCSL Trial Chamber v. 20.6.2007, SCSL-04-16-T (Prosecutor v. Brima et al.) § 733 (AFRC Case). 198 ICC Trial Chamber I v. 14.3.2012, ICC-01/04-01/06 (Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo) § 607; SCSL Trial Chamber v. 20.6.2007, SCSL-04-16-T (Prosecutor v. Brima et al.) § 735 (AFRC Case); a.A. Robertson SCSL Appeals Chamber v. 31.5.2004 – SCSL-2004–14-AR72(E) (Prosecutor v. Sam Hinga Norman) §§ 5, 33; Ambos/Cottier/Grignon Rome Statute Art. 8 Rdn. 809; UN Doc. E/CN.4/Sub. 2/1998/13 Nr. 31. 199 ICC Trial Chamber I v. 14.3.2012, ICC-01/04-01/06 (Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo) § 617; SCSL Appeals Chamber v. 28.5.2008 – SCSL-04-14-A (Prosecutor v. Fofana & Kondewa) § 409 (CDF Case). Krüger

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II. Einzeltatbestände der Kriegsverbrechen gegen Personen

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kann und der Tatbestand der Eingliederung auch noch im Zeitraum nach Feuereinstellung, aber vor der endgültigen Beendigung des Konfliktes verwirklicht werden kann.200 Hinsichtlich des Merkmals der bewaffneten Gruppe (NIAC) ist ein Mindestmaß an Organisationsstruktur erforderlich.201 Denn die entsprechende Vorschrift des Art. 8 Abs. 2 Buchst. e (vii) IStGH-Statut findet gemäß Art. 8 Abs. 2 Buchst. f IStGH-Statut nur Anwendung, wenn an einem im Hoheitsgebiet eines Staates stattfindenden bewaffneten Konflikt – gegebenenfalls neben staatlichen Streitkräften – „organisierte“ bewaffnete Gruppen beteiligt sind, nicht dagegen in Fällen bloßer innerer Unruhen, Spannungen oder Tumulte.202 Unter Eingliederung im Sinne des § 8 Abs. 1 Nr. 5 Variante 2 ist jede Aufnahme in eine bewaffnete Einheit zu verstehen. Das ergibt sich bereits aus dem allgemeinen Sprachgebrauch, wonach dieser Begriff das sinnvolle Einfügen oder Einordnen in ein größeres Ganzes bezeichnet. Dieses Verständnis entspricht demjenigen der Regelungen in Art. 8 Abs. 2 lit. b (xxvi) und lit. e (vii) IStGHStatut, an denen sich § 8 Abs. 1 Nr. 5 orientiert.203 Ein formaler Aufnahmeakt ist nicht erforderlich, ebenso wenig wie eine aktive Teilnahme an Kampfhandlungen.204 § 8 Abs. 1 Nr. 5 Variante 3 stellt die Verwendung zur aktiven Teilnahme an Feindseligkeiten unter Strafe. Auch im Rahmen der Verwendung genügt die bloße Akzeptanz einer aktiven Teilnahme des Kindes.205 Es handelt sich bei der Verwendungsvariante um einen eigenständigen Straftatbestand. Die Verwendung zur aktiven Teilnahme setzt eine vorherige Eingliederung in die Streitkräfte im Sinne der ersten und zweiten Variante somit nicht voraus.206 Im Rahmen der Ausarbeitung des Römischen Statuts war der erforderliche Umfang der Beteiligung an den Feindseligkeiten Gegenstand längerer Diskussion: aktive Beteiligung an sonstigen militärischen Aktivitäten, die in enger Verbindung mit den Feindseligkeiten stehen, erfasst sein sollte.207 In Betracht kommt danach etwa der Einsatz von Kindern als Lockvögel, Kuriere, Saboteure, Aufklärer, Spione, Bewacher militärischer Objekte und Personen, menschliche Schutzschilde oder als Posten bei militärischen Kontrollpunkten.208 Nahrungsmitteltransporte und Haushaltstätigkeiten in Offiziersquartieren beispielhaft als nicht erfasste Tätigkeiten erwähnt.209 Im Lubanga-Urteil vom 14.3.2012 sowie im Katanga-Urteil vom 7.3.2014 hat sich die Verfahrenskammer des IStGH für eine weite Auslegung bezüglich der aktiven Teilnahme an den Feindseligkeiten ausgesprochen.210 Erfasst sind danach nicht nur diejenigen, die an der Front unmittelbar an den Kampfhandlungen teilnehmen, sondern auch diejenigen, die auf unterschiedlichste Art und Weise („in a myriad of roles supporting the combatants“) die Kampfhandlungen unterstützen.211 200 BTDrucks. 14/8524 S. 27; Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 161. 201 BGH Beschl. v. 17.10.2019 – AK 56/19 Rdn. 34. 202 BGH Beschl. v. 13.10.2021 – AK 44/21 Rdn. 26 f: zur Organisationsstruktur des sog. IS in Syrien; BGH Beschl. v. 17.10.2019 – AK 56/19 Rdn. 34 f. 203 BGH Beschl. v. 13.10.2021 – AK 44/21 Rdn. 28. 204 BGH Beschl. v. 17.10.2019 – AK 56/19 Rdn. 36 f.; Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht Rdn. 1358/1304. 205 Ambos/Geiß/A.Zimmermann Rome Statute Art. 8 Rdn. 958. 206 ICC Trial Chamber I v. 14.3.2012 – 01/04-01/06 (Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo) § 620. 207 Report of the Preparatory Committee 1998 UN Doc. PCNICC/2000/1/Add. 1, Fn. 12, S. 25; Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht Rdn. 1308. 208 SCSL Trial Chamber v. 26.10.2009, SCSL-04-15-A (Prosecutor v. Sesay et al.) §§ 188, 1710-1743 (RUF Case); SCSL Trial Chamber v. 20.6.2007, SCSL-04-16-T (Prosecutor v. Brima et al.) §§ 736 f. (AFRC Case); SCSL Trial Chamber v. 2.8.2007, SCSL-04-14-T (Prosecutor v. Fofana & Kondewa) § 193; ICC Pre Trial Chamber I v. 21.1.2007 – ICC-01/04-01/06 (Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo) §§ 261 ff.: „Active participation“ in hostilities means not only direct participation in hostilities, combat in other words, but also covers active participation in combat-related activities such as scouting, spying, sabotage and the use of children as decoys, couriers or at military check-points“. 209 ICC Pre Trial Chamber I v. 21.1.2007 – ICC-01/04-01/06 (Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo) § 262. 210 ICC Trial Chamber I v. 14.3.2012, ICC-01/04-01/06 (Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo) § 627; ICC Trial Chamber II v. 7.3.2014, ICC-01/04-01/07 (Prosecutor v. Katanga) § 1045. 211 ICC Trial Chamber I v. 14.3.2012, ICC-01/04-01/06 (Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo) §§ 628, 820; Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 166. 371

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6. § 8 Abs. 1 Nr. 6 – Vertreibung 85 a) Hintergrund. Hintergrund der Entstehung des Verbots von Vertreibungen der Bevölkerung waren vor allem die Vertreibungen während des Zweiten Weltkrieges und diejenigen der unmittelbaren Nachkriegszeit. Deportationen werden zur Vertreibung von Minderheiten, zur Sicherung eroberter Gebiete sowie ferner dazu verwendet, „vollendete Tatsachen“ zu schaffen.212 Aktuell wird der Tatbestand anhand der am 17.3.2023 von der Vorverfahrenskammer II des IStGH ausgestellten internationalen Haftbefehle gegen Russlands Präsidenten Wladimir Putin sowie die Kinderrechtskommissarin Maria Aleksejewna Lwowa-Belowa deutlich. Gegen beide Personen wird wegen der Kriegsverbrechen der rechtswidrigen Vertreibung bzw. Überführung der Bevölkerung, insbesondere von Kindern, aus den besetzten Gebieten der Ukraine in die Russische Föderation (Art. 8 Abs. 2 lit. a (vii) und lit. b (viii) IStGH-Statut) ermittelt.213 86 Im Römischen Statut stellen Art. 8 Abs. 2 lit. a (vii), Abs. 2 lit. b (viii) Alt. 2 und Abs. 2 lit. e (viii) die rechtswidrige Vertreibung oder Überführung geschützter Personen im internationalen und nicht-internationalen bewaffneten Konflikt unter Strafe. Die Vorschriften basieren auf Art. 49, 147 GK IV und Art. 85 Abs. 4 lit. a ZP I, wonach rechtswidrige Deportationen oder Verschickungen eine schwere Verletzung des vierten Genfer Abkommens darstellen sowie ferner auf Art. 17 Abs. 1 ZP II.214 Ein Anliegen des Gesetzgebers war es dabei auch, die noch in der vierten Genfer Konvention 87 angelegte Unterscheidung danach, ob es sich um eine staatsgrenzenüberschreitende Verbringung handelte oder um eine Überführung, die eine Verbringung innerhalb des Staatsgebietes umfasste,215 vollständig aufzuheben.216 Dies trägt der Tatsache Rechnung, dass Bevölkerungstransfers oftmals in zeitlich mehreren Etappen vorgenommen werden und dass ferner in Zeiten eines bewaffneten Konfliktes bestehende Grenzziehungen nicht selten weitgehend ihre faktische Bedeutung verlieren.

88 b) Tathandlungen. Aus der Tatsache, dass es sich bei den Tathandlungen allein um eine schwere Verletzung des vierten Genfer Abkommens handelt, folgt, dass der geschützte Personenkreis im internationalen Konflikt auf Zivilisten beschränkt ist. Gleiches gilt gem. Art. 17 Abs. 1 ZP II für den nicht-internationalen bewaffneten Konflikt. Eine Strafkammer des ICTY war allerdings im Fall Naletilić & Martinović davon ausgegangen, dass es unabhängig von dem Stand der Feindseligkeiten nicht erforderlich sei, eine Besatzungssituation im Sinne von Art. 42 der HLKO festzustellen. Vielmehr werde das Verbot der zwangsweisen Verbringung von Zivilpersonen bereits dann anwendbar, sobald die Zivilpersonen in die Hände der gegnerischen Partei geraten sind.217 Der deutsche Gesetzgeber hat bereits durch seine Wortwahl klargestellt, dass bereits die Ver89 bringung einer einzelnen Person tatbestandsmäßig ist.218 Typischer Anwendungsfall des Tatbestandes bildet gleichwohl die Massenvertreibung. Das Tatopfer muss sich zunächst rechtmäßig in dem Gebiet aufhalten, aus dem es verbracht wird.219 Die deutsche Vorschrift ist damit gegenüber den entsprechenden Vorschriften des Römischen Statuts insofern enger gefasst – ist doch der 212 UN Doc. S/RES/808 (1993) Nr. 6 der Präambel; Ambos/Cottier/Grignon/Cottier/Baumgartner Rome Statute Art. 8 Rdn. 363.

213 PM IStGH v. 17.3.2023 (Situation in Ukraine: ICC judges issue arrest warrants against Vladimir Vladimirovich Putin and Maria Alekseyevna Lvova-Belova).

214 Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 167. 215 ICTY Trial Chamber v. 2.8.2001 – IT-98-33-T (Prosecutor v. Krstić) § 521. 216 Unterscheidung aufgegeben erstmals in ICTY Trial Chamber v. 31.7.2003, IT-97-24-T (Prosecutor v. Stakić) § 679; ICTY Trial Chamber v. 20.10.1995, IT-94-2-R61 (Rule 61 Decision) (Prosecutor v. Nikolic) § 23; a.A. ICTY Trial Chamber v. 1.9.2004, IT-99-36-T (Prosecutor v. Brđanin) § 542. 217 ICTY Trial Chamber v. 31.3.2003, IT-98-34-T Nr. 214 ff. (Prosecutor v. Naletilić & Martinović) § 222. 218 ICTY Trial Chamber v. 31.7.2003, IT-97-24-T (Prosecutor v. Stakić) § 685. 219 ICTY Trial Chamber v. 31.7.2003, IT-97-24-T (Prosecutor v. Stakić) § 679. Krüger

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ursprünglich rechtmäßige Aufenthalt der geschützten Person Tatbestandsmerkmal. Entgegen den Vorschlägen verschiedener Delegationen hatte demgegenüber die Vorbereitungskommission, welche das Römische Statut im Wesentlichen ausgearbeitet hatte, das Kriterium des rechtmäßigen Aufenthaltes nicht als in den Genfer Abkommen vorgesehenes Element unrechtmäßiger Deportationen angesehen.220 Lediglich im Rahmen der Verbrechen gegen die Menschlichkeit ist der rechtmäßige Aufenthalt als Tatbestandsmerkmal in Art. 7 Abs. 2 lit. d IStGH-Statut vorgesehen. Hinsichtlich der vorausgesetzten Tathandlung ist die Vorschrift nicht sehr klar formuliert. 90 Dies liegt daran, dass den Begriffen der Vertreibung, der zwangsweisen Überführung, der Ausweisung sowie der Verbringung ein spezifischer rechtlicher Gehalt fehlt.221 Zudem werden die Begriffe in den zugrundeliegenden völkerrechtlichen Dokumenten nicht einheitlich verwendet. In Art. 147 GK IV ist von der ungesetzlichen Deportation oder Versetzung die Rede, Art. 49 GK IV spricht darüber hinaus von Einzel- oder Massenumsiedlungen, Art. 85 Abs. 4 lit. a Alt. 2 ZP I schließlich von Verschleppungen oder Überführungen.222 Maßgeblich ist die Verbringung von dem rechtmäßigen Aufenthaltsort an einen anderen Ort 91 innerhalb oder außerhalb des Staatsgebietes des fraglichen Staates. Erfasst wird dabei jede Form der Verbringung, unabhängig davon, ob sie im Wege der Verdrängung, Zwangsumsiedelung, Deportation, Ausweisung, zwangsweisen Überführung oder Vertreibung erfolgt. Die Verbringung muss weder ein bestimmtes Ziel haben,223 noch muss das Ziel unter der Kontrolle der verbringenden Partei stehen.224

c) Zwangselement. Erforderlich ist, dass es sich in allen Varianten um eine erzwungene Ver- 92 bringung handelt.225 Das Zwangselement wird in der Rechtsprechung des ICTY weit interpretiert; erfasst wird daher jede Form von Zwang.226 Zwang bedeutet demnach nicht nur die Ausschaltung alternativer Handlungsmöglichkeiten, sondern umfasst auch die Fälle, in denen das Opfer mittels Druck durch eine angedrohte oder gegenwärtige Übelszufügung selbst zu einer Umsiedlung gezwungen wird.227 Die Verbringung muss unfreiwillig geschehen,228 d.h. dem Opfer durfte keine echte Wahl verbleiben.229 Die Abgrenzung zwischen der freiwilligen und der erzwungenen unfreiwilligen Aufgabe des Wohnortes ist im Einzelfall schwierig.

220 Dörmann S. 106. 221 Lehmler Die Strafbarkeit von Vertreibungen aus ethnischen Gründen im bewaffneten nicht-internationalen Konflikt (1999) S. 60 ff., insbes.S. 63, 65. Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 172. ICTY Trial Chamber v. 31.7.2003, IT-97-24-T (Prosecutor v. Stakić) § 677. Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 173. ICTY Trial Chamber v. 15.3.2002, IT-97-25-T (Prosecutor v. Krnojelac) § 475; ICTY Trial Chamber v. 31.3.2003, IT-9834-T Nr. 214 ff. (Prosecutor v. Naletilić & Martinović) § 519; ICTY Trial Chamber v. 31.7.2003, IT-97-24-T (Prosecutor v. Stakić) § 682; bestätigt in ICTY Trial Chamber v. 1.9.2004, IT-99- 36-T (Prosecutor v. Brđanin) § 543. 226 ICTY Trial Chamber v. 15.3.2002, IT-97-25-T (Prosecutor v. Krnojelac) § 475; ICTY Trial Chamber v. 2.8.2001 – IT-9833-T (Prosecutor v. Krstić) § 529; ICTY Trial Chamber v. 22.2.2001 – IT-96-23-T/IT-96- 23/1-T (Prosecutor v. Kunarac) § 542; ICTY Trial Chamber v. 31.7.2003, IT-97-24-T (Prosecutor v. Stakić) § 682; ICTY Trial Chamber I v. 30.5.2013, IT-03-69-T (Prosecutor v. Stanišić & Simatović) § 993. 227 Sch/Schröder/Eser/Eisele Vor §§ 234 ff. StGB Rdn. 15. 228 ICTY Trial Chamber v. 2.8.2001 – IT-98-33-T (Prosecutor v. Krstić) § 528; ICTY Trial Chamber v. 15.3.2002, IT-97-25-T (Prosecutor v. Krnojelac) § 475; ICTY Trial Chamber v. 31.3.2003, IT-98-34-T Nr. 214 ff. (Prosecutor v. Naletilić & Martinović) § 519; ICTY Trial Chamber v. 1.9.2004, IT-99-36-T (Prosecutor v. Brđanin) § 543. 229 ICTY Trial Chamber v. 2.8.2001 – IT-98-33-T (Prosecutor v. Krstić) § 530; ICTY Trial Chamber v. 15.3.2002, IT-97-25T (Prosecutor v. Krnojelac) § 475; ICTY Trial Chamber v. 17.10.2003, IT-95-9 (Prosecutor v. Simic et al.) § 125; ICTY Trial Chamber v. 16.6.2004, IT-02-54-T (Prosecutor v. Slobodan Milosevic) §§ 73 f.; ICTY Trial Chamber v. 1.9.2004, IT-99-36-T (Prosecutor v. Brđanin) § 543; ICTY Trial Chamber v. 12.6.2007, IT-95-11 (Prosecutor v. Martić) § 108; ICTY Trial Chamber I v. 30.5.2013, IT-03-69-T (Prosecutor v. Stanišić & Simatović) § 993.

222 223 224 225

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Kriegsverbrechen gegen Personen

Nach der Rechtspechung des ICTY fallen unter Zwangssituationen etwa nicht aushaltbare Lebensumstände,230 ferner auch fortgesetzte militärische Operationen gegen bestimmte Städte,231 ein Leben in ständiger Angst und Unsicherheit232 oder etwa auch die völkerrechtswidrige Zerstörung von Wohngebäuden oder Unterkünften. Es bedarf dabei keiner irgendwie gearteten Anordnung in Rechtsform, vielmehr reichen in jedem Fall auch faktische Maßnahmen zur Tatbestandserfüllung aus.233 Erfolgen muss die Verbringung unter Verstoß gegen eine allgemeine Regel des Völker94 rechts.234 Ebenso wie in Art. 25 GG handelt es sich bei den allgemeinen Regeln des Völkerrechts um das universell geltende Völkergewohnheitsrecht und die allgemeinen Rechtsgrundsätze.235 Verstöße gegen Völkervertragsrecht werden daher nur dann erfasst, wenn die entsprechenden Verbote gleichzeitig universelle völkergewohnheitsrechtliche Geltung erlangt haben.236 Diese dynamische Verweisung auf das sich verändernde Völkergewohnheitsrecht ist im Hinblick auf die Anforderungen des in Art. 103 Abs. 2 GG enthaltenen Bestimmtheitsgrundsatzes, wenn auch zu Unrecht, vereinzelt kritisiert worden.237 Denn zum einen sieht Art. 25 GG selbst bereits vor, dass die allgemeinen Regeln des Völkerrechts für den Einzelnen auch und gerade Pflichten begründen. Hierunter dürften auch nach Völkergewohnheitsrecht mit Strafe bewehrte Pflichten zu verstehen sein. Zudem ist – wie das BVerfG zutreffend ausgeführt hat – bei der Auslegung und Anwendung nationalen (Straf-)Rechts, das der Umsetzung von Völkerstrafrecht dient, das Analogieverbot und Bestimmtheitsgebot auch im Lichte des völkerrechtlichen Normbehelfs zu sehen, mit anderen Worten, die mögliche Wortlautgrenze ist auch im Lichte des parallelen völkerstrafrechtlichen Tatbestandes zu bestimmen.238 Dementsprechend spricht nichts dagegen, dass der deutsche Gesetzgeber wie vorliegend im Einzelfall an den Verstoß gegen solche Pflichten eine Strafbarkeit anknüpft. Zudem entspricht es gerade dem Grundsatz der Einheit der Verfassung, Art. 103 GG im Lichte von Art. 25 GG zu interpretieren.239 Art. 8 Abs. 2 lit. e (viii) des Römischen Statuts hat insoweit die Sicherheit der Zivilbevölkerung, 95 sowie zwingende militärische Gründe als mögliche Gründe, welche eine Evakuierung rechtfertigen können, ausdrücklich übernommen. Bei Evakuierungen muss jedoch gemäß des Prlić-Urteils sichergestellt sein, dass die Personen ausreichend geschützt sind und Zugang zu Hygiene, Gesundheit und Nahrung haben.240 Sobald die aktiven Feindseligkeiten beendet sind, kann die Sicherheit der Zivilbevölkerung nach der Rechtsprechung des ICTY nicht mehr betroffen sein.241 93

7. § 8 Abs. 1 Nr. 7 – Bestrafung unter Verstoß gegen rechtsstaatliche Garantien 96 Die Vorschrift beruht auf Art. 8 Abs. 2 lit. a (vi) und Abs. 2 lit. c (iv) IStGH-Statut. Sie kombiniert die im IStGH-Statut aufgeführten unterschiedlichen Handlungen der Verletzungen von Garantien

230 231 232 233 234

ICTY Trial Chamber v. 1.9.2004, IT-99-36-T (Prosecutor v. Brđanin) § 551. ICTY Trial Chamber v. 1.9.2004, IT-99-36-T (Prosecutor v. Brđanin) § 549. ICTY Trial Chamber v. 31.7.2003, IT-97-24-T (Prosecutor v. Stakić) § 688. Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 175. ICTY Trial Chamber v. 2.8.2001 – IT-98-33-T (Prosecutor v. Krstić) § 524; ICTY Trial Chamber v. 15.3.2002, IT-97-25-T (Prosecutor v. Krnojelac) § 475; ICTY Trial Chamber v. 1.9.2004, IT-99-36-T (Prosecutor v. Brđanin) § 543. 235 BVerfG 30.10.1962 – 2 BvM 1/60, BVerfGE 15 25, 32 ff. = NJW 1963 435; BVerfG 14.5.1968 – 2 BvR 544/63, BVerfGE 23 288, 316 ff. = NJW 1968 1667; BVerfG 13.5.1996 – 2 BvL 33/93, BVerfGE 94 315, 328 = NJW 1996 2717; BVerfG 24.10.1996 – 2 BvR 1851/94, BVerfGE 95 96, 129 = NJW 1997 929; Maunz/Dürig/Herdegen GG Art. 25 Rdn. 19 ff. 236 BTDrucks. 14/8524 S. 21. 237 Satzger NStZ 2002 125, 131. 238 BVerfG Urt. v. 12.12.2000 – 2 BvR 1290/99, NStZ 2001 240 Rdn. 26 f. 239 Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 178. 240 ICTY Trial Chamber III v. 29.5.2013, IT-04-74-T (Prosecutor v. Prlić et al.) § 52. 241 ICTY Trial Chamber v. 2.8.2001 – IT-98-33-T (Prosecutor v. Krstić) §§ 524 f. Krüger

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II. Einzeltatbestände der Kriegsverbrechen gegen Personen

§8

im Strafverfahren für den internationalen bewaffneten Konflikt und den nicht-internationalen bewaffneten Konflikt ohne sachliche Änderung.

a) Tathandlungen. Der Tatbestand erfasst jede Art von Bestrafung, die in gerichtlichen Verfah- 97 ren unter Missachtung grundlegender, auch nach Völkergewohnheitsrecht einzuhaltender Garantien erfolgt, so wie sie in Art. 75 ZP I und Art. 6 ZP II kodifiziert wurden. Dabei fällt jedoch nur die Verhängung erheblicher Strafen unter den Tatbestand, um Bagatellfälle vom Anwendungsbereich der Vorschrift auszuschließen. Sowohl der Spruchkörper als auch das durchgeführte Verfahren müssen den Mindestvorgaben des Völkerrechts genügen.242 Als nach dem Wortlaut der Vorschrift nicht abschließend zu verstehende erhebliche Strafen führt der Gesetzgeber exemplarisch die Todesstrafe243 sowie die Freiheitsstrafe an. Da nach dem Wortlaut allein eine erhebliche Strafe, für welche die Freiheitsstrafe ein Beispiel ist und nicht eine erhebliche Freiheitsstrafe gefordert wird, erfüllt auch eine kurze Freiheitsstrafe das Tatbestandsmerkmal der erheblichen Strafe. Diese Lesart bedeutet eine gewisse Annäherung an die Regelungen des Römischen Statuts, die ihrerseits unabhängig von jeglicher Vollstreckung oder Verhängung einer Strafe allein den Entzug garantierter Verfahrensrechte unter Strafe stellen.244 Hintergrund der Vorschrift ist vor allem der Nürnberger Juristenprozess,245 welcher Willkürverfahren mit Todesurteilen und Hinrichtungen umfasste.246 Bei dem Entzug des Anrechts auf ein ordentliches und unparteiisches Gerichtsverfahren handelt es sich um eine schwere Verletzung nach Art. 130 GK III und Art. 147 GK IV. Für den Bereich des nicht-internationalen bewaffneten Konflikts besteht ein Verbot von Verurteilungen und Hinrichtungen ohne vorhergehendes Urteil nach dem Gemeinsamen Art. 3 Abs. 1 lit. d der vier Genfer Abkommen und ein den Regelungen bezüglich des internationalen bewaffneten Konfliktes weitgehend entsprechendes Verbot gem. Art. 6 Abs. 2 ZP II.247 Hinsichtlich der Tötung von Personen sind allerdings die Tatbestände des § 8 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 7 klar voneinander zu unterscheiden. Sie dienen unterschiedlichen Schutzzwecken. Während Nr. 1 dem Schutz des Lebens der geschützten Personen dient, soll Nr. 7 darüberhinausgehend diese Personen auch davor bewahren, unter Verstoß gegen rechtsstaatliche Garantien Opfer von Willkürverfahren zu werden.248 Ein aktuelles Beispiel in der Rechtsprechung des BGH ist etwa die Tötung von 36 Mitarbeitern der syrischen Regierung.249 Die Kritik, der deutsche Gesetzgeber habe ungeachtet der Tatsache, dass es sich bei der beschriebenen Tathandlung nicht um eine schwere Verletzung nach GK I und II handelt, in Abweichung von den zugrunde liegenden völkerrechtlichen Regelungen eine Erweiterung des geschützten Personenkreises vorgenommen, trägt nicht, da Art. 85 Abs. 4 lit. e ZP I den Anwendungsbereich auf sämtliche unter den vier Genfer Abkommen geschützten Personen ausdehnt.250 Anders als die Regelungen des Römischen Statuts, nach welchen strafbegründend allein der Entzug der garantierten Verfahrensrechte ist,251 verlagerte der deutsche Gesetzgeber die Strafbarkeit zeitlich nach hinten, da die Strafbarkeit erst mit der Verhängung bzw. Vollstreckung einer

242 243 244 245 246 247

BTDrucks. 14/8524 S. 27. Vgl. BGH Beschl. v. 20.2.2019 – AK 4/19 Rdn. 2. Vgl. Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 184. US Military Tribunal v. 4.12.1947 (Josef Altstötter et al.), Law Reports of Trials of War Criminals, Vol. VI, S. 1, 97. Ostendorf/ter Veen Das Nürnberger Juristenurteil (1985) 188. Satzger NStZ 2002 125, 126; Werle JZ 2000 755, 757; Kreß Vom Nutzen eines deutschen Völkerstrafgesetzbuches S. 13; Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 180. 248 BGH Beschl. v. 13.9.2017 – AK 38-40/17 Rdn. 28; BGH Beschl. v. 13.9.2017 – AK 38/17, AK 39/17, AK 40/17, Rdn. 28; Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 180. 249 BGH Beschl. v. 13.9.2017 – AK 38-40/17 Rdn. 28; BGH Beschl. v. 13.9.2017 – AK 38/17, AK 39/17, AK 40/17, Rdn. 28. 250 Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 181. 251 UN Doc. PCNICC/1999/DP.4/Add. 2; UN Doc. PCNICC/1999/WGEC/DP.5. 375

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Strafe eintreten soll. Dies ist äußerst problematisch und kann in einigen Fällen zu mangelnder Strafbarkeit führen.252 Die Begriffe „Verhängung“ und „Vollstreckung“ einer Strafe sind weit zu verstehen. Nach dem Willen des Gesetzgebers wird grundsätzlich jede Art von Bestrafung, also etwa auch Prügel- oder andere Formen körperlicher Strafen, erfasst.253 Erforderlich ist allerdings, dass die Bestrafung durch einen Spruchkörper angeordnet wird. Die bloße Gefangennahme eines feindlichen Kombattanten oder dessen völkerrechtswidrige Erschießung, etwa nachdem sich dieser ergeben hat, werden demgegenüber von Nr. 7 nicht erfasst. Etwas anderes gilt, wenn ein Kriegsgefangener etwa wegen eines Fluchtversuches standrechtlich erschossen wird. Auch die Inhaftierung von Zivilisten zur Abwehr von Gefahren, die angeblich von ihnen ausgehen, stellt keine Verhängung oder Vollstreckung einer Strafe im Sinne der Norm dar; in Betracht kommt dann jedoch eine Strafbarkeit nach Abs. 3 Nr. 1.254 Die Verhängung bzw. Vollstreckung einer erheblichen Strafe ist nur dann strafbewehrt, wenn die geschützte Person nicht zuvor in einem unparteiischen, ordentlichen Gerichtsverfahren, welches die völkerrechtlich erforderlichen Rechtsgarantien bietet, abgeurteilt worden ist. Sowohl der Spruchkörper als auch das durchgeführte Verfahren müssen damit den Mindestvorgaben des Völkerrechts genügen.255 Internationale Gerichte und Vertragsgremien haben sich insbesondere im Zusammenhang mit der Auslegung von Menschenrechtsverträgen mit Fragen der Unparteilichkeit und Unabhängigkeit von Gerichten befasst. Die Freiheit von äußerer Einflussnahme auf die Entscheidungsfindung muss ebenso gewährleistet sein, wie die Unbefangenheit der Richter;256 auch eine Vermischung judikativer mit exekutiven Funktionen darf nicht stattfinden.257 Eine weitere Bedingung ist ferner die Unabhängigkeit der Richter, die sich unter anderem danach bestimmt, von wem die Richter ernannt werden und welche Garantien gegen eine Einflussnahme von außen bestehen. Sondergerichte, die ad hoc errichtet werden, sind damit von vornherein verboten.258 Hinsichtlich des durchgeführten Verfahrens ist maßgeblich, ob dem Angeklagten der Zugang zu einem fairen Verfahren verwehrt wird. Die Verbrechenselemente im Rahmen des Römischen Statuts verweisen zur Bestimmung der geschützten Verfahrensrechte auf die in den GK III und IV normierten Garantien. Dem nicht abschließenden Wortlaut der Verbrechenselemente ist zu entnehmen, dass auch weitere international anerkannte Verfahrensgarantien einzubeziehen sind. Diesem Umstand hat der deutsche Gesetzgeber seinerseits durch das Abstellen auf die „völkerrechtlich erforderlichen Rechtsgarantien“ entsprochen. Eingehalten werden müssen mithin etwa auch die in Art. 85 ZP I enthaltenen Standards. Nach dem Wortlaut erfasst sind auch die in Menschenrechtsschutzverträgen wie dem IPbpR und der EMRK enthaltenen Garantien, insbesondere Art. 5, 6 und 7 EMRK und Art. 9, 14, 15 sowie 16 IPbpR.259

107 b) Einhaltung von Verfahrensrechten. Folgende Verfahrensrechte sind einzuhalten: Das Recht auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht (Art. 84 Abs. 2 GK III, Art. 6 Abs. 2 ZP II),260 das Recht auf schnellstmögliche Information der Schutzmacht über ein geplantes Gerichtsverfah252 253 254 255 256

Gropengießer S. 171; Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 182. BTDrucks. 14/8524 S. 27. Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 185. BGH Beschl. v. 20.2.2019 – AK 4/19, Rdn. 2; Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 185 f. Vgl. dazu die Rspr. des EGMR Entsch. v. 26.10.1984 – 8692/79 (Piersack v. Belgien) §§ 28 ff.; EGMR Entsch. v. 26.10.1984 – 9186/80 (De Cubber v. Belgien) §§ 24 ff.; EGMR Entsch. v. 25.2.1997 – 22107/93 (Findlay v. UK) §§ 72 ff.; EGMR Entsch. v. 24.5.1989 – 10486/83 (Hauschildt v. Dänemark) § 46; EGMR Entsch. v. 25.11.1993 – 14191/88(Holm v. Schweden) §§ 27 ff. 257 Report of the Human Rights Committee, UN Doc. A/49/40, Nr. 9.4, S. 187. 258 Fleck/Gasser Rdn. 569; Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht Rdn. 1266. 259 Auch BGH Beschl. v. 20.2.2019 – AK 4/19 Rdn. 2; Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 187. 260 S. BGH Beschl. v. 20.2.2019 – AK 4/19 Rdn. 2. Krüger

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II. Einzeltatbestände der Kriegsverbrechen gegen Personen

§8

ren gegen einen Kriegsgefangenen (Art. 104 GK III), das Recht auf unverzügliche Information über Anklagepunkte (Art. 104 GK III, Art. 71 Abs. 2 GK IV, Art. 75 Abs. 4 lit. a ZP I, Art. 6 Abs. 2 lit. a ZP II), das Verbot von Kollektivstrafen (Art. 87 Abs. 3 GK III und Art. 33 GK IV), das Gesetzlichkeitsprinzip (Art. 99 Abs. 1 GK III, Art. 67 GK IV), die Einhaltung des ne bis in idem-Grundsatzes (Art. 86 GK III, Art. 117 Abs. 3 GK IV, Art. 75 Abs. 4 lit. h ZP I), das Recht auf Aufklärung über die Möglichkeit, Rechtsmittel einzulegen (Art. 106 GK III, Art. 73 GK IV), die Möglichkeit der Verteidigung und das Recht auf Beistand durch einen geeigneten Verteidiger (Art. 99 Abs. 3 GK III, Art. 75 Abs. 4 lit. a ZP I, Art. 6 Abs. 2 lit. a ZP II), das Recht auf rechtzeitige Zustellung der Anklageschrift und anderer Prozessdokumente in verständlicher Sprache (Art. 105 Abs. 4 GK III), das Recht eines angeklagten Kriegsgefangenen, einen Kameraden zur Unterstützung beizuziehen (Art. 105 Abs. 1 GK III), das Recht des Angeklagten, sich durch einen geeigneten Anwalt seiner Wahl verteidigen zu lassen (Art. 105 Abs. 1 GK III, Art. 72 Abs. 4 GK IV), das Recht auf Geltendmachung der zur Verteidigung nötigen Beweismittel, insbesondere Zeugen vorladen und vernehmen lassen (Art. 105 Abs. 1 GK III, Art. 72 Abs. 1 GK IV) sowie schließlich das Recht auf Inanspruchnahme der Dienste eines Dolmetschers (Art. 105 Abs. 1 GK III, Art. 72 Abs. 4 GK IV).261 Verfahren gegen Kriegsgefangene müssen vor einem gleichartigen Gericht und nach gleichem 108 Verfahren stattfinden wie Prozesse gegen Angehörige der Streitkräfte des Gewahrsamsstaates (Art. 102 GK III).262 Daneben beinhalten Art. 75 Abs. 4 lit. e ZP I und Art. 6 Abs. 2 lit. e ZP II das Recht des Ange- 109 klagten auf Anwesenheit in der Hauptverhandlung. Nach Art. 75 Abs. 4 lit. f ZP I und Art. 6 Abs. 2 lit. f ZP II darf niemand gezwungen werden, gegen sich selbst als Zeuge auszusagen oder sich schuldig zu bekennen.263 Die Rechte müssen dem Beschuldigten zu jeder Zeit des Verfahrens zur Verfügung gestanden haben.264 Die Todesstrafe darf zudem nur unter den qualifizierten Voraussetzungen der Art. 100, 101 GK III, Art. 68, 74, 75 GK IV beziehungsweise Art. 6 Abs. 4 ZP II verhängt werden.265

8. § 8 Abs. 1 Nr. 8 – Medizinische Versuche, Gewebe- und Organentnahmen Bei den Taten nach § 8 Abs. 1 Nr. 8 handelt es sich um Gefährdungsdelikte, bei denen jeweils die 110 konkrete Gefahr des Todes oder einer schweren Gesundheitsschädigung herbeigeführt wird.266 Abs. 1 Nr. 8 soll ausschließen, dass nach humanitärem Völkerrecht zu schützende Personen zum Gegenstand wissenschaftlicher Experimente gemacht werden. Die Vorschrift beruht zum einen auf Art. 8 Abs. 2 lit. b (x) und Abs. 2 lit. e (xi) sowie Abs. 2 111 lit. a (ii) IStGH-Statut. Die unter den lit. b und lit. c aufgeführten Tatbestandsvarianten gehen hingegen nicht auf das IStGH-Statut, sondern auf Art. 11 Abs. 1 und 2 ZP I zurück, dessen Regelungen gemäß der Begründung des Gesetzgebers kraft Völkergewohnheitsrechtes mittlerweile für alle Konfliktarten gelten.267 Darüber hinaus wurde die Strafbarkeitsschwelle gegenüber dem Römischen Statut auch insofern herabgesetzt, als dass im Gegensatz zu der unter dem IStGH-Statut erforderlichen Verursachung des Todes nach deutschem Recht die konkrete Gefahr des Todes ausreichend ist. Dadurch konnte gleichzeitig die uneinheitliche Struktur des Art. 8 Abs. 2 lit. b (x) IStGH-Statut, der sowohl die Komponente eines Verletzungsdeliktes wie auch die eines Gefährdungsdeliktes beinhaltete, aufgehoben werden.268 261 262 263 264 265 266 267 268 377

Vgl. ausführlich Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 188 m.w.N. Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 189 m.w.N. Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 190. Dörmann S. 419. Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 191. BTDrucks. 14/8524 S. 27. BTDrucks. 14/8524 S. 27 f.; kritisch Gropengießer S. 231. Vgl. Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 194. Krüger

§8

Kriegsverbrechen gegen Personen

112 a) Tathandlungen. Erforderlich ist zunächst, dass der Täter durch die unter lit. a, b und c aufgeführten Handlungsweisen eine andere Person in die Gefahr des Todes oder einer schweren Gesundheitsschädigung bringt. Ebenso wie bei § 250 Abs. 1 Nr. 1 lit. c und Abs. 2 Nr. 3 lit. b StGB muss eine konkrete Gefahr hervorgerufen werden.269 Die dort geltenden Grundsätze hinsichtlich der Gefahrenlage, deren Verursachung und deren tatgerichtlicher Feststellung gelten in gleicher Weise. Der Begriff der schweren Gesundheitsschädigung beschränkt sich nicht allein auf den Katalog der schweren Körperverletzung im Sinne von § 226 StGB. Wie bei der in § 8 Abs. 1 Nr. 3 geregelten unmenschlichen Behandlung, als deren Unterfall die 113 Vornahme biologischer Versuche gem. Art. 8 Abs. 2 lit. a (ii) IStGH-Statut ausgestaltet war, werden auch sonstige einschneidende oder nachhaltige Gesundheitsschäden erfasst, welche das Opfer in seiner Arbeitsfähigkeit nachhaltig beeinträchtigen oder es in eine qualvolle und langwierige Krankheit stürzen.270 Ebenso wie bei § 8 Abs. 1 Nr. 3 sind angesichts der völkerrechtlichen Mutternorm des Art. 11 ZP I sowohl körperliche als auch seelische Gesundheitsschäden mit erfasst.271 Handlungen, die zu einem tatsächlichen Verletzungserfolg geführt haben, werden vom Tatbestand erst recht umfasst.272

b) Modalitäten 114 aa) Medizinische und andere Versuche. Der Tatbestand des § 8 Abs. 1 Nr. 8 lit. a („medizinische und andere Versuche“) beruht auf Art. 8 Abs. 2 lit. b (x) und Abs. 2 lit. e (xi) IStGH-Statut sowie auf Art. 11 Abs. 2 lit. b des ZP I.273 Weder im Römischen Statut noch in den entsprechenden Verbrechenselementen werden die Begrifflichkeiten allerdings näher definiert. Gemäß dem Sinn und Zweck der Verbotsnorm, den Einzelnen vor jeglicher Form von Experimenten zu schützen, werden daher die unterschiedlichsten Formen der experimentellen unmittelbaren wie mittelbaren Einwirkung auf den Körper des Opfers erfasst.274 Eine entsprechende Regelung existierte im deutschen Strafrecht zuvor nicht.275 Wissenschaft115 liche Experimente sind nach Art. 13 GK III, Art. 32 GK IV sowie gem. Art. 11 ZP I verboten. Biologische Experimente sind als schwere Verletzung aller vier Genfer Abkommen erfasst.276 Der Versuchsbegriff umfasst alle die im IStGH-Statut explizit genannten Formen medizini116 scher, wissenschaftlicher und biologischer Versuche.277 Die einzelnen Tathandlungen können unterschiedliche Formen haben, die von der unmittelbaren Einwirkung auf den Körper des Opfers bis zur mittelbaren Auswirkung von bestimmten Experimenten auf den Körper reichen. Die direkte Zuführung von Krankheitserregern oder Gift fällt daher ebenso unter den Tatbestand wie die Untersuchung der Körperreaktionen auf besondere klimatische Umweltbedingungen, z.B. bei Hitze- oder Kälteexperimenten. Nach dem Zweiten Weltkrieg wurde etwa die Durchführung von Kastrationen und Sterilisationen, von vorzeitigen Schwangerschaftsabbrüchen, von Hormonbehandlungen sowie ferner von Experimenten mit Malariaerregern, Gift, Fleckfiebererregern, Bluthochdruck, extremen Temperaturen und Senfgas strafrechtlich verfolgt.278 269 270 271 272 273 274 275 276 277

Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 193 m.w.N. BGH Urt. v. 18.4.2002 – 3 StR 52/02 = NStZ 2002 542, 543. Ambos/Dörmann Rome Statute Art. 8 Rdn. 100. Ambos/Dörmann Rome Statute Art. 8 Rdn. 101. BTDrucks. 14/8524 S. 27. BTDrucks. 14/8524 S. 27. Hermsdörfer HuV-I 1999 22, 24. Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 194. Ferner Vgl. US Military v. 19./20.8.1947 (Karl Brandt et al., sog. Ärzteprozess), Trials of War Criminals, Vol. II S. 171 ff. 278 Vgl. US Military Tribunal v. 17.4.1947 (E. Milch), Trials of War Criminals, Vol. II S. 355 ff.; US Military v. 19./20.8.1947 (Karl Brandt et al., sog. Ärzteprozess), Trials of War Criminals, Vol. II S. 171 ff.; dazu Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht Rdn. 1218. Krüger

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II. Einzeltatbestände der Kriegsverbrechen gegen Personen

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Eine medizinische Notwendigkeit ist dann nicht gegeben, wenn die Behandlung weder der 117 Heilung noch der Krankheitsprävention dient, sondern lediglich experimentelle Ziele verfolgt, die nicht im Interesse des Opfers liegen.279 Versuche, die weder aus medizinischen Gründen notwendig sind noch im Interesse des Opfers 118 liegen, sind generell strafbar, auch wenn das Opfer vorher eingewilligt hat. Auch bei medizinisch begründeten Versuchen oder sonstigen Versuchen im Interesse des Opfers lässt aber nur die freiwillige und vorherige Einwilligung die Strafbarkeit entfallen. Mit dieser – weder im IStGHStatut noch im ZP I ausdrücklich enthaltenen – Klarstellung wird dem Ziel eines umfassenden Schutzes des Selbstbestimmungsrechts Genüge getan. Notwendige lebens- oder gesundheitserhaltende Maßnahmen im Interesse des Opfers werden dabei grundsätzlich ermöglicht.280

bb) Gewebe- oder Organentnahmen. § 8 Abs. 1 Nr. 8 lit. b („Gewebe- oder Organentnah- 119 men“) beruht auf Art. 11 Abs. 2 lit. c i.V.m. Abs. 1 ZP I und entspricht geltendem Völkergewohnheitsrecht. Die Beschränkung der Anwendung der Vorschrift auf den internationalen Konflikt im ZP I ist im VStGB aufgegeben worden, da von einer Ausdehnung des Schutzes der in der Hand der Gegenpartei befindlichen Person durch das Völkergewohnheitsrecht auf alle Konfliktarten ausgegangen werden kann. Die hier geregelten Gewebe- und Organentnahmen sind nämlich lediglich als ein Unterfall der generell verbotenen unmenschlichen Behandlung anzusehen. Eine Differenzierung würde dem Verhältnis des § 8 Abs. 1 Nr. 8 lit. b zu dem Verbot der unmenschlichen Behandlung nach § 8 Abs. 1 Nr. 3 nicht gerecht.281 Soweit es um eine Gewebe- oder Organentnahme ohne weitergehende Zweckrichtung geht, kommt bereits eine Strafbarkeit gem. § 8 Abs. 1 Nr. 3 in Betracht. Unter Strafe gestellt sind Gewebe- und Organentnahmen für Transplantationszwecke. Tatbestandlich ausgenommen ist die therapeutischen Zwecken dienende und im Einklang mit medizinischen Grundsätzen durchgeführte Entnahme von Blut oder Haut, in welche die nach dem humanitären Völkerrecht zu schützende Person zuvor ausdrücklich und freiwillig eingewilligt hat (vgl. die Ausnahmeregelung in Art. 11 Abs. 3 ZP I). Die Vorschrift folgt dem traditionellen, heute noch gültigen Verständnis medizinisch notwendiger Behandlung verwundeter Soldaten, für die Bluttransfusionen und Hauttransplantationen die größte Rolle für das Überleben spielen. Andere Organe treten demgegenüber in ihrer Bedeutung für die medizinische Behandlung von Verwundeten zurück.282 Ansonsten lässt der Wortlaut den Schluss zu, dass sonstige Organentnahmen kategorisch und selbst im Fall freiwilliger und ausdrücklicher Einwilligung verboten sind.283 Der Wortlaut könnte andererseits auch dahingehend interpretiert werden, dass sich der Satzteil „und die Person nicht zuvor freiwillig und ausdrücklich eingewilligt hat“ auf den Satzteil vor dem Komma bezieht. Danach wäre eine Strafbarkeit auch der Entnahme anderer Organe als Blut oder Haut im Falle der freiwilligen und ausdrücklichen Einwilligung ausgeschlossen. Angesichts medizinischer Notwendigkeit und der im Kontext eines bewaffneten Konfliktes gesteigerten Erforderlichkeit von Organtransplantationen erscheint diese Lesart vorzugswürdig. In der Gesetzesbegründung wird der Wortlaut allerdings im Sinne der ersteren Lesart verstanden, wonach allein die Entnahme von Blut oder Haut unter den beschriebenen Voraussetzungen erfasst wird und bei entsprechender Einwilligung straffrei bleibt. Ansonsten verweist der Gesetzgeber lediglich darauf, dass andere Organe in ihrer Bedeutung für die medizinische Behandlung von Verwundeten zurücktreten,284 was angesichts der gesteigerten Verletzungssituation des bewaffneten Konfliktes kaum zufriedenstellend ist.

279 280 281 282 283 284 379

BTDrucks. 14/8524 S. 27. BTDrucks. 14/8524 S. 27. BTDrucks. 14/8524 S. 27 f. BTDrucks. 14/8524 S. 27 f.; Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 198. Gropengießer S. 193 f. BTDrucks. 14/8524 S. 28. Krüger

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124 cc) Anwendung nicht anerkannter Behandlungsmethoden. Die Vorschrift § 8 Abs. 1 Nr. 8 lit. c („Anwendung nicht anerkannter Behandlungsmethoden“) beruht auf Art. 11 Abs. 1 Satz 2 ZP I und gilt mittlerweile kraft Völkergewohnheitsrechts sowohl für den internationalen bewaffneten Konflikt als auch für den nicht-internationalen bewaffneten Konflikt. Die Gründe für die Anwendung der Vorschrift auf alle Konfliktarten sind dieselben wie bei dem Straftatbestand der Organentnahme. 125 Vom Tatbestand umfasst werden neben den in den Unterabsätzen a und b geregelten medizinischen Versuchen und Organentnahmen auch jede andere nicht anerkannten Behandlungsmethoden. Eine Behandlungsmethode ist dann nicht anerkannt, wenn sie nicht dem gegenwärtigen gesicherten Stand der medizinischen Forschung entspricht.285 Dazu kann die Versorgung mit nicht geeigneten Medikamenten ebenso gehören wie die Zuführung der Überdosis eines bestimmten Medikamentes oder die Vornahme eines chirurgischen Eingriffs als Ersatz für nicht verfügbare Medikamente.286 Bei der Anwendung medizinisch nicht anerkannter Behandlungsmethoden bei nach dem hu126 manitären Völkerrecht zu schützenden Personen besteht eine Strafbarkeit nur dann nicht, wenn (kumulativ) sowohl die medizinische Notwendigkeit hierfür zu bejahen ist als auch die ausdrückliche und freiwillige vorherige Einwilligung vorliegt.287

9. § 8 Abs. 1 Nr. 9 – Entwürdigende oder erniedrigende Behandlung 127 § 8 Abs. 1 Nr. 9 beruht auf Art. 8 Abs. 2 lit. b (xxi) und Abs. 2 lit. c (ii) IStGH-Statut und Art. 85 Abs. 4 lit. c ZP I. Der Tatbestand ist von großer praktischer Bedeutung im bewaffneten Konflikt, denn häufig werden Personen in der Gewalt einer Konfliktpartei wie etwa Kriegsgefangene dann entwürdigender oder erniedrigender Behandlung ausgesetzt, wenn die Gegenseite dadurch zu bestimmten militärischen Handlungen wie Angriffseinstellungen oder diplomatischen Schritten, etwa Friedensangeboten, gezwungen werden soll.288 In ethnisch motivierten bewaffneten Konflikten werden entwürdigende oder erniedrigende Handlungen darüber hinaus als Mittel der Kriegführung eingesetzt. Grundsätzlich setzt der objektive Tatbestand voraus, dass der Täter eine nach dem humanitä128 ren Völkerrecht zu schützende Person in schwerwiegender Weise entwürdigend oder erniedrigend behandelt.289 Dabei reicht jede Art von entwürdigender oder erniedrigender Behandlung zur Tatbestandserfüllung aus, wobei zu den Tathandlungen insbesondere die körperliche Züchtigung, die Zurschaustellung von Gefangenen oder deren Beleidigung zählen. Auch Beschimpfungen können ausreichend sein.290 Allerdings werden durch die Formulierung „in schwerwiegender Weise“ insbesondere Beleidigungen von nur geringer Schwere vom Anwendungsbereich des Tatbestands ausgenommen.291 Das Töten einer Person i.S.v. § 8 Abs. 1 Nr. 1 fällt allerdings nicht unter Nr. 9.292

129 a) Entwürdigende oder erniedrigende Behandlung. Als „Behandeln“ i.S.d. § 8 Abs. 1 Nr. 9 kommt jedes unmittelbar auf das Opfer bezogene Verhalten in Betracht. Es ist nicht erforderlich, dass

285 286 287 288 289 290 291 292

Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 199. BTDrucks. 14/8524 S. 28. BTDrucks. 14/8524 S. 28; Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 199. BTDrucks. 14/8524 S. 28. BGH Beschl. v. 16.5.2019 – AK 23/19 = BeckRS 2019, 10867 Rdn. 4. ICTY Trial Chamber v. 2.11.2001, IT-98-30/1-T (Prosecutor v. Kvočka et al.) § 172. BTDrucks. 14/8524 S. 28. ICTY Trial Chamber v. 2.11.2001 – IT-98-30/1-T (Prosecutor v. Kvočka et al.) § 172.

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II. Einzeltatbestände der Kriegsverbrechen gegen Personen

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der Täter physisch auf den Betroffenen einwirkt – selbst Beschimpfungen können ausreichen.293 Das folgt zum einen aus dem allgemeinen Sprachgebrauch. Danach wird unter „Behandeln“ verstanden, dass mit jemandem bzw. etwas in bestimmter Weise umgegangen wird. Eine körperliche Einwirkung muss damit nicht verbunden sein.294 Zum anderen entspricht dem auch der juristische Sprachgebrauch.295 So setzt eine gefährliche Körperverletzung mittels einer das Leben gefährdenden „Behandlung“ i.S.d. § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB nicht notwendig eine physische Einwirkung voraus. Sie kann auch durch Unterlassen begangen werden296 oder unter Umständen durch bloße Bedrohung.297 Es entspricht auch internationalem Verständnis, dass eine entwürdigende und erniedrigende 130 Behandlung keine körperliche Einwirkung auf das Opfer voraussetzt. So hat der ICTY insoweit bereits bloße Äußerungen für ausreichend erachtet.298 Eine – nicht mit körperlicher Einwirkung verbundene – entwürdigende Behandlung hat er zudem in der permanenten Beleidigung von gefangenen bosnischen Muslimen gesehen, die gezwungen wurden, serbische Lieder zu singen, den „serbischen Gruß“ zu entrichten und sich serbisch-nationalistischen Symbolen zu unterwerfen;299 gleichermaßen bewertet hat er, dass Gefangene gezwungen wurden, sich in die eigene Kleidung zu erleichtern300 oder unbekleidet auf einem Tisch zu tanzen.301 Auch der ICTR hat darin, dass ein – zuvor gewaltsam entkleidetes – weibliches Opfer ohne erneute körperliche Einwirkung gezwungen wurde, vor einer Gruppe von Tätern gymnastische Übungen auszuführen, eine entwürdigende Behandlung gesehen.302 Dementsprechend soll auch nach der Intention des Gesetzgebers grundsätzlich „jede Art“ von entwürdigender oder erniedrigender Behandlung zur Tatbestandserfüllung ausreichen, neben körperlichen Züchtigungen insbesondere auch „die Zurschaustellung von Gefangenen oder deren Beleidigung“.303 Grundsätzlich sind dagegen bloße Beschimpfungen, Beleidigungen oder sonstige nicht mit 131 physischer Einwirkung verbundene entwürdigende oder erniedrigende Behandlungen Verstorbener nicht geeignet, als Gräueltat angesehen zu werden. Etwas anderes kann nur gelten, wenn ein derartiges Verhalten ausnahmsweise gleichermaßen grauenhaft bzw. grauenerregend erscheint wie eine durch körperliche Einwirkung begangene Gräueltat.304 Weitere Beispiele für entwürdigende und erniedrigende Behandlungen sind ferner exzessive 132 und grausame Verhöre, Vergewaltigungen,305 sexuelle Sklaverei,306 Zwangsarbeit unter gefährlichen Umständen und die Verwendung von Personen als menschliche Schutzschilde.307 Ausreichend ist es nach der Rechtsprechung des ICTY, wenn das Verhalten echte und erhebliche aus der Erniedrigung resultierende Leiden des Opfers verursacht.308 Es muss sich dabei nach der Kunarac-

293 294 295 296 297 298 299 300 301 302 303 304 305

Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 201. Vgl. www.duden.de/rechtschreibung/Behandlung „Behandeln“. Hardtung MK § 224 Rdn. 36. Fischer § 224 Rdn. 12a. BGH Urt. v. 27.7.2017 – 3 StR 57/17, Rdn. 37 ff.; BGHSt 62 272, 276 ff.; BGH NStZ 1986 166. ICTY Trial Chamber v. 2.11.2001 – IT-98-30/1-T (Prosecutor v. Kvočka et al.) § 172. ICTY Trial Chamber v. 1.9.2004, IT-99-36-T (Prosecutor v. Brđanin) § 1015. ICTY Trial Chamber v. 2.11.2001 – IT-98-30/1-T (Prosecutor v. Kvočka et al.) § 173. ICTY Trial Chamber v. 22.2.2001 – IT-96-23-T/IT-96-23/1-T (Prosecutor v. Kunarac) §§ 772 f., 781 f. ICTR Trial Chamber v. 2.9.1998, ICTR-96-4-T (Prosecutor v. Akayesu) §§ 688, 694, 697. BTDrucks. 14/8524 S. 28; BGH Urt. v. 27.7.2017 – 3 StR 57/17 Rdn. 42 f.; BGHSt 62 272, 276 ff. Vgl. BGH Beschl. v. 9.3.2022 – AK 6/22 Rdn. 34; BGH Urt. v. 27.7.2017 – 3 StR 57/17, BGHSt 62 272 Rdn. 48 ff. m.w.N. ICTY Trial Chamber v. 10.12.1998, IT-95-17/1-T (Prosecutor v. Furundzija) § 172 f.; ICC Pre Trail Chamber II v. 15.6.2009, ICC-01/05-01/08 (Prosecutor v. Bemba Gombo) §§ 303 ff., 310: „the essence of the violation of the law underlying these facts is fully encompassed in the count of rape“. 306 SCSL Trial Chamber v. 20.6.2007, SCSL-04-16-T (Prosecutor v. Brima et al.) § 719 (AFRC Case) unter Verweis auf ICTY Trial Chamber v. 2.11.2001 – IT-98-30/1-T (Prosecutor v. Kvočka et al.) § 173. 307 ICTY Trial Chamber v. 22.2.2001 – IT-96-23-T/IT-96-23/1-T (Prosecutor v. Kunarac) § 505; ICTY Trial Chamber III v. 29.5.2013, IT-04-74-T (Prosecutor v. Prlić et al.) § 115. 308 ICTY Trial Chamber v. 25.6.1999, IT-94-14/1-T (Prosecutor v. Aleksovski) § 56. 381

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§8

Kriegsverbrechen gegen Personen

Entscheidung nicht um langanhaltende Leiden handeln;309 ist dies der Fall, indiziert dies allerdings regelmäßig eine entsprechende Erheblichkeit. Die Erheblichkeitsbestimmung enthält also mit anderen Worten nicht notwendigerweise ein zeitliches Element. Vielmehr ist davon auszugehen, dass grundsätzlich jeder Akt, der allgemein als geeignet angesehen wird, eine schwere Erniedrigung oder Entwürdigung hervorzurufen, erfasst wird.310

133 b) Merkmal „schwerwiegend“. Die entwürdigende und erniedrigende Behandlung der zu schützenden Person muss schwerwiegend i.S.v. § 8 Abs. 1 Nr. 9 sein. Dieses Merkmal bedarf im Hinblick auf den Verbrechenscharakter der Norm und der damit verbundenen Mindeststrafandrohung von einem Jahr Freiheitsstrafe vor dem Hintergrund des verfassungsrechtlichen Gebots schuldangemessenen Strafens einer einschränkenden Auslegung. Dementsprechend ist der Anwendungsbereich der Norm auf solche Taten zu beschränken, durch welche die Würde des Betroffenen in einem Ausmaß verletzt wird, dass sich die Tat aus Sicht eines objektiven Beobachters unter Berücksichtigung des kulturellen Hintergrundes des Opfers als Gräueltat darstellt.311 Erst der kulturelle und religiöse Hintergrund eines Opfers lassen die Einstufung eines Verhaltens als in schwerwiegender Weise entwürdigend zu, so etwa wenn eine Person gezwungen wird, etwas zu sich zu nehmen, das nach seiner oder ihrer Religion verboten ist, beispielsweise sich Haare und Bart abrasieren zu lassen.312 134 Dies kommt auch etwa im Zusammenhang mit der entwürdigenden oder erniedrigenden Behandlung Verstorbener vor allem bei Verstümmelungen oder anderen körperlichen Einwirkungen in Betracht. Weitere Beispiele sind etwa: Ein Tritt in den Bauch eines Getöteten, das Berühren des Gesichts – oder zumindest dessen Andeutung – mit dem Fuß und das Abstellen des Fußes auf dessen Rücken. Das Filmen oder Fotografieren dieser Handlungen vertiefen die Verletzung weiter.313

135 c) Verstorbene als geschützte Personen. Gemäß den im Rahmen von Art. 9 des Römischen Statuts verabschiedeten Verbrechenselementen kann sich das Verbrechen auch gegen Bewusstlose und Verstorbene richten, das heißt geschützt wird auch die Totenehre bzw. die über den Tod hinaus fortwirkende Würde des Menschen.314 Dies kann etwa, wie im Fall Brđanin des ICTY dann der Fall sein, wenn die Körper getöteter Personen nach dem Eintritt des Todes verstümmelt oder zum Zwecke der Verdeckung mehrmals an verschiedenen Orten begraben werden.315 Dass Personen auch nach ihrem Tod dem Schutzbereich des § 8 Abs. 1 Nr. 9 unterfallen, ist 136 inzwischen ständige Rechtsprechung des BGH. Dieser hat in mehreren Entscheidungen klargestellt, dass im Rahmen des § 8 Abs. 1 Nr. 9 auch Verstorbene zu dem Kreis der nach humanitärem Völkerrecht zu schützenden Personen gehören können.316 Die eine schwerwiegende entwürdigende oder erniedrigende Behandlung einer solchen Person unter Strafe stellende Vorschrift dient insoweit dem Schutz der Totenehre und der über den Tod hinaus fortwirkenden Würde des Menschen.317 309 ICTY Trial Chamber v. 22.2.2001 – IT-96-23-T/IT-96-23/1-T (Prosecutor v. Kunarac) § 501; so auch SCSL Trial Chamber v. 26.10.2009, SCSL-04-15-A (Prosecutor v. Sesay et al.) § 176 (RUF Case).

310 ICTY Trial Chamber v. 22.2.2001 – IT-96-23-T/IT-96-23/1-T (Prosecutor v. Kunarac) § 507; Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 204. 311 ICTY Trial Chamber v. 25.6.1999, IT-94-14/1-T (Prosecutor v. Aleksovski) §§ 54, 56; SCSL Trial Chamber v. 26.10.2009, SCSL-04-15-A (Prosecutor v. Sesay et al.) § 176 (RUF Case). 312 Australian Military Court v. 12.7.1946 (Chichi et al.), Law Reports of Trials of War Criminals, Vol. XI, S. 62 ff. 313 BGH Beschl. v. 9.3.2022 – AK 6/22 Rdn. 35. 314 Dörmann S. 314 f. 315 ICTY Trial Chamber v. 1.9.2004, IT-99-36-T (Prosecutor v. Brđanin) § 1019. 316 BGH Urt. v. 27.7.2017 – 3 StR 57/17 Rdn. 16, BGHSt 62 272, 276 ff.; BGH Beschl. v. 16.5.2019 – AK 23/19 Rdn. 20. 317 BGH Beschl. v. 8.9.2016 – StB 27/16 Rdn. 22; BGH Urt. v. 27.7.2017 – 3 StR 57/17 Rdn. 16, BGHSt 62 272; BGH Beschl. v. 9.3.2022 – AK 6/22 Rdn. 31; BGH Urt. v. 28.1.2021 – 3 StR 564/19 (juris) Rdn. 91 (insoweit in BGHSt 65 286 nicht abgedruckt); Werle/Epik JZ 2018 261, 262; Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 204; Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht Krüger

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III. Subjektiver Tatbestand

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In dieser ersten Entscheidung zugrunde liegenden Fall hatte der Angeklagte vor zwei aufge- 137 spießten Köpfen von getöteten syrischen Soldaten posiert und sich fotografieren lassen; das Bild wurde später im Internet verbreitet. Das sich mehrfache Fotografieren in einer Pose, die Überlegenheit und Gnadenlosigkeit vermittelt, in unmittelbarer Nähe zu den abgetrennten, auf die Metallstangen gespießten und quasi als Trophäen zur Schau gestellten Köpfen zuvor getöteter Soldaten der Gegenseite, sah der BGH den Tatbestand der Nr. 9 als erfüllt an.318 Die entwürdigende oder erniedrigende Behandlung einer nach dem humanitären Völkerrecht zu schützenden Person erfasst gemäß § 8 Abs. 6 Nr. 3 insbesondere Angehörige der Streitkräfte und Kämpfer der gegnerischen Partei, welche die Waffen gestreckt haben oder in sonstiger Weise wehrlos sind. Für eine erniedrigende Behandlung i.S. des § 8 Abs. 1 Nr. 9 ist das Posieren und Fotografieren ausreichend. Denn ein „Behandeln“ setzt, wie erwähnt, keine psychische Einwirkung auf den Betroffenen voraus, die Behandlung muss nicht mal wahrgenommen werden. Erforderlich ist lediglich, dass sich das Verhalten unmittelbar auf die Person bezieht.319 Dass Verstorbene von Nr. 9 erfasst werden, ergibt sich auch aus dem Sinn und Zweck der 138 Norm. Der Gesetzgeber wollte mit dem VStGB die Strafvorschriften des Römischen Statuts umsetzen und sicherstellen, dass Deutschland stets in der Lage ist, die in die Zuständigkeit des IStGH fallenden Verbrechen selbst zu verfolgen, weshalb die durch das VStGB normierte Strafbarkeit gegenüber derjenigen nach dem IStGH-Statut teilweise sogar bewusst ausgedehnt wurde.320 Zur Auslegung dieser Norm dienen gemäß Art. 9 Abs. 1 IStGH-Statut die sog. Verbrechenselemente. Darin ist im Hinblick auf die Elemente, die Art. 8 Abs. 2 lit. b (xxi) und lit. c (ii) IStGH-Statut betreffen, jeweils in einer Fußnote ausgeführt, dass auch Tote erfasst sind.321 Dementsprechend ist auch § 8 Abs. 1 Nr. 9 zu verstehen. Demgegenüber wird vereinzelt die Auffassung vertreten, dass § 8 Abs. 1 Nr. 9 Leichenschän- 139 dungen nicht erfasse.322 Diese Ansicht wird im Wesentlichen damit begründet, dass der Gesetzgeber nur den gesicherten Bestand des Völkergewohnheitsrechts habe kodifizieren wollen, dem „die Strafbewehrtheit“ von Leichenschändungen in bewaffneten Konflikten jedoch nicht zugerechnet werden könne. Deren völkergewohnheitsrechtliche Verfestigung ergebe sich weder aus dem kodifizierten Genfer Konfliktvölkerrecht noch aus späterer Völkerrechtspraxis oder aus der internationalen Völkerrechtsprechung. Überdies verstoße die Subsumtion Verstorbener unter den Begriff der „Person“ gegen das Analogieverbot des Art. 103 Abs. 2 GG. Schließlich sei die für Verstöße gegen § 8 Abs. 1 Nr. 9 i.V.m. § 38 Abs. 2 StGB angedrohte Freiheitsstrafe von einem bis zu 15 Jahren im Hinblick auf Leichenschändungen schuldunangemessen hoch.323

III. Subjektiver Tatbestand In subjektiver Hinsicht ist bei § 8 nach § 2 i.V.m. § 15 StGB Vorsatz (zumindest Eventualvorsatz) 140 bezüglich der objektiven Tatbestandsmerkmale, auch im Hinblick auf den Zusammenhang mit dem bewaffneten Konflikt (funktionaler Zusammenhang)324 sowie des Status des Tatobjekts als geschützter Person, erforderlich.325 Dem Täter müssen auch die faktischen Umstände bekannt Rdn. 1238; Als Auslegungshilfe dienen auch: ICTR Judgment v. 18.12.2008 – ICTR-98-41-T (Prosecutor v. Bagosura et al.) §§ 2219, 2222; ICTR Appeals Chamber v. 14.12.2011 – ICTR-98-41-A (Prosecutor v. Bagosura et al.) § 729; a.A. Berster ZIS 2017 264 ff.; ebenfalls kritisch Ambos NJW 2017 3672; Schmid ZIS 2020 349 ff. 318 BGH Urt. v. 27.7.2017 – 3 StR 57/17 Rdn. 53 f.; BGHSt 62 272, 276 ff. 319 BGH Urt. v. 27.7.2017 – 3 StR 57/17 Rdn. 44 f.; BGHSt 62 272; Gericke/Moldenhauer NStZ-RR 2021 38, 39. 320 BGH Beschl. v. 8.9.2016 – StB 27/16 Rdn. 22; BTDrucks. 14/8524 S. 12. 321 Verbrechenselemente zu Art. 8 Abs. 2 lit. b (xxi), Ziff. 1 Fn. 49; zu Art. 8 Abs. 2 lit. c (ii), Ziff. 1 Fn. 57; BGH Beschl. v. 8.9.2016 – StB 27/16 Rdn. 22. 322 Berster ZIS 2017 264 ff.; ebenfalls kritisch Ambos NJW 2017 3672. 323 Berster ZIS 2017 264 ff.; ebenfalls kritisch Ambos NJW 2017 3672. 324 Vgl. dazu näher in Vorbem. zu § 8 Rdn. 43 ff. 325 BTDrucks. 14/8524 S. 26; Ambos MK VStGB Vor § 8 Rdn. 44. 383

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sein, aus denen sich das Vorliegen des bewaffneten Konflikts ergibt.326 Dabei gelten für alle Kriegsverbrechen die allgemeinen aus dem StGB übernommenen und im VStGB konkretisierten Grundlagen.327 Eine Strafbarkeit für die fahrlässige Begehung von Kriegsverbrechen hat der deutsche Gesetzgeber nicht vorgesehen.328 Die Entwicklung der subjektiven Voraussetzungen in der Praxis des Völkerstrafrechts orientierte sich vorrangig an den subjektiven Kategorien des anglo-amerikanischen Rechtskreises und verlief lange Zeit uneinheitlich und tatbestandsspezifisch.329 Mit Art. 30 IStGH-Statut wurden erstmals subjektive Voraussetzungen der Strafbarkeit festgelegt, die für alle vom IStGH-Statut erfassten Völkerrechtsverbrechen gelten.330 Diese Vorschrift ist, zumindest in der deutschen Literatur, auf Grund terminologischer Unklarheiten und Doppeldeutigkeiten in die Kritik geraten.331 Hinsichtlich der einzelnen Tatbestände gilt Folgendes: Der in § 8 Abs. 1 Nr. 1 enthaltene Tötungstatbestand erfordert Vorsatz (§ 15 StGB), wobei auch hier Eventualvorsatz genügt.332 Hinsichtlich der in § 8 Abs. 1 Nr. 2 geregelten Geiselnahme verlangt die subjektive Seite Vorsatz bezüglich der Begründung des Gewaltverhältnisses sowie bezüglich der Drohung. Nicht erforderlich ist demgegenüber, dass der Täter bereits zum Zeitpunkt der Erlangung der Verfügungsgewalt über das Opfer die Absicht gehabt haben muss, die Entführung oder das Sich-Bemächtigen zu einer Nötigung der gegnerischen Partei auszunutzen. Vielmehr kann eine Person, etwa ein Kriegsgefangener, auch noch nachträglich „als Geisel“ genommen werden.333 Als Nötigungsadressat kommen – in subjektiver Hinsicht – in diesem Zusammenhang Staaten, internationale Organisationen, juristische wie natürliche Personen, wobei auch eine einzelne Person ausreichend ist, in Betracht.334 Im Gegensatz zu § 239b StGB stellt sich in Bezug auf § 8 Abs. 1 Nr. 2 die Frage, ob auch Zweipersonenkonstellationen erfasst werden. Zieht man die Verbrechenselemente des IStGH Statuts heran, so ergibt sich keine klare Antwort auf diese Frage. Zwar wird auch eine natürliche Person als möglicher Adressat einer Nötigung benannt, worunter auch die Geisel selbst gefasst werden könnte, jedoch handelt es sich bei den weiteren möglichen Adressaten stets um eine juristische Peron, die keine Geisel sein kann und somit zwangsläufig Dritter wäre.335 Dagegen spricht allerdings die Orientierung des § 8 Abs. 1 Nr. 2 an Art. 1.1 des Übereinkommens gegen Geiselnahme vom 18.12.1979, welches ausdrücklich eine Drohung gegenüber einem Dritten verlangt und mithin auf Dreipersonenkonstellationen beschränkt ist.336 Für eine Einbeziehung von Zweipersonenkonstellationen spricht hingegen die (neuere) Rechtsprechung internationaler Gerichte. So hielt es zwar die Verfahrenskammer des SCSL noch für erforderlich, dass die Drohung gegenüber einer dritten Person zu erfolgen habe.337 Jedoch 326 Satzger § 16 Rdn. 65; Ambos/Dörmann Rome Statute Art. 8 Rdn. 66. 327 BTDrucks. 14/8524 S. 15, 26; ferner ICC Judgment pursuant to Article 74 of the Statute v. 21.3.2016, ICC-01/05-01/083343 (Prosecutor v. Bemba Gombo) § 146.

328 Anders und gesteigerte Fahrlässigkeit erfassend ICTY Appeals Chamber v. 3.3.2000, IT-95-14-T (Prosecutor v. Blaškic) §§ 151, 182; bestätigend ICTY Trial Chamber v. 26.2.2001 – IT-95-14/2 (Prosecutor v. Kordić & Čerkez) § 260. 329 Vgl. Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht Rdn. 488 ff.; Jescheck S. 375 ff. 330 Cassese/Gaeta/Jones/Eser S. 889, 894 f. 331 Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht Rdn. 500 ff., 531; Ambos S. 761; Kreß Vom Nutzen eines deutschen Völkerstrafgesetzbuches S. 35; Cassese/Gaeta/Jones/Eser S. 889, 904 f.; Ambos IntStR, § 7 Rdn. 64; Safferling § 6 Rdn. 158. 332 ICTY Trial Chamber v. 29.11.2002, IT-98-32-T (Prosecutor v. Vasiljevic) § 205; ICTY Trial Chamber v. 31.7.2003, IT-9724-T (Prosecutor v. Stakić) §§ 584, 587; ICTY Trial Chamber v. 2.8.2001 – IT-98- 33-T (Prosecutor v. Krstić) § 485; ICTY Trial Chamber v. 3.3.2000, IT-95-14-T (Prosecutor v. Blaškic) §§ 151, 217; ICTY Trial Chamber v. 2.11.2001 – IT-98-30/1-T (Prosecutor v. Kvočka et al.) § 132. 333 SCSL Appeals Chamber v. 26.10.2009, SCSL-04-15-A (Prosecutor v. Sesay et al.) §§ 596 ff. (RUF Case). 334 UN Doc. PCNICC/2000/WGEC/L.1/Add. 2, S. 8; SCSL Appeals Chamber v. 26.10.2009, SCSL-04-15-A (Prosecutor v. Sesay et al.) § 243 (RUF Case). 335 Verbrechenselemente zu Art. 8 Abs. 2 lit. a (viii) IStGH-Statut. 336 BGBl. 1980 II S. 1362. 337 SCSL Appeals Chamber v. 26.10.2009, SCSL-04-15-A (Prosecutor v. Sesay et al.) § 1964 (RUF Case). Krüger

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III. Subjektiver Tatbestand

§8

revidierte die zugehörige Berufungskammer anschließend diese Lesart.338 Rechtsvergleichend kam sie zu dem Schluss, dass das Gros der nationalen Strafrechtsordnungen auch Geiselnahmen in Zweipersonenkonstellationen zulasse und das Erfordernis einer Drohung gegenüber einem Dritten somit nicht zwingend notwendig sei. Der Berufungskammer ist nunmehr beizupflichten, zumal im Bereich des deutschen Strafrechts nicht erkennbar ist, warum mit Blick auf die Erfassung von Zweipersonenkonstellationen ein Unterschied zwischen Friedenszeiten und der Situation eines bewaffneten Konflikts gemacht werden sollte. Die Nötigungsabsicht muss alle in § 240 StGB enthaltenen Tatbestandsmerkmale erfassen.339 Insbesondere muss der Täter beabsichtigen, einen über den bereits mit dem Sich-Bemächtigen verbundenen340 Zwang hinausgehenden Nötigungserfolg herbeizuführen. Die Nötigungsmittel sind – in subjektiver Hinsicht – gegenüber § 240 StGB auf eine zumindest konkludente Drohung mit dem Tod, einer Körperverletzung oder eines fortgesetzten Freiheitsentzuges der Geisel beschränkt. Im Gegensatz zu § 239b StGB finden sich weder in der deutschen Gesetzesbegründung noch im Völkerrecht Hinweise auf das Erfordernis einer gewissen Erheblichkeit, entweder der angedrohten Körperverletzung, die nach § 239b StGB der schweren Körperverletzung gem. § 226 StGB entsprechen muss, oder des Freiheitsentzuges, der sich nach § 239b StGB auf über eine Woche Dauer belaufen muss. Angesichts der in § 8 vorgesehenen erheblichen Freiheitsstrafe von nicht unter fünf Jahren, die den vorgesehenen Strafrahmen der für die in den Nr. 3 bis 9 beschriebenen Verbrechen übersteigt, ist eine Übertragung dieser Maßstäbe zur Gewährleistung einer gewissen Erheblichkeit geboten.341 Eine Besonderheit im Rahmen von Abs. 1 Nr. 3 ist, dass anders als im Rahmen der Verbrechen gegen die Menschlichkeit, der Tatbestand der Folter gem. Abs. 1 Nr. 3 in subjektiver Hinsicht eine bestimmte Zweckverfolgung voraussetzt.342 Unterschiedlich beurteilt wird, welche Zwecke im Einzelnen erfasst werden. Fraglich ist insbesondere, ob die in der Folterkonvention enthaltene Aufzählung abschließend zu verstehen ist. So wurde etwa auch die bloße Erniedrigung, obwohl nicht in der Folterkonvention enthalten, als ausreichender Zweck in der Rechtsprechung des ICTY angesehen.343 Auch die Verbrechenselemente zu Art. 8 Abs. 2 lit. a (i) IStGH-Statut messen dieser Auflistung lediglich Beispielcharakter zu.344 Nicht erforderlich ist, dass die Tat einem verbotenen Zweck dient.345 Die ständige Rechtsprechung des ICTY geht davon aus, dass die in der Anti-Folterkonvention aufgeführte Liste nicht abschließend ist und es darüber hinaus unschädlich ist, wenn weitere Ziele hinzutreten.346 Zu den typischen Zwecken gehört es, mittels der Behandlung bestimmte Informationen oder ein Geständnis zu erhalten, sowie das Opfer oder Dritte zu bestrafen. Im Rahmen von § 8 Abs. 1 Nr. 4 wird in subjektiver Hinsicht die „Absicht, die ethnische Zusammensetzung einer Bevölkerung zu beeinflussen“ verlangt.347

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SCSL Appeals Chamber v. 26.10.2009, SCSL-04-15-A (Prosecutor v. Sesay et al.) §§ 582 ff. (RUF Case). UN Doc. PCNICC/2000/WGEC/L.1/Add. 2 S. 8, 26. ICTY Trial Chamber v. 3.3.2000, IT-95-14-T (Prosecutor v. Blaškic) § 158. Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 212. ICTY Trial Chamber v. 1.9.2004, IT-99-36-T (Prosecutor v. Brđanin) § 486. ICTY Trial Chamber v. 10.12.1998, IT-99-17/1-T (Prosecutor v. Furundzija) § 163; ICTY Trial Chamber v. 22.2.2001 – IT-6-23-T/IT-96-23/1-T (Prosecutor v. Kunarac) § 485. 344 ICC, Decision on the confirmation of charges, Pre-Trial Chamber II v. 15.6.2009, ICC-01/05-01/08 (Prosecutor v. Bemba Gombo) § 293. 345 ICTY Trial Chamber v. 15.9.2008, IT-04-83 (Prosecutor v. Delalić et al.) § 470; ICTY Appeals Chamber v. 12.6.2002, IT-96-23/IT-96-23/1 (Prosecutor v. Kunarac et al.) § 155; ICTY Trial Chamber v. 1.9.2004, IT-99-36-T (Prosecutor v. Brđanin) § 487. 346 ICTY Trial Chamber v. 22.2.2001 – IT-96-23-T/IT-96-23/1-T (Prosecutor v. Kunarac) § 486; ICTY Trial Chamber v. 16.11.1998, IT-96-21-T (Prosecutor v. Delalić et al.) § 470; ICTY Trial Chamber v. 1.9.2004, IT-99-36-T (Prosecutor v. Brđanin) § 487; ICTY Appeals Chamber v. 12.6.2002, IT-96-23/IT-96-23/1 (Prosecutor v. Kunarac et al.) § 155; ICTY Trial Chamber II v. 29.11.2012 – IT-04-84bis-T (Prosecutor v. Haradinaj et al.) § 418. 347 BTDrucks. 14/8524 S. 21, 26. 385

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Bei der Variante der Gefangenhaltung einer unter Zwang geschwängerten Frau ist Absicht im Sinne zielgerichteten Wollens bezüglich der Beeinflussung der ethnischen Zusammensetzung einer Bevölkerung erforderlich. Das Absichtserfordernis wurde im Rahmen der Verhandlungen des Römischen Statuts insbesondere auf Druck des Vatikans aufgenommen, um ethnisch neutrale Abtreibungsverbote aus dem Anwendungsbereich des Tatbestandes herauszunehmen.348 Es genügt daher nicht das bloße Wissen des Täters, einer anderen Ethnie als die geschwängerte Frau anzugehören. International gründet sich die Vorschrift vor allem auf Erfahrungen im Zusammenhang mit dem Jugoslawien-Konflikt in dessen Verlauf insbesondere serbische Aufständische in Bosnien-Herzegowina bosnisch-muslimische Frauen nicht nur gefangen nahmen, sondern sie auch vergewaltigten, um sie anschließend zu zwingen, „serbische“ Kinder zur Welt zu bringen. Vor diesem Hintergrund ist der spezifische Unrechtsgehalt der Tat, über die Vergewaltigung und die Gefangennahme hinausgehend, insbesondere in der beabsichtigten Destabilisierung des ethnischen Gleichgewichts einer Gemeinschaft zu sehen. Bei der ethnischen Zugehörigkeit handelt es sich nicht um ein vererbliches äußeres Merkmal. Maßgeblich kann etwa eine gemeinsame Kultur, Geschichte, Lebensweise, Sprache oder Religion sein,349 weshalb es nach dem Wortlaut der Vorschrift für die Vorstellung des Täters ausreicht, die ethnische Zusammensetzung einer Bevölkerung zu beeinflussen. Damit sind auch solche Fälle erfasst, in denen der Täter und die geschwängerte Frau zwar der gleichen Ethnie angehören, der Täter sich aber vorstellt, die Präsenz dieser Ethnie zu verstärken.350 Hinsichtlich des Einsatzes von Kindersoldaten (§ 8 Abs. 1 Nr. 5), scheint in subjektiver Hinsicht die Altersvorstellung des Täters problematisch. Der Täter muss es zumindest für möglich gehalten haben, dass das Kind im Zeitpunkt der Zwangsverpflichtung beziehungsweise der Eingliederung unter 15 Jahre alt war. Damit ist die Situation mit derjenigen bei § 176 StGB vergleichbar. Der SCSL ist darüber hinaus von einem Vorsatzerfordernis („knowledge“) im Hinblick auf eine mögliche Ausbildung des Kindes für Kampfzwecke („may be trained for combat“) ausgegangen.351 Diese Sichtweise ist zu Recht kritisiert worden.352 Da objektiv bereits die Zwangsverpflichtung beziehungsweise Eingliederung eines Kindes in die Streitkräfte oder bewaffnete Gruppen ausreichend ist, genügt Vorsatz im Hinblick auf diese Tatmodalitäten. Eine darüberhinausgehende Absicht, sei es in Gestalt einer Verwendungsabsicht oder der Absicht zur Ausbildung mit Blick auf eine spätere Verwendung, ist dagegen nicht erforderlich. Hinsichtlich des ggf. schwer nachweisbaren Vorsatzes wird der Mangel der in den Verbrechenselementen des Römischen Statuts vorgesehenen Fahrlässigkeitsstrafbarkeit im VStGB kritisiert.353 Im Rahmen von § 8 Abs. 1 Nr. 6 muss der Täter mit dem Ziel gehandelt haben, dass die betreffende Person – jedenfalls auf längere Zeit – nicht zurückkehrt,354 wobei es für seine Strafbarkeit unerheblich ist, ob das Opfer später tatsächlich zurückkehrt oder nicht.355 Hinsichtlich § 8 Abs. 1 Nr. 7 und Nr. 8 bestehen keine Besonderheiten. § 8 Abs. 1 Nr. 9 setzt in subjektiver Hinsicht ebenfalls Vorsatz voraus.356 Der Täter muss den objektiven Charakter seines Handelns erkennen, jedoch muss er die wirklichen Konsequenzen 348 349 350 351

Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 214 ff. BTDrucks. 14/8524 S. 19. Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 216. SCSL Appeals Chamber v. 28.5.2008 – SCSL-04-14-A (Prosecutor v. Fofana & Kondewa) § 141 (CDF Case); SCSL Trial Chamber v. 26.10.2009, SCSL-04-15-A (Prosecutor v. Sesay et al.) §§ 190, 192 (RUF Case). 352 Sivakumaran S. 1009, 1015. 353 Gropengießer S. 236. 354 ICTY Trial Chamber v. 31.7.2003, IT-97-24-T (Prosecutor v. Stakić) § 687; ICTY Trial Chamber v. 31.3.2003, IT-98-34-T (Prosecutor v. Naletilić & Martinović) § 520. 355 ICTY Trial Chamber v. 31.7.2003, IT-97-24-T (Prosecutor v. Stakić) § 687. 356 ICTY Trial Chamber v. 16.11.1998, IT-96-21-T (Prosecutor v. Delalić et al.) § 543; ICTY Trial Chamber v. 25.6.1999, IT95-14/1-T (Prosecutor v. Aleksovski) § 27; ICTY Trial Chamber v. 22.2.2001, IT-96-23-T/IT-96-23/1-T (Prosecutor v. Kunarac) § 509. Krüger

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IV. Begehung im Zusammenhang

§8

nicht vorhersehen.357 Insbesondere ist eine Absicht, das Opfer zu entwürdigen oder zu erniedrigen, nicht erforderlich.358 Ist die erforderliche objektive Schwelle erreicht, indiziert dies nach der Rechtsprechung des ICTY regelmäßig den Vorsatz.359

IV. Begehung im Zusammenhang mit einem internationalen oder nicht-internationalen bewaffneten Konflikt Voraussetzung der Tatbestände ist ferner, dass die in § 8 beschriebenen Einzeltaten im Zusammen- 158 hang mit einem internationalen oder nicht-internationalen bewaffneten Konflikt begangen werden.360 Ein solch funktionaler Zusammenhang der Tat mit dem bewaffneten Konflikt ist gegeben, wenn das Vorliegen eines bewaffneten Konfliktes für die Fähigkeit des Täters, die Tat zu begehen, für seine Entscheidung zur Tatbegehung, für die Art und Weise der Begehung oder für den Zweck der Tat von wesentlicher Bedeutung war.361 Maßgeblich ist daher, ob die Tat bei Nichtvorliegen des bewaffneten Konflikts in gleicher Form hätte begangen werden können, d.h. ob der bewaffnete Konflikt die Begehung der Tat ermöglicht oder zumindest erleichtert hat. Deshalb ist in diesem Fall auch jedes persönliche (Zweit-) Motiv des Täters unerheblich.362 Auch eine besondere Beziehung des Täters zu einer Konfliktpartei, kann den erforderlichen nexus herstellen.363 Ein internationaler bewaffneter Konflikt setzt den Einsatz von bewaffneter Gewalt zwi- 159 schen mindestens zwei Staaten voraus.364 Dagegen kommt es beim nicht-internationalen bewaffneten Konflikt zu Auseinandersetzungen zwischen staatlichen Kräften und organisierten nichtstaatlichen bewaffneten Gruppierungen oder solchen Gruppierungen untereinander.365 Hierbei wird vorausgesetzt, dass die Konfliktparteien einen gewissen Organisationsgrad aufweisen, der Einsatz von Waffengewalt einen gewissen Intensitätsgrad erreicht und die Auseinandersetzungen von einiger Dauer sind.366 Die Gewalt muss jedenfalls das Niveau innerer Spannungen übersteigen.367 Angesichts der zunehmenden Bedeutung von nichtstaatlichen Gruppierungen in bewaffneten Konflikten, wird ihre Fähigkeit, Partei eines bewaffneten Konflikts zu sein, nicht mehr in Frage gestellt.368 357 358 359 360

ICTY Trial Chamber v. 22.2.2001, IT-96-23-T/IT-96-23/1-T (Prosecutor v. Kunarac) § 512. SCSL Trial Chamber v. 26.10.2009, SCSL-04-15-A (Prosecutor v. Sesay et al.) § 177 (RUF Case). ICTY Trial Chamber v. 22.2.2001 – IT-96-23-T/IT-96-23/1-T (Prosecutor v. Kunarac) § 513. ICTY Judgment v. 7.5.1997, IT-94-1-T (Prosecutor v. Tadić) § 572; Ambos/Cottier/Lippold Rome Statute Art. 8 Rdn. 38 f.; Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 95 ff.; Cassese S. 77; Tiemann ZIS 2019 553; Zimmermann NJW 2002 3068. Zu den Voraussetzungen eines internationalen oder nicht-internationalen bewaffneten Konflikts vgl. Ambos MK VStGB Vor § 8 Rdn. 20 ff.; ferner Krüger HuV-II 2019 157, 168. 361 BGH Beschl. v. 9.3.2022 – AK 6/22 Rdn. 36; BGH Beschl. v. 17.10.2019 – AK56/19 Rdn. 38; BGH Beschl. v. 4.4.2019 – AK 12/19 Rdn. 38; BGH Beschl. v. 25.9.2018 – StB 40/18 Rdn. 23; BGH Urt. v. 27.7.2017 – 3 StR 57/17 Rdn. 55; BGH Beschl. v. 17.11.2016 – AK 54/16 Rdn. 29; ICTY Appeals Chamber v. 12.6.2002, IT-96-23 & IT-96-23/1-A (Prosecutor v. Kunarac et al.) §§ 58 f; Satzger § 16 Rdn. 63; Ambos/Cottier/Lippold Rome Statute Art. 8 Rdn. 37, 41. 362 Cassese S. 77; Werle/Jeßberger Rdn. 1227, 1233; Ambos Treatise II S. 143; Ambos MK VStGB Vor § 8 Rdn. 35. 363 ICTY Judgment v. 22.2.2001 – IT-96-23T & IT-96-23/1-T (Prosecutor v. Kunarac et al.) § 568; ICC Decision on the confirmation of charges v. 30.9.2008, ICC-01/04–01/07–717 (Prosecutor v. Katanga & Ngudjolo Chui) § 382 f.; ICC Judgment pursuant to Article 74 of the Statute v. 21.3.2016, ICC-01/05-01/08-3343 (Prosecutor v. Bemba Gombo) § 143; SCSL Judgement v. 18.5.2012, SCSL-03-01-T (Prosecutor v. Taylor) § 567; Cassese S. 77; Werle/Jeßberger Rdn. 1231; Ambos/Cottier/ Lippold Rome Statute Art. 8 Rdn. 39 f. 364 Art. 2 der vier Genfer Konventionen; ausführlich in ICC Judgment pursuant to Article 74 of the Statute v. 14.3.2012, ICC-01/04-01/06 (Prosecutor v. Thomas Lubanga Dylio) § 541; BGHSt. 62 272, 274 f.; BGH NStZ 2017 700; R. Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 98. 365 Vgl. ICTY Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction v. 2.10.1995, IT-94-1-AR72 (Prosecutor v. Dusko Tadić) § 70; BGHSt. 62 272, 275; Geiß/ Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 108; Zamir S. 61 ff. 366 BGH NStZ 2017 700; GBA NStZ 2013 645; ferner Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 108, 111 m.w.N. 367 Vgl. BGHSt. 55 157, 166; BGHSt. 62 272, 275; Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 109 ff. 368 Vgl. etwa GBA NStZ 2013, 645 (Verfügung des GBA). 387

Krüger

§8

Kriegsverbrechen gegen Personen

Zur Verwirklichung des § 8 darf die Tat nicht lediglich „bei Gelegenheit“ des bewaffneten Konflikts begangen worden sein. Eine Tatausführung während laufender Kampfhandlungen oder eine besondere räumliche Nähe hierzu sind hingegen nicht erforderlich.369 In jedem Fall wird das betreffende Gericht das Vorliegen eines internationalen oder nicht161 internationalen bewaffneten Konflikts diskutieren und ausdrücklich feststellen müssen.370 Probleme für die Praxis können sich hier ergeben, wenn die Tat in Übergangszeiten, etwa in unmittelbarer Folge auf einen bewaffneten Konflikt oder auch zur Prävention eines Konflikts, stattfindet,371 wobei ein Zusammenhang auch vorliegen soll, wenn eine Tat nach Konfliktende, jedoch noch unter Ausnutzung der durch die Feinseligkeiten geschaffenen besonderen Lage begangen wird.372 Auch diesbezüglich sollte eine weite, dem humanitären Schutzzweck des Völkerstrafrechts entsprechende Auslegung, vertreten werden.373

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V. § 8 Abs. 2 – Verwundung außer Gefecht befindlicher Personen 1. Allgemeines 162 § 8 Abs. 2 beruht auf Art. 8 Abs. 2 lit. b (vi) und Abs. 2 lit. c IStGH-Statut sowie auf Art. 85 Abs. 3 lit. e des ZP I. Sie ist praktisch wichtig, weil Kämpfer, die sich außer Gefecht befinden, häufig von den gegnerischen Soldaten, die sie während des Gefechtes noch bekämpft haben, gefangen genommen werden und dann besonders der Gefahr ausgesetzt sind, verwundet zu werden.374 Sie trägt damit dem erhöhten Schutzbedürfnis von Angehörigen der gegnerischen Streitkräfte bzw. Kämpfern der gegnerischen Partei Rechnung, die sich außer Gefecht („hors de combat“) befinden oder die gefangen genommen werden, nachdem sie sich ergeben haben, und die damit – weil wehrlos – besonders der Gefahr ausgesetzt sind, verwundet zu werden. Darüber hinaus verhindert der durch das Verbot garantierte Schutz, dass Truppen nicht bis zum letzten Mann kämpfen, sondern überhaupt auch die Aufgabe der Kampfhandlungen in bestimmten Situationen in Betracht ziehen können.375 In der Zeit nach dem Zweiten Weltkrieg bezogen sich eine Vielzahl von Anklagen und Verurteilungen auf die Ermordung von Kriegsgefangenen.376 163 Die Tötung von außer Gefecht befindlichen Angehörigen der Streitkräfte oder Kämpfern wird bereits durch § 8 Abs. 1 Nr. 1 geregelt. Dies ergibt sich aus der Bezugnahme in Absatz 1 auf die nach dem humanitären Völkerrecht zu schützenden Personen, zu denen nach der Definition in Abs. 6 auch die außer Gefecht befindlichen Angehörigen der Streitkräfte und Kämpfer gehören. Auf eine spezielle Einzelvorschrift zur Tötung von außer Gefecht befindlichen Personen entspre-

369 Vgl. BGH Beschl. v. 17.10.2019 – AK 56/19 Rdn. 38; BGH Urt. v. 27.7.2017 – 3 StR 57/17 Rdn. 55, BGHSt 62 272 = BeckRS 2017 129040; BGH Beschl. v. 17.11.2016 – AK 54/16, BeckRS 2016 20892 Rdn. 29; BGH Beschl. v. 11.8.2016 – AK 43/ 16 Rdn. 27, NStZ-RR 2016 354; BTDrucks. 14/8524 S. 25; Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 119 f.; Gericke/Moldenhauer NStZ-RR 2021 38 f., Werle/Jeßberger Rdn. 1227 ff., 1231; Satzger § 16 Rdn. 63. 370 Vgl. dazu etwa die Feststellungen in BGHSt 62 272, 274 f.; BGH NStZ 2017 700; BGHSt 55 157, 166; ferner Zimmermann, NJW 2022 3068, 3070. 371 Ambos/Dörmann Rome Statute Art. 8 Rdn. 69; Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 125 f. 372 ICTY Trial Chamber v. 22.2.2001 – IT-96-23-T/IT-96-23/1-T (Prosecutor v. Kunarac) § 568; Ambos/Dörmann Rome Statute Art. 8 Rdn. 69 f.; kritisch van der Wilt JICJ 10 2012 1113, 1127. 373 Vgl. van der Wilt JICJ 10 2012 1113, 1117 ff.; Cassese JICJ 10 2012, 1395 1398 ff.; Ambos Treatise II S. 142 f.; Ambos MK VStGB Vor § 8 Rdn. 35. 374 BTDrucks. 14/8524 S. 28. 375 Ambos/Dörmann Rome Statute Art. 8 Rdn. 58; Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 221. 376 US Military Commission v. 13.12.1945 (Masuda et al., Jaluit Atoll Fall), Law Reports of Trials of War Criminals, Vol. I S. 71 ff.; British Military Court v. 14.3.1946 (Amberger, Dreierwalde Fall), Law Reports of Trials of War Criminals, Vol. I S. 81 (86); US Military Commission v. 13.6.1945 (Thiele/Steinert), Law Reports of Trials of War Criminals, Vol. III S. 56 ff.; Dörmann S. 186 Fn. 2 m.w.N. Krüger

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V. § 8 Abs. 2 – Verwundung außer Gefecht befindlicher Personen

§8

chend derjenigen in Art. 8 Abs. 2 lit. b (vi) des IStGH-Statuts konnte deshalb für das VStGB verzichtet werden.

2. Geschützte Personen Im Sinne von Abs. 2 „geschützte Person“ ist, wer sich als Angehöriger der gegnerischen Streitkräfte oder als Kämpfer einer gegnerischen Partei bedingungslos ergeben hat oder sonst außer Gefecht („hors de combat“) ist. § 8 Abs. 6 Nr. 3 stellt dagegen auf das Strecken der Waffen beziehungsweise eine in sonstiger Weise begründete Wehrlosigkeit ab. Das geltende Völkergewohnheitsrecht geht über das IStGH-Statut hinaus, da es unter Rückgriff auf Art. 85 Abs. 3 lit. e ZP I auch solche Situationen erfasst, in denen sich Personen außer Gefecht befinden, ohne die Waffen niedergelegt oder sich auf andere Art und Weise ergeben zu haben. Deshalb erfasst das VStGB auch solche Fälle, bei denen offensichtlich ist, dass die zu schützende Person außer Gefecht ist, sie aber auf Grund ihrer spezifischen Situation, etwa einer durch Verwundung eingetretenen Bewusstlosigkeit, keine Möglichkeit hatte sich zu ergeben (vgl. Art. 41 Abs. 2 lit. a und lit. c ZP I).377 Ein bedingungsloses Ergeben ist nach Art. 41 Abs. 2 lit. b ZP I eine Unterkategorie des Sichaußer-Gefecht-Befindens und setzt voraus, dass die betroffene Person unmissverständlich ihre Absicht bekundet, sich zu ergeben und jede feindselige Handlung unterlässt und nicht zu entkommen versucht. Die Scheinaufgabe mit dem Ziel, einen militärischen Vorteil zu erlangen, wird nicht erfasst und konstituiert ihrerseits einen Akt der Perfidie. Der Schutz der Vorschrift endet, soweit eine Person Kampfhandlungen erneut aufnimmt oder zu fliehen versucht.378 Das völkerstrafrechtliche Verbot der Verwundung von hors de combat befindlichen Personen erfasst in Abwesenheit einer zeitlichen Begrenzung auch die Kriegsgefangenen.379 Der deutsche Gesetzgeber unterscheidet, wie sich aus einem Vergleich der Regelungen in Abs. 6 Nr. 1 mit den Regelungen in Abs. 2 und Abs. 6 Nr. 3 erkennen lässt, deutlicher zwischen Kriegsgefangenen und außer Gefecht gesetzten Angehörigen der Streitkräfte und Kämpfern der gegnerischen Partei. Im Sinne einer völkerrechtskonformen Auslegung werden – insbesondere auch weil die Gesetzgebungsmaterialien keinen entgegenstehenden Willen erkennen lassen – jedoch auch Kriegsgefangene als geschützte Personen im Sinne von Abs. 2 umfasst.380 Wer Streitkräfte sind, ist in Art. 43 Abs. 1 ZP I legaldefiniert. Zu ihren Angehörigen zählen nach Art. 43 Abs. 2 ZP I sowohl Kombattanten, als auch Nichtkombattanten, wie etwa die Angehörigen des Sanitäts- und Seelsorgepersonals sowie weitere Mitglieder der Streitkräfte, die nicht befugt sind, unmittelbar an Feindseligkeiten teilzunehmen (vgl. Art. 3 HLKO).381

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3. Tathandlung Tathandlung ist die Verwundung. Allerdings existiert weder im Völkerrecht noch im deutschen 168 Strafrecht eine genaue Definition der Verwundung. Angesichts der hohen Strafdrohung von nicht unter drei Jahren, wie sie auch für die in § 8 Abs. 1 Nr. 3 bis 5 kodifizierten Verbrechen festgelegt ist, besteht auch hier das Erfordernis einer § 226 StGB vergleichbaren Erheblichkeit. Bei Verwundungen als Ergebnis völkerrechtlich zulässiger Kriegshandlungen besteht keine Strafbarkeit.382

377 378 379 380 381 382 389

BTDrucks. 14/8524 S. 28. Ambos/Cottier/Richard/Aboueldahab Rome Statute Art. 8 Rdn. 281. Sandoz/Swinarski/Zimmermann/de Preux Rdn. 1602. Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 226. Fleck/Ipsen Rdn. 301; Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 227 m.w.N. BTDrucks. 14/8524 S. 28. Krüger

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4. Subjektiver Tatbestand 169 Erforderlich ist gem. § 2 i.V.m. § 15 StGB Vorsatz, wobei Eventualvorsatz genügt.383

VI. Tatbestände des § 8 Abs. 3 170 Auch nach deutschem Recht sind die in Abs. 3 genannten Handlungen allein im internationalen bewaffneten Konflikt strafbewehrt. Grund ist die Ermangelung einer gesicherten gewohnheitsrechtlichen Rechtsgrundlage, der Pönalisierung der fraglichen Handlungen für den nicht-internationalen bewaffneten Konflikt bzw. ihr originär internationaler Charakter (Abs. 3 Nr. 2).384

1. Nr. 1 – Rechtswidrige Gefangenhaltung 171 § 8 Abs. 3 Nr. 1 beruht auf Art. 8 Abs. 2 lit. a (vii) IStGH-Statut, Art. 85 Abs. 4 lit. b des ZP I und Art. 147 GK IV. Sie gilt nur im internationalen bewaffneten Konflikt, da sich für den nicht-internationalen bewaffneten Konflikt bisher nicht mit hinreichender Sicherheit die gewohnheitsrechtliche Verankerung eines entsprechenden strafbewehrten Verbotes nachweisen lässt.385 Das Tatbestandsmerkmal der rechtswidrigen Gefangenhaltung ist weit zu verstehen.386 Sie 172 kann durch eine Reihe von Maßnahmen ziviler oder militärischer Stellen erfolgen. Sie setzt nicht die rechtswidrige Anordnung eines Gerichts voraus. Erfasst werden sowohl die rechtswidrige Gefangennahme wie auch die Fälle, in denen ein rechtfertigender Grund für die Gefangennahme weggefallen ist und keine Freilassung erfolgt oder in denen nach dem humanitären Völkerrecht anzuwendende Verfahrensgarantien zur Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Gefangenhaltung nicht eingehalten wurden.387 Entscheidend ist, ob die Gefangennahme gemäß den Vorschriften des humanitären Völkerrechts gerechtfertigt ist.388 Tatobjekte der rechtswidrigen Gefangenhaltung und der ungerechtfertigt verzögerten Heim173 schaffung sind allein die in Abs. 6 Nr. 1 aufgeführten geschützten Personen, insbesondere Kriegsgefangene und internierte Zivilpersonen.389 Da Art. 85 Abs. 4 lit. b ZP I sich ausdrücklich nur auf Kriegsgefangene und Zivilpersonen bezieht, sind die weiteren in § 8 Abs. 6 Nr. 1 genannten Personen, namentlich Verwundete, Kranke und Schiffbrüchige, im Sinne einer völkerrechtskonformen Auslegung nicht erfasst. Die Gefangennahme einer Zivilperson ist gem. Art. 5, 27 Abs. 4, 78, 41, 42 GK IV dann nicht 174 rechtswidrig, wenn diese Person durch ihr Verhalten eine Konfliktpartei bedroht oder unter dem begründeten Verdacht einer entsprechenden Tätigkeit, wie insbesondere eines Sabotage- oder Spionageaktes, steht oder die Gefangennahme freiwillig verlangt und diese durch die Situation der Person auch gerechtfertigt ist.390 Allerdings kommt die Gefangennahme grundsätzlich nur als ultima ratio in Betracht.391 Problematisch in diesem Zusammenhang ist das der Konfliktpartei eingeräumte weite Ermessen, weshalb der Tatbestand der rechtswidrigen Gefangenhaltung schwierig nachzuwei-

383 384 385 386 387

Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 229. BTDrucks. 14/8524 S. 28. BTDrucks. 14/8524 S. 28. Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 234. BTDrucks. 14/8524 S. 28. Zur rechtswidrigen Gefangennahme s. ICTY Trial Chamber v. 16.11.1998, IT-96-21-T (Prosecutor v. Delalić et al.) §§ 563 ff., 1130. 388 ICTY Trial Chamber v. 16.11.1998, IT-96-21-T (Prosecutor v. Delalić et al.) § 1130. 389 Vgl. BTDrucks. 14/8524 S. 29. 390 ICTY Appeals Chamber v. 20.1.2001 – IT-96-21-A (Prosecutor v. Delalić et al.) § 321; ICTY Trial Chamber v. 16.11.1998, IT-96-21-T (Prosecutor v. Delalić et al.) § 576. 391 ICTY Trial Chamber v. 16.11.1998, IT-96-21-T (Prosecutor v. Delalić et al.) § 576. Krüger

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VI. Tatbestände des § 8 Abs. 3

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sen sein kann.392 Die Einzelnen von einer Konfliktpartei zulässigerweise zu ergreifenden Sicherheitsmaßnahmen werden in den Genfer Abkommen nicht näher spezifiziert.393 Internierungen von Zivilpersonen wegen einer politischen Einstellung, der nationalen Zugehörigkeit, der Zugehörigkeit zu einer gegnerischen Partei oder im Rahmen einer Kollektivstrafe sind in jedem Falle rechtswidrig.394 Kein sicherheitsrelevantes Risiko erkannte der ICTY darin, dass eine Person lediglich Partei für den Gegner ergreift oder in dem bloßen Umstand, dass eine Person im wehrfähigen Alter ist.395 Eine zunächst rechtmäßige Gefangennahme kann sich zu einer rechtswidrigen Gefangenhal- 175 tung wandeln, sofern die Verfahrensrechte der betroffenen Person nicht beachtet werden.396 Im Delalić-Urteil stützte sich der ICTY insbesondere auf die in Art. 43 GK IV vorgesehenen Verfahrensrechte, wonach insbesondere eine regelmäßige, das heißt mindestens eine zweimal jährliche Haftprüfung durch ein zuständiges Gericht oder einen Verwaltungsausschuss erforderlich sei.397 Während Art. 8 Abs. 2 lit. a (vii) IStGH-Statut keinen expliziten Bezug auf die verzögerte 176 Heimschaffung beinhaltet und allein auf die rechtswidrige Gefangenhaltung abstellt, hat der deutsche Gesetzgeber durch die Aufnahme auch der verzögerten Heimschaffung das rechtspolitische Ziel einer umfassenden Strafbewehrung verfolgt, wobei er sich auf den gesicherten Stand des Völkergewohnheitsrechtes stützen konnte.398 Sie überschneidet sich regelmäßig mit der rechtswidrigen Gefangenhaltung, die der Gesetzgeber dementsprechend als Grundtatbestand einstuft.399 Der Tatbestand der verzögerten Heimschaffung beruht auf Art. 85 Abs. 4 lit. b ZP I, der seinerseits auf den Art. 109 Abs. 1 GK III, Art. 118 Abs. 1 GK III und Art. 134 GK IV sowie Art. 35 Abs. 1 GK IV basiert. Gemäß Art. 109 Abs. 1 GK III sind die Konfliktparteien verpflichtet, schwerverwundete und schwerkranke Kriegsgefangene zu repatriieren. Gemäß Art. 118 Abs. 1 GK III sind Kriegsgefangene nach Beendigung der Kampfhandlungen zurückzuführen; gleiches gilt gem. Art. 134 GK IV für internierte Zivilpersonen.400 Auch die ungerechtfertigte Verzögerung der Heimschaffung kann durch vielfältige Maßnahmen verwirklicht werden, die von schlichter Fortführung der Inhaftierung bis zur Freilassung von Gefangenen in einem Gebiet reichen, das auf Grund seiner Beschaffenheit oder seiner Lage eine Rückkehr ins Heimatland oder nach Hause erschwert.401

2. Nr. 2 – Überführung der eigenen Zivilbevölkerung in besetztes Gebiet Die auch völkergewohnheitsrechtlich verankerte Vorschrift beruht auf Art. 8 Abs. 2 lit. b (viii) 177 IStGH-Statut, Art. 85 Abs. 4 lit. a ZP I sowie Art. 49 Abs. 6 GK IV und ist lediglich im internationalen bewaffneten Konflikt anwendbar. Sie vereinfacht den Wortlaut der Tatbestände aus dem IStGHStatut und des ZP I, ohne deren sachlichen Gehalt zu ändern. Der Wortlaut des IStGH-Statuts hinsichtlich der Tathandlung des „Überführens“ wird übernommen.402 Da Zweck der Vorschrift ist der Schutz der im besetzten Gebiet ansässigen Zivilbevölkerung. 178 Häufig reicht die Überführung einiger weniger, zur Zivilbevölkerung der Besatzungsmacht gehöriger Personen zur Tatbestandserfüllung aus. Dies gilt auch in den Fällen, in denen die Überführung in unbewohnte Gebiete erfolgt, um den Besatzungszustand zu manifestieren. Außerdem soll sie die 392 Ambos/Dörmann Rome Statute Art. 8 Rdn. 158. 393 ICTY Trial Chamber v. 16.11.1998, IT-96-21-T (Prosecutor v. Delalić et al.) § 1131. 394 ICTY Trial Chamber v. 16.11.1998, IT-96-21-T (Prosecutor v. Delalić et al.) §§ 567, 577, 1134; ICTY Trial Chamber III v. 29.5.2013, IT-04-74-T (Prosecutor v. Prlić et al.) § 134.

395 ICTY Trial Chamber III v. 29.5.2013, IT-04-74-T (Prosecutor v. Prlić et al.) § 134. 396 ICTY Trial Chamber v. 16.11.1998, IT-96-21-T (Prosecutor v. Delalić et al.) §§ 583, 1135. 397 ICTY Appeals Chamber v. 20.1.2001 – IT-96-21-A (Prosecutor v. Delalić et al.) § 320; ICTY Trial Chamber v. 16.11.1998, IT-96-21-T (Prosecutor v. Delalić et al.) § 1135. BTDrucks. 14/8524 S. 29; Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 232. BTDrucks. 14/8524 S. 29. Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 232. BTDrucks. 14/8524 S. 29. BTDrucks. 14/8524 S. 29; Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 238.

398 399 400 401 402 391

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Schaffung vollendeter Tatsachen in demographischer Hinsicht im Hinblick auf eine Besatzungssituation verhindern, die ggf. nicht mehr reversibel ist.403 Das besondere Schutzbedürfnis der Zivilbevölkerung eines besetzten Gebietes und die existentielle Bedrohung durch die Ansiedlung der Zivilbevölkerung der Besatzungsmacht wurden bereits im Verlauf des Zweiten Weltkrieges offenkundig. Art. 85 Abs. 4 lit. a ZP I beruht daneben auch auf Erfahrungen mit der Politik der Republik Türkei im türkisch besetzten Teil Zyperns nach 1974 sowie auf Erfahrungen mit der israelischen Siedlungspolitik im besetzten palästinensischen Gebiet nach 1967.404 Die Überführung der eigenen Zivilbevölkerung in besetzte Gebiete ist häufig dazu benutzt worden, eigene Gebietsansprüche zu manifestieren. Diese Praxis läuft damit aber dem völkerrechtlichen Annexionsverbot zuwider, dessen Korrelat die humanitär-rechtliche Regelung ist, wonach die Besatzungszeit stets nur eine provisorische Situation darstellt. In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des IGH in seinem Mauergutachten aus dem Jahre 2004 ist es nicht erforderlich, dass es sich bei dem besetzten Territorium zum Zeitpunkt der Überführung um das Gebiet eines anderen Staates handelt.405 Die Tathandlung des „Überführens“ kann durch unmittelbare oder mittelbare Handlungen erfüllt werden. Der IGH hat in seinem Mauergutachten von 2004 im Zusammenhang mit Art. 49 GK IV eine weite Interpretation des Überführens vertreten und darauf abgestellt, dass bereits unter der Geltung des Art. 49 GK IV und damit unabhängig von der Hinzufügung der Worte „direct or indirect“ in Art. 8 Abs. 2 lit. b (viii) IStGH-Statut „any measures taken by an occupying Power in order to organize or encourage transfers of parts of ist own population into the occupied territory“ erfasst seien.406 Typische unmittelbare Überführungshandlung ist die Ansiedlung der eigenen Bevölkerung im besetzten Gebiet. Als mittelbare Überfuhrungshandlungen sind u.a. die Bereitstellung von finanziellen oder anderen Anreizen für die eigenen Staatsbürger bei Wohnsitznahme im besetzten Gebiet anzusehen. Dies hat auch der IGH in seinem Mauergutachten aus dem Jahr 2004 mit Blick auf Art. 49 GK IV bestätigt.407 Da diese Handlungen offensichtlich von der Vorschrift erfasst sind, bedurfte es im Tatbestand keiner Wiederholung dieser Formel aus dem IStGH-Statut. Geschützt wird die ansässige lokale Bevölkerung des besetzten Gebietes sowie der demographische status quo ante, so dass es daher unerheblich ist, ob die eigene Zivilbevölkerung oder Teile davon mittels Zwang oder freiwillig umgesiedelt wird.408 Der Überführungstatbestand ist mit der Wohnsitznahme im besetzten Gebiet vollendet. Täter kann lediglich sein, wer der jeweiligen Besatzungsmacht angehört, also dessen Staatsangehörigkeit besitzt. § 6 Abs. 3 Nr. 2 ist demnach ein Sonderdelikt. Andere Personen kommen aber nach allgemeinen Regeln (§ 28 StGB) als Teilnehmer in Betracht. Nicht erforderlich ist demgegenüber, dass der Täter eine amtliche Stellung innehat, d.h. auch die Überführung durch private Gruppen, etwa durch Schaffung finanzieller Anreize bei der Übersiedlung (etwa in Form der Gewährung von Prämien, Zuschüssen oder Krediten etc.) kommt als Tathandlung in Betracht.409 Als besetzt gilt ein Gebiet, wenn es tatsächlich in die Gewalt der gegnerischen Streitkräfte gelangt ist (Art. 42 HLKO). Hierbei handelt es sich um eine Tatsachenfeststellung, wobei entscheidend ist, ob die Besatzungsmacht das Gebiet derart unter die eigene Kontrolle gebracht hat, dass sie auch tatsächlich die einer Besatzungsmacht zufallende Verantwortung wahrnehmen kann.410 Unter Bestimmtheitsgesichtspunkten (Art. 103 GG) bedenklich ist, dass der deutsche Gesetzgeber die Anzahl der zu überführenden Personen nicht näher definiert hat. Völkerstrafrechtlich 403 404 405 406

BTDrucks. 14/8524 S. 29; Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 239 f. Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 239. Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 240 m.w.N. ICJ Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, Advisory Opinion, 9.7.2004, ICJ Rep. 2004 Rdn. 120; Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 242. 407 ICJ Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, Advisory Opinion, 9.7.2004, ICJ Rep. 2004 Rdn. 120. 408 Ambos/Cottier/Baumgartner Rome Statute Art. 8 Rdn. 363, 381. 409 Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 241. 410 Fleck/Gasser Rdn. 527. Krüger

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VI. Tatbestände des § 8 Abs. 3

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wird die Überführung einer bestimmten Zahl von Personen gefordert.411 Der deutsche Gesetzgeber orientiert sich an dieser Sichtweise und hält die Überführung „einiger weniger“ Personen zur Tatbestandserfüllung für ausreichend.412 Dies soll auch im Falle einer Überführung in unbewohnte Gebiete gelten. Die Überführung einer einzelnen Person genügt jedenfalls nicht.413

3. Nr. 3 – Nötigung zum Dienst in den Streitkräften des Gegners § 8 Abs. 3 Nr. 3 geht zurück auf Art. 8 Abs. 2 lit. a (v) IStGH-Statut, der wiederum auf Art. 23 lit. h HLKO beruht. Sie ist nur im internationalen bewaffneten Konflikt anwendbar. Tathandlung ist die Nötigung zum Dienst in den Streitkräften der Gegenseite. Sie stellt gemäß Art. 130 GK III sowie Art. 147 GK IV eine schwere Verletzung der dritten und vierten Genfer Konvention dar. Sinn und Zweck der Vorschrift ist es, Personen, die sich in der Gewalt des Gegners befinden, vor Loyalitätskonflikten zu schützen.414 Unerheblich ist dabei, ob die Nötigung zum Dienst in den Streitkräften des Nötigers oder in einer verbündeten, aus der Sicht des Genötigten ebenfalls feindlichen Macht erfolgt. Nötigungsmittel sind die Nötigungsmittel des § 240 StGB, die lediglich zur Präzisierung des Begriffsinhaltes der Nötigung Aufnahme in den Tatbestand gefunden haben.415 Entsprechend wird die freiwillige Eingliederung von Personen in den Dienst der Streitkräfte des Gegners tatbestandlich nicht erfasst.416 Der Zwang zur bloßen Dienstleistung für die Streitkräfte, z.B. die Mithilfe bei Transporten von Waffen oder anderem Militärmaterial ohne Eingliederung in die Streitkräfte, reicht dem deutschen Gesetzgeber zur Tatbestandserfüllung nicht aus. Dies ist völkerstrafrechtlich aber angesichts der weiten Regelung von Art. 52 HLKO, wonach die Bevölkerung eines besetzten Gebietes nicht zur Teilnahme an „Kriegsunternehmungen gegen ihr Vaterland“ gezwungen werden darf, umstritten.417 Zur Präzisierung des Begriffsinhalts der Nötigung sind die Nötigungsmittel des § 240 StGB in den Tatbestand aufgenommen worden. Eine Aufnahme auch des Merkmals „rechtswidrig“ aus § 240 StGB war entbehrlich, da die Verwerflichkeit des Einsatzes der Nötigungsmittel zum vorliegenden Zweck wie im Römischen Statut und in den Verbrechenselementen generell unterstellt wird.418 Hinsichtlich des Begriffs der „geschützten Person“ wird wie bei § 8 Abs. 3 Nr. 1 auf § 8 Abs. 6 Nr. 1 verwiesen. Tatobjekte sind die im Sinne von § 8 Abs. 6 Nr. 1 geschützten Personen. Verwundete und Kranke kommen dazu schon praktisch nicht in Betracht. Auch angesichts der allein in der dritten und vierten Genfer Konvention normierten schweren Verstöße ist im Wege der völkerrechtskonformen Auslegung der geschützte Personenkreis auf Kriegsgefangene und Zivilpersonen beschränkt.419

411 412 413 414 415 416

Ambos/Cottier/Baumgartner Rome Statute Art. 8 Rdn. 380. BTDrucks. 14/8524 S. 29. Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 244. Cassese/Gaeta/Jones/Bothe S. 379, 394. BTDrucks. 14/8524 S. 29. US Military Tribunal Nürnberg, Urt. v. 14.4.1949, in: Kempner/Haensel Das Urteil im Wilhelmstraßen Prozess (1950) S. 1 ff., 241 ff.; Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 247. 417 Fleck/Wolfrum/Fleck Rdn. 1410; ICTY Trial Chamber v. 31.3.2003, IT-98-34-T (Prosecutor v. Naletilić & Martinović) §§ 250 ff. 418 BTDrucks. 14/8524 S. 29. 419 Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 246. 393

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4. Nr. 4 – Nötigung zu Kriegshandlungen gegen das eigene Land 190 § 8 Abs. 3 Nr. 4 spiegelt Art. 8 Abs. 2 lit. b (xv) IStGH-Statut, die wiederum auf Art. 23 S. 2 HLKO beruht. Auch sie ist nur im internationalen bewaffneten Konflikt anwendbar. Unter „Kriegshandlungen“ ist die aktive Teilnahme an den Kampfhandlungen zu verstehen, aber auch Unterstützungshandlungen, die dem Gegner die Kriegführung ermöglichen. Beispielhaft erwähnt der Gesetzgeber die Produktion von Munition,420 das Ausheben von Schützengräben oder der Transport von Waffen. Dagegen ist etwa die Arbeit in der Landwirtschaft zur Produktion von Nahrungsmitteln für die Streitkräfte im Wege der gebotenen restriktiven Auslegung nicht als Teilnahme an den Kriegshandlungen anzusehen. Dies entspricht Art. 51 Abs. 2 GK IV und Art. 40 Abs. 2 GK IV, wonach die Besatzungsmacht geschützte Personen zu bestimmten Arbeiten zulässigerweise heranziehen darf. Demgegenüber erstreckte das US-Militärtribunal in Nürnberg das Verbot auf jegliche die deutschen Kriegsanstrengungen unterstützende Handlungen, wie etwa auch Arbeiten in der deutschen Industrie und Landwirtschaft.421 191 Wie bei § 8 Abs. 3 Nr. 3 ist auch hier der Tatbestand in Anlehnung an § 240 StGB präzisiert worden, wobei die Aufnahme einer Verwerflichkeitsklausel wiederum entbehrlich war.422 192 Der in Art. 8 Abs. 2 lit. b (xv) IStGH-Statut verwendete Wortlaut, der die Strafbarkeit vorsieht, „selbst wenn“ die Betroffenen bereits vor Ausbruch des Krieges im Dienst des Kriegführenden standen, ist für die Tatbestandshandlungen nach dem VStGB und dem IStGH-Statut unbeachtlich und entbehrlich, weil auch die frühere Tätigkeit im Dienst des Kriegführenden an der Tatbestandserfüllung nichts ändern würde und eine Rechtfertigung nicht anzunehmen wäre.423 Der Tatbestand überschneidet sich weitgehend mit § 8 Abs. 3 Nr. 3. Tatobjekt sind alle Angehörigen der gegnerischen Partei, die sich in dem von einer Konflikt193 partei kontrollierten Gebiet aufhalten.424 Zivilpersonen werden ebenso erfasst wie Kriegsgefangene. Die freiwillige Teilnahme an Kriegshandlungen gegen das eigene Land wird tatbestandlich nicht erfasst.

5. Subjektive Seite 194 Gemäß § 2 iVm § 15 StGB ist Vorsatz erforderlich, wobei Eventualvorsatz genügt.425

VII. § 8 Abs. 4 – Qualifikationen 195 § 8 Abs. 4 ist ein Qualifikationstatbestand. Er sieht eine Erhöhung der Mindeststrafe vor, wenn durch eine Tat nach Abs. 1 Nr. 2 bis 6 wenigstens fahrlässig (§ 18 StGB, erfolgsqualifiziertes Delikt) der Tod des Opfers verursacht wurde oder wenn sich bei einer Tat nach Abs. 1 Nr. 8 die konkrete Gefahr durch den Eintritt des Todes oder einer schweren körperlichen oder seelischen Schädigung des Opfers realisiert.426 Grunddelikte des Abs. 4 sind die in Abs. 1 Nr. 2 bis 8 aufgeführten Delikte, wobei an besondere Folgen dieser Taten eine schwerere Strafe geknüpft wird.427 Die Regelung findet keine Entsprechung im Römischen Statut. Sie rechtfertigt sich aus der 196 besonderen Eskalationsgefahr der einzelnen Tathandlungen im Zusammenhang mit einem be420 421 422 423 424 425 426 427

Vgl. dazu US Military Tribunal v. 30.6.1948, Krupp et al., Law Reports of Trials of War Criminals, Vol. X, S. 69 (167). US Military Tribunal v. 17.4.1947, Milch-Fall, Law Reports of Trials of War Criminals, Vol. VII S. 27 (38). BTDrucks. 14/8524 S. 29; Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 249 ff. BTDrucks. 14/8524 S. 29. Ambos/Cottier/Kolb Rome Statute Art. 8 Rdn. 534. Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 252. BTDrucks. 14/8524 S. 29; BGH Beschl. v. 18.12.2018 – StB 52/18 Rdn. 9. Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 253.

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IX. § 8 Abs. 6 – nach dem humanitären Völkerrecht zu schützenden Personen

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waffneten Konflikt, auf Grund derer allen Tathandlungen eine spezifische Lebensgefährlichkeit innewohnt.428 Die in den Nr. 2 bis 6 aufgeführten Tathandlungen müssen den Tod verursacht haben, d.h. sie müssen für den Tod kausal geworden sein. Um den besonderen Unrechtsgehalt, den Abs. 4 erfassen soll, zu begründen, wird ein sog. Unmittelbarkeitszusammenhang gefordert. In dem herbeigeführten Tod muss sich also gerade die der Begehung des Grunddeliktes immanente spezifische Lebensgefährlichkeit verwirklicht haben (sog. Gefahrverwirklichungszusammenhang).429 Der Tod muss in einer entsprechend gefährlichen Teilhandlung, der in Abs. 1 Nr. 2 bis 6 erfassten Kriegsverbrechen gegen Personen, seine unmittelbare Ursache haben.430 In Betracht kommt etwa der Tod infolge der Strapazen einer Vertreibung bzw. Überführung i.S.v. Abs. 1 Nr. 6 oder einer Geiselnahme nach Abs. 1 Nr. 2 sowie der Tod in Folge der Belastungen einer unter Anwendung von Zwang geschwängerten Frau in Gefangenschaft. Insbesondere im Rahmen von Abs. 1 Nr. 3 wird der Gefahrverwirklichungszusammenhang regelmäßig zu bejahen sein. Hinsichtlich der Nötigung zur Prostitution dürfte ein solcher Zusammenhang dagegen nur in besonderen Einzelfällen gegeben sein. Der Gefahrverwirklichungszusammenhang kann auf Grund eines selbstgefährdenden Opferverhaltens unterbrochen sein, wenn etwa überführte Personen versuchen, in ihr angestammtes Siedlungsgebiet zurückzukehren. Soweit in die Streitkräfte zwangsverpflichtete oder eingegliederte Kinder im Verlauf von Feindseligkeiten umkommen, realisiert sich allerdings das in Nr. 7 beschriebene kriegsverbrechensspezifische Geschehen, so dass der Gefahrverwirklichungszusammenhang fortbesteht.431 Der Tod muss durch eine Tat nach Abs. 1 Nr. 2 bis 6 verursacht worden sein.432 Die Prüfung des Unmittelbarkeitszusammenhangs darf mithin nur an tatbestandliche Handlungen des Täters anknüpfen. Erfasst wird jedenfalls der Zeitraum zwischen Versuchsbeginn und Vollendung.433 Hinsichtlich der in Abs. 4 bezüglich des Abs. 1 Nr. 2 bis 6 enthaltenen Qualifikation ist subjektiv mindestens Fahrlässigkeit erforderlich.434

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VIII. § 8 Abs. 5 – Minder schwere Fälle § 8 Abs. 5 sieht für minder schwere Fälle des Abs. 1 Nr. 2 (Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren), 201 Nr. 3 und Nr. 4 sowie Abs. 2 Nr. 6 (Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr), Abs. 1 Nr. 6 und Abs. 3 Nr. 1 (Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren) die Bestrafung jeweils aus einem milderen Strafrahmen vor.435

IX. § 8 Abs. 6 – nach dem humanitären Völkerrecht zu schützenden Personen Ganz überwiegend setzen die Kriegsverbrechen nach § 8 Abs. 1 voraus, dass sich die Taten gegen 202 eine nach dem humanitären Völkerrecht zu schützende Person richten. Einzelheiten regelt § 8 Abs. 6 der sich an Art. 4 Abs. 1 GK IV orientiert.436 Abs. 6 erläutert den Begriff der „nach dem 428 429 430 431 432 433 434 435 436 395

Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 254. BGH Beschl. v. 18.12.2018 – StB 52/18 Rdn. 9; Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 255. BGH Beschl. v. 18.12.2018 – StB 52/18 Rdn. 9. Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 255. BGH Beschl. v. 18.12.2018 – StB 52/18 Rdn. 9. Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 256. Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 257. BTDrucks. 14/8524 S. 29. BGH Beschl. v. 4.4.2019 – AK 12/19, NStZ-RR 2019 229. Krüger

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Kriegsverbrechen gegen Personen

humanitären Völkerrecht zu schützenden Personen“, auf den in fast allen Einzeltatbeständen des § 8 Abs. 1 Bezug genommen wird. Die Zusammenführung der verschiedenen geschützten Personengruppen unter diesen einheitlichen Begriff entspricht der gemeinsamen Substanz der im IStGH-Statut enthaltenen Vorschriften bei Verbrechen gegen Personen. Allen erfassten Personen ist gemeinsam, dass sie nicht oder nicht mehr unmittelbar an Feindseligkeiten teilnehmen oder nicht teilnehmen können und ihnen deshalb der besondere Schutz des humanitären Völkerrechts zusteht. Dies sind zunächst einmal Zivilpersonen im Gegensatz zu Kombattanten bzw. im Falle eines nicht-internationalen bewaffneten Konflikts im Gegensatz zu Angehörigen der Streitkräfte und Kämpfern der gegnerischen Seite, aber auch die durch Verwundung oder aus einem anderen Grund außer Gefecht gesetzten Kombattanten oder Kämpfer.437 Der Begriff der „nach dem humanitären Völkerrecht zu schützenden Personen“ berücksichtigt 203 die spezifische Situation der betroffenen Personen, die den jeweiligen Schutzstatus begründet. So wird ein Kombattant, der nach der einschlägigen nationalen Rechtsordnung zur Teilnahme an Kampfhandlungen autorisiert ist und der als solcher nach Völkerrecht legal angegriffen werden kann, dann im Sinne des VStGB zu einer nach dem humanitären Völkerrecht zu schützenden Person, wenn er außer Gefecht befindlich ist und deshalb nicht angegriffen werden darf.438

1. § 8 Abs. 6 Nr. 1 204 Die weitaus meisten Kriegsverbrechen werden gegen Zivilpersonen begangen.439 Die vier Genfer Konventionen ziehen den Verletztenkreis allerdings weiter. Danach sind Verletzte von Kriegsverbrechen die von den Genfer Konventionen „geschützten Personen“440 (Art. 13 GK I, Art. 13 GK II, Art. 4 GK III, Art. 4 GK IV, mit Definitionen in Art. 8, 44, 45, 85 (3)(e) ZP I),441 wobei in ihnen zwischen internationalem und nicht-internationalem Konflikt unterschieden wird.442 205 So schützen sie im internationalen Konflikt verwundete und kranke Personen (Art. 13 GK I), Schiffbrüchige (Art. 12 GK II), Kriegsgefangene (Art. 4 GK III), Zivilpersonen (Art. 4 GK IV, Art. 50 ff. ZP I)443 und nach Art. 85 Abs. 2–4 ZP I Personen, die an Kampfhandlungen teilgenommen haben und sich in der Gewalt der gegnerischen Partei befinden (Art. 1–12, 15 f., 45, 73 ZP I) und Personen, die außer Gefecht (hors de combat)444 (Art. 41 ZP I) sind.445 Dies ist in § 8 Abs. 6 Nr. 1 geregelt. Hinsichtlich des Schutzes der Zivilbevölkerung gilt das Verbot von Angriffen gegen Zivilperso206 nen aus Art. 51 ZP I als Grundsatz des Völkerrechts und ist auch gewohnheitsrechtlich anerkannt.446 Im internationalen Konflikt wird der Begriff der Zivilperson negativ definiert: Zivilpersonen sind nicht Mitglieder der Streitkräfte (Art. 50 iVm Art. 43 ZP I, Art. 4A GK III).447 Dies schließt Mitglieder von humanitären und friedenserhaltenden Missionen der Vereinten Nationen ein, insoweit sie nicht am Konflikt teilnehmen (Art. 8 Abs. 2 lit. b (iii) und (e) (iii) IStGH-Statut).448 Zivilisten genießen also Schutz vor Angriffen der gegnerischen Partei, solange sie nicht direkt an den Feindseligkeiten teilnehmen.449 437 438 439 440 441 442 443

BTDrucks. 14/8524 S. 30. BTDrucks. 14/8524 S. 30. Cassese S. 71. Cassese S. 72. Ambos/Dörmann Rome Statute Art. 8 Rdn. 60. Werle/Jeßberger Rdn. 1242 ff., 1252 ff. Ambos/Dörmann Rome Statute Art. 8 Rdn. 60, 63; Satzger § 16 Rdn. 67 f.; Bassiouni JCrimLCriminology 98 2008 711, 721 ff. 444 Henckaerts/Doswald-Beck S. 164 ff., 299 ff.; Ambos/Geiß/A.Zimmermann Rome Statute Art. 8 Rdn. 893. 445 Cassese S. 72; Cryer/Friman/Robinson/Wilmshurst S. 283; Heintschel von Heinegg/Epping/Dinstein S. 148, 151. 446 Henckaerts/Doswald-Beck S. 20 ff.; Fenrick JICJ 5 2007 332, 334 f.; Ambos MK VStGB Vor § 8 Rdn. 39. 447 Crawford EJILTalk v. 1.3.2022. 448 BTDrucks. 14/8524 S. 30; Cryer/Friman/Robinson/Wilmshurst S. 283; Heintschel von Heinegg/Epping/Dinstein S. 147. 449 Vgl. Crawford EJILTalk v. 1.3.2022. Krüger

396

IX. § 8 Abs. 6 – nach dem humanitären Völkerrecht zu schützenden Personen

§8

2. § 8 Abs. 6 Nr. 2 § 8 Abs. 6 Nr. 2 berücksichtigt, dass im nicht-internationalen bewaffneten Konflikt der Gemeinsa- 207 me Art. 3 der GK I-IV all diejenigen Personen schützt, die nicht unmittelbar an den Feindseligkeiten teilnehmen: „Verwundete, Kranke, Schiffbrüchige sowie Personen, die nicht unmittelbar an den Feindseligkeiten teilnehmen und sich in der Gewalt der gegnerischen Partei befinden“.450 Dabei stand insbesondere das Merkmal „sich in der Gewalt der gegnerischen Partei befinden“ 208 i.S. von § 8 Abs. 6 Nr. 2 im Fokus mehrerer Entscheidungen. Mit der Einfügung dieses Merkmals hat der Gesetzgeber die für den nicht-internationalen bewaffneten Konflikt geltende Regelung des § 8 Abs. 6 Nr. 2 im Verhältnis zum internationalen Kriegsvölkerrecht bewusst eingeschränkt und sich dabei an der den internationalen bewaffneten Konflikt betreffenden Vorschrift des Art. 4 Abs. 1 GK IV orientiert. Für diese Vorschrift genügt es, wenn sich das Opfer in einem von der gegnerischen Konfliktpartei kontrollierten Gebiet aufhält. Dementsprechend ist es auch für § 8 Abs. 6 Nr. 2 ausreichend, wenn sich etwa Personen, die nicht unmittelbar an den Feindseligkeiten teilnehmen, in einem Gebiet aufhalten, das von der gegnerischen Partei kontrolliert wird.451 Bei der Prüfung, ob sich die zu schützenden Personen in der Gewalt der gegnerischen Partei 209 befinden, bietet es sich an, darauf abzustellen, was die Auseinandersetzung prägt. Handelt es sich etwa um einen interethnischen Konflikt, so wird es auf die ethnische Zugehörigkeit ankommen; im Fall einer religiös motivierten Auseinandersetzung wird die konfessionelle und weltanschauliche Überzeugung von Bedeutung sein. Bei einer komplexen Bürgerkriegslage unter Beteiligung einer Vielzahl staatlicher und nichtstaatlicher Akteure mit unterschiedlichsten Interessen – wie etwa im Fall des syrischen Bürgerkriegs – kann bereits diejenige Person einem Gegner zuzurechnen sein, die den Absichten der Konfliktpartei entgegenstehende Ziele verfolgt.452

3. § 8 Abs. 6 Nr. 3 § 8 Abs. 6 Nr. 3 schützt – sowohl im internationalen als auch im nicht-internationalen bewaffneten 210 Konflikt – eine Gruppe von Personen, die unabhängig von der Konfliktart geschützt sind: „Angehörige der Streitkräfte und Kämpfer der gegnerischen Partei, welche die Waffen gestreckt haben oder in sonstiger Weise wehrlos sind“.453 Die Regelung beruht im Hinblick auf den internationalen bewaffneten Konflikt auf Art. 41 211 Abs. 1 und 2 ZP I sowie im Hinblick auf nicht-internationale bewaffnete Konflikte auf dem Gemeinsamen Art. 3 der vier Genfer Konventionen sowie Art. 4 Abs. 1 Satz 1 ZP II.454 450 BGH Beschl. v. 9.3.2022 – AK 6/22 Rdn. 30; BGH Beschl. v. 3.2.2021 – AK 1 und 2/21 Rdn. 15; BGH Urt. v. 27.7.2017 – 3 StR 57/17, BGHSt 62 272 Rdn. 13 m.w.N.: Hierzu zählen auch getötete Soldaten der syrischen Regierungstruppen, die von bewaffneten jihadistischen Kämpfern gefangen genommen wurde, denn sie sind außer Gefecht gesetzt und befinden sich in der Gewalt einer gegnerischen Partei; BGH Urt. v. 20.12.2018 – 3 StR 236/17, NJW 2019 1818 m. Anm. Gierhake; BGH Beschl. v. 17.11.2016 – AK 54/16, BeckRS 2016 20892 Rdn. 25; ICTY Opinion and Judgment v. 7.5.1997, IT-94-1-T (Prosecutor v. Tadić) § 615 sah jede Person als geschützt an, die zum Tatzeitpunkt nicht mehr an den Kampfhandlungen teilnimmt; Cryer/Friman/Robinson/Wilmshurst S. 283; Ambos/Geiß/A.Zimmermann Rome Statute Art. 8 Rdn. 894 ff.; Ambos/Cottier/Lippold Rome Statute Art. 8 Rdn. 7; Cassese S. 72 f.; Crawford EJILTalk v. 1.3.2022. 451 BGH Urt. v. 18.12.2018 – 3 StR 236/17, BGHSt 64 10 = BeckRS 2018 39814 Rdn. 80 ff.; BGH Urt. v. 27.7.2017 – 3 StR 57/ 17 Rdn. 13, BGHSt 62 272, NJW 2017 3667, 3668. 452 BGH Beschl. v. 17.11.2016 – AK 54/16, BeckRS 2016 20892 Rdn. 26; BGH Urt. v. 18.12.2018 – 3 StR 236/17, BGHSt 64 10 = BeckRS 2018 39814 Rdn. 86; BGH Beschl. v. 20.12.2016 – 3 StR 435/16, BeckRS 2016 116237; BGH Beschl. v. 11.1.2018 – AK 75-77/17, BeckRS 2018 1019 Rdn. 33 (Vertreibung von Familienangehörigen einer zu schützenden Person); Gericke/ Moldenhauer NStZ-RR 2021 38, 39. 453 Nach gefestigter Rspr. Des BGH fallen darunter auch Verstorbene, vgl. BGH Beschl. v. 9.3.2022 – AK 6/22 Rdn. 31 ff.; BGH Urt. v. 27.7.2017 – 3 StR 57/17 Rdn. 15 ff.; BGH Beschl. v. 8.9.2016 – StB 27/16 Rdn. 22; a.A. Berster ZIS 2017 264, 265 ff.; s. zur Problematik bereits oben Rdn. 135 ff. 454 BTDrucks. 14/8524 S. 31. 397

Krüger

§8

212

Kriegsverbrechen gegen Personen

§ 8 Abs. 6 Nr. 3 ist als Auffangtatbestand zu verstehen, der dann eingreifen soll, wenn an sich schutzbedürftige Personen noch nicht gem. Abs. 6 Nr. 1 oder Nr. 2 den Status einer nach humanitärem Völkerrecht zu schützenden Person erlangt haben, da sie sich noch nicht in der Gewalt des Gegners befinden.455 Ausschlaggebend ist die Wehrlosigkeit. Diese ist, außer bei dem genannten Beispiel der gestreckten Waffen, in allen Fällen gegeben, in denen der Gegner gem. Art. 41 Abs. 2 ZP I außer Gefecht gesetzt ist. Dazu gehören insbesondere auch Bewusstlose oder anderweitig durch Verwundung oder Krankheit kampfunfähige Personen, sowie alle diejenigen, die unmissverständlich ihre Absicht bekunden, sich zu ergeben, soweit jede feindselige Handlung unterlassen und kein Versuch zu fliehen unternommen wird.456

X. Konkurrenzen 213 Für das konkurrenzrechtliche Verhältnis mehrerer Kriegsverbrechen gegen Personen zueinander gelten die allgemeinen Regeln für Delikte gegen höchstpersönliche Rechtsgüter; denn der Zusammenhang mit einem bewaffneten Konflikt vermag Einzeltaten nicht zu einer Gesamttat im Rechtssinne zu verbinden.457 Hinsichtlich § 8 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 7 gilt: Die Klarstellungsfunktion von § 52 StGB gebietet 214 die Annahme von Idealkonkurrenz, wenn die Tötung einer zu schützenden Person zugleich die Vollstreckung der Todesstrafe darstellt, die ohne Einhaltung der völkerrechtlich erforderlichen Rechtsgarantien verhängt worden ist.458 Tateinheit zwischen den § 8 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3, Abs. 4 Satz 1, Abs. 6 Nr. 2 besteht, wenn im 215 Zusammenhang mit einem bewaffneten Konflikt nach dem humanitären Völkerrecht zu schützenden Person, der erhebliche körperliche und seelische Schäden zugefügt wurden, insbesondere indem sie gefoltert und dadurch der Tod des Opfers verursacht wurde.459 Mehrere realkonkurrierenden Fälle eines Kriegsverbrechens gegen Personen stehen jeweils 216 in Tateinheit (§ 2, § 52 StGB) zur mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer ausländischen terroristischen Vereinigung.460 Dagegen tritt in Tatmehrheit (§ 53 StGB) zur mitgliedschaftlichen Beteiligung (§ 129a Abs. 1 Nr. 1, § 129b Abs. 1 Satz 1 und 2 StGB) das Kriegsverbrechen hinzu, das unabhängig von der Eingliederung in eine terroristische Vereinigung verwirklicht ist.461 Verwirklicht ein Täter durch sein Verhalten sowohl einen Tatbestand des allgemeinen Straf217 rechts als auch einen Tatbestand des Völkerstrafgesetzbuchs, so gelten die allgemeinen Konkurrenzregeln.462 Werden durch dieselbe Handlung mehrere Gesetze verletzt, ist grundsätzlich von Tateinheit auszugehen. Auf diese Weise erfüllt der Schuldspruch seine Klarstellungsfunktion, indem er sämtliche verwirklichten Strafnormen ausdrücklich benennt. Die Ausnahme von diesem Grundsatz bilden die Fallgruppen der Gesetzeseinheit. Diese ist gegeben, wenn ein Verhalten zwar mehrere Strafvorschriften erfüllt, zur Erfassung des Unrechtsgehalts der Tat aber die Anwendung bereits eines Tatbestands ausreicht, hinter dem die übrigen Delikte in der Folge zu-

455 BTDrucks. 14/8524 30 f.; Gropengießer S. 163. 456 Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 95. 457 BGH Beschl. v. 20.2.2019 – AK 4/19 Rdn. 25; Ambos MK VStGB Vor § 8 Rdn. 46; Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht Rdn. 1485. 458 BGH Beschl. v. 13.9.2017 – AK 38-40/17 Rdn. 28. 459 BGH Beschl. v. 18.12.2018 – StB 52/18 Rdn. 9, 18. 460 BGH Beschl. v. 20.2.2019 – AK 4/19 Rdn. 27. 461 BGH Beschl. v. 9.3.2022 – AK 6/22 Rdn. 41; BGH Beschl. v. 20.4.2021 – AK 30/21 (juris) Rdn. 52; BGH Beschl. v. 17.10.2019 – StB 26/19 (juris) Rdn. 30 ff. m.w.N.; BGH Beschl. v. 9.7.2015 – 3 StR 537/14 = BGHSt 60 208, 311 f., NJW 2016 657; BGH Beschl. v. 18.12.2018 – StB 52/18 Rdn. 18. 462 BTDrucks. 14/8524 S. 13; vgl. auch BGHSt 55 157 = NJOZ 2010 1736 Rdn. 50. Krüger

398

XII. Prozessuales/Verfahrenshindernisse

§8

rücktreten.463 So besteht wegen der Klarstellungsfunktion des § 52 StGB Tateinheit zwischen § 211 StGB und § 8 Abs. 1 Nr. 1, 7, Abs. 6 Nr. 2 wenn die Tötung der zu schützenden Person zugleich die Vollstreckung einer Todesstrafe darstellt, die ohne Einhaltung völkerrechtlich erforderlicher Rechtsgarantien verhängt wurde.464

XI. Rechtsfolgen Hinsichtlich der Rechtsfolgen des Abs. 1 sieht für die Fälle der Nr. 1 lebenslange Freiheitsstrafe, 218 für die Fälle der Nr. 2 Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren, für die Fälle der Nr. 3 bis 5 Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren, für die Fälle der Nr. 6 bis 8 Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren und in den Fällen der Nr. 9 eine Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr vor.465 Der Qualifikationstatbestand des Abs. 4 sieht in den Fällen des Abs. 1 Nr. 2 lebenslange Frei- 219 heitsstrafe oder Freiheitsstrafe nicht unter zehn Jahren, in den Fällen des Abs. 1 Nr. 3 bis 5 Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren und in den Fällen des Abs. 1 Nr. 6 Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren vor.466 Abs. 5 sieht in minder schweren Fällen einen abweichenden Sonderstrafrahmen von in min- 220 der schweren Fällen des Abs. 1 Nr. 2 nicht unter zwei Jahren, in minder schweren Fällen des Abs. 1 Nr. 3 und 4 sowie des Abs. 2 nicht unter einem Jahr und in minder schweren Fällen des Abs. 1 Nr. 6 und des Abs. 3 Nr. 1 von sechs Monaten bis zu fünf Jahren vor. Die Anwendbarkeit der Regelung ist für jeden Tatbeteiligten nach der ihn höchstpersönlich treffenden Schuld gesondert zu prüfen. Für Abs. 1 Nr. 1 wird anders als bei § 213 StGB kein Sonderstrafrahmen vorgesehen. Die Strafmilderung ist obligatorisch, wenn die Bewertung aller relevanten Strafzumessungsfaktoren ein signifikantes Abweichen der Tat vom normativen Durchschnitt der in § 8 Abs. 1, 2, 3 erfassten Fälle ergibt.467

XII. Prozessuales/Verfahrenshindernisse 1. Keine funktionelle Immunität eines ausländischen nachrangigen Hoheitsträgers Laut BGH ist nach den allgemeinen Regeln des Völkerrechts die strafrechtliche Ahndung von 221 Kriegsverbrechen der Folter und der in schwerwiegender Weise entwürdigenden oder erniedrigenden Behandlung durch ein inländisches Gericht nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Taten

463 BGH Urt. v. 28.1.2021 – 3 StR 564/19 Rdn. 82: So ist das Kriegsverbrechen der Folter gegenüber der gefährlichen Körperverletzung und der (versuchten) Nötigung weder ein spezielleres Delikt, das alle Merkmale dieser anderen Strafvorschriften aufweist, noch konsumiert es diese Tatbestände, da sie sich nicht im Regelbild der typischen Begleittat halten und einen eigenständigen, über die Haupttat hinausgreifenden Unrechtsgehalt aufweisen (vgl. BGH NJW 2020 2347 Rdn. 19 ff. m.w.N.). Denn das Kriegsverbrechen der grausamen oder unmenschlichen Behandlung durch Folter setzt weder eine gefährliche Körperverletzung noch eine (versuchte) Nötigung voraus oder geht mit diesen regelmäßig einher. So reicht das Hervorrufen seelischer Leiden aus. Selbst wenn die Folter darüber hinaus einen zusätzlichen Zweck verlangt (vgl. die entsprechenden „Verbrechenselemente“ gem. Art. 9 IStGH-Statut zu Art. 8 Abs. 2 lit. a Nr. ii Var. 1 IStGH-Statut; s. auch Art. 1 Abs. 1 Satz 1 Antifolterkonvention), braucht dieser nicht in der Nötigung zu einer Handlung, Duldung oder Unterlassung i.S.d. § 240 Abs. 1 StGB zu liegen, sondern kann etwa in Bestrafung oder Erniedrigung bestehen, vgl. BGH Urt. v. 28.1.2021 – 3 StR 564/19 Rdn. 83; BGH NStZ-RR 2020 243 m.w.N. 464 BGH Beschl. v. 13.9.2017 – AK 38/17, AK 39/17, AK 40/17 Rdn. 28. 465 Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 262. 466 Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 263. 467 Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 264. 399

Krüger

§8

Kriegsverbrechen gegen Personen

durch einen ausländischen nachrangigen Hoheitsträger in Ausübung seiner hoheitlichen Tätigkeit im Ausland zum Nachteil von nicht inländischen Personen begangen wurden.468

2. Verjährung 222 § 5 setzt die strikten Vorgaben des Art. 29 IStGH-Statut um, der die Verjährung bei sämtlichen Verbrechen, die der Gerichtsbarkeit des IStGH unterliegen, mithin bei allen in Art. 5 IStGH-Statut genannten „schwersten Verbrechen, welche die internationale Gemeinschaft als Ganzes berühren“, ausschließt.469 Eine Verjährung der Verfolgung von Taten nach dem VStGB sowie der Vollstreckung von auf Grundlage des VStGB verhängten Strafen findet daher gemäß § 5 nicht statt.470

XIII. Aktuelle Rechtsprechung und Kritik 223 Seit etwa 2014 zeichnet sich eine deutlich zunehmende Tendenz an VStGB-Verfahren in der Rechtsprechung ab.471 Grund hierfür sind insbesondere die zahlreichen Rückkehrer-Verfahren im Zusammenhang mit den bewaffneten Konflikten in Syrien und im Irak, wodurch das deutsche Völkerstrafrecht regelrecht aufblüht.472 Zu kritisieren ist allerdings, dass weiterhin keine bzw. nur sehr wenige Entscheidungen der Oberlandesgerichte mit Bezug zum VStGB veröffentlicht werden. Der Grund hierfür mag in staatsschutzrechtlichen Geheimhaltungsinteressen liegen. Gleichzeitig besteht hier ein gesteigertes Informationsinteresse.

468 BGH Urt. v. 28.1.2021 – 3 StR 564/19 Rdn. 13 = NJW 2021 1326 (1327) m Anm. Kreß; Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht Rdn. 811; Ambos/Kreß Rome Statute Art. 98 Rdn. 31; Folz/Soppe NStZ 1996 576 (578 f.). 469 BTDrucks. 14/8524 S. 19. 470 Vgl. Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 265. 471 Tiemann ZIS 2019 553. 472 Vgl. näher Krüger Fairness S. 33 ff. Krüger

400

§ 9 Kriegsverbrechen gegen Eigentum und sonstige Rechte (1) Wer im Zusammenhang mit einem internationalen oder nichtinternationalen bewaffneten Konflikt plündert oder, ohne dass dies durch die Erfordernisse des bewaffneten Konflikts geboten ist, sonst in erheblichem Umfang völkerrechtswidrig Sachen der gegnerischen Partei, die der Gewalt der eigenen Partei unterliegen, zerstört, sich aneignet oder beschlagnahmt, wird mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren bestraft. (2) Wer im Zusammenhang mit einem internationalen bewaffneten Konflikt völkerrechtswidrig anordnet, dass Rechte und Forderungen aller oder eines wesentlichen Teils der Angehörigen der gegnerischen Partei aufgehoben oder ausgesetzt werden oder vor Gericht nicht einklagbar sind, wird mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren bestraft.

Schrifttum Akande/Gillard Conflict-induced Food Insecurity and the War Crime of Starvation of Civilians as a Method of Warfare, JICJ 2019 753; Bernaz An Analysis of the ICC Office of the Prosecutor’s Policy Paper on Case Selection and Prioritization from the Perspective of Business and Human Rights, JICJ 2017 527; Bothe/Partsch/Solf New Rules for Victims of Armed Conflicts. Commentary on the Two 1977 Protocols Additional to the Geneva Conventions of 1949, 2. Aufl. (2013); Brammertz/Hughes/Kipp/Tomljanovich Attacks against Cultural Heritage as a Weapon of War, JICJ 2016 1143; Casaly Al Mahdi before the ICC, JICJ 2016 1199; Cassese The Nexus Requirements for War Crimes, JICJ 2012 1395; Cotter Military Necessity, Proportionality and Dual-Use Objects at the ICTY: A Close Reading of the Prlić et al. Proceedings on the Destruction of the Old Bridge of Mostar, Journal of Conflict & Security Law 2018 283; Dinstein The Conduct of Hostilities under the Law of International Armed Conflict, 3. Aufl. (2016); Drumbl From Timbuktu to The Hague and Beyond, JICJ 2019 77; Frulli The Criminalization of Offenses against Cultural Heritage in Times of Armed Conflict: The Quest for Consistency, EJIL 2011 203; Green Martinez Destruction of Cultural Heritage in Northern Mali, JICJ 2015 1073; Henckaerts/DoswaldBeck Customary International Humanitarian Law, Vol. I (2009); Jeßberger On the Origins of Individual Criminal Responsibility under International Law for Business Activity, JICJ 2010 783; Keenan Conflict Minerals and the Law of Pillage, Chicago Journal of International Law 2014 424; Kritsiotis Sequences of Military Necessity for the Jus in Bello, in: Kreß/Lawless (Hrsg.), Necessity and Proportionality in International Peace and Security Law (2021) 247; Kuhli Das Völkerstrafgesetzbuch und das Verbot der Strafbegründung durch Gewohnheitsrecht (2010); Lawless Pratical and Conceptual Challenges to Doctrinal Military Necessity, in: Kreß/Lawless (Hrsg.), Necessity and Proportionality in International Peace and Security Law (2021) 285; Longobardo The Criminalisation of Intra-Party Offences in Light of Some Recent ICC Decisions on Children in Armed Conflict, International Criminal Law Review 2019 600; Luban Military Necessity and the Cultures of Military Law, LJIL 2013 315; McGregor Ending Corporate Impunity: How to Really Curb the Pillaging of Natural Ressources, Case Western Reserve Journal of International Law 2009 469; Mitri-Plingen Kriegsverbrechen gegen Eigentum (2020); Moffett A Bridge Too Far? Attacks against Cultural Property used as Military Objectives as War Crimes: The Prlić et al. Case and the Mostar Bridge, International Criminal Law Review 2020 214; Nuzban „For Private or Personal Use“: The Meaning of the Special Intent Requirement in the War Crime of Pillage under the Rome Statute of the International Criminal Court, IRRC 2020 1249; Pertile Beit Sourik Village Council v. The Government of Israel: A Matter of Principle (and Neglected Rules), ZaöRV 2005 677; Pratt Prosecution for the Destruction of Cultural Property – Significance of the al Mahdi Trial, International Criminal Law Review 2018 1048; Salter A Critical Assessment of US Intelligence’s Investigation of Nazi Art Looting, JICJ 2015 257; Stewart Corporate War Crimes: Prosecuting the Pillage of Natural Ressources (2011); van den Herik/Dam-De Jong Revitalizing the Antique War Crime of Pillage: The Potential and Pitfalls of Using International Criminal Law to Adress Illegal Resource Exploitation During Armed Conflict, Criminal Law Forum 2011 237; van der Wilt War Crimes and the Requirement of a Nexus with an Armed Conflict, JICJ 2012 1113; Wisner Criminalizing Corporate Actors for Exploitation of Natural Ressources in Armed Conflict, JICJ 2018 963; Zimmermann Bestrafung völkerrechtlicher Verbrechen durch deutsche Gerichte nach In-Kraft-Treten des Völkerstrafgesetzbuchs, NJW 2002 3068.

Entstehungsgeschichte Die Vorschrift ist durch das Völkerstrafgesetzbuch-EinführungsG v. 26.6.2002 (BGBl. I 2254) eingeführt worden und seit der Einführung unverändert. Mit der Einführung der Regelungen zur Strafbarkeit von Kriegsverbrechen (§§ 8 ff.) beabsichtigte der Gesetzgeber die Kriminalisierung der im Rom-Statut zur Gründung des IStGH genannten Verbrechen 401 https://doi.org/10.1515/9783110490367-011

Hiéramente/Gebhard

§9

Kriegsverbrechen gegen Eigentum und sonstige Rechte

(dort. Art. 8) im deutschen Recht und ergänzt diese indes im Hinblick auf bestehende völkerrechtliche Verpflichtungen der Bundesrepublik Deutschland (BTDrucks. 14/8524 S. 23). Der Bundesrat hat sich zu dieser Regelung nicht geäußert.1 Im weiteren Gesetzgebungsverfahren wurde die Regelung ebenfalls nicht inhaltlich diskutiert.2

Übersicht 1

A.

Allgemeines

I.

Normzweck

II.

Internationaler vs. nicht-internationaler bewaff4 neter Konflikt

III.

Konnex

IV.

Täter

B.

Straftaten in internationalen bewaffneten 7 Konflikten

2

Subjektiver Tatbestand

III. 1.

59 Zerstörungshandlungen Objektiver Tatbestand 60 a) Tathandlung 62 b) Tatobjekt 63 c) Völkerrechtswidrigkeit 67 d) Militärische Erfordernisse 68 Subjektiver Tatbestand

5 2. 6 IV.

I. 1.

2. II. 1.

58

2.

8 Plünderung 10 Objektiver Tatbestand 11 a) Tathandlung 21 b) Tatobjekt c) Rechtfertigung durch militärische Erforder29 nisse? 31 Subjektiver Tatbestand 35 Aneignung oder Beschlagnahme 36 Objektiver Tatbestand 37 a) Tathandlung 41 b) Tatobjekt 47 c) Völkerrechtswidrigkeit 54 d) Militärische Erfordernisse

1.

2.

Straftaten nach Absatz 2 (Rechte und Forderun69 gen) Objektiver Tatbestand 70 a) Tatobjekt 73 b) Tathandlung und Täter 76 c) Völkerrechtswidrigkeit 77 Subjektiver Tatbestand

C.

Straftaten in nicht-internationalen bewaffne78 ten Konflikten

I.

Plünderung

II.

Aneignung, Beschlagnahme und Zerstö81 rung

D.

Rechtswidrigkeit und Schuld

E.

Konkurrenzen

79

89

90

A. Allgemeines 1 Die Vorschrift des § 9 beinhaltet fünf verschiedene Straftaten. In § 9 Abs. 1 ist das Verbot der Plünderung (vgl. hierzu Rdn. 8 ff.), der Aneignung und der Beschlagnahme (vgl. hierzu Rdn. 35 ff.) sowie das Verbot der Zerstörung von Sachen (vgl. hierzu Rdn. 59 ff.) normiert. In § 9 Abs. 2 ist das Verbot der Anordnung der Einschränkung von Rechten und Forderungen niedergelegt (vgl. hierzu Rdn. 69 ff.).

I. Normzweck 2 Die Norm dient dem Schutz des Eigentums in bewaffneten Konflikten. Dabei wird grundsätzlich das Privateigentum geschützt. Insoweit handelt es sich bei § 9 Abs. 1 um eine Vorschrift, die dem 1 S. Anlage 2 zur BTDrucks. 14/8524 S. 39 f. 2 BTDrucks. 14/8892; BTDrucks. 14/9338. Hiéramente/Gebhard

402

A. Allgemeines

§9

humanitären Schutzgedanken des Haager und Genfer Rechts Rechnung trägt. Darüber hinaus wird, wenn auch in eingeschränktem Umfang, das Staatseigentum geschützt.3 Sofern darauf hingewiesen wird, dass die Vorschrift auch der ordnungsgemäßen Funktionsweise der Volkswirtschaft sowie der Gewährleistung der wirtschaftlichen Grundversorgung durch den Staat diene,4 ist dies jedenfalls nicht für alle Tatvarianten des § 9 Abs. 1 maßgeblich. Zutreffend ist indes, dass die Regelungen des humanitären Völkerrechts, die die Grenzen der zulässigen Aneignung fremden Eigentums im Detail definieren, auch den staatlichen Versorgungsauftrag für die Zivilbevölkerung im Blick haben und bestimmte Formen der Aneignung gerade aufgrund der drohenden Konsequenzen untersagen.5 Die Tathandlungen des § 9 Abs. 1 können indes auch dann verwirklicht werden, wenn die Funktionsweise der Volkswirtschaft oder die wirtschaftliche Grundversorgung nicht gefährdet sind. Der internationalen Rechtsprechung lässt sich indes nicht entnehmen, dass den Auswirkungen auf die Grundversorgung eine gegenüber dem Eigentumsschutz vorrangige oder gar gleichrangige Bedeutung eingeräumt wird. Eine, ohne Zwang von Seiten des Täters bzw. dessen Konfliktpartei erteilte Einwilligung des Eigentümers (z.B. in einem ausgehandelten Vertrag) wirkt strafbarkeitsausschließend.6 Die Dispositionsbefugnis des Eigentümers ist insoweit nicht eingeschränkt. Die Vorschrift des § 9 Abs. 2 schützt vermögenswerte Rechtspositionen der betroffenen Perso- 3 nen. Daneben soll die Vorschrift auch der Diskriminierung von Bevölkerungsgruppen vorbeugen und deren Rechtsstellung im internationalen bewaffneten Konflikt schützen.7

II. Internationaler vs. nicht-internationaler bewaffneter Konflikt Voraussetzung der Strafbarkeit nach § 9 ist das Vorliegen eines bewaffneten Konflikts. Der Gesetz- 4 geber hat für die Tatbestände des Absatz 1 auf eine Differenzierung zwischen internationalen und nicht-internationalen bewaffneten Konflikten verzichtet. Insoweit soll ein Gleichlauf der strafrechtlichen Verbotsnormen bestehen.8 Der Anwendungsbereich des Absatz 2 ist vom Gesetzgeber auf Handlungen in internationalen bewaffneten Konflikten beschränkt worden.9 Dementsprechend bedarf es insoweit einer Abgrenzung zwischen den Konfliktformen im Einzelfall (vgl. hierzu Vor § 8 Rdn. 24 ff.).

III. Konnex Sämtliche Straftaten nach § 9 fordern einen Zusammenhang zum bewaffneten Konflikt. Nach 5 der Gesetzesbegründung10 und der Rechtsprechung11 bedarf es zwar insoweit keiner Tatbegehung während laufender Kampfhandlungen. Hinreichend aber auch notwendig ist das Vorliegen eines funktionalen Zusammenhangs, dergestalt, dass das Vorliegen des bewaffneten Konflikts für die Fähigkeit des Täters, die Tathandlung zu begehen, für seine Entscheidung zur Tatbegehung, für die Art und Weise der Begehung oder für den Zweck der Tat von wesentlicher

3 Ambos MK VStGB § 9 Rdn. 1. 4 Ambos MK VStGB § 9 Rdn. 1. 5 Vgl. hierzu auch van den Herik/Dam-De Jong Criminal Law Forum 2011 237, 265 m.w.N. 6 Vgl. Mitri-Plingen 239 ff. m.w.N. 7 Ambos MK VStGB § 9 Rdn. 1. Vgl. auch BTDrucks. 14/8524 S. 31; Werle/Jeßberger S. 625. 8 BTDrucks. 14/8524 S. 25 f. 9 BTDrucks. 14/8524 S. 25. 10 Vgl. allgemein BTDrucks. 14/8524 S. 25. 11 BGH Beschl. v. 4.4.2019 – AK 12/19 Rdn. 38. 403

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Bedeutung war.12 Der Feststellung eines funktionalen Zusammenhangs kommt im Rahmen des § 9 Abs. 1 gesteigerte Bedeutung zu, um eine Abgrenzung zu einfachen Eigentumsdelikten des StGB zu gewährleisten.

