Schulung für die Juristische Praxis: Ein induktives Lehrbuch [4., vollst. neubearb. Auflage. Reprint 2020] 9783112311974, 9783112300701

Table of contents :
Aus dem Vorwort zur I. Auflage
Vorwort zur 4. Auflage
Inhaltsverzeichnis
Erste Abteilung: Zivilprozeß
1. Kapitel: Beim Prozeßrichter des Amtsgerichts
2. Kapitel: In der Zivilkammer
3. Kapitel: In der Kammer für Handelssachen
4. Kapitel: In der Ehekammer
5. Kapitel: In der Berafungs- und Beschwerdekammer
Zweite Abteilung: Zwangsvollstreckung und Konkurs
6. Kapitel: Beim Gerichtsvollzieher
7. Kapitel: Beim Zwangsvollstreckungsrichter
8. Kapitel: Beim Zwangs Versteigerungsrichter
9. Kapitel: Beim Konkursrichter
10. Kapitel: Beim Konkursverwalter
Dritte Abteilung: Freiwillige Gerichtsbarkeit einschließlich Notariat und Aufgebotsverfahren
11. Kapitel: Beim Notar
12. Kapitel: Beim Vormundschaftsgericht
13. Kapitel: Beim Nachlaßgericht
14. Kapitel: Beim Grundbuchamt
15. Kapitel: Beim Registergericht
16. Kapitel: Beim Aufgebotsrichter
Vierte Abteilung: Strafsachen
17. Kapitel: Beim Staatsanwalt
18. Kapitel: Beim Untersuchungsrichter
19. Kapitel: Beim Einzelrichter für Strafsachen
20. Kapitel: Beim Schöffenrichter
21. Kapitel: Beim Jugendrichter
22. Kapitel: In der Strafkammer
Fünfte Abteilung: Arbeits- und Verwaltungssachen, Rechtsanwaltschaft, Oberlandesgericht
23. Kapitel: Beim Arbeitsgericht
24. Kapitel: Bei den Verwaltungsgerichten
25. Kapitel: Beim Rechtsanwalt
26. Kapitel: Beim Oberlandesgericht
Sachregister zur 1.—5. Abteilung

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SCHULUNG für die

JURISTISCHE PRAXIS Ein induktives Lehrbuch begründet von

DR. WALTER LUX f 4. v o l l s t ä n d i g n e u b e a r b e i t e t e A u f l a g e bearbeitet von

DR. HANS BERG

PAUL JANSEN

Oberlaadesgerichtsrat in Köln

Kammergerichtsrat in Berlin

DR. ERWIN KRAUS

DR. DIRK NEUMANN

Oberverwaltungsgerichtsrat in München

Arbeitsgerichtsrat in Köln

DR. KARL SCHÄFER Senatspräsident in Frankfurt a. M.

1959

J. S C H W E I T Z E R V E R L A G , B E R L I N W 35

Gesamtherstellung: Dr. F. P. Datterer & Cie. - Inhaber Sellier - Freising Alle Rechte, einschließlich des Rechtes der Herstellung yon Photokopien und Mikrofilmen, Torbebalten

Aus dem Vorwort zur I. Auflage Die in vieljähriger Lehrtätigkeit an Studenten und Referendaren, in gerichtlichen und privaten Kursen gesammelten Erfahrungen haben mich überzeugt, daß unsere juristischen Lehrmittel, so vorzüglich sie in ihrer Art sind, einer Ergänzung bedürfen. Das vorliegende Buch ist ein Versuch, die in der Literatur vorhandene Lücke auszufüllen und zugleich für die Reform des Rechtsunterrichts und des Vorbereitungsdienstes praktische Anregungen zu geben. Seine Eigenart liegt nicht im Stoff, sondern in der angewandten Methode: 1. Es ist i n d u k t i v . Im Gegensatz zu den deduktiv-systematischen Werken, die bestimmte Rechtsmaterien behandeln und, vom Allgemeinen zum Besonderen führend, durch Beispiele erläutern, schildert es unmittelbar die juristische Praxis und entwickelt am konkreten Falle die Rechtssätze und -institute. 2. Es verzichtet auf Vollständigkeit und begnügt sich mit der Darstellung typischer Ausschnitte aus den verschiedenen Zweigen der juristischen Tätigkeit. 3. Es ist ein L e h r b u c h . Die Erläuterung der Fälle hält zwischen den kurzen Anmerkungen, mit denen die Studien-Aktenstücke die Beziehung auf das Gesetz herstellen, und der Breite einer Monographie die Mitte, und die Fälle sind so gewählt, daß aus allen Rechtsgebieten eine Anzahl wichtiger Materien abgehandelt werden kann. 4. Während die vorhandenen Lehrmittel induktiver Art sich meist auf formelles Recht beschränken, wird hier auch m a t e r i e l l e s R e c h t gelehrt. Das Buch will nicht bloß zeigen, wie es in der Praxis gemacht wird, sondern auch warum man es so macht. Deshalb erklärt es weiterhin, was für Bestrebungen und Ziele hinter den formal-juristischen Vorgängen stecken: Rechtstatsachen, Zusammenhänge mit Erscheinungen des wirtschaftlichen und sozialen Lebens. Die äußere Einteilung lehnt sich an die Stationen des Vorbereitungsdienstes an. Daß ich dabei eine Station „Gerichtsvollzieher" und eine Station „Konkursverwalter" eingefügt habe, wird gewiß keinen Widerspruch hervorrufen. Die oberlandesgerichtliche Station (5. Abteilung) entwickelt an dem Rohmaterial eines in der 1. Abteilung (im 3. Kapitel) behandelten Falles die Technik des Referats, Votums und Urteils, wie sie ja auch in der Praxis vorzugsweise zur Vervollkommnung in diesen Künsten benutzt wird. Was die Form der Darstellung anlangt, so ist das ganze Buch, auch wo das nicht besonders hervorgehoben wird, als Unterhaltung zwischen dem ausbildenden Richter und seinem Referendar gedacht. Der Zweck des Buches brachte es mit sich, daß darin von scharfsinnigen Konstruktionen, von prozessualen Kniffen, von allerlei Schiebungen und Regreßfällen die Rede ist. Der Anfänger möge sich hüten, solche Dinge als den Höhepunkt juristischer Kunst zu betrachten. Die eigentliche Aufgabe des praktischen Juristen liegt auf anderen Gebieten: in der gewissenhaften Feststellung des Tatsächlichen, der Kunst der Vernehmung, im Ermitteln der rechtlichen Besonderheiten des konkreten Falles, dem Aufsuchen der Billigkeitsgründe usw. Alles formale Wissen und Können ist nichts als technisches Handwerkszeug, dessen sichere Beherrschung uns die Erreichung jenes wahren, höheren Zieles erleichtern soll. B r e s l a u , i m Juni 1920

Dr. L u x

Vorwort zur 4. Auflage Lux, Schulung für die juristische Praxis, war für die Juristengenerationen der letzten Jahrzehnte ein Begriff. Wer dieses anschauliche Lehrbuch durchgearbeitet hatte, konnte sich beruhigt zur großen Staatsprüfung melden. Dem Verlag gebührt Dank, daß er das Buch nunmehr neu auflegt. Da die letzte Auflage in den Jahren 1932—36 erschien, waren bei der Neuauflage Änderungen der Gesetze, der Rechtsprechung und Rechtslehre seit über 20 Jahren zu berücksichtigen. Auch mußten die als Beispiele wiedergegebenen Urteilsentwürfe und Relationen ihrer äußeren Darstellungsform wegen vielfach neugefaßt werden, da der Aufbau mit den modernen Regeln nicht mehr übereinstimmte. Hiervon abgesehen ist das Buch aber in seiner Anlage unverändert. Es zerfällt entsprechend der Ausbildung der Referendare im Vorbereitungsdienst in 5 Abteilungen. I. Abteilung: Zivilprozeß. II. Abteilung: Zwangsvollstreckung, Konkurs, Zwangsversteigerung. III. Abteilung: Freiwillige Gerichtsbarkeit einschl. Notariat und Aufgebotsverfahren. IV. Abteilung: Strafsachen einschl. Schutzaufsicht und Fürsorgeerziehung. V. Abteilung: Arbeits- und Verwaltungssachen, Rechtsanwaltschaft, Oberlandesgericht. Das Buch soll dem jungen, in der Ausbildung stehenden Juristen, insbesondere dem Referendar, in allen Stationen seines Ausbildungsganges ein steter Begleiter sein. Es führt ihm anschaulich vor, was sich täglich beim Prozeßrichter, dem Vollstreckungsrichter, dem Vormundschafts-, Nachlaß-, Grundbuch- und Registerrichter oder in den übrigen Zweigen der Gerichtsbarkeit, auch beim Rechtsanwalt und Notar, ereignen kann. Indem diese Personen bei der Verwirklichung des Rechts praktisch handelnd vorgestellt werden, vermittelt das Buch einen jederzeit greifbaren Anschauungsunterricht, soweit er durch Bücher überhaupt gegeben werden kann, und möchte auf diese Weise dazu beitragen, dem jungen Juristen die Kunst der Rechtsanwendung nahe zu bringen. Auch dem jungen Rechtspfleger, der seine Kenntnisse vertiefen möchte, wird das Werk von Nutzen sein. Es ist zu hoffen, daß das Buch in seiner neuen Gestalt sich wieder den Platz erobern wird, den der alte „ L u x " in den Jahren 1920—1936 eingenommen hat. Im August 1959

Die Bearbeiter

Inhaltsverzeichnis Erste Abteilung: Zivilprozeß 1. Kapitel: Beim Prozeßrichter des Amtsgerichts Schiedsurteil. Haftung für Auskunft, Rat, Empfehlung S. i. — Mahnverfahren. Duldungstitel bei Ehegatten S. 7. — Abzahlungssache. Versäumnisverfahren S. 14. — Streitige Mietsache. Schriftliche Entscheidung. Beweisbeschluß S. 21. — Parteivernehmung. Beweislast für Stundung S. 31. — Urteil in einer Unterhaltssache S. 36. — Scheckprozeß S. 44. — Arrestverfahren. Verarbeitung gestohlener Sachen S. 51. — In der Geschäftsstelle S. 61. 2. Kapitel: In der Zivilkammer Hypothekenurteil. Betrug beim Grundstückskauf S. 66. — Verlöbnissache. Feststellungsklage. Armenrecht S. 72. — Notwendige Streitgenossenschaft S. 78. —• Gutachten in einer Interventionssache S. 84. — Mäklerprozeß. Zedent als Zeuge. Aussetzung nach § 148 Z P O S. 91. — Vortrag in einer Unfallsache. Eisenbahn-, Kraftfahrzeug- und Kraftposthaftung. Vorabentscheidung über den Grund des Anspruchs S. 95. — Prozeßvergleich S. 110. — Freigabe von Sicherheiten S. 1 1 3 . 3. Kapitel: In der Kammer für Handelssachen Wechsel-Vorbehaltsurteil S. 116. — Kaufmännische Warenklage. Urkunden im geschäftlichen Verkehr. Unzuständigkeitseinrede S. 122. — Schadensersatz wegen Nichterfüllung eines Sukzessivlieferungsvertrags S. 1 3 1 . — Unterbrechung und Aussetzung. Erbenhaftung im Prozeß S. 152. 4. Kapitel: In der Ehekammer Scheidungsklage und -Widerklage. Mitschuldigerklärung S. 159. — Klageabweisendes Eheurteil. Aufhebung der häuslichen Gemeinschaft S. 170. — Kostenentscheidung nach Tod einer Partei S. 176. 5. Kapitel: In der Berafungs- und Beschwerdekammer Berufungsurteil in einem Pferdeprozeß S. 180. — Spiel-Darlehn. Berufung. Anschlußberufung S. 187. — Deliktsanspruch zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber. Gesetzlicher Forderungsübergang auf Versicherungsträger S. 193. — Gastwirtshaftung. Schaden eines Dritten. Klageänderung. Versäumnisverfahren in der Berufungsinstanz S. 197. — Beschwerdebeschluß. Zwangsvollstreckung aus einem Immissionsurteil S. 201.

Zweite Abteilung: Zwangsvollstreckung und Konkurs 6. Kapitel: Beim Gerichtsvollzieher Pfändung für mehrere Gläubiger. Vollstreckung eines Herausgabeanspruchs. Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung S. 205. — Sachen im Gewahrsam eines Dritten. Mindestangebot. Ergänzungspfändung S. 223. — Vollstreckung gegen einen Landwirt. Beschränkte Erbenhaftung in der Zwangsvollstreckung S. 225. — Vollstreckung eines Zug-um-Zug-Urteils. Wechselpfändung S. 228. 7. Kapitel: Beim Zwangsvollstreckungsrichter Offenbarungseid S. 231. — Hypothekenpfändung S. 238. — Vollstreckung in Anteilsund Nacherbenrechte S. 244. — Hinterlegungsbeschluß S. 247. — Erinnerung gegen Vollziehung einer einstweiligen Verfügung S. 252. — Verteilungsverfahren S. 257.

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Inhaltsverzeichnis

8. Kapitel: Beim Zwangs Versteigerungsrichter Zwangsversteigerung eines Mühlengrundstücks S. 261. — Zwangsversteigerung gegen den nicht eingetragenen Erben S. 301. — Einstellung des Verfahrens nach Schluß der Versteigerung S. 303. — Versteigerung mehrerer Grundstücke. Gesamthypothek S. 305. — Tilgungs- und Zinsrückstandshypothek. Pfändung von Eigentümergrundschulden. Aufrechnung des Erstehers S. 309. — Zwangsverwaltung eines städtischen Mietgrundstücks bei gleichzeitiger Zwangsversteigerung S. 318.

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9. Kapitel: Beim Konkursrichter Vergleichsverfahren S. 330. — Konkurseröffnung S. 346. — Erste Gläubigerversammlung S. 355. — Prüfungstermin S. 359. — Zwangsvergleich S. 369. — Schlußverfahren nach Zwangsvergleich S. 380. — Schlußrechnung und Schlußverzeichnis in einem Nachlaßkonkurs S. 383.

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10. Kapitel: Beim Konkursverwalter Bestellung und erste Maßnahmen S. 389. — Erfüllung der Verträge S. 391. — Feststellung der Teilungsmasse S. 397. — Konkursprozesse S. 408. — Verkauf des Geschäfts an die Ehefrau S. 412. — Ausschüttung der Masse S. 414.

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Dritte Abteilung: Freiwillige Gerichtsbarkeit einschließlich Notariat und Aufgebotsverfahren 11. Kapitel: Beim Notar Beglaubigung einer Hypothekenabtretung. Akten- und Kostenwesen S. 422. — Sicherungsvertrag S. 427. — Grundstückskaufvertrag S. 434. — Gesellschaftsvertrag einer offenen Handelsgesellschaft S. 446. — Vollstreckbare Urkunde und Hypothekenbestellung S. 454. — Ehevertrag S. 458. — Testament S. 463. — Wechselprotest. Haftung des Notars S. 472. — Anhang: Sonstige Organe des Beurkundungswesens S. 478.

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12. Kapitel: Beim Vormundschaftsgericht Amtsvormundschaft. Elterliche Gewalt S. 481. — Vaterschaftsanerkenntnis. Vormundschaftsgerichtliche Genehmigung. Entlassung des Vormundes S. 493. — Inventar. Auseinandersetzungspflegschaft S. 500. — Vormundschaft mit Vermögensverwaltung S. 506. — Annahme an Kindes Statt S. 513. — Regelung des Sorgerechts nach der Ehescheidung. Religiöse Kindererziehung S. 519. — Wohnungs- und Hausratsauseinandersetzung nach geschiedener Ehe S. 528. — Vorläufige Vormundschaft. Gebrechlichkeitspflegschaft S. 534. — Pflichtteilspflegschaft S. 541. — Deszendenzpflegschaft S. 543.

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13. Kapitel: Beim Nachlaßgericht 546 Sicherung des Nachlasses. Erbschaftsausschlagung. Nachlaßpflegschaft S. 546. — Nachlaßverwaltung S. 554. — Inventarfrist S. 559. •— Testamentseröffnung S. 561. — Testamentsanfechtung S. 567. —• Erbschein bei gesetzlicher Erbfolge. Einziehung und öffentlicher Glaube des Erbscheins S. 568. — Erbschein bei testamentarischer Erbfolge. Beschwerde S. 576. — Testamentsvollstreckerzeugnis S. 582. — Gemeinschaftliches Testament S. 585. — Vermittlung der Erbauseinandersetzung S. 591. 14. Kapitel: Beim Grundbuchamt Grundbuchblatt eines Vorortgrundstücks S. 601. — Bestellung einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit S. 620. — Löschung auf Lebenszeit beschränkter Berechtigungen S. 623. — Hypothekenlöschungen. Umstellung. Legitimationsfragen S. 624. — Parzellierung S. 636. — Eintragung einer Hypothek auf Grund Rangvorbehalts. Zwischenverfügung. Zwangshypothek S. 645. — Umwandlung einer Höchstbetragshypothek in eine Grundschuld S. 651. — Umwandlung einer Eigentümergrundschuld in eine Hypothek. Tod des Vollmachtgebers S. 655. — Teilabtretung. Ordnungswidrig bewirkte Eintragungen S. 659. — Gleitender Zinssatz. Beschwerde. Antragsrücknahme. Rangvertauschung S. 664. — Auflassungsvormerkung S. 670.

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Inhaltsverzeichnis 15. Kapitel: Beim Registergericht Einzelfirma. Registerzwang. Prokura S. 675. — Zweigniederlassung. Umschreibung auf den Erben S. 683. — Kommanditgesellschaft S. 686. — Gläubiger-GmbH. S. 690. — Sanierung einer Aktiengesellschaft durch Herabsetzung des Grundkapitals, verbunden mit der Ausgabe neuer Aktien S. 700. — Liste der Genossen S. 706. — Eintragung eines Vereins in das Vereinsregister S. 712. — Ermächtigung zur Einberufung einer Mitgliederversammlung S. 717. — Entziehung der Schlüsselgewalt S. 719. — Geschmacksmustereintragung S. 721. 16. Kapitel: Beim Aufgebotsrichter Todeserklärung S. 726. — Krafdoserklärung von Vollmachten S. 730. — Kraftloserklärung verzinslicher Inhaberschuldverschreibungen S. 731. — Aufgebot eines Sparkassenbuchs S. 737. — Aufgebot der Nachlaßgläubiger S. 739.

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Vierte Abteilung: Strafsachen 17. Kapitel: Beim Staatsanwalt Urheber- und Verlagsrechtsverletzung. Strafantrag. Verweisung auf den Weg der Privatklage. Aufbau der Staatsanwaltschaft. Beschränkung des Legalitätsprinzips S. 743. — Ermittlungsverfahren wegen Wechselfälschung. Einstellungsverfügung. Gerichtliche Entscheidung S. 749. — Untreue- und Unterschlagungsfall (Schöffengerichtssache), Durchsuchung, Beschlagnahme, Postbeschlagnahme, Sachliche Zuständigkeit der Strafgerichte, Mitteilungen in Strafsachen S. 763. — Schwurgerichtsanklage wegen Körperverletzung mit Todesfolge. Kausalzusammenhang. Durch den Erfolg qualifizierte Delikte S. 778. — Strafvollstreckung. Begnadigung S. 781. — Strafregister S. 792.

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18. Kapitel: Beim Untersuchungsrichter Brandstiftungssache. Haftverfahren. Beobachtung des Geisteszustandes S. 798. — Unzulässige Voruntersuchung S. 814.

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19. Kapitel: Beim Einzelrichter für Strafsachen Vorbereitung der Hauptverhandlung. Hausfriedensbruch, Bedrohung, Widerstand und ruhestörender Lärm S. 817. — Straf befehlverfahren und Urteil wegen Wilderei S. 821. — Richterliche Strafverfügung S. 829. — Privatklagesache wegen Beleidigung S. 837. — Gerichtliche Nachprüfung eines Bußgeldbescheids S. 850.

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20. Kapitel: Beim Schöffenrichter 859 Eröffnungsverfahren. Versuchte Erpressung. Sachverhalts- und Verbotsirrtum S. 859. — Beschleunigtes Verfahren („Schnellverfahren"). Diebstahl, Unterschlagung, Betrug, Hehlerei, Vortäuschung einer Straftat. Gerichtliche Aussetzung der Strafvollstreckung S. 867. — Urteil in einer Beamtenbestechungssache S. 874. 21. Kapitel: Beim Jugendrichter Schutzaufsicht S. 878. — Fürsorgeerziehung S. 881. — Jugendstrafsache S. 888.

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22. Kapitel: In der Strafkammer Erstinstanzliche Hauptverhandlung wegen Rückfallbetrugs S. 903. — Berufungsverfahren. Siegel- und Arrestbruch, VollstreckungsVereitelung und Pfandkehr S. 918. — Berufungsurteil in einer Pressebeleidigungssache. Verjährung. Urteilsveröffentlichung. Wahrnehmung berechtigter Interessen durch die Presse S. 927. — Wiederaufnahme des Verfahrens in einer Abtreibungssache. Entschädigung wegen unschuldig erlittener Strafhaft S. 937. — Hauptverhandlung wegen Meineids. Mehrtägige unterbrochene Hauptverhandlung. Vorschriftsmäßige Besetzung des Gerichts. Verwertbarkeit früherer Zeugenaussagen bei Zeugnisverweigerung in der Hauptverhandlung. Beratung und Abstimmung. Entschädigung wegen unschuldig erlittener Untersuchungshaft S. 946.

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Inhaltsverzeichnis Seite

Fünfte Abteilung: Arbeits- und Verwaltungssachen, Rechtsanwaltschaft, Oberlandesgericht 23. Kapitel: Beim Arbeitsgericht Urteil über Tarifansprüche S. 963. — Kündigungsprozeß S. 973. — Betriebsrisiko, Streik S. 985. — Beschlußverfahren S. 989.

963

24. Kapitel: Bei den Verwaltungsgerichten Vorbemerkung S. 997. — Erstinstanzielles Urteil in einer Wohnungssache; Verfahren in Anfechtungssachen, insbesondere allgemeine Grundsätze S. 998. — Urteil der Berufungsinstanz im verwaltungsgerichtlichen Verfahren in einer Anfechtungssache nach dem Gaststättengesetz S. 1008. — Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht. Verhältnis der Verwaltungsgerichtsbarkeit zu anderen Zweigen der Gerichtsbarkeit S. 1018.

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25. Kapitel: Beim Rechtsanwalt 1023 Maschinenlieferungsvertrag mit Nachbesserungsklausel. Mündliche Nebenabreden S. 1023. — Verschlechterung der Vermögenslage des Käufers S. 1030. — Rechte des Käufers bei Ankunft schwimmenden Gutes mit Mängeln. Beweissicherung. Streitverkündung S. 1033. — Tierhalterhaftung. Verjährung S. 1043. — Außergerichtlicher Vergleich. Besserungsschein S. 1049. — In der Sprechstunde S. 1051. — Bauhandwerkervormerkung S. 1063. — Schwarzkauf S. 1068. — Umschreibung der Vollstreckungsklausel S. 1073 26. Kapitel: Beim Oberlandesgericht 1077 Bericht S. 1077. — Gutachten S. 1088. — Urteil S. 1109. — Anhang: Zur Technik der juristischen Arbeiten S. 1120.

Sachregister zur 1.—5. Abteilung

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Es h a b e n b e a r b e i t e t : Die Kapitel: „Beim Prozeßrichter des Amtsgerichts", „In der Zivilkammer", „In der Kammer für Handelssachen", „In der Ehekammer", „In der Berufungs- und Beschwerdekammer", „Beim Gerichtsvollzieher", „Beim Zwangsvollstreckungsrichter", „Beim Konkursrichter", „Beim Konkursverwalter", „Beim Rechtsanwalt" und „Beim Oberlandesgericht" O b e r l a n d e s g e r i c h t s r a t Dr. H a n s B e r g , K ö l n Die Kapitel: „Beim Zwangsversteigerungsrichter", „Beim Notar", „Beim Vormundschaftsgericht", „Beim Nachlaßgericht", „Beim Grundbuchamt", „Beim Registergericht" und „Beim Aufgebotsrichter" K a m m e r g e r i c h t s r a t Paul Jansen, Berlin Das Kapitel: „Bei den Verwaltungsgerichten" O b e r v e r w a l t u n g s g e r i c h t s r a t Dr. E r w i n K r a u s , M ü n c h e n Das Kapitel: „Beim Arbeitsgericht" A r b e i t s g e r i c h t s r a t Dr. D i r k N e u m a n n , K ö l n Die Kapitel: „Beim Staatsanwalt", „Beim Untersuchungsrichter", „Beim Einzelrichter für Strafsachen", „Beim Schöffenrichter", „Beim Jugendrichter" und „In der Strafkammer" S e n a t s p r ä s i d e n t Dr. K a r l S c h ä f e r , F r a n k f u r t a.M. Das Sachregister: Gerichtsassessor KlausKusch,

Berlin

i. Kapitel

Beim Prozeßrichter des Amtsgerichts Schiedsurteil. Haftung für Auskunft, Rat, Empfehlung Klage. „Klage des Pferdehändlers Robert Taschner in Brühl, Marktstr. 5,

Brühl, den 31. Januar 1956. Klägers,

gegen den Fleischermeister und Pferdehändler Karl Aigner in Weiß, Kreis Köln, Beklagter. Am 4. Januar d. J . verkaufte ich auf dem hiesigen Pferdemarkt dem Beklagten Aigner einen hellbraunen Wallach mit Blässe, den Aigner an demselben Tag an den Gastwirt Steiner in Rondorf bei Köln weiterverkaufte. Wenige Tage nachher erhielt ich von Aigner einen Brief, daß der Wallach ein Kehlkopfpfeifer sei, daß Steiner deshalb den Kauf mit Aigner rückgängig machen wolle und daß ich die Sache mit Steiner in Ordnung bringen solle. Ich fuhr darauf am 15. Januar nach Köln, nahm den dortigen Kreistierarzt Dr. Lämchen mit nach Rondorf und ließ den Wallach untersuchen, wobei sich herausstellte, daß das Pferd mit keinem Gewährsmangel behaftet war. An Dr. Lämchen habe ich für die Untersuchung und das Attest . . . . 31,—-DM gezahlt, das Auto von Köln nach Rondorf und zurück hat gekostet 12,50DM zusammen: 45,50 D M Aigner weigert sich, diese Kosten zu ersetzen, obgleich ich sie in seinem Auftrage aufgewandt habe und meine Reise durch die von Aigner an mich weitergegebene unrichtige Mitteilung des Steiner veranlaßt war. Ich bitte deshalb um Anberaumung eines Verhandlungstermins wegen meines Anspruchs, Als Beweismittel gebe ich den Brief Aigners, die Postkarte des Steiner, meine Quittungen1 und Belege sowie das Gutachten und Zeugnis des Dr. Lämchen an. Letzteren bitte ich zurrt Termin alsbald vorzuladen, damit ich sofort ein Urteil erhalten kann, (entwertete Gerichtskostenmarke über 2,— DM) Abschrift anbei. An das Amtsgericht Köln.

Robert Taschner."

T e r m i n s a n b e r a u m u n g u n d L a d u n g . Der Antrag entspricht nicht .dem § 25311 Z . 2 Z P O . Gleichwohl wird der Amtsrichter Termin bestimmen, weil der Mangel heilbar ist und der Richter im Termin auf Stellung eines ordnungsmäßigen Antrags hinwirken wird. Nach § 74 G K G soll, der Fall der Bedürftigkeit ausgenommen, Termin nicht vor Zahlung der Gerichtsgebühr anberaumt werden. Taschner hat die Gebühr in Höhe des Minimalsat2es von 2 D M ( § § 8 , 3 1 a G K G ) deshalb bereits in Kostenmarken entrichtet. Die Partei soll den Schriftsätzen, die sie bei Gericht einreicht, die für die Z u stellung erforderliche Zahl von Abschriften beifügen (§ 49611 S. 2). Unterläßt sie dies, so läßt die Geschäftsstelle auf ihre Kosten die Abschriften fertigen ( § 7 1 1 , 1 * GKG). Die Sache wird als neue Akte unter dem Aktenzeichen 49 C 23/56 geführt. Dieses Aktenzeichen setzt sich wie folgt zusammen: 1. Nummer der Abteilung des AmtsL u z , Schulung. 4. Aufl. (Berg)

1

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Prozeßrichter des Amtsgerichts — Verhandlungstermin

gerichts (49. Abteilung), 2. Buchstabe C, der besagt, daß es sich um eine allgemeine Zivilsache handelt (B = Mahnsachen, D = Urkunden- und Wechselprozeß, G = Arrest oder einstweilige Verfügung), 3. laufende Nummer 23 des Jahrgangs 1956

(23/56).

Bei der Terminsbestimmung ist die Einlassungsfrist zu beachten. Da der Beklagte im Bezirk des Prozeßgerichts wohnt, müssen zwischen der Zustellung der Ladung und dem Termin mindestens 3 Tage liegen (§ 4 9 9 1 ) . Nach Bestimmung des Termins werden die Parteien gemäß §§ 496, 497, 498 von Amts wegen durch die Geschäftsstelle in folgender Form geladen. „Geschäftsnummer 49 C 23/56. Ladung in Sachen Taschner gegen Aigner Auf die in beglaubigter Abschrift beigefügte, bei Gericht am 2. Februar 1956 eingegangene Klageschrift vom 31. Januar 1956 werden Sie zur mündlichen Verhandlung des Rechtsstreits auf den 15. F e b r u a r 1956, 10 U h r vor das Amtsgericht hier, Köln, Reichenspergerplatz, 3. Stockwerk, Zimmer 334 geladen. Etwaige Einwendungen und Beweismittel wollen Sie unter genauer Bezeichnung der zu beweisenden Tatsachen dem Gericht zwecks Vorbereitung der Verhandlung unverzüglich in 2 Stücken mitteilen oder beim Amtsgericht zu Protokoll der Geschäftsstelle erklären. Ihr Erscheinen im Termin wird jedoch durch eine solche Mitteilung nicht entbehrlich. Wenn Sie nicht erscheinen und sich auch nicht durch eine mit schriftlicher Vollmacht versehene volljährige Person vertreten lassen, kann auf Antrag entweder Versäumnisurteil oder Entscheidung nach Lage der Akten ergehen. Köln, den 2. Februar 1956 Urkuttd als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle."

Die vom Antragsteller gewünschte, an sich nach § 272 bn Z. 4, 5 zulässige Ladung des Dr. Lämchen hat der Richter nicht angeordnet. Die Ladung von Zeugen oder Sachverständigen zum ersten Termin ist immer bedenklich. Tatsachen, die nach der Klage als streitig und beweisbedürftig erscheinen, werden in der Verhandlung oft unstreitig, andrerseits als unstreitig vorgetragene bestritten, so daß vorgeladene Personen unvernommen nach Hause geschickt werden müssen und wegen fehlender Zeugen die Sache ohnehin nicht zum Abschluß gelangt. Die Ladung wird mit der Klageschrift zugestellt. Die Ladung des Klägers braucht nicht zugestellt zu werden. §§ 4 9 6 1 V S. 1, 4 9 7 1 S. 3 , 4 9 8 . Verhandlung. „Gegenwärtig:

Köln, den 15. Februar 1956.

Amtsgerichtsrat Richter als Richter, Justizsekretär Urkund als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle. in Sachen Taschner gegen Aigner erschienen bei Aufruf: 1. der Kläger Taschner in Person, 2. der Beklagte Aigner in Person."

Der Richter erörtert gemäß §§4951, 139 den Sachverhalt mit den Parteien und sucht gemäß § 4 9 5 1 1 einen gütlichen Ausgleich herbeizuführen. Doch gelingt das trotz allen Zuredens nicht, weil Aigner es ablehnt, selbst aus Billigkeitsgründen ohne Anerkennung einer Rechtspflicht vergleichsweise etwas an Taschner zu zahlen. Nunmehr setzt der Richter dem Kläger auseinander, daß der Anspruch aller Wahrscheinlichkeit nach aus Rechtsgründen abgewiesen werden müßte und empfiehlt ihm die Zurücknahme der Klage, um Kosten zu sparen.

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Prozeßrichter des Amtsgerichts — Schiedsurteil

Doch Taschner bleibt halsstarrig und verlangt ein Urteil. Der Richter veranlaßt, daß der Kläger einen richtigen Antrag formuliert (§ 1391) „Der Kläger beantragt: den Beklagten zu verurteilen, 43,50 D M nebst 6 % Zinsen seit dem 24. Januar 1956 an den Kläger zu zahlen. Der Beklagte beantragt: die Klage abzuweisen. Die Parteien verhandelten sodann zur Sache. Der Kläger überreichte einen Brief, eine Postkarte und ein kreisärztliches Attest. E r beantragt, den Beklagten darüber als Partei zu vernehmen, daß er ihn am 14. Januar 1956 telephonisch angerufen und erinnert habe, die Sache mit Steiner in Ordnung zu bringen und daß der Kläger erwidert habe: ,Gut, dann werde ich morgen fahren.' Der Beklagte erklärte sich mit seiner Vernehmung einverstanden. Vorgelesen, genehmigt."

Festlegung von Anträgen auf Parteivernehmung und der Erklärung der Gegenseite hierzu im amtsgerichtlichen Verhandlungsprotokoll und sonstige Erfordernisse des Protokolls: 510a. „ E s wurde folgendes Schiedsurteil verkündet: Der Kläger wird mit der Klage abgewiesen und hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Richter.

Urkund."

S c h i e d s u r t e i l . Das auf § 5 i o c beruhende Schiedsurteilsverfahren findet bei Streitigkeiten über vermögensrechtliche Ansprüche statt, wenn der Wert des Streitgegenstandes zur Zeit der Einreichung der Klage 50 D M nicht übersteigt. Das in diesem Verfahren ergehende Urteil ist als Schiedsurteil zu bezeichnen und steht einem rechtskräftigen Urteil gleich. Die Besonderheit der Schiedsurteilssachen liegt darin, daß das Gericht sein Verfahren nach freiem Ermessen bestimmen kann. Jedoch muß den Parteien das rechtliche Gehör gewährt werden (vgl. § 579111). Der Begriff des rechtlichen Gehörs ist der gleiche wie im schiedsrichterlichen Verfahren (§ 1041 4 ZPO), das heißt, daß die Parteien Gelegenheit haben müssen alles das vorzubringen, was sie zur Wahrung ihrer Rechte für erforderlich erachten. Sie haben aber keinen Anspruch darauf, daß das Gehör gerade in der Form der mündlichen Verhandlung gewährt wird; auch können sie die Mitteilung von Beweisergebnissen nur verlangen, falls in der Beweisaufnahme neues Tatsachenmaterial oder neue rechtliche Gesichtspunkte hervorgetreten sind. R G 112,313,1-IRR 35, 304. Will das Gericht im Schiedsurteilsverfahren bei Ausbleiben einer Partei statt des dem Einspruch unterliegenden Versäumnisurteils alsbald unanfechtbares Schiedsurteil erlassen, so muß es die Parteien auf die beabsichtigte Abweichung vom normalen Verfahren vorher hinweisen.

Auf schriftliche Begründung des Schiedsurteils können die Parteien in der Verhandlung verzichten, jedoch nicht auf schriftliche Abfassung der Urteilsformel. Der Verzicht ist in das Protokoll aufzunehmen (§ 510cm). In unserem Fall ist kein Begründungsverzicht erklärt worden. Das Urteil lautet: „Schiedsurteil. Verkündet am 15. Februar 1956. Urkund als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle. Im Namen des Volkes! In Sachen des Pferdehändlers Robert Taschner in Brühl, Marktstr. 5, Klägers,. I*

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Prozeßrichter des Amtsgerichts — Tatbestand gegen den Fleischermeister und Pferdehändler Karl Aigner in Weiß, Kreis Köln, Beklagten, wegen Forderung hat das Amtsgericht in Köln auf die mündliche Verhandlung vom 15. Februar 1956 durch den Amtsgerichtsrat Richter durch Schiedsurteil für Recht erkannt: Der Kläger wird mit der Klage abgewiesen und hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen." „Tatbestand. A m 4. Januar 1956 verkaufte und übergab der Kläger dem Beklagten auf dem Pferdemarkt in Brühl einen hellbraunen Wallach mit Blässe. Der Beklagte verkaufte das Pferd am selben Tag weiter an den Gastwirt Steiner in Rondorf bei Köln und übergab es dem Steiner, A m 7. Januar 1956 schrieb Steiner dem Beklagten folgende Postkarte: Teile Ihnen mit, daß der Wallach ein arger Kehlkopfpfeifer ist. Selbstverständlich trete ich vom Kauf zurück und werde Sie verklagen, wenn Sie das Pferd nicht innerhalb 3 Tagen zurücknehmen. A m 8. Januar 1956 schickte der Beklagte diese Postkarte dem Kläger mit folgendem Begleitschreiben: Beifolgend eine heute eingegangene Postkarte von Steiner, dem ich den hellbraunen Wallach weiterverkauft habe. Ich ersuche Sie, die Sache mit Steiner in Ordnung zu bringen. A m 14. Januar 1956 fand zwischen den Parteien ein Telephongespräch statt, bei dem, wie der Kläger mit Antrag auf Parteivernehmung behauptet, der Beklagte ihn erinnert und der Kläger darauf erwidert haben soll: ,Gut, dann werde ich morgen fahren'. A m 15. Januar 1956 fuhr der Kläger nach Köln, nahm den dortigen Kreistierarzt Dr. Latschen mit nach Rondorf hinaus und ließ das Pferd bei Steiner untersuchen. Der Kreistierarzt hat darüber nachstehendes Attest ausgestellt: Der heute im Stalle des Gastwirts Steiner in Rondorf von mir untersuchte hellbraune Wallach mit Blässe, den Steiner nach seiner Angabe am 4. d. M. auf dem Pferdemarkt in Brühl vom Fleischermeister und Viehhändler Aigner-Weiß gekauft hat, leidet nicht an einer durch einen chronischen und unheilbaren Krankheitszustand des Kehlkopfs oder der Luftröhre verursachten und durch ein hörbares Geräusch gekennzeichneten Atcmstörung (Kehlkopfpfeifen), sondern an einem akuten Rachenkatarrh. Köln, den 15. Januar 1956. Dr. Lämchen. Kreistierarzt. Der Kläger hat für die Untersuchung und das Attest des Kreistierarztes 51 D M und für das Fuhrwerk von Köln nach Rondorf 12,50 D M gezahlt. Der Beklagte ist zur Zahlung dieser 43,50 D M am 24. Januar 1956 erfolglos gemahnt worden. Der Kläger hält den Beklagten zur Erstattung für verpflichtet, weil die Aufwendungen im Auftrage des Beklagten gemacht und die Reise durch die vom Beklagten an ihn weitergegebene unrichtige Mitteilung des Steiner veranlaßt worden sei. E r beantragt: den Beklagten zu verurteilen 43,50 D M (i. W.) nebst 6 % Zinsen seit dem 24. Januar 1956 an den Kläger zu zahlen. Der Beklagte beantragt: die Klage abzuweisen, E r behauptet, er habe bei dem Telephongespräch am 14. Januar 1956 lediglich gefragt: ,was macht die Sache mit Steiner?', worauf der Kläger erwidert habe: .morgen fahre ich hin'. Mit seiner Vernehmung als Partei erklärt er sich einverstanden."

Der erste Teil des Tatbestandes bringt die unstreitigen Tatsachen in historischer Reihenfolge. Dabei ist das Telephongespräch vom 14. Januar, obgleich bestritten, in den unstreitigen Sachverhalt (die „Geschichtserzählung") an der Stelle eingefügt, w o es dem Zusammenhang nach hingehört. Eine Notwendigkeit, den bestrittenen Sachverhalt immer erst nach der Geschichtserzählung mitzuteilen, besteht nicht; nur muß deutlich hervortreten, was bestritten und was unbestritten ist.