IV. Täter 6 Bei der Vorschrift des § 9 handelt es sich um ein Jedermannsdelikt.13 Dementsprechend können die dargelegten Tathandlungen sowohl von Angehörigen der Streitkräfte bzw. Kämpfern als auch durch Zivilpersonen begangen werden. Davon abzugrenzen ist die Frage, ob die Tat Teil eines organisierten oder systematischen Vorgehens sein muss und damit isolierte Einzeltaten von der Strafbarkeit auszunehmen sind (vgl. hierzu Rdn. 16). Ferner kann die Zugehörigkeit des Täters zu den Streitkräften bei der Frage der Rechtmäßigkeit einzelner Handlungen von Bedeutung sein. Unklar ist, ob es sich bei § 9 Abs. 2 um ein Sonderdelikt mit erhöhten Anforderungen an die Position des Täters handelt (vgl. hierzu Rdn. 73).

B. Straftaten in internationalen bewaffneten Konflikten 7 Sämtliche der in § 9 genannten Tatbestände können in einem internationalen bewaffneten Konflikt verwirklicht werden. Der Gesetzgeber unterscheidet zwischen Straftaten gegen Sachen, wobei insoweit zwischen der Plünderung (dazu unter I.), der Beschlagnahme und Aneignung (dazu unter II.) und der Zerstörung (dazu unter III.) differenziert wird, und dem Aufheben oder Aussetzen von Rechten und Forderungen (dazu unter IV.). Daneben kann auch eine Strafbarkeit wegen Verbrechen gegen die Menschlichkeit in Betracht kommen (vgl. § 7 Rdn. 242).14

I. Plünderung 8 In § 9 Abs. 1 ist zunächst die Plünderung unter Strafe gestellt. Das Verbot von Plünderungen ist eine vergleichsweise neue Entwicklung, war es historisch den Kämpfern gerade erlaubt, sich persönlich zu bereichern und für den Kriegsdienst zu entlohnen. Bereits mit der Haager Landkriegsordnung wurden allerdings Plünderungen positivrechtlich untersagt.15 Sie sind indes bedauerlicherweise noch immer an der Tagesordnung.16 9 Eine vergleichbare Strafnorm findet sich in Art. 8 Abs. 2 (b) xvi) IStGH-Statut, der die Plünderung von Städten oder Ansiedlungen unter Strafe stellt. Die völkerstrafrechtliche Vorschrift des IStGH-Statuts lässt sich zurückführen auf Art. 28 HLKO, der die Plünderung völkerrechtlich untersagt. Das völkerrechtliche Verbot der Plünderung wird in Art. 47 HLKO für besetzte Gebiete bestätigt.17 Art. 33 GK IV untersagt Plünderungen zu Lasten der i.S.d. Art. 4 GK IV geschützten Zivilpersonen. Das Verbot der Plünderung ist auch völkergewohnheitsrechtlich anerkannt.18 Zentrales Abgrenzungskriterium zu den anderen Tatbestandsvarianten der Aneignung und Beschlagnahme ist der subjektive Tatbestand (vgl. Rdn. 32). 12 BGH Beschl. v. 4.4.2019 – AK 12/19 Rdn. 38; zu weiteren Indikatoren s. van den Herik/Dam-De Jong Criminal Law Forum 2011 237, 256. Vgl. zur Abgrenzung von allgemeiner Kriminalität van der Wilt JICC 2012 1113, 1124 ff.; Cassese JICJ 2012 1395, 1397 f. 13 Vgl. BTDrucks. 14/8524 S. 26. 14 Green Martinez JICJ 2015 1073. 15 Vgl. zur Historie auch Ambos MK VStGB § 9 Rdn. 2. 16 S. Übersicht bei Ambos MK VStGB § 9 Rdn. 2. 17 Ambos MK VStGB § 9 Rdn. 2. 18 Henckaerts/Doswald-Beck Rule 52 S. 182; Stewart S. 11. Hiéramente/Gebhard

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B. Straftaten in internationalen bewaffneten Konflikten

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1. Objektiver Tatbestand Der Straftatbestand des § 9 Abs. 1 stellt Plündern unter Strafe. Eine Legaldefinition enthält der 10 Straftatbestand nicht. Nach Ansicht des Gesetzgebers soll sich die Auslegung des Begriffs an § 125a S. 2 Nr. 4 StGB orientieren,19 der seit 1970 im Strafgesetzbuch verwendet wird. Unter Plündern i.S.d. § 125a StGB wird eine Wegnahme oder Abnötigung von Sachen in der Absicht rechtswidriger Zueignung und unter Ausnutzung der besonderen Gefahrensituation verstanden.20 Angesichts der Tatsache, dass der Gesetzgeber gleichzeitig bezweckt hat, die Regelung des § 9 Abs. 1 an der Strafvorschrift des Art. 8 Abs. 2 (b) xvi) IStGH-Statut anzulehnen, bedarf es der Überprüfung, inwieweit die von Rechtsprechung und Literatur zu § 125a Satz 2 Nr. 4 StGB entwickelte Auslegung des Begriffs tatsächlich vollständig übertragbar ist. Hierbei ist u.a. zu berücksichtigen, dass es sich bei § 125a Satz 2 Nr. 4 StGB um eine Regelung der Strafzumessung handelt, die eine Verwirklichung des Tatbestands des § 125 StGB durch den Täter voraussetzt.21 Bei § 9 Abs. 1 handelt es sich hingegen um einen eigenständigen Tatbestand, der z.B. nicht erfordert, dass der Täter für die besondere Gefahrensituation verantwortlich ist. Die Auslegung des Begriffs der Plünderung22 hat sich daher auch an den Vorschriften des humanitären Völkerrechts und des materiellen Völkerstrafrechts zu orientieren. Nach den Verbrechenselementen zum IStGH-Statut ist für die Annahme einer Tathandlung i.S.d. Art. 8 Abs. 2 (b) xvi) IStGH-Statut (1) eine Aneignung von Eigentum („property“), (2) der Vorsatz dieses Eigentum dem Eigentümer zu entziehen und sich für private Zwecke anzueignen, (3) die fehlende Zustimmung des Eigentümers, (4) ein Konnex zum bewaffneten Konflikt sowie (5) die Kenntnis vom bewaffneten Konflikt erforderlich.23 Die Verbrechenselemente können auch für die Auslegung der Vorschrift des § 9 Abs. 1 herangezogen werden. Angesichts der divergierenden Formulierung der Tatbestände bedarf es insoweit indes einer kritischen Würdigung der einzelnen Tatbestandsmerkmale.

a) Tathandlung. Eine Plünderung geht mit dem Verlust des Tatobjekts beim Eigentümer einher.24 11 Diesem wird der Zugriff auf das Tatobjekt durch den Täter unmöglich gemacht. Die Verbrechenselemente zum IStGH-Statut sind insoweit unklar. Es ist indes eindeutig, dass der Entzug des Tatobjekts vollendet sein muss, um den Tatbestand des § 9 Abs. 1 zu erfüllen. Eines juristisch wirksamen Eigentumsentzugs bedarf es insoweit nicht.25 Der Tatbestand ist jedenfalls dann vollendet, wenn das Tatobjekt abgenötigt wird.26 Nach richtiger Auffassung reicht auch ein durch Diebstahl bewirkter Gewahrsamsverlust.27 Umstritten war in der Vergangenheit insoweit, ob ein derartiger Verlust auf einer Gewalt- 12 handlung des Täters beruhen muss. Von Seiten des JStGH wurde insoweit die Ansicht vertreten, der Begriff der Plünderung („pillage“) beinhalte – in Abgrenzung zu anderen Begrifflichkeiten („plunder“) – ein Element der Gewaltanwendung.28 Die zuständige Verfahrenskammer hat sich insoweit allerdings nur in einem obiter dictum zur Auslegung des Begriffs „pillage“ geäußert und

19 20 21 22

BTDrucks. 14/8524 S. 31. Feilcke MK § 125a Rdn. 28; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm § 125a Rdn. 13; Ostendorf NK § 125a Rdn. 6. BGH Beschl. v. 2.9.1998 – 2 StR 369/98 m.w.N.; Feilcke MK 125a Rdn. 2. Zu den verschiedenen Begrifflichkeiten im Englischen s. Ambos MK VStGB § 9 Rdn. 6; Mitri-Plingen S. 236; van den Herik/Dam-De Jong Criminal Law Forum 2011 237, 251. 23 Vgl. zur Entstehungsgeschichte Nuzban IRRC 2020 1249, 1252 ff. 24 OLG Stuttgart Urt. v. 28.9.2015 – 5–3 StE 6/10 Rdn. 1850. 25 McGregor Case Western Reserve Journal of International Law 2009 469, 478. 26 Ambos MK VStGB § 9 Rdn. 6. 27 Ambos MK VStGB § 9 Rdn. 6. Vgl. Auch Henckaerts/Doswald-Beck Rule 52 S. 185. 28 JStGH Urt. v. 16.11.1998, IT-96-21-T (Mucić et al.) § 591 mit Verweis auf United Nations War Crimes Commission Law Reports of Trials of War Criminals, Vol. IX (1949) S. 64. 405

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den in Art. 3 e) JStGH-Statut verwendeten Begriff „plunder“ als Oberbegriff eingeordnet.29 Die Verfahrenskammer übersieht insoweit indes, dass diese sprachliche Differenzierung in anderen Sprachfassungen nicht existiert. So wird z.B. im Französischen in Art. 3 e) JStGH-Statut und den Genfer Konventionen der einheitliche Begriff „pillage“ verwendet. Die Verfahrenskammer beruft sich zudem bei der Darlegung der Anerkennung der zugrundeliegenden Verbotsnorm ausdrücklich auf Regelungen, die den Begriff „pillage“ verwenden und kommt dennoch zu dem Schluss, dass Art. 3 e) JStGH-Statut auch gewaltloses Handeln erfasse.30 Richtigerweise werden auch reine Diebstahlshandlungen als strafbar und -würdig eingestuft. Die Formulierungen der Verfahrenskammer lassen im Übrigen nicht den Schluss zu, dass eine abschließende Auslegungsentscheidung über die Reichweite des Begriffs „pillage“ gewollt war. Es ist nicht davon auszugehen, dass bei Schaffung des IStGH-Statuts, welches auf den gleichen humanitär-völkerrechtlichen Grundlagen aufsetzt,31 eine Beschränkung der Strafbarkeit auf gewaltsame Handlungen intendiert war. Eine solche ist auch in der bisherigen Rechtsprechung nicht vorgenommen worden.32 Vielmehr wurden ausdrücklich auch Tathandlungen als strafbar angesehen, die in Unkenntnis des Geschädigten erfolgten.33 Schließlich spricht gegen ein Erfordernis der Gewaltanwendung, dass nach Art. 15 GK I und Art. 18 GK II ausdrücklich auch Plünderungen („pillage“) zu Lasten von Verwundeten und Kranken verhindert werden sollen. Insoweit dürfte beabsichtigt gewesen sein, diese geschützten Personen auch vor einfachen Diebstählen zu schützen, denen sie in ihrem regelmäßig wehrlosen Zustand nicht persönlich entgegentreten können. Im Ergebnis ist ein gewaltsamer Entzug des Tatobjekts aus völkerrechtlicher Perspektive nicht erforderlich.34 Im Hinblick auf die Regelung des § 9 Abs. 1 sind ferner folgende Punkte anzumerken: In der bei den Vereinten Nationen abrufbaren35 deutschen Übersetzung des JStGH-Statuts wird in Art. 3 e) ebenfalls der deutsche Begriff der Plünderung verwendet. Dies mag daran liegen, dass im deutschen Sprachgebrauch kaum geeignete Alternativen zum Begriff der Plünderung zur Verfügung stehen. Im Ergebnis ist zu konstatieren, dass der deutsche Gesetzgeber die dem englischen Sprachgebrauch geschuldete Differenzierung („pillage“ v. „plunder“)36 nicht übernommen hat. Darüber hinaus orientiert sich die Gesetzesbegründung an der Regelung im IStGH-Statut und erfolgte in Kenntnis der dortigen Verbrechenselemente. Ein gesetzgeberischer Wille zur Einschränkung des Anwendungsbereichs hat der deutsche Gesetzgeber insoweit nicht zum Ausdruck gebracht. Hierfür spricht auch der beabsichtigte Gleichlauf mit § 125a Satz 2 Nr. 4 StGB, für dessen Verwirklichung eine gewaltsamer Sachentzug nicht erforderlich ist.37 Dementsprechend ist die Anwendung von Gewalt im Rahmen des § 9 Abs. 1 nicht erforderlich.38 Der Straftatbestand der Plünderung setzt ferner voraus, dass der Verlust des Tatobjekts ohne 13 oder gegen den Willen des Eigentümers erfolgt. Tathandlungen in Abwesenheit des Eigentümers, z.B. wenn dieser geflohen ist, werden im Regelfall nicht dessen Willen entsprechen.39 Auch 29 Vgl. insoweit auch JStGH Urt. v. 29.7.2004, IT-95-14-A (Blaškić) § 147; JStGH Urt. v. 17.12.2004, IT-95-14/2-A (Kordić & Čerkez) §§ 77 ff.; Schabas S. 295. Vgl. auch Mitri-Plingen S. 236 f.

30 S. dazu auch Mitri-Plingen S. 248. 31 Mitri-Plingen S. 248. 32 Ausdrücklich IStGH Urt. v. 21.3.2016, ICC-01/05-01/08-3343 (Bemba) § 116; vgl. auch IStGH Urt. v. 8.7.2019, ICC-01/0402/06-2359 (Ntaganda) § 1029; IStGH Urt. v. 4.2.2021, ICC-02/04-01/15-1762-Red (Ongwen) § 2766; IStGH Urt. v. 7.3.2014, ICC01/04-01/07-3436 (Katanga) §§ 904 ff. 33 Vgl. IStGH Urt. v. 7.3.2014, ICC-01/04-01/07-3436 (Katanga) § 954. 34 Mitri-Plingen S. 248; Ambos MK VStGB § 9 Rdn. 6; ICRC Commentary on the Second Geneva Convention (2017) Rdn. 1667; ICRC Commentary on the First Geneva Convention (2016) Rdn. 1494; Ambos/Zimmermann/Geiß Rome Statute Art. 8 Rdn. 543; Stewart S. 16. 35 https://www.un.org/depts/german/internatrecht/jugostat2000.pdf. 36 Mitri-Plingen S. 248 f. 37 Feilcke MK 125a Rdn. 28; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm § 125a Rdn. 13. 38 Mitri-Plingen S. 296. 39 Vgl. IStGH Urt. v. 4.2.2021, ICC-02/04-01/15-1762-Red (Ongwen) § 2766 m.w.N.; IStGH Urt. v. 8.7.2019, ICC-01/04-02/062359 (Ntaganda) §§ 1029, 1034. Hiéramente/Gebhard

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B. Straftaten in internationalen bewaffneten Konflikten

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bei anwesenden Eigentümern wird oftmals ein entgegenstehender Wille feststellbar sein. Diebstahls- und Raubhandlungen werden insoweit ebenso regelmäßig den Tatbestand verwirklichen, wie eine (räuberische) Erpressung. Der Tatbestand erfasst offene und heimliche Maßnahmen.40 Die Strafbarkeit wird nicht per se dadurch ausgeschlossen, dass der Übertragungsvorgang in einer Vertragsurkunde niedergelegt wird.41 Maßgeblich ist, ob im Einzelfall eine Freiwilligkeit der Eigentumsübertragung zu bejahen ist.42 Ein gewichtiges Indiz ist insoweit die Angemessenheit der Gegenleistung. Regelmäßig nicht ausreichend ist, dass der vertraglich niedergelegte Eigentumsübergang unter dem Eindruck des bewaffneten Konflikts erfolgte.43 Zwar ist es für die Verwirklichung des § 9 Abs. 1 erforderlich, dass die Tathandlung im Zusammenhang mit einem bewaffneten Konflikt begangen wird. Gerade aufgrund dieses Konnexerfordernisses ist es indes, um eine verfassungsrechtlich bedenkliche Verschleifung von Tatbestandsmerkmalen44 zu vermeiden, geboten, die Frage der Freiwilligkeit des Eigentumsübergangs eigenständig festzustellen. Dies schließt es hingegen verfassungsrechtlich nicht aus, sowohl bei der Annahme eines ausreichenden Konnexes als auch der Feststellung fehlender Freiwilligkeit auf die gleichen Sachverhaltselemente zu rekurrieren.45 Der Tatbestand des § 9 Abs. 1 beinhaltet ferner ein Element der Aneignung, welches einen 14 Sachentzug durch Zerstörung ausschließt.46 Unklar ist, ob auch Verhaltensweisen eines Täters nach einer zuvor erfolgten Inbesitznahme durch Dritte den Tatbestand der Plünderung im Sinne des § 9 Abs. 1 1. Var verwirklichen können. Der Bundesgerichtshof hat für die Tatbestandsvariante der Aneignung eine Anwendung des § 9 Abs. 1 ausdrücklich zugelassen und erklärt, eine Beschränkung des Tatbestands auf die erste unberechtigte Inbesitznahme widerspräche dem Schutzzweck der Norm, da die Schutzbedürftigkeit nicht durch eine erste Aneignung entfalle.47 In der völkerstrafrechtlichen Literatur wird eine derartige Auslegung des Tatbestands vereinzelt ebenfalls diskutiert.48 Der Begriff der Plünderung ist – wie auch der Begriff der Aneignung – insoweit nicht ergiebig. Auch die Verbrechenselemente zum IStGH-Statut sind insoweit nicht aufschlussreich. So wird zwar gefordert, dass der Täter den Verlust des Tatobjekts vorsätzlich herbeigeführt hat („The perpetrator intended to deprive the owner of the property“). Dies schließt die Strafbarkeit einer nachgelagerten Handlung des Täters indes nicht aus. Ein Gewahrsamswechsel i.S.d. § 242 Abs. 1 StGB wird von den Verbrechenselementen nicht ausdrücklich vorausgesetzt. Eine Einbeziehung nachgelagerter Aneignungshandlungen würde auch nicht zur Ausuferung des Tatbestands führen, da für jede Inbesitznahme ein Zusammenhang zum bewaffneten Konflikt

40 BGH Beschl. v. 17.6.2010 – AK 3/10 Rdn. 34; Mitri-Plingen S. 296. 41 Vgl. US Military Tribunal Nuremberg Urt. v. 30.7.1948 (IG Farben) in: Trials of War Criminals Before the Nuernberg Military Tribunals, Vol. VIII S. 1133; Mitri-Plingen S. 239 ff. m.w.N.; McGregor Case Western Reserve Journal of International Law 2009 469, 478. 42 Vgl. hierzu IStGH Urt. v. 21.3.2016, ICC-01/05-01/08-3343 (Bemba) § 116 (dort Fn. 278); JStGH Urt. v. 27.9.2006, IT-00-39T (Krajišnik) § 821; US Military Tribunal Nuremberg Urt. v. 30.7.1948 (IG Farben) in: Trials of War Criminals Before the Nuernberg Military Tribunals, Vol. VIII S. 1134 f.; McGregor Case Western Reserve Journal of International Law 2009 469, 479 f.; Stewart S. 65 f. 43 Vgl. auch US Military Tribunal Nuremberg Urt. v. 30.7.1948 (IG Farben) in: Trials of War Criminals Before the Nuernberg Military Tribunals Vol. VIII S. 1135. Vgl. dazu auch Jeßberger JICJ 2010 783, 790 f. 44 Vgl. hierzu allgemein BVerfG Beschl. v. 23.6.2010 – 2 BvR 2559/08 u.a. Rdn. 79; BVerfG Beschl. v. 28.7.2015 – 2 BvR 2558/14 u.a. Rdn. 68. 45 Krell ZStW 2014 902, 907. 46 SCSL Urt. v. 2.8.2007, SCSL-04-14-T-785 (Fofana & Kondewa) § 166 und SCSL Urt. v. 28.5.2008 – SCSL-04-14-A-829 (Fofana & Kondewa) §§ 389–409; SCSL Urt. v. 20.6.2007, SCSL-04-16-T (Brima et al.) § 757; Ambos MK VStGB § 9 Rdn. 6; Mitri-Plingen S. 244 f. 47 BGH Beschl. v. 4.4.2019 – AK 12/19 Rdn. 36. 48 Vgl. dazu Keenan Chicago Journal of International Law 2014 524, 528, 540 f.; van den Herik/Dam-De Jong Criminal Law Forum 2011 237, 252; Stewart S. 33, 35 ff. m.w.N. 407

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Kriegsverbrechen gegen Eigentum und sonstige Rechte

festgestellt werden muss.49 Die illegale Herkunft aus Tathandlungen Dritter i.S.d. § 9 Abs. 1 kann jedoch für sich genommen nicht ausreichen.50 Derartige Handlungen können aber ggfs. nach §§ 259, 261 StGB strafbar sein. 15 Umstritten ist, ob für den Tatbestand der Plünderung nach § 9 Abs. 1 eine Erheblichkeitsschwelle besteht. Der Wortlaut der Regelung ist insoweit unklar, da zwar für Aneignungen und Beschlagnahmen ein erheblicher Umfang ausdrücklich gefordert wird, sich indes nicht eindeutig ergibt, ob dieser Maßstab auch für den Akt des Plünderns gilt. Die sprachliche Verknüpfung der Tatvarianten des § 9 Abs. 1 („sonst“) lässt insoweit verschiedene Auslegungen zu.51 Der Gesetzgeber will zwar ausdrücklich Bagatellfälle von der Strafbarkeit ausnehmen, nimmt insoweit aber gerade nicht auf die Tatbestände des IStGH-Statuts Bezug, die das Verbot der Plünderung regeln.52 Dies indiziert, dass eine derartige Einschränkung hinsichtlich der Tatbestandsvariante des Plünderns nicht gewollt war.53 Der Gesetzgeber hätte das Tatbestandsmerkmal des erheblichen Umfangs auch explizit für die erste Tatbestandsvariante festschreiben können, zumal er diese Einschränkung in bewusster Abweichung zum IStGH-Statut vorgenommen hat. Gegen ein gesondertes Tatbestandsmerkmal bei der Plünderung spricht auch, dass der Gesetzgeber die in Art. 8 Abs. 2 (b) xvi) IStGH-Statut vorgenommene Beschränkung auf Plünderungen von Städten und Ansiedlungen54 nicht übernommen hat.55 Inwieweit hiermit allerdings eine bewusste Ausweitung der Strafbarkeit intendiert war, ist unklar. Es liegt insofern durchaus nah, dass ausschließlich eine sprachliche Modernisierung gegenüber der auf die HLKO zurückzuführende Sprachfassung des IStGHStatuts beabsichtigt war. Bei den Regelungen des IStGH-Statuts erfolgte die sprachliche Ausgestaltung mit dem primären Zweck, den konkreten Ursprung im humanitären Völkerrecht erkennbar zu machen.56 Diese Regelungsweise hat der deutsche Gesetzgeber bei der Schaffung des § 9 Abs. 1 bewusst nicht gewählt.57 Der genauen sprachlichen Ausgestaltung dürfte daher nur eine geringfügig indizielle Wirkung zukommen. Eine Beschränkung der Umfangsregelung auf die anderen Tatvarianten kann zwar zu Divergenzen hinsichtlich des verwirklichten Erfolgsunrechts führen. Angesichts der erhöhten subjektiven Anforderungen der Tatvariante des Plünderns (vgl. Rdn. 32) und dem damit einhergehenden schwerwiegenderem Handlungsunrecht, ist dies aus normsystematischer Sicht indes unbedenklich. 16 Zu klären ist allerdings, ob aus dem Tatbestandsmerkmal der Plünderung selbst eine Beschränkung auf schwerwiegendere Fälle einhergeht. Insoweit kann grundsätzlich auf die Rechtsprechung der internationalen Strafgerichte zurückgegriffen werden. Es besteht heute Einigkeit, dass der Straftatbestand der Plünderung sowohl (unkoordinierte) Handlungen einzelner Soldaten bzw. Zivilpersonen als auch organisierte Formen der Bereicherung erfasst.58 Sofern eine Vorverfahrenskammer des IStGH in der Rechtssache Bemba darauf verwiesen hat, dass der Tatbestand 49 Für eine restriktive Auslegung des Nexus van den Herik/Dam-De Jong Criminal Law Forum 2011 237, 256. Vgl. auch Stewart S. 31, der für ein weites Verständnis des Nexus eintritt; Cassese JICJ 2012 1395, 1400, 1404, 1406, 1413. Unklar insoweit BGH Beschl. v. 4.4.2019 – AK 12/19 Rdn. 39. Mitri-Plingen S. 299. BTDrucks. 14/8524 S. 31. Mitri-Plingen S. 299. Vgl. hierzu Werle/Jeßberger Rdn. 1374; Stewart S. 13. Mitri-Plingen S. 300. Mitri-Plingen S. 253. BTDrucks. 14/8524 S. 25. IStGH Urt. v. 4.2.2021, ICC-02/04-01/15-1762-Red (Ongwen) § 2763; IStGH Urt. v. 8.7.2019, ICC-01/04-02/06-2359 (Ntaganda) § 1028; IStGH Urt. v. 21.3.2016, ICC-01/05-01/08-3343 (Bemba) § 117; IStGH Urt. v. 7.3.2014, ICC-01/04-01/07-3436 (Katanga) § 905; vgl. zu Art. 3 e) ICTY-Statut auch JStGH Urt. v. 15.4.2011, IT-06-90-T (Gotovina et al.) § 1778; JStGH Urt. v. 17.10.2003, IT-95-9-T (Simić et al.) § 99; JStGH Urt. v. 31.3.2003, IT-98-34-T (Naletilić & Martinović) § 612; JStGH Urt. v. 26.2.2001 – IT-95-14/2-T (Kordić & Čerkez) § 352 f.; JStGH Urt. v. 3.3.2000, IT- 95-14-T (Blaškić) § 184; JStGH Urt. v. 14.12.1999, IT-95-10-T (Jelisić) § 48; JStGH Urt. v. 16.11.1998, IT-96-21-T (Mucić et al.) §§ 590 f.; SCSL Urt. v. 18.5.2012, SCSL-03-01-T-1283 (Taylor) § 453; SCSL Urt. v. 2.8.2007- SCSL-04-14-T-785 (Fofana & Kondewa) § 159; Ambos/Zimmermann/Geiß Rome Statute, 4. Aufl. (2022) Art. 8 Rdn. 545; Ambos MK VStGB § 9 Rdn. 7; Bothe/Partsch/Solf/Bothe Art. 4 2. ZP S. 736; ICRC

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B. Straftaten in internationalen bewaffneten Konflikten

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des Art. 8 Abs. 2 (e) v) IStGH-Statut eine großflächige Tatbegehung erfordere,59 dürfte damit keine Beschränkung auf eine durch mehrere Täter organisierte Tatbegehung intendiert gewesen sein.60 So heißt es in der Entscheidung der Vorverfahrenskammer nur: „The Chamber observes that pillaging a town or place pursuant to article8(2)(e)(v) of the Statute entails a somewhat large-scale appropriation of all types of property, such as public or private, movable or immovable property, beyond mere sporadic acts of violation of property rights.“ 61

Der Tatbestand der Plünderung kann mithin auch durch Einzeltäter begangen werden. Sowohl in der Rechtsprechung des IStGH als auch in der Rechtsprechung der internationalen Straftribunale ist indes eine gewisse Schwere der Tat gefordert worden. Die Verfahrenskammer III des IStGH hat einen gewissen Umfang der Taten und insoweit eine 17 Abwägung im Einzelfall gefordert, bei der die Schwere der Tatfolgen für sämtliche oder auch einzelne Opfer, die Anzahl der betroffenen Opfer und die sonstigen Umstände der Tatbegehung einzupreisen seien.62 Dieser Auffassung haben andere Verfahrenskammern widersprochen.63 Aus normsystematischer Sicht zutreffend weisen letztere darauf hin, dass allein aus der Tatsache, dass Art. 8 Abs. 2 e) IStGH-Statut nur „schwere Verstöße“ ahnden soll, nicht der Schluss gezogen werden kann, dass hinsichtlich der dort gelisteten Taten jeweils eine konkrete Schwere festzustellen wäre. Dies wird bei anderen der gelisteten Tathandlungen ebenfalls nicht verlangt. Insoweit sprechen systematische Gründe eher dafür, dass gerade keine besondere Schwere der Tat im Einzelfall festgestellt werden muss.64 Die Verfahrenskammer III begründet ihre Ansicht zusätzlich damit, dass nach dem Statut nur die Plünderung von Städten und Ansiedlungen unter Strafe gestellt sei. Diese Sprachregelung ist indes primär dem Regelungskonzept des Art. 8 IStGH-Statut geschuldet.65 Es erscheint insoweit zweifelhaft, darin eine bewusste Beschränkung auf die Kriminalisierung einer großflächigen Tatbegehung zu erblicken. In den Verbrechenselementen wird eine derartige Einschränkung nicht vorgenommen.66 Der Wortlaut schließt zudem zwar eine Bestrafung von Plünderungshandlungen außerhalb von Ansiedlungen und Städten aus.67 Eine großflächige Begehungsweise ist vom Wortlaut indes nicht zwingend vorgegeben.68 So können auch einzelne Plünderungen in Städten theoretisch unter den Wortlaut fallen. Der Verweis auf Ansiedlungen und Städten legt allerdings einen Ausschluss von Einzelakten nahe.69 Zudem ist es im Ergebnis zutreffend, dass die Verfahrenskammer III die strafrechtliche Ahndung von geringfügigeren Verstößen gegen das Plünderungsverbot abgelehnt hat. So ergibt sich aus Art. 1, Art. 17 Abs. 1 d) IStGH-Statut, dass das Gericht auch bei grundsätzlicher Strafbarkeit eines Verhaltens nur die Taten verfolgen soll, die besonders schwerwiegend sind.70 Lokal begrenzte Einzelakte einzelner Soldaten werden Commentary on the Fourth Geneva Convention (1958) Art. 33 S. 226; ICRC Commentary on the Additional Protocol II (1987) Rdn. 4542. Zum deutschen Recht vgl. BGH Beschl. v. 17.6.2010 – AK 3/10 Rdn. 34. 59 IStGH Entsch. d. Vorverfahrenskammer v. 15.6.2009, ICC-01/05-01/08-424 (Bemba) § 317. 60 IStGH Urt. v. 21.3.2016, ICC-01/05-01/08-3343 (Bemba) § 117; Mitri-Plingen S. 253; vgl. auch Ambos MK VStGB § 9 Rdn. 7, dort Fn. 69. 61 IStGH Entsch. d. Vorverfahrenskammer v. 15.6.2009, ICC-01/05-01/08-424 (Bemba) § 317. 62 IStGH Urt. v. 21.3.2016, ICC-01/05-01/08-3343 (Bemba) § 117; vgl. insoweit auch IStGH Urt. v. 7.3.2014, ICC-01/04-01/073436 (Katanga) § 909; IStGH Entsch. d. Vorverfahrenskammer v. 15.6.2009, ICC-01/05-01/08-424 (Bemba) § 317. Zu möglichen graduellen Unterschieden vgl. Mitri-Plingen S. 252; Schabas S. 296. 63 IStGH Urt. v. 4.2.2021, ICC-02/04-01/15-1762-Red (Ongwen) § 2764; IStGH Urt. v. 8.7.2019, ICC-01/04-02/06-2359 (Ntaganda) § 1044; vgl. auch Nuzban IRRC 2020 1249, 1259. 64 So auch IStGH Urt. v. 8.7.2019, ICC-01/04-02/06-2359 (Ntaganda) § 1044. 65 Mitri-Plingen S. 253. 66 Mitri-Plingen S. 251. 67 Mitri-Plingen S. 254. 68 Anders wohl Werle/Jeßberger S. 619 (vgl. dort aber Fn. 601). 69 IStGH Entsch. d. Vorverfahrenskammer v. 15.6.2009, ICC-01/05-01/08-424 (Bemba) § 317. 70 Nuzban IRRC 2020 1249, 1259. 409

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Kriegsverbrechen gegen Eigentum und sonstige Rechte

regelmäßig nicht das Tätigwerden des IStGH rechtfertigen, zumal derartige Taten regelmäßig auch durch die nationalen Gerichte geahndet werden dürften.71 Dies führt indes nicht dazu, dass das „Ob“ der Strafbarkeit der Plünderung im Völkerstrafrecht von Umfang und Schwere der Tatbegehung abhängt. Die Berufungskammer des JStGH hebt ebenfalls hervor, dass nur schwerwiegendere Plünderungshandlungen zuständigkeitsbegründend wirken ohne dass damit eine Einschränkung der Strafbarkeit per se einhergehen soll.72 Dieser Argumentation hat sich in der Folge auch der SCSL angeschlossen.73 Im Lichte dieser Rechtsprechung ist davon auszugehen, dass der Begriff der Plünderung selbst 18 keine besondere Schwere und keinen besonderen Umfang voraussetzt.74 Hierfür spricht aus völkerrechtlicher Perspektive auch, dass selbst in der HLKO ein absolutes Verbot der Plünderung postuliert wird (Art. 47 HLKO), welches keine Beschränkung auf Städte und Ansiedlungen enthält. Diese Vorschrift ist zwar – anders als Art. 28 HLKO75 – auf das Besetzungsregime begrenzt. Das Genfer Recht greift dieses Verbot jedoch auf und gibt dabei die Beschränkung auf Besetzungskonstellationen weitgehend auf (vgl. Art. 15 GK I, Art. 18 GK II, Art. 33 Abs. 2 GK IV, Art. 4 Abs. 2 g) 2. ZP der Genfer Konventionen),76 auch wenn insoweit völkervertragsrechtlich kein allgemeines Plünderungsverbot für sämtliche Konfliktsituationen normiert worden ist. Völkergewohnheitsrechtlich ist ein absolutes Verbot anerkannt.77 19 Dementsprechend sprechen sowohl normsystematische Gründe als auch der Wortlaut der Vorschrift des § 9 Abs. 1, dessen Auslegung sich an den Normen des humanitären Völkerrechts und Völkerstrafrechts orientiert, für eine Strafbarkeit jeglicher Tathandlungen.78 Hierfür spricht auch die vom Gesetzgeber intendierte einheitliche Auslegung in § 9 Abs. 1 und § 125a Satz 2 Nr. 4 StGB.79 Letztere Vorschrift erfordert keine besondere Schwere und keinen besonderen Umfang der Tatbegehung. Es bedarf im Hinblick auf § 9 Abs. 1 jedoch einer wertenden Korrektur. Der vom Gesetzgeber geforderte Gleichlauf bei der Auslegung des Begriffs würde zu unvertretbaren Wertungswidersprüchen führen. Die Vorschrift des § 9 Abs. 1 ist ein Verbrechen mit einem Strafrahmen von einem bis zehn Jahren. Die Regelung des § 125a Satz 2 Nr. 4 StGB sieht indes für das Vergehen des Landfriedensbruchs eine Strafschärfung mit einer Mindeststrafe von (nur) sechs Monaten vor. Darüber hinaus findet der Strafrahmen des § 125a StGB nur dann Anwendung, wenn der Täter neben der Plünderung auch für die besondere Gefahrenlage verantwortlich ist. Das Handlungsunrecht des § 125a Satz 2 Nr. 4 StGB überwiegt daher regelmäßig das nach § 9 Abs. 1 verwirklichte Unrecht. Um eine Sanktionierung wegen eines Verbrechens zu rechtfertigen, sind daher Bagatellfälle auch aus dem Anwendungsbereich des § 9 Abs. 1 1. Var auszunehmen. Hierfür spricht auch, dass der Gesetzgeber die Anwendung des Weltrechtspflegeprinzip in § 1 S. 1 mit dem grenzüberschreitenden Charakter der Tat und dem Schutz der vitalen Interessen der Völkergemeinschaft begründet.80 Dies legt eine insoweit restriktive Sanktionierung nahe. 20 Erforderlich ist ferner ein Zusammenhang zum bewaffneten Konflikt (vgl. allgemein Vor § 8 Rdn. 43 ff.). Anders als im Rahmen des § 125a Satz 2 Nr. 4 StGB, ist es nicht erforderlich, dass der Täter an der Schaffung der besonderen Gefahrenlage mitgewirkt hat. Während der § 125a Satz 2 Nr. 4 StGB als Strafzumessungsregel die Verwirklichung des Tatbestands des § 125 StGB erfordert, 71 Vgl. IStGH Entsch. d. Vorverfahrenskammer v. 15.6.2009, ICC-01/05-01/08-424 (Bemba) § 317. 72 JStGH Urt. v. 17.12.2004, IT-95-14/2-A (Kordić & Čerkez) § 82 (dort Fn. 94); vgl. bereits JStGH Urt. v. 31.3.2003, IT-9834-T (Naletilić & Martinović) § 612.

73 SCSL Urt. v. 2.8.2007, SCSL-04-14-T-785 (Fofana & Kondewa) § 161; SCSL Urt. v. 2.3.2009, SCSL-04-15-T-1234 (Sesay et al.) § 209. 74 So zum Völkergewohnheitsrecht auch Mitri-Plingen S. 254. 75 Mitri-Plingen S. 234. 76 Vgl. allg. Mitri-Plingen S. 234. 77 Henckaerts/Doswald-Beck Rule 52 S. 182 ff. Vgl. Hierzu auch van den Herik/Dam-De Jong Criminal Law Forum 2011 237, 261. 78 Ambos MK VStGB § 9 Rdn. 8; Mitri-Plingen S. 300. 79 Mitri-Plingen S. 300. 80 BTDrucks. 14/8524 S. 14. Hiéramente/Gebhard

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B. Straftaten in internationalen bewaffneten Konflikten

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ist eine vergleichbare Mitwirkung des Täters vor der Plünderung nicht erforderlich. Dies zeigt sich bereits daran, dass Plünderungen im Sinne des § 9 Abs. 1 auch von Zivilpersonen begangen werden können.81 Unklar ist, ob der Täter den Tatbestand nur dann verwirklichen kann, wenn er eine spezifische Gefahrensituation aktiv ausnutzt82 oder ob jeglicher Zusammenhang mit einem bewaffneten Konflikt für die Tatbestandsverwirklichung ausreichend ist (z.B. der Einsatz von Plünderungen als Methode der Kriegsführung83). Die Gesetzesbegründung verweist im Hinblick auf die Begriffsbestimmung auf § 125a Satz 2 Nr. 4 StGB, verhält sich indes nicht konkret zu dieser Frage. In der Rechtsprechung wird, ohne vertiefte Auseinandersetzung mit dieser Frage, auf ein „Ausnutzung des Zerfalls der staatlichen Ordnungsstrukturen“84 bzw. eine „Ausnutzung der Gesamtsituation“ rekurriert.85 In der Literatur wird teilweise betont, dass der Unrechtsgehalt des § 9 Abs. 1 es erfordere, dass der Täter das Vorhandensein des Konflikts ausnutzt.86

b) Tatobjekt. Tatobjekt einer Plünderung nach § 9 Abs. 1 können zunächst bewegliche Sachen 21 sein.87 Hierbei kann es sich um Geld und Wertgegenstände handeln.88 Erfasst werden aber auch allgemeine Bedarfsgegenstände, Tiere, Nahrungsmittel oder Arzneimittel.89 Die reine Möglichkeit einer militärischen Nutzung der Sache schließt die Strafbarkeit nicht aus (vgl. auch Rdn. 29).90 Völkerstrafrechtlich ist ferner anerkannt, dass Plünderungen auch unbewegliche Sachen als 22 Tatobjekte betreffen können.91 Im Hinblick auf die Tatbestandsvariante des Sich-Aneignens hat der Bundesgerichtshof ebenfalls die Anwendbarkeit des § 9 Abs. 1 auf unbewegliche Sachen bejaht und dabei zur Begründung auch auf die Plünderungstatbestände des IStGH-Statuts und die dazu ergangene Rechtsprechung rekurriert.92 Dementsprechend ist davon auszugehen, dass der Bundesgerichtshof insoweit auch für die Tatvariante des Plünderns eine Anwendung auf unbewegliche Sachen bejahen wollte. Damit soll nicht nur das Entfernen von Gegenständen aus Räumlichkeiten („Ausplündern“), sondern auch die Inbesitznahme (konkret einer Wohnung) unter Strafe gestellt sein. Diese Rechtsprechung überzeugt und kann auf § 9 Abs. 1 übertragen werden.93 Zwar mag umgangssprachlich der Begriff der Plünderung mit der Inbesitznahme von beweglichen Gegenständen assoziiert werden. Der Rechtsbegriff der Plünderung hat indes durch die (internationale) Rechtsprechung eine Prägung erfahren, die über reine Diebstahls- oder Raubhandlungen hinausgeht.94 Als unbewegliche Sachen werden von der deutschen Rechtsprechung zum StGB neben 81 IStGH Urt. v. 8.7.2019, ICC-01/04-02/06-2359 (Ntaganda) § 1028; Ambos/Zimmermann/Geiß Rome Statute Art. 8 Rdn. 551; Dinstein S. 282; van den Herik/Dam-De Jong Criminal Law Forum 2011 237, 262. 82 Vgl. zu § 125a StGB: BGH Urt. v. 23.4. 1952 – II ZR 262/51; Sch/Schröder/ Sternberg-Lieben/Schittenhelm § 125a Rdn. 13 m.w.N. 83 Vgl. OLG Stuttgart Urt. v. 28.9.2015 – 5-3 StE 6/10 Rdn. 1851. 84 BGH Beschl. 11.1.2018 – AK 75-77/17, Rdn. 32. 85 BGH Beschl. v. 17.6.2010 – AK 3/10 Rdn. 34. 86 Mitri-Plingen S. 295. 87 Vgl. zum deutschen Recht: BGH Beschl. 11.1.2018 – AK 75-77/17 Rdn. 32; vgl. zum Völkerstrafrecht: IStGH Urt. v. 21.3.2016, ICC-01/05-01/08-3343 (Bemba) § 115 m.w.N. 88 Vgl. z.B. BGH Urt. v. 20.12.2018 – 3 StR 236/17 Rdn. 92; JStGH Urt. v. 14.12.1999, IT-95-10-T (Jelisić) § 49. 89 Vgl. z.B. IStGH Urt. v. 8.7.2019, ICC-01/04-02/06-2359 (Ntaganda) §§ 1041 f.; IStGH Urt. v. 4.2.2021, ICC-02/04-01/15-1762Red (Ongwen) §§ 2767, 2842. Zu Tieren als Sachen i.S.d. Strafrechts vgl. Schmitz MK § 242 Rdn. 26 m.w.N.; Sch/Schröder/ Bosch § 242 Rdn. 9. 90 Vgl. IStGH Urt. v. 8.7.2019, ICC-01/04-02/06-2359 (Ntaganda) § 1041. 91 IStGH Urt. v. 21.3.2016, ICC-01/05-01/08-3343 (Bemba) § 115; IStGH Entsch. d. Vorverfahrenskammer v. 15.6.2009, ICC01/05-01/08-424 (Bemba) § 317; IStGH Entsch. d. Vorverfahrenskammer v. 30.9.2008, ICC-01/04-01/07-717 (Katanga) § 329; vgl. auch JStGH Urt. v. 27.9.2006, IT-00-39-T (Krajišnik) § 824; Mitri-Plingen S. 235; Ambos/Zimmermann/Geiß Rome Statute Art. 8 Rdn. 547. 92 BGH Beschl. v. 4.4.2019 – AK 12/19 Rdn. 33. 93 Mitri-Plingen S. 293. 94 Vgl. bereits US Military Tribunal Nuremberg Urt. v. 30.7.1948 (IG Farben) in: Trials of War Criminals Before the Nuernberg Military Tribunals, Vol. VIII S. 1133. S. dazu auch Herik/Dam-De Jong Criminal Law Forum 2011 237, 252. 411

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Kriegsverbrechen gegen Eigentum und sonstige Rechte

Gebäuden auch Grundstücke (z.B. Wiesen und Ackerland) angesehen.95 Es ist kein Grund ersichtlich, diese nicht auch als geeignete Tatobjekte des § 9 Abs. 1 1. Var anzusehen, sofern diese räumlich abgrenzbar sind und damit eine rechtswidrige Inbesitznahme festgestellt werden kann. Diese Fallkonstellation gewinnt vor allem in Fällen der militärischen Besatzung an Bedeutung. Der IGH hat für Art. 46 Abs. 2 HLKO, mithin die Beschlagnahme von Eigentum, festgestellt, dass von der Regelung auch Grundstücke erfasst sind.96 Zur Art. 47 HLKO hat sich der IGH in diesem Kontext nicht geäußert. Im Lichte der oben genannten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der implizit einen Gleichlauf der Tatobjekte bei den Tatbestandsvarianten der Plünderung, Aneignung und Beschlagnahme postuliert, ist es insoweit konsequent, auch Grundstücke als von § 9 Abs. 1 1. Var. anzusehen. Eine Inbesitznahme fremder Grundstücke zu privaten Zwecken kann mithin als Plünderung angesehen werden. Dies hat u.a. zur Folge, dass auch nicht-staatlich organisierte Inbesitznahmen des Landes einer anderen Konfliktpartei unter den Tatbestand der Plünderung fallen können, sofern die weiteren Voraussetzungen erfüllt sind. Dies kann z.B. bei der strafrechtlichen Bewertung von Siedlungsaktivitäten in Palästina von Bedeutung sein.97 Da sowohl bewegliche als auch unbewegliche Sachen Tatobjekt einer Plünderung sein kön23 nen, kommen auch natürliche Rohstoffe, die noch nicht extrahiert, sondern fest mit dem Boden verbunden sind, als Tatobjekt in Betracht. Dementsprechend kommen z.B. Diamanten, Gold, Ölvorkommen sowohl dann als Tatobjekt in Betracht, wenn diese vom Täter für private Zwecke beiseitegeschafft werden als auch im Falle einer Inbesitznahme des Extraktionsorts und der dort noch lagernden Rohstoffe. Daneben kommt als Tatobjekt auch eine Mine oder Förderanlage in Betracht. Die Anwendbarkeit der Plünderungsregelung auf natürliche Rohstoffe ist vom IGH im Grundsatz anerkannt worden.98 Unklar ist, ob auch Forderungen und Rechte Tatobjekt einer Plünderung i.S.d. § 9 Abs. 1 sein 24 können. Der Begriff der Plünderung selbst lässt ein derart weites Verständnis grundsätzlich zu. So lässt sich umgangssprachlich etwa „ein Konto plündern“. Mehrere gerichtliche Entscheidungen, die auf Grundlage von Art. II 1. b) Kontrollratsgesetz Nr. 10 („Plünderung von öffentlichem und privaten Eigentum“), ergangen sind, haben eine Anwendbarkeit auf immaterielle Vermögenswerte bejaht.99 Die Richter haben im IG-Farben-Prozess ausgeführt: „In our view, the offenses against property defined in the Hague Regulations are broad in their phraseology and do not admit of any distinction between „plunder“ in the restricted sense of acquisition of physical properties, which are the subject matter of the crime, and the plunder or spoliation resulting from acquisition of intangible property such as is involved in the acquisition of stock ownership, or of acquisition of ownership or control through any other means, even though apparently legal in form.“100

Die Rechtsprechung der Nürnberger Folgeprozesse ist von den Straftribunalen und dem IStGH mangels Verfahrensrelevanz bislang nicht aufgegriffen worden. Auch die Gesetzesbegründung zu § 9 Abs. 1 verhält sich nicht ausdrücklich zu der Frage, ob auch immaterielle Vermögenswerte als Tatobjekt in Betracht kommen.101 Die Tatsache, dass in § 9 Abs. 2 eine Tathandlung mit Bezug zu Forderungen und Rechten vorgesehen ist, lässt ebenfalls keinen Rückschluss zu, da diese Regelung 95 Vgl. LG Neubrandenburg Urt. v. 3.2.2012 – 747 Js 9321/09 9 Ns 73/10; s.a. Sch/Schröder/Hecker § 303 Rdn. 4; WieckNoodt MK § 303 Rdn. 8.

96 IGH Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, Gutachten v. 9.7.2004 §§ 132, 135, 152 f. 97 Zum Fokus der IStGH-Ermittlungen auf staatliche Aktivitäten vgl. IStGH Prosecution request pursuant to article 19(3) for a ruling on the Court’s territorial jurisdiction in Palestine, 22.1.2020, ICC-01/18-12 22-01-2020 (Palestine) § 95. 98 IGH Urt. v. 19.12.2005, Case Concerning Armed Activities on the Territory of the Congo (Democratic Republic of Congo v. Uganda) § 245; vgl. auch Herik/Dam-De Jong Criminal Law Forum 2011 237, 252. 99 Dazu ausführlich Mitri-Plingen S. 150, 46 ff. m.w.N. 100 US Military Tribunal Nuremberg Urt. v. 30.7.1948 (IG Farben) in: Trials of War Criminals Before the Nuernberg Military Tribunals, Vol. VIII S. 1133. 101 Ablehnend Mitri-Plingen S. 293; so wohl auch Ambos MK VStGB § 9 Rdn. 6. Hiéramente/Gebhard

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B. Straftaten in internationalen bewaffneten Konflikten

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signifikante Unterschiede zu den Tatvarianten des § 9 Abs. 1 aufweist und auch auf eine andere Regelung im Völkerstrafrecht (Art. 8 Abs. 2 (b) xiv) IStGH-Statut) zurückgeht. Fraglich und im Hinblick auf Art. 103 Abs. 2 GG klärungsbedürftig ist, ob aus der vom Gesetzgeber gewählten Verknüpfung der Tatvarianten („oder […] sonst“) zwingend folgt, dass auch für die Tatvariante der Plünderung ausschließlich Sachen als Tatobjekte in Betracht kommen. Für einen Rückschluss der ausdrücklich genannten Tatobjekte („Sachen“) der weiteren Tatvarianten auf das Tatobjekt der Tatvariante der Plünderung spricht, dass andernfalls der Term „sonst“ redundant wäre. Andererseits ließe sich vertreten, dass der Term „sonst“ der Klarstellung dient, dass bezüglich von Sachen (als etwaiger Teilmenge möglicher Tatobjekte der Plünderung) neben der Plünderung weitere Tatbestandsvarianten in Betracht kommen. Letztere Auslegung liegt indes deshalb nicht nahe, weil der Gesetzgeber einen Gleichlauf mit § 125a Satz 2 StGB beabsichtigt hat und insoweit nach allgemeiner Ansicht ein Sachbezug erforderlich ist. Eine vergleichbare Frage stellt sich im Hinblick auf den Schutz von Daten. Diese werden zwar strafprozessual als Gegenstände eingestuft.102 Der materiell-rechtliche Begriff der Sache ist indes enger und erfordert eine Körperlichkeit.103 Insoweit käme eine Strafbarkeit nach § 9 Abs. 1 1. Var nur dann in Betracht, wenn der Wortlaut eine Plünderung von Tatobjekten, die keine Sachen sind, zulässt.104 Es entspricht der heute einhelligen Ansicht, dass im Rahmen des Plünderungstatbestands 25 sowohl privates als auch öffentliches Eigentum geschützt ist.105 Art 6 b) IMT-Statut und Art 3 e) JStGH-Statut stellen insoweit ausdrücklich das Plündern von privatem und öffentlichem Eigentum unter Strafe. Der SCSL hat dies ebenfalls anerkannt.106 Weder das IStGH-Statut noch die Verbrechenselemente thematisieren die Frage, wer Eigentümer des Tatobjekts sein muss. In der bisherigen Rechtsprechung ist eine Beschränkung auf Privateigentum allerdings nicht vorgenommen worden. Vielmehr haben die in der Sache befassten Kammern eindeutig die Anwendung auf Privat- und Staatseigentum betont.107 Diese Auslegung des Plünderungsbegriffs lässt sich ohne Weiteres auf § 9 Abs. 1 übertragen. Der Wortlaut der Vorschrift regelt nicht, ob eine Plünderung i.S.d. § 9 Abs. 1 Tatobjekte im 26 Eigentum der gegnerischen Partei betreffen muss oder ob auch Gegenstände im Eigentum von Personen, die der eigenen Konfliktpartei oder einer neutralen Partei zugehörig sind, erfasst werden sollen. Die Gesetzesbegründung äußerst sich auch nicht unmittelbar zu dieser Thematik. Der Verweis auf § 125 Satz 2 Nr. 4 StGB ist nicht ergiebig, da von der Rechtsprechung zwar Straftaten zu Lasten von Mittätern des Landfriedensbruchs von der Strafbarkeit ausgenommen werden,108 eine weitergehende Differenzierung nach der Eigentümerstellung indes nicht erfolgt. Nach Ansicht der h.M. sollen grundsätzlich109 auch im Rahmen der Plünderung nur Tatobjekte im Eigentum der gegnerischen Partei erfasst sein. Diese ergebe sich aus der Schutzrichtung des Rechts der bewaffneten Konflikte.110 Diese Ansicht entspricht der zu Art. 8 Abs. 2 (b) xvi) IStGH-Statut vertretenen Rechtsansicht, die zur Begründung auf eine Entscheidung der Vorverfahrenskammer I in 102 103 104 105

BVerfG Beschl. v. 12.4.2005 – 2 BvR 1027/02. Sch/Schröder/Hecker § 303 Rdn. 3; vgl. auch BVerfG Beschl. v. 12.4.2005 – 2 BvR 1027/02. Zur völkerrechtlichen Diskussion vgl. Mitri-Plingen S. 150 f. m.w.N. ICRC Commentary on the Fourth Geneva Convention (1958) Art. 33 S. 226 f.; Herik/Dam-De Jong Criminal Law Forum 2011 237, 252. 106 SCSL Urt. v. 2.8.2007, SCSL-04-14-T-785 (Fofana & Kondewa) § 159. 107 IStGH Urt. v. 21.3.2016, ICC-01/05-01/08-3343 (Bemba) § 115; IStGH Urt. v. 7.3.2014, ICC-01/04-01/07-3436 (Katanga) § 904; IStGH Entsch. d. Vorverfahrenskammer v. 15.6.2009, ICC-01/05-01/08-424 (Bemba) § 317; IStGH Entsch. d. Vorverfahrenskammer v. 30.9.2008, ICC-01/04-01/07-717 (Katanga) § 329; unklar IStGH Urt. v. 4.2.2021, ICC-02/04-01/15-1762-Red (Ongwen) § 2766; IStGH Entsch. d. Vorverfahrenskammer v. 9.7.2021, ICC-02/05-01/20-433 (abd-al-Rahman) § 76; zustimmend Mitri-Plingen S. 234 f.; Werle/Jeßberger S. 619. 108 Feilcke MK 125a Rdn. 30. 109 Zu einer möglichen Ausnahme bei Krankenhäusern und medizinischen Einheiten vgl. Mitri-Plingen S. 159 f. 110 Mitri-Plingen S. 293; Ambos MK VStGB § 9 Rdn. 3, 7. Vgl. auch, aber mangels Entscheidungsrelevanz ohne Begründung, BGH Beschl. v. 11.1.2018 – AK 75-77/17 Rdn. 32. S. auch GBA Vfg. v. 29.9.2014 – 3 ARP 77/10-4, ICC-01/13-45-AnxB, Rdn. 9. 413

Hiéramente/Gebhard

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Kriegsverbrechen gegen Eigentum und sonstige Rechte

der Rechtssache Katanga rekurriert.111 In dieser Entscheidung wird ausgeführt, geschützt seien nur Gegenstände der „gegnerischen“ Partei.112 Zutreffend ist insoweit, dass das humanitäre Völkerecht klassischerweise der eigenen Bevölkerung vor Verstößen durch die eigene Konfliktpartei keinen besonderen Schutz einräumt. Art. 28 HLKO ist Bestandteil des Kapitels über Mittel zur Schädigung des Feindes. Art. 47 HLKO betrifft die Fallkonstellation der Besetzung fremden Territoriums (Art. 42 Abs. 1 HLKO). Auch die Regelung des Art. 33 GK IV, welche die Regelung der HLKO ergänzen soll und sowohl auf besetzte Gebiete als auch andere kontrollierte Gebiete anwendbar ist,113 ist im Anwendungsbereich eingeschränkt. Geschützt werden insoweit nur geschützte Personen iSv Art. 4 Abs. 1 GK IV, mithin Zivilpersonen die sich im Machtbereich einer Konfliktpartei befinden, deren Angehörigen sie nicht sind.114 Dementsprechend regelt das Völkervertragsrecht für den internationalen bewaffneten Konflikt keinen absoluten Schutz von (Zivil-) Personen vor Plünderungen. Für den nicht-internationalen bewaffneten Konflikt sieht das Völkervertragsrecht eine derartige Beschränkung indes nicht vor. Art. 2 Abs. 1, 4 Abs. 1, Abs. 2 g) 2. ZP der Genfer Konventionen gewährt vielmehr allen Personen, die vom bewaffneten Konflikt betroffen sind, Schutz vor Plünderungen.115 Der Wortlaut des 2. Zusatzprotokolls stellt im Hinblick auf den Tatbestand der Plünderung nicht auf die Nationalität/Loyalität ab. Die Tatsache, dass der deutsche Gesetzgeber mit der Schaffung des § 9 Abs. 1 eine Vereinheitlichung der Regelungen für den internationalen und nicht-internationalen bewaffneten Konflikt angestrebt hat,116 spricht insoweit für einen Gleichlauf der Plünderungsdefinition im Hinblick auf die Bestimmung der geschützten Eigentümer. Damit ist indes noch nicht festgestellt, dass damit ein Verzicht auf das Erfordernis einer Zugehörigkeit zur gegnerischen Partei einhergeht. 27 Für einen derartigen Verzicht könnte hingegen die (neuere) Rechtsprechung des IStGH sprechen. So hatte die Verteidigung im Katanga-Verfahren, indem auch die zitierte Entscheidung der Vorverfahrenskammer I erging, gefordert, dass bei der Auslegung des Plünderungsbegriffs berücksichtigt werden müsse, dass in den, den Straftatbeständen zugrundeliegenden Verbotsnormen des humanitären Völkerrechts kein Schutz für Kombattanten bzw. Kämpfer vorgesehen sei und deren Eigentum daher nicht als Tatobjekt in Betracht kommen könne.117 Die Verfahrenskammer II lehnte diese Auslegung des Tatbestands des Art. 8 Abs. 2 (e) v) IStGH-Statut mit der Begründung ab, dass das einschränkende Tatbestandsmerkmal der Verbotsnorm im maßgeblichen Straftatbestand und in den Verbrechenselementen nicht enthalten und damit nicht zu berücksichtigen sei. Darüber hinaus befürwortete die Kammer eine Strafbarkeit, obwohl Plünderungshandlungen zu Lasten von (aktiven) Kombattanten – im Gegensatz zu Straftaten zu Lasten von Verwundeten und Zivilpersonen – nicht als besonders schwere Verletzungen der Genfer Konventionen eingestuft werden.118 Die Verfahrenskammer II äußert sich insoweit nicht ausdrücklich zu der Frage, ob sie an der von Vorverfahrenskammer vertretenen Rechtsauffassung zu Art. 8 Abs. 2 (b) xvi) IStGH-Statut festhält. Die Tatsache, dass der Wortlaut der Strafnorm hervorgehoben wird und die Einschränkungen des humanitären Völkerrechts als nicht maßgeblich eingestuft werden, dürften jedoch dafürsprechen, dass auch die, im Wortlaut des IStGH-Statuts nicht enthaltene Beschränkung auf Eigentum der gegnerischen Partei aufgegeben wurde. Die Tatsache, dass ein ausdrücklicher Ver111 Werle/Jeßberger S. 619; Mitri-Plingen S. 235; a.A. van den Herik/Dam-De Jong Criminal Law Forum 2011 237, 262. 112 IStGH Entsch. d. Vorverfahrenskammer v. 30.9.2008, ICC-01/04-01/07-717 (Katanga) § 329; eine Übertragbarkeit auf Art. 8 Abs. 2 (e) v) IStGH andeutend IStGH Entsch. d. Vorverfahrenskammer v. 16.12.2011, ICC-01/04-01/10-465-Red (Mbarushimana) § 176 (dort Fn. 411). Vgl. zur Thematik auch Ambos/Zimmermann/Geiß Rome Statute Art. 8 Rdn. 547; Longobardo International Criminal Law Review 2019 600, 610. 113 ICRC Commentary on the Fourth Geneva Convention (1958) Art. 33 S. 226. 114 Vgl. insoweit auch Mitri-Plingen S. 161. 115 Vgl. auch ICRC Commentary on the Additional Protocol II (1987) Art. 2 Rdn. 4489. 116 BTDrucks. 14/8524 S. 24. 117 IStGH Second Corrigendum to the Defence Closing Brief v. 29.6.2012, ICC-01/04-01/07-3266-Corr2-Red (Katanga) § 911. 118 IStGH Urt. v. 7.3.2014, ICC-01/04-01/07-3436 (Katanga) § 907 insoweit mit Zustimmung Mitri-Plingen S. 235. Gegen eine Strafbarkeit nach Art. 8 IStGH-Statut Werle/Jeßberger S. 618. Zur Strafbarkeit nach § 9 vgl. Ambos MK VStGB § 9 Rdn. 10. Hiéramente/Gebhard

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weis auf die „geschützte Person“ ausschließlich in Art. 8 Abs. 2 (a) IStGH enthalten ist, stellt insoweit ein – wenn auch schwaches – Indiz dafür dar, dass der Regelungsinhalt von Art. 4 Abs. 1 GK IV für den Anwendungsbereich des Plünderungstatbestands keine Beschränkung der geschützten Tatobjekte zur Folge hat. Die bisherige Rechtsprechung des IStGH zeigt ferner, dass eine Einschränkung auf „Sachen der gegnerischen Partei“ nicht zwingend ist. So hat die Vorverfahrenskammer I, in teilweise neuer Besetzung, im Hinblick auf den Anwendungsbereich des Art. 8 Abs. 2 (e) v) IStGH-Statut implizit festgestellt, dass eine positive Feststellung der Zugehörigkeit zu einer gegnerischen („enemy“) oder feindlichen („hostile“) Konfliktpartei für die Tatbestandsverwirklichung nicht erforderlich ist. So wurde das Eigentum von Peacekeepern, deren Neutralität ausdrücklich festgestellt worden war, als geeignetes Tatobjekt einer Plünderungshandlung eingestuft.119 Darüber hinaus hat die Berufungskammer in der Rechtssache Ntaganda grundsätzlich in Frage gestellt, ob auch die Tatbestände (Art. 8 Abs. 2 (b), (e) IStGH-Statut), die keinen besonderen Schutzstatus nach den Genfer Konventionen fordern und insoweit keiner ausdrücklichen Einschränkung der geschützten Personen unterliegen, ein Erfordernis der Zugehörigkeit zu einer gegnerischen bzw. feindlichen Partei beinhalten.120 Dies hat die Berufungskammer für den Bereich der Sexualdelikte ausdrücklich abgelehnt und eine strafrechtliche Ahndung von Taten zu Lasten der eigenen Streitkräfte nach Art. 8 Abs. 2 (b) xxii), (e) vi) IStGH-Statut für zulässig erachtet.121 Dies lässt vermuten, dass zumindest die Berufungskammer des IStGH auch für den Bereich der Plünderung, die ebenfalls in Art. 8 Abs. 2 (b), (e) IStGH-Statut normiert ist, keine Beschränkung der Tatobjekte befürworten würde.122 Diese Rechtsprechungsentwicklung kann bei der Auslegung des § 9 Abs. 1 1. Var. berücksichtigt werden. Es wäre auch nicht systemwidrig, bei der Bestimmung des Tatobjekts zwischen den Tatvarianten des § 9 Abs. 1 zu unterscheiden. Eine unterschiedliche Handhabung wird durch den Gesetzgeber, wenn auch möglicherweise unbewusst, eröffnet, indem bei der sprachlichen Abfassung für die Tatvariante der Plünderung keine explizite Beschränkung aufgenommen wurde. Zudem sind Zivilpersonen sämtlicher Konfliktparteien, insbesondere in nichtinternationalen bewaffneten Konflikten, der besonderen Gefahr ausgesetzt, Opfer von Plünderungshandlungen zu werden. Der Tatbestand der Plünderung ist schließlich wesensverschieden von den übrigen Tatbestandsvarianten des § 9 Abs. 1, als dass die egoistische Motivlage im Vordergrund steht (vgl. Rdn. 32). Dies schließt den Einsatz von Plünderungen als Mittel zur Verfolgung militärischer Ziele zwar nicht aus, erfordert eine solche Zielsetzung jedoch nicht. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass nach allgemeiner Ansicht auch Zivilpersonen Täter der Plünderungsdelikte sein können. Diese sind, anders als Kombattanten, indes nicht immer einer Konfliktpartei zuzuordnen.123 Würde man das Tatbestandsmerkmal der „gegnerischen“ Partei auch auf Plünderungsdelikte anwenden, hätte dies zur Folge, dass rein opportunistische agierende Dritte, die – ohne Eigeninteresse am Ausgang des Konflikts – die Situation des bewaffneten Konflikts ausnutzen, nicht erfasst wären. Nach der h.M. müssen die Tatobjekte des § 9 Abs. 1 1. Var. der Gewalt der eigenen Partei 28 unterliegen. Der Wortlaut der Vorschrift sieht eine solche Beschränkung nicht vor. Der Gesetzgeber hat insoweit klargestellt, dass für alle Tatmodalitäten einheitlich zu fordern sei, dass diese sich in der Gewalt der handelnden Partei befinden.124 Der Gesetzgeber misst diesem Tatbestands-

119 IStGH Entsch. d. Vorverfahrenskammer v. 7.3.2011, ICC-02/05-03/09-121-Corr-Red (Banda & Jerbo) §§ 63, 111 ff. 120 IStGH Judgment on the appeal of Mr Ntaganda against the „Second decision on the Defence’s challenge to the jurisdiction of the Court in respect of Counts 6 and 9“, Entscheidung v. 15.6.2017, ICC-01/04-02/06-1962 (Ntaganda) §§ 46 ff., 56 ff. Vgl. hierzu ausführlich auch Longobardo International Criminal Law Review 2019 600, 623 ff. 121 IStGH Judgment on the appeal of Mr Ntaganda against the „Second decision on the Defence’s challenge to the jurisdiction of the Court in respect of Counts 6 and 9“, Entsch. v. 15.6.2017, ICC-01/04-02/06-1962 (Ntaganda) §§ 65 f. 122 Zur Notwendigkeit einer strikten Auslegung des Konnex mit einem bewaffneten Konflikt vgl. IStGH Judgment on the appeal of Mr Ntaganda against the „Second decision on the Defence’s challenge to the jurisdiction of the Court in respect of Counts 6 and 9“, Entsch. v. 15.6.2017, ICC-01/04-02/06-1962 (Ntaganda) § 68. 123 Vgl. zur Bestimmung der gegnerischen Partei BGH Beschl. v. 4.4.2019 – AK 12/19 Rdn. 41 ff. 124 BTDrucks. 14/8524 S. 31. 415

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Kriegsverbrechen gegen Eigentum und sonstige Rechte

merkmal indes ausschließlich eine Bedeutung für die Zerstörungsvariante bei und bezweckt insoweit die Klarstellung, dass Distanzangriffe aus dem Tatbestand des § 9 Abs. 1 ausgenommen sind.125 Eindeutig ist, dass der Gesetzgeber im Hinblick auf dieses Tatbestandsmerkmal keine langfristige Gewaltausübung im Rahmen einer militärischen Besetzung fordert. Vielmehr soll auch eine vorübergehende Kontrolle im Rahmen des Konfliktgeschehens ausreichen. Dementsprechend sollen, dem Regelungsansatz von Art. 28 HLKO, Art. 33 Abs. 2 GK IV und Art. 4 Abs. 2 g) 2. ZP der Genfer Konventionen folgend, auch Plünderungshandlung anlässlich der bewaffneten Auseinandersetzung unter Strafe gestellt werden.126 Ebenso zutreffend ist die Feststellung des Gesetzgebers, dass sich aus der Natur des Deliktes ergibt, dass der Täter Kontrolle über das Tatobjekt ausüben muss, um dieses Plündern zu können.127 Korrespondierend mit der Frage, in wessen Eigentum sich das Tatobjekt im Zeitpunkt der Tat befand, ist zu klären, ob der Tatbestand eine Kontrolle des Täters128 oder eine Kontrolle einer Konfliktpartei, der der Täter angehört, verlangt. Würde man, wie bei der Aneignung und der Beschlagnahme, eine Zugehörigkeit des Täters zur kontrollierenden Konfliktpartei verlangen, würde dies eine Strafbarkeit rein opportunistischer Täter ohne unmittelbare Loyalität gegenüber einer der Konfliktparteien ausschließen.

29 c) Rechtfertigung durch militärische Erfordernisse? Die Vorschrift des § 9 Abs. 1 sieht für die Tatvarianten der Aneignung, Beschlagnahme und Zerstörung die Möglichkeit einer Rechtfertigung durch die Erfordernisse des bewaffneten Konflikts vor. Nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut ist ein Rekurs auf militärische Erfordernisse bei der Tatvariante der Plünderung ausgeschlossen.129 Der Gesetzgeber hat klargestellt, dass Plünderungshandlungen stets rechtswidrig sind und daher nicht durch militärische Erfordernisse gerechtfertigt werden können.130 Dies entspricht auch dem Verständnis des Plünderungstatbestands auf internationaler Ebene. Die Tatbestände des Art. 8 Abs. 2 (b) xvi) IStGH-Statut und Art. 8 Abs. 2 (e) v) IStGH-Statut sehen eine derartige Beschränkung, anders als die Tatbestände zur Aneignung und Beschlagnahme, nicht vor.131 Auch die Verbrechenselemente zum IStGH-Statut sehen eine derartige Einschränkungsmöglichkeit nach richtiger Lesart nicht vor. Sofern in einer Fußnote zu den Verbrechenselementen festgestellt wird, dass militärisch erforderliche Handlungen keine Plünderungen darstellen können („As indicated by the use of the term „private or personal use“, appropriations justified by military necessity cannot constitute the crime of pillaging.“), ist darin keine Einschränkung der Strafbarkeit der Plünderung zu sehen.132 Insoweit wird betont, dass bei Vorliegen der höheren subjektiven Anforderungen – ein Handeln zur persönlichen Bereicherung – die Rechtfertigung wegen eines militärischen Erfordernisses ausscheide.133 Dieser Ansicht liegt die implizite Annahme zugrunde, dass eine Rechtfertigung wegen militärischer Notwendigkeit sowohl die Eignung der Gegenstände für militärische Zwecke als auch der vom Täter bewusste Einsatz hierfür erfordert.134 Nur wenn das 125 BTDrucks. 14/8524 S. 31. 126 BTDrucks. 14/8524 S. 31; zustimmend Ambos MK VStGB § 9 Rdn. 5, 7; Mitri-Plingen S. 295. Vgl. auch JStGH Urt. v. 17.12.2004, IT-95-14/2-A (Kordić & Čerkez) § 78; Ambos/Zimmermann/Geiß Rome Statute Art. 8 Rdn. 552. 127 BTDrucks. 14/8524 S. 31. Vgl. auch Ambos MK VStGB § 9 Rdn. 5; BGH Beschl. v. 17.6.2010 – AK 3/10 Rdn. 34; IStGH Entsch. d. Vorverfahrenskammer v. 30.9.2008, ICC-01/04-01/07-717 (Katanga) § 330 mit Einordnung Zimmermann/Geiß in: Ambos Rome Statute, 4. Aufl. (2021) Art. 8 Rdn. 553. 128 So die Wortwahl IStGH Entscheidung d. Vorverfahrenskammer v. 30.9.2008, ICC-01/04-01/07-717 (Katanga) § 330. 129 Ambos MK VStGB § 9 Rdn. 8. Vgl. auch Stewart S. 2. 130 BTDrucks. 14/8524 S. 31; Mitri-Plingen S. 302; vgl. auch Ambos MK VStGB § 9 Rdn. 8, der auch auf die Parallelen zu § 125a S. 2 Nr. 4 StGB verweist. 131 Ambos MK VStGB § 9 Rdn. 8. 132 Ambos/Zimmermann/Geiß Rome Statute Art. 8 Rdn. 549. Anders wohl Ambos MK VStGB § 9 Rdn. 8. 133 IStGH Urt. v. 21.3.2016, ICC-01/05-01/08-3343 (Bemba) § 124; IStGH Dissenting Opinion Monageng und Hofmański zum Urt. v. 8.6.2018, ICC-01/05-01/8-3636-Anx1-Red (Bemba) §§ 561 ff.; Mitri-Plingen S. 251. 134 Vgl. hierzu auch IStGH Urt. v. 4.2.2021, ICC-02/04-01/15-1762-Red (Ongwen) § 2767; IStGH Urt. v. 8.7.2019, ICC-01/0402/06-2359 (Ntaganda) § 1030. Hiéramente/Gebhard

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Tatbestandsmerkmal des militärischen Erfordernisses einen bewussten Einsatz erfordert, liegt ein Alternativverhältnis vor. Diese Sichtweise überzeugt. Sie hat zur Folge, dass eine Eignung eines Tatobjekts zu militärischen Zwecken für sich genommen den Tatbestand der Plünderung nicht entfallen lässt. Die Möglichkeit einer militärischen Nutzung der angeeigneten Gegenstände wird jedoch regelmäßig als Indiz gegen die Verwirklichung des subjektiven Tatbestands sprechen.135 Ebenso kann die Vereinbarkeit der Aneignung mit völkerrechtlichen Vorschriften als Indiz gegen eine Zueignungsabsicht sprechen.136 Der Wortlaut der Regelungen des humanitären Völkerrechts (insb. Art. 28, 47 HLKO, Art. 33 30 Abs. 2 GK IV, Art. 4 Abs. 2 g) 2. ZP der Genfer Konventionen) sieht eine Beschränkung durch militärische Erfordernisse ebenfalls nicht vor. Vielmehr sollte ein absolutes Verbot von Plünderungshandlungen postuliert werden.137 Im Rahmen des Plünderungstatbestands ist das Vorliegen militärischer Erfordernisse kein negatives Tatbestandsmerkmal. Dementsprechend ist es für eine Verurteilung nicht erforderlich, dass nachgewiesen wird, dass derartige Erfordernisse nicht vorliegen.138 Allerdings sind in Fallkonstellationen, in denen ein militärischer Hintergrund der Tathandlung naheliegt, regelmäßig erhöhte Anforderungen an die Feststellung des subjektiven Tatbestands zu stellen.

2. Subjektiver Tatbestand Der Täter muss vorsätzlich bezüglich aller Merkmale des objektiven Tatbestands gehandelt ha- 31 ben. Der Gesetzgeber hat insoweit auch eine Tatbegehung mit dolus eventualis für ausreichend erachtet.139 Darüber hinaus ist zu fordern, dass der Täter mit Zueignungsabsicht gehandelt hat,140 wobei 32 Drittzueignungsabsicht ausreichend ist.141 In der Gesetzesbegründung wird das Erfordernis einer derartigen überschießenden Innentendenz nicht ausdrücklich erwähnt, kann indes aus dem Verweis auf § 125a Satz 2 Nr. 4 StGB herausgelesen werden.142 Dies entspricht auch der h.M. im Völkerstrafrecht143 und ist in den Verbrechenselementen zum IStGH-Statut ausdrücklich festgelegt („personal and private use“).144 Es handelt sich insoweit um das zentrale Abgrenzungskriterium zwischen Plünderungshandlungen und sonstigen Kriegsverbrechen gegen das Eigentum.145 In der Rechtsprechung wurde indes wiederholt die völkerrechtliche Grundlage für ein derart restriktives Verständnis in Frage gestellt. In der Rechtssache Bemba hat die Verfahrenskammer III des IStGH darauf hingewiesen, dass die subjektiven Anforderungen in Völkervertrags- und Völkergewohn135 Vgl. auch IStGH Urt. v. 8.7.2019, ICC-01/04-02/06-2359 (Ntaganda) § 1041. 136 Vgl. zur Diskussion auch IStGH Public Redacted Version of Appellant’s document in support of the appeal v. 28.9.2016, ICC-01/05-01/08-3434-Red (Bemba) § 448. 137 Vgl. ICRC Commentary on the Fourth Geneva Convention (1958) Art. 33 S. 226. 138 IStGH Public Redacted Version of „Corrected Version of ‚Prosecution‘s Response to Appellant’s Document in Support of Appeal‘“, 19.1.2017 (originally filed on 21.11.2016) – ICC-01/05-01/08-3472-Corr-Red (Bemba) § 332. 139 BTDrucks. 14/8524 S. 15. Zustimmend Mitri-Plingen S. 301; Ambos MK VStGB § 9 Rdn. 24. Vgl. allg. BGH Beschl. v. 17.6.2010 – AK 3/10 Rdn. 39; Zimmermann NJW 2002 3068, 3069. 140 BGH Beschl. v. 17.6.2010 – AK 3/10 Rdn. 34. Unklar bei BGH Beschl. 11.1.2018 – AK 75-77/17 Rdn. 32. 141 Ambos MK 6; Mitri-Plingen S. 295. 142 BTDrucks. 14/8524 S. 31; vgl. dazu auch Mitri-Plingen S. 296. 143 IStGH Urt. v. 4.2.2021, ICC-02/04-01/15-1762-Red (Ongwen) § 2767; IStGH Urt. v. 8.7.2019, ICC-01/04-02/06-2359 (Ntaganda) § 1030; IStGH Urt. v. 21.3.2016, ICC-01/05-01/08-3343 (Bemba) § 120; IStGH Entsch. d. Vorverfahrenskammer v. 7.3.2011, ICC-02/05-03/09-121-Corr-Red (Banda & Jerbo) § 63, 118; IStGH Entsch. d. Vorverfahrenskammer v. 30.9.2008, ICC-01/0401/07-717 (Katanga) § 333. Mitri-Plingen S. 250; krit. Ambos/Zimmermann/Geiß Rome Statute Art. 8 Rdn. 544; Stewart S. 19 f. 144 Krit. Nuzban IRRC 2020 1249, 1265 ff. 145 So ausdrücklich IStGH Dissenting Opinion Monageng und Hofmański zum Urt. v. 8.6.2018, ICC-01/05-01/8-3636Anx1-Red (Bemba) § 561. 417

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Kriegsverbrechen gegen Eigentum und sonstige Rechte

heitsrecht nicht ausdrücklich und auch in der bisherigen Rechtsprechung nicht vorgesehen gewesen seien. Die Kammer sah sich insoweit nicht an einer Verurteilung auf Grundlage des Plünderungstatbestands des IStGH-Statuts gehindert.146 Auf Ebene der Verfahrenskammern des SCSL ist das Tatbestandsmerkmal der Zueignungsabsicht abgelehnt worden.147 Die Berufungskammer hat in der Folge indes betont, dass die Verbrechenselemente zum IStGH-Statut insoweit die opinio juris wiedergeben,148 und damit für eine Annäherung an die Rechtsprechung des IStGH gesorgt. Auch in der Sache überzeugt die Argumentation der Verfahrenskammer des SCSL nicht. Sie begründen ihren Verzicht auf die überschießende Innentendenz mit einem Rekurs auf die ČelebićiEntscheidung des JStGH.149 Darin hatte die Verfahrenskammer festgestellt, dass der Begriff der Plünderung sowohl einzelne Handlungen als auch eine systematische Ausbeutung besetzter Gebiete erfasse. Der Begriff der Zueignungsabsicht, wie dieser in den Verbrechenselemente zum IStGHStatut verwendet wird („personal and private use“) schließt indes eine systematische und ggfs. auch staatlich koordinierte Begehungsweise keinesfalls aus.150 Die Entscheidungen der Verfahrenskammern des SCSL dürften im Ergebnis zudem darauf zurückzuführen sein, dass das SCSL-Statut – anders als das JStGH-Statut, das IStGH-Statut und § 9 Abs. 1 – nur einen Tatbestand mit einer Aneignungskomponente vorsieht und eine strafrechtliche Sanktionierung völkerrechtswidriger Aneignungen ohne dezidiert persönlicher Motivation durch eine restriktive Auslegung des Plünderungsbegriffs signifikant erschwert worden wäre. 33 Ein in der Praxis schwieriger Abgrenzungsfall stellt die Aneignung von Nahrungsmitteln durch einzelne Soldaten dar. Die Verfahrenskammern des IStGH haben insoweit wiederholt betont, dass eine Aneignung zum Zwecke der Selbstversorgung der Soldaten nicht per se als militärisch erforderliche Aneignung einzustufen sei, sondern insoweit auch eine Tatbegehung zu persönlichen Zwecken und damit die Verwirklichung des Plünderungstatbestands in Betracht kommt.151 In Extremfällen komme eine Straflosigkeit des Täters in Betracht, wenn dieser eine konkrete Gefahr des Verhungerns abwenden wolle.152 Dieser restriktiven Lesart ist die Verteidigung in der Rechtssache Bemba mit der Behauptung entgegengetreten, dass eine Aneignung von Nahrungsmitteln durch eine Konfliktpartei zum Zwecke der Ernährung der eigenen Soldaten bzw. Kämpfer per se keine Plünderung darstelle.153 Richtigerweise ist wie folgt zu differenzieren: Zunächst gilt es zu konstatieren, was die Verteidigung in der Rechtssache Bemba auch zugesteht,154 dass das Verbot der Plünderung absolute Geltung beansprucht.155 Agiert eine Konfliktpartei indes im Einklang mit den Vorgaben des humanitären Völkerrechts, so spricht dies regelmäßig dafür, dass die Aneignung nicht zur persönlichen Bereicherung erfolgt.156 Die maßgeblichen Vorschriften des humanitären Völkerrechts sehen nämlich keine zulässigen Aneignungen zur persönlichen Be146 IStGH Urt. v. 21.3.2016, ICC-01/05-01/08-3343 (Bemba) § 120. 147 SCSL Urt. v. 2.8.2007, SCSL-04-14-T-785 (Fofana & Kondewa) § 160; SCSL Urt. v. 20.6.2007, SCSL-04-16-T (Brima et al.) § 754. Unklar bei JStGH Urt. v. 15.3.2006, IT-01-47-T (Hadžihasanović & Kubura) § 52 mit Anm. Zimmermann/Geiß in: Ambos Rome Statute, 4. Aufl. (2021) Art. 8 Rdn. 544. 148 SCSL Urt. v. 28.5.2008 – SCSL-04-14-A-829 (Fofana & Kondewa) §§ 403 ff. 149 Vgl. insoweit JStGH Urt. v. 16.11.1998, IT-96-21-T (Mucić et al.) § 590. 150 Mitri-Plingen S. 246 mit Verweis auf die Rechtsprechung in Sachen IG Farben, Flick und Krupp. 151 IStGH Urt. v. 4.2.2021, ICC-02/04-01/15-1762-Red (Ongwen) § 2767; IStGH Urt. v. 7.3.2014, ICC-01/04-01/07-3436 (Katanga) §§ 951 f.; IStGH Dissenting Opinion Monageng und Hofmański zum Urt. v. 8.6.2018, ICC-01/05-01/8-3636-Anx1-Red (Bemba) §§ 554 ff. Vgl. auch JStGH Urt. v. 15.3.2006, IT-01-47-T (Hadžihasanović & Kubura) §§ 1976 f. 152 IStGH Urt. v. 7.3.2014, ICC-01/04-01/07-3436 (Katanga) §§ 956 f. Zu der Möglichkeit eines Rekurses auf allgemeine Rechtfertigungsgründe vgl. Ambos MK VStGB § 9 Rdn. 8. 153 IStGH Public Redacted Version of Appellant’s document in support of the appeal v. 28.9.2016, ICC-01/05-01/08-3434Red (Bemba) § 453. 154 IStGH Public Redacted Version of Appellant’s document in support of the appeal v. 28.9.2016, ICC-01/05-01/08-3434Red (Bemba) § 451. 155 Vgl. zur Thematik auch Nuzban IRRC 2020 1249, 1266 f. 156 Vgl. insoweit auch IStGH Public Redacted Version of „Corrected Version of ‚Prosecution’s Response to Appellant’s Document in Support of Appeal‘“, 19.1.2017 (originally filed on 21.11.2016), ICC-01/05-01/08-3472-Corr-Red (Bemba) § 334. Hiéramente/Gebhard

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reicherung vor.157 In bestimmten Fällen erlaubt das humanitäre Völkerrecht die Aneignung von Nahrungsmitteln (vgl. Art. 52 HLKO, Art. 54 Abs. 5 1. ZP der Genfer Konventionen158). Zudem erlaubt Art. 23 g) HLKO grundsätzlich militärisch erforderliche Maßnahmen, sofern die subjektive Motivation des Täters einen solchen Rekurs nicht ausschließt.159 Hieraus folgt, dass eine von einer Konfliktpartei angeordnete Aneignung von Nahrungsmitteln im Einzelfall völkerrechtlich zulässig sein kann. Eine solche von der militärischen Hierarchie angeordnete völkerrechtskonforme Maßnahme stellt keine Plünderung dar, da diese nicht zum Zwecke der persönlichen Bereicherung erfolgt. Fraglich ist indes, wie vergleichbare Handlungen einzelner Soldaten bzw. Kämpfer im Einzelfall zu bewerten sind. Erfolgt die Aneignung aus persönlichen Motiven („Kompensation“, Gier) sind die Voraussetzungen des Plünderungstatbestand erfüllt. Auch bei einem eigenmächtigen Agieren der Soldaten bzw. Kämpfer wird regelmäßig die Verwirklichung des Tatbestands naheliegen, da es nicht dem einzelnen Soldaten bzw. Kämpfer obliegt, die militärischen Ziele der Konfliktpartei zu definieren und damit regelmäßig nicht festgestellt werden kann, dass die Voraussetzungen einer völkerrechtlich zulässigen Aneignung vorliegen. Zweifelhaft ist indes die Verwirklichung des Tatbestands, wenn der Soldat bzw. Kämpfer von seinen Vorgesetzten beauftragt oder autorisiert wurde, für die eigene Verpflegung – nicht als Sold160 – und damit den Erhalt seiner Kampfkraft Sorge zu tragen.161 Insoweit bedarf es eines Gleichlaufs mit dem Fall einer unmittelbar von der Konfliktpartei durchgeführten Aneignung der Nahrungsmittel. Bei der Bewertung, ob der Täter das Tatobjekt sich zu persönlichen Zwecken aneignen wollte, 34 ist auf die angestrebte Verwendung des Tatobjekts selbst abzustellen. Die Motive der Konfliktpartei sind insoweit auszublenden. Dementsprechend stellt eine völkerrechtlich zulässige Aneignung eines Objekts zur Verwendung im bewaffneten Konflikt nicht deshalb eine Plünderung dar, weil der Täter sich durch militärische Maßnahmen persönlich bereichern will. Ein derartiges (mittelbares) Fernziel der Handlung ist insoweit nicht maßgeblich.162 Ebenso stellt eine intendierte Nutzung des Tatobjekts zur (mittelbaren) Beschaffung von Waffen und Ausrüstung im Regelfall keine Plünderung dar, da insoweit ein öffentlicher Zweck verfolgt wird.163 Es wird sich indes unter Umständen um eine illegale Aneignung handeln (vgl. Rdn. 49).

II. Aneignung oder Beschlagnahme Der Tatbestand der Aneignung oder Beschlagnahme geht zurück auf die Regelungen des Art. 8 35 Abs. 2 (a) iv) und Art. 8 Abs. 2 (b) xiii) IStGH-Statut.164 Sie hat ihren völkerrechtlichen Ursprung in

157 IStGH Public Redacted Version of „Corrected Version of ‚Prosecution’s Response to Appellant’s Document in Support of Appeal‘“, 19.1.2017 (originally filed on 21.11.2016), ICC-01/05-01/08-3472-Corr-Red (Bemba) § 334. 158 Zur eingeschränkten Schutzrichtung und der Abgrenzung zu (irrelevanten) Motiven vgl. Bothe/Partsch/Solf/Bothe Art. 54 S. 382; Akande/Gillard JICJ 2019 753, 761 ff. 159 Nicht in Betracht gezogen in den Ausführungen in IStGH Public Redacted Version of „Corrected Version of ‚Prosecution’s Response to Appellant’s Document in Support of Appeal‘“, 19.1.2017 (originally filed on 21.11.2016), ICC-01/0501/08-3472-Corr-Red (Bemba) § 333, die sich auf die Regelungen zur Besetzung beschränken. 160 Vgl. hierzu SCSL Urt. v. 20.6.2007, SCSL-04-16-T (Brima et al.) § 1398. 161 Zum Phänomen vgl. Keenan Chicago Journal of International Law 2014 524, 538 m.w.N. Für eine möglicherweise unterschiedliche Behandlung vgl. IStGH Public Redacted Version of Appellant’s document in support of the appeal v. 28.9.2016, ICC-01/05-01/08-3434-Red (Bemba) § 447; IStGH Public Redacted Version of „Corrected Version of ‚Prosecution’s Response to Appellant’s Document in Support of Appeal‘“, 19.1.2017 (originally filed on 21.11.2016), ICC-01/05-01/08-3472Corr-Red (Bemba) § 334 (dort Fn. 1171). 162 Vgl. hierzu auch van den Herik/Dam-De Jong Criminal Law Forum 2011 237, 262 f., die eine Betrachtung der Ziele der militärischen Maßnahme in Erwägung ziehen. 163 a.A. wohl Keenan Chicago Journal of International Law 2014 524, 554. 164 BTDrucks. 14/8524 S. 24. Vgl. zum Redaktionsversehen auf S. 31 der Gesetzesbegründung auch Ambos MK VStGB § 9 Rdn. 1. 419

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der Regelung des Art. 23 g) HLKO165 sowie den Regelungen zu schweren Verletzungen der Genfer Konventionen, vgl. Art. 50 GK I, Art. 51 GK II, Art. 147 GK IV.166

1. Objektiver Tatbestand 36 Der Tatbestand regelt die Aneignung und Beschlagnahme von Sachen im Kontext von bewaffneten Konflikten. Die Rechtmäßigkeit der Handlung richtet sich insoweit maßgeblich nach den Vorgaben des humanitären Völkerrechts. Von der Plünderung unterscheiden sich die Aneignung und die Beschlagnahme maßgeblich durch den subjektiven Tatbestand (vgl. dazu Rdn. 32).

37 a) Tathandlung. Die Tathandlungen der Aneignung und Beschlagnahme werden in der Vorschrift nicht legaldefiniert. Der Gesetzgeber verweist hinsichtlich der Begrifflichkeiten auf das allgemeine Strafrecht, ohne aber konkrete Vorschriften in Bezug zu nehmen.167 Hinsichtlich des Tathandlung der Aneignung dürften insoweit die Eigentumsdelikte (insb. §§ 242, 246 StGB) gemeint gewesen sein. Hinsichtlich der Beschlagnahme kommt materiell-rechtlich § 136 StGB und strafprozessual § 94 Abs. 2 StPO in Betracht. Die Verbrechenselemente des IStGH-Statuts erläutern die Begrifflichkeiten der Aneignung (Art. 8 Abs. 2 (a) iv) IStGH-Statut) und Beschlagnahme (Art. 8 Abs. 2 (b) xiii) IStGH-Statut) nicht. Der Begriff der Aneignung wird von den Verbrechenselementen zudem auch als Bestandteil der Plünderungsdefinition verwendet.168 38 Unter Aneignung im völkerstrafrechtlichen Sinne wird der auf einen nicht unerheblichen Zeitraum angelegte Entzug einer Sache gegen oder ohne den Willen des Berechtigten verstanden, wobei eine Überführung der Sache in das Vermögen des Täters weder erfolgen noch beabsichtigt sein muss.169 Ein wirksamer Rechtsübergang ist nicht erforderlich.170 Als Beschlagnahme wird verstanden die Überführung eines Gegenstandes in den Gewahrsam einer Konfliktpartei durch förmliche Sicherstellung oder auf andere Weise.171 Ob bereits die Anordnung der Sicherstellung für eine Strafbarkeit nach § 9 Abs. 1 ausreicht,172 ist indes fraglich. Zum Teil wird darauf verwiesen, dass der Begriff der Beschlagnahme im humanitären Völkerrecht dann verwendet werde, wenn die Vorschrift gleichzeitig die spätere Rückgabe regele, vgl. Art. 53, 54 HLKO.173 Eine solche Interpretation wäre auch im Einklang mit § 94 Abs. 2 StPO, der nur eine auf bestimmte Dauer (Relevanz zur Beweisführung) angelegte Ingewahrsamnahme einer Sache regelt. Allerdings regelt Art. 23 g) HLKO ein allgemeineres Verbot der Beschlagnahme („seizure“, „saisine“), so dass die Begriffswahl innerhalb der HLKO nicht als einheitlich eingestuft werden kann. Sofern der öffentliche Zweck als besonderes Merkmal der Beschlagnahme hervorgehoben wird,174 vermag dies zwar eine Abgrenzung zur Plünderung, nicht aber zur Aneignung ermöglichen.175 Eine genaue Abgrenzung der beiden Tathandlungen wird gemeinhin für entbehrlich gehalten.176 Dem ist jedenfalls im Ergebnis zuzustimmen. So dürfte das Nebeneinander 165 166 167 168

Vgl. hierzu auch Mitri-Plingen S. 74 f. In Art. 130 GK III ist keine vergleichbare Regelung enthalten, vgl. dazu auch Werle/Jeßberger S. 618. BTDrucks. 14/8524 S. 31. Vgl. dort die Definition der Aneignung in IStGH Urt. v. 21.3.2016, ICC-01/05-01/08-3343 (Bemba) § 115; vgl. auch IStGH Entscheidung d. Vorverfahrenskammer v. 30.9.2008, ICC-01/04-01/07-717 (Katanga) § 330; Mitri-Plingen S. 194. 169 Zu § 9: BGH Beschl. v. 4.4.2019 – AK 12/19 Rdn. 33; OLG München Urt. v. 29.4.2020 – 7 St 9/19 (4) Rdn. 107; Ambos MK VStGB § 9 Rdn. 9; Mitri-Plingen S. 298; zur völkerrechtlichen Regelung: Werle/Jeßberger S. 617; Mitri-Plingen S. 193; vgl. dazu allgemein Ambos/Dörmann Rome Statute Art. 8 Rdn. 118. 170 Mitri-Plingen S. 194. 171 Zu § 9: Ambos MK VStGB § 9 Rdn. 9 Mitri-Plingen S. 298; zur völkerrechtlichen Regelung: Mitri-Plingen S. 196. 172 So Ambos MK VStGB § 9 Rdn. 9. 173 Mitri-Plingen S. 196. 174 Mitri-Plingen S. 196; van den Herik/Dam-De Jong Criminal Law Forum 2011 237, 259 f. m.w.N. 175 Vgl. insoweit SCSL Urt. v. 28.5.2008 – SCSL-04-14-A-829 (Fofana & Kondewa) § 392 (dort Fn. 770). 176 Ambos MK VStGB § 9 Rdn. 9; Werle-Jeßberger Rdn. 1368, a.A. Mitri-Plingen S. 298. Hiéramente/Gebhard

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B. Straftaten in internationalen bewaffneten Konflikten

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der Tathandlungen vor allem historische Gründe gehabt haben, da durch die Wahl der Begrifflichkeiten der völker(straf)rechtliche Ursprung der Tatbestandsvarianten erkennbar bleibt. Dies erleichtert es dem Rechtsanwender, bei der Auslegung die Relevanz der völkerstrafrechtlichen Rechtsprechung einschätzen zu können und diese ggfs. zu berücksichtigen. Die damit einhergehenden Unbestimmtheiten werden durch das strafbegrenzende Tatbestandsmerkmal der Völkerrechtswidrigkeit (vgl. dazu ausführlich Rdn. 82 ff.) kompensiert. Hinsichtlich der Tathandlung der Aneignung ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass der 39 Täter sich das Tatobjekt auch dann aneignen kann, wenn ein Dritter sich bereits zwischenzeitlich die Sache angeeignet hat.177 Der Wortlaut steht einer solchen Auslegung nicht entgegen, da § 9 Abs. 1 nicht, wie § 242 Abs. 1 StGB, einen Gewahrsamswechsel vom Opfer zum Täter fordert,178 sondern ein Entzug beim Opfer und eine Inbesitznahme durch den Täter ausreichen lässt (vgl. Rdn. 14). Ob der Sinn und Zweck der Vorschrift eine derartige Auslegung gebieten, erscheint fraglich. Die Behauptung, § 9 Abs. 1 diene dem umfassenden Schutz des Eigentums, der nur gewährleistet sei, wenn auch jede spätere Aneignung erfasst sei, wird nicht weiter begründet. Sie ist auch schwer mit der Gesetzesbegründung in Einklang zu bringen, die gerade hervorhebt, dass nur Plünderungsakte „stets rechtswidrig“ sind. Der Gesetzgeber stellt vielmehr klar, dass nicht sämtliche Formen der Aneignung im bewaffneten Konflikt als strafbar anzusehen sind.179 Sinn und Zweck der Vorschrift schließen eine Anwendbarkeit bei mehrfacher Inbesitznahme indes nicht per se aus. Da die Regelungen des humanitären Völkerrechts, deren Missachtung mit § 9 Abs. 1 unter Strafe gestellt werden sollen, eine Beschränkung auf einen erstmaligen Besitzentzug nicht erkennen lassen, ist die vom Bundesgerichtshof vertretene Rechtsauffassung im Ergebnis nicht zu beanstanden. Gleiches gilt für die Tatvariante der Beschlagnahme, da insoweit zwar eine Überführung in den Gewahrsam des Täters erforderlich ist. Die Definition setzt indes nicht voraus, dass diese durch die Tathandlung unmittelbar dem Opfer entzogen wird. Aus diesem Grund ist auch nicht erforderlich, dass das Opfer im Zeitpunkt der Aneignung oder Beschlagnahme anwesend ist. Der Tatbestand erfasst auch Handlungen zu Lasten bereits geflohener Personen.180 Die Tatvarianten der Aneignung und Beschlagnahme erfordern nach dem ausdrücklichen Wort- 40 laut des § 9 Abs. 1 einen erheblichen Umfang der Tatbegehung. Der Gesetzgeber beabsichtigt hiermit, Bagatellfälle von der Strafbarkeit auszunehmen.181 Diese Einschränkung entspricht dem Regelungsansatz von Art. 50 GK I, Art. 51 GK II, Art 47 GK IV, Art. 8 Abs. 2 (a) iv) IStGH-Statut. In Art. 8 Abs. 2 (b) xiii) IStGH-Statut ist eine derartige Beschränkung nicht explizit vorgesehen.182 Angesichts der Tatsache, dass es sich bei § 9 Abs. 1 um einen Verbrechenstatbestand handelt, ist die Einschränkung auf Taten erheblichen Umfangs dergestalt zu verstehen, dass nicht nur Petitessen aus dem Tatbestand ausgeschieden werden sollen.183 Unklar ist hingegen, welcher konkrete Maßstab für die Bestimmung der Erheblichkeit anzulegen ist. Insoweit wird von Rechtsprechung184 und Literatur185 im Grundsatz zu Recht auf die zum IStGH-Statut entwickelten Maßstäbe und die Rechtsprechung internationaler Strafgerichte verwiesen. Fraglich ist allerdings, ob die Taten eine „die internationale Gemeinschaft als Ganzes betreffende Unrechtsdimension“ erreichen müssen.186 Der Bundesgerichtshof 177 BGH Beschl. v. 20.4.2021 – AK 30/21 Rdn. 48; BGH Beschl. v. 4.4.2019 – AK 12/19 Rdn. 36; OLG München Urt. v. 29.4.2020 – 7 St 9/19 (4) Rdn. 107. 178 Vgl. auch OLG München Urt. v. 29.4.2020 – 7 St 9/19 (4) Rdn. 107. 179 BTDrucks. 14/8524 S. 31. 180 BGH Beschl. v. 4.4.2019 – AK 12/19 Rdn. 35; OLG München Urt. v. 29.4.2020 – 7 St 9/19 (4) Rdn. 107. 181 BTDrucks. 14/8524 S. 31. Vgl. auch Ambos MK VStGB § 9 Rdn. 11; BGH Beschl. v. 4.4.2019 – AK 12/19 Rdn. 47. 182 Vgl. zur Diskussion der Rechtsprechung Mitri-Plingen S. 199 ff.; Ambos/Zimmermann/Geiß Rome Statute Art. 8 Rdn. 498. Zur Diskussion im Hinblick auf den Tatbestand der Plünderung, der sich insoweit in den Verbrechenselementen gleicht vgl. IStGH Urt. v. 4.2.2021, ICC-02/04-01/15-1762-Red (Ongwen) § 2764; IStGH Urt. v. 7.3.2014, ICC-01/04-01/073436 (Katanga) § 896. 183 BGH Beschl. v. 4.4.2019 – AK 12/19 Rdn. 47. 184 BGH Beschl. v. 4.4.2019 – AK 12/19 Rdn. 47 f. 185 Ambos MK VStGB § 9 Rdn. 11; Mitri-Plingen S. 299. 186 So wohl BGH Beschl. v. 4.4.2019 – AK 12/19 Rdn. 48, 50. 421

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rekurriert insoweit auf Art. 5 Abs. 1 Satz 1 IStGH-Statut. Diese Vorschrift regelt indes nicht unmittelbar die Reichweite des Straftatbestands, sondern definiert die Zuständigkeit des IStGH als Institution der Weltstrafrechtspflege. Es ist indes nicht geboten, die sich auch aus Art. 1 S. 1, Art. 17 Abs. 1 d) IStGH-Statut ergebenden hohen Hürden für das Tätigwerden des IStGH auf § 9 Abs. 1 zu übertragen. Insoweit ist bei der Übertragung der Rechtsprechung der internationalen Straftribunale stets zu berücksichtigen, ob die dort aufgestellten Anforderungen an den Umfang der Tat der eingeschränkten Zuständigkeit internationaler Strafgerichte oder der Definition des Straftatbestands geschuldet sind.187 Es entspricht der einhelligen Ansicht, dass stets eine Bewertung der Umstände des konkreten Falls erfolgen muss.188 Feste Wertgrenzen wären angesichts der auch humanitären Schutzrichtung mit Sinn und Zweck der Vorschrift unvereinbar. Der Wortlaut des § 9 Abs. 1 erlaubt eine Anwendung auf (schwerwiegende) Einzeltaten als auch auf eine Gesamtheit von Tathandlungen.189 Dies entspricht auch der h.M. im Hinblick auf die Regelungen des IStGH-Statuts.190 Bei mehreren Tathandlungen kann die Schwere aus der Kumulation der einzelnen Eingriffe in das Eigentum folgen.191 Wichtige Faktoren im Rahmen der Abwägung können u.a. der wirtschaftliche Wert192 und die (existentielle) Bedeutung der Sache für die Betroffenen sein.193 Ferner ist anerkannt, dass bei der Berücksichtigung der Schwere der Tathandlung nicht nur Aspekte des Eigentumsschutzes von Bedeutung sind. Konsequenzen für die Zivilbevölkerung im Allgemeinen, z.B. bei der Beschlagnahme oder Zerstörung eines Krankenhauses oder der Aneignung von Kulturgütern, sind ebenfalls berücksichtigungsfähig.194 Die Regelungen des humanitären Völkerrechts tragen der Bedeutung ausgewählter ziviler Objekte ausdrücklich Rechnung und gewähren insoweit erhöhten Schutz. Unzulässig ist es indes, die Tatbegehung im Rahmen eines bewaffneten Konflikts als Indiz für die Erheblichkeit heranzuziehen.195 Der Konnex zu einem bewaffneten Konflikt stellt ein gesondertes Tatbestandsmerkmal dar. Zudem spricht der Wortlaut des § 9 Abs. 1 dafür, dass Kriterien, die das Erfolgsunrecht der Tat betreffen, maßgeblich sind. Das verwirklichte Handlungsunrecht dürfte regelmäßig keinen Einfluss auf den Umfang der Tat haben.

41 b) Tatobjekt. Der Gesetzgeber hat eine bewusste Entscheidung getroffen und für die Tatvarianten der Aneignung und Beschlagnahme ausschließlich Sachen als Tatobjekte des § 9 Abs. 1 eingestuft. Erfasst werden bewegliche und unbewegliche Sachen,196 inklusive Grundstücke.197 Daten,

187 Vgl. dazu auch JStGH Urt. v. 17.12.2004, IT-95-14/2-A (Kordić & Čerkez) § 82 (dort Fn. 94). 188 Zu § 9: BGH Beschl. v. 4.4.2019 – AK 12/19 Rdn. 49; Ambos MK VStGB § 9 Rdn. 11. Zum Völkerstrafrecht vgl. IStGH Entscheidung d. Vorverfahrenskammer v. 30.9.2008, ICC-01/04-01/07-717 (Katanga) § 314; JStGH Urt. v. 17.12.2004, IT-9514/2-A (Kordić & Čerkez) § 82. 189 Ambos MK VStGB § 9 Rdn. 11; van den Herik/Dam-De Jong Criminal Law Forum 2011 237, 257. So wohl auch BGH Beschl. v. 4.4.2019 – AK 12/19 Rdn. 48. 190 Ambos/Zimmermann/Geiß Rome Statute Art. 8 Rdn. 498; IStGH Entscheidung d. Vorverfahrenskammer v. 30.9.2008, ICC-01/04-01/07-717 (Katanga) § 314; a.A. Werle/Jeßberger S. 619. Vgl. auch JStGH Urt. v. 17.12.2004, IT-95-14/2-A (Kordić & Čerkez) § 82; JStGH Urt. v. 3.3.2000, IT- 95-14-T (Blaškić) § 157. 191 Ambos MK VStGB § 9 Rdn. 11; JStGH Urt. v. 17.12.2004, IT-95-14/2-A (Kordić & Čerkez) § 82; JStGH Urt. v. 17.10.2003, IT-95-9-T (Simić et al.) § 101. 192 Vgl. insoweit auch JStGH Urt. v. 16.11.1998, IT-96-21-T (Mucić et al.) § 1154; JStGH Urt. v. 17.10.2003, IT-95-9-T (Simić et al.) § 101. 193 BGH Beschl. v. 4.4.2019 – AK 12/19 Rdn. 49; OLG München Urt. v. 29.4.2020 – 7 St 9/19 (4) Rdn. 107. 194 BGH Beschl. v. 4.4.2019 – AK 12/19 Rdn. 49; IStGH Entsch. d. Vorverfahrenskammer v. 30.9.2008, ICC-01/04-01/07-717 (Katanga) § 314; JStGH Urt. v. 17.12.2004, IT-95-14/2-A (Kordić & Čerkez) § 83; Ambos MK VStGB § 9 Rdn. 11. 195 So wohl aber BGH Beschl. v. 4.4.2019 – AK 12/19 Rdn. 50. 196 BGH Beschl. v. 4.4.2019 – AK 12/19 Rdn. 33. Vgl. auch Mitri-Plingen S. 151, 293. Vgl. zur völkerstrafrechtlichen Regelung aber Frulli EJIL 2011 203, 213. 197 Vgl. IGH Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, Gutachten v. 9.7.2004 §§ 132, 135, 152 f.; Ambos MK VStGB § 9 Rdn. 14 (dort Fn. 107). Hiéramente/Gebhard

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B. Straftaten in internationalen bewaffneten Konflikten

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Rechte und Forderungen sind keine Sachen im Sinne des Strafrechts und werden von den Tatbestandsvarianten der Aneignung und Beschlagnahme nicht erfasst. Aus dem Wortlaut der Vorschrift ergibt sich ferner, dass nur Straftaten zu Lasten von Sachen 42 der gegnerischen Partei geschützt werden sollen. Damit unterscheidet sich § 9 Abs. 1 vom Regelungskonzept des Art. 4 Abs. 1 GK IV, der einen Schutz von Zivilpersonen, die nicht der eigenen Partei zugehörig sind, proklamiert. Der Wortlaut des § 9 Abs. 1 verbietet dementsprechend eine Anwendung auf Tatobjekte neutraler Personen (z.B. IKRK, Peacekeeper, Drittstaaten).198 Mit der Beschränkung auf Tatobjekte der gegnerischen Partei geht keine Beschränkung auf das Staatseigentum einher.199 Vielmehr unterfallen auch Sachen im Privateigentum dem Anwendungsbereich der Vorschrift.200 Bei Privateigentum werden indes in der Praxis regelmäßig weitergehende Feststellungen zur Zuordnung des Eigentümers zur gegnerischen Partei geboten sein. Traditionell erfolgte eine derartige Abgrenzung anhand der Staatsangehörigkeit der betroffenen Personen (vgl. Art. 4 Abs. 1 GK IV). Diese Sichtweise wird von der Rechtsprechung und Literatur zu Recht als überholt angesehen. Maßgeblich sei vielmehr, ob die Opfer bei materieller Betrachtung der jeweiligen Gegenseite zuzurechnen sind.201 Die Berufungskammer des JStGH ist – für den internationalen bewaffneten Konflikt – zu dem Ergebnis gekommen, dass das in Art. 4 Abs. 1 GK IV niedergelegte Staatsangehörigkeitskriterium jedenfalls dann obsolet sei, wenn die betroffenen Personen keinen Schutz durch den Staat, deren Staatsangehörigkeit sie formal innehaben, erwarten können (z.B. Flüchtlinge).202 Dementsprechend könne auch ein Staatsangehöriger des Staates, aus dem der Täter stamme, eine geschützte Person und damit Opfer von Kriegsverbrechen sein. Dieser Rechtsprechung hat sich der Bundesgerichtshof im Jahr 2001 ausdrücklich angeschlossen.203 Der Gesetzgeber hat im Hinblick auf die Schaffung des § 8 Abs. 6 Nr. 1 diese Rechtsprechung übernehmen wollen.204 Zwar beziehen sich diese Ausführungen formal auf das Tatbestandsmerkmal der geschützten Person. Da beide Vorschriften indes an der Zugehörigkeit zu einer Konfliktpartei anknüpfen, ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber auch für § 9 Abs. 1 keine strenge Orientierung an der Staatsangehörigkeit bezweckte. Dafür spricht auch, dass der Gesetzgeber keine sprachliche Differenzierung zwischen den verschiedenen Konfliktformen vorgenommen hat und im nicht-internationalen bewaffneten Konflikt die Staatsangehörigkeit regelmäßig kein geeignetes Abgrenzungskriterium darstellt.205 Der JStGH stellte als maßgebliches Kriterium auf die Zugehörigkeit bzw. Loyalität („allegian- 43 ce“) ab, welche im konkreten Fall aus der ethnischen Zugehörigkeit abgeleitet wurde.206 Die Rechtsprechung am IStGH hat sich dieser Interpretation, ebenfalls im Hinblick auf die Definition der geschützten Person, angeschlossen207 und auf die Eigentumsdelikte übertragen („must belong to individuals or entities aligned with or with allegiance to a party to the conflict adverse or hostile to the

198 GBA Vfg. v. 29.9.2014 – 3 ARP 77/10-4, ICC-01/13-45-AnxB, Rdn. 9; Mitri-Plingen S. 203; Ambos MK VStGB § 9 Rdn. 10. 199 Zur Strafbarkeit des Zugriffs aufs Staatseigentum s. BGH Beschl. v. 20.4.2021 – AK 30/21 Rdn. 48. 200 Ambos MK VStGB § 9 Rdn. 10; Mitri-Plingen S. 293 f. Vgl. allg. auch Mitri-Plingen S. 152 f.; van den Herik/Dam-De Jong Criminal Law Forum 2011 237, 260. Restriktiv im Hinblick auf Art. 8 Abs. 2 (a) iv) IStGH-Statut aber IStGH Bericht d. Anklagebehörde v. 6.11.2014 – Situation on Registered Vessels of Comoros, Greece and Cambodia, § 87; insoweit a.A. Fernandez/Pacreau/Ubéda-Saillard/Eudes Statut de Rome, 2. Aufl. (2019) Art. 8, 660. 201 BGH Urt. v. 20.12.2018 – 3 StR 236/10 Rdn. 85; BGH Beschl. v. 4.4.2019 – AK 12/19 Rdn. 42. 202 JStGH Urt. v. 15.7.1999, IT-94-1-A (Tadić) §§ 164 ff. m.w.N. 203 BGH Urt. v. 21.2.2001 – 3 StR 372/00. 204 BTDrucks. 14/8524 S. 30. 205 Zum insoweit bestehenden (sprachlichen) Gleichlauf zwischen § 9 Abs. 1 und § 8 Abs. 6 Nr. 2 vgl. BGH Beschl. v. 4.4.2019 – AK 12/10 Rdn. 41. 206 JStGH Urt. v. 15.7.1999, IT-94-1-A (Tadić) § 166; Ambos NJW 2000 71 f. Restriktiver wohl Ambos/Zimmermann/Geiß Rome Statute Art. 8 Rdn. 493, die auf das Element der Staatsangehörigkeit wohl (nur) in der Situation einer Staatennachfolge verzichten wollen. 207 IStGH Entsch. der Vorverfahrenskammer v. 30.9.2008, ICC-01/04-01/07-717 (Katanga) § 266. Zustimmend Schabas S. 256; Fernandez/Pacreau/Ubéda-Saillard/Eudes 2. Aufl. (2019) Art. 8 652, 667. 423

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perpetrator“).208 Die neuere Rechtsprechung des IStGH geht über diese Definition noch hinaus und lässt es bei Zivilpersonen, deren Loyalität unbekannt ist, ausreichen, wenn nachgewiesen werden kann, dass sie der Partei, dem der Täter zugehörig ist, bzw. deren Zielen ablehnend gegenüberstehen.209 Diese, für den Anwendungsbereich des Art. 8 IStGH-Statut vertretbare Auffassung, ist auf § 9 Abs. 1 nicht übertragbar.210 Insoweit bedarf es im Hinblick auf Art. 103 Abs. 2 GG zumindest der Feststellung einer Zugehörigkeit zu oder Loyalität gegenüber einer anderen Konfliktpartei. In einem zwischenstaatlichen Konflikt reicht insoweit indes die Loyalität mit dem jeweils anderen Staat aus. Dieser ist selbst Konfliktpartei. Es bedarf insoweit nicht der Feststellung der Loyalität gegenüber einzelnen (bewaffneten) Gruppierungen.211 Insbesondere bedarf es keiner Mitgliedschaft der Person in einer bewaffneten oder politischen Gruppierung.212 Bei komplexen Bürgerkriegslagen kann indes auch die Zugehörigkeit zu bzw. Loyalität gegenüber einer gegnerischen Gruppierung ausreichen. 44 Unklar ist, welche Tatsachen als Anknüpfungspunkt für diese Bestimmung einer Zugehörigkeit herangezogen werden können. Insoweit stellt die Rechtsprechung auf die besondere Prägung des Konflikts ab. So soll bei interethnischen Konflikten die ethnische Zugehörigkeit und bei religiös motivierten Auseinandersetzungen die konfessionelle oder weltanschauliche Überzeugung maßgeblich sein.213 Dabei handelt sich indes nicht um absolute Kriterien, da insbesondere in komplexen Gemengelagen nicht automatisch auf eine Zugehörigkeit geschlossen werden darf.214 Dementsprechend kann auch eine politische Unterstützung der Ziele einer anderen Konfliktpartei ausreichend sein.215 Es bedarf stets einer Bewertung des Einzelfalls. Für eine Strafbarkeit wegen Vollendung ist eine positive Feststellung der Zugehörigkeit/Loyalität der Eigentümer zur gegnerischen Partei erforderlich. Die reine Vorstellung des Täters, es handele sich um Gegner, ist angesichts des Wortlauts des § 9 Abs. 1 nicht ausreichend.216 Mit der Flucht der Betroffenen wird sich eine Gegnerschaft regelmäßig nicht allein begründen lassen,217 da auch die allgemeine Befürchtung bei Kriegshandlungen zu Schaden zu kommen, eine Flucht motivieren kann. Die Flucht kann indes ein Indiz für die Gegnerschaft darstellen. 45 Geschützt wird auch das Eigentum juristischer Personen sofern diese der gegnerischen Partei zuzuordnen sind. In der völkerstrafrechtlichen Literatur wird insoweit auf die Staatsangehörigkeit bzw. Zugehörigkeit der das Unternehmen kontrollierenden Anteilseigner sowie der leitenden Mitarbeiter abgestellt.218 Maßgeblich ist insoweit die Kontrolle über die juristische Person und nicht der Sitz der Gesellschaft. Dies entspricht zumindest nicht dem herrschenden deutschen verfassungsrechtlichen Verständnis, welches die Grundrechtsfähigkeit juristischer Personen nach dem Sitz der Gesellschaft bestimmt.219 Dennoch ist für den Bereich des Kriegsvölkerrechts der Kontrolltheorie der Vorzug einzuräumen. Sowohl in der HLKO als auch in den Genfer Konventionen steht der Schutz der Individualpersonen im Vordergrund. Der Schutz von juristischen Personen ist hier nur Reflex des Schutzes der Individualpersonen. Vergleichbares gilt für den Schutz

208 IStGH Entsch. der Vorverfahrenskammer v. 30.9.2008, ICC-01/04-01/07-717 (Katanga) §§ 310, 329; vgl. auch IStGH Urt. v. 4.2.2021, ICC-02/04-01/15-1762-Red (Ongwen) § 2776; IStGH Urt. v. 7.3.2014, ICC-01/04-01/07-3436 (Katanga) R§. 892.

209 IStGH Urt. v. 8.7.2019, ICC-01/04-02/06-2359 (Ntaganda) § 1160; IStGH Urt. v. 4.2.2021, ICC-02/04-01/15-1762-Red (Ongwen) § 2776. 210 a.A. BGH Beschl. v. 4.4.2019 – AK 12/19 Rdn. 43 mit Verweis auf BGH Beschl. v. 17.11.2016 – AK 54/16 Rdn. 26; BGH Urt. v. 20.12.2018 – 3 StR 236/17 Rdn. 86. Die Entscheidungen orientieren sich offensichtlich an Art. 4 Abs. 1 GK IV, der insoweit indes anders formuliert ist. 211 Unklar insoweit GBA Vfg. v. 29.9.2014 – 3 ARP 77/10-4 ICC-01/13-45-AnxB, Rdn. 9. 212 a.A. wohl GBA Vfg. v. 29.9.2014 – 3 ARP 77/10-4, ICC-01/13-45-AnxB, Rdn. 9. 213 BGH Beschl. v. 4.4.2019 – AK 12/19 Rdn. 43. Vgl. auch Mitri-Plingen S. 185 f. 214 Vgl. auch BGH Beschl. v. 17.11.2016 – AK 54/16 Rdn. 26; BGH Beschl. v. 4.4.2019 – AK 12/19 Rdn. 43. 215 Einen strengeren Maßstab anlegend GBA Vfg. v. 29.9.2014 – 3 ARP 77/10-4, abrufbar als ICC-01/13-45-AnxB, Rdn. 9. 216 Unklar insoweit BGH Beschl. v. 17.11.2016 – AK 54/16 Rdn. 26. 217 a.A. BGH Beschl. v. 4.4.2019 – AK 12/19 Rdn. 44; OLG München Urt. v. 29.4.2020 – 7 St 9/19 (4) Rdn. 107. 218 Ambos/Zimmermann/Geiß Rome Statute Art. 8 Rdn. 493; Ambos MK VStGB § 9 Rdn. 10; Mitri-Plingen S. 185. 219 BVerfG Beschl. v. 27.6.2019 – 2 BvR 1287/17, 2 BvR 1583/17 Rdn. 28 m.w.N. Hiéramente/Gebhard

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von Staatseigentum. Als Staatseigentum werden insoweit auch wesentliche Beteiligungen des Staates oder juristische Personen, die ansonsten unter Kontrolle des Staates stehen, angesehen.220 Die Vorschrift des § 9 Abs. 1 schützt nur Gegenstände von Beschlagnahme und Aneignung, 46 die sich in der Gewalt der eigenen Partei befinden. Dies begründet sich, wie der Gesetzgeber betont, bereits aus der Handlungsbeschreibung.221 Kontrolle erfordert auch für die Tatbestandsvarianten der Aneignung und Beschlagnahme keine militärische Besetzung i.S.d. Art. 42 HLKO.

c) Völkerrechtswidrigkeit. Die Regelung des § 9 Abs. 1 schützt sowohl Staatseigentum als auch 47 privates Eigentum der gegnerischen Partei. Das Völkerrecht sieht insoweit allerdings unterschiedliche Regelungen vor.222 Zudem differenziert das Völkerrecht zwischen Regelungen zur militärischen Besetzung und Regelung zum Schutz des gegnerischen Eigentums während des Konflikts. Die Rechtmäßigkeit der Handlung bestimmt sich insoweit nach den Vorgaben des humanitären Völkerrechts. Das humanitäre Völkerrecht definiert indes nicht, wie die Abgrenzung von Privateigentum zu Staatseigentum zu erfolgen hat. Dies bestimmt sich, so dies ausnahmsweise einmal streitig und für die völkerrechtliche Bewertung erforderlich sein sollte, nach den nationalen Rechtsvorschriften des betroffenen Staates.223 Für den internationalen bewaffneten Konflikt gelten insoweit die folgenden Maßstäbe. Für den Fall der militärischen Besetzung224 postuliert Art. 46 Abs. 2 HLKO ein grundsätzliches 48 Verbot der Einziehung von Privateigentum.225 Es sind einige Ausnahmen anerkannt.226 So ist die Besatzungsmacht nach Art. 48 HLKO dazu befugt, von Privatpersonen Abgaben, Zölle und Gebühren zu verlangen. Es wird allerdings klargestellt, dass diese Abgaben zugunsten des Staates eingesetzt werden, die relevanten Vorschriften eingehalten werden sollten und die Besatzungsmacht im Gegenzug die Kosten der Verwaltung des Gebietes zu tragen hat. Darüber hinaus sind Auflagen in Geld zur Deckung der Bedürfnisse des Heeres oder der Verwaltung des Gebiets zulässig (Art. 49 HLKO).227 Art. 52 HLKO räumt der Besatzungsmacht das Recht ein, von den Einwohnern Naturalleistungen zu verlangen.228 Dies darf nur für die Bedürfnisse der Streitkräfte erfolgen,229 muss im Verhältnis zu den Hilfsquellen des Landes stehen und setzt eine Gegenleistung voraus.230 Dies schließt regelmäßig aus, dass die Gegenstände außer Landes geschafft, verkauft oder zu rein fiskalischen Zwecken angeeignet werden.231 Die Regelung des Art. 52 HLKO wird ergänzt durch Art. 55 Abs. 2 GK IV, der neben der Beschlagnahme von Nahrungsmitteln auch die Beschlagnahme von Medikamenten und medizinische Equipment regelt.232 Insoweit wird klargestellt, dass die Besatzungsmacht neben den Bedürfnissen der Soldaten auch solche des eigenen Verwaltungsper220 Mitri-Plingen S. 153 f., 294 m.w.N.; Ambos MK VStGB § 9 Rdn. 1; Ambos/Zimmermann/Geiß Rome Statute Art. 8 Rdn. 496. 221 BTDrucks. 14/8524 S. 31. 222 Vgl. zur Rechtsprechung Mitri-Plingen S. 152 f. 223 Vgl. dazu Stewart S. 39 ff. mit Ausführungen für natürliche Ressourcen. 224 Zur Bestimmung der Besetzung vgl. Mitri-Plingen S. 163 ff. m.w.N. 225 Ambos MK VStGB § 9 Rdn. 14. 226 Vgl. auch Werle/Jeßberger S. 621; JStGH Urt. v. 31.3.2003, IT-98-34-T (Naletilić & Martinović) § 616; JStGH Urt. v. 12.6.2007, IT-95-11-T (Martić) §§ 102 f.; JStGH Urt. v. 17.10.2003, IT-95-9-T (Simić et al.) § 100; JStGH Urt. v. 15.3.2006, IT01-47-T (Hadžihasanović & Kubura) § 51. 227 Ambos MK VStGB § 9 Rdn. 15. 228 Vgl. auch Pertile ZaöRV 2005 677, 706 sowie Stewart S. 54 mit Ausführungen zur vorübergehenden Natur der Inbesitznahme. 229 Vgl. dazu Mitri-Plingen S. 178 m.w.N. 230 Ambos MK VStGB § 9 Rdn. 15; Mitri-Plingen S. 178. Zur Beschränkung auf bewegliches Vermögen vgl. Pertile ZaöRV 2005 677, 705 f. m.w.N.; zur Diskussion auch Mitri-Plingen S. 179 m.w.N. 231 Stewart S. 54. 232 Vgl. hierzu ICRC Commentary on the Fourth Geneva Convention (1958) Art. 55 S. 311; JStGH Urt. v. 29.5.2013, IT-0474-T (Prlić et al.) § 130. 425

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sonals berücksichtigen darf.233 Der Schutz von Medikamenten und medizinischem Equipment wird auch in Art. 57 Abs. 2 GK IV betont und betrifft Sachen, die in einem privaten Krankenhaus aufgefunden wurden. Art. 57 Abs. 1 GK IV regelt zudem die strikten Grenzen für eine Beschlagnahme privater Krankenhäuser. Dies ist nur im Falle dringender Notwendigkeit für die Versorgung der militärischen Verwundeten und Kranken zulässig und erfordert, dass für eine bestmögliche Versorgung der (weiteren) Patienten sowie der Zivilbevölkerung Sorge getragen wird. Art. 53 Abs. 2 HLKO gestattet es dem Besatzungsheer, Kommunikations- und Transportmittel, Waffen und andere Kriegsvorräte zu beschlagnahmen.234 Insoweit ist eine Rückgabe oder Entschädigung nach Friedensschluss vorgesehen.235 Darüber hinaus wird in Art. 56 HLKO noch einmal deklaratorisch festgestellt, dass bestimmte Gebäude und Sachen nicht beschlagnahmt werden dürfen.236 Hierbei handelt es sich um das Eigentum der Gemeinden und der dem Gottesdienste, der Wohltätigkeit, dem Unterrichte, der Kunst und der Wissenschaft gewidmeten Anstalten, geschichtliche Denkmäler sowie Werke der Kunst und Wissenschaft.237 Insoweit wird auch festgestellt, dass derartige Tatobjekte wie Privateigentum zu behandeln sind.238 Gesonderte Regelungen sind für das öffentliche Eigentum in Zeiten einer Besetzung vorgese49 hen. Hierbei ist zwischen beweglichem und unbeweglichem Staatseigentum zu differenzieren. Die Erlaubnistatbestände zum beweglichen Eigentum sind deutlich weitgehender. Art. 53 Abs. 1 HLKO postuliert insoweit ein Recht zur Beschlagnahme von Bargeld, Wertbeständen, Forderungen, Waffen, Beförderungsmittel,239 Vorratshäusern und Lebensmittelvorräten des Staates.240 Das Recht zur Beschlagnahme wird ausgeweitet auf alles bewegliche Eigentum des Staates, das geeignet ist, den Kriegsunternehmungen zu dienen. Es handelt sich insoweit um eine allgemeine Regelung zur Zulässigkeit der Kriegsbeute.241 Umstritten ist insoweit, ob diese Vorschrift auch die Beschlagnahme von (wertvollen) Rohstoffen erlaubt. Es wird zwar darauf verwiesen, dass die Gegenstände grundsätzlich militärischen Operationen dienen sollen. Allerdings ist auch die Beschlagnahme von Bargeld vorgesehen, welches keinen unmittelbaren militärischen Nutzen aufweist.242 Dennoch ist im Ergebnis eine Ausweitung auf die Beschlagnahme von Rohstoffen grundsätzlich ausgeschlossen, da Art. 53 Abs. 1 HLKO Rohstoffe – anders als Barmittel und Wertgegenstände – nicht ausdrücklich benennt und eine unmittelbare Nutzung für militärische Zwecke ausscheidet. Anders kann dies zu bewerten sein, wenn die in Beschlag genommenen Rohstoffe bereits derart verarbeitet sind (z.B. raffiniertes Öl), dass diese unmittelbar243 für militärische Operationen genutzt werden können (z.B. als Treibstoff). Roh- und Baustoffe, die noch einer weiteren Verarbeitung bedürfen, sind indes, wie auch die dazugehörigen Maschinen, nicht erfasst.244 In Art. 53 Abs. 2 HLKO werden darüber hinaus explizit auch Kommunikationsmittel erwähnt. Soweit Art. 56 Abs. 2 HLKO auch staatliches Eigentum erfasst, ist ein besonderer Schutz vor Beschlagnahme von Kunst- und Kulturgegenständen vorgesehen.245 Für das unbewegliche Eigentum postuliert Art. 55 die Grundregel, dass dem besetzenden Staat 50 ausschließlich das Recht zur Verwaltung und ein Nießbrauch eingeräumt werden darf. Eine dauerhafte Aneignung ist hingegen, wie sich bereits aus der ausdrücklichen Beschränkung auf Verwaltung 233 234 235 236 237

ICRC Commentary on the Fourth Geneva Convention (1958) Art. 55 S. 311. Zu den Begrifflichkeiten und Diskussion vgl. Mitri-Plingen S. 178 f. m.w.N. Ambos MK VStGB § 9 Rdn. 14. Vgl. dazu auch Dinstein S. 283 m.w.N. Vgl. dazu Ambos MK VStGB § 9 Rdn. 14 m.w.N. zum Schutz von Kulturgütern im Völkerrecht. Dazu auch Moffett International Criminal Law Review 2020 214, 217 ff.; Frulli EJIL 2011 203. 238 Vgl. auch Ambos MK VStGB § 9 Rdn. 14. 239 Zu Besonderheiten bei medizinischen Transportmitteln vgl. Art. 35 GK I, Art. 22 GK II. 240 Zu Lebensmittelvorräten vgl. auch Art. 55 GK IV; Ambos MK VStGB § 9 Rdn. 13; ICRC Commentary on the Fourth Geneva Convention (1958) Art. 55 S. 311; Mitri-Plingen S. 176. 241 Ambos MK VStGB § 9 Rdn. 12. Vgl. zur Kriegsbeute auch Dinstein S. 282 ff. 242 Zur Diskussion vgl. Stewart S. 55 m.w.N. 243 Vgl. JSTGH Urt. v. 15.3.2006, IT-01-47-T (Hadžihasanović & Kubura) § 52. 244 Stewart S. 55 ff. m.w.N. 245 Zur Definition des Kulturgüterschutzes vgl. auch Moffett International Criminal Law Review 2020 214, 228 ff. Hiéramente/Gebhard

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und Nießbrauch („only“, „que“, „nur“) ergibt, nicht zulässig.246 Dies gilt sowohl für Gebäude als auch Liegenschaften. Besonders hervorzuheben ist, dass auch bei Wäldern und landwirtschaftlichen Betrieben im öffentlichen Eigentum nur ein Recht zur Nutzung besteht. Das vollständige Abholzen der Wälder wird daher regelmäßig untersagt sein. Ebenso ist die eigennützige Ausbeutung von nichtnachwachsenden Rohstoffen (z.B. Mineralien) untersagt.247 Die Regelung des Art. 55 HLKO beinhaltet mithin zwei Verbotsnormen. Zum einen verbietet es die auf Dauer angelegte Aneignung des unbeweglichen Eigentums. Zum anderen untersagt es die Aneignung von beweglichem Eigentum, welches über den reinen Nießbrauch hinausgeht. Eine Sonderregelung im Hinblick auf das unbewegliche Eigentum sieht Art. 33 Abs. 2 GK I für Militärkrankenhäuser sowie etwaiges Equipment und Vorräte vor. Ähnlich wie in Art. 57 GK IV für zivile Krankenhäuser ist eine Beschlagnahme und Nutzung nur dann völkerrechtlich zulässig, wenn dies aus zwingenden militärischen Gründen erforderlich ist und für eine Versorgung der Verwundeten und Kranken Sorge getragen ist. Das humanitäre Völkerrecht sieht schließlich besondere Regelungen zum Schutz des Eigentums von Hilfsorganisationen vor (vgl. Art. 34 GK I, Art. 22 GK II). Das Völkerrecht sieht auch für den Fall, dass (noch) keine Besetzungssituation vorliegt, ein 51 Verbot der Wegnahme fremden Eigentums vor. Dieses Verbot ist in Art. 23 g) HLKO niedergelegt und untersagt „die Zerstörung oder Wegnahme feindlichen Eigentums außer in den Fällen, wo diese Zerstörung oder Wegnahme durch die Notwendigkeiten des Krieges dringend erheischt wird“. Die Regelung erlaubt auch den Zugriff auf ziviles Eigentum.248 Darüber hinaus finden die Schutzregelungen der ersten Genfer Konvention (Art. 33 Abs. 2, Art. 34 Abs. 2, Art. 25 GK I) Anwendung, da diese Konvention nicht zwischen den Regeln im bewaffneten Konflikt und der Besetzung differenziert (Art. 2 GK I). Ausnahmen zur Regelung des Art. 23 g) HLKO sind nicht ausdrücklich normiert.249 Dies ist auch darauf zurückzuführen, dass die Regelungen zu den Rechten des Besatzungsheers mit Versorgungs- und Verwaltungspflichten der Besatzungsmacht korrespondieren (vgl. z.B. Art. 43, 48 HLKO) und insoweit ein Ausgleich zwischen den Rechten und Pflichten im Falle der Besatzung gewährleistet werden soll. Einige der oben genannten Ausnahmeregelungen können indes zur Auslegung des Merkmals der militärischen Erfordernisse herangezogen werden. Das humanitäre Völkerrecht schützt auch das Eigentum von Kriegsgefangenen. Art. 18 GK III 52 regelt im Detail, welche Gegenstände einem Kriegsgefangenen zu belassen sind und welche (Wert-) Gegenstände ihm vorübergehend abgenommen werden dürfen. In der Literatur wird insoweit im Hinblick auf die Strafbarkeit nach dem IStGH-Statut die Ansicht vertreten, dass die Aneignung und Beschlagnahme von Eigentum eines Kriegsgefangenen nicht unter Strafe stehe. So sehe Art. 130 GK III nicht vor, dass ein Verstoß gegen diese Regelung als schwere Verletzung der Konvention anzusehen sei.250 Diese Rechtsansicht überzeugt im Hinblick auf den Wortlaut des Art. 8 Abs. 2 a) IStGH-Statut, der ausdrücklich eine schwere Verletzung der Genfer Konventionen fordert. Diese Wortlautgrenze ist indes bei § 9 Abs. 1 nicht zu beachten, da dort ausschließlich auf das Merkmal der Völkerrechtswidrigkeit Bezug genommen wird.251 § 9 Abs. 1 ist mithin auch bei Eigentum von Kriegsgefangen einschlägig. Im Einzelfall bedarf es ferner der Prüfung, ob das Staatseigentum oder Privateigentum auch 53 dem räumlichen Anwendungsbereich der maßgeblichen Vorschrift unterfällt. Das Besetzungsre-

246 Vgl. auch Mitri-Plingen S. 176 f. 247 Stewart S. 58 ff. m.w.N., der indes eine Nutzung im Interesse der lokalen Bevölkerung zulassen will. Vgl. insoweit auch IGH Urt. v. 19.12.2005 – Case Concerning Armed Activities on the Territory of the Congo (Democratic Republic of Congo v. Uganda) § 249. 248 Dinstein S. 287; Mitri-Plingen S. 131, vgl. auch Ambos/Zimmermann/Geiß Rome Statute Art. 8 Rdn. 479 ff. 249 Vgl. zur Notwendigkeit der Abgrenzung zur Besetzungssituation auch IGH Gutachten v. 9.7.2004 – Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory § 124. 250 Werle/Jeßberger S. 618. Vgl. aber zu einer möglichen Binnendifferenzierung bei den Straftatbeständen des IStGHStatuts Mitri-Pingen S. 184 f. 251 Vgl. Differenzierung bei Ambos MK VStGB § 9 Rdn. 3, 10; Mitri-Plingen S. 294. Zum ICTY vgl. JStGH Urt. v. 29.5.2013, IT-04-74-T (Prlić et al.) § 128. 427

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gime der Art. 42 ff. HLKO sowie die insoweit korrespondieren Vorschriften der vierten Genfer Konvention finden ausschließlich Anwendung auf das „besetzte feindliche Gebiet“.252 Dementsprechend finden die korrespondierenden Regelungen auf Eigentum, welches sich auf dem Gebiet des Täterstaats befindet, keine Anwendung. Die allgemeine Regelung des Art. 23 g) HLKO kennt eine derartige räumliche Beschränkung indes nicht.253 Der Wortlaut des § 9 Abs. 1 lässt eine Beschränkung auf Tatobjekte, die sich im Gebiet einer gegnerischen Partei befinden, ebenfalls nicht erkennen. Auch die Gesetzesbegründung verhält sich hierzu nicht. Dementsprechend sind auch Tatobjekte als erfasst anzusehen, die sich bereits in Friedenszeiten im kriegsführenden Staat befunden haben. Insoweit bedarf es indes einer Feststellung eines Zusammenhangs mit dem bewaffneten Konflikt (vgl. Vor § 8 Rdn. 43 ff.).

54 d) Militärische Erfordernisse. Die Vorschrift des § 9 Abs. 1 stellt klar, dass eine Strafbarkeit ausscheidet, wenn die Aneignung oder Beschlagnahme durch die Erfordernisse des bewaffneten Konflikts geboten ist. Es handelt sich hierbei um ein eigenständiges Tatbestandsmerkmal.254 Die Tathandlung ist mithin nur dann unter Strafe gestellt, wenn diese weder durch die Regelungen des Völkerrechts erlaubt noch ein Fall des militärischen Erfordernisses vorliegt. Nach der Gesetzesbegründung soll der Begriff des militärischen Erfordernisses nur solche Umstände erfassen, die den Kriegführenden die Durchführung von Kampfhandlungen ermöglichen.255 Dies vermag in dieser Absolutheit nicht zu überzeugen. Das Kriegsvölkerrecht sieht nämlich nicht nur für den Fall, dass die beschlagnahmte Sache einen Beitrag zur aktiven Kriegsführung leistet, einen Fall des militärischen Erfordernisses als gegeben an. Vielmehr kann eine Beschlagnahme auch dann den militärischen Erfordernissen dienen, wenn die Aneignung oder Beschlagnahme der Verhinderung von Angriffen auf die eigenen Streitkräfte dienen kann.256 Dementsprechend ist z.B. die Beschlagnahme von Waffen regelmäßig auch dann militärisch erforderlich, wenn die eigenen Streitkräfte über ausreichend Waffen zur aktiven Kriegsführung verfügen und mit der Beschlagnahme sichergestellt werden soll, dass mit diesen Waffen keine Angriffe auf die eigenen Streitkräfte verübt werden sollen.257 Insoweit ist erforderlich, dass eine Schwächung der gegnerischen Partei beabsichtigt ist.258 Es nicht zwingend, dass laufende militärische Operationen bestehen.259 Die Erfordernisse müssen jedoch militärischer und nicht politischer Natur sein.260 Ein Verweis auf allgemeine Sicherheitsinteressen ist nicht ausreichend.261 Dementsprechend sind auch Beschlagnahme- oder Zerstörungsakte, die nur der Abschreckung dienen sollen, regelmäßig nicht als militärische Erfor-

252 Vgl. Differenzierung bei Ambos MK VStGB § 9 Rdn. 3, 10; Mitri-Plingen S. 294. Zum ICTY vgl. JStGH Urt. v. 29.5.2013, IT-04-74-T (Prlić et al.) § 128. 253 Ambos MK VStGB § 9 Rdn. 3; Mitri-Plingen S. 144 f. m.w.N.; ICRC Commentary on the Fourth Geneva Convention (1958) Art. 53, S. 301; so wohl auch JStGH Urt. v. 30.6.2006, IT-03-68-T (Orić) §§ 582 m.w.N., a.A. Werle/Jeßberger Rdn. 1372; Ambos/Zimmermann/Geiß Rome Statute Art. 8 Rdn. 487; van den Herik/Dam-De Jong Criminal Law Forum 2011 237, 260 f. 254 Vgl. auch BTDrucks. 14/8524 S. 31. Vgl. auch BGH Beschl. v. 4.4.2019 – AK 12/19 Rdn. 51 f. 255 BTDrucks. 14/8524 S. 31. 256 Vgl. Mitri-Plingen S. 231. 257 Vgl. für die vergleichbare Fallkonstellation bei der präventiven Zerstörung von Häusern JStGH Urt. v. 30.6.2006, IT-03-68-T (Orić) § 588; vgl. auch Ambos/Zimmermann/Geiß Rome Statute Art. 8 Rdn. 503; Mitri-Plingen S. 210 f. 258 Ambos MK VStGB § 9 Rdn. 17 u.a. mit Verweis auf JStGH Urt. v. 29.5.2013, IT-04-74-T (Prlić et al.) § 125. Vgl. dazu auch Mitri-Plingen S. 226; Pertile ZaöRV 2005 677, 703. 259 Vgl. zu dieser Thematik Mitri-Plingen S. 209 ff., 226, 230; missverständlich insoweit United Nations War Crimes Commission Law Reports of Trials of War Criminals, Vol. VIII S. 67 ff.; JStGH Urt. v. 29.7.2004, IT-95-14-A (Blaškić) § 544. 260 Supreme Court of Israel Urt. v. 30.6.2004 – HCJ 2056/04 (Beit Sourik) § 27; Pertile ZaöRV 2005 677, 700. 261 Ambos/Zimmermann/Geiß Rome Statute Art. 8 Rdn. 500; Mitri-Plingen S. 225. Ein weiteres Verständnis zugrunde legend Supreme Court of Israel Urt. v. 30.6.2004 – HCJ 2056/04 (Beit Sourik) § 32 m.w.N. Krit. hierzu Pertile ZaöRV 2005 677, 714. Hiéramente/Gebhard

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dernisse einzustufen.262 Dies gilt erst recht für reine „Bestrafungshandlungen“.263 Rein hypothetische militärische Vorteile sind ebenfalls nicht erfasst. Darüber hinaus reicht es nicht aus, dass die Aneignung oder Beschlagnahme nur mittelbar militärischen Erfordernissen dient (z.B. die Aneignung von Wertgegenständen zum Zwecke des Erwerbs von Waffen). Es ist nicht zwingend erforderlich, dass es sich beim Tatobjekt um ein „militärisches Objekt“ 55 handelt.264 Sofern dies in der Rechtsprechung gefordert wird, dürfte dies damit zusammenhängen, dass insoweit die Frage der Zulässigkeit militärischer Angriffe diskutiert wird und ein gezielter Angriff auf zivile Objekte untersagt ist (vgl. § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2).265 Zutreffend wird insoweit hervorgehoben, dass die Aneignung, Beschlagnahme oder Zerstörung eines militärischen Objekts in der Regel auch militärisch erforderlich sei,266 dies aber nicht den Umkehrschluss erlaubt, dass die Aneignung, Beschlagnahme oder Zerstörung von zivilen Objekten nicht durch militärische Erfordernisse gerechtfertigt sein kann.267 Unklar ist, welcher Maßstab bei der Bewertung anzulegen ist. Auf internationaler Ebene 56 fordert Art. 8 Abs. 2 (b) xiii) IStGH-Statut, dass die Tathandlung durch militärische Erfordernisse zwingend geboten ist. Eine solche Regelung findet sich allerdings nicht in Art. 8 Abs. 2 (a) iv) IStGH-Statut, der sich im Wortlaut von der Regelung des Art. 8 Abs. 2 (b) xiii) IStGH-Statut unterscheidet. Beide Regelungen werden dergestalt verstanden, dass militärische Erfordernisse („military necessity“) vorliegen müssen.268 Der deutsche Gesetzgeber hat bewusst auf das Tatbestandsmerkmal „zwingend“ verpflichtet und insoweit erklärt, es habe keine Auswirkungen auf die Gebotenheitsprüfung des § 9 Abs. 1.269 Ähnlich hatte bereits die Verfahrenskammer VI des IStGH in der Rechtssache Ntaganda argumentiert. Diese verweist darauf, dass die Verbrechenselemente keine Beschränkung auf „zwingende“ Fälle („imperatively“) enthielten und sich bereits aus der Definition des militärischen Erfordernisses selbst eine restriktive Lesart ergebe.270 Grundsätzlich müsse, so die Verfahrenskammer VI, festgestellt werden, dass der Täter keine andere Option als die Tathandlung gehabt habe.271 Diese Rechtsprechung orientiert sich an der Definition, die bereits im Lieber Code von 1863 Verwendung gefunden hat.272 Zu Recht wird insoweit in der Literatur betont, dass das militärische Erfordernis, welches ursprünglich als begrenzendes Element die Kriegsführung einhegen sollten und nunmehr als Rechtfertigungsgrund fungiert, restriktiv auszulegen ist.273 Dies gilt erst recht für den Anwendungsbereich des § 9 Abs. 1, da insoweit das Tatobjekt bereits der Kontrolle der eigenen Partei unterliegt, das humanitäre Völkerrecht bereits zahl-

262 Vgl. Mitri-Plingen S. 217 mit weiteren Ausführungen zu Hauszerstörungen durch israelische Streitkräfte. 263 Mitri-Plingen S. 216. 264 Mitri-Plingen S. 228. Vgl. zum Erfordernis einer Einzelfallbetrachtung bei zivilen Objekten auch IStGH Urt. v. 8.7.2019, ICC-01/04-02/06-2359 (Ntaganda) § 1165; IStGH Entsch. d. Vorverfahrenskammer v. 16.12.2011, ICC-01/04-01/10465-Red (Mbarushimana) § 172. Zur Abgrenzung der beiden Konzepte vgl. auch Moffett International Criminal Law Review 2020 214, 222. 265 JStGH Urt. v. 10.7.2008, IT-04-82-T (Boškoski & Tarčulovski) § 353. Vgl. auch die insoweit unklaren Ausführungen in IStGH Urt. v. 7.3.2014, ICC-01/04-01/07-3436 (Katanga) §. 893 sowie JStGH Urt. v. 29.5.2013, IT-04-74-T (Prlić et al.) § 123. 266 Vgl. zur Diskussion auch Cotter Journal of Conflict & Security Law 2018 283, 294 ff. 267 Mitri-Plingen S. 228. Vgl. auch IStGH Urt. v. 8.7.2019, ICC-01/04-02/06-2359 (Ntaganda) § 1165. 268 IStGH Entsch. d. Vorverfahrenskammer v. 30.9.2008, ICC-01/04-01/07-717 (Katanga) § 317; Ambos/Zimmermann/Geiß Rome Statute Art. 8 Rdn. 499; Ambos MK VStGB § 9 Rdn. 16; Mitri-Plingen S. 204 ff. 269 BTDrucks. 14/8524 S. 31. Krit. Ambos MK VStGB § 9 Rdn. 16. 270 IStGH Urt. v. 8.7.2019, ICC-01/04-02/06-2359 (Ntaganda) R§§. 1098, 1164. Vgl. insoweit auch Werle/Jeßberger S. 622; Ambos/Zimmermann/Geiß Rome Statute Art. 8 Rdn. 499; s.a. Mitri-Plingen S. 204 ff. mit dem Verweis darauf, dass für den intendierten allgemeinen Eigentumsschutz das Merkmal „imperatively“ unüblich wäre, da dies regelmäßig bei speziellen Schutzvorschriften Verwendung finde. 271 IStGH Urt. v. 8.7.2019, ICC-01/04-02/06-2359 (Ntaganda) § 1164. Vgl. auch IStGH Urt. v. 7.3.2014, ICC-01/04-01/07-3436 (Katanga) § 894. 272 IStGH Urt. v. 8.7.2019, ICC-01/04-02/06-2359 (Ntaganda) § 1164; IStGH Urt. v. 7.3.2014, ICC-01/04-01/07-3436 (Katanga) § 829; vgl. auch Ambos MK VStGB § 9 Rdn. 17; Mitri-Plingen S. 202. Zum Lieber Code s. ausführlich Kritsiotis 247, 258 ff. 273 Ambos MK VStGB § 9 Rdn. 17. 429

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reiche Fallkonstellationen der legalen Aneignung und Beschlagnahme vorsieht und daher eine darüber hinausgehende Ausweitung des Eigentumsschutzes den Zwecken des humanitären Völkerrechts zuwiderzulaufen droht.274 Im Einklang mit der Rechtsprechung der Verfahrenskammer VI wird daher gefordert, dass die Aneignung, Beschlagnahme oder Zerstörung unbedingt erforderlich bzw. das letzte Mittel sei.275 Diese Lesart steht mit dem Wortlaut des § 9 Abs. 1 in Einklang und führt dazu, dass der Täter stets eine Erforderlichkeitsprüfung durchzuführen und zu prüfen hat, ob ein hypothetisch milderes Mittel vorliegt (z.B. Beschlagnahme statt Zerstörung,276 Durchsuchung von Räumlichkeiten nach Waffen anstatt deren sofortige Zerstörung277).278 Unklar ist indes, ob von dem Täter auch abverlangt werden kann, dass er eine Abwägung zwischen den widerstreitenden Interessen vornimmt, ob die Maßnahme also auch im engeren Sinne verhältnismäßig sein muss. Diese Thematik wurde in der internationalen Strafgerichtsrechtsprechung in der Vergangenheit nur gestreift.279 Der israelische Supreme Court hat sich insoweit für eine Einschränkung des Merkmals der militärischen Erfordernisse ausgesprochen und eine Abwägung gefordert.280 Bei der Ausgestaltung des sog. Sicherheitszauns könnten geringfügige Sicherheitsvorteile einer konkreten Routenführung nicht schwerwiegende Nachteile für die betroffene Bevölkerung rechtfertigen.281 Der IGH hat sich mit dieser Thematik im Gutachten (Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory) nicht befasst, da insoweit bereits die Erforderlichkeit verneint wurde. In Stellungnahmen einzelner IGH-Richter wird eine Angemessenheitsprüfung jedoch gefordert.282 In der Literatur wird ebenfalls eine Abwägung gefordert und insoweit das Tatbestandsmerkmal „imperative“ als Anknüpfungspunkt genannt.283 Die dort diskutierten Fallkonstellationen zeichnen sich indes dadurch aus, dass der erwartete militärische Vorteil als relativ gering eingestuft wird. Eine solche Restriktion der Ausnahmeregelung der militärischen Erfordernisse dürfte mit Wortlaut und Intention von § 9 Abs. 1 in Einklang zu bringen sein. Sie versagt den Rückgriff auf eine Rechtfertigung bei marginalen Vorteilen für die kriegsführende Partei und trägt damit der intendierten restriktiven Interpretation Rechnung. Eine solch restriktive Sichtweise wird im Regelfall bereits deshalb geboten sein, weil sich derartig marginale Vorteile (z.B. Kosten- und Materialersparnis) nicht als militärisch erforderlich darstellen.284 Da auf derartig marginale Vorteile, selbst wenn sie militärischer Natur sind, regelmäßig auch verzichtet werden kann, sind diese nicht „zwingend“ geboten. Mit dem Ausschluss derart marginaler Vorteile aus dem Anwendungsbereich der militärischen Erfordernisse folgt indes nicht, dass stets eine Abwägung zu erfolgen habe. Wortlaut und Systematik des § 9 Abs. 1 streiten vielmehr dafür, dass bei substanziellen militärischen Vorteilen keine Angemessenheit der Beschlagnahme oder Aneignung mehr festzustellen ist. Eine Angemessenheitsprüfung findet im Wortlaut keinen Niederschlag. Der Gesetzgeber hat eine solche Prüfung bei der Bewertung von Angriffen auf Zivilperso-

274 Vgl. dazu auch Ambos MK VStGB § 9 Rdn. 18. 275 Ambos MK VStGB § 9 Rdn. 18; Werle/Jeßberger S. 622; Ambos/Zimmermann/Geiß Rome Statute Art. 8 Rdn. 500; MitriPlingen S. 206 f. Vgl. auch Pertile ZaöRV 2005 677, 714 ff. Ambos MK VStGB § 9 Rdn. 18. JStGH Urt. v. 17.12.2004, IT-95-14/2-A (Kordić & Čerkez) § 419. Zu den Prüfungsanforderungen vgl. auch Pertile ZaöRV 2005 677, 715 ff. Vgl. allgemein auch Lawless S. 285, 314 ff. Unklar die Entscheidung JStGH Urt. v. 3.12.2003, IT-98-29-T (Galić) § 51 (dort Fn. 104), die „proportionality“ als Element der „military necessity“ betont. Wohl ein Nebeneinander beider Prinzipien befürwortend JSTGH Urt. v. 17.12.2004, IT-95-14/2-A (Kordić & Čerkez) § 686. Vgl. dazu auch Ambos MK VStGB § 9 Rdn. 18; Cotter Journal of Conflict & Security Law 2018 283, 285 ff. 280 Supreme Court of Israel Urt. v. 30.6.2004, HCJ 2056/04 (Beit Sourik) §§ 36 ff. Vgl. auch Pertile ZaöRV 2005 677, 712 ff. 281 Supreme Court of Israel Urt. v. 30.6.2004, HCJ 2056/04 (Beit Sourik) § 61. 282 Vgl. IGH Gutachten v. 9.7.2004, Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, Separate Opinion of Judge Kooijmans, § 34; Separate Opinion of Judge Owada, § 24; so wohl auch Separate Opinion of Judge Elabory, § 3.2. 283 Mitri-Plingen S. 216, 232; vgl. auch Luban LJIL 2013 315, 343 ff. 284 Luban LJIL 2013 315, 342: „claims of military convenience, not military necessity“.

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B. Straftaten in internationalen bewaffneten Konflikten

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nen und zivile Objekte in § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 ausdrücklich vorgesehen, die dort normierten Abwägungsvorgaben jedoch nicht für § 9 Abs. 1 übernommen. In der völkerrechtlichen Literatur wird vielfach hervorgehoben, dass eine Rechtfertigung durch 57 militärische Erfordernisse nur insoweit zulässig sei, wie die konkrete Handlung mit den Vorgaben des humanitären Völkerrechts in Einklang stehe.285 Die Rechtsprechung des JStGH scheint unter Rekurs auf den Lieber Code die Völkerrechtskonformität als ein Element der Prüfung der militärischen Erfordernisse anzusehen.286 Die Rechtsprechung des IStGH greift dieses Element ebenfalls auf, ohne dies indes weiter zu begründen.287 Im Hinblick auf das IStGH-Statut wird indes zu Recht darauf hingewiesen, dass die Normierung der militärischen Erfordernisse im Statut selbst es nicht erfordere, dass die jeweils maßgeblichen Normen des Völkerrechts eine derartige Ausnahme zuließen.288 Ein Vorbehalt der Völkerrechtskonformität innerhalb des Merkmals der militärischen Erfordernisse ist für den Anwendungsbereich des § 9 Abs. 1 im Hinblick auf die erhöhten Anforderungen des (Völker-) Strafrechts diskussionswürdig. Sie würde im Ergebnis dazu führen, dass ein Rekurs auf militärische Erfordernisse nur dann möglich wäre, wenn die humanitär-rechtliche Primärnorm eine derartige Ausnahme ausdrücklich zulässt. Damit liefe die ausdrückliche Ausnahme in § 9 Abs. 1 weitgehend leer. Ferner unterscheidet der deutsche Gesetzgeber deutlich zwischen der Frage der militärischen Erforderlichkeit und der Völkerrechtswidrigkeit. Eine systematische Auslegung spricht mithin dagegen, auch im Rahmen der Erforderlichkeitsprüfung eine Legalitätskontrolle vorzunehmen. Auch die Gesetzesbegründung deutet darauf hin, dass sich der handelnde Akteur sowohl auf militärische Erfordernisse als auch völkerrechtliche Erlaubnisnormen berufen kann.289 Der Wortlaut ist indes nicht zwingend, da er auch die an der völkerrechtlichen Rechtsprechung orientierte Auslegung zuließe, dass eine Handlung nur dann durch die Erfordernisse des bewaffneten Konflikts geboten ist, wenn diese einem militärischen Ziel dient und zugleich gegen keine Völkerrechtsnorm verstößt. Die Beantwortung dieser Streitfrage hängt maßgeblich davon ab, ob es sich bei dem Merkmal „völkerrechtswidrig“ um ein Tatbestandsmerkmal oder um einen Verweis auf die Rechtfertigungsgründe des humanitären Völkerrechts handelt (vgl. dazu Rdn. 82 ff.). Sofern man das Merkmal der Völkerrechtswidrigkeit, wie hier vertreten, als ein die Strafbarkeit begrenzendes Tatbestandsmerkmal ansieht, würde auch das verfassungsrechtliche Verschleifungsverbot290 gegen eine Legalitätskontrolle als Wesensmerkmal der Erforderlichkeitsprüfung sprechen. Der Verzicht auf das Legalitätskriterium kann signifikante Auswirkungen haben. So könnte z.B. der absolute Schutz von Kulturgütern im Rahmen der Besetzung (Art. 56 Abs. 2 HLKO) unterlaufen werden, wenn man die in § 9 Abs. 1 vorgesehene Rechtfertigung durch militärische Erfordernisse zuließe. Ebenso wäre der strafrechtliche Schutz medizinischer Einrichtungen eingeschränkt.291 Vergleichbare Fragestellungen ergeben sich bei einer „Strategie der verbrannten Erde“,292 da das humanitäre Völkerrecht insoweit nur in bestimmten Fallkonstellationen einen Rekurs auf militärische Erfordernisse zulässt (vgl. Art. 54 Abs. 2, 5 1. ZP der Genfer Konventionen).293

285 Vgl. Ambos/Dörmann Rome Statute Art. 8 Rdn. 119; Mitri-Plingen S. 232; Pertile ZaöRV 2005 677, 715; Schabas S. 294; wohl auch Ambos MK VStGB § 9 Rdn. 18; Werle/Jeßberger S. 621 f. 286 JStGH Urt. v. 17.12.2004, IT-95-14/2-A (Kordić & Čerkez) § 686. Vgl. dazu auch Ambos/Dörmann Rome Statute Art. 8 Rdn. 120. 287 Vgl. IStGH Entscheidung d. Vorverfahrenskammer v. 30.9.2008, ICC-01/04-01/07-717 (Katanga) § 318; IStGH Urt. v. 7.3.2014, ICC-01/04-01/07-3436 (Katanga) § 894; IStGH Urt. v. 8.7.2019, ICC-01/04-02/06-2359 (Ntaganda) §§ 1098, 1164. 288 Zum IStGH-Statut vgl. Ambos/Zimmermann/Geiß Rome Statute Art. 8 Rdn. 501 f. a.A. Ambos/Dörmann Rome Statute Art. 8 Rdn. 122. 289 BTDrucks. 14/8524 S. 31. 290 Vgl. hierzu allgemein BVerfG Beschl. v. 23.6.2010 – 2 BvR 2559/08 u.a. Rdn. 79; BVerfG Beschl. v. 28.7.2015 – 2 BvR 2558/14 u.a. Rdn. 68; Krell ZStW 2014 902, 907. 291 Vgl. dazu auch Ambos MK VStGB § 9 Rdn. 18. 292 Vgl. dazu Sandoz/Swinarski/Zimmermann/Pilloud/Pictet Art. 54 Rdn. 2116 ff. 293 Vgl. dazu Mitri-Plingen S. 211 m.w.N. 431

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2. Subjektiver Tatbestand 58 § 9 Abs. 1 sieht für die Tathandlungen der Aneignung und Beschlagnahme keine besonderen subjektiven Voraussetzungen vor. Über § 2 gelten die allgemeinen Vorsatzanforderungen des StGB. Damit unterscheiden sich die Anforderungen an den subjektiven Tatbestand von denen, die in Art. 30 IStGHStatut und in den Verbrechenselementen normiert sind. Diese Abweichung erfolgte indes bewusst,294 so dass für § 9 Abs. 1 StGB auch Eventualvorsatz ausreichend ist.295 Eine völkerrechtsfreundliche Auslegung ist insoweit auch nicht geboten.296 Zwar wird zutreffend darauf hingewiesen, dass eine Tatbegehung mit Eventualvorsatz bei bestimmten Delikten nicht durch das Völkerstrafrecht sanktioniert wird. Wie Zimmermann allerdings zutreffend anmerkt, führt dies nicht dazu, dass eine strafrechtliche Sanktionierung wegen bedingt vorsätzlich begangenen Straftaten nach deutschem Recht ausscheiden muss. Es kann jedoch eine einschränkende Auslegung in zweierlei Hinsicht bei der Anwendung auf Drittstaatsangehörige geboten sein.297 Zum einen kann die Anwendbarkeit des Weltrechtspflegeprinzips (§ 1 S. 1) fraglich sein, da das Prinzip auf der Prämisse einer Anerkennung als „schwersten Verbrechen, welche die internationale Gemeinschaft als Ganzes berühren“ beruht. Ferner kann eine schuldhafte Tatbegehung in Frage stehen, wenn im Tatortstaat – und im Völkerrecht – keine Strafbarkeit der bedingt vorsätzlichen Tatbegehung existiert.298

III. Zerstörungshandlungen 59 Der Tatbestand der Zerstörung von Eigentum geht, ebenso wie bei der Aneignung oder Beschlagnahme, zurück auf die Regelungen des Art. 8 Abs. 2 (a) iv) und Art. 8 Abs. 2 (b) xiii) IStGH-Statut.299 Die Vorschriften des IStGH-Statuts sind in der praktischen Anwendung äußerst umstritten, da insoweit unklar ist, ob diese Regelungen auch auf aktive Kampfhandlungen Anwendung finden sollen. Während dies von der Rechtsprechung bejaht wird und daher auch ein Rekurs auf das Merkmal der militärischen Erfordernisse zugelassen wird,300 wird in der völkerstrafrechtlichen Literatur zum Teil eine Abgrenzung zwischen Kampfhandlungen auf der einen und Zerstörungshandlungen auf der anderen Seite gefordert.301 Der Gesetzgeber hat im Hinblick auf § 9 Abs. 1 ausdrücklich klargestellt, dass Distanzangriffe nicht in den Anwendungsbereich der Vorschrift fallen sollen.302

1. Objektiver Tatbestand 60 a) Tathandlung. Die Vorschrift des § 9 Abs. 1 stellt die Zerstörung einer Sache unter Strafe. In der völkerstrafrechtlichen Rechtsprechung ist anerkannt, dass auch eine schwere Beschädigung, die eine Nutzung der Sache unmöglich macht, unter den Begriff der Zerstörung zu subsumieren 294 295 296 297 298 299

BTDrucks. 14/8524 S. 15. Vgl. dazu auch BGH Beschl. v. 17.6.2010 – AK 3/10 Rdn. 39. Ambos MK VStGB § 9 Rdn. 24; Mitri-Plingen S. 300 f.; Wirth/Hader ZRP 2000 144, 145. Vgl. dazu allgemein Zimmermann NJW 2002 3068, 3069. Zimmermann NJW 2002 3068, 3069. Vgl. insoweit auch BVerfG Beschl. v. 12.12.2000 – 2 BvR 1290/99 Rdn. 26 ff. BTDrucks. 14/8524 S. 24. Zur völkergewohnheitsrechtlichen Grundlage vgl. JStGH Urt. v. 17.12.2004, IT-95-14/2-A (Kordić & Čerkez) § 76. 300 Vgl. IStGH Urt. v. 8.7.2019, ICC-01/04-02/06-2359 (Ntaganda) § 1158; IStGH Entsch. d. Vorverfahrenskammer v. 30.9.2008, ICC-01/04-01/07-717 (Katanga) § 311. Zur gegenteiligen (problematischen) Vorgehensweise eine Zerstörung unter den Angriffstatbestand zu subsumieren vgl. IStGH Urt. v. 27.9.2016, ICC-01/12-01/15-171 (al-Mahdi) § 12. 301 Ambos/Zimmermann/Geiß Rome Statute Art. 8 Rdn. 478 ff. m.w.N.; a.A. Werle/Jeßberger S. 623; wohl auch Ambos MK VStGB § 9 Rdn. 5. Vgl. auch Mitri-Plingen S. 125 ff. mit Darstellung des Streitstands; Cotter Journal of Conflict & Security Law 2018 283, 292. 302 BTDrucks. 14/8524 S. 31. Vgl. auch Ambos MK VStGB § 9 Rdn. 5; Mitri-Plingen S. 295; Werle/Jeßberger S. 623. Hiéramente/Gebhard

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ist.303 Teilweise wird auch nur auf die schwere Beschädigung abgestellt und eine solche offenbar für die Tatbestandsverwirklichung als ausreichend erachtet.304 Es ist indes umstritten, ob eine derart weite Auslegung mit dem Wortlaut in Einklang zu bringen ist.305 Diese Bedenken bestehen ebenfalls im Hinblick auf § 9 Abs. 1. Insoweit spricht auch ein gesetzessystematisches Argument gegen eine Ausweitung auf reine Beschädigungshandlungen. So verweist die Gesetzesbegründung zur Auslegung auf die Begrifflichkeiten des StGB.306 Das StGB differenziert wiederrum zwischen der Tathandlung der Beschädigung und der Zerstörung. Eine Zerstörung erfordert neben der Beschädigung die völlige Aufhebung der Gebrauchsfähigkeit.307 Dementsprechend ist auch für § 9 Abs. 1 eine vollständige Aufhebung der Gebrauchsfähigkeit der Sache erforderlich.308 Ebenfalls unzureichend ist daher die teilweise Zerstörung einer Sache dergestalt, dass die Gebrauchsfähigkeit der gesamten Sache nicht aufgehoben wird.309 § 305 StGB differenziert insoweit zwischen der ganz oder teilweisen Zerstörung. § 9 Abs. 1 stellt nach dem Wortlaut hingegen nicht die teilweise Zerstörung unter Strafe. Der Gesetzgeber hat auf die Kriminalisierung der teilweisen Zerstörung in § 9 Abs. 1 verzichtet. Ein teilweises Zerstören einer Sache wird vielmehr als Beschädigung eingestuft.310 Diese gesetzessystematischen Bedenken, die sich am Wortlaut des § 9 Abs. 1 orientieren, können auch nicht durch eine restriktive Auslegung des Umfangserfordernisses kompensiert werden.311 Zudem ist der vom Gesetzgeber insoweit gewählte Regelungsansatz auch nicht unbillig.312 So finden die Regelungen der §§ 303 ff. StGB auch in einem bewaffneten Konflikt grundsätzlich Anwendung.313 Der Gesetzgeber hat es indes nicht für erforderlich gehalten, andere Formen der Sachbeschädigung im bewaffneten Konflikt als Verbrechenstatbestand zu deklarieren. Ferner stellt sich die Frage, ob auch eine Aufhebung der Gebrauchsfähigkeit ohne Substanz- 61 verletzung in den Anwendungsbereich des § 9 Abs. 1 bzw. der korrespondierenden Regelungen des IStGH-Statuts fallen kann. Dies wird im Hinblick auf die Vorschriften des IStGH-Statuts, sofern es sich um mehr als eine reine Funktionsbeeinträchtigung handelt, in der Literatur teilweise bejaht. Dies wird zu Recht nicht auf § 9 Abs. 1 übertragen.314 Der Begriff der Zerstörung erfordert im deutschen Recht eine Beeinträchtigung der Substanz. Das Tatmittel ist hingegen unbeachtlich, so dass die Tat z.B. durch Anzünden oder Abreißen von Gebäuden begangen werden kann.315 Im Übrigen gelten die Ausführungen zur Tathandlung entsprechend auch für die Zerstörung (vgl. Rdn. 37 ff.).

b) Tatobjekt. Die Vorschrift des § 9 Abs. 1 schützt im Hinblick auf die Zerstörung die identischen 62 Tatobjekte wie bei der Aneignung und Beschlagnahme. So sollen bewegliche und unbewegliche

303 IStGH Urt. v. 4.2.2021, ICC-02/04-01/15-1762-Red (Ongwen) § 2775. 304 IStGH Urt. v. 7.3.2014, ICC-01/04-01/07-3436 (Katanga) § 891; IStGH Entscheidung d. Vorverfahrenskammer v. 16.12.2011, ICC-01/04-01/10-465-Red (Mbarushimana) § 171. So wohl auch Ambos/Dörmann Art. 8 Rdn. 118. Werle/Jeßberger S. 623. BTDrucks. 14/8524 S. 31. Fischer § 303 Rdn. 14; Sch/Schröder/Hecker § 303 Rdn. 14. Vgl. auch Ambos MK VStGB § 9 Rdn. 9. a.A. für das IStGH-Statut Ambos/Dörmann Art. 8 Rdn. 118; Mitri-Plingen S. 189 f.; JStGH Urt. v. 15.3.2006, IT-01-47-T (Hadžihasanović & Kubura) § 44. 310 Fischer § 303 Rdn. 14; Wieck-Noodt MK § 303 Rdn. 37 m.w.N. 311 So wohl aber Mitri-Plingen S. 190. 312 a.A. Mitri-Plingen S. 297 f. 313 Vgl. zum Nebeneinander von VStGB und StGB GBA Vfg v. 16.4.2010 – 3 BJs 6/10-4 = NStZ 2010 581; Ambos NJW 2010 1725, 1727; Safferling/Kirsch JA 2010 81, 85. 314 Mitri-Plingen S. 190 f., 297. 315 Vgl. beispielsweise IStGH Urt. v. 4.2.2021, ICC-02/04-01/15-1762-Red (Ongwen) § 2775; IStGH Urt. v. 8.7.2019, ICC-01/ 04-02/06-2359 (Ntaganda) § 1152; IStGH Entsch. d. Vorverfahrenskammer v. 16.12.2011, ICC-01/04-01/10-465-Red (Mbarushimana) § 171.

305 306 307 308 309

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Kriegsverbrechen gegen Eigentum und sonstige Rechte

Sachen inklusive Grundstücke vor Zerstörung geschützt werden (vgl. Rdn. 41 ff.). Geschützt wird Privateigentum und Staatseigentum.316

63 c) Völkerrechtswidrigkeit. Das humanitäre Völkerrecht sieht auch für die Frage der Zerstörung von Eigentum weitgehende Regelungen vor. Diese weichen teilweise von den Regelungen zur Aneignung und Beschlagnahme ab. Im Übrigen kann auf die dortigen Ausführungen verwiesen werden (vgl. Rdn. 47 ff.). 64 Für den Fall der Besetzung stellt Art. 53 GK IV die maßgebliche Grundregel auf. Diese normiert die Grundregel, dass Privateigentum nicht zerstört werden darf, sofern dies nicht ausnahmsweise militärisch erforderlich ist. Ein weitergehender Schutz vor Zerstörungen ist in Art. 56 Abs. 2 HLKO für Kulturgüter normiert.317 Ebenso sehen Art. 18, 19, 21, 22 GK IV spezielle Regelungen zum Schutz ziviler Krankenhäuser und Krankentransporte vor. Für das Staatseigentum regelt ebenfalls Art. 53 GK IV ein Verbot der Zerstörung, welches nur Ausnahmen im Fall militärischer Erfordernisse vorsieht. Auch insoweit sieht Art. 56 Abs. 2 HLKO weitergehende Verbote vor, da Kultur- und Wissenschaftseinrichtungen, auch wenn sich diese im Staatseigentum befinden, wie Privateigentum zu behandeln sind. Darüber hinaus sehen Art. 19, 33 GK I, Art. 22 GK II weitergehende Schutzbestimmungen für medizinische Einrichtungen und Transporte vor. 65 Sofern keine Besetzungssituation vorliegt, ist das grundsätzliche Verbot der Zerstörung von Privat- und Staatseigentum in Art. 23 g) HLKO normiert. Insoweit kann sich der handelnde Akteur auf militärische Erfordernisse berufen.318 Art. 33 Abs. 3 GK IV stellt zudem ausdrücklich klar, dass Repressalien gegen das Eigentum unzulässig sind. Darüber hinaus normiert Art. 54 Abs. 2 1. ZP der Genfer Konventionen ein Verbot der Zerstörung lebensnotwendiger Gegenstände.319 Abschließend sei darauf hingewiesen, dass Regelungen zur Aneignung und Beschlagnahme 66 für sich genommen keine Zerstörung rechtfertigen, da die insoweit maßgeblichen Regelungen des humanitären Völkerrechts zwischen beiden Tathandlungen bewusst differenzieren und die Ausnahmeregelungen für Aneignung und Beschlagnahme zudem zweckgebunden sind, was einer Aneignung und Beschlagnahme zum Zweck der Zerstörung entgegensteht.

67 d) Militärische Erfordernisse. Der handelnde Akteur kann sich auch bei der Zerstörung darauf berufen, dass die Tathandlung durch die Erfordernisse des bewaffneten Konflikts geboten ist. Es gelten die oben dargestellten Grundsätze (vgl. Rdn. 54 ff.). In der Praxis wird eine Rechtfertigung einer Zerstörungshandlung durch militärische Erfordernisse nur in Ausnahmefällen möglich sein, da vorranging eine (vorübergehende) Beschlagnahme von Sachen zu prüfen ist.320

2. Subjektiver Tatbestand 68 Der subjektive Tatbestand weist gegenüber der Tathandlung der Aneignung oder Beschlagnahme keine Besonderheiten auf, weshalb auf die diesbezüglichen Ausführungen verwiesen werden kann.

316 Vgl. IStGH Urt. v. 4.2.2021, ICC-02/04-01/15-1762-Red (Ongwen) § 2775; IStGH Entsch. d. Vorverfahrenskammer v. 16.12.2011, ICC-01/04-01/10-465-Red (Mbarushimana) § 172.

317 Zur praktischen Notwendigkeit eines effektiven Kulturgüterschutzes vgl. z.B. Pratt International Criminal Law Review 2018 1048, 1056 ff.

318 Vgl. auch JStGH Urt. v. 17.12.2004, IT-95-14/2-A (Kordić & Čerkez) §§ 74 ff.; IStGH Urt. v. 7.3.2014, ICC-01/04-01/07-3436 (Katanga) § 894.

319 Vgl. Sandoz/Swinarski/Zimmermann/Pilloud/Pictet Art. 54 Rdn. 2101. 320 Ambos/Zimmermann/Geiß Rome Statute Art. 8 Rdn. 497. Hiéramente/Gebhard

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B. Straftaten in internationalen bewaffneten Konflikten

§9

IV. Straftaten nach Absatz 2 (Rechte und Forderungen) Die Regelung des § 9 Abs. 2 ist der Strafnorm des Art. 8 Abs. 2 b) xiv) IStGH-Statut nachgebildet.321 69 Die humanitär-völkerrechtliche Grundlage findet sich in Art. 23 h) HLKO.322 Der Gesetzgeber hat klargestellt, dass diese Regelung ausschließlich auf einen internationalen bewaffneten Konflikt Anwendung finden soll.323 Dies entspricht dem Regelungsansatz im IStGH-Statut. Der Gesetzgeber wollte auf diese Weise sowohl eine verbotene Wirtschaftskriegsführung unter Strafe stellen als auch Diskriminierungsmaßnahmen gegen Angehörige der gegnerischen Partei unterbinden.324 Die praktische Relevanz der Vorschrift im modernen Völkerstrafrecht ist gering.325

1. Objektiver Tatbestand a) Tatobjekt. Die Vorschrift des § 9 Abs. 2 schützt Rechte und Forderungen der Angehörigen 70 der gegnerischen Partei. Dabei wird insbesondere das Recht auf Zugang zu Gericht geschützt.326 Nach h.M. werden von der Regelung nicht nur zivilrechtliche Rechte (z.B. das Eigentum an Sachen) und Forderungen geschützt.327 Geschützt werden darüber hinaus auch sämtliche gerichtlich geschützten Rechte oder Forderungen. Damit sind u.a. öffentlich-rechtliche Titel (z.B. Konzessionen, Genehmigungen) von der Vorschrift erfasst. Daneben sollen auch verfassungsgerichtlich und strafgerichtlich durchsetzbare Rechte von der Vorschrift erfasst sein.328 Der Diskriminierungsgedanke, der auch in der Gesetzesbegründung zum Ausdruck kommt,329 und der insoweit offene Wortlaut sprechen für eine Anwendung auf verfassungsrechtliche Garantien und Prozessrechte.330 Strafrechtlichen Schutz erfahren diese Rechtspositionen indes nur soweit diese Angehörigen 71 der gegnerischen Partei zuzuordnen sind. Geschützt sind insoweit sowohl Rechtspositionen von Zivilpersonen als auch von Mitgliedern der Streitkräfte. Der Tatbestand stellt insoweit auf den Schutz der Angehörigen selbst ab. Das staatliche Eigentum der gegnerischen Partei wird über diese Vorschrift nicht geschützt. In jedem Fall anwendbar ist die Vorschrift auf natürliche Personen.331 Ob auch juristische Personen des Privatrechts geschützt sind, ist unklar. Der Wortlaut der Vorschrift („Angehörige“) spricht gegen eine unmittelbare Anwendung. Allerdings kann eine Anordnung i.S.d. § 9 Abs. 2, die sich gegen juristische Personen des Privatrechts im Eigentum der Angehörigen der gegnerischen Partei richtet, eine mittelbare Anordnung zu Lasten dieser Angehörigen darstellen und insoweit unter den Straftatbestand fallen. § 9 Abs. 2 stellt nicht formal auf die Staatsangehörigkeit ab.332 Dementsprechend wird die Feststellung der Angehörigenstellung, wie auch bei § 9 Abs. 1 (vgl. Rdn. 42 ff.), auf Grundlage einer materiellen Bewertung, ob die Person der Gegenseite zuzurechnen ist, zu erfolgen haben. Drittstaatsangehörige und Angehörige der Konfliktpartei des Täters werden nicht geschützt.333 321 BTDrucks. 14/8524 S. 31. 322 Vgl. Ambos MK VStGB § 9 Rdn. 19; Werle/Jeßberger S. 625; Ambos/Cottier/Grignon Art. 8 Rdn. 504. Zur völkergewohnheitsrechtlichen Geltung der Verbotsnorm vgl. auch Henckaerts/Doswald-Beck Rule 156 S. 583. 323 BTDrucks. 14/8524 S. 31. 324 BTDrucks. 14/8524 S. 31. 325 Vgl. hierzu auch Ambos/Cottier/Grignon Rome Statute Art. 8 Rdn. 504 ff. 326 Ambos MK VStGB § 9 Rdn. 20. 327 Vgl. insoweit Ambos/Cottier/Grignon Rome Statute Art. 8 Rdn. 512. 328 Ambos MK VStGB § 9 Rdn. 20. Zum Verhältnis zu Art. 8 Abs. 2 (a)(iv) IStGH-Statut vgl. Ambos/Cottier/Grignon Rome Statute Art. 8 Rdn. 507. 329 BTDrucks. 14/8524 S. 31. 330 Ambos/Cottier/Grignon Rome Statute Art. 8 Rdn. 513 ff. mit Verweis auf United Nations War Crimes Commission Law Reports of Trials of War Criminals, Vol. IV S. 55–59. 331 Ambos MK VStGB § 9 Rdn. 21. 332 a.A. Ambos MK VStGB § 9 Rdn. 21. 333 Ambos MK VStGB § 9 Rdn. 21. 435

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§9

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Kriegsverbrechen gegen Eigentum und sonstige Rechte

Der Schutz des § 9 Abs. 2 erstreckt sich auf Rechte und Forderungen dieser Angehörigen im gesamten Staatsgebiet der Konfliktparteien.334 Eine Beschränkung auf besetzte Gebiete ist nicht angezeigt, da die Regelung des § 9 Abs. 2 auf Art. 23 h) HLKO aufsetzen, der – anders als die Art. 42 ff. HLKO – nicht nur auf Besetzungssituationen Anwendung findet. Zwar reguliert Art. 23 HLKO primär Verhaltensweisen im Zusammenhang mit dem aktuellen Konfliktgeschehen, was für eine einschränkende Auslegung sprechen könnte.335 Der Wortlaut der Vorschrift enthält jedoch keine derartige Beschränkung.336 Darüber hinaus ist auch keine Beschränkung auf das Staatsgebiet der gegnerischen Partei vorgesehen. Insoweit wird darauf verwiesen, dass eine derartige Beschränkung auch nicht mit der Zielsetzung der Regelung, einen umfassenden Schutz vor Rechtseinschränkungen und Diskriminierungen zu gewährleisten, vereinbar wäre.337 Für eine derartige Auslegung besteht auch ein praktisches Bedürfnis, da Staaten in der Vergangenheit wiederholt massive Rechtseinschränkungen von Staatsangehörigen der gegnerischen Partei auf eigenem Staatsgebiet vorgenommen haben.

73 b) Tathandlung und Täter. Die Vorschrift des § 9 Abs. 2 stellt die Anordnung der Aufhebung, Aussetzung oder Nicht-Einklagbarkeit der Rechte und Forderungen unter Strafe. Es handelt sich insoweit um ein Gefährdungsdelikt. Der Tatbestand setzt nicht voraus, dass ein Angehöriger der gegnerischen Partei tatsächlich mit der Durchsetzung der Rechte und Forderungen (bei Gericht) gescheitert ist.338 Für die Vollendung des Tatbestands ist der Erlass einer Anordnung ausreichend.339 Voraussetzung ist jedoch, dass die Anordnung die Wirkung entfalten kann, dass die Angehörigen der gegnerischen Partei die Rechte und Forderungen nicht geltend machen können.340 Die Verbrechenselemente zum IStGH sprechen ebenfalls für eine restriktive Auslegung („The perpetrator effected the abolition, suspension or termination of admissibility in a court of law of certain rights and actions.“). Die Tathandlung des § 9 Abs. 2 kann daher jedenfalls dann verwirklicht sein, wenn der Täter, der insoweit nach dem nationalen Recht über die Befugnis verfügt, die Rechte und Forderungen der von § 9 Abs. 2 geschützten Personen nach den Regelungen des nationalen Rechts wirksam aufheben, aussetzen bzw. für nicht-einklagbar erklären kann, eine Anordnung erlässt.341 Dementsprechend können z.B. gesetzgeberische oder administrative Entscheidungen unter den Tatbestand fallen.342 Unklar ist, ob auch ein Täter, der nicht über die rechtliche Befugnis verfügt, indes das Ergebnis faktisch herbeiführen kann, als Täter des § 9 Abs. 2 in Betracht kommt. Hiergegen könnte sprechen, dass im VStGB der Begriff der Anordnung verwendet wird, wohingegen in der deutschen Übersetzung des Art. 8 Abs. 2 (b) xiv) IStGH-Statut eine „Erklärung“ ausreichend ist. Der Begriff der Anordnung impliziert die Existenz einer Anordnungsbefugnis. Andererseits wird der Täterkreis des § 9 Abs. 2, anders als z.B. bei § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6, nicht explizit eingeschränkt. Für das Ausreichen einer faktischen Gestaltungsmacht spricht ferner, dass die Vorschrift keine Tatmittel nennt und insoweit offenlässt, wie der Täter die Diskriminierung der Angehörigen der gegnerischen Partei zu erreichen gedenkt.343 Gegen einen Sonderdeliktscharakter spricht auch, dass die Vorschrift des § 9 Abs. 2 einen effektiven Schutz vor diskriminierenden Maßnahmen gewährleisten soll. Dies erfordert auch einen Schutz vor Maßnahmen, die

334 335 336 337 338 339 340 341 342 343

Ambos MK VStGB § 9 Rdn. 19. Vgl. zur Diskussion Ambos/Cottier/Grignon Rome Statute Art. 8 Rdn. 510 f. Ambos MK VStGB § 9 Rdn. 19. Ambos MK VStGB § 9 Rdn. 19; Werle/Jeßberger S. 625. Ambos MK VStGB § 9 Rdn. 22; Ambos/Cottier/Grignon Rome Statute Art. 8 Rdn. 521. Ambos MK VStGB § 9 Rdn. 22. Ambos MK VStGB § 9 Rdn. 22; Ambos/Cottier/Grignon Rome Statute Art. 8 Rdn. 521. Ambos MK VStGB § 9 Rdn. 19. Ambos/Cottier/Grignon Rome Statute Art. 8 Rdn. 521. Vgl. auch Ambos/Cottier/Grignon Rome Statute Art. 8 Rdn. 521.

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B. Straftaten in internationalen bewaffneten Konflikten

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sowohl völkerrechtlich unzulässig sind als auch aus dem Rahmen der national-rechtlichen Befugnisnormen fallen Die Anordnung darf keine Anordnung im Einzelfall darstellen.344 Vielmehr setzt § 9 Abs. 2 74 voraus, dass Rechte und Forderungen aller oder eines wesentlichen Teils der Angehörigen der gegnerischen Partei von der Anordnung betroffen sind. Die Regelung dient der strafrechtlichen Ahndung systematischer Rechtsverletzungen.345 Unklar ist insoweit, wie die „Wesentlichkeit“ zu bestimmen ist. Sofern ein quantitativ substantieller Anteil der Angehörigen betroffen ist, wird die Anwendung zu bejahen sein. Fraglich erscheint es jedoch, auf einzelne Gruppen der Angehörigen der gegnerischen Partei, z.B. eine ethnische Minderheit, abzustellen.346 Zwar ist mit § 9 Abs. 2 ein Schutz vor Diskriminierungen intendiert. Es handelt sich insoweit indes nicht um einen spezifischen Minderheitenschutz. Geschützt werden Personen aufgrund ihrer Zugehörigkeit zur gegnerischen Konfliktpartei. Dementsprechend muss diese Zugehörigkeit Anknüpfungspunkt für die Bestimmung der Wesentlichkeit darstellen. Dies bedeutet indes nicht, dass Diskriminierungen aufgrund religiöser oder ethnischer Kategorien per se unbeachtlich wären. Definiert sich die Gegnerschaft, z.B. wie in den jugoslawischen Nachfolgekriegen, auch anhand religiöser und ethnischer Zugehörigkeiten, so können auf diese Zugehörigkeiten abzielende Diskriminierungsmaßnahmen wesentlich im Sinne des § 9 Abs. 2 sein. Daneben kann insoweit auch eine Strafbarkeit wegen Verfolgung i.S.d. § 7 Abs. 1 Nr. 10 in Betracht kommen. Der Wortlaut setzt nicht voraus, dass sämtliche Rechte und Forderungen von der Anordnung 75 betroffen sind. Der Tatbestand des § 9 Abs. 2 kann daher auch verwirklicht werden, wenn ausgewählte Rechte von der Maßnahme betroffen sind, sofern sich diese Maßnahme personell auf sämtliche oder einen wesentlichen Teil der Angehörigen der gegnerischen Partei erstreckt. Um der systemischen und Verbrechensnatur des Delikts Rechnung zu tragen, ist allerdings einschränkend zu fordern, dass es sich um nicht nur unwesentliche Rechtspositionen handelt.347

c) Völkerrechtswidrigkeit. Der Gesetzgeber hat klargestellt, dass die Strafbarkeit von Handlun- 76 gen nach § 9 Abs. 2 unter dem Vorbehalt der Völkerrechtswidrigkeit stehen. Insoweit ist in der Gesetzesbegründung klargestellt worden, dass die Umsetzung von Embargomaßnahmen nach Kapitel VII der UN-Charta eine Strafbarkeit nach § 9 Abs. 2 ausschließen kann.348 Ein Rekurs auf die Regelungen des humanitären Völkerrechts kommt grundsätzlich ebenfalls in Betracht.349 Allerdings werden diese nur in Ausnahmefällen einschlägig sein. So ist den Konfliktparteien der Zugriff auf Forderungen und Rechte nicht per se verwehrt. Aufgrund der engen Zweckbindungen der insoweit maßgeblichen Vorschriften wird indes eine Anwendung im Rahmen des § 9 Abs. 2 bereits deshalb nicht in Betracht kommen, weil diese regelmäßig keine generelle, undifferenzierte Entziehung von Rechten und Forderungen rechtfertigen werden. Auch die Möglichkeiten der Besetzungsmacht, strukturelle Eingriffe in das Justizwesen vorzunehmen, sind eingeschränkt.350 Art. 64 ff. GK IV erlauben aus Sicherheitsgründen Anpassungen im Bereich der Strafjustiz. Hierzu kann die Besetzungsmacht in Ausnahmefällen eigene Rechtsvorschriften erlassen (Art. 64 Abs. 2 GK IV) und durch Militärgerichte durchsetzen lassen (Art. 66 GK IV).351 Zudem regeln Art. 42 ff. GK IV (keine Besetzung) und Art. 78 GK IV (Besetzung) die Grenzen einer präventiven Inhaftierung aus Sicherheitsgründen.

344 345 346 347 348 349 350 351 437

Ambos MK VStGB § 9 Rdn. 21. Vgl. auch Ambos/Cottier/Grignon Rome Statute Art. 8 Rdn. 520. Ambos MK VStGB § 9 Rdn. 21. So Ambos/Cottier/Grignon Rome Statute Art. 8 Rdn. 520. Ambos/Cottier/Grignon Rome Statute Art. 8 Rdn. 519. BTDrucks. 14/8524 S. 31; Ambos MK VStGB § 9 Rdn. 23. Ambos MK VStGB § 9 Rdn. 23. Vgl. dazu auch Ambos MK VStGB § 9 Rdn. 23. Vgl. ICRC Commentary on the Fourth Geneva Convention (1958) Art. 66 S. 339 f. Hiéramente/Gebhard

§9

Kriegsverbrechen gegen Eigentum und sonstige Rechte

2. Subjektiver Tatbestand 77 Der Täter muss mit Vorsatz hinsichtlich sämtlicher Tatbestandsmerkmale des objektiven Tatbestands gehandelt haben. Der Wortlaut sieht insoweit keine erhöhten subjektiven Anforderungen vor. In den Verbrechenselementen zu Art. 8 Abs. 2 (b) xiv) IStGH-Statut wird darüber hinaus gefordert, dass der Täter mit der Anordnung intendierte, dass die Maßnahme Angehörige der gegnerischen Partei trifft. Auch der deutsche Gesetzgeber stellt auf ein methodisches Vorgehen des Täters ab.352 Insoweit ist zu fordern, dass der Täter zumindest die diskriminierende Wirkung der Anordnung erkannt und billigend in Kauf genommen hat. Eine Diskriminierungsabsicht im Sinne eines dolus directus 1. Grades ist nicht erforderlich.

C. Straftaten in nicht-internationalen bewaffneten Konflikten 78 Die Vorschrift des § 9 Abs. 1 differenziert nicht zwischen Straftaten im internationalen bewaffneten und im nicht-internationalen bewaffneten Konflikt. Da sich der humanitär-völkerrechtliche Hintergrund nur in Teilen unterscheidet, soll auf die obigen Ausführungen verwiesen werden und nur ausgewählte Aspekte hervorgehoben werden.

I. Plünderung 79 Die Plünderung wird auf Ebene des Völkerrechts in Art. 8 Abs. 2 (e) v) IStGH-Statut kriminalisiert. Auf Ebene des humanitären Völkerrechts untersagt Art. 4 Abs. 2 g) 2. ZP der Genfer Konventionen die Plünderung zu Lasten von Personen, die nicht unmittelbar oder nicht mehr an Feindseligkeiten teilnehmen. Trotz des engen Wortlauts wird insoweit die Ansicht vertreten, auch das Staatseigentum sei vom Schutz erfasst.353 Jedenfalls ist völkergewohnheitsrechtlich ein absolutes Verbot von Plünderungen anerkannt, welches sowohl Staats- als auch Privateigentum erfasst.354 Die Abgrenzung zwischen Staats- und Privateigentum ist im Regelfall nicht erforderlich, da 80 beides als Tatobjekt der Plünderung in Betracht kommt. Eine genaue Bestimmung, wer Eigentümer des Tatobjekts ist, kann erforderlich sein, wenn eine Eigentümerstellung der Konfliktpartei des handelnden Akteurs möglich erscheint. Dies kann z.B. der Fall sein, wenn eine Konfliktpartei (z.B. eine Rebellengruppe) eine de facto Kontrolle über ein Gebiet und das darin befindliche öffentliche Eigentum ausübt. Insoweit stellt sich die Frage, ob Entscheidungen dieser Konfliktpartei (z.B. Konzessionen) eine legalisierende Wirkung haben können. Zudem kann sich die gegenteilige Frage stellen, ob die staatliche Konfliktpartei eigene Handlungen legalisieren kann.355 Da sich die Frage, wer Eigentümer eines Tatobjekts ist, grundsätzlich nach den Regelungen des nationalen Rechts vollzieht, wird eine legalisierende Wirkung einer de facto Kontrollmacht zumeist zu verneinen sein.356 Der IGH hat in einer zumindest im Ansatz vergleichbaren Fallkonstellation ebenfalls betont, dass Handlungen einer Partei, die (völkerrechtlich) unzulässig ein Gebiet kontrolliert, grund-

352 BTDrucks. 14/8524 S. 31. 353 ICRC Commentary on the Second Additional Protocol (1987) Art. 4 Rdn. 4542. 354 Henckaerts/Doswald-Beck Rule 52 S. 182 ff.; Mitri-Plingen S. 70, 151; Stewart S. 13 f., 28. Vgl. auch IStGH Urt. v. 4.2.2021, ICC-02/04-01/15-1762-Red (Ongwen) § 2766; SCSL Entsch. d. Verfahrenskammer v. 21.10.2005, SCSL-04-14-T-473 (Fofana et al.) § 102. 355 Vgl. insoweit van den Herik/Dam-De Jong Criminal Law Forum 2011 237, 253 ff. 356 Stewart S. 47 ff.; van den Herik/Dam-De Jong Criminal Law Forum 2011 237, 252. Hiéramente/Gebhard

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C. Straftaten in nicht-internationalen bewaffneten Konflikten

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sätzlich keine Bindungswirkung zukommt.357 Unklarheiten bestehen in Grenzfällen, wenn die de facto Kontrolle durch eine Konfliktpartei von (Teilen) der Staatenwelt anerkannt wird.358

II. Aneignung, Beschlagnahme und Zerstörung Der Gesetzgeber hat in § 9 Abs. 1 auch die Aneignung, Beschlagnahme und Zerstörung im Rahmen 81 eines nicht-internationalen bewaffneten Konflikts unter Strafe gestellt. Insoweit orientiert sich der deutsche Gesetzgeber an Art. 8 Abs. 2 (e) xii) IStGH-Statut.359 Anders als beim internationalen bewaffneten Konflikt, sieht das Völkervertragsrecht insoweit jedoch nur sporadische humanitärvölkerrechtliche Verbotsnormen vor. Die HLKO findet insoweit keine Anwendung. Der gemeinsame Art. 3 der Genfer Konventionen verhält sich ebenfalls nicht zum Eigentumsschutz. Ein ausdrückliches Verbot der Zerstörung und Entfernung normiert ausschließlich Art. 14 2. ZP der Genfer Konventionen im Hinblick auf lebensnotwendige Objekte.360 Zudem verbietet Art. 16 2. ZP der Genfer Konventionen feindselige Handlungen gegenüber Kulturgütern.361 Darüber hinaus gewährt Art. 4, 19 Haager Konvention von 1954 Schutz für Kulturgüter.362 Ein allgemeines Verbot der Aneignung, Beschlagnahme oder Zerstörung gegnerischen Eigentums ist im Völkervertragsrecht hingegen nicht vorgesehen. Im Völkergewohnheitsrecht unterscheiden sich die Vorgaben in internationalen und nicht-internationalen bewaffneten Konflikten ebenfalls. So soll insbesondere kein Recht auf Kriegsbeute bestehen.363 Im Übrigen soll ein allgemeines Verbot der Aneignung und Zerstörung, die nicht militärisch erforderlich ist, völkergewohnheitsrechtlich anerkannt sein.364 Dies wirft die Frage auf, ob eine völkergewohnheitsrechtliche Anerkennung des Verbots 82 der Aneignung, Beschlagnahme und Zerstörung für eine Strafbarkeit nach § 9 Abs. 1 ausreichend ist. Insoweit ist zunächst maßgeblich, ob das Merkmal „völkerrechtswidrig“ in § 9 Abs. 1 als Tatbestandsmerkmal zu verstehen ist oder ob insoweit nur ein Verweis auf die allgemeinen Rechtfertigungsgründe im Völkerrecht aufgenommen worden ist. Der Gesetzgeber verhält sich zu dieser Frage nicht ausdrücklich. So erklärt die Gesetzesbegründung zu § 9 Abs. 1 nur, dass Kriegshandlungen, die im Einklang mit dem Völkerrecht stehen, nicht strafbar sein sollen.365 Angesichts der Tatsache, dass der deutsche Gesetzgeber sich an den Regelungen des IStGH- 83 Statuts orientiert hat, lohnt es sich, ein Blick auf die Systematik des Art. 8 Abs. 2 IStGH zu werfen. Für die Straftaten unter a) werden folgende Straftaten sanktioniert: „Grave breaches of the Geneva Conventions of 12 August 1949, namely, any of the following acts against persons or property protected under the provisions of the relevant Geneva Convention: […]“

Für diese Straftaten wird in der Literatur aufgrund des Wortlauts gefordert, dass nicht nur die im Anschluss gelisteten Tathandlungen („acts“) verwirklicht werden, sondern dass darüber hinaus ein Verstoß gegen eine Verbotsnorm, die als „schwere Verletzung“ im Sinne der Genfer Konventio-

357 IGH Gutachten v. 21.6.1972 – Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South West Africa) notwithstanding Security Council Resolution 276 (1970) § 125. Vgl. auch EGMR Urt. v. 18.12.1996 – Rechtssache 15318/89 (Loizidou v. Türkei) § 45. 358 Vgl. hierzu auch Stewart S. 50 ff. 359 BTDrucks. 14/8524 S. 24. 360 Vgl. auch Ambos MK VStGB § 9 Rdn. 3; Mitri-Plingen S. 74 f. 361 Vgl. hierzu ICRC Commentary on the Additional Protocol II (1987) Art. 16 Rdn. 4845. 362 S. hierzu auch Bothe in: Bothe/Partsch/Solf Art. 16 2. ZP S. 790 ff. Allgemein zum Kulturgüterschutz vgl. Brammertz u.a. JICJ 2016 1143, 1151 ff.; Casaly JICJ 2016 1199. 363 Henckaerts/Doswald-Beck Rule 49 S. 173 f. 364 Henckaerts/Doswald-Beck Rule 50 S. 175 ff. 365 BTDrucks. 14/8524 S. 31. 439

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Kriegsverbrechen gegen Eigentum und sonstige Rechte

nen deklariert ist, vorzuliegen hat.366 Darüber hinaus müsse es sich um ausdrücklich geschütztes Eigentum handeln.367 Dies wird auch in den Verbrechenselementen zu Art. 8 Abs. 2 (a) iv) IStGHStatut noch einmal betont.368 Nach Art. 8 Abs. 2 b) IStGH werden die folgenden Taten sanktioniert: „Other serious violations of the laws and customs applicable in international armed conflict, within the established framework of international law, namely, any of the following acts: […]“

Nach dieser Vorschrift können Straftaten geahndet werden, sofern das zugrundeliegende Verbot hinsichtlich der Tathandlung völkervertragsrechtlich oder völkergewohnheitsrechtlich anerkannt ist.369 Eine vergleichbare Regelung ist in Art. 8 Abs. 2 (e) IStGH-Statut aufgenommen worden.370 Für beide Tatbestände sehen die Verbrechenselemente vor, dass Tatobjekte völkerrechtlich geschützt sein müssen.371 Die Bedeutung dieses sog. Chapeaus ist umstritten. Die Anklagebehörde hatte insoweit die Ansicht vertreten, dass das bestehende Völkervertrags- und Völkergewohnheitsrecht ausschließlich im Wege der Auslegung des Art. 8 Abs. 2 IStGH-Statut heranzuziehen sei. Der Verweis auf die Regelungen des Völkerrechts könne aufgrund des beim IStGH in Art. 22 Abs. 2 IStGH normierten Legalitätsprinzips, welches strenger sei als bei den ad-hoc-Tribunalen, nicht dergestalt verstanden werden, dass zusätzliche Tatbestandselemente aus dem humanitären Völkerrecht ergänzend heranzuziehen seien.372 Die Berufungskammer ist dieser Argumentation nicht unmittelbar gefolgt und hat betont, dass das Legalitätsprinzip nicht verhindere, dass zugunsten des Angeklagten Tatbestandsmerkmale einer völkerrechtlichen Verbotsnorm Berücksichtigung finden. Dies könne sowohl im Rahmen der Auslegung erfolgen als auch durch Bestimmung von im IStGH-Statut nicht normierter Tatbestandsmerkmale.373 Die Strafnormen des IStGH-Statuts enthalten mithin nach richtiger Auffassung ein eigenständiges Tatbestandsmerkmal der Völkerrechtswidrigkeit, auch wenn dieses bei den einzelnen Tatbeständen unterschiedlich ausgestaltet worden ist. Eindeutig sind die Unterschiede zwischen Art. 8 Abs. 2 (a) iv) IStGH-Statut und Art. 8 Abs. 2 (b) xiii) IStGH. Angesichts der unterschiedlichen Regelungsdichte bei internationalen und nichtinternationalen bewaffneten Konflikten verbietet sich insoweit indes auch ein vollständiger Gleichlauf zwischen Art. 8 Abs. 2 (b) xiii) IStGH und Art. 8 Abs. 2 (e) xii) IStGH-Statut.374 Umstritten ist, ob der deutsche Gesetzgeber für § 9 Abs. 1 einen abweichenden Regelungsansatz 84 gewählt hat. Zum Teil wird die Ansicht vertreten, das Merkmal „völkerrechtswidrig“ stelle nur einen Verweis auf die allgemeinen und spezifischen Rechtfertigungsgründe im Völkerrecht dar.375 Dies hätte zunächst zur Folge, dass auf Tatbestandsebene keine Beschränkung auf (ausdrücklich) geschützte Tatobjekte vorzunehmen wäre. In einem weiteren Schritt wäre zu klären, ob sich der Täter (strafbar366 Ambos/Dörmann Rome Statute Art. 8 Rdn. 63; Ambos MK VStGB § 9 Rdn. 3, 10; Werle/Jeßberger S. 618; Mitri-Plingen S. 183 f. Zum gemeinsamen Art. 3 d. Genfer Konventionen vgl. Ambos/Geiß/Zimmermann Rome Statute Art. 8 Rdn. 891 f.

367 Vgl. auch Ambos/Dörmann Rome Statute Art. 8 Rdn. 62; Schabas S. 291 f. Ambos MK VStGB § 9 Rdn. 3; Mitri-Plingen S. 154; Fernandez/Pacreau/Ubéda-Saillard/Eudes Statut de Rome Art. 8, 659 f. Vgl. auch IStGH Bericht d. Anklagebehörde v. 6.11.2014 – Situation on Registered Vessels of Comoros, Greece and Cambodia § 86. 368 Vgl. dazu auch Mitri-Plingen S. 72 ff. 369 Ambos/Dörmann Rome Statute Art. 8 Rdn. 182; Mitri-Plingen S. 186. 370 Ambos/Geiß/Zimmermann Rome Statute Art. 8 Rdn. 929 f. 371 Vgl. dazu auch Mitri-Plingen S. 186 f. 372 IStGH Stellungnahme d. Anklagebehörde v. 21.2.2017, ICC-01/04-02/06-1794-Corr (Ntaganda) Corrected version of „Prosecution’s Response to Ntaganda’s ‚Appeal from the Second Decision on the Defence’s Challenge to the Jurisdiction of the Court in respect of Counts 6 and 9“ §§ 42 ff. 373 IStGH Entscheidung v. 15.6.2017, ICC-01/04-02/06-1962 (Ntaganda) Judgment on the appeal of Mr Ntaganda against the „Second decision on the Defence’s challenge to the jurisdiction of the Court in respect of Counts 6 and 9“ §§ 52 ff. 374 Unklar insoweit IStGH Urt. v. 7.3.2014, ICC-01/04-01/07-3436 (Katanga) §§ 889, 893, welches dies nur im Hinblick auf das Vorliegen eines militärischen Objekts überprüft und daher einen Gleichlauf bejaht. 375 Ambos MK VStGB § 9 Rdn. 12, der indes in Rdn. 3 eine Beschränkung der Tatobjekte vornimmt, was für ein Verständnis als Tatbestandsmerkmal streiten würde. Zustimmend BGH Beschl. v. 4.4.2019 – AK 12/19 Rdn. 51; wohl auch Mitri-Plingen S. 301 f. Hiéramente/Gebhard

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C. Straftaten in nicht-internationalen bewaffneten Konflikten

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keitsbeschränkend) auf die Regelungen der HLKO berufen könnte bzw. ob diese als Rechtfertigungsgründe analog herangezogen werden dürften.376 Die Entstehungsgeschichte der Vorschrift des § 9 Abs. 1 spricht hingegen eher für die Annahme eines eigenständigen Tatbestandsmerkmals. So dürfte die Verwendung des Begriffs „völkerrechtswidrig“ auf eine terminologische Vereinfachung zurückzuführen sein, mit der die Differenzierung zwischen „Haager Recht“ und „Genfer Recht“ aufgegeben wurde.377 Damit wurde indes nicht auf das Erfordernis verzichtet, dass nur Verstöße gegen Verbotsnormen des humanitären Völkerrechts kriminalisiert werden sollten.378 Zudem war der Gesetzgeber offenbar davon ausgegangen, dass der Text des VStGB einen Rückgriff auf völkerrechtliche Rechtfertigungsgründe nicht ausschließt.379 Es bedurfte daher insoweit keiner Klarstellung im Normtext des § 9 Abs. 1. Die Tatsache, dass der Gesetzgeber das Merkmal „völkerrechtswidrig“ in § 9 Abs. 1 aufgenommen hat, spricht vielmehr dafür, dass er diesem Merkmal eine eigenständige, strafbarkeitsbeschränkende Bedeutung als Teil des Tatbestands beimessen wollte.380 Dementsprechend erfordert eine Strafbarkeit nach § 9 Abs. 1, dass zusätzlich zu den in § 9 Abs. 1 normierten Tatbestandsmerkmalen die Voraussetzungen einer völkerrechtlichen Verbotsnorm erfüllt sind. Fraglich ist insoweit, ob auch eine völkergewohnheitsrechtlich anerkannte Verbotsnorm in Betracht kommt oder ob nur die oben dargelegten Regelungen des Völkervertragsrechts heranzuziehen sind. Letztere Ansicht hätte zur Folge, dass nur Tathandlungen zu Lasten weniger, im 2. Zusatzprotokoll der Genfer Konventionen normierten Tatobjekte nach § 9 Abs. 1 strafbar wären. Insoweit bedarf es der Klärung, ob das Tatbestandsmerkmal „völkerrechtswidrig“ als normati- 85 ves Tatbestandsmerkmal oder als Blankettverweisung einzustufen ist.381 Sollte es sich insoweit um ein normatives Tatbestandsmerkmal handeln, hätte dies u.a. zur Folge, dass sich nur der Tatbestand des § 9 Abs. 1 an den Anforderungen des Art. 103 Abs. 2 GG, insbesondere dem Bestimmtheitsgebot, messen lassen müsste. Die Rechtsprechung hat sich mit dieser Frage noch nicht ausdrücklich befasst. Der 3. Strafse- 86 nat des Bundesgerichtshofs hatte zu entscheiden, ob Verstorbene als nach dem humanitären Völkerrecht geschützte Personen einzustufen sind und daher dem Tatbestand des § 8 Abs. 1 Nr. 9 unterfallen. Der Senat bejahte dies auf Grundlage einer Analyse der völkergewohnheitsrechtlichen Geltung des Verbots der Leichenschändung.382 Die Aussagekraft dieser Entscheidung ist im Hinblick auf die Interpretation von § 9 Abs. 1 indes äußerst begrenzt. So ist der Begriff der nach dem humanitären Völkerrecht zu schützenden Person, anders als die Völkerrechtswidrigkeit i.S.d. § 9 Abs. 1, im VStGB selbst (vgl. § 8 Abs. 6) legaldefiniert. In § 8 Abs. 6 wird im Hinblick auf den internationalen bewaffneten Konflikt ergänzend auf völkervertragsrechtliche Normen Bezug genommen.383 Für den nicht-internationalen bewaffneten Konflikt ist kein Verweis auf allgemeine Regelungen des humanitären Völkerrechts vorgesehen. Das Völkergewohnheitsrecht wird daher vom Senat ausschließlich im Rahmen der Auslegung herangezogen. In der Literatur ist weitgehend ungeklärt, ob es sich beim Tatbestandsmerkmal der Völker- 87 rechtswidrigkeit um ein normatives Tatbestandsmerkmal oder eine Verweisung handelt. Sieht man in dem Tatbestandsmerkmal des § 9 Abs. 1 eine (dynamische) Verweisung auf die Vorschriften des humanitären Völkerrechts,384 so sind nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts 376 So Mitri-Plingen S. 187 a.A. Ambos MK VStGB § 9 Rdn. 12. Vgl. zur Thematik auch Stewart S. 21 mit Verweis auf SCSL Urt. v. 2.3.2009, SCSL-04-15-T (Sesay et al.) § 982. Allgemein zur Diskussion des Gleichlaufs der Konfliktarten Luban LJIL 2013 315, 324. 377 BTDrucks. 14/8524 S. 25. 378 Vgl. insoweit auch BTDrucks. 14/8524 S. 23. 379 Vgl. z.B. BTDrucks. 14/8524 S. 15. 380 So auch Kuhli S. 142. Vgl. auch Satzger NStZ 2002 125, 130 f. zu diversen Verweisungen auf völkerrechtliche Normen. 381 Zur Differenzierung vgl. u.a. Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schuster § 15 Rdn. 103 m.w.N.; Puppe NK § 16 Rdn. 21 ff. 382 BGH Urt. v. 27.7.2017 – 3 StR 57/17 Rdn. 19 ff. mit krit. Anm. Ambos NJW 2017 3672. Vgl. dazu auch Berster ZIS 2017 264; Bock/Bülte HRRS 2018 100. 383 BTDrucks. 14/8524 S. 30. 384 So Kuhli S. 142 f. Vgl. auch Satzger NStZ 2002 125, 130 f. 441

Hiéramente/Gebhard

§9

Kriegsverbrechen gegen Eigentum und sonstige Rechte

auch die zur Auffüllung herangezogenen Normen an Art. 103 Abs. 2 GG zu messen.385 Im Hinblick auf die strengen Anforderungen des Grundgesetzes, insbesondere des Schriftlichkeitsgebots, wird die Verweisung auf völkergewohnheitsrechtliche Normen für verfassungsrechtlich problematisch gehalten.386 Kuhli greift diese Kritik auf und konstatiert zunächst, dass das in Art. 103 Abs. 2 GG normierte Verbot der Strafbegründung durch (nationales) Gewohnheitsrecht auch für das Völkergewohnheitsrecht Geltung beansprucht.387 Er wirft in der Folge die Frage auf, ob dieses Verbot auch absolute Geltung beanspruche, wenn nur eine mittelbare Strafbegründung aufgrund (dynamischer) Verweisungen vorliege.388 Insoweit argumentiert Kuhli, dass die mit Art. 103 Abs. 2 GG bezweckte Rechtssicherheit auch gewährleistet werden könne, wenn „in einem Straftatbestand, der gewisse unbestimmte Tatbestandsmerkmale enthält, zumindest aufgrund der übrigen Tatbestandsmerkmale bereits eine Menge von Lebenssachverhalten ergibt, die in sich geschlossen und klar abgrenzbar ist und der sich der Einzelne bewusst zu entziehen vermag.“389 Dieser Maßstab sei auch ausreichend, um dem Grundsatz der Gewaltenteilung und dem Demokratieprinzip, die ebenfalls über Art. 103 Abs. 2 GG abgesichert werden sollen, Rechnung zu tragen.390 Dementsprechend sei auch § 9 Abs. 1 verfassungskonform, da dem Normadressaten bereits durch die weiteren Tatbestandsmerkmale vor Augen geführt werde, welche Handlungen mit dem Risiko der Strafbarkeit behaftet seien.391 Zuzustimmen ist Kuhli hinsichtlich des Befunds, dass § 9 Abs. 1 grundsätzlich erkennen lässt, welches Täterverhalten mit dem Risiko einer Bestrafung behaftet ist. So wirkt zwar die Existenz eines völkerrechtlichen Verbotstatbestands für den Täter strafbegründend, da die Anerkennung einer humanitär-völkerrechtlichen Verbotsnorm Voraussetzung für eine strafrechtliche Ahndung sein soll. Diese Verbotsnormen sehen indes – im Vergleich zu den ausdrücklich in § 9 Abs. 1 normierten Tatbestandsmerkmalen – weder eine Ausweitung der Tathandlungen noch der geschützten Tatobjekte vor. Vielmehr beschränkt der Inhalt dieser Verbotsnormen das Verbot der Aneignung von fremden Sachen. Unklar ist allerdings, ob die von Kuhli vertretene teleologische Reduktion des in Art. 103 Abs. 2 GG normierten Schriftlichkeitsgebots mit der aktuellen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, welche wiederholt die Orientierungsmöglichkeit am schriftlichen Normtext betont hat,392 in Einklang zu bringen ist. 88 Sofern man das Merkmal der Völkerrechtswidrigkeit als normatives Tatbestandsmerkmal versteht bzw. eine Verweisung auf Völkergewohnheitsrecht für verfassungsrechtlich zulässig erachtet, ist im Folgenden zu prüfen, welche Aneignungs-, Beschlagnahme- und Zerstörungshandlungen völkergewohnheitsrechtlich verboten sind. Hierbei kann die Rechtsprechung des IStGH und der ad hoc Tribunale Orientierung bieten. Sieht man indes in § 9 Abs. 1 eine verfassungsrechtlich unzulässige Verweisung auf Völkergewohnheitsrecht, ist der Anwendungsbereich auf die oben dargelegten Verbotstatbestände des 2. Zusatzprotokolls zu beschränken.

D. Rechtswidrigkeit und Schuld 89 Im Hinblick auf die Rechtswidrigkeit und Schuld gelten bei § 9 keine Besonderheiten. Bei Plünderungshandlungen kann im Einzelfall ein Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgrund in Betracht kommt, wenn der Täter z.B. Lebensmittel oder medizinische Vorräte für den eigenen Gebrauch oder seine Familie plündert (vgl. dazu auch Rdn. 33).

385 386 387 388 389 390 391 392

Vgl. BVerfG Beschl. v. 11.3.2020 – 2 BvL 5/17 Rdn. 82; BVerfG Beschl. v. 21.9.2016 – 2 BvL 1/15 Rdn. 46. Satzger NStZ 2002 125, 130 f.; ders JuS 2004 943. Kuhli S. 175 ff. Kuhli S. 178 ff. Kuhli S. 188 f. Kuhli S. 189. Kuhli S. 196. Vgl. BVerfG Beschl. v. 3.5.2018 – 2 BvR 463/17 Rdn. 24; BVerfG Beschl. v. 11.3.2020 – 2 BvL 5/17 Rdn. 82; BVerfG Beschl. v. 21.9.2016 – 2 BvL 1/15 Rdn. 46. Hiéramente/Gebhard

442

E. Konkurrenzen

§9

E. Konkurrenzen Bei den Konkurrenzen gelten keine Besonderheiten. Insoweit kommen zunächst Konkurrenzver- 90 hältnisse innerhalb des § 9 Abs. 1 in Betracht. Insoweit kann der Täter sich eine Sache aneignen oder beschlagnahmen, um diese im Anschluss zu zerstören. Insoweit stellt sich die vorrangige Frage, ob die Tathandlung am Verbot der Aneignung/Beschlagnahme oder direkt am Verbot der Zerstörung zu messen ist, da insoweit unterschiedlich völkerrechtliche Rechtfertigungen in Betracht kommen. Sofern beide Tatbestände verwirklicht sind, liegt eine mitbestrafte Nachtat vor.393 Wird der Zerstörungsvorsatz erst nachträglich gefasst, liegt regelmäßig Realkonkurrenz vor. Geht der Tathandlung des § 9 Abs. 1 eine Tathandlung des § 9 Abs. 2 voraus, liegt im Regelfall Realkonkurrenz vor.

393 Ambos MK VStGB § 9 Rdn. 25. 443

Hiéramente/Gebhard

§ 10 Kriegsverbrechen gegen humanitäre Operationen und Embleme 1 Wer im Zusammenhang mit einem internationalen oder nichtinternationalen bewaffneten Konflikt 1. einen Angriff gegen Personen, Einrichtungen, Material, Einheiten oder Fahrzeuge richtet, die an einer humanitären Hilfsmission oder an einer friedenserhaltenden Mission in Übereinstimmung mit der Charta der Vereinten Nationen beteiligt sind, solange sie Anspruch auf den Schutz haben, der Zivilpersonen oder zivilen Objekten nach dem humanitären Völkerrecht gewährt wird, oder 2. einen Angriff gegen Personen, Gebäude, Material, Sanitätseinheiten oder Sanitätstransportmittel richtet, die in Übereinstimmung mit dem humanitären Völkerrecht mit den Schutzzeichen der Genfer Abkommen gekennzeichnet sind, wird mit Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren bestraft. 2In minder schweren Fällen, insbesondere wenn der Angriff nicht mit militärischen Mitteln erfolgt, ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr. (2) Wer im Zusammenhang mit einem internationalen oder nichtinternationalen bewaffneten Konflikt die Schutzzeichen der Genfer Abkommen, die Parlamentärflagge oder die Flagge, die militärischen Abzeichen oder die Uniform des Feindes oder der Vereinten Nationen missbraucht und dadurch den Tod oder die schwere Verletzung eines Menschen (§ 226 des Strafgesetzbuches) verursacht, wird mit Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren bestraft.

(1)

Schrifttum Ambos Rome Statute of the International Criminal Court, Article-by-Article Commentary 4. Aufl. (2022); Brooks Confronting Humanitarian Insecurity: The Law and Politics of Responding to Attacks against Aid Workers, Journal of Humanitarian Affairs Vol. 2 No. 1 S. 11-20 (2020); Condorelli/La Rosa/Scherrer (Hrsg.) Les Nations Unies et le droit international humanitaire – The United Nations and International Humanitarian Law, 1996 (dort: Arsanjani Defending the blue helmets: protection of United Nations Personnel S. 115); Dörmann Elements of War Crimes under the Rome Statute of the International Criminal Court (2003); Erb/Schäfer/Ambos Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band 9: Nebenstrafrecht III, Völkerstrafgesetzbuch 4. Aufl. (2022) Fleck (Hrsg.) The Handbook of International Humanitarian Law, 4. Aufl. (2021); Henckaerts/Doswald-Beck Customary International Humanitarian Law, Vol. 1 (2005); Kirk McDonald/Swaak-Goldman (Hrsg.) Substantive and Procedural Aspects of International Criminal Law, Vol. 1 (2000) (dort: Bourloyannis-Vrailas Crimes Against United Nations and Associated Personnel S. 333); Rolffs Angriff auf Friedensmissionen: Eine Untersuchung des völkerstrafrechtlichen Tatbestands (2018); Sandoz/Swinarski/ Zimmermann (Hrsg.) Commentary on the Additional Protocols of 8.6.1977 to the Geneva Conventions of 12.8.1949 (1987); Schneider-Enk Der völkerrechtliche Schutz humanitärer Helfer in bewaffneten Konflikten: Die Sicherheit des Hilfspersonals und die „neuen“ Konflikte (2008); Simma/Khan/Nolte/Paulus (Hrsg.) The Charter of the United Nations: A Commentary, Vol. I 3. Aufl. (2012) (dort: Bothe Peacekeeping S. 1171); Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht 5. Aufl. (2020).

Übersicht I. 1.

2. II.

Einführung Allgemeines 1 a) Schutzgut b) Herkunft der Vorschrift und Entsprechun3 gen im IStGH-Statut 9 Systematik und Auslegung Absatz 1: Kriegsverbrechen gegen humanitäre 10 Operationen

Krüger https://doi.org/10.1515/9783110490367-012

1.

§ 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1: Angriffe auf humanitäre Hilfsmissionen oder friedenserhaltende Missionen 11 a) Objektiver Tatbestand 12 aa) Angriffsbegriff 14 bb) Tatobjekte cc) Humanitäre Hilfsmission oder frie16 denserhaltende Mission

444

I. Einführung

2.

3.

III. 1.

dd) Kontextelement „nexus require26 ment“ 28 b) Subjektiver Tatbestand Abs. 1 Satz 1 Nr. 2: Angriffe auf gekennzeichnete Rot-Kreuz-Einrichtungen 29 a) Objektiver Tatbestand 32 aa) Erfolgte Kennzeichnung 33 (1) Schutzzeichen 36 (2) Erlaubte Zwecke 37 bb) Kein Wegfall des Schutzes 39 b) Subjektiver Tatbestand Minder schwere Fälle nach § 10 Abs. 1 40 Satz 2 Absatz 2: Missbrauch anerkannter Schutzzei41 chen Objektiver Tatbestand

§ 10

a)

2.

Missbrauchstatbestand 43 aa) Missbrauch der Schutzzeichen 48 bb) Missbrauch der Parlamentäre cc) Missbrauch feindlicher Flaggen und 50 Uniformen 52 b) „Nexus requirement“ 53 c) Schwere Folge 56 Subjektiver Tatbestand

IV.

Strafrahmen

V.

Konkurrenzen

VI.

Keine Verjährung

VII. Aktuelles

57 58 60

61

I. Einführung 1. Allgemeines a) Schutzgut. Schutzgüter des § 10 Abs. 1 sind Personen, Einrichtungen, Material, Einheiten und 1 Fahrzeuge die an einer friedenserhaltenden Mission in Übereinstimmung mit der UN-Charta beteiligt sind.1 Einerseits sind hier also die Individualrechtsgüter der Belegschaft humanitärer und friedenserhaltender Missionen, wie Leben, Gesundheit und Freiheit sowie das im Rahmen der Missionen eingesetzte Material geschützt.2 Andererseits ist die Institution der humanitären Mission vom Schutzbereich des Abs. 1 umfasst, die wiederum vom Willen der internationalen Gemeinschaft abhängt, im Rahmen derartiger Einsätze Personal und Güter anzubieten.3 Während im Rahmen friedenserhaltender Missionen ferner der Weltfrieden Schutzgut ist, sind bei ausschließlich humanitären Hilfsmissionen die Sicherung der Grundbedürfnisse der betroffenen Bevölkerung vom Schutzbereich mit umfasst.4 § 10 Abs. 2 stellt den Missbrauch anerkannter Schutzzeichen, Parlamentärflaggen, militäri- 2 scher Abzeichen, der Uniform des Feindes oder der Vereinten Nationen unter Strafe und schützt die Individualrechtsgüter Leben und Gesundheit. b) Herkunft der Vorschrift und Entsprechungen im IStGH-Statut. Der Gesetzgeber beab- 3 sichtigte mit dem VStGB die Strafvorschriften des Römischen Statuts umzusetzen und sicherzustellen, dass die Bundesrepublik stets in der Lage ist, die in die Zuständigkeit des IStGH fallenden Verbrechen selbst zu verfolgen.5 1 BGH Beschl. v. 11.8.2016 – AK 43/16 Rdn. 24, NStZ-RR 2016 354. 2 BGH a.a.O. Rdn. 24; Geiß/Zimmermann MK VStGB § 10 Rdn. 1; Rolffs Angriff auf Friedensmissionen (2018) 285 ff. 3 International Law Commission, Draft Code of Crimes against the Peace and Security of Mankind – with commentaries (ILC 1996-II/2) Art. 19, Rdn. 1 f.; UN Security Council Open Debate „Protecting the Protectors“, UN SC S/RES/2589 v. 18.8.2021 Rdn. 2 f.; Condorelli/La Rosa/Scherrer/Arsanjani S. 115, 118; McDonald/Swaak-Goldman/Bourloyannis-Vrailas Substantive and Procedural Aspects of ICL, Vol. 1 S. 333, 337 f.; Geiß/Zimmermann MK VStGB § 10 Rdn. 1; Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht Rdn. 1538, 1540; Rolffs S. 17. 4 ILC Draft Code of Crimes against the Peace and Security of Mankind – with commentaries (ILC 1996-II/2) Art. 19, Rdn. 2; Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht Rdn. 1538, 1544; Geiß/Zimmermann MK VStGB § 10 Rdn. 1; Rolffs S. 30, 49. 5 BTDrucks. 14/8524 S. 12. 445

Krüger

§ 10

Kriegsverbrechen gegen humanitäre Operationen und Embleme

So ist auch § 10 aus Tatbeständen des Römischen Statuts abgeleitet und an ihre Formulierungen angelehnt. Entsprechend finden sich dort: 4 Art. 8 (2) b) iii) IStGH-Statut erfasst im internationalen bewaffneten Konflikt verübte „vorsätzliche Angriffe auf Personal, Einrichtungen, Material, Einheiten oder Fahrzeuge, die an einer humanitären Hilfsmission oder friedenserhaltenden Mission in Übereinstimmung mit der Charta der Vereinten Nationen beteiligt sind, solange sie Anspruch auf den Schutz haben, der Zivilpersonen oder zivilen Objekten nach dem internationalen Recht des bewaffneten Konflikts gewährt wird“.6 Für nicht-internationale bewaffnete Konflikte regelt dies Art. 8 (2) e) iii) IStGHStatut.7 Mit Schaffung der Regelungen reagierte die internationale Gemeinschaft auf eine zunehmende Anzahl von Gewalttaten gegen humanitäre Hilfsmissionen der Vereinten Nationen und deren Personal in den vergangenen Jahrzehnten,8 etwa im ehemaligen Jugoslawien,9 in Mali,10 in Somalia11 oder zuletzt vermehrt im Südsudan.12, 13 Darauf folgte 1994 das am 15.1.1999 in Kraft getretene Übereinkommen über die Sicherheit von Personal der Vereinten Nationen und beigeordnetem Personal,14 welches in Art. 9 Übergriffe auf Missionen der Vereinten Nationen kriminalisiert.15 Es folgte 1996 mit Art. 19 des Draft Code of Crimes Against the Peace and Security of Mankind der International Law Commission ein ähnlicher Tatbestand („Crimes against United Nations and associated personnel“) als eigene Verbrechenskategorie.16 Mittlerweile handelt es sich bei dem strafbewehrten Verbot auch um Völkergewohnheits5 recht.17 Insbesondere hielt der Sicherheitsrat der Vereinten Nationen in vielfältigen Resolutionen den Schutz friedenserhaltender Operationen und humanitärer Hilfsmissionen sowie deren Personal fest.18 Zwar sollten bereits mit Art. 71 Abs. 2 ZP I friedenserhaltende und humanitäre Missio-

6 Dazu auch Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht Rdn. 1538. 7 Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht Rdn. 1538; Geiß/Zimmermann MK VStGB § 10 Rdn. 3. 8 Vgl. etwa UN SC S/PRST/2021/17 v. 18.8.2021; UN GA A/RES/75/125 v. 21.12.2020; UN SC S/RES/ 2175 v. 29.8.2014; UN SC S/RES/ 1502 v. 26.8.2003; Callejas/Cazeau Safety and security in the United Nations system, JIU/REP/2016/9, S. 8 ff.; Ambos/ Cottier/Baumgartner Rome Statute Art. 8 Rdn. 219; Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht Rdn. 1540; Kirk McDonald/SwaakGoldman/Bourloyannis-Vrailas Substantive and Procedural Aspects of ICL, Vol. 1 S. 333, 338; Condorelli/La Rosa/Scherrer/ Arsanjani Les Nations Unies et le droit international humanitaire, S. 115, 117; bzgl. genauer Zahlen vgl. UN Peacekeeping, Fatalities Statistic by Year, Stand Nov. 2021 https://peacekeeping.un.org/en/fatalities. 9 ICTY Anklage vom 16.11.1995, IT-95-5-I (Prosecutor v. Karadžić/Mladić) §§ 46 ff.; McDonald/Swaak-Goldman/Bourloyannis-Vrailas Substantive and Procedural Aspects of ICL Vol. 1 S. 333, 358 f. 10 UN-SC S/RES/2590 v. 30.8.2021 Rdn. 2; UN-SC S/RES/2584 v. 29.6.2021 Rdn. 48; Dinesh, Mali: Growing Trend of Violence Against UN Peacekeepers, 25.10.2021: https://idsa.in/idsacomments/mali-violence-against-un-peacekeepers-sdinesh-251021. 11 Vgl. die durch UN-SC S/RES/885 v. 16.11.1993 eingerichtete Untersuchungskommission bzgl. der Angriffe auf UNOSOM II und deren Bericht: UN-SC S/1994/653 v. 1.6.1994; Brooks S. 19. 12 Vgl. UN GA A/HRC/52/82 v. 7.2.2023, Rdn. 8. 13 Vgl. Aid Worker Security Report: Figures at a Glance 2022: https://reliefweb.int/report/world/aid-worker-securityreport-figures-glance-2022 mit insgesamt 460 von Angriffen auf humanitäre Hilfsmissionen Betroffene im Jahr 2021; Rolff S. 16. 14 Übereinkommen vom 15.1.1994 über die Sicherheit von Personal der Vereinten Nationen und beigeordnetem Personal, BGBl. II 1997 S. 230, 235; näher zur sog. Safety Convention vgl. Rolffs S. 23 ff. 15 Henckaerts/Doswald-Beck S. 582; Rolffs S. 39 ff.; Bangura LJIL 23/2010, 165, 170. 16 ILC, Draft Code of Crimes against the Peace and Security of Mankind – with commentaries (ILC 1996-II/2) Art. 19, Rdn. 1 ff.; ferner Ambos/Cottier/Baumgartner Rome Statute Art. 8 Rdn. 220; Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht Rdn. 1540; Geiß/Zimmermann MK VStGB § 10 Rdn. 4; Rolffs S. 46 ff. 17 Henckaerts/Doswald-Beck S. 112 ff.; Ambos/Cottier/Baumgartner Rome Statute Art. 8 Rdn. 219; Rolffs S. 119 ff. 18 Vgl. etwa UN SC S/RES/823 v. 30.4.1993 Rdn. 4; S/RES/1173 v. 12.6.1998, Rdn. 9 (Angola); S/RES/1180 v. 29.6.1998 Rdn. 4; S/RES/1187 v. 30.7.1998 Rdn. 10 (Georgien); UN S/RES/1258, 6.8.1999 Rdn. 10 (DR Kongo); UN SC S/PRST/2000/4 v. 11.2.2004; Henckaerts/Doswald-Beck S. 113; McDonald/Swaak-Goldman/Bourloyannis-Vrailas Substantive and Procedural Aspects of ICL, Vol. 1 S. 333 (356); BTDrucks. 14/8524 S. 31 f. Krüger

446

I. Einführung

§ 10

nen und deren Personal geschont und geschützt werden.19 Die IStGH-Vorschriften setzen diesen Schutz jedoch erstmals auf strafrechtlicher Ebene um.20 Gerichtlich erstmals befasst mit Übergriffen gegen Angehörige einer von den Vereinten Nationen autorisierten friedenserhaltenden Mission in Sierra Leone, hat sich der Sondergerichtshof für das Land in seinem Urteil vom 2.3.2009.21 Im Statut des Sondergerichtshofs enthält Art. 4 lit. b das Kriegsverbrechen.22 In seinem Urteil stellte der Gerichtshof fest, dass derlei Übergriffe sowohl im internationalen als auch im nichtinternationalen bewaffneten Konflikt strafbar seien.23 § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 stützt sich auf Art. 8 (2) b) xxiv) und Art. 8 (2) e) ii) IStGH-Statut, 6 die für internationale und textgleich für nicht-internationale bewaffnete Konflikte, „vorsätzliche Angriffe auf Gebäude, Material, Sanitätseinheiten, Sanitätstransportmittel und Personal, die in Übereinstimmung mit dem Völkerrecht mit den Schutzzeichen der Genfer Abkommen versehen sind“ erfassen.24 § 10 Abs. 2 ist eine Form des Perfidieverbots und stützt sich laut Gesetzesbegründung auf 7 Art. 8 (2) b) vii) IStGH-Statut, d.h. den „Missbrauch der Parlamentärflagge, der Flagge oder der militärischen Abzeichen oder der Uniform des Feindes oder der Vereinten Nationen sowie der Schutzzeichen der Genfer Abkommen, wodurch Tod oder schwere Verletzungen verursacht werden“, der dort laut Gesetzestext nur im internationalen bewaffneten Konflikt Anwendung finden soll.25 Insofern dehnte der Gesetzgeber die durch das VStGB normierte Strafbarkeit gegenüber derjenigen nach dem IStGH-Statut bewusst aus.26 Zuvor untersagte Art. 23 lit. f HLKO den Missbrauch der Parlamentärflagge, der Nationalflagge oder der militärischen Abzeichen oder der Uniform des Feindes sowie der besonderen Abzeichen des Genfer Abkommens; ähnliche Verbote finden sich in Art. 37 Abs. 1 lit. d und Art. 38, 39 ZP I. Eine Ahndungsvorschrift für diese „schweren Verletzungen“ des Protokolls ergibt sich aus Art. 85 Abs. 3 lit. f ZP I.27 Hinsichtlich der Deliktsnatur handelt es sich bei den Tatbeständen des Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 8 und Nr. 2, die jeweils mit dem Angriff vollendet sind, um Tätigkeitsdelikte. Eines spezifischen Schädigungserfolges bedarf es hier nicht (abstrakte Gefährdungsdelikte28).29

2. Systematik und Auslegung § 10 steht im Abschnitt der Kriegsverbrechen. Dies ist dem Umstand geschuldet, dass der Tatbe- 9 stand des Angriffs auf Friedensmissionen neben den vier Kernverbrechen zunächst nicht son-

19 Sandoz/Swinarski/Zimmermann/Pillout/de Preux Rdn. 2885 ff. 20 Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht Rdn. 1540. 21 Vgl. SCSL Urt. v. 2.3.2009, SCSL-04-15-T (Prosecutor v. Sesay et al.) § 214; anschaulich Rolffs S. 83 ff.; Bangura LJIL 23 2010 165, 167, 174 f.; Breitegger ZIS 2010 712, 717. Dazu ausführlich Sivakumaran JICJ 8 2010 1009, 1024 ff.; Rolffs S. 62 ff., 66; Henckaerts/Doswald-Beck S. 112, 599. SCSL Urt. v. 2.3.2009, SCSL-04-15-T (Prosecutor v. Sesay et al.) § 218. BTDrucks. 14/8524 S. 24 (vgl. Tabelle); Ambos/Arnold Rome Statute Art. 8 Rdn. 740. Die internationale Praxis scheint hier jedoch uneinheitlich: Die Appeals Chamber des ICTY stellte bereits 1995 im Verfahren gegen Tadić fest, dass dies auch im nicht-internationalen bewaffneten Konflikt strafbar sei, ICTY Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction 2.10.1995, IT-94-1-AR 72 (Prosecutor v. Tadić) §§ 128 ff., 137. 26 Vgl. BTDrucks. 14/8524 S. 12, 32. 27 Fleck S. 729; Sandoz/Swinarski/Zimmermann Rdn. 3494 ff.; BMVG Humanitäres Völkerrecht in bewaffneten Konflikten (A-2141/1) Rdn. 650; Geiß/Zimmermann MK VStGB § 10 Rdn. 32. Zur bisherigen ordnungsrechtlichen Ahndung der unbefugten Nutzung des Wahrzeichens oder der Bezeichnung des Roten Kreuzes vgl. § 125 Abs. 1 Abs. 4 OWiG. 28 Geiß/Zimmermann MK VStGB § 10 Rdn. 2. 29 SCSL Urt. v. 2.3.2009, SCSL-04-15-T (Prosecutor v. Sesay et al.) § 220; ICC Entsch. v. 8.2.2010, ICC-02/05-02/09 (Prosecutor v. Abu Garda) § 65; Dörmann Elements of War Crimes (2003) 153; Ambos/Cottier/Baumgartner Rome Statute Art. 8 Rdn. 224.

22 23 24 25

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Krüger

§ 10

Kriegsverbrechen gegen humanitäre Operationen und Embleme

derlich viel Beachtung zukam. Die grundsätzliche Idee des besonderen, strafrechtlichen Schutzes der Friedensmission fand dennoch einige Unterstützung und wurde in der Einkleidung des Kriegsverbrechens in das Rom-Statut aufgenommen.30 Die Vorschrift hat, wie § 9, eine Art Sonderstellung als „spezielles“ Kriegsverbrechen inne, die sich angesichts der besonders umgrenzten Angriffsobjekte ergibt. Angesichts der Ausformung als Kriegsverbrechen ist bei der Auslegung des § 10 jeweils § 8 ergänzend heranzuziehen. Auf diese Weise soll eine einheitliche Interpretation der Tatbestände im Gleichlauf zu den Tatbeständen des Römischen Statuts hergestellt werden.31

II. Absatz 1: Kriegsverbrechen gegen humanitäre Operationen 10 § 10 Abs. 1 bestraft Angriffe gegen humanitäre Operationen. Dabei wird für die Schutzwirkung der humanitären Operation vorausgesetzt, dass ihre Beteiligung an der humanitären Hilfsmission oder der friedenserhaltenden Mission in Übereinstimmung mit der Charta der Vereinten Nationen erfolgt.32 Der Tatbestand des § 10 Abs. 1 ähnelt stark den Kriegsverbrechen gegen Personen (§ 8) und den Angriffen auf die Zivilbevölkerung und auf zivile Objekte (§ 11). Es finden sich zahlreiche Überschneidungen.33

1. § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1: Angriffe auf humanitäre Hilfsmissionen oder friedenserhaltende Missionen 11 a) Objektiver Tatbestand. Grundsätzlich werden alle Arten von Angriffen gegen humanitäre Hilfsmissionen oder friedenserhaltende Missionen erfasst.

12 aa) Angriffsbegriff. Eine Gewaltanwendung ist wesentliches Merkmal des Angriffsbegriffs.34 Der Begriff in § 10 ist, angelehnt an Art. 9 der UN Safety Convention,35, 36 weit auszulegen37 und geht über den des Art. 49 Abs. 1 und 3 ZP I, an welchen SCSL und IStGH anknüpfen,38 hinaus.39 Der Angriffsbegriff umfasst jede Art der Gewaltanwendung unabhängig von der Art der dabei verwendeten Waffen.40 Typische Formen eines Angriffs i.S.d. Norm sind dabei insbesondere Nötigungen, Einschüchterungen, bewaffneter Raub, Entführungen,41 Geiselnahmen, Drangsalierungen,42 widerrechtliche 30 Dazu Rolffs S. 16. 31 Vgl. zur Entwicklung Rolffs S. 60 ff. 32 Vgl. Art. 8 Abs. 2 lit. b iii) IStGH-Statut; BTDrucks. 14/8524 S. 31; BGH Beschl. v. 11.8.2016 – AK 43/16 Rdn. 24, NStZ-RR 2016 354; Henckaerts/Doswald-Beck S. 582. 33 Henckaerts/Doswald-Beck S. 582; Geiß/Zimmermann MK VStGB § 10 Rdn. 4. 34 BTDrucks. 14/8524 S. 32; Geiß/Zimmermann MK VStGB § 10 Rdn. 18; ferner bereits SCSL Urt. v. 2.3.2009, SCSL-04-15T (Prosecutor v. Sesay et al.) § 220. 35 Vgl. oben Fn. 14. 36 Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht, Rdn. 1545; Ambos/Cottier/Baumgartner Rome Statute Art. 8 Rdn. 219, 224. 37 Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht Rdn. 1545; BGH Beschl. v. 11.8.2016 – AK 43/16 Rdn. 26, NStZ-RR 2016 354; Tiemann ZIS 2019 553, 563. 38 Rolffs S. 296 f.; Breitegger ZIS 2010 712, 718. 39 Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht Rdn. 1545; Geiß/Zimmermann MK VStGB § 10 Rdn. 17; vgl. zur entsprechenden Auslegung des Römischen Statuts McDonald/Swaak-Goldman/Bourloyannis-Vrailas Substantive and Procedural Aspects of ICL, Vol. 1 S. 333 (361). 40 BTDrucks. 14/8524 S. 32; BGH Beschl. v. 11.8.2016 – AK 43/16, Rdn. 26, NStZ-RR 2016, 354; Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht Rdn. 1545. 41 Anschaulich Rolffs S. 114 ff. 42 Vgl. Henckaerts/Doswald-Beck S. 113. Krüger

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II. Absatz 1: Kriegsverbrechen gegen humanitäre Operationen

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Festnahmen und Inhaftierungen sowie Akte der Zerstörung und Plünderung des Eigentums humanitärer Missionen.43 Laut BGH kann auch eine (schwere) Freiheitsberaubung einen Angriff auf eine von § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 geschützte Person darstellen.44 Bloße Drohungen reichen hingegen nicht aus.45 Nicht maßgeblich ist, welche Art von Waffen für den Angriff eingesetzt werden; aus dem Umkehr- 13 schluss zu § 10 Abs. 1 Satz 2 zeigt sich, dass die Verwendung von Kriegswaffen keine Voraussetzung ist. Auch unbewaffneter Gewalteinsatz wird von der Vorschrift umfasst.46 Ein auf den Angriff folgenden Schadenseintritt ist nach der Rechtsprechung des IStGH und des Sondergerichtshofs für Sierra Leone ebenfalls nicht erforderlich.47 Zu Recht fordern Zimmermann/Geiß angesichts des hohen Strafrahmens, etwa bei Angriffen gegen Material oder Fahrzeuge, einen gewissen Erheblichkeitsgrad, um Bagatellfälle (z.B. Diebstahl oder die Beschädigung eines Beutels Mehl), auszuschließen.48

bb) Tatobjekte. Tatobjekte im Sinne von Abs. 1 Nr. 1 sind Personen, Einrichtungen, Material, 14 Einheiten und Fahrzeuge, die an friedenserhaltenden Missionen in Übereinstimmung mit der UNCharta teilnehmen.49 Geschützte Personen sind hier das Personal der Vereinten Nationen und das beigeordnete Personal, wie sie in Art. 1 lit. a und lit. b der Safety Convention umgrenzt sind.50 In den Anwendungsbereich der Vorschrift fallen sowohl Angriffe gegen Angehörige der Streitkräfte der an friedenserhaltenden Missionen teilnehmenden Staaten als auch Angriffe gegen ziviles Hilfspersonal, vorausgesetzt, ihnen steht nach humanitärem Völkerrecht der Schutz zu, der Zivilpersonen und zivilen Objekten gewährt wird.51 Dieser Schutz ist dann z.B. nicht mehr gegeben, wenn die Streitkräfte oder das zivile Hilfspersonal mit ihrer Ausrüstung unmittelbar an Feindseligkeiten teilnehmen. Daher fallen Angriffe gegen militärische Objekte eindeutig nicht in den Anwendungsbereich der Vorschrift. Der hiesige Begriff der Einrichtung ist weiter als der Begriff der Gebäude in Abs. 1 Nr. 2 und 15 erfasst neben Diensträumen, Privatwohnungen und Fahrzeuge des Personals (vgl. Art. 19 lit. b des Draft Code) etwa auch Zelte.52 cc) Humanitäre Hilfsmission oder friedenserhaltende Mission. Zunächst existiert keine 16 allgemein anerkannte, völkerstrafrechtliche Definition der humanitären Hilfsmission.53 Daher 43 Vgl. SCSL Urt. v. 2.3.2009, SCSL-04-15-T (Prosecutor v. Sesay et al.) §§ 1825 ff.; UN SC S/RES/1502 (2003) S. 2; BGH Beschl. v. 11.8.2016 – AK 43/16 Rdn. 26, NStZ-RR 2016 354; McDonald/Swaak-Goldman/Bourloyannis-Vrailas Substantive and Procedural Aspects of ICL, Vol. 1 S. 333, 346; Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht Rdn. 1545; Geiß/Zimmermann MK VStGB § 10 Rdn. 18; BTDrucks. 14/8524 S. 32; ferner Gericke/Moldenhauer NStZ-RR 2021 38, 39; Ritscher ZIS 2019 599. 44 BGH Urt. v. 23.8.2018 – 3 StR 149/18 Rdn. 23, BeckRS 2018 26591; BGH Beschl. v. 11.8.2016 – AK 43/16 Rdn. 26, NStZ-RR 2016 354. Zuvor bereits SCSL Urt. v. 2.3.2009, SCSL-04-15-T (Prosecutor v. Sesay et al.) §§ 1891, 1897. 45 SCSL Urt. v. 2.3.2009, SCSL-04-15-T (Prosecutor v. Sesay et al.) § 1889; ferner Rolffs S. 96; Pacholska JICJ 13 2015 43, 52. 46 Geiß/Zimmermann MK VStGB § 10 Rdn. 18. 47 SCSL Urt. v. 2.3.2009, SCSL-04-15-T (Prosecutor v. Sesay et al.) §§ 220, 1889; dazu auch Sivakumaran JICJ 8 2010 1009, 1024; ICC Entsch. v. 8.2.2010, ICC-02/05-02/09 (Prosecutor v. Abu Garda) § 65; Dörmann Elements of War Crimes (2003) 153; a.A. ICTY Urt. d. Appeals Chamber v. 17.12.2004, IT-95-14/2-A (Prosecutor v. Kordić/Cerkez) §§ 55 ff.; ICTY Urt. v. 3.3.2000, IT-95-14-T (Prosecutor v. Blaškić) § 180. 48 Geiß/Zimmermann MK VStGB § 10 Rdn. 18. 49 BGH Beschl. v. 11.8.2016 – AK 43/16, Rdn. 24, NStZ-RR 2016, 354; Tiemann ZIS 2019 553, 563; Rolffs S. 163. 50 Ausführlich McDonald/Swaak-Goldman/Bourloyannis-Vrailas Substantive and Procedural Aspects of ICL, Vol. 1 S. 333, 342 f. 51 Henckaerts/Doswald-Beck S. 112; BGH Beschl. v. 11.8.2016 – AK 43/16 Rdn. 25, NStZ-RR 2016, 354; Geiß/Zimmermann MK VStGB § 10 Rdn. 10; Tiemann ZIS 2019 553, 563. 52 Geiß/Zimmermann MK VStGB § 10 Rdn. 11. 53 Ambos/Cottier/Baumgartner Rome Statute Art. 8 Rdn. 225. 449

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Kriegsverbrechen gegen humanitäre Operationen und Embleme

erfolgt eine Annäherung an den Begriff angesichts ihres Zwecks. Gemäß Art. 70 Abs. 1 ZP I sind humanitäre Hilfsmissionen auf die Versorgung der betroffenen Zivilbevölkerung und deren Bedürfnisse ausgerichtet54 und sollen so die Folgen des bewaffneten Konflikts für sie abschwächen.55 Sie werden gem. Art. 70 Abs. 1 Satz 1 ZP I mit Zustimmung der betroffenen Parteien sowie in unparteiischer Weise (Art. 70 Abs. 1 ZP I), nach dem Grundsatz der Menschlichkeit eingesetzt56 und richten sich nach den humanitären Bedürfnissen der betroffenen Bevölkerung.57 In jedem Fall setzen sie – außer ggf. im Rahmen der Selbstverteidigung – keine militärische Gewalt ein.58 Humanitäre Hilfsmissionen operieren im Allgemeinen zeitlich begrenzt und sind trotz ggf. vorhandener entwicklungspolitischer Attribute nicht auf eine langfristige Entwicklungshilfe angelegt.59 Konkret durchgeführt werden sie typischerweise von Nichtregierungsorganisationen, den Sonderund Unterorganisationen der Vereinten Nationen, wie etwa UNHCR, UNICEF oder auch den Roten Kreuz bzw. Roten Halbmond-Bewegungen.60 Auch für den Begriff der friedenserhaltenden Mission existiert keine einheitliche oder allge17 meingültige Definition.61 Dies gilt auffälligerweise für die UN-Charta, die als friedensstiftendes Instrument geschaffen wurde,62 als auch für das Römische Statut und das VStGB wo dies vor dem Hintergrund des strafrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatzes63 äußerst problematisch ist.64 Bei dem Begriff der peace-keeping mission handelt es sich um einen in der Arbeitspraxis der 18 Vereinten Nationen entwickelte, jedoch nicht einheitlich verwendete, und sich stetig weiterentwickelnde Terminologie.65 Nach der im Jahr 1992 vom Generalsekretär der Vereinten Nationen entworfenen Agenda for Peace handelt es sich bei einer Mission der Vereinten Nationen um einen Einsatz vor Ort, welcher mit Zustimmung aller betroffenen Parteien erfolgt und an dem in der Regel Militär- und/oder Polizeikräfte der Vereinten Nationen sowie häufig auch Zivilisten beteiligt sind. Die Mission dient der Konfliktverhütung und Friedensstiftung.66 In jahrelanger Praxis der Vereinten Nationen sowie der Rechtsprechung des IStGH bildeten 19 sich drei charakteristische Merkmale heraus, die eine friedenserhaltende Mission kennzeichnen:

54 Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht Rdn. 1544; Ambos/Cottier/Baumgartner Rome Statute Art. 8 Rdn. 225, 227; Geiß/ Zimmermann MK VStGB § 10 Rdn. 5. 55 Sandoz/Swinarski/Zimmermann Rdn. 2797 f. 56 UN SC S/RES/1502 (2003) S. 1; Geiß/Zimmermann MK VStGB § 10 Rdn. 5. 57 Henckaerts/Doswald-Beck S. 105; Sandoz/Swinarski/Zimmermann Rdn. 2802. 58 Ambos/Cottier/Baumgartner Rome Statute Art. 8 Rdn. 236 ff.; Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht Rdn. 1543; Condorelli/ La Rosa/Scherrer/Arsanjani S. 115, 135 ff. 59 Ambos/Cottier/Baumgartner Rome Statute Art. 8 Rdn. 227; Condorelli/La Rosa/Scherrer/Arsanjani S. 115, 117; Geiß/ Zimmermann MK VStGB § 10 Rdn. 5; Bangura LJIL 23 2010 165, 167 f. 60 Vgl. Geiß/Zimmermann MK VStGB § 10 Rdn. 5; Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht, Rdn. 1544; Sandoz/Swinarski/Zimmermann Rdn. 2804; Schneider-Enk Der völkerrechtliche Schutz humanitärer Helfer in bewaffneten Konflikten S. 44. 61 Vgl. ICC Entsch. v. 8.2.2010, ICC-02/05-02/09 (Prosecutor v. Abu Garda) § 70; Simma/Bothe S. 1183 ff.; Pacholska JICJ 13 2015 43, 47; Rolffs S. 163 ff., 169. 62 Rolffs S. 168. 63 Zur Problematik Rolffs S. 237 ff. 64 Vgl. SCSL Urt. v. 2.3.2009, SCSL-04-15-T (Prosecutor v. Sesay et al.) § 234: „In determining whether the peacekeeping personnel or objects of a peacekeeping mission are entitled to civilian protection, the Chamber must consider the totality of the circumstances existing at the time of the alleged offence, including, inter alia, the relevant Security Council resolutions for the operation, the specific operational mandates, the role and practices actually adopted by the peacekeeping mission during the particular conflict, their rules of engagement and operational orders, the nature of the arms and equipment used by the peacekeeping force, the interaction between the peacekeeping force and the parties involved in the conflict, any use of force between the peacekeeping force and the parties in the conflict, the nature and frequency of such force and the conduct of the alleged victim(s) and their fellow personnel.“. 65 ICC Entsch. v. 8.2.2010, ICC-02/05-02/09 (Prosecutor v. Abu Garda) § 70; UN SC S/RES/1318 v. 7.9.2000, Annex III; Rolffs S. 168 ff., 174. 66 Report of the Secretary-General, Agenda for Peace v. 17.6.1992 A/47/277-S/24111 Rdn. 20; dazu ferner Condorelli/La Rosa/Scherrer/Arsanjani S. 115, 131 f. Krüger

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II. Absatz 1: Kriegsverbrechen gegen humanitäre Operationen

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Danach soll eine Mission nur mit der Zustimmung des Territorialstaates bzw. der beteiligten 20 Konfliktparteien eingesetzt werden können; sie soll unparteiisch sein und Gewalt lediglich zur Selbstverteidigung anwenden.67 Diese Kriterien hat der BGH 2016 in einer Haftprüfungsentscheidung hinsichtlich § 10 übernommen.68 Hinzu kommen im Allgemeinen weitere eingrenzende Merkmale, wie etwa die übergeordnete Verantwortung und Kontrolle durch eine multilaterale Organisation (friedenserhaltende Missionen der Vereinten Nationen oder einer entsprechenden multilateralen Organisation), die multinationale Zusammensetzung, die friedensbezogene Zielrichtung der Mission und der Zivilistenschutz.69 Oftmals werden sie auch zur Überwachung eines Waffenstillstandsabkommens oder eines Friedensvertrages eingesetzt.70 Insbesondere ist die friedenserhaltende Mission abzugrenzen von Zwangsmaßnahmen der Vereinten Nationen nach Kapitel VII der UN-Charta.71 Während hinsichtlich der Zustimmung72 früher lediglich diejenige des beteiligten Staates als Vo- 21 raussetzung angesehen wurde, soll nach neuerem Verständnis die Zustimmung aller betroffenen – auch nicht-staatlichen – Konfliktparteien eingeholt werden.73 Dies hat insbesondere Effektivitätsgründe.74 Weiteres Merkmal ist die Unparteilichkeit. Danach darf eine friedenserhaltende Mission nicht einseitig die Interessen einer (ehemaligen) Konfliktpartei vertreten und weder die politische noch die militärische Balance des Konflikts beeinflussen.75 Schließlich ist die Anwendung bewaffneter Gewalt strikt auf die Ausübung des Selbstverteidigungsrechts beschränkt,76 d.h. die Missionen dürfen Gewalt nur als ultima ratio einsetzen. Jede dennoch vorgenommene Verteidigungshandlung muss zur Abwendung der Gefahr erforderlich und verhältnismäßig sein.77 Entsprechend haben friedenserhaltende Missionen kein Mandat zur Anwendung militärischer Gewalt (vgl. bereits Art. 2 Abs. 2 Safety Convention).78 Anders als humanitären Hilfsmissionen können sie zur Verteidigung mit leichten Waffen ausgerüstet sein.79

67 UN SC S/RES/2589 v. 18.8.2021; UN SC S/RES/2518 v. 30.3.2020; Supplement to an Agenda for Peace, UN A/50/60 – S/ 1995/1 v. 25.1.1995 Rdn. 33; SCSL Urt. v. 2.3.2009, SCSL-04-15-T (Prosecutor v. Sesay et al.) § 225; ICC Entsch. v. 8.2.2010, ICC-02/05-02/09 (Prosecutor v. Abu Garda) § 71; bestätigt in ICC Entsch. v. 7.3.2011 (Corrigendum 13.3.2011) – ICC-02/0503/09 (Prosecutor v. Banda Nourain/Jerbo Jamus) §§ 61 ff.; vgl. auch BGH Beschl. v. 11.8.2016 – AK 43/16 Rdn. 24; Sandoz/ Swinarski/Zimmermann Rdn. 2799 ff.; Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht Rdn. 1542; Rolffs S. 169 ff., 191 ff., 198 ff.; Bangura LJIL 23 2010 165, 168; Müller Journal of Conflict & Security Law 20 2015 359, 364 f. 68 Vgl. BGH Beschl. v. 11.8.2016 – AK 43/16 Rdn. 23 ff. 69 Vgl. Report of the Panel on United Nations Peace Operations A/55/305-S/2000/809 v. 21.8.2000 (Brahimi Report) Rdn. 62; Report of the Secretary-General, Agenda for Peace v. 17.6.1992 A/47/277-S/24111 Rdn. 20; sowie eingehend Rolffs S. 169 ff., 174, 216 ff.; Pacholska JICJ 13 2015 43, 48. 70 Vgl. etwa UN SC S/RES/1279 v. 30.11.1999 Rdn. 3 (DR Kongo); ferner SCSL Urt. v. 2.3.2009, SCSL-04-15-T (Prosecutor v. Sesay et al.) Rdn. 1889; Pacholska, JICJ 13 2015 43, 45; Bangura LJIL 23 2010 165, 166 f. 71 ICC Entsch. v. 8.2.2010, ICC-02/05-02/09 (Prosecutor v. Abu Garda) § 74. 72 Dazu Report of the Panel on United Nations Peace Operations A/55/305-S/2000/809 v. 21.8.2000 (Brahimi Report) Rdn. 48; Supplement to an Agenda for Peace, UN A/50/60 – S/1995/1 v. 25.1.1995 Rdn. 23, 33 f.; Bangura LJIL 23 2010 165, 168. Uneinheitlich gehandhabt wird, welche Subjekte ihre Zustimmung geben müssen, ebenso Zeitpunkt, Form und Umfang der erforderlichen Zustimmung, dazu ausführlich Rolffs S. 177 ff. 73 Rolffs S. 182; Müller Journal of Conflict & Security Law, 20 2015 359 364. 74 Vgl. SCSL Urt. v. 2.3.2009, SCSL-04-15-T (Prosecutor v. Sesay et al.) § 226 und ICC Entsch. v. 8.2.2010, ICC-02/05-02/09 (Prosecutor v. Abu Garda) § 72. Beide Entscheidungen befanden lediglich die Zustimmung des Territorialstaats für notwendig, wurden insofern jedoch stark kritisiert, vgl. Pacholska JICJ 13 2015 43, 49 m.w.N. 75 Rolffs S. 191 ff. 76 Report of the Panel on United Nations Peace Operations A/55/305-S/2000/809 v. 21.8.2000 (Brahimi Report) Rdn. 48; Zimmermann/Geiß MK VStGB § 10 Rdn. 8. 77 Rolffs S. 207 f.; dort auch zum Umfang des Selbstverteidigungsrechts. 78 Müller Journal of Conflict & Security Law 20 2015 359, 374; Bangura LJIL 23 2010 165, 168. 79 Vgl. Art. 13 Abs. 2 lit. a ZP I; dazu auch Condorelli/La Rosa/Scherrer/Arsanjani S. 115, 122. Um friedenserhaltende Missionen handelt es sich etwa bei UNMIK im Kosovo (UN SC Res/1244 (1999)); MONUSCO in der DR Kongo (UN SC 451

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Kriegsverbrechen gegen humanitäre Operationen und Embleme

Eine weitere Voraussetzung des strafrechtlichen Schutzes ist, dass die jeweilige Mission mit der Charta der Vereinten Nationen übereinstimmt. Der Zusatz meint insbesondere die Verstöße gegen das Interventions- und Gewaltverbot des Art. 2 Abs. 4, Abs. 7 UN-Charta, also gegen die Souveränität des Territorialstaates.80 Bei einer Mission, die nicht von den Vereinten Nationen, sondern von regionalen Organisationen eingesetzt wird, sind die Regelungen des Kapitels VIII der UN-Charta zu den regionalen Abmachungen zu beachten.81 Ohne die Zustimmung kann die Präsenz einer Friedensmission nur durch eine Autorisierung des UN-Sicherheitsrates nach Kapitel VII der UN-Charta legitimiert werden.82 Die UN-Charta erwähnt den Begriff der friedenserhaltenden Missionen zwar nicht, dennoch sind sie zumindest gewohnheitsrechtlich anerkannt.83 23 Erforderlich ist insoweit, dass hinsichtlich der Mission ein Anspruch auf Schutz besteht, der Zivilpersonen oder zivilen Objekten nach den Regeln des humanitären Völkerrechts zusteht.84 Daher muss das Personal der Mission auch aus Zivilpersonen bestehen. Handelt es sich bei dem Personal um Kombattanten, kommt ein entsprechender Schutz nicht in Betracht.85 Jede unmittelbare Teilnahme von Zivilpersonen an den Feindseligkeiten beendet gemäß Art. 51 Abs. 3 ZP I („sofern und solange“) vorübergehend den ihnen grundsätzlich gewährten Schutz.86 24 Daneben ist der Sondergerichtshof für Sierra Leone der Auffassung, dass sich der Begriff der Selbstverteidigung dahingehend weiterentwickelt hat, dass er eine Gewaltanwendung zur Sicherung der weiteren Ausübbarkeit des Mandats einschließen soll.87 Dagegen ließe sich Art. 2 Abs. 2 der Safety Convention so auslegen, dass jede Gewaltanwendung über eine bloße Selbstverteidigung hinaus, zum Schutzverlust der friedenserhaltenden Mission führen müsse.88 Handelt es sich dagegen nur um eine Ausübung des Selbstverteidigungsrechts, so bleibt der Schutzstatus erhalten, wie sich im Gegenschluss aus Art. 13 ZP I ergibt.89 Problematisch ist ferner die Unterscheidung zwischen friedenserhaltenden (peace keeping) und 25 friedenserzwingenden (peace enforcement) Missionen: Erstere dürfen Gewalt ausschließlich zur Selbstverteidigung anwenden; Letztere sollen auch über die reine Selbstverteidigung hinaus Gewalt anwenden dürfen.90 Die Unterscheidung ist nicht immer trennscharf.91 Mit der Schaffung der sog. „Force Intervention Brigade“ (FIB) durch Sicherheitsratsresolution 2098 (2013) wurde die Problematik weiter verschärft. Die FIB hatte gemäß ihres auf Kapitel VII der UN-Charta gestützten Mandats den Auftrag, im Rahmen der friedenserhaltenden Mission MONUSCO, die zunächst unter dem Titel MONUC ein bescheidenes Mandat inne hatte, welches aber seit 2010 stark ausgeweitet wurde, – und sodann – auch offensive Militäroperationen zur Bekämpfung bewaffneter Gruppierungen vorzuneh22

Res/1279 (1999)); UNMISS und UNISFA im Südsudan (UN SC Res/1996 und RES/1990 (2011)); MINUSMA in Mali (UN SC Res/2100 (2013)); MINUSCA in der Zentralafrikanischen Republik (UN SC Res/2149 (2014)); UNMC in Kolumbien (UN SC Res/2366 (2017)); UNMHA im Jemen (UN SC Res/2451 (2018)). 80 Rolffs S. 250 f. 81 Report of the Panel on United Nations Peace Operations A/55/305-S/2000/809 v. 21.8.2000 (Brahimi Report) Rdn. 53; Sivakumaran, JICJ 8 2010 1009, 1026. 82 SCSL Urt. v. 2.3.2009, SCSL-04-15-T (Prosecutor v. Sesay et al.) § 230; Rolffs S. 250 f.; Bangura LJIL 23 2010 165, 167. 83 Pacholska JICJ 13 2015 43, 47. 84 Pacholska JICJ 13 2015 43, 51. 85 SCSL Urt. v. 2.3.2009, SCSL-04-15-T (Prosecutor v. Sesay et al.) §§ 231, 233; Report of the Secretary-General, Scope of legal protection under the Convention on the Safety of UN and Associated Personnel, A/55/637 v. 21.11.2000 Fn 3; Henckaerts/ Doswald-Beck S. 114. 86 Sandoz/Swinarski/Zimmermann/Pillout/de Preux Rdn. 1942 ff.; Rolffs S. 268 ff.; Pacholska JICJ 13 2015 43, 56. 87 SCSL Urt. v. 2.3.2009, SCSL-04-15-T (Prosecutor v. Sesay et al.) § 228; Sivakumaran JICJ 8 2010 1009, 1027 f.; kritisch Pacholska JICJ 13 2015 43, 50 f. 88 Zimmermann/Geiß MK VStGB § 10 Rdn. 15. 89 Vgl. SCSL Urt. v. 2.3.2009, SCSL-04-15-T (Prosecutor v. Sesay et al.) § 233; ICC Entsch. v. 8.2.2010, ICC-02/05-02/09 (Prosecutor v. Abu Garda) § 83; Sandoz/Swinarski/Zimmermann Rdn. 552. 90 Dazu Sivakumaran JICJ 8 2010 1009, 1025 f. 91 Beispiele anführend Condorelli/La Rosa/Scherrer/Arsanjani S. 115, 123 f; Zimmermann/Geiß MK VStGB § 10 Rdn. 13. Krüger

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men.92 Infolgedessen muss auch der Schutzstatus der Mission neu diskutiert werden.93 Darüber hinaus – so die Kritik an der Neuschöpfung – seien friedenserhaltende Missionen insgesamt einem höheren Risiko ausgesetzt, mit der ihnen zugewiesenen Vermittlungsfunktion zwischen den Konfliktparteien zu scheitern und selbst zum Ziel von Vergeltungsangriffen zu werden.94

dd) Kontextelement „nexus requirement“. Voraussetzung des Tatbestands ist ferner, dass der 26 Angriff im Zusammenhang mit einem internationalen oder nichtinternationalen bewaffneten Konflikt begangen wird (funktionaler Zusammenhang).95 Ein solcher funktionaler Zusammenhang der Tat mit dem bewaffneten Konflikt ist gegeben, wenn das Vorliegen eines bewaffneten Konfliktes für die Fähigkeit des Täters, die Tat zu begehen, für seine Entscheidung zur Tatbegehung, für die Art und Weise der Begehung oder für den Zweck der Tat von wesentlicher Bedeutung war.96 Zur Verwirklichung des § 10 genügt die Begehung der Tat lediglich „bei Gelegenheit“ des bewaffneten Konflikts nicht. Eine Tatausführung während laufender Kampfhandlungen oder eine besondere räumliche Nähe hierzu werden hingegen nicht vorausgesetzt.97 Probleme für die Praxis können sich hier ergeben, wenn der Angriff auf eine friedenserhaltende 27 Mission in Übergangszeiten, etwa in unmittelbarer Folge auf einen bewaffneten Konflikt oder auch zur Prävention eines Konflikts, stattfindet.98 Nach Zimmermann/Geiß sei davon auszugehen, dass Angriffe gegen friedenserhaltende Missionen, deren Mandat sich explizit auf die Einhaltung eines Waffenstillstands bezieht, in einem Zusammenhang mit einem bewaffneten Konflikt i.S.v. § 10 erfolgen.99 In jedem Fall wird das betreffende Gericht das Vorliegen eines internationalen oder nicht-internationalen bewaffneten Konflikts diskutieren und ausdrücklich feststellen müssen.100

b) Subjektiver Tatbestand. Maßgeblich ist, dass der Täter bei seinem Angriff Vorsatz hinsicht- 28 lich des speziellen Schutzstatus der vom Tatbestand erfassten Personen und Objekte101 und den Angriffserfolg als sicher ansieht, d.h. diesen voraussetzt, oder will (zielgerichtetes Handeln).102 Eventualvorsatz hinsichtlich des Angriffserfolgs soll daher nicht ausreichen.103 92 UN SC S/RES/2098 v. 28.3.2013, Rdn. 9, 12 lit. b; zuletzt verlängert durch UN SC S/RES/2556 (2020) bis 20.12.2021. Nunmehr steht eine Neuausrichtung der FIB-Truppen an. Zum robusten Mandant der FIB vgl. Pacholska JICJ 13 2015 43, 64 ff.; Sivakumaran JICJ 8 2010 1009, 1035 ff. 93 Eingehend Pacholska JICJ 13 2015 43, 67 ff. 94 Vgl. Müller Journal of Conflict & Security Law 20 2015 359, 360 ff.; ähnlich kritisch Pacholska JICJ 13 2015 43, 50 f., 59, 67 ff. 95 Ambos/Cottier/Baumgartner Rome Statute Art. 8 Rdn. 223, 240; Zimmermann/Geiß MK VStGB § 8 Rdn. 95 ff.; Rolffs S. 125. Zu den Voraussetzungen eines internationalen oder nicht-internationalen bewaffneten Konflikts vgl. Ambos MK VStGB Vorbem. § 8 Rdn. 20 ff.; ferner Krüger HuV-II 2019 157, 168. 96 BGH Beschl. v. 17.10.2019 – AK56/19 Rdn. 38; BGH Beschl. v. 4.4.2019 – AK 12/19 Rdn. 38; BGH Beschl. v. 25.9.2018 – StB 40/18 Rdn. 23; BGH Urt. v. 27.7.2017 – 3 StR 57/17 Rdn. 55; BGH Beschl. v. 17.11.2016 – AK 54/16 Rdn. 29. 97 Vgl. BGH Beschl. v. 11.8.2016 – AK 43/16 Rdn. 27, NStZ-RR 2016, 354; ferner Zimmermann/Geiß MK VStGB § 8 Rdn. 119; BTDrucks. 14/8524 S. 25. 98 Dazu Zimmermann/Geiß MK VStGB § 10 Rdn. 19; Rolffs S. 125 f. 99 Vgl. Zimmermann/Geiß MK VStGB § 10 Rdn. 19. 100 Vgl. dazu etwa die Feststellungen in BGHSt 62 272, 274 f.; BGH NStZ 2017 700; BGHSt 55 157, 166. 101 McDonald/Swaak-Goldman/Bourloyannis-Vrailas Substantive and Procedural Aspects of ICL, Vol. 1 S. 333, 361 f.; Rolffs S. 252 f.; Bangura LJIL 23 2010 165, 177; Pacholska JICJ 13 2015 43, 61. 102 Vgl. BTDrucks. 14/8524 S. 32; SCSL Urt. v. 2.3.2009, SCSL-04-15-T (Prosecutor v. Sesay et al.) § 232; ICC Entsch. v. 8.2.2010, ICC-02/05-02/09 (Prosecutor v. Abu Garda) § 93; Ambos/Cottier/Baumgartner Rome Statute Art. 8 Rdn. 242; Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht, Rdn. 1547; Rolffs S. 252. 103 Geiß/Zimmermann MK VStGB § 10 Rdn. 20; Pacholska JICJ 13/2015, 43 (62). Zur Frage, ob es dem Täter darüber hinaus darauf ankommen muss, das Mandat der humanitären Mission zu vereiteln oder zu erschweren, eingehend Rolffs S. 158 ff. m.w.N. 453

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§ 10

Kriegsverbrechen gegen humanitäre Operationen und Embleme

2. Abs. 1 Satz 1 Nr. 2: Angriffe auf gekennzeichnete Rot-Kreuz-Einrichtungen 29 a) Objektiver Tatbestand. Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 stellt Angriffe gegen durch das Schutzzeichen der Genfer Abkommen gekennzeichnete Personen und Objekte unter Strafe. Der Angriffsbegriff entspricht demjenigen in § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1.104 Geschützte Objekte sind Personen, Gebäude, Material, Sanitätseinheiten oder Sanitätstrans30 portmittel.105 Hinsichtlich der bezeichneten Objekte (Gebäude, Sanitätseinheiten oder Sanitätstransportmittel) ist der Anwendungsbereich der Vorschrift enger als der des Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 (Einrichtungen, Einheiten oder Fahrzeuge).106 Dies ergibt sich bereits aus der spezifischeren Bezeichnung. Es muss sich speziell um Objekte handeln, die in Übereinstimmung mit dem humanitären Völkerrecht mit den Schutzzeichen der Genfer Abkommen gekennzeichnet sind. Sanitätstransportmittel umfassen nach Art. 21–23 ZP I auch Sanitätsfahrzeuge, Lazarettschiffe, 31 Küstenrettungsfahrzeuge, Rettungsboote, kleine Wasserfahrzeuge, Sanitätsschiffe, Sanitätsluftfahrzeuge sowie jeweils deren Personal, die Besatzung, Verwundete, Kranke und Schiffbrüchige. Auch Sanitätszonen und Sanitätsmaterial fallen in den Schutzbereich.107 Zwar enthält Nr. 2 keinen der Nr. 1 vergleichbaren Hinweis auf den Wegfall des Schutzes nach humanitärem Völkerrecht. Dennoch kann laut Gesetzesbegründung die Strafbarkeit nach der Vorschrift und in Übereinstimmung mit geltendem Völkergewohnheitsrecht nur eintreten, wenn zwei Voraussetzungen erfüllt sind:

32 aa) Erfolgte Kennzeichnung. Erstens ist für eine Strafbarkeit gemäß § 10 die Kennzeichnung mit den Schutzzeichen der Genfer Abkommen in Übereinstimmung mit dem humanitären Völkerrecht für den Schutz der aufgeführten Tatobjekte erforderlich.108

33 (1) Schutzzeichen. Art. 38 GK I benennt die zugelassenen Schutzzeichen der Genfer Abkommen: Diese sind das Zeichen des Roten Kreuzes, des Roten Halbmonds sowie des Roten Löwen mit Roter Sonne,109 jeweils auf weißem Grund.110 Abbildungen der Schutzzeichen finden sich in Art. 3 und Art. 4 Anhang I des ZP I. Nach der Staatenpraxis ist auch der Rote Davidstern, der seit den 1930er Jahren genutzt wird, ebenso als Schutzzeichen anerkannt.111 Seit Inkrafttreten des Dritten Zusatzprotokolls zu den Genfer Abkommen am 14.1.2007,112 dessen Ziel die Schaffung eines neutralen Schutzzeichens ohne 104 105 106 107 108

BTDrucks. 14/8524 S. 32. Ambos/Arnold Rome Statute Art. 8 Rdn. 740. Geiß/Zimmermann MK VStGB § 10 Rdn. 22. Sandoz/Swinarski/Zimmermann Rdn. 836 ff. BTDrucks. 14/8524 S. 32. In Anbetracht des Grundsatzes, dass die Kennzeichnung nicht von sich aus einen geschützten Status verleiht, sondern vielmehr nur die Identifizierung erleichtert, kann dies nur für die strafrechtliche Verantwortung im Falle eines Angriffs von Bedeutung sein, vgl. Henckaerts/Doswald-Beck S. 95 f. sowie S. 103 f: „Practice also shows that failure to wear or display the distinctive emblems does not of itself justify an attack on medical or religious personnel and objects when they are recognised as such. This is an application of the general principle that the distinctive emblems are intended to facilitate identification and do not, of themselves, confer protected status. In other words, medical and religious personnel and objects are protected because of their function. The display of the emblems is merely the visible manifestation of that function but does not confer protection as such.“. 109 Verwendet bis 1980, vgl. Fn. 10 in Art. 4 Anhang I ZP I; BMVG Humanitäres Völkerrecht in bewaffneten Konflikten (A-2141/1) Rdn. 641. 110 Ausführlich Ambos/Arnold Rome Statute Art. 8 Rdn. 743. 111 Vgl. Ambos/Arnold Rome Statute Art. 8 Rdn. 743; BMVG Humanitäres Völkerrecht in bewaffneten Konflikten (A2141/1) Rdn. 643; ferner Sandoz/Swinarski/Zimmermann/Pillout/de Preux Rdn. 3323. 112 Vgl. ICRC Datenbank: https://ihl-databases.icrc.org/applic/ihl/ihl.nsf/INTRO/615?OpenDocument. Die BRD hat das ZP III am 17.6.2009 ratifiziert, BGBl. 2009 II S. 222, 223. Krüger

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II. Absatz 1: Kriegsverbrechen gegen humanitäre Operationen

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religiösen oder politischen Bezug war,113 existiert ein weiteres Schutzzeichen in der Form einer roten Raute auf weißem Grund, der sog. „Rote Diamant“ (Art. 2 Abs. 2 ZP III).114 Zwar spricht der Wortlaut des § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 lediglich allgemein von den Schutzzei- 34 chen der Genfer Abkommen, aus dem Sinn und Zweck der Norm lässt sich aber schließen, dass auch das neue Schutzzeichen der Zusatzprotokolle und somit auch das ZP III von der Norm erfasst sein soll.115 Dies folgt bereits daraus, dass im Gegensatz zu § 8, wo sich der Begriff „Genfer Abkommen“ in der Anlage zu § 8 Nr. 6 explizit auf die vier Genfer Abkommen von 1949 bezieht und (nur) das ZP I zusätzlich bezeichnet wird,116 und eine entsprechende Anlage bei § 10 fehlt. Daher sei der Begriff der „Schutzzeichen der Genfer Abkommen“ des § 10 dahingehend auszulegen, dass dieser neben den Schutzzeichen der Genfer Abkommen auch ihrer Zusatzprotokolle umfasse.117 Nach Art. 4 Anhang I ZP I müssen das Schutzzeichen eine den Umständen angemessene Größe 35 besitzen. Art. 5 Nr. 1–4 Anhang I ZP I enthält weitere Voraussetzungen betreffend Material und möglichst effektiver Sichtbarkeit der Schutzzeichen.118

(2) Erlaubte Zwecke. Geschützt werden Personen und Objekte, die humanitäre Aufgaben erfül- 36 len und nicht an den Feindseligkeiten teilnehmen oder zu diesen Zwecken eingesetzt werden.119

bb) Kein Wegfall des Schutzes. Ferner darf dieser Schutz der Objekte und Personen nicht 37 gemäß den Vorschriften des Zusatzprotokolls I, die insoweit ihrerseits Völkergewohnheitsrecht reflektieren, entfallen sein.120 Hier ist insbesondere Art. 13 Abs. 1 Satz 1 ZP I zu nennen, nach welchem der Schutz ziviler Sanitätseinheiten nur endet, wenn sie entgegen ihrer humanitär(völkerrechtlichen) Bestimmung zu schädigenden Handlungen missbraucht werden.121 Auch dann entfällt der Schutz nur, wenn eine Warnung unter Setzung einer angemessenen Frist, missachtet wird (S. 2). Nach Art. 13 Abs. 2 lit. a–d ZP I gilt etwa das Vorhandensein von leichten Handfeuerwaffen in Sanitätseinheiten zur eigenen Verteidigung (vgl. Art. 22 Nr. 1 GK I, Art. 35 GK II), die Bewachung der Einheit von einem Geleittrupp oder der Aufenthalt von Mitgliedern der Streitkräfte bei der Einheit aus medizinischen Gründen, nicht als schädigende Handlung.122 Bestehen konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die gegnerische Partei geschützte und mit 38 Schutzzeichen gekennzeichnete Einrichtungen gezielt angreifen wird (Perfidie), so kann das Schutzzeichen zum Schutz gegen feindliche Entdeckung bzw. zur Tarnung ausnahmsweise entfernt werden.123 113 Vgl. Erwägungsgrund 9 zum ZP III; ferner BMVG Humanitäres Völkerrecht in bewaffneten Konflikten (A-2141/1) Rdn. 641; Geiß/Zimmermann MK VStGB § 10 Rdn. 23. 114 Ambos/Arnold Rome Statute Art. 8 Rdn. 743; BMVG Humanitäres Völkerrecht in bewaffneten Konflikten (A-2141/1) Rdn. 641. Eine Abbildung des Roten Diamanten findet sich im Annex zu ZP III, vgl.: https://ihl-databases.icrc.org/applic/ ihl/ihl.nsf/Article.xsp?action=openDocument&documentId=C06CA62E2C77D029C125719A003F39EC. 115 Geiß/Zimmermann MK VStGB § 10 Rdn. 23. 116 Vgl. BTDrucks. 14/8524 S. 9. 117 Vgl. Geiß/Zimmermann MK VStGB § 10 Rdn. 23. 118 BMVG Humanitäres Völkerrecht in bewaffneten Konflikten (A-2141/1) Rdn. 646; Geiß/Zimmermann MK VStGB § 10 Rdn. 24. 119 Henckaerts/Doswald-Beck S. 112; Ambos/Arnold Rome Statute Art. 8 Rdn. 740, 745. 120 Vgl. BTDrucks. 14/8524 S. 32. 121 Sandoz/Swinarski/Zimmermann Commentary on the Additional Protocols of 8.6.1977 to the Geneva Conventions, Rdn. 552; Geiß/Zimmermann MK VStGB § 10 Rdn. 25. 122 BMVG Humanitäres Völkerrecht in bewaffneten Konflikten (A-2141/1) Rdn. 622; Sandoz/Swinarski/Zimmermann Rdn. 559 ff. 123 Zu den Voraussetzungen Fleck/Kleffner S. 241 ff., 728 f.; BMVG Humanitäres Völkerrecht in bewaffneten Konflikten (A-2141/1) Rdn. 652; Department of Defense (USA) Law of War Manual (2016) Rdn. 7.15.2.1.; Geiß/Zimmermann MK VStGB § 10 Rdn. 25. 455

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§ 10

Kriegsverbrechen gegen humanitäre Operationen und Embleme

39 b) Subjektiver Tatbestand. Auch im Rahmen von Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ist erforderlich, dass der Täter hinsichtlich des besonderen Schutzstatus der vom Tatbestand erfassten Personen und Objekte zielgerichtet handelt und den Angriffserfolg als sicher voraussetzt oder will.124 Eventualvorsatz bezüglich des Angriffserfolges soll wiederum nicht genügen.125

3. Minder schwere Fälle nach § 10 Abs. 1 Satz 2 40 § 10 Abs. 1 Satz 2 regelt für minder schwere Fälle die Bestrafung aus einem milderen Strafrahmen. Die Vorschrift privilegiert Fälle, in denen beispielsweise der Angriff nicht mit militärischen Mitteln erfolgt.126 Für diese Fälle gilt ein nach unten deutlich abweichender Sonderstrafrahmen (Mindeststrafe ein Jahr gegenüber drei Jahren in Satz 1). Die Vorschrift ist nach ihrem Wortlaut nicht abschließend. Es sind grundsätzlich weitere Fälle denkbar, die einen minder schweren Fall darstellen. Bei Satz 2 handelt es sich um eine bloße Strafzumessungsregel, keinen eigenständigen Tatbestand.

III. Absatz 2: Missbrauch anerkannter Schutzzeichen 41 Schutzzeichen dienen in häufig unübersichtlichen Umständen innerhalb bewaffneter Konflikte nicht nur der Unterscheidung von Kombattanten und Nicht-Kombattanten durch die Konfliktparteien, sondern signalisieren ihnen auch die Neutralität und Unparteilichkeit einer Mission. Die Kennzeichnung von Personal und Objekten mit anerkannten Schutzzeichen ist daher geeignet die Durchführung humanitärer Hilfsmissionen und friedenserhaltender Missionen erheblich zu erleichtern. Die Strafbewehrung des Missbrauchs der Schutzzeichen in Abs. 2 dient dazu, das Angriffsverbot des § 10 Abs. 1 effektiv durchzusetzen, das andernfalls in diesen Fällen leerlaufen würde.127 Ausschließlich der ordnungsgemäße Gebrauch der Schutzzeichen bzw. der Flagge oder Parla42 mentärsflagge gewährleisten die Aufrechterhaltung der Allgemeingültigkeit sowie eine breite Akzeptanz derselben.128 Gemäß gefestigter Staatenpraxis, die in ihren Verurteilungen von Angriffen gegen humanitäre Hilfsmissionen und friedenserhaltende Missionen nicht zwischen den verschiedenen Konfliktarten unterscheidet,129 hat der Gesetzgeber den Anwendungsbereich des Abs. 2 auf nicht-internationale bewaffnete Konflikte ausgedehnt. Er stützt sich dabei auch auf die Safety Convention,130 das ebenfalls auf alle Konfliktarten anwendbar ist.131

1. Objektiver Tatbestand a) Missbrauchstatbestand 43 aa) Missbrauch der Schutzzeichen. Bereits nach Art. 53 GK I, Art. 38 ZP I ist der Missbrauch der Schutzzeichen der Genfer Abkommen verboten132 und damit völkerrechtswidrig.133 Werden

124 125 126 127 128 129

BTDrucks. 14/8524 S. 32; Ambos/Arnold Rome Statute Art. 8 Rdn. 745; Geiß/Zimmermann MK VStGB § 10 Rdn. 27. Vgl. auch Geiß/Zimmermann MK VStGB § 10 Rdn. 27. BTDrucks. 14/8524 S. 32; Geiß/Zimmermann MK VStGB § 10 Rdn. 28. BTDrucks. 14/8524 S. 32. Geiß/Zimmermann MK VStGB § 10 Rdn. 30. UN Doc. S/PRST/2000/4 vom 9.2.2000 und die zu Grunde liegende Debatte; UN Doc. A/Res52/167 vom 16.12.1997 über den Schutz des humanitären Hilfspersonals. 130 Vgl. bereits oben Fn. 14. 131 BTDrucks. 14/8524 S. 32. 132 Geiß/Zimmermann MK VStGB § 10 Rdn. 34. 133 Sandoz/Swinarski/Zimmermann/de Preux Rdn. 1561. Krüger

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III. Absatz 2: Missbrauch anerkannter Schutzzeichen

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durch den Missbrauch der Schutzzeichen Tod oder schwere Verletzungen eines Menschen verursacht, liegt überdies ein Kriegsverbrechen vor.134 Darüber hinaus verbietet Art. 37 Abs. 1 lit. d ZP I das heimtückische Verwenden von Abzeichen der Vereinten Nationen („Heimtückeverbot“, angelehnt an Art. 23 HLKO). In Art. 37 Abs. 1 ZP I ist Heimtücke definiert als Handlung, „durch die ein Gegner in der Absicht, sein Vertrauen zu missbrauchen, verleitet wird, darauf zu vertrauen, dass er nach den Regeln des in bewaffneten Konflikten anwendbaren Völkerrechts Anspruch auf Schutz hat oder verpflichtet ist, Schutz zu gewähren“;135 lit. a) bis d) zählen sodann verschiedenen Handlungsarten auf.;136 wobei diese Auflistung nicht abschließend ist.137 Typische Fallkonstellationen sind die meuchlerische Tötung oder Verwundung eines Gegners unter Missbrauch der genannten Zeichen und Embleme,138 etwa durch Beschuss gegnerischer Soldaten aus einem mit dem Emblem des Roten Kreuzes gekennzeichneten Fahrzeug. Ferner die widerrechtliche Nutzung eines anerkannten Emblems, deren Entdeckung den Gegner dazu veranlasst, die so gekennzeichneten Personen oder Objekte grundsätzlich zum Angriffsziel zu machen, um militärische Nachteile zu vermeiden; oder die verbotene Nutzung des Rotkreuz-Emblems auf Munitionstransporten zur Verhinderung von Angriffen gegen diese, wenn der Gegner in Folge dieses Verhaltens Verwundetentransporte beschießt, die mit dem Roten Kreuz gekennzeichnet sind.139 Der Begriff „Schutzzeichen der Vereinten Nationen“ meint die hellblaue Flagge der Vereinten Nationen und sonstige Abzeichen und Uniformen der Vereinten Nationen.140 Der deutsche Gesetzgeber hat in Abs. 2 die aus dem Wortlaut folgende Beschränkung auf militärische Abzeichen der Vereinten Nationen aus Art. 8 Abs. 2 lit. b vii IStGH-Statut übernommen. Hinsichtlich des Römischen Statuts wird diese Beschränkung allerdings als redaktionelles Versehen behandelt, welches angesichts der Verknüpfung des Missbrauchs internationaler Schutzzeichen und feindlicher Zeichen in einem Tatbestand erfolgt sei. Es liefe Sinn und Zweck der Regelung sowie ihrer Historie zuwider, wenn Zeichen, die durch das Personal nicht-militärischer Missionen benutzt werden, aus dem Anwendungsbereich des Tatbestands herausfielen.141 Auch Art. 37 Abs. 1 lit. d und Art. 38 Abs. 2 ZP I, auf welchen das Römische Statut insoweit beruht, unterscheiden nicht zwischen militärischen und nichtmilitärischen Abzeichen.142 Hinsichtlich § 10 Abs. 2 gehe insbesondere aus einem Vergleich mit § 10 Abs. 1 hervor, dass sowohl militärische als auch nicht-militärische Zeichen erfasst sein sollen.143 Der Schutzstatus gilt auch für das neue Emblem der Vereinten Nationen, das ebenfalls Schutzzeichen im Sinne der Genfer Abkommen und den bisherigen Emblemen in jeder Hinsicht gleichgestellt ist.144 Denn die Vorschriften der Genfer Konventionen und der Zusatzprotokolle von 1977 sind gemäß Art. 6 Abs. 1 ZP III145 auch hinsichtlich des neuen Emblems anwendbar und es ist somit von ebenfalls von § 10 Abs. 2 erfasst.146

134 Sandoz/Swinarski/Zimmermann/de Preux Rdn. 1524; BMVG Humanitäres Völkerrecht in bewaffneten Konflikten (A2141/1) Rdn. 649. Dazu ferner Sandoz/Swinarski/Zimmermann/de Preux Rdn. 1483 ff., 1490 ff. Vgl. dazu Sandoz/Swinarski/Zimmermann/de Preux Rdn. 1501 ff.; Geiß/Zimmermann MK VStGB § 10 Rdn. 35. Sandoz/Swinarski/Zimmermann/de Preux Rdn. 1502. Henckaerts/Doswald-Beck S. 224. BTDrucks. 14/8524 S. 32; ferner Sandoz/Swinarski/Zimmermann/de Preux Rdn. 1504 ff. Geiß/Zimmermann MK VStGB § 10 Rdn. 39. Ambos/Cottier/Grignon Rome Statute Art. 8 Rdn. 354. Vgl. Sandoz/Swinarski/Zimmermann/de Preux Rdn. 1508 ff., 1558 ff. So Geiß/Zimmermann MK VStGB § 10 Rdn. 39. BMVG Humanitäres Völkerrecht in bewaffneten Konflikten (A-2141/1) Rdn. 641. Vgl. bereits oben Fn. 115. Geiß/Zimmermann MK VStGB § 10 Rdn. 34.

135 136 137 138 139 140 141 142 143 144 145 146 457

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48 bb) Missbrauch der Parlamentäre. Parlamentäre sind Personen, die von den Konfliktparteien bevollmächtigt wurden, mit der jeweils gegnerischen Partei zu verhandeln.147 Häufig handelt es sich bei ihnen um Offiziere.148 Sie und ihre Begleiter, d.h. etwa Fahrer oder Dolmetscher, haben Anspruch auf Unverletzlichkeit. Begriff, Status, Umfang und Pflichten sind in den Art. 32–34 HLKO dargelegt. Gelangen Parlamentäre und ihre Begleiter in den Bereich der gegnerischen Partei, darf diese sie nicht gefangen nehmen oder sonst festhalten. Parlamentäre machen sich mit einer weißen Flagge kenntlich, die nach Art. 32 HLKO die Verhandlungsbereitschaft signalisiert,149 d.h. es soll etwa ein Waffenstillstand angeboten oder eine Aufgabeerklärung abgegeben werden. Die Unverletzlichkeit der Parlamentäre endet dort, wo der unwiderlegbare Beweis des Miss49 brauchs oder Verrats ihrer besonderen Stellung vorliegt.150 Ein Missbrauch der Parlamentärflagge i.S.d. Abs. 2 ist etwa dann gegeben, wenn Soldaten den Schutz der Parlamentärflagge nutzen, um sich einer feindlichen Stellung zu nähern und diese sodann angreifen (vgl. auch Art. 37 Abs. 1 lit. a ZP I).151 Durch den Missbrauch der Parlamentärflagge muss der Tod oder die schwere Verletzung eines Menschen verursacht worden sein.152

50 cc) Missbrauch feindlicher Flaggen und Uniformen. Der Missbrauch gegnerischer Flaggen, Abzeichen oder Uniformen ist gemäß Art. 23 lit. f HLKO verboten und wird in der Staatenpraxis seit jeher geächtet.153 Eingeschränkt wird der Tatbestand durch Art. 39 Abs. 2 ZP I, wonach nur die missbräuchliche Verwendung während eines Angriffs oder zu dem Zweck, Kriegshandlungen zu decken, zu erleichtern, zu schützen oder zu behindern, verboten ist.154 Dagegen dürfen feindliche Uniformen zu Übungszwecken – außerhalb bewaffneter Feindse51 ligkeiten – genutzt oder von Kriegsgefangenen getragen werden, ohne dass dies nach § 10 Abs. 2 strafbar wäre. Daneben darf ein hinter den feindlichen Linien gelandeter Fallschirmspringer oder ein flüchtender Kriegsgefangener eine feindliche Uniform nutzen, um zu seiner eigenen Stellung zurückzugelangen ohne (erneut) in Gefangenschaft zu geraten.155

52 b) „Nexus requirement“. Auch für eine Strafbarkeit nach Abs. 2 muss der Missbrauch des Schutzzeichens im Zusammenhang mit einem internationalen oder nicht-internationalen bewaffneten Konflikt erfolgen. Hinsichtlich der Parlamentäre ergibt sich der Konnex daraus, dass der Einstellung der Kriegshandlungen regelmäßig Verhandlungen mit der gegnerischen Partei vorausgehen werden, wobei sich die Konfliktparteien im Konfliktgebiet sich dazu häufig der Parlamentäre bedienen.156

53 c) Schwere Folge. Durch die Handlung muss stets der Tod oder die schwere Verletzung eines Menschen herbeigeführt worden sein.157 Hinsichtlich der schweren Verletzung eines Menschen 147 148 149 150 151

BMVG Humanitäres Völkerrecht in bewaffneten Konflikten (A-2141/1) Rdn. 492. BMVG Humanitäres Völkerrecht in bewaffneten Konflikten (A-2141/1) Rdn. 497. BMVG Humanitäres Völkerrecht in bewaffneten Konflikten (A-2141/1) Rdn. 492. BMVG Humanitäres Völkerrecht in bewaffneten Konflikten (A-2141/1) Rdn. 493. BMVG Humanitäres Völkerrecht in bewaffneten Konflikten (A-2141/1) Rdn. 498; vgl. zu alledem ferner Geiß/Zimmermann MK VStGB § 10 Rdn. 37. 152 Fleck S. 729. 153 Fleck S. 240 f.; Sandoz/Swinarski/Zimmermann/de Preux Rdn. 1526, 1573; Geiß/Zimmermann MK VStGB § 10 Rdn. 38. 154 Sandoz/Swinarski/Zimmermann/de Preux Rdn. 1573; BMVG Humanitäres Völkerrecht in bewaffneten Konflikten (A2141/1) Rdn. 480. 155 Ambos/Cottier/Grignon Rome Statute Art. 8 Rdn. 347; Sandoz/Swinarski/Zimmermann/de Preux Rdn. 1576; Department of Defense (USA) Law of War Manual, 2016 Rdn. 5.23.1, 5.23.1.4. 156 BMVG Humanitäres Völkerrecht in bewaffneten Konflikten (A-2141/1) Rdn. 491. 157 BTDrucks. 14/8524 S. 32; Ambos/Cottier/Grignon Rome Statute Art. 8 Rdn. 327; ferner Fleck S. 729. Krüger

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IV. Strafrahmen

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verweist Abs. 2 auf die schwere Körperverletzung nach § 226 StGB. Deshalb fällt etwa eine Gefangennahme von Missionspersonal, die zwar gemäß Art. 37 Abs. 1 Satz 1 ZP I („Es ist verboten, einen Gegner (…) zu töten, zu verwunden oder gefangen zu nehmen.“) völkerrechtswidrig ist, nicht unter die Norm. Denn das Völkerstrafrecht stellt explizit auf die Verursachung des Todes oder die schwere Verletzung eines Menschen ab. Fraglich ist, ob auch eigene Staatsangehörige dem geschützten Personenkreis zugerechnet 54 werden können. Bejaht wird dies teils angesichts des Sinn und Zwecks der Vorschrift.158 Argumentiert wird, dass die aus einer Verwirrung folgende spezifische Gefahr auch für eigene Staatsangehörige bestehe. Entsprechend verweist der Gesetzgeber auf den Tod oder die schwere Verletzung eines Menschen und nicht auf geschützte Personen.159 Die Missbrauchshandlung muss den Tod oder die schwere Verletzung verursacht haben, d.h. 55 sie muss kausal sein. Fraglich ist, ob zwischen Missbrauch und eingetretener Folge außerdem ein sog. Unmittelbarkeitszusammenhang bestehen muss, um dem gegenüber § 226 StGB erhöhten Strafrahmen zu entsprechen. Gefordert wird dies teils, um den besonderen Unrechtsgehalt des § 10 zu begründen.160 Dagegen spräche, dass der Gesetzgeber ja durch die Kodifikation des Tatbestands der besonderen Schwere der Kernverbrechen Rechnung tragen wollte und die Strafdrohung am spezifischen Unrechtsgehalt der Straftat ausgerichtet ist. Zahlreiche völkerrechtlich kriminalisierte Verhaltensweisen waren bereits zuvor nach den Vorschriften des StGB strafbar, konnten allerdings dem spezifischen Unrechtsgehalt der Völkerrechtsverbrechen nicht gerecht werden.161 In der schweren Folge sollte sich aber jedenfalls die spezifische Gefährlichkeit des Missbrauchs der Zeichen oder Uniform materialisieren.162

2. Subjektiver Tatbestand Gemäß § 2 i.V.m. mit § 15 StGB ist Vorsatz erforderlich, wobei jedoch Eventualvorsatz ausreicht. 56 Hinsichtlich des Missbrauchs der Parlamentärflagge wird teils eine Täuschungsabsicht vorausgesetzt,163 was im Wege völkerrechtskonformer Auslegung auch für § 10 Abs. 2 gelten soll.164

IV. Strafrahmen Der Strafrahmen des Abs. 1 umfasst hinsichtlich Satz 1 eine Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren 57 sowie in minder schweren Fällen nach Satz 2 eine Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr. Angesichts der schweren Folge ist die Mindeststrafe des Abs. 2 (Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren) gegenüber der Mindeststrafe des Abs. 1 deutlich erhöht. Der Strafrahmen des Abs. 2 steht dem des § 8 Abs. 4 gleich, der bei Verursachung des Todes i.R.d. § 8 Abs. 1 Nr. 3–5 einen ebensolchen Strafrahmen vorsieht.165

158 Geiß/Zimmermann MK VStGB § 10 Rdn. 42. Weitergehend zur Strafbarkeit von Verbrechen gegen eigene Truppen vgl. ICC Urt. v. 8.7.2019, ICC-01/04-02/06 (Prosecutor v. Ntaganda) §§ 757 ff. 159 BTDrucks. 14/8524 S. 32. 160 Geiß/Zimmermann MK VStGB § 10 Rdn. 42. 161 Vgl. Safferling/Hartwig-Asteroth/Scheffler ZIS 2013 447, 448. 162 Geiß/Zimmermann MK VStGB § 10 Rdn. 42. 163 Vgl. Ambos/Cottier/Grignon Rome Statute Art. 8 Rdn. 329 ff.; Fleck S. 729. 164 Geiß/Zimmermann MK VStGB § 10 Rdn. 43. 165 Vgl. auch. Geiß/Zimmermann MK VStGB § 10 Rdn. 45. 459

Krüger

§ 10

Kriegsverbrechen gegen humanitäre Operationen und Embleme

V. Konkurrenzen 58 Gehört die Belegschaft humanitärer oder friedenserhaltender Missionen zu den geschützten Zivilpersonen, so kann die Verwirklichung von § 10 Abs. 1 tateinheitlich mit § 8 Abs. 1 oder § 11 Abs. 1 erfolgen.166 Abs. 1 hat insoweit keinen abschließenden Charakter.167 Kriegsverbrechen können zugleich auch den Tatbestand eines Verbrechens gegen die Menschlichkeit erfüllen. Um das Unrecht der Kernverbrechen umfassend zu erfassen, kann eine Verurteilung wegen aller verwirklichter Taten erforderlich sein.168 Die Verwirklichung von Absatz 2 kann tateinheitlich mit § 8 Abs. 1 Nr. 1, 3, Abs. 2 sowie mit 59 § 11 erfolgen.169

VI. Keine Verjährung 60 Gemäß § 5 verjährt die Verfolgung von Verbrechen nach dem VStGB und die Vollstreckung danach verhängten Strafen nicht.

VII. Aktuelles 61 § 10 war bislang einmal Gegenstand eines gerichtlichen Verfahrens in Deutschland. Die Problematik mangelnder Bestimmtheit des Begriffs der friedenserhaltenden Mission wurde in diesem Rahmen – zumindest in den Entscheidungen des BGH – bedauerlicherweise nicht angesprochen. Auch hier ist zu bemängeln, dass die oberlandesgerichtliche Rechtsprechung nicht veröffent62 licht wird. Auf internationaler Ebene kritisierte der UN-Sicherheitsrat in seiner Resolution 2589 vom 63 18.8.2021, dass die Rate der strafrechtlichen Verfolgung von Angriffen auf friedenserhaltende Missionen im Vergleich zur hohen Anzahl an Angriffen äußerst niedrig bleibt. Das so entstandene Klima der Straflosigkeit untergrabe die Sicherheit des Missionspersonals weiter.170

166 167 168 169

Vgl. die Gesetzesbegründung zu § 8 Abs. 6 BTDrucks. 14/8524 S. 30 f. Geiß/Zimmermann MK VStGB § 10 Rdn. 21; ferner Rolffs S. 330 ff. Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht, Rdn. 1548. Vgl. Geiß/Zimmermann MK VStGB § 10 Rdn. 44; zur klarstellenden Funktion tateinheitlicher Verurteilungen in bestimmten Fällen vgl. BTDrucks. 14/8524 S. 13. 170 UN SC S/RES/2589 (2021). Krüger

460

§ 11 Kriegsverbrechen des Einsatzes verbotener Methoden der Kriegsführung 1 Wer im Zusammenhang mit einem internationalen oder nichtinternationalen bewaffneten Konflikt 1. mit militärischen Mitteln einen Angriff gegen die Zivilbevölkerung als solche oder gegen einzelne Zivilpersonen richtet, die an den Feindseligkeiten nicht unmittelbar teilnehmen, 2. mit militärischen Mitteln einen Angriff gegen zivile Objekte richtet, solange sie durch das humanitäre Völkerrecht als solche geschützt sind, namentlich Gebäude, die dem Gottesdienst, der Erziehung, der Kunst, der Wissenschaft oder der Wohltätigkeit gewidmet sind, geschichtliche Denkmäler, Krankenhäuser und Sammelplätze für Kranke und Verwundete, unverteidigte Städte, Dörfer, Wohnstätten oder Gebäude oder entmilitarisierte Zonen sowie Anlagen und Einrichtungen, die gefährliche Kräfte enthalten, 3. mit militärischen Mitteln einen Angriff durchführt und dabei als sicher erwartet, dass der Angriff die Tötung oder Verletzung von Zivilpersonen oder die Beschädigung ziviler Objekte in einem Ausmaß verursachen wird, das außer Verhältnis zu dem insgesamt erwarteten konkreten und unmittelbaren militärischen Vorteil steht, 4. eine nach dem humanitären Völkerrecht zu schützende Person als Schutzschild einsetzt, um den Gegner von Kriegshandlungen gegen bestimmte Ziele abzuhalten, 5. das Aushungern von Zivilpersonen als Methode der Kriegsführung einsetzt, indem er ihnen die für sie lebensnotwendigen Gegenstände vorenthält oder Hilfslieferungen unter Verstoß gegen das humanitäre Völkerrecht behindert, 6. als Befehlshaber anordnet oder androht, dass kein Pardon gegeben wird, oder 7. einen Angehörigen der gegnerischen Streitkräfte oder einen Kämpfer der gegnerischen Partei meuchlerisch tötet oder verwundet, wird mit Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren bestraft. 2In minder schweren Fällen der Nummer 2 ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr. (2) 1Verursacht der Täter durch eine Tat nach Absatz 1 Nr. 1 bis 6 den Tod oder die schwere Verletzung einer Zivilperson (§ 226 des Strafgesetzbuches) oder einer nach dem humanitären Völkerrecht zu schützenden Person, wird er mit Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren bestraft. 2Führt der Täter den Tod vorsätzlich herbei, ist die Strafe lebenslange Freiheitsstrafe oder Freiheitsstrafe nicht unter zehn Jahren. (3) Wer im Zusammenhang mit einem internationalen bewaffneten Konflikt mit militärischen Mitteln einen Angriff durchführt und dabei als sicher erwartet, dass der Angriff weit reichende, langfristige und schwere Schäden an der natürlichen Umwelt verursachen wird, die außer Verhältnis zu dem insgesamt erwarteten konkreten und unmittelbaren militärischen Vorteil stehen, wird mit Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren bestraft.

(1)

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Hiéramente/Gebhard

§ 11

Kriegsverbrechen des Einsatzes verbotener Methoden der Kriegsführung

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Hiéramente/Gebhard

462

§ 11

Übersicht

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Entstehungsgeschichte Die Vorschrift ist durch das Völkerstrafgesetzbuch-EinführungsG v. 26.6.2002 (BGBl. I 2254) eingeführt worden und seit der Einführung unverändert. Mit der Einführung der Regelungen zur Strafbarkeit von Kriegsverbrechen (§§ 8 ff.) beabsichtigte der Gesetzgeber die Kriminalisierung der im Rom-Statut zur Gründung des IStGH genannten Verbrechen (dort. Art. 8) im deutschen Recht und ergänzt diese indes im Hinblick auf bestehende völkerrechtliche Verpflichtungen der Bundesrepublik Deutschland (BTDrucks. 14/8524 S. 23). Der Bundesrat hat sich zu dieser Regelung nicht geäußert.1 Im weiteren Gesetzgebungsverfahren wurde die Regelung ebenfalls nicht inhaltlich diskutiert.2

Übersicht 1

A.

Allgemeines

I.

Normzweck

II.

Erfordernis eines bewaffneten Konflikts und ei4 nes Nexus

III.

2

Internationaler vs. nicht-internationaler bewaff6 neter Konflikt

7

IV.

Täter

B.

Straftaten in internationalen bewaffneten 9 Konflikten

I. 1.

Angriff auf die Zivilbevölkerung 11 Objektiver Tatbestand 12 a) Angriff

10

1 S. Anlage 2 zur BTDrucks. 14/8524 S. 39 f. 2 BTDrucks. 14/8892; BTDrucks. 14/9338. 463

Hiéramente/Gebhard

§ 11

2. 3. II. 1.

2. 3. 4. III. 1. 2.

Kriegsverbrechen des Einsatzes verbotener Methoden der Kriegsführung

115 Kein Pardon Objektiver Tatbestand Subjektiver Tatbestand

116 119

31 Angriff gegen zivile Objekte 32 Objektiver Tatbestand 33 a) Angriff 38 b) Zivile Objekte c) Vorliegen eines erhöhten Schutzni46 veaus? 48 d) Namentlich gelistete Objekte 60 Subjektiver Tatbestand 61 Minder schwerer Fall 62 Strafbarkeit nach StGB

VII. Meuchlerischer Angriff 1. Objektiver Tatbestand 2. Subjektiver Tatbestand

120 122 131

C.

Straftaten im nicht-internationalen bewaffne138 ten Konflikt

Angriffe mit außer Verhältnis stehenden Schä63 den 64 Objektiver Tatbestand 66 Subjektiver Tatbestand a) Anforderungen an das Verhältnis von militä67 rischem Vorteil und Schaden aa) Abwägungselemente contra Zulässig68 keit des Angriffs bb) Abwägungselemente pro Zulässigkeit 75 des Angriffs 79 cc) Art der Prüfung 85 dd) Maßstab der Prüfung 88 b) Anforderungen an den Vorsatz

I.

Angriff auf die Zivilbevölkerung

II.

Angriff gegen zivile Objekte

III.

Angriffe mit außer Verhältnis stehenden 142 Schäden

IV.

Einsatz von Schutzschilden

V.

Aushungern der Zivilbevölkerung

VI.

Kein Pardon

b) Geschützte Personen Subjektiver Tatbestand Strafbarkeit nach StGB

18

VI. 1. 2.

29 30

90 Einsatz von Schutzschilden 91 Objektiver Tatbestand 97 Subjektiver Tatbestand

V. 1. 2.

Aushungern der Zivilbevölkerung 102 Objektiver Tatbestand 114 Subjektiver Tatbestand

139 140

143 144

146

VII. Meuchlerischer Angriff IV. 1. 2.

132

VIII. Weitreichende Umweltschäden 133 1. Objektiver Tatbestand 134 2. Subjektiver Tatbestand

D.

Qualifikation (Absatz 2)

E.

Rechtfertigung und Schuld

F.

Sonstiges

147 148 150

100 152

A. Allgemeines 1 § 11 pönalisiert verbotene Methoden der Kriegsführung. Damit werden vor allem Verstöße gegen die Zusatzprotokolle der Genfer Konventionen strafrechtlich sanktioniert. Die enge und bewusste Anlehnung an den Verbotsvorschriften des humanitären Völkerrechts sowie an vergleichbaren Strafvorschriften des IStGH-Statuts ist bei der Auslegung von besonderer Bedeutung. So kommt die Bundesrepublik Deutschland mit der Schaffung des Tatbestands auch der aus den Genfer Konventionen erwachsenen Pflicht zur Ahndung schwerer Verletzungen der Konventionen und ihrer Zusatzprotokolle (vgl. Art. 85 Abs. 3 1. ZP der Genfer Konventionen) nach.3 Sofern keine völkerrechtliche Pflicht zur Kriminalisierung besteht und daher auch keine völkerrechtskonforme Auslegung zwingend geboten ist, wird es regelmäßig dem Wille des deutschen Gesetzgebers entsprechen, den im Völkerrecht zugrunde gelegten Bedeutungsinhalt der Vorschriften im Rahmen der Wortlautgrenze auch bei der Anwendung des § 11 Geltung zu verschaffen. Der deutsche Gesetzgeber ist grundsätzlich auch befugt, im innerstaatlichen Recht eine weitergehende Kriminalisierung vorzunehmen als dies auf internationaler Ebene erfolgt. Insoweit bedarf es für den 3 Zum Gebot völkerrechtskonformer Auslegung s. Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 3. Hiéramente/Gebhard

464

A. Allgemeines

§ 11

Fall der extraterritorialen Anwendung, insbesondere im Fall der Anwendung des Weltrechtsprinzips i.S.d. § 1 Satz 1 2. Halbsatz, indes einer genauen Prüfung, ob eine Bestrafung mit dem Grundsatz des nulla poene sine lege (Art. 103 Abs. 2 GG) vereinbar ist.

I. Normzweck Die Vorschrift des § 11 enthält eine Vielzahl von unterschiedlichen Regelungen, die dem Schutz 2 verschiedener Rechtsgüter dienen. Die meisten Regelungen dienen dem Schutz des Lebens, der Gesundheit und der körperlichen Unversehrtheit (§ 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 3, 4, 5, 6, 7). Die Regelungen divergieren hinsichtlich des Schutzumfanges. Während die Regelungen der Nr. 1, 3 und 5 dem Schutz von Zivilpersonen dienen, erweitert Nr. 4 den Schutz auf sämtliche nach dem humanitären Völkerrecht zu schützenden Personen (vgl. § 8 Abs. 6). Nach Nr. 6 und 7 werden die Mitglieder der gegnerischen Streitkräfte sowie Kämpfer der gegnerischen Partei geschützt.4 Unklar ist, welches Rechtsgut durch § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und 3, soweit dieses sich auf zivile Objekte bezieht, geschützt werden soll. Ein reiner Eigentumsschutz erscheint insoweit fraglich.5 So erfordert der Tatbestand keine Fremdheit der zivilen Objekte. Dementsprechend sind z.B. auch direkte Angriffe auf zivile Objekte in Gebieten untersagt, die die gegnerische Partei im Laufe des Konflikts unter Kontrolle gebracht hat. Die Feststellung eines geschützten Rechtsguts fällt, ähnlich wie bei § 306a StGB,6 auch deshalb schwer, weil verschiedene zivile Objekte geschützt werden. Hinsichtlich des in Nr. 2 beabsichtigten Schutzes von Schulen, Orten der Wohltätigkeit, Krankenhäuser, Sammelplätze für Kranke und Verwundete, unverteidigte Städte, Dörfer, Wohnstätten sowie Anlagen und Einrichtungen, die gefährliche Kräfte enthalten, liegt es insoweit nahe, ebenfalls das Leben, die Gesundheit und die körperliche Unversehrtheit als geschütztes Rechtsgut anzusehen. Die abstrakte Gefährlichkeit der Angriffe für diese Rechtsgüter liegt insoweit auf der Hand. Das Verbot von Angriffen auf religiöse und kulturelle Einrichtungen und Objekten verfolgt indes, wie durch Aufnahme der Denkmäler erkennbar wird, einen anderen Schutzzweck, da diese Orte aufgrund der ihnen inhärenten Bedeutung für die betroffene Gesellschaft geschützt werden sollen. Jedenfalls im Hinblick auf diese Objekte liegt, neben den bereits genannten Rechtsgütern, die Annahme eines überindividuellen Rechtsguts nahe.7 Der gesonderte Schutz von Kulturgut und Kultstätten kommt auch im ersten Zusatzprotokoll zum Ausdruck (vgl. Art. 53 1. ZP der Genfer Konventionen). Die Regelung des § 11 Abs. 3 dient dem Schutz der natürlichen Umwelt. Damit sind auch Schäden auf dem Staatsgebiet des angreifenden Staates erfasst.8 Ein Großteil der Delikte des § 11 sind als abstrakte Gefährdungsdelikte konzipiert.9 In Ab- 3 satz 2 ist eine Erfolgsqualifikation für die Straftatbestände des Absatzes 1 normiert. § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 ist ein Erfolgsdelikt, da eine Tötung oder Verwundung erforderlich ist.

II. Erfordernis eines bewaffneten Konflikts und eines Nexus Die in den sieben Tatbeständen normierten Tathandlungen sind nur dann nach § 11 unter Strafe 4 gestellt, wenn diese im Zusammenhang mit einem bewaffneten Konflikt begangen werden. Erforderlich ist mithin eine gewaltsame Auseinandersetzung von einer gewissen Intensität (vgl. dazu Vor § 8 Rdn. 19 ff.). Das Vorliegen eines bewaffneten Konflikts kann vor allem bei sog. Targeted

4 5 6 7 8 9

Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 1. So Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 1. Vgl. dazu Radtke MK § 306a Rdn. 4 f. Vgl. hierzu auch Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 1. Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 168. Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 6.

465

Hiéramente/Gebhard

§ 11

Kriegsverbrechen des Einsatzes verbotener Methoden der Kriegsführung

Killings und dem international mittels Drohneneinsatz geführten „Krieg gegen den Terrorismus“ zweifelhaft sein.10 5 Ferner muss die jeweilige Tathandlung im Zusammenhang mit diesem bewaffneten Konflikt stehen (vgl. dazu Vor § 8 Rdn. 43 ff.).11 Ein derartiger Nexus ist bei Tathandlungen im Sinne des § 11 im Regelfall unproblematisch, da es sich um verbotene Methoden der Kriegsführung handelt und die Taten regelmäßig (vgl. dazu Rdn. 7) durch Mitglieder der Streitkräfte begangen werden. Im Einzelfall kann ein räumlicher Zusammenhang fraglich sein. Insoweit hat die Berufungskammer des JStGH indes klargestellt, dass keine enge regionale Begrenzung auf Orte, in denen gerade bewaffnete Auseinandersetzungen zu verzeichnen sind, geboten ist. Vielmehr sei das gesamte Staatsgebiet der betroffenen Staaten erfasst.12 Ein Überschreiten der Staatsgrenze führt auch nicht automatisch dazu, dass ein Zusammenhang mit einem bewaffneten Konflikt zu verneinen ist.13 Im Einzelfall kann eine ausreichende Verbindung indes streitig sein.14

III. Internationaler vs. nicht-internationaler bewaffneter Konflikt 6 Die Abgrenzung zwischen internationalen und nicht-internationalen bewaffneten Konflikten ist komplex (vgl. dazu Vor § 8 Rdn. 24 ff.).15 Die Differenzierung zwischen den Konfliktformen ist auf Ebene des Völker(straf)rechts von besonderer Bedeutung. Das Völkervertragsrecht unterscheidet insoweit klar zwischen den im internationalen bewaffneten Konflikt anwendbaren Regelungen (insbesondere das Erste Zusatzprotokoll zu den Genfer Konventionen) und den Vorschriften, die für den nicht-internationalen bewaffneten Konflikt gelten (insbesondere das Zweite Zusatzprotokoll zu den Genfer Konventionen). Im IStGH-Statut erfolgt ebenfalls eine Differenzierung. Der deutsche Gesetzgeber hat sich, unter Rekurs auf das Völkergewohnheitsrecht,16 für einen anderen Regelungsansatz entschieden und differenziert bei den Tatbeständen des Absatz 1 nicht zwischen den Konfliktformen. Für den Straftatbestand des Absatzes 3 erfolgte hingegen eine Beschränkung auf internationale bewaffnete Konflikte.

IV. Täter 7 Die Vorschrift des § 11 ist grundsätzlich als Jedermannsdelikt ausgestaltet.17 Damit können sowohl Angehörige der Streitkräfte als auch Zivilisten die Straftatbestände verwirklichen, auch wenn faktisch, insbesondere aufgrund des bei einigen Tatbeständen erforderlichen Einsatzes militärischer Mittel, regelmäßig eine Begehung durch Streitkräfte naheliegt. Der Jedermann-Charakter der Vorschrift entspricht auch dem Regelungsansatz des Art. 8 IStGH-Statut.18 Eine Ausnahme 10 Vgl. auch Lubell/Derejko JICJ 2013 65, 77 f. m.w.N.; Pejic IRRC 2014 67, 76 ff. 11 Dazu ausführlich Cassese JICJ 2012 1395 ff.; van der Wilt JICJ 2012 1113, 1117 ff.; Fernandez/Pacreau/Ubéda-Saillard/ Eudes Statut de Rome, 2. Aufl. (2019) Art. 8, 649 f.

12 JIStGH Urt. v. 12.6.2002, IT-96-23/1-A (Kunarac et al.) § 57; vgl. auch IStGH Entsch. d. Vorverfahrenskammer v. 30.9.2008, ICC-01/04-01/07-717 (Katanga) §§ 380 ff.; Lubell/Derejko JICJ 2013 65, 75, 77; Cassese JICJ 2012 1395, 1404; Pejic IRRC 2014 67, 94 m.w.N. 13 Lubell/Derejko JICJ 2013 65, 75 ff. 14 Vgl. IStGH Entsch. d. Vorverfahrenskammer II v. 12.4.2019, ICC-02/17-33 (Afghanistan) §§ 52 ff. und die hiergegen erfolgreich eingelegte Berufung, IStGH, Entsch. d. Berufungskammer v. 5.3.2020, ICC-02/17-138 (Afghanistan) §§ 72 ff. 15 Vgl. auch OVG NRW Urt. v. 19.3.2019 – 4 A 1361/15 Rdn. 343 ff. m.w.N; BGH Urt. v. 20.12.2018 – 3 StR 236/17 Rdn. 74 m.w.N; GBA Vfg v. 20.6.2013 – 3 BJs 7/12-4 NStZ 2013 644; Ambos NJW 2010 1725, 1726 m.w.N.; Safferling/Kirsch JA 2010 81, 82 f.; Lubell/Derejko JICJ 2013 65, 67; Ferraro IRRC 2015 1227; Bartels International Criminal Law Review 2020 595. 16 BTDrucks. 14/8524, S. 32 ff. 17 Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 19. 18 Fernandez/Pacreau/Ubéda-Saillard/Eudes Statut de Rome Art. 8, 652; vgl. insoweit auch RStGH Urt. v. 1.6.2001 – ICTR96-4-A (Akayesu) § 444; JStGH Urt. v. 29.11.2002, IT-98-32-T (Vasiljević) § 57; Cassese JICJ 2012 1395, 1409 ff. m.w.N. Hiéramente/Gebhard

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A. Allgemeines

§ 11

bildet insoweit der Tatbestand des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6, der ein Handeln als Befehlshaber erfordert. Der Gesetzgeber hat insoweit bewusst das Vorliegen einer gewissen Kommandogewalt als Voraussetzung für eine Strafbarkeit angesehen und nimmt insoweit Bezug auf die Verbrechenselemente zum IStGH-Statut.19 Das IStGH-Statut selbst kennt das Tatbestandsmerkmal des „Befehlshabers“ nicht, definiert allerdings in den nach Art. 9 Abs. 1 IStGH-Statut zur Interpretation des Statuts heranzuziehenden Verbrechenselementen: „The perpetrator was in a position of effective command or control over the subordinate forces to which the declaration or order was directed.“ Hintergrund für die Täterqualifikation ist die besondere Gefährlichkeit einer Anordnung durch einen Befehlshaber, mit der eine besondere Glaubwürdigkeit und ein methodischer Einsatz einherzugehen droht.20 Darüber hinaus resultiert auch aus der Natur der militärischen Hierarchie, in der dem Befehlshaber eine Entscheidungsmacht eingeräumt und vom Befehlsempfänger Gehorsam verlangt wird, eine besondere Gefährlichkeit. Unklar ist, ob die relativ weitgehende Definition der Verbrechenselemente im Lichte des Bestimmtheitsgebots auch auf die Anwendung des deutschen Rechts durchschlägt.21 So hat der deutsche Gesetzgeber nicht eine Beschreibung der konkreten Position des Täters vorgenommen, sondern den Begriff des Befehlshabers gewählt. Es ist insbesondere fraglich, ob hierunter per se auch Zivilpersonen zu subsumieren sind. So grenzt das VStGB in § 4 Abs. 1 selbst den militärischen Befehlshaber vom zivilen Vorgesetzten ab. Dies legt es nahe, die Regelung des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 grundsätzlich nicht auf Zivilpersonen zu erstrecken, da diesen die für eine militärische Hierarchie notwendige Befehlsgewalt fehlt. Etwas anderes kann gelten, wenn ausnahmsweise eine durch eine Zivilperson ausgeübte Befehlsgewalt besteht, wie dies z.B. nach Art. 65a Abs. 1 GG für den Bundesminister für Verteidigung bzw. – im Verteidigungsfall – nach Art. 115b GG für den Bundeskanzler der Fall ist. Ebenfalls umstritten ist, ob eine de facto Befehlsgewalt im Rahmen des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 8 ausreichend ist. Während dies nach der (weiten) Definition in den Verbrechenselementen zum IStGH-Statut auf völkerrechtlicher Ebene zutreffen mag,22 lässt sich dies im Hinblick auf den bestehenden Regelungsansatz des VStGB nicht feststellen. So ist es zwar nach allgemeiner Ansicht eine notwendige Bedingung, dass eine tatsächliche Kommandogewalt besteht.23 Es ist indes vorzugswürdig, als hinreichende Bedingung auch eine rechtliche Befugnis zur Ausübung der Befehlsgewalt zu fordern.24 Der BGH hat dies bislang offengelassen, die Befugnis einer verbindlichen Anordnung allerdings jedenfalls für Gremienentscheidungen gefordert.25 Zentrales, gesetzessystematisches Argument gegen eine Ausweitung des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 auf de facto Befehlshaber ist der Vergleich mit § 4 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1. So bedarf es nach Willen des Gesetzgebers – und beschränkt auf die Frage der Unterlassenstrafbarkeit – einer ausdrücklichen Anordnung der Gleichstellung von Befehlshabern und Personen, die nur über die tatsächliche Befehlsgewalt verfügen. Der Gesetzgeber geht mithin davon aus, dass die rein faktische Einwirkungsmöglichkeit auf Mitglieder der Streitkräfte keine Befehlshaberstellung begründet. Sofern darauf verwiesen wird, dass der Tatbestand auch auf den nicht-internationalen bewaffneten Konflikt Anwendung finden müsse,26 so streitet dies nicht für eine rein faktische Auslegung des Begriffs „Befehlshaber“. Vielmehr entwickeln auch nicht-staatliche Akteure regelmäßig (quasi-) normative Strukturen inklusive militärischer Hierarchien, auch wenn diese vom betreffenden Staat und der internationalen Gemeinschaft nicht (völker-)rechtlich anerkannt werden.

19 20 21 22 23

BTDrucks. 14/8524, S. 34. BTDrucks. 14/8524, S. 34. So Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 126. So für Art. 8 IStGH-Statut Ambos/Cottier/Grignon Rome Statute Art. 8 Rdn. 470. BTDrucks. 14/8524 S. 34; BGH NJOZ 2010 1736, 1739 f.; Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 126; Weigend ZStW 2004 999, 1008. 24 a.A. Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 127. 25 BGH NJOZ 2010 1736, 1740. S. auch Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 19. 26 Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 127. 467

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§ 11

Kriegsverbrechen des Einsatzes verbotener Methoden der Kriegsführung

B. Straftaten in internationalen bewaffneten Konflikten 9 Das humanitäre Völkerrecht hat stets eine deutliche höhere Regelungstiefe für den internationalen bewaffneten Konflikt vorgesehen, da Staaten bei der Normierung völkerrechtlicher Pflichten im Hinblick auf (vermeintliche) innere Angelegenheiten Zurückhaltung an den Tag gelegt haben. Insbesondere sind Staaten regelmäßig zurückhaltend, Drittstaaten eine Durchsetzung völkerrechtlicher Pflichten bzw. die Sanktionierung von Verstößen zu erlauben. Auch wenn im Laufe der Zeit insoweit eine gewisse Angleichung stattgefunden hat, die auch der tatsächlichen Häufigkeit innerstaatlicher Konflikte und der damit einhergehenden Notwendigkeit rechtlicher Einhegung Rechnung trägt, kennt das Völkerstrafrecht detailliertere Straftatbestände für internationale bewaffnete Konflikte. Daher sollen zunächst die Straftatbestände im internationalen bewaffneten Konflikt vorgestellt werden. Etwaige Abweichungen werden im Anschluss dargestellt.

I. Angriff auf die Zivilbevölkerung 10 Der Straftatbestand des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 hat seinen Ursprung in den Regelungen des humanitären Völkerrechts zum Schutz der Zivilbevölkerung in bewaffneten Konflikten.27 Er trägt dem Grundprinzip des humanitären Völkerrechts Rechnung, das zwischen Kombattanten und Zivilpersonen unterscheidet (Art. 48 1. ZP der Genfer Konventionen).28 In Art. 51 Abs. 2 Satz 1 1. ZP der Genfer Konventionen ist das völkerrechtliche Verbot, die Zivilbevölkerung als solche oder einzelne Zivilpersonen zum Ziel von Angriffen zu machen, niedergelegt. Für den Fall eines schweren Schadenseintritts wird der Verstoß nach Art. 85 Abs. 3 a) 1. ZP der Genfer Konventionen als schwere Verletzung eingestuft.29 Die Regelungen gehen zurück auf das Haager Recht, welches die Einschränkung der zulässigen Mittel der Kriegsführung zum Gegenstand hat.30 Eine mit § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 vergleichbare Strafnorm findet sich für den internationalen bewaffneten Konflikt in Art. 8 Abs. 2 (b) (i) IStGH-Statut.

1. Objektiver Tatbestand 11 Bei § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 handelt es sich um ein abstraktes Gefährdungsdelikt, welches bereits den Angriff als solchen unter Strafe stellt. Ein Erfolg wird von der Vorschrift nicht verlangt.

12 a) Angriff. Die Vorschrift setzt einen Angriff mit militärischen Mitteln voraus. Der Wortlaut unterscheidet sich insoweit von der Regelung im IStGH-Statut, die nur einen Angriff fordert. Der Verweis auf die militärischen Mittel soll nach der Vorstellung des Gesetzgebers offenbar nur der Klarstellung hinsichtlich einer notwendigen Abgrenzung zu § 8 dienen.31 Damit sollen einzelne Tötungs- und Verletzungshandlungen zu Lasten von Zivilpersonen aus dem Anwendungsbereich des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ausgenommen werden.32 Zur Auslegung des Begriffs des Angriffs, der weder im VStGB noch im IStGH-Statut33 definiert wird, wird in der internationalen Rechtsprechung regelmäßig Art. 49 Abs. 1 1. ZP der Genfer Konventionen herangezogen,34 der lautet: „Der 27 28 29 30 31 32 33 34

Vgl. zur Historie auch Werle/Jeßberger S. 626. Vgl. auch Fenrick Yearbook of International Humanitarian Law 2006 153, 154. Vgl. auch Ambos/Dörmann Rome Statute Art. 8 Rdn. 184. Ambos/Cottier/Lippold Art. 8 Rdn. 51. BTDrucks. 14/8524 S. 33. Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 30. Vgl. IStGH Urt. v. 8.7.2019, ICC-01/04-02/06-2359 (Ntaganda) § 916. Vgl. IStGH Urt. v. 8.7.2019, ICC-01/04-02/06-2359 (Ntaganda) § 916.