Prozeßrichter des Amtsgerichts — Entscheidungsgründe

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Über die Höhe der Aufwendungen hatten die Parteien anfänglich gestritten. Nachdem sie sich geeinigt haben, sind die Aufwendungen als unstreitig mitzuteilen. Denn der Tatbestand soll den Sach- und Streitstand so wiedergeben, wie er bei Erlaß des Urteils lag und die Grundlage der gerichtlichen Entscheidung bildet. Daß ein jetzt unstreitiger Punkt früher einmal bestritten war, interessiert nur insofern, als sich möglicherweise daran Kostenfolgen aus § 96 Z P O knüpfen können oder eine stattgehabte Beweisaufnahme dadurch verständlich wird. Die überreichten Schriftstücke hat der Richter, statt auf sie Bezug zu nehmen, wörtlich eingerückt. Das ist (nicht bloß in Prüfungsarbeiten, sondern auch in Urteilen der Praxis) bei nicht zu langen Urkunden empfehlenswert, weil das Urteil dadurch den Parteien, für die es berechnet ist, besser verständlich wird. Rechtsausführungen der Parteien brauchen an sich nicht in den Tatbestand aufgenommen zu werden. Hier sind die rechtlichen Gesichtspunkte, auf die Taschner seine Klage stützt, kurz angedeutet, weil sie sich nicht von selbst ergeben und die Klage, die nicht schlüssig ist, sonst unverständlich sein könnte. Bei der rechtlichen Würdigung hat das Gericht (von den prozessualen Vorfragen abgesehen) stets erst zu prüfen, ob der Rechtsstreit nicht schon auf Grund des eigenen Vorbringens der Parteien zur Entscheidung reif ist. Z u diesem Zweck wird das tatsächliche Vorbringen der Parteien grundsätzlich ohne Rücksicht auf die von ihnen geäußerten Rechtsansichten nach allen in Betracht kommenden juristischen Möglichkeiten untersucht („iura novit curia", „da mihi facta, dabo tibi ius"). Zuerst wird der klägerische Vortrag daraufhin geprüft, w e l c h e A n s p r u c h s g r u n d l a g e in Betracht kommt („qualis sit actio?") und ob der V o r t r a g a u s r e i c h t , d i e e r f o r d e r l i c h e n g e s e t z l i c h e n T a t b e s t a n d s m e r k m a l e a u s z u f ü l l e n („actio an sit fundata?", sog. S c h l ü s s i g k e i t s p r ü f u n g der Klage). Ist der Vortrag des Klägers schlüssig, so ist nunmehr der Vortrag des Beklagten daraufhin zu untersuchen, ob er geeignet ist, den Klageanspruch zu Fall zu bringen („actio an sit exceptionibus elisa?", „qualis sit exceptio?", „exceptio an sit fundata?", sog. E r h e b l i c h k e i t s p r ü f u n g der Einlassung des Beklagten). Erst wenn feststeht, daß die Parteivorträge schlüssig bzw. erheblich sind, ist über die bestrittenen Behauptungen durch Beweisbeschluß Beweis zu erheben ( T a t s a c h e n f e s t s t e l l u n g ) . Näheres siehe bei Berg, „Gutachten und Urteil", Schäffers Rechtsfälle Band 12. In unserem Falle ist der Richter schon bei Prüfung der Schüssigkeit des Klagevortrags zur Endentscheidung gelangt. Eine nicht schlüssige Klage ist unbegründet, ohne daß es auf die Einlassung des Beklagten und auf Beweise ankommt. „Entscheidungsgründe." Der Klageanspruch ist nicht begründet. Der Kläger kann den Beklagten nicht auf Grund des Briefes vom 8. Januar 1956, in dem dieser ihn „ersuchte, die Sache mit Stetner in Ordnung zu bringen", für die ihm entstandenen Aufwendungen bzw. Schäden in Anspruch nehmen. Das Ersuchen war keine Offerte zu einem Auftrag, den der Kläger durch die Reise nach Rondorf oder durch das Telephongespräch vom 14. Januar angenommen hätte. Denn der Beklagte hatte kein Interesse daran, sich durch Erteilung eines Auftrags dem Kläger gegenüber zum Ersatz der diesem entstehenden Aufwendungen gemäß § 670 B G B zu verpflichten. Es kann sich lediglich um einen nach § 676 B G B unverbindlichen Ratschlag gehandelt haben, den der Beklagte dem Kläger in dessen eigenem Interesse gab und den dieser in seinem eigenen Interesse befolgte. Denn der Kläger hatte damit zu rechnen, daß Steiner an den Beklagten und der Beklagte an ihn Gewährleistungsansprüche erheben würde und daß er schließlich genötigt wäre, das Pferd zurückzunehmen und womöglich die Kosten zweier Prozesse zu tragen. Denn Kehlkopfpfeifen gehört zu den gesetzlichen Hauptmängeln, für die der Verkäufer dem Käufer mit einer Gewährfrist von 14 Tagen seit Ubergabe haftet (§§ 482, 483, 446 B G B , § i 1 Ziff. 4 kais. V O vom 27. HI. 1899,

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Prozeßrichter des Amtsgerichts —• Haftung für Auskunft, Rat, Empfehlung RGBl. 219). Die Anzeigefrist des § 485 B G B war durch die Postkarte des Steiner und den Brief des Beklagten gewahrt. Die Beurteilung würde sich auch dann nicht ändern, wenn die Parteien am 14. Januar das vom Kläger behauptete Telephongespräch miteinander geführt haben sollten. Die behauptete „Erinnerung" des Beklagten würde lediglich als Erkundigung, die Erklärung des Klägers, daß er morgen zu Steiner fahre, als eine rein tatsächliche Mitteilung aufzufassen sein. Auf die vom Kläger über den Inhalt des Gesprächs beantragte Parteivernehmung kommt es daher nicht an. Eine sonstige Anspruchsgrundlage für das Begehren des Klägers ist nicht ersichtlich. Insbesondere kann den ganzen Umständen nach nicht angenommen werden, daß der Beklagte dem Kläger gegenüber schlechthin die Gewähr für die Richtigkeit der mit dem Schreiben vom 8. Januar weitergegebenen Mitteilungen Steiners übernehmen wollte. Daß die Unrichtigkeit der Angaben dem Beklagten bekannt gewesen sei, hat der Kläger selbst nicht behauptet.

Haben sich die Parteien am 14. Januar darüber geeinigt, daß Taschner am folgenden T a g zu Steiner nach Rondorf fahre, so war damit ein Vertrag im Rechtssinn nur geschlossen, wenn beide den Willen hatten, rechtsverbindliche Erklärungen abzugeben. Erklärungen, bei denen der „animus sese iuridice obligandi" fehlt, sind rein tatsächliche Vorgänge und begründen Ansprüche lediglich unter den Voraussetzungen der unerlaubten Handlung (§§ 823 f.) oder ungerechtfertigten Bereicherung (§§ 8izf.). Solche tatsächlichen Erklärungen sind z . B . das Versprechen des ersten Tanzes, die Verabredung eines Besuchs, einer gemeinsamen Reise und ähnliche gesellschaftliche Abmachungen, das Mitfahrenlassen eines müden Handwerksburschen auf der Landstraße, der Hilferuf eines Überfallenen. Dagegen ist Vertrag anzunehmen bei der Einladung eines Automobilhändlers zur Probefahrt an eine Person, die er zum Ankauf eines Wagen bestimmen möchte. Auch bei der Aufforderung eines Polizeibeamten an junge Leute, ihm bei der Verfolgung eines flüchtigen Verbrechers behilflich zu sein hat R G J W 14, 676 einen privatrechtlichen (richtiger wohl öffentlich-rechtlichen) Auftrag angenommen, der den Anspruch auf Aufwendungsersatz gemäß § 670 gibt (vgl. im einzelnen hierzu den Fall 15 bei Berg, Die Klausurarbeit im Referendarexamen, Schäffers-Rechtsfälle Bd. 1 1 ) . Auskünfte, Ratschläge, Empfehlungen werden überwiegend aus Gefälligkeit und ohne Verpflichtungswillen erteilt, können aber — besonders wenn eine Honorierung erfolgt — auch Gegenstand eines Vertrages sein. Darum sagt § 676, daß Rat und Empfehlung „unbeschadet der sich aus einem Vertragsverhältnis oder aus einer unerlaubten Handlung ergebenden Verantwortlichkeit" nicht schadensersatzpflichtig machen. H a f t u n g f ü r A u s k u n f t , R a t , E m p f e h l u n g : 1. Vertragshaftung. Auskunft, Rat und Empfehlung können a) Gegenstand eines selbständigen Vertrages (Anwalt, Arzt, Auskunftsbüro) oder b) Nebenverpflichtungen im Rahmen eines anderen Vertragsverhältnisses sein (z. B. Beratung des Kunden durch den Bankier). In beiden Fällen besteht, Verschulden vorausgesetzt, die gewöhnliche Vertragshaftung. Doch ist gerade bei den Auskunfteien der formularmäßige Ausschluß der Ersatzpflicht in den Geschäftsbedingungen, welche der Kunde durch Unterschrift als maßgebend anerkennen muß, üblich; dann können Ansprüche nur erhoben werden, wenn der Inhaber der Auskunftei (nicht ein bloßer Angestellter!) bei der unrichtigen Auskunft vorsätzlich unrichtig handelte. §§ 276H, 278 S. 2. 2. Deliktshaftung besteht in der Regel nur unter den Voraussetzungen des § 826, da kein bestimmtes absolutes Recht (§ 8231), sondern lediglich das Vermögen als Ganzes durch die unrichtige Auskunft verletzt wird. Dabei wird wichtig, daß Vorsatz schon gegeben ist, wenn der Auskunfterteilende über die in der Auskunft behandelten Verhältnisse gar nichts Bestimmtes weiß, während er sich den Anschein gibt gut informiert zu sein. Er braucht also nicht das positive Bewußtsein der Unrichtigkeit der von ihm gemachten Angaben zu haben. R G JW 33, 2513. Deliktsansprüche aus unrichtiger Auskunft werden meist von demjenigen erhoben, der im Vertrauen auf eine günstige Auskunft Kredit gewährt hat; doch kommt auch der umgekehrte Fall vor, daß der Beauskunftete sich durch ungünstige Auskunft benachteiligt fühlt. Haftung für Dritte

Prozeßrichter des Amtsgerichts — Anfechtung des Schiedsurteils

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nach § 831, also mit Exkulpationsmöglichkeit, außer wenn der Fall des § 31 (Filialleiter) oder der SS 3 1 » 8 9 (verfassungsmäßig bestellter Leiter einer öffentlichen Bankanstalt oder Sparkasse) gegeben ist. G e f ä l l i g k e i t s f a h r t : Gegenüber dem durch das Fahrzeug Beförderten besteht keine Gefährdungshaftung aus dem StVG, es sei denn daß es sich um eine e n t g e l t l i c h e Beförderung durch ein dem ö f f e n t l i c h e n Verkehr dienendes Fahrzeug handelt (S 8HStK). Auch eine Vertragshaftung ist bei u n e n t g e l t l i c h e r Gefälligkeitsfahrt im Regelfall zu verneinen. Darüber hinaus kann sogar die aus SS 823 f. B G B folgende Deliktshaftung durch stillschweigende Vereinbarung oder aus dem Gesichtspunkt des Handelns auf eigene Gefahr ausgeschlossen sein. Hierzu genügt freilich die Unentgeltlichkeit für sich allein noch nicht; der Verletzte muß sich vielmehr der Möglichkeit einer Gefährdung durch den Umstand, der für den Unfall ursächlich geworden ist, bewußt gewesen sein (BGH VRS 5 5/94),z. B. Kraftwagenfahrt zur Weinprobe (RG 128/229) °der auf einem überfüllten L K W ohne feste Sitze (OGH Köln, NJW 1950, 143). Ob ein Haftungsausschluß sich nur auf das normale oder sogar auf das durch g r o b e Fahrlässigkeit des Fahrers entstehende erhöhte Risiko bezieht, kann zweifelhaft sein. Vgl. B G H VRS 55/324 und wegen der Anbringung eines auf eine Haftungsbeschränkung hinweisenden Schildes R G 145, 395. Ist die Haftpflichtversicherung des Kraftfahrzeughalters dem Mitfahrer bekannt, so kann ein Verzichtswille des Gefälligkeitsfahrers zu verneinen sein. Vgl. über Haftungsausschluß und Handeln auf eigene Gefahr bei einer e n t g e l t l i c h e n Beförderung auch B G H 2/159. T r e i b j a g d : Lädt der Jagdinhaber zu einer Treibjagd ein, deren Leitung er übernimmt, so vergewissert er sich zwar der Zustimmung seiner Gäste, aber es liegen beiderseits Gefälligkeiten ohne rechtlichen Charakter vor, insbesondere „beauftragt" er nicht etwa die Gäste mit dem Abschuß des Wildes. Also auch keine Haftung des Einladenden für andere Gäste aus $ 2 7 8 oder S 831, sondern lediglich aus eigenem Verschulden (§ 823). R G 128, 39. Unterschied von vertraglich bindender Zusicherung beim Kaufvertrag und bloß tatsächlicher Mitteilung: unten S. 69. V o n den Nebenpunkten braucht nur die Kostenentscheidung behandelt zu werden, denn die Stellungsnahme zum Zinsanspruch hat sich durch die Klageabweisung erledigt, und ein Ausspruch der vorläufigen Vollstreckbarkeit erübrigt sich, weil die Geschäftsstelle auf Grund der Bezeichnung als „Schiedsurteil" ohne weiteres Rechtskraftattest erteilt. „Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger als unterlegener Teil nach § 9 1 ! S. 1 ZPO zu tragen.

Richter."

A n f e c h t u n g d e s S c h i e d s u r t e i l s . Das das Schiedsurteil einem im ordentlichen Verfahren ergangenen rechtskräftigen Endurteil gleich steht, sind ordentliche Rechtsmittel ausgeschlossen. Z u m Ausgleich erweitert § 5 7 9 m Z P O den außerordentlichen Behelf der Nichtigkeitsklage analog den gegenüber einem Schiedsspruch nach § 1041 Z P O bestehenden Aufhebungsgründen. Außerdem kann die Nichtigkeitsklage gegen das Schiedsurteil darauf gestützt werden, daß der Partei in dem Verfahren kein „rechtliches G e h ö r " (S. 3) gewährt worden oder daß das Schiedsurteil „nicht mit Gründen versehen" sei. Dieser Nichtigkeitsgrund liegt nicht schon dann vor, wenn die Gründe unrichtig, oberflächlich, unklar oder widerspruchsvoll sind; wohl aber, wenn in ihnen ein ganzer Rechtsbehelf (z. B. eine Klagebegründung oder Einrede) mit Stillschweigen übergangen wird. R G 1 1 9 , 29; H R R 36, 9 1 1 .

Mahnverfahren. Duldungstitel bei Ehegatten M a h n g e s u c h . P r ü f u n g . Mahnsachen müssen den in § 690 vorgeschriebenen Inhalt haben, sie können schriftlich oder mündlich bei Gericht gestellt werden. Bei mündlicher Anbringung ist die Aufnahme eines Protokolls nicht erforderlich (§ 702). E s genügt, daß der aufnehmende Beamte den Zahlungsbefehl nach den A n -

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Prozeßrichter des Amtsgerichts — Duldungstitel

gaben des Gläubigers durch Ausfüllung eines Formulars entwirft und nachher dem zur Entscheidung zuständigen Rechtspfleger vorlegt. Gesuche, die eine zusammenhängende Sachdarstellung nach Art der Klage enthalten, sind selten; in der Geschäftsstelle wird das Gesuch nur dann zu Protokoll genommen, wenn der Urkundsbeamte es für unbegründet hält und die Partei gleichwohl darauf beharrt, § i2iv Aktenordnung vom 28. November 1934 (in der am 1. März 1939 gültigen Fassung). In der Mehrzahl der Fälle reicht der Gläubiger lediglich einen mehr oder weniger vollständig ausgefüllten Zahlungsbefehlsentwurf mit kurzem Anschreiben bzw. Begleitvermerk als Mahngesuch ein, gewöhnlich in 3, bei mehreren Schuldnern in entsprechend mehr Exemplaren (§ 12V). In dieser Form beantragt Gastwirt Finke aus Köln für seine Ehefrau, als deren Prozeßbevollmächtigten er sich bezeichnet, gegen die Eheleute Rädler in Weiß Zahlungsbefehl wegen 1050 D M nebst 6% Zinsen seit 1. Januar 1956: „aus dem Ihnen (Ehefrau) von der Gläubigerin gewährten, Ende Dezember 1955 fälligen Darlehn",

und zwar gegen Frau Rädler auf Zahlung, gegen den Mann auf Duldung der Zwangsvollstreckung in das eingebrachte Gut. Ein Duldungstitel gegen den Ehemann war bei dem vor Eintritt der Gleichberechtigung (1. 4. 1953) bestehenden gesetzlichen Güterstand der Verwaltung und Nutznießung zur Zwangsvollstreckung in das eingebrachte Gut der Frau gemäß § 739 ZPO erforderlich. Mit Eintritt der Gleichberechtigung ist das Verwaltungsund Nutznießungsrecht des Ehemanns am eingebrachten Gut der Frau weggefallen. Es besteht jetzt im Zweifel Gütertrennung. Der Ehemann hat aber infolge der ehelichen Lebensgemeinschaft in der Regel Mitbesitz an den der Frau gehörenden Sachen, insbesondere an dem von der Frau in die Ehe mitgebrachten Mobiliar. Vgl. Soergel, 8. Aufl., vor §1373 und Staudinger-Berg 9 zu § 93 5. Der vollstreckende Gläubiger läuft daher Gefahr, daß der Ehemann im Wege der Erinnerung nach § 766 ZPO oder der Interventionsklage nach § 771 ZPO der Pfändung von Mobiliar mit der Behauptung entgegentritt, die Sachen befänden sich in seinem Gewahrsam bzw. Mitgewahrsam und er sei als Dritter, gegen den kein Titel vorliege, zur Herausgabe nicht bereit (§ 809 ZPO). Dem Gläubiger bliebe dann nur der Umweg, den Anspruch seines Schuldners, der Ehefrau Rädler, gegen ihren Ehemann auf Herausgabe ihrer Sachen zu pfänden und sich zur Einziehung überweisen zu lassen (§886 ZPO). Notfalls muß er sodann gegen den Ehemann auf Herausgabe klagen. Der Ehemann kann sich dem Herausgabeverlangen gegenüber zwar nicht mehr auf das ehemännliche Besitzrecht aus § 1373 B G B berufen, wohl aber darauf, daß er aus einem sonstigen Grunde, etwa auf Grund eines mit der Frau abgeschlossenen Vertrags zum Besitz berechtigt sei (§ 986 BGB). Um diese Schwierigkeiten bei der Zwangsvollstreckung zu vermeiden, wird verschiedentlich die Ansicht vertreten, es g e n ü g e — in entsprechender Anwendung des § 741 ZPO (Zwangsvollstreckung in das Kindesvermögen) — ein Urteil gegen die Ehefrau zur Zwangsvollstreckung in die ihr gehörigen Sachen, gleichviel ob sie sich in ihrem oder im Besitz bzw. Mitbesitz ihres Mannes befinden; § 809 ZPO sei hier nicht anwendbar, ein Duldungstitel gegen den Ehemann erübrige sich daher. So Beitzke Z Z P 68, 241 ff.; vgl. auch Pohle daselbst sowie O L G Celle NdsRpfl. 55, 214. Demgegenüber hält die wohl überwiegende Ansicht einen T i t e l gegen den E h e m a n n für erforderlich, um in die in seinem Gewahrsam befindlichen Sachen der Frau vollstrecken zu können. Man ist der Auffassung, daß sich die bei einer Vollstreckung in die Sachen der Frau ergebenden Schwierigkeiten am besten dadurch vermeiden lassen, wenn man die Pflicht des Ehemanns zur Duldung der Zwangs-

Prozeßrichter des Amtsgerichts — Mahnverfahren

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Vollstreckung schon im Prozeß mit der Frau klärt. Man bejaht daher ein Rechtsschutzinteresse für eine solche Klage, sofern der Kläger darlegt — und für diese Darlegung spricht eine t a t s ä c h l i c h e Vermutung — , daß der Ehemann bei einer Zwangsvollstreckung Einwendungen machen wird. Die Klage gegen den Ehemann lautet dann allerdings nicht auf Zwangsvollstreckung in das e i n g e b r a c h t e G u t , sondern auf Duldung der Zwangsvollstreckung in das im G e w a h r s a m (oder Mitgewahrsam) des E h e m a n n s b e f i n d l i c h e V e r m ö g e n der Ehefrau. Vgl. Baumbach-Lauterbach, 23. Aufl., vor § 739 Z P O sowie 3 B zu § 808 Z P O , Soergel 2 zu § 1426 B G B , B G H 10, 284. Diese Ansicht führt zu dem seltsamen Ergebnis, daß nunmehr nicht nur eine Duldungsklage gegen den M a n n bei einer Schuld der Frau, sondern auch eine Duldungsklage gegen die F r a u bei einer Schuld des Mannes angebracht erscheint. Demgegenüber besticht die Ansicht Beitzkes durch ihre Einfachheit. Schließt man sich der herrschenden Ansicht gleichwohl an, so wird man allerdings aus den gleichen Gründen, aus denen man früher den Antrag auf Duldung der Zwangsvollstreckung in das e i n g e b r a c h t e Gut im M a h n v e r f a h r e n zuließ (vgl. dazu unten 2), auch den Antrag auf Duldung der Zwangsvollstreckung in die im G e w a h r s a m des E h e m a n n s b e f i n d l i c h e n S a c h e n der Frau im M a h n v e r f a h r e n z u l a s s e n müssen. Vgl. Baumbach-Lauterbach 1 zu § 688 Z P O mit 2 B zu § 592 Z P O . 1. Kostenzahlung Entsprechend dem bereits für das Streitverfahren festgestellten Prinzip, die Gerichtskasse gegen Ausfälle nach Möglichkeit zu sichern (S. oben S. 1), werden Zahlungsbefehle grundsätzlich erst nach Gebührenzahlung erlassen (§ 74m G K G ) . Die Gebühr beträgt B/I0 (§§ 8, 311). Die hiernach zu entrichtenden 20 D M sind in Kostenmarken beigefügt. 2. Zulässigkeit des Mahnverfahrens Mahnverfahren, Urkundenprozeß und exekutorische Urkunde sind nur für Ansprüche auf Zahlung einer bestimmten Geldsumme oder Leistung einer bestimmten Quantität anderer vertretbarer Sachen oder Wertpapiere gegeben. §§ 6881, 592, 794® Z P O . Daß der dingliche Hypothekenanspruch ( § § 1 1 1 3 , 1147 BGB), der üblicherweise auf Verurteilung: „die Zwangsvollstreckung in das Pfandgrundstück wegen einer Summe von . . . zu dulden" tenoriert wird, im Sinne der angeführten Bestimmungen Anspruch auf „Zahlung" einer bestimmten Geldsumme ist, sagt das Gesetz ausdrücklich. Der Duldungstitel gegen den Ehemann (§739 Z P O ) wird bloß in § 794® erwähnt. Aus der inneren Verwandtschaft der drei Verfahrensarten und ihrer besonderen Rechtsschutzvoraussetzungen ist aber zu folgern, daß auch im Mahnverfahren und im Urkundenprozeß die Duldung des Ehemannes ausgesprochen werden kann (selbstverständlich unter der Voraussetzung, daß die Verpflichtung der Frau auf Zahlung einer bestimmten Geldsumme geht). 3. Vollmacht Mahngesuch und Widerspruch gegen den Zahlungsbefehl sind vom Vollmachtszwang befreit (§ 703). Erst beim Antrag auf Vollstreckungsbefehl bzw. beim Einspruch gegen den Vollstreckungsbefehl hat sich der Bevollmächtigte, der Regel des § 8811 gemäß, durch schriftliche Vollmacht zu legitimieren. 4. Schlüssigkeit des Anspruchs Nach § 691 wird das Mahngesuch zurückgewiesen, wenn sich „aus dem Inhalt des Gesuchs ergibt, daß der Anspruch überhaupt oder zur Zeit nicht begründet ist".

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Prozeßrichter des Amtsgerichts — Prozeßführungsrecht der Ehefrau

E s werden also, wie das auch im Versäumnisverfahren geschieht, die einseitigen Angaben des Gläubigers der Prüfung zugrunde gelegt und etwaige Gegenrechte des Schuldners (Verjährung und sonstige Einreden im Sinne des materiellen Rechts, Recht auf Herabsetzung einer Vertragsstrafe usw., §§ 202, 222, 343 B G B ) ignoriert. Darüber hinaus sieht man über Mängel und Lücken der Substanziierung hinweg. E s schadet also nichts, daß Finke unterlassen hat anzugeben, ob die Fälligkeit des Darlehns auf besonderer Parteivereinbarung beruht oder durch Kündigung gemäß § 609 eingetreten ist; ebensowenig daß Rechtsgrund und Höhe der geforderten Zinsen nicht motiviert werden. D a beiderseits Ehefrauen beteiligt sind, bedarf der Fall noch näherer Betrachtung v o m Standpunkt des ehelichen Güterrechts. Frau Finkes Dahrlehnsforderung war nach dem bis zum 3 1 . März 1953 geltenden Güterrecht im Zweifel eingebrachtes Vermögen (§ 1363). Ansprüche des Eingebrachten konnte der Mann ohne Zustimmung der Frau im eigenen Namen geltend machen. Dagegen bedurfte die Frau zur K l a g e des Einverständnisses des Mannes, außer wenn sie gegen die von seinen Gläubigern in ihr Eigentum ausgebrachte Pfändung intervenierte und in einigen anderen Fällen. §§ 1380, 1400 1 1 , 1407 4 . Da mit Eintritt der Gleichberechtigung am 1. April 1953 alle Verfügungsbeschränkungen der Ehefrau weggefallen sind (S. 8), bestehen keine Bedenken, daß Frau Finke im eigenen Namen klagt. Frau Finke kann im Amtsgerichtsprozeß den Rechtsstreit durch jede prozeßfähige Person als Bevollmächtigten führen lassen, also insbesondere durch ihren Ehemann, § 79 Z P O . Letzteres gilt uneingeschränkt im Mahnverfahren. Dagegen sind in der mündlichen V e r h a n d l u n g Personen, die die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten vor Gericht g e s c h ä f t s mäßig betreiben, als Bevollmächtigte und Beistände ausgeschlossen, § 157 1 ZPO. Geschäftsmäßig bedeutet nicht notwendig gewerbsmäßig; es bedarf nur öfterer Wiederholung der selbständigen Tätigkeit, auch ohne Entgelt. Geschäftsmäßigkeit fehlt, wo Angestellte ihren Geschäftsherrn regelmäßig in Prozessen vertreten, Baumbach-Lauterbach zu § 157, 2 A. Nicht unter das Verbot des § 157 fallen Rechtsanwälte, von der Justizverwaltung gemäß § 1 5 7 1 1 1 zugelassene Prozeßagenten — diese dürfen die den nach dem RechtsberatungsG vom 13. Dezember 1935 Ermächtigten zustehende Bezeichnung „Rechtsbeistand" führen, § 4 der Verordnung vom 3. April 1936 (RGBl. I 359) —, ferner Beauftragte einer anerkannten Vereinigung der Hausbesitzer oder Mieter im Mietaufhebungsstreit ( § 1 2 MSchG) und Patentanwälte in Sachen des gewerblichen Rechtsschutzes (§ 9 1 1 1 PatentanwaltG, RGBl. 1933 I 669). V o n den erhobenen Ansprüchen ist der Zahlungsanspruch gegen Frau Rädler schlüssig, falls vorgetragen wird, sie habe das Darlehn erhalten und die Rückgabe sei fällig. Die Verpflichtungsfähigkeit einer Ehefrau wurde schon durch den bisherigen gesetzlichen Güterstand nicht berührt (§ I399 1 ). Anders verhielt es sich mit dem Duldungsanspruch gegen den Mann, durch welchen der Gläubigerin die Vollstreckung ins eingebrachte Gut erschlossen werden sollte (§ 739 ZPO). Der Duldungstitel setzte voraus, daß nach materiellem Recht der Gläubiger „ohne Rücksicht auf die Verwaltung und Nutznießung des Mannes Befriedigung aus dem eingebrachten Gute verlangen" konnte, also: I. eine voreheliche Schuld der Frau („qui épouse la femme, épouse ses dettes"), II. oder eine nacheheliche Schuld, die 1. entweder nicht auf Rechtsgeschäft beruhte, z. B. Ansprüche aus unerlaubter Handlung, ungerechtfertigter Bereicherung, Unterhaltspflicht, 2. oder auf einem Rechtsgeschäft, das a) die Zustimmung des Mannes erhalten hatte („konsentierte Vertragsschuld"), b) oder ohne seine Zustimmung ihm gegenüber wirksam war; Hauptfall: alle Vertragsabschlüsse, die der Betrieb eines von der Frau ohne Widerspruch des Mannes selbständig geführten Erwerbsgeschäfts mit sich brachte. §§ 1 4 1 1 , 1412, 1405 BGB.

Prozeßrichter des Amtsgerichts —• Widerspruch

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Der Referendar: Wie ist es mit den Kosten des Zahlungsbefehls? Der Rechtspfleger: Bei dem früher geltenden Güterstand der Verwaltung und Nutznießung waren die Kosten der von der Frau oder gegen sie geführten Zivilund Strafprozesse grundsätzlich „Lasten" des eingebrachten Guts und als solche vom Manne zu tragen, weil dieser auch die Nutzungen zog. Die Verpflichtung des Mannes zur Lastentragung hatte über das Innenverhältnis der Eheleute hinaus Bedeutung, indem sie eine unmittelbare Haftung des Mannes gegenüber den Gläubigern als G e s a m t s c h u l d n e r mit der Frau begründete. §§ 1387, 1388. Dabei war es gleichgültig, ob die Frau überhaupt eingebrachtes Gut in nennenswerter Höhe besaß; der abstrakte Güterstand als solcher war entscheidend. Mit dem Wegfall des Verwaltungs- und Nutzungsrechts des Ehemanns seit dem 1. 4. 1953 ist auch diese Kostentragungspflicht in Wegfall gekommen. Nunmehr hat j e d e r E h e g a t t e seine K o s t e n selbst zu tragen. Vgl. Palandt 15. Aufl., vor § 1387. Er haftet gemäß § 100 1 ZPO für die Kostenerstattung nach Kopfteilen. Dabei ist zu berücksichtigen, daß der Duldungsanspruch neben dem Anspruch auf Verurteilung streitwertmäßig nicht besonders zu berechnen ist. Baumbach, 2 B zu § 5 ZPO. (Über die Pflicht des Ehemanns zur Zahlung eines P r o z e ß k o s t e n v o r s c h u s s e s an die Frau s. unten S. 164.) Z a h l u n g s b e f e h l . Da das Gesuch formell und materiell in Ordnung ist, wird der als Entwurf eingereichte Zahlungsbefehl vom Rechtspfleger vollzogen und die Widerspruchsfrist — entsprechend der Einlassungsfrist für Klagen, die im Bezirk des Amtsgerichts zuzustellen sind — auf 3 Tage bestimmt. § § 692 S. 2, 4991 ZPO. Die Geschäftsstelle stellt den Zahlungsbefehl im Amtsbetrieb an die Eheleute Rädler zu (§ 6931), indem sie aus je einem weiteren der eingereichten Entwürfe eine Ausfertigung herstellt. Die Zustellung erfolgt an beide Schuldner am 6. Februar 1956. Erst nach Eingang der Zustellungsurkunden wird der Ehemann Finke als Prozeßbevollmächtigter der Gläubigerin durch Postkarte von der bewirkten Zustellung benachrichtigt (§ 693111). A n t r a g auf V o l l s t r e c k u n g s b e f e h l und W i d e r s p r u c h . V e r w e i s u n g s beschluß. Der 1 1 . Februar bringt zwei Eingänge: „Vollmacht meiner Ehefrau überreichend, beantrage ich den in Sachen Finke gegen Rädler erlassenen Zahlungsbefehl — Aktenzeichen 21 B 60/56 — für vollstreckbar zu erklären und mir den Vollstreckungsbefehl zu übersenden. Rondorf, den 8. Februar 1956. Erich

Finke."

„In Sachen Finke gegen Rädler — Aktenzeichen 21 B 60/56 — erhebe ich, zugleich namens meiner Ehefrau, Widerspruch gegen den Zahlungsbefehl. Weiß, den 9. Februar 1956. Gottfried Rädler."

Wegen der Vollmachten s. S. 9. Die Widerspruchsfrist war bereits am 7. Februar abgelaufen. Über die eigentliche Frist hinaus kann aber nach § 6941 der Schuldner so lange Widerspruch erheben, als der Vollstreckungsbefehl noch nicht „verfügt", d. h. unterzeichnet ist. Der Gläubiger hat also das größte Interesse daran, den Antrag auf Vollstreckungsbefehl immer unmittelbar nach Ende der Widerspruchsfrist zu stellen, weil er sonst unfreiwillig dem Schuldner die Widerspruchsfrist verlängert. Wenn die Gläubiger die Zeit nicht richtig ausnutzen, so trägt die Schuld daran vielfach der Umstand, daß infolge der in den Geschäftsstellen und Gerichtskanzleien herrschenden Überlastung die Nachrichten von der Zustellung des Zahlungsbefehls (§ 693 1 1 1 ) mit mehrtägiger Verspätung her-

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Prozeßrichter des Amtsgerichts — Verweisungsbeschluß

ausgehen Ein praktisches Bedürfnis spricht daher dafür, daß der Gläubiger schon im Mahngesuch beantragen darf „für den Fall, daß innerhalb der Widerspruchsfrist kein Widerspruch erhoben wird, den Zahlungsbefehl für vollstreckbar zu erklären." Ein solcher Eventualantrag wird entsprechend den anderen im Mahnverfahren ausdrücklich aufgeführten Eventualanträgen (§§ 6961 S. 2, 697 11 S. 1) heute meist zugelassen. Baumbach zu § 699 Anm. 2 A. Im Mahngesuch hatte Finke für den Fall der Widerspruchserhebung um Verweisung an die Zivilkammer des Landgerichts gebeten (§ 69711 S. 1). Der Richter erläßt daher folgenden „Beschluß. In Sachen . . . erklärt sich das Amtsgericht nach erhobenem Widerspruch für unzuständig und verweist den Rechtsstreit gemäß dem von der Gläubigerin gestellten Antrag an das Landgericht, Zivilkammer, hier. Köln, den 13. Februar 1956. Amtsgericht Richter." 111

Der Beschluß wird gemäß § 3 2 9 beiden Parteien von A m t s wegen zugestellt, und die Akten der für Darlehnssachen zuständigen Kammer übersandt. Mit Z u stellung des Beschlusses gilt die Sache als im ordentlichen Rechtsstreit beim Landgericht anhängig (§ 69711 S. 2) und erhält dort ein O-Aktenzeichen. D e r Prozeßbevollmächtigte der Gläubigerin hat außerdem sofort Nachricht von dem erhobenen Widerspruch erhalten (§ 69411). Über die Fortsetzung des Verfahrens beim Landgericht vgl. unten S. 7 8 ff. A n d e r w e i t i g e r A b s c h l u ß des M a h n v e r f a h r e n s : 1. Fall: Bei einem amtsgerichtlichen Objekt wird rechtzeitig Widerspruch erhoben. Hier ist grundsätzlich zu warten, bis eine Partei Antrag auf Terminsanberaumung stellt. War der Termin schon im voraus für den Fall des Widerspruchs beantragt (s. das untenstehende Formular), so wird er sofort nach Eingang des Widerspruchs angesetzt. § 696. 2. Fall: Bei einem Landgerichtsobjekt ist rechtzeitig Widerspruch erhoben, der Gläubiger hat aber statt des Verweisungsantrags den Antrag auf Terminsanberaumung vor dem Amtsgericht gestellt, ohne zu behaupten, daß die amtsgerichtliche Zuständigkeit vereinbart sei. Diesem Antrag muß entsprochen werden. Bleibt aber im Termin der Beklagte aus, so kann ein Versäumnisurteil gegen den Beklagten nicht erlassen werden, da ein unzuständiges Gericht erst durch vorbehaltloses Verhandeln des Beklagten zur Hauptsache zuständig wird (§ 39). Der Antrag auf Erlaß des Versäumnisur teils muß zurückgewiesen werden (§335 Ziff. 1 ZPO. Jedoch kann der Kläger Verweisung an das Landgericht beantragen (§ 276). 3. Fall: Nach Ablauf der Widerspruchsfrist beantragt der Gläubiger Vollstreckungsbefehl, ohne daß inzwischen vom Schuldner Widerspruch erhoben worden ist. Der Vollstreckungsbefehl wird vom Urkundsbeamten (§ 6991 S. 2) auf die Urschrift des Zahlungsbefehls gesetzt. Hätte beispielsweise im Fall Finke gegen Rädler die Schuldnerin keinen Widerspruch erhoben, so würde der vollstreckbare Zahlungsbefehl folgendermaßen ausgesehen haben: „ E s wird um Erlaß des nachstehenden Zahlungsbefehls und für den Fall des Widerspruchs um [Ansetzung eines Termins zur mündlichen Verhandlung] Verweisung des Rechtsstreits wegen Unzuständigkeit an das Landgericht, Zivilkammer [Kammer für Handelssachen] gebeten. [Erfüllungsort und Gerichtsstand . . . sind vereinbart], Rondorf, den 1. Februar 1956. Für Anna Finke geb. Guder; Erich Finke. (entwertete Gerichtskostenmarken über 20,— DM)

Prozeßrichter des Amtsgerichts — Zahlungs- und Vollstreckungsbefehl

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Geschäftsnummer: 21 B 60/56. Zahlungsbefehl. Auf den am 2. Februar 1956 bei Gericht eingegangenen Antrag der Gastwirtsfrau Anna Finke geb. Guder in Rondorf, Hauptstr. 17 Gläubigerin, Prozeßbevollmächtigter: Gastwirt Erich Finke in Rondorf, ebenda wird Ihnen aufgegeben binnen einer vom Tag der Zustellung dieses Befehls laufenden Frist von drei Tagen bei Vermeidung sofortiger Zwangsvollstreckung: 1. der Ehefrau: die Gläubigerin wegen des Anspruchs auf Zahlung von 1050 DM (i. W.) nebst 6% Zinsen seit dem 1. Januar 1956 aus dem Ihnen von der Gläubigerin gewährten, Ende Dezember 1955 fälligen Darlehn sowie 20 DM Kosten dieses Zahlungsbefehls zu befriedigen, 2. dem Ehemann: wegen des zu 1 bezeichneten Anspruchs die Zwangsvollstreckung in das in Ihrem Gewahrsam oder Mitgewahrsam befindliche Vermögen Ihrer Ehefrau zu dulden, oder, wenn Sie Einwendungen gegen den Anspruch haben, bei dem unterzeichneten Gericht Widerspruch zu erheben. Köln, den 3. Februar 1956. Amtsgericht Pfleger. Justizinspektor als Rechtspfleger. An 1. die verehelichte Frau Stellenbesitzer Hedwig Rädler geb. Guder in Rondorf, Hauptstr. 17 2. deren Ehemann, Stellenbesitzer Gottfried Rädler daselbst. (Rückseite) Vollst reckungsbefehl. Der umstehende, am 4. Februar 1956 zugestellte Zahlungsbefehl wird in Höhe der darin angegebenen Beträge [sowie wegen . . . Anwaltskosten für das Gesuch um Erlaß des Vollstreckungsbefehls1)] für vollstreckbar erklärt. Köln, den 9. Februar 1956. Amtsgericht. Urkund als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle." Nach § I 2 v m der Aktenordnung wird der Original-Zahlungsbefehl nicht mehr dem Gläubiger ausgehändigt, sondern verbleibt in den Gerichtsakten. Der Gläubiger erhält eine Ausfertigung, deren Erteilung auf der Urschrift zu vermerken ist. Zur Herstellung der Ausfertigung verwendet die Geschäftsstelle das letzte der vom Gläubiger eingereichten Exemplare des Zahlungsbefehls (S. 8). Der Vollstreckungsbefehl steht einem für vollstreckbar erklärten Versäumnisurteil gleich (§ 700 S. 1). Deshalb hat die Geschäftsstelle seine Zustellung im Auftrage des Gläubigers Zu vermitteln, wenn nicht der Gläubiger eine gegenteilige Erklärung abgegeben hat (§ 6991 S. 5, vgl. § 508I). Finke hatte z. B. um Aushändigung des Völlstreckungsbefehls an ihn, d. h. um Unterlassung der gerichtlichen Zustellungsvermittlung gebeten (S. 11), weil er offenbar die Zustellung mit der Mobiliarpfändung verbinden will. Vgl. II. Abteilung, 1. Kap. Dem Schuldner steht gegen den Vollstreckungsbefehl Einspruch innerhalb der amtsgerichtlichen Notfrist von einer Woche (§ 508II) zu. l ) Beim Gericht entstehen durch den Vollstreckungsbefehl keine weiteren Kosten (§31 GKG). Anwaltskosten: § 38® GebO f. RA ( 5 / 1 ( ) = Gebühr). Natürlich kann der Gläubiger an dieser Stelle auch andere Kosten (z. B. Porto) liquidieren.

Prozeßrichter des Amtsgerichts — Abzahlungsklage

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4. Fall: Weder wird vom Schuldner Widerspruch erhoben, noch vom Gläubiger Vollstrekkungsbefehl beantragt. Alsdann verliert sechs Monate nach Ablauf der Widerspruchsfrist der Zahlungsbefehl seine Kraft, so daß er weder zur Grundlage eines Vollstreckungsbefehls werden noch (nach Erhebung eines Widerspruchs) die Überleitung in den Prozeß vermitteln kann (§ 701). Damit wird auch die durch Zustellung des Zahlungsbefehls bewirkte Unerbrechung der Verjährung (§ 2091 BGB) wieder hinfällig (§215 S. 2). Vom Verjährungsstandpunkt gesehen, ist es also für den Gläubiger vorteilhafter, wenn während der 6 Monate der Schuldner Widerspruch erhebt, als wenn gar nichts geschieht: denn im ersten Fall bleibt die Unterbrechungswirkung bestehen, und es beginnt lediglich eine neue Verjährungsfrist zu laufen, sobald das an den Widerspruch anschließende Streitverfahren in Stillstand gerät (§ 211 II). Gläubiger, die ihren Zahlungsbefehl erst an der Schwelle der Verjährung beantragt haben, können durch Versäumung der Sechsmonatsfrist leicht Schaden nehmen. Aktenwesen im Mahnverfahren. Über das Mahnverfahren wird in der Regel kein Aktenregister geführt, sondern die Sachen zu je 50 in loser Hülle aufbewahrt. Auf der Hülle sind Zeit des Eingangs (z. B. 10. März bis 31. März 1955) und der Aktenzeitabschnitt (z. B. 2 1 B 55—100/55) vermerkt. In vorgedruckter Einteilung sind Gläubiger und Schuldner unter lfd. Nr. aufgeführt. § 12II AktO.

Abzahlungssache. Versäumnisverfahren A b z a h l u n g s klage. „An das Amtsgericht hier.

Köln, den 2. Februar 1956. Klage

des Kaufmanns Adolf Scboppe in Köln, Neumarkt 16, gegen den Kaufmann Emil Weinhold in Köln, Klosterstr. 50,

Klägers, Beklagten.