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B. Straftaten in internationalen bewaffneten Konflikten

§ 11

Begriff „Angriffe“ bezeichnet sowohl eine offensive als auch eine defensive Gewaltanwendung gegen den Gegner.“ Diese Definition wird auch für Angriffe auf Zivilpersonen verwendet.35 Auf die Motivlage des handelnden Akteurs kommt es für die Bestimmung des Angriffs nicht an.36 Umstritten ist der Begriff des Angriffs vor allem in seiner zeitlichen Dimension. So besteht 13 in der internationalen Rechtsprechungspraxis Uneinigkeit, inwieweit Gewaltanwendungen gegen Zivilpersonen bei Gelegenheit oder im Anschluss an eine militärische Aktion noch in den Anwendungsbereich des Art. 8 Abs. 2 (b) (i) bzw. Art. 8 Abs. 2 (e) (i) IStGH-Statut fallen. Die Verfahrenskammer VI des IStGH hatte in der Sache Ntaganda insoweit eine restriktive Interpretation vertreten und betont, dass Handlungen zu Lasten von Zivilpersonen, die bereits in die Hände der gegnerischen Partei gefallen sind, nicht mehr als Angriff im Sinne der Norm verstanden werden können.37 Die Berufungskammer hat diese Bewertung nicht beanstandet, wobei bezüglich der Definition des Angriffsmerkmals jedenfalls hinsichtlich Art. 8 Abs. 2 (e)(iv) IStGH-Statut ein Dissens bestand.38 Im Hinblick auf die Terminologie des Art. 8 Abs. 2 (b) (i) IStGH-Statut und des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ist im Einklang mit der Rechtsprechung des IStGH eine Beschränkung auf Tathandlungen geboten, die im unmittelbaren Zusammenhang mit den militärischen Feindseligkeiten stehen. Hinsichtlich des Tatbestands des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ist dies vom deutschen Gesetzgeber klar intendiert gewesen.39 Wie sich aus der Definition des Art. 49 Abs. 1 1. ZP der Genfer Konventionen ergibt, erfasst 14 das Tatbestandsmerkmal des Angriffs sowohl militärische Angriffs- als auch Abwehrhandlungen.40 Die völkerrechtlichen Vorgaben des ius ad bellum sind hierfür nicht von Bedeutung.41 Insbesondere sind auch die Konfliktparteien, die sich gegen einen etwaigen völkerrechtswidrigen Angriff verteidigen, verpflichtet, keine Angriffe gegen die Zivilbevölkerung der gegnerischen Partei vorzunehmen. Defensive Gewaltanwendungen sind ebenfalls vom Tatbestand erfasst.42 Regelmäßig wird es sich bei einem Angriff um die Anwendung von konventioneller Waffengewalt handeln. Dabei ist die Wirkungsweise der Waffen allerdings nicht von zentraler Bedeutung. Dementsprechend ist neben der Verwendung konventioneller Waffen auch der Einsatz biologischer, chemischer oder von Nuklearwaffen von § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 erfasst.43 Art. 49 Abs. 1 1. ZP der Genfer Konventionen stellt nach wohl herrschender Lesart durch den Rekurs auf das Erfordernis der Gewaltanwendung („violence“) nicht auf das gewählte Mittel, sondern die Wirkung des eingesetzten Mittels ab.44 Ausreichend ist mithin eine intendierte Gewalteinwirkung auf den Körper der Zivilpersonen mit militärischen Mitteln. Es ist allgemein anerkannt, dass Art. 49 Abs. 1 1. ZP der Genfer Konventionen nicht reine Propaganda-Aktionen sowie Formen der psychologischen und wirtschaftlichen Kriegsführung erfasst.45

35 Schmitt IRRC 2019 333, 338; Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 31. 36 IStGH Partly concurring opinion of Judge Chile Eboe-Osuji zum Urt. v. 30.3.2021, ICC-01/04-02/06-2666-Anx5 (Ntaganda) 110.

37 IStGH Urt. v. 8.7.2019, ICC-01/04-02/06-2359 (Ntaganda) § 920. Ebenso IStGH Entsch. d. Vorverfahrenskammer v. 9.6.2014, ICC-01/04-02/06-309 (Ntaganda) §§ 45 ff.; IStGH Prosecution Appeal Brief v. 7.10.2019, ICC-01/04-02/06-2432 (Ntaganda) § 15; IStGH Entsch. der Vorverfahrenskammer v. 30.9.2008, ICC-01/04-01/07-717 (Katanga) § 267. Vgl. auch JStGH Urt. v. 5.12.2003, IT-98-29-T (Galić) § 52. 38 IStGH Urt. v. 30.3.2021, ICC-01/04-02/06-2666-Red (Ntaganda) 1163. 39 Vgl. auch OLG Stuttgart Urt. v. 28.9.2015 – 5-3 StE 6/10 Rdn. 1765 f.; Ambos NJW 2010 1725, 1726 f. m.w.N. 40 S. auch Sandoz/Swinarski/Zimmermann/Pilloud/Pictet Art. 49 Rdn. 1880. 41 Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 31. 42 Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 31. 43 Zum Einsatz von Minen als Angriff vgl. Sandoz/Swinarski/Zimmermann/Pilloud/Pictet Art. 49 Rdn. 1881. 44 Gisel/Rodenhäuser/Dörmann IRRC 2020 287, 312; Schmitt IRRC 2014 189, 194; Droege IRRC 2012 533, 557; Melzer UNIDIR 2011 1, 26; Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 32; Ambos/Dörmann Art. 8 Rdn. 186 mit Verweis auf JStGH Entscheidung v. 2.10.1995 (Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction), IT-94-1 (Dusko Tadic) § 120, 124. Vgl. auch IStGH Entsch. d. Vorverfahrenskammer v. 9.6.2014, ICC-01/04-02/06-309 (Ntaganda) § 46. 45 Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 31. 469

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§ 11

Kriegsverbrechen des Einsatzes verbotener Methoden der Kriegsführung

Umstritten ist, ob auch Fälle des cyber warfare in den Anwendungsbereich der Vorschrift fallen.46 Es besteht im Grundsatz Einigkeit, dass im Hinblick auf den spezifischen Schutz des humanitären Völkerrechts und der darauf aufbauenden Strafvorschrift, nicht sämtliche Formen des cyber warfare unter die Regelung des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 fallen können.47 Der Wortlaut des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 schreibt eine restriktive Lesart nicht vor, da der Tatbestand selbst das Merkmal der Gewaltanwendung nicht benennt und auch nicht ausdrücklich auf Art. 49 Abs. 1 1. ZP der Genfer Konventionen Bezug nimmt. Der Begriff des Angriffs ist zudem interpretationsfähig und würde eine Ausweitung auf diverse Formen des cyber warfare zulassen. Auch die Tatsache, dass der deutsche Gesetzgeber ein Erfordernis des Einsatzes militärischer Mittel vorschreibt, schließt eine Anwendung auf Cyber-Operation nicht per se aus.48 Viele Staaten haben den Einsatz von Hackern durch das Militär zum Gegenstand ihrer Verteidigungsstrategie gemacht, so dass Cyber-Operationen nicht mehr zwangsläufig dem Zivilen zuzuordnen sind.49 Das Tatbestandsmerkmal des „militärischen Mittels“ ist grundsätzlich technikoffen50 und dient zudem primär der Abgrenzung zu § 8. Eine teleologische Auslegung gebietet indes eine zurückhaltende Anwendung des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1. Zum einen rekurriert die Gesetzesbegründung auf die Regelungen des Ersten Zusatzprotokolls (konkret Art. 85 Abs. 3 a),51 so dass davon auszugehen ist, dass die Definition des Art. 49 Abs. 1 1. ZP der Genfer Konventionen maßgeblich sein sollte, mithin eine Gewaltanwendung erforderlich ist.52 Zum anderen dient die Regelung dem Schutz des Lebens, der Gesundheit und der körperlichen Unversehrtheit vor den abstrakten Gefahren der kriegerischen Auseinandersetzungen.53 Dementsprechend können nur die Cyber-Operationen dem Anwendungsbereich des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 unterfallen, die eine (mittelbare) physische Gewalteinwirkung auf die geschützten Personen zur Folge haben (z.B. Fehlfunktionen, die zur Explosion von Geräten oder dem Einsturz von Gebäuden führen, Dammbruch oder Überflutung durch Öffnung von Fluttoren54).55 Umstritten sind Fallkonstellationen in denen körperliche Schäden für die Zivilbevölkerung drohen, ohne dass dies mit einer (erwarteten) physischen Einwirkung auf den Körper einhergeht (z.B. Beeinträchtigung der Wasserversorgung56 oder der Funktionsfähigkeit von Krankenhäusern57). Nach dem oben Gesagten sprechen die besseren Gründe dafür, Letztere vom Anwendungsbereich des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 auszunehmen. 16 Bei der Vorschrift handelt es sich nicht um ein Erfolgsdelikt. Insbesondere muss es, wie sich auch systematisch aus § 11 Abs. 2 Satz 1 ergibt, keine Zivilperson verletzt oder getötet worden sein.58 Das Durchführen des Angriffs ist ausreichend.59 Nach dem Verständnis der Verfahrenskammer VI richtet derjenige einen Angriff auf das geschützte Ziel, der das Ziel auswählt und die Entscheidung über den Angriff trifft.60 Das reine Bedienen einer Waffe solle hingegen 15

46 Zur grundsätzlichen Anwendbarkeit der Regelungen des humanitären Völkerrechts vgl. Gisel/Rodenhäuser/Dörmann IRRC 2020 287, 297 ff.; Geiß/Lahmann Israel Law Review 2012 381, 382. 47 Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 32; Vgl. auch Dinstein S. 143 m.w.N.; Boothby IRRC 2012 579, 581. 48 Gleiches gilt für das Verständnis von Art. 49 Abs. 1 1. ZP der Genfer Konventionen als „combat action“, vgl. dazu Sandoz/Swinarski/Zimmermann/Pilloud/Pictet Art. 49 Rdn. 1880. 49 Droege IRRC 2012 533, 534 m.w.N.; Schmitt IRRC 2014 189, 190; Gisel/Rodenhäuser/Dörmann IRRC 2020 287, 289. 50 Vgl. bereits Gisel/Rodenhäuser/Dörmann IRRC 2020 287, 298 f. m.w.N. 51 BTDrucks. 14/8524 S. 32. 52 Zur Vereinbarkeit mit Art. 49 Abs. 1 1. ZP s. auch Melzer UNIDIR 2011 1, 26. 53 Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 1, 6. 54 Vgl. Beispiel bei Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 32. 55 Droege IRRC 2012 533, 557. 56 Schmitt IRRC 2014 189, 200. 57 Gisel/Rodenhäuser/Dörmann IRRC 2020 287, 313; ICRC International Humanitarian Law and Cyber Operations during Armed Conflicts, ICRC position paper, November 2019, 7, abrufbar unter https://www.icrc.org/en/document/interna tional-humanitarian-law-and-cyber-operations-during-armed-conflicts. 58 IStGH Urt. v. 7.3.2014, ICC-01/04-01/07-3436 (Katanga) § 799; Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 29. 59 IStGH Urt. v. 7.3.2014, ICC-01/04-01/07-3436 (Katanga) § 799; IStGH Entscheidung der Vorverfahrenskammer v. 30.9.2008, ICC-01/04-01/07-717 (Katanga) § 270. 60 IStGH Urt. v. 8.7.2019, ICC-01/04-02/06-2359 (Ntaganda) § 744. Hiéramente/Gebhard

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B. Straftaten in internationalen bewaffneten Konflikten

§ 11

nicht ausreichen.61 Diese Einschränkung im obiter dictum mag zwar praktisch nachvollziehbar sein, ist allerdings weder in Art. 8 Abs. 2 (b) (i) IStGH-Statut noch in den Regelungen der Art. 49 Abs. 1, 51 Abs. 2 1. ZP der Genfer Konventionen angelegt. Sofern die Verfahrenskammer VI auf Art. 57 Abs. 2 1. ZP der Genfer Konventionen verweist, überzeugt dies bereits deshalb nicht, weil hier (zusätzliche) Sorgfaltspflichten des Befehlshabers62 postuliert werden. Hinsichtlich der besonderen Sorgfaltspflichten ist ein eingeschränkter Adressatenkreis der Vorschrift nachvollziehbar. Im Hinblick auf die Regelung des Art. 8 Abs. 2 (b) (i) IStGH-Statut bedarf es eines derartigen Korrektivs indes nicht, da bereits der subjektive Tatbestand als Korrektiv fungiert und damit dafür Sorge getragen wird, dass nur besonders schwerwiegende Pflichtverstöße strafrechtlich sanktioniert werden. Im Hinblick auf die Systematik des § 11 Abs. 1 ist jedenfalls für das deutsche Recht eine derartige Einschränkung des Täterkreises nicht angezeigt. Durch die bewusste Nennung des Befehlshabers in § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 wird deutlich zum Ausdruck gebracht, dass jedermann Täter des Delikts nach § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 sein kann. Die von der Verfahrenskammer VI gewählte Definition wirft zudem die Frage auf, ob der Tatbestand erfordert, dass der Angriff bereits durchgeführt wurde oder ob bereits die zeitlich vorgelagerte Entscheidung über das „Ob“ und das Ziel unter Strafe gestellt werden soll. Das Tatbestandsmerkmal des Richtens („direct“) ist insoweit nicht eindeutig. An einer anderen Stelle der Entscheidung hat die Verfahrenskammer VI allerdings gefordert, dass mit dem Angriff begonnen wurde („to have launched an attack“).63 Eine solche Sichtweise ist jedenfalls für die Regelung des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 aus systematischen Gesichtspunkten geboten. So ist in § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 ausdrücklich bereits die Anordnung einer illegalen Methode der Kriegsführung unter Strafe gestellt. Hiervon hat der Gesetzgeber bei den anderen Tatbeständen des § 11 Abs. 1 indes abgesehen. Weitgehend ungeklärt ist, inwieweit hinsichtlich eines Angriffs zumindest eine Eignung zu- 17 kommen muss, die in § 11 Abs. 2 Satz 1 genannten Schäden hervorzurufen. Mit anderen Worten: Bedarf es einer qualifizierten Gewaltanwendung? Es dürfte angesichts der Strafandrohung des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 eindeutig sein, dass jedenfalls niedrigschwellige Gewaltanwendungen nicht stets dem Anwendungsbereich der Vorschrift unterfallen können. Eine restriktive Lesart erscheint angesichts der Strafandrohung und der Tatsache, dass im humanitären Völkerrecht nur im Falle des Todes oder einer schweren Beeinträchtigung der körperlichen Unversehrtheit oder der Gesundheit eine schwere Verletzung des Ersten Zusatzprotokolls angenommen wird (Art. 85 Abs. 3 a) 1. ZP der Genfer Konventionen),64 sachgerecht. Die Vorverfahrenskammer II hatte in der Sache Ntaganda abstrakt formuliert, dass ein Angriff im Sinne des Art. 8 Abs. 2 (e) (i) IStGH-Statut vorliege, wenn die angestrebte oder erwartete Folge die Verletzung oder der Tod einer geschützten Person sei.65 Ob diese Schwelle maßgeblich ist und inwieweit auch der Einsatz nicht-letaler Waffen (z.B. der Einsatz von Tränengas oder von anderen nicht letalen Kampfstoffen66) völkerstrafrechtlich verboten ist, ist umstritten.67 Dies gilt insbesondere dann, wenn der Einsatz der verwendeten Mittel im Einzelfall ausdrücklich verboten ist.68

61 62 63 64 65 66 67

IStGH Urt. v. 8.7.2019, ICC-01/04-02/06-2359 (Ntaganda) 744 (dort Fn. 2300). Vgl. Sandoz/Swinarski/Zimmermann/Pilloud/Pictet Art. 57 Rdn. 2187. IStGH Urt. v. 8.7.2019, ICC-01/04-02/06-2359 (Ntaganda) § 1136. Vgl. Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 29 m.w.N. IStGH Entscheidung der Vorverfahrenskammer v. 9.6.2014, ICC-01/04-02/06-309 (Ntaganda) § 46. S. auch Beispiele bei Massingham IRRC 2012 673, 674. Zur Anwendung auch auf nicht-letale Waffen vgl. Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 30. Zum Verbot auf Ebene des humanitären Völkerrechts s. Massingham IRRC 2012 673, 678; vgl. auch allgemein Fidler IRRC 2005 525, 530 f. m.w.N. 68 Vgl. z.B. Art. 1 Abs. 1 (b) Chemiewaffenübereinkommen sowie Fidler IRRC 2005 525, 527; Massingham IRRC 2012 673, 679. 471

Hiéramente/Gebhard

§ 11

Kriegsverbrechen des Einsatzes verbotener Methoden der Kriegsführung

18 b) Geschützte Personen. § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 dient dem Schutz der Zivilbevölkerung als solcher sowie dem Schutz einzelner Zivilpersonen.69 Durch den Zusatz „als solche“ soll eine Einschränkung des Tatbestands auf bewusst vorsätzliche Handlungen und insoweit eine Abgrenzung zu § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 erfolgen.70 Die Regelung geht zurück auf den in Art. 48 1. ZP der Genfer Konventionen normierten Unterscheidungsgrundsatz71 sowie die völkergewohnheitsrechtlich anerkannte72 Definition in Art. 50 Abs. 2 1. ZP der Genfer Konventionen.73 Danach umfasst der Begriff der Zivilbevölkerung alle Zivilpersonen.74 Dabei ist es grundsätzlich unbeachtlich, dass sich unter den Zivilpersonen auch einzelne Personen befinden, die nicht als Zivilpersonen einzustufen sind (Art. 50 Abs. 3 1. ZP der Genfer Konventionen). Die Regelung des Art. 50 Abs. 3 1. ZP der Genfer Konventionen soll sicherstellen, dass die Zivilbevölkerung nicht in ihrer Gesamtheit den Schutz des humanitären Völkerrechts verliert, wenn sich einzelne Mitglieder der gegnerischen Streitkräfte „unter das Volk“ mischen.75 Historisch ist eine Ausnahme zum Verbot des Angriffs auf die Zivilbevölkerung anerkannt. So soll nach Art. 2 HGLKO die „Bevölkerung“, die beim Herannahen des Feindes aus eigenem Antrieb zu den Waffen greift, wie Streitkräfte zu behandeln sein, wenn sie die Waffen offen führt und die Gesetze und Gebräuche des Krieges beobachtet.76 Eine solche levée en masse kann nur unter äußerst strengen Voraussetzungen angenommen werden und hat heute praktisch keine Bedeutung mehr.77 Eine levée en masse ist abzugrenzen vom praktisch bedeutenderen Fall der Teilnahme (einzelner) Zivilpersonen an den Feindseligkeiten, die dazu führt, dass diese Zivilpersonen – trotz ihres Status als Zivilpersonen – zum Ziel eines Angriffs gemacht werden dürfen. Umstritten ist, ob unter § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 auch die Zivilbevölkerung fällt, deren Streitkräf19 te den Angriff durchführen. Insoweit wird unter Verweis auf Art. 49 Abs. 2 1. ZP der Genfer Konventionen die Ansicht vertreten, dass die Nationalität der Zivilpersonen irrelevant sei.78 Die in Bezug genommene Vorschrift regelt zwar ausdrücklich nur den räumlichen Anwendungsbereich der im Ersten Zusatzprotokoll normierten Vorschriften. Allerdings impliziert diese Regelung, dass die für Angriffe geltenden Vorschriften gerade auch dann Anwendung finden sollen, wenn die eigene Zivilbevölkerung Leidtragende der Angriffe ist. Dies spricht für ein weites Verständnis des Begriffs Zivilbevölkerung. Allerdings ist bei der Schaffung der Angriffsdefinition des Art. 49 Abs. 1 1. ZP der Genfer Konventionen bewusst der Passus beibehalten worden, der klarstellt, dass es sich um Gewaltanwendung „gegen den Gegner“ („against the adversary“) handelt. Der Begriff des Gegners wird im Ersten Zusatzprotokoll nicht ausschließlich für die Streitkräfte genutzt.79 Das Adjektiv gegnerisch („adverse“) wird hingegen regelmäßig verwendet, um die andere Konfliktpartei zu beschreiben. Die Vorverfahrenskammer I des IStGH hat, ohne weitere Erläuterung, im Hinblick auf Art. 8 Abs. 2 (b)(i) IStGH-Statut die Ansicht vertreten, dass es insoweit zwar nicht auf die Nationalität aber jedenfalls darauf ankomme, ob sich die Zivilbevölkerung gegenüber der gegnerischen Partei verbunden fühlt („whose allegiance is with a party to the conflict that is enemy

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Vgl. BGH Beschl. v. 22.2.2022 – AK 3/22. BTDrucks. 14/8524 S. 33. Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 28. Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 35; Henckaerts/Doswald-Beck Rule 5 S. 18. Vgl. Werle/Jeßberger, S. 628. IStGH Urt. v. 7.3.2014, ICC-01/04-01/07-3436 (Katanga) § 801. Zur räumlichen Dimension s. Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 35 (dort Fn. 63). 75 Vgl. Sandoz/Swinarski/Zimmermann/Pilloud/Pictet Art. 50 Rdn. 1922, Dinstein S. 142; SCSL Urt. v. 2.8.2007, SCSL-4-14T (Fofana u.a.) 117. 76 Vgl. auch Art. 4 A Abs. 6 GK III; Haas 2005 191, 195. 77 Vgl. Henckaerts/Doswald-Beck Rule 4 S. 18. 78 Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 36; Werle/Jeßberger S. 629. Vgl. auch Sandoz/Swinarski/Zimmermann/Pilloud/Pictet Art. 50 Rdn. 1909. 79 Vgl. Art. 37 Abs. 1 1. ZP der Genfer Konventionen, der einen mit Art. 8 (2) (b)(xi) IStGH-Statut und Art. 23 b) HaagLKO vergleichbaren Regelungsinhalt aufweist und die jeweils auch das gegnerische Volk als geschützt ansehen. Hiéramente/Gebhard

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or hostile to that of the perpetrator“).80 Damit legt die Vorverfahrenskammer einen Maßstab an, den sie im Folgenden auch für Art. 8 Abs. 2 (a)(i) IStGH-Statut angelegt, der wiederrum auf die Regelungen der Genfer Konventionen zu den geschützten Personen verweist (vgl. Art. 4 GK IV).81 Die Tatsache, dass Art. 8 Abs. 2 (b)(i) IStGH-Statut nicht auf diese Regelungen der Genfer Konventionen verweist, spricht indes dafür, dass das Kriterium der Loyalität/Nationalität für Angriffe gegen die Zivilbevölkerung nicht maßgeblich ist.82 Im Wortlaut des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 hat eine Beschränkung auf die Zivilbevölkerung der gegnerischen Partei keinen Niederschlag gefunden. Dementsprechend ist, insbesondere im Hinblick auf einen Gleichlauf mit § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, zu erwägen, auf eine Differenzierung nach Staatsangehörigkeit bzw. Zugehörigkeit zu einer Konfliktpartei zu verzichten. So ist es in einem bewaffneten Konflikt durchaus denkbar, dass sich die „eigene“ Zivilbevölkerung in unmittelbarer Nähe zu militärischen Zielen des Gegners befindet (z.B. bei der Besetzung von Städten durch fremde Streitkräfte).83 Auch neutrale Zivilpersonen sollten vom Schutz erfasst sein.84 Die Genfer Konventionen und die Zusatzprotokolle enthalten keine positive Legaldefinition 20 der Zivilperson.85 Diese werden durch Art. 50 Abs. 1 Satz 1 1. ZP der Genfer Konventionen vielmehr definiert als Personen, die nicht den in Art. 4 A. Abs. 1, 2, 3 und 6 GK III und in Art. 43 1. ZP der Genfer Konventionen genannten Personengruppen zuzurechnen sind.86 Dementsprechend sind Zivilpersonen auch geschützt, wenn kein spezieller Schutzstatus festgestellt werden kann. Darüber hinaus sind zahlreiche besonders geschützte Personen auch als Zivilpersonen vor Angriffen geschützt. Dies trifft u.a. zu auf ziviles Sanitätspersonal, humanitäre Helfer sowie allgemein das Personal der Rotkreuz- und Rothalbmondgesellschaften und Journalisten.87 Keine Zivilpersonen sind zunächst Mitglieder der Streitkräfte im Sinne des Art. 43 1. ZP der 21 Genfer Konventionen.88 Hierunter fallen neben den mit den Kampfhandlungen betrauten Personen auch die Mitglieder der Streitkräfte, die mit Logistik, Verwaltung und vergleichbaren Aufgaben betraut sind, da diese jederzeit zur Teilnahme an den Kampfhandlungen befugt sind.89 Auch das militärische Sanitär- und Seelsorgepersonal gehört den Streitkräften an (Umkehrschluss aus Art. 43 Abs. 2 1. ZP der Genfer Konventionen) und ist daher nicht als Zivilperson einzustufen.90 Da es sich bei besagten Gruppen allerdings nicht um Kombattanten handelt, ist die Gegenüberstellung von Zivilpersonen und Kombattanten ungenau.91 Paramilitärische Einheiten, die formal in die Streitkräfte inkorporiert werden, gelten ebenfalls als Streitkräfte. Dies gilt z.B. für bewaffnete Polizeieinheiten wie die spanische Guardia Civil.92 Die Eingliederung ist mitzuteilen, wobei dieser Mitteilung keine konstitutive Wirkung zukommt.93 Nach Auffassung des GBA können auch Abteilungen von Geheimdiensten, die eine nach Aufgabenstellung, Bewaffnung und Organisation vergleichbare Struktur aufweisen (kon80 IStGH Entscheidung der Vorverfahrenskammer v. 30.9.2008, ICC-01/04-01/07-717 (Katanga) § 266. Zustimmend Schabas S. 256; Fernandez/Pacreau/Ubéda-Saillard/Eudes Art. 8, 652, 667.

81 Vgl. zum dort genannten Merkmal der Nationalität IStGH Entscheidung der Vorverfahrenskammer v. 30.9.2008, ICC-01/04-01/07-717 (Katanga) § 291 ff. mit Verweis auf JIStGH Urt. v. 15.7.1999, IT-04-1-AR72-A (Tadic) § 166. S. auch Schabas S. 241. Zur parallelen Fragestellung bei § 8 Abs. 6 Nr. 2 vgl. BGH Urt. v. 20.12.2018 – 3 StR 236/17 Rdn. 85 ff. 82 Anders Ambos NJW 2010 1725, 1727. 83 Ebenso Bartels Israel Law Review 2013 271, 302. 84 Bartels Israel Law Review 2013 271, 302 f. mit weitergehender Diskussion des Status von Peacekeepern. 85 OVG NRW Urt. v. 19.3.2019 – 4 A 1361/15 Rdn. 386. 86 Vgl. Sandoz/Swinarski/Zimmermann/Pilloud/Pictet Art. 50 Rdn. 1912 ff. 87 Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 35. 88 S. auch JStGH Urt. v. 3.3.2000, IT-95-14-T (Blaškić) § 180. Zum Hintergrund s. Newton/May S. 96. 89 Sandoz/Swinarski/Zimmermann/De Preux Art. 42 Rdn. 1677; Cameron u.a. in: ICRC Commentary on the Third Geneva Convention (2020) Art. 4 Rdn. 978. Vgl. auch Henckaerts/Doswald-Beck Rule 4 S. 15; Melzer S. 25. 90 Sandoz/Swinarski/Zimmermann/De Preux Art. 42 Rdn. 1677; Cameron u.a. in: ICRC Commentary on the Third Geneva Convention (2020) Art. 4 Rdn. 978. Zum völkerrechtlichen Verbot des Angriffs vgl. auch Dinstein S. 116. 91 So aber Dinstein S. 142; Sandoz/Swinarski/Zimmermann/Pilloud/Pictet Art. 50 Rdn. 195 (s. aber auch Rdn. 1917). 92 S. Beispiele bei Henckaerts/Doswald-Beck Rule 4 S. 16 f. 93 Henckaerts/Doswald-Beck Rule 5 S. 17. 473

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kret die mit dem Drohnenprogramm der CIA befassten Einheiten) als Streitkräfte definiert werden.94 Ebenso sollen politische Führer, die in die Kommandostruktur eingebunden sind (wie z.B. der USPräsident) als Teil der Streitkräfte anzusehen sein.95 Daneben können bewaffnete Gruppen auch ohne formale Eingliederung den Status als Zivilpersonen verlieren. Der maßgebliche Verweis in Art. 50 Abs. 1 Satz 1 1. ZP der Genfer Konventionen auf Art. 4 A Abs. 2 GK III bereitet allerdings gewisse Auslegungsschwierigkeiten. Der in Bezug genommene Absatz regelt den Schutz von Milizen, Freiwilligenkorps und organisierten Widerstandsbewegungen, die nicht in die Streitkräfte integriert sind. Dabei sind Voraussetzungen definiert worden, die mit Blick auf den spezifischen Schutzzweck der Dritten Genfer Konvention (Gewährung des Status als Kriegsgefangener) formuliert worden sind. Angesichts der divergierenden Schutzrichtung96 von Art. 50 ff. 1. ZP der Genfer Konventionen ist die Verweisung in Art. 50 Abs. 1 Satz 1 1. ZP der Genfer Konventionen dergestalt zu verstehen, dass ausschließlich die in Art. 4 A. Abs. 2 GK III genannten Gruppierungen erfasst sind, ohne dass es darauf ankommt, dass die – für die Gewährung des Schutzes nach der Dritten Genfer Konvention maßgeblichen – Bedingungen unter a) bis d) erfüllt sind.97 Die praktische wichtigste und zugleich schwierigste Abgrenzung ist, ob Personen oder Grup22 pen, die nicht formal den Streitkräften angehören, einen ausreichenden Grad an Organisation aufweisen, die eine Einordnung als Miliz rechtfertigen.98 Erforderlich ist nach wohl herrschender Ansicht, dass die bewaffnete Gruppierung einer Konfliktpartei des internationalen bewaffneten Konflikts zugehörig ist.99 Sofern dies nicht der Fall ist, kann allerdings eine Einordnung als bewaffnete Gruppe in einem nicht-internationalen bewaffneten Konflikt in Betracht kommen, die zum Gegenstand von Angriffen gemacht werden kann.100 Hinsichtlich des notwendigen Grades an Organisation einer bewaffneten Gruppe, die zum Verlust des Status als Zivilperson führt, werden ansonsten im internationalen und im nicht-internationalen bewaffneten Konflikt vergleichbare Maßstäbe zu gelten haben.101 Die Einordung ist deshalb von zentraler Bedeutung, weil Mitglieder einer Miliz oder einer vergleichbaren bewaffneten Gruppe in einem nicht-internationalen bewaffneten Konflikt auch dann angegriffen werden dürfen, wenn sie nicht unmittelbar an den Feindseligkeiten teilnehmen.102 Nach Auffassung des ICRC ist eine bewaffnete Gruppe ein Zusammenschluss von Personen mit dem Ziel des militärischen Tätigwerdens für eine Konfliktpartei.103 Mitglied einer solchen Gruppe sei, wer eine fortgesetzte kombattante Funktion („continuous combat function“) innerhalb der Gruppe wahrnimmt.104 Dies soll der Fall sein, wenn eine dauerhafte Integration in die de facto Streitkräfte einer Konfliktpartei erfolgt.105 Diese Ansicht überzeugt, auch wenn sie in der Praxis mit gewissen Auslegungsschwierigkeiten behaftet sein dürfte. Das ICRC hat insoweit Fallgruppen gebildet, die in der Praxis Orientierung bieten. So sind Personen, die dauerhaft in der Vorbereitung, Ausführung und beim Befehligen von Gewalthandlungen gegen 94 GBA Vfg v. 20.6.2013 – 3 BJs 7/12-4 Rdn. 18. 95 Dinstein S. 119. 96 Vgl. dazu auch Sandoz/Swinarski/Zimmermann/Pilloud/Pictet Art. 50 Rdn. 1919 ff. S. auch Henckaerts/Doswald-Beck Rule 4 S. 15 f. mit Verweis auf Art. 43, 44 1. ZP der Genfer Konventionen. 97 So wohl auch Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 35; Melzer S. 22. 98 Melzer S. 22. 99 Melzer S. 23. 100 Melzer S. 24. 101 Melzer S. 25. Vgl. auch IStGH Urt. v. 7.3.2014, ICC-01/04-01/07-3436 (Katanga) § 801; OVG NRW Urt. v. 19.3.2019 – 4 A 1361/15 Rdn. 386 ff. 102 Heller JICJ 2013 89, 93. 103 Melzer S. 33. 104 GBA Vfg v. 16.4.2010 – 3 BJs 6/10-4 Rdn. 11; GBA Vfg v. 20.6.2013 – 3 BJs 7/12-4 Rdn. 9; Melzer S. 33; Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 37; Pejic IRRC 2014 67, 09; Heller JICJ 2013 89, 93 m.w.N; Boothby New York University Journal of International Law and Politics 2010 741, 759. Kritisch Dinstein S. 178 mit Verweis auf die daraus resultierende angebliche Benachteiligung offizieller Streitkräfte bei denen bereits die Mitgliedschaft ausreicht. S. hierzu aber OVG NRW Urt. v. 19.3.2019 – 4 A 1361/15 Rdn. 390 ff. 105 Melzer S. 34. Unklar Dinstein S. 175 f. Hiéramente/Gebhard

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den Gegner beteiligt sind, regelmäßig als Mitglieder einer bewaffneten Gruppe und daher nicht als Zivilpersonen anzusehen.106 Dies soll auch für Personen gelten, die von einer bewaffneten Gruppe rekrutiert wurden und sich noch im Training für eine solche Rolle befinden.107 Das reine Tragen von Waffen lässt hingegen den Status als Zivilperson grundsätzlich unangetastet.108 Gleiches soll gelten, wenn es sich um eine spontane Selbstverteidigung gegen drohende Verbrechen handelt.109 Bei bewaffneten Gruppen sollen, ebenso wie für die regulären Streitkräfte, zudem Personen mit reinem Reservistenstatus als Zivilpersonen einzuordnen sein, sofern sie nicht in den aktiven „Dienst“ versetzt wurden.110 Die Mitgliedschaft in den Streitkräften oder einer bewaffneten Gruppe ist abzugrenzen von 23 Hilfstätigkeiten durch Personen, die den Status als Zivilperson unangetastet lassen. Art. 50 Abs. 1 1. ZP verweist ausdrücklich nicht auf Art. 4 A Abs. 4 3. GK. Dementsprechend ist klargestellt, dass Zivilpersonen, die gegenüber den Streitkräften Dienstleistungen erbringen, ihren Status als Zivilperson nicht verlieren.111 Hierunter fallen nach der Definition u.a. „Personen, die den Streitkräften folgen, ohne in sie eingegliedert zu sein, wie zivile Besatzungsmitglieder von Militärflugzeugen, Kriegsberichterstatter, Heereslieferanten, Mitglieder von Arbeitseinheiten oder von Diensten, die für die Betreuung der Militärpersonen verantwortlich sind“. Im 21. Jahrhundert fällt eine trennscharfe Abgrenzung zwischen schützenswerten zivilen Hilfspersonal und zulässigen Angriffsobjekten angesichts des massiven Einsatzes von, teils bewaffneten und uniformierten privaten Sicherheitsunternehmen (Private Military and Security Companies, PMSC) auf der einen und einer Vielzahl nicht- oder para-staatlicher Akteure auf der anderen Seite schwer. Mitarbeiter von privaten Sicherheitsunternehmen sind Zivilpersonen, können diesen Status indes verlieren, wenn sie – im Ausnahmefall112 – in die Streitkräfte integriert sind. Im unter der Ägide des ICRC verabschiedeten Montreux-Document wird folgende Abgrenzung vorgenommen: „The personnel of PMSCs […] are protected as civilians under international humanitarian law, unless they are incorporated into the regular armed forces of a State or are members of organized armed forces, groups or units under a command responsible to the State […].“113 Das ICRC geht davon aus, dass private Sicherheitsunternehmen im Einzelfall auch als Miliz oder Freiwilligenkorps eingestuft werden können114 und damit zum legitimen Angriffsziel werden. Auch andere nicht-staatliche Akteure (z.B. Oppositions- und Rebellenbewegungen) sind im Grundsatz als Zivilpersonen einzustufen. Diese sind nur insoweit als bewaffnete Gruppen einzustufen, wie die oben geschilderten Bedingungen erfüllt sind. Sofern derartige Akteure auch politische, wirtschaftliche oder humanitäre Ziele verfolgen, sind die insoweit tätigen Personen ebenso als Zivilpersonen einzustufen wie die Unterstützer derartiger Gruppierungen.115 Bei einigen nicht-staatlichen Akteuren fällt eine Abgrenzung zwischen einer taktisch-militärischen sowie einer strategisch-politischen Funktion einzelner Personen schwer. Die trennscharfe Abgrenzung wird insbesondere virulent, wenn Staaten (vornehmlich die USA und Israel) auf das Instrument der gezielten Tötungen („targeted killing“) von Personen zurückgreifen, die sie als „Terroristen“ einstufen.116 Zwar können Personen, die dauer106 Melzer S. 34. 107 GBA Vfg v. 20.6.2013 – 3 BJs 7/12-4 Rdn. 9; Melzer S. 34. Kritisch insoweit Heller JICJ 2013 89, 102, der eine spezifische Vorbereitung für eine konkrete Operation fordert.

108 Dinstein S. 141; Heller JICJ 2013 89, 99. JStGH Urt. v. 17.10.2003, IT-95-9-T (Simić) § 659. 109 Fenrick Yearbook of International Humanitarian Law 2006 153, 173 m.w.N. 110 Melzer S. 34. Zustimmend Heller JICJ 2013 89, 102; Dinstein S. 176. Zum Ende der Tätigkeit vgl. Boothby New York University Journal of International Law and Politics 2010 741, 759 ff.

111 Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 35. 112 Vgl. Cameron IRRC 2006 573, 583. 113 ICRC Montreux Document 2008 14, abrufbar unter: https://www.icrc.org/en/publication/0996-montreux-documentprivate-military-and-security-companies.

114 ICRC Montreux Document 2008 36; kritisch Cameron IRRC 2006 573, 585 f. 115 Melzer S. 32. 116 Kritisch Tomuschat VN 2004 136, 140. Zur insoweit vorrangigen Frage des Vorliegens eines bewaffneten Konflikts vgl. u.a. Tomuschat VN 2004 136, 137. 475

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haft in die Vorbereitung von Anschlägen eingebunden sind, als Mitglieder einer bewaffneten Gruppe angesehen werden.117 Dies wird allerdings nicht auf sämtliche Führungspersonen derartiger Gruppierungen zutreffen.118 24 Die Tatsache, dass Personen als Zivilpersonen einzustufen sind, schließt hingegen nicht aus, dass diese Zivilpersonen im Einzelfall zum Gegenstand von Angriffen gemacht werden können. Allerdings steht das Verbot des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, ebenso wie Art. 51 Abs. 2 1. ZP der Genfer Konventionen, nicht unter dem Vorbehalt militärischer Notwendigkeit.119 Ein Sonderfall ist jedoch explizit als Ausnahme normiert worden.120 So ist der Angriff auf Zivilpersonen zulässig, wenn diese ausnahmsweise unmittelbar an den Feindseligkeiten beteiligt sind. Die Genfer Konventionen definieren den Begriff der unmittelbaren Beteiligung nicht. Aus dem Wortlaut ergibt sich allerdings, dass objektiv (kollektive) Feindseligkeiten vorliegen müssen und die in Rede stehende Zivilperson einen subjektiven Beitrag unmittelbarer Natur geleistet haben muss.121 Der Beitrag zu den Feindseligkeiten muss darauf gerichtet sein, einen Schaden anzurichten. Sofern das Ziel der Feindseligkeiten ein militärisches Ziel der gegnerischen Partei ist, ist jede Form der Schädigung erfasst.122 Es muss sich dabei nicht zwangsläufig um gewaltsame Handlungen handeln.123 Darüber hinaus erkennt das ICRC auch Handlungen als Beitrag zu den Feindseligkeiten an, die sich – wie etwa die Tathandlungen nach § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 – gegen geschützte Ziele richten, militärischer Natur sind und eine gewisse Schwere aufweisen.124 Ein tatsächlicher Schadenseintritt ist nicht erforderlich. So sind auch Verhaltensweise, die zu einem Schadenseintritt führen können, erfasst.125 Ferner ist anerkannt, dass Gewalthandlungen von Zivilpersonen einen Bezug zu den Feindseligkeiten aufweisen müssen, d.h. der Bekämpfung einer Konfliktpartei bzw. der Unterstützung einer anderen Konfliktpartei dienen muss.126 Dementsprechend unterfallen u.a. die reine Selbstverteidigung,127 Formen der privaten Gewaltanwendung zwischen Zivilpersonen oder die gewaltsame Begehung von gewöhnlichen Straftaten nicht unter den Begriff der Beteiligung an Feindseligkeiten.128 Insoweit dürfte in der Praxis eine trennscharfe Abgrenzung, jedenfalls aus der ex ante Perspektive des Täters, schwerfallen. Das in der Auslegung und Anwendung umstrittenste Kriterium ist das Erfordernis der Unmittelbarkeit („direct“).129 Eindeutig ist, dass dieses Merkmal nicht mit zeitlicher oder räumlicher Nähe zu einem schädigenden Ereignis gleichgesetzt werden kann. So stellt z.B. der Bau einer Bombe für einen Anschlag bereits eine unmittelbare Teilnahme an den Feindseligkeiten dar, auch wenn diese mit zeitli117 OVG NRW Urt. v. 19.3.2019 – 4 A 1361/15 Rdn. 404. Zudem liegt bei konkreten Vorbereitungshandlungen ein Fall der Beteiligung an den Feindseligkeiten vor, vgl. Heller JICJ 2013 89, 94.

118 Werle/Jeßberger, S. 634 ff. 119 Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 38 m.w.N.; vgl. auch IStGH Urt. v. 7.3.2014, ICC-01/04-01/07-3436 (Katanga) § 800; JStGH Entsch. d. Berufungskammer v. 29.7.2004, IT-95-14-A (Blaškić) § 109; SCSL Urt. v. 2.8.2007, SCSL-4-14-T (Fofana u.a.) § 115; Noëlle Quénivet „Article 8(2)(b)(i)“ in: Klamberg/Nilsson (Hrsg.) Commentary on the Law of the International Criminal Court – The Rome Statute available at https://cilrap-lexsitus.org/clicc/8-2-b-i/8-2-b-i. 120 Zur völkergewohnheitsrechtlichen Geltung s. Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 38; Dinstein S. 175. 121 Vgl. auch Melzer S. 43; Heller JICJ 2013 89, 93. Zur Thematik s.a. Schmitt New York University Journal of International Law and Politics 2010 697. 122 Melzer S. 47. 123 JStGH Entsch. der Berufungskammer v. 17.7.2008, IT-01-42-A (Strugar) § 176. 124 OVG NRW Urt. v. 19.3.2019 – 4 A 1361/15, Rdn. 398; Melzer, S. 49; Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 40. Wohl anders Sandoz/Swinarski/Zimmermann/Pilloud/Pictet Art. 51 Rdn. 1944; JStGH Entscheidung der Berufungskammer v. 17.7.2008, IT-01-42-A (Strugar) § 178; IStGH Urt. v. 8.7.2019, ICC-01/04-02/06-2359 (Ntaganda) § 883. 125 Melzer S. 47. 126 GBA Vfg v. 16.4.2010 – 3 BJs 6/10-4 Rdn. 13; Melzer S. 58. 127 IStGH Entsch. d. Vorverfahrenskammer I v. 8.2.2010, ICC-02/05-02/09-243-Red (Abu Garda) § 83. 128 GBA Vfg v. 16.4.2010 – 3 BJs 6/10-4 Rdn. 15 f.; Melzer S. 60 ff. 129 Zur früheren Terminologie der „aktiven“ Beteiligung vgl. Melzer S. 43; Dinstein S. 175; RStGH Urt. v. 2.9.1998, ICTR96-4-T (Akayesu) § 629; Noëlle Quénivet „Article 8(2)(b)(i)“ in: Klamberg/Nilsson (Hrsg.) Commentary on the Law of the International Criminal Court – The Rome Statute available at https://cilrap-lexsitus.org/clicc/8-2-b-i/8-2-b-i. Zur Abgrenzung im Hinblick auf den Sonderfall des Einsatzes von Kindersoldaten vgl. IStGH Urt. v. 14.3.2012, ICC-01/04-01/06-2842 (Lubanga) §§ 622 ff. Hiéramente/Gebhard

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cher Verzögerung explodiert. Der Einsatz von Drohnen zeigt zudem, dass eine räumliche Nähe nicht erforderlich ist, um aktiv in das Kriegsgeschehen einzugreifen.130 Ein Handeln einer Zivilperson, die für die Fortführung der Kampfhandlungen durch die Streitkräfte notwendig ist, ist nicht per se als unmittelbare Beteiligung einzuordnen.131 Ferner ist es nicht erforderlich, dass das Handeln der Zivilperson für sich genommen zu einem schädigenden Ereignis führt. So ist auch das Zusammenwirken mehrerer Personen geeignet, einen Schaden herbeizuführen. Der Beitrag einer Zivilperson hierzu kann ausreichen, um eine unmittelbare Beteiligung anzunehmen.132 Da ein Schadenseintritt für die Annahme einer Teilnahme an den Feindseligkeiten nicht zwingend ist, sind auch Mitwirkungshandlungen bei kollektiven Operationen, die auf die Schädigung des Gegners abzielen, sich aber im Ergebnis nicht auswirken, erfasst.133 Auf die innere Einstellung kommt es insoweit grundsätzlich nicht an.134 Unklar bleibt jedoch, wie eine unmittelbare Beteiligung, die einen zum geeigneten Objekt eines Angriffs macht, von einer mittelbaren Beteiligung abgegrenzt werden kann. Weder das Abstellen auf eine direkte kausale Beziehung („direct causal relationship“)135 noch die Gleichsetzung der Unmittelbarkeit mit „einem kausalen Schritt“ („one causal step“)136 überzeugt. Kausalität ist insoweit kein geeignetes Abgrenzungskriterium. Vielmehr hat eine wertende Betrachtung im Einzelfall zu erfolgen,137 die sich an dem in Art. 51 Abs. 3 1. ZP der Genfer Konventionen definierten Regel-Ausnahme-Verhältnis sowie den in den Genfer Konventionen und Zusatzprotokollen sich manifestierenden Wertungen orientiert (z.B. Schutz von medizinischem Personal, Journalisten, Seelsorgern). Zur Orientierung kann auf die von der Staatenpraxis, Rechtsprechung und Literatur gebildeten Fallgruppen zurückgegriffen werden. Hiervon losgelöst ist die Frage nach der zeitlichen Dimension der Ausnahmeregelung zu 25 beantworten. Der Wortlaut des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 verhält sich hierzu nicht ausdrücklich. Gleiches gilt für Art. 8 Abs. 2 (b)(i) IStGH-Statut. Die zugrundeliegende Regelung des humanitären Völkerrechts (Art. 51 Abs. 3 1. ZP der Genfer Konventionen) enthält insoweit ein weiteres Tatbestandsmerkmal und stellt klar, dass Angriff gegen Zivilpersonen nur zulässig sind, „sofern und solange“ diese an den Feindseligkeiten beteiligt sind.138 Dabei werden zu den Feindseligkeiten auch die konkrete139 Vorbereitung sowie die Fahrt zu und von einem Einsatz gezählt.140 Davon abzugrenzen ist die Frage nach der zeitlichen Reichweite der Ausnahme zum Angriffsverbot. So soll die zeitliche Begrenzung in Art. 51 Abs. 3 1. ZP der Genfer Konventionen sicherstellen, dass Personen, die einmal an Feindseligkeiten teilgenommen haben, anders als Mitglieder der Streitkräfte und bewaffneter Gruppen, nicht dauerhaft zum Ziel von Angriffen gemacht werden dürfen.141 Die Rechtsprechung hat zudem anerkannt, dass die Teilnahme an den Feindseligkeiten nicht kontinuierlich sein muss und unterbrochen werden kann und es daher stets auf den Zeitpunkt des Angriffs auf diese Person ankommt.142 Bei wiederholter Teilnahme an den Feindseligkeiten ist allerdings im Detail umstritten, ab welchem Zeitpunkt ein gänzlicher Verlust des Schut-

130 Vgl. Melzer S. 55; Dinstein S. 179. 131 Melzer S. 54 mit Verweis auf die Versorgung der Streitkräfte mit Nahrungsmitteln. Vgl. auch IStGH Urt. v. 14.3.2012, ICC-01/04-01/06-2842 (Lubanga) § 575. 132 Melzer S. 54. 133 Melzer S. 55 mit Beispielen. 134 GBA Vfg v. 16.4.2010 – 3 BJs 6/10-4 Rdn. 14. 135 Sandoz/Swinarski/Zimmermann/De Preux Art. 43 Rdn. 1679; GBA Vfg v. 16.4.2010 – 3 BJs 6/10-4 Rdn. 13. 136 Melzer S. 53. 137 So auch OVG NRW Urt. v. 19.3.2019 – 4 A 1361/15 Rdn. 402. 138 Vgl. auch Werle/Jeßberger, S. 632 f. 139 Melzer S. 66; Heller JICJ 2013 89, 101. 140 Melzer S. 67, Heller JICJ 2013 89, 100. Für eine weite Auslegung Dinstein S. 177. 141 Heller JICJ 2013 89, 93. 142 IStGH Urt. v. 8.7.2019, ICC-01/04-02/06-2359 (Ntaganda) § 883, 1113; JStGH Entscheidung d. Berufungskammer v. 17.7.2008, IT-01-42-A (Strugar) § 178; SCSL Urt. v. 2.8.2007, SCSL-4-14-T (Fofana u.a.) § 132, 135. Vgl. auch OLG Stuttgart Urt. v. 28.9.2015 – 5-3 StE 6/10 Rdn. 1771. 477

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Kriegsverbrechen des Einsatzes verbotener Methoden der Kriegsführung

zes zu erfolgen hat.143 Teilweise wird für derartige Fallkonstellationen vertreten, die Person müsse sich aktiv zurückziehen, um den Schutz als Zivilperson wiederzuerlangen.144 Grundsätzlich ist im Völkerrecht allerdings anerkannt, dass die Ausnahme des Angriffsverbots nur für die Dauer der Teilnahme an den Feindseligkeiten gilt und Zivilpersonen im Anschluss wieder gegen direkte Angriffe geschützt sind.145 Diese im Völkerrecht auch völkergewohnheitsrechtlich anerkannte Beschränkung ist auch auf § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 anwendbar.146 Zum einen ist davon auszugehen, dass der deutsche Gesetzgeber den Schutz der Zivilbevölkerung nicht zusätzlich einschränken wollte. Darüber hinaus ergibt sich die zeitliche Beschränkung bereits aus dem Sinn und Zweck Regelung. So knüpft die Ausnahmeregelung nicht an dem Status der Person an, sondern an der von ihm entfalteten Aktivität, die ihrer Natur nach temporär ist.147 Die Beteiligung an Feindseligkeiten wirkt im Hinblick auf den Anwendungsbereich des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 nicht über die unmittelbare Beendigungsphase hinaus. Eine einmalige Teilnahme an den Feindseligkeiten wird regelmäßig auch nicht ausreichen, eine Mitgliedschaft in einer bewaffneten Gruppe anzunehmen. 26 In Literatur und Rechtsprechung sind eine Vielzahl von Verhaltensweisen als mögliche unmittelbare oder mittelbare Teilnahme diskutiert worden. Diese Fallkonstellationen betreffen regelmäßig private Sicherheitsfirmen148 oder nicht-staatliche Akteure, können aber auch für einzelne Zivilpersonen149 von Relevanz sein. Insbesondere im Hinblick auf die privaten Sicherheitsfirmen gilt es festzustellen, dass es insoweit irrelevant ist, ob die dort tätigen (Zivil-) Personen als Söldner einzustufen sind, da Art. 47 Abs. 2 b) 1. ZP der Genfer Konventionen insoweit verlangt, dass diese an den Feindseligkeiten teilnehmen und damit in jedem Fall ein Angriff im Sinne des § 49 Abs. 1 1. ZP der Genfer Konventionen zulässig wäre.150 Weitgehende Einigkeit dürfte bestehen, dass die folgenden Fallkonstellationen als unmittelbare Teilnahme an den Feindseligkeiten einzustufen sind: Kampfhandlungen,151 der Einsatz von Waffen gegen den Gegner,152 Sabotageakte,153 Abhören der gegnerischen Streitkräfte, Computer-Angriffe auf die militärisch genutzten Netzwerke und Computer, taktische Unterstützung zur Zielbestimmung für konkrete Angriffe,154 das Legen und Bergen von Minen. Ebenfalls dürfte Einigkeit bestehen, dass die folgenden Verhaltensweisen den Schutz vor Angriffen nicht entfallen lassen: Beteiligung an Wirtschaftsembargos und Sanktionen, allgemeine Dienstleistungen für und Lieferungen an den Gegner,155 wissenschaftliche Forschung, politische Propaganda,156 Bekunden politischer Sympathien,157 ziviler Ungehorsam,158 Bereitstellung von Geldern,159 politische Orga-

143 Vgl. Dinstein S. 177. 144 Dinstein S. 177 m.w.N. Vgl. hierzu auch High Court of Justice of Israel Urt. v. 14.12.2006, 769/02 (PCATI) § 39. 145 Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 41; Sandoz/Swinarski/Zimmermann/Pilloud/Pictet Art. 51 Rdn. 1944; High Court of Justice of Israel Urt. v. 14.12.2006 – 769/02 (PCATI) § 38. 146 Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 41. 147 Vgl. auch OVG NRW Urt. v. 19.3.2019 – 4 A 1361/15 Rdn. 390; Melzer S. 44. 148 ICRC Montreux Document 2008 37. 149 OVG NRW Urt. v. 19.3.2019 – 4 A 1361/15 Rdn. 398. 150 Vgl. auch Cameron IRRC 2006 573, 577 ff. 151 JStGH Entscheidung d. Berufungskammer v. 17.7.2008, IT-01-42-A (Strugar) § 177. 152 OVG NRW Urt. v. 19.3.2019 – 4 A 1361/15 Rdn. 402; Henckaerts/Doswald-Beck Rule 6 S. 22. 153 IStGH Urt. v. 14.3.2012, ICC-01/04-01/06-2842 (Lubanga) § 575. Zu allgemeinen Blockadeaktionen s. aber Melzer S. 50. 154 JStGH Entsch. d. Berufungskammer v. 17.7.2008, IT-01-42-A (Strugar) § 177. Vgl. hierzu auch High Court of Justice of Israel Urt. v. 14.12.2006 – 769/02 (PCATI) § 35. 155 JStGH Entsch. d. Berufungskammer v. 17.7.2008, IT-01-42-A (Strugar) § 177; High Court of Justice of Israel Urt. v. 14.12.2006, 769/02 (PCATI) § 35. 156 High Court of Justice of Israel Urt. v. 14.12.2006, 769/02 (PCATI) § 35; OVG NRW Urt. v. 19.3.2019 – 4 A 1361/15 Rdn. 402. 157 JStGH Entsch. d. Berufungskammer v. 17.7.2008, IT-01-42-A (Strugar) § 177; IStGH Entsch. d. Vorverfahrenskammer I v. 16.12.2011, ICC-01/04-01/10-465-Red (Mbarushima) § 148. 158 Heller JICJ 2013 89, 98. 159 High Court of Justice of Israel Urt. v. 14.12.2006, 769/02 (PCATI) § 35; OVG NRW Urt. v. 19.3.2019 – 4 A 1361/15 Rdn. 402. Hiéramente/Gebhard

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B. Straftaten in internationalen bewaffneten Konflikten

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nisation, die Verweigerung, militärischer Aktionen einer Konfliktpartei zu unterstützen,160 die Tätigkeit in Fabriken einer Konfliktpartei,161 Bereitstellen von Nahrungsmitteln und Unterkunft für die Streitkräfte,162 oder das Bereitstellen von Medizin.163 Ebenso sind rein polizeiliche Tätigkeiten regelmäßig nicht als Beteiligung an den Feindseligkeiten anzusehen.164 Die folgenden Verhaltensweisen stellen regelmäßig einen Grenzbereich dar. Dabei spielt hinsichtlich der Einschätzung regelmäßig eine Rolle, ob eine konkrete Kampfhandlung von Streitkräften oder bewaffneten Gruppe unterstützt wird.165 So ist im Grundsatz das reine Training militärischer Einheiten, die Wartung und Erläuterung von Waffensystemen und deren Transport noch nicht als direkte Teilnahme an den Feindseligkeiten zu werten.166 Dies gilt regelmäßig nicht bei einer taktischen Unterstützungsleistung.167 Ähnlich schwierig ist die Abgrenzung beim, typischerweise von privaten Sicherheitsunternehmen angebotenen, bewaffneten Schutz von militärisch genutzten Gebäuden oder Angehörigen der Streitkräfte168 sowie bei der Bewachung gegnerischer Einheiten zur Verhinderung einer Befreiung.169 Abgrenzungsschwierigkeiten sind auch bei Rekrutierungen zu verzeichnen. Auch hier wird allerdings angenommen, dass allgemeine Rekrutierungsbemühungen, die keiner konkreten Operation zuzuordnen sind, noch nicht als unmittelbare Teilnahme an den Feindseligkeiten zu werten sind.170 Ebenso ist der reine Umgang mit Personen, die bewaffneten oder terroristischen Gruppen zuzuordnen sind, nicht ausreichend.171 Ein viel diskutierter Fall ist der freiwillige Einsatz von Zivilpersonen als menschliche Schutz- 27 schilde. Sofern diese ausnahmsweise als Schutzschilde im eigentlichen Sinne, also als physische Barriere fungieren sollten, mag im Einzelfall die Annahme gerechtfertigt sein, dass ein tatsächlicher taktischer Beitrag zu den Kampfhandlungen geleistet wird.172 Dies dürfte in der Praxis indes die absolute Ausnahme sein. Ähnliches soll nach Auffassung der Verfahrenskammer VI des IStGH gelten, wenn Zivilpersonen durch ihr Verhalten versuchen, eine bewusste Ablenkung zu erzeugen und den bewaffneten Gruppen so einen taktischen Vorteil verschaffen.173 Teilweise wird allerdings die Ansicht vertreten, die Anwesenheit der Zivilpersonen sei per se als Teilnahme an den Feindseligkeiten zu werten, da diese dazu führe, dass Angriffe aus ethisch-moralischen oder rechtlichen Gründen (vgl. § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3) behindert würden.174 Diese Sichtweise vermag nicht zu überzeugen. Die Bereitschaft als Schutzschild zu fungieren, lässt den Status als Zivilperson unangetas-

160 Vgl. Henckaerts/Doswald-Beck Rule 6 S. 22 m.w.N. JStGH Entscheidung d. Berufungskammer v. 17.7.2008, IT-01-42A (Strugar) § 177.

161 Vgl. Henckaerts/Doswald-Beck Rule 6 S. 23; Cameron IRRC 2006 573, 588. 162 Vgl. auch IStGH Urt. v. 14.3.2012, ICC-01/04-01/06-2842 (Lubanga) § 575; IStGH Entsch. d. Vorverfahrenskammer I v. 16.12.2011, ICC-01/04-01/10-465-Red (Mbarushima) § 148. Dinstein S. 179; Heller JICJ 2013 89, 98 m.w.N. 163 OVG NRW Urt. v. 19.3.2019 – 4 A 1361/ 15 Rdn. 402. 164 Dinstein S. 141. Vgl. auch IStGH Urt. v. 8.7.2019, ICC-01/04-02/06-2359 (Ntaganda) § 1132, wenn auch mit Blick auf den Einsatz von Kindersoldaten. 165 Fraglich ist der Ansatz von Dinstein S. 180, der besonders die räumliche Nähe betont. 166 JStGH Entsch. d. Berufungskammer v. 17.7.2008, IT-01-42-A (Strugar) § 177. 167 Vgl JStGH. JStGH Entsch. d. Berufungskammer v. 17.7.2008, IT-01-42-A (Strugar) § 177; GBA Vfg v. 16.4.2010 – 3 BJs 6/10-4 Rdn. 16. Melzer S. 53; Dinstein S. 180. 168 Vgl. JStGH Entsch. d. Berufungskammer v. 17.7.2008, IT-01-42-A (Strugar) § 177 JStGH; IStGH Urt. v. 14.3.2012, ICC01/04-01/06-2842 (Lubanga) § 575; Dinstein S. 140 f.; Cameron IRRC 2006 573, 581, 587 ff. 169 Melzer S. 48. 170 Melzer S. 53. 171 Heller JICJ 2013 89, 98. 172 Melzer S. 56. 173 IStGH Urt. v. 8.7.2019, ICC-01/04-02/06-2359 (Ntaganda) § 925. Vgl. insoweit auch Bouchié de Belle IRRC 2008 883, 896. 174 Rubinstein/Roznay Stanford Law & Policy Review 2011 93, 115, 119; Dinstein S. 184; Cannizzaro 2014 332, 343; Schmitt IRRC 2005 445, 459. Ohne Begründung auch High Court of Justice of Israel Urt. v. 14.12.2006, 769/02 (PCATI) § 36. Zur Debatte vgl. auch Lyall Melbourne Journal of International Law 2008 313, 319 ff.; Newton/May S. 211 ff.; Ambos/ Arnold Rdn. 729 ff. 479

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tet.175 Zudem liegt keine unmittelbare Teilnahme an den Feindseligkeiten vor.176 So lässt sich das Verhalten derartiger freiwilliger Schutzschilde auf die reine Anwesenheit am Ort eines möglichen Angriffs reduzieren. Die dadurch möglicherweise verursachte psychologische Wirkung auf Entscheidungsträger der anderen Konfliktpartei reicht evident nicht aus, um ein derart passives Verhalten als Teilnahme an den Feindseligkeiten einstufen. Das von den Verfechtern einer Einstufung als Teilnahmehandlung ins Feld geführte Argument, die Anwesenheit schaffe einen „rechtlichen“ Schutzschirm ist ebenfalls erkennbar ungeeignet. Zum einen ist es keinesfalls sicher, dass die Anwesenheit von menschlichen Schutzschilden tatsächlich zur Illegalität eines Angriffs gegen ein militärisches Ziel führt.177 Zum anderen erfolgt insoweit ein problematischer Rückschluss von der Rechtsfolgenseite auf die Interpretation der Tatbestandsvoraussetzungen. So wird eine Rechtsfolge vorausgesetzt, die bei der Interpretation des Tatbestandsmerkmals der Teilnahme an den Feindseligkeiten noch nicht feststeht.178 Schließlich würde eine Einstufung als „Beteiligung an den Feindseligkeiten“ bedeuten, dass die Person, die sich als menschliche Schutzschild zur Verfügung stellt, selbst zum legitimen Ziel von Angriffen gemacht werden kann. Hierfür kann indes kein militärisches Bedürfnis bestehen.179 Sofern im konkreten Fall Zweifel bestehen, ob eine Person als Zivilperson einzustufen ist, ist 28 in Art. 50 Abs. 1 Satz 2 1. ZP der Genfer Konventionen eine Zweifelsregelung zugunsten der Annahme des Status als Zivilperson vorgesehen. Diese Zweifelsregelung findet bei § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 keine Anwendung.180 Ist nicht festzustellen, ob sich der Angriff gegen eine Zivilperson richtet, ist im Zweifelsfall bereits der objektive Tatbestand zu verneinen.181 Eine vergleichbare Zweifelsregelung für die Frage, ob eine Teilnahme an den Feindseligkeiten vorliegt, ist im Ersten Zusatzprotokoll nicht ausdrücklich statuiert.

2. Subjektiver Tatbestand 29 Der subjektive Tatbestand des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 stellt eine zentrale Weichenstellung bei der strafrechtlichen Bewertung von Angriffen auf Zivilpersonen dar. Insoweit ist zunächst eindeutig, dass der Täter vorsätzlich im Hinblick auf das Vorliegen eines Angriffs gehandelt haben muss. Umstritten ist, welche Anforderungen an den Vorsatz bezüglich des Vorliegens eines Angriffsobjekts im Sinne der Vorschrift zu stellen sind. Die Gesetzesbegründung stellt klar, dass jedenfalls bedingter Vorsatz unzureichend ist.182 Der Täter muss mithin direkten Vorsatz hinsichtlich der Informationen haben, die der Einstufung als geschützte Zivilperson zugrunde liegen.183 Er muss mithin die Umstände kennen, die, erstens, eine Einordnung als Zivilperson ermöglichen und, zweitens, das negative Tatbestandsmerkmal der Nicht-Teilnahme an den Feindseligkeiten begründen.184 Unklar ist, ob der Tatbestand insoweit dolus directus 1. Grades erfordert. Die Vorverfahrenskammer I des IStGH hat insoweit betont, der Straftatbestand werde „vor allem“ („first and foremost“) absichtlich verwirklicht.185 Richtigerweise ist nach verschiedenen Fallkonstellationen zu differenzieren: Richtet sich der Angriff ausschließlich gegen eine Zivilperson oder eine Gruppe 175 Haas 2005 191, 200; Bouchié de Belle IRRC 2008 883, 892. 176 Haas 2005 191, 205, 211; Melzer S. 57; Bouchié de Belle IRRC 2008 883, 894 f.; Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 40. Implizit wohl auch OLG Stuttgart Urt. v. 28.9.2015 – 5-3 StE 6/10 Rdn. 1770. 177 Vgl. van Schaack 2019 463, 488. 178 Vgl. auch Melzer S. 57. 179 Bouchié de Belle IRRC 2008 883, 895. 180 Werle/Jeßberger, S. 629. 181 Für einen Wegfall des subjektiven Tatbestands Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 35 (dort Fn. 62); JStGH Urt. v. 6.9.2011, IT-04-81-T (Perišić) § 101; unklar JStGH Urt. v. 5.12.2003, IT-98-29-T (Galić) §§ 50, 55. 182 BTDrucks. 14/8524 S. 33. 183 Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 146. 184 Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 146. 185 IStGH Entsch. d. Vorverfahrenskammer v. 30.9.2008, ICC-01/04-01/07-717 (Katanga) §§ 271, 281. Hiéramente/Gebhard

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B. Straftaten in internationalen bewaffneten Konflikten

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von Zivilpersonen, so muss es ausreichen, wenn der Täter mit dolus directus 2. Grades agiert.186 Weiß der Täter nicht, ob es sich um ein militärisches Ziel oder geschützte Zivilpersonen handelt, ist der Tatbestand nicht erfüllt.187 Gleiches dürfte gelten, wenn im Zuge eines Gesamtangriffs der Angriff auf klar abgrenzbare Ziele angeordnet wird. Insoweit liegt ein Nebeneinander von Angriffen auf militärische Ziele und Zivilpersonen vor.188 Nicht unter § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 sind Fälle zu subsumieren, in denen der Täter ein militärisches Ziel angreift und dabei sicher davon ausgeht, dass dabei Zivilpersonen zu Schaden kommen. In diesem Fall richtet der Angreifer den Angriff nicht auf die Zivilbevölkerung als solche oder konkrete Zivilpersonen.189 Handelt der Täter insoweit jedoch mit dolus directus 1. Grades hinsichtlich der Tötung oder Verletzung von Zivilpersonen, ist dies ausnahmsweise für die Anwendbarkeit des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 auch dann ausreichend, wenn es sich um eine einheitliche Angriffshandlung (z.B. den Abwurf einer Bombe handelt).190 Aus dem oben Gesagten ergibt sich, dass die Tatsache, dass unterschiedslose Angriffe durchgeführt werden, grundsätzlich nicht mit direktem Vorsatz gleichzusetzen ist, allerdings als Indiz für den notwendigen Vorsatz zu werten sein kann.191 Zudem ist unklar, ob mit der Schaffung separater Tatbestände in § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 3 eine Ahndung von unterschiedslosen Angriffen nicht ausnahmslos nach Nr. 3 zu erfolgen hat.192 Der Gesetzgeber hat insoweit erklärt, dass unterschiedslose Angriffe über Nr. 3 zu ahnden sind, wenn die dortigen Voraussetzungen erfüllt sind.193 Da dieser Tatbestand die sichere Erwartung von Kollateralschäden und zudem eine Abwägung erfordert, ist darauf zu schließen, dass dolus directus 2. Grades hinsichtlich von Kollateralschäden bei unterschiedslosen Angriffen nicht für eine Strafbarkeit nach Nr. 1 ausreichen kann. Ebenfalls unbeachtlich ist das Motiv für den Angriff.194 Dieses kann indes gegebenenfalls als Indiz herangezogen werden.

3. Strafbarkeit nach StGB Die Gesetzesbegründung weist explizit darauf hin, dass neben einer Strafbarkeit nach § 11 Abs. 1 30 Satz 1 Nr. 1 auch eine Strafbarkeit nach dem StGB in Betracht kommen kann.195 Insoweit verweist die Gesetzesbegründung explizit auf die in Art. 57 Abs. 2 1. ZP der Genfer Konventionen normierten Sorgfaltspflichten.196 Der insoweit maßgebliche Sorgfaltsmaßstab hängt von den Umständen

186 Vgl. auch Heller JICJ 2013 89, 107 zu Art. 8 Abs. 2 (e)(i) IStGH-Statut. Die Ausführungen in der Gesetzesbegründung zu § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, BTDrucks. 14/8524 S. 33, lassen vermuten, dass der Gesetzgeber stets von dolus directus 1. Grades ausgeht. 187 BTDrucks. 14/8524 S. 33. 188 Vgl. Fallkonstellation in IStGH Entsch. d. Vorverfahrenskammer v. 30.9.2008, ICC-01/04-01/07-717 (Katanga) § 273. 189 IStGH Entsch. d. Vorverfahrenskammer v. 30.9.2008, ICC-01/04-01/07-717 (Katanga) § 274; Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 146; Werle/Jeßberger, S. 633; anders wohl Kilcup Chicago Journal of International Law 2016 244, 259. 190 So wohl auch BGH Beschl. v. 22.2.2022 – AK 3/22; JStGH Urt. v. 15.4.2011, IT-06-90-T (Gotovina) § 1911; vgl. kritisch Bartels Israel Law Review 2013 271, 287 ff.; Newton/May S. 205, 216 ff. 191 So auch ausdrücklich IStGH Urt. v. 7.3.2014, ICC-01/04-01/07-3436 (Katanga) § 802. Vgl. auch JStGH Urt. v. 3.3.2000, IT-95-14-T (Blaškić) § 612; JStGH Entsch. d. Berufungskammer v. 30.11.2006, IT-98-29-A (Galić) § 132 Im Ergebnis auch Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 149; IStGH, OTP, Situation in the Republic of Korea, Article 5 Report, 2014, Rdn. 59 ff. Zur Thematik s. auch Fenrick Yearbook of International Humanitarian Law 2006 153, 169. 192 Vgl. auch Bartels Israel Law Review 2013 271, 296. 193 BTDrucks. 14/8524 S. 34. 194 Fenrick Yearbook of International Humanitarian Law 2006 153, 158. 195 Zum Nebeneinander von VStGB und StGB vgl. auch GBA Vfg v. 16.4.2010 – 3 BJs 6/10-4 NStZ 2010 581; Ambos NJW 2010 1725, 1727; Safferling/Kirsch JA 2010 81, 85. 196 BTDrucks. 14/8524 S. 33. Fraglich insoweit die Annahme, dass Verstöße gegen Sorgfaltspflichten als Vorsatzindiz herangezogen werden können, vgl. Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 150. 481

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der konkreten Situation ab und ist abhängig von Dringlichkeit und Informationslage.197 Umstritten ist insoweit, ob sämtliche Täter sich auf die rechtfertigend wirkenden Regelungen des humanitären Völkerrechts berufen dürfen oder ob es insoweit des Status als Kombattant bedarf.198 Die Möglichkeit einer Ahndung von Angriffen nach §§ 211 ff. StGB ist auch dann von Relevanz, wenn man mit einer im Völkerrecht vertretenen, wenn auch kontroversen Rechtsansicht Angriffe gegen Zivilpersonen, die an Feindseligkeiten teilnehmen, einer Verhältnismäßigkeitsprüfung unterzieht. Diese, vom israelischen High Court of Justice in der Targeted Killings Entscheidung ins Feld geführte und auf grundsätzlichen Bewertungen des ICRC aufbauenden Argumentation,199 spielt für den Anwendungsbereich des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 angesichts der sich dort im Wortlaut manifestierenden absoluten Ausnahme vom Angriffsverbot bei einer Teilnahme an den Feindseligkeiten indes keine Rolle.200

II. Angriff gegen zivile Objekte 31 Die Strafvorschrift des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 hat ihren Ursprung in den Regelungen des humanitären Völkerrechts zum Schutz der Zivilbevölkerung in bewaffneten Konflikten. Art. 52 Abs. 1 Satz 1 1. ZP der Genfer Konventionen definiert den Grundsatz, dass zivile Objekte nicht zum Gegenstand von Angriffen gemacht werden dürfen.201 Die Abgrenzung zwischen zivilen und militärischen Objekten fällt angesichts der unterschiedlichen Nutzungsmöglichkeiten („dual-use“) indes schwerer als bei dem in der Struktur vergleichbaren Tatbestand des § 11 Abs. Satz 1 Nr. 1. Bei einigen Objekten liegt indes aufgrund der üblichen Nutzung die zivile Natur näher (vgl. Art. 52 Abs. 3 1. ZP der Genfer Konventionen). Der direkte Angriff gegen ausgewählte zivile Objekte wird als schwere Verletzung des Genfer Rechts angesehen (vgl. Art. 85 Abs. 3 c), d), Abs. 4 d) 1. ZP der Genfer Konventionen).202 Vergleichbare Strafnormen existieren in Art. 8 Abs. 2 (b)(ii), Art. 8 Abs. 2 (b)(v) und Art. 8 Abs. 2 (b)(ix) IStGH-Statut.203 Die Vorschrift verbietet zielgerichtete Angriffe auf die geschützten Objekte und erfasst nicht reine Kollateralschäden.204

1. Objektiver Tatbestand 32 Der Tatbestand erfordert, ebenso wie bei § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, einen Angriff mit militärischen Mitteln. In der völkerrechtlichen Rechtsprechung und Literatur ist indes umstritten, ob im Hinblick auf die unterschiedliche Schutzrichtung sowie das divergierende Schutzniveau eine Ausweitung des Tatbestandsmerkmals des Angriffs zu erfolgen hat.

33 a) Angriff. Insbesondere wird diskutiert, ob Zerstörungshandlungen nach einer erfolgten Übernahme der Kontrolle über ein Gebiet noch als Angriff verstanden werden können. Die Verfah197 OVG NRW Urt. v. 19.3.2019 – 4 A 1361/15 Rdn. 376 ff.; OLG Köln Urt. v. 30.4.2015 – 7 U 4/14 Rdn. 58 f. Zur Problematik von autonomen Waffensystemen vgl. auch Boothby IRRC 2012 579, 584 f. 198 So wohl BGH Urt. v. 20.12.2018 – 3 StR 236/17 Rdn. 89 f.; krit. Gierhake NJW 2019 1779, 1780. 199 High Court of Justice of Israel Urt. v. 14.12.2006, 769/02 (PCATI) § 40 mit Zustimmung May JICJ 2013 47, 51, 56; GBA Vfg v. 16.4.2010 – 3 BJs 6/10-4 Rdn. 11; GBA Vfg v. 20.6.2013 – 3 BJs 7/12-4 Rdn. 11; krit. Cohen/Shany JICJ 2007 310, 314. Zur Thematik s. ausführlich Melzer S. 77 ff. 200 Anders wohl GBA Vfg v. 20.6.2013 – 3 BJs 7/12-4 Rdn. 11, der das Kriterium im Rahmen der Prüfung des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 thematisiert. 201 Vgl. insoweit auch den ausdrücklichen Verweis in BTDrucks. 14/8524 S. 33. Für eine Übersicht der sonstigen Vorschriften vgl. auch Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 42. 202 BTDrucks. 14/8524 S. 33. 203 BTDrucks. 14/8524 S. 33. 204 Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 44; BTDrucks. 14/8524 S. 33. Hiéramente/Gebhard

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B. Straftaten in internationalen bewaffneten Konflikten

§ 11

renskammer VI des IStGH hat insoweit auf derart zeitlich nachgelagerte Sachverhalte eine Anwendung des Art. 8 Abs. 2 (e)(iv) IStGH-Statut abgelehnt.205 Diese Sichtweise ist von der tragenden Mehrheit der Berufungskammer des IStGH geteilt worden, die auf Grundlage einer Analyse der Genese der Vorschrift deren Ursprung in Art. 27 HGLKO und nicht in Art. 56 HGLKO verortet. Dies zeige, dass der Straftatbestand des Art. 8 Abs. 2 (e)(iv) IStGH-Statut nur Zerstörungshandlungen durch klassische Angriffe erfasse.206 Die anderen Richter der Berufungskammer betonen, dass auch Gewalthandlungen in unmittelbarer zeitlicher Nähe zum Kerngeschehen noch unter den Tatbestand fallen können.207 Der Dissens zwischen den Richtern der Berufungskammer dürfte insoweit allerdings vor allem in der Bewertung der spezifischen Sachverhaltskonstellation der „Säuberungsaktion“ („ratissage“) liegen, da von keinem der Richter die grundlegende Feststellung der Vorverfahrenskammer, dass die Waffengewalt als Methode der Kriegsführung eingesetzt werden muss,208 in Frage gestellt wird. Dementsprechend ist im Grundsatz davon auszugehen, dass Zerstörungshandlungen gegen zivile Objekte nach vollständiger Übernahme der Kontrolle grundsätzlich nicht in den Anwendungsbereich des Art. 8 Abs. 2 (e)(iv) IStGH-Statut und den insoweit vergleichbaren209 Art. 8 Abs. 2 (b)(ix) IStGH-Statut fallen. In der völkerstrafrechtlichen Rechtsprechung ist umstritten, ob diese Feststellungen auch für 34 geschützte Kulturgüter gelten. Im Fall al Mahdi hatte die Verfahrenskammer VI die soeben geschilderte Differenzierung noch für unbeachtlich erklärt, rekurrierte allerdings zur Begründung auf Art. 27 und Art. 56 HGLKO.210 Diese Entscheidung wird von Seiten der beteiligten (Vor-) Verfahrenskammer nicht im unmittelbaren Widerspruch zur Entscheidung der Verfahrenskammer VI in der Sache Ntaganda angesehen, da diese eine abweichende Bewertung im Hinblick auf den Schutz von Kulturgütern für möglich erachtet hatte.211 Dies erlaubte es auch der Vorverfahrenskammer I, sich im Hinblick auf den Schutz von Kulturgütern der Verfahrenskammer VIII anzuschließen.212 Die behauptete Sonderbehandlung von Kulturgütern überzeugt indes nicht. Selbst die Anklagebehörde hat betont, dass sie eine Binnendifferenzierung innerhalb des Art. 8 Abs. 2 (e)(iv) IStGHStatut nicht für geboten erachtet.213 Es sei vielmehr eine Unterscheidung zwischen dem allgemeinen Schutz ziviler Objekte und den spezielleren Schutzvorschriften für die in Art. 8 Abs. 2 (e)(iv) IStGH-Statut gelisteten Schutzgüter vorzunehmen.214 Sofern als Argument für eine extensive Auslegung des Angriffsbegriffs im Bereich des Kulturgüterschutzes auf die Haager Konvention zum Schutz von Kulturgut bei bewaffneten Konflikten (Haager Konvention von 1954) rekurriert wird,215 kann dies ebenfalls nicht zu einer anderen Bewertung führen. So erfolgt der Schutz der in Art. 8 Abs. 2 (e)(iv) und Art. 8 Abs. 2 (b)(ix) IStGH-Statut gelisteten Güter unabhängig davon, ob diese als besonders schutzwürdig im Sinne der Haager Konvention von 1954 oder der Übereinkommen 205 IStGH Urt. v. 8.7.2019, ICC-01/04-02/06-2359 (Ntaganda) §§ 1136, 1142. Vgl. auch IStGH Entscheidung der Vorverfahrenskammer v. 9.6.2014, ICC-01/04-02/06-309 (Ntaganda) § 47. 206 Vgl. IStGH Separate Opinion v. Richter Morrison u. Hofmański zum Urt. v. 30.3.2021, ICC-01/04-02/06-2666-Anx1 (Ntaganda) § 23. a.A. IStGH) Prosecution Appeal Brief v. 7.10.2019, ICC-01/04-02/06-2432 (Ntaganda) §§ 33 ff. mit Verweis auf Schabas S. 267. Der weitere Verweis auf Triffterer/Ambos/Arnold/Wehrenberg Rome Statute Art. 8 (S. 417) überzeugt angesichts der weiteren Ausführungen (Rdn. 420) und der Verweisung auf Art. 8 Abs. 2 (b)(v) IStGH Statut nicht. 207 IStGH Urt. v. 30.3.2021, ICC-01/04-02/06-2666-Red (Ntaganda) § 1168; IStGH Partly concurring opinion of Judge Chile Eboe-Osuji zum Urt. v. 30.3.2021, ICC-01/04-02/06-2666-Anx5 (Ntaganda) § 131. 208 IStGH Entsch. d. Vorverfahrenskammer v. 9.6.2014, ICC-01/04-02/06-309 (Ntaganda) § 46. 209 Vgl. IStGH Separate Opinion v. Richter Morrison u. Hofmański zum Urt. v. 30.3.2021, ICC-01/04-02/06-2666-Anx1 (Ntaganda) §§ 5, 20. 210 IStGH Urt. v. 27.9.2016, ICC-01/12-01/15-171 (al Mahdi) § 15. Für eine Anwendung von Art. 8 Abs. 2 (e)(iv) IStGHStatut wohl auch Drumbl JICJ 2019 77, 78, 86. 211 IStGH Urt. v. 8.7.2019, ICC-01/04-02/06-2359 (Ntaganda) § 1136 (dort Fußnote 3147). Krit. hinsichtlich der Differenzierung Ambos/Geiß/Zimmermann Rdn. 947. 212 IStGH Entsch. d. Vorverfahrenskammer v. 13.11.2019, ICC-01/12-01/18-461-Corr-Red (al Hassan) § 522. 213 IStGH Prosecution Appeal Brief v. 7.10.2019, ICC-01/04-02/06-2432 (Ntaganda) §§ 31, 32. 214 IStGH Urt. v. 27.9.2016, ICC-01/12-01/15-171 (al Mahdi) § 14. 215 IStGH Prosecution Appeal Brief v. 7.10.2019, ICC-01/04-02/06-2432 (Ntaganda) § 41. 483

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§ 11

Kriegsverbrechen des Einsatzes verbotener Methoden der Kriegsführung

zum Schutz des Kultur- und Naturerbes der Welt (Welterbekonvention von 1972) anerkannt sind oder nicht.216 Eine unterschiedliche Auslegung der Art. 8 Abs. 2 (e)(iv) und Art. 8 Abs. 2 (b)(ix) IStGH-Statut in Abhängigkeit eines etwaigen Schutzstatus ist nicht angezeigt.217 Die Anklagebehörde vertritt allerdings die Ansicht, dass diese völkerrechtlichen Vorschriften dennoch für eine Ausweitung des Angriffsbegriffs streiten. So ergebe sich aus Art. 4 Abs. 1 der Haager Konvention, dass Gewalthandlungen gegen geschützte Kulturgüter grundsätzlich völkerrechtlich verboten seien. Eine Beschränkung auf die Gewalthandlungen im Kontext von Feindseligkeiten sei nicht gewollt gewesen.218 Gleiches gelte für Art. 53 1. ZP der Genfer Konventionen, der diesen holistischen Schutzansatz aufgreife.219 Anders als die Anklagebehörde dargelegt, spricht die geschilderte Entwicklung allerdings gerade gegen eine Ausweitung des Angriffsbegriffs. So ist auf Ebene des humanitären Völkerrechts bewusst eine Vorschrift geschaffen worden, die den Schutz von Kulturgütern durch ein Verbot weiterer Handlungen neben dem Angriffsverbot erweitert.220 Der Wortlaut von Art. 8 Abs. 2 (e)(iv) und Art. 8 Abs. 2 (b)(ix) IStGH-Statut setzt indes ausschließlich auf der engeren humanitär-völkerrechtlichen Verbotsnorm des Angriffsverbots auf. Schließlich überzeugt auch der Verweis auf etwaig bestehende Schutzlücken nicht.221 Selbst wenn man ein solches Argument im Hinblick auf die naturgemäß fragmentarische Natur des (Völker-) Strafrechts zuließe, so ist keine nennenswerte Schutzlücke zu erkennen. So wird die Zerstörung von zivilem Eigentum bereits nach Art. 8 Abs. 2 (b)(xiii) bzw. Art. 8 Abs. 2 (e)(xii) IStGH-Statut unter Strafe gestellt. Die Tatsache, dass für Zerstörungen ohne Bezug zu den Feindseligkeiten nur der Erfolg unter Strafe gestellt wird, lässt keine signifikante Schutzlücke erkennen. Lediglich für den von Art. 8 Abs. 2 (e)(iv) und Art. 8 Abs. 2 (b)(ix) IStGH-Statut erfassten Anwendungsfall wurde das Bedürfnis gesehen, für einen besonderen Schutz durch Kriminalisierung gefährlicher Verhaltensweisen Sorge zu tragen. Ein vergleichbares Schutzbedürfnis besteht außerhalb der aktiven Feindseligkeiten nicht. Im Ergebnis wird zwar zutreffend hervorgehoben, dass der Wortlaut von Art. 8 Abs. 2 (e)(iv) und Art. 8 Abs. 2 (b)(ix) IStGH-Statut nicht ausdrücklich auf das Erfordernis eines unmittelbaren Bezugs zu den Feindseligkeiten verweist.222 Dieser Bezug wird allerdings durch die Nutzung des Begriffs des Angriffs, der in Art. 49 Abs. 1 1. ZP der Genfer Konventionen legaldefiniert wird und der in den Zusatzprotokollen als eine Form der verbotenen Handlung angesehen wird, hergestellt.223 Dementsprechend ist eine abweichende Auslegung des Angriffsbegriffs für den Tatbestand der Art. 8 Abs. 2 (e)(iv) und Art. 8 Abs. 2 (b)(ix) IStGH-Statut nicht angezeigt. Erst recht gilt dies für den Tatbestand des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2. Der deutsche Gesetzgeber hat mit der gewählten Regelungstechnik verdeutlicht, dass ein erhöhtes Schutzniveau bestimmter Objekte nicht dazu führt, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen variieren. So sind die gelisteten Schutzobjekte bewusst als Unterfall des zivilen Objekts definiert worden,224 wohingegen auf internationaler Ebene für den internationalen bewaffneten Konflikt zwei verschiedene Tatbestände (Art. 8 Abs. 2 (b)(ii) und Art. 8 Abs. 2 (b)(ix) IStGH-Statut geschaffen worden waren. 35 Umstritten ist die Anwendung des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 auch im Bereich des cyber warfare. Insoweit ist weitgehend unstreitig, dass Cyber-Operationen, die zu einer physischen Zerstörung eines

216 IStGH Urt. v. 27.9.2016, ICC-01/12-01/15-171 (al Mahdi); IStGH Prosecution Appeal Brief v. 7.10.2019, ICC-01/04-02/062432 (Ntaganda) § 72; Casaly JICJ 2016 1199, 1216. Zur insoweit vergleichbaren Bewertung am JStGH s. Brammertz u.a. JICJ 2016 1143, 1153. 217 IStGH Prosecution Appeal Brief v. 7.10.2019, ICC-01/04-02/06-2432 (Ntaganda) §§ 65 ff. 218 IStGH Prosecution Appeal Brief v. 7.10.2019, ICC-01/04-02/06-2432 (Ntaganda) § 48. 219 IStGH Prosecution Appeal Brief v. 7.10.2019, ICC-01/04-02/06-2432 (Ntaganda) §§ 50 f. 220 IStGH Prosecution Appeal Brief v. 7.10.2019, ICC-01/04-02/06-2432 (Ntaganda) § 52. 221 IStGH Prosecution Appeal Brief v. 7.10.2019, ICC-01/04-02/06-2432 (Ntaganda) § 60. 222 IStGH Urt. v. 27.9.2016, ICC-01/12-01/15-171 (al Mahdi) § 15; IStGH Entsch. der Vorverfahrenskammer v. 13.11.2019, ICC-01/12-01/18-461-Corr-Red (al Hassan) § 522. 223 IStGH Separate Opinion v. Richter Morrison u. Hofmański zum Urt. v. 30.3.2021, ICC-01/04-02/06-2666-Anx1 (Ntaganda) §§ 24 ff. 224 BTDrucks. 14/8524 S. 33. Hiéramente/Gebhard

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B. Straftaten in internationalen bewaffneten Konflikten

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geschützten Objekts führen, als Angriff gewertet werden können.225 In der Literatur zum humanitären Völkerrecht wird darüber hinaus die Ansicht vertreten, dass auch Cyber-Operationen gegen zivile Objekte ohne physische Zerstörung oder physische Beschädigung, sondern mit reiner Funktionalitätsbeeinträchtigung bzw. -aufhebung,226 nach den Regeln des humanitären Völkerrechts verboten seien. Zur Begründung wird zunächst zutreffend darauf rekurriert, dass Art. 48, 51 Abs. 1, 52 Abs. 1 1. ZP der Genfer Konventionen einen weitgehenden Schutz von geschützten Personen und Objektiven zum Ziel haben.227 Dies bedeutet indes nicht zwingend, dass diese Regelungen für die Interpretation des Tatbestandsmerkmal Angriffs heranzuziehen sind.228 So streitet die Normierung in anderen Vorschriften zunächst einmal für ein Nebeneinander von Verbotsnormen auf Ebene des humanitären Völkerrechts,229 die für die Interpretation des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 demnach außen vor bleiben könnten. Ebenso wenig ist der Verweis auf Art. 52 Abs. 2 1. ZP der Genfer Konventionen zwingend, der neben der Zerstörung von (militärischen) Objekten auch die Neutralisierung als Ziel eines Angriffs benennt.230 Dieser Begriff hat seine historischen Wurzeln in der konventionellen Kriegsführung und zielt gerade nicht auf eine nicht-kinetisch bedingte Funktionsaufhebung ab.231 Darüber hinaus verweist das Erste Zusatzprotokoll auf das Element der Neutralisierung nicht zum Zwecke der weiteren Definition des Angriffs, sondern zur Bestimmung des militärischen Objekts.232 Als weiteres Argument für eine Ausweitung des Angriffsbegriffs auf Cyber-Operationen ohne unmittelbare physische Auswirkungen auf das geschützte Objekt wird die inhaltliche Nähe zu Art. 51 Abs. 5 (b) 1. ZP der Genfer Konventionen ins Feld geführt. In dieser Vorschrift verwendet das Erste Zusatzprotokoll nicht den Begriff der Zerstörung, sondern den Begriff der Beschädigung („damage“). Insoweit wird zunächst im Grundsatz zu Recht angemerkt, dass eine Orientierung an dieser Terminologie zulässig sein muss, da zivile Objektive ansonsten einen geringen Schutz vor direkten Angriffen erfahren würden als in Fällen reiner Kollateralschaden.233 Ebenfalls zutreffend ist, dass der Begriff der Beschädigung grundsätzlich auslegungsfähig ist und eine Anwendung auf Funktionsbeeinträchtigungen durch Cyber-Operationen zuließe.234 Allerdings dürfte auch diese Rechtsmeinung von einer falschen Prämisse ausgehen, wenn ausgeführt wird, dass eine Kriegshandlung, die zur Beschädigung eines Objektes führt „logischerweise“ einen Angriff darstellt.235 Schließlich wird angeregt, den Begriff der Gewaltanwendung weiter zu verstehen.236 Dies vermag nicht zu überzeugen. Dies schließt ein weitergehendes Verbot des Einsatzes von cyber warfare nach den Regeln des humanitären Völkerrechts nicht aus. Angesichts der klar artikulierten Definition in Art. 49 Abs. 1 1. ZP der Genfer Konventionen kann ein Angriff im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 indes nur angenommen werden, wenn der Einsatz technischer Mittel zu einer physischen Gewalteinwirkung auf das geschützte zivile Objekt führt. Die Frage nach den Grenzen des Angriffsbegriffs kann sich auch in anderen Fallkonstellatio- 36 nen stellen und hat die Richter des IStGH bereits beschäftigt. Die Verfahrenskammer VI hatte, allerdings ohne weitergehende Begründung, die Anwendung des Art. 8 Abs. 2 (e)(iv) IStGH-Statut auf die reine Funktionsbeeinträchtigung des geschützten Objekts („Gebäude“) abgelehnt und das 225 Vgl. auch Geiß/Lahmann Israel Law Review 2012 381, 384. 226 Zum Grad der Funktionsbeeinträchtigung s. Diskussion bei Schmitt IRRC 2014 189, 199 m.w.N. 227 Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 33; ICRC International humanitarian law and the challenges of contemporary armed conflicts, Oktober 2015, 41, abrufbar unter https://www.icrc.org/en/document/icrc-report-ihl-and-challenges-contempo rary-armed-conflicts; Gisel/Rodenhäuser/Dörmann IRRC 2020 287, 314. 228 S. auch IStGH Separate Opinion v. Richter Morrison u. Hofmański zum Urt. v. 30.3.2021, ICC-01/04-02/06-2666-Anx1 (Ntaganda) §§ 30 f. 229 So wohl Melzer UNIDIR 2011 1, 27. 230 Ambos/Dörmann Rome Statute Art. 8 Rdn. 188; Droege IRRC 2012 533, 558; Gisel/Rodenhäuser/Dörmann IRRC 2020 287, 313 f. 231 Schmitt IRRC 2014 189, 198. 232 S. auch Kritik bei Schmitt IRRC 2014 189, 197. 233 Schmitt IRRC 2014 189, 202. 234 Geiß/Lahmann Israel Law Review 2012 381, 397. 235 Schmitt IRRC 2014 189, 199. 236 Gisel/Rodenhäuser/Dörmann IRRC 2020 287, 314 m.w.N. 485

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Kriegsverbrechen des Einsatzes verbotener Methoden der Kriegsführung

Entwenden von Medikamenten aus einem Krankenhaus als unzureichend für einen Angriff im Sinne der Vorschrift angesehen.237 Die Anklagebehörde hat in der Berufung insoweit eine weite Auslegung des Angriffsbegriffs angeregt,238 konnte mit der Berufung bei der Mehrheit der Berufungsrichter indes nicht durchdringen. Unklar ist allerdings, ob die Berufungskammer die Berufung aus genau diesem Grund abgelehnt hat.239 In der Sache ist der Verfahrenskammer VI zuzustimmen. So weist die Anklagebehörde zwar im Grundsatz zu Recht darauf hin, dass eine physische Zerstörung nicht stets die Folge eines Angriffs sein muss. Dies macht die Anklagebehörde am Merkmal der Inbesitznahme („capture“) in Art. 52 Abs. 2 1. ZP der Genfer Konventionen fest.240 Diese Argumentation betrifft indes nicht das in Art. 52 Abs. 2 1. ZP genannte Tatbestandsmerkmal des Angriffs. Das Tatbestandsmerkmal der Inbesitznahme erlaubt auch nicht ausnahmsweise einen zwingenden Rückschluss auf das (vorgelagerte) Tatbestandsmerkmal des Angriffs, da eine Inbesitznahme ohne physische Zerstörung auch mittels Gewaltanwendung denkbar ist.241 Ebenso dürfte im Grundsatz unstreitig sein, dass die von Art. 8 Abs. 2 (e)(iv) IStGH-Statut und § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 geforderte Widmung des Gebäudes grundsätzlich für einen Schutz der Integrität und der Funktionalität des geschützten Objekts spricht.242 Der Tatbestand erfasst hingegen ausschließlich einen Schutz vor Angriffen. Damit ist ein weitergehender Schutz nach anderen Vorschriften (z.B. § 9 Abs. 1) nicht ausgeschlossen. Schließlich kann auch der Verweis der Anklagebehörde auf Art. 19 Abs. 1 Satz 1 GK I nicht überzeugen.243 So geht der dortige Verweis auf die Kommentierung der Vorschrift fehl, da die Ausführungen zu Plünderungen sich auf Art. 19 Abs. 1 Satz 1 2. Halbsatz 1. Var. beziehen, die einen weiteren Anwendungsbereich aufweisen als die in Art. 19 Abs. 1 Satz 1 1. Halbsatz genannten Angriffe.244 Der Tatbestand des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 setzt keinen Taterfolg voraus.245 Dementspre37 chend ist auf objektiver Tatbestandsebene die Feststellung eines Angriffs auf ein geschütztes Objekt notwendig aber auch ausreichend. Der Tatbestand kann auch verwirklicht werden, wenn das Verhalten des Täters gegen das geschützte Objekt gerichtet ist, es allerdings nicht zu einer physischen Einwirkung auf dieses Objekt gekommen ist.246 Ebenso wie bei § 11 Abs. 1. Satz 1 Nr. 1 (Rdn. 17) stellt sich auch bei diesem Straftatbestand die Frage, ob der durchgeführte militärische Angriff eine gewisse Erheblichkeitsschwelle aufweisen muss. So ist es bedenklich, auch einfache Formen der (versuchten) Sachbeschädigung als Kriegsverbrechen zu ahnden.247 Zwar ist im Gesetz, anders als im Fall des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, insoweit die Möglichkeit eines minder schweren Falls ausdrücklich vorgesehen (vgl. § 11 Abs. 1 Satz 2). Auch hierbei handelt es sich allerdings um einen Verbrechenstatbestand mit einer Straferwartung von mindestens einem Jahr. Die Gesetzesbegründung verhält sich ausdrücklich nur zu der Fallkonstellation, dass tat-

237 IStGH Urt. v. 8.7.2019, ICC-01/04-02/06-2359 (Ntaganda) § 1141. 238 IStGH Prosecution Appeal Brief v. 7.10.2019, ICC-01/04-02/06-2432 (Ntaganda) § 132. 239 Vgl. IStGH Separate Opinion v. Richter Morrison u. Hofmański zum Urt. v. 30.3.2021, ICC-01/04-02/06-2666-Anx1 (Ntaganda) § 44. Zum weiteren Fall des Angriffs auf Patienten und die Frage, ob ein Angriff auf Patienten einem Angriff auf das Krankenhaus gleichzusetzen ist, vgl. IStGH Partly concurring opinion of Judge Chile Eboe-Osuji zum Urt. v. 30.3.2021, ICC-01/04-02/06-2666-Anx5 (Ntaganda) §§ 134 f. 240 IStGH Prosecution Appeal Brief v. 7.10.2019, ICC-01/04-02/06-2432 (Ntaganda) § 133. 241 Vgl. auch grundsätzlich IStGH Partly concurring opinion of Judge Chile Eboe-Osuji zum Urt. v. 30.3.2021, ICC-0011/ 0/04-02/06-2666-Anx5 (Ntaganda) § 111. 242 IStGH Prosecution Appeal Brief v. 7.10.2019, ICC-01/04-02/06-2432 (Ntaganda) § 134. 243 Vgl. IStGH Prosecution Appeal Brief v. 7.10.2019, ICC-01/04-02/06-2432 (Ntaganda) § 138. 244 So ausdrücklich ICRC Commentary on the First Geneva Convention (2016) Art. 19 Rdn. 1799. Vgl. dort auch Rdn. 770, die auf eine vergleichbare (implizite) Regelung in Rdn. 768 verweist. 245 IStGH Urt. v. 8.7.2019, ICC-01/04-02/06-2359 (Ntaganda) § 1136. Schabas S. 268; Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 45; Werle/Jeßberger, S. 638. 246 Vgl. insoweit auch IStGH Prosecution Appeal Brief v. 7.10.2019, ICC-01/04-02/06-2432 (Ntaganda) § 130, 135. 247 Abgelehnt im Rahmen der Beweiswürdigung in IstGH Urt. v. 8.7.2019, ICC-01/04-02/06-2359 (Ntaganda) § 1143. Hiéramente/Gebhard

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sächlich nur geringe Schäden eingetreten sind.248 Ein solcher Fall kann allerdings auch eintreten, wenn Waffen eingesetzt werden, die potentiell schweren Schaden verursachen können, dieser aber (zufällig) nicht eintritt. Die Gesetzesbegründung verhält sich nicht zur rechtlichen Bewertung eines Angriffs, der von vorneherein nicht geeignet ist, schwere Schäden hervorzurufen (z.B. einfache Pistolenschüsse auf eine Häuserwand). Für eine restriktive Auslegung spricht insoweit der Wortlaut des Art. 85 Abs. 4 d) 1. ZP der Genfer Konventionen, der für eine Einordnung als schwere Verletzung des Protokolls „weitgehende Zerstörungen verursachende Angriffe“ fordert.

b) Zivile Objekte. Die Vorschrift dient dem Schutz ziviler Objekte im Allgemeinen. Die Liste der 38 genannten Schutzobjekte ist nicht abschließend. Geschützt sind neben Gebäuden auch andere Objekte. Damit unterfallen dem Schutz des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 auch bewegliche Gegenstände. Hierunter fallen z.B. Fahrzeuge wie Krankenwagen, Computerserver, Funkmasten, Satelliten etc. In der völkerrechtlichen Literatur wird diskutiert, ob auch Computerdaten als geschütztes Objekt anzusehen ist. Es besteht insoweit Einigkeit, dass jedenfalls im Hinblick auf Art. 52 1. ZP der Genfer Konventionen davon ausgegangen worden ist, dass es sich bei zivilen Objekten um Gegenstände handelt, die sinnlich wahrnehmbar sind.249 Dies muss sich auch auf den Straftatbestand auswirken.250 Ebenso wenig sind reine Operationsziele von der Vorschrift erfasst.251 Allerdings soll eine Landfläche als Objekt zu qualifizieren sein.252 Der Tatbestand des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 erfordert, dass es sich um ein ziviles Objekt handelt. 39 Zur Bestimmung der zivilen Natur des Objekts wird im Allgemeinen auf Art. 52 1. ZP der Genfer Konventionen rekurriert.253 Nach Art. 52 Abs. 1 Satz 2 1. ZP der Genfer Konventionen wird das zivile Objekt negativ definiert als ein Objekt, welches kein militärisches Ziel darstellt.254 Das militärische Ziel wird in Art. 52 Abs. 2 1. ZP der Genfer Konventionen wie folgt legaldefiniert: „Angriffe sind streng auf militärische Ziele zu beschränken. Soweit es sich um Objekte handelt, gelten als militärische Ziele nur solche Objekte, die auf Grund ihrer Beschaffenheit, ihres Standorts, ihrer Zweckbestimmung oder ihrer Verwendung wirksam zu militärischen Handlungen beitragen und deren gänzliche oder teilweise Zerstörung, deren Inbesitznahme oder Neutralisierung unter den in dem betreffenden Zeitpunkt gegebenen Umständen einen eindeutigen militärischen Vorteil darstellt.“

Die Definition ist zweistufig aufgebaut. Es ist erforderlich, dass beide Voraussetzungen kumulativ 40 vorliegen.255 Die genannten Objekte müssen einen Beitrag zu militärischen Handlungen leisten. Dabei ist allerdings keine direkte Verbindung zu den Kampfhandlungen erforderlich.256 Ein indirekter Beitrag und ein hypothetischer Vorteil sind nicht ausreichend.257 Dementsprechend ist es nach herrschender Meinung auch nicht ausreichend, dass ein Objekt die Fortführung der Kriegs-

248 BTDrucks. 14/8524 S. 33. Zur Möglichkeit der Differenzierung zwischen den verschiedenen Objekten nach, vgl. Brammertz u.a. JICJ 2016 1143, 1155. 249 Sandoz/Swinarski/Zimmermann/Pilloud/Pictet Art. 52 Rdn. 2006 ff.; Dörmann in: Ambos/Dörmann Rome Statute, 4. Aufl. 2022 Art. 8 Rdn. 213. 250 a.A. wohl Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 52; vgl. Ambos/Dörmann Rome Statute, 4. Aufl. 2022 Art. 8 Rdn. 213 Fn. 406. 251 Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 52. Vgl. auch Sassòli/Cameron 2006 35, 48. 252 Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 58. 253 Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 46; Schabas S. 259; Dinstein S. 142; JStGH Urt. v. 17.12.2004, IT-95-14/2-A (Kordić & Čerkez) § 53; Sassòli/Cameron 2006 35, 49. 254 Zur historischen Idee einer Listung von zivilen Objekten vgl. Sassòli/Cameron 2006 35, 47 ff. 255 Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 50; Sandoz/Swinarski/Zimmermann/Pilloud/Pictet Art. 52 Rdn. 2018. 256 Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 53 m.w.N. 257 Sassòli/Cameron 2006 35, 48. 487

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Kriegsverbrechen des Einsatzes verbotener Methoden der Kriegsführung

bemühung ermöglicht („war-sustaining“).258 Art. 52 Abs. 2 1. ZP der Genfer Konventionen sieht insoweit vier Fallgruppen vor. 41 Objekte, die nach ihrer Beschaffenheit zu militärischen Handlungen beitragen, sind solche Objekte, die von den Streitkräften zur Kriegsführung eingesetzt werden (z.B. Waffen und Waffensysteme, Munition sowie die dazugehörigen Lager, militärische Stellungen, Kommandozentralen).259 Der völkerrechtlich maßgebliche englische und französische Text („nature“) ist insoweit etwas klarer und verdeutlicht, dass der militärische Nutzen den Objekten inhärent sein muss.260 Bei derartigen „klassischen“ militärischen Zielen wird der zweiten Komponente der Definition im Regelfall eine geringere Bedeutung zukommen.261 Ebenfalls sind in diese Kategorie die folgenden Objekte einzuordnen, wobei insoweit regelmäßig Unklarheiten auf Sachverhaltseben bestehen dürften: Militärische Werkstätten, rein militärische genutzte Anlagen zur Stromerzeugung, Labore und Forschungseinrichtungen, die mit der Fortentwicklung von Waffen und Kampfstoffen betraut sind, militärische Nachrichtendienste, Militär(flug)häfen, Waffen- und Munitionsfabriken.262 Auch Regierungsgebäude, die militärischen Zwecken gewidmet sind, können militärische Ziel sein.263 Teilweise wird die Ansicht vertreten, dass auch Autobahnen und (wesentliche) Brücken aufgrund ihrer strategischen Bedeutung bereits aufgrund ihrer Beschaffenheit als militärische Objekte einzustufen sein.264 Dies vermag angesichts der primären Intention beim Bau der heutigen Autobahnen nicht zu überzeugen.265 Dies schließt indes nicht aus, dass eine derartige Infrastruktur aufgrund von Standort und Nutzung (dazu Rdn. 42) im konkreten Fall ein legitimes Ziel von Angriffen werden kann. 42 Bei Objekten, die (ausschließlich) aufgrund ihres Standorts zu militärischen Handlungen beitragen, handelt es sich um grundsätzlich zivile Objekte, denen allerdings in concreto eine strategische Bedeutung zukommt.266 Dies sind klassischerweise Brücken, Tunnel oder Gebäude, die in der konkreten Umgebung einen militärischen Vorteil bieten (z.B. aufgrund der Höhe).267 Deutlich schwieriger fällt in der Regel die Abgrenzung im Hinblick auf Objekte, die aufgrund der Nutzung als militärisches Ziel anzusehen sind bzw. deren zukünftige Nutzung (Zweckbestimmung) diese zu einem militärischen Ziel machen.268 Maßgeblich ist nicht die Beschaffenheit oder die ursprüngliche Intention, sondern die konkreten Umstände im Zeitpunkt des Angriffs.269 Der Status des Objekts kann insoweit im Laufe der Zeit variieren. Ist die militärische Nutzung abgeschlossen, erlangt das Objekt den zivilen Status zurück.270 Das Merkmal der Nutzung ist ein besonders sensibles Kriterium, da potentiell sämtliche zivile Objekte (z.B. Kirchen, Krankenhäuser, etc.) zu einem legitimen militärischen Ziel werden können. Bei der Annahme einer Zweckbestimmung ist besondere Vorsicht geboten. Hypothetische Überlegungen hinsichtlich einer möglichen Nutzung durch den Gegner sind in keinem Fall ausreichend.271 Darüber hinaus sind auch vage Pläne des 258 Vgl. dazu ausführlich Sassòli/Cameron 2006 35, 59 f.; Schmitt 2005 169, 171. 259 Sandoz/Swinarski/Zimmermann/Pilloud/Pictet Art. 52 Rdn. 2020; Dinstein S. 110 ff. Zur Residenz eines Kommandeurs als militärisches Objekt vgl. JStGH Urt. v. 15.4.2011, IT-06-90-T (Gotovina) § 1899; Bartels Israel Law Review 2013 271. 260 Dinstein S. 110. 261 Vgl. dazu auch Sassòli/Cameron 2006 35, 48 f. 262 Dinstein S. 111; JStGH Final Report to the Prosecutor by the Committee Established to Review the NATO Bombing Campaign Against the Federal Republic of Yugoslavia (JStGH Final Report) Rdn. 37. 263 Zur Abgrenzung vgl. auch Sassòli/Cameron 2006 35, 62. 264 Dinstein S. 111, 116. a.A. Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 54. 265 Zur historischen Einordnung als ziviles Objekt vgl. auch Sassòli/Cameron 2006 35, 57 f. 266 Sandoz/Swinarski/Zimmermann/Pilloud/Pictet Art. 52 Rdn. 2021. 267 Vgl. auch Dinstein S. 115. 268 Sandoz/Swinarski/Zimmermann/Pilloud/Pictet Art. 52 Rdn. 2022; Dinstein S. 111, 113. 269 Dinstein S. 112; Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 53. 270 Dinstein S. 112; Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 53. 271 Dinstein S. 114; Sassòli/Cameron 2006 35, 58. Zu Abgrenzungsproblemen im Hinblick auf die zukünftige Nutzung im Cyberspace vgl. Geiß/Lahmann Israel Law Review 2012 381, 386 f. Hiéramente/Gebhard

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B. Straftaten in internationalen bewaffneten Konflikten

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Gegners, ein ziviles Objekt zu militärischen Zwecken zu nutzen, regelmäßig unzureichend, um dieses Objekt als legitimes militärisches Ziel einzustufen. Es bedarf einen gewissen Grad der Konkretisierung der Pläne, der ein Tätigwerden gegen das Objekt bereits vor der tatsächlichen Nutzung zulässig macht.272 Die Abgrenzung fällt besonders schwer bei Objekten, die unter dem Begriff „dual use“ zusam- 43 mengefasst werden. Es handelt sich insoweit nicht um eine eigenständige Kategorie von Objekten im humanitären Völkerrecht.273 Hierbei sind indes drei Fallkonstellationen voneinander zu unterscheiden. Es kann sich um Objekte handeln, die tatsächlich (parallel) zu militärischen und zivilen Zwecken bestimmt sind (z.B. ein Flughafen, der sowohl für den zivilen Luftverkehr als auch für Militärflugzeuge eingerichtet ist).274 Dies ist abzugrenzen von Objekten, die grundsätzlich zur zivilen Nutzung bestimmt sind, denen aber eine Eignung zur militärischen Nutzung nicht abzusprechen ist (z.B. Rundfunkstationen, Fabriken, die einfach auf Waffenproduktion umgestellt werden können). Ferner bedarf es der Abgrenzung zu Objekten, die grundsätzlich für eine zivile Nutzung bestimmt sind, tatsächlich aber auch vom Militär (mit-) genutzt werden. Bei der ersten Gruppe liegt, sofern sich zivile und militärische Komponenten nicht räumlich abgrenzen lassen und in Realität zwei Objekte vorliegen, regelmäßig ein militärisches Objekt qua Beschaffenheit vor. Allerdings dürfte ein solches Zusammenfallen von militärischer und ziviler Nutzung in der Praxis eher die Ausnahme sein. Nur diese Fallgruppe lässt sich daher eindeutig als militärisches Objekt einstufen. Es wäre daher verfehlt, sämtliche „dual-use“ Objekte eo ipso als militärische Objekte einzustufen.275 Bei den anderen beiden Fallgruppen ist stets die spezifische Situation im Zeitpunkt des Angriffs zu betrachten.276 Hier kann es sich (nur) um ein militärisches Objekt handeln, wenn eine militärische Nutzung tatsächlich vorliegt oder bevorsteht. Dementsprechend ist beispielsweise eine Rundfunkstation, die grundsätzlich als Radio- oder Fernsehanstalt genutzt wird, kein militärisches Objekt. Dies ändert sich auch nicht durch eine Nutzung der Anstalt zu Propagandazwecken, da darin noch keine militärische Nutzung liegt.277 Dies kann anders zu bewerten sein, wenn die Station zur Koordinierung militärischer Aktivitäten genutzt wird.278 Ebenso kann die Nutzung einer Rundfunkstation zur Organisation internationaler Verbrechen als „militärisch“ eingestuft werden und dadurch die Station zum legitimen Angriffsziel machen.279 Die unter Verweis auf Art. 8 Abs. 1 a) Haager Konvention von 1954 vertretene Ansicht, Rundfunkstationen seien stets als militärisches Objekt einzustufen,280 vermag nicht zu überzeugen. So ergibt sich aus der Haager Konvention nicht, dass Rundfunkstationen per se als militärisches Objekt einzustufen sind.281 Abgrenzungsschwierigkeiten bestehen in der Praxis auch bei Rohstoffen, bei denen eine klare Zuordnung zum Militärischen nicht möglich ist. Werden diese Rohstoffe konkret durch das Militär genutzt, sind diese Rohstoffe und die Lagerorte grundsätzlich militärische Objekte. Angesichts der einfachen Nutzbarmachung und des zu erwartenden Einsatzes zu militärischen Zwecken, dürften

272 273 274 275 276 277

Vgl. auch Dinstein S. 114 m.w.N.; Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 54. Sassòli/Cameron 2006 35, 57; Cotter Journal of Conflict & Security Law 2018 283, 297. Vgl. hierzu z.B. Zimmermann Max Planck UNYB 2007 99, 134 f. Ungenau insoweit Dinstein S. 120 f. Vgl. auch Fenrick EJIL 2001 489, 494. Im Ergebnis ebenso JStGH Final Report to the Prosecutor by the Committee Established to Review the NATO Bombing Campaign Against the Federal Republic of Yugoslavia (JStGH Final Report) Rdn. 47, 76; Ronzitti IRRC 2000 1017, 1023; Bothe EJIL 2001 531, 534; Fenrick EJIL 2001 489, 496 f.; Benvenutti IRRC 2012 503, 516; Sassòli/Cameron 2006 35, 53; Zimmermann Max Planck UNYB 2007 99, 134. Zu rechtspolitischen Implikationen s. auch Schmitt 2005 169, 179. 278 JStGH Final Report to the Prosecutor by the Committee Established to Review the NATO Bombing Campaign Against the Federal Republic of Yugoslavia (JStGH Final Report) Rdn. 47, 76; Sassòli/Cameron 2006 35, 54. 279 JStGH Final Report to the Prosecutor by the Committee Established to Review the NATO Bombing Campaign Against the Federal Republic of Yugoslavia (JStGH Final Report) Rdn. 47. Zur Rolle der Medien bei der Begehung von Völkerstraftaten vgl. RStGH Urt. v. 3.12.2003, ICTR-99-52-T (Nahima et al.). 280 So Dinstein S. 124. 281 Sassòli/Cameron 2006 35, 56. 489

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Kriegsverbrechen des Einsatzes verbotener Methoden der Kriegsführung

zudem die Hürden für eine Zweckbestimmung nicht zu hoch angesetzt werden.282 Kontrovers diskutiert wird regelmäßig auch die Legalität von Angriffen auf die Infrastruktur des Gegners. Sofern diese vom Militär genutzt wird (z.B. für den Transport von Truppen, Waffen, Munition), kann eine Einstufung als militärisches Objekt erfolgen.283 Dies wird indes regelmäßig nur auf Teile der Infrastruktur zutreffen (z.B. Hauptverkehrsverbindungen, Brücken, etc.).284 Zudem kann im Einzelfall zweifelhaft sein, ob die zweite Voraussetzung der Definition des Art. 52 Abs. 2 1. ZP der Genfer Konventionen erfüllt ist (dazu Rdn. 44).285 Die Abgrenzung fällt besonders schwer bei der digitalen Infrastruktur. Insoweit besteht bereits eine gewisse Unklarheit bei der Frage nach der Beschaffenheit, da diese maßgeblich von der verwendeten Software abhängig ist. Dabei dürfte Einigkeit bestehen, dass die von den Streitkräften genutzten Endgeräte und Kommunikationseinrichtungen bereits aufgrund ihrer Beschaffenheit als militärische Objekte eingestuft werden können.286 Demgegenüber sind allgemeine Einrichtungen der IT-Infrastruktur (Kabel, private Server, Internetknoten) ihrer Natur nach zunächst als zivile Objekte einzustufen.287 Das Militär greift in der Praxis allerdings regelmäßig auf diese IT-Infrastruktur zurück.288 Dies wirft die schwierige Frage auf, wann eine Nutzung oder Zweckbestimmung im Sinne des Art. 52 Abs. 2 1. ZP der Genfer Konventionen vorliegt.289 Ferner fordert die Vorschrift des Art. 52 Abs. 2 1. ZP der Genfer Konventionen, dass die gänzli44 che oder teilweise Zerstörung der Objekte, deren Inbesitznahme oder Neutralisierung unter den in dem betreffenden Zeitpunkt gegebenen Umständen einen eindeutigen militärischen Vorteil darstellt. Eine trennscharfe Abgrenzung dieser Begriffsmerkmale fällt in der Praxis schwer, da bereits der erste Teil der Definition einen Beitrag zu militärischen Handlungen fordert.290 Es ist aufgrund dieser Klarstellung indes eindeutig, dass originär zivile Objekte nur dann nur ihre Nutzung zum legitimen Ziel werden, wenn dadurch ein militärischer Vorteil zu erwarten ist. Eine Erheblichkeitsschwelle ist nach hM insoweit nicht definiert.291 Es muss sich allerdings um einen militärischen Vorteil handeln. Rein politische Vorteile sind nicht erfasst.292 Werden mit dem Angriff neben einem militärischen Vorteil auch politische Motive verfolgt, ist dies unbeachtlich.293 Darüber hinaus kann es auch nicht ausreichen, den gesamten bewaffneten Konflikt als Bezugsgröße zu nehmen.294 Es bedarf vielmehr einer Orientierung an einer spezifischen militärischen Aktion295 im konkreten Fall.296 45 Die in Art. 52 Abs. 3 1. ZP der Genfer Konventionen postulierte Vermutung einer Einordnung als ziviles Objekt297 hat bei der rechtlichen Bewertung, ob eine Straftat nach § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 vorliegt, außen vor zu bleiben.298 Im Rahmen der Beweiswürdigung kann die Tatsache, dass die dort beispielhaft gelisteten Objekte „in der Regel für zivile Zwecke“ bestimmt sind, indes an Bedeutung gewinnen.

282 283 284 285 286 287 288 289 290 291 292 293 294 295 296 297 298

Dinstein S. 122; vgl. auch Fenrick EJIL 2001 489, 497. S.a. Bothe EJIL 2001 531, 534. Vgl. hierzu auch Zimmermann Max Planck UNYB 2007 99, 134. Vgl. hierzu auch Bothe EJIL 2001 531, 534, Fenrick EJIL 2001 489, 497; Sassòli/Cameron 2006 35, 59. Dinstein S. 112. Geiß/Lahmann Israel Law Review 2012 381, 389. Vgl. hierzu Geiß/Lahmann Israel Law Review 2012 381, 386. Dazu ausführlich Geiß/Lahmann Israel Law Review 2012 381, 384 ff. Vgl. dazu auch Geiß/Lahmann Israel Law Review 2012 381, 387 ff. m.w.N. S. Geiß/Lahmann Israel Law Review 2012 381, 389; Dinstein S. 106 f. Dinstein S. 107 m.w.N.; Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 55. Zur Thematik vgl. auch Sassòli/Cameron 2006 35, 37, 61 f. Sassòli/Cameron 2006 35, 48. Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 56. Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 57. S. dazu Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 59; Sassòli/Cameron 2006 35, 51. Bartels Israel Law Review 2013 271, 279. Vgl. auch JStGH Urt. v. 17.12.2004, IT-95-14/2-A (Kordić & Čerkez) § 53.

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B. Straftaten in internationalen bewaffneten Konflikten

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c) Vorliegen eines erhöhten Schutzniveaus? Die Vorschrift des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 begnügt 46 sich nicht damit, ein einfaches Verbot von Angriffen auf zivile Objekte zu postulieren. Vielmehr werden einige geschützte Objekte namentlich genannt. Dies hat zum einen historische Ursachen, da auch das humanitäre Völkerrecht diese Kategorien kennt. Mit der ausdrücklichen Benennung wollte der Gesetzgeber offensichtlich aber auch zum Ausdruck bringen, dass Regelungen des humanitären Völkerrechts, die ein erhöhtes Schutzniveau vorsehen, ebenfalls Berücksichtigung finden sollen. So heißt es in der Gesetzesbegründung: „Für die Entscheidung, in welchen Fällen dieser Schutz entfällt und eines der genannten Objekte ein zulässiges militärisches Ziel ist, kann auf die gewohnheitsrechtlich geltende Definition des Art. 52 des Zusatzprotokolls I zurückgegriffen werden. Diese wird durch andere vom humanitären Völkerrecht geschaffene Voraussetzungen ergänzt. So dürfen Zivilkrankenhäuser nach Art. 19 des IV. Genfer Abkommens auch bei Nutzung für Feindseligkeiten erst dann angegriffen werden, wenn eine Warnung ausgesprochen und eine Frist zur Änderung des Verhaltens gesetzt worden ist.“299

Der Gesetzgeber orientiert sich insoweit an den Regelungen des humanitären Völkerrechts und 47 den Regelungen des IStGH-Statuts, wobei in letzterem separate Regelungen für den Angriff auf zivile Objekte (Art. 8 Abs. 2 (b) ii) IStGH-Statut) und besonders geschützte Objekte (Art. 8 Abs. 2 b) ix) IStGH-Statut) vorgesehen sind. Es bestehen Zweifel, ob die bezweckte Ausweitung der Strafbarkeit für den Fall der Nichtbeachtung erhöhter Schutzstandards in der deutschen Regelung des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 vollständig ihren Niederschlag gefunden hat. Eine extensive Auslegung ist zumindest verfassungsrechtlich problematisch, da die Vorschrift auf das zentrale Tatbestandsmerkmal des „zivilen Objekts“ rekurriert und nicht allgemein die Durchführung verbotener Angriffe unter Strafe stellt.300 Der Gesetzgeber hat auch eindeutig klargestellt, dass die gelisteten Objekte unter dem Oberbegriff des Angriffs auf zivile Objekte zusammengeführt wurden.301 Zwar ließe der Wortlaut der Vorschrift eine Einbeziehung erhöhter Schutzstandards grundsätzlich zu, da der Begriff des zivilen Objekts im VStGB selbst nicht definiert wird und die Definitionen des humanitären Völkerrechts vom Gesetzestext nicht ausdrücklich in Bezug genommen werden. Eine derart extensive Auslegung weckt allerdings Zweifel an der Vereinbarkeit mit dem Bestimmtheitsgrundsatz.302 Insoweit gilt es zu berücksichtigen, dass der Begriff der zivilen Objekte in Art. 52 Abs. 1 Satz 2 1. ZP der Genfer Konventionen negativ definiert wird als alle Objekte, die nicht militärische Ziele im Sinne des Absatz 2 sind. Der Wortlaut der Regelung des Art. 52 Abs. 2 1. ZP der Genfer Konventionen stellt wiederrum nicht auf die Schutzbedürftigkeit ab und lässt auch keine Abwägung widerstreitender Interessen zu. Dies schließt es nicht aus, dass das humanitäre Völkerrecht erhöhte Anforderungen an die Zulässigkeit von Angriffen aufstellt. Offenbar ging der Gesetzgeber davon aus, dass die Definition des zivilen Objekts „durch andere vom humanitären Völkerrecht geschaffene Voraussetzungen ergänzt wird.“ Diese Annahme trifft indes in ihrer Absolutheit nicht zu. Sie schlägt sich auch nicht im Wortlaut des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 nieder. Ein Verstoß gegen Vorgaben des humanitären Völkerrechts kann, was der Gesetzgeber anerkannt hat,303 indes auch nach den Regelungen des StGB sanktioniert werden,304 auch wenn die Sanktionsdrohungen der §§ 303 ff. StGB nicht unbedingt der besonderen Schwere von Verstößen gegen das humanitäre Völkerrecht Rechnung tragen. Für eine Bestrafung nach § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ist jedoch Grundvoraussetzung, dass im Zeitpunkt des Angriffs ein ziviles Objekt vorliegt. Es bedarf

299 300 301 302

BTDrucks. 14/8524 S. 33. Zum Auseinanderfallen von Definition des zivilen Objekts und Schutz vgl. auch Sassòli/Cameron 2006 35, 36. BTDrucks. 14/8524 S. 33. Zur Bedeutung des Bestimmtheitsgrundsatzes im Rahmen der Auslegung vgl. BVerfG Beschl. v. 23.6.2010 – 2 BvR 2559/08 u.a. Rdn. 80 ff. 303 BTDrucks. 14/8524 S. 33. 304 GBA Vfg v. 16.4.2010 – 3 BJs 6/10-4, NStZ 2010 581. 491

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§ 11

Kriegsverbrechen des Einsatzes verbotener Methoden der Kriegsführung

daher einer Prüfung im Hinblick auf die gelisteten Objekte, ob ein erhöhtes Schutzniveau intendiert und § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 insoweit in verfassungskonformer Weise ausgelegt werden kann.

48 d) Namentlich gelistete Objekte. Der Schutz von Gebäude, die dem Gottesdienst gewidmet sind,305 wird auf völkerrechtlicher Ebene im internationalen bewaffneten Konflikt nach Art. 8 Abs. 2 (b) (ix) IStGH-Statut unter Strafe gestellt. § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 stellt insoweit, abweichend von der Haager Konvention von 1954, ausschließlich auf den Schutz der Gebäude ab.306 Die Vorschrift hat ihren historischen Ursprung in Art. 27 HaagLKO.307 Derartige Gebäude sind aus zwei verschiedenen Gründen geschützt.308 Zum einen handelt es sich um Gebäude, die typischerweise zu zivilen Zwecken genutzt werden. Darüber können die Gebäude als Kulturgut geschützt werden, wenn sie die dafür aufgestellten Kriterien erfüllen.309 Nicht sämtliche Gebäude, die dem Gottesdienst dienen, sind als Kulturgüter geschützt.310 Für den Schutz von religiösen Objekten, die keine Gebäude sind, gelten zumindest die allgemeinen Regeln zum Schutz von zivilen Objekten. Vergleichbares gilt für Objekte, die der Erziehung und Wissenschaft gewidmet sind (z.B. Schulen, Universitäten). Auch hierbei handelt es sich primär um zivile Objekte. Sie können aber auch als Kulturgüter gesondert geschützt sein.311 Fraglich ist insoweit indes die Einschätzung der Verfahrenskammer des JStGH,312 dass sämtliche Bildungseinrichtungen stets auch als Kulturgüter zu schützen sind.313 Dem Kulturgüterschutz kommt im modernen humanitären Völkerrecht eine besondere Bedeutung zu. Dieser kann neben Kunstwerken und geschichtlichen Denkmälern auch religiöse Gebäude und Gegenstände erfassen. 49 Während Art. 27 HaagLKO bei zivilen Objekten keine Binnendifferenzierung vorgenommen hatte, ist im modernen Völkerrecht ein stärkerer Schutz von (ausgewählten) Kulturgütern vorgesehen. So verbietet Art. 53 a) 1. ZP der Genfer Konventionen feindselige Handlungen gegen geschichtliche Denkmäler, Kunstwerke oder Kultstätten zu begehen, die zum kulturellen oder geistigen Erbe der Völker gehören.314 Die Vorschrift selbst sieht keine ausdrückliche Ausnahme vor.315 Eine solche Ausnahme wird in die Vorschrift indes hineingelesen, wenn die Voraussetzungen des Art. 53 b) 1. ZP der Genfer Konventionen, mithin eine Verwendung zur Unterstützung eines militärischen Einsatzes, erfüllt sind.316 Eine solche Lesart steht, jedenfalls im Hinblick auf eine mögliche Sanktionierung, im Einklang mit Art. 85 Abs. 4 d) 1. ZP der Genfer Konventionen. Eine weitere Lesart ist, dass die in der Haager Konvention von 1954 normierte Ausnahme vom Verbot des Angriffs auf Kulturgüter angesichts der Erklärung, dass die Konvention überrührt bleiben soll, maßgeblich ist.317 Ebenfalls vertreten wird, dass die allgemeinen Regelungen des Art. 52 1. ZP der Genfer Konventionen Anwendung finden.318 Folgt man erster Auffassung, so wäre ein Angriff 305 306 307 308

Zur Frage der aktiven Nutzung zu religiösen Zwecken vgl. Drumbl JICJ 2019 77, 88. Zur vergleichbaren Problematik beim IStGH vgl. Drumbl JICJ 2019 77, 90. Vgl. auch Ambos/Wehrenberg Rome Statute Art. 8 Rdn. 399, der auch auf Art. 56 HaagLKO verweist. JStGH Urt. v. 17.12.2004, IT-95-14/2-A (Kordić & Čerkez) § 89. Zur doppelten Schutzrichtung vgl. auch Ambos/Wehrenberg Rome Statute Art. 8 Rdn. 400 ff.; Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 60. 309 Ambos/Wehrenberg Rome Statute Art. 8 Rdn. 47; Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 67. 310 JStGH Urt. v. 17.12.2004, IT-95-14/2-A (Kordić & Čerkez) § 90; Sandoz/Swinarski/Zimmermann/Wegner Art. 53 Rdn. 2042 f. 311 Ambos/Wehrenberg Rome Statute Art. 8 Rdn. 407. 312 Vgl. JStGH Urt. v. 26.2.2001 – IT-95-14/2-T (Kordić & Čerkez) §§ 360 f. 313 JStGH Urt. v. 17.12.2004, IT-95-14/2-A (Kordić & Čerkez) § 92; Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 62, 67. 314 Zum Kriterium des kulturellen und geistigen Erbes der Völker vgl. Sandoz/Swinarski/Zimmermann/Wegner Art. 53 Rdn. 2063 ff.; Casaly JICJ 2016 1199, 1201 ff.; Brammertz u.a. JICJ 2016 1143, 1153 f. Vgl. auch JStGH Urt. v. 31.1.2005 – IT01-42-T (Strugar) § 307 m.w.N.; JStGH Urt. v. 15.3.2006, IT-01-47-T (Hadžihasanović & Kubura) §§ 60 f. 315 JStGH Urt. v. 31.1.2005 – IT-01-42-T (Strugar) § 309. 316 Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 63; Dinstein S. 213 f. 317 Vgl. JStGH Urt. v. 31.1.2005 – IT-01-42-T (Strugar) § 309. 318 Sandoz/Swinarski/Zimmermann/Wegner Art. 53 Rdn. 2079. Hiéramente/Gebhard

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B. Straftaten in internationalen bewaffneten Konflikten

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nur dann zulässig, wenn eine militärische Nutzung erfolgt, nicht aber wenn der Standort oder die Zweckbestimmung einen militärischen Vorteil versprechen.319 Diese Lesart führt im Ergebnis zu einer Ausweitung der Strafbarkeit. Es ist insoweit unklar, 50 ob eine derartige Lesart mit den Vorgaben des Art. 103 Abs. 2 GG in der Ausprägung des Bestimmtheitsgrundsatzes vereinbar ist. Die für die Interpretation des Tatbestandsmerkmals des zivilen Objekts maßgebliche Vorschrift ist Art. 52 1. ZP der Genfer Konventionen. Es ist aus dem Wortlaut des ersten Zusatzprotokolls nicht ersichtlich, dass Art. 53 1. ZP der Genfer Konventionen eine abweichende Definition des zivilen Objekts zum Ziel hatte bzw. dass die dortigen Voraussetzungen als lex specialis zur Regelung des Art. 52 Abs. 2 Satz 2 1. ZP einzustufen sind. Auch die Entstehungsgeschichte des Art. 53 1. ZP der Genfer Konventionen deutet hierauf nicht hin.320 Auch die Rechtsprechung des JStGH, die sich wiederholt mit Angriffen auf geschützte Kulturgüter befasst hat, ist insoweit nur bedingt aussagekräftig, da dort aufgrund der abweichenden Definition und dem völkergewohnheitsrechtlichen Ansatz der Bestimmtheitsgrundsatz nicht im Vordergrund stand. Vielmehr wurden die verschiedenen Regelungen nebeneinander betrachtet, ohne diese zueinander in Bezug zu setzen.321 Eine ähnliche Problemstellung ergibt sich im Hinblick auf Art. 4 Abs. 1, 2 der Haager Konven- 51 tion von 1954 sowie dessen zweiten Zusatzprotokolls (Art. 6 (a)).322 Die Konvention dient dem Schutz von Kulturgütern von besonderer Bedeutung (Art. 1 (a)). Die in der Kulturgüterschutzkonvention normierten Regelungen finden grundsätzlich neben den Regelungen der Art. 53 1. ZP der Genfer Konventionen Anwendung. Die ursprüngliche Regelung des Art. 4 Abs. 2 der Haager Konvention von 1954 ließ die militärische Notwendigkeit als Grund für einen Angriff auf ein geschütztes Objekt ausreichen. Dies wurde in der Vergangenheit kritisch gesehen, da seit Verabschiedung der Zusatzprotokolle die militärische Notwendigkeit bei direkten Angriffen auf zivile Objekte nicht mehr als ausreichend erachtet wurde.323 Dem wurde mit Verabschiedung des zweiten Zusatzprotokolls zur Haager Konvention von 1954 dergestalt Rechnung getragen, dass der Begriff der militärischen Notwendigkeit nunmehr u.a. erfordert, dass das Objekt zu einem militärischen Ziel gemacht wurde.324 Dabei ist indes, vergleichbar mit Art. 53 b) 1. ZP der Genfer Konventionen, klargestellt, dass eine kulturelles Objekt nur durch dessen „Funktion“ zu einem militärischen Ziel gemacht werden kann. Dieser Begriff soll im Wesentlichen dem Begriff der Nutzung entsprechen.325 Ferner sollte durch die Formulierung klargestellt werden, dass es einer aktiven Entscheidung des Gegners bedarf. Auch hier ist eine Erweiterung des Schutzstandards gegenüber Art. 52 Abs. 2 Satz 2 1. ZP der Genfer Konventionen intendiert.326 Art. 6 des zweiten Zusatzprotokolls zur Haager Konvention von 1954 sieht zudem weitere Anforderungen vor (Erforderlichkeit, Entscheidungskompetenz und Pflicht zur Warnung). Im Hinblick auf den Anwendungsbereich des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 bestehen auch hier verfas- 52 sungsrechtliche Zweifel, die Regelungen der Haager Konvention von 1954 in der Fassung des zweiten Zusatzprotokolls als maßgeblich anzusehen. Anders als bei Art. 53 b) 1. ZP der Genfer Konventionen wird insoweit im Normtext des Art. 4 Abs. 1 Haager Konvention von 1954 iVm Art. 6 319 So ausdrücklich Dinstein S. 213 f.; JStGH Urt. v. 31.1.2005 – IT-01-42-T (Strugar) § 310; vgl. auch JStGH Urt. v. 31.3.2003, IT-98-43-T (Naletilić & Martinović) § 604; JStGH Urt. v. 15.3.2006, IT-01-47-T (Hadžihasanović & Kubura) § 57. 320 Vgl. dazu Sandoz/Swinarski/Zimmermann/Wegner Art. 53 Rdn. 2039 ff. Zum Verhältnis der diesbezüglichen Straftatbestände zueinander vgl. Brammertz u.a. JICJ 2016 1143, 1152; JStGH Entscheidung der Berufungskammer v. 17.7.2008, IT-01-42-A (Strugar) § 277. 321 Vgl. z.B. JStGH Urt. v. 1.9.2004, IT- 99-36-T (Brđanin) §§ 594 ff. 322 Zur praktisch bislang unbedeutenden Regelung der Art. 8 ff. der Haager Konvention von 1954 vgl. Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 68. 323 Zum möglichen Einfluss auf die Interpretation von Art. 53 1. ZP der Genfer Konventionen vgl. Dinstein S. 211. Vgl. zur Diskussion der militärischen Notwendigkeit auch Drumbl JICJ 2019 77, 91. Vgl. hierzu auch Brammertz u.a. JICJ 2016 1143, 1156 mit Nachweisen zur Rechtsprechung. 324 Dinstein S. 215 f. 325 Dinstein S. 216; vgl. auch Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 64; Brammertz u.a. JICJ 2016 1143, 1156. 326 Dinstein S. 216. 493

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(a) (i) des zweiten Zusatzprotokolls zwar deutlicher, dass die Voraussetzungen für die Annahme eines legitimen militärischen Ziels höher sein sollen als bei anderen Objekten. Dementsprechend wäre es vertretbar, diese Regelungen als lex specialis zu der zeitlich vorher verabschiedeten Vorschrift des Art. 52 Abs. 2 Satz 2 1. ZP der Genfer Konventionen anzusehen.327 Problematisch ist insoweit allerdings, dass Art. 52 Abs. 1 Satz 2 1. ZP der Genfer Konventionen ausdrücklich (nur) auf die Regelung des Art. 52 Abs. 2 1. ZP der Genfer Konventionen verweist. Es bestehen daher Zweifel an der Bestimmtheit. Dies gilt erst recht im Hinblick auf die zusätzlichen Anforderungen von Art. 6 (a) (ii), (c), (d) des 2. ZP der Haager Konvention von 1954. Diese Anforderungen dürften nicht die Einordnung als ziviles Objekt bzw. militärisches Ziel betreffen, sondern konturieren zusätzlich das in Art. 4 Abs. 1 Haager Konvention von 1954 postulierte Angriffsverbot. Ist indes die Schwelle zum militärischen Ziel überschritten, ist der objektive Tatbestand des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 mangels geschützten (zivilen) Objekts bereits nicht einschlägig. 53 In Art. 13 Abs. 2 des 2. ZP zur Haager Konvention von 1954 sind weitere Beschränkungen für das Agieren der Konfliktparteien vorgesehen, wenn es sich um Kulturgüter von höchster Bedeutung für die Menschheit handelt und die weiteren Voraussetzungen erfüllt sind.328 Ähnlich wie in Art. 6 (a) (ii) wird (nur) die militärische Nutzung als Anwendungsfall für eine Ausnahme vom Angriffsverbot vorgesehen. Daneben werden bestimmte Pflichten normiert, die vor einem Angriff zu erfüllen sind. Auch hier bestehen die oben ausgeführten verfassungsrechtlichen Bedenken, diese Anforderungen im Rahmen des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 zu berücksichtigen. Als weitere Kategorien nennt § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Krankenhäuser sowie Sammelplätze für 54 Kranke und Verwundete. Diese Objekte sind auch von Art. 8 Abs. 2 b) (ix) IStGH-Statut erfasst. Darüber hinaus sieht Art. 8 Abs. 2 b) xxiv) IStGH-Statut den Schutz von Personen und Objekten vor. Eine korrespondiere nationale Vorschrift ist in § 10 Abs. 1 Nr. 2 vorgesehen. Krankenhäuser, Krankentransporte, das eingesetzte Sanitätspersonal sowie Sanitätszonen sind nach den Genfer Konventionen und ihrer Zusatzprotokolle besonders geschützt. Betrachtet man die insoweit maßgeblichen Regelungen des humanitären Völkerrechts, so fällt auf, dass im Wesentlichen vergleichbare Regelungen zum Schutz von medizinischen Objekten der Streitkräfte und zivilen Objekten geschaffen wurden. Dies zeigt sich auch anhand des von der Gesetzesbegründung genannten Beispielsfalls.329 So ist in Art. 21 GK I eine vergleichbare Pflicht zur Warnung für den Fall des Angriffs auf Militärkrankenhäuser geregelt, obwohl es sich dabei nicht um zivile Objekte handelt.330 Für Krankenhäuser und Sanitätseinheiten des Militärs finden sich Regelungen in Art. 19 ff. GK I. Umstritten ist, ob diese als zivile Objekte einzustufen sind oder aufgrund ihrer Integration in die Streitkräfte und der Nutzung durch diese (stets) als militärische Ziele im Sinne des § 52 Abs. 2 Satz 2 1. ZP der Genfer Konventionen zu werten sind. Die Tatsache, dass in den Genfer Konventionen von 1949 sowohl Regelungen für Militär- als auch für Zivilkrankenhäuser zu finden sind, legt zumindest nahe, dass es sich um nicht-zivile Objekte handelt, die trotzdem vor Angriffen geschützt sind.331 Eine solche Vorgehensweise ist dem humanitären Völkerrecht auch keinesfalls fremd.332 Die korrespondierenden Regelungen für Zivilkrankenhäuser und zivile Sanitätseinheiten sind in Art. 18 ff. GK IV, Art. 12 f. 1. ZP der Genfer Konventionen geregelt.333 Den Regelungen ist gemein, dass der Schutz nur dann entfällt, wenn diese genutzt werden, um den Feind zu schaden. Dies erfordert allerdings nicht zwangsläufig die aktive Einbindung in Kampf-

327 Vgl. auch Brammertz u.a. JICJ 2016 1143, 1153 (dort Fn. 74) im Hinblick auf die Auslegung des Merkmals des militärischen Ziels in Art. 8 Abs. 2 (b) IStGH-Statut. Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 68. Vgl. auch BTDrucks. 14/8524 S. 33. BTDrucks. 14/8524 S. 33. Vgl. ICRC Commentary on the First Geneva Convention (2016) Rdn. 1763 ff. So auch Dinstein S. 116 f.; Clarke International Humanitarian Legal Studies 2012 73, 108; a.A. Gisel IRRC 2013 215, 219 f. 332 Vgl. Art. 56 Abs. 1 Satz 1 1. ZP der Genfer Konventionen. 333 Zu Flugzeugen und Schiffen vgl. Dinstein S. 220 ff.

328 329 330 331

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handlungen.334 Ferner ist erforderlich, dass vor einem Angriff eine ausreichende Warnung erfolgt.335 Es erscheint allerdings fraglich, ob diese spezifischen Vorschriften im Rahmen des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Beachtung finden können. Dies liegt zum einen darin begründet, dass im Falle des Vorliegens der Voraussetzung des Art. 52 Abs. 2 Satz 2 1. ZP der Genfer Konventionen kein ziviles Objekt vorliegt und damit der Tatbestand nicht greifen kann. Darüber hinaus ist zweifelhaft, ob Krankenhäuser und Sanitätseinheiten insoweit überhaupt „als solche“ geschützt sind. Schließlich sind derartige Vorgaben auch vorgesehen für den Fall von Angriffen auf Einrichtungen und Einheiten der Streitkräfte. Der Schutz von Sammelplätzen von Kranken und Verwundete ist bereits in Art. 27 55 HaagLKO vorgesehen. Diese Regelung wurde im Hinblick auf die genannten Sammelplätze in der Folge nicht unmittelbar aufgegriffen. Zwar ist für sogenannte Schutzzonen eine Regelung in Art. 14 GK IV sowie eine korrespondierende Regelung in Art. 23 GK I vorgesehen. Diese Regelungen sehen allerdings keine speziellen Regelungen zum Schutz vor Angriffen vor. Im Gegenteil: Der Schutz von bestimmten Schutzzonen setzt die Anerkennung des Gegners voraus.336 Die so geschaffene Möglichkeit, einvernehmlich Schutzzonen zu definieren, verfolgt indes nicht das Ziel, den ansonsten gewährten Schutz aufzuheben oder einzuschränken.337 Vielmehr orientiert sich dieser insoweit an den allgemeinen Regelungen. In § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 werden explizit auch unverteidigte Städte und Dörfer, Wohnstät- 56 ten und Gebäude erwähnt. Eine vergleichbare Regelung findet sich in Art. 8 Abs. 2 b) (v) IStGHStatut. Der Ursprung im humanitären Völkerrecht ist in Art. 25 HaagLKO und Art. 59 1. ZP der Genfer Konventionen zu verorten.338 In Art. 59 Abs. 2 Satz 2 1. ZP der Genfer Konventionen sind die Voraussetzungen niedergelegt unter den grundsätzlich ein unverteidigter Ort anzunehmen ist. Im Kern sieht das humanitäre Völkerrecht vor, dass einer Gesamtheit von Objekten Schutz zu gewähren ist, wenn die gegnerische Konfliktpartei den Willen bekundet und umgesetzt hat, diese Lokalität nicht zu verteidigen, sondern dem Gegner preiszugeben. Dieser Schutz tritt neben den Schutz, der bereits aufgrund der allgemeinen Regelungen den einzelnen Objekten in dieser Lokalität zu gewähren ist.339 Wie sich aus Art. 59 Abs. 2 Satz 2 b) 1. ZP der Genfer Konventionen ergibt, umfasst der Schutz der unverteidigten Orte auch Objekte, die grundsätzlich von den Streitkräften genutzt werden und unter normalen Umständen geeignete militärische Ziele sind. Insoweit wird allerdings darauf hingewiesen, dass für den Fall einer einseitigen Erklärung340 als unverteidigter Ort fraglich erscheint, ob durch einen Angriff überhaupt ein militärischer Vorteil im Sinne des Art. 52 Abs. 2 Satz 2 1. ZP der Genfer Konventionen erreicht werden kann, wenn eine einfache Besetzung möglich ist.341 Dementsprechend sind Orte fernab der Frontlinie keine unverteidigten Orte im Sinne der Vorschrift, da diese vom Gegner nicht einfach besetzt werden können.342 Im Ergebnis resultiert aus Art. 59 1. ZP der Genfer Konventionen kein erhöhtes Schutzniveau, da für den Fall, dass sich valide militärische Ziele in dem Ort befinden, regelmäßig die Voraussetzungen der Vorschrift nicht erfüllt und Angriffe gegen die einzelnen militärischen Ziele zulässig ist.343 Sofern die Ansicht vertreten wird, das Vorliegen eines unverteidigten Ortes schließe die Existenz von militärischen Zielen in diesem Ort nicht per se aus,344 ist dies jedenfalls für die Auslegung 334 ICRC Commentary on the Fourth Geneva Convention (1958) Art. 19; Sandoz/Swinarski/Zimmermann/Sandoz Art. 13 Rdn. 551; Dinstein S. 203. S. hierzu Sandoz/Swinarski/Zimmermann/Sandoz Art. 13 Rdn. 556, Dinstein S. 224 f. ICRC Commentary on the First Geneva Convention (2016) Rdn. Art. 23, Rdn. 1928. ICRC Commentary on the First Geneva Convention (2016) Rdn. Art. 23, Rdn. 1900. Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 70. Zur völkergewohnheitsrechtlichen Geltung vgl. Henckaerts/Doswald-Beck Rule 37 S. 122. 339 Vgl. auch Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 72. 340 Ambos/Wehrenberg Rome Statute Art. 8 Rdn. 258. 341 Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 70. 342 Dinstein S. 127; Ambos/Wehrenberg Rome Statute Art. 8 Rdn. 261. 343 Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 72. 344 Ambos/Wehrenberg Rome Statute Art. 8 Rdn. 262 ff.

335 336 337 338

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des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 nicht von Bedeutung. Befindet sich nämlich ein militärisches Ziel in dem Ort, unterfällt dieses Ziel nicht dem Schutz der Vorschrift. In vergleichbarer Weise stellt Art. 8 Abs. 2 b) (v) IStGH-Statut klar, dass Angriffe nur strafbar sind, wenn die unverteidigten Orte keine militärischen Ziele darstellen.345 57 Eine vergleichbare Regelung ist das Verbot des Angriffs auf entmilitarisierte Zonen. Die Regelung setzt auf Art. 60 1. ZP der Genfer Konventionen auf, welche auch Orientierung hinsichtlich der Definition entmilitarisierter Zonen liefert.346 Die in Art. 60 Abs. 3 1. ZP der Genfer Konventionen genannten Elemente bilden keine abschließende Definition. Diese bleibt, der Natur derartiger Zonen folgend, einer Abstimmung zwischen den Konfliktparteien vorbehalten.347 Der vom ersten Zusatzprotokoll avisierte Regelfall setzt allerdings voraus, dass diese Zone nicht militärisch genutzt wird und militärische Ausrüstung verlegt sein muss. Bei Einhaltung dieser Regeln durch die Konfliktparteien, handelt es sich bei Objekten in einer entmilitarisierten Zone daher regelmäßig nicht um militärische Ziele, so dass ein Angriff bereits nach den allgemeinen Regelungen untersagt ist.348 Der Schutz des Art. 60 1. ZP setzt darüber hinaus eine Vereinbarung voraus.349 58 Schließlich werden als geschützte Objekte Anlagen und Einrichtungen, die gefährliche Kräfte enthalten, genannt. Insoweit hat die Vorschrift ihren Ursprung in Art. 56 1. ZP der Genfer Konventionen.350 Art. 56 Abs. 1 Satz 1 1. ZP der Genfer Konventionen nennt insoweit ausdrücklich nur Staudämme, Deiche und Kernkraftwerke als Anlagen und Einrichtungen und ist insoweit abschließend (vgl. auch Art. 56 Abs. 6 1. ZP der Genfer Konventionen).351 Es ist davon auszugehen, dass der deutsche Gesetzgeber insoweit keine über die völkerrechtliche Verbotsnorm hinausgehende Sanktionierung angestrebt hat, weshalb die völkervertragsrechtliche Entscheidung auch für die Auslegung des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 beachtlich ist. Für die genannten Anlagen und Einrichtungen ist ein erhöhtes Schutzniveau352 vor direkten Angriffen definiert (vgl. Art. 56 Abs. 2 a), b) 1. ZP der Genfer Konventionen), „sofern ein solcher Angriff gefährliche Kräfte freisetzen und dadurch schwere Verluste unter der Zivilbevölkerung verursachen kann“. Zudem sind selbst für den Fall zulässiger Angriffe darüberhinausgehende Vorsichtsmaßnahmen vorgeschrieben (Art. 56 Abs. 3 Satz 2 1. ZP der Genfer Konventionen). Darüber hinaus werden bestimmte andere Ziele in unmittelbarer Nähe zu besagten Anlagen und Einrichtungen aufgrund der Nähe ebenfalls besonders geschützt (Art. 56 Abs. 2 c), Abs. 5 Satz 2 1. ZP der Genfer Konventionen). Letztere werden vom Wortlaut des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 indes nicht erfasst. 59 Es bestehen darüber hinaus auch Bedenken, die Anforderungen des Art. 56 Abs. 2 1. ZP der Genfer Konventionen im Rahmen des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 zu berücksichtigen. So heißt es in Art. 56 Abs. 1 Satz 1 1. ZP der Genfer Konventionen: „Anlagen oder Einrichtungen, die gefährliche Kräfte enthalten, nämlich Staudämme, Deiche und Kernkraftwerke, dürfen auch dann nicht angegriffen werden, wenn sie militärische Ziele darstellen […].“ Insoweit wird zutreffend darauf abgestellt, dass die erhöhten Anforderungen überhaupt nur dann an Bedeutung gewinnen, wenn die in Art. 52 Abs. 2 Satz 2 1. ZP definierte Schwelle bereits überschritten sind. Handelt es sich hingegen um zivile Objekte, ist ein direkter Angriff per se ausgeschlossen.353 Nach dem klaren Wortlaut des Art. 56 1. ZP der Genfer Konventionen soll auch keine, ggfs. als lex specialis zu Art. 52 Abs. 2 Satz 2 1. ZP interpretierbare abweichende Definition des militärischen Ziels und damit der Definition

345 346 347 348 349 350 351

Vgl. auch Dinstein S. 125. Vgl. dazu auch Sandoz/Swinarski/Zimmermann/Pilloud/Pictet Art. 60 Rdn. 2298 ff. Sandoz/Swinarski/Zimmermann/Pilloud/Pictet Art. 60 Rdn. 2310. Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 73. Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 73; Sandoz/Swinarski/Zimmermann/Pilloud/Pictet Art. 60 Rdn. 2304. Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 74. Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 74; Sandoz/Swinarski/Zimmermann/Pilloud/Pictet Art. 56 Rdn. 2146 ff.; Henckaerts/ Doswald-Beck Rule 42 S. 141 f. mit Verweis auf eine mögliche völkergewohnheitsrechtliche Ausweitung. Zur Übertragung auf den Bereich des Cyberspace, vgl. Geiß/Lahmann Israel Law Review 2012 381, 391 f. 352 Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 75. 353 Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 75. Hiéramente/Gebhard

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des zivilen Objekts erfolgen. Vielmehr soll ein Schutz gewährt werden, obwohl es sich nicht um ein ziviles Objekt handelt. Dies ist indes nicht mit dem Wortlaut des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 in Einklang zu bringen, der das Vorliegen eines zivilen Objektes voraussetzt. Ein Angriff auf Anlagen und Einrichtungen, die gefährliche Kräfte enthalten, kann indes nach § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 strafbar sein.

2. Subjektiver Tatbestand Im Hinblick auf den subjektiven Tatbestand des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 sollen nach dem Willen des 60 Gesetzgebers die gleichen Voraussetzungen gelten wie bei § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1.354 Nach der hier vertretenen Rechtsansicht ist es ausreichend, dass der Täter wusste, dass der Angriff sich gegen ein ziviles Objekt richtet. Es ist insoweit nicht erheblich, dass er dieses einem der gelisteten Unterkategorien zugeordnet hat.355 Es bedarf hinsichtlich der Eigenschaft als ziviles Objekt jedenfalls direkten Vorsatz.356 Im Übrigen gelten die Ausführungen unter Rdn. 29 entsprechend.

3. Minder schwerer Fall Der Gesetzgeber hat in § 11 Abs. 1 Satz 2 bewusst einen minder schweren Fall für den Tatbestand 61 des Angriffs auf zivile Objekte eingeführt. Mindeststrafe ist in diesem Fall ein Jahr. Die Voraussetzungen für die Annahme eines minder schweren Falles werden in der Vorschrift selbst nicht definiert. Ein minder schwerer Fall soll nach der Gesetzesbegründung vorliegen, wenn der eingetretene Schaden nicht erheblich ist und keine Dauerschäden zu erwarten sind.357 Die Gesetzesbegründung wirft allerdings Fragen auf, da sie, obwohl der Tatbestand des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 keinen Taterfolg erfordert, an der Schwere der Tatfolgen anknüpft. Stellt man wie die Gesetzesbegründung indes (einzig) auf die Tatfolgen ab, so sind auch Angriffe, die zu überhaupt keinem Schaden geführt haben, als minder schwerer Fall einzustufen. Eine solche Bewertung mag angesichts der erheblichen Strafandrohung des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und der vergleichbaren Regelungsweise in Art. 85 Abs. 4 d) 1. ZP der Genfer Konventionen sachgerecht sein, führt indes dazu, dass sich de facto die reine Durchführung des Angriffs zum Grunddelikt mit der Strafandrohung des § 11 Abs. 1 Satz 2 wandelt und eine Sanktionierung nach dem Strafrahmen des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 nur für den Fall schwerer Tatfolgen erfolgen kann. Unklar ist auch, ob der minder schwere Fall von der Art der geschützten Objekte abhängt.358

4. Strafbarkeit nach StGB In Anbetracht der hier vertretenen Rechtsansicht, dass eine Berücksichtigung von im humanitären 62 Völkerrecht unstreitig vorgesehenen erweiterten Anforderungen für die Zulässigkeit von Angriffen auf ausgewählte Schutzobjekte im Rahmen des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 im Hinblick auf das Bestimmtheitsgebot verfassungsrechtlich bedenklich ist, kommt der Anwendung von Straftatbeständen des StGB eine erhöhte Bedeutung zu. Insbesondere kann das Verhalten nach den §§ 303, 304, 305, 306 ff., 307 ff., 313 StGB strafbar sein. 354 BTDrucks. 14/8524 S. 33. 355 Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 151 unter Verweis auf die, hier verneinten, besonderen Umstände für den Schutzverlust.

356 Zur Rechtsprechung des JStGH vgl. JStGH Entsch. der Berufungskammer v. 17.7.2008, IT-01-42-A (Strugar) §§ 277 ff. 357 BTDrucks. 14/8524 S. 33. 358 Zu völkerrechtlichen Bemühungen einer stärkeren Kriminalisierung im Bereich des Kulturgüterschutzes vgl. Frulli EJIL 2011 203, 211. 497

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Kriegsverbrechen des Einsatzes verbotener Methoden der Kriegsführung

III. Angriffe mit außer Verhältnis stehenden Schäden 63 Der Tatbestand des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 orientiert sich an der Regelung des Art. 8 Abs. 2 b) (iv) IStGH-Statut. Sie hat ihren Ursprung im humanitären Völkerrecht und dort insbesondere in Art. 85 Abs. 3 b), c) 1. ZP der Genfer Konventionen.359 Darüber hinaus sollen die Wertungen des Art. 57 1. ZP der Genfer Konventionen herangezogen werden.360 Eine weitere maßgebliche Regelung im humanitären Völkerrecht findet sich in Art. 51 Abs. 5 b) 1. ZP der Genfer Konventionen.361 Die dort normierte Regelung ist eine Ausprägung des Unterscheidungsgrundsatzes.362

1. Objektiver Tatbestand 64 Die Anforderungen an den objektiven Tatbestand des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 sind vergleichsweise gering, da der Gesetzgeber die zentralen Tatbestandsmerkmale im subjektiven Tatbestand verortet. Der Tatbestand setzt objektiv einen Angriff voraus (vgl. Rdn. 12 ff.).363 Dieser wird im Regelfall gegen ein militärisches Ziel gerichtet sein, da ansonsten bereits die Tatbestände des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 einschlägig sind.364 So soll der Täter aufgrund der erwarteten zivilen Schäden bestraft werden, obwohl er ein eigentlich legitimes Ziel angegriffen hat. Der Gesetzgeber betont, dass die Vorschrift nicht unterscheidende Angriffe (z.B. Flächenbombardements) pönalisieren soll.365 Eine solche Beschränkung findet sich im Tatbestand indes nicht, so dass auch gezielte Angriffe auf militärische Ziele erfasst sind. 65 Ein Taterfolg ist bei § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, wie auch bei Art. 8 Abs. 2 b) (iv) IStGH-Statut,366 nicht erforderlich.367 Maßgeblich ist die ex ante Perspektive, so dass tatsächlich eingetretenen Schäden nur eine Indizwirkung zukommen kann.368

2. Subjektiver Tatbestand 66 Voraussetzung für eine Strafbarkeit ist, dass der Täter als sicher erwartet, dass der Angriff die Tötung oder Verletzung von Zivilpersonen oder Beschädigung ziviler Objekte in einem Ausmaß verursachen wird, das außer Verhältnis zu dem insgesamt erwarteten, konkreten und unmittelbaren militärischen Vorteil steht. Die Weite der Regelung führt in der Praxis zu beträchtlichen Anwendungsschwierigkeiten.369 Dies ist auch dadurch bedingt, dass die Regelungen des humanitären Völkerrechts keine positive Feststellung zur Verhältnismäßigkeit von Angriffen treffen.370 Eine 359 BTDrucks. 14/8524 S. 33. 360 BTDrucks. 14/8524 S. 34. 361 Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 76; IStGH Entsch. der Vorverfahrenskammer v. 30.9.2008, ICC-01/04-01/07-717 (Katanga) § 313. Zum Völkergewohnheitsrecht vgl. Sassòli/Cameron 2006 35, 63 m.w.N.; Wells-Greco Netherlands International Law Review 2010 397, 408 ff.; Zimmermann Max Planck UNYB 2007 99, 129; zur Frage, ob die völkergewohnheitsrechtliche Norm nur nicht-unterscheidende Angriffe erfasst, Kilcup Chicago Journal of International Law 2016 244, 254 ff. 362 Vgl. hierzu Bartels Israel Law Review 2013 271, 274. 363 Vgl. hierzu auch Bartels Israel Law Review 2013 271, 299 f., der u.a. die Frage aufwirft, ob die Regelung auch auf den See- und Luftkrieg angewendet werden kann. 364 Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 78 geht von Exklusivität der Regelungen der Nr. 1 und 2 aus. 365 BTDrucks. 14/8524 S. 34. 366 Ambos/Wehrenberg Rome Statute Art. 8 Rdn. 251; Dörmann IRRC 2001 461, 471. 367 Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 81; vgl. Bartels Israel Law Review 2013 271, 300; Newton/May S. 113 zur Art. 8 Abs. 2 b) (iv) IStGH-Statut. Unklar BTDrucks. 14/8524 S. 34 mit Verweis auf die Strafbarkeit bei unverhältnismäßigen Tötungen und Beschädigungen. 368 Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 154. Vgl. auch Bartels Israel Law Review 2013 271, 292. 369 S. z.B. JStGH Urt. v. 5.12.2003, IT-98-29-T (Galić) § 84; JStGH Urt. v. 15.4.2011, IT-06-90-T (Gotovina) § 1910. 370 Vgl. auch Knoops International Criminal Law Review 2009 501, 504. Hiéramente/Gebhard

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klare Trennlinie kann nicht gezogen werden. Es bedarf vielmehr eines Grundverständnisses der Struktur des Tatbestands. Zunächst soll dargestellt werden, auf welches Missverhältnis sich der Vorsatz zu beziehen hat (dazu unter a)). Im Anschluss soll auf die genauen Anforderungen an den Vorsatz eingegangen werden (dazu unter b)). Auch wenn die Ausführungen den subjektiven Tatbestand betreffen, sollen die folgenden Tatbestandsmerkmale zur besseren Lesbarkeit objektiv dargestellt werden. Dies bedeutet nicht, dass diese als Teil des objektiven Tatbestands zu verstehen sind.

a) Anforderungen an das Verhältnis von militärischem Vorteil und Schaden. Grundsätz- 67 lich gilt, dass Angriffe auf militärische Ziele auch dann zulässig sind, wenn diese mit Schäden für die Zivilbevölkerung einhergehen. Aufgrund der räumlichen Nähe von militärischen und zivilen Objekten und der Anwesenheit von Zivilpersonen in der Nähe militärischer Ziele, ist es kaum vermeidbar, dass zivile Kollateralschäden zu verzeichnen sind. Das humanitäre Völkerrecht lässt es auch zu, dass das Risiko derartiger Schäden bewusst eingegangen wird, sofern diese nicht außer Verhältnis zum militärischen Vorteil stehen.371 Hierzu im Einzelnen:

aa) Abwägungselemente contra Zulässigkeit des Angriffs. Der Tatbestand des § 11 Abs. 1 68 Satz 1 Nr. 3 erfasst als verbotenen Kollateralschaden zunächst die Tötung oder Verletzung von Zivilpersonen. In der Literatur zum humanitären Völkerrecht wird zum Teil die Ansicht vertreten, dass medizinisches Personal der Streitkräfte ebenfalls bei der Abwägung zu berücksichtigen sei.372 Dies wird unter anderem damit begründet, dass, was allerdings strittig ist, ein Gleichlauf zwischen dem Schutz von Objekten zur medizinischen Nutzung und medizinischem Personal bestehen müsse.373 Zudem sei das Personal auch vor direkten Angriffen geschützt und müsse daher auch vor einer indirekten Schädigung geschützt sein.374 Diese für das humanitäre Völkerrecht zumindest vertretbare Auslegung375 ist für die Strafnorm des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 indes unbeachtlich, da ausschließlich Zivilpersonen geschützt sind und, anders als z.B. in § 11 Abs. 2 Satz 1, nicht sämtliche nach dem humanitären Völkerrecht zu schützende Personen vom Wortlaut erfasst werden.376 Der Wortlaut erfasst hingegen auch Zivilpersonen, die sich an den Feindseligkeiten beteiligen. Diese verlieren dadurch nicht den Status als Zivilperson. Allerdings ergibt sich aus der systematischen Auslegung des ersten Zusatzprotokolls (vgl. Art. 51 Abs. 3 1. ZP der Genfer Konventionen), dass Zivilpersonen, die sich an den Feindseligkeiten beteiligen und daher sogar zum Ziel direkter Angriffe gemacht werden dürften, bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit nach § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 außen vor bleiben müssen, wenn die Voraussetzung für die Zulässigkeit eines direkten Angriffs gegeben wären. Das Merkmal der Tötung ist im Einklang mit den §§ 211 ff. StGB zu verstehen. Gewisse Unklar- 69 heiten bestehen hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals der Verletzung. Die Vorschrift ist nicht kongruent mit der in § 11 Abs. 2 Satz 1 normierten Erfolgsqualifikation, die eine schwere Verletzung im Sinne des § 226 StGB fordert. Dementsprechend können im Anwendungsbereich des Grundtatbestands grundsätzlich auch einfache Körperverletzungen im Sinne des §§ 223, 224 StGB ausreichen, wobei eine fehlende Schwere der Verletzung im Rahmen der folgenden Abwägung gegen eine Strafbarkeit sprechen wird. Eine Verwundung wird vom Tatbestand des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, anders als z.B. bei Nr. 7, nicht gefordert. Dementsprechend lässt der Wortlaut es zu, 371 Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 79. Zur Rechtsprechung des JStGH vgl. Bartels Israel Law Review 2013 271, 284 m.w.N. Gisel IRRC 2013 215, 221 ff. Gisel IRRC 2013 215, 221. Gisel IRRC 2013 215, 222. Zur Staatenpraxis vgl. Gisel IRRC 2013 215, 227 m.w.N. Vgl. Bartels Israel Law Review 2013 271, 304 f.

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auch Krankheiten zu erfassen.377 Dies ist von besonderer Bedeutung, da auf diese Weise auch mittelbare Schäden für die Zivilbevölkerung tatbestandlich erfasst werden können. Ob von der Vorschrift auch psychologische Folgen erfasst sind, ist umstritten.378 70 Darüber hinaus sind Beschädigungen ziviler Objekte erfasst. Noch weitgehend ungeklärt ist, ob eine reine Funktionsbeeinträchtigung als Beschädigung gewertet werden kann. Diese Frage gewinnt insbesondere im Bereich des Cyberwarfare an Bedeutung. Insoweit lässt sich im Hinblick auf den Wortlaut des Art. 51 Abs. 5 b) 1. ZP der Genfer Konventionen, der von Art. 52 Abs. 2 Satz 2 1. ZP der Genfer Konventionen abweicht, eine extensive Auslegung vertreten.379 Insoweit bedarf es allerdings der genauen Prüfung, ob ein Angriff vorliegt. Tötungen, Verletzungen und Beschädigungen können auch kumulativ betrachtet werden (vgl. insoweit auch Art. 51 Abs. 5 b) 1. ZP der Genfer Konventionen).380 Unklar ist, ob es zulässig ist, die negativen Auswirkungen im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 und mögliche Schäden für die natürliche Umwelt im Sinne des § 11 Abs. 3 in eine einheitliche Abwägung einzustellen (z.B. bei Angriffen auf Ölbohrtürme oder Chemiefabriken). Dies dürfte im Rahmen des § 11 nur mit dem Wortlaut in Einklang zu bringen sein, wenn man die Natur bzw. abgrenzbare Orte (z.B. Seen, Flüsse, etc.) als ziviles Objekt einstuft.381 71 Der idealtypische Anwendungsfall ist der Angriff auf ein militärisches Ziel, dessen unmittelbare Folge die Tötung und Verletzung von Zivilpersonen bzw. Beschädigung von zivilen Objekten durch die eingesetzten Waffen ist (z.B. Explosionen). In der völkerrechtlichen Literatur ist umstritten, inwieweit auch die Beschädigung von „dual use“-Objekten in die Betrachtung einzustellen ist. Hier gilt es zu differenzieren. Zum einen ließe sich überlegen, ob Schäden am „dual use“-Objekt selbst zu berücksichtigen sind.382 Diese Lesart kommt im Anwendungsbereich des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 nicht in Betracht. So erfordert der Wortlaut, dass die erwartete Beschädigung ein ziviles Objekt betrifft. Das angegriffene Objekt selbst ist allerdings, wenn die Voraussetzungen des Art. 52 Abs. 2 Satz 2 1. ZP der Genfer Konventionen erfüllt sind, als militärisches Ziel kein ziviles Objekt mehr bzw. ist jedenfalls vorübergehend kein ziviles Objekt.383 Dementsprechend ist es mit dem Wortlaut nicht in Einklang zu bringen, Schäden am angegriffenen Objekt selbst als maßgeblich zu erachten. Insoweit mag es Abgrenzungsprobleme geben, wenn ein militärisches Ziel aus voneinander abgrenzbaren Komponenten besteht, die jeweils als eigenständiges Objekt bewertet werden können (z.B. ein Flughafen mit räumlich abgegrenzter militärischer Nutzung, ein aus verschiedenen Servern bestehendes Netzwerk). Der Schaden hat indes zwangsläufig ein Objekt zu betreffen, welches nicht mit dem militärischen Ziel identisch ist. 72 Zum anderen kann die Zerstörung eines „dual-use“-Objekts mittelbare Folgen zeitigen. In der Literatur wird insoweit die Ansicht vertreten, dass jedenfalls mittelbare Auswirkungen zu berücksichtigen sind.384 Für die Vorschrift des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 kann dies nur mit Einschränkungen gelten. So ist es aufgrund des Wortlauts erforderlich, dass zumindest eine Zivilperson getötet oder verletzt oder ein ziviles Objekt beschädigt wird.385 Wird ein „dual-use“-Objekt angegriffen, kann es mithin keinesfalls ausreichen, wenn ausschließlich eine nachteilige psychologische

377 Robinson/Nohle IRRC 2016 107, 129. 378 Zur Diskussion im humanitären Völkerrecht vgl. Robinson/Nohle IRRC 2016 107, 129. Zur Messbarkeit psychologischer Schäden s. auch Knuckey u.a. 2021 367 ff. 379 So auch Geiß/Lahmann Israel Law Review 2012 381, 397 f.; Robinson/Nohle IRRC 2016 107, 129; Sassòli/Cameron 2006 35, 67. 380 Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 80; Geiß/Lahmann Israel Law Review 2012 395; Robinson/Nohle IRRC 2016 107, 110; Bartels Israel Law Review 2013 271, 306. 381 Vgl. insoweit auch Bartels Israel Law Review 2013 271, 306. 382 Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 87; Robinson/Nohle IRRC 2016 107,111; Sassòli/Cameron 2006 35, 58; wohl auch Bartels Israel Law Review 2013 271, 305; a.A. Geiß/Lahmann Israel Law Review 2012 381, 396. 383 Vgl. insoweit auch IStGH Entsch. der Vorverfahrenskammer v. 30.9.2008, ICC-01/04-01/07-717 (Katanga) § 313. 384 Vgl. Cotter Journal of Conflict & Security Law 2018 283, 300; Robinson/Nohle IRRC 2016 107, 112 m.w.N; Geiß/ Lahmann Israel Law Review 2012 381, 396 für den Bereich des Cyberspace. 385 S. auch Geiß/Lahmann Israel Law Review 2012 381, 397; Robinson/Nohle IRRC 2016 107, 130. Hiéramente/Gebhard

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Wirkung, die Einschränkung der Bewegungsfreiheit von Zivilpersonen oder humanitäre Implikationen die erwartete Folge der Tathandlung ist.386 Hiervon zu unterscheiden ist eine Fallkonstellation, in der neben dem militärischen Ziel ein 73 weiteres Objekt beschädigt wird und aus dessen Beschädigung Folgeschäden bzw. Folgewirkungen für die Zivilbevölkerung zu erwarten sind. Eine verfassungsrechtliche Hürde im Hinblick auf Art. 103 Abs. 2 GG stellt sich insoweit nicht. Handelt es sich bei den Folgeschäden um Auswirkungen auf Leib und Leben von Zivilpersonen, so sind diese bereits als geschützte Objekte vom Wortlaut erfasst. Doch selbst wenn es sich um andere Nachteile handelt (z.B. wirtschaftliche Schäden, Zusammenbruch des Internets oder der Wasserversorgung, psychologische Einwirkung auf die Zivilbevölkerung) ist eine Berücksichtigung mit dem Wortlaut vereinbar, soweit eine Beschädigung eines zivilen Objekts vorliegt. Dieses Objekt wird nicht um dessen selbst willen geschützt, sondern gerade aufgrund der Bedeutung für das Leben der Zivilbevölkerung.387 Es wäre mit dem Leitgedanken des humanitären Völkerrechts388 nicht in Einklang zu bringen, wenn z.B. die Zerstörung eines Krankenhauses berücksichtigungsfähig wäre, die Konsequenzen für die Gesundheitsversorgung allerdings ausgeblendet werden müssten. Dementsprechend ist es eindeutig, dass Folgeschäden bzw. Folgewirkungen für die Zivilbevölkerung im Grundsatz berücksichtigungsfähig sind.389 Auch wenn das „Ob“ der Berücksichtigung unstreitig ist, bestehen Divergenzen hinsichtlich der Reichweite. Im Hinblick auf den Tatbestand des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 ist insoweit eindeutig, dass unvor- 74 hersehbare Entwicklungen außen vor bleiben müssen.390 Gleiches gilt aufgrund des Erfordernisses der sicheren Erwartung auch für unvorhergesehene Entwicklungen.391 Es stellt sich indes die Frage, ob auch aus Wertungsgesichtspunkten eine Beschränkung zu erfolgen hat. Der Wortlaut fordert, anders als beim militärischen Vorteil, nicht, dass die Nachteile „konkret und unmittelbar“ sind, was im Umkehrschluss für ein extensives Verständnis spricht.392 Eine Beschränkung auf konkret und unmittelbare Schäden ist auch deshalb nicht zwingend geboten, weil das Erfordernis der Vorhersehbarkeit (humanitäres Völkerrecht) bzw. der sicheren Erwartung (§ 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3) verhindert, dass der Tatbestand ausufert. Teilweise wird eine zeitliche Beschränkung393 oder ein zeitlicher Gleichlauf mit der Bestimmung des militärischen Vorteils394 erwogen. Eine solche Beschränkung findet im Wortlaut von Art. 51 Abs. 5 b) 1. ZP der Genfer Konventionen allerdings keinen Niederschlag.395 Ebenso wenig ist dem Wortlaut eine räumliche Beschränkung zu entnehmen.396 Der Gesetzgeber hat indes mit der Beschränkung auf geschützte Zivilpersonen und zivile Objekte eine Begrenzung der Strafbarkeit vorgenommen, der auch bei der Entscheidung, welche Folgeschäden berücksichtigungsfähig sind, Rechnung zu tragen ist. Dementsprechend erscheint es geboten, als Ausgangspunkt das jeweilige zivile Objekt (bzw. die Zivilperson) in den Blick zu 386 So aber wohl Cotter Journal of Conflict & Security Law 2018 283, 301. Vgl. auch Übersicht bei Robinson/Nohle IRRC 2016 107, 130. 387 Robinson/Nohle IRRC 2016 107, 131. 388 Vgl. insoweit auch Robinson/Nohle IRRC 2016 107, 114; Sassòli/Cameron 2006 35. 389 Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 87; Sassòli/Cameron 2006 35, 65. Vgl. zur Thematik auch Wright IRRC 2012 819, 838. 390 Ausführlich zum Merkmal und der Bestimmung der Vorhersehbarkeit sowie der Objektivierbarkeit, vgl. Robinson/ Nohle IRRC 2016 107, 117 ff.; JStGH Urt. v. 5.12.2003, IT-98-29-T (Galić) § 58. 391 Auf die Vorhersehbarkeit abstellend Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 87. Zur Notwendigkeit der Unterscheidung Sassòli/Cameron 2006 35, 64. 392 Vgl. auch Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 87; Cotter Journal of Conflict & Security Law 2018 283, 301; Clarke International Humanitarian Legal Studies 2012 73, 114. 393 US Department of Defense Law of War Manual (Dez. 2016) 5.12.1.3; kritisch Cotter Journal of Conflict & Security Law 2018 283, 299. 394 S. Darstellung des Meinungsstreits bei Robinson/Nohle IRRC 2016 107, 128. 395 Cotter Journal of Conflict & Security Law 2018 283, 300; Robinson/Nohle IRRC 2016 107, 113, 126 m.w.N. Vgl. auch JStGH Final Report to the Prosecutor by the Committee Established to Review the NATO Bombing Campaign Against the Federal Republic of Yugoslavia (JStGH Final Report) Rdn. 18; Geiß/Lahmann Israel Law Review 2012 381, 396. 396 Robinson/Nohle IRRC 2016 107, 113, 131. 501

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nehmen und anhand der diesem Objekt inhärenten Zweckbestimmung die für das Objekt typischen Folgeschäden zu bestimmen. Dementsprechend sind bei einer Zerstörung eines Krankenhauses oder der Tötung von Ärzten die Auswirkungen für die Gesundheitsversorgung ebenso zu berücksichtigen wie die drohende Obdachlosigkeit bei großflächigen Zerstörungen von Wohngebäuden oder die Gefahr des Erfrierens bei Zerstörung eines Heizkraftwerkes. Dies ist durch das Erste Zusatzprotokoll zum Teil vorgezeichnet. So sind bei einer drohenden kollateralen Zerstörung von Dämmen und Deichen (vgl. Art. 56 Abs. 1 1. ZP der Genfer Konventionen), die Auswirkungen einer Überflutung zu berücksichtigen.397 Bei einer Zerstörung von Nahrungsmitteln oder Saatgut (vgl. Art. 54 Abs. 2 1. ZP der Genfer Konventionen) sind die daraus resultierenden Risiken für den Lebensunterhalt der Bevölkerung zu berücksichtigen.398

75 bb) Abwägungselemente pro Zulässigkeit des Angriffs. Die drohenden Risiken sind abzuwägen mit dem „insgesamt erwarteten konkreten und unmittelbaren militärischen Vorteil“. Diese Formulierung deckt sich mit der Formulierung in Art. 8 Abs. 2 b) (iv) IStGH-Statut, weicht allerdings von Art. 51 Abs. 5 b) 1. ZP der Genfer Konventionen ab, der auf das Tatbestandsmerkmal „insgesamt“ verzichtet.399 Voraussetzung ist zunächst, dass es sich um einen Vorteil militärischer Art handelt. Rein politische Vorteile rechtfertigen einen Angriff mit Kollateralschaden nicht und dürfen in die Abwägung nicht zugunsten des Täters berücksichtigt werden.400 Diskutiert wird, inwieweit das Erfordernis eines konkreten und umittelbaren („direct“) Vorteils eine zeitliche oder geographische Beschränkung beinhaltet. In den Verbrechenselementen zu Art. 8 Abs. 2 b) (iv) IStGH-Statut ist als Resultat längerer Diskussionen festgehalten worden, dass keine zeitliche oder räumliche Beschränkung erforderlich ist.401 Allerdings sind rein hypothetische oder spekulative Vorteile nicht erfasst.402 Daher sind auch Vorteile einer schnellen Beendigung der bewaffneten Auseinandersetzung für die Zivilbevölkerung grundsätzlich nicht zu berücksichtigen.403 Inwieweit es erforderlich ist, dass die Vorteile „substantieller“ Natur sind,404 mag dahinstehen. Dem Gewicht des militärischen Vorteils kann schließlich im Zuge der Abwägung Rechnung getragen werden. Die Tatsache, dass der Vorteil insgesamt zu berücksichtigen ist, soll klarstellen, dass auch ein durch mehrere Aktionen (z.B. Zerstörung mehrerer Brücken) erreichter Vorteil berücksichtigungsfähig ist.405 Damit sind im Grundsatz taktische und strategische Vorteile im Rahmen einer militärischen Gesamtplanung in die Abwägung einzustellen.406 Allerdings darf dies nicht mit dem Obsiegen im Konflikt gleichgesetzt werden.407 Die Berücksichtigung der militärischen Planung ist anerkannt, bedarf in einer Sonderkonstel76 lation allerdings einer Einschränkung. So stellt sich die Frage, inwieweit bei einer kumulativen 397 Vgl. insoweit auch BTDrucks. 14/8524 S. 34 mit Verweis auf die Bedeutung von Art. 85 Abs. 3 c) 1. ZP der Genfer Konventionen. 398 Vgl. auch Robinson/Nohle IRRC 2016 107, 114 f. 399 S. auch Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 83. 400 Bartels Israel Law Review 2013 271, 309. 401 Vgl. hierzu auch Dörmann IRRC 2001 461, 471 f.; Bartels Israel Law Review 2013 271, 309 f. m.w.N.; Wells-Greco Netherlands International Law Review 2010 397, 413; IStGH, OTP, Situation in the Republic of Korea, Article 5 Report 2014 Rdn. 74. 402 Dörmann IRRC 2001 461, 472; Geiß Israel Law Review 2012 71, 81. Zu den praktischen Schwierigkeiten vgl. Oeter 2021 343, 353. 403 Wells-Greco Netherlands International Law Review 2010 397, 414. 404 Dörmann IRRC 2001 461, 473; Sandoz/Swinarski/Zimmermann/Pilloud/Pictet Art. 57 Rdn. 2209. Krit. Geiß Israel Law Review 2012 71, 80. 405 Bartels Israel Law Review 2013 271, 310; Wells-Greco Netherlands International Law Review 2010 397, 414; Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 86 m.w.N.; Geiß Israel Law Review 2012 71, 77 ff. 406 Oeter 2021 343, 346 ff. 407 Vgl. auch van Steenberghe Israel Law Review 2012 107, 116 (dort Fn. 50). S. zur Thematik auch IStGH, OTP, Situation in the Republic of Korea, Article 5 Report 2014 Rdn. 79. Hiéramente/Gebhard

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Betrachtung von geplanten Angriffen bereits bei dem konkret zu bewertenden Angriff auch die negativen Auswirkungen für die Zivilbevölkerung durch die geplanten Folgeangriffe zu berücksichtigen sind. Dies soll anhand eines Beispielsfalls illustriert werden: „Nach der militärischen Planung sollen mittels mehrerer, ggfs. zeitlich gestaffelter Luftangriffe die verbleibenden zwei Brücken eines Flusses zerstört werden, die für die Versorgung der gegnerischen Streitkräfte von zentraler Bedeutung sind. Die militärischen Planer planen den ersten Angriff und erwarten gewisse Kollateralschäden. Der militärische Vorteil der Zerstörung (nur) einer Brücke wird als gering eingestuft. Die militärischen Planer gehen davon aus, dass die späteren Angriffe auf die zweite Brücke wahrscheinlich zu beträchtlichen Kollateralschäden führen dürften.“

Im Grundsatz ist im Rahmen des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 nur der erwartete Schaden des konkreten 77 Angriffs zu berücksichtigen („dass der Angriff […] verursachen wird“). Allerdings soll nach der herrschenden Lesart der militärische Vorteil im Lichte der weiteren militärischen Planung bewertet werden. Im Ergebnis wird daher zugunsten des Angreifenden der kumulative Vorteil mehrerer Angriffshandlungen berücksichtigt, ohne dass die damit einhergehende Beeinträchtigung der Zivilbevölkerung als Gegengewicht Berücksichtigung finden würde. Ein solches Ergebnis wäre mit der Zielsetzung des humanitären Völkerrechts jedenfalls dann nicht in Einklang zu bringen, wenn bereits bei der Planung des ersten Angriffs erkennbar war, dass der gewichtige militärische Vorteil (hier: Zerstörung beider Brücken) nur mittels eines unverhältnismäßigen und damit völkerrechtlich verbotenen zweiten Angriffes erzielt werden kann.408 Der Tatbestand ist zumindest dergestalt teleologisch zu reduzieren, dass eine Gesamtplanung nur insoweit Berücksichtigung finden kann, wie deren Ausführung nicht von vorneherein völkerrechtlich untersagt ist. Unklar ist, inwieweit darüber hinaus bei einer Gesamtbetrachtung auch zukünftige Kollateralschäden in die Abwägung einzustellen sind. Genauerer Betrachtung bedarf auch der Fall, dass einzelne Angriffe noch nicht die Schwelle zur Unverhältnismäßigkeit überschreiten, jedoch der kumulative Effekt der Angriffe als unverhältnismäßig eingestuft werden kann.409 Eine Verfahrenskammer des JStGH hat insoweit die Möglichkeit einer Strafbarkeit bejaht.410 Dem ist im Zuge der Bewertung der Nato-Angriffe auf Serbien mit dem Argument entgegengetreten worden, die Summe legaler Angriffe könne nicht zur Rechtswidrigkeit des Gesamtangriffs führen.411 Die Schlussfolgerung ist überzeugend. Das Problem dürfte in der Praxis jedoch regelmäßig bei der Prämisse zu verorten sein. So erfolgt die im Rahmen des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 vorzunehmende Abwägung nicht rein numerischen Kategorien, sondern erfordert eine situative Bewertung. Dies kann dazu führen, dass ein zeitlich nachgelagerter Angriff als unverhältnismäßig einzustufen ist, auch wenn vergleichbare Angriffe zuvor (noch) als verhältnismäßig einzustufen waren. Dies kann z.B. der Fall sein, wenn durch den zeitlich nachgelagerten Angriff das letzte verbleibende zivile Objekt (z.B. ein Krankenhaus) zerstört wird, welches für das Überleben der Bevölkerung essenziell ist. Nicht von dem Begriff des militärischen Vorteils im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 erfasst sind 78 abstrakte Globalziele, wie der Gewinn des Krieges oder die Einschüchterung der gegnerischen Bevölkerung.412 Erst recht können keine allgemein generalpräventiven Erwägungen eingepreist werden. So wird teilweise die Ansicht vertreten, der (verbotene) Einsatz menschlicher Schutzschilde durch die andere Partei solle deshalb im Rahmen der Abwägung keine Berücksichtigung finden, weil nur ein konsequentes Ignorieren der Schutzschilde im Rahmen der Abwägung der Verbotsnorm des Ein-

408 Vgl. auch Clarke International Humanitarian Legal Studies 2012 73, 114. 409 Vgl. Clarke International Humanitarian Legal Studies 2012 73, 120; Barber Journal of Conflict & Security Law 2010 467, 480 f.

410 JStGH Urt. v. 14.1.2000, IT-95-16-T (Kupreškić et al.) § 526. 411 JStGH Final Report to the Prosecutor by the Committee Established to Review the NATO Bombing Campaign Against the Federal Republic of Yugoslavia (JStGH Final Report) Rdn. 52.

412 Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 86; Geiß Israel Law Review 2012 71, 77. 503

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Kriegsverbrechen des Einsatzes verbotener Methoden der Kriegsführung

satzes von menschlichen Schutzschilden langfristig Geltung verschaffe.413 Ein derart weites Verständnis ist mit dem Wortlaut der Norm, der einen konkreten militärischen Vorteil fordert, nicht vereinbar.414

79 cc) Art der Prüfung. Die Vorschrift des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 orientiert sich sprachlich an der Vorschrift des Art. 57 Abs. 2 a) iii) 1. ZP der Genfer Konventionen und ist damit strukturell vergleichbar mit der aus dem deutschen Recht bekannten Prüfung der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne (vgl. zum konkreten Maßstab unter Rdn. 85 ff.). Es soll im Kern ein wertender Vergleich der widerstreitenden Interessen (Schaden für die Zivilbevölkerung bzw. zivile Objekte vs. militärischer Vorteil) unter Berücksichtigung des konkret geplanten Angriffs erfolgen.415 Im humanitären Völkerrecht werden dem Angreifenden vorgelagerte Prüfungspflichten auferlegt, die strukturell den aus der deutschen Verfassungsrechtsprechung bekannten Prüfungsschritten der Geeignetheit (vgl. Art. 57 Abs. 2 a) i) 1. ZP der Genfer Konventionen) und Erforderlichkeit (Art. 57 Abs. 2 a) ii), c), Abs. 3 1. ZP der Genfer Konventionen) ähneln. Dementsprechend ist im humanitären Völkerrecht anerkannt, dass der Angreifende zunächst sicherzustellen hat, dass es sich um ein militärisches Ziel handelt, er die Angriffs- und Waffenart verwendet, die das mildeste Mittel darstellen, er prüft, ob das militärische Ziel auch durch einen Angriff auf ein alternatives militärisches Objekt erreicht werden kann, er durch Warnungen das Risiko von Schäden für die Zivilbevölkerung minimieren kann und er, in einem letzten Schritt, sicherstellt, dass keine exzessiven Kollateralschäden zu erwarten sind.416 Es stellt sich indes die Frage, ob im Rahmen der Anwendung der Vorschrift des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 sämtliche Aspekte Berücksichtigung finden müssen und können. 80 Unproblematisch ist dies im Hinblick auf das Merkmal der Geeignetheit. Fehlt es an einer Eignung zur Erreichung des militärischen Ziels, kommt eine Tötung von Zivilpersonen erkennbar nicht in Betracht, da diese dann stets außer Verhältnis zum angestrebten Erfolg stehen. Unklar ist allerdings, ob und inwieweit auch eine fehlende Erforderlichkeit eine strafrechtliche Ahndung nach § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 ermöglicht.417 Der Gesetzgeber hat sich insoweit nicht klar positioniert. Zwar verweist die Gesetzesbegründung zum einen auf die Regelungen des Art. 85 Abs. 3 b), c) 1. ZP der Genfer Konventionen, die wiederrum ausdrücklich auf Art. 57 Abs. 2 a) iii) 1. ZP der Genfer Konventionen verweisen. Zum anderen nimmt die Gesetzesbegründung auf den gesamten Art. 57 1. ZP der Genfer Konventionen Bezug und betont, dass dessen Abwägungskriterien für alle genannten Schäden gelten.418 Die deutsche Rechtsprechung und der IStGH haben sich ebenfalls noch nicht ausdrücklich zu dieser Thematik geäußert. Die Rechtsprechung des JStGH kann insoweit nicht unmittelbar (s.u.) herangezogen werden, da diese nicht die Wortlautgrenzen des nunmehr konkretisierenden Tatbestands zu berücksichtigen hatte. Der Generalbundesanwalt hat zwar für das humanitäre Völkerrecht ein Nebeneinander von Erforderlichkeit und „militärischer Verhältnismäßigkeit“ betont.419 Die Ausführungen erlauben indes nicht den Rückschluss, dass das Merkmal der Erforderlichkeit bei der Anwendung des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 ohne Bedeutung wäre. Die Entstehungsgeschichte der Regelung des Art. 8 Abs. 2 (b) (iv) IStGH-Statut lässt ebenfalls nicht sicher erkennen, ob ein verhältnismäßiger Angriff zwangsläufig auch erforderlich im Sinne

413 Rubinstein/Roznai Stanford Law & Policy Review 2011 93, 120 f.; vgl. auch Kilcup Chicago Journal of International Law 2016 244, 259.

414 Anders Artz Vanderbilt Journal of Transnational Law 2012 1447, 1482. 415 Zu Implikationen bei autonomen Waffensystemen vgl. auch Boothby IRRC 2012 579, 585. 416 Ausführlich zum Verhältnis der Vorschriften des 1. ZP Heintschel von Heinegg 2021 324, 327 ff.; Newton/May S. 69, 147, 157; vgl. auch Oeter 2021 343, 349; Wright IRRC 2012 819, 827; Bartels Israel Law Review 2013 271, 274 f. m.w.N.; Cohen/Shany JICJ 2007 310, 312; van Steenberghe Israel Law Review 2012 107, 114. 417 Kritisch gegenüber einer Erforderlichkeitsprüfung („necessity“) im humanitären Völkerrecht Cannizzaro 2014 332, 336. 418 BTDrucks. 14/8524 S. 34. 419 GBA Vfg. v. 16.4.2010 – 3 BJs 6/10-4 Rdn. 23, NStZ 2010 581, 584. Hiéramente/Gebhard

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der Vorschrift sein muss. So wurde im Rahmen der Verhandlungen eine Regelung vorgeschlagen, die sich an der militärischen Erforderlichkeit orientierte, dabei aber kein Verbot exzessiver Schäden postulierte (Option 1).420 Diese Option konnte sich bei den verhandelnden Staaten nicht durchsetzen421 und wurde auch vom ICRC insoweit nicht weiter kommentiert.422 Schlussendlich haben sich die Staaten einem Regelungsvorschlag angeschlossen, der das Verbot exzessiver Schäden in den Vordergrund rückt.423 Inhaltliche Stellungnahmen zum Verhältnis zwischen diesem Verbot und dem Merkmal der Erforderlichkeit wurden nicht abgegeben. Der Wortlaut des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 ließe es grundsätzlich zu, auch Erwägungen zur Erforderlichkeit zu berücksichtigen.424 Zwar zielt die Vorschrift auf eine Abwägung zwischen dem konkret zu erwartenden militärischen Vorteil und den im Falle des Angriffs drohenden Schäden für die Zivilbevölkerung ab. Dies schließt es indes rein sprachlich nicht aus, im Rahmen der Abwägung zu Lasten des Angreifenden zu berücksichtigen, wenn er bei der Durchführung des Angriffs auf das identische militärische Ziel425 Maßnahmen unterlässt, die nach seiner Vorstellung zu geringeren Schäden geführt hätten (z.B. Zeitpunkt des Angriffs, Wahl der Waffen, Warnungen). Unklar ist, ob es dem Sinn und Zweck der Vorschrift entspricht, auch das Durchführen nicht 81 erforderlicher Angriffe unter Strafe zu stellen, sofern die erwarteten Schäden ansonsten nicht außer Verhältnis stehen. Bezieht man die Erforderlichkeit in die Prüfung ein, könnten auch vergleichsweise geringe Begleitschäden, z.B. die Tötung einzelner Zivilpersonen, zur Strafbarkeit führen, wenn diese Schäden durch Einsatz eines gleich geeigneten, milderen Mittels hätten verhindert werden können. Beide Prüfungsschritte unterscheiden sich strukturell voneinander. Während die Erforderlichkeitsprüfung einen Vergleich der tatsächlich erwarteten Konsequenzen mit einem hypothetischen Alternativverhalten erfordert, handelt es sich bei der Feststellung ekzessiver Schäden um eine wertende Betrachtung der tatsächlich erwarteten (positiven und negativen) Folgen des Angriffs. Angesichts dieser strukturellen Unterschiede ist es, anders als in der klassischen verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsprüfung, keinesfalls zwingend, die Erforderlichkeit des Angriffs als notwendige Bedingung für eine „Verhältnismäßigkeit“ im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 anzusehen. Dennoch ist es vorzugswürdig, die Erforderlichkeit der Maßnahme auch hier zu berücksichtigen. Insoweit ist zunächst darauf hinzuweisen, dass das VStGB ansonsten keine gesonderte Vorschrift kennt, die nicht-erforderliche Angriffe ausdrücklich unter Strafe stellt. Gleiches gilt für Art. 8 Abs. 2 (b) IStGH-Statut. Die Strafvorschriften des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1–3 sollen hingegen Zivilpersonen und zivile Objekte möglichst umfassend vor einer Schädigung durch Angriffe schützen. Die Einschränkung der Strafbarkeit erfolgt insoweit primär auf Ebene des subjektiven Tatbestands. Erwartet der Angreifer sicher unnötige zivile Opfer, die, wie er weiß, durch eine Auswahl geeigneter Angriffsmittel hätten vermieden werden können, spricht der Schutzgedanke der Vorschrift für eine Strafbarkeit. Würde man die Erforderlichkeit nicht als Bestandteil des Tatbestands ansehen, hätten dies vor allem zur Folge, dass derartige Angriffe nur nach den §§ 211 ff. StGB zu bestrafen sind. Damit hat diese materiell-rechtliche Auslegungsfrage vor allem Auswirkungen, wenn eine Anwendbarkeit deutschen Strafrechts nur über das in § 1 Satz 1 normierte Weltrechtsprinzip möglich ist und insoweit ein Rückgriff auf §§ 211 ff. StGB ausscheiden würde.

420 UN Doc. A/Conf.183/2/Add.1, Report of the Preparatory Committee on the Establishment of an International Criminal Court, 14.4.1998 S. 15 f.

421 Vgl. UN Doc. A/Conf.183/C.1/SR.5, UN Doc. A/Conf.183/C.1/SR.4, Schabas S. 264. 422 UN Doc. A/Conf.183/INF/10 Information conveyed by New Zealand, International Committee of the Red Cross, Statement of 8 July relating to the Bureau Discussion Paper (A/Conf.183/C.1/L.53), 13.7.1998, S. 1. 423 UN Doc. A/Conf.183/C.1/L.53, Discussion Paper, Bureau 6.7.1998 S. 4. 424 Vgl. zur Thematik auch Wells-Greco Netherlands International Law Review 2010 397, 414; Cohen/Shany JICJ 2007 310, 319. 425 Unklar ist hingegen, ob Art. 57 Abs. 3 1. ZP der Genfer Konventionen Anwendung finden kann. Hierzu grundsätzlich Heintschel von Heinegg 2021 324, 330 f. 505

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Kriegsverbrechen des Einsatzes verbotener Methoden der Kriegsführung

Folgt man der hier vertretenen Auffassung, ist im Rahmen des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 u.a. zu prüfen, ob der Angreifende sicher erwartete, dass kein gleich geeignetes, milderes Mittel zur Verfügung stand. Dies kann z.B. eine Warnung sein, wenn der Angreifende sicher erwartet, dass eine vorherige Warnung zu geringeren zivilen Schäden führt, eine Zielerreichung indes nicht gefährdet (z.B. bei Angriffen auf Brücken, Tunnel, etc.). Von Bedeutung kann insoweit auch die Uhrzeit des Angriffs sein, wenn zu bestimmten Uhrzeiten geringere Schäden zu erwarten sind. Von zentraler Bedeutung ist insoweit auch die Wahl der Waffen.426 Grundsätzlich sind die Konfliktparteien bei der Wahl der Waffen frei, sofern diese dem Grundsatz der Unterscheidung Rechnung tragen können. Dementsprechend ist auch der Einsatz von Kampfdrohnen nicht per se untersagt.427 Angesichts des Wortlauts („sicher erwartet“) führt ein reiner Verstoß gegen Sorgfaltspflichten indes nicht per se zur Strafbarkeit.428 83 Der insoweit wohl umstrittenste Punkt ist, ob im Rahmen des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 das Interesse am Schutz eigener Soldaten („force protection“) berücksichtigungsfähig ist.429 Hier gilt es zu unterscheiden. Dient der Angriff dem Schutz der eigenen Einheiten vor einer Bedrohung durch gegnerische Einheiten oder Waffensysteme (z.B. der Angriff auf eine Artilleriestellung oder einen Scharfschützen, der eigene Einheiten bedroht), wird der Schutz dieser Einheiten nach wohl hM einen militärischen Vorteil darstellen.430 Erforderlich ist insoweit nur, dass der militärische Vorteil insoweit bereits hinreichend konkret, mithin nicht nur spekulativ ist.431 Ebenso wenig ist es ausreichend, dass mit dem Angriff auf ein militärisches Objekt mittelbar die eigene Bevölkerung vor (möglichen) zukünftigen Angriffen geschützt wird. Diesem Risiko wird im humanitären Völkerrecht bereits dadurch Rechnung getragen, dass die Konfliktparteien Angriffe auf militärische Objekte sogar dann durchführen dürfen, wenn dabei Zivilpersonen zu Schaden kommen können.432 Umstritten ist vor allem, ob auch die Sicherheit der Soldaten eingepreist werden darf, die aufgrund der Wahl der Angriffsart (z.B. Luftangriff statt Angriff durch eigene Bodeneinheiten) nicht in die Gefahr der Tötung bzw. Verletzung geraten.433 Eine Vielzahl von Autoren bejahen die Möglichkeit, den Schutz eigener Soldaten auch in dieser Konstellation als Abwägungselement einzustellen.434 Insoweit bedarf es einer Differenzierung: Im Rahmen der Prüfung der Erforderlichkeit ist es grundsätzlich vertretbar, den Schutz eigener Soldaten bei der Frage zu berücksichtigen, ob ein gleich geeignetes Mittel zur Verfügung steht.435 An einem solchen Mittel kann es z.B. fehlen, wenn das Risiko des Verlustes eigener Soldaten das Erreichen der durch die militärische Gesamtplanung definierten Ziele gefährden könnte. Eine solche Gefährdung ist nicht bereits deshalb anzunehmen, weil jeder Verlust an Soldaten zu einem hypothetischen Nachteil in einer bewaffneten Auseinandersetzung führen kann.436 Auch die befürchteten Folgen für die öffentliche Unterstützung durch die Bevölkerung und die „Moral der Truppe“ können insoweit nicht ausreichen.437 Weitgehend ungeklärt ist, ob das Leben der Soldaten auch um ihrer selbst willen im

82

426 Vgl. Knoops International Criminal Law Review 2009 501, 509 ff. Zu Kostenfragen vgl. Sassòli/Cameron 2006 35, 70; Clarke International Humanitarian Legal Studies 2012 73, 110; Schmitt 2005 169, 184 f. 427 Vgl. Knoops International Criminal Law Review 2014 42, 49 f. m.w.N. 428 Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 154. 429 Vgl. JStGH Final Report to the Prosecutor by the Committee Established to Review the NATO Bombing Campaign Against the Federal Republic of Yugoslavia (JStGH Final Report) Rdn. 21, 49; Clarke International Humanitarian Legal Studies 2012 73, 102; Rogers IRRC 2000 165, 176. Zur Historie vgl. Geiß Israel Law Review 2012 71, 74 f. m.w.N. 430 Krit. Fenrick EJIL 2001 489, 501. S. Übersicht bei Geiß Israel Law Review 2012 71, 73 f. m.w.N.; Barber Journal of Conflict & Security Law 2010 467, 481 ff. 431 Geiß Israel Law Review 2012 71, 81 f. 432 Vgl. auch Geiß Israel Law Review 2012 71, 84. 433 Zur Staatenpraxis vgl. Geiß Israel Law Review 2012 71, 79. 434 Dinstein S. 168; Bothe/Partsch/Solf/Bothe Art. 51 S. 252. Vgl. zur Thematik auch Cannizzaro 2014 332, 338. 435 Zur Frage der angeblichen Unmöglichkeit i.S.d. Art. 57 Abs. 2 a) ii) 1. ZP der Genfer Konventionen vgl. Ziegler/ Otzari Israel Law Review 2012 53, 56 f. 436 Vgl. zu dieser Thematik auch Ziegler/Otzari Israel Law Review 2012 53, 65. 437 Ziegler/Otzari Israel Law Review 2012 53, 68. Hiéramente/Gebhard

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Rahmen der Erforderlichkeitsprüfung berücksichtigt werden kann.438 Dies hängt davon ab, welche Aspekte bei der Prüfung der gleichen Eignung berücksichtigungsfähig sind und ob insoweit nur das Erreichen des angestrebten militärischen Vorteils maßgeblich sein kann. Eindeutig ist allerdings, dass das Interesse am Schutz der Soldaten für die Abwägung zwi- 84 schen militärischem Vorteil und Schaden für die Zivilbevölkerung unbeachtlich ist. Geiß hat insoweit überzeugend ausgeführt, dass insoweit eine Berücksichtigung zu unterbleiben hat. So trifft der Angreifer bei der Wahl der Mittel eine Entscheidung für eine bestimmte Angriffsart und verzichtet auf eine andere. Dies hat zur Folge, dass sich die Gefahren für die nicht-eingesetzten Einheiten nicht materialisieren können. Es handelt sich um hypothetische Vorteile eines nicht erfolgten und nicht um konkrete militärische Vorteile des tatsächlich durchgeführten Angriffs.439

dd) Maßstab der Prüfung. Der Maßstab des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 ist schwer bestimmbar. Es 85 besteht insoweit Einigkeit, dass es sich um einen großzügigeren Maßstab handelt als der in der deutschen Verfassungstradition bekannte Maßstab für staatliches Handeln (Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne). Insoweit ist der in der englischen und französischen Sprachfassung von Art. 8 Abs. 2 b) (iv) IStGH-Statut verwendete Begriffe (excessive, excessif) anschaulicher. Das ICRC vertritt insoweit die Auffassung, dass auch extensive Kollateralschäden unter die korrespondierende Vorschrift des Art. 57 Abs. 2 (a) (iii) 1. ZP der Genfer Konventionen fallen.440 Diese Ansicht ist in der Literatur auf Widerstand gestoßen.441 Im Hinblick auf die Formulierung des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 kommt eine Auslegung, die einzig auf die Höhe des Schadens für Zivilpersonen und zivile Objekte abstellt, nicht in Betracht.442 Erforderlich ist stets eine Abwägung. Rein rechnerische Vergleiche sind insoweit nicht ausreichend, wobei die Anzahl getöteter oder verletzter Zivilpersonen ein wichtiges Kriterium bei der Abwägung sein kann. Eine gewisse Orientierung kann Art. 50 Abs. 3 1. ZP der Genfer Konventionen bieten, der klarstellt, dass einzelne bewaffnete Personen nicht den Schutz der Zivilbevölkerung aufheben. In der Literatur wird kontrovers diskutiert, ob und inwieweit im Rahmen der Abwägung 86 auch Verschuldenselemente von Bedeutung sind. Exemplarisch soll diese Diskussion am Beispiel von menschlichen Schutzschilden aufgezeigt werden.443 Insoweit ist bereits an anderer Stelle dargelegt worden, dass es sich bei menschlichen Schutzschilden um Zivilpersonen handelt, die regelmäßig nicht an den Feindseligkeiten teilnehmen (Rdn. 27). In der Literatur wird teilweise hervorgehoben, dass die gegnerische Konfliktpartei durch den Einsatz der Schutzschilde selbst gegen völkerrechtliche Vorschriften (Art. 51 Abs. 7 Satz 1 1. ZP der Genfer Konventionen) verstoße.444 Dies ist für die Abwägung indes bereits deshalb unbeachtlich, weil in Art. 51 Abs. 8 1. ZP der Genfer Konventionen ausdrücklich klargestellt ist, dass Verstöße einer Konfliktpartei andere Konfliktparteien nicht von der Einhaltung der eigenen Pflichten entbinden.445 Dies entspricht dem humanitären Grundgedanken des ersten Zusatzprotokolls. Deutlich schwieriger fällt die Bewertung in den, in der Praxis schwierig sicher festzustellenden Fällen freiwilliger menschlicher Schutzschilde („voluntary human shields“). Hier entscheidet eine Zivilperson bewusst, sich in die 438 439 440 441

Ziegler/Otzari Israel Law Review 2012 53, 59 ff., 68. Geiß Israel Law Review 2012 71, 86 f. So im Ergebnis auch Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 85 (dort Fn. 171). Sandoz/Swinarski/Zimmermann/Pilloud/Pictet Art. 51 Rdn. 1980. Knoops International Criminal Law Review 2009 501, 511; Wright IRRC 2012 819, 837; Wells-Greco Netherlands International Law Review 2010 397, 406; Heintschel von Heinegg 2021 324, 335; Newton/May S. 164; Schmitt 2005 445, 457. 442 Vgl. auch Knoops International Criminal Law Review 2009, 508. 443 Vgl. zur Debatte van Schaack 2019 463, 488 ff. 444 Kritisch gegenüber der Missbrauchsmöglichkeiten Rubinstein/Roznai Stanford Law & Policy Review 2011 93, 108. Vgl. auch Artz Vanderbilt Journal of Transnational Law 2012 1447, 1475 sowie Übersicht bei van Schaack 2019 463, 489 f. 445 OLG Stuttgart Urt. v. 28.9.2015 – 5-3 StE 6/10, Rdn. 1216. Vgl. auch Clarke International Humanitarian Legal Studies 2012 73, 107; Oeter 2021 343, 349; Schmitt IRRC 2005 445, 459; Newton/May S. 211. 507

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unmittelbare Nähe eines militärischen Objekts zu begeben, um die gegnerische Konfliktpartei von Angriffen auf dieses Objekt abzuhalten.446 Insoweit ließe sich argumentieren, dass die bewusste Entscheidung der Zivilperson im Rahmen der Abwägung zu berücksichtigen sei, da die in Rede stehende Zivilperson, anders als die Konfliktpartei als solche, grundsätzlich befugt sei, über den eigenen Schutz im konkreten Einzelfall zu disponieren (z.B. durch aktive Unterstützung einer Konfliktpartei). Allerdings macht die Zivilperson von der Dispositionsbefugnis gerade keinen Gebrauch. Vielmehr agiert sie im Rahmen des nach dem humanitären Völkerrecht Zulässigen. Sie geht zwar ein faktisches Risiko ein.447 Darin liegt indes weder eine Einwilligung in eine Verletzungshandlung noch ein Verzicht auf das in § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 zum Ausdruck kommende Schutzniveau. Solange diese Schwelle nicht überschritten ist, ist es vorzugswürdig, die durch das Erste Zusatzprotokoll geschützten Interessen von Zivilpersonen vollumfänglich zu berücksichtigen.448 Auch ein systematischer Einsatz von menschlichen Schutzschilden führt nicht automatisch dazu, dass dem Leben der Schutzschilde geringere Bedeutung beizumessen wäre.449 Dies schließt allerdings nicht aus, dass der angestrebte militärische Vorteil dennoch der Vorzug eingeräumt werden kann. Erst recht gilt das oben Gesagte – auch wenn dies in der Literatur zum Teil einheitlich behandelt wird – für Fallkonstellationen, in denen es den Zivilpersonen nicht primär darauf ankommt, durch die eigene Anwesenheit Angriffe zu verhindern, z.B. wenn Zivilpersonen in Kenntnis drohender Angriffe (z.B. aufgrund von Warnungen) den Ort nicht verlassen oder sich bewusst für eine Tätigkeit in militärischen Objekten entscheiden (z.B. Arbeiter in Waffenfabriken). 87 Ebenfalls kontrovers wird die Frage diskutiert, ob und inwieweit die Rechtsmäßigkeit der Kriegsführung in ihrer Gesamtheit (ius ad bellum) für die Frage der Bewertung der Verhältnismäßigkeit des konkreten Angriffs eine Rolle spielt.450 Es stellt sich mithin die Frage, ob der angestrebte militärische Vorteil losgelöst von den Zielen und Intentionen der Konfliktpartei, die den Angriff durchführt, bewertet werden muss. Sollten Fragen der Rechtmäßigkeit der Kriegshandlungen berücksichtigt werden, könnte dies sowohl für die Zulässigkeit weitergehender Schäden für die Zivilbevölkerung (z.B. bei Selbstverteidigung i.S.d. Art. 51 UN-Charta) als auch dagegen sprechen (z.B. beim Führen eines unerlaubten Angriffskriegs).451 Gegen eine Berücksichtigung von ius ad bellum-Erwägungen spricht, dass die Vorschrift des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 eine Abwägung ziviler Schäden und konkreter militärischer Vorteile fordert und kein ausdrückliches Tatbestandsmerkmal enthält, welches auf die Notwendigkeit bzw. Zulässigkeit der Bewertung der verfolgten Ziele abstellt.452 Der Wortlaut würde indes eine derartige Berücksichtigung nicht zwingend ausschließen, da die Frage der Rechtmäßigkeit der Gewalthandlung im Rahmen der, nicht mathematisch erfolgenden Abwägung zumindest berücksichtigt werden dürfte. Ein weiteres wichtiges Argument gegen die Zulässigkeit eines ius ad bellum-Korrektivs ist die mit dem Genfer Recht beabsichtigte gleichmäßige Anwendung der Regeln des humanitären Völkerrechts auf alle Konfliktparteien sowie der Leitgedanke eines Schutzes von Zivilpersonen, der unabhängig von einem etwaigen Fehlverhalten des jeweiligen Staates gewährt werden soll (vgl. Art. 1 der Genfer Konventionen, Präambel, Art. 1 Abs. 1, Art. 49 Abs. 2, Art. 51 Abs. 8 1. ZP der Genfer Konventionen).453 Zudem richten 446 Gegen einen Schutz insoweit Rubinstein/Roznai Stanford Law & Policy Review 2011 93, 115; Schmitt IRRC 2005 445, 459, der dieses aber aus einem Erst-Recht-Schluss aus der Annahme (s.o.) einer Teilnahme an den Feindseligkeiten ableitet. Vgl. zur Diskussion auch Newton/May S. 221, 224. 447 Vgl. auch Haas 2005 191, 210; Cannizzaro 2014 332, 343. 448 Vgl. van Schaack 2019 463, 468, 502; Bouchié de Belle IRRC 2008 883, 902. 449 Werle/Jeßberger, S. 664 f. a.A. Rubinstein/Roznai Stanford Law & Policy Review 2011 93, 120 f. 450 Zur faktischen Bedeutung vgl. Sloane The Yale Journal of International Law 2009 47, 50 ff. Vgl. auch Cannizzaro 2014 332, 347 ff.; Moussa IRRC 2008 963. 451 Lieblich 2021 41, 65. 452 Vgl. auch Sloane The Yale Journal of International Law 2009 47, 74; Lieblich 2021 41, 65; Harris Case Western Reserve Journal of International Law 2016 273, 285. 453 Lieblich 2021 41, 66; Harris Case Western Reserve Journal of International Law 2016 273, 290; van Steenberghe Israel Law Review 2012 107, 108. Vgl. auch Sloane The Yale Journal of International Law 2009 47, 65, der allerdings auch auf Art. 1 Abs. 4 1. ZP der Genfer Konventionen hinweist. Hiéramente/Gebhard

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sich die Vorgaben des ius in bello an den konkreten Soldaten und militärischen Befehlshaber, so dass diesem ein Fehlverhalten auf Ebene der Staatsführung nicht automatisch zugerechnet werden kann.454 Schließlich böte eine Berücksichtigung von ius ad bellum- Argumenten beträchtliches Missbrauchspotential in der Praxis.455 Der IGH hatte im Nuklearwaffen-Gutachten bei der Bewertung des Einsatzes von Nuklearwaffen im Lichte des humanitären Völkerrechts die Frage aufgeworfen und offengelassen, ob in einem Extremfall der Selbstverteidigung der Einsatz derartiger Waffen rechtmäßig sein könnte.456 Diesem obiter dictum lässt sich indes nicht zwingend entnehmen, dass der IGH insoweit eine Berücksichtigung von ius ad bellum-Argumenten im Rahmen der ius in bello-Abwägung zugelassen hat. So bleibt unklar, ob der IGH insoweit die Möglichkeit des legalen Einsatzes deswegen in Erwägung gezogen hat, weil mit diesem ein gewichtiger militärischer Vorteil einhergeht oder weil dem agierenden Staat aufgrund der Selbstverteidigungssituation ein Recht zukommt, schwerere zivile Schäden der gegnerischen Konfliktpartei in Kauf zu nehmen.457 Die hM lehnt eine Berücksichtigung von ius ad bellum-Argumente als wertendes Korrektiv im Rahmen der Abwägung ab.458 Der im Ersten Zusatzprotokoll vorgesehene Dualismus zwischen ius ad bellum und ius in bello droht umgangen zu werden, wenn bestimmte (Fern-) Ziele als konkreter militärischer Vorteil dargestellt werden.459

b) Anforderungen an den Vorsatz. Nach der Gesetzesbegründung soll für die Anwendung des 88 § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 direkter Vorsatz erforderlich sein.460 Dies wird durch die Formulierung des Tatbestands deutlich zum Ausdruck gebracht („sicher erwartet“). Der Regelung liegt insoweit offenbar die Annahme eines dolus directus 2. Grades zugrunde. Bedingter Vorsatz reicht nicht.461 Dolus directus 1. Grades ist für die Verwirklichung des Tatbestands nicht erforderlich. Angesichts des Wortlauts der Vorschrift kann das voluntative Element des Vorsatzes auch nicht allein die Strafbarkeit begründen, weshalb fraglich ist, ob jedes absichtliche Vorgehen den Straftatbestand verwirklicht. Insoweit ist es vorzugswürdig eine Strafbarkeit nach § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 2 anzunehmen. Der deutsche Gesetzgeber hat im Gegensatz zu Art. 8 Abs. 2 b) (iv) IStGH-Statut auf das Tatbe- 89 standsmerkmal der „Eindeutigkeit“ („clearly“)462 verzichtet und orientiert sich insoweit eher an Art. 57 Abs. 2 (a) (iii) 1. ZP der Genfer Konventionen. Stattdessen fordert der Gesetzgeber eine sichere Erwartung der Schäden. Damit bringt der Gesetzgeber, klarer als das IStGH-Statut, zum Ausdruck, dass auf Ebene der Wertung kein großzügigerer Maßstab als im humanitären Völkerrecht anzulegen ist463 und eine Einschränkung der Strafbarkeit ausschließlich im Hinblick auf

454 Sloane The Yale Journal of International Law 2009 47, 73. 455 Lieblich 2021 41, 66; Sloane The Yale Journal of International Law 2009 47, 71. 456 IGH Advisory Opinion v. 8.7.1996 Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons § 97. Zur wenig aussagekräftigten Rechtsprechung s. auch Harris Case Western Reserve Journal of International Law 2016 273, 299 ff. 457 Vgl. zur Kritik an der IGH-Entscheidung ausführlich Sloane The Yale Journal of International Law 2009 47, 77 f., 90 ff.; van Steenberghe Israel Law Review 2012 107, 121 ff. 458 So im Ergebnis auch JStGH Final Report to the Prosecutor by the Committee Established to Review the NATO Bombing Campaign Against the Federal Republic of Yugoslavia (JStGH Final Report) Rdn. 34. 459 Mahnend Sloane The Yale Journal of International Law 2009 47, 75 f.; vgl. auch van Steenberghe Israel Law Review 2012 107, 112. Als Beispiel für das Argument, dass Verbrechensverhinderung militärischer Natur ist vgl. JStGH Final Report to the Prosecutor by the Committee Established to Review the NATO Bombing Campaign Against the Federal Republic of Yugoslavia (JStGH Final Report) Rdn. 47, 76; Sassòli/Cameron 2006 35, 60, 67. 460 BTDrucks. 14/8524 S. 34. 461 Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 152. 462 Vgl. dazu IStGH, OTP, Situation in the Republic of Korea Article 5 Report 2014 Rdn. 73. 463 Vgl. bzgl. Art. 8 Abs. 2 (b) (iv) IStGH-Statut aber Kilcup Chicago Journal of International Law 2016 244, 257 f.; Bartels Israel Law Review 2013 271, 308. Das Erfordernis einer zivilen Bewertung betonend Bothe EJIL 2001 531, 535; vgl. insoweit auch Oeter 2021 343, 355. 509

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den Kenntnisstand hinsichtlich der tatsächlichen Begebenheiten erfolgt.464 Der deutsche Gesetzgeber betont auch, dass ein Irrtum im Rahmen der Wertung nicht den Vorsatz entfallen lässt.465 Insoweit ist auch unerheblich, ob der Täter – in Kenntnis der tatsächlichen Umstände – überhaupt einen Abwägungsprozess durchgeführt hat.466

IV. Einsatz von Schutzschilden 90 Die Vorschrift hat ihren völkerrechtlichen Ursprung in Art. 51 Abs. 7 1. ZP der Genfer Konventionen sowie den Regelungen des Art. 23 Abs. 1 GK III und Art. 28 GK IV.467 Im IStGH-Statut ist erstmalig auf völkerrechtlicher Ebene eine ausdrückliche Strafnorm niedergelegt worden.468 Derartige Verhaltensweisen wurden in der Vergangenheit allerdings bereits als Kriegsverbrechen angesehen.469 Nunmehr ist in Art. 8 (2)(b)(xxiii) IStGH-Statut eine spezifische Regelung vorgesehen, an der sich § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 orientiert.470

1. Objektiver Tatbestand 91 Es handelt sich bei der Vorschrift um ein Allgemeindelikt, welches allerdings in der Praxis regelmäßig durch Mitglieder der Streitkräfte oder Kämpfer begangen wird.471 Als Tatopfer kommen bei dem Delikt sämtliche, nach den Regeln des humanitären Völkerrechts geschützte Personen in Betracht. Die Gesetzesbegründung rekurriert insoweit auf § 8 Abs. 6.472 Damit ist der Anwendungsbereich weiter als die Regelung des Art. 51 Abs. 7 1. ZP der Genfer Konventionen und umfasst neben Zivilpersonen u.a. auch Kriegsgefangene, Verwundete und Sanitätspersonal.473 Anders als in § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 sind zivile Objekte nicht erfasst. Ein Missbrauch derartiger Objekte zu militärischen Zwecken kann allerdings dann unter § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 fallen, wenn darin geschützte Personen anwesend sind. 92 Zivilpersonen verlieren grundsätzlich nicht ihren Schutzstatus als Zivilpersonen, wenn sie sich freiwillig als Schutzschilde bereitstellen.474 Das reine Sichbereiterklären als Schutzschild zu fungieren stellt zudem noch keine Teilnahme an den Kampfhandlungen im Sinne des Art. 51 Abs. 3 1. ZP der Genfer Konventionen dar, die eine Wegfall des Schutzes zur Folge hätte.475 Dies kann anders sein, wenn der Einsatz der Schutzschilde auch als physisches Hindernis für Angriffe wirkt,476 was in modernen Kampfhandlungen allerdings die Ausnahme sein wird.

464 Vgl. insoweit auch BTDrucks. 14/8524 S. 34; Wright IRRC 2012 819, 840. 465 BTDrucks. 14/8524 S. 34; Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 153. Zum abweichenden Ansatz in den Verbrechenselementen zum IStGH-Statut s. Bartels Israel Law Review 2013 271, 297. 466 Vgl. Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 153. 467 Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 98. Zum Völkergewohnheitsrecht vgl. Henckaerts/Doswald-Beck Rule 97 S. 337; Bouchié de Belle IRRC 2008 883, 886. 468 Ambos/Arnold Rome Statue Art. 8 Rdn. 725. 469 JStGH Urt. v. 3.3.2000, IT-95-14-T 8 (Blaškić) §§ 186, 750; JStGH Urt. v. 29.7.2004, IT-95-14-A (Blaškić) § 653 in Bezug auf Kriegsgefangen und zivile Inhaftierte; JStGH Urt. v. 25.6.1999, IT-95-14/1-T (Aleksovski) § 229; JStGH Anklage v. 24.7.1995, IT-95-5-I (Karadžić/Mladić) § 47. 470 BTDrucks. 14/8524 S. 34. 471 Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 19. 472 BTDrucks. 14/8524 S. 34. 473 Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 103; Artz Vanderbilt Journal of Transnational Law 2012 1447, 1459. 474 Haas 2005 192, 200; Melzer S. 56 f.; Ambos/Arnold Rome Statue Art. 8 Rdn. 730. a.A. Dinstein S. 184. 475 Haas 2005 192, 203 ff.; a.A. Rubinstein/Roznai Stanford Law & Policy Review 2011 93, 112, 116; anders wohl auch Artz Vanderbilt Journal of Transnational Law 2012 1447, 1459 f. 476 Melzer S. 56. Hiéramente/Gebhard

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B. Straftaten in internationalen bewaffneten Konflikten

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Erforderlich ist ferner, dass die geschützten Personen als Schutzschild eingesetzt werden. 93 Dies ist zunächst dann der Fall, wenn geschützte Personen gegen ihren Willen oder gar mit Gewalt in unmittelbare Nähe eines zu schützenden militärischen Ziels verbracht werden.477 Dies wird auch von den Verbrechenselementen zum IStGH-Statut bestätigt. Handelt es sich hierbei um Angehörige der gegnerischen Konfliktpartei kann dies auch den Tatbestand der Geiselnahme nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 und Art. 8 (2)(a)(viii) IStGH-Statut erfüllen.478 Daneben kann der Tatbestand verwirklicht werden, indem der Täter die Anwesenheit von Zivilisten an einem bestimmten Ort ausnutzt („otherwise took advantage“). Dies ist z.B. der Fall, wenn bewegliche militärische Ziele in die Nähe der geschützten Personen verbracht werden479 oder sich Kombattanten unter die Zivilbevölkerung mischen, um von dort aus militärisch gegen den Gegner vorzugehen und Angriffe der gegnerischen Partei zu vermeiden.480 Unklar ist, inwieweit auch das reine Untertauchen von Kombattanten in der Zivilbevölkerung unter den Tatbestand subsumiert werden kann.481 Hier dürfte zu differenzieren sein. Legen die Kombattanten z.B. ihre Uniformen ab und sind damit nicht mehr als valides militärisches Ziel erkennbar, werden die sie umgebenden (echten) Zivilpersonen kaum mehr als Schutzschilde einzustufen sein. Hier nutzt der Täter primär das Mittel der Täuschung. Darüber hinaus werden die geschützten Personen damit nicht besonders gefährdet, da für die gegnerische Partei kein valides militärisches Ziel erkennbar ist.482 Etwas anderes dürfte gelten, wenn die in der Umgebung befindlichen Zivilisten genutzt werden, um die Gegenseite im Hinblick auf die rechtlichen Vorgaben des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 bzw. Art. 51 Abs. 4, 5 1. ZP der Genfer Konventionen von einem Angriff abzuhalten. Für die Anwendung des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 ist es irrelevant, ob die geschützten Personen 94 von ihrer „Rolle“ als Schutzschild Kenntnis haben.483 Dementsprechend kann der Tatbestand bereits dann greifen, wenn das Militär heimlich die Nachbarschaft von Zivilisten nutzt. Nach der wohl hM soll § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 auch greifen, wenn sich die geschützten Personen freiwillig als Schutzschilde zur Verfügung stellen.484 Diese Sichtweise ist, auch wenn die mit einer restriktiven Interpretation einhergehenden Beweisprobleme485 nicht verkannt werden, rechtlich problematisch. Der Wortlaut („einsetzen“) schließt zwar insoweit eine Anwendung des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 auf „freiwillige Schutzschilde“ nicht aus. Der Wortlaut fordert insoweit nur ein aktives Tun des Täters. Dieses kann indes auch vorliegen, wenn dieser Freiwillige an strategisch wichtige Positionen beordert. Allerdings sprechen der Sinn und Zweck der Vorschrift gegen eine Anwendung auf „freiwillige Schutzschilde“. So dient die Vorschrift dem Schutz des Lebens, der Gesundheit und körperlichen Unversehrtheit sowie der Willensfreiheit der geschützten Personen.486 Es handelt sich um ein abstraktes Gefährdungsdelikte zum Schutz besagter Individualrechtsgüter.487 Haben sämtliche zu schützenden Personen, im vollen Bewusstsein der möglichen Konsequenzen, in die Gefahr eingewilligt, besteht, da § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 nicht die Lauterkeit der Kriegsführung per se schützen soll, keine Notwendigkeit der strafrechtlichen Ahndung. Eine derartige Einwilligung ist, anders etwa als bei § 231 StGB auch nicht sittenwidrig, da es den geschützten Personen nach Art. 51 Abs. 3 1. ZP der Genfer Konventionen freisteht, sich durch Mitwirkung an den Feindseligkeiten auf den Schutz der Regelungen des humanitären Völkerrechts vollständig zu verzichten. 477 478 479 480 481 482 483 484

Henckaerts/Doswald-Beck Rule 97 S. 339; Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 107. Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 130 ff. Ambos/Arnold Rome Statue Art. 8 Rdn. 728. Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 108; Dinstein S. 182. Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 108. So wohl auch U.N. Doc A/HRC/12/48, Rdn. 483. Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 104. Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 104; Werle/Jeßberger, S. 665; Ambos/Arnold Rome Statue Art. 8 Rdn. 729 ff.; Haas 2005 192, 207; Lyall, 313, 316; Bouchié de Belle IRRC 2008 883, 889. 485 S. hierzu Artz Vanderbilt Journal of Transnational Law 2012 1447, 1460 f. Zur praktischen Bedeutung s. auch Rubinstein/Roznai Stanford Law & Policy Review 2011 93, 96. 486 Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 1. 487 Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 6. 511

Hiéramente/Gebhard

§ 11

Kriegsverbrechen des Einsatzes verbotener Methoden der Kriegsführung

In der Praxis wird insoweit genau zu prüfen sein, ob die Behauptung, eine Zivilperson habe freiwillig dem Einsatz zugestimmt, nicht eine reine Schutzbehauptung darstellt. 95 Abzugrenzen ist die Verwendung von Schutzschilden im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 von den nach Art. 58 1. ZP der Genfer Konventionen erforderlichen Schutzmaßnahmen für die Bevölkerung unter der Kontrolle der Konfliktpartei.488 Diese Pflicht erstreckt sich ausschließlich auf Zivilpersonen und erfasst nicht andere nach dem humanitären Völkerrecht geschützte Personen. Die Abgrenzung zwischen Art. 51 Abs. 7 und Art. 58 1. ZP der Genfer Konventionen ist im Einzelfall ein praktisch schwieriges Unterfangen489 und soll auf Ebene des subjektiven Tatbestands erfolgen.490 Der objektive Tatbestand erfordert nicht, dass eine Kriegshandlung der anderen Konfliktpar96 tei tatsächlich unterbleibt. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der Vorschrift. Zudem entspricht dies dem Sinn und Zweck der Vorschrift, die gerade verhindern soll, dass geschützte Personen bei der militärischen Auseinandersetzung zu Schaden kommen.

2. Subjektiver Tatbestand 97 Der Täter muss mit Vorsatz hinsichtlich sämtlicher Tatbestandsmerkmale gehandelt haben. Darüber hinaus ist nach einhelliger Ansicht ein absichtliches Handeln erforderlich.491 Es handelt sich bei dem Tatbestand um ein Delikt mit überschießender Innentendenz.492 Der Täter muss die geschützten Personen gerade mit dem Ziel eingesetzt haben („um“), den Gegner von Kriegshandlungen abzuhalten. Das Vorstellungsbild des Täters ist nach hM notwendige, aber auch hinreichende Bedingung für die Strafbarkeit. Dementsprechend ist nicht zu verlangen, dass der Einsatz von Schutzschilden nach völkerrechtlichen Maßstäben geeignet ist, eine Kriegshandlung der gegnerischen Partei unzulässig zu machen.493 Der Täter kann den Straftatbestand des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 mithin auch verwirklichen, wenn trotz des Einsatzes der Schutzschilde ein Waffeneinsatz verhältnismäßig ist. Es muss nach dem Wortlaut der Vorschrift wohl auch nicht vom Täter intendiert sein, dass die gegnerische Partei aus rechtlichen Gründen (Art. 51 Abs. 5 b) 1. ZP der Genfer Konventionen) von einem Angriff Abstand nimmt. Setzt der Täter beispielsweise darauf, dass die gegnerische Partei bereits aus politischen, medialen oder moralischen Gründen auf Kriegshandlungen gegen die bestimmten Ziele verzichtet, so kann der Tatbestand ebenfalls verwirklicht sein. Unter Kriegshandlungen sind militärische Operationen zu verstehen. Dies zeigt sich bereits anhand der verschiedenen Sprachfassungen des Art. 51 Abs. 7 1. ZP der Genfer Konventionen. Hier dürfte ein Gleichlauf mit dem Begriff des Angriffs mit militärischen Mitteln angezeigt sein. Der Tatbestand erfordert, dass sich die Absicht auf bestimmte Ziele bezieht. Der Tatbestand 98 des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 ist insoweit vergleichsweise unbestimmt. Das IStGH-Statut definiert die zu schützenden Ziele ebenfalls nicht genau („certain points, areas or military forces“), stellt allerdings jedenfalls zum Teil einen Bezug zu einem militärischen Ziel her. Deutlicher ist die Regelung des Art. 51 Abs. 7 1. ZP der Genfer Konventionen, der in der englischen Sprachfassung lautet: „The presence or movements of the civilian population or individual civilians shall not be used to render certain points or areas immune from military operations, in particular in attempts to shield military objectives from attacks or to shield, favour or impede military operations. The Parties to the conflict shall not direct the move-

488 Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 109; Rubinstein/Roznai Stanford Law & Policy Review 2011 93, 102. 489 Vgl. bereits die Ausführungen in U.N. Doc A/HRC/12/48. 490 Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 109; Henckaerts/Doswald-Beck Rule 97 S. 340; Rubinstein/Roznai Stanford Law & Policy Review 2011 93, 102. 491 Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 155; Ambos/Arnold Rome Statue Art. 8 Rdn. 732. Vgl. auch Artz Vanderbilt Journal of Transnational Law 2012 1447, 1453; Lyall Melbourne Journal of International Law 2008 313, 315; Rubinstein/Roznai Stanford Law & Policy Review 2011 93, 101; U.N. Doc A/HRC/12/48 Rdn. 452, 482. 492 Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 155. 493 Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 155. Hiéramente/Gebhard

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B. Straftaten in internationalen bewaffneten Konflikten

§ 11

ment of the civilian population or individual civilians in order to attempt to shield military objectives from attacks or to shield military operations.“

Im Hinblick auf die bestehenden Vorgaben des humanitären Völkerrechts unterfallen dem § 11 99 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 primär rein militärische Ziele (z.B. militärische Einheiten, Waffen, Munition, militärische Einrichtungen).494 Darüber hinaus sind allerdings auch andere Ziele erfasst, die nach den Regeln des humanitären Völkerrechts als legitime Ziele in Betracht kommen. Dies kann beispielweise die (technische) Infrastruktur sein, die zwar grundsätzlich zu zivilen Zwecken errichtet ist, allerdings im Sinne des Art. 52 Abs. 2 1. ZP d. Genfer Konventionen als militärisches Ziel in Betracht kommt.495 § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 ist allerdings dahingehend teleologisch zu reduzieren, dass zivile Objekte, die bereits per se dem Schutz des humanitären Völkerrechts unterliegen (vgl. dazu § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2), nicht erfasst sind.496 Dies liegt darin begründet, dass sich an diesen Orten Zivilpersonen legitimer Weise aufhalten dürfen. Vollständig zwingend ist eine derartige Interpretation indes nicht, da es dem Täter auch darauf ankommen kann, durch den Einsatz von menschlichen Schutzschilden die politischen Kosten eines Angriffs auf ein (geschütztes) ziviles Objekt zu erhöhen. Allerdings dürfte es nicht intendiert gewesen sein, ein derartiges Verhalten zu kriminalisieren. Vielmehr darf der Täter darauf vertrauen, dass Zivilpersonen an einem geschützten Ort vor Angriffen sicher sind.

V. Aushungern der Zivilbevölkerung Die Vorschrift hat ihren Ursprung im humanitären Völkerrecht in Art. 23 g) HaagLKO, der sich 100 primär auf Plünderungen bezieht.497 Die Regelung wird ergänzt durch Art. 23 GK IV im Hinblick auf die Lieferung von Nahrungsmitteln für Zivilisten. Diese Regelungen finden eine weitere Ergänzung in Artt. 54, 70 1. ZP der Genfer Konventionen.498 Daneben sieht das humanitäre Völkerrecht spezielle Regelungen für Besatzungsmächte vor (Art. 53 ff. GK IV; Art. 69 1. ZP der Genfer Konventionen). Unklar ist, inwieweit die Regelung des Art. 54 1. ZP der Genfer Konventionen unmittelbar zur 101 Auslegung der Strafnorm herangezogen werden kann. So enthält diese Regelung im ersten Absatz ein allgemeines Verbot des Aushungerns als Methode der Kriegsführung. In den folgenden Absätzen finden sich Regelungen, deren genaues Verhältnis zum ersten Absatz unklar ist.499 Vieles spricht dafür, insoweit verschiedene Verbotsnormen anzunehmen. Verhaltensweisen nach Absatz 2 können allerdings gleichzeitig auch einen Verstoß nach Absatz 1 darstellen.500 Die Strafvorschrift im IStGH-Statut knüpft sprachlich sowohl an Absatz 1 als auch an Absatz 2 an, weshalb der gesamte Art. 54 1. ZP der Genfer Konventionen für die Auslegung der strafrechtlichen Vorschriften von Bedeutung sein kann. Diese, mit § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 vergleichbare und dieser als Vorbild dienende Strafnorm,501 findet sich erstmalig502 in Art. 8 (2) (b) (xxv) IStGH-Statut. Sie ist auch in Art. 28D(b)(xxvi) des Malabo-Protokolls (2014) aufgenommen worden. Mit UN-SR Res. 2417 (2018) wurde die Bedeutung der Verbotsnormen des humanitären Völkerrechts sowie der darauf aufbau-

494 495 496 497 498

S. auch Sandoz/Swinarski/Zimmermann/Pilloud/Pictet Art. 52 Rdn. 2020. Vgl. auch Sandoz/Swinarski/Zimmermann/Pilloud/Pictet Art. 51 Rdn. 1990, Art. 52 Rdn. 2021 ff. Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 155. Ambos/Cottier/Richard/Aboueldahab Rome Statute Art. 8 Rdn. 747 m.w.N. Schabas S. 285. Zur völkergewohnheitsrechtlichen Geltung der Verbotsnorm s. Ambos/Cottier/Richard/Aboueldahab Rome Statute Art. 8 Rdn. 748. Zur gewohnheitsrechtlichen Anerkennung der Strafbarkeit s. Rdn. 749 mit Verweis auf UN-SC Res. 787 (1992), 794 (1992). 499 Vgl. auch Akande/Gillard JICJ 2019 753, 757. 500 Henckaerts/Doswald-Beck Rule 53 S. 188. 501 BTDrucks. 14/8524 S. 34. 502 Ventura JICJ 2019 781, 782; Zappalà JICJ 2019 881, 901. 513

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§ 11

Kriegsverbrechen des Einsatzes verbotener Methoden der Kriegsführung

enden Strafnormen im Hinblick auf das Aushungern der Bevölkerung noch einmal hervorgehoben.503

1. Objektiver Tatbestand 102 Der Tatbestand des Aushungerns ist ein Allgemeindelikt. Der innere Bezug zur Kriegsführung ändert hieran nichts. Damit kommen neben Befehlshabern auch zivile Entscheidungsträger als Täter des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 in Betracht. 103 Die Vorschrift stellt das Aushungern von Zivilpersonen unter Strafe. Insoweit handelt es sich um die Beschreibung einer unzulässigen Methode der Kriegsführung und nicht um die Umschreibung eines Taterfolgs.504 Es ist nicht erforderlich, dass Zivilpersonen versterben oder andere schwere körperliche Schäden erleiden.505 Dies ergibt sich bereits aus dem Umkehrschluss zu § 11 Abs. 2 Satz 1. Nach einer weiten Lesart der Vorschrift ist es nicht einmal notwendig, dass eine Zivilperson in Folge der Vorgehensweise des Täters tatsächlich unter einer Mangelernährung oder Hunger leidet.506 Es soll sich insoweit um ein reines Tätigkeitsdelikt handeln,507 welches aufgrund der abstrakten Gefahr pönalisiert wird.508 Die in § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 niedergelegten Tatmodalitäten setzen insoweit zeitlich früher an, so dass die reine, vom Täter intendierte Möglichkeit eines zukünftigen Hungerleidens ausreicht.509 Allerdings differenziert der Tatbestand zwischen der Tathandlung des Aushungerns und den hierfür eingesetzten Tatmodalitäten („Vorenthalten“, „Behindern“). Dies spricht dafür, dass dem Tatbestandsmerkmal eine eigenständige Bedeutung zukommen soll. Ob dies vom Gesetzgeber tatsächlich intendiert war, ist unklar. Aus verfassungsrechtlichen Gründen ist jedoch eine restriktive Lesart angezeigt. So hat das Bundesverfassungsgericht im Hinblick auf die verfassungsrechtlichen Vorgaben des Art. 103 Abs. 1 GG klargestellt, dass bei mehreren Tatbestandsmerkmalen zur Vermeidung einer Verschleifung davon auszugehen ist, dass den die Strafbarkeit eingrenzenden Tatbestandsmerkmalen eine eigenständige Bedeutung zukommen soll.510 Da das Aushungern objektiv als Methode der Kriegsführung eingesetzt wird, müsste das Ver104 halten insoweit zumindest für einen Einsatz als Mittel der Kriegsführung geeignet sein. Dies legt es nahe, dass das Handeln des Täters zumindest eine spürbare Auswirkung auf die geschützten Zivilpersonen haben muss.511 In der völkerstrafrechtlichen Literatur wird dies teilweise anders gesehen. Insoweit wird die Ansicht vertreten, dass es sich beim Aushungern nicht um ein objektives Tatbestandsmerkmal handele. Dies sei dem Tatbestand des Art. 8 (2) (b) (xxv) IStGH-Statut zwar nicht eindeutig zu entnehmen, ergebe sich aber aus den Verbrechenselementen.512 Dies ist bereits völkerrechtlich bedenklich, da die Formulierung der als Vergleich herangezogenen Definition513 des Völkermordes, insoweit vom Wortlaut der hier maßgeblichen Vorschrift abweicht. Angesichts des Wortlauts des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5, der ein „Einsetzen“ des Aushungerns fordert, dürfte im deutschen Recht eine rein subjektive Betrachtung des Tatbestandsmerkmals Aushungern nicht in Betracht kommen. 503 S. ausführlich Zappalà JICJ 2019 881 ff. 504 Ambos/Cottier/Richard/Aboueldahab Ambos Rome Statute Art. 8 Rdn. 778. 505 Ventura JICJ 2019 781, 788; Akande/Gillard JICJ 2019 753, 761; d’Alessandra/Gillett JICJ 2019 815, 835; Pejic IRRC 2001 1097, 1099. Ambos/Cottier/Richard/Aboueldahab Rome Statute Art. 8 Rdn. 778. Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 117. Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 6. Ambos/Cottier/Richard/Aboueldahab Rome Statute Art. 8 Rdn. 778 mit Verweis auf eine abgelehnte Modifikation UN Doc. PCNICC/1999/DP.4/Add. 2 v. 4.2.1999. 510 Vgl. BVerfG Beschl. v. 23.6.2010 – 2 BvR 2559/08 u.a. Rdn. 79; BVerfG Beschl. v. 28.7.2015 – 2 BvR 2558/14 u.a. Rdn. 68; Krell ZStW 2014 902, 907. 511 Vgl. Akande/Gillard JICJ 2019 753, 760, 775; Pejic IRRC 2001 1097, 1099; anders wohl Ventura JICJ 2019 781, 788, 811. 512 Ausführlich Jordash/Murdoch/Holmes JICJ 2019 849, 855, 859. 513 Vgl. Jordash/Murdoch/Holmes JICJ 2019 849, 856.

506 507 508 509

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B. Straftaten in internationalen bewaffneten Konflikten

§ 11

Der Begriff des Aushungers umfasst eindeutig den Entzug von Nahrungsmitteln, der zu 105 Hunger in der Zivilbevölkerung führt.514 Unbedenklich dürfte es auch sein, auch einen Entzug von Wasser/Flüssigkeiten unter den Begriff des Aushungerns zu subsumieren.515 Umstritten ist allerdings, ob auch der Entzug anderer wesentlicher Gegenstände, z.B. Medikamente, unter § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 fällt. Insoweit wird die Ansicht vertreten, dass eine derartige Ausweitung der Norm im Wege der völkerrechtsfreundlichen Auslegung erfolgen solle.516 Zutreffend ist insoweit der Ansatz, dass der in der englischen Sprachfassung von Art. 54 Abs. 1 1. ZP der Genfer Konventionen sowie Art. 8 (2) (b) (xxv) IStGH-Statut verwendete Begriff („starvation“) weiter ist als der deutsche Begriff des Aushungerns.517 Der ebenso maßgebliche Wortlaut der französischen Sprachfassung („affamer“) ist hingegen der deutschen Terminologie deutlich näher. Zudem legen die in Art. 54 Abs. 2 1. ZP der Genfer Konventionen aufgeführten Fallbeispiele ebenfalls eine engere Auslegung auf Ebene des Völkerrechts nahe, auch wenn zuzugeben ist, dass der dortige Verweis („objects indispensable to the survival of the civilian population“) auch einer weitergehenden Interpretation zugänglich ist.518 Fehl geht indes die Annahme, dass aus der in Art. 8 (2) (b) (xxv) IStGH-Statut beschriebenen Tatmodalität („by depriving them of objects indispensable to their survival“) ein Rückschluss auf den Begriff der Tathandlung („starvation“) zu erfolgen hat.519 So ist der Begriff der Objekte bewusst weit gefasst, um eine mittelbare Tatbegehung (z.B. Zerstörung von landwirtschaftlichen Geräten, etc.) zu erfassen, wenn diese zum Aushungern der Zivilbevölkerung eingesetzt werden.520 Die völkerrechtlichen Regelungen sind mithin nicht eindeutig. Eine völkerrechtsfreundliche Auslegung ist insoweit nicht zwingend. Angesichts des deutschen, sich von der englischen Sprachfassung des Art. 8 (2) (b) (xxv) IStGH-Statut unterscheidenden Wortlauts, dürfte eine Anwendung des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 auf den reinen Entzug von Medikamenten, Kleidung, etc. die Grenzen der verfassungsrechtlich zulässigen Interpretation überschreiten.521 Der Gesetzeswortlaut nennt zwei Tatmodalitäten des Aushungerns. Die Tat kann durch Vor- 106 enthalten lebensnotwendiger Gegenstände oder die Behinderung von Hilfslieferungen verwirklicht werden. Die Tatmodalität des Vorenthaltens bezieht sich auf lebensnotwendige Gegenstände. Hiervon sind neben Nahrungsmittel und Trinkwasser auch andere Gegenstände erfasst. Art. 54 Abs. 2 1. ZP der Genfer Konventionen nennt insoweit exemplarisch522 Ernte- und Viehbestände, Trinkwasserversorgungsanlagen und -vorräte sowie Bewässerungsanlagen. Daneben sind auch jedwede zur Erzeugung von Nahrungsmitteln genutzte landwirtschaftliche Gegenstände von der Vorschrift erfasst.523 Im Hinblick auf den Anwendungsbereich des Art. 54 Abs. 2 1. ZP der Genfer Konventionen wird vertreten, dass auch weitere Gegenstände erfasst sind, sofern diese für das Überleben der Zivilbevölkerung notwendig sind, wie z.B. die Versorgung mit Elektrizität.524 Dies lässt sich für die Interpretation des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 nur bedingt übertragen (vgl. Rdn. 103). Da der Wortlaut hinsichtlich der Tatmodalität insoweit indes weit gefasst ist, ist das Vorenthalten derartiger Gegenstände jedenfalls dann vom Tatbestand erfasst, wenn dies (mittelbar) zum Zwecke des Aushungerns eingesetzt wird (z.B. Zerstörung einer für die Lebensmittelproduktion notwendigen Stromversorgung).525

514 515 516 517 518 519 520 521 522 523 524 525

Sandoz/Swinarski/Zimmermann/Pilloud/Pictet Art. 54 Rdn. 2089. Ambos/Cottier/Richard/Aboueldahab Rome Statute Art. 8 Rdn. 756. Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 113. Ambos/Cottier/Richard/Aboueldahab Rome Statute Art. 8 Rdn. 758; Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 113; Akande/GilJICJ 2019 753, 759 m.w.N. Sandoz/Swinarski/Zimmermann/Pilloud/Pictet Art. 54 Rdn. 2103. So aber Ambos/Cottier/Richard/Aboueldahab Rome Statute Art. 8 Rdn. 757; Werle/Jeßberger, S. 661. Vgl. Sandoz/Swinarski/Zimmermann/Pilloud/Pictet Art. 54 Rdn. 2101. Vgl. zur völkerrechtlichen Strafnorm Ventura JICJ 2019 781, 789; d’Alessandra/Gillett JICJ 2019 815, 835, 838. Sandoz/Swinarski/Zimmermann/Pilloud/Pictet Art. 54 Rdn. 2103; Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 119. Ambos/Cottier/Richard/Aboueldahab Rome Statute Art. 8 Rdn. 759; Ventura JICJ 2019 781, 789. Ambos/Cottier/Richard/Aboueldahab Rome Statute Art. 8 Rdn. 760; Akande/Gillard JICJ 2019 753, 759. So auch Ventura JICJ 2019 781, 789; d’Alessandra/Gillett JICJ 2019 815, 838.

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lard

§ 11

Kriegsverbrechen des Einsatzes verbotener Methoden der Kriegsführung

Weder § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 noch Art. 8 (2) (b) (xxv) IStGH-Statut definieren die Tatmodalität des Vorenthaltens. In Art. 54 Abs. 1 1. ZP der Genfer Konventionen, der das Verbot des Aushungerns als Methode der Kriegsführung enthält, findet sich ebenfalls keine Definition. In Art. 54 Abs. 2 1. ZP der Genfer Konventionen wird nicht das Vorenthalten per se als verbotene Handlung definiert. Verboten ist vielmehr, die lebensnotwendigen Gegenstände „anzugreifen, zu zerstören, zu entfernen oder unbrauchbar zu machen“. Diese Vorgehensweisen müssen allerdings mit Ziel erfolgt sein, diese „vorzuenthalten“. Aus völkerrechtlicher Perspektive spricht daher vieles dafür, sämtliche dieser Handlungsweisen vom Begriff des Vorenthaltens erfasst anzusehen.526 Hierfür spricht auf völkerstrafrechtlicher Ebene auch, dass dort die (aktive) Behinderung von Hilfslieferungen als Unterfall des Vorenthaltens definiert wird. Eine solche Lesart ist auf die Interpretation des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 übertragbar, obwohl der übliche Sprachgebrauch eher ein passives Verhalten des Täters suggerieren würde und obwohl der deutsche Gesetzgeber die Tatmodalität der Behinderung nicht als Unterfall des Vorenthaltens, sondern als eine eigenständige Tatmodalität definiert hat. Der Gesetzgeber versteht das Vorenthalten lebensnotwendiger Gegenstände erkennbar als eine Methode der (aktiven) Kriegsführung, so dass ein weites Verständnis der Regelung geboten ist.527 Unter den Begriff des Vorenthaltens können daher z.B. die Zerstörung von Feldern oder Nahrungsmittelvorräten, die Plünderung von Nahrungsmittelvorräten oder die Vergiftung des Trinkwassers (z.B. von Brunnen) fallen.528 Darüber hinaus sind auch Handlungsweisen erfasst, die zwar nicht unmittelbar auf die lebensnotwendigen Gegenstände einwirken, den Zivilpersonen allerdings einen Zugriff hierauf unmöglich machen. Dies kann etwa durch Belagerung einer auf Lebensmittellieferungen angewiesen Stadt529 oder durch den gezielten Einsatz von Minen in den Feldern sowie den Beschuss von Zivilisten, die sich den Feldern nähern,530 erfolgen. Die Verbote des § 54 Abs. 2 1. ZP der Genfer Konventionen gelten nicht absolut. So sind in 108 Art. 54 Abs. 3–5 1. ZP der Genfer Konventionen Ausnahmeregelungen geschaffen worden,531 die auch bei der Auslegung des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 zu beachten sind.532 So wird u.a. eine Taktik der verbrannten Erde bei der Abwehr eines Angriffs auf das eigene Territorium für ausnahmsweise zulässig erklärt.533 Eine Pflicht zur (aktiven) Versorgung der Zivilbevölkerung mit Nahrungsmitteln und Trinkwasser besteht nach dem humanitären Völkerrecht grundsätzlich nicht, so dass ein reines Unterlassen eigener Hilfsmaßnahmen zum Schutz der Zivilpersonen nicht vom Tatbestand erfasst ist.534 Im humanitären Völkerrecht bestehen allerdings in Einzelfällen verbindliche Handlungspflichten, deren Missachtung zu einer Strafbarkeit nach § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 führen kann.535 So werden einer Besatzungsmacht besondere Pflichten zum Schutz der Zivilbevölkerung in den besetzten Gebieten auferlegt (Art. 53 ff. 4. GK; Art. 69 1. ZP). Inwieweit bei einem reinen Verstoß gegen diese Pflichten die Voraussetzungen des Tatbestands erfüllt sind, bedarf im Einzelfall der genauen Prüfung. So stellt sich insoweit die Frage, ob ein (gewolltes) Aushungern der Zivilbevölkerung durch die Besatzungsmacht noch als Methode der Kriegsführung angesehen werden kann und inwieweit es insoweit eines Nexus zu bewaffneten Auseinandersetzungen bedarf.536 107

526 527 528 529 530 531

Ambos/Cottier/Richard/Aboueldahab Rome Statute Art. 8 Rdn. 763. Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 120. Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 120; d’Alessandra/Gillett JICJ 2019 815, 836 f. Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 116; d’Alessandra/Gillett JICJ 2019 815, 831. Vgl. insoweit auch d’Alessandra/Gillett JICJ 2019 815, 816; Pejic IRRC 2001 1097, 1099. S. Übersicht bei Ambos/Cottier/Richard/Aboueldahab Rome Statute Art. 8 Rdn. 773 ff.; Henckaerts/Doswald-Beck Rule 54 S. 192 f. 532 Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 121. 533 S. auch Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 116. 534 Offen gelassen bei Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 120; d’Alessandra/Gillett JICJ 2019 815, 837; Henckaerts/DoswaldBeck Rule 55 S. 197. Anders wohl Sandoz/Swinarski/Zimmermann/Junod Art. 14 AP II Rdn. 4800 im Hinblick auf Art. 14 2. ZP der Genfer Konventionen. 535 Ambos/Cottier/Richard/Aboueldahab Rome Statute Art. 8 Rdn. 772. 536 Vgl. auch d’Alessandra/Gillett JICJ 2019 815, 843. Hiéramente/Gebhard

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B. Straftaten in internationalen bewaffneten Konflikten

§ 11

In § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 ist als weitere Tatmodalität die Behinderung von Hilfslieferungen 109 unter Verstoß gegen das humanitäre Völkerrecht vorgesehen. Diese unterscheidet sich in zweierlei Hinsicht von der völkerstrafrechtlichen Regelung des Art. 8 (2) (b) (xxv) IStGH-Statut. Zum einen ist die Tatmodalität im deutschen Recht als eigenständige Regelung vorgesehen. Dies entspricht auch eher dem ursprünglichen Regelungskonzept des Genfer Rechts, welches Hilfslieferungen nicht in Art. 54 1. ZP der Genfer Konventionen behandelt, sondern in Art. 23 GK IV, Art. 70 1. ZP der Genfer Konventionen. Zum anderen stellt der Wortlaut des IStGH-Statuts auf einen Verstoß gegen die Genfer Konventionen ab,537 wohingegen in § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 die Gesamtheit der Regelungen des humanitären Völkerrechts, insbesondere auch die Zusatzprotokolle in Bezug genommenen werden.538 Die Einbeziehung des Ersten Zusatzprotokolls ist insbesondere auch deshalb von Bedeutung, weil auf diese Weise auch der Schutz der Zivilbevölkerung des Täters erfasst wird.539 Ob eine Behinderung im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 vorliegt, richtet sich mithin nach den Vorgaben des Genfer Rechts. Dabei ist von dem Grundsatz auszugehen, dass Hilfslieferungen mit Lebensmitteln zu ermöglichen sind (Art. 23 Abs. 1 S. 2 GK IV, Art. 70 Abs. 2 1. ZP der Genfer Konventionen). Diese dürfen nur unter den in den Vorschriften ausgeführten Bedingungen untersagt oder konditioniert werden. Liegt ein Verweigerungsgrund vor, entfällt bereits der objektive Tatbestand des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5.540 Dies kann insbesondere dann umstritten sein, wenn der Täter die Lieferung von Nahrungsmittel dergestalt konditioniert, dass er diese nur unter der Bedingung der Verteilung durch eine Schutzmacht541 zulässt (Art. 23 Abs. 3 GK IV; Art. 70 Abs. 3 b) 1. ZP der Genfer Konventionen), obwohl bekannt ist, dass eine Begleitung durch Hilfspersonen von der gegnerischen Partei verweigert wird (s. dazu auch Art. 71 Abs. 1 2. Halbsatz 1. ZP der Genfer Konventionen). So ist zwar anerkannt, dass die Hilfe nicht willkürlich verweigert werden darf.542 Angesichts des Schutzauftrages gegenüber der Bevölkerung ist allerdings unklar, inwieweit ein Fehlverhalten der anderen Seite den Täter von einer rechtlichen Verantwortung befreit. Während Art. 23 GK IV und Art. 70 1. ZP der Genfer Konventionen auch die Lieferung von 110 Medikamenten, Kleidung, Material für die Übernachtung, Notunterkünfte sowie andere für das Überleben der Zivilbevölkerung des besetzten Gebiets wesentlichen Versorgungsgüter und Kultgegenstände erfassen, sind Hilfslieferungen im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 restriktiv zu verstehen, da ein sachlicher Bezug zum Aushungern von Zivilpersonen erforderlich ist. Damit ist zwar nicht zwingend eine Begrenzung auf Nahrungsmittel und Trinkwasser geboten, da auch andere Güter („other supplies essential to the survival of the civilian population“) erfasst sind. Da die Behinderung allerdings als Maßnahme des Aushungerns („indem“) einzustufen ist, ist aus normsystematischen und verfassungsrechtlichen Gründen eine restriktive Auslegung geboten. Eine Behinderung von Hilfslieferungen erfordert nicht zwangsläufig eine physische Maßnah- 111 me oder Barriere.543 Auch eine Gewaltanwendung ist nicht zwingend erforderlich. Ebenfalls ist es keine Voraussetzung, dass eine konkrete Hilfslieferung bereits begonnen worden ist. Dies ergibt sich u.a. aus der Verwendung des Plurals. Der Vorschrift des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 unterfallen auch Maßnahmen, die darauf abzielen, derartige Hilfsbemühungen vollständig und frühzeitig zu unterbinden (z.B. durch Gewaltandrohung). Damit sind grundsätzlich auch (unilaterale) Wirtschaftssanktionen ein geeignetes Mittel der Behinderung.544

537 538 539 540 541 542

Eine extensive Interpretation befürwortend Ambos/Cottier/Richard/Aboueldahab Rome Statute Art. 8 Rdn. 764. Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 122. Ambos/Cottier/Richard/Aboueldahab Rome Statute Art. 8 Rdn. 765 ff. Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 122. Vgl. auch Akande/Gillard JICJ 2019 753, 755. S. dazu Sandoz/Swinarski/Zimmermann/Sandoz Art. 70 Rdn. 2833 ff. Akande/Gillard JICJ 2019 753, 770 f. Zur Möglichkeit der Verweigerung s. Sandoz/Swinarski/Zimmermann/Sandoz Art. 70 Rdn. 2803; Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 122, dort Fn. 225; Henckaerts/Doswald-Beck Rule 55 S. 196 f. 543 Zur Blockade s. Ambos/Cottier/Richard/Aboueldahab Rome Statute Art. 8 Rdn. 770. 544 Ambos/Cottier/Richard/Aboueldahab Rome Statute Art. 8 Rdn. 770; vgl. auch Akande/Gillard JICJ 2019 753, 776; d’Alessandra/Gillett JICJ 2019 815, 832. 517

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§ 11

Kriegsverbrechen des Einsatzes verbotener Methoden der Kriegsführung

Das Aushungern muss Zivilpersonen betreffen. Dabei differenziert die Vorschrift grundsätzlich nicht zwischen fremden und eigenen Staatsangehörigen.545 Angesichts der Tatsache, dass nur das Aushungern als Methode der Kriegsführung unter Strafe gestellt ist, wird es sich bei den Zivilpersonen regelmäßig um solche Personen handeln, die der anderen Konfliktpartei zuzurechnen sind. Dies ist indes nicht zwingend. Die Regelung des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 erstreckt sich nicht auf Kriegsgefangene, die zwar ebenfalls geschützte Personen sind (§ 8 Abs. 6 Nr. 1), allerdings nicht Zivilpersonen im Sinne des Art. 54 1. ZP der Genfer Konventionen.546 Das Aushungern von Kriegsgefangenen ist zwar verboten, unterfällt aber nicht dem Tatbestand des Art. 8 (2) (b) (xxv) IStGH-Statut.547 113 § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 sanktioniert einen zielgerichteten Einsatz des Aushungerns „als Waffe“ zum Zwecke der Kriegsführung.548 Dabei kann das Ziel die (unmittelbare) Vernichtung der Zivilpersonen oder deren Schwächung sein.549 Ebenfalls erfasst ist das Aushungern der Zivilpersonen, um diese dazu zu zwingen, ein bestimmtes Gebiet oder einen bestimmten Ort (z.B. eine belagerte Stadt) zu verlassen. Dies gilt auch für den Fall, dass der Täter das Hungerleiden der Bevölkerung erzeugt, damit diese auf die die gegnerische Konfliktpartei einwirkt bzw. sich gegen diese auflehnt. Die Tat kann mithin auch begangen werden, um einen (mittelbaren) militärischen Vorteil zu erlangen.550 Zweifelhaft ist indes, ob auch reine Bestrafungsmaßnahmen gegen die Bevölkerung unter die Vorschrift fallen.551 In der völkerrechtlichen Literatur besteht eine gewisse Unklarheit, ob auch Maßnahmen, die nur ein Hungerleiden der Bevölkerung zur Folge haben, verboten und strafbar sind. Im Hinblick auf Art. 54 Abs. 1 1. ZP der Genfer Konventionen entspricht es insoweit der wohl hM, dass derartige Folgen nicht erfasst sind.552 Zutreffend ist ferner, dass Art. 54 Abs. 2, 3 1. ZP der Genfer Konventionen eine Ausweitung des Verbots auf Ebene des humanitären Völkerrechts vornehmen,553 welche allerdings nicht sämtliche von Art. 54 Abs. 1 1. ZP der Genfer Konventionen erfassten Tatmodalitäten erfassen.554 Auf Ebene des Strafrechts dürfte nach richtiger Lesart eine derartige Ausweitung der Strafbarkeit hingegen nicht zulässig sein, da die Tatmodalitäten hier dem von Art. 54 Abs. 1 1. ZP der Genfer Konventionen inspirierten zielgerichteten „Einsetzen“ des Aushungerns als Methode der Kriegsführung untergeordnet sind. Vorzugswürdig ist daher, einen derartigen Kollateralschaden ausschließlich nach § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 zu behandeln, der ggfs. aufgrund der Wertungen des Art. 54 1. ZP der Genfer Konventionen zu modifizieren ist.555 Gleichsam besteht auch kein strafrechtlich sanktioniertes, absolutes Verbot von Blockaden.556 112

2. Subjektiver Tatbestand 114 Der Täter muss vorsätzlich gehandelt haben. Fraglich ist, inwieweit die Formulierung „als Methode der Kriegsführung“ besondere Anforderungen an die Feststellung des subjektiven Tatbestands 545 546 547 548 549 550 551 552

Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 114; Ambos/Cottier/Richard/Aboueldahab Rome Statute Art. 8 Rdn. 761. Vgl. insoweit auch Art. 4 Abs. 3 GK IV. Ambos/Cottier/Richard/Aboueldahab Rome Statute Art. 8 Rdn. 761. Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 116. Vgl. allgemein Jordash/Murdoch/Holmes JICJ 2019 849, 861. Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 116; Sandoz/Swinarski/Zimmermann/Pilloud/Pictet Art. 54 Rdn. 2090. Ambos/Cottier/Richard/Aboueldahab Rome Statute Art. 8 Rdn. 782. Vgl. d’Alessandra/Gillett JICJ 2019 815, 842. Akande/Gillard JICJ 2019 753, 761 f. m.w.N.; d’Alessandra/Gillett JICJ 2019 815, 827 f. Vgl. auch Zappalà JICJ 2019 881,

900.

553 554 555 556

Akande/Gillard JICJ 2019 753, 762 ff. Akande/Gillard JICJ 2019 753, 765. Vgl. Akande/Gillard JICJ 2019 753, 767. Henckaerts/Doswald-Beck Rule 53 S. 188 f.; Zappalà JICJ 2019 881, 899; Independent International Commission of Inquiry on the Syrian Arab Republic, Policy Paper ‚Sieges as Weapons of War‘, 29.5.2018 S. 3 (abrufbar unter: https:// www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/CoISyria/PolicyPaperSieges_29May2018.pdf). Hiéramente/Gebhard

518

B. Straftaten in internationalen bewaffneten Konflikten

§ 11

stellt. In der völkerstrafrechtlichen Literatur dürfte Einigkeit dahingehend bestehen, dass Eventualvorsatz hinsichtlich des Aushungerns von Zivilpersonen nicht ausreichend ist.557 Umstritten ist, ob dolus directus 1. Grades558 oder dolus directus 2. Grades559 zur Tatbestandsverwirklichung erforderlich ist. Die insoweit geführte Diskussion orientiert sich allerding eng am Allgemeinen Teil des IStGH-Statuts (Art. 30) und ist damit nicht zwangsläufig auf das deutsche Recht übertragbar. Unabhängig von dieser Frage, besteht jedenfalls insoweit Einigkeit, dass das zielgerichtete Aushungern der Zivilbevölkerung nicht exklusiv vorliegen muss.560 Verfolgt der Täter mit seiner Handlung sowohl das Ziel des Aushungerns der Zivilbevölkerung als auch ein anderes Ziel, schließt dies nicht per se die Anwendung des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 aus. Insoweit ist allerdings regelmäßig eine genaue Beweisführung erforderlich, um die Annahme eines (gezielten) Aushungers und nicht eines (tolerierten) Kollateralschadens zu begründen.561 Irrelevant ist auch, ob der Täter noch weitere Motive für sein Handeln hat.562 Von zentraler Bedeutung ist schließlich, dass im Völkerstrafrecht – anders als in Art. 54 Abs. 2 1. ZP der Genfer Konventionen – nur das Aushungern der Zivilbevölkerung verboten ist und daher vom Vorsatz erfasst sein muss.563

VI. Kein Pardon Die Regelung hat ihren völkerrechtlichen Ursprung in Art. 23 d) HaagLKO sowie Art. 40 d. 1. ZP 115 der Genfer Konventionen. Eine vergleichbare Strafnorm findet sich in Art. 8 (2) (b) (xii) IStGHStatut. Die zugrundeliegende Verbotsnorm ist zudem völkergewohnheitsrechtlich anerkannt.564

1. Objektiver Tatbestand Die Tat kann nur durch einen Befehlshaber begangen werden (vgl. Rdn. 7 f.). Es handelt sich 116 mithin um ein Sonderdelikt im Sinne des § 28 Abs. 1 StGB. Als Tathandlungen kommen die Anordnung und die Androhung in Betracht. Damit wählt der deutsche Gesetzgeber eine im Vergleich zum IStGH-Statut („Erklärung“) restriktivere Formulierung der Tathandlung.565 Es soll klargestellt werden, dass mit § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 nicht die Nichtgewährung von Pardon im Einzelfall, sondern ein methodischer Einsatz als besonders rücksichtsloses Mittel der Kriegsführung unter Strafe gestellt ist.566 Einer einfachen, für die Soldaten unverbindlichen Erklärung wohnt nicht die für diesen Tatbestand zentrale besondere Gefährlichkeit inne.567 Im Hinblick auf die Gesetzesbegründung ist ferner eine teleologische Reduktion des Tatbestands auf Aussagen mit einer größeren, über einen spezifischen Einzelfall hinausgehenden Reichweite geboten.568 Im Gesetzestext ist nicht ausdrücklich klargestellt, wer Adressat der Anordnung oder Andro- 117 hung ist. Unstreitig dürfte insoweit sein, dass die Form (mündlich/schriftlich, öffentlich/geheim) grundsätzlich irrelevant ist.569 Hinsichtlich der Anordnung ergibt sich allerdings aus dem Zusam557 Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 156; Ambos/Cottier/Richard/Aboueldahab Rome Statute Art. 8 Rdn. 781 ff. 558 Ventura JICJ 2019 781, 785. 559 Jordash/Murdoch/Holmes JICJ 2019 849, 856 ff.; d’Alessandra/Gillett JICJ 2019, 841; OHCHR, Report of the detailed findings of the Group of Eminent International and Regional Experts on Yemen, UN Doc. A/HRC/42/CRP.1, 3.9.2019 Rdn. 748. Jordash/Murdoch/Holmes JICJ 2019 849, 860; Ventura JICJ 2019 781, 785. Zur Beweisführung ausführlich Jordash/Murdoch/Holmes JICJ 2019 849, 863 ff. d’Alessandra/Gillett JICJ 2019 815, 843. Ventura JICJ 2019 781, 787 f. Henckaerts/Doswald-Beck Rule 46 S. 161. S. auch die gleichlautende Formulierung in Art. 23 d) HaagLKO. BTDrucks. 14/8524 S. 34. Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 128. S. auch Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 129 mit Verweis auf eine mögliche Strafbarkeit nach § 8. Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 128.

560 561 562 563 564 565 566 567 568 569 519

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§ 11

Kriegsverbrechen des Einsatzes verbotener Methoden der Kriegsführung

menspiel mit den Anforderungen an den Täter, dass Adressat der Anordnung ein Befehlsempfänger des Täters sein muss. Eine derartige Auslegung steht auch im Einklang mit den Verbrechenselementen zum IStGH-Statut („subordinate forces to which the declaration or order was directed“).570 Unklar ist, wer Adressat einer Androhung im Sinne der Vorschrift ist. Diese Tathandlung ist im IStGHStatut nicht unmittelbar normiert und ist auch in den Verbrechenselementen nur am Rande erwähnt. Intendiert ist insoweit wohl, im Einklang mit Art. 40 1. ZP zu den Genfer Konventionen, eine Äußerung gegenüber dem militärischen Gegner zu verbieten. Richtet sich diese allerdings ausschließlich an den Gegner, bestehen aus strafrechtlicher Sicht gewisse Zweifel, ob die den Tatbestand des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 prägende abstrakte Gefährlichkeit gegeben ist und es nicht insoweit erforderlich wäre, dass die dem Befehlshaber unterstellten Personen zumindest Kenntnis der Androhung haben und daher die Gefahr besteht, dass sie sich insoweit konform verhalten.571 Dies hängt davon ab, ob die Vorschrift nur dem Schutz der Angehörigen der gegnerischen Streitkräfte dienen soll, die sich bereits außer Gefecht befinden oder ob darüber hinaus auch die noch aktiven Streitkräfte geschützt werden, die eine Kapitulation in Erwägung ziehen.572 Für eine weite Interpretation spricht der Wortlaut des Art. 40 1. ZP der Genfer Konventionen, für eine restriktivere Sichtweise der Regelungsansatz des Art. 4 Abs. 1 2. ZP der Genfer Konventionen, der sich dezidiert mit den Personen befasst, die nicht mehr an den Feindseligkeiten teilnehmen. Als abstraktes Gefährdungsdelikt, welches das Leben der gegnerischen Streitkräfte schützen und nicht nur einen unberechtigten militärischen Vorteil verhindern soll, ist insoweit restriktiv zu verlangen, dass die eigenen Einheiten Kenntnis der Androhung haben. 118 Eindeutig ist, dass der deutsche Gesetzgeber in § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 ausschließlich die Äußerung unter Strafe stellt. Der Wortlaut verbietet eine Ausweitung auf das „Führen von Feindseligkeiten“ in diesem Sinne, wie es in Art. 40 1. ZP zu den Genfer Konventionen untersagt wird.573 Der deutsche Gesetzgeber hat insoweit, jedenfalls in § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6, keine weitergehende Kriminalisierung vorgesehen, auch wenn die Gesetzesbegründung insoweit unklar ist („Sie pönalisiert eine Kampfführung […]“).574 Auf völkerrechtlicher Ebene ist dies zumindest umstritten.575 Die tatbestandliche Äußerung hat sich darauf zu beziehen, dass kein Pardon gegeben wird. Darunter versteht der Gesetzgeber die Aufforderung den Gegner unter allen Umständen zu töten und keine Gefangenen zu machen.576 Damit deckt sich die Regelung mit Art. 40 1. ZP der Genfer Konventionen und den Verbrechenselementen zum IStGH-Statut, die auch darauf abstellen, dass keine Überlebenden verbleiben sollen.577 Im Hinblick auf die Möglichkeit einer Tatbestandsverwirklichung durch Androhung ist auch eine (bedingte) Ankündigung, man werde kein Pardon geben, wenn der Gegner sich nicht in der gewünschten Art und Weise verhalte (z.B. durch Niederlegung der Waffen), vom Tatbestand erfasst.578 Nicht erforderlich ist, dass die angeordnete oder angedrohte Kriegsführung umgesetzt wird oder dass es tatsächlich zu Tötungshandlungen kommt.579 Es handelt sich mithin bei § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 um ein abstraktes Gefährdungsdelikt.580

570 571 572 573

Vgl. Schabas Art. 8 S. 277; Ambos/Cottier/Grignon Rome Statute Art. 8 Rdn. 470. Vgl. Ambos/Cottier/Grignon Rome Statute Art. 8 Rdn. 462. So Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 1; Werle/Jeßberger, S. 660. Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 129 m.w.N.; Ambos/Cottier/Grignon Rome Statute Art. 8 Rdn. 463 f. Anders wohl Zentrale Dienstvorschrift A-2141/1 Stand: Februar 2016 S. 67. 574 BTDrucks. 14/8524 S. 34. 575 Ambos/Cottier/Grignon Rome Statute Art. 8 Rdn. 467 f. m.w.N. 576 BTDrucks. 14/8524 S. 34. 577 Ambos/Cottier/Grignon Rome Statute Art. 8 Rdn. 465. 578 So auch zur Art. 8 IStGH-Statut Ambos/Cottier/Grignon Rome Statute Art. 8 Rdn. 466. 579 Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 128; vgl. auch Ambos/Cottier/Grignon Rome Statute Art. 8 Rdn. 471 f.; Schabas S. 277. 580 Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 6. Hiéramente/Gebhard

520

B. Straftaten in internationalen bewaffneten Konflikten

§ 11

2. Subjektiver Tatbestand Der Gesetzgeber hat für den Tatbestand des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 keine erhöhten Anforderungen 119 an den subjektiven Tatbestand definiert. Dementsprechend ist vorsätzliches Verhalten ausreichend. Dabei kann auch Eventualvorsatz ausreichen, wenn der Befehlshaber davon ausgeht und billigend in Kauf nimmt, dass seine Untergebenen die von ihm gewählten Worte dergestalt interpretieren, dass kein Pardon gewährt werden soll.581

VII. Meuchlerischer Angriff Diese Vorschrift hat ihren völkerrechtlichen Hintergrund in Art. 23 b) HaagLKO, der die „meuchle- 120 rische Tötung oder Verwundung von Angehörigen des feindlichen Volkes oder Heeres“ untersagt.582 Darüber hinaus ist nach Art. 37 Abs. 1 1. ZP der Genfer Konventionen die heimtückische/ perfide Tötung verboten.583 Diese Vorschrift lautet: „Es ist verboten, einen Gegner unter Anwendung von Heimtücke zu töten, zu verwunden oder gefangenzunehmen. Als Heimtücke gelten Handlungen, durch die ein Gegner in der Absicht, sein Vertrauen zu mißbrauchen, verleitet wird, darauf zu vertrauen daß er nach den Regeln des in bewaffneten Konflikten anwendbaren Völkerrechts Anspruch auf Schutz hat oder verpflichtet ist Schutz zu gewähren. Handlungen sind Beispiele für Heimtücke: a)

das Vortäuschen der Absicht, unter einer Parlamentärflagge zu verhandeln oder sich zu ergeben;

b)

das Vortäuschen von Kampfunfähigkeit infolge Verwundung oder Krankheit;

c)

das Vortäuschen eines zivilen oder Nichtkombattantenstatus;

d)

das Vortäuschen eines geschützten Status durch Benutzung von Abzeichen, Emblemen oder Uniformen der Vereinten Nationen oder neutralen oder anderer nicht am Konflikt beteiligter Staaten.“

In Art. 37 Abs. 2 1. ZP der Genfer Konventionen erfolgt eine Abgrenzung zur – erlaubten – Kriegs- 121 list. Eine Einstufung als schwere Verletzung im Sinne der Genfer Konvention erfolgt durch Art. 85 Abs. 3 f.) 1. ZP der Genfer Konventionen nur teilweise.584 Eine mit § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 vergleichbare Strafnorm findet sich in Art. 8 (2) (b) (xi) IStGH-Statut und ist nach Auffassung der internationalen Rechtsprechung Ausdruck einer Regelung des Völkergewohnheitsrechts.585 Die Vorschrift des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 ist abzugrenzen von § 10 Abs. 2, der wiederrum den Regelungsgehalt des Art. 8 (2) (b) (vii) IStGH-Statut ins deutsche Recht überführt.

1. Objektiver Tatbestand Beim Tatbestand des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 handelt es sich um ein Allgemeindelikt. Die Tat kann 122 mithin von Angehörigen der Streitkräfte ebenso begangen werden wie von Zivilpersonen. Die Vorschrift erfordert als Tathandlung ein meuchlerisches Vorgehen, welches die Tötung oder Verwundung gegnerischer militärischer Kräfte zum Ziel hat. Das VStGB definiert die Tathandlung nicht weiter und ist aus diesem Grund relativ unbestimmt. Der Gesetzgeber hat insoweit in der Gesetzesbegründung klargestellt, dass der Term „meuchlerisch“ nicht mit Heimtücke im Sinne des § 211 StGB gleichzusetzen sei.586 Vielmehr rekurriert die Gesetzesbegründung auf die Tatbestände 581 582 583 584 585

Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 157. Vgl. zur Historie auch Werle/Jeßberger, S. 627. Vgl. auch BVerwG Urt. v. 16.2.2010 – 10 C 7.09 Rdn. 38. Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 130. JStGH Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction v. 2.10.1995, IT-94-1-AR72 (Tadić) § 125; Ambos/Cottier/Grignon Rome Statute Art. 8 Rdn. 437. 586 BTDrucks. 14/8524 S. 34; BVerwG Urt. v. 16.2.2010 – 10 C 7.09 Rdn. 39. 521

Hiéramente/Gebhard

§ 11

Kriegsverbrechen des Einsatzes verbotener Methoden der Kriegsführung

des IStGH-Statuts (Art. 8 (2) (b) (xi), (2) (e) (ix)) sowie Art. 23 b) HaagLKO. Die Tathandlung wird in der Gesetzesbegründung wie folgt umschrieben: „Der seit 1907 verwendete und allgemein akzeptierte Begriff des ‚meuchlerischen‘ Vorgehens setzt […] die Ausnutzung eines durch spezifische Handlungen erschlichenen Vertrauens voraus, etwa die Vorspiegelung des Status einer Zivilperson oder das Vortäuschen einer Verletzung. […] Die nach Völkerrecht an sich zulässige Tötung oder Verwundung des gegnerischen Kombattanten oder Kämpfers wird daher strafbar, wenn sie unter Verletzung des Vertrauens auf den vom humanitären Völkerrecht gewährten Schutz erfolgt.“587

123 Auch wenn die Gesetzesbegründung hierauf nicht explizit verweist, knüpft der deutsche Gesetzgeber hiermit an die Vorgaben des Art. 37 Abs. 1 Satz 2 1. ZP der Genfer Konventionen an, die wiederrum auch durch die Verbrechenselemente zu Art. 8 (2) (b) (xi) IStGH-Statut auf völkerstrafrechtlicher Ebene rezipiert werden.588 Erste Voraussetzung ist das Vorliegen eines durch das humanitäre Völkerrecht definierten Schutzes.589 Hier differenzieren die Verbrechenselemente zu Art. 8 (2) (b) (xi) IStGH-Statut, anders als die Gesetzesbegründung, zwischen zwei Fallkonstellationen.590 Zum einen kann der Täter wahrheitswidrig suggerieren, er selbst sei nach dem humanitären 124 Völkerrecht schutzbedürftig und die gegnerischen Streitkräfte seien daher zum Schutz des Täters verpflichtet.591 Diese Fallkonstellation ist dem Grunde nach unstreitig, wie sich aus der beispielhaften Aufzählung in Art. 37 Abs. 1 Satz 3 1. ZP der Genfer Konventionen ergibt. Hierunter fallen u.a. die folgenden Verhaltensweisen: Das Vortäuschen von Kampfunfähigkeit in Folge von Verwundung oder Krankheit ist untersagt (Art. 37 Abs. 1 Satz 3 b) 1. ZP der Genfer Konventionen).592 Nicht ausreichend ist mithin das reine Vortäuschen einer (geringfügigen) Verletzung.593 Vielmehr muss bei der gegnerischen Partei der Eindruck erweckt werden, dass die Voraussetzungen des Art. 41 Abs. 2 c) 1. ZP der Genfer Konventionen erfüllt sind.594 Dies bedeutet auch, dass das Vortäuschen einer Verletzung bei gleichzeitiger Teilnahme an den Kampfhandlungen nicht unter das PerfidieVerbot des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 fällt. Eine vergleichbare Fallkonstellation besteht beim Missbrauch von international anerkannten Notsignalen wie SOS und MAYDAY. Ob insoweit allerdings ein Fall der Perfidie vorliegt, ist zumindest diskussionswürdig.595 So entstammen die diesbezüglichen Regelungen nicht originär dem humanitären Völkerrecht und fallen daher grundsätzlich nicht in den Anwendungsbereich des Perfidieverbots. Insoweit kann zwar das Vortäuschen eines Schutzstatus im Sinne des Art. 12 GK II in Betracht kommen, der u.a. den Schutz von Schiffbrüchigen regelt. Der den einzelnen Personen gewährte Schutz führt indes nicht per se zum Schutz des Kriegsschiffes als solches.596 Allerdings kann in der Verwendung des Notsignals auch die Bereitschaft erblickt werden, sich zu ergeben, was wiederrum nach Art. 41 Abs. 2 b) 1. ZP der Genfer Konventionen zu einem Schutzstatus führt, dessen Vortäuschen das Perfidieverbot des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 untersagt (Art. 37 Abs. 1 Satz 3 a) 1. ZP der Genfer Konventionen).597 Die Bereitschaft 587 BTDrucks. 14/8524 S. 34 f. Der Einsatz von menschlichen Schutzschilden fällt daher nach richtiger Ansicht nicht unter die Vorschrift, vgl. Bouchié de Belle IRRC 2008 883, 888 f.

588 Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 132. 589 BVerwG Urt. v. 16.2.2010 – 10 C 7.09 Rdn. 39; Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 135. Vgl. Sandoz/Swinarski/Zimmermann/ De Preux Art. 37 Rdn. 1500; Ambos/Cottier/Grignon Rome Statute Art. 8 Rdn. 448; Zentrale Dienstvorschrift A-2141/1, Stand: Februar 2016 S. 66. 590 BVerwG Urt. v. 16.2.2010 – 10 C 7.09 Rdn. 39. 591 Sandoz/Swinarski/Zimmermann/De Preux Art. 37 Rdn. 1500. 592 S. auch Zentrale Dienstvorschrift A-2141/1, Stand: Februar 2016 S. 66. 593 Leicht verwundete Kombattanten bleiben ein zulässiges Ziel von Angriffen, vgl. dazu auch Fenrick Yearbook of International Humanitarian Law 2006 153, 170. 594 Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 137. Vgl. Ambos/Cottier/Grignon Rome Statute Art. 8 Rdn. 454. 595 So etwa Ambos/Cottier/Grignon Rome Statute Art. 8 Rdn. 454. 596 Vgl. Geiss in: ICRC Commentary on the Second Geneva Convention (2017) Art. 12 Rdn. 1383 ff. 597 Vgl. Zentrale Dienstvorschrift A-2141/1, Stand: Februar 2016 S. 130. Hiéramente/Gebhard

522

B. Straftaten in internationalen bewaffneten Konflikten

§ 11

sich zu ergeben bzw. die Waffen im Hinblick auf Verhandlungen598 ruhen zu lassen, kann sich aus der Verwendung anerkannter Symbole (Parlamentärsflagge, Art. 37 Abs. 1 S. 1 a) 1. ZP der Genfer Konventionen) oder aus dem sonstigen Verhalten ergeben. Zu fordern ist allerdings eine Deutlichkeit, die geeignet ist, bei der Gegenseite den Eindruck zu hinterlassen, dass den sich Ergebenden nach dem humanitären Völkerrecht Schutz zu gewähren ist.599 Ein in der Praxis schwieriger Abgrenzungsfall stellt das Vortäuschen des Zivilstatus dar. 125 Das Vortäuschen militärischer Einheiten, als Zivilpersonen vor Angriffen geschützt zu sein, fällt zwar eindeutig unter § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7. Allerdings besteht im humanitären Völkerrecht keine absolute Pflicht zum Verwenden einer Uniform.600 Art. 44 Abs. 3 1. ZP der Genfer Konventionen regelt ausdrücklich: „[…] Da es jedoch in bewaffneten Konflikten Situationen gibt, in denen sich ein bewaffneter Kombattant wegen der Art der Feindseligkeiten nicht von der Zivilbevölkerung unterscheiden kann, behält er den Kombattantenstatus, vorausgesetzt, daß er in solchen Fällen a)

während jedes militärischen Einsatzes seine Waffe offen trägt und

b)

während eines militärischen Aufmarsches vor Beginn eines Angriffs, an dem er teilnehmen soll, seine Waffe so lange offen trägt, wie er für den Gegner sichtbar ist.

Handlungen, die den in diesem Absatz genannten Voraussetzungen entsprechen, gelten nicht als heimtückisch im Sinne des Art. 37 Absatz 1 Buchstabe c.“

Bereits bei den Verhandlungen zum 1. ZP der Genfer Konventionen war es umstritten, welche 126 Umstände eine Befreiung von der Uniformpflicht rechtfertigen.601 Sofern der Täter im Einklang mit Art. 44 Abs. 3 1. ZP der Genfer Konventionen auf die Uniform verzichten darf, unterfallen von ihm begangene Handlungen nicht § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7.602 Hingegen fällt das Verwenden der gegnerischen Uniform nicht unter den Tatbestand, da es sich dabei zwar um eine nach dem humanitären Völkerrecht verbotene Vorgehensweise (Art. 39 Abs. 2 1. ZP der Genfer Konventionen) handelt, der Täter insoweit allerdings bei der Gegenseite keinen Schutzstatus suggeriert und damit nicht den für das Perfidieverbot maßgeblichen Vertrauenstatbestand schafft.603 Insoweit wird indes regelmäßig § 10 Abs. 2 verwirklicht worden sein. Dies unterscheidet das Verwenden der Uniform des Feindes von der Verwendung von Uniformen und Zeichen Dritter (neutrale und andere nicht am Konflikt beteiligte Staaten, Art. 39 Abs. 1 1. ZP der Genfer Konventionen; Vereinte Nationen, Art. 38 Abs. 2 1. ZP der Genfer Konventionen; Schutzzeichen des roten Kreuzes, des roten Halbmonds oder des roten Löwen mit roter Sonne u.a., Art. 38 Abs. 1, Art, 85 Abs. 3 f.) 1. ZP der Genfer Konventionen; roter Kristall, Art. 2 Abs. 3 3. ZP der Genfer Konventionen), deren Verwendung zur Begehung einer Tat nach § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 untersagt ist.604 Auch bei Verwendung der Verwendung von Uniformen und Zeichen Dritter kann neben § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 auch § 10 Abs. 2 verwirklicht sein, der den Missbrauch unter Strafe stellt, wenn dadurch der Tod oder die schwere Verletzung eines Menschen verursacht wird. Hier geht § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 aufgrund der erschwerenden Umstände der Perfidie im Wege der Gesetzeskonkurrenz vor.605 Insoweit ist allerdings erwägenswert, die Mindeststrafandrohung des § 10 Abs. 2 heranzuziehen.606

598 599 600 601 602 603 604 605 606 523

Sandoz/Swinarski/Zimmermann/De Preux Art. 37 Rdn. 1504. Vgl. Ambos/Cottier/Grignon Rome Statute Art. 8 Rdn. 454. Ambos/Cottier/Grignon Rome Statute Art. 8 Rdn. 453; BVerwG Urt. v. 16.2.2010 – 10 C 7.09 Rdn. 40. Sandoz/Swinarski/Zimmermann/De Preux Art. 44 Rdn. 1698 ff. Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 137. Ambos/Cottier/Grignon Rome Statute Art. 8 Rdn. 454. Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 137 f. Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 139. Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 139. Hiéramente/Gebhard

§ 11

Kriegsverbrechen des Einsatzes verbotener Methoden der Kriegsführung

Zum anderen kann der Täter vorspiegeln, das Tatopfer sei nach humanitärem Völkerrecht geschützt und dieser Schutz werde gewährt.607 Diese Fallkonstellation ist in der Gesetzesbegründung nicht erwähnt und findet auch in Art. 37 Abs. 1 1. ZP der Genfer Konventionen keinen direkten Niederschlag. Diese Fallkonstellation ist in der Praxis regelmäßig von untergeordneter Bedeutung, da eine Missachtung des Schutzstatus des Tatopfers nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 (Tötung), § 8 Abs. 2 (Verwundung) per se bereits unter Strafe gestellt ist. Ein praktischer Anwendungsfall stellt das Vortäuschen von Verhandlungsbereitschaft an, da insoweit nur die Tötung des Parlamentärs ausdrücklich in § 8 unter Strafe gestellt ist, da sich der Parlamentär nicht ergeben hat und sich auch nicht im strengen Sinne hors de combat befindet. Nicht ausreichend ist der Verstoß gegen ein bestehendes Waffenstillstandsabkommen. Dies kann nur dann der Fall sein, wenn der Waffenstillstand bereits mit der Intention verhandelt wurde, im Widerspruch hierzu Tötungshandlungen vorzunehmen.608 128 Bei § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 handelt es sich um ein Erfolgsdelikt.609 Taterfolg ist die Tötung oder Verwundung einer anderen Person. Hinsichtlich der Tötung gelten gegenüber den §§ 211 ff. StGB keine Besonderheiten. Unklar ist die Definition der Verwundung, die ebenfalls in § 8 Abs. 2 Verwendung findet. Der Gesetzgeber hat diesen Begriff im VStGB nicht definiert.610 Im Hinblick auf die Strafhöhe der §§ 8 Abs. 2, 11 Abs. 1 ist zu verlangen, dass es sich um eine Körperverletzung von gewisser Erheblichkeit handelt.611 Hierfür streitet auch der Wortlaut, der sich an der Terminologie der Genfer Konventionen orientiert, die wiederrum für die Annahme des VerwundetenStatus (vgl. Art. 12 GK I; Art. 8 a) 1. ZP der Genfer Konventionen) jedenfalls die Notwendigkeit einer medizinischen Behandlung fordern.612 Der deutsche Gesetzgeber hat ferner, in Abweichung vom völkerrechtlichen Verbot des Art. 37 Abs. 1 1. ZP der Genfer Konventionen, von einer Kriminalisierung der perfiden Gefangennahme Abstand genommen.613 Damit bringt der Gesetzgeber zum Ausdruck, dass nur bestimmte, schwere Tatfolgen in den Anwendungsbereich fallen sollen. Ob auch im Rahmen des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 eine Vergleichbarkeit mit § 226 StGB erforderlich ist,614 ist im Hinblick auf den in § 11 Abs. 2 Satz 1 aufgenommenen expliziten Verweis auf § 226 StGB hingegen fraglich. Darüber hinaus ist auch bei der Schaffung des Art. 8 (2) (b) (xi) IStGH-Statut davon Abstand genommen worden, eine Beschränkung auf schwere Verwundungen („serious injuries“) vorzunehmen.615 Im Hinblick auf Art. 8 (2) (b) (xi) IStGH-Statut ist zudem nach den Verbrechenselementen anerkannt, dass das Vertrauen vom Täter ausgenutzt worden sein muss, um den Taterfolg zu erreichen. Dies erfordert eine Mitwirkung bei der Schaffung der Vertrauenssituation sowie der Tathandlung.616 Als Tatopfer kommen ausschließlich Angehörige der gegnerischen Streitkräfte sowie Kämp129 fer der gegnerischen Partei in Betracht.617 Damit ist zunächst klargestellt, dass verräterische Tathandlungen der eigenen Soldaten nicht von der Vorschrift erfasst werden. Der Ursprung im humanitären Völkerrecht erklärt, warum derartige Verhaltensweisen aus dem Anwendungsbereich des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 ausgeklammert sind.618 Der deutsche Gesetzgeber hat ferner klargestellt, dass sich der Tatbestand nicht auf Tathandlungen zu Lasten der Zivilbevölkerung erstreckt. Damit weicht der Gesetzgeber bewusst von der Formulierung in Art. 8 (2) (b) (xi) IStGH-Statut und Art. 23 b) HaagLKO ab, die jeweils auch das „feindliche Volk“ bzw. die gegnerische „Nation“ in den Schutz127

607 608 609 610 611 612 613 614 615 616 617 618

Ambos/Cottier/Grignon Rome Statute Art. 8 Rdn. 448 m.w.N.; Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 135. Vgl. dazu IStGH, OTP, Situation in the Republic of Korea, Article 5 Report 2014 Rdn. 51 ff. Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 7. BTDrucks. 14/8524 S. 28, 34 f. Dörmann MK VStGB § 8 Rdn. 228. ICRC Commentary on the First Geneva Convention (2016) Art. 12 Rdn. 1341 ff. Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 143. Vgl. auch Ambos/Cottier/Grignon Rome Statute Art. 8 Rdn. 455. So für § 8 Abs. 2 Geiß/Zimmermann MK VStGB § 8 Rdn. 228. Ambos/Cottier/Grignon Rome Statute Art. 8 Rdn. 455 m.w.N. Ambos/Cottier/Grignon Rome Statute Art. 8 Rdn. 456. Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 142. Vgl. Ambos/Cottier/Grignon Rome Statute Art. 8 Rdn. 444.

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B. Straftaten in internationalen bewaffneten Konflikten

§ 11

bereich einbeziehen. Der deutsche Gesetzgeber hat dies im Hinblick auf die anderweitige Kriminalisierung von zielgerichteten Angriffen gegen die Zivilbevölkerung für nicht erforderlich erachtet.619 Darüber hinaus hebt die Gesetzesbegründung hervor, dass tödliche Angriffe auf geschützte Personen (nur) über § 8 Abs. 1 Nr. 1 zu einer angemessenen Bestrafung (lebenslange Freiheitsstrafe) führen, wo hingegen die niedrigere Strafandrohung des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 darin begründet liege, dass die Angehörigen der gegnerischen Streitkräfte und Kämpfer der gegnerischen Partei grundsätzlich legitime Angriffsziele seien und ausschließlich das gewählte Mittel der Perfidie Anlass zur Kriminalisierung gebe.620 Auch wenn es sich bei § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 um ein Erfolgsdelikt handelt, ist der Grund für die Kriminalisierung die mit der Wahl derartiger Methoden der Kriegsführung einhergehende abstrakte Gefahr für das Regelungs- und Schutzkonzept der Genfer Konventionen und die darin geschützten Personengruppen. Dies erklärt auch die Verortung in § 11 Abs. 1. Bei den Angehörigen der gegnerischen Streitkräfte handelt es sich um solche einer regulären Armee. Um klarzustellen, dass auch Angehörigen von bewaffneten Gruppierungen, die nicht als offizielle Konfliktpartei anerkannt sind und formal daher nicht den Status eines (anerkannten) Kombattanten haben, geschützt sind, hat der Gesetzgeber den Terminus „Kämpfer“ gewählt, der auch Milizen in Bürgerkriegen, etc. erfasst.621 Anders als vom Gesetzgeber angedeutet, ist der Begriff des Kämpfers nicht auf den nicht-internationalen bewaffneten Konflikt beschränkt. Nehmen nicht-staatliche Akteure in einem internationalen Konflikt Teil, unterfallen sie ebenfalls dem Schutz des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7.622 Es ist nach dem Wortlaut nicht erforderlich, dass das konkrete Tatopfer auch Adressat der 130 Vorspiegelung des Schutzstatus ist. Die Verbrechenselemente zum Rom-Statut suggerieren indes, dass die Person oder Personen, deren Vertrauen zur Tatbegehung ausgenutzt wird, auch zu den Tatopfern gehören müssen. Dies legt auch der Wortlaut des Art. 37 Abs. 1 1. ZP der Genfer Konventionen nahe. Es erscheint angesichts der Zielrichtung des § 11 Abs. 1 indes zweifelhaft, ob ein personenbezogener Vertrauenstatbestand erforderlich ist. So dürfte es ausreichend sein, dass Entscheidungsträger der gegnerischen Streitkräfte bzw. Partei aufgrund des Verhaltens von einem Schutzstatus im Sinne der Vorschrift ausgehen und dementsprechende Entscheidungen treffen, die es dem Täter ermöglichen, Angehörige der gegnerischen Streitkämpfe bzw. Kämpfer zu töten oder zu verwunden. Mit dem Wortlaut des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 ist eine solche Auslegung vereinbar. Da Art. 37 Abs. 1 1. ZP der Genfer Konventionen zwar als Auslegungshilfe herangezogen werden kann, nicht aber als Ausfüllungsnorm anzusehen ist, sind die Grenzen des Art. 103 Abs. 2 GG insoweit nicht zu beachten.

2. Subjektiver Tatbestand Der Tatbestand des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 enthält keine ausdrücklichen Vorgaben hinsichtlich des 131 subjektiven Tatbestands. Dementsprechend ist grundsätzlich Eventualvorsatz ausreichend.623 In der Literatur wird gefordert, dass im Hinblick auf den Wortlaut des Art. 37 Abs. 1 1. ZP der Genfer Konventionen Absicht hinsichtlich der Schaffung eines Vertrauenstatbestands bestehen muss.624 Es ist allerdings unklar, ob der im Ersten Zusatzprotokoll verwendete Begriff als dolus directus 1. Grades zu verstehen ist. Eindeutig ist insoweit, dass ein reines Ausnutzen eines Irrtums nicht als „meuchlerisch“ eingestuft werden soll.

619 620 621 622 623 624 525

BTDrucks. 14/8524 S. 35. Krit. Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 142. BTDrucks. 14/8524 S. 35. BTDrucks. 14/8524 S. 35. Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 142. Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 158. Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 158. Hiéramente/Gebhard

§ 11

Kriegsverbrechen des Einsatzes verbotener Methoden der Kriegsführung

VIII. Weitreichende Umweltschäden 132 Die Vorschrift kriminalisiert Angriffe, die zu unverhältnismäßigen Schäden in der Natur führen können.625 Eine vergleichbare Regelung ist in Art. 8 Abs. 2 (b)(iv) IStGH-Statut aufgenommen worden, die allerdings keine unmittelbar korrespondiere Regelung im Genfer Recht kennt.626 Ob die Vorschrift völkergewohnheitsrechtlich Anerkennung gefunden hat, ist umstritten.627 Im humanitären Völkerrecht ist der Schutz der natürlichen Umwelt in Art. 35 Abs. 3, Art. 55 1. ZP der Genfer Konventionen völkervertragsrechtlich normiert.628 Strukturell orientiert sich die Vorschrift an § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3.629

1. Objektiver Tatbestand 133 Anders als die anderen Tatbestände des § 11 ist § 11 Abs. 3 auf Handlungen in einem internationalen bewaffneten Konflikt beschränkt.630 Die Tathandlung ist, wie auch in § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1–3, das Durchführen eines Angriffs mit militärischen Mitteln. Ein Taterfolg wird in § 11 Abs. 3 nicht vorausgesetzt.631 Es handelt sich auch hier um einen Tatbestand mit überschießender Innentendenz.632

2. Subjektiver Tatbestand 134 Die Vorschrift des § 11 Abs. 3 weist, ebenso wie die Vorschrift des Art. 8 Abs. 2 (b)(iv) IStGH-Statut einige Unschärfen auf. Diese resultieren u.a. daraus, dass unklar ist, ob und inwieweit die natürliche Umwelt als ziviles Objekt einzustufen ist und in welchem Verhältnis insoweit die Tatbestände des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und § 11 Abs. 3 zueinanderstehen. In der völker(straf) rechtlichen Literatur wird teilweise davon ausgegangen, dass die natürliche Umwelt in ihrer Gesamtheit als ziviles Objekt einzustufen sei.633 Zumeist erfolgt eine differenzierte Betrachtung, die Teile der Umwelt als ziviles Objekt definiert.634 Letztere Auffassung ist im Lichte des Regelungskonzeptes des ersten Zusatzprotokolls und der Strafnormen des Art. 8 Abs. 2 (b)(iv) IStGH und § 11 Abs. 3 vorzugswürdig. Bereits der weitgefasste Wortlaut („natürliche Umwelt“) lässt nicht darauf schließen, dass ein absoluter Gleichlauf mit den in § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 sehr konkret umschriebenen zivilen Objekten gewollt ist. Die Normsystematik des § 11 bestätigt eine solche Lesart. Darüber hinaus widerspräche die dem humanitären Völkerrecht inhärente Dichotomie (ziviles Objekt vs. militärisches Ziel) einer Einstufung der gesamten natürlichen Umwelt als ziviles Objekt. Auf die natürliche Umwelt in ihrer Gesamtheit lässt sich die für die Abgrenzung maßgebliche Vorschrift des Art. 52 Abs. 2 1. ZP der Genfer Konventionen nicht anwenden.635 Dies wirft einige Abgrenzungsprobleme auf. 625 Zur praktischen Bedeutung vgl. Pereira Criminal Law Forum 2020 179, 204 ff. 626 Vgl. hierzu auch van Steenberghe Israel Law Review 2012 107, 109. 627 van Steenberghe Israel Law Review 2012 107, 110. Für eine völkergewohnheitsrechtliche Anerkennung Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 167. 628 Zur Abgrenzung beider Vorschriften vgl. Schmitt Denver Journal of International Law & Politics 2000 265, 274 ff. 629 Vgl. auch Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 167. 630 Zur Möglichkeit der Ahndung von Beeinträchtigungen der Umwelt im nicht-internationalen bewaffneten Konflikt vgl. Pretorius ZaöRV 2018 903. 631 Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 170. 632 Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 167. 633 So wohl Dinstein Max Planck Yearbook of United Nations Law 2001 523, 533. 634 Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 170 (dort Fn. 299); Bothe/Bruch/Diamond/Jensen IRRC 2010 569, 576; Bartels Israel Law Review 2013 271, 307; vgl. auch Bothe GoJIL 2020 267, 276 zu den daraus resultierenden Pflichten. 635 So implizit auch Bothe/Bruch/Diamond/Jensen IRRC 2010 569, 576 f. Hiéramente/Gebhard

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B. Straftaten in internationalen bewaffneten Konflikten

§ 11

Zunächst gilt es zu klären, wie sich die Vorschriften des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und § 11 135 Abs. 3 zueinander verhalten, wenn der Angreifende eine Schädigung eines abgrenzbaren Ausschnittes der natürlichen Umwelt (z.B. ein Waldstück oder See) sicher erwartet.636 Angesichts der Tatsache, dass der deutsche Gesetzgeber für eine Schädigung der Umwelt eine gesonderte Vorschrift geschaffen hat, die speziellere Vorgaben für die Abwägung vorhält, ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber insoweit eine lex specialis Regelung schaffen wollte. Wird beispielsweise ein See verseucht, weil der Angreifende eine militärisch genutzte Fabrik am Rande des Sees zerstört, kommt eine Bestrafung nur unter den erhöhten Anforderungen des § 11 Abs. 3 in Betracht. Daneben erfasst der Straftatbestand des § 11 Abs. 3 auch Angriffe, die Schäden an der natürlichen Umwelt versuchen, die nicht an einem konkret abgrenzbaren Ort auftreten.637 Eine territoriale Begrenzung auf ein bestimmtes Staatsgebiert erfolgt nicht.638 Der Begriff der natürlichen Umwelt ist insoweit nicht legaldefiniert und ist auch durch Rechtsprechung und Literatur nicht klar konturiert worden. Eindeutig ist insoweit, dass eine unmittelbare Bedeutung als Lebensgrundlage der Zivilbevölkerung, anders als bei Art. 54 Abs. 2 1. ZP der Genfer Konventionen, nicht erforderlich ist.639 Dies ergibt sich auch im Umkehrschluss zu Art. 55 Abs. 1 Satz 2 2. Halbsatz 1. ZP der Genfer Konventionen, welcher die Gefährdung der Gesundheit und des Überlebens der Bevölkerung nur als einen Anwendungsfall benennt.640 Die völkerrechtliche Literatur geht im Hinblick auf Art. 35 Abs. 3 und Art. 55 1. ZP der Genfer Konventionen von einem äußerst weiten Verständnis aus und will von der Vorschrift den Schutz von Flora und Fauna und des Klimas erfasst sehen.641 Die Weite des geschützten Gutes wird insoweit kompensiert durch hohe Hürden für die 136 Annahme einer Verletzung. § 11 Abs. 3 verlangt kumulativ, dass Schäden weitreichend, langfristig und schwer sind.642 Dies entspricht dem Regelungskonzept des Ersten Zusatzprotokolls.643 Durch das Merkmal „weitreichend“ sollen Vorkommnisse von rein lokaler Bedeutung von der Strafbarkeit ausgenommen werden. Es ist insoweit allerdings schwierig, konkrete Grenzen zu definieren.644 Auch für das Merkmal der Dauer lässt sich keine feste Grenze ziehen, wobei Dörmann zuzustimmen ist, dass Jahre eine geeignete Maßeinheit sein dürften.645 Teilweise wird sogar auf Jahrzehnte abgestellt.646 Nicht erforderlich ist, dass die Schäden dauerhaft sind. Dementsprechend ist es ausreichend aber auch erforderlich, dass die natürliche Umwelt auch im Wege der Regeneration die entstandenen Schäden nicht unmittelbar kompensieren kann. Dementsprechend kann auch das Merkmal der Schwere nicht dazu führen, dass eine dauerhafte Beeinträchtigung drohen muss.647 Der deutsche Gesetzgeber hat, dem Regelungskonzept des Art. 8 Abs. 2 (b)(iv) IStGH-Statut, folgend, zudem gefordert, dass die Schäden im Vergleich zum militärischen Vorteil außer Verhältnis stehen. Die Tatbestandsanforderungen der Straftatbestände gehen damit über die Anforderungen der Verbotsnorm des humanitären Völkerrechts hi636 637 638 639 640 641

Zur parallelen Frage auf Ebene des humanitären Völkerrechts s. Bothe/Bruch/Diamond/Jensen IRRC 2010 569, 578. Zur Problematik der Feststellung vgl. Bothe/Bruch/Diamond/Jensen IRRC 2010 569, 578. Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 168. Sandoz/Swinarski/Zimmermann/Pilloud/Pictet Art. 55 Rdn. 2126. Dinstein Max Planck Yearbook of United Nations Law 2001 523, 531 f. Sandoz/Swinarski/Zimmermann/Pilloud/Pictet Art. 55 Rdn. 2126. So auch Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 169 m.w.N. Vgl. auch JStGH Final Report to the Prosecutor by the Committee Established to Review the NATO Bombing Campaign Against the Federal Republic of Yugoslavia (JStGH Final Report) Rdn. 18 ff. 642 Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 172; Schmitt Denver Journal of International Law & Politics 2000 265, 277. 643 Vgl. de Preux in: Sandoz u.a. (Hrsg.), Commentary (1987) Art. 35 Rdn. 1457. Zum abweichenden Regelungsansatz im Umweltkriegsübereinkommen (ENMOD) vgl. Dinstein Max Planck Yearbook of United Nations Law 2001 523, 525 ff. 644 So aber wohl Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 173 m.w.N. S. auch Bartels Israel Law Review 2013 271, 308 mit Verweis auf den Einsatz von Nuklearwaffen als klarer Schadensfall im Sinne der Vorschrift. 645 Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 173. 646 Zur Diskussion vgl. Bothe/Bruch/Diamond/Jensen IRRC 2010 569, 573 ff.; Schmitt Denver Journal of International Law & Politics 2000 265, 277. 647 Vgl. auch Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 173 m.w.N. 527

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§ 11

Kriegsverbrechen des Einsatzes verbotener Methoden der Kriegsführung

naus.648 Dörmann wirft insoweit zu Recht die Frage auf, ob diese Abwägungsvorgabe tatsächlich zu einer Einschränkung der Strafbarkeit führt. Insoweit gilt, dass die Kombination eines qualifizierten Schadens- und eines Abwägungserfordernisses jedenfalls dazu führt, dass (erwartete) Schäden an der natürlichen Umwelt, die keine besondere Schwere aufweisen, nicht erfasst werden. Dies kann bei Schäden an zivilen Objekten im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 anders zu beurteilen sein, wenn der erwartete militärische Vorteil nur gering ist. Die Ausgestaltung des § 11 Abs. 3 führt indes nicht dazu, dass bei Vorliegen eines gewichtigen militärischen Vorteils per se die Strafbarkeit des Angriffs entfällt. Die Tatsache, dass der Straftatbestand auf Ebene des Schadens eine qualifizierte Schwelle vorsieht, führt nicht zu einer Vermutung des Vorrangs des militärischen Vorteils. Es hat mithin eine zweistufige Prüfung zu erfolgen. Im ersten Schritt ist zu prüfen, ob ein qualifizierter Schaden droht. Im zweiten Schritt hat, wie auch bei § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, eine Gewichtung der widerstreitenden Interessen zu erfolgen, die von der Eintrittsschwelle unabhängig ist. 137 Ungeklärt ist, ob im Rahmen des § 11 Abs. 3 auch Elemente der natürlichen Umwelt erfasst sind, die unmittelbar Ziel des Angriffs sind. Handelt es sich um Angriffsziele, die nicht als militärisches Ziel definiert werden können, findet insoweit § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Anwendung.649 Daneben kommt ein gezielter Angriff in Betracht, der militärischen Zielen dient (s. z.B Napalm-Angriffe in Vietnam). Eine Strafbarkeit nach § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 3 scheidet insoweit aus, weil es sich insoweit bei dem angegriffenen Ziel nicht (mehr) um ein ziviles Objekt handelt. Insoweit ist die Wortlautgrenze maßgeblich. Der Wortlaut des § 11 Abs. 3 setzt indes nicht das Vorliegen eines zivilen Objektes voraus. Darüber hinaus ist anerkannt, dass das Erste Zusatzprotokoll im Hinblick auf die natürliche Umwelt einen Schutz gewährt, der dem Schutz der gesamten Bevölkerung, also nicht nur der Zivilbevölkerung dient.650 Darüber hinaus stellt § 11 Abs. 3 auf den langfristigen Schaden für die natürliche Umwelt ab. Ein abgrenzbares Element der natürlichen Umwelt verliert den Schutz des ersten Zusatzprotokolls nur temporär. Nach Beendigung der Kampfhandlungen lebt der Schutz wieder auf. All dies dürfte dafürsprechen, dass auch Elemente der natürlichen Umwelt, die aufgrund ihrer temporären militärischen Nutzung angegriffen werden, dem Schutz des Tatbestands des § 11 Abs. 3 unterfallen.

C. Straftaten im nicht-internationalen bewaffneten Konflikt 138 Der Bundesgesetzgeber hat sich für die Tatbestände des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 6 entschieden, diese sowohl auf Verhaltensweisen in internationalen bewaffneten Konflikten als auch in nichtinternationalen bewaffneten Konflikte anzuwenden. Es erfolgt keine sprachliche Differenzierung. Da der völkerrechtliche Hintergrund indes unterschiedlich ist und der Bundesgesetzgeber insoweit sogar über den sachlichen Anwendungsbereich des IStGH-Statuts hinausgeht, sollen im Folgenden etwaige hieraus resultierende Implikationen für die Auslegung dargestellt werden.

I. Angriff auf die Zivilbevölkerung 139 Im nicht-internationalen bewaffneten Konflikt ist ein Angriff auf die Zivilbevölkerung oder einzelne Zivilpersonen untersagt, vgl. Art. 13 Abs. 2 Satz 1 2. ZP der Genfer Konventionen.651 Ein Verstoß hiergegen ist auf völkerrechtlicher Ebene in Art 8 Abs. 2 (e)(i) IStGH-Statut kriminalisiert. Schwierigkeit bereitet im Einzelfall die genaue Definition der Zivilbevölkerung bzw. Zivilperson, da eine 648 649 650 651

Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 174; Bothe/Bruch/Diamond/Jensen IRRC 2010 569, 574; Bothe EJIL 2001 531, 533. Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 170. Sandoz/Swinarski/Zimmermann/Pilloud/Pictet Art. 55 Rdn. 2134. Vgl. hierzu auch Fenrick Yearbook of International Humanitarian Law 2006 153, 166 m.w.N.; Pretorius ZaöRV 2018 903, 908. Hiéramente/Gebhard

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C. Straftaten im nicht-internationalen bewaffneten Konflikt

§ 11

mit Art. 50 Abs. 1 1. ZP der Genfer Konventionen vergleichbare Definition fehlt.652 Unstreitig ist insoweit, dass Zivilpersonen nicht geschützt sind, sofern und solange diese i.S.d. Art. 13 Abs. 3 2. ZP an Feindseligkeiten teilnehmen.653 Insoweit gelten die unter Rdn. 24 ff. gemachten Ausführungen. Nach hM sind auch im nicht-internationalen bewaffneten Konflikt Mitglieder bewaffneter Gruppen auch dann nicht als Zivilpersonen anzusehen, wenn sie sich gerade nicht an den Feindseligkeiten beteiligen. Auch wenn Personen, die eine fortgesetzte kombattante Funktion innehabe, nicht per se als „legitime Kombattanten“654 einzustufen sind, sind diese nicht gleichsam als geschützte Zivilpersonen zu charakterisieren.655

II. Angriff gegen zivile Objekte Im humanitären Völkerrecht ist ein ausdrückliches Verbot von Angriffen auf zivile Objekte nicht 140 völkervertragsrechtlich geregelt. Allerdings enthält das Zweite Zusatzprotokoll spezielle Schutzvorschriften für lebensnotwendige Objekte (Art. 14), gefährliche Anlagen und Einrichtungen (Art. 15) sowie Kulturgüter656 und Kultstätten (Art. 16).657 Es wird daher vertreten, dass das Verbot direkter Angriff auf zivile Objekte völkergewohnheitsrechtlich anerkannt ist.658 Im IStGH-Statut sind Angriffe gegen ausgewählte Objekte in Art. 8 Abs. 2 (e)(iv) IStGH-Statut kriminalisiert worden. Dies stellt auch auf Ebene des Völkervertragsrechts eine Neuerung dar.659 Eine vollständige Kriminalisierung des Angriffes auf zivile Objekte ist bewusst nicht erfolgt.660 Inwieweit eine völkergewohnheitsrechtliche Anerkennung der Strafnorm besteht, ist unklar.661 So verweist die Gesetzesbegründung auf die Entscheidung des JStGH in der Sache Kupreškić.662 Diese Entscheidung hatte indes kein reines Gefährdungsdelikt zum Gegenstand, sondern bewertetet die Strafbarkeit im Falle des Erfolges.663 Inwieweit auch ein reines Gefährdungsdelikt bei Angriffen auf zivile Objekte in nicht-internationalen bewaffneten Konflikten völkergewohnheitsrechtlich anerkannt ist, wurde von der Rechtsprechung noch nicht thematisiert. Der Begriff des zivilen Objektes soll, auch im humanitären Völkerrecht, in nicht-internationa- 141 len und internationalen bewaffneten Konflikten einheitlich verstanden werden,664 so dass insoweit auf die Ausführungen unter Rdn. 38 ff. verwiesen wird.

652 Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 37; Werle/Jeßberger, S. 629. 653 IStGH Entscheidung der Vorverfahrenskammer I v. 16.12.2011, ICC-01/04-01/10-465-Red (Mbarushima) § 148; Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 37; Ambos/Geiß/Zimmermann Rome Statute Art. 8 Rdn. 934 m.w.N. 654 S. insoweit IStGH Entscheidung der Vorverfahrenskammer I v. 16.12.2011, ICC-01/04-01/10-465-Red (Mbarushima) § 148. 655 Ambos/Geiß/Zimmermann Rome Statute Art. 8 Rdn. 935; Werle/Jeßberger, S. 629 f.; Gierhake NJW 2019 1770, 1780. Vgl. bereits Fenrick Yearbook of International Humanitarian Law 2006 153, 170. 656 S. hierzu Frulli EJIL 2011 203, 210 f. 657 Vgl. hierzu auch Pretorius ZaöRV 2018 903, 909 ff. Zur Möglichkeit, den Schutz in Art. 13 2. ZP der Genfer Konventionen reinzulesen vgl. Henckaerts/Doswald-Beck Rule 7 S. 27. 658 BTDrucks. 14/8524 S. 33; Henckaerts/Doswald-Beck Rule 7 S. 28. 659 Ambos/Geiß/Zimmermann Rome Statute Art. 8 Rdn. 946. 660 IStGH Entscheidung der Vorverfahrenskammer I v. 8.2.2010, ICC-02/05-02/09-243-Red (Abu Garda) § 85; Schabas S. 260; Werle/Jeßberger S. 640. 661 Vgl. Werle/Jeßberger S. 640. 662 JStGH Urt. v. 14.1.2000, IT-96-16-T (Kupreškić et al.) § 521. 663 Vgl. hierzu auch Fenrick Yearbook of International Humanitarian Law 2006 153, 167 m.w.N. sowie Ausführungen zu Unterschieden im subjektiven Tatbestand. 664 IStGH Entscheidung der Vorverfahrenskammer I v. 8.2.2010, ICC-02/05-02/09-243-Red (Abu Garda) § 88; Henckaerts/ Doswald-Beck Rule 8 S. 29; vgl. auch Fenrick Yearbook of International Humanitarian Law 2006 153, 172. 529

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§ 11

Kriegsverbrechen des Einsatzes verbotener Methoden der Kriegsführung

III. Angriffe mit außer Verhältnis stehenden Schäden 142 Der Gesetzgeber hat sich dafür entschieden, auch unverhältnismäßige Angriffe in nicht-internationalen bewaffneten Konflikten unter Strafe zu stellen. Insoweit weicht der Gesetzgeber bewusst vom IStGH-Statut ab, der eine solche Regelung nur für den internationalen bewaffneten Konflikt kennt.665 Der Gesetzgeber verweist auf eine völkergewohnheitsrechtliche Geltung des Verbots.666 Eine konkrete Vorschrift findet sich im Zweiten Zusatzprotokoll zu den Genfer Konventionen nicht. Für den Schutz von Zivilpersonen kann allerdings der Grundsatz des Art. 13 Abs. 1 Satz 1 2. ZP der Genfer Konventionen ins Feld geführt werden. In § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 wird kein Unterschied zwischen den Konfliktarten gemacht.

IV. Einsatz von Schutzschilden 143 Der Gesetzgeber hat unter Verweis auf die Rechtsprechung des JStGH eine völkergewohnheitsrechtliche Anerkennung der Strafbarkeit des Einsatzes von menschlichen Schutzschilden in nichtinternationalen bewaffneten Konflikten angenommen.667 Die zugrundeliegende Verbotsnorm ist nach wohl hM völkergewohnheitsrechtlich anerkannt.668 In den Genfer Konventionen und den Zusatzprotokollen ist insoweit keine ausdrückliche Verbotsnorm vorgesehen.669 Ein solches Verbot ist ausschließlich für den Sonderfall der Geiselnahme vorgesehen (Art. 4 Abs. 2 c) 2. ZP der Genfer Konventionen). Auch das strafrechtliche Verbot hat auf völkerrechtlicher Ebene bislang keine explizite Normierung erfahren.670 Dennoch wird in der Literatur eine völkergewohnheitsrechtliche Anerkennung der Strafnorm angenommen.671

V. Aushungern der Zivilbevölkerung 144 Der Gesetzgeber ist davon ausgegangen, dass das Aushungern von Zivilpersonen als Methode der Kriegsführung auch als Kriegsverbrechen im nicht-internationalen bewaffneten Konflikt anzusehen ist.672 Dabei nimmt die Gesetzesbegründung auf die folgenden Resolutionen der Vereinten Nationen Bezug: UN Doc. S/RES/1265 vom 17.9.1999 zum Schutz der Zivilbevölkerung in bewaffneten Konflikten; UN Doc. A/RES/54/182, 17.12.1999, Sudan; UN Doc. A/RES/54/179, 17.12.1999, Congo; UN Doc. A/RES/ 54/185, 17.12.1999, Afghanistan. Aus diesen Resolutionen ergibt sich indes nicht, dass das Verbot des Aushungerns als Norm des humanitären Völkerrechts anerkannt wurde oder gar eine völkergewohnheitsrechtliche Anerkennung der Strafbarkeit eines derartigen Verhaltens erfolgt ist. Allerdings ist in Art. 14 2. ZP der Genfer Konventionen ein völkerrechtliches Verbot des Aushungerns von Zivilpersonen definiert worden.673 Art. 14 2. ZP der Genfer Konventionen soll völkergewohnheitsrechtli-

665 BTDrucks. 14/8524 S. 33. Vgl. zum IStGH-Statut auch Bartels Israel Law Review 2013 271, 295; Fenrick Yearbook of International Humanitarian Law 2006 153, 166 f.

666 BTDrucks. 14/8524 S. 33. Vgl. insoweit auch OVG NRW Urt. v. 19.3.2019 – 4 A 1361/15 Rdn. 338 ff.; Clarke International Humanitarian Legal Studies 2012 73, 79 ff.; Wright IRRC 2012 819, 825, 835; Heintschel von Heinegg 2021 325; Henckaerts/ Doswald-Beck Rule 14, 48. 667 BTDrucks. 14/8524 S. 34. 668 Henckaerts/Doswald-Beck Rule 97 S. 337; Bouchié de Belle IRRC 2008 883, 887. 669 Henckaerts/Doswald-Beck Rule 97 S. 338. 670 Vgl. auch Schabas S. 284. 671 Ambos/Arnold Rome Statue Art. 8 Rdn. 726; Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 99; Werle/Jeßberger S. 666. 672 BTDrucks. 14/8524 S. 34. 673 Vgl. zur einschränkten Reichweiter auch Werle/Jeßberger S. 664. Hiéramente/Gebhard

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C. Straftaten im nicht-internationalen bewaffneten Konflikt

§ 11

che Anerkennung gefunden haben.674 Davon zu unterscheiden ist, ob auch die Strafandrohung völkergewohnheitsrechtliche Anerkennung gefunden hat. So ist in Art. 8 IStGH-Statut ursprünglich keine Regelung aufgenommen worden, die das Aushungern von Zivilpersonen in einem nicht-internationalen Konflikt per se unter Strafe stellt. Dies schließt eine völkergewohnheitsrechtliche Anerkennung indes nicht aus. Nunmehr haben die Vertragsstaaten des IStGH insoweit eine Anpassung des Statuts vorgenommen und die Ausweitung des Tatbestands auf nicht-internationale Konflikte beschlossen.675 Eine Strafnorm findet sich auch in Art. 28D(e)(xvi) des Malabo-Protokolls (2014).676 Darüber hinaus scheint auch der UN-Sicherheitsrat von einem Gleichlauf auszugehen.677 Dementsprechend wird in der Literatur davon ausgegangen, dass auch die Strafbarkeit des Aushungerns der Zivilbevölkerung als Methode der Kriegsführung eine völkergewohnheitsrechtliche Anerkennung gefunden hat.678 Der deutsche Gesetzgeber hat in § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 keine sprachliche Differenzierung zwi- 145 schen internationalen und nicht-internationalen bewaffneten Konflikten vorgenommen. Es muss allerdings darauf hingewiesen werden, dass die Regelungen des humanitären Völkerrechts, die die Grenze des Zulässigen genauer definieren, in den beiden Konfliktarten sprachlich nicht deckungsgleich sind. Der Wortlaut des Art. 14 2. ZP der Genfer Konventionen weicht von Art. 54 1. ZP der Genfer Konventionen ab. So sind im 2. Zusatzprotokoll keine expliziten Ausnahmen definiert worden.679 Allerdings findet die Verbotsnorm des Art. 14 2. ZP ausschließlich auf Handlungen zum Zweck des Aushungerns der Zivilbevölkerung Anwendung, weshalb es keiner Ausnahmen für Handlungen mit militärischer Zielsetzung bedurfte.680 Während in Art. 54 1. ZP der Genfer Konventionen im ersten und zweiten Absatz zwei unterschiedliche Verbotstatbestände definiert sind, ist in Art. 14 Satz 1 2. ZP der Genfer Konventionen ein Verbotstatbestand niedergelegt, der durch den folgenden Satz 2 weiter ausdifferenziert wird. Ferner ist darauf hinzuweisen, dass das 2. Zusatzprotokoll nur eine klare Regelung für die Tatmodalität des Vorenthaltens (Angriff, Zerstörung, Entfernen, Unbrauchbarmachen) trifft und für den nicht-internationalen Konflikt keine ausdifferenzierte Regelung zu Hilfslieferungen vorgesehen ist. Vielmehr erfordern Hilfsaktionen nach Art. 18 Abs. 2 2. ZP der Genfer Konventionen die Zustimmung der betroffenen Hohen Vertragspartei. Aufgrund der engen Verbindung zwischen Art. 14 und Art. 18 2. ZP der Genfer Konventionen soll bei drohender Hungergefahr die Zustimmung indes nicht verweigert werden dürfen.681

VI. Kein Pardon Die Regelung hat ihre völkerrechtlichen Wurzeln in Art. 23 d) HaagLKO.682 Ein ausdrückliches 146 Verbot für den nicht-internationalen bewaffneten Konflikt existiert in Art. 4 Abs. 1 Satz 3 2. ZP 674 Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 111; Werle/Jeßberger S. 663 f. Vgl. auch Junod in: Sandoz u.a. (Hrsg.) Commentary (1987) Art. 14 AP II Rdn. 4794; d’Alessandra/Gillett JICJ 2019 815, 820; Henckaerts/Doswald-Beck Rule 53 S. 186; Pejic IRRC 2001 1097, 1100. 675 IStGH Resolution on amendments to article 8 of the Rome Statute of the International Criminal Court, 6.12.2019, ICC-ASP/18/Res.5. Die Umsetzung bedarf nach Art. 121 Abs. 5 IStGH-Statut der Umsetzung durch die einzelnen Mitgliedstaaten; vgl. auch d’Alessandra/Gillett JICJ 2019 815, 833 ff. 676 Vgl. Ventura JICJ 2019 781, 782, 812. 677 UN-SR Res. 794 (1992); UN-SR Res. 2417 (2018); vgl. auch Zappalà JICJ 2019 881, 902. 678 Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 111 m.w.N.; Ventura JICJ 2019 781, 813; d’Alessandra/Gillett JICJ 2019 815, 823 ff. Vgl. auch OHCHR Report of the detailed findings of the Group of Eminent International and Regional Experts on Yemen v. 3.9.2019 – UN Doc. A/HRC/42/CRP.1 § 748. 679 Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 121. Zum weiteren Anwendungsbereich bei einer Strategie der verbrannten Erde vgl. d’Alessandra/Gillett JICJ 2019 815, 830; Werle/Jeßberger S. 662. 680 Vgl. hierzu auch Junod in: Sandoz u.a. (Hrsg.) Commentary (1987) Art. 14 AP II Rdn. 4806. 681 Junod in: Sandoz u.a. (Hrsg.) Commentary (1987) Art. 14 AP II Rdn. 4798, Art. 18 AP II Rdn. 4885; d’Alessandra/ Gillett JICJ 2019 815, 821 f. 682 Ambos/Geiß/Zimmermann Rome Statute Art. 8 Rdn. 977. 531

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§ 11

Kriegsverbrechen des Einsatzes verbotener Methoden der Kriegsführung

der Genfer Konventionen.683 Die dortige Regelung ist nicht mit Art. 40 Abs. 1 1. ZP der Genfer Konventionen deckungsgleich, da formal nur der Befehl erfasst ist. Dennoch ist in Art. 8 (2) (e) (x) IStGH-Statut eine Strafvorschrift aufgenommen worden, die die Regelung für den internationalen bewaffneten Konflikt übernimmt.684 Auch in § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 wird kein Unterschied gemacht.

VII. Meuchlerischer Angriff 147 Für den nicht-internationalen bewaffneten Konflikt fehlt es im humanitären Völkerrecht an einer mit Art. 37 1. ZP der Genfer Konventionen vergleichbaren Verbotsnorm. Die Verbotsnorm soll völkergewohnheitsrechtlich anerkannt sein.685 Meuchlerische Angriffe sind dennoch auf Ebene des Völkerrechts kriminalisiert worden.686 So sieht Art. 8 (2) (e)(ix) IStGH-Statut die meuchlerische Tötung oder Verwundung unter Strafe. Dabei verwendet das Statut bewusst den Begriff des „gegnerischen Kombattanten“ („combatant adversaries“).687 Damit soll klargestellt werden, dass mit dem völkerrechtlichen Verbot des meuchlerischen Angriffs nicht zugleich eine Anerkennung als legitimer Kombattant einhergeht. Diese Differenzierung hat der Gesetzgeber durch die Wahl des Begriffs „Kämpfers“ aufgegriffen.688

D. Qualifikation (Absatz 2) 148 Der Gesetzgeber hat sich in § 11 Abs. 1 dafür entschieden, den Tod oder die schwere Folge für Zivilpersonen bei den meisten Tathandlungen (Nr. 1 bis 6) nicht zur Voraussetzung des Grundtatbestands zu machen. Damit ist eine im Vergleich zu Art. 85 Abs. 3 1. ZP der Genfer Konventionen weitergehende Strafbarkeit intendiert. Der Eintritt der schweren Folge ist (erst) im Rahmen des Qualifikationstatbestands zu berücksichtigen.689 Satz 1 regelt insoweit eine Strafschärfung hinsichtlich der schweren Folge (vgl. § 18 StGB, § 2), wenn der Täter mindestens fährlässig handelt. Hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals Tod bestehen keine Unterschiede zu den §§ 211 ff. StGB. Das Erfordernis einer schweren Verletzung wird, abweichend von der Regelung im humanitären Völkerrecht,690 auf schwere Verletzungen im Sinne des § 226 StGB beschränkt. Im Rahmen des Qualifikationstatbestands des § 11 Abs. 2 Satz 1 werden sowohl schwere Folgen für Zivilpersonen als auch für Personen, die vom humanitären Völkerrecht geschützt werden, erfasst. Der Gesetzgeber hat insoweit klargestellt, dass es hinsichtlich der Zivilperson nicht erforderlich ist, dass sich diese „aus Sicht des Täters in der Gewalt der eigenen Partei befindet“.691 Während in Art. 85 Abs. 3 1. ZP der Genfer Konventionen das Tatopfer nicht genau definiert wird,692 sind in § 11 Abs. 2 konkrete Opfergruppen genannt. Es stellt sich insoweit allerdings die Frage, ob alle dieser genannten Personen auch für alle Taten nach § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 6 als Tatopfer in Betracht kommen. So dienen die Nr. 1 bis 3 sowie Nr. 5 primär dem Schutz von Zivilpersonen. Nr. 4 soll dem Schutz sämtlicher nach dem humanitären Völkerrecht geschützten Personen, mithin auch Zivilpersonen dienen. Nr. 6 hat hingegen primär den Schutz von Verwundeten und Kriegsgefangenen im Blick.