Der Beklagte kaufte bei mir am 28. November 1954 2 Betten mit Matratzen und Nachttischen, Spiegel, Wäscheschrank, 1 Tisch, 4 Stühle, 1 Chaiselongue sowie 1 Exzelsior-Grammophon nebst 10 Platten für den vereinbarten Preis von zusammen 780 DM auf Abzahlung unter Eigentumsvorbehalt. Im Kaufvertrag, welchen ich im Termin vorlegen werde, ist vereinbart, daß der Kaufpreis in wöchentlichen Raten von 6 DM, beginnend am 5. Dezember 1954, zu bezahlen ist, daß bei unpünktlicher Bezahlung von zwei Raten der ganze Restkaufpreis auf einmal fällig wird und der Verkäufer außerdem das Recht hat vom Vertrage zurückzutreten. Der Beklagte hätte bisher zahlen müssen 61 Raten zu je 6 DM Er hat gezahlt ist also im Verzuge mit

=

366,— DM 300,— DM 66,— DM

d. i. mehr als zwei Raten. Die letzte Zahlung hat er am 2. Januar d. J. geleistet. Nach dem Vertrag ist also der ganze Restkaufpreis von 480 DM fällig geworden. Für den Fall fruchtloser Zwangsvollstreckung erkläre ich schon jetzt mein vorbehaltenes Rücktrittsrecht und verlange die Herausgabe der gelieferten Sachen. In diesem Fall sind dem Beklagten die geleisteten Anzahlungen mit 300 DM zurückzugewähren. Dagegen hat der Beklagte für die Überlassung des Gebrauchs und der Benutzung unter Berücksichtigung der eingetretenen Wertminderung eine angemessene Vergütung zu zahlen. Für die Gebrauchsüberlassung werden pro Woche 3 DM, im ganzen 183 DM, als Wertminderung (Abnutzung) 150 DM, zusammen 333 DM, gefordert. Die geforderten Beträge sind angemessen. Beweis: Sachverständige. Der Beklagte hat daher bei Ausübung des Rücktrittrechts noch 33 DM zuzuzahlen. Ich erhebe Klage beim Amtsgericht Köln, beantrage die Anberaumung eines Verhandlungstermins und werde in diesem beantragen: I. den Beklagten zu verurteilen a) in erster Reihe dem Kläger 480 DM (i. W.) nebst 4% Zinsen seit Klagezustellung zu zahlen,

Prozeßrichter des Amtsgerichts — Eigentumsvorbehalt und Abzahlungskauf

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b) für den Fall fruchtloser Zwangsvollstreckung wegen des Anspruchs zu a: dem Kläger folgende Sachen herauszugeben 2 Betten mit Matratzen und Nachttischen, und noch 53 D M (i. W . ) nebst 4 % Zinsen seit Klagezustellung zu zahlen. Der Anspruch zu a) kommt alsdann in Wegfall. II. die Kosten des Rechtsstreits dem Beklagten aufzuerlegen. III. das Urteil, nötigenfalls gegen Sicherheitsleistung, für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Die nach einem Streitwert von 663 D M berechnete Prozeßgebühr von 25,20 D M wird in Kostenmarken beigefügt. Abschrift der Klage liegt bei.

Adolf Schöpfe."

Der Abzahlungskauf ist eine Abart des Kaufs mit E i g e n t u m s v o r b e h a l t . Die allgemeine Konstruktion dieses Kaufs gibt § 45 5 B G B : ein unbedingter obligatorischer Vertrag, bei dem das Erfüllungsgeschäft, die Übertragung des Eigentums auf den Käufer, unter der aufschiebenden Bedingung der Zahlung des Kaufpreises steht und der Verkäufer zurücktreten kann, wenn der Käufer mit der Zahlung in Verzug gerät. Der Eigentumsvorbehalt hat, hauptsächlich durch die formularmäßigen Lieferungsbedingungen der Fabrikanten- und Großhandelsverbände, so große Verbreitung erlangt, daß für ganze Branchen (Kraftfahrzeuge, Krafträder, Möbel, Rundfunkgeräte) geradezu die Ansicht vertreten wird, er sei mangels ausdrücklicher Abrede bei jedem Kreditkauf über derartige Waren als stillschweigend zu betrachten und der Weitererwerber solcher Sachen handle grobfahrlässig i. S. des § 93 z, wenn er sich nicht das vorbehaltlose Eigentum seines Veräußerers nachweisen lasse. R G 147, 331. Auch bei Waren, die zum Weiterverkauf oder zur Verarbeitung bestimmt sind, ist die Klausel üblich, unbeschadet der Befugnis des Käufers zur Verarbeitung bzw. Veräußerung; daraus ergibt sich die eigenartige Rechtslage, daß der Käufer infolge Einwilligung des Verkäufers gemäß § 185 auf seinen Abkäufer volles Eigentum übertragen kann, selbst aber niemals Eigentümer der Kaufsache wird. Vielfach bauen die Formularbedingungen den Eigentumsvorbehalt nach dem Muster der fiduziarischen Bank-Sicherungsverträge mit Bestimmungen aus, nach denen die Forderungen aus dem Weiterverkauf der unter Eigentumsvorbehalt stehenden Sachen oder gar die Ersatzanschaffungen ohne weiteres dem Lieferanten gehören sollen. Die Zulässigkeit eines solchen „verlängerten Eigentumsvorbehalts" ergibt sich aus der rechtlich anerkannten Möglichkeit einer antizipierten Zession ( R G 1 3 6 , 100; 149, 96; 1 5 5 , 32), des antizipierten Besitzkonstituts ( R G 140, 2 3 1 ) und des „ G e schäfts wen es angeht". Im Einzelfall ist aber darauf zu achten, daß die Surrogate der unter Eigentumsvorbehalt gelieferten Sache eindeutig bestimmbar sind, R G D R 40/582, B G H 7/365. V g l . auch Enneccerus-Lehmann § 1 1 8 A I V 4 und Flume in N J W 50/841 ff.

Das Sonderrecht des A b z a h l u n g s k a u f s setzt voraus, daß der Kaufpreis in regelmäßigen (wöchentlichen, monatlichen usw.) Teilzahlungen berichtigt werden soll. § 1 AbzahlG vom 16. Mai 1894 (RGBl. 450). Der Verkäufer sichert sich beim typischen Abzahlungsgeschäft dinglich durch Eigentumsvorbehalt (ohne Ausdehnung auf Ersatzanschaffungen) und obligatorisch durch Rücktrittsrecht. Um die Abzahlungskäufer, welche in der Regel wirtschaftliche schwache, rechtlich unerfahrene kleine Leute sind, vor Ausbeutung zu schützen, schafft das Gesetz ius cogens. Hat der Verkäufer die Kaufsache auf Grund des ihm vorbehaltenen Eigentums wieder an sich genommen, so gilt das unweigerlich als Ausübung des Rücktrittsrechts (§5), so daß er dann nicht mehr Erfüllung des Vertrages vom Käufer verlangen kann. Der Rücktritt wird — in Übereinstimmung mit der Dispositivvorschrift des § 346 B G B , aber hier zwingend — in der Weise durchgeführt, daß alle beiderseitigen Leistungen, namentlich die vom Käufer bereits bezahlten Abzahlungsraten, zurückzugewähren

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Prozeßrichter des Amtsgerichts — Bedingter Rücktritt

sind und der Verkäufer für die Überlassung des Gebrauchs und für die Abnutzung der Kaufsache durch den Käufer nur eine angemessene Vergütung erhält. §§ i, 2 AbzG. Es geht also nicht an, daß der Verkäufer sich im voraus einen höheren Betrag als Gebrauchs- und Abnutzungsgebühr versprechen läßt oder gar mit dem Käufer ausmacht, daß die bewirkten Abzahlungen im Falle des Rücktritts als Gebrauchsund Abnutzungsentschädigung verfallen sollen. Freilich versuchen die Abzahlungshändler in der Praxis, wie die Schoppesche Klage zeigt, die Rechnung für den Rücktrittsfall nach §§ 1, 2 so aufzumachen, daß sie nicht bloß die empfangenen Raten behalten, sondern noch Geld herauszubekommen haben. Nach § 2 hat der Käufer im Falle des Rücktritts a) dem Verkäufer für die infolge des Vertrags gemachten Aufwendungen und für s c h u l d h a f t e Beschädigungen der Sache Ersatz zu leisten (hierfür hat Schoppe nichts vorgetragen), b) für die Überlassung des Gebrauchs oder der Benutzung den Wert zu vergüten, „wobei auf die inzwischen eingetretene Wertminderung der Sache Rücksicht zu nehmen ist". Dementsprechend beantragt Schoppe sowohl eine Benutzungsvergütung von 3 D M wöchentlich als auch eine Wertminderung (Abnutzung) von 150 D M . Dabei wird aber nicht beachtet, daß bei Sachen, die üblicherweise vermietet werden, bei denen also ein verkehrsüblicher Mietzins besteht, regelmäßig in der Benutzungsvergütung bereits eine Entschädigung für die Wertminderung enthalten ist, die die Sache durch die Ingebrauchnahme (sei es durch Verlust der Neuheit, sei es durch Abnutzung) erleidet. Ein besonderer Entwertungszuschlag ist hier nur berechtigt, wenn eine stärkere Abnutzung vorliegt, als sie bei einer Vermietung üblicherweise erwartet wird, etwa wenn der Mietzins mit Rücksicht auf eine längere Mietdauer bemessen ist. R G 169, 144 (Großer Ziv. Senat). Vgl. auch Ewald M D R 55/653 über die sog. Richtsätze nach § 2 AbzG. Schoppe kann daher im Hinblick auf den verhältnismäßig hohen Mietsatz von 3 D M wöchentlich und die lange Mietdauer von 61 Wochen nicht noch eine zusätzliche Wertminderung von 150 D M geltend machen.

Wie verhält sich nun der Abzahlungsverkäufer bei Nichterfüllung des Käufers? Am liebsten wird er beim Vertrag stehenbleiben und die sofortige Fälligkeit des Restkaufpreises geltend machen, nicht dagegen das Rücktrittsrecht ausüben, weil ihm sonst (wenigstens bei korrekter Durchführung der Abrechnung) der Verdienst aus dem Geschäft entgeht. Die Realisierung des Kaufpreisanspruchs stößt jedoch in der Zwangsvollstreckung auf Schwierigkeiten. Zwar darf der Verkäufer die von ihm selbst gelieferten und noch in seinem Eigentum stehenden Sachen pfänden, die Sachen sind aber, soweit es sich um Möbel, Hausrat, Kleidungsstücke handelt, vielfach durch §§ 8 1 1 , 812 ZPO der Vollstreckung entzogen: denn die Umpfändbarkeit beruht auf ihrer Unentbehrlichkeit für den Schuldner und ist unabhängig davon, ob die Sachen im Eigentum des Schuldners oder eines Dritten stehen (DJ 39, 1090). Tritt dagegen der Verkäufer vom Kauf zurück und klagt er auf Grund des vorbehaltenen Eigentums und des Rücktritts auf Herausgabe, so findet keine „Zwangsvollstreckung wegen einer Geldforderung" (§§ 803—863) und keine „Pfändung" (§ 8031 S. 1), sondern „Wegnahme" wegen eines „Herausgabeanspruchs" (§883) statt, für welche die Beschränkungen der §§ 811/12 nicht gelten (Baumbach zu § 883, 2); mithin kann er auf Grund des Herausgabetitels dem Käufer die gelieferten Sachen, selbst die unentbehrlichsten, wieder fortnehmen lassen. Hieraus erklärt sich das von Schoppe eingeschlagene Verfahren. In erster Reihe begehrt er Verurteilung zu dem geschuldeten Restkaufpreis, für den Fall fruchtloser Vollstreckung wegen des Kaufpreisanspruchs erklärt er den Rücktritt vom Vertrag und verlangt Verurteilung zur Herausgabe der Sachen. Gegen den Eventualantrag bestehen aber erhebliche materielle und verfahrensrechtliche Bedenken: Materiell ist die Ausübung eines Gestaltungsrechts (Rücktritt, Kündigung, Anfechtung u. dgl.) unter einer Bedingung grundsätzlich unzulässig. Das spricht § 388 S. 2 B G B ausdrücklich für die Aufrechnungserklärung aus. Es gilt aber allgemein, weil das Gestaltungsrecht einseitig in eine fremde Rechtslage eingreift und keine Ungewißheit aufkommen lassen darf. Eine Ausnahme läßt sich

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Prozeßrichter des Amtsgerichts — Eventualantrag

nur bei einer solchen Bedingung rechtfertigen, die lediglich vom Willen des Gegners abhängt, weil der Gegner die Wirkung des Gestaltungsrechts hier selbst in der Hand hat (z. B. Kündigung, falls der Gegner nicht mit der Änderung des Vertrags einverstanden ist, vgl. R A G D R 43, 545). Ein „vom Unvermögen" des Schuldners abhängiger Rücktritt ist keine solche Potestativbedingung, da das Unvermögen nicht rein vom Willen des Schuldners abhängt. Auch die Tendenz des AbzG, die dahingeht, klare Rechtsverhältnisse zu schaffen, spricht dagegen (vgl. Klauss, Abzahlungsgeschäfte, 1950, Anm. 291). Verfahrensrechtlich gesehen handelt es sich nicht um einen echten Eventualantrag, da der Hilfsantrag nicht für den Fall gestellt wird, daß der Hauptantrag abgewiesen wird. Es ist ein sog. unechter Eventualantrag: Der Kläger will beides, sowohl Verurteilung zur Zahlung als auch Verurteilung zur Rückgabe im Falle der Zahlungsunfähigkeit. Das Eventualverhältnis besteht also nicht hinsichtlich des Klageantrags, sondern erst für die Zwangsvollstreckung. Eine unechte Eventualklage ist — abgesehen von dem hier nicht gegebenen Falle des § 510b ZPO — nur unter den Voraussetzungen des § 259 ZPO zulässig, also wenn „die Besorgnis gerechtfertigt ist, daß der Schuldner sich der rechtzeitigen Leistung entziehen werde". Hierzu genügt, daß der Schuldner den Anspruch ernstlich, wenn auch gutgläubig, bestreitet. Dagegen genügt nicht, daß der Schuldner voraussichtlich zahlungsunfähig ist (Baumbach zu § 259 Anm. 1 B). Der Hilfsantrag ist deshalb schon aus verfahrensrechtlichen Gründen zurückzuweisen. Klauss a. a. O. Anm. 288 und N J W 50/765 ff., Baumbach zu § 260 Anm. 2 D a. E. Zulässig soll dagegen eine Klage auf Herausgabe in Verbindung mit einer Abwendungsbefugnis durch Zahlung des Kaufpreises sein. Der Verkäufer tritt hjer unbedingt zurück, gestattet aber dem Käufer, die Zwangsvollstreckung durch die Erbringung einer anderen Leistung abzuwenden. Vgl. Klauss Anm. 303 ff. Bei Stellung von echten Eventualanträgen ist als Objekt der Wert des höheren Antrags maßgebend. Vgl. Baumbach zu § 5, 2 B. Bei unechten Eventualanträgen müßten strenggenommen beide Anträge zusammengerechnet werden, da der Kläger beide zugesprochen haben will. So Crisolli, Abzahlungsgesetz, 4. Aufl. zu § 3 Anm. 34. Es ist aber nicht zu verkennen, daß der Kläger nur einmal Befriedigung will, sei es durch Zahlung sei es durch Rückgabe der Sache. E s erscheint daher gerechtfertigt, auch hier nur das Objekt des höheren Antrags zugrunde zu legen. Bei der Scboppeschzn Klage ist der Hilfsantrag der höhere: zum Wert der herauszugebenden Sachen (780DM minus 150 D M Abnutzung) treten die herauszuzahlenden 33 D M . So ergibt sich das Objekt von 663 D M , nach dem Schoppe die Prozeßgebühr berechnet und bezahlt hat (§§ 8, zo 1 G K G ) .

Terminsanberaumung. Der Richter beraumt Termin zur Verhandlung auf den 17. Februar 1956 an und läßt die Parteien nach dem S. 2 wiedergegebenen Formular laden. V e r s ä u m n i s a n t r a g . Im Termin erschienen bei Aufruf: „ 1 . für den Kläger dessen gerichtsbekannter Prokurist Theodor Schwab aus Köln, 2. für den Beklagten niemand."

Der Prokurist ist ohne besondere Vollmacht befugt, den Geschäftsherrn im Prozeß zu vertreten (§ 491 HGB). „Der Kläger nahm Bezug auf den Antrag der Klageschrift."

Der Richter stellt aus den Akten fest, daß Klage und Terminsladung dem Beklagten am 7. Februar zugestellt sind. Die Einlassungsfrist von 3 Tagen (§ 499 ZPO) ist also reichlich gewahrt, und ein Versäumnisurteil an sich möglich. Der Richter erörtert sodann die Zulässigkeit der Eventualklage, da es sich hier um eine verfahrensrechtliche Voraussetzung handelt. Er legt dem Kläger dar, daß der Eventualantrag aus den oben S. i6f angeführten Gründen unzulässig ist; er müßte durch Prozeßurteil (vgl. S. 125) abgewiesen werden. (Baumbach zu § 331, L u x , Schulung. 4. Aufl. ( B e f g )

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Prozeßrichter des Amtsgerichts •— Versäumnisverfahren gegen Beklagten

3 C.) Es stände dem Kläger aber frei, bei späterem Zahlungsunvermögen den Rücktritt unbedingt zu erklären und sodann die Rückgabe der Sache unter Berücksichtigung der Abnutzungsgebühr im Klagewege herauszuverlangen. Der Kläger läßt sich belehren und stellt nunmehr nur noch den Antrag zu a). Die darin liegende teilweise Rücknahme der Klage ist ohne Zustimmung des Beklagten zulässig (§ 271 1 ZPO) und bedarf auch als ein „Weniger" nicht der sonst gemäß § 3 3 5 1 Ziff. 3 ZPO vorgeschriebenen rechtzeitigen Mitteilung an den Gegner (Baumbach zu § 335, 4A). Nachdem die Rücknahme des Antrags zu b) im Protokoll vermerkt ist (§ 510 a, oben S. 3), bespricht der Richter mit Schwab den Antrag zu a): Nach der Klage befindet sich Weinhold erst mit 66 DM, also weniger als 1 / 10 des Kaufpreises, im Verzug. Die sofortige Fälligkeit der Restschuld ist also nach § 4 1 1 AbzahlG noch nicht eingetreten. Schwab: Der Vertrag, den ich vorlegen kann, besagt ohne jede Einschränkung, daß die Schuld durch Verzug mit zwei aufeinanderfolgenden Raten fällig wird. Weinhold ist außerdem Kaufmann, kann sich also nach § 8 AbzahlG nicht auf die Schutzvorschriften dieses Gesetzes berufen. Richter: Behaupten Sie, daß Weinhold im Handelsregister als Kaufmann eingetragen sei? Schwab: Weinhold ist Expedient bei Ch. F. Müller & Co. Er selbst steht nicht im Handelsregister. Richter: Dann liegen die Voraussetzungen des § 8 also nicht vor, und die gesetzliche Mindest-Verzugssumme von ^io muß gewahrt sein. Wie viele Raten sind seit Einreichung der Klage weiterhin fällig geworden und wieviel hat der Beklagte seitdem bezahlt? Schwab: Es sind 2 weitere Raten zu je 6 D M tällig geworden. Bezahlt hat Weinhold nichts. Richter: Dann würde der Verzug heute 78 DM, also gerade den zehnten Teil des Kaufpreises, ausmachen. Sie können aber kein Versäumnisurteil bekommen, weil die Behauptung, daß der Beklagte mit weiteren 12 D M in Verzug geraten sei, nicht mittels Schriftsatzes zugestellt worden ist. Beantragen Sie Vertagung und lassen Sie dem Beklagten zum neuen Termin einen Schriftsatz zustellen. Schwab: Daß die beiden Raten seit dem 3. Februar fällig geworden sind und daß er sie nicht bezahlt hat, weiß Weinhold ganz gut. Ich verlange ein Versäumnisurteil. — Protokoll: „Der Kläger behauptete, daß der Beklagte seit Abfassung der Klage mit zwei weiteren Wochenraten im Gesamtbetrag von 12 D M in Verzug gekommen sei und beantragte gegen den Beklagten wegen des Antrages zu a) das Versäumnisurteil zu erlassen. Vorgelesen, genehmigt."

Während das Versäumnisurteil gegen den Kläger ohne jede rechtliche Prüfung, lediglich auf Grund der Säumnis, ergeht (§330 ZPO), begründet Versäumnis des Beklagten nur die Fiktion eines Geständnisses des tatsächlichen mündlichen Vorbringens des Klägers (§ 331 1 ), so daß Versäumnisurteil gegen ihn bloß dann erlassen wird, wenn nach der rechtlichen Prüfung des Gerichts die als zugestanden anzusehenden Tatsachen den Klageantrag rechtfertigen (§ 331 1 1 ). Die Fiktion des Geständnisses beschränkt sich auf die in der Klage oder durch besonderen Schriftsatz rechtzeitig zugestellten Behauptungen des Klägers: denn der Beklagte, dem eine rechtlich nicht schlüssige Klage zugestellt wird, soll sich darauf verlassen dürfen, daß er im Termin nicht auf Grund neuer Behauptungen oder Erklärungen

Prozeßrichter des Amtsgerichts — Versäumnisverfahren gegen Beklagten

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des Klägers verurteilt werden wird. Hieraus ergeben sich für das Versäumnisverfahren gegen den Beklagten drei Möglichkeiten: i. War die Klage schon nach Maßgabe der zugestellten Klageschrift begründet, so kann Versäumnisurteil ergehen. 2. Fehlt der Klage, auch unter Berücksichtigung der etwa im Termin nachgeschobenen tatsächlichen Anführungen, die Schlüssigkeit und beantragt der Kläger gleichwohl Versäumnisurteil, so wird die Klage durch kontradiktorisches Urteil abgewiesen, gegen welches (bei Erreichung der Berufungssumme) Berufung stattfindet (§ 33 J 11 )- 3- Wird durch die dem Beklagten mitgeteilten Behauptungen der Klageantrag nicht gerechtfertigt, reicht aber der Vortrag des Klägers in der mündlichen Verhandlung aus: so erfolgt keine Klageabweisung, sondern es wird lediglich der Erlaß des Versäumnisurteils durch Beschluß abgelehnt (§ 3353). So liegt hier der Fall. Die Bestimmung des § 4 1 1 AbzahlG, daß die Vereinbarung der vorzeitigen Fälligkeit „rechtsgültig nur für den Fall getroffen" werden könne, daß sich der Käufer mit zwei aufeinanderfolgenden Raten und mit mindestens Vio der Kaufsumme im Verzug befindet, wird ausgelegt, als ob sie lautete: „die Vereinbarung der sofortigen Fälligkeit ist nur für den Fall wirksam, daß usw.". Das Gesetz will ja bloß verhüten, daß die vorzeitige Fälligkeit gegen einen Käufer geltend gemacht wird, der mit einer kleineren Summe im Verzuge ist; man soll die Nichtigkeit wegen Verstoßes gegen gesetzliche Bestimmungen nicht weiter ausdehnen, als es der Zweck des Verbots erfordert. R G 64, 92. Die im Termin nachgeschobene Behauptung des Klägers würde also, wenn sie dem Beklagten rechtzeitig zugestellt worden wäre, seine Verurteilung tragen: „ E s wurde der B e s c h l u ß verkündet: Der Antrag auf Erlaß des Versäumnisurteils wird zurückgewiesen, weil dem Beklagten ein für die Begründung der Klage wesentliches mündliches Vorbringen, nämlich die Behauptung, daß er seit Abfassung der Klage mit weiteren 1 2 D M in Verzug gekommen sei, nicht mittels Schriftsatzes mitgeteilt worden ist. Neuer Termin wurde auf den 7. März 1956 vormittags io'/ 2 Uhr bestimmt. Richter.

Vrkund."

Zum neuen Termin wird Weinhold wieder geladen. § 335 1 1 ZPO. (Ausnahme von § 218.) V e r s ä u m n i s u r t e i l in a b g e k ü r z t e r F o r m . Gegen den Beschluß hat Schoppe sofortige Beschwerde (§ 3361). Er fügt sich aber der Ansicht des Richters und läßt dem Beklagten die Behauptung durch Schriftsatz zustellen. Am 7. März ist Weinhold wiederum nicht vertreten: „ D e r Kläger nahm Bezug auf den Antrag der Klageschrift und beantragte gegen den Beklagten das Versäumnisurteil zu erlassen. Vorgelesen, genehmigt."

Diesmal bestehen keine Bedenken: „ E s wurde Versäumnisurteil nach Klageantrag zu a), Zinsen seit 7. Februar 1956, ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar, verkündet und in abgekürzter Form auf die Klageschrift gesetzt. Richter.

Urkund."

Das Versäumnisurteil wird gemäß § 3 1 3 m neben den Antrag der Klageschrift gesetzt. Entspricht es dem Klageantrag in vollem Umfange, so geschieht dies durch Stempel oder auf entsprechendem Vordruck nach dem Muster: „Verkündet am 7. März 1956. Urkund als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle 2*

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Prozeßrichter des Amtsgerichts — Abgekürztes Versäumtiisurteü Im Namen des Volkes! V e r s ä u m n i s urteil. Erkannt nach dem Antrag der Klageschritt. Zinsen seit 7. Februar 1956 Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Amtsgericht Richter."

Wird der Klageantrag abgeändert, so ist eine Neuformulierung des Tenors angebracht. In unserem Falle würde auf die Klageschrift oder eine Anlage hierzu zu setzen sein: „Versäumnisurteil. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 480 D M nebst 4 % Zinsen ab 7. Februar 1956 zu zahlen. Soweit Verurteilung erfolgt ist, werden dem Beklagten die Kosten des Rechtsstreits auferlegt. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar." Die Mehrkosten der Differenz bis zum Objekt von 663 D M trägt der Kläger. § 2 7 1 1 1 1 . Die Verpflichtung hierzu ist aber gemäß § 2 7 1 1 1 1 ZPO nur auf Antrag des Beklagten durch Beschluß auszusprechen. Für A u s f e r t i g u n g eines in abgekürzter Form erlassenen Versäumnis- oder Anerkenntnisurteils stehen nach § J i 7 I V zwei Wege zur Auswahl. Entweder kommt Ausfertigung des obigen Urteilsvermerks auf eine beglaubigte Abschrift der Klage, oder aber das Urteil wird ohne Klageschrift ausgefertigt, dafür durch Kopf und Formel (§ 3 1 3 2 . 5 ) vervollständigt: „Ausfertigung. Verkündet am 7. März 1956. (gez.) Urktmd als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle. Versäumnisurteil. Im Namen des Volkes! In Sachen des Kaufmanns Adolf Schoppe in Köln, Neumarkt 16, gegen den Kaufmann Emil Weinhold in Köln, Klosterstraße 50,

Klägers, Beklagten,

hat das Amtsgericht in Köln auf die mündliche Verhandlung vom 7. März 1956 durch den Amtsgerichtsrat Richter für Recht erkannt: Der Beklagte wird verurteilt usw. (gez.) Richter. Ausgefertigt. Köln, den 8. März 1956. (Siegel)

Urkund als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle."

Von den Erfordernissen des normalen Urteils ( § 3 1 3 ' ) fehlen der vervollständigten Ausfertigung Tatbestand und Entscheidungsgründe; sie werden durch die Überschrift „Versäumnis- (bzw. Anerkenntnis-) Urteil" ersetzt. F i n a n z i e r u n g s g e s c h ä f t e : Häufig erfolgt die Bezahlung einer auf Abzahlung gekauften Sache durch ein Finanzierungsinstitut. Dieses zahlt den Kaufpreis ganz oder doch zum größten Teil an den Verkäufer oder gibt dem Käufer ein Darlehen zur Zahlung des Kaufpreises. Es läßt sich dafür vom Verkäufer dessen Ansprüche gegen den Käufer abtreten oder verpflichtet den Käufer zur ratenweisen Rückzahlung gegen Sicherungsübereignung des gekauften Gegenstandes. Solche Vereinbarungen fallen meist ebenfalls unter die Bestimmungen des Abzahlungsgesetzes, namentlich wenn zwischen Finanzierungsgeschäft und Verkäufer eine enge Bindung besteht. Vgl. § 6 AbzG und B G H in N J W 54/185 und Lind.-Möhr. Nr. 2 zu § 6 AbzG, so-A'ie Kiauss a. a. O. Anm. 492fr.

Prozeßrichter des Amtsgerichts — Wohnungszwangswirtschaft

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Streitige Mietsache. Schriftliche Entscheidung. Beweisbeschluß Miet2ins- und

Räumungsklage.

„An das Amtsgericht hier.

Köln, den 15. Februar 1956.

Klage. des Kaufmanns Albin Noack in Köln, Annostr. 15, Klägers, Prozeßbevollmächtigter: RA. Schaar£ in Köln, gegen den Krankenkassenrendanten Alois Nickel in Köln, Annostr. 15, Beklagten, wegen Mietzins und Räumung. Auf Grund des nachstehenden Sachverhalts erhebe ich Klage beim Amtsgericht Köln und beantrage die Anberaumung eines Verhandlungstermins, in welchem ich beantragen werde: den Beklagten kostenpflichtig zu verurteilen a) unter sofortiger Aufhebung des zwischen den Parteien bestehenden Mietverhältnisses seine Wohnung im zweiten Stock des Hausgrundstücks Annostr. 15, bestehend aus 3 Zimmern, Küche, Bad nebst zugehörigem Keller und Bodenkammer an den Kläger herauszugeben, b) dem Kläger 180 DM (i. W.) nebst 4% Zinsen von 90 DM seit dem 1. Januar 1956 und von weiteren 90 DM seit dem 1. Februar 1956 zu zahlen. Begründung. Mit Zustimmung des Wohnungsamts hat der Kläger dem Beklagten ab 1. Juli 1955 die im Klageantrag bezeichnete Wohnung gegen eine im voraus zahlbare Monatsmiete von 90 DM vermietet. Beweis: Auskunft des Wohnungsamts." Das Wohnungsrecht des B G B ist infolge der durch den 1. und 2. Weltkrieg entstandenen Wohnungsnot weitgehenden Schutzbestimmungen unterstellt. Diese betreffen namentlich den Abschluß des Mietvertrags (Wohnraumbewirtschaftung), die Mietbildung und die Beendigung des Mietverhältnisses. Für den Abschluß des Mietvertrages ist das Wohnraumbewirtschaftungsgesetz vom 31. März i953 (BGBI. I 97) maßgebend. Danach dürfen freie bzw. überschüssige Wohnräume grundsätzlich nur mit Genehmigung der Wohnungsbehörden zur Benutzung überlassen werden. Die Genehmigung ist entsprechend dem Antrag des Verfügungsberechtigten zu erteilen, sofern nicht gewichtige Gründe der Wohnraumbewirtschaftung dem entgegenstehen. Ein Zuweisungsverfahren, das mit einem Zwangsmietvertrag enden kann, greift nur Platz, wenn ein Antrag auf Benutzungsgenehmigung nicht rechtzeitig gestellt oder einem solchen Antrag nicht entsprochen wird. Ausgenommen von den Vorschriften des Wohnraumbewirtschaftungsgesetzes sind nach § 3 des Gesetzes: a) frei finanzierte und steuerbegünstigte Wohnungen im Sinne der §§ 42, 47 des Ersten Wohnungsbaugesetzes i. d. Fassung vom 25. August 1953 (BGBl. I 1047), b) ohne öffentliche Darlehen oder Zuschüsse geschaffener Wohnraum, der in der Zeit vom 21. Juni 1948 bis zum 31. Dezember 1949 bezugsfertig geworden ist, c) Wohnraum, der wegen seines räumlichen oder wirtschaftlichen Zusammenhangs mit Geschäftsraum i. S. des Geschäftsraummietengesetzes vom 25. Juni 1952 (BGBl. I 338) zugleich mit diesem einem anderen überlassen ist, es sei denn, daß der Mietwert des Geschäftsraums geringer ist als der Mietwert des Wohnraums. Für die Mietbildung sind bei den unter das 1. WohnungsbauG fallenden Wohnungen die Bestimmungen dieses Gesetzes maßgebend. Für öffentlich geförderte Mietwohnungen setzt hier die für das Wohnungs- und Siedlungswesen zuständige oberste Landesbehörde Mietrichtsätze fest. Für preisgebundene Wohnräume, die bis zum 31. Dezember 1949 bezugsfertig geworden sind, gelten jetzt die Bestimmungen des 1. Bundesmietengesetzes vom 27. Juli 1955 (BGBl. I 458). Danach ist grundsätzlich die Miete zulässig, die sich aus der letzten vor dem 1. Januar 1955 zustande gekommenen Vereinbarung ergibt. Diese Miete darf erhöht werden

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Prozeßrichter des Amtsgerichts — Räumungsklage

a) bei Wohnräumen, die bis zum 20. Juni 1948 bezugsfertig geworden sind, um einen Zuschlag von 1 0 % , b) bei Wohnräumen, die zwischen dem 21. Juni 1948 und dem 31. Dezember 1949 bezugsfertig geworden und mit öffentlichen Mitteln im Sinne des § 3 des 1. WohnBauG geschaffen worden sind, bis zu dem Betrage, der für die Deckung der laufenden Aufwendungen erforderlich ist (sog. Kostenmiete). Für die B e e n d i g u n g des Mietverhältnisses ist das Mieterschutzgesetz maßgebend, das — abgesehen von einigen nachträglichen Änderungen — in der Fassung vom 15. Dezember 1942 gilt. Danach können Mietverhältnisse gegen den Willen des Mieters grundsätzlich nur aus besonderen Aufhebungsgründen durch Urteil des Amtsgerichts aufgehoben werden. Ausnahmen gelten namentlich für Gebäude im Eigentum der öffentlichen Hand, Klcinsiedlerstellen und Räume einer Wohnungsgenossenschaft sowie möblierte Zimmer, sofern hier nicht eine selbständige Haushaltung geführt wird (§§ 24, 32—34 MSchG), ferner für Mietverhältnisse über steuerbegünstigte und frei finanzierte Wohnungen gemäß § § 3 1 a, 3 1 b MSchG. Bei den dem Mieterschutz unterliegenden Wohnungen sind als Aufhebungsgründe nur anerkannt: erhebliche Belästigung oder Gefährdung (§ 2), Zahlungsverzug (§ 3) und Eigenbedarf (§ 4). Die Klage fährt fort: „Der Beklagte hat weder die am 1. Januar 1956 fällige Januarmiete noch die am 1. Februar 1956 fällige Februarmiete bezahlt. Beweis : Parteivernehmung. Daher rechtfertigt sich sowohl die Mietaufhebungsklage aus § 3 MSchG als auch die Mietzahlungsklage." Gemäß § 3 M S c h G kann der Vermieter auf Aufhebung des Mietverhältnisses klagen, wenn der Mieter mit mehr als einer Monatsmiete in Verzug ist. Bei einem den Betrag von 2 Monaten nicht erreichenden Rückstand ist die Erhebung der Klage aber erst zwei Wochen nach Fälligkeit zulässig. Daher wurde die Klage erst am 15. Februar eingereicht. Der Beweisantritt rechtfertigt sich daraus, daß der Vermieter die Voraussetzungen des § 3 M S c h G als anspruchbegründende Tatsachen des Räumungsanspruchs darlegen und beweisen muß. Hätte der Kläger allein auf Zahlung geklagt, so hätte er als anspruchsbegründende Tatsache nur das Mietverhältnis darlegen müssen ( § 5 3 5 S. 2 B G B ) . E s wäre Sache des Beklagten gewesen, die Zahlung der Miete als anspruchvernichtenden Einwand zu behaupten und zu beweisen (§ 362, vgl. auch § § 3 4 5 , 358 B G B ) . Die Zulässigkeit der Verbindung von Zahlungs- und Aufhebungsklage ergibt sich aus § 15 MSchG. Danach kann der Vermieter neben dem Aufhebungsanspruch auch andere Ansprüche geltend machen, sofern sie das gleiche Mietverhältnis betreffen und das Gericht für sie zuständig ist. Auf Antrag des Beklagten ist aber die Trennung anzuordnen. Das Gericht kann auch von Amts wegen abtrennen. Im einzelnen vgl. § 1 5 1 1 1 . I v MSchG. Die allgemeine Regelung des § 260 ZPO wird durch § 1 5 MSchG namentlich insofern eingeschränkt, als die mehreren Ansprüche „das gleiche Mietverhältnis" betreffen müssen. Für die Zahlungsklage gilt die allgemeine Kompetenzgrenze bis zu 1000 DM ( § 2 3 ! GVG). Für die Aufhebungsklage ist das Amtsgericht, in dessen Bezirk sich der Mietgegenstand befindet, ausschließlich zuständig (§ 7 MSchG). In den vom Mieterschutz ausgeschlossenen Fällen ist für eine Räumungsklage zwar auch das Amtsgericht ohne Rücksicht auf den Streitwert, aber nicht ausschließlich zuständig (§ 23 GVG.) Zwischen der Aufhebungsklage auf Grund des Mieterschutzgesetzes und der Räumungsklage auf Grund des B G B besteht übrigens ein grundlegender Unterschied. Die erste ist Gestaltungsklage; das Urteil wirkt konstitutiv. Das Gericht hat „das Mietverhältnis aufzuheben und den Mieter zur Räumung zu verurteilen". In dem Urteil ist der Zeitpunkt der Beendigung des Mietverhältnisses anzugeben. In den Fällen der §§ 2, 3 kann das Mietverhältnis mit „sofortiger Wirkung" aufgehoben werden, § 5 MSchG. Aus diesen Bestimmungen erklärt sich der Klageantrag zu a). Die Räumungsklage auf Grund des B G B ist dagegen eine Leistungsklage. Das Gericht entscheidet nur deklaratorisch über die Berechtigung der außergerichtlich erfolgten Kündigung und verurteilt lediglich zur Räumung zu dem durch die Kündigung bewirkten Zeitpunkt.

Prozeßrichter des Amtsgerichts — Hinterlegungsbefugnis

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Die Klage fährt fort: „Die Räumungsklage ist aber auch aus dem Gesichtspunkt der erheblichen Belästigung und Vernachlässigung der Mietsache gemäß § 2 MSchG begründet. Der Beklagte hat — entgegen den einen Bestandteil des Mietvertrags bildenden §§ 5 und 7 der Hausordnung — im Dezember 1955 trotz Verbots der Hausmeisterin wiederholt bis 13V1 Uhr nachmittags Teppiche klopfen lassen, wodurch die übrigen Hausbewohner in ihrer Ruhe gestört wurden, und hat im gleichen Monat seine Badeeinrichtung neunmal benutzt. Beweis: Hausmeisterin Gründe/ in Köln, Annostr. 15. Die § § 5 bzw. 7 der Hausordnung lauten: Ruhe und Ordnung dürfen im Hause, auf den Treppen, im Hofe, Garten usw. nicht gestört werden. Das Teppichklopfen ist nur am Freitag und Sonnabend vormittags zwischen 8 und 12 Uhr erlaubt." „Wasserleitungen, Ausgüsse und Badeeinrichtungen müssen in maßvoller Weise benutzt werden. Jede überflüssige Entnahme von Wasser ist dem Mieter untersagt." Die Klage schließt ab: Meine Vollmacht sowie eine zur Zustellung an den Beklagten bestimmte Abschrift der Klage liegen bei. Ferner werden 15 DM als Prozeßgebühr in Kostenmarken beigefügt. Für den Kläger: Schwärz, R A . " Vollmacht des Anwalts: bühr: §§ 7411 G K G .

§ 8 8 1 1 Z P O . Vorschußweise Zahlung der Prozeßge-

B e r e c h n u n g der P r o z e ß g e b ü h r : Die Bestimmungen der §§ }ff. ZPO haben in erster Linie Bedeutung für die Zuständigkeit des Gerichts und die Zulässigkeit eines Rechtsmittels (§ 2 ZPO). Darüber hinaus sind sie aber auch für die Berechnung der Gebühren maßgebend, soweit nicht Sonderbestimmungen des G K G oder sonstiger Gesetze eingreifen (§ 17 GKG). Für die Wertberechnung bei der Aufhebungsklage gibt § I 3 I V MSchG eine Sonderbestimmung. Danach ist — abweichend von § 8 ZPO — der Betrag des für die Dauer eines Jahres zu entrichtenden Mietzinses maßgebend. Eine ähnliche Bestimmung findet sich in § i o 1 S. 2 G K G für die Räumungsklage auf Grund des BGB. Die Prozeßgebühr für die Aufhebungsklage berechnet sich daher nach einem Objekt von 12 mal 90 DM zuzüglich des Zahlungsanspruchs von 180 D M (§ 5 ZPO) = 1260 DM. Der Richter setzt Termin an (S. 1 , 1 7 ) . Gleichzeitig hat die Geschäftsstelle eine weitere Abschrift der Klage der Fürsorgebehörde unter Hinweis auf ihre Fürsorgepflicht gemäß § 1011 M S c h G zuzustellen. Grund s. § 3111 S. 1 M S c h G . K l a g e b e a n t w o r t u n g . A b z u g s - und S c h a d e n s e r s a t z r e c h t e des M i e ters. W i d e r k l a g e . Für den Beklagten meldet sich R A Weiß, überreicht Vollmacht und beantragt: „die Klage abzuweisen, für den Fall der Verurteilung: dem Beklagten die Abwendung der Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung nachzulassen." Das Sicherheitserbieten des Beklagten hat nur praktische Bedeutung, wenn das Urteil ohne Sicherheitsleistung des Klägers für vorläufig vollstreckbar zu erklären ist; und selbst in diesem Fall kann der Kläger durch sein Sicherheitserbieten die Hinterlegungsbefugnis des Beklagten aus dem Felde schlagen (unten S. 27). Der Beklagte hat mit einer ohne Sicherheit des Klägers vorläufig vollstreckbaren Verurteilung nur bezüglich der Zahlung zu rechnen, da dieser Anspruch die Summe von 500 D M (§ 709 4 ) nicht übersteigt. Das Aufhebungsurteil ist nicht für vorläufig vollstreckbar zu erklären, da nicht glaubhaft gemacht ist, daß die Aussetzung der Vollstreckung dem Vermieter einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde ( § 1 3 1 1 S. 2 M S c h G ) . D e m Mieter ist sogar von A m t s wegen eine angemessene Räumungsfrist zu bewilligen, bei Aufhebung wegen erheblicher Belästigung oder Gefährdung allerdings nur unter besonderen Umständen 5a, 6 M S c h G ) .

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Prozeßrichter des Amtsgerichts—• §§ 537, 538 B G B

Ein vorsichtiger Beklagter beantragt regelmäßig, auch wenn das Objekt über 500 D M hinausgeht, Vollstreckungsnachlaß gemäß § 7 1 3 1 1 . Denn vielleicht gibt das Gericht der Klage nur in Höhe von 500 DM oder weniger statt, oder es erläßt Teilurteil über eine im Rahmen des § 7094 liegende Summe, und dann würde es für den Beklagten eine empfindliche Schädigung bedeuten, wenn er nicht in der Lage ist, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung abzuwenden. Praktische Bedeutung der Hinterlegungsbefugnis: s. §§ 720, 739 ZPO und 6 Kap. „Mobiliarpfändung für mehrere Gläubiger". „Begründung. Dem Kläger steht weder ein Mietzinsanspruch für Januar und Februar 1956 noch ein Aufhebungsgrund zu: 1. Am Abend des 3. Januar 1956 hat die Hausmeisterin des Klägers es trotz der herrschenden Kälte von —9 0 unterlassen, den Hauptwasserhahn abzusperren, weil sie Radio hörte. Infolge dessen platzte während der Nacht das Wasserrohr in der Küche des Beklagten. Die ganze Küche wurde unter Wasser gesetzt und ist erst am 20. Januar 1956 wieder benutzbar geworden. Beweis: die Ehefrau des Beklagten. Gemäß § 537 B G B ermäßigt sich also die Januarmiete um den Betrag, der auf die Küche für 16 Tage zu rechnen ist, d. s. mindestens 12 DM. Beweis: Sachverständige." Die mangelhafte Erfüllung vertraglicher Schuldverpflichtungen begründet Schadensersatzansprüche nur im Fall des Verschuldens oder der Garantie, während die „ädilizischen" Rechtsbehelfe der Wandelung, Minderung usw. v o m Verschulden unabhängig sind. V g l . für den K a u f § 463 gegen § 462 B G B . Die nach § 537 eintretende gänzliche oder teilweise Befreiung des Mieters von der Mietzahlung zählt zur zweiten Gruppe. Für das Abzugsrecht würde es daher keiner Erörterung der Schuldfrage bedurft haben. „2. Bei der Überschwemmung der Küche ist ein dem Beklagten gehörender Sack mit Weizenmehl im Wert von 40 DM verdorben. Beweis: die Ehefrau des Beklagten. Diesen Betrag hat der Kläger dem Beklagten zu vergüten." Hier macht der Beklagte einen Schadensersatzanspruch gemäß § 538 geltend. Dieser steht dem Mieter zu: 1. wenn der Mangel schon bei Vertragsschluß vorhanden war, 2. wenn er (was hier in Betracht kommt) infolge eines v o m Vermieter zu vertretenden Umstandes (Haftung für Erfüllungsgehilfen: § 278!) entstanden ist, 3. wenn der Vermieter mit Beseitigung des verschuldeten oder unverschuldeten Mangels in Verzug gerät. Der erste Fall beruht auf dem Gedanken, daß der Vermieter für Tauglichkeit der Mietsache im Zeitpunkt des Vertragsschlusses eine stillschweigende Garantie übernehme. Maßgebend ist dabei nicht das Hervortreten des Mangels, sondern sein objektives Vorhandensein. Bestand der Mangel schon beim Vertragsschluß, wurde er aber zunächst von niemandem bemerkt und führte erst erhebliche Zeit später zu einem Schaden, so muß der Vermieter den Schaden unbedingt ersetzen. R G 81, 200; 169, 87. V g l . Punkt 3 der Klagebeantwortung. „3. Am 10. Januar 1956 hat die Frau des Beklagten ein Bad zubereitet. Plötzlich fiel ohne jeden äußeren Anlaß der Warmwasserhahn heraus und das heiße Wasser strömte heraus, so daß der Frau beide Hände und Unterarme verbrüht wurden. Beweis: die Ehefrau des Beklagten. Die hierdurch notwendig gewordene ärztliche Behandlung hat einschließlich Medikamenten 160 D M gekostet. Beweis: die vom St.-Elisabethinerinnen-Krankenhaus ausgestellten quittierten Rechnungen, die ich im Termin vorlegen werde

Prozeßrichter des Amtsgerichts — Unfall der Ehefrau des Mieters

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Ferner war der Beklagte genötigt vom 10. bis 24. Januar 1956, während dessen seine Frau arbeitsunfähig war, Beweis: Dr. med. Sebald, Stationsarzt im Elisabethinerinnen-Krankenhaus, die häuslichen Arbeiten durch die Aufwartefrau Schmudicke verrichten zu lassen, welche dafür 30 DM erhalten hat. Beweis: Frau Schmudicke in Köln, Herderstraße 31. Wenn der Kläger, wie es jeder sorgfältige Hauswirt tut, von Zeit zu Zeit die Badeeinrichtung durch eine sachverständige Person hätte nachsehen lassen, wäre der Unfall vermieden worden, da der Hahn schon längere Zeit, mindestens seit Abschluß des Mietvertrags der Parteien, morsch und defekt war. Beweis: Sachverständiges Zeugnis und Gutachten des Klempnermeisters Giese in Köln, Lewaldstr. 44. Der Kläger hat deshalb dem Beklagten auch die 160 DM sowie 30 D M zu vergüten." Sind wegen des Unfalls der Ehefrau, die nicht Vertragspartei ist, Schadensersatzansprüche gegeben? Die Pflicht, die Mietsache während der Vertragsdauer in gebrauchsfähigem Zustand zu erhalten (§ 536) und die aus einer mangelhaften Beschaffenheit sich ergebenden Gefahren für Leben, Gesundheit und Eigentum abzuwenden, obliegt dem Vermieter nicht bloß gegenüber dem Mieter, sondern auch gegenüber den v o m Mieter in die Wohnung aufgenommenen Angehörigen und solchen Angestellten, denen der Mieter gemäß § 6 1 8 haftet. Daraus folgt einmal, daß Nickel den ihm durch den Unfall seiner Frau zugefügten Schaden nach Maßgabe des § 538 vom Vermieter fordern kann. R G 8 1 , 200, 2 1 4 ; 90, 6 5 ; 169, 87. Außerdem hat aber auch Frau Nickel wegen des ihr selbst an der Gesundheit entstandenen Schadens vertragliche Ansprüche an den Vermieter N o a c k : der Mietvertrag ist Vertrag zugunsten des geschädigten Dritten. R G 9 1 , 2 1 ; 102, 2 3 1 . V e r t r a g z u g u n s t e n D r i t t e r : Ob ein beteiligter Dritter lediglich solutionis causa adiectus ist (wie der Neffe, dem auf Bestellung des Onkels ein Anzug angemessen oder der photographiert wird) oder ob er ein eigenes Recht auf die Leistung erwirbt, hängt bei der elastischen Fassung des § 328 von der Lage des Einzelfalls, besonders vom Zweck des Geschäfts, ab. Die Vereinbarung eines begünstigten Dritten kann auch stillschweigend getroffen werden, ohne daß sich die Vertragschließenden dessen bewußt sind. Ähnliche Grundsätze wie für Angehörige und Angestellte des Mieters hat die Praxis bei Werkverträgen aufgestellt: zugunsten der Frau und Tochter, für die eine Taxe genommen wird; zugunsten des Kassenmitglieds, welches von der Kasse vertraglich in einem Krankenhaus untergebracht wurde; zugunsten der Hausangestellten, deren Gesundheit geschädigt wird, weil eine vom Dienstherrn bestellte Revision des Gasanschlusses nicht ordnungsmäßig ausgeführt worden ist. R G 127, 218 (mit Übersicht über die Entwicklung der Rechtsprechung). Vgl. ferner R G 152/276 (Arztvertrag des Vaters zugunsten des Kindes), R G 160, 155; 164, 397; B G H in N J W 51/437 (Girovertrag für Begünstigte), B G H 2/94 (kein vertraglicher Anspruch des Ehemannes, der beim Besuch seiner Frau im Krankenhaus infolge Verletzung der Verkehrssicherungspflicht verletzt wird). Wie verhält sich Noacks vertragliche Ersatzpflicht zu seiner Haftung aus unerlaubter Handlung? Die Voraussetzungen des Vertrags- und des Deliktsanspruchs sind selbständig zu prüfen. Hinsichtlich des Verschuldens von Erfüllungsgehilfen, der Verjährung und wohl auch der Beweislast ist das Vertragsrecht dem Geschädigten günstiger als der Deliktsanspruch. V g l . § 2 7 8 gegen § 8 3 1 , § 1 9 5 gegen § 8 5 2 . Nach § 823 muß der Geschädigte das Verschulden des Schädigers beweisen. Dagegen legt das Gesetz in den Fällen der Unmöglichkeit (§ 282) und des Verzuges (§ 285) die Beweislast ausdrücklich dem Schuldner auf. Ob bezüglich der Beweislast für das Verschulden bei der positiven Vertragsverletzung eine analoge Anwendving der letzteren Vorschriften berechtigt ist oder ob es bei der allgemeinen Regel bleibt, daß der Geschädigte die Voraussetzungen seines Anspruchs, also auch das Verschulden des Gegners nachzuweisen hat, ist streitig. R G 148, 148 läßt die Frage bei Dienst- und Werkverträgen offen, R G 66, 291, DR 44, 184 und K G VersR 55, 141 verneinen die Anwendung des § 282 auf positive Vertragsverletzung. Dagegen Enneccerus-Lehmann § 55 II 3, Raape ArchZivPr.

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Prozeßrichter des Amtsgerichts — Vertrags- und Deliktsschaden

147, 217fr. undPalandt 1 zu § 282. Praktisch erledigt sich die Frage vielfach durch den prima-facieBeweis, der gegen den Schuldner spricht, wenn das Schaden verursachende Ereignis sich in seiner Sphäre abgespielt hat. Vgl. unten S. 33 f. Bei manchen Deliktsansprüchen muß zudem der Vermieter sich auf Grund des § 836 (Ablösung von Gebäudeteilen) exkulpieren. A u s dem Vertragsverhältnis läßt sich nur Ersatz des dem Vertragsgegner (bzw. dem begünstigten Dritten im Fall des § 328) selbst erwachsenen Vermögensschadens (§ 253) herleiten. Alle darüber hinausgehenden Ansprüche, nämlich die Ansprüche der Hinterbliebenen des Getöteten (§ 844), der Anspruch des Ehemanns oder der Eltern wegen Entziehung der ihnen nach § § 1 3 5 6 , 1 6 1 7 gesetzlich zustehenden Dienste des Verletzten (§ 845), der Anspruch des Verletzten auf Ersatz des immateriellen Schadens, sog. „Schmerzensgeldes" (§ 847), setzen voraus, daß der Tatbestand der unerlaubten Handlung nachgewiesen wird. Die für die Aufwartefrau geforderten 30 D M fallen an sich unter § 845. D a dieser Schaden aber gleichzeitig ein Vermögensschaden ist, der adäquat durch die Vertragsverletzung verursacht wurde, kann Nickel ihn auch unter dem Gesichtspunkt des Vertragsschadens geltend machen. „Bereits Anfang Januar hat der Beklagte dem Kläger erklärt, daß er wegen der Minderung nicht die volle Miete zahle. Sofort nach Zustellung der Klage hat er erklärt, daß er im übrigen mit seinen Schadenersatzforderungen aufrechne. Beweis: Parteivernehmung." Hat sich der Mietanspruch auf Grund des § 5 3 7 automatisch gemindert, so liegt kein Verzug gemäß § 3 M S c h G vor. Ebenso ist die A u f h e b u n g nicht mehr zulässig, wenn bis zum Ablauf eines Monats seit Klageerhebung der Mieter eine zulässige Aufrechnung erklärt, § 3 1 1 1 M S c h G . D e r Aufhebungsanspruch besteht sogar schon dann nicht, wenn der Verzug auf nicht fahrlässige Annahme eines Aufrechnungs- oder Minderungsrechts zurückzuführen ist § 3 1 1 M S c h G . Es gibt Mietvertragsformulare, in denen dem Mieter die Befugnis zur Minderung und Aufrechnung ganz entzogen wird. Eine solche Klausel kann sittenwidrig sein und wird in den Vorschlägen zu einem Deutschen Einheitsmietvertrag ausdrücklich mißbilligt. Vgl. Enneccerus-Lehmann § x 3 5 II. Es darf indes nicht verkannt werden, daß die Aufrechnung mit größeren Forderungen auf längere Zeiträume den Vermieter, der Hypothekenzinsen und Steuern laufend zahlen muß, in eine üble Lage bringen kann. Der Deutsche Einheitsmietvertrag (DJ 34, 304) läßt eine Aufrechnung oder Minderung nur zu, wenn der Mieter dies mindestens einen Monat vor der Fälligkeit des Mietzinses dem Vermieter angekündigt hat. § 28 MSchG bestimmt ähnlich bei einem vertraglichen Ausschluß der Aufrechnung, daß der Mieter gleichwohl aufrechnen kann, aber nur, wenn er dem Vermieter die Absicht der Aufrechnung mindestens einen Monat vor Fälligkeit des Mietzinses schriftlich angezeigt hat. Der Schriftsatz geht jetzt zu dem zweiten Kündigungsgrund über: „ 4. Aus der angeblichen Verletzung der Hausordnung kann der Kläger gleichfalls keinen Aufhebungsgrund herleiten. Es sind nur ein einziges Mal nach 12 Uhr mittags Teppiche geklopft worden, als die Aufwartefrau infolge häuslicher Verhinderung erst um 3 / 4 12 Uhr zur Arbeit kommen konnte. Die Badeeinrichtung hat der Beklagte im Dezember 1955 nicht öfter als 3- oder 4mal benutzt. Beweis: Die Ehefrau des Beklagten. Von erheblichen Belästigungen, wie sie § 2 MSchG voraussetzt, kann also nicht die Rede sein. Auch wird die dort vorgesehene Abmahnung des Vermieters bestritten." Nach § 2 M S c h G muß die Belästigung des Vermieters oder der Hausbewohner erheblich sein und der unangemessene Gebrauch den Mietraum erheblich gefährden. Angesichts der noch immer bestehenden Wohnungsnot muß ein strenger Maßstab angelegt werden. Die v o m Kläger gerügten Verletzungen der Hausordnung reichen nicht aus, 2umal sie nur im Dezember erfolgt sein sollen und neue spätere Verstöße v o m Kläger nicht behauptet werden. Der Aufhebungsanspruch aus § 2

Prozeßrichter des Amtsgerichts — Sicherheitsarbeiten des Klägers

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MSchG ist daher schon auf Grund des eigenen Vorbringens des Klägers unbegründet, so daß sich eine Beweiserhebung über den Umfang der Verstöße erübrigt. „5. Wegen der durch die Aufrechnung nicht verbrauchten Gegenforderungen des Beklagten erhebe ich Widerklage mit dem Antrag: den Kläger und Widerbeklagten zur Zahlung von 62 D M (i. W.) nebst 4 % Zinsen seit Zustellung dieses Schriftsatzes zu verurteilen. Weiß, R A . "

Vgl. § 1 5 " MSchG, der den § 33 ZPO einschränkt. R e p l i k des K l ä g e r s . „Antrag: I. zur Klage erbietet sich der Kläger gemäß § 7 1 } 1 1 ZPO, vor der Vollstreckung Sicherheit zu leisten. II. Zur Widerklage wird beantragt: die Widerklage abzuweisen, hilfsweise: dem Kläger und Widerbeklagten die Abwendung der Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung vorzubehalten."

Warum erbietet sich der Kläger zur Sicherheitsleistung hinsichtlich des Klageanspruchs, obwohl doch der Zahlungsanspruch ohne Sicherheit für vollstreckbar erklärt wird (oben S. 23)? Der Beklagte hatte Vollstreckungsnachlaß für sich beantragt. Gibt also das Gericht dem Zahlungsanspruch statt, so müßte zwar die vorläufige Vollstreckbarkeit ausgesprochen, dem Beklagten aber die Abwendung der Vollstreckung durch Sicherheit vorbehalten werden. Deshalb hat der Kläger durch sein Sicherheitsangebot dasjenige des Beklagten übertrumpft. Gemäß § 7 i j I r tenoriert man im Verurteilungsfalle: „Der Beklagte wird verurteilt Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von . . . . abzuwenden. Leistet der Kläger Sicherheit in Höhe von , so ist er trotz der vom Beklagten geleisteten Sicherheit zur Vollstreckung berechtigt."

Zur Sache trägt der Anwalt des Klägers vor: „Die Hausmeisterin Frau Gründel hat der Kläger alsbald nach der Herstellung des Hauses auf Grund der in der Anlage überreichten überaus lobenden Zeugnisse angestellt und sie hat sich während ihrer jahrelangen Tätigkeit beim Kläger niemals etwas zuschuldenkommen lassen. (wird näher dargelegt)."

Erheblich ist der hier von Kläger gemäß §831 B G B für seine diligentia in eligendo angetretene Entlastungsbeweis nur, soweit Nickel Ansprüche aus einer von der Hausmeisterin begangenen unerlaubten Handlung erhebt, nicht auch, soweit er eigenes Verschulden des Klägers behauptet (S. 25) oder seine Ansprüche aus Vertragshaftung herleitet (S. 24). „Die Kälte betrug am Abend des 3. Januar höchstens — 1 ° oder —2 0 , so daß mit einem Rohrbruch nicht zu rechnen war. Darum und nicht aus Nachlässigkeit hat Frau Gründe1 die Absperrung unterlassen. Beweis: ihr Zeugnis."

Liegt bei der Hausmeisterin keine Fahrlässigkeit vor, so kann der Kläger für ihr Verhalten auch nicht nach § 278 verantwortlich gemacht werden. Dagegen ist im Fall des § 831 das Verschulden des Angestellten unerheblich; es genügt, daß er den Schaden objektiv „widerrechtlich" zugefügt hat. Denn die Haftung nach

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Prozeßrichter des Amtsgerichts —- Geständnis und Nichtbestreiten

§ 831 findet ihren Rechtsgrund im Verschulden des Geschäftsherrn, welches den Gegenstand des v o n ihm zu führenden Entlastungsbeweises bildet (Abs. I S. 2). „Nach dem Rohrbruch hat der Kläger alles getan, um die Küche so schnell wie möglich wieder instandzusetzen. Beweis: Klempnermeister Giese." M i t diesem Vorbringen will der Kläger die Schadensersatzhaftung Verzuges mit der Mängelbeseitigung (S. 24 zu 3) abwenden.

wegen

„Dem Beklagten kann durch die zeitweise Unbenutzbarkeit der Küche kein Schaden entstanden sein, weil er bei seiner im Hause wohnenden Schwiegermutter mitgekocht und dadurch sogar noch Kohle bzw. Gas erspart hat. Beweis: verw. Frau Inspektor Maiss." Unerheblich, da Beklagter den Mietabzug nicht als Schadensersatz geltend macht, sondern auf den v o m Verschulden abstrahierenden § 537 gründet. „Schlimmstenfalls beträgt der Abzug für zeitweise Unbenutzbarkeit der Küche nicht mehr als 8 DM. Von der Gesamtmiete entfallen auf die Küche monatlich höchstens 15 DM. Beweis: Sachverständigen-Gutachten. Daß dem Beklagten durch die Überschwemmung der Küche Mehl verdorben sei, wird bestritten. Dagegen soll für diese Instanz nicht bestritten werden, daß die Frau des Beklagten sich eine Verbrühung an der Badeeinrichtung zugezogen hat und dem Beklagten dadurch die von ihm angegebenen Kosten entstanden sind." Zwischen bloßem Nichtbestreiten und einem Zugeständnis im technischen Sinne besteht ein wesentlicher Unterschied. D e r Widerruf eines Geständnisses ist nur wirksam, wenn die Partei beweist, daß es unrichtig (Umkehrung der Beweislast!) und daß es außerdem durch einen I r r t u m veranlaßt war (§ 290 Z P O ) , während bei nichtbestrittenen Behauptungen ( § 138 1 1 ) das Bestreiten jederzeit nachgeholt werden kann. I m Zweifel ist einfaches Nichtbestreiten anzunehmen. Zugestandene Tatsachen müssen — auch i m Urteilstatbestand — wegen der besonderen Rechtsfolgen des Geständnisses besonders gekennzeichnet werden. „Der Unfall ist aber ausschließlich auf die eigene Unvorsichtigkeit von Frau Nickel zurückzuführen, die an dem Hahn so lange gerissen und gerüttelt hat, bis er herausfiel. Hahn und Badeeinrichtung waren von ordnungsmäßiger Beschaffenheit. Im übrigen könnte der Beklagte, wenn selbst der behauptete Mangel beim Vertragsschluß vorhanden gewesen sein sollte, dieserhalb keine Ansprüche erheben, weil er die Wohnung vorher eingehend besichtigt hatte und die Schadhaftigkeit entweder erkannt oder infolge von grober Fahrlässigkeit nicht erkannt hat. Beweis: Gutachten des Giese" Kenntnis und g r o b fahrlässige Unkenntnis wirken auf die Mängelrechte des Mieters in gleicher Weise ein wie auf Gewährleistungsansprüche des Käufers. Hat also der Mieter oder Käufer den Mangel beim Vertragsschluß positiv gekannt, so verliert er alle Rechte. Das Gleiche gilt bei grob fahrlässiger Unkenntnis, hier jedoch mit der Ausnahme, daß der Vermieter (Verkäufer) eine Zusicherung abgegeben oder arglistig gehandelt hat. Erkennt der Mieter (Käufer) den Mangel erst bei Übernahme der Sache, so kann er sich seine Rechte noch durch Vorbehalt wahren; grobe Fahrlässigkeit bei der Übernahme hat keine nachteiligen Folgen. §§ 539» 460, 4 6 4 B G B . „Zum mindesten muß der Beklagte den Mangel bei früheren Benutzungen der Badeeinrichtung wahrgenommen haben. Beweis: Gutachten des Giese. Dann hat er aber die ihm gegenüber dem Kläger obliegende Anzeigepflicht verletzt. Eine Verpflichtung des Klägers zur regelmäßigen Kontrolle der Anlage bestand nicht, er durfte sich darauf verlassen, daß etwaige Mängel vom Mieter angezeigt werden würden."

Prozeßrichter des Amtsgerichts — Verlust der Mängelrechte

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Schuldhafte Nichterfüllung der Anzeigepflicht (§ 545) macht den Mieter für den daraus entstehenden Schaden ersatzpflichtig. Außerdem entzieht sie ihm die sonst wegen dieses Mangels zustehenden Abzugs- und Schadensersatzansprüche insoweit, als der Vermieter wegen Unterlassung der Anzeige nicht früher Abhilfe schaffen konnte. Nur das Recht des Mieters, eine gesundheitsgefährliche Wohnung fristlos zu kündigen (§ 544), wird durch Verletzung der Anzeigepflicht nicht berührt. „ E s wird jedoch auf alles das nicht ankommen, weil der Beklagte unstreitig die Januar- und Februar-Miete nicht pünktlich bezahlt hat, womit nach § 5 M S c h G das Kündigungsrecht ohne weiteres gegeben ist, und weil erhebliche Verletzungen der Hausordnung im Sinne des § 2 MSchG vorliegen, der Beklagte auch wiederholt abgemahnt worden war. (folgen nähere Darlegungen)."

Vgl. dazu S. 22, 23, 26. „Überdies hat der Beklagte nach der Fälligkeit den Mietanspruch anerkannt und auf seine angeblichen Gegenforderungen bzw. die Aufrechnung mit ihnen verzichtet. A m 2. Februar 1956 fuhren nämlich die Parteien zusammen im Autobus. A l s der Kläger sich erkundigte, wie es dem Beklagten gehe, erwiderte dieser: ,Ach, Sie fragen wohl, weil ich die Miete noch nicht bezahlt habe ? Sie brauchen sich nicht zu ängstigen, bis morgen früh haben Sie Ihr Geld. Ich war bloß etwas knapp bei Kasse, weil ich durch den Unfall meiner Frau so viele Extraausgaben hatte.' Beweis: Musiklehrer Amadeus Gemoll in Köln, Rehdigerstraße 68. Für den Kläger: Schwarz, R A . "

Ein abstraktes Anerkenntnis der Mietschuld kann die Äußerung des Beklagten (auch abgesehen von dem nicht gewährten Erfordernis der Schriftform, § 781) nicht sein, weil Nickel sicherlich nicht die Absicht hatte, einen vom bisherigen Rechtsverhältnis losgelösten Verpflichtungsgrund zu schaffen. Dagegen würde sie sich als Aufrechnungsverzicht auffassen lassen, denn am 2. Februar war dem Beklagten der Sachverhalt, aus dem er sein Aufrechnungsrecht herleitet, sicherlich bekannt. Streitige Verhandlung. Schriftliche E n t s c h e i d u n g . Im Termin scheitert der Versuch einer gütlichen Beilegung des Rechtsstreits (§49 5 11 ZPO). Der Beklagte bestreitet die in der Replik aufgestellten Behauptungen des Klägers. „ D e r Kläger stellte den Antrag aus der Klageschrift und dem Schriftsatz vom 27. Februar 1956, der Beklagte den Antrag aus der Klagebeantwortung. Die Parteien verhandelten sodann zur Sache. Die Parteien erklärten sich mit schriftlicher Entscheidung einverstanden. Vorgelesen, genehmigt. Richter.

Urkrnd."

Mit Einverständnis beider Parteien kann das erstinstanzliche oder Berufungsgericht — in allen Verfahrensarten, auch im Eheprozeß, und unabhängig davon, ob schon einmal mündlich verhandelt worden war — ohne mündliche Verhandlung entscheiden. § 12811 Z P O . Von dieser Möglichkeit macht man teils in der Weise Gebrauch, daß überhaupt nicht mündlich verhandelt wird (z. B. in Punktensachen und sonstigen Prozessen mit unübersichtlichem Material, bei denen der nicht aus den Akten informierte Beisitzer dem Vortrag der Parteien nur schwer würde folgen können), teils wird, wie in unserem Fall, mündlich verhandelt und nur für die Entscheidung Schriftlichkeit vereinbart. Das zweite Verfahren ist deshalb nicht unbedenklich, weil es den §§ 300, 310 Z P O widerspricht, insbesondere den Richter von der Verpflichtung entbindet, ein Urteil binnen 1 Woche zu verkünden (Baumbach zu § 128, 4B).

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Prozeßrichter des Amtsgerichts — Schriftliche Entscheidung, Beweisbeschluß

Die Entscheidung, zu der das Gericht im schriftlichen Wege gelangt, kann ein Urteil, ein Beweisbeschluß, ein Auflage-Beschluß gemäß § 139 oder eine einfache Vertagung sein. Ist es ein Urteil, so bedarf es förmlicher Zustellung des Urteilstenors an beide Parteien (§ 510 11 ZPO). Diese Zustellung ersetzt aber bloß die Verkündung (§ 310 ZPO); um die Rechtsmittelfristen in Lauf zu setzen und die Grundlage für Vornahme von Vollstreckungshandlungen zu schaffen, ist außerdem noch Zustellung im Parteibetrieb erforderlich. Berufung kann vor der Parteizustellung (arg. § 516), jedoch nicht vor der die Verkündung ersetzenden Offizialzustellung eingelegt werden. RG DR 44/384. Bei Beweisbeschlüssen und sonstigen Entscheidungen genügt formlose Mitteilung an die Parteien, § 329 111 ZPO. B e w e i s b e s c h l u ß : Die Entscheidung über die aus § 3 MSchG schlüssige Aufhebungsklage, über den Zahlungsanspruch und die Widerklage hängt von der Berechtigung der Minderung und der Schadensersatzforderungen des Beklagten ab. Der auf § 2 MSchG gestützte Aufhebungsanspruch ist aus den oben S. 26 t. angegebenen Gründen nicht schlüssig. Hieraus ergibt sich der Umfang der erforderlichen Beweisaufnahme. Erfordert die Beweisaufnahme kein besonderes Verfahren — beispielsweise die Vorlegung von Urkunden oder Vernehmung von Zeugen oder Sachverständigen, die zur Stelle sind — , so bedarf es keines förmlichen Beweisbeschlusses (§ 358). In unserem Fall muß Beweisbeschluß ( § 3 5 9 ) erlassen werden. Die schriftliche Entscheidung, welche den Parteien übersandt wird, lautet demgemäß: „Beweisbeschluß in Sachen Noack gegen Nickel. I. Über nachstehende Fragen soll Beweis erhoben werden: 1. Hat der Beklagte am 2. Februar 1956 dem Kläger Zahlung der fälligen Miete zugesagt? 2. Herrschte am Abend des 3. Januar 1956 eine Kälte von —90 oder nur eine solche von —1° oder —2 0 ? Warum ist die Absperrung des Haupthahns der Wasserleitung an diesem Tag unterblieben? 3. Ist dem Beklagten durch Überschwemmung der Küche in der Nacht vom 3. zum 4. Januar 1956 ein Sack mit Weizenmehl im Wert von 40DM verdorben? 4. Wie hat sich der Unfall am 10. Januar 1956 zugetragen? Hat die Frau des Beklagten am Hahn der Wasserleitung gerüttelt und gerissen, bis er herausfiel ? Oder fiel der Hahn, als die Frau des Beklagten ein Bad zubereitete, ohne jeden äußeren Anlaß heraus? 5. Ist anzunehmen, daß der Hahn der Warmwasserleitung im Badezimmer des Beklagten schon am 1. Juli 1955 morsch und defekt w a r ? 6. Ist anzunehmen, daß der Beklagte die mangelhafte Beschaffenheit des Hahnes der Warmwasserleitung im Badezimmer seiner Wohnung am 1. Juli 1955 auf Grund der vorausgegangenen Besichtigung hätte erkennen müssen und daß er sie infolge von grober Fahrlässigkeit nicht erkannte ? Wäre der Beklagte in der Lage gewesen, sie bei der Benutzung der Badeeinrichtung vor dem 10. Januar 1956 zu erkennen? durch a) b) c)

Vernehmung des Musiklehrers Amadeas Gemoll in Köln, Rehdigerstr. 68, zu 1 der Hausmeisterin Frau Gründel in Köln, Annostr. 15 zu 2 der Ehefrau des Beklagten, bei diesem zu laden, zu 3 und 4 als Zeugen, zu a) und b) vom Kläger, zu c) vom Beklagten benannt, d) des Klempnermeisters Giese, Köln, Lewaldstr. 44, als sachverständigen Zeugen zu 5 vom Beklagten benannt und als Sachverständigen zu 6, vom Kläger benannt.

Der Beweisbeschluß soll nach § 359 das B e w e i s t h e m a , das B e w e i s m i t t e l und den B e w e i s f ü h r e r (d. i. die Partei, die sich auf das Beweismittel bezogen hat) angeben. Letzteres ist wichtig wegen des Vorschußpflicht (unten zu II) und der Möglichkeit eines Verzichts auf das Beweismittel (vgl. §§ 399, 436 ZPO). Dagegen erübrigt sich eine Angabe darüber, wer die Behauptung aufgestellt hat (in der Praxis

Prozeßrichter des Amtsgerichts — Parteivernehmung

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üblich: „ E s soll Beweis erhoben werden über die Behauptung des Klägers . . . des Beklagten . . ."). Darin könnte eine Beeinflussung der Zeugen liegen. „ I I . D i e L a d u n g der Zeugen wird davon abhängig gemacht, daß der Kläger für die zu Ia) und b), der Beklagte für die zu I c ) und d) genannten Zeugen einen Auslagenvorschuß von 5 D M für jeden Zeugen bis zum 1 5 . März 1956 hinterlegt oder eine schriftliche Verzichtserklärung des Zeugen auf Entschädigung beibringt. Die Ladung des Sachverständigen wird davon abhängig gemacht, daß in der gleichen Frist der Kläger einen Vorschuß von 20 D M hinterlegt."

Vgl. §§ 379, 402. Bei auswärtigen Beweisaufnahmen ist der Abgang des Ersuchungsschreibens (§ 362 1 ZPO) vom Auslagenvorschuß bzw. der Verzichtserklärung abhängig zu machen. „ I I I . Termin zur Beweisaufnahme und weiteren mündlichen Verhandlung wird auf 26. M ä r z 1 9 5 6 v o r m i t t a g s 1 1 U h r bestimmt.

den

Köln, den 5. März 1956. Amtsgericht Richter."

Zu den beweisbedürftigen Punkten gehört an sich auch die unter den Parteien streitige Frage, ob der angemessene Mietsabzug wegen zeitweiliger Unbenutzbarkeit der Küche 12 oder bloß 8 D M beträgt. § 287 11 gestattet aber dem Gericht, unter Würdigung aller Umstände nach freier Uberzeugung und ohne Schätzungseid (Satz 3, 4 des I. Absatzes sind in Abs. II nicht mit zitiert 1) zu entscheiden, falls die vollständige Aufklärung aller maßgebenden Umstände „mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teils der Forderung in keinem Verhältnis stehen". Die durch den angebotenen Sachverständigenbeweis entstehenden Kosten sind eine solche Schwierigkeit, deshalb hat der Richter von seiner Erhebung abgesehen. Minima non curat praetor! In Höhe der 8 DM, die der Kläger selbst als richtige Mietminderung bezeichnet, steht das Abzugsrecht des Beklagten schon jetzt fest, so daß insoweit Teilurteil hätte ergehen können (§ 301 1 ). Bei der Geringfügigkeit der Summe hat der Richter kein Teilurteil erlassen (§ 301 n ). Nur im Fall des Teil-Anerkenntnisses darf der Erlaß des Teilurteils (als Teil-Anerkenntnisurteil) nicht abgelehnt werden (§ 307). Übrigens ist das Gericht an die im Beweisbeschluß niedergelegte Rechtsansicht nicht gebunden. Gelangt der Richter bei nochmaliger Überlegung — oder sein Nachfolger im Dezernat — zu einer anderen Auffassung der tatsächlichen oder Rechtsfragen, so hat er, unbehindert durch den Beweisbeschluß, seiner letzten Überzeugung zu folgen (arg. §318). Parteivernehmung. Beweislast für Stundung A n t r a g auf P a r t e i v e r n e h m u n g . Schneidermeister Nadel klagt gegen den Zahnarzt Kiefer in Köln-Ehrenfeld auf Bezahlung eines Frackanzuges. Kiefer läßt durch R A Weiß Klageabweisung beantragen: „ 1 . Bei der Bestellung A n f a n g Januar d. J . erklärte der Beklagte dem Kläger sofort, daß er nicht bald bezahlen könne. E r heiratete im April und erhalte im Mai, spätestens Juni von seinem künftigen Schwiegervater zur Erweiterung seines Betriebes 3000 D M , aus denen er auch den A n z u g bezahlen wolle. D e r Kläger sagte: ,Das tut nichts, Herr Kiefer, Sie sind mir gut.' Hierüber beantrage ich, vorbehaltlich der Geltendmachung anderer Beweismittel und unter Protest gegen die Beweislast, die Parteivernehmung des Klägers. 2. D e r A n z u g ist vollkommen unbrauchbar. (folgen nähere Darlegungen unter Angabe v o n Beweismitteln). F ü r den Beklagten: Weiß, R A . "

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Prozeßrichter des Amtsgerichts — Beweislast

Die beiden vom Beklagten bei dem Antrag auf Parteivernehmung gemachten Vorbehalte sind überflüssige Formeln. Die Parteivernehmung ist letztes und schwächstes Beweismittel. Gemäß § 445 ZPO kann daher nur eine Partei sie beantragen, „die den ihr obliegenden Beweis mit anderen Beweismitteln nicht vollständig geführt oder andere Beweismittel nicht vorgebracht hat". Eine Parteivernehmung von Amts wegen ohne Rücksicht auf die Beweislast ist gemäß § 448 nur zulässig, „wenn das Ergebnis der Verhandlungen und einer etwaigen Beweisaufnahme nicht ausreicht, um das Gericht von der Wahrheit der zu beweisenden Tatsache zu überzeugen", also nur wenn bereits eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der Behauptung besteht. Selbst ein die Parteivernehmung anordnender Beschluß kann noch ausgesetzt werden, wenn später neue Beweismittel über die zu beweisende Tatsache vorgebracht werden, §45011. Mit der Parteivernehmung von A m t s wegen (§ 448) ist nicht die Anordnung des persönlichen Erscheinens einer Partei zur Aufklärung des Sachverhalts gemäß § 1 4 1 zu verwechseln. Sie dient der Vervollständigung des Parteivortrags auf Grund des § 1 3 9 und ist keine Beweisaufnahme über strittige Tatsachen. R G 1 4 9 , 6 3 . Sie kann erzwungen werden (§ 1 4 1 1 1 1 ) , die Parteivernehmung nicht.