683 684 685 686 687 688 689 690 691 692

Zum Völkergewohnheitsrecht vgl. Henckaerts/Doswald-Beck Rule 46 S. 162 f. m.w.N. Schabas S. 277. Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 131; Henckaerts/Doswald-Beck Rule 65 S. 221 ff. Zum Entstehungsprozess vgl. Schabas S. 277 m.w.N. Ambos/Geiß/Zimmermann Rome Statute Art. 8 Rdn. 975. BTDrucks. 14/8524 S. 35. Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 159. Vgl. insoweit Zimmermann in: Sandoz u.a. (Hrsg.) Commentary (1987) Art. 85 Rdn. 3474. BTDrucks. 14/8524 S. 35; Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 162. Vgl. insoweit auch Zimmermann in: Sandoz u.a. (Hrsg.) Commentary (1987) Art. 85 Rdn. 3474; Bothe/Partsch/Solf/ Bothe Art. 85 S. 585. Hiéramente/Gebhard

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E. Rechtfertigung und Schuld

§ 11

Der Wortlaut bildet insoweit keine Grenze. Auch aus den Regelungen des humanitären Völkerrechts lässt sich insoweit keine Beschränkung herauslesen. Maßgeblich ist insoweit, ob ein grunddeliktischer Gefahrenzusammenhang besteht.693 Diese, für Erfolgsqualifikationen anerkannte Einschränkung ist allgemein bei § 11 Abs. 2 Satz 1 zu berücksichtigen. Sie spielt insbesondere bei der Bestimmung der geschützten Personen eine Rolle. Bei der Verwirklichung der Grundtatbestände des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 3, 5 wird sich die spezifische Gefahr der Tathandlung regelmäßig nur bei der Tötung oder Verletzung von Zivilpersonen verwirklichen. Im Rahmen des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 dürfte zwischen den genannten zivilen Objekten zu differenzieren sein. So wohnt beispielsweise einem Angriff gegen Sammelplätze für Kranke und Verwundete eine besondere Gefahr für nach § 8 Abs. 6 Nr. 2 geschützte Personen inne. Gleiches gilt für eine Verhaltensweise nach § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6, die wiederrum nicht per se eine erhöhte Gefahr für Zivilpersonen schafft. Sofern der Täter hinsichtlich der schweren Folge (bedingt) vorsätzlich handelt, was ange- 149 sichts der Ausgestaltung der Tatbestände des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 6 nicht selten der Fall sein dürfte, ist insoweit Satz 2 einschlägig.694 Allerdings ist § 11 Abs. 2 Satz 2 auf Fälle der Tötung beschränkt. Auch im Rahmen des § 11 Abs. 2 Satz 2 ist ein Gefahrenzusammenhang erforderlich.695 Die Tatfolge der schweren Verletzung ist auch bei vorsätzlichem Handeln nur nach § 11 Abs. 2 Satz 1 als Qualifikation zu ahnden. Daneben kommt ggfs. eine Strafbarkeit nach § 226 Abs. 2 StGB in Betracht.696

E. Rechtfertigung und Schuld Es finden grundsätzlich die allgemeinen Regelungen des StGB Anwendung, vgl. § 2.697 Dementspre- 150 chend können grundsätzlich auch § 32 StGB (Notwehr),698 § 34 StGB (rechtfertigender Notstand) und § 35 StGB (entschuldigender Notstand) Anwendung finden. Für die Details sei auf die Ausführungen unter § 2 verwiesen. § 3 sieht einen speziellen Entschuldigungsgrund bei Handeln auf Befehl oder Anordnung vor (vgl. § 3). Es handelt sich um eine Irrtumsregelung die, speziell für die Befehlskonstellation einen Verbotsirrtum regelt, dessen Voraussetzungen von § 17 StGB abweichen.699 Daneben kann auch § 17 StGB Anwendung finden, wenn keine Befehlskonstellation vorliegt.700 Die Voraussetzungen dürften hierfür angesichts der in § 11 normierten Taten indes regelmäßig nicht vorliegen.701 Ob sich ein Täter bei Straften i.S.d. § 11 auf ein Recht zur völkerrechtlichen Repressalie 151 berufen kann ist angesichts der Regelung des Art. 51 Abs. 6 1. ZP der Genfer Konventionen, jedenfalls für den internationalen bewaffneten Konflikt fraglich.702 Dies gilt vor allem für Repressalien zu Lasten von Zivilpersonen.703 Hinsichtlich des Schutzes ziviler Objekte besteht insoweit eine größere Unklarheit.704 Im nicht-internationalen bewaffneten Konflikt besteht grundsätzlich kein Raum für Repressalien.705

693 694 695 696 697 698 699 700 701 702 703 704 705 533

Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 164; vgl. Übersicht zum Streitstand Hardtung MK § 18 Rdn. 21 ff. BTDrucks. 14/8524 S. 35; Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 166. Vgl. Hardtung MK § 18 Rdn. 58. Zu Konkurrenzen vgl. Hardtung MK § 18 Rdn. 89 m.w.N. Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 175; BTDrucks. 14/8524 S. 15. Zum eingeschränkten Anwendungsbereich vgl. Zimmermann ZIS 2015 57. Weigend/Kuhli MK VStGB § 3 Rdn. 14. BTDrucks. 14/8524 S. 18. BTDrucks. 14/8524 S. 16 f. Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 175. Vgl. Ausführlich BTDrucks. 14/8524 S. 15 f. Henckaerts/Doswald-Beck Rule 146 S. 520 ff. Henckaerts/Doswald-Beck Rule 147 S. 525. Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 175; vgl. ausführlich hierzu Henckaerts/Doswald-Beck Rule 148 S. 526 ff. Hiéramente/Gebhard

§ 11

Kriegsverbrechen des Einsatzes verbotener Methoden der Kriegsführung

F. Sonstiges 152 Bei sämtlichen Tatbeständen des § 11 handelt es sich um Verbrechen, weshalb eine Verjährung der Taten nach § 5 ausscheidet.706 Der Versuch ist strafbar, § 23 Abs. 1 StGB, § 2. Die Taten nach § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 7, Abs. 3 werden mit Freiheitsstrafe nicht unter 153 drei Jahren bestraft. Für den Fall des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 ist ein minder schwerer Fall vorgesehen, der mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr sanktioniert wird. Die Erfolgsqualifikation des § 11 Abs. 2 Satz 1 sieht für die Taten nach § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 6 eine Mindestfreiheitsstrafe von fünf Jahren vor; bei vorsätzlicher Tötung eine Mindestfreiheitsstrafe von zehn Jahren oder lebenslänglich vor.

706 Dörmann MK VStGB § 11 Rdn. 180. Hiéramente/Gebhard

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§ 12 Kriegsverbrechen des Einsatzes verbotener Mittel der Kriegsführung (1) Wer im Zusammenhang mit einem internationalen oder nichtinternationalen bewaffneten Konflikt 1. Gift oder vergiftete Waffen verwendet, 2. biologische oder chemische Waffen verwendet oder 3. Geschosse verwendet, die sich leicht im Körper des Menschen ausdehnen oder flachdrücken, insbesondere Geschosse mit einem harten Mantel, der den Kern nicht ganz umschließt oder mit Einschnitten versehen ist, wird mit Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren bestraft. (2) 1Verursacht der Täter durch eine Tat nach Absatz 1 den Tod oder die schwere Verletzung einer Zivilperson (§ 226 des Strafgesetzbuches) oder einer nach dem humanitären Völkerrecht zu schützenden Person, wird er mit Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren bestraft. 2Führt der Täter den Tod vorsätzlich herbei, ist die Strafe lebenslange Freiheitsstrafe oder Freiheitsstrafe nicht unter zehn Jahren.

Schrifttum Alamuddin/Webb Expanding Jurisdiction over War Crimes under Article 8 of the ICC Statute, JICJ 2010 1219; Asada A Path to a Comprehensive Prohibition of the Use of Chemical Weapons under International Law: From The Hague to Damascus, Journal of Conflict & Security Law 2016 153; Askar Implementing International Humanitarian Law, From the Ad Hoc Tribunals to a Permanent International Criminal Court (2004); Baxter/Buergenthal Legal Aspects of the Geneva Protocol of 1925, AJIL 1970 853; Bothe Das völkerrechtliche Verbot des Einsatzes chemischer und bakteriologischer Waffen (1973); Bundesministerium der Verteidigung Handbuch: Humanitäres Völkerrecht in bewaffneten Konflikten. Zentrale Dienstvorschrift 2141/1 (2016); Clark Building on Article 8(2)(b)(xx) of the Rome Statute of the International Criminal Court: Weapons and Methods of Warfare, New Criminal Law Review 2009 366; ders. Amendments to the Rome Statute of the International Criminal Court Considered at the first Review Conference on the Court, Kampala, 31.5.–11.6.2020, GoJIL 2010 689; Coupland/Loye The 1899 Hague Declaration concerning Expanding Bullets: A treaty effective for more than 100 years faces complex contemporary issues, International Review of the Red Cross 2003 135; Dinstein The Conduct of Hostilities under the Law of International Armed Conflict, 3. Aufl. (2016); Dörmann Elements of War Crimes under the Rome Statute of the International Criminal Court (2003), ders. War Crimes under the Rome Statute of the International Criminal Court, with a Special Focus on the Negotiations on the Elements of Crimes, Max Planck Yearbook of United Nations Law 2003 341; Fidler The meaning of Moscow: „Non-lethal“ weapons and international law in the early 21st century, International Review of the Red Cross 2005 525; Fleck Means of Combat. Weapons of Mass Destruction in: Fleck (Hrsg.) The Handbook of International Humanitarian Law, 4. Aufl. (2021) 156; Freeland Addressing the Intentional Destruction of the Environment during Warfare under the Rome Statute of the International Criminal Court (2015); Geiß Poison, Gas and Expanding Bullets: The Extension of the List of Prohibited Weapons at the Review Conference of the International Criminal Court in Kampala, Yearbook of International Humanitarian Law 2010 337; Goldblat The Biological Weapons Convention – An overview, International Review of the Red Cross 1997 251; Greenspan The Modern Law of Land Warfare (1959); Harper A Call for a Definition of Method of Warfare in Relation to the Chemical Weapons Convention, Naval Law Review 2001 132; Hebenstreit Repressalien im humanitären Völkerrecht (2003); Henckaerts/Doswald-Beck Customary International Humanitarian Law Vol. I (2005); Himmel Das Bio- und Chemiewaffenübereinkommen: zwei Rüstungskontrollverträge in der Krise, Sicherheit und Frieden 2018 146; Kalshoven Belligerent Reprisals, 2. Aufl. (2005); Kessler Krieg ohne Tränen? Reizstoff für die Bundeswehr. Zur Änderung des deutschen Ausführungsgesetzes zum Chemiewaffenübereinkommen, HuV-I 2005 4; Kirsch/Holmes The Rome Conference on an International Criminal Court: The Negotiating Process, AJIL 1999 2; Křivánek The Weapons Provisions in the Rome Statute of the International Criminal Court and in the German Code of Crimes Against International Law (2010); Kulick Die humanitäre Repressalie – Rechtsbruch zur Rechtsdurchsetzung? Archiv des Völkerrechts 2018 303; Longuet Permitted for law enforcement purposes but prohibited in the conduct of hostilities: The case of riot control agents and expanding bullets, International Review of the Red Cross 2017 249; Marauhn The Prohibition to Use Chemical Weapons, Yearbook of International Humanitarian Law 2014 25; Maresca/Mitchell The human costs and legal consequences of nuclear weapons under international humanitarian law, International Review of the Red Cross 2015 621; Massingham Conflict without casualties…a note of caution: non-lethal weapons and international humanitarian law, International Review of the Red Cross 2012 673; Meyrowitz Les Armes Psychochimiques et le Droit International, Annuaire Francais de Droit International 1964 81; ders. The Principle of Superfluous Injury or Unnecessary Suffering,

535 https://doi.org/10.1515/9783110490367-014

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§ 12

Kriegsverbrechen des Einsatzes verbotener Mittel der Kriegsführung

International Review of the Red Cross 1994 98; Mirimanoff The Red Cross and Biological and Chemical Weapons, International Review of the Red Cross 1970 301; Mohr Uranwaffeneinsatz: eine humanitär-völkerrechtliche Standortbestimmung, HuV-I 2001 27; Naqvi Crossing the red line: The use of chemical weapons in Syria and what should happen now, International Review of the Red Cross 2017 959; Naqvi/Elias Chemical Weapons and Non-State Actors, in: Heffes/ Kotlik/Ventura International Humanitarian Law and Non-State Actors (2020) 115; Nill-Theobald ‚Defences‘ bei Kriegsverbrechen am Beispiel Deutschlands und der USA (1998); Parks Conventional Weapons and Weapons Reviews, Yearbook of International Humanitarian Law 2005 55; Pearson The prohibition of biological weapons. Current activities and future prospects, International Review of the Red Cross 1997 267; Peterson Die Strafbarkeit des Einsatzes von biologischen, chemischen und nuklearen Waffen als Kriegsverbrechen nach dem IStGH-Statut (2009); Prokosch The Swiss draft Protocol on Small-Calibre Weapon Systems – Bringing the dumdum ban (1899) up to date, International Review of the Red Cross 1995 411; Rosselet-Petitjacques Les contre-mesures à travers le prisme du principe de proportionnalité: étude en droit de paix et en droit international humanitaire (2017); Schadtle Das Verbot des Einsatzes chemischer Waffen im Bürgerkrieg, Archiv des Völkerrechts 2015 121; Stewart Towards a Single Definition of Armed Conflict in International Humanitarian Law: A Critique of Internationalized Armed Conflict, International Review of the Red Cross 2003 313; Turns At the ‚Vanishing Point‘ of International Humanitarian Law: Methods and Means of Warfare in Non-international Armed Conflict, German Yearbook of International Law 2002 115; ders. Weapons in the ICRC Study on Customary International Humanitarian Law, Journal of Conflict & Security Law 2006 201; Vanheusden/Parks/Boothby The Use of Expanding Bullets in Military Operations: Examining the Kampala Consensus, Military Law and the Law of War Review 2011 535; Weber FS Fleck 2004 689; Wheelis/Dando Neurobiology: A case study of the imminent militarization of biology, International Review of the Red Cross 2005 553; Wiesener Tear Gas, Expanding Bullets and PlainClothed Personnel: The Interface between Human Rights and Humanitarian Law in Modern Military Operations, HuVI 2017 82; Zimmermann/Şener Chemical Weapons and the International Criminal Court, AJIL 2014 436.

Entstehungsgeschichte § 12 wurde durch das Völkerstrafgesetzbuch-EinführungsG v. 26.6. 2002 eingeführt und blieb seitdem unverändert.1 Der Paragraph ist Teil jener Tatbestände des VStGB mit denen der Gesetzgeber die durch das Römische Statut des IStGH kriminalisierten Kriegsverbrechen (Art. 8 IStGH-Statut) ins deutsche Recht übertragen und um bestehende völkerrechtliche Verpflichtungen der Bundesrepublik Deutschland ergänzen will.2 Der Bundesrat hat sich zu dieser Vorschrift nicht geäußert.3 Im weiteren Gesetzgebungsverfahren wurde die Regelung ebenfalls nicht inhaltlich diskutiert.4

Übersicht 16

A.

Allgemeines

V.

Täter

I. 1.

VI.

Rechtspolitische Bedeutung

B.

Straftaten in internationalen bewaffneten 19 Konflikten

3.

Entstehungsgeschichte/Normzweck Völkerrechtliche Verbote von Mitteln der Kriegs1 führung Völkerstrafrechtliche Kriminalisierung ausge5 wählter Mittel der Kriegsführung 8 Normzweck des § 12

I. 1.

II.

Struktur

III.

Erfordernis des bewaffneten Konfliktes

IV.

Internationaler vs. nicht-internationaler bewaff15 neter Konflikt

20 Gift oder vergiftete Waffen 21 Objektiver Tatbestand 22 a) Gift oder vergiftete Waffe b) Abgrenzung zu biologischen und chemi23 schen Waffen (Nr. 2) 26 c) Erheblichkeitsschwelle 32 d) Toxische Hauptwirkung?

2.

1 2 3 4

11 14

17

BGBl. I S. 2254. BTDrucks. 14/8524 S. 23. S. Anlage 2 zur BTDrucks. 14/8524 S. 39 f. BTDrucks. 14/8892; BTDrucks. 14/9338. Vgl. auch Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 15.

Hiéramente/Gebhard

536

§ 12

A. Allgemeines

2.

Subjektiver Tatbestand

II. 1.

37 Biologische oder chemische Waffen 40 Objektiver Tatbestand 42 a) Biologische Waffen b) Chemische Waffen 47 aa) Definition 50 bb) Art des Einsatzes cc) Streitfall: Bekämpfung von Unru53 hen 59 dd) Wirkungsweise c) Keine Einschränkung des strafrechtlichen 61 Verbots auf Erstnutzung 62 Subjektiver Tatbestand

2. III. 1. 2.

36

Sich ausdehnende oder flachdrückende Ge63 schosse 64 Objektiver Tatbestand 70 Subjektiver Tatbestand

C.

Straftaten im nicht-internationalen bewaffne71 ten Konflikt

I.

Gift oder vergiftete Waffen

II.

Biologische oder chemische Waffen

III.

Sich ausdehnende oder flachdrückende Ge78 schosse

D.

Qualifikation (Absatz 2)

E.

Rechtfertigung und Schuld

F.

Konkurrenzen

G.

Sonstiges

76 77

79 81

84 85

A. Allgemeines I. Entstehungsgeschichte/Normzweck 1. Völkerrechtliche Verbote von Mitteln der Kriegsführung Die Regulierung beziehungsweise das Verbot bestimmter Mittel der Kriegsführung, oftmals als 1 „Haager Recht“ bezeichnet, haben eine lange Tradition. Der auf den Professor Francis Lieber zurückgehende und von Abraham Lincoln unterzeichnete Lieber Code von 1863, ein an die Truppen der amerikanischen Nordstaaten gerichtetes Regelwerk zur Kriegsführung, beinhaltet neben Regelungen zur Behandlung von Zivilisten, Kriegsgefangenen und anderen Personen unter anderem auch ein Verbot der Verwendung von Gift als Waffe der Kriegsführung in jeder Form.5 Als erstes völkerrechtlich relevantes internationales Dokument, das den Gebrauch bestimmter Waffen untersagte, ist die „Saint Petersburg Declaration“ (Petersburger Erklärung oder auch Petersburger Konvention) von 1868 zu nennen, die auf eine Initiative von Alexander II. zurückging.6 Die Petersburger Erklärung verschriftlichte das gewohnheitsrechtliche Verbot von Waffen, „welche unnötigerweise die Leiden der außer Kampf Gesetzten erhöhen oder ihren Tod unvermeidlich machen würden“.7 Formal hatte sie explodierende Geschosse zum Gegenstand, deren Verwendung schwere Verwundungen zur Folge haben kann. Dieses grundsätzliche, in der Petersburger Erklärung niedergelegte Verbot findet sich auch in Art. 23 e) HLKO („Abgesehen von den durch Sonderverträge aufgestellten Verboten, ist namentlich untersagt: (…) der Gebrauch von Waffen, Geschossen oder Stoffen, die geeignet sind, unnötige Leiden zu verursachen“) wieder.8 Art. 23 HLKO beinhaltet zudem eine längere Liste untersagter „Mittel zur Schädigung des Feindes, Belagerungen und Be-

5 Instructions for the Government of Armies of the United States in the Field (Lieber Code) 24.4.1863. 6 Erklärung betreffend Nichtanwendung der Sprenggeschosse im Kriege, St. Petersburg, 29.11/11.12.1868. Vgl. hierzu auch Meyrowitz IRRC 1994 98. 7 Vgl. hierzu auch Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 6. 8 Abkommen betreffend die Gesetze und Gebräuche des Landkriegs, Den Haag, 18.10.1907; vgl. dazu auch Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 6; zu weiteren Instrumenten, die Waffen, welche unnötiges Leid verursachen, verbieten oder dieses Verbot bekräftigen s. Henckaerts/Doswald-Beck Rule 70, S. 235 ff. m.w.N. 537

Hiéramente/Gebhard

§ 12

Kriegsverbrechen des Einsatzes verbotener Mittel der Kriegsführung

schiessungen“. Art. 23 a) HLKO untersagt explizit die Verwendung von Gift oder vergifteten Waffen. 2 Im humanitären Völkerrecht wurden zwei Ansätze verfolgt, den Gebrauch bestimmter Mittel der Kriegsführung einzuhegen.9 Zum einen wurde auf eine generelle Regelung gesetzt, die die Verursachung unnötigen Leids verhindern sollte. Art. 35 1. ZP der Genfer Konventionen, der Methoden und Mittel der Kriegsführung reguliert, formuliert als Grundregel, dass Kriegsparteien „kein unbeschränktes Recht in der Wahl der Methoden und Mittel der Kriegführung“ haben (Abs. 1) sowie das Verbot „Waffen, Geschosse und Material sowie Methoden der Kriegführung zu verwenden, die geeignet sind, überflüssige Verletzungen oder unnötige Leiden zu verursachen“ (Abs. 2).10 Diese Grundregel ist auch dann zu beachten, wenn die Konfliktparteien neue Waffen entwickeln und einführen (Art. 36 1. ZP der Genfer Konventionen).11 Darüber hinaus soll der Einsatz von Waffen verboten werden, die unterschiedslos („indiscriminate“) wirken und damit besondere Gefahren für die Zivilbevölkerung bergen (vgl. Art. 54 Abs. 4 b) 1. ZP der Genfer Konventionen).12 3 Zum anderen wurde eine Ächtung bestimmter Waffen bzw. Waffengattungen angestrebt.13 So verbieten eine Reihe von Verträgen spezifische Arten von Waffen, zum Beispiel das Genfer Protokoll von 1925,14 die Haager Erklärung betreffend das Verbot der Verwendung von Geschossen mit erstickenden oder giftigen Gasen von 1899,15 die Haager Erklärung betreffend das Verbot von Geschossen, die sich leicht im menschlichen Körper ausdehnen oder flachdrücken von 189916 und das Übereinkommen über das Verbot oder die Beschränkung des Einsatzes bestimmter konventioneller Waffen, die übermäßige Leiden verursachen oder unterschiedslos wirken können (1980).17 Letzteres wird ergänzt durch sechs Protokolle, die den Einsatz zahlreicher, auch in heutigen bewaffneten Konflikten eingesetzten Mitteln der Kriegsführung untersagen. Dabei handelt es sich um Protokoll I über nicht entdeckbare Splitter, Protokoll II über Landminen, Sprengfallen und andere Vorrichtungen, Protokoll III über Brandwaffen, Protokoll IV über blind machende Laserwaffen, Protokoll V über explosive Kriegsmunitionsrückstände sowie das nicht zustande gekommene Protokoll VI über Streumunition.18 Erst in den letzten Jahrzehnten des 20. Jahrhunderts konnten sich weitergehende Verbote durchsetzen. Dies sind u.a. das Biowaffenübereinkommen (BWÜ) von 1972 und das Chemiewaffenübereinkommen (CWÜ) von 1993. Ein völkervertragliches Verbot des Einsatzes von Nuklearwaffen existierte lange nicht.19 Mittlerweile ist im Atomwaffenverbotsvertrag ein absolutes Verbot des Einsatzes von Nuklearwaffen normiert (Art. I Abs. 1 (d)).20 Der Vertrag hat allerdings bislang nur 68 Mitgliedstaaten und keine der Atommächte hat den Vertrag ratifiziert. Auch die Bundesrepublik Deutschland ist nicht Vertragspartei. 4 Angesichts des hohen Ratifikationsstands zahlreicher Übereinkommen und einer auch in der Praxis zu verzeichnenden Ächtung der Verwendung derartiger Waffen hat eine Studie des IKRK eine weitgehende völkergewohnheitsrechtliche Anerkennung der Verwendungsverbote festgestellt. Der Diskussion bestimmter Waffenarten vorangestellt sind zwei generelle Regeln (General 9 Vgl. hierzu auch Ambos/Cottier/Křivanek Rome Statute Art. 8 Rdn. 556. Zu parallelen Diskussionen im Rahmen der Schaffung des IStGH-Statuts vgl. Křivánek S. 29 ff. Vgl. dazu auch Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 6. Vgl. hierzu detailliert Parks YIHL 2005 55, 113 ff.; Weber FS Fleck 2004 689. Vgl. auch Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 6. Vgl. auch die Übersicht bei Dinstein S. 77 ff. Protokoll über das Verbot der Verwendung von erstickenden, giftigen oder ähnlichen Gasen sowie von bakteriologischen Mitteln im Kriege, 17.6.1925. 15 Declaration (IV, 2) concerning Asphyxiating Gases, 29.7.1899. 16 Hague Declaration on the Use of Bullets Which Expand or Flatten Easily in the Human Body, 29.7.1899. 17 Convention on Prohibitions or Restrictions on the Use of Certain Conventional Weapons Which May Be Deemed to Be Excessively Injurious or to Have Indiscriminate Effects, 10.10.1980. 18 Vgl. hierzu auch Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 7 mit Verweis auf weitere Rüstungskontrollabkommen. 19 Vgl. dazu Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 9 m.w.N. 20 UN Generalversammlung A/CONF.229/2017/8 Res. v. 7.7.2017.

10 11 12 13 14

Hiéramente/Gebhard

538

A. Allgemeines

§ 12

Principles on the Use of Weapons), die laut IKRK unter das Völkergewohnheitsrecht fallen. Zum einen das Verbot von Mitteln und Methoden der Kriegsführung, die ihrer Natur nach überflüssige Verletzungen oder unnötiges Leid verursachen, zum anderen das Verbot von Waffen, die ihrer Natur nach unterschiedslos wirken.21

2. Völkerstrafrechtliche Kriminalisierung ausgewählter Mittel der Kriegsführung Das Völkerrecht sieht eine Vielzahl von Regelungen vor, die den Gebrauch bestimmter Mittel 5 der Kriegsführung untersagen. Die Staatengemeinschaft war und ist sich indes uneinig, welche Verhaltensweisen als Völkerstraftat geahndet werden können. Der IStGH ist das erste internationale Strafgericht, welches nach den Statuten ausdrücklich zur strafrechtlichen Verfolgung des Einsatzes diverser geächteter Waffen befähigt wurde. Im JStGH-Statut war nur das Verbot des Einsatzes vergifteter Waffen ausdrücklich aufgenommen worden.22 Zuvor hatte bereits die nach dem Ersten Weltkrieg etablierte „Commission on the Responsibilities of Authors of the War on Enforcement of Penalties“ sowohl den Gebrauch von „deleterious and asphyxiating gases, use of exploding or expanding bullets or other inhuman appliances“ (Nr. 26), den Gebrauch von „explosive or expanding bullets, and other inhuman appliances“ (Nr. 27) als auch die Vergiftung von Brunnen (Nr. 32) als Kriegsverbrechen eingestuft.23 Während der Verhandlung des Entwurfes des IStGH-Statuts24 kristallisierte sich die Frage, 6 danach, welche Waffen nicht in einem bewaffneten Konflikt eingesetzt werden dürfen, als eine der kontroversesten Fragen heraus.25 Insbesondere der Verzicht auf eine vollständige Ächtung von Massenvernichtungswaffen erwies sich als problematisch,26 da einige Staaten eine Aufnahme chemischer Waffen in den Katalog verbotener Waffen, die sie als „poor man‘s weapon of mass destruction“ ansahen, ablehnten, sofern nicht auch ein Verbot von Nuklearwaffen in das IStGHStatut aufgenommen werde.27 Eine derartige Erweiterung des Statuts kam hingegen für die Atommächte nicht in Betracht.28 Im Zuge eines Kompromisses wurde letztlich keine der herkömmlichen Massenvernichtungswaffen in der Endfassung des Rom-Statuts ausdrücklich erwähnt (vgl. Art. 8 Abs. 2 (b) xvii) – xx) IStGH-Statut). Allerdings wird diskutiert, ob der Einsatz ausgewählter (Massenvernichtungs-) Waffen, insbesondere chemischer Waffen, trotzdem dem Verbot des Art. 8 IStGH-Statut unterfällt (s. unter Rdn. 38). Ebenso kontrovers wurde diskutiert, ob der Einsatz bestimmter konventioneller Waffen per se unter Strafe gestellt werden soll.29 Auch hier weist das IStGH-Statut jedoch (noch) beträchtliche Lücken auf. Während der Entwurf des Preparatory Committees zur Vorbereitung der Konferenz in Rom 7 eine parallele Struktur und gleiche Tatbestände hinsichtlich verbotener Mittel in internationalen und nicht-internationalen Konflikten vorsah, wurden die verbotenen Mittel noch im Rahmen der

21 Henckaerts/Doswald-Beck Rule 70, 71, S. 237 ff. 22 Vgl. hierzu auch Křivánek S. 26 f.; Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 12. 23 Commission on the Responsibilities of Authors of the War on Enforcement of Penalties AJIL 1920 95, 115; s.a. Schabas S. 220 f. 24 Zum Entwurf der International Law Commission von 1994 vgl. Křivánek S. 27. 25 Vgl. hierzu Zimmermann/Şener AJIL 2014 436, 438; Ambos/Cottier/Křivanek Rome Statute Art. 8 Rdn. 555 ff.; Schabas S. 278 ff.; Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 13. 26 Frühere Vorschläge enthielten zumindest die explizite Erwähnung von chemischen Waffen, s. etwa Report of the Preparatory Committee on the Establishment of an International Criminal Court, UN Doc. A/CONF.183/2 v. 14.4.1998 S. 17, 18; Report of the Inter-sessional Meeting from 19 to 30.1.1998 in Zutphen, the Netherlands, UN Doc. A/AC.249/1998/L.13 v. 4.2.1998. 27 Vgl. Kirsch/Holmes AJIL 1999 2, 7 f.; Zimmermann/Şener AJIL 2014 436, 438; Ambos/Cottier/Křivanek Rome Statute Art. 8 Rdn. 560; Křivánek S. 30; Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 13. 28 Zimmermann/Şener AJIL 2014 436, 438. 29 Vgl. Ausführungen bei Ambos/Cottier/Křivanek Rome Statute Art. 8 Rdn. 557 ff. m.w.N. 539

Hiéramente/Gebhard

§ 12

Kriegsverbrechen des Einsatzes verbotener Mittel der Kriegsführung

Verhandlungen aus der Liste der Tatbestände für nicht-internationale Konflikte gestrichen.30 Sie wurden erst später, bei der Überprüfungskonferenz von Kampala 2010 als erste Änderung des IStGH-Statuts wortgleich zu den bereits gelisteten Tatbeständen in internationalen Konflikten wieder aufgenommen (s. unter Rdn. 15).31

3. Normzweck des § 12 8 Die Vorschrift dient primär dem Schutz von Individualrechtsgütern (Leben, körperliche und seelische Unversehrtheit).32 Die Vorschrift schützt im Grundsatz (Abs. 1) sowohl Kombattanten als auch Zivilpersonen und sonstige nach dem humanitären Völkerrecht geschützte Personen. Beim Schutz von Kombattanten steht insoweit die Verhinderung unnötigen Leids („unnecessary suffering“) im Vordergrund.33 Geschützte Personen sollen vor allem dergestalt geschützt werden, dass ein Einsatz von Waffen unterbunden werden soll, der unterschiedslos („insdiscriminate“) wirkt.34 Darüber hinaus wird die Ansicht vertreten, die Vorschrift diene auch dem Schutz überindivi9 dueller Interessen und solle ermöglichen, die Möglichkeit eines zukünftigen Friedens zwischen den Konfliktparteien zu erhalten.35 Es ist zwar kaum zu bestreiten, dass das humanitär-völkerrechtliche Kampfführungsrecht nicht nur die Partikularinteressen im Blick hat. Gerade der Einsatz von Giftgas zeigt, dass ein solcher nicht nur eine besondere Gefahr für die Menschen im Einsatzgebiet mit sich bringt, sondern dass darüber hinaus mit deren Einsatz ein Eskalationspotential einhergeht, welches eingehegt werden muss und soll.36 Daraus folgt u.a. auch, dass die betroffenen Personen insoweit nicht dispositionsbefugt sind und mithin in einen Einsatz derartiger Waffen nicht einwilligen können.37 Unklar ist allerdings, ob es insoweit der Annahme eines – in den Konturen unklaren – überindividuellen Rechtsguts bedarf. 10 Der Gesetzgeber hat zum Schutz der Individualrechtsgüter eine Abstufung vorgenommen. In § 12 Abs. 1 sieht der Gesetzgeber ein abstraktes Gefährdungsdelikt vor, welches ausschließlich auf die Tätigkeit des Verwendens abstellt.38 Es bedarf keiner Feststellung eines Taterfolgs oder einer konkreten Gefährdung.39 § 12 Abs. 2 Satz 1 normiert ein erfolgsqualifiziertes Delikt, § 12 Abs. 2 Satz 2 eine Vorsatzerfolgsqualifikation.40

II. Struktur 11 Auch wenn sich das VStGB zum überwiegenden Teil an den Tatbeständen des IStGH-Statuts orientiert, weicht die Ordnung der einzelnen Tatbestände insofern von diesem ab, als dass die Tatbestände grob in Regelungen zum Schutz von Personen oder Eigentum (Genfer Recht) auf der einen Seite und Regelungen zum Verbot bestimmter Mittel und Methoden der Kriegsführung (Haager Recht) auf der anderen Seite unterteilt sind.41 Dies stellt den inhaltlich starken Bezug von § 12 (Einsatz verbotener Mittel) zu § 11 (Einsatz verbotener Methoden) heraus. Die in § 12 geregelten Tatbestände orientieren sich für internationale bewaffnete Konflikte an Art. 8 Abs. 2 (b) xvii), 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41

Alamuddin/Webb JICJ 2010, 1219, 1222. Alamuddin/Webb JICJ 2010 1219, 1220–1222; Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 13. Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 2. Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 2. Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 1. Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 2. Vgl. zum Eskalationselement Longuet IRRC 2017 249, 262 ff.; Geiß YIHL 2010 337, 342; Peterson S. 279. Vgl. BTDrucks 14/8524 S. 15. Vgl. auch Křivánek S. 83. Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 3. Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 3. BTDrucks 14/8524 S. 23 f.

Hiéramente/Gebhard

540

A. Allgemeines

§ 12

Art. 8 Abs. 2 (b) xviii), Art. 8 Abs. 2 (b) xix) sowie – mit Einschränkungen – Art. 8 Abs. 2 (b) xx) IStGH-Statut. Der deutsche Gesetzgeber hat allerdings davon Abstand genommen, sämtliche im IStGH-Statut normierten Tatbestände wörtlich zu übernehmen. Insbesondere § 12 Abs. 1 Nr. 2 weicht in der Formulierung signifikant von der Formulierung im IStGH-Statut ab.42 Des Weiteren ist § 12, wie der Großteil der im Abschnitt Kriegsverbrechen geregelten Delik- 12 te, sowohl auf internationale als auch auf nicht-internationale bewaffnete Konflikte anwendbar. Der deutsche Gesetzgeber ist bei Schaffung des VStGB damit bewusst vom IStGH-Statut abgewichen, das zu diesem Zeitpunkt keine vergleichbaren Regelungen für den nicht-internationalen bewaffneten Konflikt vorsah.43 Seit der Anpassung des IStGH-Statuts im Zuge der Überprüfungskonferenz von Kampala 2010 sind in Art. 8 Abs. 2 (e) xiii), Art. 8 Abs. 2 (e) xiv) und Art. 8 Abs. 2 (e) xv) IStGH-Statut auch Strafvorschriften vorgesehen, die den Einsatz verbotener Mittel in einem nicht-internationalen bewaffneten Konflikt unter Strafe stellen. Allerdings sieht das IStGH-Statut auch derzeit keine Regelung für den nicht internationalen bewaffneten Konflikt vor, die mit Art. 8 Abs. 2 (b) xx) IStGH-Statut korrespondiert. Ein vollständiger Gleichlauf von internationalem und nicht-internationalem bewaffneten Konflikt ist auf Ebene des IStGH nicht vorgesehen. Art. 8 Abs. 2 (b) xx) IStGH-Statut stellt insofern allerdings eine Besonderheit dar, als dass dieser den Gebrauch von Waffen unter Strafe stellt, die „geeignet sind, überflüssige Verletzungen oder unnötige Leiden zu verursachen, oder die unter Verstoß gegen das internationale Recht des bewaffneten Konflikts ihrer Natur nach unterschiedslos wirken,“ allerdings nur soweit diese Waffen erstens Gegenstand umfassender Verbote sind und zweitens, was bisher nicht der Fall ist, diese Waffen, Geschosse, Stoffe und Methoden der Kriegführung in einer Anlage zum Statut erfasst werden. Die Vorschrift wird in der Literatur daher zu Recht als „Platzhalter“ bezeichnet.44 Der deutsche Gesetzgeber hat von einer ausdrücklichen Normierung einer mit Art. 8 Abs. 2 (b) xx) IStGH-Statut vergleichbaren Blankettvorschrift abgesehen.45 Es fehlte ohne die Anlage zum Statut insoweit an einer ausreichend bestimmten Norm, um diese in § 12 Abs. 1 sinnvoll übernehmen zu können. Im Dezember 2017 wurde eine Erweiterung des Tatbestands des Art. 8 IStGH-Statut beschlos- 13 sen, mit der für den internationalen und nicht-internationalen bewaffneten Konflikt spezifische Regelungen zum Verbot von biologischen Waffen ins Statut aufgenommen wurden.46

III. Erfordernis des bewaffneten Konfliktes § 12 kommt nur dann zur Anwendung, wenn die dort normierten Tatbestände im Zusammenhang 14 mit einem bewaffneten Konflikt begangen werden. Erforderlich ist mithin eine gewaltsame Auseinandersetzung von einer gewissen Intensität (vgl. dazu Vor § 8 Rdn. 24 ff.). Ferner muss die jeweilige Tathandlung im Zusammenhang mit diesem bewaffneten Konflikt stehen (vgl. dazu Vor § 8 Rdn. 43 ff.).47 Ein derartiger Nexus ist bei Tathandlungen im Sinne des § 12 jedenfalls dann unproblematisch, wenn die Taten durch Mitglieder der Streitkräfte begangen werden. Im Einzelfall kann ein räumlicher Zusammenhang fraglich sein. Insoweit hat die Berufungskammer des JStGH indes klargestellt, dass keine enge regionale Begrenzung auf Orte, in denen gerade bewaff-

42 Vgl. dazu auch BTDrucks 14/8524 S. 35 f. 43 BTDrucks 14/8524 S. 24, 35 f. 44 Ambos/Cottier/Křivanek Rome Statute Art. 8 Rdn. 561. Vgl. ausführlich Křivánek S. 147 ff.; Clark New Criminal Law Review 2009 366, 387.

45 S. auch Křivánek S. 174 m.w.N. 46 IStGH Resolution v. 14.12.2017, ICC-ASP/16/Res.4. Vgl. dazu auch Fernandez/Pacreau/Ubéda-Saillard/Eudes Art. 8 S. 677. 47 Dazu ausführlich Cassese JICJ 2012 1395 ff.; van der Wilt JICJ 2012 1113, 1117 ff.; Fernandez/Pacreau/Ubéda-Saillard/ Eudes Art. 8 649 f. 541

Hiéramente/Gebhard

§ 12

Kriegsverbrechen des Einsatzes verbotener Mittel der Kriegsführung

nete Auseinandersetzungen zu verzeichnen sind, geboten ist. Vielmehr sei das gesamte Staatsgebiet der betroffenen Staaten erfasst.48

IV. Internationaler vs. nicht-internationaler bewaffneter Konflikt 15 § 12 behandelt, wie alle im Abschnitt Kriegsverbrechen aufgeführte Delikte, Verstöße gegen das Völkerrecht, die im Zusammenhang mit bewaffneten Konflikten begangen wurden.49 Für § 12 Abs. 1 ist es dabei unwesentlich, ob es sich um einen internationalen oder einen nicht-internationalen bewaffneten Konflikt handelt. Dies entspricht der allgemeinen Logik der Regelungen von Kriegsverbrechen im VStGB bei der sich der Gesetzgeber unter Verweis auf das Völkergewohnheitsrecht dazu entschieden hat, die Strafbarkeit grundsätzlich nicht davon abhängig zu machen, ob ein Konflikt internationaler oder nicht-internationalen Natur ist. Insoweit geht das VStGB einen anderen Weg als das IStGH-Statut, das wie das herkömmliche humanitäre Völkerrecht und Völkerstrafrecht, klar zwischen den im internationalen bewaffneten Konflikt anwendbaren Regelungen (insbesondere das 1. ZP zu den Genfer Konventionen) und den Vorschriften, die für den nicht-internationalen bewaffneten Konflikt gelten (insbesondere das 2. ZP zu den Genfer Konventionen) unterscheidet, auch wenn die strafbewehrten Tatbestände hinsichtlich der verbotenen Mittel durch die Überprüfungskonferenz von Kampala weitgehend angeglichen wurden. In Übereinstimmung mit Art. 8 Abs. 2 (d) und Art. 8 Abs. 2 (f) Satz 1 IStGH-Statut, die ihrerseits Art. 1 Abs. 2 2. ZP der Genfer Konventionen wiedergeben und zugleich geltendes Völkergewohnheitsrecht reflektieren, finden die Bestimmungen des Abschnittes „Kriegsverbrechen“ im VStGB keine Anwendung bei inneren Unruhen, Spannungen, Tumulten, vereinzelt auftretenden Gewalttaten und anderen ähnlichen Ereignissen, die keine bewaffneten Konflikte darstellen.50 Dies wurde explizit bei der Änderung des IStGH-Statuts klargestellt („the […] elements of the crimes […] specify that the conduct took place in the context of and was associated with an armed conflict, which consequently confirm the exclusion from the Court’s jurisdiction of law enforcement situations“).51 Insoweit kann es jedoch im Einzelfall zu Abgrenzungsschwierigkeiten kommen (vgl. Rdn. 53).

V. Täter 16 Sofern die Tatbestandsmerkmale verwirklicht sind und ein Zusammenhang zu einem (internationalen oder nicht-internationalen) bewaffneten Konflikt gegeben ist, ist es nicht notwendig, dass es sich bei dem Täter um einen Kombattanten oder ein Mitglied der Streitkräfte handelt. Unter den in § 12 Abs. 1 Nr. 1–3 dargestellten Umständen können auch Zivilpersonen Täter im Sinne des § 12 sein.52 Bei § 12 handelt es sich mithin um ein Jedermannsdelikt.53 Rein faktisch liegt zumindest bei überwiegend militärisch genutzten Mitteln ein Gebrauch durch Kombattanten nahe.

48 JStGH Urt. v. 12.6.2002, IT-96-23/1-A (Kunarac et al.) § 57; vgl. auch IStGH Entsch. d. Vorverfahrenskammer v. 30.9.2008, ICC-01/04-01/07-717 (Katanga) §§ 380 ff.; Lubell/Derejko JICJ 2013 65, 75, 77; Cassese JICJ 2012 1395, 1404; Pejic IRRC 2014 67, 94 m.w.N. 49 BTDrucks. 14/8524 S. 23. 50 BTDrucks. 14/8524 S. 25. 51 IStGH Resolution v. 10.6.2010, RC/Res.5. Kritisch hierzu Amnesty International Public Statement, Review Conference of the Rome Statute of the International Criminal Court, 11.6.2010. 52 BTDrucks. 14/8524 S. 26. 53 Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 17. Hiéramente/Gebhard

542

A. Allgemeines

§ 12

VI. Rechtspolitische Bedeutung Es besteht eine Diskrepanz zwischen der völkerrechtlichen Ächtung des Waffeneinsatzes auf der 17 einen und der Kriminalisierung und tatsächlichen strafrechtlichen Sanktionierung von Verstößen auf der anderen Seite. Durch die Weigerung, ausdrücklich auch Massenvernichtungswaffen sowie oft verwendete und im Hinblick auf möglichen Auswirkungen auf die Zivilbevölkerung problematische Waffen, wie z.B. Anti-Personen-Minen, Phosphor-Bomben, Streu- und Uranmunition in das IStGH-Statut aufzunehmen, wurde der Staatengemeinschaft zu Recht vorgeworfen, sich beim Verbot von Mitteln der Kriegsführung auf Technologie des 19. Jahrhunderts zu beschränken, die des 21. Jahrhunderts jedoch weitgehend auszuklammern oder zu ignorieren.54 Insofern ist die tatsächliche Bedeutung der mit § 12 vergleichbaren Artikel des IStGH-Statuts eher beschränkt.55 Hinsichtlich des VStGB ist dieser Vorwurf immerhin insofern abgeschwächt, als dass das deutsche Recht explizit den Einsatz biologischer und chemischer Waffen als strafbar einstuft. Darüber hinaus ist darauf hinzuweisen, dass das Fehlen einer ausdrücklichen Kriminalisierung des Waffeneinsatzes nicht zwangsläufig zur Folge hat, dass ein derartiges Vorgehen nicht strafrechtlich verfolgt werden könnte. So kann ein Täter bei Gebrauch dieser und anderer konventioneller und nicht-konventioneller Waffen andere im VStGB normierte Tatbestände, u.a. Kriegsverbrechen (insb. § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3) oder, bei Vorliegen eines ausgedehnten und systematischen Angriffs auf die Zivilbevölkerung, den Tatbestand eines Verbrechens gegen die Menschlichkeit verwirklichen.56 Chemische und biologische Waffen finden in der modernen Kriegsführung weiterhin, trotz 18 ihrer Ächtung durch spezielle vertragsrechtliche Regime, Anwendung. So hat etwa die Organisation für das Verbot chemischer Waffen (Organisation for the Prohibition of Chemical Weapons – OPCW) im April 2020 und im April 2021 zwei Ermittlungsberichte veröffentlicht, in denen die Ermittler die Verwendung von chemischen Waffen (Chlorgas und Sarin) durch die syrische Armee in den Jahren 2017–2018 dokumentierte.57 Darüber hinaus hat die OPCW die Substanz, die im Fall Skripal in London eingesetzt wurde, als chemisches Toxin eingestuft.58 Insoweit stand jedoch kein Einsatz „als Mittel der Kampfführung“ im Fokus. Bislang gelingt es der völkerstrafrechtlichen Praxis nicht, den Einsatz derartiger Mittel adäquat strafrechtlich zu verfolgen. Dies lässt sie auch am bisherigen Fehlen einer praktischen Anwendung der fraglichen Tatbestände durch den IStGH oder die deutsche Justiz ablesen.59 Lediglich aus menschenrechtlicher, nicht hingegen kriegsvölkerrechtlicher Sicht, wurde der Einsatz verbotener Mittel vor dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte diskutiert.60

54 55 56 57

Geiß YIHL 2010 337, 351; vgl. dazu auch Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 5. Vgl. auch Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 4. Zimmermann/Şener AJIL 2014 436, 448; Alamuddin/Webb JICJ 2010 1219, 1228. OPCW Note by the Technical Secretariat, S/1867/2020 v. 8.4.2020; OPCW Note by the Technical Secretariat, S/1943/ 2021 v. 12.4.2021; UN Generalsekretär UN Mission to Investigate Allegations of the Use of Chemical Weapons in the Syrian Arab Republic, Report on Allegations of the Use of Chemical Weapons in the Ghouta Area of Damascus on 21.8.2013, A/67/997-S/2013/553 v. 16.9.2013. S. dazu auch Naqvi IRRC 2017 959. Vgl. auch Beispiele bei Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 5 sowie Schadtle Archiv des Völkerrechts 2015 121. 58 OPCW Note by the Technical Secretariat, S/1612/2018 v. 12.4.2018; OPCW, Note by the Technical Secretariat, S/1671/ 2018 v. 4.9.2018. 59 Zu Beispielen von strafrechtlicher Ahndung im Zusammenhang mit dem Einsatz verbotener Mittel vgl. Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 5 m.w.N., u.a. auch Iraqi High Tribunal Urt. v. 24.6.2007 – Second Criminal Court (al Anfal) Nr. 1/C Second/2006. 60 Schabas S 284 mit Verweis auf den Gebrauch von Gummigeschossen, EGMR Entsch. d. Kommission v. 10.7.1984, (Stewart v. Großbritannien) Az. 10044/82, §§ 28 ff., den Einsatz von Gas, EGMR Urt. v. 20.12.2011, (Finogenov u.a. v. Russische Föderation) Az. 18299/03, 27311 /03, § 23, das Verwenden von Splitterbomben, EGMR Urt. v. 3.5.2011, (Khamzayev u.a. v. Russische Föderation) Az. 1503/02 § 185, EGMR Urt. v. 3.5.2011, (Kerimova u.a. v. Russische Föderation) Az. 17170/ 04, 20792/04, 22448/04, 23360/04, 5681/05, 5684/05, § 253. 543

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§ 12

Kriegsverbrechen des Einsatzes verbotener Mittel der Kriegsführung

B. Straftaten in internationalen bewaffneten Konflikten 19 Zur Verwirklichung eines der in § 12 Abs. 1 normierten Tatbestände ist eine Verwendung des Tatmittels erforderlich, die das jeweilige Gefahrenpotential aktiviert.61 Aus diesem Grund sind zahlreiche Handlungen, die Verbotsvorschriften spezieller Rüstungsabkommen unterfallen, wie z.B. die Herstellung, Produktion, Lagerung oder die Ausfuhr der Mittel sowie die Drohung mit einer Verwendung nicht vom Tatbestand des § 12 erfasst.62 Insoweit kann indes im Einzelfall eine Beihilfestrafbarkeit in Betracht kommen.63 Darüber hinaus ist der Katalog der in § 12 Abs. 1 genannten Tatmittel abschließend. Derzeit überlegt das Bundesministerium der Justiz jedoch, den Katalog zu erweitern. Laut dem Eckpunktepapier vom 23.2.2023 („Eckpunkte des Bundesministeriums der Justiz zur Fortentwicklung des Völkerstrafrechts“) soll die Verwendung von Waffen, deren Splitter mit Röntgenstrahlen nicht erkennbar sind, sowie die Verwendung von dauerhaft blindmachenden Laserwaffen in das VStGB aufgenommen werden. Es ist insoweit davon auszugehen, dass diese Tatbestände in § 12 Abs. 1 aufgenommen werden sollen. Pate hierfür steht eine Resolution der Versammlung der Vertragsstaaten des IStGH.64 Das völkerrechtliche Verbot des Einsatzes von Waffen mit unentdeckbaren Splittern ist in Protokoll I zum Übereinkommen über das Verbot oder die Beschränkung des Einsatzes bestimmter konventioneller Waffen, die übermäßige Leiden verursachen oder unterschiedslos wirken können (1980) normiert. Das Verbot von Laserwaffen ist im Protokoll IV zu diesem Abkommen enthalten.

I. Gift oder vergiftete Waffen 20 § 12 Abs. 1 Nr. 1 beruht auf Art. 8 Abs. 2 (b) xvii) IStGH-Statut, der wiederum wortgleich von Art. 23 a) HLKO übernommen wurde.65 Schon im oben erwähnten Lieber Code von 1863 (Art. 70) wird die Verwendung von Gift („be it to poison wells, or food, or arms“) kategorisch untersagt. Das Verbot ist völkergewohnheitsrechtlich anerkannt.66

1. Objektiver Tatbestand 21 Der Tatbestand des § 12 Abs. 1 Nr. 1 erfordert eine Verwendung von Gift oder einer vergifteten Waffe im Zusammenhang mit einem (internationalen) bewaffneten Konflikt. In zahlreichen nationalen Gesetzen beziehungsweise Militärhandbüchern ist der Gebrauch von Gift oder vergifteten Waffen untersagt. Das Verbot ist völkergewohnheitsrechtlich anerkannt67 Wie die Studie des IKRK zum Völkergewohnheitsrecht beschreibt, wird in mehreren Militärhandbüchern das Verbot des Einsatzes dieser Waffen mit ihrer inhumanen Natur oder unterschiedslosen Wirkung begründet.68 Die Strafbarkeit von Verstößen ist im Grundsatz ebenfalls völkergewohnheitsrechtlich anerkannt.69

61 62 63 64 65

Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 17. Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 17. Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 17 m.w.N. IStGH, Resolution der Versammlung der Vertragsstaaten v. 14.12.2017, ICC-Asp/16/Res. 4, Annex II, III. Zum Gleichlauf s.a. Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 18. S.a. Ambos/Cottier/Křivanek Rome Statute Art. 8 Rdn. 574; Křivánek S. 38; Dörmann S. 281; Art. 3 (a) JStGH-Statut. 66 Turns Journal of Conflict & Security Law 2006 201, 219. 67 Henckaerts/Doswald-Beck Rule 72 S. 251 (dort Fn. 3 und 4 m.w.N.); Křivánek S. 39. 68 Henckaerts/Doswald-Beck Rule 72 S. 252–253. 69 Vgl. Ambos/Cottier/Křivanek Rome Statute Art. 8 Rdn. 565 ff. Hiéramente/Gebhard

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B. Straftaten in internationalen bewaffneten Konflikten

§ 12

a) Gift oder vergiftete Waffe. Während die Aufnahme des Tatbestandes in das IStGH-Statut 22 als solches unumstritten war,70 bestehen erhebliche Unklarheiten hinsichtlich der Frage, was unter den Begriffen „Gift“ beziehungsweise „vergiftete Waffen“ zu verstehen ist. Eindeutig ist, dass die im Lieber Code gelisteten Tathandlungen, also z.B. der Gebrauch vergifteter Pfeile oder die Vergiftung von Lebensmitteln oder Brunnen,71 unproblematisch vom Wortlaut des § 12 und Art. 8 Abs. 2 (b) xvii) IStGH-Statut erfasst werden.72 Im Einzelfall bedarf es insoweit allerdings einer genauen Bestimmung, ob insoweit das Gift „als Mittel der Kriegsführung“ verwendet wurde und damit ein ausreichender Zusammenhang mit dem bewaffneten Konflikt besteht.73 Eindeutig nicht von § 12 Abs. 2 Nr. 1 erfasst, sind Substanzen und Waffen, deren schädigende Wirkung nicht auf die toxische Wirkung zurückzuführen ist (z.B. Brandwaffen und explosive Substanzen).74 Dies wird auch in den Verbrechenselementen zum IStGH-Statut deutlich hervorgehoben („through its asphyxiating or toxic properties“). Von sekundärer Bedeutung ist insoweit die Abgrenzung zwischen Gift und vergifteter Waffe.75 Die Verwendung des Gifts betrifft insoweit die unmittelbare Anwendung der toxischen Substanz – unabhängig vom Aggregatzustand.76 Die Tatvariante der Verwendung einer vergifteten Waffe beschreibt den Gebrauch einer toxischen Substanz, um die Wirksamkeit und die Einwirkung einer konventionellen Waffe zu verstärken.77 Auf völkerstrafrechtlicher Ebene verzichten die Verbrechenselemente auf eine Definition78 und stellen auf die toxische Wirkung („toxic properties“) der eingesetzten Substanz ab.79 Die Verbrechenselemente zum IStGH-Statut führen wie folgt aus: 1.

The perpetrator employed a substance or a weapon that releases a substance as a result of its employment.

2.

The substance was such that it causes death or serious damage to health in the ordinary course of events, through its toxic properties. […]

b) Abgrenzung zu biologischen und chemischen Waffen (Nr. 2). Umstritten ist, ob und 23 inwieweit der Begriff des Giftes auch biologische und chemische Waffen, insbesondere toxische Gase, erfasst. Zweifelsohne bestehen Überschneidungen zwischen dem Mittel des Gifts beziehungsweise der vergifteten Waffe in § 12 Abs. 1 Nr. 1 und dem der biologischen und chemischen Waffe in § 12 Abs. 1 Nr. 2.80 Diese Überschneidungen sind in erster Linie auf die historische und technologische Entwicklung der Kriegsführung und des Kriegsvölkerrechts zurückzuführen.81 Die praktischen Auswirkungen dieser Debatte sind indes nur begrenzt.82 Im VStGB ist durch den deutschen Gesetzgeber ein Tatbestand geschaffen worden, der ausdrücklich den Einsatz von biologischen und chemischen Waffen unter Strafe stellt. Diesem Verbot unterfällt auch der Einsatz von toxischen Gasen. Auf internationaler Ebene ist in Art. 8 Abs. 2 (b) xviii) IStGH-Statut ein gesondertes Verbot des Einsatzes giftiger Gase normiert. In der Literatur wird zum Teil die Ansicht vertreten, dass der Hinweis auf toxische Eigenschaften als solcher biologische Waffen vom Anwendungsbe70 Ambos/Cottier/Křivanek Rome Statute Art. 8 Rdn. 575. 71 Vgl. insoweit auch Art. 54 Abs. 2 1. ZP der Genfer Konventionen, der einen gesonderten Schutz derartiger Objekte vorsieht.

72 Geiß YIHL 2010 337, 341; Ambos/Cottier/Křivanek Rome Statute Art. 8 Rdn. 565; Henckaerts/Doswald-Beck Rule 72 S. 254; Fernandez/Pacreau/Ubéda-Saillard/Eudes Art. 8 S. 675. Vgl. auch Křivánek S. 88 zum Einsatz von Gas in Konzentrationslagern der Nationalsozialisten. Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 20; Werle/Jeßberger S. 670. Vgl. auch Křivánek S. 40; Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 11. Křivánek S. 40. Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 19. Vgl. hierzu auch Dörmann S. 282. Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 20; Geiß YIHL 2010 337, 341. Vgl. bereits Fernandez/Pacreau/Ubéda-Saillard/Eudes Art. 8 S. 675; Dörmann S. 282; Peterson S. 209. Zur historischen Diskussion vgl. Peterson S. 212 ff. Werle/Jeßberger S. 671.

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reich des Art. 8 (2) (b) xvii) IStGH-Statut ausschließe.83 Allerdings kann die Verwendung natürlicher Toxine begrifflich als Teil einer biologischen Kriegsführung angesehen werden.84 Auch toxische Chemikalien könnten nach der völkerrechtlichen Definition theoretisch unter den Begriff des Giftes subsumiert werden. Art. 2 Nr. 2 des Übereinkommens über das Verbot der Entwicklung, Herstellung, Lagerung und des Einsatzes chemischer Waffen und über die Vernichtung solcher Waffen (Chemiewaffenübereinkommen, CWÜ) definiert toxische Chemikalien als „jede Chemikalie, die durch ihre chemische Wirkung auf die Lebensvorgänge den Tod, eine vorübergehende Handlungsunfähigkeit oder einen Dauerschaden bei Mensch oder Tier herbeiführen kann. Dazu gehören alle derartigen Chemikalien, ungeachtet ihrer Herkunft oder der Art ihrer Produktion und ungeachtet dessen, ob sie in Einrichtungen, in Munition oder anderswo produziert werden.“ Theoretisch könnten mithin sowohl biologische als auch chemische Toxine unter den Begriff des Giftes im Sinne des IStGH-Statuts und des VStGB subsumiert werden.85 Dies wirft die Frage auf, wie mit dieser „Überschneidung“ umzugehen ist. 24 Es besteht weitgehend Einigkeit, dass der Einsatz toxischer Gase im Ergebnis nur nach § 12 Abs. 1 Nr. 2 bzw. Art. 8 Abs. 2 (b) xviii) IStGH-Statut sanktioniert werden soll. Unklar ist insoweit allerdings, ob eine systematische Auslegung dazu führt, den Anwendungsbereich des Tatbestands des § 12 Abs. 1 Nr. 1 bzw. des Art. 8 Abs. 2 (b) xvii) IStGH-Statut zu beschränken oder ob dieser Tatbestand auf Konkurrenzebene zurücktritt. Kreß spricht sich insoweit für eine Abgrenzung auf Tatbestandsebene aus. Dies eröffne eine sinnvolle Abgrenzung der Tatbestandsvarianten. Darüber hinaus werde hinsichtlich der (älteren) völkerrechtlichen Verbotsnorm (Verbot des Einsatzes von Gift und giftigen Waffen) in der Literatur ein Element der Perfidie hervorgehoben,86 welches dafür spreche, „modernere“ Formen der Kriegsführung (Einsatz biologischer Waffen und chemischer Gase) als nicht vom Tatbestand erfasst anzusehen.87 In der völkerstrafrechtlichen Literatur zum IStGH-Statut wird zum Teil auf eine Lösung auf Konkurrenzebene abgestellt (Art. 8 Abs. 2 (b) xviii) IStGH als lex specialis).88 Es gebe keine Anzeichen dafür, dass die Regelungen der HLKO durch das zeitlich nachfolgende Genfer Protokoll von 1925 verdrängt werden sollten bzw. eine ausschließliche Anwendung der nachfolgenden Regelung auf Giftgase intendiert gewesen sei.89 Zudem gebe es im 21. Jahrhundert – anders als in der Vergangenheit – keinen Grund für Staaten, eine Anwendung des Art. 23 a) HLKO auf giftige Gase abzulehnen, da sich die Staaten entweder durch Ratifikation des Genfer Protokolls von 1925 oder des CWÜ verpflichtet haben, auf den Einsatz chemischer Gase zu verzichten.90 Eine Anwendung verstoße auch nicht gegen den Grundsatz nullum crime sine lege, da der Wortlaut eine Anwendung auf giftige Gase zulasse.91 Es bedarf vorliegend keiner abschließenden Bewertung, wie sich Art. 8 Abs. 2 (b) xvii) zu 25 Art. 8 Abs. 2 (b) xviii) IStGH-Statut verhält. Jedenfalls im Anwendungsbereich des § 12 ist nämlich davon auszugehen, dass der deutsche Gesetzgeber von einer Ahndung der Verwendung biologischer und chemischer Kampfstoffe nach § 12 Abs. 1 Nr. 2 ausgegangen ist. Der Gesetzgeber nimmt insoweit ausdrücklich Bezug auf BWÜ und CWÜ sowie die deutschen Ausführungsgesetze, denen die Kriegswaffenliste beigefügt ist, die moderne Kampfgase enthält. Dies spricht dafür, den § 12 Abs. 1. Nr. 1 aus gesetzeshistorischen und systematischen Gründen restriktiv auszulegen.

83 84 85 86 87

Ambos/Cottier/Křivanek Rome Statute Art. 8 Rdn. 578. Vgl. hierzu auch Peterson S. 255 ff. Vgl. auch Werle/Jeßberger S. 671. Kritisch dazu bereits Peterson S. 213 ff. Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 26 m.w.N. Im Ergebnis auch Křivánek S. 73; a.A. Schadtle Archiv des Völkerrechts 2015 121, 130 zu Art. 23 a) HLKO. 88 Ambos/Cottier/Křivanek Rome Statute Art. 8 Rdn. 570; Peterson S. 234. Unklar Křivánek S. 45 f., der eine Anwendung des Art. 8 Abs. 2 (b) xviii) IStGH-Statut auf Gasangriffe ablehnt und dennoch auf die Konkurrenzregel des lex specialis (vgl. dazu UN-Generalversammlung, Fragmentation Report, UN GA A/CN.4/L.682, 13.4.2006 S. 30) rekurriert. 89 Peterson S. 223 ff., 256 f. 90 Peterson S. 230 ff. 91 Peterson S. 233. Hiéramente/Gebhard

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B. Straftaten in internationalen bewaffneten Konflikten

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c) Erheblichkeitsschwelle. Die Regelung des § 12 Abs. 1 Nr. 1 ist nicht als Erfolgsdelikt ausgestaltet, 26 sondern als Gefährdungsdelikt.92 Der Wortlaut der Vorschrift setzt ferner nicht voraus, dass die Verwendung des Giftes oder der vergifteten Waffe zu einer konkreten Gefährdung eines Menschen geführt haben muss. Dennoch ist anerkannt, dass beim Einsatz des Giftes eine Erheblichkeitsschwelle überschritten sein muss.93 Dafür streitet bereits der Strafrahmen der Vorschrift mit einer Mindeststrafe von drei Jahren.94 Auf Ebene des IStGH, auf der keine Mindeststrafe vorgesehen ist (vgl. Art. 77 IStGH-Statut), besteht Konsens, dass eine Beschränkung des Straftatbestands auf besonders erhebliche Verstöße gegen Art. 23 a) HLKO zu erfolgen hat.95 Die Verbrechenselemente zum IStGH-Statut stellen insoweit restriktiv auf die Verwendung von Gift ab, welches den Tod oder schwere Gesundheitsschäden verursacht („causes death or serious damage to health in the ordinary course of events“). Insoweit wird zwar hinsichtlich der parallelen Erheblichkeitsschwelle für den Einsatz chemischer Waffen diskutiert, ob diese Schwellen nur aufgenommen wurden, um die Zuständigkeit des IStGH für niedrigschwellige Einsätze verbotener Substanzen auszuschließen.96 Dennoch ist es vorzugswürdig, diese in den Verbrechenselementen normierte Tatbestandseinschränkung für den § 12 zu übernehmen. Dafür spricht neben der Strafandrohung auch die bewusste Anlehnung des deutschen Gesetzgebers an Art. 8 Abs. 2 (b) xvii) IStGH-Statut. Zudem würde angesichts der toxischen Natur vieler Substanzen – abhängig von der Dosierung – eine Ausuferung und damit einhergehende weitgehende Unbestimmtheit des Tatbestands drohen.97 Der im Völkerrecht verwendete Begriff des schweren Gesundheitsschaden ist nicht de- 27 ckungsgleich mit § 226 StGB.98 Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Beschränkung des Qualifikationstatbestands des § 12 Abs. 2 Satz 1 auf schwere Verletzungen i.S.d. § 226 StGB eine restriktive Lesart gebieten würde. Zum einen erfasst § 12 Abs. 2 nur Zivilpersonen und nach dem humanitären Völkerrecht geschützte Personen, während § 12 Abs. 1 Nr. 1 auch den Einsatz von Gift gegen Kombattanten unter Strafe stellt. Der Qualifikationsbestand pönalisiert daher nicht automatisch die Verwirklichung der Gefahr des § 12 Abs. 1. Zum anderen lässt sich der Gesetzesbegründung keine – über den völkerstrafrechtlichen Konsens hinausgehende – Reduktion des Tatbestands entnehmen.99 Vielmehr wird in der Literatur zutreffend darauf abgestellt, dass es sich um eine körperliche Beeinträchtigung handeln müsse, die die Fähigkeit des Opfers, ein normales Leben zu führen, nachhaltig beeinträchtigt.100 Um irreversible oder dauerhafte Schäden muss es sich hingegen nicht zwangsläufig handeln.101 Regelmäßig nicht von § 12 Abs. 1 Nr. 1 erfasst sind indes Substanzen, die z.B. von der Polizei zur Bekämpfung von Unruhen eingesetzt werden (z.B. Tränengas) und nur kurzzeitige Reizungen hervorrufen (vgl. ausführlich zur Thematik unter Rdn. 53 ff.).102 Unklar ist, inwieweit auch psychische Folgen eines Gifteinsatzes von der Vorschrift erfasst 28 werden. Hier gilt es zu differenzieren: Schwere psychologische und emotionale Schäden können eine Folge des Einsatzes von Gift oder vergifteten Waffen sein, allerdings dürfte es sich bei dieser Folge regelmäßig um eine Nebenwirkung der durch die Toxine verursachten körperlichen Schäden handeln. Eine Traumatisierung von Menschen aufgrund des Einsatzes von Gift zu Lasten von 92 93 94 95 96

Vgl. auch Křivánek S. 72, 83. Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 22. Krit. zu den Verbrechenselementen aber Peterson S. 242. Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 23. Zu einer parallelen Argumentation zum IStGH-Statut s. Werle/Jeßberger S. 670. Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 23. Ambos/Cottier/Křivanek Rome Statute Art. 8 Rdn. 582 mit Verweis auf die zu den Verbrechenselementen vorgesehenen Fußnoten. Vgl. zur Thematik auch Peterson S. 240 ff. 97 So auch Werle/Jeßberger S. 670. 98 Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 23. 99 BTDrucks. 14/8524 S. 35. 100 Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 23. 101 Ebenso Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 23. Vgl. zu den Verbrechenselementen auch Křivánek S. 43; Peterson S. 235. 102 Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 24. S. auch Art. 2 Nr. 7 CWÜ: „Mittel zur Bekämpfung von Unruhen“ bedeutet jede nicht in einer der Listen genannte Chemikalie die beim Menschen spontan sensorische Irritationen oder handlungsunfähig machende Wirkungen hervorrufen [können], welche innerhalb kurzer Zeit nach Beendigung der Exposition verschwinden.“. 547

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§ 12

Kriegsverbrechen des Einsatzes verbotener Mittel der Kriegsführung

Kombattanten und Zivilbevölkerung unterfällt nicht dem § 12 Abs. 1 Nr. 1. Die Vorschrift erfasst insoweit nur drohende Schäden, die spezifisch für das eingesetzte Mittel sind. Ein strafbarer Gifteinsatz kann jedoch dann vorliegen, wenn die eingesetzte Substanz (z.B. Halluzinogene) psychotoxische Wirkungen (z.B. Realitätsverlust, Angstzustände) aufweist. Insoweit bedarf es allerdings der konkreten Feststellung im Einzelfall, dass die verwendete Substanz auch geeignet ist, schwere und nicht nur vorübergehende Schäden zuzufügen.103 Unzureichend ist der Einsatz giftiger Substanzen, deren erhebliche Wirkung sich nur gegen29 über der Pflanzen- und Tierwelt entfaltet.104 Zwar können derartige Substanzen durchaus als Mittel der Kriegsführung eingesetzt werden (z.B. Entlaubungsmittel). Der Sinn und Zweck der Verbotsnorm des Art. 23 a) HLKO sowie der darauf aufbauenden Strafvorschriften ist jedoch, der grundsätzlich anthropozentrischen Schutzrichtung des humanitären Völkerrechts folgend, der Schutz von Individualrechtsgütern (Leben und Gesundheit) von Menschen. Dementsprechend ist der Einsatz von Substanzen mit dem Ziel einer Schädigung von Pflanzen und/oder Tieren nicht von der Strafvorschrift erfasst.105 Auch wenn im Ergebnis Einigkeit besteht, dass die in den Verbrechenselementen niedergeleg30 te Schwelle auch für die Anwendung des § 12 Abs. 1 Nr. 1 von Bedeutung ist, sind die Verbrechenselemente zur Bestimmung der Erheblichkeit nur bedingt geeignet. So stellen diese darauf ab, ob die Substanz das Schädigungspotential entfalten kann. Richtigerweise muss es allerdings zusätzlich auf die Art und Weise der Verwendung ankommen. Es muss sich daher erstens, um eine grundsätzliche giftige Substanz handeln, die überhaupt den Tod oder schwere Gesundheitsschäden verursachen kann. Zweitens, muss eine Dosierung vorliegen, die den Eintritt der schweren Folge möglich erscheinen lässt.106 Schließlich muss, drittens, eine Verwendung erfolgen, die eine schwere Schädigung nicht ausschließt.107 So kann beispielsweise eine letale Dosis eines Gifts aufgrund der gewählten Verwendungsform (z.B. Verdünnung in einem Brunnen oder Kanalisationssystem) objektiv ungefährlich sein. Im Ergebnis muss mithin eine Verwendung vorliegen, der eine Eignung als Kampfmittel gegen Menschen innewohnt. Die Verbrechenselemente stellen klar, dass nicht erwartbare und nicht vom gewöhnlichen 31 Kausalverlauf („ordinary course of events“) gedeckte Vergiftungen bei der Betrachtung auszublenden sind. Dementsprechend hat die Bewertung des Schädigungspotentials nur die möglichen Schäden in den Blick zu nehmen, die gewöhnlich bei der Verwendung der Substanz, in der konkreten Dosierung und in der konkreten Art und Weise des Einsatzes zu erwarten sind.108 Die (theoretische) Möglichkeit eines erheblichen Schadens aufgrund risikoerhöhender Begleitumstände, mithin Umständen die nicht konkret auf die toxische Substanz zurückzuführen sind, ist bei der Betrachtung außen vor zu lassen.109

32 d) Toxische Hauptwirkung? In der Literatur wird wohl überwiegend die Ansicht vertreten, dass es sich bei der toxischen Wirkung um die Hauptwirkung handeln müsse. Giftige Nebenwirkungen von Waffen, die nach ihrem primären Gebrauchs- und Wirkungszwecks nicht-toxisch wirken, so etwa beim Entstehen giftiger Gase bei bestimmten Brandwaffen, seien nicht erfasst. Dies ergebe sich auf Ebene des IStGH aus der Formulierung der Verbrechenselemente („ordinary course of events“).110 Diese Herleitung überzeugt nicht. Zwar schließt der Wortlaut der Verbre103 Vgl. auch Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 23, 34. 104 Ambos/Cottier/Křivanek Rome Statute Art. 8 Rdn. 569; Křivánek S. 43; Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 24, 35; Werle/ Jeßberger S. 670. Peterson S. 244. Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 25; vgl. auch Ambos/Cottier/Křivanek Rome Statute Art. 8 Rdn. 569. So wohl auch Ambos/Cottier/Křivanek Rome Statute Art. 8 Rdn. 569. Vgl. auch Ambos/Cottier/Křivanek Rome Statute Art. 8 Rdn. 569. Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 25. Vgl. dazu auch Křivánek S. 43. Ambos/Cottier/Křivanek Art. 8 Rdn. 569.

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B. Straftaten in internationalen bewaffneten Konflikten

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chenselemente Schäden aus, die beim Einsatz der Substanz oder Waffe grundsätzlich nicht zu erwarten sind. Damit werden jedoch nicht automatisch auch Substanzen ausgeschlossen, deren Einsatz toxische Wirkungen erwarten lässt, obwohl diese Substanz gewöhnlich mit einem anderen Ziel eingesetzt wird. Insoweit sind zwei Fallkonstellationen abzugrenzen.111 Der Täter kann eine Substanz oder Waffe mit dem Ziel einer nicht-toxischen Wirkung einset- 33 zen, obwohl eine toxische (Neben-) Wirkung bekannt ist. Diese Fallkonstellation wird von der wohl h.M. als nicht nach Art. 8 Abs. 2 (b) xvii) IStGH- Statut bzw. § 12 Nr. 1 strafbar angesehen. Ohne insoweit eine abschließende völker(straf)rechtliche Bewertung vorzunehmen, hat der IGH im Nuklearwaffen-Gutachten Gift und vergiftete Waffen als solche bezeichnet, deren primärer oder ausschließlicher Effekt die Vergiftung oder Erstickung ist („[…] in their ordinary sense as covering weapons whose prime, or even exclusive, effect is to poison or asphyxiate“).112 Dem ging die Argumentation der USA voraus, dass der Einsatz einer Nuklearwaffe bezwecke, Druck und Hitze zu erzeugen, und die Strahlung eine nicht intendierte Nebenwirkung sei.113 Es stellt sich allerdings die Frage, ob die Annahme, dass allein die Hauptwirkung einer Substanz oder Waffe maßgeblich ist, zwingend ist. Der Wortlaut des § 12 Abs. 1 Nr. 1 sieht insoweit keine eindeutige Beschränkung vor.114 Demnach stellt sich die Frage, wie das Verhalten eines Täters zu bewerten ist, der die giftige Nebenwirkung der eingesetzten Substanz oder Waffe kennt.115 Die h.M. verneint insoweit eine Anwendung des §. 12 Abs. 1 Nr. 1.116 Dieses Auslegungsergebnis lässt sich zumindest damit begründen, dass der Täter Gift als Mittel der Kriegsführung einsetzen muss. Dies deutet auf eine Finalität des Einsatzes hin (vgl. dazu auch die Ausführungen unter Rdn. 53 ff.). Der Täter kann eine Substanz oder Waffe zudem mit der Intention einsetzen, eine toxische 34 Nebenwirkung zu erzeugen, um gerade diese als Kampfmittel zu verwenden. Nähme man die vom IGH gewählte, allerdings weder weiter hergeleitete noch im Hinblick auf den beschränkten Gutachtenauftrag als Festschreibung einer Interpretation des Art. 23 a) HLKO zu verstehende, Formulierung wörtlich, so wäre selbst der Einsatz von Substanzen und Waffen mit der Intention einer Vergiftung von Menschen dann nicht von der Vorschrift erfasst, wenn der „gewöhnliche Effekt“ des Einsatzes nicht die Vergiftung oder Erstickung ist. Eine derart restriktive Lesart verbietet sich allerdings bereits angesichts der Genese. So stellt diese Passage offenbar eine Reaktion auf die Argumentation der USA dar, die eine nicht intendierte Nebenwirkung vom Anwendungsbereich ausschließen wollten.117 Dementsprechend unterfällt der Einsatz einer Substanz oder Waffe, mit dem Ziel gerade die giftige Nebenwirkung als Mittel der Kriegsführung auszunutzen, dem Anwendungsbereich des § 12 Abs. 1 Nr. 1.118 Andernfalls wäre der gezielte Einsatz einer giftigen Substanz nur deshalb straflos, weil diese Substanz weitere, ggfs. nicht einmal intendierte, Schädigungspotentiale aufweist. Da es bei § 12 Abs. 1 Nr. 1 jeweils auf die konkrete Art und Weise der Verwendung ankommt, ist ein gezieltes Hervorrufen der toxischen Wirkung als strafbar anzusehen.119 Die Diskussion wird in der Praxis im Hinblick auf drei Waffenarten geführt. So wird die 35 Frage aufgeworfen, ob der Einsatz von Nuklearwaffen als Einsatz von Gift oder giftigen Waffen angesehen werden kann. Dagegen spricht im Hinblick auf § 12 Abs. 1 Nr. 1 bereits die eindeutige gesetzgeberische Intention. So ist im Gesetzgebungsverfahren der Vorschlag unterbreitet worden,

111 Unklar Křivánek S. 44, der von „intended and anticipated“ spricht und offenlässt, ob die Voraussetzungen kumulativ oder alternativ vorliegen müssen.

112 IGH Advisory Opinion v. 8.7.1996 – Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons § 55. 113 Vgl. Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 21 mit Verweis auf Henckaerts/Doswald-Beck Rule 72 S. 253. 114 So auch Peterson S. 245 zum IStGH-Statut. Vgl. auch Überlegungen von Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 21 im Hinblick auf den Einsatz von Uranmunition. Krit. Werle/Jeßberger S. 670 f. Unklar insoweit die Ausführungen bei Křivánek S. 8. a.A. Peterson S. 246. So wohl auch die Lesart bei Henckaerts/Doswald-Beck Rule 72 S. 253. Vgl. dazu auch Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 21. Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 21. So wohl auch Werle/Jeßberger S. 1497. Vgl. auch Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 21; Peterson S. 244 f.

115 116 117 118 119

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Kriegsverbrechen des Einsatzes verbotener Mittel der Kriegsführung

auch den Einsatz von Nuklearwaffen zu kriminalisieren.120 Dieser Vorschlag wurde von der Mehrheit der Abgeordneten nicht aufgegriffen. Dem deutschen Gesetzgeber war bewusst, dass Art. 8 Abs. 2 (b) vii) IStGH-Statut, der umgesetzt werden sollte, ebenfalls nicht den Einsatz von Nuklearwaffen erfasst.121 Darüber hinaus unterfällt der Einsatz von Nuklearwaffen auch deshalb nicht dem Tatbestand, weil die völkerrechtlichen Regelungen zum Verbot von Gift und Giftwaffen zwar entwicklungsoffen konzipiert wurden,122 jedoch nicht den Einsatz von Nuklearwaffen erfassen sollten.123 Darüber hinaus ist jedenfalls nach der wohl h.M. (vgl. Rdn. 32 ff.) auf die primäre Wirkungsweise der Waffe abzustellen, so dass die Nebenwirkung der radioaktiven Strahlung – sofern diese als toxisch eingestuft werden kann – unbeachtlich ist.124 Ferner wird diskutiert, ob der Einsatz abgereicherter Uranmunition dem Tatbestand des Einsatzes giftiger Waffen unterfallen kann. Uran wird klassischerweise mit dem Ziel verwendet, die Munition zu härten und auf diese Weise eine erhöhte Durchschlagskraft (z.B. gegen Panzerungen) zu erreichen.125 Es wird diskutiert, ob dabei freigesetzte Uranpartikel aufgrund der radioaktiven Strahlung eine toxische Wirkung im Sinne des § 12 Abs. 1 Nr. 1 entfalten. Insoweit wird allerdings darauf verwiesen, dass zweifelhaft sei, dass diese Munition auf die Strahlung zurückführende Schäden verursachen kann, die die erforderliche Erheblichkeitsschwelle (vgl. unter Rdn. 26 ff.) überschreiten.126 Zudem wird der Einsatz derartiger Waffe nach der wohl h.M. (vgl. Rdn. 32 ff.) deshalb nicht als Verwendung einer giftigen Waffe eingestuft, weil der primäre Zweck des Einsatzes abgereicherten Uraniums – insoweit unstreitig – nicht der toxische Effekt ist.127 Weitgehend unklar ist, ob der Einsatz von sog. dirty bombs als Einsatz von Gift oder giftigen Waffen angesehen werden kann. Im Unterschied zur Fallgruppe der Nuklearwaffen, deren primäre Wirkungsweise die Druck- und Hitzeentstehung ist, kann radioaktives Material in einer dirty bomb dergestalt genutzt werden, dass primär die Strahlungswirkung zur Schädigung des Gegners eingesetzt wird. In einem solchen Fall würde die Erheblichkeitsschwelle regelmäßig überschritten werden. Fraglich ist insoweit allerdings, ob radioaktive Strahlung als toxisch eingestuft werden kann.128 Zwar stellen die Tatbestände des § 12 Abs. 1 Nr. 1 und Art. 8 Abs. 2 (b) xvii) IStGH-Statut grundsätzlich nicht auf den Aggregatzustand der eingesetzten Substanz ab.129 Dennoch ist die Wirkungsweise von „klassischen“ Giften130 und radioaktiver Strahlung unterschiedlich. Für die Auslegung des § 12 Abs. 1 Nr. 1 kommt hinzu, dass der deutsche Gesetzgeber an anderer Stelle zwischen dem Einsatz von Gift (§ 314 StGB) und ionisierender Strahlung (§§ 309, 311 StGB) differenziert hat. Nach h.M. im deutschen Schrifttum wird radioaktives Material nicht als Gift eingestuft.131 Es ist auch nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber bei Schaffung des § 12 Abs. 1 Nr. 1 eine abweichende Bewertung vorgenommen hätte. Der Einsatz von sog. dirty bombs ist daher ebenfalls nicht von § 12 Abs. 1 Nr. 1 erfasst.

120 121 122 123 124 125 126 127

Křivánek S. 33 mit Verweis auf BTDrucks. 14/8924, Entschließungsantrag der PDS vom 24.4.2002 sowie S. 76. Křivánek S. 60; Peterson S. 262. Vgl. auch Peterson S. 219 ff. Křivánek S. 59. Vgl. auch Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 21. Křivánek S. 64. Zu möglichen Problemstellungen beim Einsatz von Nanotechnologie vgl. Nasu IRRC 2012 653, 663. Křivánek S. 65, 79. Zur Thematik s.a. Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 21 m.w.N. Křivánek S. 66 f., 80. Vgl. auch Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 21 mit Verweis auf JStGH Final Report to the Prosecutor by the Committee Established to Review the NATO Bombing Campaign Against the Federal Republic of Yugoslavia (JStGH Final Report) § 26. 128 So IGH Advisory Opinion v. 8.7.1996 – Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Dissenting Opinion Richterin Weeramantry III 12; Peterson S. 261; Greenspan S. 372; vgl. zur Diskussion auch Křivánek S. 56, 59, 112 m.w.N.; Mohr HuV-I 2001 27, 32. 129 Křivánek S. 40, 55. 130 Vgl. hierzu Křivánek S. 41 m.w.N. 131 Münzner LK § 314 Rdn. 9; Sch/Schröder/Heine/Bosch § 314 Rdn. 14; Krack MK § 314 Rdn. 7; Křivánek S. 77; a.A. Fischer § 314 Rdn. 3. Hiéramente/Gebhard

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2. Subjektiver Tatbestand Der Täter muss vorsätzlich bezüglich aller Merkmale des objektiven Tatbestands gehandelt haben. 36 Der Gesetzgeber hat eine Tatbegehung mit dolus eventualis für ausreichend erachtet da „bei den hier geregelten Delikten die Begehung mit bedingtem Vorsatz nicht als weniger vorwerfbar angesehen werden kann als in den sonstigen Fällen des deutschen Rechts, in den eine Möglichkeitsvorstellung des Täters bereits zur Vorsatzstrafe führt“.132 Auf Ebene des Völkerstrafrechts wird diskutiert, ob auch nach dem IStGH-Statut eine Tatbegehung mit Eventualvorsatz ausreichen kann.133 Dies hat indes keine unmittelbaren Auswirkungen auf die Auslegung des § 12 Abs. 1 Nr. 1, für den der deutsche Gesetzgeber eine bewusste Entscheidung getroffen hat.134

II. Biologische oder chemische Waffen Laut Gesetzesbegründung soll § 12 Abs. 1 Nr. 2 (bis auf die Ausweitung auf nicht-internationale 37 Konflikte) auf Art. 8 Abs. 2 (b) xviii) IStGH-Statut beruhen.135 Tatsächlich unterscheidet sich § 12 Abs. 1 Nr. 2 im Wortlaut deutlich von Art. 8 Abs. (b) xviii) IStGH-Statut.136 Letzterer stellt „die Verwendung erstickender, giftiger oder gleichartiger Gase sowie aller ähnlichen Flüssigkeiten, Stoffe oder Vorrichtungen“ unter Strafe.137 Zudem ist unklar, ob die Tatbestände tatsächlich inhaltlich deckungsgleich sind.138 So wird in der völkerstrafrechtlichen Literatur die Anwendung von Art. 8 Abs. 2 (b) xviii) IStGH-Statut auf biologische Waffen in Frage gestellt.139 Auf die bestehende Unklarheit bzw. Unvollständigkeit ist reagiert worden.140 So hat die Versammlung der Vertragsstaaten des IStGH, nachdem sich in 2010 ein Vorschlag Belgiens zur ausdrücklichen Kriminalisierung des Einsatzes von biologischen und chemischen Waffen nicht durchsetzen konnte,141 im Dezember 2017 eine Erweiterung des Tatbestands des Art. 8 beschlossen und für den internationalen und nicht-internationalen bewaffneten Konflikt spezifische Regelungen zum Verbot des Einsatzes von biologischen Waffen aufgenommen.142 Diese Regelung ist indes bislang (Stand: Februar 2023) erst von 14 Staaten ratifiziert worden und daher noch nicht wirksam. Die Bundesrepublik Deutschland hat die Änderung bislang ebenfalls nicht ratifiziert. Dennoch wird nicht bestritten, dass Deutschland zur Kriminalisierung des Biowaffeneinsatzes völkerrechtlich befugt ist und daher auch nach § 1 Satz 1 das Weltrechtsprinzip hierauf erstrecken durfte.143 Auf Ebene der völkerrechtlichen Verbotsnorm gilt: Das Verbot des Einsatzes biologischer Waffen geht zurück auf das Genfer Protokoll von 1925, welches nahezu von allen Staaten der Welt ratifiziert oder anderweitig anerkannt ist.144 Darüber hinaus ist im Jahr 1972 das Biowaffenübereinkommen (BWÜ) abgeschlossen worden, welches zwar kein ausdrückliches Verbot des Einsatzes von biologischen Waffen 132 133 134 135 136 137

BTDrucks. 14/8524 S. 15. Vgl. Křivánek S. 82. Křivánek S. 82. BTDrucks. 14/8524 S. 35. Vgl. auch Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 27. Im englischen Originaltext „Employing asphyxiating, poisonous or other gases, and all analogous liquids, materials or devices“. 138 Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 27. Kritisch auch Křivánek S. 120. 139 Ambos/Cottier/Křivanek Rome Statute Art. 8 Rdn. 588; Křivánek S. 108 ff.; Peterson S. 291; Fernandez/Pacreau/UbédaSaillard/Eudes Art. 8 S. 676; Dörmann MPUNYB 2003 341, 346; ders. S. 288; Werle/Jeßberger S. 673; Clark New Criminal Law Review 2009 366, 379 f.; Alamuddin/Webb JICJ 2010 1219; Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 27, 30 a.A. Askar S. 189. 140 Ambos/Geiß/Pues Rome Statute Art. 8 Rdn. 817. 141 Alamuddin/Webb JICJ 2010 1219, 1223; Ambos/Cottier/Křivanek Rome Statute Art. 8 Rdn. 563. 142 IStGH Resolution v. 14.12.2017, ICC-ASP/16/Res.4. Vgl. dazu auch Fernandez/Pacreau/Ubéda-Saillard/Eudes Art. 8 S. 677. 143 Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 30; vgl. auch Ambos/Geiß/Pues Rome Statute Art. 8 Rdn. 818; Werle/Jeßberger S. 680. 144 Zimmermann/Şener AJIL 2014 436, 437. Vgl. auch Křivánek S. 87; Dörmann S. 285. 551

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§ 12

Kriegsverbrechen des Einsatzes verbotener Mittel der Kriegsführung

enthält,145 dieses jedoch impliziert.146 Es wird als „in der allgemeinen Meinung der zivilisierten Welt verurteilt“ (so die Präambel des Genfer Protokolls) angesehen und ist Teil des Völkergewohnheitsrechts.147 38 Hinsichtlich der Strafbarkeit der Verwendung chemischer Waffen überzeugt der Verweis auf Art. 8 Abs. 2 (b) xviii) IStGH-Statut. Zwar spricht dieser Tatbestand nicht ausdrücklich von chemischen Waffen. Es entspricht allerdings der h.M. im Völkerstrafrecht, dass zumindest ein Großteil der denkbaren Einsätze von Chemiewaffen von der Vorschrift erfasst wird.148 Die Strafbewehrung vorsätzlicher Verstöße wird als völkergewohnheitsrechtlich anerkannt eingestuft.149 Das zugrundeliegende völkerrechtliche Verbot des Einsatzes chemischer Waffen ist in Art. II Nr. 1 b) CWÜ niedergelegt.150 Sowohl das Verbot biologischer als auch das Verbot chemischer Waffen sind laut der Studie 39 des IKRK sowohl im internationalen als auch im nicht-internationalen Konflikt vom Völkergewohnheitsrecht erfasst.151

1. Objektiver Tatbestand 40 Die durch § 12 Abs. 1 Nr. 2 geahndete Tathandlung ist die Verwendung biologischer und chemischer Waffen im Zusammenhang mit einem (hier: internationalen) bewaffneten Konflikt. Als Waffe wird im Kontext der biologischen und chemischen Kriegsführung jedes Gerät, System, jede Munition, Substanz und jedes Objekt verstanden, welches dafür konzipiert, vorgesehen oder genutzt wird, der gegnerischen Partei eines bewaffneten Konflikts Schaden zuzufügen.152 Dies schließt eine Nutzung als Defensivwaffe nicht aus.153 Insbesondere bei biologischen Waffen ist regelmäßig der Erreger oder das Toxin für sich genommen als Waffe anzusehen. Der Begriff ist insoweit nicht deckungsgleich mit dem Begriff der Waffe i.S.d. § 244 Abs. 1 Nr. 1 a) 1. Var StGB oder § 12 Abs. 2 WaffG.154 Das deutsche Recht kennt insoweit keinen feststehenden Waffenbegriff. Dies zeigt sich auch an § 1 Abs. 1 KrWaffKontrG, der Gegenstände, Stoffe und Organismen als Waffe einstuft. Die Tathandlung ist das Verwenden der Waffen als Mittel der Kriegsführung (vgl. Rdn. 19). 41 Das Gesetz schreibt insoweit keine konkrete Art der Verwendung vor.155 Insbesondere bedarf es 145 Vgl. hierzu auch BTDrucks 9/1951 S. 13. 146 Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 8; Werle/Jeßberger S. 679; Ambos/Geiß/Pues Rome Statute Art. 8 Rdn. 818; Dinstein S. 94; Goldblat IRRC 1997 251, 257. 147 Ambos/Geiß/Pues Rome Statute Art. 8 Rdn. 818; Ambos/Cottier/Křivanek Rome Statute Art. 8 Rdn. 571; Křivánek S. 120, 170; Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 30; Bothe S. 48 f. Vgl. auch UN-Generalversammlung Resolution v. 16.12.1969, Res. 2603 (a) UN Doc a/RES/2603 A (XXIV); EGMR Entscheidung v. 6.7.2010, (van Anraat v. Niederlande) Az. 65389/09 § 90. 148 Peterson S. 264; Marauhn YIHL 2014 25, 36 f.; Schadtle Archiv des Völkerrechts 2015 121, 130; Ambos/Cottier/Křivanek Rome Statute Art. 8 Rdn. 571 mit Verweis auf die völkergewöhnheitsrechtliche Anerkennung; Křivánek S. 92 ff. sowie S. 100 ff. mit der Klarstellung, dass chemische Waffen nicht per se erfasst sein sollen; Werle/Jeßberger S. 673; Dörmann MPUNYB 2003 341, 346; Geiß YIHL 2010 337, 341–342; Zimmermann/Şener AJIL 2014 436, 439; Clark New Criminal Law Review 2009 366, 378; Askar S. 189; krit. Alamuddin/Webb JICJ 2010 1219, 1228. 149 Werle/Jeßberger S. 679; Zimmermann/Şener AJIL 2014 436. Vgl. auch EGMR Entsch. v. 6.7.2010, (van Anraat v. Niederlande) Az. 65389/09 § 94. 150 Vgl. auch Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 8. 151 Henckaerts/Doswald-Beck Rule 73, 74. Zustimmend Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 8; Werle/Jeßberger S. 678 f.; Dinstein S. 92, 94. Zum völkergewohnheitsrechtlichen Verbot des Einsatzes von chemischen Waffen „im Kernbereich des Verbots“ im Jahr 1973 vgl. bereits Bothe S. 39–47; Baxter/Buergenthal AJIL 1970 853; sowie Krutzsch in: Krutzsch/Myjer/ Trapp (Hrsg.) The Chemical Weapons Convention (2014) 62; Peterson S. 290 f.; Fleck S. 165. 152 Ambos/Geiß/Pues Rome Statute Art. 8 Rdn. 819. 153 Ambos/Geiß/Pues Rome Statute Art. 8 Rdn. 819. 154 Vgl. hierzu auch Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 11. 155 Unklar die Formulierung in Art. 8 Abs. 2 (b) xxvii) IStGH-Statut, die von Waffen spricht, die Agenzien verwenden, vgl. dazu Ambos/Geiß/Pues Rome Statute Art. 8 Rdn. 819 m.w.N. Hiéramente/Gebhard

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keines Einsatzes ballistischer Waffen, so dass die unmittelbare Nutzung einer Substanz oder eines Erregers unter den Tatbestand fällt.156 Für § 12 Abs. 1 Nr. 2 ergibt sich dies auch daraus, dass der Gesetzgeber auf Art. 8 Abs. 2 (b) xviii) IStGH-Statut verweist, der den Einsatz von Gasen und Flüssigkeiten als solches, d.h. unabhängig von dem gewählten technischen Mittel, unter Strafe stellt. Dies geht konform mit Art. II Nr. 1 a) CWÜ, der die toxische Chemikalie als solche als Waffe einstuft. Der Wortlaut des § 12 Abs. 1 Nr. 2 lässt es auch zu, dass Erreger durch einen menschlichen oder tierischen Wirt oder z.B. einen Kadaver in das gegnerische Lager verbracht werden.157

a) Biologische Waffen. Weder das VStGB noch die Gesetzesbegründung sehen eine Definition 42 der biologischen Waffe vor. Die Gesetzesbegründung begnügt sich insoweit mit einem Verweis auf das BWÜ.158 Dieses verpflichtet die Staaten auf einen Verzicht auf mikrobische und andere biologische Agenzien sowie Toxine („microbial or other biological agents, or toxins“). Auf dieser Regelung baut auch die noch nicht rechtsgültige Ergänzung von Art. 8 IStGH-Statut auf.159 Eine Definition ist indes im BWÜ ebenso wenig vorgesehen wie eine Liste verbotener Kampfstoffe.160 Das Genfer Protokoll von 1925 enthält ebenfalls keine Definition, spricht jedoch von bakteriologischen Mitteln der Kampfführung.161 Die UN-Generalversammlung162 hat 1969 bakteriologische (biologische) Waffen wie folgt definiert: „Any biological agents of warfare – living organisms, whatever their nature, or infective material derived from them – which are intended to cause disease or death in man, animals or plants, and which depend for their effects on their ability to multiply in the person, animal or plant attacked.“163

Der deutsche Gesetzgeber hat in der Gesetzesbegründung zum Zustimmungsgesetz zum BWÜ eine vergleichbare Definition zugrunde gelegt.164 Diese Definition wird auch in der Literatur als maßgeblich erachtet.165 Trotz des auf internationaler Ebene üblichen Sprachgebrauchs166 und der dortigen Gleichsetzung von biologischen und bakteriologischen Waffen, sind andere Erreger, insbesondere Viren, nicht vom Anwendungsbereich ausgeschlossen.167 Auch Rickettsien, Pilze und Schimmelpilze können daher Kampfstoffe sein.168 Unter den Begriff der biologischen Waffen werden nach wohl h.M. auch biologische Toxine 43 subsumiert.169 Darunter werden giftige Stoffwechselprodukte von lebenden Organismen verstanden.170 Anders als biologische Agenzien fehlt den Toxinen die Möglichkeit der eigenständigen Repro-

156 Vgl. auch OPCW Entsch. v. 9.3.2017 – Chemical Weapons Incident in Kuala Lumpur, Malaysia, EC-84/Dec.8. 157 Für das IStGH-Statut vgl. Ambos/Geiß/Pues Rome Statute Art. 8 Rdn. 819. Vgl. zur Parallelthematik beim Gift Peterson S. 215 f. 158 BTDrucks. 14/8524 S. 35. 159 IStGH Resolution v. 14.12.2017, ICC-ASP/16/Res.4, vgl. auch Werle/Jeßberger S. 675. 160 Vgl. auch Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 29. 161 Vgl. dazu auch Křivánek S. 106. 162 UN-Generalversammlung Resolution v. 16.12.1969, Res. 2603 (a) UN Doc a/RES/2603 A (XXIV). 163 Vgl. auch Křivánek S. 106. 164 BTDrucks. 9/1951 S. 12. Vgl. dazu auch Křivánek S. 119; Heinisch MK § 20 KrWaffG Rdn. 3. 165 Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 29; Werle/Jeßberger S. 675. Vgl. auch Ambos/Cottier/Křivanek Rome Statute Art. 8 Rdn. 587. 166 Vgl. dazu auch Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 29. 167 So auch Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 29; Cottier/Křivánek in: Ambos Rome Statute, 4. Aufl. (2023) Art. 8 Rdn. 588; vgl. auch BTDrucks. 9/1951 S. 12. 168 Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 29; BTDrucks. 9/1951 S. 12; Heinisch MK § 20 KrWaffG Rdn. 3. Vgl. auch Ambos/Geiß/Pues Rome Statute Art. 8 Rdn. 820; Peterson S. 8 f.; Fleck in: Fleck (Hrsg.) S. 169; Goldblat IRRC 1997 251. 169 Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 29; vgl. auch Peterson S. 10; Fleck S. 169. 170 Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 29; BTDrucks. 9/1951 S. 12. Vgl. auch Geiß/Pues in: Ambos Rome Statute, 4. Aufl. (2022) Art. 8 Rdn. 820. 553

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Kriegsverbrechen des Einsatzes verbotener Mittel der Kriegsführung

duktion.171 Die Gleichstellung biologischer Toxine und Biowaffen ist im Lichte der historischen Entwicklung indes keinesfalls zwingend. So nimmt das BWÜ eine Differenzierung zwischen biologischen und Toxinwaffen vor.172 Das Übereinkommen erklärt hingegen an keiner Stelle, dass es Toxinwaffen als Unterfall der biologischen Waffen ansieht. Hierfür spricht auch, dass Art. 1 a) BWÜ auch synthetisch hergestellte Toxine erfassen will, die mithin nicht biologischen Ursprungs sind. Das deutsche Umsetzungsgesetz nennt ebenfalls Toxinwaffen neben den biologischen Waffen.173 An anderer Stelle ordnet der Bundesgesetzgeber Toxine allerdings ausdrücklich den biologischen Waffen zu. So erfasst die ursprünglich vom Gesetzgeber aufgestellte Kriegswaffenliste (vgl. § 1 Abs. 1 KrWaffKontrG sowie Anlage) Toxine als Subkategorie der verbotenen Waffen. Das KrWaffKontrG regelt zwar nicht unmittelbar das strafrechtliche Verbot des Einsatzes der Waffen als Mittel der Kriegsführung. Ein inhaltlicher Bezug wird aber in der Gesetzesbegründung ausdrücklich hergestellt.174 Dementsprechend ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber den Einsatz biologischer Toxine nach § 12 Abs. 1 Nr. 2 unter Strafe stellen wollte. Der Wortlaut der Vorschrift lässt eine derart weitgehende Auslegung auch zu. 44 Eine Orientierung, welche Produkte als biologische Waffen einzustufen sind, bietet die Kriegswaffenliste (Anlage zum KrWaffKontrG).175 Da § 12 Abs. 1 Nr. 2 allerdings insoweit nicht auf die Kriegswaffenliste Bezug nimmt, kommt auch eine Strafbarkeit des Einsatzes anderer Agenzien und Toxine in Betracht. Die Definition in Art. I a) BWÜ stellt insoweit klar, dass auch Erreger, die künstlich erschaffen oder manipuliert wurden, vom Anwendungsbereich der Konvention erfasst sind.176 Ebenso werden Agenzien und Toxine erfasst, die ursprünglich nicht als Kampfmittel hergestellt wurden, aber als solche missbraucht werden.177 Nach der UN-Definition der biologischen Waffe sind auch Substanzen erfasst, die nur für 45 Tiere und Pflanzen schädlich sind.178 Die für den neuen Art. 8 Abs. 2 (b) xxvii) IStGH-Statut verabschiedeten Verbrechenselemente sehen, anders als im Falle des Gifteinsatzes, keine Beschränkung auf Agenzien vor, die schwere Schäden beim Menschen verursachen können. Auch die Kriegswaffenliste (Anlage zum KrWaffKontrG) listet ausdrücklich tier- und pflanzenpathogene Erreger als biologische Waffen auf. In der Literatur wird daher eine Begrenzung auf Humanpathogene nicht als geboten erachtet.179 Dies wird zum Teil damit begründet, dass dem Einsatz besagter Stoffe ein unkontrollierbares Risiko inhärent sei.180 Soweit insoweit die potentielle Gefährlichkeit für den Menschen (z.B. aufgrund von Mutationen) in den Blick genommen wird, vermag dies als Begründung nicht auszureichen. So ist bei zahlreichen – in der Kriegswaffenliste aufgeführten – Erregern nach dem heutigen Stand der Wissenschaft eine Übertragbarkeit auf bzw. Gefährlichkeit für den Menschen nicht zu erwarten. Die Kriegswaffenliste differenziert insoweit u.a. zwischen human- und tierpathogenen Erregern und solchen, die ausschließlich als tierpathogen einzustufen sind. Die rein theoretische Möglichkeit einer Schädigung des Menschen kann insoweit für eine Strafbarkeit des Einsatzes als Mittel der Kriegsführung nicht ausreichen. Zu überlegen ist hingegen, ob das Schädigungspotential für Flora und Fauna für sich genommen eine Kriminalisierung ausreichen ließe. Angesichts der beträchtlichen Risiken einer wirtschaftlichen Schädigung der Zivilgesellschaft sowie etwaigen Implikationen für die Nahrungsmittelversorgung, wäre ein derartiger Einsatz biologischer Kampfstoffe grundsätzlich strafwürdig. Die in § 12 Abs. 1 Nr. 2 angedrohte Mindeststrafe von drei Jahren stünde auch nicht außer Verhältnis zur Strafandrohung des § 20

171 Geiß/Pues in: Ambos, Rome Statute, 4. Aufl. (2022) Art. 8 Rdn. 820. 172 Vgl. auch Formulierung bei Ambos/Cottier/Křivanek Rome Statute Art. 8 Rdn. 587 („they are generally considered together with or as biological agents“). 173 Vgl. auch die Gesetzesbegründung BTDrucks. 9/1951 S. 12 f. 174 BTDrucks. 14/8524 S. 36. 175 Vgl. auch Beispiele bei Ambos/Geiß/Pues Rome Statute Art. 8 Rdn. 820. 176 Ambos/Geiß/Pues Rome Statute Art. 8 Rdn. 821. 177 Ambos/Geiß/Pues Rome Statute Art. 8 Rdn. 821. 178 Vgl. allg. zum Schutz der Natur nach dem IStGH-Statut Freeland S. 177 ff. 179 Werle/Jeßberger S. 675; Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 30; vgl. auch Ambos/Geiß/Pues Rome Statute Art. 8 Rdn. 819, 822. 180 Ambos/Geiß/Pues Rome Statute Art. 8 Rdn. 822. Hiéramente/Gebhard

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B. Straftaten in internationalen bewaffneten Konflikten

§ 12

Abs. 1 Nr. 1 KrWaffKontrG, der bereits die Herstellung biologischer Waffen – darunter ausdrücklich auch Waffen, die pflanzenpathogener Natur sind – mit einer Mindeststrafe von zwei Jahren bedroht. Es ist allerdings zu bezweifeln, dass eine solche Auslegung mit dem gesetzgeberischen Willen im Einklang steht. So erklärt der Gesetzgeber eindeutig, dass § 12 Abs. 1 Nr. 2 der Umsetzung von Art. 8 Abs. 2 (b) xviii) IStGH-Statut – und nicht dem neuen Art. 8 Abs. 2 b) xxvii) IStGHStatut – diene.181 Der Gesetzgeber wollte sich auch an den korrespondierenden Verbrechenselementen orientieren.182 Die insoweit maßgeblichen Verbrechenselemente sehen allerdings, wie auch beim Einsatz von Gift, eindeutig vor, dass der Einsatz der Waffen geeignet sein muss, einen Menschen zu schädigen. Diese gesetzgeberische Wertentscheidung ist auch bei § 12 Abs. 1 Nr. 2 zu berücksichtigen. Darüber hinaus sehen die Verbrechenselemente zu Art. 8 Abs. 2 (b) xviii) IStGH-Statut eine 46 Erheblichkeitsschwelle vor. Auch diese ist bei der Auslegung zu berücksichtigen. Anders als bei § 12 Abs. 1 Nr. 1 (vgl. dazu ausführlich Rdn. 26 ff.) wird dabei vor allem die Art des Erregers von Bedeutung sein. Die Verbreitung weitgehend ungefährlicher Erreger, die nur zu einfachen Erkältungssymptomen führen können, ist daher nicht nach § 12 Abs. 1 Nr. 2 strafbar.183 Da sich biologische Agenzien selbstständig vermehren können, ist die Dosierung regelmäßig von nachrangiger Bedeutung.

b) Chemische Waffen aa) Definition. Der Gesetzgeber hat, wie auch bei den biologischen Waffen, keine Legaldefinition 47 aufgenommen und eine derartige Klarstellung deshalb nicht für erforderlich gehalten, weil das deutsche Recht bereits Präzisierungen der Begriffsmerkmale enthalte.184 Der Gesetzgeber verweist auf die Begriffsbestimmungen und Erläuterungen des Vertragsgesetzes zum CWÜ und stellt somit klar, dass diese gegenüber dem VStGB inhaltsgleich gelten sollen.185 Eine Strafbewehrung durch die Norm des VStGB ist aber trotz des Chemiewaffenübereinkommens sowie des Ausführungsgesetzes zu Art. 26 Abs. 2 des Grundgesetzes notwendig, da CWÜAG und KrWaffKontrG nicht den Gebrauch, sondern lediglich vorausgehende Handlungen wie z.B. Herstellung, Produktion oder Ausfuhr von Chemiewaffen unter Strafe stellen.186 Eine eigenständige Definition der chemischen Waffe ist in CWÜAG und KrWaffKontrG nicht 48 enthalten. Maßgeblich ist insoweit das mit dem CWÜAG umgesetzte CWÜ,187 welches in Art. II Nr. 1 eine Legaldefinition vorsieht: „Der Ausdruck „chemische Waffen“ bezeichnet folgende Gegenstände, zusammen oder für sich allein: a) toxische Chemikalien und ihre Vorprodukte, mit Ausnahme derjenigen, die für nach diesem Übereinkommen nicht verbotene Zwecke bestimmt sind, solange diese nach Art und Menge mit solchen Zwecken vereinbar sind; b) Munition oder Geräte, die eigens dazu entworfen sind, durch die toxischen Eigenschaften der unter Buchstabe a bezeichneten toxischen Chemikalien, welche infolge der Verwendung solcher Munition oder Geräte freigesetzt würden, den Tod oder sonstige Körperschäden herbeizuführen;

181 182 183 184 185

BTDrucks. 14/8524 S. 35. BTDrucks. 14/8524 S. 12 f. Vgl. auch Křivánek S. 109. BTDrucks. 14/8524 S. 36. Ausführungsgesetz zu dem Übereinkommen vom 13.1.1993 über das Verbot der Entwicklung, Herstellung, Lagerung und des Einsatzes chemischer Waffen und über die Vernichtung solcher Waffen (2.8.1994 (BGBl. I S. 1954). Zur (fehlenden) Relevanz des CWÜ bei der Rom-Konferenz vgl. Křivánek S. 89. 186 § 17 Ausführungsgesetz zu dem Übereinkommen vom 13.1.1993 über das Verbot der Entwicklung, Herstellung, Lagerung und des Einsatzes chemischer Waffen und über die Vernichtung solcher Waffen (2.8.1994 (BGBl. I S. 1954) CWÜAG, § 20 KrWaffKontrG, vgl. auch BTDrucks. 14/8524 S. 36. 187 Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 31. 555

Hiéramente/Gebhard

§ 12

Kriegsverbrechen des Einsatzes verbotener Mittel der Kriegsführung

c)

jede Ausrüstung, die eigens dazu entworfen ist, im unmittelbaren Zusammenhang mit Munition oder Geräten verwendet zu werden, wie sie unter Buchstabe b bezeichnet sind.

Der Begriff der toxischen Chemikalie wird wiederrum in Art. II Nr. 2 CWÜ legaldefiniert als „jede Chemikalie, die durch ihre chemische Wirkung auf die Lebensvorgänge den Tod, eine vorübergehende Handlungsunfähigkeit oder einen Dauerschaden bei Mensch oder Tier herbei- führen kann. Dazu gehören alle derartigen Chemikalien, ungeachtet ihrer Herkunft oder der Art ihrer Produktion und ungeachtet dessen, ob sie in Einrichtungen, in Munition oder anderswo produziert werden.“

Die UN-Generalversammlung hat 1969 chemische Waffen wie folgt definiert:188 „Any chemical agents of warfare – chemical substances, whether gaseous liquid or solid – which might be employed because of their direct toxic effects on man, animals or plants […].“

Diese Erklärung ist allerdings völkerrechtlich nicht bindend und ist – hinsichtlich des Schutzes der Pflanzen – auch nicht vollständig im CWÜ übernommen worden. 49 Auf den Aggregatzustand der Chemikalie kommt es nach dem Wortlaut des § 12 Abs. 1 Nr. 2 bzw. Art. II Nr. 1, 2 CWÜ nicht an.189 Dies ergibt sich auch aus der vom Gesetzgeber vorgenommenen Verweisung auf Art. 8 Abs. 2 (b) xviii) IStGH-Statut, der auf Flüssigkeiten, Gase und andere Materialien abstellt.190 Von zentraler Bedeutung ist allerdings, dass eine toxische Chemikalie zum Einsatz kommt. Die reine Verwendung von Munition, Geräten oder Ausrüstung, die ursprünglich dazu entworfen wurden, Chemikalien freizusetzen, reicht nicht aus. Vielmehr bedarf es entweder des unmittelbaren Einsatzes der Chemikalie oder eines Einsatzes von Munition, Geräten und Ausrüstung, die die Chemikalie enthalten. Kreß ist insoweit zuzustimmen, dass die für Rüstungskontrollzwecke ausgestaltete Definition des Art. II Nr. 1, 2 CWÜ zu weit ist, um diese vollständig auf § 12 Abs. 1 Nr. 2 anzuwenden.191 Diskussionswürdig ist jedoch, ob es für die Vollendung des Tatbestands erforderlich ist, dass die toxische Chemikalie freigesetzt wurde. Angesichts der Natur des § 12 Abs. 1 Nr. 2 als reines Gefährdungsdelikt, dürfte es vielmehr ausreichen, auf die Verwendung einer mit Chemikalien befüllten Munition bzw. eines Geräts abzustellen, soweit nach gewöhnlichem Lauf der Dinge mit einer Freisetzung der Chemikalie zu rechnen ist. Schießt der Täter beispielsweise eine mit Giftgas beladene Rakete auf den Gegner ab, so kann bereits darin eine Verwendung der chemischen Waffe gesehen werden. Typische Anwendungsfälle des § 12 Abs. 1 Nr. 2 sind der Einsatz moderner Kampfgase,192 wie z.B. Sarin, VX oder Senfgas (vgl. Anlage zum KrWaffKontrG sowie Schedule I zur Anlage des CWÜ). Die Listung einer Chemikalie in der Anlage zum KrWaffKontrG stellt zwar ein gewichtiges Indiz für die Strafbarkeit des Einsatzes dar, ist jedoch keine Bedingung der Strafbarkeit.193 Es handelt sich bei § 12 Abs. 1 Nr. 2 nicht um einen Blankettstraftatbestand.

50 bb) Art des Einsatzes. Maßgeblich ist nicht die (abstrakte) Toxität eines bestimmten Stoffes, sondern der konkrete Einsatz der Chemikalie.194 Dieser ist nach h.M. nur dann nach § 12 Abs. 1 188 UN-Generalversammlung Resolution v. 16.12.1969, Res. 2603 (a) UN Doc a/RES/2603 A (XXIV). 189 Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 31. Vgl. auch UN-Generalversammlung Resolution v. 16.12.1969, Res. 2603 (a) UN Doc a/ RES/2603 A (XXIV). 190 Zur bewussten Öffnung auf sämtliche Formen der Anwendung vgl. Ambos/Cottier/Křivanek Rome Statute Art. 8 Rdn. 584; Křivánek S. 90. 191 Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 31. 192 Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 31. 193 Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 32; BTDrucks. 12/7206 S. 173. 194 Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 32; vgl. auch BTDrucks. 12/7206 S. 173. Hiéramente/Gebhard

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B. Straftaten in internationalen bewaffneten Konflikten

§ 12

Nr. 2 strafbar, wenn eine Erheblichkeitsschwelle überschritten wurde, mithin die Verwendung des chemischen Stoffes geeignet ist, den Tod oder schwere Gesundheitsschäden (vgl. Rdn. 27) hervorzurufen. Gesundheitsschäden können beim Einsatz psychochemischer Kampfstoffe195 auch psychischer Natur sein, wobei es im Einzelfall der Feststellung mehr als nur vorübergehender Beeinträchtigungen bedarf (vgl. hierzu auch Rdn. 28).196 Es kommt, wie beim Einsatz von Gift, auf die eingesetzte Substanz, die Dosierung sowie die Art und Weise der Verwendung an (vgl. unter Rdn. 30).197 Diese Einschränkung des Tatbestands ist in der Gesetzesbegründung angelegt, die auf Art. 8 Abs. 2 (b) xviii) IStGH-Statut sowie allgemein die Verbrechenselemente verweist.198 Die Verbrechenselemente erläutern im Hinblick auf Art. 8 Abs. 2 (b) xviii) IStGH-Statut: 1.

The perpetrator employed a gas or other analogous substance or device.

2.

The gas, substance or device was such that it causes death or serious damage to health in the ordinary course of events, through its asphyxiating or toxic properties.

Für eine restriktive Lesart des Tatbestands spricht auch die Strafandrohung von drei Jahren Mindeststrafe.199 Das strafrechtliche Verbot der Herstellung von Chemiewaffen (§ 20 Abs. 1 Nr. 1 KrWaffKontrG) sieht zwar auch eine Mindeststrafe von zwei Jahren vor, ist aber auf toxische Chemikalien beschränkt, die in Schedule I zur Anlage des CWÜ gelistet sind. § 20 KrWaffKontrG stellt daher auch nur die Herstellung anerkannter Kampfstoffe unter Strafe, denen eine Eignung i.S.d. Verbrechenselemente zu Art. 8 Abs. 2 (b) xviii) IStGH-Statut eigen ist. Auf völkerstrafrechtlicher Ebene ist eine derartige Beschränkung ebenfalls vorgenommen worden, auch wenn insoweit unklar ist, ob dies im Hinblick auf die Reichweite des strafrechtlichen Tatbestands oder die Zuständigkeit des IStGH für besonders schwere Fälle erfolgte.200 Ausgeschlossen ist die Anwendung des § 12 Abs. 1 Nr. 2 auf Chemikalien, die gegen Pflanzen 51 eingesetzt werden (z.B. Entlaubungsmittel).201 Zwar hat die Generalversammlung im Jahr 1969 auch den Einsatz von Chemikalien geächtet, der sich gegen Pflanzen richtet.202 Der Schutz der Pflanzenwelt ist allerdings bereits in der Definition des CWÜ ausgeklammert worden.203 Dies geschah bewusst,204 da die Präambel des CWÜ ein grundsätzliches Verbot des Einsatzes von Herbiziden als Mittel der Kriegsführung konstatiert, die Herbizide in der Folge jedoch nicht als verbotene chemische Waffe einstuft.205 Der Schutz der Flora findet damit konsequenterweise auch keine Erwähnung in den Verbrechenselementen zu Art. 8 Abs. 2 (b) xviii) IStGH-Statut. Auch die Anlage zum KrWaffKontrG listet keine Entlaubungsmittel als verbotene chemische Waffen. Aufgrund der Bezugnahme des deutschen Gesetzgebers auf das IStGH-Statut und die Verbrechenselemente ist der Einsatz von chemischen Stoffen zur Bekämpfung von Tieren ebenfalls unzureichend. Zwar finden Tiere in Art. II Nr. 2 CWÜ– nicht aber in Art. II Nr. 1 b) CWÜ – Erwähnung. Es ist für die Strafbarkeit nach § 12 Abs. 1 Nr. 2 indes nicht ausreichend, wenn die eingesetzte Chemikalie (nur) eine Eignung zur Schädigung von Tieren aufweist. 195 Vgl. dazu z.B. Wheelis/Dando IRRC 2005 553, 560 ff.; Meyrowitz Annuaire Francais de Droit International 1964 81. 196 Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 34; vgl. zu einem Vergleich von Verbrechenselementen und CWÜ auch Křivánek S. 101 f. 197 Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 33 f. Im Ergebnis auch Werle/Jeßberger S. 673, die sich für eine restriktive Kriminalisierung aussprechen. 198 BTDrucks. 14/8524 S. 35, 12 f. 199 Vgl. auch Křivánek S. 74. 200 Vgl. hierzu Ambos/Cottier/Křivanek Rome Statute Art. 8 Rdn. 582; Křivánek S 97 f. S.a. Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 33 m.w.N. Krit. Peterson S. 266. 201 Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 35; Ambos/Cottier/Křivanek Rome Statute Art. 8 Rdn. 583; Zimmermann/Şener AJIL 2014 436, 439. 202 Vgl. hierzu Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 25 m.w.N. 203 Zur Frage der Vereinbarkeit des Einsatzes von Herbiziden mit dem Genfer Protokoll von 1925 vgl. Ambos/Cottier/ Křivanek Rome Statute Art. 8 Rdn. 583. 204 Dinstein S. 93 m.w.N. 205 Vgl. hierzu auch Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 35; Ambos/Cottier/Křivanek Rome Statute Art. 8 Rdn. 583. 557

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Kriegsverbrechen des Einsatzes verbotener Mittel der Kriegsführung

Bei der Bewertung, ob eine chemische Waffe i.S.d. § 12 Abs. 1 Nr. 2 verwendet wurde, bedarf es stets der Prüfung des konkreten Schädigungspotentials. Dies wird bei der Verwendung von Chemikalien, die in Schedule I zur Anlage des CWÜ gelistet sind, regelmäßig der Fall sein. Bei Chemikalien, die in Schedule II gelistet sind, geht die Organisation zum Verbot von Chemiewaffen (OPCW) davon aus, dass ein signifikantes Risiko einer Nutzung als Chemiewaffen besteht. Bei in Schedule III gelisteten Dokumente soll ebenfalls ein Risiko bestehen.206 Die Tatsache, dass eine Chemikalie nicht gelistet ist, schließt die Strafbarkeit des Einsatzes nicht aus.

53 cc) Streitfall: Bekämpfung von Unruhen. In der Literatur und von Staatenvertretern wurde und wird kontrovers diskutiert, ob und inwieweit die Verwendung von Mitteln zur Bekämpfung von Unruhen (riot control agents, z.B. Reizgase, wie z.B. Tränengas, oder Pfefferspray207) vom Anwendungsbereich der Straftatbestände zum Einsatz chemischer Waffen erfasst ist. Im Grundsatz handelt es sich bei CN- und CS-Gasen um chemische Stoffe, die auf den Körper von Menschen einwirken sollen, so dass der Wortlaut eine Anwendung des § 12 Abs. 1 Nr. 2 zuließe. Art. II Nr. 7 CWÜ definiert diese Stoffe als „jede nicht in einer der Listen genannte Chemikalie, die beim Menschen spontan sensorische Irritationen oder handlungsunfähig machende Wirkungen hervorrufen kann, welche innerhalb kurzer Zeit nach Beendigung der Exposition verschwinden.“ Das CWÜ erkennt an, dass der Einsatz solcher Stoffe208 zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung einschließlich der innerstaatlichen Bekämpfung von Unruhen kein verbotener Zweck ist (Art. II Nr. 9 d) CWÜ), untersagt aber deren Einsatz als Mittel der Kriegsführung (Art. I Abs. 5 CWÜ).209 Der Einsatz von CN- und CS-Gase als Mittel der Kriegsführung im bewaffneten Konflikt ist daher völkerrechtlich verboten.210 Es ist hingegen kein vollständiges Verbot des Einsatzes derartiger Stoffe „in bewaffneten Konflikten“ normiert worden. Insoweit ist auch die völkergewohnheitsrechtliche Anerkennung umstritten.211 Dies ist für die Frage der Strafbarkeit nach § 12 Abs. 1 Nr. 2 im Ergebnis jedoch nur von geringer Bedeutung, da der Tatbestand – wie sich aus der offiziellen Überschrift ergibt – ohnehin nur den Einsatz als Mittel der Kriegsführung unter Strafe stellt. Es verdeutlicht jedoch, dass die Verwendung von derartigen Gasen jedenfalls dann nach § 12 Abs. 1 Nr. 2 straflos ist, wenn der Einsatz ausschließlich der Bekämpfung von Unruhen dient. Insoweit wird in der Praxis zwar die Abgrenzung schwerfallen.212 Dennoch kann auch im Rahmen eines bewaffneten Konflikts ein Einsatz mit polizeilicher oder polizeiähnlicher Zielsetzung in Betracht kommen. Art. 43 HLKO verpflichtet beispielsweise gar zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung in besetzten Gebieten.213 54 Unklar ist jedoch, ob der Einsatz von CN- und CS-Gasen als Mittel der Kriegsführung auch strafbar ist. Die Unklarheit hinsichtlich der Auslegung des § 12 Abs. 1 Nr. 2 resultiert zunächst aus einer bestehenden Unklarheit hinsichtlich des Anwendungsbereichs des Art. 8 Abs. 2 (b) xviii) 206 Zur Orientierungsfunktion der Anlage zum CWÜ vgl. auch Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 31. 207 Pfefferspray wird aufgrund des natürlichen Ursprungs als biologisches Toxin eingeordnet, vgl. Kessler HuV-I 2005 4, 9 f. Inhaltlich stellen sich insoweit aber vergleichbare Fragen hinsichtlich der Strafbarkeit. 208 Zur Frage, ob die in Art. II Abs. 9 d) CWÜ normierte Ausnahme auch den Einsatz chemischer Waffen zur Unruhebekämpfung erlaubt, vgl. Peterson S. 248 ff. und Krutzsch/Trapp in: Krutzsch/Myjer/Trapp (Hrsg.) The Chemical Weapons Convention (2014) 95 ff. m.w.N. zum Streitstand. 209 Vgl. auch ZDv A-2141/1, Februar 2016 Rdn. 470; s. dazu auch Werle/Jeßberger S. 673. Vgl. aber Křivánek S. 124, der auf die fehlende Listung hinweist. 210 Zur völkergewohnheitsrechtlichen Geltung des Verbots vgl. Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 33; Henckaerts/Doswald-Beck Rule 75, S. 263. Vgl. zur Thematik auch Zimmermann/Şener AJIL 2014 436, 439 f.; Fidler IRRC 2005 525, 546 f. 211 Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 33 m.w.N.; Křivánek S. 124. 212 Vgl. Longuet IRRC 2017 249, 266 ff.; Alamuddin/Webb JICJ 2010 1219, 1228 ff.; Kessler HuV-I 2005 4, 6 ff.; Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 33 mit Verweis auf 1. Änderungsgesetz zum CWÜAG (BGBl. 2004 I S. 2575). Vgl. hierzu auch BTDrucks. 15/3447 S. 6 sowie Ambos/Cottier/Křivanek Rome Statute Art. 8 Rdn. 578 m.w.N. und Verweis auf Abgrenzungsschwierigkeiten bei Geiselnahmen oder dem Einsatz menschlicher Schutzschilde. 213 Vgl. auch Peterson S. 252 ff.; Fidler IRRC 2005 525, 543. Hiéramente/Gebhard

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B. Straftaten in internationalen bewaffneten Konflikten

§ 12

IStGH-Statut, dessen Regelungsinhalt vom Gesetzgeber als maßgeblich eingestuft wurde.214 Im Kontext des IStGH-Statuts wurde vor der Verabschiedung im Jahr 1998 ausgiebig über den Anwendungsbereich von Art. 8 Abs. 2 (b) xviii) IStGH-Statut diskutiert. Streitig war, ob und inwieweit „poisonous or other gases“ und „analogous materials“ Stoffe zur Bekämpfung von Unruhen, wie zum Beispiel Tränengas, einschließen.215 Dieser Streit wurde nicht beigelegt und setzt sich bei Auslegung des IStGH-Statuts vor. Hier resultiert die Kontroverse u.a. daraus, dass eine Auslegung von Art. 8 Abs. 2 (b) xviii) IStGH-Statut in verschiedenen Sprachversionen zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen kann. Während die deutsche (völkerrechtlich nicht maßgebliche) Sprachfassung (ähnlich wie etwa die französische216 und die spanische217) „die Verwendung erstickender, giftiger oder gleichartiger Gase sowie aller ähnlichen Flüssigkeiten, Stoffe oder Vorrichtungen“ unter Strafe stellt, spricht die englische Fassung von „anderen Gasen“ („[e]mploying asphyxiating, poisonous or other gases, and all analogous liquids, materials or devices“). Dieser Unterschied besteht im Übrigen schon in der englischen und der französischen Fassung des Genfer Protokolls von 1925, der die Grundlage für Art. 8 Abs. 2 (b) xviii) IStGH-Statut bildet.218 Aus der restriktiveren französischen Sprachfassung ließe sich der Schluss ziehen, dass Mittel zur Bekämpfung von Unruhen nicht vom Tatbestand erfasst seien, weil diese nicht mit erstickenden und giftigen Gasen vergleichbar seien. Dem wird entgegengehalten, dass die Verbrechenselemente eine Beschränkung auf gleichartige Gase nicht vorsehen.219 Zwar konkretisieren die Verbrechenselemente als nachrangige Rechtsquelle (vgl. Art. 9 Abs. 3 IStGH-Statut)220 nur das Statut, so dass die Verbrechenselemente für sich genommen keine Abweichung vom Wortlaut des Statuts rechtfertigen würden. Vorliegend ist der Wortlaut angesichts der widerstreitenden Sprachfassungen, die gleichrangig sind (Art. 128 IStGH-Statut), jedoch auslegungsfähig. Die Verbrechenselemente werden dementsprechend in der Literatur als im Einklang mit der opinio juris eingestuft, so dass die französische Sprachfassung des Genfer Protokolls von 1925 sowie des Art. 8 Abs. 2 (b) xviii) IStGH-Statut nicht als absolute Hürde für eine Anwendung auf „andere“ Gase angesehen wird.221 Dem ist zuzustimmen. Der Wortlaut des Art. 8 Abs. 2 (b) xviii) IStGH-Statut hindert ebenso wenig eine Anwendung auf Reizgase wie der Wortlaut des § 12 Abs. 1 Nr. 2. Des Weiteren ist zu überlegen, ob der Hinweis der Gesetzesbegründung auf die Begriffsmerk- 55 male des CWÜAG, welches wiederrum der Umsetzung des CWÜ dient, eine Anwendung des § 12 Abs. 1 Nr. 2 auf Reizgase ausschließt. Dafür könnte sprechen, dass Art. II CWÜ bei den Begriffsbestimmungen zwischen chemischen Waffen (Nr. 1) und Mitteln zur Bekämpfung von Unruhen (Nr. 7) differenziert. Ebenso ist in Art. I CWÜ ein absolutes Verbot des Einsatzes von chemischen Waffen (Abs. 1 b)) und ein gesondertes Verbot des Einsatzes von Mitteln zur Bekämpfung von Unruhen als Mittel der Kriegsführung (Abs. 5) normiert. Dies ließe sich dergestalt interpretieren, dass das CWÜ die Mittel zur Bekämpfung von Unruhen bereits terminologisch nicht den chemischen Waffen zugehörig ansieht.222 Allerdings ist zu Recht darauf hingewiesen worden, dass das CWÜ grundsätzlich die Subsumtion von Reizgasen unter den Begriff der toxischen Chemikalie zulässt, da ausdrücklich auch Substanzen erfasst sein sollen, die eine vorübergehende Handlungsfähigkeit herbeiführen.223 Dementsprechend ist davon auszugehen, dass das CWÜ Reizgase nicht

214 BTDrucks. 14/8524 S. 35 f. 215 Dörmann MPUNYB 2003 341, 389 f. 216 Le fait d’employer des gaz asphyxiants, toxiques ou similaires, ainsi que tous liquides, matières ou procédés analogues. Emplear gases asfixiantes, tóxicos o similares o cualquier líquido, material o dispositivo análogos. Vgl. hierzu Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 33 m.w.N. Ambos/Cottier/Křivanek Rome Statute Art. 8 Rdn. 575. S. zur Thematik auch Alamuddin/Webb JICJ 2010 1219, 1226 f. Ambos/Clark Rome Statute Art. 9 Rdn. 40. Ambos/Cottier/Křivanek Rome Statute Art. 8 Rdn. 575 unter Verweis auf UN Generalversammlung Resolution v. 16.12.1969, Res. 2603 (a), UN Doc a/RES/2603 A (XXIV). Vgl. auch Křivánek S. 94 ff.; Peterson S. 269 ff. 222 Vgl. Asada Journal of Conflict & Security Law 2016 153, 267 ff. 223 Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 33, Dinstein S. 93.

217 218 219 220 221

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Kriegsverbrechen des Einsatzes verbotener Mittel der Kriegsführung

vollständig aus der Definition der chemischen Waffen ausnehmen wollte.224 Hierfür spricht auch, dass die in Art. II vorgenommene Differenzierung mit der Art und Weise der Verifikation im Zusammenhang stehen dürfte. Für Mittel zur Bekämpfung von Unruhen wurde eine niedrigschwellige Verifikation für ausreichend erachtet (vgl. Art. III e) CWÜ). 56 Gegen eine Anwendung des § 12 Abs. 1 Nr. 2 spricht auch nicht per se, dass damit die Verwendung einer Substanz kriminalisiert wird, deren Verwendung im polizeilichen Kontext erlaubt ist. So unterscheiden sich typischerweise die Art und Weise der Anwendung in beiden Situationen. Während Reizgase im zivilen Kontext zumeist im Außenbereich Verwendung finden, niedrig dosiert sind und die betroffenen Personen regelmäßig die Möglichkeit haben, den Ort des Einsatzes des Mittels zu verlassen ohne sich durch die Flucht in Gefahr zu bringen, erfolgt der Einsatz von Gasen als Mittel der Kriegsführung häufig mit dem Ziel einer bewussten Schädigung der gegnerischen Partei. Das Risiko letaler Folgen wird durch die Art und Weise des Einsatzes (z.B. in Tunnelsystemen), der Dosierung sowie des Einsatzes von Trägersystemen, die eine hohe Konzentration des Stoffes am Zielort verursachen, signifikant erhöht.225 Darüber hinaus sind die Fluchtmöglichkeiten in einem bewaffneten Konflikt eingeschränkt, was regelmäßig einen länger andauernden Kontakt mit der Chemikalie zur Folge haben wird. Im Übrigen sollte mit einem weitgehenden Verbot des Einsatzes von Gasen sichergestellt werden, dass ein solcher keine Eskalationsspirale zur Folge hat, wenn der Gegner die Natur des Gases nicht unmittelbar einschätzen kann.226 Dementsprechend ist der Regelungsansatz des CWÜ nachvollziehbar. 57 Ein kategorischer Anschluss von Reizgasen aus dem Anwendungsbereich des § 12 Abs. 1 Nr. 2 lässt sich auch nicht mit der in der lfd. Nr. 5 der Waffenliste (Anlage 1 zum WaffG) aufgeführten Definition der Reizstoffe begründen.227 Zum einen definiert diese nur den Begriff der Reizstoffe im Sinne des WaffG und nicht den Begriff der chemischen Waffe. Dementsprechend trifft die Definition keine Aussage darüber, ob CN- oder CS-Gase als chemische Waffen eingestuft werden können, wenn sie nicht die Voraussetzungen der waffengesetzlichen Definition erfüllen. Zum anderen stellt die dortige Definition auf den bestimmungsgemäßen Gebrauch ab, der für die Frage eines Besitzverbotes maßgeblich sein mag. Damit verhält sich die Definition gerade nicht zu der Frage, ob der intendierte Missbrauch einer Substanz eine verbotene Verwendung darstellen kann. 58 Im Ergebnis lässt sich konstatieren, dass weder die Entstehungsgeschichte der Strafnormen des § 12 Abs. 1 Nr. 2 und des Art. 8 Abs. 2 (b) xviii) IStGH-Statut noch das CWÜ einen kategorischen Ausschluss von Reizgasen aus dem Anwendungsbereich der Strafnorm gebieten.228 Angesichts der in den Verbrechenselementen definierten und auch für die Auslegung des § 12 Abs. 1 Nr. 2 maßgeblichen Erheblichkeitsschwelle, wird ein Einsatz von Reizgasen allerdings faktisch selten die Schwelle zum Einsatz einer chemischen Waffe überschreiten. Die Voraussetzung, dass der fragliche Stoff durch seine toxischen Eigenschaften und in einem erwartbaren Verlauf zu Tod oder schweren Gesundheitsschäden führen muss, dürfte Tränengas und andere zum Straßenkampf eingesetzte Mittel im Regelfall vom Tatbestand des Art. 8 Abs. 2 (b) xviii) IStGH-Statut ausschließen. Hier dürften regelmäßig keine schweren Gesundheitsschäden, sondern nur temporäre Irritationen als Folge der in diesem Kontext eingesetzten Mittel zu erwarten sein.229 Ist die konkrete Art und Weise des Einsatzes jedoch geeignet, den Tod oder eine schwere Gesundheitsschädigung

224 225 226 227 228

Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 33. Vgl. Longuet IRRC 2017 249, 256 ff.; Peterson S. 237. Ambos/Cottier/Křivanek Rome Statute Art. 8 Rdn. 581. a.A. Křivánek S. 74. Vgl. hierzu auch Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 30; Dörmann S. 286; a.A. Křivánek S. 49, 52, 75, 124, der allerdings eine Anwendung bejahen will, wenn das Gas toxische Eigenschaften hat bzw. so konzipiert wurde, vgl. S. 98. Auf die konkrete Form des Einsatzes stellt Křivánek insoweit indes nicht ab. 229 So auch Alamuddin/Webb JICJ 2010 1219, 1227; Dörmann MPUNYB 2003 341, 390; Zimmermann/Şener AJIL 2014 436, 439 f. Hiéramente/Gebhard

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zu verursachen, kommt eine Strafbarkeit nach § 12 Abs. 1 Nr. 2 in Betracht.230 Eine kategorische Einstufung von Reizgasen als „nicht-tödlich“ ist in dieser Absolutheit nicht zutreffend.231 Inwieweit Deutschland insoweit zur Anwendung des Weltrechtspflegeprinzips befugt ist, hängt davon ab, wie der Stand der völkergewohnheitsrechtlichen Anerkennung einer Strafbarkeit des Einsatzes von Reizgasen zu bewerten ist. Während Zweifel hinsichtlich einer Strafbarkeit jeglichen Einsatzes bestehen,232 dürfte jedenfalls ein Konsens hinsichtlich der Strafbarkeit des Einsatzes von Reizgasen mit dem in den Verbrechenselementen niedergelegten Schadenspotential bestehen.233

dd) Wirkungsweise. Weder der Wortlaut des § 12 Abs. 1 Nr. 2 noch die Gesetzesbegründung 59 stellen ausdrücklich klar, welche Wirkungsweise einer Chemikalie für die Strafbarkeit maßgeblich ist. Allerdings ergibt sich aus dem Verweis auf das CWÜAG und der insoweit in Bezug genommenen Regelungen des CWÜ, dass ausschließlich eine toxische Wirkung von Relevanz ist.234 Dies ergibt sich zum einen aus dem Verweis auf „toxische Chemikalien“ und zum anderen aus der Tatsache, dass eine „chemische Wirkung auf die Lebensvorgänge“ („chemical action on life processes“) vorliegen muss. Obwohl der Wortlaut des § 12 Abs. 1 Nr. 2 auch andere chemische Wirkungsweisen zuließe, entspricht es allgemeiner Ansicht, dass das Verbot des Einsatzes chemischer Waffen nur diese Wirkungsweise beinhalten soll und andere chemische Wirkungsweisen (z.B. die Verwendung von chemischen Grundstoffen als Brandwaffe) Gegenstand gesonderter Verbote sein sollte, die allerdings in § 12 nicht ausdrücklich normiert sind. Dementsprechend ist z.B. der Einsatz von Napalm235 oder von weißem Phosphor236 nach h.M. nicht als Einsatz einer chemischen Waffe zu verstehen. Insoweit steht die Brandwirkung der Waffen im Vordergrund. Erst recht gilt dies für den Einsatz von Nuklearwaffen, die bereits nach etabliertem Sprachgebrauch (vgl. u.a. §§ 16 ff. KrWaffKontrG sowie die Anlage) nicht erfasst sind.237 Darüber hinaus geht die h.M. davon aus, dass der militärische Einsatz damit verbunden sein 60 muss, „die Toxität als primäre Waffeneigenschaft“ auszunutzen.238 Die Literatur stützt sich auch insoweit auf die Ausführungen des IGH im Nuklearwaffen-Gutachten.239 Eindeutig ist, dass unerhebliche (toxische) Nebenwirkungen nicht erfasst sind, da das Schädigungspotential insoweit nicht aus der toxischen Natur herrührt.240 Darüber hinaus sprechen gute Gründe dafür, den Einsatz von Chemikalien zumindest dann unter § 12 Abs. 1 Nr. 2 fallen zu lassen, wenn die in Rede stehende Substanz zwar ursprünglich mit dem Zweck hergestellt wurde, eine andere Wirkungsweise der Chemikalie als Waffe zu nutzen, der Täter beim Einsatz der Chemikalie allerdings intendiert, gerade die Toxizität als Mittel der Kampfführung zu nutzen (vgl. auch Rdn. 32 ff.). Eine derartige Zweckentfremdung der chemischen Substanz sollte auch deshalb erfasst sein, weil die Strafbarkeit nach § 12 Abs. 1 Nr. 2 nicht von der Listung der Substanz abhängt und mithin die abstrakte Gefähr230 So wohl im Ergebnis auch Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 33; vgl. zum IStGH-Statut Ambos/Cottier/Křivanek Rome Statute Art. 8 Rdn. 582; für eine ausnahmsweise Strafbarkeit auch Werle/Jeßberger S. 673, die allerdings auf den Eintritt von erheblichen Gesundheitsschädigungen und nicht die Eignung abstellen. 231 Vgl. hier auch ausführlich Longuet IRRC 2017 249, 255. 232 Vgl. Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 33 m.w.N.; vgl. zur Thematik auch Ambos/Cottier/Křivanek Rome Statute Art. 8 Rdn. 582. 233 So wohl auch Ambos/Cottier/Křivanek Rome Statute Art. 8 Rdn. 582. 234 Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 32 mit Verweis auf BTDrucks. 12/7206 S. 173. Vgl. auch allg. Křivánek S. 160 ff. 235 Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 32 sowie Rdn. 21 im Hinblick auf § 12 Abs. 1 Nr. 1. Vgl. hierzu auch Mirimanoff IRRC 1970 301, 305. 236 Vgl. hier Fidler ASIL Insights 2005, Ausgabe 37. 237 Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 32; Křivánek S. 125. Zum IStGH-Statut und den Änderungsvorschlag Mexikos vgl. Alamuddin/Webb JICJ 2010 1219, 1223; vgl. auch Ambos/Cottier/Křivanek Rome Statute Art. 8 Rdn. 590 m.w.N. 238 Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 32 mit Verweis auf BTDrucks. 12/7206 S. 173. 239 Vgl. Ambos/Cottier/Křivanek Rome Statute Art. 8 Rdn. 585 mit Verweis IGH Advisory Opinion v. 8.7.1996 – Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons § 55. 240 Vgl. auch ZDv A-2141/1 Februar 2016 Rdn. 472. 561

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Kriegsverbrechen des Einsatzes verbotener Mittel der Kriegsführung

lichkeit der Substanz nicht maßgeblich ist. Der Täter macht, wenn er die chemische Substanz missbraucht, die Toxizität zur primären Waffeneigenschaft. Der Gesetzgeber hat insoweit auch zwischen der Herstellung und dem militärischen Einsatz differenziert.241 Diese Differenzierung wäre hinfällig, wenn die bei Herstellung festgelegte „primäre Waffeneigenschaft“ allein maßgeblich wäre. Im Übrigen setzt Art. II Nr. 2 CWÜ nur eine Eignung der Chemikalie voraus und fordert insoweit nicht, dass es sich um eine primäre Eigenschaft handeln muss. Der Wortlaut des Art. II Nr. 2 CWÜ würde eine Sanktionierung auch zulassen, wenn die Nebenwirkungen die in den Verbrechenselementen dargelegte Schwelle erreichen, ohne aber intendiert gewesen zu sein. Eine Strafbarkeit wird insoweit jedoch von der h.M. abgelehnt.242 Dies dürfte darauf zurückzuführen sein, dass insoweit zweifelhaft ist, ob die Chemikalie noch „als chemische Waffe“ eingesetzt wird.

61 c) Keine Einschränkung des strafrechtlichen Verbots auf Erstnutzung. Der Wortlaut des § 12 Abs. 1 Nr. 2 enthält, ebenso wie Art. 8 Abs. 2 (b) xviii) und Art. 8 Abs. 2 (b) xxvii) IStGH-Statut, keine ausdrückliche Beschränkung des Einsatzverbotes auf einen Ersteinsatz.243 Auch die Gesetzesbegründung sieht eine derartige Einschränkung des Tatbestands nicht vor. Die IKRK-Studie zum Völkergewohnheitsrecht weist insoweit daraufhin, dass zwar 16 Staaten einen derartigen Vorbehalt zum Genfer Protokoll von 1925 erklärt und aufrechterhalten haben, 11 dieser Staaten aber in der Folge das CWÜ ratifiziert haben, bei dem weder eine Beschränkung des Art. I Abs. 1 b) CWÜ vorgesehen noch Vorbehalte zugelassen sind.244 Das BWÜ sieht ebenfalls keine Beschränkung vor.245 Es ist insoweit eindeutig, dass der deutsche Gesetzgeber keine Beschränkung impliziert hat.246 Das Völker(gewohn)heitsrecht bietet ebenfalls keinen Anlass (mehr) für eine Einschränkung.247 Angesichts des klaren Umsetzungswillens in Deutschland hätte eine andere völkergewohnheitsrechtliche Bewertung nur Auswirkung auf die Anwendung des Weltrechtspflegeprinzips.

2. Subjektiver Tatbestand 62 Wie sich aus § 2 i.V.m. § 15 StGB ergibt, ist zur Verwirklichung des subjektiven Tatbestandes des § 12 Abs. 1 Nr. 2 Vorsatz hinsichtlich der objektiven Tatbestandsmerkmale erforderlich. Ausreichend ist insoweit eine Tatbegehung mit dolus eventualis.248 In der Praxis wird angesichts der objektiv erforderlichen Begehungsweise typischerweise jedoch eine Tatbegehung mit direktem Vorsatz vorliegen.

III. Sich ausdehnende oder flachdrückende Geschosse 63 § 12 Nr. 3 basiert auf Art. 8 Abs. 2 (b) xix) IStGH-Statut, welcher wiederum auf der Haager Erklärung von 1899 beruht.249 Die 1899 Erklärung baut auf der St Petersburger Erklärung von 1868 241 BTDrucks. 12/7206 S. 173. Vgl. zur allgemeinen Unterscheidung zwischen „design“ und „effect“ auch Peterson S. 262 f. 242 Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 32. 243 Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 36; Ambos/Cottier/Křivanek Rome Statute Art. 8 Rdn. 586 mit Verweis auf das Verbot von Vorbehalten in Art. 120 IStGH-Statut. 244 Henkaerts/Doswald-Beck Rule 74 S. 261. Vgl. auch Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 36; Fleck S. 167. 245 Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 36. 246 Vgl. Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 36 mit Verweis auf BTDrucks. 12/7206 S. 173 sowie BTDrucks. 9/1951 S. 13. 247 Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 36. Vgl. auch Werle/Jeßberger S. 679 f.; EGMR Entscheidung v. 6.7.2010 – (van Anraat v. Niederlande) Az. 65389/09 § 90. 248 BTDrucks. 14/8524 S. 15; Křivánek S. 82, 125; vgl. auch Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 44. 249 Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 37. Zur Bedeutung der Haager Erklärung vgl. auch BTDrucks. 14/8524 S. 36. Hiéramente/Gebhard

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B. Straftaten in internationalen bewaffneten Konflikten

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auf,250 die allerdings inhaltlich nicht deckungsgleich ist. Die völkerrechtliche Verbotsnorm ist völkergewohnheitsrechtlich anerkannt.251 Die Strafbarkeit des Einsatzes derartiger Geschosse in internationalen bewaffneten Konflikten ist ebenfalls anerkannt.252 Der Tatbestand hat in der praktischen Anwendung bislang keine große Bedeutung erfahren.253 Dies liegt auch in der äußerst restriktiven Formulierung begründet.

1. Objektiver Tatbestand Der Tatbestand des § 12 Abs. 1 Nr. 3 erfordert eine Verwendung von Geschossen, die sich leicht im 64 Körper des Menschen ausdehnen oder flachdrücken,254 insbesondere Geschosse mit einem harten Mantel, der den Kern nicht ganz umschließt oder mit Einschnitten versehen ist, in Zusammenhang mit einem (hier internationalen) bewaffneten Konflikt. Hierzu muss zunächst ein Geschoss vorliegen. Der Gesetzgeber hat den Begriff nicht weiter definiert. Der Wortlaut beinhaltet insoweit keine konkrete Beschränkung auf eine bestimmte Art von Munition. Der völkerstrafrechtliche Hintergrund der Vorschrift legt jedoch eine Beschränkung auf Munition nahe, die in Schusswaffen verwendet wird.255 Die Gesetzesbegründung sieht § 12 Abs. 1 Nr. 3 als Umsetzung von Art. 8 Abs. 2 (b) xix) IStGH-Statut an.256 Die – völkerrechtlich nicht verbindliche – deutsche Sprachfassung des IStGH-Statuts verwendet ebenfalls den Begriff des Geschosses. Die für die völkerrechtliche Auslegung maßgeblichen Sprachfassungen verwenden allerdings einen restriktiveren Begriff („bullets“; „balles“). Auch die Verbrechenselemente greifen diesen Begriff auf. Hieraus wird in der völkerstrafrechtlichen Literatur geschlossen, dass nur Kugeln, die von Handfeuerwaffen und Gewehren abgeschossen werde, erfasst sind. Demnach sollen z.B. Munition für Raketenwerfer oder Artillerie oder von der Luftwaffe eingesetzte Raketen nicht vom Tatbestand erfasst sein.257 Für eine derart restriktive Lesart spricht auch die Historie der Vorschrift, die ursprünglich den Einsatz von sog. dum-dum-Geschossen verbieten sollte, welche von britischen Kolonialtruppen im 19. Jahrhundert Verwendung fanden.258 Auch die Beschreibung der (verbotenen) Wirkungsweise streitet hierfür. Die Vorschrift erfasst sowohl Geschosse, die mit der Fähigkeit, sich im Körper auszudehnen 65 und flachzudrücken, hergestellt wurden, als auch Geschosse, die manipuliert wurden, um diese Eigenschaften zu erhalten (zum Beispiel durch das Hinzufügen von Einschnitten).259 Nach dem eindeutigen Wortlaut der Vorschriften des § 12 Abs. 1 Nr. 3 sowie des Art. 8 Abs. 2 (b) xix) IStGHStatut, der auch in den Verbrechenselementen noch einmal aufgegriffen wird, erfasst das strafrechtliche Verbot nur die Geschosse, die sich entweder (leicht) im Körper ausdehnen oder flachdrücken. Zwar wird mit diesem Verbot bezweckt, konventionelle Waffen zu verbieten, die unnötiges Leid hervorrufen. So werden besagte Waffen als problematisch eingestuft, weil sie besonders schwere Gewebeschäden und besonders große Wunden hervorrufen.260 Dies geschieht vor allem deshalb, weil derartige Geschosse einen größeren Teil der kinetischen Energie abgeben, was zu

250 Vgl. auch Křivánek S. 127 f. 251 Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 7; Ambos/Cottier/Křivanek Rome Statute Art. 8 Rdn. 591; Henkaerts/ Doswald-Beck Rule 77 S. 268; Coupland/Loye IRRC 2003 135; Prokosch IRRC 1995 411, 412.

252 Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 37. 253 Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 5. 254 Zum Teil findet sich insoweit die Formulierung „plattdrücken“ (vgl. z.B. ZDv A-2141/1 Februar 2016 Rdn. 439), ohne dass insoweit eine inhaltliche Unterscheidung ersichtlich ist. So im Ergebnis auch Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 39. BTDrucks. 14/8524 S. 36. Křivánek S. 128. Vgl. dazu auch Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 5; Ambos/Cottier/Křivanek Rome Statute Art. 8 Rdn. 591. Ambos/Cottier/Křivanek Rome Statute Art. 8 Rdn. 592; Křivánek S. 128; Werle/Jeßberger S. 674; Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 40. 260 Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 40.