Der Referendar: Ich sehe nicht ein, warum der Beklagte die Vernehmung des Klägers beantragt hat. Den Beklagten trifft zwar die Beweislast, wenn er gegenüber einer Vertragsurkunde, in welcher über die Fälligkeit nichts gesagt wird, Stundung behauptet, oder wenn er eine erst nachträglich vereinbarte Stundung geltend macht. Im ersten Fall spricht gegen sein Vorbringen die Vermutung, daß jede Vertragsurkunde den Inhalt der Abmachungen vollständig und richtig wiedergibt; im zweiten handelt es sich um eine Abänderung des zunächst ohne Stundung abgeschlossenen Geschäfts und es ist feststehender Grundsatz, daß Abänderungen von der Partei zu beweisen sind, die sie behauptet. In unserer Sache soll aber die Stundung von Anfang an ausbedungen gewesen sein, und ein Schriftstück kann Nadel nicht vorlegen. Wenn der Beklagte den vom Kläger behaupteten Werklieferungsvertrag nur mit der Nebenabrede der Stundung gelten lassen will, so bedeutet das rechtlich kein Geständnis der Klagebehauptung unter Hinzufügung einer selbständigen Einrede, sondern der Beklagte gibt ein anderes Geschäft zu, als der Kläger behauptet. Er leugnet in substantiierter Weise den Klagegrund. Folglich muß der Kläger beweisen, daß der Vertrag so, wie er ihn behauptet, geschlossen worden ist und muß die Stundung widerlegen. Daß diese, von Stölzel aufgestellte Ansicht dem Gesetz entspricht, wird durch die Fassung des § 271 B G B bekräftigt. Denn indem das B G B dem Gläubiger ein Recht auf sofortige Fälligkeit gewährt, falls „eine Zeit für die Leistung weder bestimmt noch aus den Umständen zu entnehmen" ist, belastet es ihn mit der Verpflichtung, die Voraussetzung, daß keine Leistungszeit vereinbart war, zu beweisen. R G 68, 305. Der Richter: Im Prinzip erkenne ich die Stölzel sehe Theorie vom motivierten Bestreiten als richtig an. Der Satz: negativa non sunt probanda hat keine allgemeine Gültigkeit, z. B. muß bei Bereicherungsansprüchen der Kläger dartun, daß die Vermögensverschiebung „ohne rechtlichen Grund" erfolgt war, d. h. er muß alle vom Beklagten verteidigungsweise vorgebrachten Rechtsgründe widerlegen. Richtig ist auch, daß der Beklagte substantiiert zu bestreiten hat, dafür aber beim substantiierten Bestreiten hinsichtlich der Beweislast nicht schlechter behandelt werden darf, als wenn er generell bestritten hätte. Insbesondere macht es keinen Unterschied, ob die vom Beklagten vorgetragene weitere Abrede zu den essentialia oder accidentalia negotii zählt. Macht also z. B. der Beklagte geltend, die Ware vom Kläger nicht fest gekauft, sondern „in Kommission" genommen, d. h. unter der

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Prozeßrichter des Amtsgerichts — Beweislast

Bedingung des Weiterverkaufs gekauft zu haben, so sind das v o m Kläger behauptete und das v o m Beklagten zugestandene Geschäft nicht identisch und der Kläger muß die Kommissionsklausel widerlegen. Ebenso wenn der Kläger den angemessenen Preis fordert, der Beklagte Vereinbarung eines niedrigeren Preises behauptet. E s gibt aber eine Grenze. Verteidigt sich der Beklagte damit, daß der Kläger ihm eine Garantie geleistet habe, die nicht erfüllt sei, daß die Verjährungsfrist abgekürzt worden, daß ihm ein Wiederverkaufsrecht eingeräumt worden sei, so wäre es unbillig dem Kläger die Widerlegung solch ungewöhnlicher Modalitäten des V e r tragsschlusses aufzubürden. A u c h § 2 7 1 spricht nicht für, sondern gegen die Beweislast des Klägers. Sein Inhalt geht dahin, daß die sofortige Fälligkeit als Dispositivnorm die Regel bildet; unmöglich kann man der Partei, welche sich auf den Regelfall beruft, zumuten, zunächst alle Ausnahmemöglichkeiten zu entkräften. Bei dem sprachlich ganz ähnlich gefaßten § 269 fällt es niemand ein, in solcher Weise den Sinn des Gesetzes in sein Gegenteil zu verkehren. Überhaupt sollte man Beweislastprobleme weniger nach abstrakt-logischen oder grammatikalischen Gesichtspunkten entscheiden, als vielmehr nach Billigkeit. W e m nach Lage der Sache die Beweisführung am ehesten zuzumuten ist, der hat die Beweislast. K a u m eine andere E i n wendung wird so oft zu Unrecht und lediglich zur Prozeßverschleppung vorgebracht, wie gerade der Stundungseinwand. Wie hier Enneccerus-Lehmann § 24 1 A n m . 1. G e s e t z l i c h e R e g e l u n g d e r B e w e i s l a s t : Wie wir durch Planck (Einl. zum Allg. Teil) und aus den Protokollen der II. Kommission (Bd. 6 S. 384) wissen, wollten die Redaktoren des BGB durch die Fassung der negativen Bedingungssätze die Beweislastverteilung ausdrücken: a) „Wenn nicht" = „es sei denn daß": der Inhalt des Konditionalsatzes ist Ausnahme. Beispiel § 477 1 S. 1: die Arglist muß Gegner beweisen, b) „Wenn . . . nicht": die Negation gehört zum Prädikat, ist also keine Ausnahme. Beispiel: § 151 S. 1. c).„wenn er (sie.es) nicht" = „es sei denn daß": die Trennung von „wenn" und „nicht" durch das persönliche Fürwort ist nach den Regeln der deutschen Sprache unvermeidlich, daher ohne Einfluß auf die Beweislast. Beispiel § 485 S. 1: die Absendung der Anzeige ist Ausnahme. — Wie oben an §§ 269, 271 gezeigt, sind die Planckschen Regeln mit Vorsicht anzuwenden. Expressis verbis bestimmt das BGB die Beweislast z.B. in §§282, 345> 358> 363, 2336 1 1 1 . Ferner durch Aufstellung von „Vermutungen", die gemäß § 292 Z P O widerlegt werden können (z.B. §§484, 1591 1 1 S. 1, 1720 11 , 2255 1 1 BGB). Auch darin, daß die Rechtssätze nach dem Verhältnis von Regel und Ausnahme aufgebaut werden, kommt die Beweislast zum Ausdruck. Wer sich auf die Regel beruft, hat keinen besonderen Beweis nötig; wer die Ausnahme für sich in Anspruch nimmt, muß ihre Voraussetzungen dartun. So leitet z. B. § 104 die Lehre von der „Geschäftsfähigkeit" damit ein, daß die Fälle der Geschäftsunfähigkeit aufgezählt werden. Damit ist die volle Geschäftsfähigkeit als Normalfall anerkannt, was sich mit der allgemeinen Ansicht deckt, daß Mängel der Geschäftsfähigkeit besonders zu behaupten und zu beweisen sind. Die gleiche Bedeutung hat die Wendung „es sei denn daß". Vgl. z. B. § 93 2 1 S. 1: der böse Glaube bildet die Ausnahme und muß bewiesen werden. Für den Stölzelschen Fall Knod gegen Brede (Streit, ob angemessener oder vereinbarter Preis) erklärt R G 57, 46 den Kläger für beweispflichtig. Behauptet aber der Darlehnsschuldner eine von § 609 BGB abweichende Hinausschiebung der Fälligkeit, so muß er beweisen (RG 57, 46). Macht der auf Erfüllung des Kaufvertrags belangte Verkäufer ein angeblich vereinbartes Wiederkaufrecht geltend, so legt ihm R G 107, 405 die Beweislast auf. P r i m a f a c i e - B e w e i s (Beweis des ersten Anscheins): Bei sog. typischen Geschehensabläufen, d. h. in Fällen, in denen ein gewisser Tatbestand vorgetragen wird, der nach der Lebenserfahrung auf eine bestimmte Ursache hinweist, braucht der Beweispflichtige nur den normalen Tatbestand, der die Ursache wahrscheinlich macht, nachzuweisen. Es ist Sache des Gegners, die ernsthafte Möglichkeit eines anomalen Verlaufs darzutun. Erschüttert er allerdings durch seine Darlegung die Möglichkeit des Normalverlaufs, so trifft nunmehr den gesetzlich Beweispflichtigen die volle Beweislast. Es handelt sich daher beim Anscheins-Beweis nicht um eine Umkehr der Beweislast, sondern um eine Erleichterung in der Beweisführung. Der Anscheinsbeweis hat eine große Bedeutung beim Nachweis des ursächlichen Zusammenhangs und des Verschuldens. Fährt z. B. ein Kraftwagen Lux, Schulung, 4. Aufl. (Berg)

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Prozeßrichter des Amtsgerichts — Beweislast

auf den Bürgersteig, so spricht der erste Anschein für Verschulden des Fahrers oder Versagen der Lenkvorrichtung. R G JW 33, 2393. Bei einem Blutalkoholgehalt von 1,5°/ 00 ist anzunehmen, daß ein Unfall auf der Bewußtseinsstörung beruht, B G H 18/311. Dagegen spricht keine allgemeine Vermutung für ein Verschulden des Arztes, wenn das Leiden des Patienten sich verschlimmert, R G J W 38, 2152. Vgl. auch R G 159, 289; 165, 339; B G H in N J W 52/217 mit weiteren Hinweisen. Eine echte Umkehr der Beweislast wird angenommen, wenn der Gegner schuldhafterweise dem Beweispflichtigen die Führung des Beweises unmöglich macht oder erheblich erschwert, z. B. durch Vernichtung von Beweisstücken. R G 105, 259; R G HRR 32, 1 8 1 ; OGHBrZ N J W 49, 146. Von einer Umkehr der Beweislast uz sprechen, erscheint jedoch nicht angebracht. „Denn niemand braucht für seinen Gegner einen Beweis zu führen", Baumbach, Anh. § 282, 3 D. Die „Umkehr der Beweislast" ergibt sich aus der Verletzung der durch das Prozeßrechtsverhältnis begründeten Förderungspflicht, vgl. JW 34, 3299. D e r Referendar: Kann die Beweislastfrage, nachdem eine der Parteien vernommen ist, noch aufgerollt werden? D e r Richter: Grundsätzlich interessiert die Beweislast nicht mehr, wenn durch eine Beweisaufnahme das Beweisthema für das Gericht geklärt ist. Dabei ist gleichgültig, ob die v o n einer nicht beweispflichtigen Partei benannten Zeugen das Beweisthema bestätigt haben. Zeugen sind dritte Personen, die über die durch sie unter Beweis gestellten Fragen objektiv auszusagen haben. Sie haben nicht etwa nur die Behauptungen d e r Partei, die sie benannt hat, zu bestätigen. Bei der Parteivernehmung aber ist es anders. Der Interessenkonflikt, in den die beweispflichtige Partei kommt, wenn sie über ihre eigene Behauptung aussagen soll, hat den Gesetzgeber veranlaßt, nur die Vernehmung des Gegners zuzulassen (§ 445), und die eigene Vernehmung nur dann, wenn der Gegner einverstanden ist (§ 447) oder wenn das Gericht sie v o n A m t s wegen anordnet unter der Voraussetzung, daß bereits eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der Behauptung besteht (§ 448). Sind diese Bestimmungen außer acht gelassen, so ist die Vernehmung der beweispflichtigen Partei immer verdächtig, mag ihre Aussage auch im einzelnen Falle glaubhaft sein. Die Beweislastfrage spielt daher auch nach der Parteivernehmung noch eine Rolle. Ihre Nichtbeachtung ist ein Revisionsgrund. Baumbach, zu § 445, 2 C. D o c h wird diese Frage praktisch meist nicht bedeutsam, da ein vorsichtiger Richter in Zweifelsfällen entweder das Einverständnis des Gegners einholt (§ 447) oder die Vernehmung von A m t s wegen gemäß § 448 anordnet. Abgesehen von § 445 spielt die Beweispflicht in der Praxis nicht eine so große Rolle, wie man annehmen könnte. Das gilt selbst dann, wenn noch keine Beweisaufnahme durchgeführt ist. Sind, wie es fast immer geschieht, Zeugen von beiden Seiten benannt, so sind die Beweise beider zu erheben: der des Beweispflichtigen als „Hauptbeweis", der des Nicht-Beweispflichtigen als „Gegenbeweis". Welches der Haupt- und welches der Gegenbeweis ist, braucht der Richter vorläufig nicht zu entscheiden, da ja der Beweisbeschluß die Partei, die sich auf das Beweismittel berufen hat, lediglich als „Beweisführer" angibt (S. 30). Hinzukommt, daß das Gericht auch ohne Beweisantritt weitgehend den Sachverhalt von sich aufklären kann, z. B. durch Vernehmung von Sachverständigen, Augenscheinseinnahme, Anfordern von Urkunden und Akten, Anordnung der richterlichen Parteivernehmung (§§ 142, 143, 144, 272b 2 , 448 ZPO). Zur Frage der Beweislast wird in den meisten Fällen erst praktisch, wenn der Beweis nicht erbracht ist, da die Folgen der Beweislosigkeit den Beweispflichtigen treffen. Vgl. auch Baumbach, Anh. zu § 282, 1 A. B e w e i s b e s c h l u ß ü b e r P a r t e i v e r n e h m u n g : I m Termin beruft sich R A Weiß zum Beweis, daß dem Beklagten Stundung bewilligt worden sei, auf den Lehrling Appel beim Kläger. Appel ist alsbald zur Stelle und sagt bei seiner V e r nehmung aus: „Ich war anfangs zugegen, als die Parteien über die Bestellung des Anzugs verhandelten. Der Beklagte sagt, daß er nicht sofort bezahlen könne, er heirate im April und erhalte im Mai, spätestens Juni, von seinem künftigen Schwiegervater mehrere Tausend Mark, dann würde er den Anzug bezahlen. Der Kläger erwiderte, daß er bei der großen Kapitalknappheit keinen

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Prozeßrichter des Amtsgerichts •— Parteivernehmung

Kredit mehr gewähren könne. Der Beklagte blieb dabei, daß er Zeit haben müsse. Ich mußte dann einen Anzug abtragen gehen und habe das Weitere nicht mehr gehört. Als ich wegging, sprachen die Parteien immer noch über die Bezahlung. v. g."

Angesichts dieser Aussage besteht eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Behauptung des Beklagten. Das Gericht ordnet daher durch Beweisbeschluß (§450) von Amts wegen die Vernehmung des Beklagten an. „Es wurde der Beweisbeschluß verkündet: 1. Es soll Beweis erhoben werden über folgende Fragen: 1. Hat der Kläger dem Beklagten bei Vertragsschluß Stundung bis spätestens Juni d. J. gewährt ? 2. Ist der vom Kläger dem Beklagten gelieferte Frackanzug vollkommen unbrauchbar, insbesondere sind . . . (folgt Aufführung der vom Beklagten im einzelnen gerügten Mängel) ? durch Vernehmung des Beklagten als Partei gemäß § 448 ZPO zu 1., durch Vernehmung eines Sachverständigen, um dessen Benennung die Handwerkskammer in Köln ersucht werden soll, zu 2. II. Die Ladung des Sachverständigen wird davon abhängig gemacht, daß der Beklagte bis zum 31. März 1956 einen Auslagenvorschuß von 20 DM bei der Gerichtskasse einzahlt. III. Termin zur Vernehmung des Beklagten und zur weiteren mündlichen Verhandlung wird auf den 27. März 1956, vormittags io 3 / 4 Uhr bestimmt. Zu diesem Termin ist der Beklagte unter Mitteilung des Beweisbeschlusses persönlich durch Zustellung von Amts wegen zu laden."

Vgl. § 45 o 1 ZPO. Im Interesse der Prozeßbeschleunigung hat das Gericht sofort Beweis über die behaupteten Mängel miterhoben, obwohl die Klage abgewiesen werden muß, wenn die deraeitige Nichtfälligkeit der Forderung bewiesen wird. Es hat jedoch den Termin zur Einzahlung des Auslagenvorschusses nach dem Vernehmungstermin gelegt. Wird am 27. März die Stundung bewiesen, so kann das Gericht ohne weiteres den überflüssig gewordenen Teil des Beweisbeschlusses aufheben. § 360 ZPO steht dem nicht entgegen, da er nicht die Aufhebung des Beweisbeschlusses betrifft, sondern nur seine Änderung, d. h. seine Erfüllung mit anderem Inhalt. Vgl. RG 150, 330, 336 und unten S. 83 und 121. A u s b l e i b e n der zu v e r n e h m e n d e n P a r t e i . Im Termin vom 27. März erscheinen nur: „1. der Kläger in Person, 2. für den Beklagten R A Weiß. Der Beklagte ist trotz zugestellter Ladung nicht erschienen. RA Weiß erklärte, über den Grund des Nichterscheinens nicht unterrichtet zu sein und beantragte neuen Vernehmungstermin. Der Kläger widersprach dem Antrag."

Der Referendar: Da eine Entschuldigung für das Ausbleiben nicht vorliegt, wird man wohl die Stundung als nicht bewiesen ansehen. Es kommt nunmehr auf den Eingang des Auslagenvorschusses und das Ergebnis des Sachverständigengutachtens an. Der Richter: Ich gebe zu, daß man hier die Aussage als verweigert ansehen kann (§ 45 41)- Das bedeutet, daß unter Berücksichtigung der gesamten Sachlage nach freier Überzeugung die Stundung als nicht bewiesen gelten kann (§§ 453 n , 446). Eine endgültige Entscheidung läßt sich aber noch nicht treffen, da der Beklagte bis zum Erlaß des Urteils die Möglichkeit hat, sich zu entschuldigen und zur Aussage bereitzuerklären. Eine Ungehorsamsfolge sieht § 454 nicht vor (Baumbach, zu § 454, 1 B). Immerhin halte ich die Anberaumung eines neuen Vernehmungstermins für nicht geboten. Es ist daher „zur Hauptsache zu verhandeln". § 45 411. Das bedeutet 3*

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Prozeßrichter des Amtsgerichts — Unterhaltsprozeß

im vorliegenden Falle, daß der Beweisbeschluß bezüglich der Mängelfrage durchzuführen ist. E s bleibt daher nichts anderes übrig, als den Eingang des Auslagenvorschusses abzuwarten, um dann entweder die Ladung des Sachverständigen zu verfügen oder den Beklagten mit diesem Beweismittel gemäß § 283 Z P O zurückzuweisen (Baumbach, zu § 379, 2). Ich will kurzfristig die Sache auf einen Termin nach dem 31. März vertagen. Inzwischen wird wohl auch der von der Handwerkskammer angeforderte Vorschlag eines Sachverständigen beantwortet sein. „Es wurde der Beschluß verkündet: Der Antrag auf Anberaumung eines neuen Vernehmungstermins wird abgelehnt. Die Parteien verhandelten darauf weiter zur Hauptsache und erklärten sich mit einer kurzfristigen Vertagung nach dem 31. März 1956 einverstanden. b. u. v. Die Sache wird auf den 5. April 1956 vertagt."

Urteil in einer Unterhaltssache „Geschäftsnummer: 21 C 1632/56. Verkündet am 1. Februar 1956. Urkund als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle. Im Namen des V o l k e s ! In Sachen 1) der Frau Zigarrenhändler Natalie Bredow geb. Marquardt in Köln, Elsaßstr. 54 2) der am 28. Oktober 1944 geborenen Liselotte Bredow, vertreten durch ihren Pfleger, Malermeister Anselm Kunst in Köln, Tulpenstr. 38, Kläger, Prozeßbevollmächtigter zu 1 und 2: RA Schwarz in Köln, gegen den Zigarrenhändler Hans Jochen Bredow in Köln, Riehlerstr. 17 Beklagten, Prozeßbevollmächtigter: RA. Weiß in Köln, wegen Unterhalts hat das Amtsgericht in Köln auf die mündliche Verhandlung vom 4. Februar 1956 durch den Amtsgerichtsrat Richter für Recht erkannt: 1. Der Beklagte wird verurteilt: a) der Klägerin zu 1. vom 21. November 1955 an eine Unterhaltsrente von monatlich 180 DM (i. W.), b) der Klägerin zu 2. zu Händen ihres Pflegers vom 21. November 1955 an eine Unterhaltsrente von monatlich 40 DM (i. W.) zu zahlen, und zwar die rückständigen Beträge sofort, die laufenden Beträge jeweils am 1. eines Monats im voraus, c) der Klägerin zu 1 einen Kleiderschrank, einen Eßtisch, 2 Stühle und ein Sofa herauszugeben. 2. Mit dem Anspruch auf Unterhalt vom 1. Oktober bis 20. November 1955 werden die Klägerinnen abgewiesen. 3. Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits. 4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 2000 DM (i. W.) abzuwenden." Nach Eintritt der Gleichberechtigung wird das Kind nicht mehr allein durch den Vater gesetzlich vertreten (§ 1630 1 ), sondern durch beide Elternteile gemeinschaftlich (Palandt vor § 1627). E s wird daher die Meinung vertreten, daß nunmehr die Mutter allein zur Vertretung befugt sei, wenn das Kind einen Unterhaltsanspruch gegen den Vater geltend machen will und daß es der besonderen Stellung eines Pflegers nicht bedürfe (so L G Duisburg F a m R Z 56/20). Diese Auffassung läßt sich

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jedoch in der Regel nur rechtfertigen, wenn die Eltern g e s c h i e d e n sind. V g l . B G H N J W 55/217 und Schwoerer N J W 55/534. Während Bestehens der E h e ist die Mutter entsprechend § 1 7 9 5 1 Ziff. 3 an der Vertretung verhindert. V g l . Schwoerer a. a. O. und F a m R Z 56/20. Daher war die Vertretung des Kindes durch einen Pfleger geboten. „Tatbestand. Die Klägerin zu I. und der Beklagte sind Eheleute, die Klägerin zu 2. das einzige Kind aus dieser Ehe. Anfang 195} erfuhr die Klägerin zu 1, daß der Beklagte ein Liebesverhältnis mit der Kellnerin Engelmayer unterhielt. Sie verließ darauf unter Mitnahme der Klägerin zu 2 die Ehewohnung und wohnt seitdem möbliert. Am 3. November 1954 kamen die Klägerin zu 1 und der Beklagte zu einer Aussprache zusammen. Man war sich darüber einig, daß sie gegen ihren Mann Scheidungsgründe habe, nicht aber umgekehrt. Der Beklagte wünschte die Scheidung. Die Klägerin sträubte sich zunächst und verlangte Wiederherstellung der häuslichen Gemeinschaft, doch erklärte ihr der Beklagte, er wolle niemals wieder mit ihr zusammen leben, und wenn sie sich der Scheidung widersetze, würde sie im Bösen überhaupt keinen Unterhalt von ihm bekommen. Darauf gab die Klägerin nach und es wurde folgender vom Beklagten entworfener Vertrag geschlossen und von beiden Eheleuten unterschrieben: Die Eheleute Bredow vereinbaren hierdurch, daß die eheliche Gemeinschaft ab heute aufgelöst wird. Frau Bredow wird innerhalb 6 Monaten die Scheidungsklage erheben und auf ehewidrige Beziehungen zu Fräulein Amanda Engelmayer stützen. Herr Bredow wird gegen die Scheidung keinen Widerspruch erheben. Sowohl für die Dauer des Getrenntlebens wie nach vollzogener Scheidung zahlt Herr Bredow an Frau Bredow als Unterhalt monatlich 130 D M (i. W.), und zwar ohne Rücksicht darauf, wer bei der Scheidung für schuldig erklärt wird und ob Herr Bredow infolge Wiederverheiratung und mit Rücksicht auf die Unterhaltsverpflichtung gegenüber seinen Kindern gesetzlich seiner jetzigen Frau nur zu einem geringeren Betrage verpflichtet sein würde. Auf Mehrforderungen verzichtet Frau Bredow unwiderruflich. Den Unterhalt für das Kind zahlt Herr Bredow außerdem in angemessener Höhe. Sollte Frau Bredow Strafanzeige gegen ihren Mann erstatten, so verliert sie jeden Unterhaltsanspruch. Der letzte Satz bezog sich darauf, daß der Beklagte befürchtete, wegen Steuerhinterziehung denunziert zu werden. Die Klägerin zu 1. hat die Scheidungsklage nicht erhoben. Der Beklagte hat bis Ende September 1955 die vereinbarten 130 D M monatlich sowie 40 DM als monatlichen Unterhalt für die Klägerin zu 2 gezahlt. Seither hat er die Zahlungen eingestellt. Im September 1955 war nämlich auf die Anzeige eines gewissen Gran^pw gegen den Beklagten in den Akten 7 J s 1049/55 der hiesigen Staatsanwaltschaft ein Ermittlungsverfahren wegen Steuerhinterziehung eingeleitet worden, das mit der Einstellung geendet hat. Mit dem 21. November 1955 zugestellten Klage beantragen die Klägerinnen: den Beklagten zu verurteilen: a) der Klägerin zu 1. vom 1. Oktober 1955 an eine Unterhaltsrente von monatlich 180 DM, b) der Klägerin zu 2. vom 1. Oktober 1955 an eine Unterhaltsrente von monatlich 40 D M zu zahlen, und zwar die rückständigen Beträge sofort, die laufenden Beträge jeweils am 1. eines Montas im voraus. c) der Klägerin zu 1. einen Kleiderschrank, einen Eßtisch, 2 Stühle und 1 Sofa herauszugeben. Den Anspruch zu a stützt Frau Bredow auf die gesetzliche Unterhaltspflicht des Beklagten, in Höhe von 130 D M auch auf das Abkommen vom 3. November 1954. Sie trägt vor, zum Getrenntleben berechtigt zu sein, da der Beklagte bis in die neueste Zeit mit Amanda Engelmayer Ehebruch getrieben habe. Die letzte Behauptung hat der Beklagte, nachdem die Engelmayer als Zeugin vernommen worden ist, nicht mehr bestritten." Das Urteil gibt den Sach- und Streitstand zur Zeit der letzten mündlichen Verhandlung wieder. E i n Beweisbeschluß und eine Beweisaufnahme über eine

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Tatsache, die zu diesem Zeitpunkt unstreitig geworden ist, ist daher nur noch insoweit kurz zu erwähnen, als es für die Kosten des Rechtsstreits von Bedeutung ist (obenS. 5). Ebensowenig interessieren in der Regel Daten aus der Prozeßgeschichte. Sie belasten den Tatbestand unnötig und lenken die Aufmerksamkeit des Lesers nur ab. Wenn oben das Datum der Klagzustellung erwähnt wird, so deshalb, weil die Rechtshängigkeit hier für die Unterhaltsforderung infolge des § 1 6 1 3 1 1 von Bedeutung ist (S. 42). V g l . Berg, Gutachten und Urteil, 1 0 . — 1 3 . Auflage 1955, S. 1 1 5 fr., insbes. S. 1 1 7 . „Die Klägerin zu 1. nimmt als standesmäßigen Unterhalt monatlich 180 DM, die Klägerin zu 2 monatlich 40 DM in Anspruch, indem sie behaupten, der Beklagte habe ein Jahreseinkommen von mindestens 10000 DM (Beweis: Parteivernehmung). Die Sachen zu c) des Klageantrags verlangt die Klägerin, weil sie ihr Eigentum seien und sie ihrer zur Führung eines abgesonderten Hausstandes benötige. Auf den die Eigentumsfrage behandelnden Schriftsatz der Klägerin vom 9. Dezember 1955 wird Bezug genommen." V o n der durch § 3 1 3 1 1 S. 1 Z P O gestatteten Verweisung auf Schriftsätze und Protokolle soll das Gericht vorsichtigen Gebrauch machen, damit das Urteil ohne Nachlesen der Akten verständlich bleibt. A u f die Eigentumsverhältnisse am Mobiliar kommt es aber, wie wir alsbald sehen werden, überhaupt nicht an. Deshalb hat der Tatbestand zu diesem Punkte lediglich auf die umfangreichen Anführungen der Parteien Bezug genommen. „Der Beklagte beantragt: die Klage abzuweisen, für den Fall der Verurteilung: ihm die Abwendung der Zahlungsvollstreckung durch Sicherheitsleistung vorzubehalten. Er macht geltend, daß er nach dem Vertrag vom 3. November 1954 von der Unterhaltspflicht gegenüber seiner Frau frei sei, weil Gran^ow die Strafanzeige auf ihr Betreiben eingereicht habe. Außerdem habe sie im Jahre 1955 mit dem inzwischen verstorbenen Dekorateur Polster Ehebruch begangen. Auch mit anderen, nicht namentlich benannten Männern habe sie mehrfach Ehebruch begangen. Hierüber beantragt er Parteivernehmung der Beklagten." Nicht, wie manchmal gesagt wird: er „beantrage" Parteivernehmung. Der Antrag auf Parteivernehmung ist keine streitige Parteibehauptung, wenn er auch mit solchen zusammenhängt, sondern ein objektiv feststehender Vorgang des Prozesses. Entsprechend „ e r bestreitet", „er ficht an", „er rechnet a u f " usw. „Die Voraussetzungen eines gesetzlichen Unterhaltsanspruchs in Geld seien für keine der beiden Klägerinnen gegeben. Er sei bereit, die Klägerin zu 2. in seinem Hause zu verpflegen. Sein Einkommen betrage nicht mehr als 6600 DM. Gegenüber dem Antrag auf Parteivernehmung bezieht sich der Beklagte auf seine Veranlagung zur Einkommensteuer und erklärt sich damit einverstanden, daß seine Geschäftsbücher durch einen vereidigten Büchersachverständigen geprüft werden. Die Klägerin zu 1. die vor der Eheschließung Privatsekretärin gewesen sei, könne sich mit Leichtigkeit ihren Unterhalt selbst verdienen und sei hierzu in Hinblick auf sein geringes Einkommen verpflichtet. Zum mindesten seien alle über 150 DM hinausgehenden Ansprüche durch den im Vertrag vom 3. November ausgesprochenen Verzicht ausgeschlossen. Die Möbel gehörten nicht der Klägerin zu 1., vielmehr habe er sie teils vor, teils während der Ehe in der zu IV seines Schriftsatzes vom 27. November 1955, auf den insoweit Bezug genommen wird, näher dargelegten Weise zu Eigentum erworben. Daß die Klägerin die Sachen zur Führung eines abgesonderten Hausstandes braucht, bestreitet der Beklagte nicht. Die Klägerin zu 1. hat sich mit ihrer Parteivernehmung bereit erklärt. Auf Befragen des Gerichts hat sie erklärt, daß sie auch jetzt noch bereit sei mit dem Beklagten zusammenzuleben. Dagegen hat der Beklagte das Zusammenleben auch für den Fall, daß die behaupteten Eheverfehlungen der Klägerin nicht bewiesen werden sollten, abgelehnt. Das Gericht hat die Klägerin zu 1 über die Behauptung des Beklagten, sie habe mit dem inzwischen verstorbenen Dekorateur Polster im Jahre 1955 Ehebruch begangen, als Partei vernommen. Die Klägerin hat die Frage verneint."

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Gehört an den A n f a n g der Urteilsgründe eine Erörterung der sachlichen Z u ständigkeit? Die Klageansprüche überschreiten bei weitem die allgemeine K o m p e tenzgrenze des § 2 3 1 G V G . A b e r der Beklagte hat zur Hauptsache verhandelt, ohne die Unzuständigkeit zu rügen. D a der Prozeß einen vermögensrechtlichen Gegenstand hat und ausschließliche Gerichtsstände nicht in Betracht kommen, ist das Amtsgericht damit in jedem Fall zuständig geworden. §§ 39, 40 Z P O . E s wäre daher falsch, noch auf die Zuständigkeitsfrage einzugehen (Berg, a. a. O. S. 19 f., 26). Auch abgesehen von der, in dem vorbehaltlosen Verhandeln des Beklagten liegenden, stillschweigenden Vereinbarung ist hier die amtsgerichtliche Zuständigkeit gegeben. Der 6. Fall des § 23a G V G : „Ansprüche auf Erfüllung einer durch Ehe oder Verwandtschaft begründeten gesetzlichen Unterhaltspflicht" wird, über den Wortlaut hinaus, allgemein auf den Unterhalt nach Scheidung der Ehe (§§ 58fr. EheG) und auf vertragliche Unterhaltsansprüche bezogen. R G 149, 30. Der Anspruch zu c des Klageantrags wird in § 1 3 6 1 1 S. 2 als Unterhaltsanspruch konstruiert. Palandt zu § 1361, 4. Anders wenn eine mit dem Mann zusammen lebende Frau klagt, weil er sie zwar unterhält, aber in einer Form, bei der ihr die Führung der Wirtschaft entzogen wird und sie kein Geld in die Hände bekommt. Die Frau hat, solange sie sich nicht als Verschwenderin erweist, einen im Rechtsweg verfolgbaren Anspruch darauf, das gemeinsame Hauswesen selbständig zu leiten und den Unterhalt in der ihr als Ehefrau gebührenden Weise zu empfangen. Erhebt sie demgemäß Klage auf Zahlung von Wirtschaftsgeld, so ist das kein Unterhaltsprozeß, sondern „Klage auf Herstellung des ehelichen Lebens" (§ 1353 1 B G B , § 606 ZPO), daher Ehesache mit ausschließlicher Zuständigkeit des Landgerichts. R G 97, 286. Weitere Folgerung aus der personenrechtlichen Natur der Klage: die Verurteilung des Mannes kann nicht vollstreckt werden (§ 888 11 ZPO). K o s t e n b e r e c h n u n g im U n t e r h a l t s p r o z e ß : Wie bei der Aufhebungs- (Räumungsklage in Mietprozessen (S. 23), finden sich für die Gebührenberechnung in Unterhaltsprozessen Sonderbestimmungen. Abweichend von § 9 ZPO ist bei Ansprüchen auf Erfüllung einer auf „gesetzlicher Vorschrift" beruhenden Unterhaltspflicht der Wert des einjährigen Bezugs maßgebend, falls nicht — ausnahmsweise — der Gesamtbetrag der geforderten Leistungen geringer ist, § i o 1 1 G K G . Geht der aus einem Vertrag geforderte Unterhalt über den gesetzlichen hinaus, so gilt allerdings § 9 ZPO für den Mehrbetrag, R G D R 40, 2267. — Im vorliegenden Fall ist das Objekt: 180 mal 1 2 = 2160 D M - f - 40 mal 1 2 = 480 D M zusammen: 2640 DM. — In einstweiligen Anordnungen anläßlich eines Scheidungsprozesses berechnet sich der Wert für die Dauer des Prozesses (§ 627 ZPO) auf 3 Monate und für die vorläufige Regelung nach dem Urteil (§ 627 b ZPO) auf 6 Monate (§ 10IV G K G ) . — Die Herstellungsklage hat einen nichtvermögensrechtlichen Streitgegenstand, so daß das Objekt gemäß § 1 1 G K G geschätzt werden muß. Grundsätzlich gehört an den A n f a n g der sachlichen Ausführungen der E n t scheidungsgründe die Anspruchsgrundlage. A l s solche kommt hier zunächst der Vertrag v o m 3. November 1 9 5 4 in Betracht. Eine vertragliche Anspruchsgrundlage ist in der Regel v o r einer gesetzlichen zu erörtern, da eine gesetzliche Regelung oft durch eine vertragliche geändert oder beeinflußt wird. V g l . Berg, Die Klausurarbeit im Referendarexamen, Schäffers Rechtsfalle Bd. 1 1 , 4 . - 6 . Aufl. 1 9 5 5 , S. 2 1 . Zudem berufen sich hier beide Parteien auf den Vertrag: die Klägerin, um einen Teil ihrer Ansprüche unabhängig v o n der Schuldfrage und der Leistungsflicht des Beklagten zu begründen, der Beklagte, um die Leistungspflicht gegenüber seiner Frau in Abrede zu stellen. „Entscheidungsgründe. Die Klagen sind im wesentlichen begründet: I. Als Anspruchsgrundlage kommt allerdings nicht die Vereinbarung vom 3. November 1954 in Betracht. Diese Vereinbarung behandelt die Unterhaltsregelung sowohl für die Zeit vor als auch nach der Scheidung. Für die Zeit nach der Scheidung können die Ehegatten grundsätzlich abweichend von den Vorschriften der §§ 5 8 ff. EheG ihren Unterhalt regeln. (§ 72 EheG). Für die Zeit v o r der Scheidung ist aber, sofern ein Recht zum Getrenntleben gegeben ist, nur eine Regelung bezüglich der Art und des Maßes der Unterhaltsleistung zu-

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Prozeßrichter des Amtsgerichts — Unterhalt bei Getrenntleben lässig. Keinesfalls darf die Frau in ihren laufenden gesetzlichen Unterhaltsansprüchen schlechter gestellt werden. Das verbietet die zwingende Vorschrift des § 1 6 1 4 1 B G B , wonach auf Unterhalt für die Zukunft nicht verzichtet werden kann. Diese Bestimmung ist in § 1 3 6 0 1 1 1 für die Unterhaltsforderungen der Ehegatten ausdrücklich bezogen. Die Vereinbarung vom 3. November 1954 verstößt gegen diese Bestimmung, da sie der Klägerin auch für die Zeit vor der Scheidung nur einen Anspruch auf monatlich 130 DM gewährt, während ihr, wie aus den weiteren Ausführungen hervorgeht, der eingeklagte Betrag von 180 D M zusteht. Erst recht konnte nicht der gänzliche Wegfall der Unterhaltspflicht des Beklagten für den Fall einer Strafanzeige gegen ihn bedungen werden."

O b wegen der teilweisen Nichtigkeit des Vertrags nach § 1 3 9 B G B der ganze Vertrag nichtig ist, braucht nicht erörtert zu werden, da die Klägerin nicht geschieden ist und deshalb keine Ansprüche für die Zeit nach der Scheidung geltend macht. Der Vertrag wäre nicht schon wegen der Schweigeklausel nichtig. Da abgesehen von wenigen Ausnahmefällen (wie § 139 StGB) keine Privatperson verpflichtet ist, die Straftat eines anderen zur Kenntnis der Strafverfolgungsbehörden zu bringen, kann man rechtswirksam die Nichterstattung einer Strafanzeige versprechen. Unsittlich ist bloß der sog. Schweigegeldvertrag, d. h. die Abhängigmachung dieses Versprechens von einer dafür zu gewährenden besonderen Vergütung. J W 16, 5732. Dagegen verstößt die in dem Vertrag bedungene Verpflichtung zur Erhebung der Scheidungsklage gegen die guten Sitten. Das Urteil wendet sich nunmehr der gesetzlichen Anspruchsgrundlage zu. „II. Der Anspruch der Klägerin zu 1. ist demnach lediglich unter den Voraussetzungen der §§1360, 1361 B G B begründet. Nach § 1360 1 B G B hat der Mann der Frau nach Maßgabe seiner Lebensstellung seines Vermögens und seiner Erwerbsfähigkeit Unterhalt zu gewähren. Nach § 1 3 6 1 1 B G B ist bei Getrenntleben der Ehegatten der Unterhalt durch Entrichtung einer Geldrente zu gewähren, solange einer von ihnen die Herstellung des ehelichen Lebens verweigern darf und verweigert. Die Klägerin zu 1 ist zum Getrenntleben berechtigt, da sie auf Grund des § 42 EheG gegen den Beklagten wegen Ehebruchs auf Scheidung klagen kann, § 1 3 5 3 1 1 S. 2 BGB. Sie selbst verweigert zwar nicht die Herstellung des ehelichen Lebens, vielmehr hat der B e k l a g t e ein weiteres Zusammenleben abgelehnt. Dem in § 1 3 6 1 1 S. 1 B G B geregelten Fall, daß der verweigerungsberechtigte Ehegatte die Herstellung verweigert, muß aber der Fall gleichgestellt werden, daß der andere Ehegatte dem Verweigerungsberechtigten die Herstellung der Gemeinschaft verweigert. Denn andernfalls stände sich die Klägerin schlechter als in dem in § 1 3 6 1 1 S. 1 B G B geregelten Fall, daß sie selbst schuldig wäre und deshalb von ihrem Manne mit Recht aus dem Hause gewiesen würde. Das würde dem Zweckgedanken des § 1 3 6 1 1 S. 1 B G B widersprechen. R G JW 25, 685. Z u § 1 3 6 1 B G B sind 4 Fälle denkbar: 1. D e r U n t e r h a l t s b e r e c h t i g t e verweigert die Herstellung m i t Grund: hier trifft § 1 3 6 1 schon dem Wortlaut nach zu. 2. E r verweigert o h n e Grund: hier erhält er nichts, er hat nur Anspruch auf Naturalleistung in der Wohnung. 3. Der U n t e r h a l t s v e r p f l i c h t e t e verweigert m i t Grund: A u c h hier ist § 1 3 6 1 dem Wortlaut nach gegeben; jedoch beschränkt sich der A n spruch gemäß § 1 6 1 i n auf den notdürftigen Unterhalt. 4. Der Verpflichtete weigert o h n e Grund: Dieser — hier gegebene — Fall ist im Gesetz nicht geregelt. E s handelt sich um eine „ L ü c k e " im Gesetz. Sie kann nur ausgefüllt werden durch eine zweckentsprechende Auslegung der „ r a t i o " des Gesetzes. E i n Gesetz muß einen „ m ö g lichst hohen tatsächlichen Lebenswert haben"; es müssen „alle Lebenstatbestände, die man wegen der daran geknüpften Rechtsfolgen dem Begriff zu unterstellen als ein Bedürfnis empfindet, auch möglichst dadurch gedeckt werden", Lehmann (Allgemeiner Teil, 9. Aufl. 1955 § 8 I I 3). Man muß sich den Z w e c k des Gesetzes möglichst an den Folgen klarmachen: Wenn (oben in Fall 3) sogar eine Frau, die mit Recht v o m Manne aus dem Haus gewiesen ist, den Unterhaltsanspruch aus § 1 3 6 1 1 S. 2'hat, so erst recht eine Frau, die sich nichts hat zu schulden kommen lassen. § 1 3 6 1 1 S. 1 ist daher so zu lesen, daß Unterhalt in Geld zu gewähren ist, wenn ent-

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weder der unterhaltsberechtigte Teil ein Recht zum Getrenntleben hat oder der unterhaltspflichtige Teil die Herstellung des ehelichen Lebens verweigert. Die hier angewandte Methode der Gesetzesauslegung aus dem Zweck des Gesetzes heraus nennt man teils soziologische Rechtsfindung teils Interessen- und teleologische Jurisprudenz bzw. Rechtstatsachenforschung. Sie geht von der Erkenntnis aus, daß nicht die Rechtsbegriffe das Primäre sind, sondern die Tatbestände des Lebens. Der Gesetzgeber kann nicht alle Fälle erfassen, weil das Leben zu mannigfaltig und neuschöpferisch ist. Die Rechtsbegriffe sind nur Abstraktionen, gewonnen aus der Anschauung vieler gleichgelagerter Fälle; sie passen aber nicht auf jeden Fall. Bei Lücken im Gesetz ist daher auf die dem Gesetz zugrunde liegende Interessenregelung zurückzugehen, wobei insbesondere die wirtschaftlichen Auswirkungen zu betrachten sind. Abzulehnen ist demnach die sog. Begriffsjurisprudenz, die lediglich aus einem — anscheinend für lückenlos gehaltenen — Netz von juristischen Begriffen Lücken im Gesetz regeln will. Folgendes Beispiel macht den Unterschied zwischen Begriffs- und Interessenjurisprudenz besonders klar: Die Begriffsjurisprudenz beantwortet die Frage, ob Gestaltungsrechte übertragen werden können, grundsätzlich mit ja, da Gestaltungsrechte „Rechte" seien und nach § 413 B G B die Vorschriften über die Übertragung von Forderungen auf die Übertragung anderer „Rechte" entsprechende Anwendung fänden. Die Interessenjurisprudenz dagegen geht auf das Wesen der Forderungsabtretung ein. Sie erkennt, daß eine Abtretung nur dort möglich und angebracht ist, wo ein Substrat mit übergehen kann: bei der Forderung der Anspruch gegen den Schuldner, bei Sachen-, Urheberu. dgl. Rechten die absolute Herrschaftsbefugnis. Gestaltungsrechte als solche sind dagegen bloße Auslösungsfunktionen. Ihre Übertragung hat nur dort Sinn, wo die ausgelöste Rechtslage (z. B. der Rückforderungsanspruch nach Anfechtung oder Rücktritt) mit übertragen wird oder wo sie als sog. selbständige Gestaltungsrechte gleichzeitig ein Forderungsrecht enthalten (Wiederkaufs-, Vorkaufsrecht) oder ein Herrschaftsrecht verkörpern (z. B. Aneignungsrecht). Die reine Begriffsjurisprudenz wird heute nicht mehr vertreten. Herrschend ist eine Verbindung von Begriffs- und Interessenjurisprudenz. Man konstruiert zuerst mit dem gesetzlichen Begriff, prüft aber eine unbillig erscheinende Lösung von der Interessenlage aus nach und hilft dann vielfach mit einer „exceptio doli", einer „stillschweigenden Bedingung", einem „stillschweigenden Rücktrittsrecht" u. dgl. Auf diese Weise versucht man, die Gefahr einer völligen Lösung vom Gesetz, die bei einer zu freien Handhabung der soziologischen Rechtsanwendung besteht, zu vermeiden. Zur Frage der Gesetzesauslegung vgl. namentlich Lehmann a. a. O. § 8, zur Interessenjurisprudenz Heck, Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz 1932, Stoll in der Festgabe für Heck u. a. 1931. Das Urteil behandelt nunmehr die Höhe des gesetzlichen Unterhaltsanspruchs der Klägerin zu 1 : „Die Höhe des geforderten Betrags ist angemessen. Selbst wenn das Einkommen des Beklagten nur die von ihm angegebene Höhe von jährlich 6600 DM erreicht und davon jährlich die der Klägerin zu 1 zugesprochenen 2160 D M ( = monatlich 180 DM) und die der Klägerin zu 2 zugesprochenen 480 DM ( = monatlich 40 DM), insgesamt also 2640 D M abgehen, so verbleiben ihm für seine eigenen Bedürfnisse noch jährlich 3960 DM, also fast das Doppelte der der Frau zu zahlenden Summe. Mit 3960 DM kann der Beklagte als einzelner Mann seiner Lebensstellung entsprechend leben. Es entspricht auch nicht der Billigkeit, die Unterhaltspflicht des Beklagten deshalb zu beschränken, weil sie vor ihrer Ehe berufstätig war (§ 1361II BGB); es kann der Frau, die jetzt ein kleines Kind zu versorgen hat, vorerst nicht zugemutet werden, sich eine Arbeit zu suchen, zumal verheiratete Frauen bei der Bewerbung um freie Stellen vielfach aus sozialen Gründen zurückgesetzt werden. Der Beklagte hat jedenfalls nicht dargetan, daß die Klägerin eine passende Stelle finden könne." Wieweit eine Arbeitspflicht der verlassenen Ehefrau nach § 1 3 6 1 1 1 B G B und der geschiedenen Frau nach § 5 8 1 E h e G besteht, ist umstritten. Grundsätzlich ist sie zu bejahen (Palandt, zu § 58, 3 b E h e G ) . Zugunsten der verlassenen Ehefrau ist aber zu berücksichtigen, daß oft die Dauer der Trennung nicht feststeht und daß es unbillig sein kann, wenn ein im Ehebruch lebender Ehemann zu seiner finanziellen Entlastung die Frau auf ihre Arbeitsfähigkeit verweist. Zumindest wird er ihr die Möglichkeit zu einer angemessenen Arbeit nachweisen müssen. So Frantz, N J W 50, 375. V g l . auch Palandt z c zu § 1 3 6 1 .