255 256 257 258 259

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Kriegsverbrechen des Einsatzes verbotener Mittel der Kriegsführung

schwerwiegenderen Gewebeschäden führt.261 Diese ratio legis erlaubt jedoch nicht den Rückschluss, dass damit auch andere Geschosse, die schwerwiegende Schäden beim Opfer verursachen können, ebenfalls nach § 12 Abs. 1 Nr. 3 kriminalisiert werden.262 Erst recht gilt dies für andere Arten von konventionellen Waffen. Der Einsatz von in der Wirkung vergleichbaren Geschossen mag zwar im Einzelfall untersagt sein, unterfällt aber jedenfalls nicht dem Anwendungsbereich des § 12 Abs. 1 Nr. 3. In Deutschland wird diese Differenzierung auch in der Zentralen Dienstvorschrift „Humanitäres Völkerrecht in bewaffneten Konflikten“ (Stand: Februar 2016) nachempfunden.263 Dort wird in der Randnummer 439 der Einsatz von Geschossen, die sich leicht im menschlichen Körper ausdehnen oder flach drücken, als Kriegsverbrechen eingestuft.264 In der folgenden Randnummer wird ein Verbot der Verwendung von Schrotflinten und weiten Waffen/Geschossen postuliert, ohne dass jedoch insoweit auf § 12 Abs. 1 Nr. 3 verwiesen wird.265 Das Bundesministerium der Verteidigung hat dementsprechend eine zutreffende Einordnung vorgenommen. So wäre eine Ausweitung auf vergleichbar schädliche Geschosse mit dem Wortlaut des § 12 Abs. 1 Nr. 3 nicht vereinbar. Es würde sich insoweit um eine unzulässige strafbegründende Analogie handeln.266 Eine Anwendung auf vergleichbar schädliche Geschosse ist auch nicht deshalb geboten, weil die Verbrechenselemente ein Bewusstsein des Täters von der sinnlos Leiden oder den verletzenden Effekt verstärkenden Natur der Geschosse („that the nature of the bullets was such that their employment would uselessly aggravate suffering or the wounding effect“) fordert.267 Unabhängig von der Tatsache, dass eine völkerrechtskonforme Auslegung keinen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG zuließe, ist eine derartige Auslegung bereits deshalb nicht angezeigt, weil dieses subjektive Element in den Verbrechenselementen als strafbarkeitsausschießendes zusätzliches Tatbestandsmerkmal eingefügt worden ist und es insoweit kumulativ und nicht alternativ zur Anforderung, dass es sich um Geschosse handelt, die sich leicht im menschlichen Körper ausdehnen oder flach drücken, Anwendung findet. Nicht zwingend notwendig ist hingegen, dass es sich um „klassische“ dum-dum-Geschosse268 oder solche Geschosse handelt, die sich durch einen harten Mantel auszeichnen, der den Kern nicht ganz umschließt oder mit Einschnitten versehen ist. Diese Geschossarten werden sowohl in § 12 Abs. 1 Nr. 3 als auch Art. 8 Abs. 2 (b) xix) IStGH-Statut nur als Beispiel genannt.269 Der Wortlaut des § 12 Abs. 1 Nr. 3 verhält sich nicht dazu, ob die eingesetzten Geschosse tat66 sächlich geeignet sein müssen, überflüssige Leiden oder unnötige Verletzungen hervorzurufen.270 In den Verbrechenselementen zu Art. 8 Abs. 2 (b) xix) IStGH-Statut ist eine solche Beschränkung im objektiven Tatbestand nicht ausdrücklich aufgenommen. Die Formulierung des dritten Verbrechenselements, welches Kenntnis derartiger Eigenschaften fordert, lässt sich allerdings nur dergestalt verstehen, dass diese auch objektiv vorliegen müssen. Dementsprechend ist auf Ebene des IStGH-Statuts davon auszugehen, dass eine objektive Eignung zur Verursachung überflüssigen Leidens oder unnötiger Verletzungen als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal zu fordern ist.271 261 262 263 264 265

S. ausführlich Longuet IRRC 2017 249, 258 ff. Vgl. auch Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 41. Vgl. zum IStGH-Statut Křivánek S. 131 ff.; a.A. Werle/Jeßberger S. 674. Vgl. zur insoweit noch anders formulierten Fassung aus August 1992, Křivánek S. 143. ZDv A-2141/1 Februar 2016 Rdn. 439. ZDv A-2141/1 Februar 2016 Rdn. 440. Zur Frage, ob das – nicht strafbewehrte – Verbot als zulässige Auslegung der Haager Erklärung von 1899 gewertet werden kann, vgl. Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 41 m.w.N. 266 Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 41. Für den Anwendungsbereich des IStGH-Statuts vgl. auch Křivánek S. 132, 133, 135. 267 Die Wortwahl in den Verbrechenselementen ist der St. Petersburger Erklärung von 1868 entnommen. Das IKRK hat bei der Überprüfungskonferenz in Kampala betont, dass es keinen substantiellen Unterschied zum Begriff des unnötigen Leidens („unnecessary suffering) gebe; s. dazu Alamuddin/Webb JICJ 2010 1219, 1233. 268 ZDv A-2141/1 Februar 2016 Rdn. 439 nennt dum-dum-Geschosse ebenfalls nur als Beispiel. 269 Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 40. Vgl. auch Ambos/Cottier/Křivanek Rome Statute Art. 8 Rdn. 593. 270 Zur Bandbreite der Wirkungen von derartiger Munition vgl. Longuet IRRC 2017 249, 260 f.; Coupland/Loye IRRC 2003 135, 140. 271 Vgl. hierzu auch IStGH Assembly of States Parties, Resolution v. 10.6.2010, RC/Res.5, RC/11 S. 13; Geiß YIHL 2010 337, 344 f. Hiéramente/Gebhard

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B. Straftaten in internationalen bewaffneten Konflikten

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Eine solche Sichtweise steht auch im Einklang mit der Haager Erklärung von 1899, die gerade derartige Geschosse im Blick hatte. Die Tatsache, dass ein Geschoss zwar die Charakteristika aufweist, die in § 12 Abs. 1 Nr. 3 aufgeführt sind, bedeutet mithin nicht, dass deren Einsatz per se gegen die Zielsetzung der Verbotsnorm verstößt.272 Eine besondere Schädigungseignung ist im Hinblick auf die Strafandrohung auch für § 12 Abs. 1 Nr. 3 zu fordern.273 Darüber hinaus wird diskutiert, ob § 12 Abs. 1 Nr. 3 sowie der zugrunde liegende Art. 8 Abs. 2 67 (b) xix) IStGH-Statut den Einsatz von sich ausdehnenden oder flachdrückenden Geschossen im internationalen bewaffneten Konflikt im Ausnahmefall zulässt.274 Anknüpfungspunkt für diese Diskussion ist auf völkerstrafrechtlicher Ebene der Hinweis in den Verbrechenselementen, der eine Verwendung nur dann untersagt, wenn diese gegen ein völkerrechtliches Verbot verstößt. Vom Verbot soll der rein polizeiliche Einsatz ausgenommen sein.275 Insoweit wird die Ansicht vertreten, dass der Einsatz derartiger Munition nicht per se als inhuman und grausam eingestuft werden könne.276Kreß weist insoweit allerdings darauf hin, dass ein rein polizeilicher Einsatz nicht als Einsatz zum Mittel der Kriegsführung in einem bewaffneten Konflikt verstanden werden kann.277 Die Tatsache, dass viele Staaten innerstaatlich den Einsatz derartiger Munition zulassen, führt nicht grundsätzlich zu einem Wertungswiderspruch. So bestehen Unterschiede beim Einsatz der Waffen und Munition.278 Allerdings könne, so Kreß, auch im Rahmen eines bewaffneten Konflikts ein Bedürfnis nach polizeiähnlichen Maßnahmen zum Schutz von nach dem humanitären Völkerrecht geschützter Personen bestehen, der eine Beschränkung des Anwendungsbereichs des Art. 8 Abs. 2 (b) xix) IStGH-Statut rechtfertige.279 Praktischer Hintergrund dieser Debatte ist, dass der Einsatz derartiger Munition zwar für das anvisierte Opfer regelmäßig mit schweren Verletzungen einhergeht, da mehr kinetische Energie freigesetzt wird. Gerade diese Wirkungsweise bringt es jedoch mit sich, dass das Risiko von Durchschüssen und damit Gefahren für Dritte (insb. Zivilpersonen) minimiert werden können.280 Dies ist u.a. der Grund, warum bei Polizeieinsätzen auf derartige Munition zurückgegriffen wird. Darüber hinaus ist nach Bekunden der Polizeibehörden ein Einsatz solcher Munition (sog. Mannstopp- oder Deformationsmunition) auch für den Einsatz gegen andere Ziele (z.B. Reifen) besser geeignet als sog. Durchschussmunition.281 Im Rahmen der Überprüfungskonferenz von Kampala im Jahr 2010 ist die Thematik – allerdings im Hinblick auf die Einführung des Paralleltatbestands des Art. 8 Abs. 2 (e) xv) IStGHStatut – diskutiert worden.282 Als Kompromiss ist eine Erläuterung in der Resolution aufgenommen worden, wonach Einigkeit darüber bestehe, dass der Straftatbestand nur verwirklicht werden könne, wenn der Täter in der Absicht gehandelt habe, unnötiges Leiden oder Verwundung hervorzurufen.283 Es erfolgte insoweit allerdings weder eine Klarstellung im neu geschaffenen Tatbestand noch in den Verbrechenselementen.284 Es ist fraglich, ob ein derartiges Absichtserfor272 273 274 275 276 277 278 279

Vgl. auch Longuet IRRC 2017 249, 261. So wohl auch Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 42, 44. Vgl. dazu allg. Alamuddin/Webb JICJ 2010 1219, 1224 ff. Dörmann S. 292. Vgl. zur Thematik auch Křivánek S. 135 f.; Henckaerts/Doswald-Beck Rule 77 S. 270. Vgl. Nachweis bei Longuet IRRC 2017 249, 253. Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 42. Vgl. hierzu auch Schabas S. 279 f. m.w.N. Longuet IRRC 2017 249, 261. Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 42. Ebenso Ambos/Cottier/Křivanek Rome Statute Art. 8 Rdn. 594 f.; Clark GoJIl 2010 689, 708; differenzierend Longuet IRRC 2017 249, 272, der einen Einsatz zulässt, im Gegenzug eine Beschränkung des Schusswaffeneinsatzes nach zivilen Maßstäben fordert. Vgl. zu einem ähnlichen Vorstoß der Philippinen Alamuddin/ Webb JICJ 2010 1219, 1225. 280 Longuet IRRC 2017 249, 269; Clark GoJIl 2010 689, 708; Ambos/Geiß Rome Statute Art. 8 Rdn. 997; Geiß YIHL 2010 337, 344. Zur Abgrenzung der Munitionsarten sowie deren Nutzung durch deutsche Behörden und die Bundeswehr vgl. BKartA Beschl. v. 30.6.2005 – B-450/05 Rdn. 36 ff., 56, 71 ff. 281 BKartA Beschl. v. 30.6.2005 – B-450/05 Rdn. 38. 282 Vgl. Alamuddin/Webb JICJ 2010 1219, 1233. 283 IStGH Assembly of States Parties, Resolution v. 10.6.2010, RC/Res.5, RC/11 S. 13. 284 Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 42. 565

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Kriegsverbrechen des Einsatzes verbotener Mittel der Kriegsführung

dernis eine Daseinsberechtigung hat.285 Ein solches Merkmal – beziehungsweise eine solche Lesart der Resolution286 – würde den Anwendungsbereich des Tatbestands signifikant einschränken und dürfte auch nicht mit den Verbrechenselementen im Einklang stehen. Zwar widerspräche eine solche Sichtweise nicht zwangsläufig dem Wortlaut des Statuts oder der Verbrechenselemente. Allerdings dürfte das dritte Verbrechenselement und die darin postulierten Anforderungen an den subjektiven Tatbestand sowohl einen Minimalstandard definieren als auch (implizit) höhere Anforderungen an das subjektive Element ausschließen.287 Dementsprechend wäre ein Absichtselement bereits auf Ebene des IStGH-Statuts abzulehnen. Erst recht gilt dies für § 12 Abs. 1 Nr. 3, der im Zeitpunkt der Überprüfungskonferenz bereits geschaffen war. Es deutet nichts darauf hin, dass der deutsche Gesetzgeber die Auslegungserklärung in besagter Resolution im Nachhinein als für die Auslegung des deutschen Rechts maßgeblich eingestuft hat. Hierfür spricht auch, dass der deutsche Gesetzgeber ausdrücklich einen Gleichlauf im internationalen und nationalen bewaffneten Konflikt intendiert hat288 und es an einer vergleichbaren Auslegungserklärung zu Art. 8 Abs. 2 (b) xix) IStGH-Statut fehlt.289 Kreß schlägt vor, eine teleologische Reduktion des § 12 Abs. 1 Nr. 3 dergestalt vorzunehmen, 68 dass die Verwendung eines Geschosses i.S.d. Nr. 3 dann von der Strafbarkeit ausgenommen werden sollte, wenn diese dazu bestimmt und geeignet war, zivile Schäden zu minimieren.290 Dies dürfte so zu verstehen sein, dass nicht jegliche (mittelbare) Schadensminimierung (z.B. durch eine Verkürzung des Konfliktes) zur Tatbestandsreduktion führen soll, sondern ein Waffeneinsatz entkriminalisiert werden soll, der gerade die Wirkungsweise der Deformationsmunition zur Vermeidung ziviler Schäden nutzt (insbesondere durch Vermeidung von Schusswunden Dritter bei Durchschüssen).291 Im Grundsatz kann sich diese Ansicht auf zentrale Prinzipien des humanitären Völkerrechts berufen. Zahlreiche Vorschriften verpflichten die Konfliktparteien zur Vermeidung kollateraler Schäden (vgl. z.B. Art. 48, Art. 51 Abs. 4, 5, Art. 57 1. ZP der Genfer Konventionen). Unklar ist jedoch, ob diese Erwägungen gerade im Anwendungsbereich des § 12 Abs. 1 Nr. 3 Berücksichtigung finden können.292 Während der Einsatz verbotener Mittel der Kriegsführung i.S.d. § 12 Abs. 1 Nr. 1, 2 auch und insbesondere aufgrund der unterschiedslosen Wirkung derartiger Mittel verboten ist,293 hat § 12 Abs. 1 Nr. 3 seinen völkerrechtlichen Ursprung in einer Norm, die primär den Schutz des Kombattanten vor besonders schweren und schmerzhaften Verwundungen im Blick hatte.294 Die St. Petersburger Erklärung von 1868, deren Ziele auch für die Haager Erklärung von 1899 maßgeblich sind, hatte zum Zweck, den Einsatz von Waffen zu untersagen, die mehr Schäden hervorrufen als für das Außergefechtsetzen des Gegners erforderlich ist. Eine Einschränkung der Verbotsnorm ist völkervertragsrechtlich nicht vorgesehen und ist auch bei Schaffung des IStGH-Statuts nicht explizit aufgenommen worden. Schließlich ist unklar, ob das Insistieren einiger Staaten, man solle derartige Munition nicht absolut verbieten, nicht möglicherweise (auch) darauf zurückzuführen ist, dass ein Einsatz von Munition avisiert war, die zwar formal die Charakteristika der Definition der Haager Erklärung von 1899 erfüllt aber tatsächlich nicht die Schäden von klassischen dum-dum-Geschossen erwarten lässt.295 Der Einsatz derartiger Munition 285 286 287 288 289 290

Kritisch auch Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 42; Geiß YIHL 2010 337, 347. Vgl. Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 42. So wohl auch Alamuddin/Webb JICJ 2010 1219, 1234; Geiß YIHL 2010 337, 347. BTDrucks. 14/8524 S. 36. BTDrucks. 14/8524 S. 36; s. auch Deutscher Bundestag WD 2 – 3000 – 074/21, 25.11.2021. Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 42. Vgl. zur Thematik auch Vanheusden/Parks/Boothby Military Law and the Law of War Review 2011 535, 545 ff. 291 Restriktiver Longuet IRRC 2017 249, 274, der den Einsatz auf Spezialoperationen zum Schutz von Zivilpersonen in besonderer Gefahr beschränken will. Krit. Geiß YIHL 2010 337, 345. 292 Vgl. auch grundsätzliche Kritik bei Longuet IRRC 2017 249, 269, der sich gegen eine Hierarchie der humanitärvölkerrechtlichen Grundprinzipien ausspricht. 293 Vgl. hierzu auch Křivánek S. 161 f. 294 Vgl. auch Werle/Jeßberger S. 674. 295 Vgl. dazu auch Henckaerts/Doswald-Beck Rule 77 S. 270. Hiéramente/Gebhard

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B. Straftaten in internationalen bewaffneten Konflikten

§ 12

unterfällt indes bereits nicht dem Straftatbestand (vgl. Rdn. 66).296 Im Ergebnis bestehen Zweifel daran, ob eine teleologische Reduktion von § 12 Abs. 1 Nr. 3 geboten ist. Aus rechtspolitischer Sicht wäre eine derartige Einschränkung des Tatbestands – insbesondere für den Fall des nichtinternationalen bewaffneten Konflikts – nicht unproblematisch, da ein Missbrauch der Ausnahmeregelung im Interesse eines (vermeintlichen) Schutzes von Zivilpersonen zu befürchten wäre. Das Missbrauchsrisiko wird allerdings dadurch relativiert, dass den Konfliktparteien zahlreiche Waffen- und Munitionsarten zur Verfügung stehen, die etwaig beabsichtigte schwerwiegende Leiden beim Gegner verursachen können, ohne per se (nach § 12 Abs. 1 Nr. 3) strafbar zu sein. Nicht von § 12 oder einen anderen Vorschrift des VStGB erfasst ist die Verwendung einer 69 Reihe anderer (konventioneller) Waffen, die Gegenstand internationaler Verbotsverträge sind und die auch von der Bundesrepublik Deutschland ratifiziert wurden.297 Zuvorderst ist dabei die sogenannte Ottawa-Konvention von 1997 (Übereinkommen über das Verbot des Einsatzes, der Lagerung, der Herstellung und der Weitergabe von Antipersonenminen und über deren Vernichtung).298 In der Gesetzesbegründung wird erläutert, dass es für eine Strafbewehrung des Verbotes in der Ottawa-Konvention und damit eine Aufnahme in das IStGH-Statut oder das VStGB am Konsens der Staatengemeinschaft fehle.299 Bemühungen, bestimmte kleinkalibrige Waffen als verbotene Mittel der Kriegsführung zu ächten, stoßen ebenfalls auf Widerstand.300

2. Subjektiver Tatbestand Der deutsche Gesetzgeber hat im Hinblick auf den Tatbestand des § 12 Abs. 1 Nr. 3 keine Einschrän- 70 kungen auf Ebene des subjektiven Tatbestands vorgenommen. Damit ist grundsätzlich auch eine Tatbegehung mit dolus eventualis ausreichend.301 In den Verbrechenselementen zu Art. 8 Abs. 2 (b) xix) IStGH-Statut ist allerdings eine Spezifizierung hinsichtlich des subjektiven Tatbestands vorgenommen worden.302 Gemäβ der Verbrechenselemente muss der Täter wissen, dass die verwendeten Geschosse unnötiges Leid verursachen. Dort heißt es: „The perpetrator was aware that the nature of the bullets was such that their employment would uselessly aggravate suffering or the wounding effect.“

Die Verbrechenselemente fordern hingegen nicht, dass der Täter – insbesondere ein einfacher Soldat der (weisungswidrig) die Munition einsetzt – die exakte Wirkungsweise der Munition verstanden haben muss. Technisches Fachwissen sollte insoweit nicht als erforderlich erachtet werden.303 Kreß weist insoweit zutreffend daraufhin, dass die Formulierung in den Verbrechenselementen unklar ist und für das deutsche Strafrecht nicht darauf verzichtet werden könne, dass der Täter vorsätzlich hinsichtlich sämtlicher Merkmale des objektiven Tatbestands gehandelt haben muss. Dies bedeutet, dass er zumindest in Grundzügen die Wirkungsweise der eingesetzten Munition verstanden haben muss und er erkannt haben muss, dass der Einsatz dieser Munition geeignet ist, schwerwiegende Verletzungen hervorzurufen (vgl. zur Frage der Absicht Rdn. 67).304

296 297 298 299 300 301 302

Vgl. auch Geiß YIHL 2010 337, 345. Vgl. auch Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 38. BGBl. 1997 II S. 778. BTDrucks. 14/8524 S. 35. Vgl. dazu Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 41; Křivánek S. 135. So. auch Křivánek S. 145. Vgl. dazu Křivánek S. 138 ff. S. zur Diskussion im Hinblick auf die Stellungnahmen der Überprüfungskonferenz auch Alamuddin/Webb JICJ 2010 1219, 1234. 303 Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 44; Dörmann S. 293. 304 Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 44. 567

Hiéramente/Gebhard

§ 12

Kriegsverbrechen des Einsatzes verbotener Mittel der Kriegsführung

C. Straftaten im nicht-internationalen bewaffneten Konflikt 71 Das IStGH-Statut in seiner ursprünglichen Fassung kannte die Tatbestände des Einsatzes von verbotenen Waffen lediglich für internationale bewaffnete Konflikte. Dies ist eine Folge der völkervertragsrechtlichen Genese vieler Verbotsnormen, die traditionell stark auf die Unterschiede zwischen den Konfliktarten und der daraus resultierenden unterschiedlichen rechtlichen Bewertung abstellt.305 Von dieser rechtlichen Dichotomie wird mehr und mehr abgerückt, was durch den Regelungsansatz des VStGB illustriert wird. Das liegt zum einen an der sich ändernden Natur bewaffneter Konflikte, die immer seltener in das althergebrachte Schema von zwei sich gegenüberstehenden, nationalen Armeen passen, sondern immer öfter entweder reine nicht-internationale bewaffnete Konflikte, asymmetrische Konflikte oder Mischformen sind.306 Zum anderen ändert sich auch die Bewertung der unterschiedlichen Konfliktarten, die dem veränderten Wesen moderner Konflikte Rechnung trägt und mehr auf die Schutzbedürftigkeit der betroffenen Bevölkerung als solche als auf die Kategorisierung des Konfliktes abstellt. Das führt wiederum zu einer weiteren Anpassung der Staatenpraxis im Kontext nicht-internationaler Konflikte und die in internationalen Konflikten geltenden Regeln. Dies folgt dem 1995 vom Jugoslawientribunal in Tadić vorgebrachten Grundsatz „[w]hat is inhumane, and consequently proscribed, in international wars, cannot but be inhumane and inadmissible in civil strife.“307 § 12 stellt beide Konfliktarten gleich und beruft sich dabei auf die Tadić-Entscheidung der Berufungskammer des JStGH,308 in der klar gestellt wurde, dass Waffen, deren Verwendung im internationalen Konflikt verboten ist, unter keinen Umständen eingesetzt werden dürfen.309 Die Vertragsstaaten des IStGH haben diese Entwicklung nunmehr ebenfalls nachempfunden.310 Die Änderung, die zugleich die erste Änderung des IStGH-Statuts darstellt, veranschaulicht, dass das Völkerstrafrecht in der Praxis mehr und mehr davon abrückt, Straftaten in internationalen und nicht-internationalen bewaffneten Konflikten unterschiedlich zu behandeln.311 Insofern stellt die Änderung des Statuts einen (Teil-)Erfolg und ein Baustein in einem großen Unterfangen von Teilen der Völkerstrafrechtswissenschaft und Nichtregierungsorganisationen dar, die den Schutz vor allem der Zivilbevölkerung in nicht-bewaffneten Konflikten zunehmend in den Fokus rücken und dafür plädieren die Rechtslage in internationalen und nicht-internationalen Konflikten zu vereinheitlichen.312 Konkret sind folgende Entwicklungen zu verzeichnen: 72 Art. 8 Abs. 2 (e) xiii) IStGH-Statut („employing poison or poisonous weapons“) wurde mit der Begründung hinzugefügt die genannten Mittel seien „serious violations of the laws and customs applicable in armed conflict not of an international character, as reflected in customary international law“.313 Damit findet die mit § 12 Abs. 1 Nr. 1 korrespondiere Strafvorschrift nunmehr auch auf völkerstrafrechtlicher Ebene auf nicht-internationale bewaffnete Konflikte Anwendung.314 Die Strafbarkeit des Einsatzes ist völkergewohnheitsrechtlich anerkannt.315 305 Alamuddin/Webb JICJ 2010 1219, 1220 ff.; Clark New Criminal Law Review 2009 373. 306 S. auch Alamuddin/Webb JICJ 2010 1219, 1221. 307 JStGH – Entscheidung v. 2.10.1995, IT-94-1 (Dusko Tadić), Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction, § 119. 308 BTDrucks. 14/8524 S. 35 mit Verweis auf JStGH Entscheidung v. 2.10.1995, IT-94-1 (Dusko Tadić), Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction. 309 BTDrucks. 14/8524 S. 35. Vgl. auch Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 18. 310 Vgl. allg. zur Diskussion Alamuddin/Webb JICJ 2010 1219, 1220; Report of the Working Group on other amendments, RC/20 (advance version) annex III, x 4. 311 Die Änderung ging auf einen Antrag Belgiens zurück, s. IStGH Bericht v. 15.11.2009 – Report of the Bureau on the Review Conference, ICC-ASP/8/43, S. 32. Vgl. auch IStGH Bericht v. 10.11.2009, Report of the Bureau on the Review Conference, Addendum, ICC-ASP/8/43/Add.1; s. auch Alamuddin/Webb JICJ 2010 1219, 1220. 312 S. zum Beispiel Stewart IRRC 2003 313; Alamuddin/Webb JICJ 2010 1219, 1220. 313 IStGH Resolution RC/Res.5 v. 10.6.2010. 314 Vgl. auch JStGH Urt. v. 16.11.1998, IT-96-21-T (Delalic et al.) § 316. 315 Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 43. Vgl. auch Geiß YIHL 2010 337, 341. Hiéramente/Gebhard

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C. Straftaten im nicht-internationalen bewaffneten Konflikt

§ 12

Während der Überprüfungskonferenz in Kampala 2010 wurde auch ein wortgleicher Tatbe- 73 stand zu Art. 8 Abs. 2 (b) xvii) IStGH-Statut aufgenommen, der den Einsatz der meisten chemischen Waffen (auch im nicht-internationalen bewaffneten Konflikt) unter Strafe stellt.316 Zwar enthalten weder die Haager Erklärung von 1899 noch das Genfer Protokoll von 1925 ein Verbot des Einsatzes von chemischen Waffen in nicht-internationalen bewaffneten Konflikten.317 Im CWÜ von 1993 ist allerdings keine Beschränkung auf den internationalen bewaffneten Konflikt vorgesehen, sondern stattdessen ein absolutes Verwendungsverbot postuliert worden.318 Das Einsatzverbot ist auch völkergewohnheitsrechtlich anerkannt.319 Gleiches gilt für die Befugnis zur Ahndung als Völkerstraftat.320 Das IStGH-Statut enthält derzeit keinen Tatbestand, der ausdrücklich den Einsatz von biologi- 74 schen Waffen unter Strafe stellt. 2017 ist allerdings die Einführung eines solchen Tatbestands beschlossen worden.321 Dabei wurden bewusst einheitliche Strafvorschriften für den internationalen und nicht-internationalen bewaffneten Konflikt geschaffen.322 Auf Ebene der völkerrechtlichen Verbotsnorm ist kein ausdrückliches Verwendungsverbot normiert worden. Das BWÜ setzt allerdings – ähnlich wie das CWÜ – auf eine absolute Ächtung von biologischen Waffen.323 Das Verbot des Einsatzes von biologischen Waffen in nicht-internationalen bewaffneten Konflikten ist völkergewohnheitsrechtlich anerkannt.324 Auch die Strafbarkeit von Verstößen gegen das Einsatzverbot hat völkergewohnheitsrechtliche Anerkennung erfahren.325 Hinsichtlich der strafrechtlichen Ahndung von Verstößen im Sinne des § 12 Abs. 1 Nr. 3 in 75 nicht-internationalen bewaffneten Konflikten ist Folgendes anzumerken. Mit der Schaffung von Art. 8 Abs. 2 (e) xv) IStGH-Statut existiert seit 2010 ein inhaltlich identischer Straftatbestand für internationale und nicht-internationale bewaffnete Konflikte. Auch wenn die Einführung des Tatbestands kontrovers diskutiert wurde, war Gegenstand der Kontroverse nicht das Ob einer Kriminalisierung, sondern die Frage der Abgrenzung zwischen dem strafbaren Einsatz als Mittel der Kriegsführung und einer zulässigen Verwendung im polizeilichen Kontext.326 Zwar existiert kein explizites völkervertragsrechtliches Verbot des Einsatzes von Deformationsmunition in nicht-internationalen bewaffneten Konflikten. Ein solches ist aber völkergewohnheitsrechtlich anerkannt.327 Auch die Strafbarkeit ist nach Völkergewohnheitsrecht anerkannt.328

I. Gift oder vergiftete Waffen Der Gesetzgeber stellt mit § 12 Abs. 1 Nr. 1 den Gebrauch von Gift oder einer vergifteten Waffe 76 auch im Zusammenhang mit einem nicht-internationalen bewaffneten Konflikt unter Strafe. Für die Auslegung des objektiven und subjektiven Tatbestands kann nach oben verwiesen werden (s. Rdn. 21 ff.). 316 IStGH Resolution v. 10.6.2010, RC/Res.5. 317 Schadtle Archiv des Völkerrechts 2015 121, 127 f. 318 Schadtle Archiv des Völkerrechts 2015 121, 129; Krutzsch in: Krutzsch/Myjer/Trapp (Hrsg.) The Chemical Weapons Convention (2014) 64 f.; Turns German Yearbook of International Law 2002 115, 126; Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 10.

319 Henckaerts/Doswald-Beck Rule 74 S. 259; vgl. auch Fleck S. 166; Geiß YIHL 2010 337, 341 ff.; Ambos/Geiß Rome Statute Art. 8 Rdn. 994. Krit. Schadtle Archiv des Völkerrechts 2015 121, 132 ff. 320 Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 43; Werle/Jeßberger S. 674; JStGH Entscheidung v. 2.10.1995, IT-94-1 (Dusko Tadić), Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction § 124. 321 Vlg. dazu auch Ambos/Geis Rome Statute Art. 8 Rdn. 1002 f. 322 IStGH Resolution v. 14.12.2017, ICC-ASP/16/Res.4. 323 Werle/Jeßberger S. 683 f.; Turns German Yearbook of International Law 2002 115, 126. 324 Henckaerts/Doswald-Beck Rule 73 S. 256 f. m.w.N. 325 Vgl. Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 30, 43. 326 Geiß YIHL 2010 337, 343 ff.; Ambos/Geis Rome Statute Art. 8 Rdn. 997 ff. 327 Henckaerts/Doswald-Beck Rule 77 S. 268. 328 Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 37, 43; Werle/Jeßberger S. 684. Vgl. auch Ambos/Geis Rome Statute Art. 8 Rdn. 996. 569

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§ 12

Kriegsverbrechen des Einsatzes verbotener Mittel der Kriegsführung

II. Biologische oder chemische Waffen 77 Der Gebrauch biologischer und chemischer Waffen ist durch § 12 Abs. 1 Nr. 2 auch im Zusammenhang mit nicht-internationalen bewaffneten Konflikten strafbewehrt.329 Auch hier gelten rechtlich keine Besonderheiten. Gerade in nicht-internationalen bewaffneten Konflikten ist indes zu berücksichtigen, dass zahlreiche Staaten den Einsatz von Pfefferspray (biologisch) und Reizgasen (chemisch) für Polizeieinsätze vollständig als von dem völkerstrafrechtlichen Verbot des Art. 8 Abs. 2 (e) xiv) IStGH-Statut ausgenommen ansehen.330

III. Sich ausdehnende oder flachdrückende Geschosse 78 Die durch § 12 Abs. 1 Nr. 3 geahndete Tathandlung umfasst die Verwendung von Geschossen, die sich leicht im Körper des Menschen ausdehnen oder flachdrücken, insbesondere Geschosse mit einem harten Mantel, der den Kern nicht ganz umschließt oder mit Einschnitten versehen ist. Derartige Deformationsgeschosse sind bei der Überprüfungskonferenz in Kampala als Art. 8 Abs. 2 (e) xv) IStGH-Statut aufgenommen worden.331 Die Aufnahme war Gegenstand hitziger Debatten in Kampala. Diese konzentrierten sich vor allem auf die Verwendung solcher Geschosse durch Polizeikräfte.332 Inwieweit dies zu einer teleologischen Reduktion des Tatbestands führt, ist umstritten (vgl. dazu ausführlich Rdn. 67 ff.). Gerade in nicht-internationalen bewaffneten Konflikten würde eine solche Einschränkung der Strafbarkeit mit rechtspraktischen Risiken einhergehen. So ist der Punkt, an dem interne Unruhen und Massenproteste in einen bewaffneten Konflikt übergehen, oft nicht genau zu bestimmen. In solchen Situationen werden Strafverfolgung und -vollzug und andere Aufgaben, die normalerweise von nationalen Polizei- und Ordnungskräften wahrgenommen werden, oftmals vom Militär übernommen. Auch wenn nicht alle Situationen, die normalerweise von Vollstreckungsbehörden wahrgenommen werden, während eines bewaffneten Konfliktes einen Nexus zu diesem Konflikt aufweisen werden, besteht das Risiko, dass Oppositionstätigkeit der Bevölkerung als Akt des Terrorismus bezeichnet und mit militärischen Mitteln verfolgt wird. Selbst wenn ein nichtinternationaler bewaffneter Konflikt vorliegt, übernimmt das Militär oftmals Aufgaben der Vollzugsbehörden, insbesondere in asymmetrischen Konflikten.333 Bei einer teleologischen Reduktion des Tatbestands wäre zu befürchten, dass Staaten mit Verweis auf den Wortlaut der Resolution, die den Einsatz der Munition in polizeilichen Einsätzen von der Strafbarkeit ausnimmt (vgl. unter Rdn. 67), Situationen, die eindeutig im direkten Zusammenhang zu dem bewaffneten Konflikt stehen, als polizeiliche Tätigkeit deklarieren und so das Verbot des Einsatzes von Deformationsgeschossen in bewaffneten Konflikten zu umgehen versuchen.

D. Qualifikation (Absatz 2) 79 § 12 Abs. 2 beinhaltet zwei Qualifikationen. Nach Satz 1 wird mit Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren bestraft, wer durch die Begehung einer Tat nach Absatz 1 „den Tod oder die schwere Verletzung einer Zivilperson (§ 226 des Strafgesetzbuches) oder einer nach dem humanitären Völkerrecht zu schützenden Person“ verursacht. Satz 1 regelt insoweit eine Strafschärfung hinsichtlich der schweren Folge (vgl. § 18 StGB, § 2), wenn der Täter mindestens fährlässig handelt.334 Erforderlich ist zudem ein grunddeliktischer Gefahrenzusammenhang. Dementsprechend muss die schwere Folge gera329 330 331 332 333 334

BTDrucks. 14/8524 S. 35. Geiß YIHL 2010 337, 342. IStGH Resolution v. 10.6.2010, RC/Res.5. Vgl. dazu auch Clark GoJIl 2010 689, 708 f. Alamuddin/Webb JICJ 2010 1219, 1224; Ambos/Geis Rome Statute Art. 8 Rdn. 997. Geiß YIHL 2010 337, 344. Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 45.

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E. Rechtfertigung und Schuld

§ 12

de auf den Einsatz der geächteten Mittel rückführbar sein. Ist der Tod oder die Verletzung bei Taten nach § 12 Abs. 1 Nr. 1, 2 auf mechanische Ursachen zurückzuführen (z.B. Schädigung durch eine vergiftete Kugel ohne toxische Wirkungsweise), kommt eine Anwendung des Qualifikationstatbestands nicht in Betracht. Bei § 12 Abs. 1 Nr. 3 ist die konventionelle Wirkung der Geschosse geächtet, so dass Verletzungen und Todesfolge regelmäßig auf der Verwirklichung des Grunddelikts beruhen. Gemäß Satz 2 wird, wer den Tod vorsätzlich herbeiführt, mit lebenslanger Freiheitsstrafe oder Freiheitsstrafe nicht unter zehn Jahren bestraft. Auch insoweit bedarf es der Feststellung eines Gefahrenzusammenhangs. Das Tatbestandsmerkmal des Todes ist wie in §§ 211 ff. StGB zu verstehen. Hinsichtlich der schweren Körperverletzung verweist bereits der Gesetzestext auf § 226 StGB, so dass die insoweit von Rechtsprechung und Literatur entwickelten Maßstäbe heranzuziehen sind. Wer eine nach dem humanitären Völkerrecht zu schützende Person ist, wird in § 8 Abs. 6 Nr. 1–3 legaldefiniert (s. § 8 Rdn. 202 ff.). Die Beschränkung auf schwere Tatfolgen für Zivilpersonen und geschützte Personen wird 80 vom Gesetzgeber nicht weiter begründet.335 Diese Einschränkung hätte jedoch eine weitergehende Erläuterung verdient. So bezwecken die Regelungen zum Verbot des Einsatzes verbotener Mittel der Kriegsführung grundsätzlich nicht nur den Schutz von Zivilpersonen oder nach dem humanitären Völkerrecht geschützten Personen.336 Ursprünglich sollten vor allem Kombattanten vor unnötigem Leid durch den Einsatz verbotener Mittel bewahrt werden.337 Dementsprechend dient die Regelung des Absatz 1 auch dem Schutz von Kombattanten. Der Gesetzgeber hat indes eine eindeutige Entscheidung getroffen, den Schutz des Absatzes 2 nicht auf Kombattanten zu erstrecken. Dies dürfte, so Kreß, darin begründet liegen, dass die Tötung gegnerischer Kombattanten nicht als per se unrechtserhöhend eingestuft wurde.338 Legt man diesen Begründungsansatz zugrunde, so wäre konsequenterweise zu überlegen, den Qualifikationstatbestand teleologisch zu reduzieren, wenn die geschädigte Zivilperson unmittelbar an den Feindseligkeiten teilgenommen hat und daher Opfer des Einsatzes einer der geächteten Mittel der Kriegsführung war. So verlieren Zivilpersonen temporär den Schutz vor direkten Angriffen, wenn sie sich an den Feindseligkeiten unmittelbar beteiligen (vgl. Art. 51 Abs. 3 1. ZP der Genfer Konventionen).

E. Rechtfertigung und Schuld Bei Rechtfertigung und Schuld bestehen insoweit hinsichtlich § 12 keine Besonderheiten. Der Ge- 81 setzgeber hält grundsätzlich auch die generellen Regelungen des StGB bezüglich Notwehr (§ 32 StGB) und entschuldigen Notstand (§ 35 StGB) für anwendbar, sieht insoweit allerdings keinen signifikanten Anwendungsbereich.339 Eindeutig ist insoweit, dass eine militärische Notwendigkeit nicht ausreicht.340 Eine derartige Einschränkung ist weder in den völkerrechtlichen Verträgen (Haager Erklärung von 1899, Genfer Protokoll von 1925, BWÜ, CWÜ) vorgesehen noch im IStGHStatut oder den Verbrechenselementen normiert. Es ist gerade der Zwecke der Verbote, Mittel der Kriegsführung zu ächten, obwohl deren Einsatz militärische Vorteile versprechen mag. In der Literatur wird diskutiert, ob sich ein Täter auf das Recht zur Kriegsrepressalie beru- 82 fen kann. Hierbei handelt es sich um ein Rechtsinstitut des Völkerrechts, welches in Ausnahmefällen ein staatliches Recht zum Verstoß gegen Regelungen des humanitären Völkerrechts vorsieht, wenn dieser Rechtsverstoß eine Reaktion auf einen Völkerrechtsverstoß der anderen (staatli-

335 336 337 338 339 340 571

BTDrucks. 14/8524 S. 36. Křivánek S. 84. Křivánek S. 84 f. Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 45. BTDrucks. 14/8524 S. 16 f. Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 46. Hiéramente/Gebhard

§ 12

Kriegsverbrechen des Einsatzes verbotener Mittel der Kriegsführung

chen)341 Konfliktpartei darstellt. Es handelt sich dabei um ein Mittel zur Durchsetzung des humanitären Völkerrechts.342 Die grundsätzlichen Voraussetzungen sind von der Völkerrechtskommission (International Law Commission) in den Artikeln zur Staatenverantwortlichkeit (Articles on the Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts) niedergelegt worden (vgl. Art. 49, 51, 52, 53).343 In Art. 50 sind absolute Grenzen für Repressalien festgelegt. So ist in Art. 50 Abs. 1 c) u.a. klargestellt, dass ausdrückliche humanitär-völkerrechtliche Repressalienverbote zu berücksichtigen sind. Eine solche Regelung findet sich u.a. des Art. 51 Abs. 6 1. ZP. Sie verbietet ausdrücklich Repressalien gegen die Zivilbevölkerung und Zivilpersonen.344 Der Gesetzgeber hat in der Gesetzesbegründung klargestellt, dass er Repressalienverbote zu Lasten von Zivilpersonen als völkergewohnheitsrechtlich anerkannt einstuft.345 Art. 51 Abs. 6 1. ZP schließt allerdings nicht kategorisch die Verwendung von Massenvernichtungswaffen aus,346 auch wenn deren Einsatz Zivilpersonen bzw. die Zivilbevölkerung in Mitleidenschaft ziehen kann. Auch die Tatsache, dass eine Regelung einen humanitären Charakter aufweist, führt nicht automatisch zur Annahme eines Repressalienverbots.347 Dies ist in der Staatenverantwortlichkeitsresolution nur für den Fall anerkannt, dass es sich bei der Verbotsnorm um eine Vorschrift des jus cogens handelt.348 Der Völkerrechtskommission hat allerdings klargestellt, dass es den Staaten freistehe, völkerrechtlich repressalienfreie Verbotsvorschriften zu schaffen.349 Dementsprechend sprechen gute Gründe dafür, den Einsatz von Giften (Nr. 1) und biologi83 schen und chemischen Waffen (Nr. 2) auch in Form der Repressalie zu untersagen. Für ein Repressalienverbot hinsichtlich der Mittel des § 12 Abs. 1 Nr. 2 spricht auch, dass der Einsatz nach BWÜ und CWÜ „unter allen Umständen“ untersagt ist.350 Für ein Repressalienverbot hinsichtlich des Einsatzes von Gift spricht, dass auch dieses toxisch wirkt, eine trennscharfe Abgrenzung zu § 12 Abs. 1 Nr. 1 kaum möglich ist351 und es sich um ein Mittel der Kriegsführung handelt, deren Einsatz nur schwer auf Kombattanten beschränkt werden kann.352 Der Gesetzgeber geht allerdings in der Gesetzesbegründung davon aus, dass in Ausnahmefällen ein Einsatz verbotener Waffen als völkerrechtliche Repressalie in Betracht kommen kann, wenn diese gegen Kombattanten eingesetzt werden.353 Dies dürfte indes nur im Hinblick auf die in Nr. 3 genannten Geschosse zutref341 Vgl. hierzu auch Henckaerts/Doswald-Beck Rule 145 S. 513 ff.; BTDrucks. 14/8524 S. 15 f. Zur Situation im nichtinternationalen bewaffneten Konflikt vgl. Henckaerts/Doswald-Beck Rule 148 S. 526 mit krit. Anm. Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 47. 342 S. dazu Kulick AdV 2018 303, 313; Weigend MK VStGB § 2 Rdn. 22; BTDrucks. 14/8524 S. 15. 343 United Nations Yearbook of the International Law Commission, Vol. II Teil 2, 2001 31 ff. Zur völkergewohnheitsrechtlichen Geltung vgl. Kulick AdV 2018 303, 313; Henckaerts/Doswald-Beck Rule 145 S. 515 ff. 344 Vgl. hierzu auch Yearbook of the International Law Commission, Vol. II Teil 2, 2001 31, 132; Weigend MK VStGB § 2 Rdn. 22 Henckaerts/Doswald-Beck Rule 146 S. 519. 345 BTDrucks. 14/8524 S. 16. Krit. Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 48 m.w.N. Vgl. zur Thematik auch BGH Urt. v. 15.8.1969 – 1 StR 197/68. 346 Fleck S. 167. Zu Nuklearwaffen vgl. Maresca/Mitchell IRRC 2015 621, 642 f.; IGH Advisory Opinion v. 8.7.1996, Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Dissenting Opinion Richter Schwebel, III, 328. 347 Hebenstreit S. 154 f. Zur Möglichkeit einer Humanitätsschranke s. aber BGH Beschl. v. 25.10.2020 – 1 StR 57/10, Rdn. 40. 348 Zur Frage, ob das Verbot des Einsatzes von chemischen Waffen als jus cogens Vorschrift eingestuft werden könnte, vgl. ablehnend Kulick AdV 2018 303, 318 m.w.N. 349 Yearbook of the International Law Commission, Vol. II Teil 2, 2001 31, 133. 350 Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 48 mit Annahme eines völkergewohnheitsrechtlichen Repressalienverbots; IGH Advisory Opinion v. 8.7.1996, Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Dissenting Opinion Richter Schwebel, III, 328; Peterson S. 340 f.; Krutzsch in: Krutzsch/Myjer/Trapp (Hrsg.) The Chemical Weapons Convention (2014) 64 f.; im Ergebnis auch Weigend/Kuhli MK VStGB § 2 Rdn. 22 f. Zustimmend für biologische Waffen Hebenstreit S. 156 f.; Goldblat IRRC 1997 251, 257; Bothe S. 75. Relativierend Nill-Theobald S. 301 ff., 332 sowie Kalshoven S. 348 unter Bezugnahme auf das Genfer Protokoll von 1925. 351 Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 48. 352 Im Ergebnis auch Weigend/Kuhli MK VStGB § 2 Rdn. 22 f. 353 BTDrucks. 14/8524 S. 16. Hiéramente/Gebhard

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G. Sonstiges

§ 12

fen.354 Hier wird eine Repressalie allerdings faktisch kaum in Betracht kommen, da die allgemeinen Voraussetzungen, insbesondere die Entscheidungsfindung auf höchster Ebene des Staates,355 nur in selten Fällen gegeben sein werden.

F. Konkurrenzen Nach der hier vertretenen restriktiven Auslegung des § 12 Abs. 1 Nr. 1 werden innerhalb des § 12 84 regelmäßig keine Konkurrenzthemen von Bedeutung sein. Insbesondere bei § 12 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 kommt eine tateinheitliche Begehung von Verbrechenstatbeständen, die dem Schutz von Zivilpersonen oder sonstigen nach dem humanitären Völkerrecht zu schützenden Personen dienen, in Betracht. Dies sind u.a. § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 3, § 8 Abs. 1 Nr. 1, 3.356

G. Sonstiges Bei den Tatbeständen des § 12 handelt es sich um Verbrechen, so dass sowohl eine Vollstreckungs- 85 als auch eine Verfolgungsverjährung nach § 5 ausscheidet.357 Der Versuch ist nach § 23 Abs. 1 StGB, § 2 strafbar. Es gilt das Weltrechtspflegeprinzip nach § 1 Satz 1.358

354 So auch Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 47 f. m.w.N.; Weigend/Kuhli MK VStGB § 2 Rdn. 22 f. Für eine Humanitätsschranke insoweit Rosselet-Petitjacques S. 338 f. 355 Henckaerts/Doswald-Beck Rule 145 S. 518. 356 Vgl. auch Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 49. 357 Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 51. 358 Kreß MK VStGB § 12 Rdn. 50. 573

Hiéramente/Gebhard

DRITTER ABSCHNITT Verbrechen der Aggression § 13 Verbrechen der Aggression (1) Wer einen Angriffskrieg führt oder eine sonstige Angriffshandlung begeht, die ihrer Art, ihrer Schwere und ihrem Umfang nach eine offenkundige Verletzung der Charta der Vereinten Nationen darstellt, wird mit lebenslanger Freiheitsstrafe bestraft. (2) Wer einen Angriffskrieg oder eine sonstige Angriffshandlung im Sinne des Absatzes 1 plant, vorbereitet oder einleitet, wird mit lebenslanger Freiheitsstrafe oder mit Freiheitsstrafe nicht unter zehn Jahren bestraft. Die Tat nach Satz 1 ist nur dann strafbar, wenn 1. der Angriffskrieg geführt oder die sonstige Angriffshandlung begangen worden ist oder 2. durch sie die Gefahr eines Angriffskrieges oder einer sonstigen Angriffshandlung für die Bundesrepublik Deutschland herbeigeführt wird. (3) Eine Angriffshandlung ist die gegen die Souveränität, die territoriale Unversehrtheit oder die politische Unabhängigkeit eines Staates gerichtete oder sonst mit der Charta der Vereinten Nationen unvereinbare Anwendung von Waffengewalt durch einen Staat. (4) Beteiligter einer Tat nach den Absätzen 1 und 2 kann nur sein, wer tatsächlich in der Lage ist, das politische oder militärische Handeln eines Staates zu kontrollieren oder zu lenken. (5) In minder schweren Fällen des Absatzes 2 ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren.

Schrifttum Effinowicz Aktuelles Gesetzesvorhaben: Neufassung des Verbrechens der Aggression, JuS 2017 24; Frau Völkerrechtlich determiniertes deutsches Strafrecht: Zur internationalen Dimension deutscher Staatszielbestimmungen, Der Staat 2014 533; ders. Schriftliche Stellungnahme für die öffentliche Anhörung des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz des deutschen Bundestages am 29.6.2016; Greßmann/Staudigl Die Umsetzung der Beschlüsse von Kampala in Deutschland, ZIS 2016 798; Hartig Die mäßig pazifistische Neuregelung des Aggressionsverbrechens nach § 13 VStGB – Besprechung des Gesetzes zur Einführung des Verbrechens der Aggression in das deutsche Völkerstrafgesetzbuch, KriPoZ 2018 362; Hoven Der Tatbestand der Aggression – Wege zur Implementierung der Ergebnisse von Kampala in das Völkerstrafgesetzbuch, in: Safferling/Kirsch Völkerstrafrechtspolitik (2014); Jeßberger Das Verbrechen der Aggression im deutschen Strafrecht – Überlegungen zur Umsetzung der Beschlüsse von Kampala, ZIS 2015 514; Kreß Anmerkung zu Generalbundesanwalt beim BGH, Pressemitteilung v. 21.3.2003, Kein Anfangsverdacht wegen Vorbereitung eines Angriffskrieges, JZ 2003, 908; ders. Strafrecht und Angriffskrieg im Licht des „Falles Irak“, ZStW 2003, 294; ders. The German Chief Prosecutor’s Decision Not to Investigate the Alleged Crime of Preparing Aggression against Iraq, JICJ 2004 245; Krieger Die Umsetzung des völkerrechtlichen Aggressionsverbrechens in das deutsche Recht im Lichte von Art. 26 Abs. 1 GG, DÖV 2012 449; Oehmichen Kapitel 12: Verbrechen der Aggression, in: Knierim/Oehmichen/Beck/Geisler Gesamtes Strafrecht aktuell (2018); Oeter Das Verbrechen der Aggression, die Konferenz von Kampala und das deutsche Strafrecht, in: Geneuss/Jeßberger Zehn Jahre Völkerstrafgesetzbuch (2013); Rackow Überlegungen zu § 13 VStGB: Entstehungshintergrund und anwendungspraktische Perspektive, jM 2020 476; Wollenschläger Die Einführung des Aggressionsverbrechens in das Völkerstrafgesetzbuch, Festschrift Vedder (2017) 792; Zimmermann/Freiburg Article 8bis, Crime of Aggression, in: Triffterer/Ambos The Rome Statute of the International Criminal Court. A Commentary, 3. Aufl. (2014); Zimmermann/Henn Das Aggressionsverbrechen und das deutsche Strafrecht – Völker- und verfassungsrechtliche Parameter zur Umsetzung der Beschlüsse von Kampala, ZRP 2013 240.

Entstehungsgeschichte Der Erste Weltkrieg brachte mit der Anklage gegen den deutschen Kaiser Wilhelm II. auf Grundlage von Art. 227 des Versailler Vertrags noch keinen Durchbruch in der völkerstrafrechtlichen Verfolgung des und individuellen Verantwor-

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Entstehungsgeschichte

§ 13

tung für den Krieges als solchen.1 Die Anklage wurde wegen „schwerer Verletzung des internationalen Sittengesetzes und der Heiligkeit der Verträge“ erhoben. Das gleiche gilt für den am 29.7.1929 in Kraft getretenen Briand-Kellogg Pakt.2 Dort ist in der Präambel lediglich von einem „offenen Verzicht auf den Krieg als Werkzeug nationaler Politik“ die Rede und in Art. 1 davon, dass die Vertragsstaaten „den Krieg als Mittel für die Lösung internationaler Streitfälle verurteilen“. Der Vertrag bildete jedoch eine wichtige Grundlage für den späteren Tatbestand des „Verbrechens gegen den Frieden“ – einer der zentralen Tatbestände in den Verfahren vor den Internationalen Militärgerichtshöfen in Nürnberg und Tokyo nach dem Ende des Zweiten Weltkriegs. Art. 6a des Statuts des Internationalen Militärgerichtshofs (in diesem Fall Nürnberg) stellte „Planen, Vorbereitung und Einleitung oder Durchführung eines Angriffskrieges oder eines Krieges unter Verletzung internationaler Verträge, Abkommen oder Zusicherungen oder Beteiligungen an einem gemeinsamen Plan oder an einer Verschwörung zur Ausführung einer der vorgenannten Handlungen“ unter Strafe.3 Damit war erstmals eine gesetzliche Grundlage für eine individuelle Strafbarkeit wegen eines Angriffskrieges geschaffen. Dabei galt das Verbrechen gegen des Frieden nach Auffassung des Internationalen Militärgerichtshof als das schwerste der internationalen Verbrechen: „To initiate a war of aggression, therefore, is not only an international crime; it is the supreme international crime differing only from other war crimes in that it contains within itself the accumulated evil of the whole.4 Art. 5a der Charta des Internationalen Militärgerichtshof für den Fernen Osten enthält eine entsprechende Norm.5 Sowohl in Nürnberg als auch in Tokyo kam es zu mehreren Verurteilungen wegen Verbrechen gegen den Frieden. Zur Kodifizierung eines allgemeinen, völkerrechtlich verbindlichen Tatbestandes kam es trotz dieser Urteile lange Zeit weiterhin nicht. Ein weiterer, wichtiger Schritt in diese Richtung stellte die auf Vorschlag der Völkerrechtskommission erlassene Resolution 3314 (XXIX) der Generalversammlung der Vereinten Nationen vom 14.12.1974 dar.6 Ausweislich des Resolutionstextes war jedoch nicht die Schaffung eines Straftatbestand das Ziel der Resolution, sondern vielmehr, eine Auslegungsgrundlage für die Feststellung zu schaffen, ob und wann nach Art. 39 der Charta der Vereinten Nationen eine Angriffshandlung vorliegt (vgl. Präambel Nr. 4). Die Resolution enthält im Übrigen auch nur eine Aufforderung an die Mitgliedstaaten, sich solchen Angriffshandlungen zu enthalten (vgl. Präambel Nr. 3). Es erging sodann eine ausführliche, sich über acht Artikel erstreckende Definition einer Angriffshandlung. Der Wortlaut der Resolution ist durchaus auch für die Auslegung von § 13 relevant. So verweist etwa Art. 8bis Abs. 2 IStGH-Statut – die heute im Römischen Statut des Internationalen Strafgerichtshofs verankerte Norm zum Verbrechen der Aggression – ausdrücklich auf den Resolutionstext und übernimmt dabei die umfangreiche Aufzählung verschiedener Tathandlungen. Obwohl der Wortlaut von § 13 auf eine solch umfassende Bezugnahme verzichtet, wird der Regelungsgehalt von Art. 8bis IStGH-Statut zumindest im Rahmen völkerrechtsfreundlicher Auslegung relevant und somit mittelbar auch der Resolutionstext. Nachdem das Verbrechen der Aggression keinen Niederschlag in den Statuten der Ad-Hoc-Strafgerichtshöfe für das das ehemalige Jugoslawien und Ruanda gefunden hatte, kam Ende der 1990er Jahre schließlich Bewegung in das Projekt der Etablierung eines permanenten Internationalen Strafgerichtshofs. Am 17.7.1998 wurde auf der Diplomatischen Bevollmächtigtenkonferenz in Rom das Römische Statut des Internationalen Strafgerichtshofs verabschiedet, das für Deutschland am 1.7.2002 in Kraft trat.7 Doch die Normierung eines Aggressionstatbestandes wurde mangels Einigung trotz diverser Vorschläge der Völkerrechtskommission zunächst nicht Teil des Statuts. Art. 5 Abs. 1 des Römischen Statuts führte zwar auch in seiner damaligen Fassung schon das Aggressionsverbrechen neben den weiteren völkerstrafrechtlichen Kerntatbeständen auf. Art. 5 Abs. 2 des Statuts regelte jedoch, dass die Ausübung der Gerichtsbarkeit des IStGH von einer späteren Einigung über den Tatbestand abhängen solle. Die Jahre 1999 bis 2010 waren sodann von der Gründung und Arbeit diverser Arbeitsgruppen geprägt, die das Ziel hatten, einen Tatbestand zu entwickeln, der die Zustimmung möglichst vieler, wenn auch nicht aller Vertragsstaa-

1 Gesetz über den Friedensschluß zwischen Deutschland und den alliierten und assoziierten Mächten vom 16.6.1919, RGBl. 1919 S. 687. Eine ausführliche Darstellung der Entstehungsgeschichte findet sich etwa bei Oeter S. 101–109 und Hoven S. 339–343. 2 Briand-Kellogg Pakt vom 27.8.1928, RGBl. 1929 II S. 97. 3 Statut für den Internationalen Militärgerichtshof vom 8.8.1945. 4 International Military Tribunal (Nuremberg) Judgment of 1.10.1946 Rdn. 421, online verfügbar auf: https://crimeofag gression.info/documents/6/1946_Nuremberg_Judgement.pdf (zuletzt abgerufen am 11.9.2022). 5 Charta of the International Military Tribunal for the Far East vom 19.1.1946, online verfügbar auf: https://www.un.org/ en/genocideprevention/documents/atrocity-crimes/Doc.3_1946 %20Tokyo%20Charter.pdf (zuletzt abgerufen am 11.9.2022). 6 UN-Generalversammlung, A/RES/3314 (XXIX) 14.12.1974. 7 BGBl. 2003 II S. 293. 575

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§ 13

Verbrechen der Aggression

ten finden würde. Die Vorschläge der Vorbereitungskommission (sog. „Working Group on the Crime of Aggression“) und der nach Inkrafttreten des IStGH-Status ins Leben gerufenen Besonderen Vorbereitungskommission (sog. „Special Working Group on the Crime of Aggression“) bildeten schließlich die Grundlage für die sog. Überprüfungskonferenz des Römischen Statuts des Internationalen Strafgerichtshofs, die vom 31.5. bis 11.6.2010 in Kampala (Uganda) stattfand. Nach intensiven Beratungen und Verhandlungen stand schließlich am 11.6.2010 ein gemeinsamer Vorschlag sowohl was den eigentlichen Tatbestand anging, als auch die Ausübung der Gerichtsbarkeit.8 Das IStGH-Statut enthält nunmehr in Art. 8bis die tatbestandlichen Voraussetzungen des Verbrechens der Aggression und in Art. 15bis und 15ter entsprechende Normen zur Ausübung der Gerichtsbarkeit. Deutschland wirkte an den Verhandlungsprozessen in Kampala maßgeblich mit und ratifizierte die dort beschlossenen Änderungen als einer der ersten Vertragsstaaten. Auf Grundlage des am 1.6.2016 vorgelegten Gesetzentwurfs,9 wurde schließlich ein eigenständiger Straftatbestand der Aggression in das VStGB eingefügt, der vor allem den nunmehr weggefallenen § 80 StGB (Vorbereitung eines Angriffskrieges) ersetzte. Bislang haben 43 Vertragsstaaten die Änderungen von Kampala ratifiziert (Stand: Februar 2022).10 Davon haben allerdings erst neun Staaten die Vorgaben in ihr innerstaatliches Recht implementiert, weitere sieben hatten – wie Deutschland – bereits zuvor existierende Regelungen, die ggfs. nur angepasst werden müssen.

Übersicht I. 1. 2. 3. II. 1. 2. 3. 4. 5. 6.

Allgemeines 1 Schutzgut und Normzweck Völker- und verfassungsrechtliche Vorga8 ben 16 Aufhebung des § 80 a.F. StGB Tatbestandliche Voraussetzungen 21 Allgemeines Angriffskrieg und sonstige Angriffshandlun24 gen 34 Einzelne Angriffshandlungen 48 Schwellenklausel 53 Einzelne Tathandlungen Objektive Bedingungen der Strafbarkeit/Herbeiführung eines konkreten Gefährdungser62 folgs

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7. 8.

Führungsklausel (Abs. 4) Subjektiver Tatbestand

III.

Täterschaft und Teilnahme, Rechtsfolgen und Strafzumessung 71 Täterschaft und Teilnahme 73 Rechtsfolgen/Strafzumessung

1. 2. IV. 1. 2. 3. 4. 5.

Prozessuales 77 Einschränkung des Weltrechtsprinzips Bindungswirkung völkerrechtlicher Entscheidun87 gen 89 Absehen von Verfolgung 90 Verjährung 91 Sonstiges

I. Allgemeines 1. Schutzgut und Normzweck 1 Teilweise werden die Sicherung des Weltfriedens und die Gewährleistung der internationalen Sicherheit durch die Durchsetzung des völkerrechtlichen Gewaltverbotes als die maßgeblich durch § 13 geschützten Rechtsgüter genannt.11 Der Gesetzentwurf selbst spricht davon, dass der Charakter der Aggression vom Staatsschutz- zum Weltfriedensdelikt verschoben werden solle, um dem

8 Resolution RC/Res.6, online verfügbar auf: https://treaties.un.org/doc/source/docs/RC-Res.6-ENG.pdf (zuletzt abgerufen am 11.9.2022).

9 BTDrucks. 18/8621. 10 Online verfügbar auf: https://crimeofaggression.info/the-role-of-states/status-of-ratification-and-implementation/ (zuletzt abgerufen am 11.9.2022).

11 Vgl. etwa Greßmann/Staudigl ZIS 2016, 799; Oehmichen S. 183. Baier

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I. Allgemeines

§ 13

völkerrechtlichen Schutzgut des Gewaltverbots zur Sicherung des internationalen Friedens angemessen Rechnung zu tragen.12 Eindeutig ist diese Einschätzung jedoch nicht. Die tatbestandliche Voraussetzung einer Kriegsgefahr für Deutschland legt den Schutz vor allem der Bundesrepublik nahe und der Verweis auf Art. 26 GG in der Gesetzesbegründung spricht dafür, dass die Vorschrift vor allem den Schutz vor Aggressionshandlungen der Bundesrepublik gewährleisten soll.13 Den Konnex der geschützten Rechtsgüter zur Bundesrepublik Deutschland etabliert vor allem auch das in Bezug auf § 13 nur eingeschränkt geltende Weltrechtsprinzip (vgl. dazu IV. 1). Weltfrieden und internationale Sicherheit dürften damit als Rechtsgüter wohl nur mittelbar von der Norm erfasst sein.14 Die Gesetzesbegründung nennt daneben vor allem die Verwirklichung des Grundsatzes der Komplementarität aus Art. 17 IStGH-Statut als Anlass für den Gesetzesentwurf.15 Demnach soll Deutschland auch für das letzte der vier Kernverbrechen in die Lage versetzt werden, vorrangig innerstaatliche Strafverfolgung zu betreiben. Inwiefern dieser Anspruch mit der gleichzeitigen Beschränkung des Weltrechtsprinzips in Einklang zu bringen sein soll, die ihrerseits mit Stärkung der Rechte des IStGH begründet wird, bleibt offen. Deutschland scheint die Rolle des Verfolgerstaates an dieser Stelle vielmehr bewusst ein Stück weit abzugeben. Laut Gesetzesbegründung waren die folgenden Grundentscheidungen, die der Definition in Art. 8bis IStGH-Statut zugrunde liegen, auch für die deutsche Umsetzung maßgeblich:16 – Die umfassende Kriminalisierung von Angriffshandlungen, von der Planung bis zur letztendlichen Ausführung – Die Ausgestaltung als Führungsdelikt, d.h. die Beschränkung des Täterkreises auf die politische und militärische Führung eines Staates – Die Beschränkung der Strafbarkeit auf offensichtliche Völkerrechtsverletzungen und die Ausklammerung völkerrechtlich umstrittener Fälle des staatlichen Gewalteinsatzes – Die Ausrichtung der Definition der „Angriffshandlung“ an gesichertem Völkergewohnheitsrecht, insbesondere der Aggressionsdefinition durch die Resolution 3341 (XXIX) der UN-Generalversammlung vom 14.12.1974 Zentraler Leitgedanke des Gesetzesentwurfs war eine möglichst enge Orientierung an den Beschlüssen von Kampala, die zugleich die bisherige deutsche Rechtstradition der Strafbarkeit von Angriffshandlungen aus Art. 26 GG und § 80 StGB a.F. beibehalten und beide Elemente miteinander verbinden sollte.17 Laut Jeßberger haben daneben vor allem rechtspolitische Erwägungen für eine Anpassung des deutschen Strafrechts gesprochen, insbesondere, die Völkerrechtsfreundlichkeit der Bundesrepublik hervorzuheben und eine Signalwirkung in diese Richtung zu setzen.18 Gleichzeitig erwartet er, dass die Vorschrift – das würden die bisherigen Erfahrungen mit dem Völkerstrafgesetzbuch zeigen – weitestgehend symbolische Wirkung entfalten wird. Inwiefern diese Einschätzung acht Jahre nach Veröffentlichung dieser Stellungnahme noch zutreffend ist, darf zumindest bezweifelt werden. Nicht nur haben deutsche Gerichte in der Zwischenzeit zahlreiche umfangreiche Verfahren im Zusammenhang insbesondere mit dem Syrienkrieg auf Grundlage des Völkerstrafgesetzbuchs geführt. In jüngster Vergangenheit hat vor allem der Angriff Russlands auf die Ukraine am 24.2.2022 dem Tatbestand der Aggression nicht nur auf internationaler Ebene, sondern vor allem auch auf nationaler Ebene über Nacht eine völlig neue Relevanz verliehen.

12 13 14 15 16 17 18 577

BTDrucks. 18/8621 S. 22. Effinowic JuS 2017 26. Farthofer MK VStGB § 13 Rdn. 2. BTDrucks. 18/8621 S. 15. BTDrucks. 18/8621 S. 12. Greßmann/Staudigl ZIS 2016, 799. Jeßberger ZIS 2015 515. Baier

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§ 13

Verbrechen der Aggression

2. Völker- und verfassungsrechtliche Vorgaben 8 § 13 bewegt sich in einem Spannungsfeld komplexer völker- und verfassungsrechtlicher Vorgaben. Zunächst ist festzuhalten, dass das Völkerrecht keine Pflicht zur Anpassung des deutschen Strafrechts auslöst.19 Weiterhin ist zu beachten, dass die Definition des Verbrechens der Aggression trotz der Beschlüsse von Kampala nicht in gleicher Weise gefestigt ist wie die Tatbestände der übrigen Kernverbrechen, dass die in Art. 8bis IStGH-Statut niedergelegte Definition über das bis dahin bestehende Völkergewohnheitsrecht hinaus geht und teilweise abweichende völkerrechtliche Vorgaben als bei den anderen Kernverbrechen gelten, etwa was die Reichweite der Strafgewalt betrifft.20 Das Völkergewohnheitsrecht und die Beschlüsse von Kampala fließen jedoch im Rahmen einer völkerrechtskonformen Auslegung des Grundgesetzes unter Berücksichtigung von Art. 25 GG in den Gesetzentwurf ein.21 9 Die grundsätzliche Pönalisierung von Aggressionshandlungen muss sich innerhalb des deutschen Strafrechtssystems außerdem an den Maßstäben von Art. 26 Abs. 1 GG messen lassen.22 Danach sind Handlungen, die geeignet sind und in der Absicht vorgenommen werden, das friedliche Zusammenleben der Völker zu stören, insbesondere die Führung eines Angriffskriegs vorzubereiten, verfassungswidrig und unter Strafe zu stellen. Anders als viele andere Mitgliedstaaten des Internationalen Strafgerichtshofs, enthielt das deutsche Strafrecht also bereits vor der Einigung auf die Norm des Art. 8bis IStGH-Statut eine – zusätzlich über das Verfassungsrecht abgesicherte – Strafnorm. 10 Art. 26 GG liegt die besondere historische, aus zwei Weltkriegen – insbesondere dem Angriffskriegs gegen Polen und der Sowjetunion – folgende Verantwortung Deutschlands zugrunde. Teilweise wird aus Art. 26 GG eine Pflicht zur eins-zu-eins-Umsetzung der Beschlüsse von Kampala gefolgert.23 Art. 26 GG soll aber nur allgemein die völkerrechtliche Rechtslage innerstaatlich abbilden.24 Die verfassungsrechtlichen Anforderungen müssen dabei ihrerseits im Lichte der relevanten 11 völkerrechtlichen Normen gesehen werden. Die in § 13 enthaltenen Tatbestandsmerkmale dürften also dynamisch, in Übereinstimmung mit der aktuellen völkerrechtlichen Lage auszulegen sein.25 Dadurch, dass der Tatbestand an das Gewaltverbot des Art. 2 Abs. 4 UN-Charta gekoppelt ist und jedenfalls mittelbar über Art. 8bis IStGH-Statut auch an die Aggressionsdefinition der UN-Generalversammlung von 1974 anknüpft, darf er nicht völlig autonom interpretiert werden, sondern wird stets auch im Lichte des Wandels und der Fortentwicklung dieser völkerrechtlichen Primärnormen auszulegen sein.26 Weiterhin muss sich die Norm an den Bestimmtheitserfordernissen des Art. 103 Abs. 2 GG 12 messen lassen. Bedenken bestehen hier unter anderem wegen des Verweises auf die notwendige „offenkundige Verletzung der Charta der Vereinten Nationen“ und die sich daraus ergebende Schwellenklausel des § 13 Abs. 1.27 Die internationale Einkleidung des Völkerstrafgesetzbuches und der Grundsatz der Völkerrechtsfreundlichkeit dürften allerdings zu gelockerten Anforderungen an die Bestimmtheit der Normen des VStGB führen. Verweise auf völkerrechtliche Normen sind dabei zulässig. Das gilt insbesondere im Hinblick auf den Adressatenkreis der Norm, der durch seine Zugehörigkeit zur staatlichen Führungsriege in der Regel ein grundsätzliches Verständnis vom Völkerrecht haben dürfte oder sich hierzu beraten lassen kann. 19 20 21 22 23 24 25 26 27

Jeßberger ZIS 2015 514 f.; BTDrucks. 17/10975 S. 6; A. Zimmermann/Henn ZRP 2013 240. Vgl. zu alledem Jeßberger ZIS 2015 514. BTDrucks. 18/8621 S. 13. S. dazu ausführlich: Krieger DÖV 2012 449 ff. Frau S. 2. A. Zimmermann/Henn ZPR 2013 241. A. Zimmermann/Henn ZRP 2013 240, 241. Oeter 117. S. dazu ausführlich Hoven S. 351–355, dazu auch im Folgenden.

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I. Allgemeines

§ 13

Jeßberger hingegen sieht den Verweis auf die Unvereinbarkeit mit UN-Charta zwar nicht als 13 unproblematisch, aber hinnehmbar an.28 Im Völkerstrafgesetzbuch seien mehrfach Verweise auf Regeln des Völkerrechts zu finden. Die Bestimmtheit werde durch beispielhaftes Hinzufügen des Angriffskrieges gesteigert. Gegen eine Übernahme der in Art. 8bis Abs. 2 S. 2 IStGH-Statut genannten Fallgruppen hingegen spreche, dass auch diese nicht allzu bestimmt gefasst seien und den Tat zudem eher erweitern, anstatt ihn präzisieren würden. Auch Oeter teilt die Bedenken an einem vermeintlichen Mangel an Bestimmtheit der Norm 14 angesichts der Tatsache nicht, dass zuvor auch Art. 26 GG und § 80 StGB a.F. mit dem unbestimmten Blankettbegriff des „Angriffskrieges“ gearbeitet hätten.29 Er spricht in diesem Zusammenhang von „Bedenkenträgerei“ und einer „Veränderungsscheu deutscher Justizbürokratie und Gerichte“. Nach der Gesetzesbegründung erfüllt § 13 StGB die verfassungsrechtlichen Vorgaben, weil der 15 historische Begriff des Angriffskrieges, auf den zuvor § 80 StGB a.F. abstellte, nunmehr selbständig als besondere Ausprägung der Angriffshandlung aufrecht erhalten werde.30 Aus der Überstellungspflicht Deutschlands an den Internationalen Strafgerichtshof i.V.m Art. 16 Abs.S. 2 aE GG kann man folgern, dass Art. 8bis IStGH-Statut den Bestimmtheitsanforderungen genügen muss – sonst dürfte die Bundesrepublik Deutschland Beschuldigte nicht dorthin überstellen.31

3. Aufhebung des § 80 a.F. StGB Die Schaffung eines neuen Tatbestandes war auch in Deutschland – trotz Bestehen vorheriger Normen – notwendig, weil die §§ 80 und 80a StGB den in Kampala gefundenen Kompromiss nur teilweise widerspiegelten.32 Die Regelung des § 80 StGB a.F. warf im Hinblick auf eine Konsolidierung mit der völkerrechtlichen Lage vor allem folgende Probleme auf.33 Zum einen war bis zuletzt umstritten, ob die Norm – so wie es ihr Wortlaut nahelegt – tatsächlich nur die Vorbereitung eines Angriffskriegs pönalisieren sollte oder darüber hinaus auch die Beteiligung an der Durchführung eines solchen. Weiterhin drohten durch das Erfordernis der Beteiligung der Bundesrepublik Deutschland Strafbarkeitslücken dahingehend, dass die Handlungen deutschen Staatsbürger im Ausland bzw. die Beihilfe an einem fremden Angriffskrieg ausgenommen waren. Schließlich bestanden – wie bereits erwähnt – im Hinblick auf Art. 103 Abs. 2 GG Bedenken zur Bestimmtheit der Norm, weil die Voraussetzungen und Grenzen der zugrundeliegenden Aggressionshandlung nicht im Einzelnen festgelegt waren. Insofern war die Ausgangslage bei der Umsetzung von § 13 eine andere als bei den übrigen Kernverbrechen.34 Einerseits ging der Regelungsgehalt von § 80 StGB a.F. über den des heutigen § 13 hinaus, weil Personen außerhalb des engsten Führungszirkels nicht ausdrücklich als Täter ausgeschlossen waren und bereits die Herbeiführung einer Kriegsgefahr strafbarkeitsbegründend war. Andererseits umfasst Art. 8bis IStGH Statut auch Angriffshandlungen jenseits des Angriffskrieges und setzt dabei keinen nationalen Bezug voraus. An § 80a StGB (Aufstacheln zum Verbrechen der Aggression) hat der Gesetzgeber, abgesehen von der redaktionellen Änderung des Wortlauts, hingegen festgehalten und zwar mit der Begründung, eine Erfassung aller denkbaren Konstellationen über § 111 StGB (Auffordern zu Straftaten) i.V.m. § 13 sei nicht gewährleistet und es drohten Strafbarkeitslücken.35 Im (internationalen) Völkerstrafrecht fehlt es an einer entsprechenden Regelung. An dieser Stelle ist der deutsche Gesetz28 29 30 31 32 33 34 35 579

Jeßberger ZIS 2015 518 f. Oeter S. 120. BTDrucks. 18/8621 S. 13. A. Zimmermann/Henn ZPR 2013 242. BTDrucks. 18/8621 S. 12. S. dazu ausführlich: Hoven S. 344–346, dazu auch im Folgenden. Vgl. dazu Jeßberger ZIS 2015 514, 515. BTDrucks. 18/10509 S. 12. Baier

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geber von teilweise anders lautenden Vorschlägen im Rahmen der Stellungnahmen während des Gesetzgebungsprozesses abgewichen. Insbesondere Jeßberger hatte gefordert, die Vorschrift ebenfalls zu streichen, weil es an einer entsprechenden Norm im Völkerstrafrecht fehle und es angesichts § 111 StGB gerade nicht zu Strafbarkeitslücken kommen würde.36 20 Daneben enthält 138 Abs. 1 Nr. 5 StGB (Nichtanzeige geplanter Straftaten), einen ausdrücklichen Verweis auf § 13 ebenso wie § 140 StGB (Belohnung und Billigung von Straftaten), der auf § 138 StGB ausdrücklich verweist. Bedeutung erlangt hat letztere Vorschrift in jüngster Vergangenheit im Kontext des Angriffskriegs Russlands gegen die Ukraine und der Verwendung des sogenannten „Z“ Symbols.

II. Tatbestandliche Voraussetzungen 1. Allgemeines 21 Im Rahmen der Auslegung des Tatbestandes des § 13 sieht man sich mit der außergewöhnlichen Situation konfrontiert, dass weder auf nationaler noch auf internationaler Ebene einschlägige Rechtsprechung existiert. Seit den bereits eingangs erwähnten Nürnberger und Tokioter Prozessen, gab es keine weiteren Verurteilungen wegen strafrechtlich relevanten Angriffshandlungen. Angesichts der aktuellen Diskussionen zur Schaffung eines internationalen, nationalen oder hybriden Sondertribunals zur Strafverfolgung des russischen Angriffskrieges37 mag sich diese Sachlage in Zukunft ändern – derzeit ist als Interpretationshilfe aber vor allem auf die Gesetzesbegründung und die dazu ergangenen Stellungnahmen zu § 13 und auf einschlägige Literatur zu Art. 8bis IStGH-Statut zurückzugreifen. 22 Der Tatbestand kombiniert dabei tatbestandliche Elemente von § 80 a.F., der seinerseits auf reine Vorbereitungshandlungen verengt war, mit denen von Art. 8bis IStGH-Statut. Dabei bewegt sich Absatz 1 mit dem Führen eines Angriffskrieges und dem Begehen sonstiger Angriffshandlungen zeitlich im Ausführungsstadium, während Absatz 2 mit der Planung, Vorbereitung und Einleitung – unter den Einschränkungen objektiver Bedingungen der Strafbarkeit – bereits bei vorgelagerten Handlungen ansetzt. Der Tatbestand besteht dabei aus einer kollektiven (staatlichen) Komponente und einer Komponente, die an individuelles Verhalten anknüpft, wobei die Angriffshandlung in Absatz 3 den staatlicher Anteil widerspiegelt und das individuelle Verhalten in den Absätzen 1 und 2 zum Ausdruck kommt.38 Mit dieser Gestaltung des Tatbestandes sind folglich sämtliche Stufen der Deliktsverwirklichung abgedeckt.39 23 Auf eine Übernahme der sehr viel ausführlicher normierten Tathandlungen des Art. 8bis IStGH-Statut wurde durch den deutschen Gesetzgeber verzichtet. Allerdings ist die Norm bei der Auslegung und Anwendung des § 13 heranzuziehen.40 Aufgrund der Bedeutung von Art. 8bis IStGH-Statut für die Auslegung sämtlicher Tatbestandsmerkmale von § 13 erscheint es deshalb angezeigt, sie an dieser Stelle für spätere Verweise in Gänze abzudrucken: Art. 8bis Verbrechen der Aggression 1. Im Sinne dieses Statuts bedeutet „Verbrechen der Aggression“ die Planung, Vorbereitung, Einleitung oder Ausführung einer Angriffshandlung, die ihrer Art, ihrer Schwere und ihrem Umfang nach eine offenkundige Verletzung der Charta der Vereinten Nationen vom 26. Juni 1945 darstellt, durch eine Person, die tatsächlich in der Lage ist, das politische oder militärische Handeln eines Staates zu kontrollieren oder zu lenken.

36 Jeßberger ZIS 2015 522. 37 Vgl. dazu etwa die Rede der Außenministerin Annalena Baerbock in Den Haag „Strenghtening International Law in Times of Crisis“ vom 16.1.2023, online verfügbar auf: https://www.auswaertiges-amt.de/de/newsroom/strengtheninginternational-law-in-times-of-crisis/2573384 (zuletzt abgerufen am 31.3.2023). 38 Effinowicz JuS 2017 25. 39 Vgl. dazu auch Jeßberger ZIS 2015 516. 40 BTDrucks. 18/8621 S. 19. Baier

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II. Tatbestandliche Voraussetzungen

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2. Im Sinne des Absatzes 1 bedeutet «Angriffshandlung» die gegen die Souveränität, die territoriale Unversehrtheit oder die politische Unabhängigkeit eines Staates gerichtete oder sonst mit der Charta der Vereinten Nationen unvereinbare Anwendung von Waffengewalt durch einen anderen Staat. Unabhängig von dem Vorliegen einer Kriegserklärung gilt in Übereinstimmung mit der Resolution 3314 (XXIX) der Generalversammlung der Vereinten Nationen vom 14. Dezember 1974 jede der folgenden Handlungen als Angriffshandlung: a) die Invasion des Hoheitsgebiets eines Staates oder der Angriff auf dieses durch die Streitkräfte eines anderen Staates oder jede, wenn auch vorübergehende, militärische Besetzung, die sich aus einer solchen Invasion oder einem solchen Angriff ergibt, oder jede gewaltsame Annexion des Hoheitsgebiets eines anderen Staates oder eines Teiles desselben; b) die Bombardierung oder Beschießung des Hoheitsgebiets eines Staates durch die Streitkräfte eines anderen Staates oder der Einsatz von Waffen jeder Art durch einen Staat gegen das Hoheitsgebiet eines anderen Staates; c) die Blockade der Häfen oder Küsten eines Staates durch die Streitkräfte eines anderen Staates; d) ein Angriff der Streitkräfte eines Staates auf die Land-, See- oder Luftstreitkräfte oder die See- und Luftflotte eines anderen Staates; e) der Einsatz von Streitkräften eines Staates, die sich mit der Zustimmung eines anderen Staates in dessen Hoheitsgebiet befinden, unter Verstoß gegen die in der entsprechenden Einwilligung oder Vereinbarung vorgesehenen Bedingungen oder jede Verlängerung ihrer Anwesenheit in diesem Hoheitsgebiet über den Ablauf der Geltungsdauer der Einwilligung oder Vereinbarung hinaus; f) das Handeln eines Staates, wodurch er erlaubt, dass sein Hoheitsgebiet, das er einem anderen Staat zur Verfügung gestellt hat, von diesem anderen Staat dazu benutzt wird, eine Angriffshandlung gegen einen dritten Staat zu begehen; g) das Entsenden bewaffneter Banden, Gruppen, irregulärer Kräfte oder Söldner durch einen Staat oder in seinem Namen, die mit Waffengewalt gegen einen anderen Staat Handlungen von solcher Schwere ausführen, dass sie den oben aufgeführten Handlungen gleichkommen, oder seine wesentliche Beteiligung daran.

2. Angriffskrieg und sonstige Angriffshandlungen § 13 Abs. 3 enthält eine dem Wortlaut des Art. 8bis Abs. 2 S. 1 IStGH-Statuts entsprechende Legalde- 24 finition der Angriffshandlung. Als solche gilt jede „gegen die Souveränität, die territoriale Unversehrtheit oder die politische Unabhängigkeit eines Staates gerichtete oder sonst mit der Charta der Vereinten Nationen unvereinbare Anwendung von Waffengewalt durch einen Staat“. Daneben entspricht sie auch der Definition aus Art. 1 der eingangs bereits erwähnten Resolution 3314 der Generalversammlung der Vereinten Nationen von 1974. Eine Definition für den Begriff des Angriffskriegs enthält die Vorschrift hingegen nicht. Die Ziele der Angriffshandlung müssen sich gegen die Souveränität, die territoriale Unver- 25 sehrtheit oder die politische Unabhängigkeit eines Staates richten. Einschränkungen der Souveränität eines Staates können sich dabei nur aus völkerrechtlichen Verträgen ergeben.41 Die territoriale Unversehrtheit eines Staates bezieht sich auf ein Gebiet, in dem die Regierung ausschließlich zuständig ist und ihrerseits politisch unabhängig agieren kann.42 Der Begriff „Angriff“ oder „Angriffshandlungen“ taucht in der Charta der Vereinten Nationen 26 mehrfach, insbesondere in Kapitel VII auf, wird aber an keiner Stelle definiert. Man kann den Begriff allerdings auch negativ abgrenzen, denn aus dem Regelungsgehalt anderer völkerrechtlicher Normen ergibt sich zwangsläufig, dass jede Anwendung von Waffengewalt in Ausübung des Selbstverteidigungsrechts nach Art. 51 Charta der Vereinten Nationen oder aufgrund einer Ermächtigung durch den Sicherheitsrat nach Kapitel VII der der Charta, keinen „Angriff“ im Sinne von Art. 8bis Abs. 2 S. 2 lit. a darstellen kann: „Diese Charta beeinträchtigt im Falle eines bewaffneten Angriffs gegen ein Mitglied der Vereinten Nationen keineswegs das naturgegebene Recht zur individuellen oder kollektiven Selbstverteidigung, bis der Sicherheitsrat

41 Farthofer MK VStGB § 13 Rdn. 24. 42 Farthofer MK VStGB § 13 Rdn. 24. 581

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die zur Wahrung des Weltfriedens und der internationalen Sicherheit erforderlichen Maßnahmen getroffen hat. Maßnahmen, die ein Mitglied in Ausübung dieses Selbstverteidigungsrechts trifft, sind dem Sicherheitsrat sofort anzuzeigen; sie berühren in keiner Weise dessen auf dieser Charta beruhende Befugnis und Pflicht, jederzeit die Maßnahmen zu treffen, die er zur Wahrung oder Wiederherstellung des Weltfriedens und der internationalen Sicherheit für erforderlich hält.“

27 Eine Angriffshandlung ist außerdem jede mit der Charta der Vereinten Nationen unvereinbare Anwendung von Waffengewalt durch einen Staat. Art. 2 Abs. 4 der UN-Charta enthält ein umfassendes Gewaltverbot. Bereits tatbestandlich und nicht erst auf Rechtfertigungsebene ausgeschlossen, sind damit wegen des Verweises auf das Gewaltverbot aus Art. 2 Abs. 4 der UN-Charta Selbstverteidigungshandlungen nach Art. 51 UN-Charta und solche Gewaltanwendungen, denen eine Ermächtigung des UN-Sicherheitsrates zugrunde liegt.43 Im Hinblick auf die in Art. 8bis Abs. 2 lit. a–g IStGH-Statut aufgeführten Handlungen dürfte die Überschreitung einer gewissen Erheblichkeitsschwelle der Gewaltanwendung erforderlich sein und nicht bereits kleinere Grenzstreitigkeiten umfasst sein. 28 Die Terminologie des Angriffskrieges, die bereits zuvor im StGB genutzt wurde, wurde dabei bewusst beibehalten, um neben den Beschlüssen von Kampala auch den Anforderungen des Art. 26 GG gerecht zu werden und den Regelungskern von § 80 StGB a.F. zu erhalten.44 Daneben soll die beispielhafte Nennung des Angriffskrieges als „Prototyp einer Angriffshandlung“, der die schwerwiegendste Form der völkerrechtlichen Aggression darstellt, auch dem Bestimmtheitsgrundsatz des Art. 103 Abs. 2 GG genügen.45 Bei einem Angriffskrieg soll es sich um die „Anwendung von Gewalt in größerem Umfang, die hinreichend schwerwiegend und von einem evident aggressiven Element geprägt ist“ handeln, wie etwa die dauerhafte Annektierung eines fremden Staatsgebiets oder die Unterwerfung eines Staates.46 29 Die Ausdehnung der Strafbarkeit über den Bereich des Angriffskrieges hinaus ist gleichzeitig auch eine Ausdehnung über den völkergewohnheitsrechtlich abgesicherten Kern der Strafbarkeit von Aggressionen hinaus. Diese Ausweitung der Strafbarkeit soll jedoch durch den Verzicht der Anwendung des Universalitätsprinzips wieder ausgeglichen werden.47 30 Doch das Festhalten am Begriff des Angriffskrieg sieht sich vor allem in der Literatur, wie eingangs bereits im Rahmen der Ausführungen zu den verfassungsrechtlichen Anforderungen aufgeführt, Kritik ausgesetzt. Diese Kritik fokussiert sich vor allem – und entgegen der Annahme in der Gesetzesbegründung – auf Bedenken hinsichtlich der Bestimmtheit des Tatbestandsmerkmals.48 31 Die Annahme des Gesetzgebers, dass der Verweis auf den Angriffskrieg die Bestimmtheit der Norm vermeintlich steigern würde, verwundert Vertreter der Literatur jedenfalls teilweise insofern, als dass nicht ersichtlich sei, dass innerhalb der deutschsprachigen Literatur zuvor Einigkeit über die Auslegung dieses Begriffes bestand.49 Bei Einführung des Straftatbestandes des Angriffskrieges wurde der Begriff noch als zu unbestimmt kritisiert; seitdem gab es kaum bzw. eigentlich keine klarstellende Rechtsprechung hierzu. Auch auf das humanitäre Völkerrecht kann aus Klarstellunggründen nicht verwiesen werden, weil hier auf den Begriff „Krieg“ verzichtet wird – zentrale Norm der UN-Charta ist das Gewalt- und kein Kriegsverbot.50

43 BTDrucks. 18/8621 S. 18. 44 BTDrucks.18/8621 S. 16; Greßmann/Staudigl ZIS 2016, 800; ablehnend Hartig KriPoZ 2018, 363, der das Regelbeispiel als überflüssige „Verfassungslyrik“ bezeichnet. BTDrucks. 18/8621 S. 16. BTDrucks. 18/8621 S. 16. Jeßberger ZIS 2015 518. Effinowicz JuS 2017 25. Vgl. hierzu exemplarisch Paeffgen NK § 80 Rdn. 5–13. Hartig KriPoZ 2018 363.

45 46 47 48 49 50

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Aufsehen erregt hatten im Kontext der Bestimmtheitsdebatte verschiedene Strafanzeigen gegen die Bundesregierung. Zu nennen ist zu einen eine im Jahr 1999 erstattete Strafanzeige wegen der deutschen Beteiligung am NATO-Einsatz in Jugoslawien. Dieser Sachverhalt sollte nach Würdigung des damaligen Generalbundesanwalts Kay Nehm nicht den Straftatbestand des Angriffskrieges erfüllen. Zur Begründung führte er unter anderem aus: „Unabhängig davon, ob bereits die UN-Resolutionen 1160 und 1199 oder der sich auf diese Resolutionen stützende Beschluß der NATO deren Intervention im Kosovo-Konflikt nach dem Völkerrecht zu rechtfertigen vermögen, haben die für den Einsatz der Bundeswehr Verantwortlichen im Rahmen des ihnen zustehenden politischen Ermessens zusammen mit ihren Bündnispartnern ausschließlich in dem Bestreben gehandelt, eine völker- und menschenrechtswidrige Unterdrückung und Vertreibung der Kosovo-Albaner abzuwenden und zu beenden (vgl. 220a StGB). (…) Die den Strafanzeigen zugrundeliegende Einschätzung, bei der vom Deutschen Bundestag beschlossenen Beteiligung an einer von der NATO geführten Luftoperation handele es sich um einen Angriffskrieg bzw. um die Vorbereitung eines Angriffskrieges, wird danach den tatsächlichen Umständen nicht gerecht. Sie läßt außer Betracht, daß es der Bundesregierung und ihren NATO-Partnern allein darum geht, die Führung der Föderativen Republik Jugoslawien nach langen vergeblichen Verhandlungen zu bewegen, von einer Unterdrückung der albanischen Volksgruppe im Kosovo abzulassen und zu einer friedlichen Politik zurückzukehren. Der militärische NATO-Einsatz erweist sich als ultima ratio gegen die maßgeblich von der jugoslawischen Staatsführung zu verantwortende Friedensstörung im Kosovo. Er bezweckt letztlich die Wiederherstellung des Friedens in der Krisenregion, indem erklärtermaßen eine mit diplomatischen Mitteln zu findende friedensschaffende und friedenssichernde Lösung gefördert werden soll. Dies wird vom Straftatbestand des 80 StGB nicht erfaßt.“51

Daneben hatte der Generalbundesanwalt im Jahr 2003 darüber zu entscheiden, ob der Irakkrieg 32 einen völkerrechtswidrigen Angriffskrieg darstellte. Zwar hatte sich die Bundesrepublik nicht direkt an den Kampfhandlungen der sogenannten „Koalition der Willigen“ beteiligt, gewährte den US-Streitkräften jedoch Überflugrechte und erlaubte, dass US-Stützpunkte in Deutschland für militärische Aktivitäten genutzt wurden.52 Außerdem waren deutsche Piloten an Bord sogenannter AWACS-Flugzeuge („Airborne Warning and Control System“), die im türkischen Luftraum Aufklärungsflüge durchführten. Der Generalbundesanwalt entschied sich, keine Ermittlungen nach § 80 StGB a.F. einzuleiten. 33 Dabei stützte er sich auf drei maßgebliche Erwägungen.53 Die Teilnahme deutscher Piloten an AWACS-Einsätzen stelle keine Vorbereitung einer Gewaltanwendung gegen den Irak dar, ebenso wenig wie die Entscheidung, den US-Streitkräften die Nutzung deutschen Bodens und Luftraums in diesem Zusammenhang zu gestatten. Schließlich sei durch die Regierungsentscheidungen keine Kriegsgefahr für Deutschland geschaffen worden. Zur Frage, ob der Irakkrieg einen Angriffskrieg im Sinne von § 80 StGB a.F. darstellt, verhielt sich der Generalbundesanwalt folglich nicht.

3. Einzelne Angriffshandlungen Der deutsche Gesetzgeber hat nicht nur aus Übersichtlichkeitsgründen auf die Aufnahme der Aufzäh- 34 lung einzelner Angriffshandlungen aus Art. 8bis Abs. 2 Satz 2 IStGH-Statut verzichtet, sondern auch, weil unklar geblieben sei, ob diese abschließend oder bloß beispielhaft zu verstehen seien.54 Gleichwohl sind diese nach Willen des Gesetzgebers bei der Auslegung und Anwendung der deutschen Angriffsdefinition heranzuziehen. Da die deutsche Regelung insgesamt nicht sonderlich ausdifferenziert ist, kann ein Blick auf die Auslegung der Tatbestandvarianten des Art. 8bis-IStGH-Statut 51 Pressemitteilung Nr. 10 des Generalstaatsanwaltes beim Bundesgerichtshof vom 22.4.1999, online verfügbar auf: http://www.glasnost.de/kosovo/urteilstrafanz.html (zuletzt abgerufen am 11.9.2022).

52 Vgl. dazu auch im Folgenden: Generalbundesanwalt beim BGH, Pressemitteilung v. 21.3.2003. Kein Anfangsverdacht wegen Vorbereitung eines Angriffskrieges, mit Anmerkung von Kreß JZ 2003 908–916.

53 Vgl. dazu auch Kreß ZStW 2003 294–351; Kreß JICJ 2004 245–264. 54 BTDrucks. 18/8621 S. 19. 583

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den Gehalt Vorschrift durchaus greifbarer machen. Daher soll an dieser Stelle ein Überblick zu den einzelnen Angriffshandlungen aus Art. 8bis Abs. 2 S. 2 IStGH-Statut gegeben werden. Art. 8bis Abs. 2 Satz 2 lit. a IStGH-Statut definiert als eine mögliche Angriffshandlung die Invasion des Hoheitsgebiets eines Staates oder der Angriff auf dieses durch die Streitkräfte eines anderen Staates oder jede, wenn auch vorübergehende, militärische Besetzung, die sich aus einer solchen Invasion oder einem solchen Angriff ergibt, oder jede gewaltsame Annexion des Hoheitsgebiets eines anderen Staates oder eines Teiles desselben. Invasion, Angriff, Besetzung und Annexion sind folglich die zentralen Begrifflichkeiten dieser Tatbestandsvariante, welche die „klassischen“ Formen der Aggression aufzählt. Der Duden definiert den Begriff „Invasion“ als „feindliches Einrücken von militärischen Einheiten in fremdes Gebiet“. Eine „Invasion“ setzt demnach voraus, dass die Streitkräfte des Angreiferstaates auf illegale Weise die Grenzen eines anderen Staates überschreiten und damit den Grundsatz der Unverletzlichkeit der Staatsgrenzen verletzen.55 Dabei spielt es keine Rolle, ob eine solche Invasion auf dem Land-, Luft-, oder Seeweg geschieht. Beispiele für eine Invasion sind etwa der Einmarsch deutscher Truppen in Polen im September 1939, die Invasion Kuwaits durch irakische Streitkräfte im Jahr 1990 oder der Angriff Russlands auf die Ukraine im Jahr 2022. In Anbetracht des Schutzzwecks von Art. 8bis IStGH-Statut, den angegriffenen Staat zu schützen, sind militärische Gewalthandlungen jeglicher Staatsorganen als Handlungen von Streitkräften im Sinne der Vorschrift zu betrachten, während Handlungen von Nicht-Organen unter Art. 8bis Abs. 2 Satz 2 lit. g IStGH-Statut fallen.56 Die Bestimmung schützt die Souveränität des Hoheitsgebietes des angegriffenen Staates, nicht seine bloß faktische Kontrolle über ein Gebiet. Mit anderen Worten darf der angreifende Staat keinen „Anspruch“ auf das betreffende Gebiet haben.57 Art. 42 der Hager Konventionen von 1907 regelt, dass ein Gebiet als besetzt gilt, wenn es sich tatsächlich in der Gewalt des feindlichen Heeres befindet und dass sich die Besetzung nur aus solche Gebiete beschränkt, wo diese Gewalt hergestellt ist und ausgeübt werden kann.58 Obwohl Art. 8bis Abs. 2 Satz 2 lit. a IStGH-Statut auch eine vorübergehende Besetzung ausreichen lässt, ist angesichts der in Art. 8bis Abs. 1 IStGH-Statut sowie § 13 Abs. 1 normierten Erheblichkeitsschwelle wohl eine gewisse Mindestdauer der Besetzung erforderlich und zwar insbesondere dann, wenn die Besetzung nicht nur zeitlich begrenzt ist, sondern sich auf ein kleines Grenzgebiet erstreckt.59 Das gilt insbesondere mit einem vergleichenden Blick auf den Wortlaut des Teils des Vorschrift, der sich auf die Annexion bezieht und dort explizit auch von einer nur teilweisen Annexion spricht. Im Kontext des Angriffs Russlands auf die Ukraine könnte diese Frage unter Umständen Bedeutung entfalten, wobei in diesem Fall wohl nicht von einem bloß kleinen Grenzgebiet ausgegangen werden kann. Der Begriff „Annexion“ bezeichnet die gewaltsame Aneignung des Hoheitsgebiets eines Staates durch einen anderen Staat unter Verletzung des Völkerrechts, üblicherweise durch eine vorherige erfolgreiche Besetzung, verbunden mit der Absicht, sich das Gebiet dauerhaft anzueignen.60 Dass die in Art. 8bis Abs. 2 Satz 2 lit. a IStGH-Statut aufgezählten Handlungen dem Grunde nach Generalklauseln darstellen, ergibt sich mit Blick auf die weiteren Tatvarianten. Sie führen sämtlich deutlich spezifischere Handlungen auf, ohne die eine Angriffshandlung – auch in Form einer Invasion, eine Besetzung oder Annexion – kaum denkbar sind.

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Triffterer/Ambos/A. Zimmermann/Freiburg Rome Statute Rdn. 108. Triffterer/Ambos/A. Zimmermann/Freiburg Rome Statute Art. 8bis Rdn. 112. Triffterer/Ambos/A. Zimmermann/Freiburg Rome Statute Art. 8bis Rdn. 113, auch im Folgenden. Abkommen betreffend die Gesetze und Gebräuche des Landkriegs, IV. Abkommen der Haager Friedenskonferenz von 1907, in deutscher Übersetzung online verfügbar auf: https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/26/429_338_411/de (zuletzt abgerufen am 11.9.2022). 59 Triffterer/Ambos/A. Zimmermann/Freiburg Rome Statute Art. 8bis Rdn. 116. 60 Triffterer/Ambos/A. Zimmermann/Freiburg Rome Statute Art. 8bis Rdn. 121. Baier

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II. Tatbestandliche Voraussetzungen

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Art. 8bis Abs. 2 Satz 2 lit. b IStGH-Statut pönalisiert die Bombardierung oder den Beschuss des Hoheitsgebiets eines Staates durch die Streitkräfte eines anderen Staates oder den Einsatz von Waffen jeder Art durch einen Staat gegen das Hoheitsgebiet eines anderen Staates. Der Begriff „Bombardierung“ bezeichnet jeden Angriff von Land-, See- oder Luftstützpunkten mit schweren Waffen, die wie Artillerie, Granaten, Raketen oder Flugzeuge in der Lage sind, feindliche Ziele in größerer Entfernung außerhalb der spezifischen Kampflinien zu zerstören.61 Im Gegensatz zu Art. 8bis Abs. 2 lit. a umfasst lit. b auch Fälle, in denen die Streitkräfte des angreifenden Staates die Grenze des angegriffenen Staates nicht physisch überschreiten müssen und auch solche Fälle, in denen Waffensysteme bereits im Hoheitsgebiet des angegriffenen Staates stationiert sind. Art. 8bis Abs. 2 Satz 2 lit. c IStGH-Statut pönalisiert die Blockade der Häfen oder Küsten eines Staates durch die Streitkräfte eines anderen Staates. Der Begriff „Blockade“ beschreibt kriegerische Operationen, um Schiffe daran zu hindern, in Häfen oder Küstengebiete einer anderen Nation einzulaufen oder diese zu verlassen.62 Sie kann verschiedene Formen annehmen, z.B. Sperrmaßnahmen von Schiffen oder das Verminen der Zugangswege zu Häfen. Streitkräfte müssen dabei nicht zwingend involviert sein. Die Tatbestandsvariante wird vor allem deshalb kritisiert, weil sie in ihrem Unrechtsgehalt hinter den übrigen Begehungsformen zurückbliebe.63 Art. 8bis Abs. 2 Satz 2 lit. d IStGH-Statut, der den Angriff der Streitkräfte eines Staates auf die Land-, See- oder Luftstreitkräfte oder die See- und Luftflotte eines anderen Staates unter Strafe stellt, ist in seinem Anwendungsbereich fast identisch zu Art. 8bis Abs. 2 lit. a und soll vor allem militärische Einrichtung eines Staates im Ausland schützen.64 Art. 8bis Abs. 2 Satz 2 lit. e IStGH-Statut pönalisiert den Einsatz von Streitkräften eines Staates, die sich mit der Zustimmung eines anderen Staates in dessen Hoheitsgebiet befinden, unter Verstoß gegen die in der entsprechenden Einwilligung oder Vereinbarung vorgesehenen Bedingungen oder jede Verlängerung ihrer Anwesenheit in diesem Hoheitsgebiet über den Ablauf der Geltungsdauer der Einwilligung oder Vereinbarung hinaus. Eine solche „Vereinbarung“ muss die Form eines Vertrages haben.65 Art. 8bis Abs. 2 lit. f IStGH-Statut – das Handeln eines Staates, durch das er erlaubt, dass sein Hoheitsgebiet, das er einem anderen Staat zur Verfügung gestellt hat, von diesem dazu benutzt wird, eine Angriffshandlung gegen einen dritten Staat zu begehen – ist deshalb eine interessante Tatvariante, weil auf diese Weise dritte Staaten, die in die eigentlichen Kriegshandlungen unter Umständen gar nicht eingebunden sind, in den Anwendungsbereich der Norm mit einbezogen werden können. Zu denken ist hier etwa an das Beispiel von Belarus im Kontext des Angriffs Russlands auf die Ukraine. Für Deutschland könnte die Variante etwa durch die Bereitstellung von amerikanischen Militärbasen für mögliche völkerrechtswidrige militärische Handlungen der US-Streitkräfte relevant sein.66 Fraglich ist dabei, ob solche Handlungen aus der Vorschrift auszuklammern sind, die ausschließlich im Rahmen regulärer Bündnisverpflichtungen erbracht wurden.67 Jedenfalls ist nur die freiwillige Überlassung von Territorium von der Vorschrift umfasst, mit dem Wissen des überlassenden Staates, dass dieses für eine aggressive Handlung genutzt wird.68 Schließlich pönalisiert Art. 8bis Abs. 2 Satz 2 lit. g IStGH-Statut das Entsenden bewaffneter Banden, Gruppen, irregulärer Kräfte oder Söldner durch einen Staat oder in seinem Namen, die mit Waffengewalt gegen einen anderen Staat Handlungen von solcher Schwere ausführen, dass sie den oben aufgeführten Handlungen gleichkommen, oder seine wesentliche Beteiligung daran. 61 62 63 64 65 66 67 68

Triffterer/Ambos/A. Zimmermann/Freiburg Rome Statute Art. 8bis Rdn. 123. Triffterer/Ambos/A. Zimmermann/Freiburg Rome Statute Art. 8bis Rdn. 128. Hoven S. 356, 357. Triffterer/Ambos/A. Zimmermann/Freiburg Rome Statute Art. 8bis Rdn. 132. Triffterer/Ambos/A. Zimmermann/Freiburg Rome Statute Art. 8bis Rdn. 138. Krieger DÖV 2012, 453. Krieger DÖV 2012, 453. Triffterer/Ambos/A. Zimmermann/Freiburg Rome Statute Art. 8bis Rdn. 141, 142.

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Die Vorschrift umfasst somit Formen der „indirekten“ Aggression durch die Entsendung irregulärer Kräfte verschiedener Art in einen anderen Staat, um dort bewaffnete Gewaltakte durchzuführen.69 Der Tatbestand knüpft an das Entsenden als solches an, nicht hingegen an das Handeln der Entsendeten, sodass insofern kein Wertungswiderspruch zur Führungsklausel besteht.70

4. Schwellenklausel 48 Die Angriffshandlung muss ihrer Art, ihrer Schwere und ihrem Umfang nach eine offenkundige Verletzung der Charta der Vereinten Nationen darstellen, sog. Schwellenklausel. Damit wurde die Formulierung von Art. 8bis des IStGH-Statuts wortlautgetreu übernommen. Der Gesetzgeber stützt sich dabei auf die bisherige Auslegung von § 80 StGB a.F., die Ergebnisse der Verhandlungen in Kampala und das Völkergewohnheitsrecht.71 Die Schwellenklausel soll als tatbestandliches Korrektiv dienen, um die Strafbarkeit auf eindeutige Fälle reduzieren und nach dem völkerrechtlichen Gewaltverbot umstrittene Fälle („völkerrechtliche Grauzonen“) herauszufiltern.72 Art. 46 Abs. 2 des Wiener Abkommens über das Recht Verträge definiert eine offenkundige 49 Verletzung als solche, die für „(…) jeden Staat, der sich hierbei im Einklang mit der allgemeinen Übung und nach Treu und Glauben verhält, objektiv erkennbar ist.“73 Diesen Gedanken greift auch die Gesetzesbegründung auf und fordert, dass der Verstoß gegen die UN-Charta „für jeden Betrachter von außen auf der Hand liegen und jenseits jeden Zweifels liegen“74 müsse. Die Begrenzung solle danach anhand objektiver Merkmale sowohl qualitativer („Art“) als auch quantitativer Natur („Schwere, Umfang“) erfolgen. Eine bloße Absicht genüge hingegen nicht. Als Leitbild einer offenkundigen Verletzung könne der Angriffskrieg als „Prototyp der Angriffshandlung“ dienen. Die quantitativen Abgrenzungskriterien sollen dabei kleinere Grenzscharmützel oder nur 50 kurzzeitige Territorialitätsverletzungen ausschließen.75 So soll die Vorschrift etwa nicht die humanitäre Intervention oder präventive Selbstverteidigung erfassen, ebenso wenig die Rettung eigener Staatsangehöriger oder Reaktionen auf grenzübergreifenden, nicht staatliche bewaffnete Angriffe.76 Ebenfalls nicht anwendbar soll sie sein bei der plausiblen Begründung eines Mandats des UN-Sicherheitsrats, wie etwa in Bezug auf den Irak Krieg 2003, auch wenn die damalige Begründung sich im Nachhinein als unzutreffend erwiesen hat.77 Letztlich ist die Offenkundigkeit jedoch nur im Rahmen einer Gesamtabwägung unter Berücksichtigung des Einzelfalls zu ermitteln und damit Kern richterlicher Entscheidungsbefugnis.78 Zur Auslegung kann und soll daneben außerdem auf die Beschlüsse von Kampala zurückgegrif51 fen werden.79 Annex III der Vereinbarten Auslegungen (sogenannte „understandings“) der Resolution RC/Res. 6 sieht in Nr. 7 vor, dass das Vorliegen eines einzelnen Kriteriums für die Feststellung eines offenkundigen Verstoßes gegen die Charta nicht ausreicht; vielmehr müssen mindestens zwei Kriterien kumulativ erfüllt sein.80 Daneben stellt das understanding Nr. 6 noch einmal klar, dass die Aggression die schwerwiegendste und gefährlichste Form der rechtswidrigen Gewaltanwendung ist und dass die Feststellung, ob eine Aggressionshandlung begangen worden ist, die Berücksichtigung 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80

Triffterer/Ambos/A. Zimmermann/Freiburg Rome Statute Art. 8bis Rdn. 144. Wollenschläger S. 807. BTDrucks. 18/8621 S. 16, dazu auch im Folgenden; vgl. dazu auch Jeßberger ZIS 2015 519. BTDrucks. 18/8621 S. 16. Wiener Übereinkommen über das Recht der Verträge vom 23.5.1969, BGBl. 1985 II S. 926. BTDrucks. 18/8621 S. 16. BTDrucks. 18/8621 S. 17. BTDrucks. 18/8621 S. 17. A. Zimmermann/Henn ZPR 2013 241. Greßmann/Staudigl ZIS 2016, 800; Jeßberger ZIS 2015, 519. BTDrucks. 18/8621 S. 16. Resolution RC/Res.6 Annex III, Understandings regarding the amendments to the Rome Statute of the International Criminal Court on the crime of aggression. Baier

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aller Umstände jedes einzelnen Falles erfordert, einschließlich der Schwere der betreffenden Handlungen und ihrer Folgen, in Übereinstimmung mit der Charta der Vereinten Nationen. Teilweise bestehen Bedenken an der Bestimmtheit des Merkmals der Offenkundigkeit, weil 52 auf die Charta der Vereinten Nationen und damit eine externe Rechtsnorm verwiesen wird.81 Auch inwiefern die ebenfalls wenig bestimmten Rechtsbegriffe „schwerwiegend“ oder „erheblich“ dem Ziel der Bestimmtheit tatsächlich nähergekommen sein sollten, erscheint fraglich.

5. Einzelne Tathandlungen Die Strafbarkeit umfasst den gesamten zeitlichen Verlauf von der denkbar frühesten Vorbereitungshandlung bis hin zur tatsächlichen Kriegsführung. Letztere ist damit ist in Deutschland erstmals strafbar; die zuvor bestehende Regelungslücke wurde insofern geschlossen. Dabei stellt § 13 Abs. 1 das tatsächliche Führen und Begehen eines Angriffskrieges unter Strafe, während Absatz 2 bereits die vorgelagerten Handlungen des Planens, Vorbereitens und Einleitens umfasst. Um eine zu weite Ausdehnung der Strafbarkeit zu verhindern, dürfte für ein „Führen“ an den Beginn der Angriffshandlung anzuknüpfen und somit jede Handlung erfasst sein, die in einem engen Zusammenhang mit dem ersten Angriff steht und dabei gleichzeitig die Voraussetzungen eines Angriffskrieges erfüllt.82 Die Varianten des Planens und Vorbereitens sind mit Blick auf den im deutschen Strafrecht geltenden Schuldgrundsatz nicht unproblematisch.83 Denn außerhalb von § 30 StGB sind bloße Vorbereitungshandlungen, welche die Schwelle zur Versuchsstrafbarkeit nicht überschreiten, nicht strafbar. Auch wie sich in diesem zeitlich sehr frühen Stadium der Tatbegehung eine offenkundige Verletzung der Charta der Vereinten Nationen manifestieren soll, ist zumindest fraglich. Trotz seiner grundsätzlichen Bedenken entkräftet Jeßberger diese gleichzeitig wieder und führt mehrere valide Argumente für die Einbeziehung auch dieser Begehungsformen in den Tatbestand an.84 Auch die abstrakte Gefährdung eines Rechtsguts könne strafwürdig sein, wenn sie einen hinreichend engen Bezug zur (späteren) Beeinträchtigung des Rechtsguts aufweise, etwa wenn durch sie ein für den Täter nicht mehr beherrschbarer Kausalverlauf zu Lasten des beeinträchtigten Rechtsguts in Gang gesetzt wurde oder die Handlung in eine unberechenbare Gruppendynamik eingebettet ist. Konkret auf die Aggression bezogen würde das bedeuten, dass das Rechtsgut „Weltfrieden“ durchaus bereits dann gefährdet sein könne, wenn durch politisch oder militärisch Verantwortliche konkrete Angriffspläne gegen einen anderen Staat geschmiedet werden. Weiterhin dürfte die Planung und Vorbereitung von aggressiven Handlungen und vor allem von Angriffskriegen nur selten durch einen Einzeltäter erfolgen, sodass eine gewissen Nähe zu § 30 Abs. 2 StGB bestehe. Andere Literaturstimmen halten die Übernahme der einzelnen Phasen der Tatbegehung deshalb für verfassungsrechtlich unbedenklich, weil entsprechend der von Art. 26 GG gebotenen dynamischen Auslegung die völkerrechtliche Rechtslage abgebildet würde.85 Der Gesetzgeber ist diesen Bedenken letztlich begegnet, in dem er die Tathandlungen des Absatzes 2 von dem Vorliegen objektiver Bedingungen der Strafbarkeit abhängig gemacht hat (dazu sogleich unter 6.). Insofern bewegt sich die deutsche Ausgestaltung der Norm auch im Rahmen dessen, was das IStGH-Statut seinerseits vorsieht. Nr. 3 der sogenannten Verbrechenselemente zu Art. 8bis IStGH-Statuts geht in diesem Zusammenhang ebenfalls von einer tatsächlichen Begehung der Angriffshandlung aus. Diese werden gemäß Art. 9 Abs. 1 IStGH-Statut zur Auslegung der Tatbestände herangezogen.

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Jeßberger ZIS 2015, 519. Farthofer MK VStGB § 13 Rdn. 39. Vgl. dazu auch im Folgenden Jeßberger ZIS 2015, 516. Jeßberger ZIS 2015 516, 517 auch im Folgenden. A. Zimmermann/Henn ZPR 2013 242 f. Baier

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Das Begehungsvariante des Planens sollte eng ausgelegt werden, muss mehr als ein schlichtes inneres Nachdenken über einen Plan sein und eine gewisse Außenwirkung entfalten.86 Sie umfasst alle Handlungen – begonnen mit der geistigen Ausarbeitung – die auf eine spätere Durchführung eines Angriffskrieges oder einer Angriffshandlung gerichtet sind.87 Die Vorbereitung geht einen Schritt weiter und geht der Einleitung direkt voraus. Sie muss 60 einen klaren Zusammenhang zum bzw. Einfluss auf den späteren Beginn eines Krieges aufweisen.88 Das Einleiten dürfte zeitlich zumeist am Ende von etwaigen Vorbereitungshandlungen einzu61 ordnen sein. Bei der Tathandlung des Einleitens stellen sich Abgrenzungsfragen zur Versuchsstrafbarkeit. Die allgemeinen Regeln der §§ 22, 23 StGB sind anwendbar, denn § 2 Hs. 2 enthält insofern keinen ausschließenden Verweis. Es ist jedoch nur schwer vorstellbar, was eine Einleitung außerhalb solcher Handlungen meinen sollte, die dem Ausbruch der Kampfhandlungen vorgelagert sind und ohne nennenswerte zeitliche Zäsur unmittelbar in die Führung eines Angriffskriegs bzw. Gewaltanwendung einmünden.89 Das entspricht jedoch der gängigen Formel des unmittelbaren Ansetzens, die § 22 StGB voraussetzt. Die Einleitung von Angriffshandlungen dürfte damit regelmäßig mit dem Versuch der Ausführung zusammenfallen.90 Für letztere dürfte daher kein Anwendungsbereich mehr verbleiben.91 59

6. Objektive Bedingungen der Strafbarkeit/Herbeiführung eines konkreten Gefährdungserfolgs 62 Die Tathandlungen des Absatzes 2 sind nur dann strafbar, wenn durch die Planung, Vorbereitung oder Einleitung von aggressiven Handlungen tatsächlich ein Angriffskrieg geführt oder die sonstige Angriffshandlung begangen worden ist (Nr. 1) oder durch sie die Gefahr eines Angriffskrieges oder einer sonstigen Angriffshandlung für die Bundesrepublik Deutschland herbeigeführt wird (Nr. 2). Wie bereits durch die Ausgestaltung des Wortlauts deutlich wird, handelt es sich um objektive Bedingungen der Strafbarkeit. Die Fallkonstellationen des Absatzes 2 dürften in der Regel die Fälle erfassen, in denen die 63 Angriffshandlung ohne Zutun des Täters oder durch Dritte zur Ausführung gelangt ist.92 Gleichwohl muss der Tatbeitrag des Täters in der Ausführungshandlung fortwirken bzw. sich in dieser wiederfinden. Es muss ein Zusammenhang zwischen der durchgeführten Angriffshandlung und der Vorbereitungshandlung des Täters bestehen. Diese konkrete Gestaltung des Tatbestandes stellt wiederum eine Umsetzung der Beschlüsse 64 von Kampala dar. Denn die ebenfalls neu eigefügten Verbrechenselemente zum Römischen Statut (hier Nr. 3) setzen wie bereits ausgeführt voraus, dass die staatliche Angriffshandlung tatsächlich vollzogen wurde. Wenn der Täter hingegen selbst die Angriffshandlung ausführt, ist Absatz 1 einschlägig. 65

7. Führungsklausel (Abs. 4) 66 Beteiligter einer Tat nach den Absätzen 1 und 2 kann nach § 13 Abs. 4 nur sein, wer „tatsächlich in der Lage ist, das politische oder militärische Handeln eines Staates zu kontrollieren oder zu lenken“. Der 86 87 88 89 90 91 92

Greßmann/Staudigl ZIS 2016 800. Farthofer MK VStGB § 13 Rdn. 44. Farthofer MK VStGB § 13 Rdn. 42. Jeßberger ZIS 2015 516. Jeßberger ZIS 2015 516. Greßmann/Staudigl ZIS 2016, 800. BTDrucks. 18/8621 S. 18; Greßmann/Staudigl ZIS 2016 800, auch im Folgenden.

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II. Tatbestandliche Voraussetzungen

§ 13

Gesetzgeber hat sich dazu entschieden, die Aggression als absolutes Sonderdelikt bzw. Führungsdelikt auszugestalten.93 Insofern hat er sich erneut an Art. 8bis IStGH-Statut orientiert, der in seinem zweiten Halbsatz mit identischem Wortlaut ebenfalls eine solche Führungsklausel enthält, die ihrerseits auf den Beschlüssen von Kampala beruht und geltendem Völkergewohnheitsrecht entspricht. Maßgeblich ist dabei nicht die formelle Stellung des Täters als Organ im Staatsapparat, son- 67 dern vielmehr das Ausüben von effektiver Kontrolle über das Handeln eines Staates, auch wenn dies freilich häufig mit einer Organstellung einher gehen dürfte.94 Umfasst sein können aber auch Wirtschaftsführer, bei einer entsprechenden Nähe zum Staat, oder ideologische oder religiöse Eliten.95 Dennoch ist kaum zu leugnen, dass private Akteure bzw. nicht-staatliche Angriffshandlungen von der Vorschrift tatbestandlich weitestgehend nicht umfasst sein dürften (allerdings wohl von den übrigen Kernverbrechen). Ebenso wie Art. 8bis IStGH-Statut legt die Vorschrift damit ein eher traditionelles Führungsmodell zugrunde, das moderne Führungsstrukturen, in die nicht staatliche Akteure durchaus eingebunden sein können, nur unzureichend widerspiegelt.96 Insofern weicht der Regelungsgehalt auch von dem des Art. 26 GG ab, dessen Zweck gerade auch die individuelle Verantwortlichkeit jeder Privatperson abzielte.97 An dieser Einschränkung des Täterkreises gab es durchaus auch Kritik.98 Insbesondere die 68 Gesetzesbegründung nimmt zu dieser Frage ausführlich Stellung.99 Legt man Art. 26 GG völkerrechtskonform aus, lässt sich der Vorschrift keine Verpflichtung zur Einbeziehung von Personen entnehmen, die von der Führungsklausel nicht umfasst sind. Vielmehr wird der aus Art. 26 GG folgende Verfassungsauftrag unter Berücksichtigung der völkerrechtlichen Fortentwicklung, welche die Beschlüsse von Kampala darstellen, umgesetzt. Damit sollen vor allem auch einfache Soldaten vor einer Strafbarkeit geschützt werden und somit Anreize geschaffen werden, das humanitäre Völkerrecht zu befolgen. Das sogenannte Kombattantenprivileg, das für unmittelbar an Feindseligkeiten beteiligte Angehörige der Streitkräfte gilt (vgl. Art. 3 der Haager Landkriegsordnung, Art. 43 Abs. 2 Zusatzprotokoll I zu den Genfer Konventionen), bestimmt dabei ebenfalls, dass solche Personen nicht allein wegen ihrer Teilnahme an den Feindseligkeiten bestraft werden können. Die Übernahme der Führungsklausel ins deutsche Strafrecht entspricht insofern dem Völkergewohnheitsrecht.100 Die Bestrafung anderer als Führungspersonen, jedenfalls, wenn es sich bei diesen nicht um deutsche Staatsangehörige handelt, wäre angesichts der Personalhoheit der jeweiligen Heimatstaaten völkerrechtlich problematisch. Diese Ausgestaltung entspricht im Übrigen der wesentlichen, durch das Kriegsvölkerrecht getroffenen Differenzierung zwischen ius ad bellum und ius in bello, dahingehend, dass einfache Kombattanten nicht allein für ihre Teilnahme an Kampfhandlungen wegen der Begehung einer Aggression bestraft werden.101 Insofern kann auch die Kritik unter Bezugnahme von § 80 StGB a.F. nicht überzeugen, der unter eben diesem Gesichtspunkt entsprechend einschränkend ausgelegt wurde.102 Dass die Regeln des allgemeinen Teil des StGB insofern keine Anwendung finden, wird in § 2 69 Hs. 2 und dem dortigen Verweis auf § 13 Abs. 4 ausdrücklich klargestellt. Die Ausgestaltung der Norm als Sonderdelikt hat vor allem Auswirkungen im Hinblick auf § 28 StGB.103 Denn nach dessen Absatz 2 muss – in Abweichung von dem in Abs. 1 niedergelegten Grundsatz – die Führungseigenschaft bei jedem Beteiligten vorliegen, also bei Täter und Teilnehmer gleichermaßen.

93 BTDrucks. 18/8621 S. 19. 94 Jeßberger ZIS 2015 517, 518; Hartig benutzt in KriPoZ 2018, 363 den Begriff des „de facto Staatsführers“. 95 BTDrucks. 18/8621 S. 20; Greßmann/Staudigl ZIS 2016 801. 96 Rackow jM 2020 476, 479. 97 Krieger DÖV 2012 454. 98 So etwa bei Frau S. 3 und A. Zimmermann/Henn ZPR 2013 242. 99 BTDrucks. 18/8621 S. 19, 20, dazu auch im Folgenden. 100 A. Zimmermann/Henn ZPR 2013 242. 101 Krieger DÖV 2012 454. 102 Vgl. hierzu auch Jeßberger ZIS 2015 518. 103 Vgl. dazu auch BTDrucks. 18/8621 S. 20. 589

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§ 13

Verbrechen der Aggression

Somit muss auch der Anstifter oder Gehilfe in der Lage sein, das politische oder militärische Handeln eines Staates zu kontrollieren oder lenken. Insofern entspricht die deutsche Gestaltung Art. 25 Abs. 3bis IStGH-Statut.

8. Subjektiver Tatbestand 70 Für den subjektiven Tatbestand ergeben sich keine Besonderheiten. Dolus eventualis ist ausreichend, wie auch schon bei § 80 StGB a.F.104 Dem entsprechen auch Nr. 4 und Nr. 6 der Verbrechenselemente zum IStGh-Statut: „The perpetrator was aware of the factual circumstances that established that such a manifest violation use of armed force was inconsistent with the Charter of the United Nations.“ Das entspricht dem Regelungsgehalt von § 16 StGB. Da § 13 Abs. 2 Nr. 2 als konkretes Gefährdungsdelikt ausgestaltet ist, muss der Täter in diesem Fall Gefährdungsvorsatz haben.

III. Täterschaft und Teilnahme, Rechtsfolgen und Strafzumessung 1. Täterschaft und Teilnahme 71 Auch für Beteiligte gelten die Vorgaben der aus Abs. 4 folgenden Schwellenklausel – das heißt, dass jeder Anstifter und Gehilfe ebenfalls eine Führungsposition innehalten muss. Tut er das nicht, bleibt er nach § 28 Abs. 2 StGB straflos. Mögliche Beihilfehandlungen sollten restriktiv ausgelegt und auf „zielgerichtete, unmittelbar kriegsrelevante und militärisch erhebliche Unterstützung“ begrenzt werden.105 Denkbare Beihilfehandlungen können etwa Waffenlieferungen oder die Bereitstellung von Militärbasen sein.106 In der deutschen Anwendungspraxis dürften am ehesten Beihilfekonstellationen zu erwarten 72 sein.107 Die durchaus praxisrelevante Beteiligung Privater, etwa von Militärunternehmen, dürfte in der aktuellen Ausgestaltung der Norm kaum ausreichend widergespiegelt sein.108

2. Rechtsfolgen/Strafzumessung 73 Für das Strafmaß ist maßgeblich, welche der Tatvarianten erfüllt wurde, weil diese sich in ihrem Schweregrad erheblich voneinander unterscheiden. Eine grundsätzliche Weichenstellung hat der Gesetzgeber bereits mit dem unterschiedlichen Strafmaß in § 13 Absatz 1 einerseits und Absatz 2 andererseits getroffen. Die große Spannbreite möglicher Begehungsvarianten, der minder schwere Fall sowie die differenzierte Regelung der Tathandlungen in Abs. 1 und 2 geben dem Gericht einen angemessenen Spielraum bei der Strafzumessung.109 Danach ist das Führen eines Angriffskriegs oder das Begehen einer sonstigen Angriffshand74 lung die schärfste Begehungsform und aus diesem Grund immer mit lebenslanger Freiheitsstrafe zu bestrafen, während die vorgelagerten Handlungen des Vorbereitungsstadiums mit zehn Jahren bis zu lebenslanger Freiheitsstrafe bestraft werden können. Für die Vorbereitungshandlungen wurde der Strafrahmen von § 80 StGB a.F. übernommen. Gleichzeitig wird der Unrechtsgehalt der 104 105 106 107 108 109

Farthofer MK VStGB § 13 Rdn. 51. Krieger DÖV 2012 453. Krieger DÖV 2012 453. Hartig KriPoZ 2018 367. Vgl. dazu Krieger DÖV 2012 455. Greßmann/Staudigl ZIS 2016 801.

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IV. Prozessuales

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„höchsten Form der völkerrechtswidrigen Gewaltanwendung“110 angemessen abgebildet und ein Gleichklang mit dem Strafmaß der übrigen Kernverbrechen hergestellt. Für den Versuch bzw. die Einleitung besteht über § 2 i.V.m. §§ 23 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB die 75 Möglichkeit einer fakultativen Strafmilderung. Zudem ist in Absatz 5 die Möglichkeit eines minder schweren Falls des Absatzes 2 vorgesehen, 76 der ein herabgesetztes Mindestmaß von fünf Jahren Freiheitsstrafe zur Folge hat. Das ist bei Normen mit hohen Mindeststrafen im deutschen Strafrecht nicht unüblich. Inwiefern angesichts des Erfordernisses der offenkundigen Verletzung der Charta gleichzeitig ein minder schwerer Fall vorliegen soll, bleibt allerdings unklar. Es erscheint jedenfalls fraglich, wie angesichts der hohen Schwelle der Verwirklichung des Grundtatbestandes die gleichzeitige Begehung eines minder schweren Falls möglich sein soll. Der Gesetzgeber ist zwar davon ausgegangen, dass aufgrund der Bandbreite an Begehungsvarianten durchaus auch eine maßgeblich unterschiedliche Tatschwere vorliegen kann, nennt dafür aber eine konkreten Beispiele.111 Zudem droht hierdurch die Gefahr einer Bagatellisierung des Deliktes.112

IV. Prozessuales 1. Einschränkung des Weltrechtsprinzips Unter Berücksichtigung des allgemeinen Völkergewohnheitsrechts wurde in § 1 Satz 1 für die drei Kernverbrechen der Kriegsverbrechen,113 der Verbrechen gegen die Menschlichkeit und des Völkermords das Weltrechtsprinzip niedergelegt. Danach ist das Völkerstrafgesetzbuch für diese Kernverbrechen selbst dann anwendbar, wenn die Tat im Ausland begangen wurde und keinerlei Inlandsbezug aufweist. Zugleich wurde dieser Grundsatz jedoch durch § 153 f. StPO prozessual flankiert und erheblich eingeschränkt, der großzügige Einstellungsmöglichkeiten bei Straftaten nach dem Völkerstrafgesetzbuch vorsieht, wenn kein Bezug zu Deutschland oder deutschen Staatsangehörigen besteht.114 Etwas anderes gilt allerdings für das Verbrechen der Aggression. Denn anders als bei den in § 1 Satz 1 genannten Kernverbrechen, kommt § 13 nach dem in Folge der Gesetzesänderung neu eingefügten Satz 2 unabhängig vom Recht des Tatorts nur dann zur Anwendung, wenn der Täter Deutscher ist oder die Tat sich gegen die Bundesrepublik Deutschland richtet. Bereits in der Literatur gab es teilweise deutliche Stimmen gegen die Anwendung des Weltrechtsprinzips auf das Verbrechen der Aggression.115 Begründet wurde dies vor allem mit dem fehlenden Völkergewohnheitsrecht.116 An dieser Stelle muss allerdings betont werden, dass sich mittlerweile zahlreiche Staaten für die Anwendung des Weltrechtsprinzips beim Verbrechen der Aggression entschieden haben. Das Völkergewohnheitsrecht zu dieser Frage befindet sich also möglicherweise im Wandel. Die aktuellen Diskussionen zu den Verfolgungsmöglichkeiten des Angriffskriegs Russlands auf die Ukraine dürften diesen Wandel womöglich weiter vorantreiben. Die Gesetzesbegründung sieht in dieser Einschränkung keinen Widerspruch zur grundsätzlichen Völkerrechtsfreundlichkeit der deutschen Politik – im Gegenteil würde die Bedeutung des IStGH gestärkt.117 Die Anwendung des Weltrechtsprinzips sei nicht zweckmäßig, weil die Fälle, die § 13 VStGB umfasse, von besonderer außenpolitischer Relevanz sein könnten. Diese außenpoliti110 111 112 113 114 115 116 117 591

BTDrucks. 18/8621 S. 17. BTDrucks. 18/8621 S. 20. Wollenschläger S. 806; Hartig KriPoZ 2018 365. Dazu ausführlich Esser/Gerson § 1. Zur Anwendung des Weltrechtsprinzips im Völker- und Völkerstrafrecht im Allgemeinen: Hoven S. 358–363. Oeter spricht in diesem Zusammenhang etwa von einer „Zuständigkeitsanmaßung“, S. 120. Krieger DÖV 2012 455. BTDrucks. 18/8621 S. 12, 13 auch im Folgenden. Baier

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sche Komponente würde für ein internationales Strafgericht als geeignetes Strafverfolgungsorgan sprechen, das keinen direkten Bezug zu Deutschland habe. Die Begründung macht deutlich, dass sie diese Entscheidung auch in Übereinstimmung mit dem in Kampala gefundenen Kompromiss sieht, der ebenfalls keine innerstaatliche Verfolgung von Angriffshandlungen anderer Staaten vorsehe. Daneben werden praktische Anwendungsschwierigkeiten durch die deutschen Strafverfolgungsbehörden bzw. eine drohende Überlastung der Justiz als Begründung genannt. Der Verweis in der Gesetzesbegründung dahingehend, dass die Strafverfolgung durch deutsche Behörden im Sinne der Komplementarität ermöglicht werden solle,118 irritiert insoweit, weil jede Einschränkung des Strafanwendungsrechts letztlich auch ein Vorgehen im Sinne dieses Grundsatzes einschränkt. Das gilt umso mehr angesichts der auch am IStGH deutlich eingeschränkten Gerichtsbarkeit zur Aggression. Die erhebliche Einschränkung des praktischen Anwendungsbereichs der Norm wird unterschiedlich beurteilt. Zum Teil wird darauf verwiesen, dass zweifelhaft sei, ob das völkerrechtliche Universalitätsprinzip als Erlaubnissatz die Ausübung von Strafgewalt über das Verbrechen der Aggression überhaupt erlaube.119 Es ließe sich keine hinreichend dichte Staatenpraxis dahingehend erkennen und auch rechtspolitische Gründe würde für eine restriktive Gestaltung des transnationalen Geltungsbereich sprechen. Die Berechtigung Deutschlands zur Strafverfolgung für das Aggressionsverbrechen ergebe sich weder aus IStGH-Statut noch aus Kampala-Beschlüssen oder dem allgemeinen Völkerrecht.120 Das Weltrechtsprinzip sei somit für das Verbrechen der Aggression äußerst umstritten und gewohnheitsrechtlich nicht abgesichert und völkerrechtlich bedenklich. Daneben werden auch rechtpolitische Erwägungen angebracht. Die Feststellung der Begehung eines Aggressionsverbrechens impliziere mehr als die der anderen Kernverbrechen „ein Urteil über das Regierungshandeln eines anderen Staates“ und könne außenpolitische Kontroversen nach sich ziehen.121 Daneben werden auch die weitreichenden Folgen der juristischen Einordnung eines Geschehens als Aggressionshandlung, insbesondere im Verhältnis zum UN-Sicherheitsrat und anderen UN-Mitgliedstaaten ins Feld geführt.122 All dies spreche für eine Stärkung des Internationalen Strafgerichtshofs als zentralem internationalem Organ, auch um die Gefahr eines „Forum Shoppings“ zu vermeiden.123 Schließlich werden auch Praktikabilitätsbedenken geäußert, etwa die Frage der Beweismittelbeschaffung und -erhebung.124 Understanding Nr. 5 der Kampala Beschlüsse stützt den von Deutschland umgesetzten, restriktiven Ansatz, im Hinblick auf das Weltrechtsprinzip: „It is understood that the amendments shall not be interpreted as creating the right or obligation to exercise domestic jurisdiction with respect to an act of aggression committed by another State.“ Der Gesetzgeber hat dabei die Möglichkeit, nach § 153 f StPO von der Verfolgung abzusehen durchaus gesehen, sich aber bewusst dagegen entschieden, diesen Weg zu gehen, um eine grundsätzliche Entscheidung zu treffen und diese nicht im Einzelfall der Staatsanwaltschaft zu überlassen.125 Dass der Weg über § 153 f StPO nicht gewählt wurde, ist bedauerlich. Er hätte jedenfalls für eine kohärente prozessuale Behandlung aller Kernverbrechen geführt und den verfassungsrechtlichen Auftrag aus Art. 26 GG ohne Einschränkungen umgesetzt.126 Es wäre auch denkbar gewesen, die Zuständigkeit auf solche Sachverhalte zu beschränken, für die auch der IStGH zuständig ist, mit der Annahme, dass die betroffenen Staaten im Rahmen des Komplementaritäts118 119 120 121 122 123 124 125

BTDrucks. 18/8621 S. 9. Jeßberger ZIS 2015 519, auch im Folgenden. A. Zimmermann/Henn ZPR 2013 243; Effinowicz JuS 2017 26. Krieger DÖV 2012 456. Krieger DÖV 2012 456. Krieger DÖV 2012 456; Greßmann/Staudigl ZIS 2016 801. Krieger DÖV 2012 456. BTDrucks. 18/8621 S. 15; zu einer Lösung über § 153 f. StPO tendiert etwa Krieger trotz grundsätzlichem Befürworten der Einschränkung des Weltrechtsprinzips, DÖV 2012 457. 126 Frau S. 549. Baier

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IV. Prozessuales

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grundsatzes zugleich implizit auch einer Ausübung nationaler Gerichtsbarkeit über das Aggressionsverbrechen zustimmen.127 Alles in allem bleibt fraglich, ob die Einschränkung des Weltrechtsprinzip bei § 13 dem 86 „Kampf gegen die Straflosigkeit schwerster Verbrecher“128 nicht einen Bärendienst erwiesen hat.

2. Bindungswirkung völkerrechtlicher Entscheidungen Als Ausdruck staatlicher Souveränität besteht grundsätzlich keine rechtliche Bindung des deut- 87 schen Gesetzgebers oder deutschen Organen der Rechtspflege an die Entscheidungen des Internationalen Strafgerichtshofs oder des UN-Sicherheitsrats.129 Diese grundsätzliche Autonomie wirft unter zweierlei Gesichtspunkten Fragen auf. Zum einen ist der Tatbestand des § 13 über das Erfordernis einer offenkundigen Verletzung 88 der Charta der Vereinten Nationen direkt an eine völkerrechtliche Norm gekoppelt. Es stellt sich daher die Frage, ob die Frage des Vorliegen eines solchen Verstoßes eigenständig von der deutschen Strafjustiz vorzunehmen ist oder den zuständigen Organen der Vereinten Nationen vorbehalten sein sollte. Zum anderen ist Deutschland über Art. 25 der UN-Charta dazu verpflichtet, Beschlüsse des Sicherheitsrats im Einklang mit dieser Charta anzunehmen und durchzuführen. Diese Verpflichtung würde allerdings nur bei einer Kollision in der Auslegung der Sicherheitsrats und eines deutschen Gerichts relevant, ob eine Angriffshandlung vorliegt oder nicht. Weniger Bedenken bereitet die grundsätzliche vertragliche Einbindung Deutschlands in das System des Römischen Statuts. Unterschiedliche Auslegungen und rechtliche Bewertungen desselben Sachverhalts sind weder ungewöhnlich noch nicht anerkannt.

3. Absehen von Verfolgung Gemäß § 153f Abs. 1 Satz 1 StPO kann die Staatsanwaltschaft von der Verfolgung einer Tat, die 89 nach den §§ 6–15 des Völkerstrafgesetzbuches strafbar ist, in den Fällen des § 153c Abs. 1 Nr. 1 und 2 StPO – also mit anderen Worten bei Auslandstaten – absehen, wenn sich der Beschuldigte nicht im Inland aufhält und ein solcher Aufenthalt auch nicht zu erwarten ist. Ist in den Fällen des § 153c Abs. 1 Nr. 1 der Beschuldigte Deutscher, so gilt dies gemäß § 153f Abs. 1 Satz 2 StPO jedoch nur dann, wenn die Tat vor einem internationalen Gerichtshof oder durch einen Staat, auf dessen Gebiet die Tat begangen oder dessen Angehöriger durch die Tat verletzt wurde, verfolgt wird. § 153f Abs. 2 StPO verweist nicht auf den Tatbestand der Aggression.

4. Verjährung Eine Verfolgungs- oder Vollstreckungsverjährung ist nach § 5 ausgeschlossen.

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5. Sonstiges Das Verbrechen der Aggression ist Katalogstraftat nach § 100a Abs. 2 Nr. 10 lit. d StPO für Maßnah- 91 men der Telekommunikationsüberwachung und nach § 100b Abs. 2 Nr. 6 lit. d StPO für solche der Online-Überwachung und damit auch der akustischen Wohnraumüberwachung nach § 100c Abs. 1 Nr. 1 StPO. 127 So etwa A. Zimmermann/Henn ZPR 2013 243. 128 BTDrucks. 18/8621 S. 14. 129 Jeßberger ZIS 2015 520, dazu auch im Folgenden. 593

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Verbrechen der Aggression

Gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 9 des Gesetzes zur Beschränkung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses („Art. 10-Gesetz – G 10“) können bei tatsächlichen Anhaltspunkten für den Verdacht der Planung oder Begehung einer Straftat nach § 13 sind die Verfassungsschutzbehörden des Bundes und der Länder, der Militärische Abschirmdienst und der Bundesnachrichtendienst berechtigt, die Telekommunikation zu überwachen und aufzuzeichnen, in den Fällen der Nummer 1 auch die dem Brief- oder Postgeheimnis unterliegenden Sendungen zu öffnen und einzusehen. 93 Zuständiges Gericht für die Aburteilung von Taten nach § 13 sind gemäß § 120 Abs. 1 Nr. 8 GVG die Oberlandesgerichte. Zuständig für die Strafverfolgung ist nach §§ 142a Abs. 1 i.V.m. § 120 Abs. 1 GVG der Generalbundesanwalt. 92

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VIERTER ABSCHNITT Sonstige Straftaten § 14 Verletzung der Aufsichtspflicht (1) Ein militärischer Befehlshaber, der es vorsätzlich oder fahrlässig unterlässt, einen Untergebenen, der seiner Befehlsgewalt oder seiner tatsächlichen Kontrolle untersteht, gehörig zu beaufsichtigen, wird wegen Verletzung der Aufsichtspflicht bestraft, wenn der Untergebene eine Tat nach diesem Gesetz begeht, deren Bevorstehen dem Befehlshaber erkennbar war und die er hätte verhindern können. (2) Ein ziviler Vorgesetzter, der es vorsätzlich oder fahrlässig unterlässt, einen Untergebenen, der seiner Anordnungsgewalt oder seiner tatsächlichen Kontrolle untersteht, gehörig zu beaufsichtigen, wird wegen Verletzung der Aufsichtspflicht bestraft, wenn der Untergebene eine Tat nach diesem Gesetz begeht, deren Bevorstehen dem Vorgesetzten ohne weiteres erkennbar war und die er hätte verhindern können. (3) § 4 Abs. 2 gilt entsprechend. (4) Die vorsätzliche Verletzung der Aufsichtspflicht wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren, die fahrlässige Verletzung der Aufsichtspflicht wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren bestraft.

Schrifttum Ambos Treatise on International Criminal Law, Volume I: Foundations and General Part (2012); ders. Der Allgemeine Teil des Völkerstrafrechts (2002); ders. Wirtschaftsvölkerstrafrecht (2018); Baumgartner Verantwortlichkeit von Mitarbeitern privater Militärunternehmen nach dem Völkerstrafgesetzbuch (2018); Basak Der Fall Rumsfeld – ein Begräbnis Dritter Klasse für das Völkerstrafgesetzbuch? KritV 2007 333; Bettendorf Die strafrechtliche Verantwortlichkeit deutscher Soldaten bei der Anwendung militärischer Gewalt. Exemplarisch dargestellt anhand des Einsatzes in Afghanistan und des Luftschlages von Kundus am 4.9.2009 (2015); Bock Völkerstrafrecht und Criminal Compliance – Vorgesetztenverantwortlichkeit im Rechtsvergleich, CCZ 2010 161; Bosch Organisationsverschulden im Unternehmen (2002); Bühler/Reisinger-Coracini Die Umsetzung des Römischen Statuts in Österreich, ZIS 2015 505; Bülte Vorgesetztenverantwortlichkeit im Strafrecht (2015); Burghardt Die Vorgesetztenverantwortlichkeit nach Völkerstrafrecht und deutschem Recht (§ 4 VStGB), ZIS 2010 695; ders. Die Vorgesetztenverantwortlichkeit – ein Kommentar zum Beitrag von Joachim Vogel, Zehn Jahre Völkerstrafgesetzbuch (2013) 91; Cameron/Chetail Privatizing war. Private military and security companies under public international law (2013); Cassese International Criminal Law (2003); Damnjanović Die Beteiligungsformen im deutschen und serbischen Strafrecht sowie in der ICTY-Rechtsprechung (2013); Epik Die Strafzumessung bei Taten nach dem Völkerstrafgesetzbuch (2017); Eser/ Sieber/Kreicker (Hrsg.) Nationale Strafverfolgung völkerrechtlicher Verbrechen, Band 6 (2005); Fischer Militär- und Sicherheitsunternehmen in bewaffneten Konflikten und Friedenssicherungsoperationen (2013); Gericke/Moldenhauer Aus der Rechtsprechung des BGH zum Staatsschutzstrafrecht – VStGB Nebenstrafrecht und Verfahrensrecht – 1. Teil, NStZ-RR 2021 38; Hombrecher Grundzüge und praktische Fragen des Internationalen Strafrechts – Teil 2: Europäisches Strafrecht und Völkerstrafrecht, JA 2010 731; Karsten Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des nicht-militärischen Vorgesetzten (2010); Kirsch Völkerstrafrechtliche Risiken unternehmerischer Tätigkeit, NZWiSt 2014 212; Klabbers Reflections on Role Responsibility: The Responsibility of International Organizations for Failing to Act, EJIL 28 2017 1133; Krämer Individuelle und kollektive Zurechnung im Strafrecht (2015); Krenberger/Krumm (Hrsg.) Ordnungswidrigkeitengesetz, 7. Aufl. (2022); Kudlich/ Montiel/Schuhr (Hrsg.) Gesetzlichkeit und Strafrecht (2012); Lehnardt Individual Liability of Private Military Personnel under International Criminal Law, EJIL 19 2008 1015; Nybondas Command Responsibility and its Applicability to Civilian Superiors (2010); Radtke Gedanken zur Vorgesetztenverantwortlichkeit im nationalen und internationalen Strafrecht, Festschrift Egon Müller (2008) 577; Roßkopf Die innere Tatseite des Völkerrechtsverbrechens (2007); Safferling Internationales Strafrecht (2011); Safferling/Kirsch Zehn Jahre Völkerstrafgesetzbuch, JA 2012 481; dies. (Hrsg.) Völkerstrafrechtspolitik (2014); Swoboda Die Aufarbeitung von Völkerrechtsverbrechen aus der Zeit des Bürgerkriegs im ehemaligen Jugoslawien in den Jahren 1991–1995 – ein Beitrag zur Diskussion um Täterschafts- und Teilnahmeformen im Völkerstrafrecht, ZStW 128 (2016) 931; Torres Mendoza Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Geschäftsführern für Menschenrechtsverletzungen nach dem Römischen Statut (2021); Triffterer Causality, a Separate Element of the Doctrine of uperior Responsibility as expressed in Article 28 Rome Statute? Leiden Journal of International Law 15 2002 179; ders. „Command Responsibility“. Grundstrukturen und Anwendungsbereiche von Art. 28 des Rom Statutes. Eignung, auch zur Bekämpfung des internationalen Terrorismus? Festschrift Lüdersen (2002) 437; Vest Völkerrechtsverbrecher verfolgen. Ein abgestuftes Mehrebenenmodell systemischer Tatherrschaft (2011); Vest/Ziegler/Lindenmann/Wehrenberg (Hrsg.) Die völkerstrafrechtlichen Bestim-

595 https://doi.org/10.1515/9783110490367-016

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Verletzung der Aufsichtspflicht

mungen des StGB (2014); Vogel Individuelle Verantwortlichkeit im Völkerstrafrecht, ZStW 114 (2002) 403; Weigend Zur Frage eines „internationalen“ allgemeinen Teils, Festschrift Roxin (2001) 1376; ders. Bemerkungen zur Vorgesetztenverantwortlichkeit im Völkerstrafrecht, ZStW 116 (2004) 999; ders. Das Völkerstrafgesetzbuch – nationale Kodifikation internationalen Rechts, Gedächtnisschrift Vogler (2004) 197; Werle Konturen eines deutschen Völkerstrafrechts, JZ 2001 885; ders. Völkerstrafrecht und deutsches Völkerstrafgesetzbuch, JZ 2012 373; A. Zimmermann Auf dem Weg zu einem deutschen Völkerstrafgesetzbuch – Entstehung, völkerrechtlicher Rahmen und wesentliche Inhalte, ZRP 2002 97.

Übersicht I.

Allgemeines

1

II.

Historischer Hintergrund und völkerrechtlicher 2 Kontext

VI. 1. 2.

Vorsatz und Fahrlässigkeit Vorsätzliche Verwirklichung der Pflichtverlet27 zung Fahrlässige Verwirklichung der Pflichtverlet31 zung

7

III.

Normzweck und geschützte Rechtsgüter

IV.

Dogmatische Einordnung

V. 1.

Objektiver Tatbestand Tauglicher Täter a) Militärischer Befehlshaber, § 14 13 Abs. 1 16 b) Ziviler Vorgesetzter, § 14 Abs. 2 19 Verletzung der Aufsichtspflicht 24 Tatbegehung durch einen Untergebenen Zusammenhang zwischen der Aufsichtspflichtver25 letzung und der Tat des Untergebenen

VII. Vollendung und Versuch VIII. Täterschaft und Teilnahme

2. 3. 4.

33

9 34

IX.

Rechtsfolgen, Konkurrenzen und Verjäh35 rung

X.

Nationale Regelungen in anderen Län38 dern

I. Allgemeines 1 § 14 stellt wie §§ 4 und 15 eine Strafnorm zur Regelung der völkerstrafrechtlichen Vorgesetztenverantwortlichkeit dar. Während der Vorgesetzte bei § 4 die Sachlage jedoch zutreffend erkennt und die von ihm erkannte, gegen humanitäres Völkerrecht verstoßende Tat eines Untergebenen vorsätzlich nicht verhindert (vgl. dazu bereits Ambach/Körner § 4 Rdn. 98 ff.), weiß der Vorgesetzte im Falle des § 14 nicht von der drohenden Begehung einer Tat durch den Untergebenen. Nach § 14 macht sich der Vorgesetzte strafbar, wenn er den Untergebenen nicht hinreichend beaufsichtigt und dabei zwar (anders als bei § 4) die drohende Begehung einer Tat durch den Untergebenen nicht kennt, die Tatbegehung unter Anwendung hinreichender Sorgfalt für ihn jedoch erkennbar und zu verhindern gewesen wäre.1

II. Historischer Hintergrund und völkerrechtlicher Kontext 2 Erste kodifizierte Regelungen zur völkerstrafrechtlichen Vorgesetztenverantwortlichkeit finden sich schon in Art. 86 Abs. 2 und Art. 87 des 1. Zusatzprotokolls der Genfer Konventionen2 sowie sowohl im Statut des Jugoslawien-Tribunals (Art. 7 Abs. 3 JStGH-Statut) als auch im Statut des Ruanda-Tribunals (Art. 6 Abs. 3 RStGH-Statut).3 Sie enthalten jeweils Verpflichtungen eines 1 BTDrucks. 14/8524 S. 36; Kirsch NZWiSt 2014 212, 215; s. auch: Burghardt ZIS 2010 695, 696; Cassese S. 207. 2 Dieses trat in Deutschland am 14.8.1991 in Kraft, vgl. BGBl. 1991 II S. 968. 3 Roßkopf S. 167; Weigend ZStW 116 (2004) 999, 1001 f. Zitzelsberger

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II. Historischer Hintergrund und völkerrechtlicher Kontext

§ 14

militärisch Vorgesetzten, die auf die Verhinderung, Bestrafung oder teilweise auch auf die Anzeige von Taten der Untergebenen gegen das humanitäre Völkerrecht abzielen,4 differenzieren dabei jedoch nicht zwischen vorsätzlichem oder fahrlässigem Agieren des Vorgesetzten.5 Diese Normierungen fanden später zu großen Teilen ebenfalls in Art. 28 des im Juli 1998 3 verabschiedeten Römischen Statuts des Internationalen Strafgerichtshofs (IStGH-Statut) Eingang – dort jedoch erweitert auch auf zivile Vorgesetzte.6 Art. 28 lit. a IStGH-Statut fixiert dabei die strafrechtliche Verantwortlichkeit eines militärischen Befehlshabers, wenn er von der Begehung eines vom Statut erfassten Verbrechens durch einen Untergebenen entweder wusste oder hätte wissen müssen und keine hinreichenden Maßnahmen zur Verhinderung, zur Unterbindung oder zur Vorlage der Angelegenheit an die Strafverfolgungsbehörden ergriffen hat. Neben dem militärischen Befehlshaber werden über Art. 28 lit. b IStGH-Statut auch andere Vorgesetzte erfasst, die sich wiederum in ähnlicher Weise, jedoch im Vergleich zu Art. 28 lit. a IStGH-Statut unter etwas erhöhten Anforderungen, strafbar machen können. Erfüllt das Verhalten eines Befehlshabers oder Vorgesetzten die Voraussetzungen des Art. 28 4 IStGH-Statut, ist er – ähnlich wie bei Art. 86 ZP I und den Statuten der Ad-hoc-Tribunale unabhängig davon, ob bei ihm selbst Vorsatz oder Fahrlässigkeit vorliegen – strafrechtlich nach den im IStGH-Statut geregelten Vorsatztaten, z.B. Völkermord oder Kriegsverbrechen, verantwortlich.7 In mehreren Vertragsstaaten wurde die Regelung zur Vorgesetztenverantwortlichkeit in 5 Art. 28 IStGH-Statut bislang auch beim Erlass eigener nationaler völkerstrafrechtlicher Normen einbezogen (vgl. dazu unten Rdn. 38). Besonders früh hat dabei Deutschland mit dem im Jahr 2002 erlassenen VStGB wesentliche Aspekte des Art. 28 IStGH-Statut in das deutsche Strafrecht überführt. Da das deutsche Recht aufgrund des Schuldprinzips bei bloß fahrlässiger Tatbegehung keine Verantwortlichkeit nach einem Vorsatzdelikt zu begründen vermag,8 hat der deutsche Gesetzgeber das Gefüge des Art. 28 IStGH-Statuts jedoch bewusst nicht vollständig übernommen, sondern dessen Inhalte stattdessen differenzierend auf drei einzelne Strafnormen aufgeteilt – auf § 4 und auf die als Vergehen9 eingestuften §§ 1410 und 15.11 Während § 4 den Vorgesetzten bei vorsätzlichem Nichtverhindern genauso wie den Täter der Untergebenen-Tat bestraft, d.h. ggf. wegen Völkermord usw. (vgl. dazu bereits Ambach/Körner § 4 Rdn. 4), enthält § 14 für den Fall der bloßen Aufsichtspflichtverletzung einen Tatbestand mit eigenem Strafrahmen,12 durch den der Vorgesetzte aufgrund eigenen Verschuldens13 zur Verantwortung gezogen wird. 4 Vgl. zum Ganzen Swoboda ZStW 128 (2016) 931, 949; s. zudem: JStGH Urt. v. 30.11.2005, IT-03-66-T (Limaj et al.) §§ 519 f. („principle of individual criminal responsibility of superiors for failure to prevent or to punish crimes committed by subordinates“); dies gilt dabei nicht nur für die von Art. 87 des 1. ZP der Genfer Konventionen erfassten internationalen Konflikte, sondern auch für nicht-internationale bewaffnete Auseinandersetzungen, vgl. JStGH Entscheidung v. 16.7.2003, IT-01-47-AR72 (Hadžihasanovic und Kubura) §§ 16–18; näher auch Vest Völkerrechtsverbrecher S. 221 ff. 5 Weigend/Kuhli MK VStGB § 14 Rdn. 3. 6 Weigend ZStW 116 (2004) 999, 1002, 1011; Werle JZ 2012 373, 375 f. 7 Karsten Verantwortlichkeit S. 99; kritisch hierzu: Werle JZ 2001 885, 891, der die Regelung in Art. 28 IStGH-Statut als „dogmatisch holprig“ ansieht. 8 Weigend/Kuhli MK VStGB § 14 Rdn. 4; Weigend FS Roxin 1376, 1396; ders. GedS für Vogler 197, 210; Karsten S. 99, 108; Werle/Jeßberger Rdn. 690; s. dazu auch: Werle JZ 2001 885, 891; Torres Mendoza S. 269. 9 BTDrucks. 14/8524 S. 14; Karsten S. 99; Bettendorf S. 143. 10 Zum Zeitpunkt der Schaffung der Normen der §§ 14 und 15 handelte es sich dabei noch um § 13 und § 14 a.F. Nach Einfügung des Tatbestands der Aggression als neuer § 12 mit Gesetz v. 22.12.2016 wurde die Vorschrift der Verletzung der Aufsichtspflicht zu § 14 und der Tatbestand des Unterlassens der Meldung einer Straftat zu § 15, vgl. BGBl. 2016 I S. 3150. 11 BTDrucks. 14/8524 S. 18, 36; Satzger § 17 Rdn. 25; Kudlich/Montiel/Schuhr/Satzger S. 361, 374; Karsten S. 99 f.; zustimmend: Weigend ZStW 116 (2004) 999, 1027, der dieser differenzierenden Regelung in verschiedenen Strafnormen des VStGB „bewusstseinsbildende Kraft“ zuschreibt; Cassese International Criminal Law S. 206 („excellent“); Werle JZ 2001 885, 891 („deutliche Verbesserung“); Damnjanović S. 297 („optimale[r] Kompromiss“); Radtke FS Müller 577, 589; Burghardt ZIS 2010 695, 696; Bock CCZ 2010 161, 163; Werle JZ 2012 373, 376; vgl. dazu auch Ambach/Körner § 4 Rdn. 22 ff. 12 Karsten S. 99; Ambos § 7 Rdn. 59; Hilgendorf/Kudlich/Valerius/Safferling § 65 Rdn. 154. 13 Bülte S. 710; Weigend/Kuhli MK VStGB § 14 Rdn. 1. 597

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§ 14

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Verletzung der Aufsichtspflicht

Bei der Konzeption der Norm des § 14 hat sich der deutsche Gesetzgeber neben dem Art. 28 IStGH-Statut maßgeblich an den damals im deutschen Recht bereits bestehenden, ebenfalls die Verletzung von Aufsichtspflichten betreffenden Strafnormen des § 130 OWiG und des § 41 WStG, orientiert.14 Im Ergebnis stellt § 14 eine Kombination auch aus ihren Elementen dar.15

III. Normzweck und geschützte Rechtsgüter 7 Die Strafnorm des § 14 bezweckt die Verhinderung von Straftaten gegen das humanitäre Völkerrecht nach dem VStGB,16 indem sie die Verletzung einer diesbezüglichen Aufsichtspflicht durch einen Vorgesetzten unter Strafe stellt. Wie sich aus der Begrenzung rein auf Taten nach dem VStGB ergibt, geht es bei § 14 allerdings nicht um die allgemeine Aufrechterhaltung der Disziplin von Untergebenen.17 Für die Bestimmung der von § 14 geschützten Rechtsgüter lassen sich aus der gesetzgeberi8 schen Orientierung an den Normen des § 130 OWiG und § 41 WStG Schlüsse ziehen: Ähnlich wie bei diesen ist für § 14 von einem – in Bezug auf das vom Untergebenen verwirklichte Delikt – akzessorischen Rechtsgüterschutz auszugehen.18 Die von § 14 geschützten Rechtsgüter decken sich demnach mit den Schutzgütern der vom Untergebenen verwirklichten Strafnorm. Im Falle des § 14 kann es sich bei den Untergebenen-Taten nur um solche des VStGB, d.h. um die in §§ 6– 12 festgeschriebenen Straftaten und deren Schutzgüter handeln.

IV. Dogmatische Einordnung 9 § 14 pönalisiert als Unterlassungsdelikt die Nichterfüllung einer Aufsichtspflicht durch einen Vorgesetzten, welche für die Begehung einer Untergebenen-Tat nach dem VStGB ursächlich wird. Als Täter kommen dabei entweder die von § 14 Abs. 1 erfassten militärischen Befehlshaber oder die in § 14 Abs. 2 genannten zivilen Vorgesetzten in Betracht. § 14 ist daher ein Sonderdelikt.19 Für ihre Verwirklichung setzt die Vorschrift im Einzelnen voraus, dass der Täter seiner Auf10 sichtspflicht nicht gehörig nachgekommen ist und dass diese Nachlässigkeit des Vorgesetzten in einem spezifischen Ursachenzusammenhang mit der Untergebenen-Tat stand.20 Insofern muss die vom Vorgesetzten verletzte Aufsichtspflicht gerade auf die Vermeidung der verwirklichten Untergebenen-Tat nach dem VStGB gerichtet sein.21 Eine Verwirklichung des § 14 ist dabei in Bezug auf die Verletzung der Aufsichtspflicht sowohl 11 vorsätzlich als auch fahrlässig möglich. Hinzukommen muss allerdings jeweils, dass der Täter das Bevorstehen der Untergebenen-Tat und deren Verhinderungsmöglichkeit fahrlässig nicht

14 BTDrucks. 14/8524 S. 12, 36 („im Anschluss an § 130 OWiG und § 41 WStG“); Werle/Jeßberger Rdn. 693; A. Zimmermann ZRP 2002 97, 101; Bülte S. 707 f. („doppelte Anlehnung“); Werle JZ 2001 885, 891. 15 Bülte S. 708; s. auch Krämer S. 240. 16 Bock CCZ 2010 161, 164; Weigend/Kuhli MK VStGB § 14 Rdn. 1. 17 Weigend/Kuhli MK VStGB § 14 Rdn. 1; Bock CCZ 2010 161, 164. 18 Bülte S. 709; s. zu § 130 OWiG etwa auch: ERST/Engelhardt § 130 OWiG Rdn. 7; Rogall KK-OWiG § 130 Rdn. 16; Göhler/ Gürtler § 130 OWiG Rdn. 3a; s. in Bezug auf § 41 WStG die Vorschrift des § 2 Nr. 3 WStG und die dort genannten Rechtsgüter; ähnlich etwa auch in der Schweiz bei Art. 264k des schweizerischen StGB, vgl. dazu Vest/Ziegler/Lindenmann/Wehrenberg/Vest Art. 264k Rdn. 14. 19 Burghardt ZIS 2010 695, 702; vgl. zu Art. 28 IStGH-Statut: Triffterer FS Lüdersen 437, 457. 20 Bock CCZ 2010 161, 164; Bülte S. 713; Ambos Treatise I S. 215; Weigend/Kuhli MK VStGB § 14 Rdn. 18. 21 Weigend/Kuhli MK VStGB § 14 Rdn. 14; Weigend Leiden Journal of International Law 15 (2002) 179, 192 f., wonach in Bezug auf Art. 28 IStGH-Statut die Verletzung der Pflicht hinsichtlich dieser speziellen Straftaten das erforderliche, die strafrechtliche Verantwortlichkeit auslösende Element sei. Zitzelsberger

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V. Objektiver Tatbestand

§ 14

erkannt hat. Das Merkmal der Untergebenen-Tat stellt somit – anders als etwa die schwere Folge bei § 231 StGB – keine reine objektive Bedingung der Strafbarkeit dar.22 Abzulehnen ist daher die anderslautende Einschätzung der Gesetzesbegründung23 und von 12 Teilen der Literatur,24 welche die Vorschrift des § 14 als echtes Unterlassungsdelikt einordnen und annehmen, es stehe – wie bei § 130 OWiG25 – bereits die Aufsichtspflichtverletzung unter Strafe und die in der Folge begangene Untergebenen-Tat fungiere lediglich als objektive Bedingung der Strafbarkeit.26 Da die Tat des Untergebenen bei § 14 sowohl objektiv durch die Verhinderungsmöglichkeit als auch subjektiv über das Erfordernis der Erkennbarkeit eine enge Verbindung zur unterlassenen Aufsicht aufweist, stellt sie einen eingetretenen „Erfolg“ eben dieser dar und gerade keine objektive Bedingung.27 Insofern ist § 14 letztlich anders als § 130 OWiG,28 aber ähnlich wie § 41 WStG,29 als ein Erfolgsdelikt einzuordnen.30 Weil das Unterlassen der gehörigen Aufsicht folglich für sich alleine noch zu keiner Strafbarkeit führt, sondern es dafür vielmehr zusätzlich der Begehung einer objektiv und auch subjektiv damit verknüpften Untergebenen-Tat als Erfolg bedarf, ist § 14 außerdem als unechtes Unterlassungsdelikt zu qualifizieren.31 Bezüglich Rechtswidrigkeit und Schuld gelten grundsätzlich die allgemeinen Regeln des StGB (vgl. § 2).32

V. Objektiver Tatbestand 1. Tauglicher Täter a) Militärischer Befehlshaber, § 14 Abs. 1. Tauglicher Täter ist nach dem Wortlaut des § 14 13 Abs. 1 ein militärischer Befehlshaber, der die Befehlsgewalt oder die tatsächliche Kontrolle über einen Untergebenen ausübt. Dies ist demnach grundsätzlich eine Person, der die formelle und materielle Befehlsgewalt über eine militärische Einheit obliegt.33 Gemeint ist damit „eine auf einer rechtlichen Grundlage beruhende tatsächliche Befehlsgewalt“34 (sog. „De-jure-Befehlshaber“35). Über § 14 Abs. 3 i.V.m. § 4 Abs. 2 Satz 1 wird allerdings auch ein faktischer militäri22 So auch Weigend/Kuhli MK VStGB § 14 Rdn. 2; Weigend GedS Vogler, 197, 211 mit Fn. 56; Bülte S. 708; Bock CCZ 2010 161, 164; a.A.: BTDrucks. 14/8524 S. 36; Krämer S. 240. 23 BTDrucks. 14/8524 S. 36 („bloß objektiv definierte Folge“). 24 Ebenfalls ein echtes Unterlassungsdelikt annehmend: Werle/Jeßberger Rdn. 693; Damnjanović S. 293. 25 Beck BeckOK-OWiG § 130 Rdn. 79; Krenberger/Krumm § 130 OWiG Rdn. 24; Göhler/Gürtler § 130 OWiG Rdn. 17. 26 Ablehnend auch: Weigend/Kuhli MK VStGB § 14 Rdn. 2. 27 S. in Bezug Art. 28 IStGH-Statut: Triffterer FS Lüdersen 437, 446 und Ambos AT S. 693 f., wonach die UntergebenenTat im Rahmen des Art. 28 IStGH-Statuts ebenfalls nicht als objektive Bedingung der Strafbarkeit zu qualifizieren ist. 28 Zur Einordnung von § 130 OWiG als echtes Unterlassungsdelikt sowie abstraktes Gefährdungsdelikt: ERST/Engelhart § 130 OWiG Rdn. 5 f.; Beck BeckOK-OWiG § 130 Rdn. 13, 17; ein konkretes Gefährdungsdelikt annehmend: Rogall KK-OWiG § 130 Rdn. 17 ff. 29 Zur Dogmatik des § 41 WStG vgl. etwa Dau MK § 41 WStG Rdn. 2, 11 f.; Erbs/Kohlhaas/Dau § 42 WStGB Rdn. 10. 30 Zutreffend: Weigend/Kuhli MK VStGB § 14 Rdn. 2; Bülte S. 708, 723. 31 Weigend/Kuhli MK VStGB § 14 Rdn. 2; Kirsch NZWiSt 2014 212, 215; Bülte S. 708; in Bezug auf Art. 28 lit. a (i) und lit. b (i) IStGH-Statut: Triffterer FS Lüdersen S. 437, 457; Radtke FS Müller S. 577, 591 f. 32 Hierzu auch: BTDrucks. 14/8524 S. 14. 33 Weigend/Kuhli MK VStGB § 4 Rdn. 18 ff.; s. auch die im „Bemba-Fall“ aufgestellte Definition des IStGH für den Begriff „military commander“: IStGH Entscheidung v. 15.6.2009, ICC-01/05-01/08-424 (Jean-Pierre Bemba Gombo) § 408; dazu auch: Ambos/Arnold/Jackson Art. 28 IStGH Rdn. 22 f.; s. zudem: Ambach/Körner § 4 Rdn. 53 ff. 34 Gericke/Moldenhauer NStZ-RR 2021 38; s. auch: BGH Urt. v. 20.12.2018 – 3 StR 236/17, NJW 2019 1818 Rz. 148 ff. m. Bespr. Gierhake NJW 2019 1779; BeckRS 2010 16874 = NStZ 2010 581 (jeweils in Bezug auf § 4 Abs. 1 S. 1 1. Alt.); dazu auch Safferling/Kirsch/Schäfer S. 248; entscheidend ist dabei vor allem, dass der Vorgesetzte aufgrund seiner Befehlsgewalt in der Lage ist, die Untergebenen-Tat zu unterbinden und der Strafverfolgung zugänglich zu machen, vgl. Vogel ZStW 114 (2002) 403, 429; s. dazu auch die Rechtsprechung des Jugoslawien-Tribunals: JStGH Urt. v. 26.2.2001, IT-95-14/2 (Kordić & Čerkez) § 416. 35 Baumgartner S. 199; vertiefend dazu: Nybondas S. 74 f. 599

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§ 14

Verletzung der Aufsichtspflicht

scher Befehlshaber (sog. De-facto-Befehlshaber),36 d.h. eine Person, die in einer Truppe ohne rechtliche Grundlage die tatsächliche Befehls- oder Führungsgewalt und Kontrolle ausübt,37 dem militärischen Befehlshaber nach § 14 Abs. 1 gleichgestellt. 14 Unklar ist insoweit jedoch, ob (und inwiefern) diese faktischen Befehlshaber nicht auch ohne diesen Verweis auf § 4 Abs. 2 in § 14 Abs. 3 bereits von § 14 Abs. 1 erfasst werden. Ausweislich des Wortlauts („seiner Befehlsgewalt oder seiner tatsächlichen Kontrolle“) umfasst letzterer in Abweichung von § 4 Abs. 1 bereits selbst De-facto-Befehlshaber, denen nur die tatsächliche Kontrolle über Untergebene obliegt. Eine solche Interpretation würde jedoch dazu führen, dass der Verweis in § 14 Abs. 3 vollständig überflüssig wäre.38 Daher ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber einheitlich in § 14 Abs. 1 wie auch in § 4 Abs. 1 (vgl. Ambach/Körner § 4 Rdn. 53 ff.) grundsätzlich nur De-jure-Befehlshaber erfassen wollte, denen dann jeweils über die Regelung des § 4 Abs. 2 bzw. über den Verweis darauf in § 14 Abs. 3, auch faktische Befehlshaber gleichgestellt werden sollten. Insofern ist ein redaktionelles Versehen des Gesetzgebers anzunehmen und die Formulierung „seiner Befehlsgewalt oder seiner tatsächlichen Kontrolle“ in § 14 Abs. 1 kumulativ als „seiner Befehlsgewalt und seiner tatsächlichen Kontrolle“ zu lesen.39 Materiell-rechtlich wirkt sich dieses Versehen jedoch wenig aus, da faktische Befehlshaber in jedem Fall umfasst sind, ob durch § 14 Abs. 1 direkt oder erst über den Verweis auf § 4 Abs. 2 in § 14 Abs. 3. 15 Der Begriff des militärischen Befehlshabers ist im Übrigen mit Blick auf die vertikale Ebene, d.h. personell, durchaus weit zu verstehen.40 Erfasst sind nicht nur Personen aus den obersten Hierarchieebenen, sondern letztlich jedes Glied innerhalb einer militärischen Befehlskette, wobei es vor allem darauf ankommt, dass der Vorgesetzte ausreichende Befehlsgewalt, d.h. die tatsächliche Kontrolle hat, um auf das Verhalten der Untergebenen einzuwirken und damit etwaige Straftaten nach dem VStGB zu verhindern (vgl. auch Ambach/Körner § 4 Rdn. 56).41

16 b) Ziviler Vorgesetzter, § 14 Abs. 2. Ein ziviler Vorgesetzter stellt eine Person dar, die eine auf einer rechtlichen Grundlage beruhende Anordnungsgewalt über Untergebene in einer nicht militärischen Einrichtung, z.B. einer zivilen Organisation, Gruppe oder einem Unternehmen ausübt, welche jedoch in struktureller Hinsicht und mit Blick auf eine immanente Gefährlichkeit für Rechtsgüter des humanitären Völkerrechts Ähnlichkeit mit einem militärischen Verbund aufweisen muss.42 Auch beim Begriff des zivilen Vorgesetzten in § 14 Abs. 2 ist – wie beim militärischen 17 Vorgesetzten – in einheitlicher Auslegung mit § 4 insofern das kumulative Vorliegen von Anordnungsgewalt und tatsächlicher Kontrolle zu verlangen.43 Im Interesse der Herstellung einer Modalitätenäquivalenz zu § 14 Abs. 1 ist der Begriff des zivilen Vorgesetzten zudem restriktiv dahingehend zu verstehen, dass dieser über eine Stellung bzw. Kontrolle verfügen muss, die mit derjenigen eines militärischen Befehlshabers vergleichbar ist (vgl. dazu Ambach/Körner § 4 Rdn. 74).44 Als besonders zentral wird hierbei die Möglichkeit des zivilen Vorgesetzten angesehen, etwaige von seinen Untergebenen begangene Verstöße gegen das humanitäre Völkerrecht 36 37 38 39 40 41

Gericke/Moldenhauer NStZ-RR 2021 38. BGH Beschl. v. 17.11.2016 – AK 54/16, BeckRS 2016 20892 Rz. 31; BGH NJW 2019 1818, 1824 Rz. 148. Weigend/Kuhli MK VStGB § 14 Rdn. 7. Weigend/Kuhli MK VStGB § 14 Rdn. 7; Baumgartner S. 205. Karsten S. 108; Weigend/Kuhli MK VStGB § 14 Rdn. 8. BGH Beschl. v. 17.6.2010 – 3/10 Rdn. 36, NStZ 2010 1736 = JZ 2010 960 m. Anm. Safferling; vgl. zum Ganzen auch: Baumgartner S. 198; s. in Bezug auf Art. 28 lit. a IStGH-Statut: IStGH Entscheidung v. 15.6.2009, ICC-01/05-01/08-424 (JeanPierre Bemba Gombo) § 408; dazu auch: Torres Mendoza S. 368. 42 Zutreffend Weigend/Kuhli MK VStGB § 14 Rdn. 9. 43 Weigend/Kuhli MK VStGB § 14 Rdn. 11. 44 Lehnardt EJIL 19 (2008) 1015, 1025 f.; Werle/Jeßberger Rdn. 666 f., 694; Weigend/Kuhli MK VStGB § 14 Rdn. 10, § 4 Rdn. 35; Weigend ZStW 116 (2004) 999, 1011, 1013; Baumgartner S. 201; Ambos Treatise I S. 212 f.; Vest S. 257; s. zudem die diesbezügliche Rechtsprechung der ad hoc-Tribunale, z.B.: JStGH Urt. v. 25.6.1999, IT-95-14/1-T (Zlatko Aleksovski) §§ 75, 78; RStGH Urt. v. 3.7.2002, ICTR-95-1A (Bagilishema) §§ 152 f. Zitzelsberger

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V. Objektiver Tatbestand

§ 14

tatsächlich zu verhindern oder ggf. auch zu sanktionieren.45 Entscheidend sind dabei die jeweiligen Umstände des Einzelfalls, wie z.B. Struktur, vorhandene Abläufe und Anordnungsketten sowie die Größe der zivilen Organisation.46 In Bezug auf Leitungspersonen (z.B. die „Konzernspitze“) in Wirtschaftsunternehmen dürfte es allerdings normalerweise an einer der Stellung eines militärischen Befehlshabers äquivalenten Anordnungsgewalt und tatsächlicher Kontrolle durch den Vorgesetzten fehlen.47 Dem zivilen De-jure-Vorgesetzten steht ebenso wie dem militärischen Befehlshaber gemäß 18 § 14 Abs. 3 i.V.m. § 4 Abs. 2 Satz 2 ein faktischer Vorgesetzter, d.h. eine Person, die in einer zivilen Organisation oder einem Unternehmen tatsächliche Führungsgewalt und Kontrolle ausübt, gleich.