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Prozeßrichter des Amtsgerichts — Unterhaltsanspruch minderjähriger Kinder „Die Klägerin zu i.ist auch nicht auf Grund der §§ i 6 n n , 2 3 3 5 BGB auf den notdürftigen Unterhalt beschränkt. Sie hat sich keiner Verfehlung schuldig gemacht, die den Beklagten zur Scheidungsklage berechtigt. Sie hat bei ihrer Vernehmung als Partei mit Bestimmtheit in Abrede gestellt, mit Polster ehebrecherische Beziehungen unterhalten zu haben. Das Gericht hält diese Aussage auf Grund seines persönlichen Eindrucks von der Klägerin für glaubwürdig, zumal der Beklagte nähere Umstände über die angeblichen Beziehungen der Klägerin zu Polster nicht angeben kann (§453* ZPO). Es hat deshalb auch von einer Beeidigung der Klägerin Abstand genommen (§452 ZPO). Die weitere Behauptung des Beklagten, die Klägerin habe noch mit anderen Männern mehrfach Ehebruch getrieben, kann nicht Gegenstand einer Parteivernehmung sein, solange nicht die Namen der beteiligten Personen oder sonstige Merkmale — Zeit, Ort, Begleitumstände — angeführt werden. Bei diesem Beweisantritt handelt es sich um den unzulässigen Versuch, den Gegner auszuforschen, um erst auf diese Weise die Grundlage für einen Einwand zu bekommen. RG HRR 40, 619."

Unzulässige Ausforschungsbeweise werden in Alimentationsprozessen häufig angetreten. Namentlich bei der Unterhaltsklage des unehelichen Kindes (§ 1708 B G B ) wird immer wieder die Vernehmung der Kindesmutter über Mehrverkehr mit nicht benannten Männern beantragt. Vgl. Baumbach, zu § 282, 2 sowie Riedel und Dunz in N J W 5 6, 6 und 769. „Der Anspruch der Klägerin zu 2 ist aus §§ 1601, 160211, 1603,11 1606 BGB begründet. Zwar ist mit dem Eintritt der Gleichberechtigung die primäre Haftung des Vaters nach § 160611 S. 2 BGB weggefallen. Da die Eltern nach herrschender Ansicht aber nunmehr gesamtschuldnerisch auf den Unterhalt haften (vgl. Palandt vor § 1606 BGB), kann das Kind nach wie vor den Beklagten in Anspruch nehmen. Der Beklagte kann auch nicht geltend machen, er sei bereit, die Klägerin zu 2 in seinem Hause zu verpflegen. Uber die Art der Unterhaltsgewährung bestimmen gemäß § 161211 die Eltern gemeinsam. Das Vorrangsrecht des Vaters bei Meinungsverschiedenheiten gemäß § 1634 S. 2 BGB ist weggefallen. Da sich die Eltern über die Art der Unterhaltsgewährung nicht einigen können, bleibt demnach nur die Möglichkeit, eine Entscheidung des Vormundschaftsgerichts herbeizuführen. Vgl. Siebert NJW 55, iff. und Palandt vor § 1627. Bis zu einer solchen Entscheidung muß es bei der allgemeinen Regel des § 16121 BGB verbleiben. Danach ist der Unterhalt durch Entrichtung einer Geldrente zu entrichten." Will der Beklagte das Kind ernsthaft wieder zu sich nehmen, so muß er das Vormundschaftsgericht um eine Änderung des Sorgerechts bitten. Eine solche Änderung kann das Vormundschaftsgericht treffen, auch ohne daß die Voraussetzungen des § 1666 1 bei dem anderen Elternteil vorliegen, also insbesondere unabhängig davon, ob der andere Elternteil die Sorge für die Person des Kindes s c h u l d h a f t vernachlässigt hat. Ausschlaggebend ist allein das Interesse des Kindes. V g l . Siebert a. a. O. Das Vormundschaftsgericht kann gemäß § 3 3 1 1 FGG notfalls seine Anordnung mit Gewalt durchsetzen. Deshalb besteht für eine Herausgabeklage nach § 1632 BGB kein Rechtsschutzbedürfnis. RG DR 44/334, Palandt 3 zu § 1632. Nach BGH NJW 56/260 ist sogar für eine solche Klage der Rechtsweg unzulässig. Das Urteil fährt fort: „Die Höhe des eingeklagten Betrages von 40 DM erscheint angemessen und beläßt dem Beklagten den für ihn notwendigen Unterhalt, wie bereits oben ausgeführt wurde. Die Unterhaltsansprüche beider Klägerinnen sind aber erst vom Tage der Klagezustellung, dem 21. November 1955, begründet. Für die vorangegangene Zeit würde es einer Mahnung bedurft haben, die von den Klägerinnen nicht behauptet ist (§§ 1613, 1360HI S. 2 BGB). Für die der Klage vorhergehende Zeit waren die Ansprüche somit abzuweisen." „ I n Präteritum non vivitur." Nur der uneheliche Vater haftet ohne Rücksicht auf Rechtshängigkeit oder Verzug von der Geburt des Kindes an. „III. Voraussetzung des von der Klägerin weiterhin erhobenen Anspruchs auf Herausgabe eines Kleiderschranks, eines Eßtischs, zweier Stühle und eines Sofas ist nach § 13611 S. 2 BGB

Prozeßrichter des Amtsgerichts — Getrennt lebende Ehefrauen

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nur, daß sie ein Recht auf Unterhalt in Geld hat und daß sie die Sachen zur Führung eines abgesonderten Hausstandes bedarf. Beide Voraussetzungen sind gegeben. Darauf, ob die Sachen ihr oder dem Beklagten gehören, kommt es somit nicht an.; Dem Antrag war daher gleichfalls stattzugeben."

Während Bestehens der Ehe rechtfertigt § 1 3 6 1 1 S. 2 den Herausgabeanspruch. Dieser Anspruch steht allerdings nach Eintritt der Gleichberechtigung auch dem Manne im Bedarfsfall zu, Palandt 4 zu 1361. Während des Scheidungsprozesses gibt § 627 ZPO die Möglichkeit, zum Zweck der Trennung der Ehegatten beiden Teilen ohne Rücksicht auf das Eigentum Möbel zuzuteilen, Baumbach zu § 627, 2. Nach der Scheidung ist die 6. D V O z. EheG vom 21. Oktober 1944 (RGBl. 256; Verordnung über die Behandlung der Ehewohnung und des Hausrats nach der Scheidung) für die Aufteilung der Möbel maßgebend. Hier kommt es in erster Linie wieder auf das Eigentum an (vgl. § § 8, 9 der VO). IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die Zuvielforderung der Klägerinnen für die Zeit vom 1. Oktober bis 20. November 1955 bleibt wegen ihrer Geringfügigkeit und weil besondere Kosten dadurch nicht entstanden sind, außer Betracht, § 92 1 1 ZPO. Das Urteil war gemäß § 708, ZPO für vorläufig vollstreckbar zu erklären, dem Beklagten gemäß § 7 1 3 1 1 ZPO Vollstreckungsnachlaß zu gewähren. Richter."

§ 7086 ZPO beschränkt die vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung auf die hier begehrten Zahlungen seit Klagerhebung und das letzte Vierteljahr vor der Klage. Für weiter zurückliegende Forderungen kämen § 7094 oder § 710 S. 1 Z P O in Betracht. Dadurch daß das Gesetz die Hinterlegungsbefugnis gemäß §71311 ZPO schlechthin gibt, also auch dem Unterhaltsschuldner, wird die Wirkung des § 7086 praktisch illusorisch (vgl. §§ 720, 839 ZPO). Abhilfe gewährt die Möglichkeit einer einstweiligen Verfügung. Der Referendar: Jetzt wird Frau Bredow wohl Scheidungsklage einreichen, da der Ehebruch des Mannes feststeht, während durch ihre Vernehmung bewiesen ist, daß er keinen Scheidungsgrund gegen sie hat? Der Richter: Die Feststellungen des Unterhaltsprozesses beschränken ihre Wirkung auf den Unterhaltsanspruch, die Gründe nehmen an der Rechtskraft nicht teil (§ 322 1 ). Durch die Vernehmung der Frau wird der Mann nicht gehindert, im Scheidungsprozeß der Frau den Ehebruch mit Polster nachzuweisen. Umgekehrt würde, wenn Frau Bredow bei uns ihre Vernehmung verweigert hätte, für den Scheidungsprozeß höchstens ein gewisser Verdacht des Ehebruchs begründet werden. Im übrigen gibt es viele Frauen, die von ihrem Scheidungsrecht keinen Gebrauch machen und es vorziehen, als Ehefrau getrennt zu leben. Getrennt lebende Ehefrauen: Getrenntleben ist für die Frau finanziell vorteilhafter als Scheidung: 1. Mit der Scheidung verliert sie ihr gesetzliches Erbrecht (§1931 BGB) und Pflichtteilsrecht (§ 2303). Daß die Unterhaltspflicht des Mannes gegenüber der unschuldig geschiedenen Frau passiv vererblich ist (§ 70 1 EheG, Ausnahme von § 1615), bedeutet keinen vollen Ausgleich, denn der Erbe kann die Unterhaistrente bis auf einen Betrag herabsetzen, der bei Berücksichtigung seiner Verhältnisse und der Ertragsfähigkeit des Nachlasses der Billigkeit entspricht(§ 7 0 n S. 2 EheG). 2. Beamtenfrauen verlieren ferner durch Scheidung die Witwenpension, haben also nach dem Tode des Mannes keinen Ersatz für den ihnen bis dahin vom Manne gezahlten Unterhalt. Der schuldlos geschiedenen Ehefrau, die im Falle des Fortbestehens der Ehe Witwengeld erhalten hätte, ist allerdings ein Unterhaltsbetrag bis zur Höhe des Witwengeldes insoweit zu gewähren, als ihr der Verstorbene zur Zeit seines Todes Unterhalt zu leisten hatte. Eine später eintretende Veränderung der Verhältnisse kann berücksichtigt werden. §§ 123I Ziff. 3, 1 2 5 1 1 BBeamtG vom 14. Juli 1953; ebenso BeamtG für N R W vom 16. Juni 1954 §§ 130 Ziff. 3, 132 1 1 . 3. Läßt sich die Frau scheiden

Prozeßrichter des Amtsgerichts — Klage im Scheckprozeß

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und heiratet der Mann zum zweiten Male, so leidet darunter auch der Unterhaltsanspruch der unschuldig geschiedenen ersten Frau, da nach § 59 1 S. 2 EheG auch die Bedürfnisse und wirtschaftlichen Verhältnisse des neuen Ehegatten und etwaiger Kinder zu berücksichtigen sind. Kann die erste Frau ihren Unterhalt aus der Substanz ihres Vermögens bestreiten, so soll der geschiedene Mann, dessen Mittel nicht ausreichen, um seinen sämtlichen Unterhaltsverpflichtungen nachzukommen, ihr gegenüber sogar ganz befreit sein (§ 59 1 1 ). Die Praxis schränkt das allerdings dahin ein, daß der geschiedenen Frau das Angreifen ihres Kapitals nur zugemutet wird, falls ihr noch ein Betrag verbleibt, der zusammen mit ihrem sonstigen Erwerb voraussichtlich ausreicht, um den Unterhalt für ihre ganze Lebenszeit zu decken. RG. 97, 276. Kann die Frau dauernd vom Manne getrennt leben und Unterhalt in Geld fordern? Solange die häusliche Gemeinschaft aufgehoben ist, läuft die Scheidungsfrist von 6 Monaten ab Kenntnis des Scheidungsgrundes nicht (§ 50 1 S. 3). Läßt der Mann die Aufforderung aus § 50 1 S. 4 an sie ergehen, so wird damit die Frist in Lauf gesetzt, und zwar unabhängig davon, ob dem Manne an der Rückkehr der Frau ernstlich etwas gelegen war (RG 61, 160). Zehn Jahre nach Eintritt des Scheidungsgrundes ist die Scheidung aber nicht mehr zulässig. Diese Frist läuft trotz Aufhebung der Gemeinschaft (RG 159, 118). Nach ihrem Ablauf kann die Frau sich auch nicht darauf berufen, daß das Herstellungsverlangen des Mannes einen Mißbrauch darstelle, § 1 3 5 3 1 1 S. 3 BGB.

Scheckprozeß K l a g e im Scheckprozeß. „Köln, den 12. Februar 1956. K l a g e im S c h e c k p r o z e ß des Kaufmanns Ottokar Ehlers in Köln, Nikolaistraße 36,

Klägers

gegen 1. die offene Handelsgesellschaft Gebr. Schellenberg, 2. deren Inhaber: a) Kaufmann Max Schellenberg, b) Kaufmann Moritz Schellenberg, sämtlich in Köln, Klosterstraße 88,

Beklagte,

wegen Anspruchs aus Scheckrecht. Auf Grund des nachstehenden Sachverhalts erhebe ich beim Amtsgericht Köln Klage im Scheckprozeß und bitte um Anberaumung eines Verhandlungstermins, in welchem ich beantragen werde: die Beklagten kostenpflichtig als Gesamtschuldner zu verurteilen, dem Kläger 357,80 D M (i. W.) nebst 6% Zinsen seit dem 5. Februar 1956 zu zahlen. Begründung Die Beklagte zu 1 haftet als Austellerin des dieser Klage in Abschrift beigefügten, laut Bescheinigung des Bezogenen vom 6. Februar 1956 auf Vorlegung nicht eingelösten Schecks Nr. 3266 dem Kläger als dem legitimierten Inhaber des Schecks auf den Scheckbetrag von 357,80 DM nebst 6% Zinsen seit dem Vorlegungstag. Die Beklagten zu 2 a und b sind ausweislich des in Abschrift beigefügten Registerauszugs Gesellschafter der Beklagten Zu 1 und haften als solche für die Verbindlichkeit der Gesellschaft als Gesamtschuldner. Die Urkunden werde ich im Termin vorlegen und bez. der Echtheit ihrer Unterschrift die Parteivernehmung der Beklagten zu 1. beantragen. 3 Abschriften zur Zustellung an die Beklagten sowie 12 D M in Kostenmarken 1 ) werden beigefügt. Ottokar Ehlers." 1

) SS 8>

74 1 1 G K G . Die Gebühren sind im Urkunden- und ordentlichen Prozeß gleich.

Prozeßrichter des Amtsgerichts — Scheckprozeß

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„Abschrift. (Vorderseite) "¿¡j 3 § j3 3 u Z Ü >

Das Bankhaus Ferdinand Schilling in Köln wolle gegen diesen Scheck aus unserem Guthaben an Herrn Ottokar Ehlers, Köln oder Überbringer den Betrag von }J7,So DM., in Worten dreihundertsiebenundfünfzig Deutsche Mark achtzig Deutsche Pfennige zahlen. Nr. 3266.

Köln, den 4. Februar 19 ¡6. (ges.) Gebr. Schellenberg. (Rückseite)

Dieser Scheck ist heute zur Verrechnung vorgelegt und nicht eingelöst worden. Köln, den 6. Februar 19¡6. Ferdinand Schilling. (gez.) p. pa. Fürst." „(Abschrift des Registerauszugs betr. die Firma Gebr. Schellenberg)." N a c h A r t . 40 ff. ScheckG begründet die Nichteinlösung rechtzeitig vorgelegter Schecks eine abstrakte Haftung entsprechend dem Vorbild des Wechselrechts. A b weichungen: 1. Die Haftung besteht nicht bloß für den Aussteller und die Indossanten eines Orderschecks, sondern auch die quasi-Indossanten des Inhaberschecks, nämlich alle Personen, die ihren Namen auf die Rückseite des Schecks geset2t haben (Art. 20). D e r Inhaberscheck (Scheck mit „Überbringerklausel"), wie er hier vorliegt, ist in der Praxis die vorherrschende Scheckform. 2. Statt eines förmlichen Protestes (Art. 40 1 ) genügt zum Nachweis der Vorlegung und Nichteinlösung eine schriftliche Erklärung des Bezogenen auf dem Scheck (Art. 40 2 ' 3 ). 3. Eine scheckmäßige Haftung des „Bezogenen" (d. i. des Bankiers, auf den der Scheck gezogen ist, Art. 3) findet nicht statt, mag er selbst im Verhältnis zum Aussteller zur Honorierung des Schecks verpflichtet sein. Sogar ein Akzept, das der Bezogene etwa auf den Scheck gesetzt hat, gilt pro non scripto (Art. 4). Demgemäß endet der Scheckregreß beim Aussteller. B e s t ä t i g t e r S c h e c k : Da der Annahmevermerk als nicht geschrieben gilt, kann er auch nicht als selbständiges Schuldversprechen aufrechterhalten werden (RG 105, 362). Häufig fragt der Schecknehmer vor oder nach Empfang des Schecks das bezogene Bankhaus an, ob der Scheck gedeckt sei und eingelöst werden würde. Bestätigt hierbei die Bank den Scheck, so kann darin unter besonderen Umständen ein Garantievertrag liegen. Gewöhnlich aber gibt die Bestätigung dem Scheckinhaber keine Rechte. Die einzige Ausnahme besteht im Bundesgebiet für die Landeszentralbanken. Diese Banken dürfen auf sie gezogene Schecks mit einem Bestätigungsvermerk versehen, durch den sie sich zur Einlösung des Schecks bei Vorlegung innerhalb einer Frist von einem Monat (vom Tage der Ausstellung des Schecks an gerechnet) verpflichten. § 17 LZ-BankGes. (für die brit. Zone s. VOB1. BrZ. 1949, 140). Die Haftung ist keine Annehmerhaftung, sondern rückgriffsähnlich. Sie besteht gegenüber dem Inhaber, dessen Vormännern und dem Aussteller. Zweck der Bestätigung ist, Bargeld zu ersparen, wenn größere Zahlungen Zug um Zug gegen eine Leistung zu machen sind und ein gewöhnlicher Scheck keine genügende Sicherheit bietet. Vgl. Baumbach-Hefermehl, 2 zu Art 4 ScheckG. Daß es sich um einen Verrechnungs- (oder „gekreuzten") Scheck handelt, hat für den Regreß keine Bedeutung. Z w a r darf der Bezogene solche Schecks nur durch Gutschrift (Verrechnung), nicht durch Barzahlung honorieren (Art. 39 ScheckG),

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Prozeßrichter des Amtsgerichts — Klageformalien im Urkundenprozeß

aber der Regreß gegen Aussteller und Nachmänner geht, wie immer, auf Geldzahlung. R G 95, 241; 104, 37. Die Haftung der Firmeninhaber Max und Moritz Schellenberg aus dem von der Gesellschaft ausgestellten Papier folgt materiell aus § 128 HGB. Bei o.H.G. und K . G. werden Gesellschaftsvermögen und Privatvermögen der Gesellschafter für die Zwangsvollstreckung scharf auseinander gehalten: ein gegen die Firma lautender Titel kann nur ins Gesellschaftsvermögen, ein gegen die Gesellschafter lautender nur ins Privatvermögen vollstreckt werden (§§ 12411, 129IV). Will man also einen überall realisierbaren Titel erlangen, so klagt man gegen Gesellschaft und Gesellschafter als Gesamtschuldner, wie Ehlers es getan hat. Zinsen: Sie betragen nach Art. 4j 2 ScheckG und Art. 48a, 492 WG 6% und nach dem vorläufig aufrecht erhaltenen Ges. vom 3. Juli 1925 (RGBl. I 93) 2% über dem jeweiligen Reichsbankdiskont, mindestens aber 6%. K l a g e f o r m a l i e n : Der „Scheckprozeß" ist, wie der „Wechselprozeß", eine Abart des Urkundenprozesses, auf welchen alle Besonderheiten des Wechselprozesses Anwendung finden (§ 605 a ZPO). Damit ein Rechtsstreit im allgemeinen Urkundenprozeß, Wechsel- oder Scheckprozeß geführt werde, muß bereits der einleitende Akt, also die Klageschrift, eine entsprechende Erklärung enthalten. Ist sie versäumt worden, so besteht in diesem Verfahren keine Möglichkeit mehr, sie nachzuholen. Entsprechend setzt das Urkunden-Mahnverfahren voraus, daß das einleitende Gesuch auf einen Urkunden- (Wechsel-, Scheck-)Zahlungsbefehl gerichtet war (§ 703 a ZPO). Umgekehrt kann dagegen der Kläger von der speziellen Verfahrensart zur allgemeineren (z. B. vom Scheckzum Urkunden- oder ordentlichen Prozeß) stets einseitig übergehen (§ 596 ZPO), in der 2. Instanz jedoch nur — entsprechend den Grundsätzen der Klageänderung (§ 264) — bei Einwilligung des Beklagten oder nach Zulassung wegen Sachdienlichkeit, JW 38, 1426. Wird eine Scheck-Regreßklage als „Klage im Wechselprozeß" bezeichnet, so gilt sie als „Scheckprozeß". RG 96, 100. Die Geltendmachung der S o l i d a r h a f t u n g der o.H.G.-Gesellschafter aus der Scheckzeichnung der Firma ist Anspruch „aus" dem Scheck im Sinne des § 602, daher der Scheckprozeß auch gegen die beiden Gesellschafter gegeben. Es müssen jedoch nach dem allgemeinen Grundsatz des § 592 alle klagebegründenden Tatsachen durch Urkunden beweisbar sein. Deshalb beruft sich Kläger auf den Registerauszug. S t r e i t i g e V e r h a n d l u n g i m S c h e c k p r o z e ß . V e r t a g u n g . Im Termin erscheinen: „ i . der Kläger in Person, 2. der Beklagte Max Schellenberg, vertretungsberechtigter Gesellschafter der Beklagten zu 1, Vollmacht des Beklagten zu 2 b 1 ) und Schriftsatz überreichend. Abschrift des Schriftsatzes wurde dem Kläger ausgehändigt. Der Kläger stellte den Antrag aus der Klageschrift, die Beklagten beantragten Klageabweisung, für den Fall der Verurteilung die Befugnis zur Sicherheitsleistung. Die Parteien verhandelten zur Sache. Der Kläger legte den der Klage zugrunde liegenden Scheck Nr. 3266 mit Bescheinigung des Bankhauses Ferdinand Schilling sowie den Registerauszug betreffend die Firma Gebr. Schellenberg vor. Die Beklagten erkannten die Echtheit des Schecks und der Bescheinigung an." Im Urkunden-, Wechsel- und Scheckprozeß müssen alle klagebegründenden Tatsachen durch Urkunden bewiesen werden, die der Beweisführer selbst vorlegt (§§ 59 2 S. 1, 59511)' D i e s e Voraussetzung wird sowohl bei streitiger Entscheidung wie im Versäumnisfalle vorweg von Amts wegen geprüft. § 59711. Baumbach zu § 597 Anm. 3 läßt ein Versäumnisurteil auch ohne Vorlegung der Originalurkunden zu, weil die mit der Klageschrift mitgeteilten Urkunden gemäß § 3311 als zugestanden anzusehen seien, somit keines Beweises bedürften (§ 288) und darnach das Erfordernis des § 592 S. 1 entfalle. Dem widerspricht, daß es sich nicht um gewöhnliche Tatsachen handelt, sondern daß die Beweiskraft durch Urkunden eine selbständige Rechtsschutzvoraussetzung ist. Der Zwang, die x)

Als Vertreter der o. H. G. bedarf Max Schellenberg keiner Vollmacht.

Prozeßrichter des Amtsgerichts — Widerruf des Schecks

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Originalurkunden vorzulegen, hat auch seine innere Berechtigung: die der Klage beigefügten Abschriften sind häufig nicht ganz zuverlässig, besonders hinsichtlich durchstrichener Indossamente, und der Richter muß sich von der Ordnungsmäßigkeit der Urkunden, der Wechsel- bzw. scheckmäßigen Legitimation (Art. 16 WG, Art. 19 ScheckG) usw. selbst überzeugen können. Jonas-Schönke III 1 2 zu § 597; K G , JW 31, 5567. Der Kläger, der einzelne klagbegründende Tatsachen nicht urkundenmäßig belegen kann, gelangt auch dadurch nicht sofort zum Versäumnisurteil, daß er vom Urkundenprozeß Abstand nimmt; die Abstandnahme muß vielmehr dem Beklagten zugestellt sein, bevor auf ihrer Grundlage Versäumnisurteil im Ordinarium möglich ist (vgl. S. 19). Jetzt wird der überreichte Schriftsatz verlesen und erörtert: „Schriftsatz in Sachen Ehlers gegen Gebr. Scbellenberg und Genossen, 21 D 30/56. Wir haben den Scheck dem Kläger zur Bezahlung eines Postens Tabak am 3. Februar nachmittags gegeben. Als am 6. Februar früh die Ware angerollt wurde und wir sie durch unseren Werkmeister Unkel untersuchen ließen, stellte sich heraus, daß der Tabak nicht, wie uns der Kläger u. a. versichert hatte, aus lauter Deckblättern bestand und frei von Rippen war, sondern eine vollkommen minderwertige Ware. Wir haben daher sofort den Scheck bei unserem Bankhaus telefonisch sperren lassen. Am 6. Februar kam der Kläger, nachdem das Bankhaus die Einlösung des Schecks verweigert hatte, zu uns, ließ sich von unserem Lagerhalter Jeenel den Tabak zeigen und hat selbst erklärt, daß er die Ware zurücknehmen müsse. Beweis: Zeugnis der Herren Unkel und Jeenel, Vorlegung von Proben der gelieferten Ware und Gutachten Sachverständiger. Ferner beantragen wir die Parteivernehmung des Klägers über seine Zusicherungen und darüber, daß er arglistig gehandelt hat. Der Klageanspruch ist also unbegründet, denn 1. war Deckung für den Scheck vorhanden, wie wir durch Bescheinigung der Bank jederzeit nachweisen können, und wir haben den Scheck ordnungsmäßig gesperrt, 2. sind wir nicht verpflichtet, die gelieferte Ware abzunehmen und zu bezahlen." Der Richter (zu Schellenberg): Mit dem ersten Einwand haben Sie unrecht. Der Scheck wird im Verkehr wie bares Geld betrachtet, und wenn Sie jemand einen Scheck geben, so garantieren Sie ihm unbedingt für Einlösung. Ist also der Scheck innerhalb der 8tägigen Vorlegungsfrist (Art. 29 ScheckG) der Bank vorgelegt und von dieser nicht honoriert worden, so steht dem legitimierten Inhaber des Papiers der formale Scheck-Regreßanspruch an Sie zu, gleichviel ob die Nichteinlösung darauf beruht, daß das Konto überzogen war, oder daß Sie den Scheck gesperrt hatten, oder daß die Bank die Honorierung grundlos verweigert hat. Der Widerruf (so lautet die gesetzliche Bezeichnung für die „Sperrung") hat nur für das Verhältnis des Ausstellers zum Bezogenen, nicht für sein Verhältnis zum Scheck-Nehmer Bedeutung. Bei gewöhnlichen Anweisungen kann der Aussteller bis zur Annahme bzw. Erfüllung frei widerrufen (§790 BGB). Beim Scheck wird das Widerrufsrecht durch die Vorlegungsfrist beeinflußt: 1. Präsentiert der Scheckinhaber den nicht widerrufenen Scheck innerhalb der Vorlegungsfrist und löst die Bank ihn ein, so kann sie den Betrag dem Aussteller belasten; verweigert sie die Honorierung, so hat der legitimierte Inhaber Regreß an Aussteller und Nachmänner. 2. Wird ein widerrufener Scheck in der Vorlegungsfrist präsentiert, so kann die Bank für Rechnung des Ausstellers einlösen, denn man mutet ihr nicht zu, vor der Einlösung jedesmal Nachforschungen wegen eines etwaigen Widerrufs anzustellen (Art. 32 1 ScheckG). Löst der Bezogene nicht ein, so besteht der zu 1 angegebene Regreß. 3. Ein nicht widerrufener Scheck wird nach Fristablauf präsentiert: dann ist zwar der Bezogene immer noch zur Einlösung der Rechnung des Ausstellers befugt (Art. 32 11 ). Löst er aber nicht ein, so entfällt jeder Regreß, weil der Inhaber die Frist versäumt hatte (Art. 40). 4. Ein widerrufener Scheck wird nach Fristablauf zur Einlösung vorgelegt: hier darf der Bankier nicht mehr für Rechnung des Ausstellers einlösen und der Inhaber hat wegen der Nichteinlösung kein Regreßrecht. (zu Ehlers): Was sagen Sie zu den Anführungen der Beklagten, daß der Scheck zur Bezahlung gekaufter Waren gegeben, daß die Ware nicht in vertragsmäßiger Beschaffenheit geliefert worden sei und daß Sie sich selbst mit der Rücknahme einverstanden erklärt hätten?

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Prozeßrichter des Amtsgerichts — Einwendungen aus dem Kausalgeschäft

Ehlers: Im Scheckprozeß sind derartige Einwendungen nicht zulässig, auch nicht beweisbar. Richter: Gegenüber dem Scheckanspruch haben die Beklagten alle Einwendungen, die ihnen unmittelbar gegen Sie zustehen (vgl. Art. 22 ScheckG). Wenn die Beklagten zur Wandelung oder Anfechtung des Kaufs berechtigt sind, so würde der rechtliche Grund, aus dem der Scheck gegeben wurde, weggefallen sein, und die Beklagten könnten den Scheck von Ihnen nach den Vorschriften über ungerechtfertigte Bereicherung zurückfordern, ebenso wie sie im Fall barer Zahlung das für die Ware gegebene Geld zurückfordern würden. Die Beweisfrage lassen wir vorläufig aus dem Spiel. Zunächst müssen Sie zu den Behauptungen der Beklagten Stellung nehmen. Daraus wird sich ergeben, ob die Entscheidung des Prozesses überhaupt von bestrittenen Behauptungen abhängt und dann ist erst auf die Zulässigkeit der angetretenen Beweise einzugehen. Art. 22 entspricht dem wechselrechtlichen Art. 17 WG. Unbeschadet der „abstrakten", d. h. vom Schuldgrund losgelösten, Haftung kann der Wechsel- oder Scheckschuldner — gegenüber seinem unmittelbaren Nachmann — mit der exceptio condictionis (§§ 812 11 , 821 BGB) die Erfüllung verweigern, wie auch gegenüber der abstrakten Grundschuld Mängel des Kausalgeschäfts mittels condictio geltend gemacht werden. Uber Abschneidung der Einwendungen aus der Person des Vormanns vgl. 3. Kap. „Wechsel-Vorbehaltsurteil". Im Verhältnis von Wechsel-(Scheck-)Geber und -Nehmer bedeutet die Abstraktheit der Haftung praktisch nur eine Umkehrung der Beweislast. Bestreitet Z.B.Ehlers, den Scheck zur Bezahlung des Tabaks empfangen zu haben und gibt er einen anderen Rechtsgrund an, so müssen die Beklagten seine Darstellung widerlegen. Die hier behandelte „Erheblichkeit" oder „Schlüssigkeit" der Einwendungen ist eine Frage des materiellen Rechts und hat mit der Frage der Beweismöglichkeit nichts zu tun. Wird z. B. eine Wechsel- oder Scheckklage von Anfang im ordentlichen Verfahren geltend gemacht, oder leitet der Kläger die Sache durch Abstandnahme ins ordentliche Verfahren über (S. 46), oder kommt es zum Nachverfahren, so besteht überhaupt keine Beschränkung der Beweismittel. Außerdem werden bisweilen gerade die Behauptungen des Beklagten, die im Urkundenprozeß nicht zu beweisen sind, vom Kläger nicht bestritten. Im Urkundenprozeß lassen sich freilich Einwendungen aus dem Kauf im allgemeinen nur schwer beweisen. Der Beklagte kann (anders als der Kläger bei den klagebegründenden Tatsachen, oben S. 46) seine Behauptungen, außer durch präsente Urkunden, auch durch Antrag auf Parteivernehmung beweisen (§ 595 1 1 ' 1 1 1 ZPO). Wird die Arglist des Verkäufers streitig (etwa im Hinblick auf § 377 v HGB oder auf eine Anfechtung des Kaufs), so ist die Parteivernehmung über die Arglist möglich, denn auch „innere Tatsachen" sind Gegenstand der Parteivernehmung. Auf die Arglist kommt es jedoch erst an, wenn der objektive Tatbestand feststeht. Deshalb macht sich bei Einwendungen wegen eines Sachmangels die Ausschließung des Zeugen- und Sachverständigenbeweises sehr fühlbar. Ehlers bestreitet die meisten Behauptungen der Beklagten. Die Beklagten machen ergänzende Anführungen und beantragen Parteivernehmung. Richter: Im heutigen Termin ist so viel Neues vorgebracht worden, daß ich es im Interesse beider Parteien für richtig halte, wenn vertagt und der neue Termin durch Schriftsätze vorbereitet wird. Auch würde ich Ihnen raten lieber Anwälte zuzuziehen, damit Sie nicht aus Unkenntnis der rechtlichen Folgen Erklärungen abgeben, die später nicht wieder gutzumachen sind. Über V e r t a g u n g e n entscheidet das freie Ermessen des Gerichts. Zwar sollen neue tatsächliche Behauptungen, Beweismittel und Anträge von den Parteien dem Gegner so zeitig vor dem Termin mitgeteilt werden, daß er die etwa erforderlichen Erkundigungen einzuziehen vermag (§ 272 ZPO), im Anwaltsprozeß sind außerdem die Schriftsatzfristen des § 132 zu wahren. Die Parteien haben aber kein absolutes Vertagungsrecht wegen neuen Vorbringens oder verspäteter Schriftsatzzustellung. Lehnt das Gericht der durch neues Vorbringen überraschten Partei die Vertagung ab, so bestimmt es ihr eine Erklärungsfrist und setzt geräumigen Verkündungstermin an; in diesem Fall werden die von der Partei innerhalb der Frist durch Schriftsatz gemachten Anführungen so berücksichtigt, als ob sie in der mündlichen Verhandlung vorgetragen worden wären. § 272 a.

Prozeßrichter des Amtsgerichts — Zurücknahme des Antrags auf Parteivernehmung

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Die Parteien sind einverstanden: „ D i e Parteien beantragten übereinstimmend Vertagung. Vorgelesen, genehmigt. E s wurde der B e s c h l u ß verkündet: Die Sache wird auf den 28. Februar 1956, vormittags io 1 /« Uhr vertagt. Richter.

Urkund".

V o r b e h a l t s u r t e i l . Die Parteien folgen dem Rat des Richters und nehmen sich Anwälte, die bis zum neuen Termin Schriftsätze einreichen. Am 28. Februar erscheinen: „ 1 . der Kläger in Person und für ihn R A Schworz, z. der Beklagte Max Schellenberg und für die Beklagten R A Weiß. Die Parteien stellten die gleichen Anträge wie im Termin am 18. Februar d. J . und verhandelten streitig zur Sache. Die Beklagten beantragten die Vernehmung des Klägers über die Behauptung, er habe am 6. Februar d. J . bei Besichtigung des verkauften Tabaks im Speicher der Beklagten zu 1 erklärt, er sehe selbst ein, daß es eine minderwertige Ware sei und daß er sie zurücknehmen müsse, weil gar keine Deckblätter, dagegen eine Menge Rippen, Abfall und Bruch dabei wären."

Lehnt der Kläger ab, sich vernehmen zu lassen oder gibt er auf Verlangen des Gerichts keine Erklärung ab, so kann eine vereinbarte Wandelung (§465 B G B ) als bewiesen angenommen werden (§ 446 ZPO), und es kommt nicht mehr darauf an, ob den Beklagten das gesetzliche Wandelungsrecht zusteht, dessen Voraussetzungen im Urkundenprozeß nicht beweisbar sind. „ D e r Kläger erklärte sich zur Vernehmung bereit. Hierauf nahmen die Beklagten den Antrag auf Parteivernehmung zurück. Vorgelesen, genehmigt."

Wie ist dieses Verhalten der Beklagten zu erklären? Hätte Ehlers seine gegenteilige Behauptung bestätigt, so hätte das Gericht gemäß § § 4 5 3 , 286 Z P O wahrscheinlich angenommen, daß keine Wandelung vereinbart wurde. Diese Beweiskraft der Parteivernehmung würde auch im Nachverfahren gewirkt haben. Denn aus der bindenden Kraft des Vorbehalturteils ( § 3 1 8 ) folgt, daß im Nachverfahren nicht anders entschieden werden darf, außer soweit das Vorbehaltsurteil auf der dem Urkundenprozeß eigentümlichen Beschränkung der Beweismittel beruht (Baumbach, zu § 600 1 C). Die Beklagten hätten sich also der Möglichkeit beraubt, die Abrede im Nachverfahren durch die ihnen zur Verfügung stehenden Zeugen zu beweisen. Da der Antrag auf Parteivernehmung einfacher Beweisantritt ist, kann er beliebig zurückgenommen werden (Baumbach zu § 4 5 i , 2). Das Nachverfahren hat gerade den Zweck, dem Beklagten, der im Urkundenprozeß infolge der dort herrschenden Beschränkung der Beweismittel unterlegen ist, die Ausführung seiner Rechte zu ermöglichen. Deshalb wird der Vorbehalt schon gemacht, wenn der Beklagte „dem geltend gemachten Anspruch widersprochen", d. h. Klagabweisung beantragt hat (§ 5991). Um sich den Übergang ins Nachverfahren offenzuhalten, braucht er also im Urkundenprozeß seine Einwendungen nicht einmal zu substanziieren, und wenn er sieht, daß er im Urkundenprozeß doch nicht durchdringen wird, nimmt er — für den Urkundenprozeß — am besten von jeder näheren Darlegung Abstand. Hat das Vorbehaltsurteil eine Einwendung des Beklagten, die nicht mit im Urkundenprozeß zulässigen Beweismitteln belegt ist, aus Rechtsgründen für unschlüssig erklärt, und erlangt das V o r behaltsurteil Rechtskraft, so wird damit dem Beklagten die Einwendung auch für das Nachvcrfahren L u x , Schulung. 4. Aufl. (Berg)

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Prozeßrichter des Amtsgerichts — Vorbehaltsurteil

endgültig abgeschnitten. E r muß dann, um noch eine Chance für das Nachverfahren zu behalten, gegen das Vorbehaltsurteil Berufung einlegen und die Klageabweisung beantragen, bloß damit das Berufungsgericht seine Berufung mit der Begründung zurückweist, die Einwendungen seien wegen des Fehlens zulässiger Beweisantritte nicht zu beachten, aber immerhin materiell erheblich.

Die Verurteilung der Beklagten ist jetzt nicht mehr abzuwenden: „ E s wurde das Urteil verkündet: Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, dem Kläger 557,80 D M (i. W . ) nebst 6 % Zinsen seit dem 6. Februar 1956 zu zahlen und die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Beklagten wird die A b w e n d u n g der Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 400 D M (i. W . ) nachgelassen. Den Beklagten wird die Ausführung ihrer Rechte vorbehalten."

Vgl. §§ 5991, 7°8 4 , 713 n Gegen das Urteil haben die Beklagten zwei verschiedene Behelfe: sie können Berufung einlegen, oder sie können das Nachverfahren aufnehmen. Sind ihre Einwendungen nur mit Zeugen oder Sachverständigen zu belegen, so verspricht die Berufung keinen Erfolg. Trotzdem würde sie früher häufig durchgeführt, um die Vollstreckung des Vorbehaltsurteils hinauszuziehen, da der Vollstreckungsnachlaß aus § 7 1 3 1 1 mit der Rechtskraft des Vorbehaltsurteils seine Wirkung verliert.^Die Verurteilten liefen sonst bei einem vermögenslosen Kläger Gefahr, den ihnen nach erfolgreichem Nachverfahren gemäß §§ 600 11 , 302IV S. 3 zustehenden Ersatzanspruch nicht realisieren zu können. Die heute herrschende Ansicht gestattet aber in entsprechender Anwendung der §§7191, 707, 769 eine Einstellung der Zwangsvollstreckung im Nachverfahren mit der Einschränkung, daß bei der Entscheidung über die Einstellung die Aussicht des Nachverfahrens scharf zu prüfen ist, da andernfalls der Wechselprozeß seinen Sinn verliert. Vgl. Berg, DRiZ 51/59; O L G Stuttgart NJW 52/229 mit weit. Nachweisen. Läßt man die Einstellung zu, so erübrigt sich die Einlegung einer im Wechselverfahren aussichtslosen Berufung. N a c h v e r f a h r e n . Wenn auch das Vorbehaltsurteil in bezug auf Rechtsmittel und Vollstreckbarkeit einem Endurteil gleichsteht (§ 599111), ist es doch seiner Natur nach Zwischenurteil und der Rechtsstreit von selbst im ordentlichen Verfahren anhängig geblieben (§ 6001). Durch die mit dem Vorbehaltsurteil abschließende Verhandlung ist der Termin nicht „verbraucht". Deshalb lassen manche Richter nach Verkündung des Vorbehaltsurteils alsbald im Ordinarium weiter verhandeln oder beraumen hierzu von Amts wegen neuen Termin an; andere warten den Antrag der einen oder der anderen Partei ab, für welche eine Frist nicht besteht. In unserem Fall wird sofort weiter verhandelt: „Sodann beantragen die Beklagten: unter A u f h e b u n g des ergangenen Vorbehaltsurteils die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragte: das Urteil vorbehaltslos aufrecht zu erhalten. Die Parteien verhandelten im ordentlichen Verfahren. Vorgelesen, genehmigt."

Hat der Kläger bereits vollstreckt, so kann der Beklagte die von ihm beigetriebene Summe und etwaigen durch die Vollstreckung entstandenen Schaden im Nachverfahren geltend machen (§§ 302™ S. 4, 60011). Den Antrag des Klägers formuliert man auch: „das im Scheckprozeß ergangene Urteil zu bestätigen" oder: „den Vorbehalt für erledigt zu erklären".

Prozeßrichter des Amtsgerichts •— Nachverfahren

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„Es wurde der Beweisbeschluß verkündet: I. Es soll Beweis erhoben werden über folgende Fragen: 1. Hat der Kläger bei Verkauf des Tabaks an die Beklagten zu i ausdrücklich zugesichert, daß es sich um prima Ware, fast nur Deckblätter, frei von Rippen handle ? 2. Ist der gelieferte Posten Tabak nicht prima Ware, fast nur aus Deckblättern bestehend und frei von Rippen? Ist die Ware vielmehr minderwertig, zum großen Teil Rippen und fast gar keine Deckblätter ? Kann sie als Handlungsgut mittlerer Art und Güte bezeichnet werden? 3. Hat der Kläger bei Besichtigung des verkauften Tabaks am 6. Februar d. J. im Speicher der Beklagten zu 1 erklärt, er sehe selbst ein, daß es eine minderwertige Ware sei und daß er sie zurücknehmen müsse? 4

" durch Vernehmung a) des Werkmeisters Unkel, Köln, Klosterstr. 88, als Zeugen zu 1, b) des Tabak-Großhändlers Stefan Klahn, Köln, Weidenbach 3, als Sachverständigen zu 2, c) des Lagerhalters Jeenel, Köln, Klosterstr. 88 als Zeugen zu 3. zu a) vom Kläger, im übrigen von den Beklagten benannt

Nachdem die Beweisaufnahme die Behauptungen der Beklagten bestätigt hat, ergeht das Endurteil: „Das im Scheckprozeß ergangene Vorbehaltsurteil vom 28. Februar 1956 wird aufgehoben. Der Kläger wird mit der Klage abgewiesen und hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar."

Arrestverfahren. Verarbeitung gestohlener Sachen Arrestgesuch. „An das Amtsgericht Köln.

Aachen, den 12. Februar 1956. Arrestgesuch

des Altwarenhändlers Viktor Hunold in Aachen, Marktplatz 5, Gläubigers, Prozeßbevollmächtigter: RA Grün in Aachen, gegen den Kaufmann und Fabrikbesitzer Hubert Knoke in Köln, Bonner Str. 49, Schuldner. Im Januar d. J. hat der in der Stoiberger Filiale des Gläubigers angestellte Christian Pape etwa 600 Ztr. feinen Tuchabfall heimlich aus dem unter seinem Verschluß befindlichen Speicher des Gläubigers zu dem Handelsmann Nikolaus Pape in Köln, seinem Vetter, schaffen lassen. Nikolaus Pape hat die Ware an den Schuldner geliefert, der sie in seiner Lumpenreißerei und Spinnerei zu etwa 7500 Decken verarbeitet hat. Nach der ganzen Sachlage besteht kein Zweifel, daß die drei Personen auf Verabredung gehandelt haben und daß insbesondere der Schuldner durch Erwerb der Ware bösgläubig an der Schädigung des Eigentums mitgewirkt hat. Der Gläubiger ist deshalb berechtigt Herausgabe der aus dem gestohlenen Tuchabfall hergestellten Decken oder — falls angenommen werden sollte, daß das Eigentum an den Decken dem Schuldner zusteht — Zahlung des Werts der gestohlenen Abfälle vom Schuldner zu verlangen. Der Wert beträgt mindestens 7200 DM. Im Hinblick auf die Strafbarkeit der Handlungsweise des Schuldners muß damit gerechnet werden, daß er versuchen wird, die Decken und sein sonstiges Vermögen dem Zugri ff des Gläubigers zu entziehen. Ein Strafverfahren gegen den Schuldner und die beiden Pape wegen Unterschlagung und gewerbsmäßiger Hehlerei schwebt bereits. 4*

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Prozeßrichter des Amtsgerichts — Verarbeitung gestohlener Sachen Zur Glaubhaftmachung überreiche ich eidesstattliche Versicherung des Geschäftsführers Althoff und Brief des allgemein beeidigten Sachverständigen Nolle. Ich überreiche ferner meine Vollmacht und beantrage: a) wegen der dem Gläubiger zustehenden Ansprüche auf Herausgabe der Decken oder auf Wertersatz der Tuchabfälle in Höhe von 7200 D M (i. W.) nebst 6% Zinsen seit dem 1. Februar 1956 sowie wegen 1200 D M (i. W.) Kostenpauschquantum den dinglichen Arrest in das Vermögen des Schuldners anzuordnen, b) in Vollziehung des Arrestes die Forderung desjSchuldners an dieKölner Kreditbank A . G . in Köln aus seinem laufenden Konto von 3000 D M (i. W.) für den Gläubiger zu pfänden. Für den Gläubiger: Grün, RA."

Christian Pape hatte an den in seiner tatsächlichen Gewalt befindlichen Waren nur die Rechtsstellung eies Besitzdieners ( § 8 5 5 B G B ) . Sachen des Dienstherrn, die der Besitzdiener beiseite schafft, sind v o m Standpunkt des Besitzherrn „abhanden gekommen" C§ 9 3 5 1 S- 2 )- Daraus folgt, daß Knoke, selbst wenn er gutgläubig gewesen sein sollte, kein Eigentum an den entwendeten Tuchabfällen erworben hat. Dagegen würde K n o k e durch die in seinem Betrieb vorgenommene Verarbeitung der Abfälle gemäß § 950 Eigentümer der hergestellten Decken geworden sein, sofern nicht — was Hunold zu beweisen hat — der Wert der Verarbeitung „erheblich geringer" war als der Wert des Stoffes. Hat hiernach Knoke erst durch die Spezifikation Eigentum an den Decken erlangt, so ist er nach § 9 5 1 1 verpflichtet, Hunold den Wert der Abfälle nach den Grundssätzen der ungerechtfertigten Bereicherung zu vergüten, so daß Hunold die Voraussetzungen einer schuldhaften Schädigung seines Eigentums ( § § 9 8 9 ^ , 95111) nicht nachzuweisen braucht. Andrerseits wird Knokes Spezifikationserwerb, weil rein tatsächlicher Natur, durch seinen etwaigen bösen Glauben nicht ausgeschlossen. Der Arrestanspruch auf Herausgabe der Decken oder auf Wertersatz ist also v o m guten oder bösen Glauben des Schuldners durchaus unabhängig. Dagegen hat Knokes Bösgläubigkeit, wie wir noch sehen werden, erhebliche Bedeutung für den Arrestgrund (unten S. 53). O b Hunold ein Recht auf Herausgabe der Decken oder ein Recht auf Ersatz des Wertes der Tuchabfälle in Geld zusteht, ist noch unklar. Das hindert jedoch den Erlaß des beantragten Arrestes nicht: denn der Arrest findet sowohl zur Sicherung v o n Geldforderungen als von solchen Individualansprüchen statt, deren Übergang in eine Geldforderung möglich ist (§ 9161). Gemäß §§ 989f. B G B kann sich der Eigentumsanspruch an den Decken in eine Schadensersatzforderung verwandeln. F o r m a l i e n : Der Arrest zählt zu den Verfahren mit fakultativer Mündlichkeit, welche in der Terminologie der ZPO nicht durch „Antrag", sondern durch „Gesuch" eingeleitet werden. Vgl. § 9201 ZPO. Damit hängt weiter zusammen, daß das Gesuch auf der Geschäftsstelle zu Protokoll erklärt werden kann, daß es — was für Arrest- und einstweilige Verfügungssachen beim Land- und Oberlandesgericht wichtig wird — keinem Anwaltszwang unterliegt und daß die Vollmacht des Prozeßbevollmächtigten nachgewiesen werden muß. §§ 920III, 78 1 1 , 8811. Die gesetzlichen Parteibezeichnungen beim Arrest sind „Gläubiger" und „Schuldner" (§ 929I). Bei einstweiligen Verfügungen spricht man von „Antragsteller" und „Antragsgegner". Statt dieser schwerfälligen Formeln sind auch (für Arrest und einstweilige Verfügung) die Ausdrücke „Arrestkläger" und „Arrestbeklagter" oder — nachdem das Verfahren durch Widerspruch in die Mündlichkeit übergeleitet worden ist — einfach „Kläger" und „Beklagter" üblich. Die Zuständigkeit des Amtsgerichts zum Erlaß des Arrestes über eine so hohe Summe folgt daraus, daß Knoke in Köln ansässig und deshalb mit dem Vorhandensein von Pfandobjekten im Gerichtsbezirk zu rechnen ist (§ 919). Das Amtsgericht konkurriert, auch wenn der Fall nicht besonders dringlich ist, mit dem Gericht der Hauptsache: Landgericht Köln als allgemeiner Gerichtsstand oder als forum delicti commissi (§§ 13, 32). Als Arrestgericht besitzt das Amtsgericht Köln

Prozeßrichter des Amtsgerichts — Glaubhaftmachung

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auch die Zuständigkeit zur Pfändung von Forderungen in Vollziehung des Arrestbefehls; die Zuständigkeit des in § 828 11 bezeichneten Gerichts wird dadurch ausgeschlossen.! §§ 930I S. 2, 802.

P r ü f u n g . A r r e s t g e g e n S i c h e r h e i t s l e i s t u n g . In seiner eidesstattlichen Versicherung schildert Geschäftsführer Althoff ausführlich, wie er, nachdem das Verschwinden der Abfälle entdeckt worden war, mit dem Kölner Kriminalkommissar die Spur verfolgt habe, dabei nach Köln zu Knoke gekommen sei und an den noch herumliegenden Resten der größtenteils schon verarbeiteten Abfälle sowie durch die in Gegenwart des Kommissars von Knoke und seinen Leuten abgegebenen Erklärungen die Identität der zur Herstellung der Decken verwandten und der aus dem Hunoldschen Speicher fortgeschafften Ware einwandfrei festgestellt habe. — Der Referendar: Für den behaupteten Wert hat der Gläubiger nichts beigebracht als folgenden Brief: „Herrn Viktor Hunold, Aachen. D a ich mir die Tuchabfälle s. Z . bei Ihnen nur flüchtig angesehen habe, kann ich Ihrem Wunsch wegen eines Gutachtens über den Wert leider nicht entsprechen. Es kann aber sein, daß der Wert 10—12 D M je Zentner beträgt. Hochachtungs vol 1 Köln, den 9. Februar 1956.

Wilhelm Nolte vereidigter Sachverständiger für Altmaterialien."

Solche ganz unbestimmte Angaben, deren Richtigkeit Nolte nicht einmal eidesstattlich versichert, stellen keine Glaubhaftmachung dar. Hinsichtlich des Arrestgrundes (§ 917) fehlt es an jeder Substanziierung, geschweige denn Glaubhaftmachung. Der Richter: Im Wesen der Glaubhaftmachung liegt, daß bei ihr ein geringerer Grad von Uberzeugungswert ausreicht als beim eigentlichen Beweis. Deshalb wird in Glaubhaftmachungsfällen die eidliche Zeugen- und Sachverständigenaussage meist durch eidesstattliche Versicherung ersetzt (§ 294). Aber nirgends ist es vorgeschrieben, daß andere als eidesstattliche Erklärungen zur Glaubhaftmachung ungeeignet wären. Auch für die Glaubhaftmachung gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (§ 286) und das Gericht kann sich nach seinem Ermessen mit formloser Erklärung eines Dritten begnügen. Ebenso wie man z. B. ärztliche Atteste allgemein als Glaubhaftmachung anerkennt, halte ich durch den Brief Noltes, der als gerichtlicher Sachverständiger sich seine vorsichtige Schätzung jedenfalls wohl überlegt hat, den Wert von 10—12 D M für glaubhaft gemacht. — Was den Arrestgrund anlangt, so müssen wir bei einem Manne, der sich Vermögensvorteile durch eine strafbare Handlung verschafft, auch darauf gefaßt sein, daß er bestrebt sein wird, sich die Früchte seiner Straftat nötigenfalls durchVermögensverschiebung zu erhalten. Es ist das, abgesehen vom Ausländerarrest (§ 91711), geradezu der typische Arrestgrund. Vielleicht sind die Voraussetzungen der einfachen oder gar gewerbsmäßigen Hehlerei (§§ 259^ StGB) nicht glaubhaft gemacht, aber nach dem ganzen Sachverhalt besteht doch gegen Knoke ein starker Verdacht. Das Gericht soll Arrestgesuche, besonders bezüglich des Arrestgrundes, mit einem gewissen Wohlwollen behandeln; denn wenn der Antragsteller die causa arresti ganz einwandfrei glaubhaft zu machen vermag, kommt der Arrest erfahrungsgemäß zu spät. A u f der anderen Seite ist es mißlich, auf Grund einseitiger Angaben des Gläubigers so einschneidende Maßnahmen zu treffen. Zur Beseitigung dieses Dilemmas zunächst den Schuldner zu hören oder gemäß § 921 1 Z P O mündliche Verhandlung über das Arrestgesuch anzuordnen, wäre gefährlich. Der Schuldner könnte dadurch gewarnt und veranlaßt werden, noch in letzter Stunde den Erfolg des Arrestschlags durch

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Prozeßrichter des Amtsgerichts — Arrest gegen Sicherheitsleistung

Verschiebungen zu beseitigen; dagegen kann bei einstweiligen Verfügungen die Anordnung der mündlichen Verhandlung oftmals sachgemäß sein. Darum will ich den Arrest nur gegen Sicherheit erlassen (§ 921I 1 ). Daß Hunold nicht, wie das häufig geschieht, sich zur Sicherheitsleistung besonders erboten hat, stört nicht. Bestehen gegen den Erlaß eines Arrestes ohne Kaution Bedenken, so hat das Gericht von A m t s wegen zu prüfen, ob nicht dem Gesuch gegen Sicherheitsleistung stattzugeben wäre. Referendar: Wenn nun Hunold die Sicherheit nicht leisten kann oder will? Richter: Dann bleibt ihm die Beschwerde. A l s Rechtsmittel gegen die A b lehnung v o n Arrestgesuchen ist einfache unbefristete Beschwerde aus § 5 67 gegeben, nicht sofortige Beschwerde aus § 7 9 3 : denn das Arrestverfahren wird zwar im 8. Buch der Z P O geregelt, ist aber keine Zwangsvollstreckung, sondern eine summarische Prozeßart. Mache ich den Arrest von einer Sicherheit des Gläubigers abhängig, so bedeutet das eine Zurückweisung des auf bedingungslosen Erlaß des Arrestbefehls gerichteten Prinzipalantrags und Hunold kann sich demgemäß nach § 567 beschweren. Verfügung: „ 1 . An R A Grün: In Sachen . . . wird der Erlaß des Arrestbefehls davon abhängig gemacht, daß der Gläubiger binnen 10 Tagen gemäß §108* S. 2 ZPO Sicherheit in Höhe von 10000 D M leistet. Falls der Gläubiger aus besonderen Gründen eine andere Art der Sicherheitsleistung wünscht, wird ihm anheimgegeben entsprechende Anträge zu stellen (§ 108 1 S. 1). 2. Nach 10 Tagen." Die Sicherheit haftet dem Schuldner für seinen etwaigen Schadensersatzanspruch aus § 945, muß also reichlich bemessen werden. Ist die Glaubhaftmachung teilweise beigebracht, so kann das Gericht mit Rücksicht darauf, daß keine große Wahrscheinlichkeit für die künftige Aufhebung des Arrestes besteht, die Sicherheit auch unter dem Betrag der Arrestforderung bestimmen. Das Gericht gibt entweder zunächst dem Gläubiger die Sicherheitsleistung auf, um nach erfolgter Hinterlegung den Arrest in unbedingter Form zu erlassen, oder es ordnet sofort den Arrest an und macht lediglich seine Vollziehung von Leistung der Sicherheit abhängig. Baumbach zu § 921, 2 B. Die zweite Methode, bei welcher erst das Vollstreckungsorgan die Sicherheit nachprüft, hat den Vorzug, daß es dem Gläubiger Zeit erspart. Für unseren Fall kommt es nicht in Betracht, weil die erbetene Forderungspfändung keinesfalls vor Nachweis der Sicherheitsleistung erfolgen darf. A r r e s t - u n d P f ä n d u n g s b e s c h l u ß . Nachdem Hunold die Sicherheit geleistet hat, ergeht der „ A r r e s t b e f e h l und P f ä n d u n g s b e s c h l u ß . Geschäftsnummer: 2 1 G 1 3 / 5 6 In Sachen des Altwarenhändlers Viktor Hunold in Aachen, Marktplatz 5, Prozeßbevollmächtigter: R A Grün in Aachen,

Gläubigers,

gegen den Kaufmann und Fabrikbesitzer Hubert Knoke in Köln, Bonner Str. 49, Schuldner. Der Gläubiger hat geltend gemacht (folgt kurz die Sachdarstellung des Arrestgesuchs). Diese Behauptungen sind teilweise durch . . . glaubhaft gemacht. Der Gläubiger hat ferner durch Bürgschaftserklärung der Rhein-Ruhr-Bank Filiale Aachen vom 16. Februar 1956 Sicherheit in Höhe von 10000 DM geleistet. Auf Antrag des Gläubigers wird daher gemäß §§ 916, 917, 919, 921, 922, 923, 91, 930I S. 3 ZPO angeordnet: 1. Wegen der Forderung des Gläubigers auf Herausgabe von etwa 7500 aus feinem Tuchabfall hergestellten Decken beziehungsweise auf Vergütung des Wertes der zu den Decken

Prozeßrichtet des Amtsgerichts — Zustellung des Arrestbefehles

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verarbeiteten Tuchabfälle in Höhe von 7200 DM (i. W.) nebst 6 % Zinsen seit 1. Februar 1956 sowie gegen 1200 DM (i. W.) Kostenpauschquantum wird der dingliche Arrest in das Vermögen des Schuldners angeordnet." Obgleich die Zuständigkeit des Gerichts auf dem im Amtsgerichtsbezirk befindlichen Vermögen des Schuldners beruht, wird der Arrest doch ohne Beschränkung auf dieses Vermögen erlassen; er bildet in allen deutschen Ländern einen Vollstreckungstitel. Baumbach zu § 919, 3. „2. Die Kosten des Arrestverfahrens fallen dem Schuldner zu Last." O b der Arrestbeschluß über die Kosten mit entscheiden darf, ist nicht unbestritten. Baumbach zu § 9 1 , 2 B . Lehnt das Arrestgericht die Kostenentscheidung ab, so muß der Arrestkläger die Kosten zunächst selbst tragen, kann sie aber durch besondere Klage (oder als Nebenanspruch im Hauptprozeß) geltend machen, weil sie durch den Verzug oder die unerlaubte Handlung des Arrestbeklagten notwendig geworden sind. „3. In Vollziehung des Arrests wird die Forderung des Schuldners an die Kölner Kreditbank A. G. in Köln aus seinem laufenden Konto auf Zahlung von 3000 DM (i. W.) für den Gläubiger gepfändet. 4. Durch Hinterlegung eines Geldbetrags von 9000 D M (i. W.) wird die Vollziehung des Arrestes gehemmt und der Schuldner zu dem Antrag auf Aufhebung des vollzogenen Arrestes berechtigt. Köln, den 18. Februar 1956. Amtsgericht. Richter." Abweichend von § 329111, welcher Offizialzustellung nicht verkündeter Beschlüsse an beide Parteien vorschreibt, stellt das Gericht den Beschluß nur dem R A Grün zu, und zwar in einfacher, nicht in vollstreckbarer Ausfertigung (§ 9291). Der Gläubiger hat dann die Zustellung an Knoke sowie an den Drittschuldner im Parteibetrieb zu besorgen (§ 92211). Das hängt damit zusammen, daß Arreste und einstweilige Verfügungen vor der Zustellung an den Schuldner vollzogen werden dürfen (§ 929111): der Gläubiger soll es deshalb in der Hand haben den Zeitpunkt der Zustellung an den Schuldner selbst zu bestimmen. Formlose Aushändigung des Beschlusses an R A Grün würde nicht genügen, weil von der Zustellung an ihn die einmonatliche Vollziehungsfrist (§ 92911) läuft. Wahrscheinlich wird der Anwalt des Gläubigers zunächst die Zustellung an die Kreditbank als Drittschuldnerin der gepfändeten Forderung vornehmen, dann den Gerichtsvollzieher mit Mobiliarpfändung in Geschäftslokal und Wohnung des Schuldners beauftragen, und erst danach den Arrest dem Schuldner selbst zustellen lassen. Diese gesetzlich sanktionierte Überrumpelung ist für Knoke sehr unangenehm. E r hat nicht einmal ein Recht darauf, daß der Gerichtsvollzieher ihm bei der Pfändung das Aktenzeichen der Arrestsache mitteilt und ihm damit die sofortige Erhebung des Widerspruchs ermöglicht! Widerspruch. „ A n das Amtsgericht hier.

Köln, den 23. Februar 1956.

In der Arrestsache Htmold gegen Knoke überreiche ich Vollmacht des Schuldners auf mich und erhebe gegen den Beschluß vom 18. d. M. Widerspruch. Ich werde beantragen: den Arrestbefehl aufzuheben und die Kosten des Verfahrens dem Gläubiger aufzuerlegen." In Arrestsachen müssen 1. das rein schriftliche Beschlußverfahren ( § § 9 2 1 1 , 9221), 2. die Entscheidung über die Rechtsmäßigkeit des Arrestes durch Urteil auf

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Prozeßrichter des Amtsgerichts — § 816 B G B

Grund mündlicher Verhandlung (§§ 924, 9251), 3. die „Hauptsache", d. h. die endgültige Entscheidung über den Arrestanspruch im gewöhnlichen Prozeß, unterschieden werden. Hatte das Amtsgericht mündliche Verhandlung über den Arrestanspruch angeordnet, so ergeht die Entscheidung alsbald durch Urteil (§ 9221) und schließt die Frage der Rechtmäßigkeit in sich; die Stadien x und 2 werden dann zusammengezogen. Sonst bildet der — an keine Frist gebundene — Widerspruch das Mittel, durch welches der Schuldner die Sache aus dem Beschluß- ins Rechtsmäßigkeitsstadium überleitet. Ein Rechtsmittel findet gegen Arrestbeschlüsse nicht statt. Der Termin wird von Amts wegen bestimmt (§ 92411). „Begründung. x. Der Schuldner war bei Erwerb der Tuchabfälle in gutem Glauben. (wird näher dargelegt). 2. Der Wert betrug nicht 2700, sondern höchstens 4500 DM. Der Wert der Verarbeitung übersteigt erheblich den des Materials. (wird näher dargelegt). 3. Der Schuldner hatte die Abfälle von Pape für 4500 D M gekauft und diesen Betrag an Pape bar bezahlt. Die 4500 D M müssen in jedem Fall von der Arrestforderung in Abzug gebracht werden.*'

Damit hat der Anwalt unrecht. Wären die Abfälle bei Knoke noch unverarbeitet vorgefunden worden, so hätte er sie auf Vindikation des Bestohlenen herausgeben müssen, ohne wegen der an Pape gezahlten Summe ein Lösungsrecht zu haben. Dem entspricht es, daß auch gegenüber dem Wertersatzanspruch aus §9511 B G B Aufwendungen, die der Spezifikant für den Erwerb des Eigentums von einem nicht berechtigten Dritten gemacht hat, nicht in Rechnung gestellt werden dürfen. R G 106, 4; B G H 9, 333. „4. Von den Decken, die der Schuldner aus den Abfällen hergestellt hat, waren bei Zustellung des Arrestbefehls 1250 Stück bereits an verkauft. Wegen dieser Decken bzw. des Wertes der zu ihrer Herstellung verwandten Abfälle — etwa 1 / 8 des Gesamtquantums — kann sich der Gläubiger daher nur an die Käufer halten."

Falls wegen der Geringwertigkeit der Verarbeitung Hunold nach §9501 S. 1 Eigentümer der Decken sein sollte, ist er es trotz der Weiterveräußerung durch Knoke gblieben, da die Käufer — trotz guten Glaubens — an res furtivae kein Eigentum erwerben konnten. Folglich hat Hunold, streng genommen, nur die Vindikation gegen die Käufer, nicht aber den Bereicherungsanspruch aus § 8161 S. 1 an Knoke: denn dieser Bereicherungsanspruch setzt voraus, daß die Verfügung Knokes wirksam war, und die Abkäufer sind wegen §9351 nicht Eigentümer der Decken geworden. Durch nachträgliche Genehmigung seitens des Berechtigten wird aber die an sich unwirksame Verfügung eines Nichtberechtigten wirksam (§ 18511), und indem Hunold den Erlös der verkauften Decken von Knoke fordert, genehmigt er die Veräußerung an die Käufer. Mithin muß Knoke seinen Erlös an Hunold herausgeben. R G 106, 44; 1 1 5 , 31. Hatte Knoke Spezifikationseigentum erlangt, so ist gegenüber seiner dann bestehenden Haftung aus §9511 S. 1 der Weiterverkauf unerheblich. Wenn jedoch seine Abkäufer zahlungsunfähig sind, würde dieser Umstand den Einwand des Wegfalls seiner eigenen Bereicherung (§ 818m) begründen. „5. Es fehlt an einem Arrestgrund. (wird näher dargelegt).

Prozeßrichter des Amtsgerichts — Beweisaufnahme im Widerspruchsverfahren

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Die Glaubhaftmachung der Angaben zu i bis 5 werde ich im Termin erbringen und die von mir benannten Zeugen und Sachverständigen zum Termin stellen. Ich bitte: im Wege der Prozeßleitung die Strafakten der Staatsanwaltschaft in Köln gegen Pape und Gen. Aktenzeichen 4 J s 125/56, zum Termin beizuziehen. Für den Schuldner: Weiß, R A . " Der Richter gibt dem Wunsch des Schuldners statt und ersucht bei Anberaumung des Termins die Kölner Staatsanwaltschaft um schleunige Ubersendung der Strafakten. V e r h a n d l u n g u n d E n t s c h e i d u n g ü b e r d i e R e c h t m ä ß i g k e i t . Im Widerspruchstermin melden sich bei A u f r u f : „ 1 . für den Arrestkläger R A Schwang, Untervollmacht des R A Grün überreichend und der Arrestkläger in Person, 2. für den Arrestbeklagten R A Weiß und der Arrestbeklagte in Person. R A Schwarz beantragte: den Arrestbefehl vom 18. Februar 1956 zu bestätigen. R A Weiß stellte den Antrag aus der Widerspruchsschrift vom 23. Februar 1956. Die Parteien verhandelten hieravif zur Sache. Die Akten der Staatsanwaltschaft in Köln gegen Pape und Genossen, 4 J s 125/56, lagen vor. Der Arrestkläger überreichte: Der Arrestbeklagte überreichte: Es wurden folgende Zeugen und Sachverständigen vernommen: 1. Zeugin Klapper-. Z. P.: Ich heiße Frida Klapper, bin 26 Jahre alt, Stenotypistin in Köln im Geschäft des Arrestbeklagten, mit keiner der Parteien verwandt oder verschwägert. Z. S.: Der Arrestbeklagte hat für die etwa 600 Ztr. feine Tuchabfälle mit dem Verkäufer Nikolaus Pape aus Köln einen Gesamtpreis von 4500 DM vereinbart, nachdem Pape zuerst 8 DM für den Zentner verlangt, der Arrestbeklagte 7 D M geboten hatte. Ich hatte den Eindruck, daß es den Beteiligten bei dem Handeln um den Preis ernst war und daß sie nicht bloß zum Schein den Preis vereinbart haben. Bei der Bezahlung, die sofort erfolgen sollte, war nicht ich, sondern unser damaliger Korrespondent Lang zugegen. Ich wurde, als es so weit war, vom Chef mit einem Auftrage in die Reißerei geschickt. Als ich zurückkehrte, war Pape bereits fortgegangen. Lang ist einen Tag, nachdem der Gerichtsvollzieher bei uns im Geschäft aus dem Arrest gepfändet hatte, verschwunden. Den Grund kenne ich nicht. Unter dem Personal wurde behauptet, daß er in eine Falschspielersache verwickelt sei. Andere sprachen von einer Liebesgeschichte mit halbwüchsigen Mädchen. Vorgelesen, genehmigt. Die Zeugin blieb unbeeidigt. 2. Sachverständiger Grote: Z. P.: Ich heiße Mathias Grote, bin 39 Jahre alt, Altmaterialienhändler in Köln, mit den Parteien weder verwandt noch verschwägert. Z. S.: Nach den mir heute vom Arrestbeklagten vorgelegten, vom Arrestkläger als richtig anerkannten Proben halte ich unter der Voraussetzung, daß die Proben dem Durchschnitt der Ware entsprechen, einen Betrag von 12 D M für den Zentner für angemessen, da es sich um besonders gute Tuchabfälle handelt. Im Verkehr wird eine solche Ware allerdings manchmal auch mit 8—10 DM bezahlt, weil nach so guter Ware wenig Nachfrage besteht. Die aus dem Tuchabfall hergestellten Decken haben einen Handelswert von 2,10—2,30 DM das Stück. Da aus einem Zentner Abfall 12—13 Decken gewonnen werden, sind als Wert des verarbeiteten Tuchabfalls etwa 0,96 DM pro Decke einzusetzen. An weiteren Materialen rechne ich pro Decke 0,10 DM, an Arbeitslöhnen einschließlich Generalunkosten 0,50—0,60 DM. Vorgelesen, genehmigt. Der Sachverständige blieb unbeeidigt. 3

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Prozeßrichter des Amtsgerichts —• Beweisaufnahme im Widerspruchsverfahren

Das Rechtmäßigkeitsverfahren ist immer noch Arrestprozeß (mit dem alten G-Aktenzeichen) und unterliegt als solches dem Prinzip der „Glaubhaftmachung" (§ 92011 ZPO). Die Glaubhaftmachung wird nach mancher Richtung gegenüber dem Beweise erleichtert (S. 5 3), auf der anderen Seite bestimmt jedoch § 29411, daß eine Beweisaufnahme, welche nicht sofort erfolgen kann, unstatthaft ist. Diese Beschränkung auf präsente Beweismittel gilt für Zeugen, Sachverständige und Urkunden in gleicher Weise. Es gibt keine Zeugen- und Sachverständigenladungen durch das Gericht, sondern die glaubhaftmachungspflichtige Partei muß entweder die fertige eidesstattliche (oder sonstige) Erklärung dem Gericht überreichen, oder den Zeugen bzw. Sachverständigen zum Termin „stellen": daher der Schwärm von Beweispersonen, mit denen die Anwälte in Arrest- und einstweiligen Verfügungsterminen in foro aufzutreten pflegen. Vernimmt das Gericht die herbeigeschafften Personen, so haben sie die Richtigkeit ihrer Aussage bzw. ihres Gutachtens nicht bloß an Eides Statt zu versichern, sondern unter den Voraussetzungen des § 391 zu beschwören. Daß die Zeugen und Sachverständigen ohne Beweisbeschluß vernommen worden sind, ist übrigens keine Eigentümlichkeit des Arrestoder Glaubhaftmachungsverfahrens, sondern folgt daraus, daß die Beweisaufnahme durch sofortige Vernehmung präsenter Personen kein „besonderes Verfahren" erfordert (§ 358, oben S. 30). Auch Urkunden müssen zur Stelle sein, einen Beweisantritt durch den Antrag, dem Gegner die Vorlegung aufzugeben oder dem Beweisführer eine Frist zur Herbeischaffung zu bestimmen oder eine Behörde um Mitteilung zu ersuchen (§§421, 428, 432), gibt es in den Fällen der Glaubhaftmachung nicht. Soweit es sich jedoch um Akten handelt, wird das durch den in allen Verfahrensarten anwendbaren § 272 b2 gemildert, nach dem das Gericht Akten zur Vorbereitung des Termins im Wege der Prozeßleitung einfordern darf. Macht das Gericht — von Amts wegen oder auf Parteianregung •— von dieser Befugnis Gebrauch und sind die Akten zum Termin da (wie hier die Strafakten Pape), so kann ihr Inhalt als präsentes Beweismittel verwertet werden; liegen sie nicht vor, so hat die Partei kein Recht ihre Herbeischaffung zu verlangen oder die Verhandlung vertagen zu lassen. Der Arrestanspruch ist für das Gericht glaubhaft gemacht, und zwar nach dem Groteschen Gutachten als Bereicherungsanspruch aus §§9501, 9511 B G B , weil der Wert der Verarbeitung jedenfalls nicht „erheblich geringer" war als derjenige des Stoffes. Aber auch den Arrestgrund vermag Knoke nicht zu erschüttern, denn die Papeschen Strafakten enthalten Belastendes gegen ihn und das Verschwinden des wichtigen Zeugen Lang unmittelbar nach der Arrestpfändung ist verdächtig. Die Lücken und Schwächen der Glaubhaftmachung gleicht die Sicherheitsleistung des Klägers aus (§§ 92111 S. 1, 92511 ZPO). „Die Parteien verhandelten unter Wiederholung der früheren Anträge zur Sache und über das Ergebnis der Beweisaufnahme. Vorgelesen, genehmigt. Es wurde das Urteil verkündet: Der Arrestbefehl vom 18. Februar 1956 wird bestätigt. Die weiteren Kosten des Verfahrens werden dem Arrestbeklagten auferlegt.

Richter.

Urkmd."

A u f h e b u n g w e g e n v e r ä n d e r t e r U m s t ä n d e . Was soll ein Arrestbeklagter in Knokes Lage noch gegen den Arrest tun?

Prozeßrichter des Amtsgerichts — Rechtsbehelfe des Arrestbeklagten

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1. Im Widerspruchsverfahren steht ihm Berufung ans Landgericht zu, welches über die Rechtmäßigkeit des Arrests endgültig entscheidet (auch bei landgerichtlichen Arresten gibt es nur zwei Instanzen, sogar in revisiblen Objekten, § 545n). Da das Berufungsgericht wiederum an die Regeln der Glaubhaftmachung gebunden ist, verspricht das Rechtsmittel keinen Erfolg. 2. Knoke muß also versuchen, die Sache ins Ordinarium überzuleiten. Dies geschieht, indem er gegen Hunold im gewöhnlichen Prozeß negative Feststellungsklage (§ 256) erhebt. Will er nicht selbst klagen, so läßt er dem Arrestkläger gemäß § 9261 eine Frist bestimmen, in der dieser Klage zur Hauptsache erheben muß. Das ist auch nach rechtskräftiger Bestätigung des Arrests möglich. Die Fristsetzung erfolgt im Beschlußverfahren durch den Rechtspfleger ( § 1 1 REntlVfg.); nach fruchtlosem Ablauf der Frist wird auf weiteren Antrag des Arrestbeklagten beim Arrestgericht ein Verhandlungstermin anberaumt und in diesem der Arrest durch Urteil aufgehoben. § 926 11 . 3. Ferner kann der Arrestbeklagte jederzeit, auch nach rechtskräftiger Bestätigung des Arrestes, seine Aufhebung wegen veränderter Umstände durch Urteil des Arrestgerichts herbeiführen (§ 927). Die „veränderten Umstände" können namentlich betreffen: den Wegfall des Arrestanspruchs (z. B. bei Abweisung im Ordinarium), des Arrestgrundes (z. B. bei hinreichender Sicherheitsleistung durch den Schuldner) oder der V o l l z i e h b a r k e i t des Arrestes (z. B. nach Ablauf der Vollziehungsfrist des § 92911). Das Verfahren ist Arrestsache mit dem Prinzip der Glaubhaftmachung und dem Aktenzeichen G ; für eine besondere Klage auf Aufhebung fehlt das Rechtsschutzbedürfnis. R G 132, 180. 4. Liegt dem Arrestbeklagten weniger an der Aufhebung der Arrestanordnung als vielmehr an der Aufhebung der gegen ihn ergangenen Vollziehungsmaßregeln, so hinterlegt er den zu 4 des Arrestbefehls bezeichneten Betrag und läßt sodann den Arrestvollzug im Beschlußverfahren aufheben (§ 9341,111). Zuständig ist der Rechtspfleger (§ 1 1 h REntlVfg.), das Arrestgericht selbst nur, wo es nach § 9301 S. 3 gepfändet hat. Knoke läßt das Urteil rechtskräftig werden, stellt auch keinen Antrag aus § 926. Dagegen reicht nach Verlauf mehrerer Monate sein Anwalt einen Antrag aus § 9 2 7 ein: „In der Arrestsache Hunold gegen Knoke beantrage ich namens des Arrestbeklagten gemäß § 927 Z P O die Anberaumung eines Termins zur mündlichen Verhandlung über die Aufhebung des Arrestes wegen veränderter Umstände. Ich werde beantragen: den Arrestbefehl vom 18. Februar 1956 aufzuheben. Begründung. 1. Im Strafverfahren gegen Pape u. Gen. ist der Arrestbeklagte, nachdem der Zeuge Lang ermittelt und gemäß § 66 StPO eidlich vernommen worden war, durch den hiermit überreichten Beschluß der Strafkammer des Landgerichts Köln vom 12. Juni 1956 von der Anschuldigung der gewerbsmäßigen Hehlerei außer Verfolgung gesetzt worden (§ 1981 StPO). 2. In das Geschäft des Arrestbeklagten ist laut beiliegendem beglaubigtem Auszug aus dem Handelsregister am 18. Juni 1956 der Kaufmann Ferdinand Bttnsen als persönlich haftender Gesellschafter eingetreten. Bunsen besitzt nach der gleichfalls überreichten Bankauskunft ein Barvermögen von 50000 D M . V o n einer Gefährdung der Forderung des Arrestgläubigers kann mithin nicht mehr die Rede sein. Abschrift usw. Für den Arrestbeklagten: Weiß. R A . "

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Prozeßrichter des Amtsgerichts — Versäumnisurteil. § 945 Z P O

Der Ausschluß der Haftung für die Verbindlichkeiten des bisherigen Inhabers (§ 2811 HGB) ist im Register nicht eingetragen. Die Haftung aus der Firma gemäß §§ 25, 28, 130 sowie die Vertretungsmacht des offenen Handelsgesellschafters (§ 1261) und die Solidarhaftung der Gesellschafter (§ 128) beschränken sich nicht auf vertragliche Verpflichtungen. Man wendet diese Grundsätze auch auf gesetzliche Obligationen (zu denen der bereicherungsartige Anspruch aus §9511 B G B gehört) an, ja sogar auf Ansprüche aus Delikten und Quasi-Delikten, die auf dem Geschäftsbetrieb beruhen (z. B. Kraftfahrzeug- und Tierhalterhaftung, Boykott, unlauterer Wettbewerb, Patentverletzung, § 831 BGB). R G 46, 18; 76, 35. Der Arrestkläger gibt jetzt die Sache verloren. Im Termin erscheint: „ 1 . für den Arrestkläger niemand, 2. für den Arrestbeklagten R A Weiß. R A Weiß nahm Bezug auf den Antrag des Schriftsatzes vom Arrestkläger das Versäumnisurteil zu erlassen.

und beantragte, gegen den

Vorgelesen, genehmigt."

Für das Versäumnisverfahren gelten, je nachdem es sich gegen den Kläger oder gegen den Beklagten richtet, verschiedene Grundsätze (S. 18). Wird Hunold als Kläger oder als Beklagter behandelt? Der Unterschied der §§330 und 331 ZPO beruht auf dem Gedanken, daß die angreifende Partei ohne weitere Sachprüfung, die angegriffene Partei nur nach Prüfung der Schlüssigkeit verurteilt werden darf. Im Widerspruchsverfahren hat noch der Arrestkläger die Klägerrolle, weil der Arrestbeschluß ohne Anhörung des Gegners erlassen war und darum nicht als vollwertige Entscheidung zählen kann. Dagegen tritt im Aufhebungsverfahren des § 927 eine „Umkehrung der Parteirollen" ein: denn jetzt greift der Arrestbeklagte eine ordnungsmäßig zustande gekommene Entscheidung mit der Behauptung neuer selbständiger Aufhebungsgründe an. Baumbach zu § 927, 3 D. Folglich ist gemäß § 331 zu prüfen, ob die als zugestanden anzusehenden Behauptungen des Arrestbeklagten die Aufhebung des Arrestes rechtfertigen. „ E s wurde folgendes Versäumnisurteil verkündet: Der werden Der Das

Arrestbefehl vom 18. Februar 1956 und das ihn bestätigende Urteil vom 5. März 1956 aufgehoben. Arrestkläger hat die Kosten des Aufhebungsverfahrens zu tragen. Urteil ist vorläufig vollstreckbar."

Vgl. §§91, 7086. Über die Kosten des Arrestbeschluß- und des Widerspruchsverfahrens ergeht keine neue Entscheidung, da die Rechtmäßigkeit des bisherigen Arrestverfahrens durch die Aufhebung nicht berührt wird. Baumbach zu § 927, 3 D. S c h a d e n s e r s a t z w e g e n u n g e r e c h t f e r t i g t e n A r r e s t e s : §945 statuiert eine vom Verschulden unabhängige Ersatzpflicht des Arrestklägers, wenn ein Arrest oder eine einstweilige Verfügung sich als von Anfang an ungerechtfertigt erwiesen hat oder wegen Nichtbeachtung derFristen aus § 926 (oben S. 59) oder § 9 4 2 1 1 1 aufgehoben worden ist. Die Ersatzpflicht umfaßt sowohl den Schaden der Vollziehung selbst wie auch den Schaden, der dem Arrestbeklagten dadurch entsteht, daß er Sicherheit zur Abwendung der Vollziehung geleistet hatte. E r kann das Interesse des Arrestklägers an der Erwirkung des Arrestes um ein Vielfaches übersteigen: man denke etwa an einstweilige Verfügungen aus gewerblichem Rechtsschutz, durch welche die gewerbliche Produktion eines Fabrikanten lahmgelegt wird, oder an Zerstörung des geschäftlichen Kredits des Schuldners durch die Arrestvollziehung. Der Anwalt sollte, bevor er einen Arrest oder eine einstweilige Verfügung beantragt, stets die Partei auf die ihr hieraus drohende Gefahr aufmerksam machen.