2. Verletzung der Aufsichtspflicht Weitere Voraussetzung für eine Strafbarkeit nach § 14 ist die Begehung einer Aufsichtspflicht- 19 verletzung. Diese liegt grundsätzlich dann vor, wenn der Täter es unterlässt, seine Untergebenen ordnungsgemäß bzw. „gehörig“ hinsichtlich der Verhinderung von Straftaten nach dem VStGB zu beaufsichtigen.48 Die diesbezüglichen Pflichten des Vorgesetzten sind dabei weit zu fassen und schließen sowohl die Kontrolle und Überwachung der konkreten Tätigkeit der Untergebenen als auch etwaige Sorgfaltspflichten bereits im Vorfeld ein.49 Von der Aufsichtspflicht erfasst sind demnach auch Pflichten hinsichtlich einer hinreichenden Auswahl, Belehrung, Anweisung und Schulung des Personals in Bezug auf völkerrechtskonformes Verhalten sowie mit Blick auf die Sicherstellung einer hinreichenden Informationsweitergabe an den Vorgesetzten.50 Die Aufsichtspflicht eines militärischen Befehlshabers endet dabei nicht zwingend „am Kaser- 20 nentor“, sondern kann sich – entsprechend der umfassenden Reichweite seiner Befehlsgewalt – im Einzelfall auch auf außerdienstliches Verhalten der Untergebenen erstrecken.51 Bei einem zivilen Vorgesetzten hingegen umfasst die Aufsichtspflicht grundsätzlich nur das Verhalten der Untergebenen während der Dienstzeit und bezieht nicht auch den Privat- oder Freizeitbereich ein.52 Die vom Täter zu verletzende Aufsichtspflicht richtet sich streng nach den Schutzgütern der 21 in §§ 6 ff. geregelten Tatbestände, da für § 14 einzig die Pflicht des Vorgesetzten zur Aufsicht über seine Untergebenen im Hinblick auf die Verhinderung der Begehung von Straftaten nach dem

45 Baumgartner S. 201; s. auch in Bezug auf Art. 28 lit. b (ii) IStGH-Statut: Ambos Treatise I, S. 212 f.; Cameron/Chetail S. 620; ähnlich die Urteile des Jugoslawien-Tribunals: JStGH Urt. v. 20.2.2001, IT-96-21-A (Delalić et al.; Čelebići-Fall) § 197 m.w.N.; Urt. v. 26.2.2001, IT-95-14/2 (Kordić und Čerkez) § 416; dazu: Karsten S. 42; Torres Mendoza S. 192. 46 S. auch Fischer S. 255. 47 Hinsichtlich Art. 28 lit. b IStGH-Statut: Ambos Wirtschaftsvölkerstrafrecht S. 61 f. m.w.N.; Klabbers EJIL 28 (2017) 1133, 1152 („international organizations do not normally encounter the type of situations encountered by military leaders“); Vest S. 256 f.; a.A. Fischer S. 256 ff. 48 Bülte S. 711 f.; Baumgartner S. 206; Weigend/Kuhli MK VStGB § 14 Rdn. 14. 49 Baumgartner S. 206; Bülte S. 712; Swoboda ZStW 128 (2016) 931, 950; vgl. für § 130 OWiG etwa Wittig Wirtschaftsstrafrecht § 6 Rdn. 141. 50 Bülte S. 712; Baumgartner S. 206; s. zu Art. 28 IStGH-Statut auch: Triffterer LJIL 2002 179, 192; Ambos Treatise I S. 218. 51 Weigend/Kuhli MK VStGB § 14 Rdn. 15; vgl. zu § 41 WStG: Lingens/Korte § 41 WStG Rdn. 9. 52 Weigend/Kuhli MK VStGB § 14 Rdn. 15 mit Verweis auf die Regelung in Art. 28 lit. b (ii) IStGH-Statut; zu Art. 28 lit. b (ii): Cameron/Chetail Privatizing War S. 620; Ambos Treatise I S. 212; Werle/Jeßberger Rdn. 668; Ambos/Arnold/Jackson Art. 28 IStGH-Statut Rdn. 84; zu einem allgemein schwächer ausgeprägten hierarchischen Beherrschungsverhältnis von zivilen Vorgesetzten und ihren Untergebenen vgl. auch Weigend ZStW 116 (2004) 999, 1011. Daraus ergebe sich eine größere Betonung der Eigenverantwortlichkeit der Untergebenen, vgl. Bock CCZ 2010 616. 601

Zitzelsberger

§ 14

Verletzung der Aufsichtspflicht

VStGB relevant ist.53 § 14 ist demnach nur einschlägig, wenn „das Versagen des Vorgesetzten gerade den Bereich der Verhütung drohender völkerstrafrechtlicher Taten betrifft“.54 Dient die Aufsichtspflicht ausschließlich anderen Zwecken, erfüllt ihre Verletzung trotz möglicher Kausalität für die Untergebenen-Tat nicht den Tatbestand des § 14. Dies kann etwa bei rein der Verhinderung von Selbstgefährdungen der Untergebenen dienenden Kontroll- und Überwachungspflichten des Vorgesetzten sowie etwaigen Sorgfaltspflichten zur Vermeidung von Unzulänglichkeiten im Dienst, wie z.B. Unpünktlichkeit oder Trunkenheit, der Fall sein.55 Ähnlich wird man beim Verstoß gegen Dienstpflichten, die allein wirtschaftlichen Zwecken oder beispielsweise der Einsatzbereitschaft der Truppen (d.h. „internen Zwecken“) dienen – auch, wenn dieser im Einzelfall für die Begehung einer völkerrechtlichen Straftat durch einen Untergebenen kausal ist – einen tatbestandsmäßigen Pflichtverstoß des Vorgesetzten zu verneinen haben.56 Eine (vorsätzliche oder fahrlässige) Verletzung der Aufsichtspflicht liegt außerdem nur dann 22 vor, wenn der Vorgesetzte diese nicht in einem ihm zumutbaren Maß erfüllt. Genau wie bei § 457 (oder bei § 130 OWiG58) beschränkt sich auch hier die Aufsichtspflicht des Vorgesetzten auf die Ergreifung der erforderlichen und angemessenen Maßnahmen zur Verhinderung von Straftaten nach dem VStGB.59 Insofern besteht für den Vorgesetzten keine Verpflichtung zur permanenten und lückenlosen Beaufsichtigung seiner Untergebenen.60 Was als erforderlich oder angemessen anzusehen ist, bestimmt sich vorwiegend nach der konkreten Situation im Einzelfall.61 Maßgeblich sind hierbei vor allem das Stadium der Vorbereitung der Untergebenen-Tat sowie die dem Vorgesetzten zur Verfügung stehenden faktischen Möglichkeiten.62 23 Schließlich können die einem Vorgesetzten obliegenden Aufsichtspflichten auch an einen Dritten delegiert werden.63 Der Vorgesetzte wird dabei jedoch nicht gänzlich frei von seiner Verpflichtung, sondern es trifft ihn dann vielmehr wiederum die Pflicht, den Dritten sorgfältig mit Blick auf seine Geeignetheit auszuwählen und – zumindest stichprobenartig – zu überwachen.64

3. Tatbegehung durch einen Untergebenen 24 Der Verstoß eines Vorgesetzten gegen die eben beschriebene Pflicht zur Aufsicht wird nur dann nach § 14 bestraft, wenn ein zu überwachender Untergebener tatsächlich eine Tat nach dem

53 Bülte S. 712; Weigend/Kuhli MK VStGB § 14 Rdn. 13. 54 Weigend/Kuhli MK VStGB § 14 Rdn. 14; Triffterer Leiden Journal of International Law 15 (2002) 179, 192 f., wonach in Bezug auf Art. 28 IStGH-Statut die Verletzung der Pflicht hinsichtlich dieser speziellen Straftaten das erforderliche, die strafrechtliche Verantwortlichkeit auslösende Element sei. 55 Weigend/Kuhli MK VStGB § 14 Rdn. 13. 56 Bülte S. 712. 57 S. Ambach/Körner § 4 Rdn. 85. 58 Göhler/Gürtler § 130 OWiG Rdn. 12 („erforderlich und zumutbar“); Rogall KK-OWiG § 130 Rdn. 51; OLG Düsseldorf wistra 1999 115, 116. 59 Hilgendorf/Kudlich/Valerius/Safferling § 65 Rdn. 154; Weigend/Kuhli MK VStGB § 14 Rdn. 15; Bock CCZ 2010 161, 165; Damnjanović S. 293. 60 Weigend/Kuhli MK VStGB § 14 Rdn. 15 (keine „Rundum-Überwachung“); Bock CCZ 2010 161, 169. 61 Vgl. im Hinblick auf Art. 28 IStGH-Statut: IStGH Urt. v. 8.6.2018, ICC-01/05-01/08A (Jean-Pierre Bemba) §§ 170 f.; Triffterer FS Lüdersen 437, 453; Karsten S. 82; Werle/Jeßberger Rdn. 683; s. auch die Rechtsprechung des Jugoslawien-Tribunals: JStGH Urt. v. 16.11.1998, IT-96-21-A (Delalić et al.; Čelebići-Fall) § 394. 62 Weigend ZStW 116 (2004) 999, 1014; zu Art. 28 IStGH-Statut vgl. etwa: Ambos/Arnold/Jackson Art. 28 IStGH-Statut Rdn. 68; s. zudem: Ambos § 7 Rdn. 57; speziell zu den Möglichkeiten eines Geschäftsführers im Wirtschaftsleben Torres Mendoza S. 401 f. 63 Ambos AT S. 681; Bock CCZ 2010 161, 164; s. auch bezüglich § 41 WStG: Lingens/Korte § 41 WStG Rdn. 7; zu § 130 OWiG: Krenberger/Krumm § 130 OWiG Rdn. 12. 64 Ambos AT S. 681; Weigend/Kuhli MK VStGB § 14 Rdn. 16; Bock CCZ 2010 161, 164; Damnjanović S. 294. Zitzelsberger

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VI. Vorsatz und Fahrlässigkeit

§ 14

VStGB rechtswidrig65 begangen hat. In Betracht kommen hierbei vor allem Taten nach §§ 6–13, d.h. Völkermord, Kriegsverbrechen, Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder Aggression. Ausreichend für die Vollendung des § 14 ist neben einer vollendeten auch lediglich eine versuchte66 Untergebenen-Tat, wobei es für die Strafbarkeit des Vorgesetzten nach § 14 unerheblich ist, ob der Untergebene davon strafbefreiend zurückgetreten ist.67 Ferner genügt die strafbare Teilnahme und eine etwaige Tatvorbereitung (§ 30 StGB).68 Neben den Verbrechen nach dem VStGB kann außerdem das Unterlassen der Meldung einer Straftat nach § 15 als Bezugstat in Frage kommen.69

4. Zusammenhang zwischen der Aufsichtspflichtverletzung und der Tat des Untergebenen Zwischen der völkerstrafrechtlichen Tat des Untergebenen und der Verletzung der diesbezügli- 25 chen Aufsichtspflicht des Vorgesetzten hat des Weiteren ein hypothetischer Kausalzusammenhang insofern zu bestehen, als dass die gehörige Aufsicht durch den Befehlshaber bzw. Vorgesetzten die Begehung der Untergebenen-Tat – anders als bei § 130 OWiG70 – mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit verhindert hätte.71 Im Zweifelsfall scheidet eine Strafbarkeit unter Anwendung des in dubio pro reo-Grundsatzes aus.72 Neben dieser Kausalbeziehung muss zudem ein spezifischer Zurechnungszusammenhang 26 (normative Verknüpfung) zwischen dem Unterlassen der Aufsicht und der Untergebenen-Tat als Erfolg gegeben sein, d.h. letztere muss sich gerade im Rahmen dessen bewegen, was durch eine gehörige Aufsichtspflicht verhindert werden soll.73 Dabei können regelmäßig die im allgemeinen Strafrecht entwickelten und über § 2 auch im Völkerstrafrecht anwendbaren Fallgruppen74 zur Zurechnung herangezogen werden.75

VI. Vorsatz und Fahrlässigkeit 1. Vorsätzliche Verwirklichung der Pflichtverletzung Um die Strafnorm des § 14 vorsätzlich zu verwirklichen, muss der Täter mit Vorsatz, d.h. min- 27 destens mit dolus eventualis,76 hinsichtlich der objektiven Tatbestandsmerkmale handeln. Der Vorsatz muss sich dabei zunächst auf seine Stellung als militärischer Befehlshaber oder ziviler Vorgesetzter gegenüber dem Bezugstäter beziehen, des Weiteren auf seine Verpflichtung zur 65 Vgl. Weigend/Kuhli MK VStGB § 14 Rdn. 15; s. auch: Ambach/Körner § 4 Rdn. 30. 66 S. dazu in Bezug auf Art. 28 IStGH-Statut Triffterer FS Lüdersen 437, 445, der dabei auch auf den Wortlaut des Art. 25 Abs. 3 lit. f IStGH-Statut verweist.

67 Vgl. auch Triffterer FS Lüdersen 437, 455 zu Art. 28 IStGH-Statut. 68 Weigend/Kuhli MK VStGB § 14 Rdn. 17; so auch das Jugoslawien-Tribunal hinsichtlich der Formulierung „committed“ in Art. 7 Abs. 3 des JStGH-Statuts, vgl. etwa JStGH Urt. v. 30.6.2006, IT-03-68-T (Orić) § 296; Urt. v. 9.5.2007, IT-02-60 (Blagojević und Jokić) § 280; Karsten S. 81. 69 Bülte S. 713. 70 Bock CCZ 2010 161, 164. 71 Bock CCZ 2010 161, 164; Bülte S. 713, wonach sich dies bereits aus den über § 2 anwendbaren allgemeinen strafrechtlichen Lehren ergibt; Ambos Treatise I S. 215; Weigend ZStW 116 (2004) 999, 1018. 72 Vgl. zum deutschen Völkerstrafrecht auch Baumgartner S. 207; Damnjanović S. 294; anders aber wohl in Bezug auf Art. 28 IStGH-Statut: IStGH Entscheidung v. 15.6.2009, ICC-01/05-01/08 (Bemba Gombo) § 425; Swoboda ZStW 128 (2016) 931, 951. 73 Weigend/Kuhli MK VStGB § 14 Rdn. 19. 74 Allgemein: Krey/Esser Rdn. 332 ff.; Rengier AT § 13 Rdn. 60 ff. 75 Weigend/Kuhli MK VStGB § 14 Rdn. 19; s. zur Anwendbarkeit zudem: BTDrucks. 14/8524 S. 14. 76 Es gelten insofern die Regeln des allgemeinen Strafrechts (§ 2); s. auch Hombrecher JA 2010 731, 737. 603

Zitzelsberger

§ 14

Verletzung der Aufsichtspflicht

Aufsicht über seine Untergebenen im Hinblick auf die Verhütung von Straftaten nach dem VStGB sowie darauf, dass er dieser Aufsichtspflicht nicht hinreichend nachkommt.77 28 Darüber hinaus muss der Täter das Bevorstehen (irgend)einer Untergebenen-Tat nach dem VStGB zumindest bei Anwendung hinreichender Sorgfalt erkennen können.78 Diese Voraussetzung der Erkennbarkeit der Untergebenen-Tat setzt jedoch nicht das Vorliegen von Vorsatz voraus, sondern es reicht auch fahrlässiges Verhalten des Täters. Welcher der im VStGB aufgeführten Tatbestände im Einzelnen – etwa ob ein Kriegsverbrechen oder ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit – bevorsteht, muss für den Vorgesetzten dabei nicht erkennbar sein.79 Grobe Fahrlässigkeit bzw. Leichtfertigkeit80 des militärischen Befehlshabers ist – im Unterschied zu § 41 Abs. 3 WStG – ebenfalls nicht erforderlich.81 Bei zivilen Vorgesetzten nach § 14 Abs. 2 stellt das Gesetz hingegen höhere Anforderungen an die Begründung einer Strafbarkeit und verlangt, dass diesem die Begehung der Untergebenen-Tat „ohne weiteres“ erkennbar gewesen sein musste. Insofern sind zivile Vorgesetzte erst im Falle einer „besonders naheliegende[n] Voraussehbarkeit“82 der Begehung einer Untergebenen-Tat nach dem VStGB strafbar, d.h. wenn davon auszugehen ist, dass ein vernünftiger ziviler Vorgesetzter diese ohne besondere Anstrengung erkannt hätte.83 Das IStGH-Statut sieht in diesem Zusammenhang für den zivilen Vorgesetzten in Art. 28 lit. b (i) sogar noch strengere Anforderungen für eine Strafbarkeit vor, indem dieser dort „eindeutig darauf hinweisende Informationen bewusst außer acht“ lassen muss.84 Insofern ergibt sich daher nach dem deutschen VStGB letztlich sogar eine weitgehendere Verantwortlichkeit des zivilen Vorgesetzten als nach dem IStGH-Statut. Dieser steht das Gebot der völkerrechtsfreundlichen Auslegung85 nicht entgegen, da dieses den nationalen Gesetzgeber grundsätzlich nicht hindert, einen strengeren strafrechtlichen Schutz für die zugrundeliegenden Rechtsgüter zu etablieren.86 Gerade aufgrund des Erfordernisses der Erkennbarkeit des Bevorstehens handelt es sich – anders als in der Gesetzesbegründung angenommen87 – beim Merkmal der Untergebenen-Tat nicht um eine objektive Bedingung der Strafbarkeit (vgl. Rdn. 11 f.)88 29 Schließlich muss dem Täter bei hinreichender Sorgfalt noch erkennbar gewesen sein, dass er die Begehung der bevorstehenden Untergebenen-Tat unter Anwendung seiner dienstlichen Möglichkeiten hätte verhindern können.89 Auch diesbezüglich genügt Fahrlässigkeit; Vorsatz ist hierbei nicht erforderlich. Etwaige außerhalb des Rechts stehende Handlungsoptionen, z.B. eine bewusste Verletzung von geschützten Rechtsgütern anderer Personen zur Verhinderung der Untergebenen-Tat, stellen dabei grundsätzlich keine dienstlichen Möglichkeiten dar.90 77 Weigend/Kuhli MK VStGB § 14 Rdn. 22. 78 Weigend ZStW 116 (2004) 999, 1018; Weigend/Kuhli MK VStGB § 14 Rdn. 27; vgl. dazu z.B. auch JStGH Urt. v. 17.9.2003, IT-97-25-A (Krnojelac) § 171, wo der Kommandant eines Gefangenenlagers für strafrechtlich verantwortlich angesehen wurde, der die dortige Alltäglichkeit von Folterungen hätte erkennen müssen. 79 So auch im Hinblick auf Art. 28 IStGH-Statut: Triffterer FS Lüdersen 437, 450. 80 Vgl. zu diesem Begriff: BayObLG NJW 1959 734; Erbs/Kohlhaas/Dau § 41 WStG Rdn. 13 m.w.N. 81 Weigend/Kuhli MK VStGB § 14 Rdn. 27. 82 BTDrucks. 14/8524 S. 36; s. außerdem Art. 28 b) (i) IStGH-Statut („eindeutig darauf hinweisende Informationen bewusst außer acht ließ“) im Vergleich zu Art. 28 a) (i) („hätte wissen müssen“). 83 Weigend/Kuhli MK VStGB § 14 Rdn. 28; vgl. auch Krämer S. 240. 84 S. dazu auch: Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht Rdn. 673, wobei die nähere Ausfüllung dieses Merkmals noch weitgehend ungeklärt ist; Karsten S. 89 f.; Radtke FS Müller 577, 588; s. dazu auch: Weigend/Kuhli MK VStGB § 14 Rdn. 28, die zu Recht einwenden, dass bei einem bewussten Außerachtlassen von hinweisenden Informationen auf das Bevorstehen einer der genannten Bezugstaten nach dem VStGB ein Verbleiben unterhalb der Schwelle des dolus eventualis psychologisch schwer vorstellbar ist. 85 Vgl. hierzu etwa auch: A. Zimmermann ZRP 2002 97, 99. 86 Bülte S. 721. 87 BTDrucks. 14/8524 S. 36. 88 Weigend/Kuhli MK VStGB § 14 Rdn. 23; zustimmend auch: Bülte S. 708; Bock CCZ 2010 161, 164. 89 Weigend/Kuhli MK VStGB § 14 Rdn. 22. 90 Bock CCZ 2010 161, 165. Zitzelsberger

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VII. Vollendung und Versuch

§ 14

Mit Blick auf das im deutschen Strafrecht geltende Simultanitätsprinzip91 müssen die ge- 30 nannten subjektiven Voraussetzungen in ihrer Gesamtheit jeweils während des Unterlassens der gehörigen Aufsicht gegeben sein.92

2. Fahrlässige Verwirklichung der Pflichtverletzung Eine fahrlässige Verwirklichung der Pflichtverletzung liegt demgegenüber vor, wenn der Vorge- 31 setzte bei Anwendung der Sorgfalt, die von einem zuverlässigen und gewissenhaften Vorgesetzten in der konkreten Lage und sozialen Rolle zu erwarten ist,93 hätte erkennen können, dass er die ihm obliegende Aufsichtspflicht nicht einhält.94 Hinzukommen muss auch hier – wie bei der vorsätzlichen Begehungsweise (vgl. Rdn. 27 ff.) –, dass der Täter bei hinreichender Sorgfalt die Begehung einer Untergebenen-Tat nach dem VStGB sowie deren Verhinderungsmöglichkeit erkennen konnte.95 Hinsichtlich der Anforderungen an die hinreichende Sorgfalt in Bezug auf die Erkennbarkeit der Tat gilt bereits das oben Gesagte (vgl. Rdn. 28 f.). Auch bei einer fahrlässigen Unterlassung der gehörigen Aufsicht, muss der militärische Be- 32 fehlshaber oder zivile Vorgesetze jedoch prinzipiell Vorsatz bezüglich seiner Vorgesetztenstellung haben. Dafür genügt es allerdings bereits, wenn er ganz allgemein um seine Stellung und ihm obliegende Aufsichtspflichten weiß. Nicht zwingend erforderlich ist dabei auch ein Vorsatz bezüglich der konkreten Untergebenen-Stellung des Bezugstäters im Einzelfall.96 Insofern können auch Konstellationen erfasst sein, in denen der Vorgesetzte fahrlässig nicht wusste, dass die Person, die eine Bezugstat begangen hat, zum Kreis derer gehörte, die er zu überwachen hatte.97 Eine solche Ansicht verhindert zum einen etwaige, den Tatbestand ausschließende Schutzbehauptungen des Vorgesetzten, fahrlässig nicht gewusst zu haben, dass er die konkrete Person des Bezugstäters überhaupt zu beaufsichtigen hatte. Zum anderen wäre es – wie Bülte98 zutreffend herausstellt – auch sachlich nicht nachvollziehbar, z.B. einem Kommandeur einer militärischen Einheit, der aus Nachlässigkeit nicht weiß, wen er zu beaufsichtigen hat und der deshalb die Aufsicht des Bezugstäters fahrlässig sogar vollständig unterlässt, einen geringeren Vorwurf zu machen, als einem Kommandeur, der immerhin die Untergebenen-Stellung des Bezugstäters kennt, aber aufgrund von Nachlässigkeit keine Kenntnis von dessen kriminellen Plänen hat.

VII. Vollendung und Versuch Die in § 14 pönalisierte Tat ist vollendet, wenn der Vorgesetzte die gehörige Aufsicht unterlassen 33 hat und in der Folge durch einen Untergebenen eine (vollendete oder versuchte) Tat nach dem VStGB begangen wurde. Für die Vollendung des § 14 reicht es also aus, wenn die Straftat des Untergebenen wenigstens versucht wurde.99 Für § 14 selbst ist keine Versuchsstrafbarkeit vorgesehen.

91 Vgl. allgemein: Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schuster § 15 StGB Rdn. 48 m.w.N. 92 Bülte S. 723 f.; Weigend/Kuhli MK VStGB § 14 Rdn. 24; Damnjanović S. 294. 93 Dazu auch Bülte S. 723; allgemein zur objektiven Maßstabsfigur in der Fahrlässigkeitsdogmatik des deutschen Strafrechts: Krey/Esser Rdn. 1345. 94 Weigend/Kuhli MK VStGB § 14 Rdn. 26. 95 Weigend/Kuhli MK VStGB § 14 Rdn. 26. 96 Bülte S. 717; a.A.: Weigend/Kuhli MK VStGB § 14 Rdn. 26, die mindestens dolus eventualis bezüglich des Bestehens eines Vorgesetzten-Untergebenen-Verhältnisses im Einzelfall verlangen. 97 Bülte S. 717. 98 Bülte S. 717. 99 Weigend/Kuhli MK VStGB § 14 Rdn. 21; s. auch Triffterer FS Lüdersen 437, 445 bezüglich Art. 28 IStGH-Statut. 605

Zitzelsberger

§ 14

Verletzung der Aufsichtspflicht

VIII. Täterschaft und Teilnahme 34 Im Hinblick auf Täterschaft und Teilnahme gelten über § 2 die allgemeinen Regeln des StGB. Täter des § 14 können ausschließlich militärische Befehlshaber, zivile Vorgesetzte oder diesen gleichgestellte Personen nach § 14 Abs. 3 sein. Diese Eigenschaften stellen die Strafbarkeit begründende besondere persönliche Merkmale i.S.d. § 14 StGB dar, bei deren Fehlen keine Täterschaft nach § 25 StGB, sondern allenfalls Anstiftung (§ 26 StGB) oder Beihilfe (§ 27 StGB) in Betracht kommen (§ 28 Abs. 1 StGB).100

IX. Rechtsfolgen, Konkurrenzen und Verjährung 35 § 14 Abs. 4 pönalisiert die vorsätzliche Verletzung der Aufsichtspflicht mit einer Freiheitsstrafe von bis zu fünf Jahren. Verstößt der Vorgesetzte fahrlässig gegen seine Aufsichtspflicht, wird dies mit einer Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren sanktioniert. Im Rahmen der Strafzumessung gelten über § 2 die im Strafrecht allgemein geltenden Regelungen, wobei es jeweils auf die konkreten Umstände des Einzelfalls ankommt.101 Bedeutsam dürfte bei § 14 insbesondere die Berücksichtigung des Ausmaßes der Aufsichtspflichtverletzung sowie auch der Schwere der Bezugstat sein.102 Eingang finden können zudem die Vorwerfbarkeit des Unterlassens der Aufsicht, gegebenenfalls auch die Häufigkeit der Zuwiderhandlungen103 sowie die Höhe der hierarchischen Stellung des Täters.104 36 Da § 14 einen Auffangtatbestand zu § 4 darstellt,105 ist ersterer gegenüber letzterem subsidi106 är. Ebenso ergibt sich eine Subsidiarität des § 14 im Verhältnis zur Mittäterschaft, zur mittelbaren Täterschaft an der Untergebenen-Tat oder der Anstiftung hierzu.107 Problematisch ist das Konkurrenzverhältnis zu § 15, d.h. wenn der Täter des § 14 nach seiner Aufsichtspflichtverletzung auch die gebotene Meldung der Untergebenen-Tat unterlässt. Dann steht der Grundsatz „nemo tenetur se ipsum accusare“108 bereits einer Strafbarkeit nach § 15 entgegen, sofern sich der Täter mit einer Meldung selbst belasten würde (vgl. dazu auch Zitzelsberger § 15 Rdn. 22).109 Ist dies ausnahmsweise nicht der Fall, tritt § 15 als typische Nachtat hinter § 14 zurück.110 37 Da die in § 5 geregelte Unverjährbarkeit nicht für Vergehen nach §§ 14, 15 gilt, richtet sich deren Verjährung über § 2 nach den Vorgaben des § 78 StGB.111 Eine Tat nach § 14 verjährt insofern gemäß § 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB nach fünf Jahren.112 Angesichts der Unverjährbarkeit der Taten nach dem IStGH-Statut (Art. 29 IStGH-Statut), kann es in der Praxis dazu kommen, dass die Verfolgung von Vergehen nach § 14 sowie auch § 15 zwar nicht durch die deutschen Gerichte, sehr wohl aber durch den IStGH möglich ist (vgl. hierzu auch Esser/Gerson § 2 Rdn. 55).113 100 Weigend/Kuhli MK VStGB § 14 Rdn. 29. 101 Ausführlich zur Strafzumessung im Völkerstrafrecht: Epik S. 511 ff., 523. 102 Weigend/Kuhli MK VStGB § 14 Rdn. 32; hinsichtlich der Einbeziehung des Grundverbrechens vgl. auch: Bock CCZ 2010 161, 164. 103 Vgl. für § 130 OWiG: Graf/Jäger/Wittig/Niesler § 130 OWiG Rdn. 72. 104 Epik S. 511. 105 Dies gilt gerade auch dann, wenn der für § 4 erforderliche Vorsatz nicht nachgewiesen werden kann, vgl. dazu Basak KritV 2007 333, 347. 106 Weigend/Kuhli MK VStGB § 14 Rdn. 34; Bülte S. 724; s. zudem auch die in § 41 Abs. 3 WStG enthaltene formelle Subsidiarität. 107 Weigend/Kuhli MK VStGB § 14 Rdn. 34. 108 Allgemein: BVerfGE 55 144, 150; BGH Urt. v. 6.3.2018 – 1 StR 277/17, NJW 2018 1986 m.w.N. 109 Bülte S. 724 f.; Weigend/Kuhli MK VStGB § 14 Rdn. 34. 110 Weigend/Kuhli MK VStGB Rdn. 34. 111 Werle JZ 2001 885, 891; Burghardt S. 91, 99. 112 Safferling IntStR § 8 Rdn. 13; Safferling/Kirsch JA 2012 481, 482. 113 Satzger § 17 Rdn. 24; krit. Kudlich/Montiel/Schuhr/Satzger S. 361, 373. Zitzelsberger

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X. Nationale Regelungen in anderen Ländern

§ 14

X. Nationale Regelungen in anderen Ländern Auch in mehreren anderen Vertragsstaaten wurde die Regelung zur Vorgesetztenverantwortlich- 38 keit in Art. 28 IStGH-Statut beim Erlass nationaler völkerstrafrechtlicher Gesetze und Normen berücksichtigt. So enthält beispielsweise u.a. der in England, Wales und Nordirland am 1.9.2001 in Kraft getretene International Criminal Court Act 2001 in section 65 sogar eine nahezu wörtliche Übernahme des Inhalts des Art. 28 IStGH-Statut.114 In Frankreich bestehen seit August 2010 in Art. 213-4-1 und Art. 462-7 des französischen Code pénal ebenfalls Normierungen, die Art. 28 IStGHStatut berücksichtigen.115 Ebenso finden sich etwa in der Schweiz seit dem Jahr 2011 in Art. 264k des schweizer StGB116 sowie seit dem Jahr 2015 in Österreich in §§ 321g bis 321i des österreichischen StGB differenzierende Regelungen zur Vorgesetztenverantwortlichkeit, die sich teilweise am deutschen Normengefüge im VStGB orientiert haben.117 § 321h öStGB enthält dabei beispielsweise einen dem § 14 inhaltlich weitgehend entsprechenden Tatbestand.118

114 Vgl. Section 65 Abs. 2 und 3 des International Criminal Court Acts 2001; Eser/Sieber/Kreicker/Rabenstein/Bahrenberg Bd. 6, S. 294 ff.; Vest/Ziegler/Lindenmann/Wehrenberg/Vest Art. 264k Rdn. 18; ausführlich dazu auch: Karsten S. 283 ff.

115 Vgl. Vest/Ziegler/Lindenmann/Wehrenberg/Vest Art. 264k Rdn. 17, 30 f.; s. zudem: Karsten S. 192 ff., allerdings noch in Bezug auf den diesbezüglichen Gesetzesvorschlag. 116 Vgl. Vest/Ziegler/Lindenmann/Wehrenberg/Vest Art. 264k Rdn. 30 ff. 117 Vgl. Bühler/Reisinger-Coracini ZIS 2015 505, 510 f.; Weigend/Kuhli MK VStGB § 14 Rdn. 5. 118 Vgl. Bühler/Reisinger-Coracini ZIS 2015 505, 511, wobei § 321h öStGB im Unterschied zu § 14 keine für die Strafbarkeit ziviler Vorgesetzter erhöhten Anforderungen für die Erkennbarkeit der Untergebenen-Tat enthält. 607

Zitzelsberger

§ 15 Unterlassen der Meldung einer Straftat (1) Ein militärischer Befehlshaber oder ein ziviler Vorgesetzter, der es unterlässt, eine Tat nach diesem Gesetz, die ein Untergebener begangen hat, unverzüglich der für die Untersuchung oder Verfolgung solcher Taten zuständigen Stelle zur Kenntnis zu bringen, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren bestraft. (2) § 4 Abs. 2 gilt entsprechend.

Schrifttum Ambos Treatise on International Criminal Law, Volume I: Foundations and General Part (2012); ders. Internationales Strafrecht 5. Aufl. (2018); Baumgartner Verantwortlichkeit von Mitarbeitern privater Militärunternehmen nach dem Völkerstrafgesetzbuch (2018); Bock Völkerstrafrecht und Criminal Compliance – Vorgesetztenverantwortlichkeit im Rechtsvergleich, CCZ 2010 161; Bühler/Reisinger-Coracini Die Umsetzung des Römischen Statuts in Österreich, ZIS 2015 505; Bülte Vorgesetztenverantwortlichkeit im Strafrecht (2015); Burghardt Die Vorgesetztenverantwortlichkeit im völkerrechtlichen Straftatsystem (2008); ders. Die Vorgesetztenverantwortlichkeit nach Völkerstrafrecht und deutschem Recht (§ 4 VStGB), ZIS 2010 695; Damaška The Shadow Side of Command Responsibility, American Journal of Comparative Law 49 (2001) 455; Damnjanović Die Beteiligungsformen im deutschen und serbischen Strafrecht sowie in der ICTY-Rechtsprechung (2013); Hombrecher Grundzüge und praktische Fragen des Internationalen Strafrechts – Teil 2: Europäisches Strafrecht und Völkerstrafrecht, JA 2010 731; Jeßberger Bundesstrafgerichtsbarkeit und Völkerstrafgesetzbuch, HRRS 2013 119; Karsten Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des nicht-militärischen Vorgesetzten (2010); Kirsch Völkerstrafrechtliche Risiken unternehmerischer Tätigkeit, NZWiSt 2014 212; Knoops The Transposition of Superior Responsibility onto Guerrilla Warfare under the Laws of the International Criminal Tribunals, ICLR 2007 505; Krämer Individuelle und kollektive Zurechnung im Strafrecht (2015); Kuhli Das Völkerstrafgesetzbuch und das Verbot der Strafbegründung durch Gewohnheitsrecht (2010); Kühne/Esser/Gerding (Hrsg.) Völkerstrafrecht (2007); Lafleur Der Grundsatz der Komplementarität. Der Internationale Strafgerichtshof im Spannungsfeld zwischen Effektivität und Staatensouveränität (2010); Radtke Gedanken zur Vorgesetztenverantwortlichkeit im nationalen und internationalen Strafrecht, Festschrift Egon Müller (2008) 577; Safferling Internationales Strafrecht (2011); Safferling/Kirsch (Hrsg.) Völkerstrafrechtspolitik (2014); Triffterer Causality, a Separate Element of the Doctrine of uperior Responsibility as Expressed in Article 28 Rome Statute? Leiden Journal of International Law 15 (2002) 179; Triffterer „Command Responsibility“. Grundstrukturen und Anwendungsbereiche von Art. 28 des Rom Statutes. Eignung, auch zur Bekämpfung des internationalen Terrorismus? Festschrift Klaus Lüdersen (2002) 437; ders. „Command Responsibility“ – crimen sui generis or participation as „otherwise provided“ in Article 28 Rome Statute? Festschrift Albin Eser (2005) 901; van Sliedregt Individual Criminal Responsibility in International Law (2012); Vest/Ziegler/Lindenmann/Wehrenberg (Hrsg.) Die völkerstrafrechtlichen Bestimmungen des StGB (2014); Weigend Bemerkungen zur Vorgesetztenverantwortlichkeit im Völkerstrafrecht, ZStW 116 (2004) 999; Werle Völkerstrafrecht und deutsches Völkerstrafgesetzbuch JZ 2012 375; Werle/Jeßberger Das Völkerstrafgesetzbuch, JZ 2002 725; F. Zimmermann/von Maltitz Schwerpunktklausur – Strafrecht: Internationales und Europäisches Strafrecht – Kriegsverbrechen, JuS 2020 43.

Übersicht I.

Historischer Hintergrund und völkerrechtlicher 1 Kontext

II.

Normzweck und geschützte Rechtsgüter

III.

Dogmatische Einordnung und Struktur der Straf5 norm

IV. 1. 2. 3.

Objektiver Tatbestand 7 Tauglicher Täter Tat eines Untergebenen Unterlassen der Meldung

10 14

Zitzelsberger https://doi.org/10.1515/9783110490367-017

a) b)

4

c)

Unverzüglichkeit der Meldung 15 Zuständige Stelle für den Empfang der Mel16 dung Reichweite und Ausnahmen von der Melde17 pflicht

V.

Subjektiver Tatbestand

VI.

Rechtswidrigkeit und Schuld

VII. Strafausschließungsgründe

19 21 22

608

§ 15

I. Historischer Hintergrund und völkerrechtlicher Kontext

VIII. Vollendung und Versuch IX.

24

X.

Nationale Regelungen in anderen Län28 dern

Rechtsfolgen, Konkurrenzen und Verjäh25 rung

I. Historischer Hintergrund und völkerrechtlicher Kontext Die Verpflichtung eines Vorgesetzten zur Meldung einer Straftat hat ihre Ursprünge vor allem im 1 Militärrecht (s. dort § 40 WStG) und geht auf den Gedanken zurück, dass die Nichtahndung bzw. das Nichtanzeigen einer Straftat als Billigung aufgefasst werden und damit Untergebene zur Begehung weiterer Taten ermuntern könnte.1 Im Völkerstrafrecht finden sich erste Spuren in der in Art. 86 Abs. 22 des 1. ZP der Genfer Konventionen enthaltenen Ahndungspflicht,3 welche später in die Statuten der ad hoc-Tribunale in Art. 7 Abs. 3 JStGH-Statut und Art. 6 Abs. 3 RStGH-Statut Eingang fand,4 bevor sie – ausgedehnt auf Vorgesetzte und in Form einer Melde- anstelle der Ahndungspflicht – auch in Art. 28 IStGH-Statut berücksichtigt wurde.5 Die Norm des § 15 zielt ebenso wie §§ 4 und 14 auf die Umsetzung der Regelungen zur 2 Vorgesetztenverantwortlichkeit aus Art. 28 IStGH-Statut, wobei es hier speziell um den Transfer der in Art. 28 lit. a (ii) IStGH-Statut enthaltenen Normierungen in das deutsche Strafrecht geht.6 Letzterer stellt u.a. auf die Nichtvorlage einer Untergebenen-Tat bei den zuständigen Behörden der Strafverfolgung ab. Da in Art. 28 lit. a (ii) IStGH-Statut allerdings jede, d.h. auch eine fahrlässig unterlassene Meldung eines Verbrechens grundsätzlich mit einer täterschaftlichen Tatbegehung des Verbrechens gleichgesetzt wird7 (vgl. dazu auch Zitzelsberger § 14 Rdn. 5), ist diese Regelung des IStGH-Statuts mit deutschem Strafrecht sowohl in systematischer Hinsicht8 als auch insbesondere mit Blick auf das Schuldprinzip, unvereinbar.9 Der deutsche Gesetzgeber hat daher das Unterlassen der Meldung einer Untergebenen-Tat in 3 § 15 als selbstständige10 Strafnorm geregelt, aufgrund derer ein Vorgesetzter wegen eines eigenen Vergehens verantwortlich ist11 und die über einen eigenen sowie – im Vergleich zur nicht gemeldeten Bezugstat – milderen Strafrahmen verfügt.12

1 Weigend ZStW 116 (2004) 999, 1019. 2 Burghardt S. 86 f. 3 Vgl. 1. ZP zu den Genfer Konventionen vom 12.8.1949 über den Schutz der Opfer internationaler bewaffneter Konflikte; s. dazu auch: Weigend ZStW 116 (2004) 999, 1019 mit Fn. 86; Mendoza S. 101 f.; van Sliedregt Individual Criminal Responsibility S. 205. 4 Burghardt S. 87; Weigend ZStW 116 (2004) 999, 1019 f.; zu Art. 7 Abs. 3 JStGH-Statut vgl. JStGH Urt. v. 25.6.1999, IT-9514/1-T (Zlatko Aleksovski) §§ 74 ff. 5 Zum Ganzen: Weigend ZStW 116 (2004) 999, 1019 f.; s. zudem: Triffterer FS Lüdersen 437, 440. 6 Weigend/Kuhli MK VStGB § 15 Rdn. 1; der betreffende Textabschnitt in Art. 28 lit. a (ii) IStGH-Statut lautet: „nicht alle in seiner oder ihrer Macht stehenden Maßnahmen ergriff, um […] die Angelegenheit den zuständigen Behörden zur Untersuchung und Strafverfolgung vorzulegen“. 7 Baumgartner S. 208. 8 Kuhli S. 69 f. 9 BTDrucks. 14/8524 S. 36 („deutlich überzogene und nach deutschem Recht auch dogmatisch nicht haltbare Regelung“); Bülte S. 725 f., wonach dies im deutschen Strafrecht nur unter alleiniger oder hauptsächlicher Zugrundelegung der absoluten Straftheorie vertretbar wäre, was vom BVerfG und dem BGH in Deutschland jedoch so nicht akzeptiert wird; Radtke FS Müller 577, 589; Baumgartner S. 208; Kühne/Esser/Gerding/Hartmann Kap. 4 S. 121, 139; Kuhli S. 69 f.; Damnjanović S. 297. 10 Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht Rdn. 694; Ambos § 7 Rdn. 59. 11 Weigend/Kuhli MK VStGB § 15 Rdn. 1; Werle JZ 2012 375, 376; Damnjanović S. 294. 12 Karsten S. 99. 609

Zitzelsberger

§ 15

Unterlassen der Meldung einer Straftat

II. Normzweck und geschützte Rechtsgüter 4 § 15 soll sicherstellen, dass eine Informationsweitergabe bezüglich der von Untergebenen begangenen Straftaten nach dem VStGB an die für die Strafverfolgung zuständigen Stellen erfolgt und es in Folge dessen zu einer Untersuchung und Verfolgung dieser Völkerstraftaten kommt.13 Verhindert werden soll insbesondere, dass Vorgesetzte die völkerrechtlichen Straftaten ihrer Untergebenen „unter den Teppich kehren“.14 Die Schutzgüter des § 15 stellen demnach die Erlangung und Stärkung von Rechtsfrieden15 sowie seine Aufrechterhaltung vor allem durch die Vermeidung der Begehung künftiger Völkerstraftaten dar.16 Insofern dient § 15 mittelbar auch dem Schutz der von §§ 6–12 geschützten Rechtsgüter.17 Werden Straftaten trotz Kenntnis des Vorgesetzten von diesem nicht gemeldet, sondern gedeckt und damit letztlich „gebilligt“, kann dies die künftige Begehung ähnlicher Straftaten durch die sich in Sicherheit vor Verfolgung wähnenden Untergebenen zusätzlich fördern18 und die Präventionswirkung des Strafrechts schwächen.19 Des Weiteren wird die staatliche Rechtspflege – allerdings nur als „Reflex“ – geschützt.20

III. Dogmatische Einordnung und Struktur der Strafnorm 5 § 15 stellt einen eigenständigen – wie § 14 und anders als §§ 6 ff. als Vergehen eingestuften21 – Straftatbestand dar und ist als echtes Unterlassungsdelikt ausgestaltet.22 Ein tatbestandlicher Erfolg muss nicht eintreten, vielmehr genügt bereits die abstrakte Gefährlichkeit eines Untätigbleibens des Vorgesetzten in Bezug auf die Begehung künftiger Straftaten durch Untergebene.23 Es handelt sich dabei um einen Auffangtatbestand für den Fall, dass dem Vorgesetzten weder eine Beteiligung an der Tat noch die Kenntnis oder fahrlässige Unkenntnis oder eine Aufsichtspflichtverletzung diesbezüglich nachweisbar sind.24 Als taugliche Täter erfasst § 15 (wie auch §§ 4 und 14, vgl. dazu Ambach/Körner § 4 Rdn. 53 ff. 6 und 70 ff.; Zitzelsberger § 14 Rdn. 13 ff.) militärische Befehlshaber und zivile Vorgesetzte sowie mit diesen gleichgestellte Personen nach § 15 Abs. 2 i.V.m. § 4 Abs. 2. Diese müssen die Meldung einer Untergebenen-Straftat nach dem VStGB an eine zuständige Stelle unterlassen. Der Tatbestand kann ausschließlich vorsätzlich realisiert werden. Eine fahrlässige Verwirklichung ist im Unterschied

13 BTDrucks. 14/8524 S. 36, wonach der Grund für die Strafbarkeit der unterlassenen Meldung darin zu sehen ist, dass die Untätigkeit des Vorgesetzten mit der Begründung (oder Erhöhung) einer abstrakten Gefahr der Nichtbestrafung des Untergebenen einhergeht; Weigend/Kuhli MK VStGB § 15 Rdn. 2; Kühne/Esser/Gerding/Hartmann Kap. 4 S. 121, 139. 14 Weigend/Kuhli MK VStGB § 15 Rdn. 2; vgl. zudem: Bülte S. 725. 15 S. in diesem Zusammenhang auch Bülte S. 727 f., der diesbezüglich eine gewisse Ähnlichkeit mit § 140 Nr. 1 StGB herausstellt. 16 Bülte S. 728, 730; Weigend/Kuhli MK VStGB § 15 Rdn. 2; Bock CCZ 2010 161, 164; Krämer S. 240; vgl. hierzu auch: IStGH Urt. v. 21.3.2016, ICC 01/05-01/08 (Bemba Gombo) § 209. 17 Bülte S. 728. 18 Hierzu auch Weigend ZStW 116 (2004) 999, 1019; Weigend/Kuhli MK VStGB § 15 Rdn. 2; Bock CCZ 2010 161, 164; s. des Weiteren: Triffterer Leiden Journal of International Law 15 (2002) 179, 202; JStGH Urt. v. 16.11.1998, IT-96-21-T (Delalić et al.) § 400 („a causal connection between the failure of a commander to punish past crimes committed by subordinates and the commission of any such future crimes is not only possible but likely“); Damaška American Journal of Comparative Law 49 (2001) 455, 467. 19 Bock CCZ 2010 161, 164. 20 Bülte S. 727. 21 BTDrucks. 14/8524 S. 14; Karsten S. 99. 22 Kirsch NZWiSt 2014 212, 215; Baumgartner S. 208; Weigend/Kuhli MK VStGB § 15 Rdn. 4; Damnjanović S. 294; Safferling/Kirsch/Weber S. 266. 23 BTDrucks. 14/8524 S. 36; Bülte S. 728; Weigend/Kuhli MK VStGB § 15 Rdn. 4; Weigend ZStW 116 (2004) 999, 1019; s. auch: Vest/Ziegler/Lindenmann/Wehrenberg/Vest Art. 267k Rdn. 16. 24 Bülte S. 728; Vest/Ziegler/Lindenmann/Wehrenberg/Vest Art. 267k Rdn. 16. Zitzelsberger

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IV. Objektiver Tatbestand

§ 15

zu Art. 28 IStGH-Statut nicht vorgesehen.25 Der deutsche Gesetzgeber blieb dabei mit Blick auf die bereits angesprochenen, damit verbundenen Schwierigkeiten – insbesondere der Unvereinbarkeit mit dem Schuldprinzip26 – bewusst hinter der in Art. 28 IStGH-Statut enthaltenen Regelung zurück.27 In diesem Falle wäre es daher prinzipiell möglich, dass der IStGH Deutschland für „nicht willens oder nicht in der Lage“ zur Durchführung der Strafverfolgung ansieht und daher gemäß Art. 17 Abs. 1 lit. a IStGH-Statut seine eigene Zuständigkeit begründet (vgl. dazu auch Esser/ Gerson § 2 Rdn. 5).28 Allerdings handelt es sich bei einer fahrlässig unterlassenen Meldung lediglich um eine Konstellation, in der ein eher geringfügigeres Unrecht verwirklicht wird. Ein dringendes Bedürfnis des IStGH für ein entsprechendes Einschreiten durch Begründung eigener Zuständigkeit dürfte sich hierbei daher in der Praxis kaum ergeben.29

IV. Objektiver Tatbestand 1. Tauglicher Täter Als Täter des § 15 kommen militärische Befehlshaber, zivile Vorgesetzte oder diesen nach § 15 7 Abs. 2 i.V.m. § 4 Abs. 2 gleichgestellte Personen in Betracht. Die Vorgesetztenstellung bedarf bei § 15 jedoch eines anderen Verständnisses als bei §§ 14 8 und 4. Im Unterschied zu diesen geht es bei § 15 letztlich nicht um die aktive Ausübung von Handlungskontrolle im Sinne einer tatsächlichen Verhinderung einer laufenden oder bevorstehenden Straftat oder der aktiven Ausübung von Aufsicht,30 sondern um ein Fehlverhalten im Nachhinein,31 so dass die Ausübung von Handlungskontrolle über den Untergebenen insofern nicht entscheidend ist. Den Ausschlag gibt vielmehr, ob der Vorgesetzte für die Disziplinierung verantwortlich ist und ihm damit die Befugnis und Pflicht zur Weitergabe der entsprechenden Informationen an die zuständige Stelle zur weiteren Untersuchung und Verfolgung obliegt.32 Demnach genügt auch das Bestehen einer Vorgesetztenstellung und damit der Meldepflicht erst zum Zeitpunkt nach der Tatbegehung.33 Auch bei § 15 wird man den Begriff des zivilen Vorgesetzten im Interesse einer Modalitäten- 9 äquivalenz zum militärischen Befehlshaber wiederum restriktiv dahingehend auszulegen haben, dass dieser in Bezug auf seine Stellung einem militärischen Befehlshaber vergleichbar ist.34

25 Bülte S. 725; Karsten S. 99; Damnjanović S. 297; s. auch die Strafnorm des Art. 264k des schweizer StGB, welche ebenfalls auf eine Pönalisierung der fahrlässigen Begehungsform verzichtet, vgl. Vest/Ziegler/Lindenmann/Wehrenberg/ Vest Art. 264k Rdn. 47. 26 S. oben Rdn. 2. 27 BRDrucks. 29/02 S. 41; Karsten S. 99. 28 Vgl. dazu Safferling IntStR § 8 Rdn. 17; eingehend auch: Lafleur S. 147 ff. 29 Vgl. allgemein in Bezug auf Grenzfälle, in denen Schuld und Unrecht gering sind: Weigend/Kuhli MK VStGB § 2 Rdn. 2; für eine ähnliche Einschätzung vgl. Safferling IntStR § 8 Rdn. 18, wonach der IStGH bei der Anwendung des Komplementaritätsprinzip die Staatensouveränität zudem größtmöglich schont. 30 Weigend/Kuhli MK VStGB § 15 Rdn. 6. 31 Bülte S. 729; vgl. dazu etwa auch: JStGH Urt. v. 26.2.2001, IT-95-14/2-T (Kordic und Cerkez) § 446 („persons who assume command after the commission are under the same duty to punish. This duty includes at least an obligation to investigate the crimes to establish the facts and to report them to the competent authorities“); bezüglich Art. 28 IStGH-Statut: Triffterer FS Eser 901, 919. 32 Weigend/Kuhli MK VStGB § 15 Rdn. 6; zustimmend auch: Bülte S. 729; Baumgartner S. 208. 33 Bülte S. 729; Baumgartner S. 208; Weigend/Kuhli MK VStGB § 15 Rdn. 7; anders wird sich das jedoch in Bezug auf Art. 28 IStGH-Statut beurteilen lassen, der eine effektive Befehls- und Kontrollmöglichkeit („effective command and control“) des Vorgesetzten während der Tatbegehung voraussetzt, vgl. dazu: Ambos Treatise I S. 219 f. 34 Weigend ZStW 116 (2004) 999, 1004; vgl. dazu auch Zitzelsberger § 14 Rdn. 17. 611

Zitzelsberger

§ 15

Unterlassen der Meldung einer Straftat

2. Tat eines Untergebenen 10 Bei der zu meldenden Straftat des Untergebenen muss es sich um eine Tat nach dem VStGB handeln. In Betracht kommen hierbei insbesondere die in §§ 6 ff. erfassten völkerstrafrechtlichen Taten, aber auch der Verstoß gegen eine Aufsichtspflicht nach § 14 oder eine unterlassene Meldung nach § 15 stellen Taten nach dem VStGB dar, die vom Vorgesetzten zu melden sind. Dies gilt auch dann, wenn zwar nicht genau bekannt ist, welche Person die Tat begangen hat, aber feststeht, dass der Täter aus den Reihen der Untergebenen stammt.35 Ein bloßer Verdacht hinsichtlich der Begehung solcher Taten reicht ausweislich des Wort11 lauts der Norm „begangen hat“ allerdings (objektiv) nicht aus, ebenso wenig wie eine Straftat nach anderen Gesetzen als dem VStGB.36 Auch rein im Privaten verwirklichte Taten von Untergebenen werden grundsätzlich nicht als 12 meldepflichtig erfasst, wobei sich jedoch die Meldepflicht eines militärischen Befehlshabers ähnlich wie die Aufsichtspflicht bei § 14 (vgl. dazu Zitzelsberger § 14 Rdn. 20) aufgrund seiner umfänglichen Befehlsgewalt auch auf Taten aus den privaten Bereich ausdehnen kann, d.h. auf solche Taten, die außerhalb der Dienstzeit bzw. ohne Zusammenhang mit militärischen Aufgaben begangen wurden.37 Bei einem zivilen Vorgesetzten ist die Meldepflicht dagegen begrenzt auf während der Dienstzeit begangene oder mit dem Dienst in Verbindung stehende UntergebenenTaten nach dem VStGB.38 Im Hinblick auf die Untergebenen-Tat reicht es – ähnlich wie bei §§ 4, 14 und auch § 40 13 WStG39 – aus, dass diese rechtswidrig begangen wurde.40 Zwar legt die amtliche Überschrift des § 15, die ausdrücklich von „Straftat“ spricht, grundsätzlich nahe, dass auch eine schuldhafte Begehung der Tat erforderlich ist. Eine Meldung kann jedoch bei Taten nach dem VStGB gerade auch dann geboten sein, wenn diese von schuldunfähigen Tätern begangen werden. Für ein Ausreichen lediglich rechtswidriger Taten spricht dabei schon die nach § 2 auch für Taten nach dem VStGB mögliche Verhängung von Maßregeln der Besserung und Sicherung (§§ 63, 64 StGB).41 Eine schuldhafte Begehung ist daher nicht zwingend erforderlich.42

3. Unterlassen der Meldung 14 Der Vorgesetzte muss es des Weiteren unterlassen, diese Untergebenen-Tat nach dem VStGB unverzüglich an eine zuständige Stelle zu melden.

15 a) Unverzüglichkeit der Meldung. Die Meldung der Untergebenen-Tat hat ausweislich des Gesetzeswortlauts unverzüglich zu erfolgen. Die Meldepflicht beginnt dabei grundsätzlich bereits mit Begehung der Untergebenen-Tat bzw. in der Regel faktisch ab (auch außerdienstlicher)43 Kenntniserlangung des Vorgesetzten von der begangenen Tat.44 Bis zu welchem Zeitpunkt die 35 Weigend/Kuhli Rdn. 11. 36 Weigend/Kuhli Rdn. 9; anders bei § 40 WStG: Bülte S. 727; Lingens/Korte § 40 WStG Rdn. 7 f.; Erbs/Kohlhaas/Dau § 40 WStG Rdn. 5 f. 37 Weigend/Kuhli MK VStGB § 15 Rdn. 9. 38 So auch Weigend/Kuhli MK VStGB § 15 Rdn. 9. 39 Lingens/Korte § 40 WStG Rdn. 10; Erbs/Kohlhaas/Dau § 40 WStG Rdn. 10 f. 40 Weigend/Kuhli MK VStGB § 15 Rdn. 10; Bülte S. 728; vgl. Ambach/Körner § 4 Rdn. 30; Zitzelsberger § 14 Rdn. 24. 41 Vgl. Weigend/Kuhli MK VStGB § 15 Rdn. 10. 42 S. hierzu außerdem die Norm des § 145d StGB, deren Überschrift ähnlich wie § 15 von „Straftat“ spricht, jedoch letztlich das Vortäuschen lediglich einer rechtswidrigen Tat voraussetzt, vgl. Sch/Schröder/Sternberg-Lieben § 145d StGB Rdn. 7, 13, 16, 20 m.w.N. 43 Vgl. in Bezug auf § 40 WStG etwa Lingens/Korte § 40 WStG Rdn. 20. 44 Weigend/Kuhli MK VStGB § 15 Rdn. 13; Damnjanović S. 295. Zitzelsberger

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IV. Objektiver Tatbestand

§ 15

Meldung genau erfolgen muss, um noch „unverzüglich“ zu sein, ist dabei nicht ganz klar, zumal es sich bei dem Merkmal um einen unbestimmten Rechtsbegriff handelt.45 Feststeht jedoch, dass vom Täter keine sofortige Meldung verlangt wird;46 ihm ist vielmehr eine gewisse Handlungsbzw. Überlegungsfrist zu gewähren.47 Bis zu welchem Zeitpunkt noch von einer „unverzüglichen“ Meldung auszugehen ist, wird sich am sinnvollsten mithilfe des Normzwecks des § 15 ermitteln lassen: Die Strafnorm soll sicherstellen, dass Völkerstraftaten einer Untersuchung und Verfolgung zugeführt und auf diese Weise der Rechtsfrieden gestärkt sowie künftige Straftaten präventiv vermieden werden.48 Entscheidend für die Beurteilung der Unverzüglichkeit dürfte insofern sein, ob und ab wann sich der Zeitablauf zwischen der Kenntniserlangung durch den Vorgesetzten und der Meldung der Straftat negativ auf eine hinreichende Untersuchung, Aufklärung und Verfolgung der betreffenden Völkerstraftat auswirkt, d.h. ab wann diese spürbar beeinträchtigt oder gar vereitelt wird.49 Unabhängig von etwaigen Auswirkungen auf die Beweislage bzw. die Aufklärung der Tat, wird zudem spätestens dann keine Unverzüglichkeit mehr vorliegen, wenn durch das Zuwarten des Vorgesetzten der zeitliche „Zusammenhang zwischen Tat und Sanktion zerrissen wird“.50 Gerade vor dem Hintergrund dessen, dass eine Sanktion umso wirksamer ist, je zeitnaher sie auf die Tat folgt51 und vor allem auch mit Blick auf die von § 15 verfolgte Präventionswirkung52 und der Gefahr eines entstehenden Eindrucks der „Billigung“,53 darf der dem Vorgesetzten gewährte zeitliche Spielraum jedoch nicht zu extensiv ausgelegt werden. Ein über mehrere Wochen erfolgendes Überlegen und Zuwarten des Vorgesetzten wird den Tatbestand ganz unabhängig von Ermittlungsnachteilen daher regelmäßig erfüllen.54

b) Zuständige Stelle für den Empfang der Meldung. Zuständige Stellen sind grundsätzlich 16 die mit der Ermittlung in Völkerstrafsachen befassten Stellen.55 In Deutschland ist dies der Generalbundesanwalt, dessen Zuständigkeit in Völkerstrafsachen sich aus § 120 Abs. 1 Nr. 8 i.V.m. § 142a GVG ergibt.56 Es genügt jedoch auch, wenn der meldepflichtige Vorgesetzte sich an eine andere Stelle wendet, bezüglich derer er von der Weiterleitung an die richtige Stelle ausgehen kann.57 Im Rahmen von bewaffneten Konflikten fehlt es jedoch nicht selten an einer (funktionierenden) Strafverfolgung,58 mit der Folge, dass die Identifikation der zuständigen Stelle Schwierigkeiten bereiten kann.59

45 Bülte S. 730. 46 BTDrucks. 14/8524 S. 36, wonach eventuelle, auf tatsächlichen Hindernissen oder militärischen Notwendigkeiten beruhende Verzögerungen noch nicht für die Verwirklichung des § 15 genügen; auch § 138 Abs. 1 StGB setzt für die dort u.a. katalogartig aufgeführten Straftaten nach dem VStGB kein sofortiges, sondern „rechtzeitiges“ Handeln voraus, so dass ein gewisser Spielraum besteht, vgl z.B. Matt/Renzikowski/Dietmeier § 138 Rdn. 9. 47 Weigend/Kuhli MK VStGB § 15 Rdn. 14; auch im Rahmen von § 40 WStG wird ein gewisser Spielraum gewährt, vgl. Lingens/Korte § 40 WStG Rdn. 17; strittig ist dies aber etwa bei der unterlassenen Hilfeleistung nach § 323c StGB, wobei eA zumindest einen gewissen Spielraum belässt (vgl. Gaede NK § 323c Rdn. 1; Matt/Renzikowski/Renzikowski § 323c Rdn. 15), während eine a.A. ein sofortiges Handeln verlangt, vgl. BGHSt 14 213, 216; Sch/Schröder/Hecker § 323c Rdn. 21. 48 S. bereits oben Rdn. 4. 49 So auch Weigend/Kuhli MK VStGB § 15 Rdn. 14; Bülte S. 730. 50 Bülte S. 730. 51 Dazu etwa Streng Jugendstrafrecht Rdn. 22 m.w.N. 52 Bock CCZ 2010 161, 164; dazu auch oben Rdn. 4. 53 Bülte S. 731. 54 Bülte S. 731. 55 Baumgartner S. 209. 56 Safferling HdB StR § 65 Rdn. 165; F. Zimmermann/von Maltitz JuS 2020 43, 47; Hombrecher JA 2010 731, 737; Werle/ Jeßberger JZ 2002 725, 733; vertiefend dazu: Jeßberger HRRS 2013 119 ff.; Safferling/Kirsch/Ritscher S. 223. 57 Weigend/Kuhli MK VStGB § 15 Rdn. 16; F. Zimmermann/von Maltitz JuS 2020 43, 47. 58 Knoops ICLR 2007 505, 525. 59 Baumgartner S. 209. 613

Zitzelsberger

§ 15

Unterlassen der Meldung einer Straftat

17 c) Reichweite und Ausnahmen von der Meldepflicht. Der Vorgesetzte ist verpflichtet, der zuständigen Stelle die Tat zur Kenntnis zu bringen. Dazu ist es ausreichend, wenn er die Stelle auf eine Weise darüber unterrichtet, dass eine sich daran anschließende Untersuchung und Verfolgung der gemeldeten Völkerstraftat möglich ist. Zwar muss der Vorgesetzte nicht zwingend eine vollumfassende Information über den gesamten Umfang des Unrechts leisten, jedoch reichen sehr vage oder verharmlosende Angaben oder gezielte „Halbwahrheiten“ noch nicht aus, um der Meldepflicht zu genügen.60 Insbesondere muss der Vorgesetzte auch die Person des Tatverdächtigen nennen, wenn er sie kennt.61 Maßgeblich für die Einhaltung und Reichweite der Meldepflicht im Einzelfall ist daher jeweils, ob der zuständigen Stelle eine weitgehend effektive Untersuchung und Verfolgung ermöglicht wird. 18 Von der Meldepflicht können sich in bestimmten Fällen Ausnahmen ergeben. Eine solche dürfte jedenfalls dann vorliegen, wenn eine Meldung aus bestimmten Gründen nicht mehr sinnvoll oder aussichtslos62 erscheint. Weigend/Kuhli behandeln dies unter Hinzufügung eines unbeschriebenen Tatbestandsmerkmals der „Erforderlichkeit“,63 welches mitunter bei anderen echten Unterlassungsdelikten, z.B. bei § 323c StGB,64 besteht. Dagegen spricht zwar, dass der Gesetzgeber ein solches Erfordernis in § 323c StGB anders als bei § 15 ausdrücklich in den Gesetzeswortlaut aufgenommen hat. Die Meldepflicht und damit die Verwirklichung von § 15 werden aber jedenfalls dann entfallen, wenn der Vorgesetzte weiß, dass die zuständige Stelle bereits Kenntnis von der Straftat hat.65

V. Subjektiver Tatbestand 19 Zur Verwirklichung des § 15 ist mindestens bedingter Vorsatz bezüglich aller objektiven Tatbestandsmerkmale erforderlich. In der Folge wird der Vorgesetzte in der Praxis – um die Unterlassung der Meldung einer begangenen Straftat nicht billigend in Kauf zu nehmen – bereits bei einem ernsthaften Verdacht bezüglich des Vorliegens einer Untergebenen-Tat „sicherheitshalber“ eine Meldung vorzunehmen haben.66 Eine bloß fahrlässige Unterlassung der Meldepflicht genügt hingegen anders als bei Art. 28 IStGH-Statut nicht.67 20 Bei einem Irrtum über die Qualifizierung der Tat als Völkerstraftat, d.h. wenn der Vorgesetzte davon ausgeht, es handle sich nicht um eine Untergebenen-Tat nach dem VStGB, liegt ein Tatbestandsirrtum gemäß § 16 Abs. 1 Satz 1 StGB vor, der den Vorsatz und damit eine Strafbarkeit ausschließt.68

VI. Rechtswidrigkeit und Schuld 21 Bezüglich der Rechtswidrigkeit und der Schuld gelten im Grundsatz die allgemeinen Regelungen des StGB (vgl. § 2).69 Im Einzelfall ist auf Rechtswidrigkeitsebene ein Eingreifen des rechtfertigen60 S. auch Weigend/Kuhli MK VStGB § 15 Rdn. 15; zu den Anforderungen an die Meldepflicht in der Rechtsprechung des Jugoslawien-Tribunals vgl.: JStGH Urt. v. 31.1.2005, IT-01-42-T (Strugar) § 376; Urt. v. 15.3.2006, IT-01-47-T (Hadžihasanovic und Kubura) §§ 174 ff. 61 Weigend/Kuhli MK VStGB § 15 Rdn. 15. 62 Vgl. auch JStGH Urt. v. 1.9.2004, IT-99-36-T (Brđjanin) § 281. 63 Weigend/Kuhli MK VStGB § 15 Rdn. 12. 64 Vgl. zu § 323c StGB: Lackner/Kühl/Kühl § 323c Rdn. 5; Sch/Schröder/Hecker § 323c Rdn. 14. 65 Weigend/Kuhli MK VStGB § 15 Rdn. 15. 66 Weigend/Kuhli MK VStGB § 15 Rdn. 17. 67 Ambos § 7 Rdn. 59; Burghardt ZIS 2010 695, 703. 68 Baumgartner S. 210; Weigend/Kuhli MK VStGB § 15 Rdn. 18; allgemein: Vogel/Bülte LK § 16 StGB Rdn. 14; Matt/Renzikowski/Gaede § 16 Rdn. 3. 69 Vgl. dazu auch BTDrucks. 14/8524 S. 14. Zitzelsberger

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IX. Rechtsfolgen, Konkurrenzen und Verjährung

§ 15

den Notstands gemäß § 34 StGB denkbar, wenn die Meldung einer Untergebenen-Tat zu einer schweren Beeinträchtigung der „Disziplin der Truppe“ führen könnte, etwa aufgrund von Solidarisierungstendenzen der Untergebenen.70 Im Hinblick auf Fehlvorstellungen des Vorgesetzten ist neben dem oben bereits genannten, den subjektiven Tatbestand ausschließenden Irrtum des Täters über Tatbestandsmerkmale, auch ein nach § 17 StGB71 zu behandelnder und damit die Ebene der Schuld betreffender Gebotsirrtum denkbar, wenn der Vorgesetzte darüber irrt, dass ihn überhaupt die Pflicht zu einer Meldung trifft.72 Ist ein solcher Irrtum – wie ganz regelmäßig – vermeidbar, entfällt gemäß § 17 Satz 2 StGB jedoch nicht die Schuld, sondern es kann lediglich eine Strafmilderung nach § 49 Abs. 1 StGB erfolgen.

VII. Strafausschließungsgründe Ein Strafausschließungsgrund lässt sich zunächst aus dem allgemeinen Grundsatz „nemo tenetur 22 se ipsum accusare“73 ableiten, wenn sich der Vorgesetzte durch seine Meldung der Untergebenen-Straftat selbst belasten würde.74 Dies kommt insbesondere dann in Betracht, wenn der Vorgesetzte im Zusammenhang mit der Untergebenen-Tat selbst eine Strafnorm, z.B. §§ 4 oder 14 durch Nichtverhinderung der Tat oder durch unzureichende Aufsicht, erfüllt hat. In diesem Fall kann der Gedanke des § 258 Abs. 5 StGB zugunsten des Vorgesetzten analog herangezogen werden, wenn er die Meldung nur deswegen unterlässt, um seine eigene, drohende Bestrafung zu verhindern.75 Eine Straffreistellung kann in diesem Zusammenhang richtigerweise jedoch nicht allein schon 23 deswegen erfolgen, weil die Tatsache einer begangenen Untergebenen-Tat in der Praxis ganz regelmäßig zumindest mit dem Verdacht gegenüber dem Vorgesetzen hinsichtlich einer unzulänglichen Aufsicht oder sogar eines Nichteinschreitens verbunden sein wird.76

VIII. Vollendung und Versuch Die Vollendung der Strafnorm des § 15 erfolgt durch Zeitablauf, d.h., sie tritt ein, wenn der 24 (im Einzelfall) gerade noch als „unverzüglich“ einzustufende Zeitraum ohne Meldung seitens des Vorgesetzten abgelaufen ist (vgl. dazu bereits oben Rdn. 15).77 Der Versuch des § 15 ist nicht strafbar, so dass z.B. das Unterlassen einer Meldung bei irriger Annahme, es liege eine Untergebenen-Tat nach dem VStGB vor, keine strafrechtliche Verantwortlichkeit nach sich zieht.78

IX. Rechtsfolgen, Konkurrenzen und Verjährung Das Unterlassen der Meldung einer Straftat wird mit einer Freiheitsstrafe von bis zu fünf Jahren 25 sanktioniert. Der Strafrahmen stimmt dabei mit dem der §§ 258, 258a StGB (Strafvereitelung im Amt)

70 71 72 73 74 75

Weigend/Kuhli MK VStGB § 15 Rdn. 22. Speziell zur Anwendbarkeit des § 17 StGB neben § 3 vgl. BTDrucks. 14/8524 S. 18. Weigend/Kuhli MK VStGB § 15 Rdn. 21. Allgemein: BVerfGE 55 144, 150; BGH Urt. v. 6.3.2018 – 1 StR 277/17, NJW 2018 1986 m.w.N. Bülte S. 732; Weigend/Kuhli MK VStGB § 15 Rdn. 23. Zum Ganzen Weigend/Kuhli MK VStGB § 15 Rdn. 23; vgl. in Bezug auf § 40 WStG: Erbs/Kohlhaas/Dau § 40 WStG Rdn. 8; Lingens/Korte § 40 WStG Rdn. 21. 76 Weigend/Kuhli MK VStGB § 15 Rdn. 23; so auch im Hinblick auf § 138 StGB: BGH Urt. v. 12.4.1989 – 3 StR 453/88, BGHSt 36 167, 170; Matt/Renzikowski/Dietmeier § 138 Rdn. 14; für § 40 WStG: Lingens/Korte § 40 WStG Rdn. 21. 77 Bülte S. 730; Weigend/Kuhli MK VStGB § 15 Rdn. 14. 78 Weigend/Kuhli MK VStGB § 15 Rdn. 20. 615

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§ 15

Unterlassen der Meldung einer Straftat

überein, da der Gesetzgeber der Strafnorm des § 15 einen annähernd vergleichbaren Unrechtsgehalt zuschreibt.79 Bei der Strafzumessung werden – ähnlich wie bei § 1480 – wiederum vor allem die Vorwerfbarkeit sowie die Schwere der zu meldenden Bezugstat maßgeblich sein. Mildernd könnte sich eine nach dem Zeitablauf erfolgende „tätige Reue“ des Vorgesetzten auswirken.81 26 Zu den anderen Normen der Vorgesetztenverantwortlichkeit der §§ 4 und 14 oder in Bezug auf eine Teilnahme (§§ 26, 27 StGB, § 2) an der zu meldenden Tat wird sich in der Regel schon kein Konkurrenzverhältnis ergeben, da im Falle deren Verwirklichung im Allgemeinen aufgrund der analogen Anwendbarkeit des § 258 Abs. 5 StGB bereits keine Strafbarkeit nach § 15 möglich ist.82 Sollte im Einzelfall der Strafausschließungsgrund des § 258 Abs. 5 StGB nicht greifen, ist § 15 als Auffangtatbestand jedoch subsidiär und tritt zurück.83 Im Verhältnis von § 258 StGB zu § 15 ist wegen der unterschiedlichen Schutzrichtungen der beiden Strafnormen von Idealkonkurrenz (§ 52 StGB) auszugehen.84 Gegenüber § 40 WStG dürfte § 15 angesichts der höheren Strafdrohung85 spezieller sein.86 27 Ebenso wie § 14 (vgl. Zitzelsberger § 14 Rdn. 37), ist § 15 als Vergehen im Unterschied zu den völkerstrafrechtlichen Verbrechen nicht unverjährbar, so dass sich die Verjährung über § 2 nach § 78 StGB richtet. Die unterlassene Meldung nach § 15 verjährt insofern gemäß § 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB nach fünf Jahren.87 Da Taten nach dem IStGH-Statut (Art. 29 IStGH-Statut) unverjährbar sind, kann es hierbei, wie bei § 14,88 dazu kommen, dass eine Verfolgung aufgrund von Verjährung zwar nicht mehr durch deutsche Gerichte möglich ist, aber sehr wohl noch durch den IStGH (vgl. auch Esser/Gerson § 2 Rdn. 55).89

X. Nationale Regelungen in anderen Ländern 28 Auch in anderen Staaten erfolgte eine Berücksichtigung der in Art. 28 IStGH-Statut enthaltenen Regelungen beim Erlass nationaler völkerstrafrechtlicher Normen (vgl. dazu bereits Zitzelsberger § 14 Rdn. 38). Speziell in Bezug auf die unterlassene Meldung einer Straftat findet sich etwa im österreichischen Strafrecht in § 321i öStGB eine dem deutschen § 15 inhaltlich sogar gänzlich entsprechende Regelung.90 Des Weiteren wird in der Schweiz in Art. 264k Satz 2 sStGB ein Vorgesetzter sanktioniert, wenn dieser keine angemessenen Maßnahmen ergreift, um eine Bestrafung sicherzustellen. In Staaten, in denen eine nahezu vollständige Übernahme des Art. 28 IStGH-Statut ins nationale Recht erfolgt ist, z.B. England, Wales und Nordirland,91 wird die Nichtvorlage der Untergebenen-Tat bei einer zuständigen Behörde ebenfalls erfasst.

79 BTDrucks. 14/8524 S. 36, wobei er den Unrechtsgehalt einer Tat nach § 15 gleichzeitig als um ein Vielfaches höher einschätzt als den einer Tat nach § 40 WStG. Vgl. Zitzelsberger § 14 Rdn. 35. Weigend/Kuhli MK VStGB § 15 Rdn. 14. Ausführlich dazu: Bülte S. 731 f. Weigend/Kuhli MK VStGB § 15 Rdn. 27. Bülte S. 733; Weigend/Kuhli MK VStGB § 15 Rdn. 28. Während § 15 eine Freiheitsstrafe im Höchstmaß von fünf Jahren vorsieht, beläuft sich das Höchstmaß bei § 40 WStG lediglich auf drei Jahre. 86 So auch Weigend/Kuhli MK VStGB § 15 Rdn. 28; dies zeigt sich außerdem an der Formulierung des Gesetzgebers in der Gesetzesbegründung, wo dieser davon ausgeht, dass der Unrechtsgehalt des § 15 „deutlich über“ dem des § 40 WStG liegt, vgl. BTDrucks. 14/8524 S. 36. 87 F. Zimmermann/von Maltitz JuS 2020 43, 47. 88 Vgl. Zitzelsberger § 14 Rdn. 37. 89 Satzger § 17 Rdn. 24; krit. Kudlich/Montiel/Schuhr/Satzger S. 361, 373. 90 Vgl. dazu auch Bühler/Reisinger Coracini ZIS 2015 505, 511. 91 Vgl. Section 65 Abs. 2 und 3 des International Criminal Court Acts 2001; Eser/Sieber/Kreicker/Rabenstein/Bahrenberg Bd. 6, S. 294 ff.; Vest/Ziegler/Lindenmann/Wehrenberg/Vest Art. 264k Rdn. 18; ausführlich dazu auch: Karsten S. 283 ff.

80 81 82 83 84 85

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Sachregister

A Absehen von Verfolgung 13 89 Abu Graib Einl 61 – Weltrechtsprinzip 1 51 actio libera in causa 2 36 Ad-hoc-Tribunale Einl 33, s.a. Tribunale Aggressionsverbrechen Einl 19, 13 1 ff. – Absehen von Verfolgung 13 89 – Angriff auf die Streitkräfte 13 44 – Angriffshandlung 13 24 ff., 13 34 ff. – Angriffskrieg 13 28 – Annexion 13 40 – Auslandstaten 1 2 – Begriff 13 23, 13 27 – Besetzung 13 39 – Bestimmtheitsgebot 13 12 – Blockade 13 43 – Bombardierung 13 42 – Definition 13 8 – Einleiten 13 61 – Entsendung Bewaffneter 13 47 – Führen 13 54 – Führungsklausel 13 66 ff. – Gefährdungserfolg 13 62 ff. – geschützte Rechtsgüter 13 1 ff. – Gewaltverbot 13 11 – Handeln auf Befehl/Anordnung 3 6 – indirekte Aggression 13 47 – Invasion 13 35 f. – Irakkrieg 13 32 – IStGH-Statut 13 4, 13 23 – Jugoslawien 13 31 – Kommunikationsüberwachung 13 91 ff. – Komplementaritätsgrundsatz 13 3 – objektive Bedingung der Strafbarkeit 13 62 ff. – Planen 13 55, 13 59 – Pönalisierung 13 9 – Rechtsfolgen 13 73 ff. – Schuldprinzip 13 55 – Schwellenklausel 13 48 ff. – StGB 13 16 ff. – Strafrahmen 13 74 ff. – Tatbestand 13 21 ff. – Täterschaft 13 71 – Tathandlungen 13 53 ff. – Teilnahme 13 71 f. – Überlassung von Territorium 13 46 – Verjährung 13 90 617 https://doi.org/10.1515/9783110490367-018

– Verletzung der VN-Charta 13 48 ff. – Vorbereiten 13 55, 13 60 – Vorsatz 13 70 – Weltrechtsprinzip 13 77 ff. Alleintäter 2 38 Allgemeiner Teil des Strafrechts – IStGH-Statut 2 3 ff. – Völkerstrafgesetzbuch 2 1 ff. Almatov Einl 62 Amnestien Einl 74 Amtsträger 7 144 Analogieverbot 2 10 Aneignung – Begriff 9 38 – Plünderung 9 14 Aneignung/Beschlagnahme 9 35 ff. – Aneignung 9 38 – Beschlagnahme 9 38 – Besetzung 9 48 f. – Eigentum juristischer Personen 9 45 – Eigentum von Hilfsorganisationen 9 50 – Eigentum von Kriegsgefangenen 9 52 – Entzug einer Sache 9 38 – Erforderlichkeit 9 56 – militärische Erfordernisse 9 54 ff. – nicht-internationaler bewaffneter Konflikt 9 81 ff. – öffentliches Eigentum 9 49 f. – Privateigentum 9 42, 9 48 – Rechtfertigungsgründe 9 54 ff. – Sachen 9 41 – Staatseigentum 9 42 – Tatbestand 9 36 ff. – Tathandlung 9 37 ff. – Tatobjekt 9 41 ff. – Umfang 9 40 – Völkerrechtswidrigkeit 9 47 ff., 9 82 ff. – Vorsatz 9 58 Angriff 10 12 f. Angriff auf die Zivilbevölkerung 11 10 ff. – Angriff mit militärischen Mitteln 11 12 ff. – Beteiligung an Feindseligkeiten 11 24 ff. – bewaffnete Gruppe 11 22 – cyber warfare 11 15 – Freiwilligenkorps 11 21 – geschützte Personen 11 18 ff. – Hilfstätigkeiten 11 23 – Milizen 11 21 f. Klie

Sachregister

– nicht-internationaler bewaffneter Konflikt 11 139 – nicht-staatliche Akteure 11 23 – qualifizierte Gewaltanwendung 11 17 – Sicherheitsunternehmen, private 11 23 – StGB-Strafbarkeit 11 30 – Streitkräfte 11 21 – targeted killing 11 23 – Tatbestand 11 11 ff. – Täterschaft 11 16 – Vorsatz 11 29 – Widerstandsbewegungen 11 21 – Zivilpersonen 11 18 – Zivilpersonen als Schutzschilde 11 27 Angriff gegen zivile Objekte 11 31 ff. – Angriff mit militärischen Mitteln 11 32 ff. – Anlagen mit gefährlichen Kräften 11 58 f. – Beschaffenheit der Objekte 11 41 – Besetzung 11 33 f. – Computerdaten 11 38 – cyber warfare 11 35 – dual use 11 43 – dual-use 11 31 – entmilitarisierte Zonen 11 57 – Erheblichkeit 11 37 – erhöhtes Schutzniveau 11 46 f. – Funktionsbeeinträchtigung des Objekts 11 36 – Gebäude für den Gottesdienst 11 48 – Gebäude für Erziehung/Wissenschaft 11 48 – Infrastruktur 11 43 – Kollateralschäden 11 31 – Krankenhäuser 11 54 – Kulturgüter 11 48 – militärischer Vorteil 11 44 – minder schwere Fälle 11 61 – nicht-internationaler bewaffneter Konflikt 11 140 f. – Rohstoffe 11 43 – Rundfunkstation 11 43 – Sammelplätze von Kranken/Verwundete 11 55 – Sanitätseinheiten 11 54 – Standort der Objekte 11 42 – StGB-Strafbarkeit 11 62 – Tatbestand 11 32 ff. – Taterfolg 11 37 – unverteidigte Orte 11 56 – Vorsatz 11 60 – zivile Objekte 11 38 ff. Angriffe auf Rot-Kreuz-Einrichtungen 10 29 ff. – Angriff 10 29 – erlaubte Zwecke 10 36 – geschützte Objekte 10 30 – Kennzeichnung 10 32 ff. – Sanitätstransportmittel 10 30 f. Klie

– Schutzzeichen 10 33 ff. – Vorsatz 10 39 – Wegfall des Schutzes 10 37 f. Angriffe gegen humanitäre/friedenserhaltende Operationen 10 11 ff. – Angriff 10 12 f. – Einrichtung 10 15 – friedenserhaltende Mission 10 17 ff., s.a. dort – humanitäre Hilfsmission 10 16 – Kontextelement 10 26 f. – nexus requirement 10 26 f. – peace-keeping mission 10 17 ff. – Personen 10 14 – Tatobjekte 10 14 f. – Vorsatz 10 28 Angriffe mit unverhältnismäßigen Schäden 11 63 ff. – Angriff mit militärischen Mitteln 11 64 – IStGH-Statut 11 63 – nicht-internationaler bewaffneter Konflikt 11 142 – Tatbestand 11 64 ff. – Taterfolg 11 65 – Verhältnis Vorteil-Schaden 11 67 ff., s.a. dort – Vorsatz 11 66, 11 88 f. Angriffshandlung 13 24, 13 34 ff. Angriffskrieg 13 28 Annexion 13 40 Annexzuständigkeit 1 25 ff. anti-slavery-courts 7 94 antizipierte Rechtshilfe Einl 65 Apartheid 7 265 f. – institutionalisiertes Regime 7 272 – Israel 7 271 – rassische Gruppe 7 272 – UN-Apartheidkonvention 7 266 – Verfolgung 7 270 – Verweigerung fundamentaler Rechte 7 268 Aria L. Einl 56 Aufsichtspflichtverletzung 14 1 ff. – außerdienstliches Verhalten 14 20 – Delegation 14 23 – Ergreifung von Maßnahmen 14 22 – Fahrlässigkeit 14 4, 14 31 f. – geschützte Rechtsgüter 14 7 f. – Handeln auf Befehl/Anordnung 3 7 – IStGH-Statut 14 3 – Kausalzusammenhang 14 25 – Konkurrenzen 14 36 – Kontrolle 14 19 – militärischer Befehlshaber 14 3, 14 13 ff. – Rechtsfolgen 14 35 – Regelungen in anderen Ländern 14 38 618

Sachregister

– Schuldprinzip 14 5 – Sonderdelikt 14 9 – Strafrahmen 14 35 – Tat eines Untergebenen 14 24 – Tatbestand 14 13 ff. – Täterschaft 14 34 – Teilnahme 14 34 – Überwachung 14 19 – Unterlassungsdelikt 14 9 – Verhütung drohender völkerstrafrechtlicher Taten 14 21 – Verjährung 14 37 – Versuch 14 33 – Vollendung 14 33 – Vorfeld 14 19 – Vorgesetztenverantwortlichkeit 14 1 – Vorsatz 14 4, 14 27 ff. – zivile Vorgesetzte 14 16 ff. – Zurechnungszusammenhang 14 26 Ausführungstäter 6 110 Aushungern der Zivilbevölkerung 11 100 ff. – Behinderung von Hilfslieferungen 11 109 ff. – lebensnotwendige Gegenstände 11 106 – Mangelernährung 11 103 – Nahrungsmittel 11 105 – nicht-internationaler bewaffneter Konflikt 11 144 f. – Tatbestand 11 102 ff. – Täterschaft 11 102 – Tätigkeitsdelikt 11 103 – Tatmodalitäten 11 106 – Vorenthalten 11 107 – Vorsatz 11 114 – zielgerichteter Einsatz 11 113 – Zivilpersonen 11 112 Auslandstaten – Aggressionsverbrechen 1 2 – Verfolgungszuständigkeit 1 31, 1 33 Ausleihe 7 99 Auslieferung – Verbrechen gegen die Menschlichkeit 7 29 – Völkerstrafgesetzbuch Einl 4 Ausrottung einer Bevölkerung 7 83 ff. – Begriff 7 84 – Bevölkerung 7 86 – Einsperrung 7 88 – IStGH-Statut 7 83 – Lebensbedingungen 7 87 f. – Mangelernährung 7 88 – Massenvernichtung 7 84 – Planung 7 88 – Tathandlung 7 85 619

– überschießende Innentendenz 7 90 – Verbrechen gegen die Menschlichkeit 7 83 ff. – Verletzungserfolg 7 89 – Völkergewohnheitsrecht 7 89 – Zerstörungsabsicht 7 90 – Zivilbevölkerung 7 86 B Befehlsgewalt – de facto-Befehlshaber 4 60 – militärischer Befehlshaber 4 57 – tatsächliche Kontrolle 4 37 f. Befehlsnotstand – Begriff 3 19 – Handeln auf Befehl/Anordnung 3 13, 3 16 – Völkermord 6 129 – Vorgesetztenverantwortlichkeit 2 43 Beraubung der Fortpflanzungsfähigkeit 7 186 ff. Beschlagnahme 9 35 ff., s.a. Aneignung/Beschlagnahme – Begriff 9 38 Besetzung 13 39 – Aneignung/Beschlagnahme 9 48 f. – Angriff gegen zivile Objekte 11 33 f. – Zerstörung von Eigentum 9 64 Besonderer Teil des Strafrechts 2 58 ff. Bestimmtheitsgebot – Aggressionsverbrechen 13 12 – IStGH-Statut Einl 11 Bestrafung ohne rechtsstaatliche Garantien 8 96 ff. – Bestrafung 8 103 – erhebliche Strafen 8 98 – Kriegsgefangene 8 107 f. – Nürnberger Juristenprozess 8 99 – Schutzmacht 8 107 – Tathandlungen 8 97 ff. – Todesstrafe 8 109 – Tötung 8 100 – unparteiisches Gerichtsverfahren 8 104 f. – Verfahrensrechte 8 107 ff. bewaffnete Gruppe 11 22 bewaffneter Konflikt Vor 8 19 ff. – de-Internationalisierung Vor 8 42 – effective control-test Vor 8 27 – geographische Ausdehnung Vor 8 22 – Intensität Vor 8 21, Vor 8 33 – internationaler – Vor 8 20, Vor 8 24 ff. – internationalisierter - Vor 8 36 – Konfliktparteien Vor 8 23 – Kontextelement Vor 8 43 ff. Klie

Sachregister

– Kriegsverbrechen durch verbotene Kriegsführungsmethoden 11 4, 11 6 – Kriegsverbrechen durch verbotene Kriegsführungsmittel 12 14 – Kriegsverbrechen gegen Eigentum/Rechte 9 4 f. – Kriegsverbrechen gegen Personen 8 158 ff. – mehrere Konflikte Vor 8 40 – nicht-internationaler – Vor 8 20, Vor 8 29 ff. – Organisationsstruktur Vor 8 20, Vor 8 30, Vor 8 34 – Plünderung 9 13, 9 20 – Staatenauflösung Vor 8 41 – Terrorismus Vor 8 39 – transnationalisierter – Vor 8 37 – Verbrechen gegen die Menschlichkeit 7 56 – Vergewaltigung 7 178 – Waffengewalt Vor 8 20 – weitreichende Umweltschäden 11 133 – Zurechnung Vor 8 26 biologische Waffen 12 37 ff. – Begriff 12 42 ff. – biologische Toxine 12 43 – Erheblichkeit 12 46 – Gift/vergiftete Waffen 12 23 ff. – nicht-internationaler bewaffneter Konflikt 12 74, 12 77 – Pflanzen 12 45 – Tiere 12 45 – Verwenden 12 41 – Völkergewohnheitsrecht 12 39 – Waffe 12 40 Blockade 13 43 Bombardierung 13 42 Bundespräsident 2 51 Bundestagsmitglieder 2 51 f. C CEDAW 7 166 chemische Waffen 12 37 ff. – Aggregatzustand 12 49 – Anwendungsfälle 12 49 – Art des Einsatzes 12 50 ff. – Begriff 12 47 ff. – Bekämpfung von Unruhen 12 53 ff. – Ersteinsatz 12 61 – Gift/vergiftete Waffen 12 23 ff. – IStGH-Statut 12 38 – konkretes Schädigungspotential 12 52 – nicht-internationaler bewaffneter Konflikt 12 73, 12 77 – Nuklearwaffen 12 59 – Pflanzen 12 51 Klie

– primäre Waffeneigenschaft 12 60 – Reizgase 12 53 ff. – schwere Gesundheitsschäden 12 50 – Tod 12 50 – toxische Chemikalie 12 48 – toxische Wirkung 12 59 – Verwenden 12 41 – Völkergewohnheitsrecht 12 39 – Vorsatz 12 62 – Waffe 12 40 – Wirkungsweise 12 59 ff. Colonia Dignidad 7 304 command responsibility 4 3 Computerdaten 11 38 conjugal slavery 7 113 core crimes Einl 43 – Verbrechen gegen die Menschlichkeit 7 31 – Verfolgungszuständigkeit 1 29 ff., s.a. dort – Weltrechtsprinzip 1 22 CPED 7 201 cyber warfare – Angriff auf die Zivilbevölkerung 11 15 – Angriff gegen zivile Objekte 11 35 D DDR Einl 37 de facto-Befehlshaber – Befehlsgewalt 4 60 – Kriegsverbrechen durch verbotene Kriegsführungsmethoden 11 8 – tatsächliche Führungsgewalt 4 61 – tatsächliche Kontrolle 4 37, 4 40 ff., 4 62 – Truppe 4 63 – Vorgesetzten-Untergebenen-Beziehung 4 59 ff. Deformationsmunition 12 67 Deportation 7 120 ff. – Begriff 7 126 – einzelne Menschen 7 127 – IMG-Statut 7 123 – IStGH-Statut 7 125 – Verbot 7 122 – Verbrechen gegen die Menschlichkeit 7 120 ff. – Völkerrechtswidrigkeit 7 132 – Zwangsmaßnahmen zum Schutz 7 133 – Zwangsverschleppung 7 123 dirty bombs 12 35 Donald Rumsfeld 1 51 Doppelbestrafungsverbot 1 43 ff. – horizontale Wirkung 1 43 – sham proceedings 1 44 – vertikale Wirkung 1 43 f. Doppelverwertungsverbot 7 284 ff. 620

Sachregister

Drogenhandel Einl 79 dual use – Angriff gegen zivile Objekte 11 31, 11 43 – Verhältnis Vorteil-Schaden 11 71 f. Durchschussmunition 12 67 E ECCC 7 13, 7 16 effective control-test Vor 8 27 Einwilligung – Völkermord 6 127 – Völkerstrafgesetzbuch 2 26 Einzelpersonen Einl 20 EJTN 7 22 Entführung – Kriegsverbrechen gegen Personen 8 39 ff. – Verschwindenlassen von Personen 7 212 ff. entmilitarisierte Zonen 11 57 Entschuldigungsgründe – Handeln auf Befehl/Anordnung 3 1 ff., s.a. dort – Völkerstrafgesetzbuch Einl 17, 3 1 entwürdigende/erniedrigende Behandlung 8 127 ff. – Beleidigungen 8 128 – Erheblichkeit 8 132 – körperliche Einwirkung 8 129 f. – schwerwiegende – 8 133 – Verstorbene 8 135 ff. Erlaubnistatbestandsirrtum 2 24 Ermessen 1 32 Ernennungsakte 4 66 erzwungene Schwangerschaft – Kriegsverbrechen gegen Personen 8 60, 8 73 – Verbrechen gegen die Menschlichkeit 7 189 ff. ethnische Säuberungen 6 73 Eurojust 7 24 Eventualvorsatz 2 19 f. F Fact-Finding-Missionen Einl 39 Fahrlässigkeit – Aufsichtspflichtverletzung 14 4, 14 31 f. – Verbrechen gegen die Menschlichkeit 7 264 – Vorgesetztenverantwortlichkeit 4 17, 4 22 – zivile Vorgesetzte 4 73 faires Verfahren 1 12 faktische Durchsetzungsmacht – Rechte-/Forderungsentzug 9 73 – tatsächliche Kontrolle 4 37 falaka 7 148 feindliche Flaggen/Uniformen 10 50 f. Folgeschäden 11 73 621

Folter 7 137 ff. – Amtsträger 7 144 – Begriff 7 137 – Erheblichkeit 7 146 – falaka 7 148 – Folterzweck 7 140 – Gesamttat 7 143 – Gewahrsam 7 145 – häusliche Gewalt 7 142 – hooding 7 148 – IStGH-Statut 7 140 – körperliche – 7 148 – Kriegsverbrechen gegen Personen 8 42 ff., 8 51 ff. – Lärm 7 149 – medizinische Experimente 7 148 – nicht-staatliche Akteure 7 144 – psychische – 7 150 – psychische Einwirkung 7 147 – Psychopharmaka 7 148 – Tathandlung 7 146 – U-Boot 7 148 – UN-Antifolterkonvention 7 137 – Völkerstrafrecht Einl 79, 7 138 – Vorsatz 7 152 – water dousing 7 148 – water-boarding 7 148 – weiße – 7 149 – Zweck-Mittel-Relation 7 141 force protection 11 83 forced marriage 7 112 Forces Démocratiques de Liberation du Rwanda Einl 55 Forderungen 9 24 forum-shopping 1 34 Freiheitsberaubung 7 206 ff., 7 212 ff., 7 225 ff. Freiheitsentziehung 7 100 Freiwilligenkorps 11 21 friedenserhaltende Mission 10 17 ff. – Selbstverteidigungsrecht 10 21 – UN-Charta 10 22 – Unparteilichkeit 10 21 – Voraussetzungen 10 18, 10 20 – Zustimmung 10 21 friedenserzwingende Mission 10 25 Friedensvertrag von Versailles Einl 22 Führungsklausel 13 66 ff. Führungstäter 6 110 G Garantenpflicht – Vorgesetztenverantwortlichkeit 4 11 f. – zivile Vorgesetzte 4 79 Klie

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Geburtenverhinderung 6 74 ff. Gefahrverwirklichungszusammenhang 8 197 Geiselnahme 8 36 ff. Generalbundesanwalt – Verfolgungszuständigkeit 1 41 f. – Völkerstrafgesetzbuch Einl 53 Genocide Network 7 21 Gesamtplan 6 89 f. Gesamttat – Folter 7 143 – Kriegsverbrechen Vor 8 46 – Verbrechen gegen die Menschlichkeit 7 2, 7 41 – Völkermord 6 85 Gesamtunrechtszusammenhang 6 19, 6 30, 6 88, 6 137 Gesetzlichkeitsgrundsatz Einl 10 – Weltrechtsprinzip 1 49 f. Gewebeentnahmen 8 119 ff. Gift/vergiftete Waffen 12 20 ff. – Abgrenzung 12 23 ff. – Art/Weise der Verwendung 12 30 f. – Begriff 12 22 – biologische Waffen 12 23 ff. – chemische Waffen 12 23 ff. – dirty bombs 12 35 – Erheblichkeit 12 26 ff. – Nuklearwaffen 12 35 – Pflanzen-/Tierwelt 12 29 – schwerer Gesundheitsschaden 12 27 – Tatbestand 12 21 ff. – toxische Gase 12 23 – toxische Hauptwirkung 12 32 ff. – Uranmunition 12 35 – Vorsatz 12 36 Grundstücke 9 22 Gruppe 6 42 ff. – anerkannte Minderheit 6 61 – Begriff 6 44 – behinderte Menschen 6 61 – dauerhafte – 6 45 – ethnische – 6 52 – Fehlvorstellung des Täters 6 55 – geschützte -n 6 50 ff. – Habitat-Gruppen 6 57 – Homosexuelle 6 61 – Kataloggruppen 6 44 – kultureller Genozid 6 58 – Ländergrenzen 6 57 – Lebenshabitat 6 57 – nationale – 6 51 – objektive Bestimmung 6 48 – rassische – 6 53 Klie

– religiöse – 6 54 – stabile – 6 45 – subjektive Bestimmung 6 47 – Verfolgung 7 241 H Habitat-Gruppen 6 57 Hague Principles on Sexual Violence 7 164 Handeln auf Befehl/Anordnung 3 1 ff. – Ad-hoc-Tribunale 3 15 – Aggressionsverbrechen 3 6 – Anwendungsbereich 3 4 ff. – Aufsichtspflichtverletzung 3 7 – bedingter Vorsatz 3 39 f. – Befehlsnotstand 3 13, 3 16 – ECCC 3 14 – ICTY 3 13 – International Military Tribunal 3 10 – Irrtum 2 25 – Irrtum des Täters 3 38 ff. – IStGH-Statut 3 2, 3 19 ff. – juristische Person 3 31 – Kausalkette 3 43 f. – Kriegsverbrechen durch verbotene Kriegsführungsmethoden 11 150 – militärischer Befehl 3 28 – offensichtliche Rechtswidrigkeit 3 33 ff. – Personengruppe 3 31 – respondeat superior-Theorie 3 11 – strikte Verantwortlichkeit 3 13 – Subordinationsverhältnis 3 32 – unterlassene Meldung einer Straftat 3 7 – Verbotsunkenntnis 3 41 – Verbrechen gegen die Menschlichkeit 3 4, 7 275 – vergleichbare staatliche Anordnung 3 29 f. – Völkermord 3 4, 6 128 f. – Völkerstrafrecht 3 10 ff. – Vorsatz 3 39 f. – Wehrstrafgesetz 3 8 Hate Speech 7 245 ff. Haupttat 4 28 ff. häusliche Gewalt 7 142 HLKO 2 7 Homosexuelle 6 61 hooding 7 148 humanitäre Hilfsmission 10 16 I ICTR-Statut – Hate Speech 7 245 – Verbrechen gegen die Menschlichkeit 7 10 ICTY-Statut 7 9 622

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IMG-Statut Einl 24 – Deportation 7 123 – Verbrechen gegen die Menschlichkeit 7 5 – Völkermord 6 3 Immunität 2 46 ff. – Bundespräsident 2 51 – Bundestagsmitglieder 2 51 f. – Ende der Amtszeit 2 50 – funktionelle – 2 48 – IStGH-Statut 2 48 – Kriegsverbrechen gegen Personen 8 221 – persönliche – 2 50 – ratio materiae 2 47 f. – ratio personae 2 47, 2 50 – Staatenimmunität 2 47 – strafverfolgungshindernde – 2 47 – Verbrechen gegen die Menschlichkeit 7 321 Impunität 1 6 – Verfolgungszuständigkeit 1 40 Individuelle Verantwortung für Makrokriminalität Einl 20 Infrastruktur 11 43 Inter-Amerikanischer Menschenrechtsgerichtshof 5 15 International Military Tribunal – Handeln auf Befehl/Anordnung 3 10 – Kriegsverbrechen Vor 8 10 – Verjährung 5 11 internationaler bewaffneter Konflikt – Kriegsverbrechen durch verbotene Kriegsführungsmethoden 11 9 ff. – Kriegsverbrechen durch verbotene Kriegsführungsmittel 12 19 ff. – Kriegsverbrechen gegen Eigentum/Rechte 9 7 ff. Invasion 13 35 f. Irakkrieg 13 32 Irrtum – Handeln auf Befehl/Anordnung 2 25, 3 1 ff., s.a. dort – Kontextelement 6 97 – Völkermord 6 149 – Völkerstrafgesetzbuch 2 21 ff. Islamischer Staat Einl 60 Istanbul-Konvention 7 163 IStGH Einl 1, Einl 34 – Akzeptanz Einl 71 – Ermittlungsbeamten Einl 78 – Plünderung 9 17 – Verfolgungszuständigkeit 1 29, 1 35 ff. – Versklavung 7 103 – Zwangsheirat 7 116 623

IStGH-Statut Einl 1 – Aggressionsverbrechen 13 4, 13 23 – Alleintäter 2 38 – Allgemeiner Teil des Strafrechts 2 3 ff. – Angriffe mit unverhältnismäßigen Schäden 11 63 – Aufsichtspflichtverletzung 14 3 – Ausrottung einer Bevölkerung 7 83 – Bestimmtheitsgebot Einl 11 – chemische Waffen 12 38 – Deportation 7 125 – Erlaubnistatbestandsirrtum 2 24 – Eventualvorsatz 2 19 f. – Folter 7 140 – Handeln auf Befehl/Anordnung 3 2, 3 19 ff. – Immunität 2 48 – innerstaatliche Umsetzung Einl 6 – Irrtum 2 21 ff. – Kriegsverbrechen Vor 8 5, Vor 8 12 – Kriegsverbrechen gegen humanitäre Operationen/Embleme 10 4, 10 6 f. – militärischer Befehlshaber 4 55 – mittelbare Täterschaft 2 38 – Modifikationslösung Einl 11 – Nötigungsnotstand 2 32 – Notstand 2 28 – Notwehr 2 27 – Notwehrexzess 2 29 – Plünderung 9 9 – Risiko-Formel 2 36 – Rücktritt 2 45 – Schuldfähigkeit 2 35 f. – Schutzschilde, menschliche 11 90 – sexuelle Gewalttaten 7 163 – Teilnahme 2 41 – Verbrechen gegen die Menschlichkeit 7 2, 7 11 – Verfolgung 7 231 – Verjährung 5 18, 5 22 ff. – Verschwindenlassen von Personen 7 203 – Versuch 2 44 – Vertreibung 7 125 – Vorgesetztenverantwortlichkeit 2 42 f., 4 1, 4 10, s.a. dort – Vorsatz 2 18 ff. IStGH-Statutsgesetz Einl 2 J Jesiden – Verfolgung 7 260 – Völkermord 6 163 joint criminal enterprise 2 39 f. – Völkermord 6 139 Journalisten Einl 69 Klie

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Jugoslawien – Aggressionsverbrechen 13 31 – Völkerstrafrecht Einl 33 Jurisdiktionskonflikte 1 30, 1 35 ff. juristische Person – Aneignung/Beschlagnahme 9 45 – Handeln auf Befehl/Anordnung 3 31 K Kalter Krieg Einl 33 Kämpfer 11 129 Kastrationen 6 76 Kausalität – Handeln auf Befehl/Anordnung 3 43 f. – Völkerstrafgesetzbuch 2 15 – Vorgesetztenverantwortlichkeit 4 90 ff. Kein Pardon 11 115 ff. – nicht-internationaler bewaffneter Konflikt 11 146 Kind 6 79 Kindersoldaten 8 76 ff. – Altersgrenze 8 77 f. – bewaffnete Gruppe 8 81 – Eingliederung 8 82 – Verwendung zur aktiven Teilnahme 8 83 – Zwangsverpflichtung 8 79 knowledge-based-approach 6 106, 6 109 Kollektivschuld 6 19 – Zerstörungsabsicht 6 111 Kommunikationsüberwachung 13 91 ff. Komplementaritätsgrundsatz Einl 3 – Aggressionsverbrechen 13 3 – Kriegsverbrechen gegen Personen 8 4 – Verfolgungszuständigkeit 1 29 Konkurrenzen – Aufsichtspflichtverletzung 14 36 – Kriegsverbrechen Vor 8 58 – Kriegsverbrechen durch verbotene Kriegsführungsmittel 12 84 – Kriegsverbrechen gegen Eigentum/Rechte 9 90 – Kriegsverbrechen gegen humanitäre Operationen/Embleme 10 58 f. – Kriegsverbrechen gegen Personen 8 213 ff. – unterlassene Meldung einer Straftat 15 26 – Verbrechen gegen die Menschlichkeit 7 288 ff. – Verfolgung 7 262 – Völkermord 6 152 ff. – Völkerstrafgesetzbuch 2 57 Kontextelement 6 30, 6 85 ff. – Angriffe gegen humanitäre/friedenserhaltende Operationen 10 26 f. – Ausgestaltung 6 89 ff. Klie

– Bedrohung der Gruppe 6 96 ff., 6 100 – bewaffneter Konflikt Vor 8 43 ff. – Einzeltat 6 85 – Einzeltäter ohne kollektiven Hintergrund 6 87 – Gesamtplan 6 89 f. – Gesamttat 6 85 – Irrtum 6 97 – Kollektivunrecht 6 87 – Kriegsverbrechen Vor 8 43 ff. – Kriegsverbrechen durch verbotene Kriegsführungsmethoden 11 5 – lone génocidaire 6 86 – Plünderung 9 20 – Prüfungsstandort 6 93 ff. – spezifische Bedrohungslage 6 92 – subjektiver Tatbestand 6 95 – systematische Vorgehensweise 6 91 – Teilnahme 6 140 – Verbrechen gegen die Menschlichkeit 7 45 – Versuch 6 97 – Vorsatz 6 97 – Weltrechtsprinzip 6 99 – Zerstörungsabsicht 6 94 Kriegsverbrechen Vor 8 1 ff. – Begriff Vor 8 3 – bewaffneter Konflikt Vor 8 19 ff., s.a. dort – gemeinsame Voraussetzungen Vor 8 17 ff. – Genfer Abkommen Vor 8 2 – Gesamttat Vor 8 46 – geschützte Rechtsgüter Vor 8 6 f. – historische Entwicklung Vor 8 8 ff. – International Military Tribunal Vor 8 10 – IStGH-Statut Vor 8 5, Vor 8 12 – Konkurrenzen Vor 8 58 – Kontextelement Vor 8 43 ff. – Kriegsverbrechen durch verbotene Kriegsführungsmethoden 11 1 ff., s.a. dort – Kriegsverbrechen durch verbotene Kriegsführungsmittel 12 1 ff., s.a. dort – Kriegsverbrechen gegen Eigentum/Rechte 9 1 ff., s.a. dort – Kriegsverbrechen gegen humanitäre Operationen/Embleme 10 1 ff., s.a. dort – Kriegsverbrechen gegen Personen 8 1 ff., s.a. dort – Mehrfachschutz Vor 8 16 – nexus requirement Vor 8 43 ff. – Systematik Vor 8 14 ff. – Täterschaft Vor 8 50 – Tribunale Vor 8 13 – Ukraine Vor 8 60 f. – Unterscheidungsgrundsatz Vor 8 56 – Verbrechen gegen die Menschlichkeit 7 34 624

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– Verfolgung 7 236 – Verletztenkreis Vor 8 51 ff. – Vorsatz Vor 8 48 f. – Weltrechtsprinzip Vor 8 62 – Zivilpersonen Vor 8 55 Kriegsverbrechen durch verbotene Kriegsführungsmethoden 11 1 ff. – Angriff auf die Zivilbevölkerung 11 10 ff., s.a. dort – Angriff gegen zivile Objekte 11 31 ff., s.a. dort – Angriffe mit unverhältnismäßigen Schäden 11 63 ff., s.a. dort – Aushungern der Zivilbevölkerung 11 100 ff., s.a. dort – bewaffneter Konflikt 11 4, 11 6 – de facto-Befehlshaber 11 8 – Deliktsnatur 11 3 – Gefahrenzusammenhang 11 148 – geschützte Rechtsgüter 11 2 – Handeln auf Befehl/Anordnung 11 150 – internationaler bewaffneter Konflikt 11 9 ff. – Kein Pardon 11 115 ff. – Kontextelement 11 5 – meuchlerischer Angriff 11 120 ff., s.a. dort – nexus requirement 11 5 – nicht-internationaler bewaffneter Konflikt 11 138 ff. – Qualifikation 11 148 f. – Rechtfertigungsgründe 11 150 – Repressalie 11 151 – Schuld 11 150 – Schutzschilde, menschliche 11 90 ff., s.a. dort – Strafrahmen 11 153 – Täterschaft 11 7 f. – Verjährung 11 152 – Versuch 11 152 – weitreichende Umweltschäden 11 132 ff., s.a. dort – Zivilpersonen 11 7 Kriegsverbrechen durch verbotene Kriegsführungsmittel 12 1 ff. – Ächtung bestimmter Waffen/Waffengattungen 12 3 – Bedeutung 12 17 f. – bewaffneter Konflikt 12 14 – biologische Waffen 12 37 ff. – chemische Waffen 12 37 ff., s.a. dort – Deliktsnatur 12 10 – geschützte Rechtsgüter 12 8 ff. – Gift/vergiftete Waffen 12 20 ff., s.a. dort – internationaler bewaffneter Konflikt 12 19 ff. – Konkurrenzen 12 84 – Kriminalisierung, völkerrechtliche 12 5 ff. – nicht-internationaler bewaffneter Konflikt 12 71 ff. 625

– Qualifikation 12 79 f. – Rechtfertigungsgründe 12 81 ff. – Repressalie 12 82 – Schuld 12 81 ff. – sich ausdehnende/flachdrückende Geschosse 12 63 ff., s.a. dort – Täterschaft 12 16 – Verbote, völkerrechtliche 12 1 ff. – Verjährung 12 85 – Versuch 12 85 – Verursachung unnötigen Leids 12 2 Kriegsverbrechen gegen Eigentum/Rechte 9 1 ff. – Aneignung/Beschlagnahme 9 35 ff., s.a. dort – bewaffneter Konflikt 9 4 f. – geschützte Rechtsgüter 9 2 f. – internationaler bewaffneter Konflikt 9 7 ff. – Konkurrenzen 9 90 – Konnex 9 5 – nicht-internationaler bewaffneter Konflikt 9 78 ff. – Plünderung 9 8 ff., s.a. dort – Rechte-/Forderungsentzug 9 70 ff., s.a. dort – Rechtfertigungsgründe 9 89 – Schuld 9 89 – Täterschaft 9 6 – Zerstörung von Eigentum 9 59 ff., s.a. dort Kriegsverbrechen gegen humanitäre Operationen/Embleme 10 1 ff. – Angriffe auf Rot-Kreuz-Einrichtungen 10 29 ff., s.a. dort – Angriffe gegen humanitäre/friedenserhaltende Operationen 10 11 ff., s.a. dort – Deliktsnatur 10 8 – geschützte Rechtsgüter 10 1 f. – IStGH-Statut 10 4, 10 6 f. – Konkurrenzen 10 58 f. – minder schwere Fälle 10 40 – Missbrauch anerkannter Schutzzeichen 10 41 ff., s.a. dort – Perfidieverbot 10 7 – Strafrahmen 10 57 – Verjährung 10 60 – Völkergewohnheitsrecht 10 5 Kriegsverbrechen gegen Personen 8 1 ff. – Anwendung nicht anerkannter Behandlungsmethoden 8 124 ff. – asymmetrische Konfliktstruktur 8 31 – Auslegung 8 29 – Bedeutung 8 30 ff. – Bestrafung ohne rechtsstaatliche Garantien 8 96 ff., s.a. dort – bewaffneter Konflikt 8 158 ff. – Deliktsnatur 8 19 ff. Klie

Sachregister

– Einzeltatbestände 8 33 ff. – Entführung 8 39 ff. – entwürdigende/erniedrigende Behandlung 8 127 ff., s.a. dort – Erheblichkeit 8 50 – erzwungene Schwangerschaft 8 60, 8 73 – Folter 8 42 ff., 8 51 ff. – Gefahrverwirklichungszusammenhang 8 197 – Geiselnahme 8 36 ff. – geschützte Rechtsgüter 8 5 ff. – Gewebeentnahmen 8 119 ff. – grausame/unmenschliche Behandlung 8 42 ff. – Immunität 8 221 – internationaler Konflikt 8 205 – Kindersoldaten 8 76 ff., s.a. dort – Komplementaritätsprinzip 8 4 – Konkurrenzen 8 213 ff. – medizinische Experimente 8 110 ff., 8 114 ff. – minder schwere Fälle 8 201 – nicht-internationaler bewaffneter Konflikt 8 207 f. – Nötigung in gegnerische Streitkräfte 8 185 ff. – Nötigung zu Kriegshandlungen gegen das eigene Land 8 190 ff. – Nötigung zur Prostitution 8 69 ff. – Nötigungsabsicht 8 146 – Nötigungsadressat 8 144 f. – Nötigungsmittel 8 147 – Organentnahmen 8 119 ff. – Qualifikationen 8 195 ff. – Rechtsfolgen 8 218 ff. – Rechtsprechung 8 223 – rechtswidrige Gefangenhaltung 8 171 ff. – Schutzrichtung 8 18 – sexuelle Gewalttaten 8 57 ff. – sexuelle Nötigung 8 63 ff. – sexuelle Sklaverei 8 63 – Strafrahmen 8 218 ff. – Tod des Opfers 8 195 – Tötung 8 33 f. – Überführung der eigenen Bevölkerung in besetztes Gebiet 8 177 ff. – unmenschliche Behandlung 8 45 ff. – Unmittelbarkeitszusammenhang 8 197 – Vergewaltigung 8 63, 8 66 ff. – Verjährung 8 222 – Verletztenkreis 8 204 – Verstümmelung 8 51, 8 55 – Vertreibung 8 85 ff. – Verwundung außer Gefecht befindlicher Personen 8 162 ff., s.a. dort – Vorsatz 8 140 ff. Klie

– wehrlose Streitkräfte/Kämpfer 8 210 ff. – Zivilpersonen 8 204 – zu schützende Personen 8 35 f., 8 37 f., 8 58, 8 202 f. – Zwangssterilisation 8 72 Kriegsvölkerrecht Vor 8 8 ff. – Genfer Abkommen Vor 8 11 – International Military Tribunal Vor 8 10 Kriminologie Einl 49 ff. Kulturgüter – Angriff gegen zivile Objekte 11 48 – Genfer Konventionen 11 49 – Haager Konventionen 11 51 ff. Kunarac-Urteil 7 97 f. Kunduz Einl 63 – Weltrechtsprinzip 1 52 L Ländergrenzen 6 57 Lärm 7 149 Lebenshabitat 6 57 Leipziger Kriegsverbrecherprozesse Einl 22 lone génocidaire 6 86 Lotus-Fall 1 14, 1 17 M Makrokriminalität Einl 49 – objektive Zurechnung 2 16 f. – Völkermord 6 9 f. Mangelernährung 7 88 Mannstoppmunition 12 67 Massenvergewaltigungen 6 72, 6 77 medizinische Experimente – Folter 7 148 – Kriegsverbrechen gegen Personen 8 110 ff., 8 114 ff. Menschenhandel 7 95, 7 101, 7 103 ff. – Begriff 7 109 – Eigentumsrecht 7 105 – sexuelle Ausbeutung 7 104 mental element 2 21 meuchlerischer Angriff 11 120 ff. – Begriff 11 122 – Erfolgsdelikt 11 128 – humanitäres Völkerrecht 11 123 – Kämpfer 11 129 – Missbrauch von Notsignalen 11 124 – nicht-internationaler bewaffneter Konflikt 11 147 – Streitkräfte 11 129 – Täterschaft 11 122 – Tatopfer 11 129 626

Sachregister

– Verwenden gegnerischer Uniformen 11 126 – Verwendung von Uniformen/Zeichen Dritter 11 126 – Verwundung 11 128 – Vorsatz 11 131 – Vortäuschen des Zivilstatus 11 125 – Vortäuschen von Kampfunfähigkeit 11 124 militärische Erfordernisse – Aneignung/Beschlagnahme 9 54 ff. – Plünderung 9 29 f. – Zerstörung von Eigentum 9 67 militärischer Befehl 3 28 militärischer Befehlshaber 4 52 ff. – Abgrenzung 4 64 ff. – Aufsichtspflichtverletzung 14 3, 14 13 ff. – Begriff 4 53 – Ernennungsakte 4 66 – gleichgestellte Person 4 64 ff. – IStGH-Statut 4 55 – politische Führer 4 67 – Rang 4 55 – tatsächliche Befehlsgewalt 4 57 – tatsächliche Kontrolle 4 48 – Tribunale 4 55 – unterlassene Meldung einer Straftat 15 7 – Vorgesetzte 4 56 Milizen 11 21 f. minder schwere Fälle – Angriff gegen zivile Objekte 11 61 – Kriegsverbrechen gegen humanitäre Operationen/Embleme 10 40 – Kriegsverbrechen gegen Personen 8 201 – Verbrechen gegen die Menschlichkeit 7 281 ff. – Völkermord 6 158 Missbrauch anerkannter Schutzzeichen 10 41 ff. – feindliche Flaggen/Uniformen 10 50 f. – nexus requirement 10 52 – Parlamentäre 10 48 f. – Rotes Kreuz 10 44 – Schutzzeichen 10 43 ff. – schwere Folge 10 53 ff. – Vereinte Nationen 10 45 – Vorsatz 10 56 mittelbare Täterschaft 2 38 N Nacht und Nebel-Erlass 7 202 Nahrungsmittel – Aushungern der Zivilbevölkerung 11 105 – Plünderung 9 33 627

Neo-Kolonialisierung Einl 71 nexus requirement – Angriffe gegen humanitäre/friedenserhaltende Operationen 10 26 f. – Kriegsverbrechen Vor 8 43 ff. – Kriegsverbrechen durch verbotene Kriegsführungsmethoden 11 5 – Missbrauch anerkannter Schutzzeichen 10 52 nicht-internationaler bewaffneter Konflikt Vor 8 20, Vor 8 29 ff. – Aneignung/Beschlagnahme 9 81 ff. – Angriff auf die Zivilbevölkerung 11 139 – Angriff gegen zivile Objekte 11 140 f. – Angriffe mit unverhältnismäßigen Schäden 11 142 – Aushungern der Zivilbevölkerung 11 144 f. – biologische Waffen 12 74, 12 77 – chemische Waffen 12 73, 12 77 – Kein Pardon 11 146 – Kriegsverbrechen durch verbotene Kriegsführungsmethoden 11 138 ff. – Kriegsverbrechen durch verbotene Kriegsführungsmittel 12 71 ff. – Kriegsverbrechen gegen Eigentum/Rechte 9 78 ff. – Kriegsverbrechen gegen Personen 8 207 f. – meuchlerischer Angriff 11 147 – Plünderung 9 79 f. – Schutzschilde, menschliche 11 143 – sich ausdehnende/flachdrückende Geschosse 12 78 – Zerstörung von Eigentum 9 81 ff. Nichteinmischungsprinzip 1 5, 1 12, 1 21 Nötigung in gegnerische Streitkräfte 8 185 ff. Nötigung zu Kriegshandlungen gegen das eigene Land 8 190 ff. Nötigung zur Prostitution 7 181 ff. – Kriegsverbrechen gegen Personen 8 69 ff. Nötigungsnotstand – IStGH-Statut 2 32 – Völkermord 6 129 – Vorgesetztenverantwortlichkeit 2 43 Notstand 2 28 Notwehr 2 27 Notwehrexzess 2 29 Nuklearwaffen – chemische Waffen 12 59 – Gift/vergiftete Waffen 12 35 nulla poena-Prinzip 1 49 f. Nürnberger Prinzipien Einl 30 Nürnberger Prozesse Einl 24 f., Einl 31, s.a. International Military Tribunal Klie

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O Oberlandesgericht Einl 53 objektive Zurechnung – Makrokriminalität 2 16 f. – zivile Vorgesetzte 4 73 Öffentlichkeit Einl 69 Ökozid Einl 80 ff. Opferkollektiv Einl 50 Organentnahmen 8 119 ff. Organisationstäter 6 110 P Parlamentäre 10 48 f. peace-enforcement mission 10 25 peace-keeping mission 10 17 ff., s.a. friedenserhaltende Mission Perfidieverbot 10 7 Personalitätsprinzip 1 3 Pflichtenkollision 2 30 Plündern 9 10 Plünderung 9 8 ff. – Aneignung 9 14 – bewaffneter Konflikt 9 13, 9 20 – bewegliche Sachen 9 21 – Forderungen 9 24 – Gegenleistung 9 13 – Gewalthandlung 9 12 – Grundstücke 9 22 – Inbesitznahme durch Dritte 9 14 – IStGH 9 17 – IStGH-Statut 9 9 – JStGH 9 17 – Kontextelement 9 20 – militärische Erfordernisse 9 29 f. – Nahrungsmittel 9 33 – nicht-internationaler bewaffneter Konflikt 9 79 f. – öffentliches Eigentum 9 25 – Plündern 9 10 – privates Eigentum 9 25 – Rechte 9 24 – Rechtfertigungsgründe 9 29 f. – Rohstoffe 9 23 – Schwere der Tat 9 16 – Tatbestand 9 10 ff. – Tathandlung 9 11 ff. – Tatobjekt 9 21 ff. – Umfang 9 15 – unbewegliche Sachen 9 22 – Vorsatz 9 31 – Wille des Eigentümers 9 13 – Zueignungsabsicht 9 32 – Zugehörigkeit des Eigentums 9 26 Klie

policy element 7 62 ff. politische Führer 4 67 Psychopharmaka 7 148 purpose-based-approach 6 106 ff. R Rechte 9 24 Rechte-/Forderungsentzug 9 70 ff. – faktische Gestaltungsmacht 9 73 – Forderungen 9 70 ff. – Gefährdungsdelikt 9 73 – Rechte 9 70 ff. – Staatsgebiet 9 72 – Täterschaft 9 73 – Tathandlung 9 73 ff. – Tatobjekt 9 70 ff. – Völkerrechtswidrigkeit 9 76 – Vorsatz 9 77 – Zugehörigkeit der Rechte/Forderungen 9 71 Rechtfertigungsgründe – Aneignung/Beschlagnahme 9 54 ff. – Kriegsverbrechen durch verbotene Kriegsführungsmethoden 11 150 – Kriegsverbrechen durch verbotene Kriegsführungsmittel 12 81 ff. – Kriegsverbrechen gegen Eigentum/Rechte 9 89 – Plünderung 9 29 f. – unterlassene Meldung einer Straftat 15 21 – Verbrechen gegen die Menschlichkeit 7 274 ff. – Völkermord 6 126 f. – Völkerstrafgesetzbuch 2 26 ff. – Völkerstrafrecht 2 33 – Zerstörung von Eigentum 9 67 Rechtshilfe 7 29 rechtswidrige Gefangenhaltung 8 171 ff. recklessness 2 20 Reizgase 12 53 ff. Repressalie – Kriegsverbrechen durch verbotene Kriegsführungsmethoden 11 151 – Kriegsverbrechen durch verbotene Kriegsführungsmittel 12 82 Repressalienverbote 2 33 Resozialisierung Einl 48 respondeat superior-Theorie – Handeln auf Befehl/Anordnung 3 11 – Vorgesetztenverantwortlichkeit 4 5 Risiko-Formel 2 36 Rohingya 6 161 Rohstoffe – Angriff gegen zivile Objekte 11 43 – Plünderung 9 23 628

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Römisches Statut Einl 34 Ruanda Einl 33 Rücktritt 6 148 Rückwirkungsverbot Einl 29, Einl 31 Rundfunkstation 11 43 S Sanitätstransportmittel 10 30 f. Schuld – Kriegsverbrechen durch verbotene Kriegsführungsmethoden 11 150 – Kriegsverbrechen durch verbotene Kriegsführungsmittel 12 81 ff. – Kriegsverbrechen gegen Eigentum/Rechte 9 89 – unterlassene Meldung einer Straftat 15 21 – Verbrechen gegen die Menschlichkeit 7 276 Schuldausgleich Einl 48 Schuldfähigkeit 2 35 f. Schuldprinzip – Aggressionsverbrechen 13 55 – Aufsichtspflichtverletzung 14 5 – unterlassene Meldung einer Straftat 15 2 – Vorgesetztenverantwortlichkeit 4 21 Schutz eigener Soldaten 11 83 Schutzprinzip 1 3 Schutzschilde, menschliche 11 90 ff. – Absicht 11 97 f. – Einsatz als – 11 93 – freiwillige – 11 92 – IStGH-Statut 11 90 – Kenntnis der Opfer 11 94 – Kriegshandlungen 11 97 – nicht-internationaler bewaffneter Konflikt 11 143 – Tatbestand 11 91 ff. – Täterschaft 11 91 – Tatopfer 11 91 – überschießende Innentendenz 11 97 – Verhältnis Vorteil-Schaden 11 86 – Vorsatz 11 97 – Zivilpersonen 11 27 Schutzzeichen – Angriffe auf Rot-Kreuz-Einrichtungen 10 33 ff. – Missbrauch anerkannter – 10 41 ff., s.a. dort SCSL – Verbrechen gegen die Menschlichkeit 7 13 – Versklavung 7 113 Selbstverteidigungsrecht 10 21 Serientaten 7 322 ff. sexuelle Ausbeutung 7 104 sexuelle Gewalttaten 7 154 ff. – Beraubung der Fortpflanzungsfähigkeit 7 186 ff. – Erheblichkeit 7 161 629

– erzwungene Abtreibung 7 197 – erzwungene Schwangerschaft 7 189 ff. – geschütztes Rechtsgut 7 157 – Hague Principles on Sexual Violence 7 164 – Istanbul-Konvention 7 163 – IStGH-Statut 7 163 – Kriegsverbrechen gegen Personen 8 57 ff. – Nötigung zur Prostitution 7 181 ff. – sexuelle Nötigung 7 158 – sexuelle Sklaverei 7 165 – sexueller Übergriff 7 158 – Tatbestandsvarianten 7 156 – Tathandlung 7 160 – Tribunale 7 155, 7 163 – Vergewaltigung 7 166 ff., s.a. dort – Zwangssterilisation 7 186 ff. sexuelle Nötigung 7 158 – Kriegsverbrechen gegen Personen 8 63 ff. – Völkergewohnheitsrecht 8 65 sexuelle Sklaverei 7 165 – Kriegsverbrechen gegen Personen 8 63 sexueller Missbrauch 6 66 sexueller Übergriff 7 158 sham proceedings 1 44 sich ausdehnende/flachdrückende Geschosse 12 63 ff. – Deformationsmunition 12 67 – Durchschussmunition 12 67 – Geschoss 12 64 – Kenntnis 12 70 – Mannstoppmunition 12 67 – nicht-internationaler bewaffneter Konflikt 12 78 – polizeiähnliche Maßnahmen 12 67 – Tatbestand 12 64 ff. – unnötige Verletzungen 12 66 – Vorsatz 12 70 Siegerjustiz Einl 27 slow death 6 71 Söldnertum Einl 79 Souveränität – Verfolgungszuständigkeit 1 40 – Völkerstrafrecht Einl 44 – Weltrechtsprinzip 1 7, 1 11, 1 21 SPSC 7 13 Staatenauflösung Vor 8 41 Staatenimmunität 2 47 StGH-Statut 9 59 Strafgesetzbuch 1 28 Strafrahmen – Aggressionsverbrechen 13 74 ff. – Aufsichtspflichtverletzung 14 35 Klie

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– Kriegsverbrechen durch verbotene Kriegsführungsmethoden 11 153 – Kriegsverbrechen gegen humanitäre Operationen/Embleme 10 57 – Kriegsverbrechen gegen Personen 8 218 ff. – unterlassene Meldung einer Straftat 15 25 – Verbrechen gegen die Menschlichkeit 7 44, 7 278 ff. – Völkerstrafgesetzbuch 2 53 Strafrechtshoheit 1 9 Strafzumessung 2 54 Streitkräfte 8 167 – Angriff auf die Zivilbevölkerung 11 21 – meuchlerischer Angriff 11 129 strict liability-Doktrin 3 13, 3 17 Strukturermittlungsverfahren Einl 66 Stuttgarter Verfahren Einl 55 Subordinationsverhältnis 3 32 Syrienkonflikt Einl 58 f. Systemkriminalität Einl 49 f. T targeted killing 11 23 Täterschaft – Aggressionsverbrechen 13 71 – Angriff auf die Zivilbevölkerung 11 16 – Aufsichtspflichtverletzung 14 34 – Aushungern der Zivilbevölkerung 11 102 – Kriegsverbrechen Vor 8 50 – Kriegsverbrechen durch verbotene Kriegsführungsmethoden 11 7 f. – Kriegsverbrechen durch verbotene Kriegsführungsmittel 12 16 – Kriegsverbrechen gegen Eigentum/Rechte 9 6 – meuchlerischer Angriff 11 122 – Rechte-/Forderungsentzug 9 73 – Schutzschilde, menschliche 11 91 – unterlassene Meldung einer Straftat 15 7 ff. – Verbrechen gegen die Menschlichkeit 7 75 – Völkerstrafgesetzbuch 2 37 ff. – Vorgesetztenverantwortlichkeit 4 106 ff. Tatherrschaft 6 137 tatsächliche Kontrolle 4 37 ff. – Befehlsgewalt 4 37 f. – Befehlshaber 4 48 – Bemba-Verfahren 4 47 – de facto-Befehlshaber 4 37, 4 40 ff., 4 62 – degree of control 4 49 – faktische Durchsetzungsmacht 4 37 – gefestigte Ordnung 4 45 – Heeresstruktur 4 45 – hierarchische Struktur 4 44 Klie

– Merkmale 4 47 – tatsächliche Befehls-/Führungsgewalt 4 37, 4 39 f. – Tatverhinderungsmacht 4 48 f. – zivile Struktur 4 45 – zivile Vorgesetzte 4 38, 4 71 Tatverhinderungsmacht – tatsächliche Kontrolle 4 48 f. – Vorgesetztenverantwortlichkeit 4 83 ff. – zivile Vorgesetzte 4 74, 4 76 Tausch 7 99 Teilnahme – Aggressionsverbrechen 13 71 f. – Aufsichtspflichtverletzung 14 34 – Formen 2 41 – Kontextelement 6 140 – Verjährung 5 4 – Völkermord 6 130 ff., 6 136 ff. – Völkerstrafgesetzbuch 2 37 – Vorgesetztenverantwortlichkeit 4 32 Ten Stages of Genocide 6 1, 6 18 Territorialitätsprinzip 1 12, 1 17 Terrorismus – bewaffneter Konflikt Vor 8 39 – Verbrechen gegen die Menschlichkeit 7 305 – Völkerstrafrecht Einl 79 Todesmärsche 6 73 Todesstrafe Einl 31, Einl 47 Tokioter Prozesse – Verbrechen gegen die Menschlichkeit 7 7 – Völkerstrafrecht Einl 26 Tötung – Bestrafung ohne rechtsstaatliche Garantien 8 100 – Kriegsverbrechen gegen Personen 8 33 f. – Verbrechen gegen die Menschlichkeit 7 79 ff. – Völkermord 6 29, 6 62 toxische Gase 12 23 toxische Hauptwirkung 12 32 ff. Tribunale – Handeln auf Befehl/Anordnung 3 15 – Kriegsverbrechen Vor 8 13 – militärischer Befehlshaber 4 55 – sexuelle Gewalttaten 7 155, 7 163 – Verjährung 5 14, 5 19 – Völkerstrafrecht Einl 33 – Vorgesetztenverantwortlichkeit 4 7 ff. – zivile Vorgesetzte 4 71 U U-Boot 7 148 Überführung der eigenen Bevölkerung in besetztes Gebiet 8 177 ff. 630

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Überführung von Kindern 6 78 ff. Uiguren – Verbrechen gegen die Menschlichkeit 7 306 – Völkermord 6 162 Ukraine – Kriegsverbrechen Vor 8 60 f. – Verbrechen gegen die Menschlichkeit 7 295 ff. – Völkermord 6 164 Umweltdelikte Einl 79 Umweltzerstörungen 7 301 UN-Antifolterkonvention 7 137 UN-Apartheidkonvention 7 266 UNCAT 7 137 Universalitätsprinzip 1 2 unmenschliche Behandlung 7 142 Unmittelbarkeitszusammenhang 8 197 Unparteilichkeit 10 21 Unterlassen – Verbrechen gegen die Menschlichkeit 7 43 – Völkermord 6 150 – Völkerstrafgesetzbuch 2 12 ff. – Vorgesetztenverantwortlichkeit 4 4, 4 82 ff., 4 106 ff. unterlassene Meldung einer Straftat 15 1 ff. – Ausnahmen von der Meldepflicht 15 18 – Empfang der Meldung 15 16 – geschützte Rechtsgüter 15 4 – Handeln auf Befehl/Anordnung 3 7 – Konkurrenzen 15 26 – militärischer Befehlshaber 15 7 – Rechtfertigungsgründe 15 21 – Regelungen in anderen Ländern 15 28 – Reichweite der Meldepflicht 15 17 – Schuld 15 21 – Schuldprinzip 15 2 – Strafausschließungsgründe 15 22 f. – Strafrahmen 15 25 – Tat eines Untergebenen 15 10 ff. – Täterschaft 15 7 ff. – Überlegungsfrist 15 15 – Unterlassungsdelikt 15 5 – Unverzüglichkeit der Meldung 15 15 – Verjährung 15 27 – Versuch 15 24 – Vollendung 15 24 – Vorsatz 15 19 – zivile Vorgesetzte 15 7 – zuständige Stellen 15 16 Unterscheidungsgrundsatz Vor 8 56 631

unverteidigte Orte 11 56 Uranmunition 12 35 V Verbrechen gegen die Menschlichkeit 7 1 ff. – Abgrenzung 7 32 ff. – Angriff, ausgedehnter/systematischer 7 54 ff., 7 60 f. – Angriff, zielgerichteter 7 59 – anhängige Verfahren vor deutschen Gerichten 7 311 ff. – Anwesenheit von Soldaten 7 53 – Apartheid 7 265 f. – Auslieferung 7 29 – Ausrottung einer Bevölkerung 7 83 ff., s.a. dort – Begehungszusammenhang 7 45 – Beihilfe 7 299 – Beschluss 2020/1999/GASP 7 25 – Bestimmtheit der Anklageschrift 7 322 ff. – bewaffneter Konflikt 7 56 – Brasiliens Corona-Politik 7 303 – Colonia Dignidad 7 304 – Deliktsnatur 7 39 – Deportation 7 120 ff., s.a. dort – Doppelverwertungsverbot 7 284 ff. – ECCC 7 13, 7 16 – Einzeltat 7 41 f., 7 79 ff. – EJTN 7 22 – Erfolgsqualifikation 7 264, 7 283 – EU-Recht 7 18 ff. – Eurojust 7 24 – Fahrlässigkeit 7 264 – Folter 7 137 ff., s.a. dort – Freiheitsberaubung 7 225 ff. – Genocide Network 7 21 – Gesamttat 7 2, 7 41, 7 45 ff. – geschütztes Rechtsgut 7 36 ff. – Gesetze der Menschlichkeit 7 3 – Grad an Planung 7 61 – Haager Konvention 7 3 – Handeln auf Befehl/Anordnung 3 4, 7 275 – historische Entwicklung 7 1 ff. – ICTR-Statut 7 10 – ICTY-Statut 7 9 – IMG-Statut 7 5 – Immunität 7 321 – Institutionalisierung 7 265 ff. – International Law Commission 7 8, 7 27 – isolierte Gewaltakte 7 50 – IStGH-Statut 7 2, 7 11 Klie

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– Kombattanten 7 51 – Konkurrenzen 7 288 ff. – Kontextelement 7 45 – Kontrollratsgesetz Nr. 10 7 8 – Kriegsverbrechen 7 34 – mehrfache Begehung 7 55, 7 58 – minder schwere Fälle 7 281 ff. – nationale Rechtsordnungen 7 12 – Nürnberger Prinzipien 7 8 – Organisation 7 70 ff. – Personenmehrheit 7 48 – policy element 7 62 ff. – Qualifikation Institutionalisierung 7 265 ff. – Rechtfertigungsgründe 7 274 ff. – Rechtsfolgen 7 278 ff. – Rechtshilfe 7 29 – Schuld 7 276 – SCSL 7 13 – Serientaten 7 322 ff. – sexuelle Gewalttaten 7 154 ff., s.a. dort – SPSC 7 13 – Staat 7 69 – Strafmilderungsgründe 7 281 – Strafrahmen 7 44, 7 278 ff. – Tatbestand 7 40 ff. – Taten der Verfolgung 7 40 – Täterschaft 7 75 – Tatobjekt 7 47 ff. – Tatsubjekt 7 75 – Terrorismus 7 305 – Tod eines Menschen 7 264 – Tokioter Prozesse 7 7 – Tötung 7 79 ff. – Uiguren 7 306 – Ukraine 7 295 ff. – Umweltzerstörungen 7 301 – UN-Apartheidkonvention 7 266 – unmenschliche Handlungen 7 40 – Untätigkeit 7 74 – Unterlassen 7 43 – Verfolgung 7 230 ff., s.a. dort – Verjährung 7 287 – Verschwindenlassen von Personen 7 201 ff., s.a. dort – Versklavung 7 94 ff., s.a. dort – Vertreibung 7 120 ff. – Verurteilungen durch deutsche Strafgerichte 7 307 ff. – Völkergewohnheitsrecht 7 17 – Vorsatz 7 76 ff. – Wiederaufnahme 7 317 ff. – Zivilbevölkerung 7 47 ff. Klie

– Zufügung schwerer körperlicher/seelischer Schäden 7 221 ff. – zwangsweise Überführung 7 128 f. Verdolmetschungen Einl 69 Verfahren in Abwesenheit 1 12 Verfolgung 7 230 ff. – Akzessorietät 7 231 f. – Beweggründe der sexuellen Orientierung 7 259 – Beweggründe des Geschlechts 7 258 – Beweggründe, diskriminierende 7 249 ff. – Beweggründe, ethnische 7 254 – Beweggründe, kulturelle 7 256 – Beweggründe, nationale 7 255 – Beweggründe, politische 7 250 – Beweggründe, rassische 7 251 ff. – Beweggründe, religiöse 7 257 – Diskriminierungsverbote 7 230 – Entzug grundlegender Menschenrechte 7 237 f. – Gruppe 7 241 – Hate Speech 7 245 ff. – IStGH-Statut 7 231 – Jesiden 7 260 – Konkurrenzen 7 262 – Kriegsverbrechen 7 236 – Tatbestand 7 234 – Tathandlung 7 235 – Verletzung von Eigentums-/Vermögensrechten 7 242 – Verletzungshandlungen 7 236 f. – Völkermord 7 236, 7 263 – Vorsatz 7 233, 7 249 – Zerstörung der Existenzgrundlage 7 243 – Zerstörung von Kulturgütern/religiösen Stätten 7 243 – Zerstörung von Privatobjekten 7 244 Verfolgungszuständigkeit 1 29 ff. – Auslandstaten 1 31, 1 33 – dreigliedrige – 1 29 – Drittstaaten 1 29 – Ermessen 1 32 – forum-shopping 1 34 – funktionale Verschränkung 1 36 – Generalbundesanwalt 1 41 f. – gestuftes System 1 29 – Impunität 1 40 – IStGH 1 29, 1 35 ff. – Jurisdiktionskonflikte 1 30, 1 35 ff. – Kompetenzkonflikt 1 35 ff. – Komplementaritätsgrundsatz 1 29 – Souveränität 1 40 – tatnäheres Justizsystem 1 31, 1 47 – Verfahrensdienlichkeit 1 37 632

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– Verfolgungspflicht 1 33 – Vorrang 1 29, 1 47 – Weltpolizei 1 34 Vergangenheitsbewältigung Einl 48 Vergewaltigung 7 166 ff. – Ausnutzung einer Zwangslage 7 172 – Begriff 7 171 – bewaffneter Konflikt 7 178 – CEDAW 7 166 – entgegenstehender Wille des Opfers 7 177 – fehlendes Einverständnis 7 175 – Gewaltelement 7 176 – Kriegsverbrechen gegen Personen 8 63, 8 66 ff. – penetrierender Eingriff 7 172 – Tathandlungen 7 173 – Völkergewohnheitsrecht 7 166 – Völkermord 6 66 – Zwangselement 7 174, 7 176, 7 178 Verhältnis Vorteil-Schaden 11 67 ff. – Art der Prüfung 11 79 ff. – Beschädigungen ziviler Objekte 11 70 – dual use 11 71 f. – Folgeschäden 11 73 – force protection 11 83 – generalpräventive Erwägungen 11 78 – Globalziele 11 78 – Maßstab der Prüfung 11 85 ff. – militärische Planung 11 77 – militärischer Vorteil 11 75 ff. – Rechtmäßigkeit der Kriegshandlungen 11 87 – Schutz eigener Soldaten 11 83 – Schutzschilde, menschliche 11 86 – Tötung/Verletzung von Zivilpersonen 11 68 f. – Vorhersehbarkeit 11 74 Verhinderungskodifikation Einl 3 Verjährung – Aggressionsverbrechen 13 90 – Aufsichtspflichtverletzung 14 37 – Inter-Amerikanischer Menschenrechtsgerichtshof 5 15 – International Military Tribunal 5 11 – IStGH-Statut 5 18, 5 22 ff. – Kriegsverbrechen durch verbotene Kriegsführungsmethoden 11 152 – Kriegsverbrechen durch verbotene Kriegsführungsmittel 12 85 – Kriegsverbrechen gegen humanitäre Operationen/Embleme 10 60 – Kriegsverbrechen gegen Personen 8 222 – Teilnahme 5 4 – Tribunale 5 14, 5 19 – unterlassene Meldung einer Straftat 15 27 633

– Unverjährbarkeit 5 1, 5 4, 5 10 ff., 5 18 – Verbrechen gegen die Menschlichkeit 7 287 – Versuch 5 4 – Völkergewohnheitsrecht 5 10 ff. – Völkermord 6 159 – Völkerstrafgesetzbuch 2 55 f., 5 1 ff. Verjährungssperre Einl 17 Verschwindenlassen von Personen 7 201 ff. – CPED 7 201 – Entführung 7 212 ff. – Freiheitsberaubung 7 206 ff., 7 212 ff. – IStGH-Statut 7 203 – Nacht und Nebel-Erlass 7 202 – Teilverwirklichung 7 220 – unverzügliche Auskunft 7 208 ff. – Vorsatz 7 218 – WGEID 7 205 Versklavung 7 94 ff. – anti-slavery-courts 7 94 – Ausleihe 7 99 – Eigentumsrecht 7 99 – Freiheitsentziehung 7 100 – IStGH 7 103 – Kauf 7 99 – Kontrolle über Bewegungs-/Willensbetätigungsfreiheit 7 99 – Kunarac-Urteil 7 97 f. – Menschenhandel 7 95, 7 101, 7 103 – Opferbeschaffung 7 102 – SCSL 7 113 – sexuelle Sklaverei 7 115 – Tausch 7 99 – Verbrechen gegen die Menschlichkeit 7 94 ff. – Zwangsarbeit 7 111 – Zwangsheirat 7 112 Verstorbene 8 135 ff. Verstümmelung 8 51, 8 55 Versuch – Aufsichtspflichtverletzung 14 33 – Kontextelement 6 97 – Kriegsverbrechen durch verbotene Kriegsführungsmethoden 11 152 – Kriegsverbrechen durch verbotene Kriegsführungsmittel 12 85 – unterlassene Meldung einer Straftat 15 24 – Verjährung 5 4 – Völkermord 6 142 ff. – Völkerstrafgesetzbuch 2 44 – Vorgesetztenverantwortlichkeit 4 31 Verteidiger Einl 64 Vertreibung – Begriff 7 126 Klie

Sachregister

– einzelne Menschen 7 127 – grenzüberschreitende – 7 127 – IStGH-Statut 7 125 – Kriegsverbrechen gegen Personen 8 85 ff. – Tathandlungen 8 88 ff. – Überführung von Kindern 6 84 – Verbrechen gegen die Menschlichkeit 7 120 ff. – Verbringung 8 91 – Völkermord 6 66, 6 73 – Zwangselement 8 92 ff. Verwundung außer Gefecht befindlicher Personen 8 162 ff. – bedingungsloses Ergeben 8 165 – geschützte Personen 8 164 ff. – Streitkräfte 8 167 – Tathandlung 8 168 – Vorsatz 8 169 Völkergewohnheitsrecht – Ausrottung einer Bevölkerung 7 89 – biologische Waffen 12 39 – chemische Waffen 12 39 – Kriegsverbrechen gegen humanitäre Operationen/Embleme 10 5 – sexuelle Nötigung 8 65 – Verbrechen gegen die Menschlichkeit 7 17 – Vergewaltigung 7 166 – Verjährung 5 10 ff. – Völkerstrafgesetzbuch 2 6 – Vorgesetztenverantwortlichkeit 4 5 – Weltrechtsprinzip 1 24 Völkerkriegsrecht 4 3 Völkermord 6 1 ff. – Anwendungsfälle 6 6 – Ausführungsebene 6 137 – Befehlsnotstand 6 129 – Begriff 6 8 – Beteiligung 6 130 ff. – biologischer – 6 74 – biologischer Genozid 6 28 – Deliktsnatur 6 38 ff. – Einwilligung 6 127 – Einzelhandlungen 6 19 – Einzigartigkeit des Verbrechens 6 9 ff. – Enthemmungsspirale 6 13 – entwürdigende Verhaltensweisen 6 66 – Erfolgsdelikt 6 39 f. – ethnische Säuberungen 6 73 – Frieden 6 35 – Gebot einer völkerrechtsfreundlichen Auslegung 6 20 ff. – Geburtenverhinderung 6 74 ff. – Gegenmaßnahmen 6 18 Klie

– Gesamttat 6 85 – Gesamtunrechtszusammenhang 6 19, 6 30, 6 88, 6 137 – geschützte Rechtsgüter 6 32 ff. – gesellschaftliche Folgen 6 17 – Gesetzeskonkurrenz 6 156 – Gruppe 6 42 ff., s.a. dort – Gruppenpsychologie 6 16 – Handeln auf Befehl/Anordnung 3 4, 6 128 f. – IMG-Statut 6 3 – Individualschutz 6 36 – internationale Sicherheit 6 35 – Irrtum 6 149 – Islamischer Staat Einl 60 – ius cogens 6 6 – Jedermanns-Delikt 6 39 – Jesiden 6 163 – joint criminal enterprise 6 139 – Kastrationen 6 76 – Kollektivschuld 6 19 – Kollektivunrecht 6 87 – Konkurrenzen 6 152 ff. – Kontextelement 6 30, 6 85 ff., s.a. dort – Konvention über die Verhütung und Bestrafung des Völkermords Einl 6 – kultureller Genozid 6 28 – kupiert-mehraktige Delikte 6 40 – Makrokriminalität 6 9 f. – Massenvergewaltigungen 6 72, 6 77 – minder schwere Fälle 6 158 – multipolare Erklärungsansätze 6 13 – Nationalrecht 6 7 – Nötigungsnotstand 6 129 – oberste Hierarchieebene 6 137 – physische Existenz der Gruppe 6 33 – physischer Genozid 6 24 ff. – Prävention 6 18 – Realkonkurrenz 6 154 – rechtliche Einordnung 6 19 – Rechtsfolgen 6 157 f. – Rechtswidrigkeit 6 126 f. – Rohingya 6 161 – Rücktritt 6 148 – sexueller Missbrauch 6 66 – slow death 6 71 – sozialpsychologische Ursachen 6 12 ff. – Tatbestand 6 41 ff. – Täter 6 41, 6 137 – Tatherrschaft 6 137 – Tatobjekt 6 42 ff. – Teilnahme 6 130 ff., 6 136 ff. – Ten Stages of Genocide 6 1, 6 18 634

Sachregister

– Todesmärsche 6 73 – Tötung eines Gruppenmitglieds 6 62 – Tötungsdelikt 6 29 – Überführung schwangerer Frauen 6 83 – Überführung von Kindern 6 78 ff. – überschießende Innentendenz 6 39 – Uiguren 6 162 – Ukraine 6 164 – Unterlassen 6 150 – Verfolgung 7 236, 7 263 – Vergewaltigungen 6 66 – Verjährung 6 159 – Versuch 6 142 ff. – Vertreibungen 6 66, 6 73 – Völkermordkonvention 6 4 – Völkerrecht 6 2 ff. – Vorgesetztenverantwortlichkeit 6 151 – Vorsatz 6 102 ff. – Weltrechtsprinzip 6 23 – Zerstörung durch Lebensbedingungen 6 68 ff. – Zerstörungsabsicht 6 105 ff., s.a. dort – Zufügung körperlicher/seelischer Schäden 6 63 ff. – Zwangssterilisationen 6 76 Völkermordkonvention 6 4 Völkerrecht – Deportation 7 132 – Völkermord 6 2 ff. Völkerrechtswidrigkeit – Aneignung/Beschlagnahme 9 47 ff., 9 82 ff. – Deportation 7 132 – Rechte-/Forderungsentzug 9 76 – Zerstörung von Eigentum 9 63 ff., 9 82 ff. Völkerstrafgesetzbuch Einl 1 ff. – Abu Graib Einl 61 – Aggressionsverbrechen Einl 19, 13 1 ff., s.a. dort – Alleintäter 2 38 – Allgemeiner Teil Einl 16 – Allgemeiner Teil des Strafrechts 2 1 ff., 2 11 ff. – Almatov Einl 62 – Analogieverbot 2 10 – Aria L. Einl 56 – Aufsichtspflichtverletzung 14 1 ff., s.a. dort – Auslegung, völkerrechtsfreundliche Einl 14 – Auslegungsgrundsätze Einl 13 ff. – Auslieferung deutscher Staatsangehöriger Einl 4 – Besonderer Teil Einl 18 – Besonderer Teil des Strafrechts 2 58 ff. – Bestimmtheitsgebot 2 6 ff. – Einwilligung 2 26 – Entschuldigungsgründe Einl 17, 3 1 ff. 635

– Erlass Einl 2 – Erlaubnistatbestandsirrtum 2 24 – Ermittlungsverfahren, bedeutsame Einl 61 ff. – Eventualvorsatz 2 19 f. – Forces Démocratiques de Liberation du Rwanda Einl 55 – Funktion Einl 1 – Geltungsbereich 1 1 ff. – Generalbundesanwalt Einl 53 – Handeln auf Befehl/Anordnung 3 1 ff., s.a. dort – Hintergrund Einl 1 – HLKO 2 7 – Immunität 2 46 ff., s.a. dort – Inhalt Einl 16 ff. – Irrtum 2 21 ff. – Islamischer Staat Einl 60 – IStGH Einl 1 – IStGH-Statut Einl 1 – Kausalität 2 15 – Konkurrenzen 2 57 – Kriegsverbrechen Vor 8 1 ff., s.a. dort – Kunduz Einl 63 – mittelbare Täterschaft 2 38 – Notstand 2 28 – Notwehr 2 27 – Notwehrexzess 2 29 – Oberlandesgericht Einl 53 – objektive Zurechnung 2 16 f. – Personalitätsprinzip 1 3 – Pflichtenkollision 2 30 – Rechtfertigungsgründe Einl 17, 2 26 ff. – Rücktritt 2 45 – Schuldfähigkeit 2 35 f. – Schutzprinzip 1 3 – Strafrahmen 2 53 – Strafzumessung 2 54 – Stuttgarter Verfahren Einl 55 – Syrienkonflikt Einl 58 f. – Täterschaft 2 37 ff. – Teilnahme 2 37, 2 37 ff. – ungeschriebene Rechtssätze 2 1 – Universalitätsprinzip 1 2 – Unterlassen 2 12 ff. – unterlassene Meldung einer Straftat 15 1 ff., s.a. dort – Verbrechen gegen die Menschlichkeit 7 1 ff., s.a. dort – Verfahren Einl 53 ff. – Verfolgungszuständigkeit 1 29 ff., s.a. dort – Verhinderungskodifikation Einl 3 – Verjährung 2 55 f., 5 1 ff., s.a. dort – Verjährungssperre Einl 17 Klie

Sachregister

– Versuch 2 44 – Verurteilungen Einl 54 ff. – Verweisung 2 1 ff. – Völkergewohnheitsrecht Einl 13, 2 6 – Völkermord 6 1 ff., s.a. dort – Völkervertragsrecht 2 7 – Vorgesetztenverantwortlichkeit 2 42 f., 4 1 ff., s.a. dort – Vorsatz 2 18 ff. – Weltrechtsprinzip 1 2 ff., 1 5 ff., s.a. dort Völkerstrafrecht – absolute Straftheorien Einl 47 – Ad-hoc-Tribunale Einl 33 – Akzeptanz Einl 71 – Amnestien Einl 74 – antizipierte Rechtshilfe Einl 65 – Bundesrepublik Einl 35 f. – Charakteristika Einl 40 ff. – core crimes Einl 43 – DDR Einl 37 – Dokumentationsfunktion Einl 48 – Drogenhandel Einl 79 – Einzelpersonen Einl 20 – Entwicklungen Einl 70 ff. – Erlass, Erforderlichkeit Einl 6 ff. – Folter Einl 79 – Fremdbestimmung Einl 72 – Friedensvertrag von Versailles Einl 22 – generalpräventive Ausrichtung Einl 48 – Genfer Konventionen 1949 Einl 32 – Geschichte Einl 20 ff. – Handeln auf Befehl/Anordnung 3 10 ff. – IMG-Statut Einl 24 – Immunität 2 46 – Individuelle Verantwortung fur Makrokriminalität Einl 20 – internationaler Rechtsgüterschutz Einl 41 – IStGH Einl 34 – IStGH-Statutsgesetz Einl 2 – Journalisten Einl 69 – Jugoslawien Einl 33 – Kalter Krieg Einl 33 – Kernverbrechen Einl 1 – kollektive Umerziehung Einl 49 – Kriminologie Einl 49 ff. – Legitimationsdefizit Einl 40 – Leipziger Kriegsverbrecherprozesse Einl 22 – Makrokriminalität Einl 49 – materielles – Einl 1 – Neo-Kolonialisierung Einl 71 – neuer Tatbestände Einl 79 ff. – Nürnberger Prinzipien Einl 30 Klie

– Nürnberger Prozesse Einl 24 f., Einl 31 – Öffentlichkeit Einl 69 – Ökozid Einl 80 ff. – Opferkollektiv Einl 50 – prozessuale Defizite Einl 64 – Rechtfertigungsgründe 2 33 – Repressalienverbote 2 33 – Resozialisierung Einl 48 – Römisches Statut Einl 34 – Ruanda Einl 33 – Rückwirkungsverbot Einl 29, Einl 31 – Schuldausgleich Einl 48 – Söldnertum Einl 79 – Solidarisierungsfunktion Einl 48 – Souveränität Einl 44 – Strafbegründung Einl 40 ff. – strafwürdiges Unrecht Einl 42 – Strafzwecke Einl 46 ff. – Strukturermittlungsverfahren Einl 66 – Systemkriminalität Einl 49 f. – Täter-Opfer-Verhältnis Einl 51 – Territorialhoheit Einl 41 – Terrorismus Einl 79 – Todesstrafe Einl 31, Einl 47 – Tokioter Prozesse Einl 26 – Übertragung der Strafgewalt Einl 45 – Umweltdelikte Einl 79 – Verdolmetschungen Einl 69 – Verfahrensabläufe Einl 76 ff. – Vergangenheitsbewältigung Einl 48 – Vergeltung Einl 47 – Versöhnungsprozess Einl 73 – Verteidiger Einl 64 – Vorgesetztenverantwortlichkeit 4 1 ff., s.a. dort – Vorverfahren Einl 64 – Wahrheitskommissionen Einl 73 ff. – Wechselbeziehung Einzelhandlung-Gesamtgeschehen Einl 52 – Weltfriedensstörung Einl 42 – Zeugenschutz Einl 68 – Zuständigkeitkonzentration Einl 67 Völkervertragsrecht 2 7 Vorgesetzten-Untergebenen-Beziehung 4 36 ff. – de facto-Befehlshaber 4 59 ff. – hierarchische Struktur 4 44 – militärischer Befehlshaber 4 52 ff., s.a. dort – tatsächliche Kontrolle 4 37 ff., s.a. dort – zivile Vorgesetzte 4 69 ff., s.a. dort Vorgesetztenverantwortlichkeit 2 42 f., 4 1 ff. – Aufsichtspflichtverletzung 14 1 ff., s.a. dort – Befehlsnotstand 2 43 – Begriff 4 6 636

Sachregister

– command responsibility 4 3 – dogmatische Einordnung 4 11 ff. – fahrlässiges Nichtwissen 4 17 – Fahrlässigkeit 4 22 – Garantenpflicht 4 11 f. – Genfer Konventionen 4 6 – Handlungspflicht 4 11, 4 82 – Haupttat 4 28 ff. – Haupttat, versuchte 4 31 – IStGH-Statut 4 1, 4 10 – Kausalität, hypothetische 4 90 ff. – Maßnahmenauswahl 4 86 – mehrstufiges Beteiligungsmodell 4 24 – Nötigungsnotstand 2 43 – respondeat superior-Theorie 4 5 – Schuldprinzip 4 21 – Strafmilderung 4 4 – Tat des Untergebenen 4 28 ff. – Tatbestand 4 27 ff. – Täterschaft durch Unterlassen 4 106 ff. – Tätertypen 4 3 – Tatferne 4 2 – Tatverhinderungsmacht 4 83 ff. – Teilnahme des Untergebenen 4 32 – Tribunale 4 7 ff. – unechtes Unterlassungsdelikt 4 14 – Unterlassen 4 4 – Unterlassen des Untergebenen 4 33 – Unterlassen gebotener Maßnahmen 4 82 ff. – unterlassene Meldung einer Straftat 15 1 ff., s.a. dort – Unterlassungsmodalitäten 4 15, 4 19 – Unterlassungstäterschaft 4 106 ff. – Verantwortlichkeit sui generis 4 14 – Verhinderungspflicht der konkreten Tat 4 82 – Vermeidungskausalität 4 90 ff. – Völker(kriegs)recht 4 3 – Völkermord 6 151 – Völkerrecht 4 5 – Vorgesetzten-Untergebenen-Beziehung 4 36 ff., s.a. dort – Vorsatz 4 97 ff. – Wissen des Vorgesetzten 4 103 ff. – zumutbare Maßnahmen 4 87 f. Vorsatz – Aggressionsverbrechen 13 70 – Aneignung/Beschlagnahme 9 58 – Angriff auf die Zivilbevölkerung 11 29 – Angriff gegen zivile Objekte 11 60 – Angriffe auf Rot-Kreuz-Einrichtungen 10 39 – Angriffe gegen humanitäre/friedenserhaltende Operationen 10 28 637

– Angriffe mit unverhältnismäßigen Schäden 11 66, 11 88 f. – Aufsichtspflichtverletzung 14 4, 14 27 ff. – Aushungern der Zivilbevölkerung 11 114 – chemische Waffen 12 62 – Folter 7 152 – Gift/vergiftete Waffen 12 36 – Handeln auf Befehl/Anordnung 3 39 f. – Kontextelement 6 97 – Kriegsverbrechen Vor 8 48 f. – Kriegsverbrechen gegen Personen 8 140 ff. – meuchlerischer Angriff 11 131 – Missbrauch anerkannter Schutzzeichen 10 56 – Plünderung 9 31 – Rechte-/Forderungsentzug 9 77 – Schutzschilde, menschliche 11 97 – sich ausdehnende/flachdrückende Geschosse 12 67, 12 70 – unterlassene Meldung einer Straftat 15 19 – Verbrechen gegen die Menschlichkeit 7 76 ff. – Verfolgung 7 249 – Verschwindenlassen von Personen 7 218 – Verwundung außer Gefecht befindlicher Personen 8 169 – Völkermord 6 102 ff. – Völkerstrafgesetzbuch 2 18 ff. – Vorgesetztenverantwortlichkeit 4 97 ff. – Zerstörung von Eigentum 9 68 Vorverfahren Einl 64 W Waffe 12 40 Wahrheitskommissionen Einl 73 ff. water boarding 7 148 water dousing 7 148 Wehrstrafgesetz 3 8 weitreichende Umweltschäden 11 132 ff. – Angriff mit militärischen Mitteln 11 133 – bewaffneter Konflikt 11 133 – natürliche Umwelt 11 135 – Schädigung eines abgrenzbaren Ausschnittes 11 135 Weltbetroffenheit 1 24 Weltfriedensstörung Einl 42 Weltpolizei 1 34 Weltrechtsprinzip 1 2 ff., 1 5 ff. – Abu Graib 1 51 – Aggressionsverbrechen 13 77 ff. – allgemeine Rechtsgrundsätze 1 24 – Annexzuständigkeit 1 25 ff. – bedingtes – 1 9 f. – Begriff 1 8 ff. Klie

Sachregister

– core crimes 1 22 – Donald Rumsfeld 1 51 – Doppelbestrafungsverbot 1 43 ff. – echtes – 1 9 ff. – faires Verfahren 1 12 – Gesetzlichkeitsgrundsatz 1 49 f. – Implementierung 1 9 – Kontextelement 6 99 – Kriegsverbrechen Vor 8 62 – Kunduz 1 52 – Legitimation 1 12 ff., 1 20 ff. – Lotus-Fall 1 14, 1 17 – Nichteinmischungsprinzip 1 5, 1 12, 1 21 – nulla poena-Prinzip 1 49 f. – Souveränität 1 7, 1 11, 1 21 – Strafgesetzbuch 1 28 – Strafrechtshoheit 1 9 – Strafverfolgungsinteresse 1 23 – Territorialitätsprinzip 1 12, 1 17 – universale Zuständigkeit 1 6 – Unrechtsbegriff, zweipoliger 1 20 – Verfahren in Abwesenheit 1 12 – Verfolgungszuständigkeit 1 29 ff., s.a. dort – Verständnisdivergenzen 1 8 ff. – Völkergewohnheitsrecht 1 24 – Völkermord 6 23 – Weltbetroffenheit 1 24 – Yerodia-Urteil 1 15, 1 18 WGEID 7 205 Widerstandsbewegungen 11 21 Wiederaufnahme 7 317 ff. Y Yerodia-Urteil 1 15, 1 18 Z Zerstörung von Eigentum 9 59 ff. – Aufhebung der Gebrauchsfähigkeit 9 61 – Begriff 9 60 – Besetzung 9 64 – militärische Erfordernisse 9 67 – nicht-internationaler bewaffneter Konflikt 9 81 ff. – Privateigentum 9 62, 9 64 – Rechtfertigungsgründe 9 67 – schwere Beschädigung 9 60 – Staatseigentum 9 62, 9 64 – StGH-Statut 9 59 – Tatbestand 9 60 ff. – Tathandlung 9 60 f. – Tatobjekt 9 62 – Völkerrechtswidrigkeit 9 63 ff., 9 82 ff. – Vorsatz 9 68 Klie

Zerstörungsabsicht 6 105 ff. – arbeitsteiliges Ineinandergreifen 6 111 – Aufspaltung der inneren Tatseite 6 114 – Ausführungstäter 6 110 – Begriff 6 106 ff. – Führungstäter 6 110 – Gesamtunrechtsgeschehen 6 113 – knowledge-based-approach 6 106, 6 109 – Kollektivschuld 6 111 – Kontextelement 6 94 – Nachweis 6 116 f. – Organisationstäter 6 110 – purpose-based-approach 6 106 ff. – realistische – 6 110 – Zeitpunkt der Tathandlung 6 115 – Zerstörung der Gruppe 6 118 f. – Zerstörung der Gruppe als solche 6 123 ff. – Zerstörung der Gruppe, teilweise 6 120 ff. – zielgerichtetes Wollen 6 113 – Zwischenziele 6 107 f., 6 117 Zeugenschutz Einl 68 Zivilbevölkerung – Angriff auf die – 11 10 ff., s.a. dort – Aushungern der – 11 100 ff., s.a. dort – Ausrottung einer Bevölkerung 7 86 – Verbrechen gegen die Menschlichkeit 7 47 ff. zivile Objekte 11 38 ff. zivile Vorgesetzte – Aufsichtspflichtverletzung 14 16 ff. – Beispiele 4 78 – Fahrlässigkeit 4 73 – Garantenpflicht 4 79 – Grad der tatsächlichen Kontrolle 4 74 – hierarchische Strukturen 4 77 – objektive Zurechnung 4 73 – tatsächliche Kontrolle 4 38, 4 71 – Tatverhinderungsmacht 4 74, 4 76 – Tribunale 4 71 – unterlassene Meldung einer Straftat 15 7 – Vergleichbarkeit 4 75, 4 81 – Vorgesetzten-Untergebenen-Beziehung 4 69 ff. Zivilpersonen Vor 8 55 – Angriff auf die Zivilbevölkerung 11 18 – Aushungern der Zivilbevölkerung 11 112 – Begriff 8 206, 11 20 f. – Kriegsverbrechen durch verbotene Kriegsführungsmethoden 11 7 – Kriegsverbrechen gegen Personen 8 204 – Schutzschilde, menschliche 11 27 Zueignungsabsicht 9 32 Zwangsarbeit 7 111 638

Sachregister

Zwangsheirat – IStGH 7 116 – sexuelle Sklaverei 7 115, 7 117 – StGB 7 118 – Versklavung 7 112

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Zwangssterilisation 7 186 ff. – Kriegsverbrechen gegen Personen 8 72 – Völkermord 6 76 Zwangsverschleppung 7 123

Klie