Prozeßrichter des Amtsgerichts — Gerichtskostenrechnung

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Die Fälle der §§ 926, 9 4 2 1 1 1 sind klar: wer als Arrestkläger die ihm gesetzte Frist zur Klage im Hauptprozeß bzw. zur Ladung über die Rechtmäßigkeit verstreichen läßt, zeigt damit, daß er zu seiner Sache kein rechtes Vertrauen besitzt und muß die Folgen tragen. Was aber bedeutet „von Anfang an ungerechtfertigt", besonders bei Aufhebung wegen veränderter Umstände, wie sie in Sachen Hunold gegen Knoke geschehen ist? Das im Widerspruchsverfahren ergangene Urteil hat für die Schadensersatzfrage bindende Wirkung, jedoch vorbehaltlich der Entscheidung, die später im Hauptprozeß über den Arrestanspruch erlassen wird. Wenn also der Arrest auf Widerspruch aufgehoben war und die Begründung ergibt, daß das Arrestgericht seine Voraussetzungen von Anfang an verneint, so steht damit die Ersatzpflicht des Arrestklägers endgültig fest. Wurde der Arrest rechtskräftig bestätigt, so ist es immer noch möglich, daß im Ordinarium die Abweisung der Klage erfolgt, woraus sich dann die Unrechtmäßigkeit des Arrestes und damit die Schadensersatzpflicht des Arrestklägers ergeben würde. Baumbach zu § 945, 3 B. War im Arrestverfahren über die Rechtmäßigkeit des Arrests kein Urteil ergangen, so ist der Regreßrichter in der Beurteilung der Rechtmäßigkeitsfrage frei. E r soll dabei auf den Zeitpunkt des Arrestes und auf den Standpunkt der Glaubhaftmachung stellen und hinsichtlich des Arrestgrundes prüfen, ob ein ruhiger und vernünftiger Mann damals bei gewissenhafter Überlegung objektiv berechtigt war, sich ernstlich beunruhigt zu fühlen und deshalb den Arrest zur Wahrung seiner Interessen als notwendig zu betrachten. R G 67/365. Die Aufhebung wegen veränderter Umstände besagt für die Rechtmäßigkeit und für die Schadensersatzpflicht natürlich nichts. Während die verwandten Ansprüche der §§ 302 I V , 600II, 7 1 7 1 1 im ursprünglichen Verfahren durch Inzidentantrag geltend gemacht werden können, erfordert der Anspruch aus § 945 stets einen Hauptprozeß (im ordentlichen Gerichtsstand), weil er des Beweises bedarf und die im Arrestverfahren herrschende Glaubhaftmachung nicht genügen würde. E r unterliegt der 3 jährigen Deliktsverjährung (§852 BGB). Die Verjährung beginnt, sobald der Arrestbeklagte Kenntnis von dem durch die Vollziehung entstandenen Schaden hat und die Erfolgsaussicht des Ersatzprozesses einigermaßen sicher ist. R G 157/21. Auf den Steuerarrest (§ 378 AbgO) findet § 945 Z P O weder direkte noch analoge Anwendung, der Staat haftet also nur für schuldhafte Amtspflichtverletzung seiner Beamten gemäß Art. 34 G G , § 839 B G B . Dagegen gelten die eigentlichen Verfahrensvorschriften der Z P O auch für Steuerarreste. R G 108, 253; R F H 10, 34.

In der Geschäftsstelle G e r i c h t s k o s t e n r e c h n u n g . Das Gericht erhebt in Prozeßsachen je eine volle Gebühr nach dem G K G für das Verfahren im allgemeinen („Prozeßgebühr"), für die Anordnung einer Beweisaufnahme („Beweisgebühr") und für ein kontradiktorisches Urteil („Urteilsgebühr"). §§ 8, 20 G K G . Der Abschluß eines gerichtlichen Vergleichs begründet eine besondere Gebühr (von 1 j i ) nur insoweit, als der Gegenstand des Vergleichs den des Prozesses überschreitet (§ 36): z. B. wenn nach Erhebung einer Teilklage das Gesamtobjekt verglichen wird. Dafür fällt durch den Vergleich eine in der Instanz etwa bereits entstandene Beweisgebühr — nicht hingegen sonstige Gebühren — weg (§ 23). Die Gebühren entstehen in jeder Instanz von neuem (§ 25), sie betragen in der Berufungsinstanz 15 / 10 , in der Revisionsinstanz 20 / 10 der gewöhnlichen Sätze (§ 28). Dazu treten dann noch „Auslagen" ( § § 7 1 f.), z . B . Zeugen- und Sachverständigengebühren und Schreibgebühren. Wer ist Kostenschuldner? Einmal die Partei, welche das Verfahren der Instanz beantragt hat, also der Kläger bzw. Berufungs- oder Revisionskläger (§ 77I). Liegt aber eine gerichtliche Entscheidung oder ein Vergleich über die Kosten vor, so haftet außerdem die Partei, welcher die Kosten auferlegt worden sind bzw. welche sie übernommen hat (§ 79). In erster Reihe soll die laut Urteil oder Vergleich kostenpflichtige Partei (s. g. „Erstschuldner") zur Zahlung herangezogen werden; ist die Beitreibung von ihr erfolglos geblieben oder von vornherein aussichtslos, so wird der Antragsteller der Instanz — als „Zweitschuldner" — haftbar gemacht. § 82 1 1 . Die Berechnung der Gerichtskosten zählt zu den Obliegenheiten der Geschäftsstelle. Das Verfahren ist nach der Justizkassenordnung vom 30. Januar 1937 folgendes: Der Kostenbeamte stellt, sobald Gebühren oder Auslagen fällig sind, eine Kostenrechnung mit Angabe des Zahlungspflichtigen auf, die er unterzeichnet und für deren Richtigkeit er die Verantwortung trägt. Von j eder Rechnung übermittelt er der Gerichtskasse die Urschrift und eine Reinschrift. Auf Grund der

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Prozeßrichter des Amtsgerichts — Anwaltskosten

Rechnung wird der Kostenbetrag in den Büchern der Kasse registriert und erhält ein „Kassenzeichen" („Sollbuch-Nr."). Mit dem Kassenzeichen versehen, gelangt die Rechnungsurschrift wieder zu den Prozeßakten, in denen sie weiterhin verbleibt. Die Reinschrift wird von der Kasse an den Kostenschuldner gesandt, sie enthält die Aufforderung: „die nachstehend berechnete Kostenschuld von binnen einer Woche nach Empfang an die Gerichtskasse unter Angabe des Kassenzeichens zu zahlen oder mit Angabe dieses Kassenzeichens portofrei einzusenden. Andernfalls kann ohne weitere Mahnung die zwangsweise Beitreibung erfolgen." Die Zahlungsaufforderung trägt die Namensunterschrift des Buchhalters. Für Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gilt die Gerichtskasse als selbständige Vollstreckungsbehörde ( § 2 Justizbeitreibungsordnung vom u . März 1937). Als Titel gilt die Eintragung im Kostensollbuch auf Grund der Rechnung des Kostenbeamten. Die Gerichtskasse handelt auch hier wieder durch den Buchhalter, in gewissen Fällen durch den Kassenleiter oder sogar durch den Behördenvorstand (LGPräsident). Zulässig sind alle Vollstreckungsarten (in bewegliches und unbewegliches Vermögen, in Forderungen, Offenbarungseid und Konkurs, §§78 ff. JKassO). Der Kostenbeamte hat demnach nur dafür zu sorgen, daß die dem Fiskus zustehenden Gebühren und Auslagen von der Kasse registriert werden, während die Einziehung nachher Sache der Kasse ist. — Das Verfahren vereinfacht sich, soweit Gerichtskosten und Auslagen in Kostenmarken entrichtet werden. K o s t e n f e s t s e t z u n g . In Sachen Noack gegen Nickel (S. 21 ff.) ist der Beklagte auf die Klage nur zur Zahlung von 120 DM nebst Zinsen verurteilt, der Kläger mit dem weitergehenden Zahlungsund dem Aufhebungsanspruch, der Beklagte mit der Widerklage abgewiesen worden. Gegen das Urteil hat der Kläger Berufung, der Beklagte Anschlußberufung eingelegt. Beide Berufungen sind, nachdem ein vom Kläger benannter Zeuge in Duisburg vernommen worden war, vom Landgericht zurückgewiesen worden. Von den Kosten beider Instanzen hat der Kläger 10/n, der Beklagte und Widerkläger 1 l l l zu tragen. RA. Weiß überreicht eine Berechnung der dem Beklagten entstandenen Kosten und beantragt: „die vom Kläger nach dem Urteil des Landgerichts vom 7. Juli 1956 an den Beklagten zu erstattenden Kosten nach Maßgabe der dort bestimmten Verteilung festzusetzen und mir vollstreckbare Ausfertigung des Festsetzungsbeschlusses mit Bescheinigung der Zustellung an den Kläger zu erteilen." Verfügung des Urkundsbeamten (§§ 104I S. 1, 106I S. 1 ZPO). „1. Aufforderung an RA Schwärz, binnen einer Woche seit Zustellung die Berechnung der dem Kläger entstandenen erstattungsfähigen Kosten bei der Geschäftsstelle einzureichen, widrigenfalls die Entscheidung ohne Rücksicht auf die Kosten des Klägers erfolgen wird. Nachdem auf die ergangene Aufforderung auch der Kläger seine Kostenaufstellung eingereicht hat, werden die geltend gemachten Einzelpositionen, besonders die Anwaltskostenrechnung, vom Kostenbeamten auf ihre Erstattungsfähigkeit (§91) geprüft. Auf Grund der GebO f. RA steht dem Anwalt je eine volle Gebühr zu für den Geschäftsbetrieb einschließlich der Information („Prozeßgebühr") und für die mündliche Verhandlung („Verhandlungsgebühr"); für die Vertretung im Beweisverfahren erhält der Anwalt eine halbe Gebühr („Beweisgebühr") und für die weitere mündliche Verhandlung nach einer Beweisaufnahme ebenfalls eine halbe Gebühr 1 ). Für die Mitwirkung beim Vergleich erhält der Anwalt die volle Gebühr („Vergleichsgebühr"), § i} 3 . Der nicht zum Prozeßbevollmächtigten bestellte Anwalt, der lediglich den Schriftwechsel mit dem Prozeßbevollmächtigten führt („Verkehrs"- oder „Korrespondenzanwalt") hat die „Korrespondenzgebühr" in Höhe der Prozeßgebühr zu beanspruchen (§ 44I); der Anwalt, der lediglich einen Beweistermin wahrnimmt, außer der Beweisgebühr eine halbe Prozeßgebühr (§ 45). In der Berufungs- und Revisionsinstanz erhöhen sich die Anwaltsgebühren um drei Zehntel (§ 52). *) Das Gesetz konstruiert die in der Praxis s. g. „weitere Verhandlungsgebühr" als Erhöhung der dem Anwalt an sich zustehenden Verhandlungsgebühr um die Hälfte (§17 RA GebO). Übernimmt also ein Anwalt die Vertretung der Partei erst nach der Beweisaufnahme, so erhält er die volle Verhandlungsgebühr.

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Prozeßrichter des Amtsgerichts — Anwaltskosten

Neben den Gebührensätzen und Auslagen enthalten die Anwaltskostenrechnung auch Umsatzsteuerbeträge. Nach § i 1 U m s S t G vom 16. Oktober 1934 (RGBl. I 942) wird nämlich Umsatzsteuer nicht bloß von den Einnahmen der Geschäftsleute, sondern auch von den Entgelten für die Tätigkeit der meisten freien Berufe erhoben. Der Rechtsanwalt darf sie der Partei besonders in Rechnung stellen, weil er nach einer gesetzlich festgesetzten Gebühr zu liquidieren hat (§ 10). In einem kontradiktorischen Prozeß mit Beweiserhebung und Urteil entstehen also in jeder Instanz regelmäßig 3 Gerichts- und Anwaltsgebühren, im Fall des Vergleichs eine Gerichts- und 4 Anwaltsgebühren. Demgemäß lautet in Sachen Noack gegen Nickel die zusammenfassende Gerichtskostenrechnung: „Wert des Streitgegenstandes: 1300—1400 D M 1 ) 1. 2. 3. 4. 5. 6.

Prozeßgebühr Beweisgebühr Urteilsgebühr Prozeßgebühr Beweisgebühr Urteilsgebühr

1. 1. 1. 2. 2. 2.

Instanz, Instanz, Instanz, Instanz, Instanz, Instanz,

§§8, §§8, §§8, §§ 8, §§ 8, §§8,

20 1 G K G . . 202 G K G . . 20 3 G K G . . 20 1 , 28 G K G 20 2 , 28 G K G 20 3 , 28 G K G

( " V 47,50 D M ( 10 /io) 4 7 , 5 o D M (io/IO) 47,50 D M ( 1 5 / 1 0 ) 71,30 D M ( 15 /io) 71,30 D M P / 1 0 ) 71,30 D M

7 (folgen die Zeugen- und Sachverständigengebühren und sonstigen Auslagen) Jeder der beiden Prozeßbevollmächtigten liquidiert: „Wert des Streitgegenstandes: 1300—1400 D M I. Prozeßgebühr 2. Verhandlungsgebühr . . . . 3- Beweisgebühr 4- weitere Verhandlungsgebühr 5- Prozeßgebühr 6. Verhandlungsgebühr . . . . 7- Beweisgebühr 8. weitere Verhandlungsgebühr 9- 4 % Umsatzsteuer

T Instanz, §9, T, Instanz, §9, T. Instanz, § 9, I. Instanz, § 9, ? Instanz, §9, 2. Instanz, § 9, Instanz, < § 9 , 2. Instanz, j § 9,

I 3 1 G e b O f. R A . . I3 2 G e b O f. R A . . i ? 4 G e b O f. R A . . 17 G e b O f. R A . . I 3 1 52 G e b O f. R A . i 3 2 52 G e b O f. R A i3 4 52 G e b O f. R A 17, 52 G e b O f. R A .

(10/10)

("V

( 5/10)

( 5/io) ( 13 /io)

(13/10)


> »» »» C 5b g) auf die verw. Frau Pauline Quandt geb. Dickhuth in Lankwitz auf den Anspruch C 6 a „ ,, „ C6b h) auf den Mehlhändler Gregor Kredinger in Hamburg: auf den Anspruch C 7a „ ,,

„ „

178,50 250,00 126,00 100,00 250,00

DM DM DM DM DM

3,85 D M 133,20 D M 11,40 D M 1700,00 D M 57>3° D M

C7b C7C Zusammen:

67,33 D M 1146,97 D M 4024,55 D M .

V o n dem Anspruch zu h C 7 c ist ein letztrangiger Teilbetrag von 24,55 D M unverzinslich. Die Übertragung geschieht mit der Maßgabe, daß den Beträgen zu a bis f der Vorrang vor dem gemäß § 91 1 1 Z V G bestehen gebliebenen Recht des Waldemar Ter^er von 2500 D M zusteht und die Beträge zu a) und b) untereinander gleichen Rang haben." Selbstverständlich darf sich an der auf §§ 109, 10 beruhenden Rangordnung nicht deshalb etwas ändern, weil Terzers Hypothek infolge der Vereinbarung aus § 9 1 1 1 ungelöscht bleibt. Das wird besonders wichtig, wenn die bestehenbleibende Post nicht dem rangersten betreibenden Gläubiger gehört. In dem Anspruch des Kredinger ist der in den Teilungsplan als Verzinsung des Bargebots gemäß § 49 1 1 Z V G aufge1 ) § 49 1 1 Z V G . Die Zinsen bis zum Verteilungstermin sind bereits in den Zahlen des Teilungsplanes berücksichtigt.

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Zwangsversteigerungsrichter — Behandlung der Schuldtitel und Hypothekenbriefe

nommene Betrag von 24,55 D M enthalten. In Höhe dieses Teilbetrages ist die übertragene Forderung nach § 289 B G B unverzinslich. Soweit dagegen die beigetriebene vollstreckbare Forderung des Gläubigers eine Zinsforderung war, stehen ihm Zinsen aus § 49 1 1 zu, denn übertragen wird nicht die Zinsforderung, sondern die Forderung auf Zahlung des verzinslichen Bargebots. Infolge der Nichtberichtigung des Bargebots ist der Ersteher seit dem Verteilungstermin im Verzuge. Die Geltendmachung eines weiteren Verzugsschadens (§ 288 1 1 BGB) außerhalb des Zwangsversteigerungsverfahrens ist daher möglich. Nur haftet für diesen Anspruch nicht die Sicherungshypothek des § 128 ( K G JW 1932, 3204 mit Anm. Steiner). Die Forderungsübertragung ist nicht nur ein Mittel für die Befriedigungsberechtigten, zu ihrem Gelde zu gelangen. Das Gesetz knüpft an sie die weitergehende Folge, daß sie wie die „Befriedigung aus dem Grundstück" (§§ 1147, 1181 BGB) wirkt, es sei denn, daß der Gläubiger, dem die Forderung übertragen wurde, innerhalb drei Monaten auf sie verzichtet oder die Wiederversteigerung des Grundstücks beantragt. § 1 1 8 1 1 Z V G . Die Wirkung der Übertragung läßt sich also während der ersten drei Monate mit einer Überweisung zur Einziehung, nachher mit einer Überweisung an Zahlungsstatt vergleichen. Oft genug wird die Dreimonatsfrist von den Befriedigungsberechtigten aus Rechtsunkenntnis versäumt. Dann ist ihre Forderung gegen den Vollstreckungsschuldner mit allen Nebenrechten (aus Pfand, Bürgschaft, Mitschuld oder Gesamthypothek) erloschen. Dazu Fischer, N J W 1956, 1095. Im letzten Abschnitt des Termins befaßt sich das Gericht mit den Schuldtiteln und Hypothekenbriefen. Auf den eingereichten Schuldtiteln wird (entsprechend dem Vermerk des § 757 ZPO) vermerkt, in welchem Umfang der Betrag durch Zahlung, Hinterlegung oder Übertragung gedeckt worden ist (§ 1 2 7 1 1 ZVG). Hinsichtlich der Behandlung der Briefe sind drei Gruppen von Hypotheken auseinanderzuhalten : 1. die im geringsten Gebot liegenden. Bei ihnen bedarf es der Vorlegung des Briefes nicht. Allerdings hat das Vollstreckungsgericht im Verteilungsverfahren die Berechtigung des Hypothekars durch den Besitz des Briefes nachzuprüfen (§ 126), indem es gewissermaßen die dem Eigentümer durch § 1160 B G B verliehene Befugnis, die Briefvorlegung zu verlangen, wahrnimmt (und zwar von Amts wegen und auch bei vertragsmäßigem Ausschluß dieser Befugnis). Die Hypothelen des geringsten Gebots kommen aber nur mit Zinsen und Kosten zur Hebung, bei denen die Notwendigkeit der Briefvorlegung überhaupt nicht besteht (§ 1 1 6 0 1 1 1 ) . 2. Bei den außerhalb des geringsten Gebots stehenden, durch den Zuschlag erloschenen (§ 9 1 1 Z V G ) , aber durch das Meistgebot gedeckten Hypotheken gilt ein mittelbarer Zwang zur Vorlegung des Briefes, weil das Gericht die Auszahlung (oder Forderungsübertragung) auf die Kapitalansprüche von ihr abhängig macht. Wird der Brief vorgelegt, so macht ihn das Gericht gemäß § 69 G B O und § 5 3 GBVerfg unbrauchbar; andernfalls wird der Berechtigte als unbekannt behandelt und der auf die Post entfallende Betrag hinterlegt. §§ 126, 127 1 S. 1 Z V G . 3. Bei den nicht im geringsten Gebot stehenden, daher erloschenen, und nicht durch das Gebot gedeckten, also „ausgefallenen" Hypotheken soll der Brief ebenfalls dem Gericht eingereicht und von ihm unbrauchbar gemacht werden. Da aber der Gläubiger in diesem Fall gar kein Interesse daran hat, sich durch Vorlegung des Briefes in den Besitz eines Liquidats zu setzen, wird die Einreichung häufig unterbleiben. Das Gericht kann den Brief vom Berechtigten einfordern, doch stehen ihm keine Zwangsmittel zu Gebote. § 127 1 S. 3 Z V G , Jaeckel-Guethe 6 zu § 127. Auch das Grundbuchamt ist nicht befugt, die Vorlegung des Briefes zu erzwingen (OLG. München J F G 23, 87; Mönch, D J 1937, 1809).

Zwangsversteigerungsrichter — Anordnungen des Prozeßgerichts

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Protokoll: „ G . B e h a n d l u n g der e i n g e r e i c h t e n S c h u l d t i t e l und H y p o t h e k e n b r i e f e . Auf die eingereichten Schuldtitel wurden folgende Vermerke gesetzt: 1. Auf die vollstreckbare Ausfertigung der Verhandlung vom 25. Juni 1955, Nr. 672 der Urkundenrolle für 1955 des Notars Siegel in Berlin: Auf diesen Schuldtitel ist heute in Sachen 5 K 16/56 wegen 3,85 DM Kosten und 133,20 DM Zinsen die Forderung gegen den Ersteher, Müllermeister Friedrich Exner in Hamm, und den als Gesamtschuldner mit ihm haftenden Mehlhändler Gregor Kredinger in Hamburg auf Zahlung des Bargebots übertragen worden. Auf die Hauptforderung ist der Betrag von 2500 DM zugeteilt, aber infolge der Vereinbarung des Gläubigers mit dem Ersteher, daß die Hypothek bestehen bleiben soll, nicht gezahlt worden. 2. Auf die vollstreckbare Ausfertigung des Urteils des Landgerichts Berlin vom 28. Juli 1956 in Sachen Kredinger gegen Suppes, 4 O 288. 56: Auf diesen Schuldtitel ist heute in Sachen 5 K 16/56 wegen 57,30 DM Kosten, 67,33 DM Zinsen und 1146,97 DM Hauptforderung die Forderung gegen den Ersteher, Müllermeister Friedrich Exner in Hamm, auf Zahlung des Bargebots übertragen worden." Soweit Kredinger aus § 8 i I V selbst mithaftet, ist als Folge der Übertragung Konfusion eingetreten (§ 4 2 5 1 1 B G B ) . „Herr Terzer überreichte den Brief über die in Abt. III unter Nr. 4 für ihn eingetragenen 2500 DM zwecks Weitergabe an das Grundbuchamt." Die Beifügung des Briefes geschieht nicht aus vollstreckungsrechtlichen Gründen, sondern im Hinblick auf §§ 4 1 , 62 G B O wegen der im Grundbuch einzutragenden Veränderungen. „Herr Illgen überreichte die mit Rechtskraftzeugnis versehene Ausfertigung des in Sachen 1Ilgen gegen Ter^er und Kredinger, 4 O 475. 56 des hiesigen Landgerichts, am 16. Dezember 1956 ergangenen Versäumnisurteils, durch welches die Zwangsvollstreckung in die auf dem versteigerten Grundstück befindliche Dampflokomobile für unzulässig erklärt ist. Beschlossen und verkündet: Das Verfahren wird hinsichtlich der Dampflokomobile gemäß den §§ 775 1 , 776 S. 1 ZPO aufgehoben. Richter.

Pfleger."

Wird ein Gegenstand, in den die Zwangsvollstreckung an sich zulässig ist, auf Grund einer einstweiligen Einstellung v o m Zuschlag ausgenommen, so richtet sich die Fortsetzung des Verfahrens in der Regel nach § 31 Z V G , erfordert also einen Antrag des betreibenden Gläubigers. Im Fall einer Einstellung nach § 7 6 9 1 1 Z P O wird jedoch das Verfahren nach Fristablauf v o n Amts wegen fortgesetzt (SteinerRiedel, § 31 Bern. 1 a). E s würde dann die Versteigerung der v o m Zuschlag ausgenommenen Gegenstände angeordnet und der Erlös nachträglich an die im heutigen Termin Ausgefallenen verteilt werden. Das erübrigt sich durch das überreichte Urteil. Anordnungen des Prozeßgerichts bringen jedoch nicht etwa über den K o p f des Gerichtsvollziehers oder Versteigerungsrichters hinweg das Zwangsvollstreckungsverfahren unmittelbar zum Stillstand. Vielmehr muß das Vollstreckungsorgan eine auf die Ausführung der Anordnung gerichtete Entschließung treffen. Beim Gerichtsvollzieher kann das formlos durch einfaches Liegenlassen der Sache geschehen. Beim Vollstreckungsgericht ist ein besonderer Beschluß erforderlich, in dem es seinen Willen erklärt, die Anordnung des Prozeßgerichts zu befolgen ( R G 70, 402). Deshalb erging der Aufhebungsbeschluß.

298

Zwangsvefsteigerungsrichter — Grundbuchberichtigung

G r u n d b u c h b e r i c h t i g u n g . N a c h Ausführung des Teilungsplans ergeht gemäß § 1 3 0 Z V G folgendes Ersuchen an das Grundbuchamt: „ Z u den Grundakten von Hochkirch Band 2, Blatt 47 werden überreicht: a) beglaubigte Abschrift des Zuschlagsbeschlusses vom 30. November 1956, b) auszugsweise beglaubigte Abschrift des Protokolls über die Verteilung des Versteigerungserlöses vom 4. Januar 1957 1 ) c) der Hypothekenbrief über die Post Abt. III Nr. 4, d) Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamts mit dem Ersuchen: A. in Abt. I den Ersteher, Müllermeister Friedrich Exner in Hamm, als Eigentümer einzutragen, B. in Abt. II den Zwangsversteigerungsvermerk Nr. 2 sowie das Wohnungsrecht Nr. 5 zu löschen, C. in Abt. III die Hypothek Nr. 5 von 1700 DM Höchstbetrag Zu löschen, D. alle etwaigen weiteten nach dem Zwangsversteigerungsvermerk in Abt. II oder III eingetragenen Rechte zu löschen, E. in Abt. III einzutragen: Sicherungshypotheken für die Forderung aus einem Zwangsversteigerungsverfahren gegen den Ersteher, Müllermeister Friedrieb Exner in Hamm, zu a) bis g) auch gegen den als Gesamtschuldner mithaftenden Mehlhändler Georg Kreditiger in Hamburg, mit 4% seit dem 30. November 1956 jährlich verzinslich mit Ausnahme eines unverzinslichen letztrangigen Teilbetrages von 24,5 5 DM des nachstehend zu h) genannten Anspruchs, für folgende Gläubiger: a) 178,50 D M für die Gerichtskasse in Lichterfelde wegen Gerichtskosten, b) 250,00 DM für den Mühlenbauer Waldemar Tersyr in Berlin wegen gezahlten Gebührenund Auslagenvorschusses, c) 126,00 D M für die Gemeinde Hochkirch wegen Grundsteuer, d) j 00,00 D M Zinsforderung für den Rentmeister Bruno Primer in Canth aus der Post Abt. III Nr. 1, e) 250,00 D M Zinsforderung für den Kaufmann Dagobert Seckel in Köln aus der Post Abt. III Nr. 2, f ) 5,85 DM Kosten- und 133,20 D M Zinsforderung für den Mühlenbauer Waldemar Terzer in Berlin aus der Post Abt. III Nr. 4, g) 11,40 DM Kosten- und 1700,00 D M Hauptforderung für die verwitwete Frau Pauline Quandt geb. Dickhuth in Lankwitz, h) 57,30 D M Kosten-, 67,33 DM Zinsen- und 1146,97 D M Hauptforderung für den Mehlhändler Georg Kredinger in Hamburg, und zwar in vorstehender Rangfolge, jedoch 1. zu a) und b) zu gleichem Range untereinander, 2. zu a), b) und c) mit dem Range vor den bestehen gebliebenen Posten Abt. II Nr. 1 und Abt. III Nr 1 und 2 und der Post Abt. III Nr. 4, 3. zu d) mit dem Range vor den Posten Abt. III Nr. 1, 2 und 4, 4. zu e) mit dem Range vor den Posten Abt. III Nr. 2 und 4, 5. zu f) mit dem Range vor der Post Abt. III Nr. 4." Exner ist zwar bereits mit der Verkündung des Zuschlags am 30. November 1 9 5 6 Eigentümer geworden. A b e r es muß verhütet werden, daß er zum Schaden der Befriedigungsberechtigten grundbuchmäßig über das Grundstück verfügt, bevor er sein Bargebot bezahlt hat. Deshalb wird er nicht im Parteibetrieb auf seinen Antrag, sondern nur auf Ersuchen des Versteigerungsrichters eingetragen, und dieses Ersuchen darf erst nach Abhaltung des Verteilungstermins ergehen, weil man jetzt weiß, ob er seinen Verpflichtungen nachgekommen ist. Wenn dies nicht der Fall war, läßt das Vollstreckungsgericht gleichzeitig die Sicherungshypothek aus § 128 für die im V e r teilungsplan berücksichtigten Befriedigungsberechtigten eintragen. V o r Erledigung Wegen der bei der Vereinbarung des Bestehenbleibens der Post Abt. III Nr. 4 bewilligten Veränderungen.

Zwangsversteigerungsrichter — Grunderwerbsteuer

299

des Ersuchens darf auf dem Grundbuchblätt keine Eintragung auf Bewilligung des Erstehers oder auf Grund eines gegen ihn vollstreckbaren Titels stattfinden (§ 1 3 0 1 1 1 Z V G , vgl. §§ 867, 894, 895, 932 ZPO). Man denke etwa an den Fall, daß Exner alsbald nach dem Zuschlag für seinen Schwiegervater und Geldgeber eine Darlehnshypothek von 15 000 D M bewilligt hätte: der Antrag würde liegen bleiben, bis das Ersuchen ausgeführt ist, und die Sicherungshypothek erhält somit unbedingt den Vorrang vor der Darlehnshypothek. § § 1 7 GBO, 879 BGB. — Der Referendar: Hat es einen Sinn, die Hypotheken der außerhalb des geringsten Gebots stehenden Berechtigten zu löschen und für sie neue Sicherungshypotheken einzutragen ? Es wäre doch einfacher, die früheren Hypotheken, z. B. die der Frau Quandt, einfach stehen zu lassen. Der Richter: Das würde nicht auf das gleiche hinauskommen. Nach § 128 1 S. 1 ist die Sicherungshypothek „mit dem Range des Anspruchs", nämlich mit dem aus §§ 109, 10 sich ergebenden Range, einzutragen. Diese Rangordnung weicht von derjenigen der früheren Hypotheken unter Umständen nicht unerheblich ab. Vor die bestehen gebliebenen Rechte können sich Sicherungshypotheken für Gerichtskosten (§ 109 1 ), Zwangsverwaltungsvorschuß (§ io 1 ), Lidlohn (§ io 2 ) und öffentliche Lasten (§ io 3 ) schieben. Bei den durch das Gebot gedeckten erloschenen Rechten treten zum Kapitalbetrag, ihm und den nachstehenden bestehen gebliebenen Rechten im Range vorgehend, Zinsen und Kosten. Freilich hat diese Rangordnung nur bedingte Geltung. Nach § 129 müssen nämlich die Gläubiger der 1. bis 3. Klasse des § 10, ebenso die Gläubiger der 4. Klasse bezüglich ihrer Kosten- und Zinsansprüche, binnen sechs Monaten seit Eintragung der Sicherungshypothek die Wiederversteigerung des Grundstücks beantragen, wenn sie sich ihren Vorrang vor den Kapitalrechten der 4. Klasse erhalten wollen. Versäumen sie die Frist, so deckt sich (bis auf die Sicherungshypotheken für die Gerichtskosten und den Kostenvorschuß) nachher der Rang der für die Kapitalrechte eingetragenen Sicherungshypotheken mit dem der Hypotheken, an deren Stelle sie getreten sind. Aus diesem Grunde hat auch das Ersuchen Kosten, Zinsen und Hauptforderung bei den einzelnen Abschnitten der Sicherungshypothek überall auseinander gehalten, um den kraft Gesetzes eintretenden Rangverlust aus dem Grundbuch ersichtlich zu machen. Wenn (was in unserer Sache nicht zutrifft) Briefhypotheken durch den Zuschlag erloschen und auf Ersuchen des Versteigerungsrichters zu löschen sind, so bedarf es nach Bestimmung des § 131 nicht der sonst hierzu erforderlichen Briefvorlegung (§§ 42, 62 GBO). Die Briefe werden zwar vom Vollstreckungsgericht eingefordert und bei Einreichung unbrauchbar gemacht (S. 296), doch hängt die Löschung nicht davon ab, ob die Aufforderung Erfolg gehabt hat. Infolgedessen können Briefe über eine gelöschte Hypothek umlaufen! „Ferner wird auf den in der Verhandlung v o m 4. Januar 1 9 5 6 bezüglich der Post A b t . III N r . 4 von den Beteiligten gestellten Eintragungsantrag Bezug genommen."

Die Eintragung der Veränderungen, welche im Zusammenhang mit der Vereinbarung des Bestehenbleibens der Terzerschen Hypothek festgesetzt worden sind, fällt nicht in den Rahmen des Ersuchens nach § 1 3 0 Z V G . Insoweit gibt das Gericht lediglich die von den Beteiligten gestellten Anträge weiter. W i e w i r d d i e G r u n d e r w e r b s t e u e r b e s c h e i n i g u n g b e s c h a f f t ? E i n Erstehet, der seine Verpflichtung zur Zahlung des Gebots nicht erfüllt, wird in der Regel auch die Grunderwerbsteuer nicht gutwillig entrichten. Gerade in den Fällen, in denen Sicherungshypotheken aus § 128 einzutragen sind, stößt also die Berichtigung des Grundbuchs auf Schwierigkeiten. N u n können freilich die Befriedigungsberechtigten, um zu ihren Sicherungshypotheken zu gelangen, die Steuer verauslagen. A b e r der Anspruch gegen den Ersteher auf Rückerstattung (aus Geschäftsführung ohne A u f trag oder ungerechtfertigter Bereicherung, §§ 683f., 8 1 2 B G B ) ist gänzlich ungesichert. N a c h herr-

800

Zwangsversteigerungsrichter — Vollstreckung aus dem Zuschlag

sehender Meinung ( K G J 52, 154; J F G 1, 406) darf das Berichtigungsersuchen ohne Unbedenklichkeitsbescheinigung nicht abgehen. Wenn also nicht das Finanzamt die Steuer vom Ersteher einzieht, bleibt das Grundbuch unberichtigt und die Versteigerungsakten können nicht weggelegt werden. Zwar wird die Auffassung vertreten (Henke-Mönch-Horber, G B O , § 82 Bern. 2 b), der Grundbuchrichter könne in ausdehnender Anwendung des § 82 G B O (Grundbuchberichtigungszwang) den Ersteher durch Ordnungsstrafen gemäß § 3 3 1 F G G zur Beibringung der Grunderwerbsteuerbescheinigung anhalten. Selbst wenn man Bedenken gegen dieses Verfahren zurückstellt, wird es doch regelmäßig daran scheitern, daß die Entrichtung der Grunderwerbsteuer keine Handlung des Erstehers ist, „die ausschließlich von seinem Willen abhängt" (33 I F G G ) , wenn er über die dazu erforderlichen Mittel nicht verfügt. Abhilfebringen in Preußen die A V . d. PrJM. v. 3. Februar 1930 (JMB129), für Bayern die JMBek.v. 23 .Januar 1930 (JMB1352), die im Einvernehmen mit dem Reichsfinanzminister erlassen sind, allerdings nur für den Fall, daß bereits die Wiederversteigerung des Grundstücks betrieben wird. Dann soll das Finanzamt auf Ersuchen des Vollstreckungsgerichts im Interesse der Befriedigungsberechtigten die Unbedenklichkeitsbescheinigung ausnahmsweise ohne vorherige Zahlung oder Sicherstellung der Steuer erteilen. Daraufhin wird das Grundbuch berichtigt, und nunmehr läßt sich die Steuerbehörde im Verwaltungszwangsverfahren für ihre Forderung eine Sicherungshypothek auf dem versteigerten Grundstück eintragen, die freilich keinen allzu großen realisierbaren Wert besitzt, weil sie nach § 1 3 0 1 1 1 Z V G den Rang nach den Sicherungshypotheken der Befriedigungsberechtigten erhält. S t e u e r b e f r e i u n g . Ein erheblicher Teil aller Versteigerungen verläuft bekanntlich so, daß ein Hypothekengläubiger, dessen Recht von anderer Seite nicht ausgeboten wird, notgedrungen das Meistgebot abgibt. Es wäre eine Härte, solchen Erstehern die Grunderwerbsteuer aufzuerlegen. Deshalb sieht § 9 G r E S t G eine Steuerbefreiung vor, wenn folgende Voraussetzungen erfüllt sind: 1. Der Grundpfandgläubiger muß das Grundstück zur Rettung seines Grundpfandrechts erworben haben. Dieser Sachverhalt liegt vor, wenn objektiv das Grundpfandrecht gefährdet und subjektiv die Absicht des Erstehers auf die Rettung seines Rechts gerichtet war. Ein Rettungserwerb erfordert demnach, daß es dem Bieter in erster Linie darauf ankam, andere Personen zur Erhöhung ihres Gebots zu veranlassen und nur für den Fall, daß ihm dies nicht gelingt, sich für sein durch ein abgegebenes Gebot nicht völlig gedecktes Grundpfandrecht in dem Grundstück einen Ersatz zu verschaffen. 2. Die Gegenleistung muß mindestens 80% des steuerlichen Einheitswerts (nicht des nach § 74a Z V G festgesetzten Verkehrswerts) betragen. Ein Gläubiger, der das Grundstück vorteilhaft erwirbt, soll keinen Anspruch auf Steuerbefreiung haben. 3. Das Meistgebot einschließlich der Rechte, die nach den Versteigerungsbedingungen bestehen bleiben (der „Gesamtaufwand"), darf den Betrag, den der Gläubiger für den Erwerb des Grundpfandrechts aufgewendet hat, und die diesem Recht im Range vorgehenden Rechte (den „Vergleichsbetrag") nicht übersteigen. Dabei bleiben vorgehende Rechte Dritter, die in der Zwangsversteigerung ausgefallen sind, unberücksichtigt. 4. Es darf kein Anhalt bestehen, daß der Gläubiger das Grundpfandrecht von vornherein in der Absicht der Steuerersparnis erworben hat. Die Steuer wird nacherhoben, wenn der Ersteher oder sein Erbe das Grundstück innerhalb von fünf Jahren seit dem Erwerb mit Gewinn weiterveräußert. V o l l s t r e c k u n g aus dem Z u s c h l a g : Zahlt Exner nicht alsbald, so können die Befriedigungsberechtigten mit Zwangsvollstreckung vorgehen. Hierfür stehen zwei Wege offen. Einmal die Vollstreckung aus dem Zuschlagsbeschluß gegen den Ersteher Exner und den mithaftenden Meistbietenden Kredinger als persönliche Schuldner (§§ 132, 8 i I V Z V G ) . Beispielsweise würde für Frau Quandt die Vollstreckungsklausel lauten: „Vorstehende Ausfertigung des Zuschlagsbeschlusses vom 30. November 1956 wird der verwitweten Frau Pauline Quandt geb. Dickhuth in Lankwitz zum Zwecke der Zwangsvollstreckung gegen 1. den Müllermeister Friedrich Exner in Hamm, 2. den Mehlhändler Gregor Kredinger in Hamburg als Gesamtschuldner wegen 1711,40 D M (i. W.) nebst 4 % Zinsen seit dem 4. Januar 1957 erteilt. Lichterfelde (Siegel)

Urkund Justizsekretär, als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle."

Zwangsversteigerungsrichter — Zwangsversteigerung gegen den nicht eingetragenen Erben

301

Nach der Eintragung der Sicherungshypothek gemäß § 128 ZVG ist auch der dingliche Anspruch gegen den Ersteher, in diesem Fall auch gegen jeden späteren Eigentümer, vollstreckbar, ohne daß es einer dinglichen Klage bedarf. Dazu wäre obige Vollstreckungsklausel auf den dinglichen Anspruch zu erweitern. Auf Grund der vollstreckbaren Ausfertigung des Zuschlagsbeschlusses können die Befriedigungsberechtigten vor oder nach der Eintragung der Sicherungshypothek die Zwangsvollstreckung in das Grundstück betreiben. Für diese Wiederversteigerung gelten nach § 133 zwei besondere Erleichterungen: es bedarf nicht der sonst durch § 7501 ZPO vorgeschriebenen Zustellung des Schuldtitels und nicht der vorgängigen Eigentumseintragung des Erstehers (Ausnahme von § 17 ZVG). Die Wiederversteigerung darf daher auch vor der Berichtigung des Grundbuchs durchgeführt werden (KG JW 1932, 3202; Str.), wenn die vorgängige Grundbuchberichtigung auch zweckmäßig und möglichst zu fördern ist.

Zwangsversteigerung gegen den nicht eingetragenen Erben Kaufmann Gernoth beantragt: „die Zwangsversteigerung des im Grundbuch von Lichterfelde Band 9 Blatt 265 verzeichneten Grundstücks Tulpenstraße 21 wegen 975 DM Hauptforderung, 6% Zinsen davon seit dem 8. Juni 1956, 37,30 DM festgesetzter Kosten und 1,90 DM Zwangsvollstreckungskosten anzuordnen." E r überreicht mit dem Antrag einen neuen Katasterauszug sowie vollstreckbare Ausfertigung eines von ihm gegen den Töpfermeister Konrad Echtermeyer erwirkten Versäumnisurteils, dessen Formel lautet: „Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger 975 DM (i. W.) nebst 6% Zinsen seit dem 8. Juni 1956 zu zahlen und die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar." 37,30 D M Prozeßkosten sind gemäß § 105 Z P O auf dem Urteil festgesetzt. Das Urteil ist am 2. August 1956 zugestellt. Die allgemeinen Vollstreckungsvoraussetzungen der §§ 750f. Z P O und das Erfordernis des Art. 4 P r A G Z V G (S. 262) sind gewahrt. E s handelt sich nur noch um die Prüfung, ob aus dem gegen Echtermeyer ergangenen Urteil die Versteigerung dieses Grundstücks angeordnet werden darf. Gernoth behauptet in seinem Antrag, daß Echtermeyer durch Erbfolge Eigentümer geworden sei. In Abt. I des Grundbuchs finden wir den Kolonialwarenhändler und Hausbesitzer Oskar Buchmann als Eigentümer seit 1925 verzeichnet. Abt. II enthält keine der Zwangsversteigerung entgegenstehenden Eintragungen. In den Testamentsakten des im Jahre 1954 verstorbenen Buchmann, auf die sich Gernoth berufen hat, liegt ein eigenhändiges Testament: „Hierdurch bestimme ich, daß im Falle meines Todes der Sohn meiner einzigen Schwester, Töpfermeister Konrad Echtermeyer in Lichterfelde, mein Erbe sein soll. Lichterfelde, den 14. Februar 1951. Oskar Buchmann." Bei der Testamentseröffnung ist die Echtheit des Schriftstücks von allen Anwesenden anerkannt worden. Die Regel, daß der Schuldner eingetragener Eigentümer sein muß, wird für die Zwangsversteigerung gegen Erben durchbrochen. Hier genügt es nach § 1 7 1 , 1 1 1 Z V G , wenn der Erblasser im Grundbuch eingetragen ist und der Gläubiger die Erbfolge des Schuldners durch Urkunden „glaubhaft macht". Die Vorschrift gilt für persönliche und dingliche Gläubiger, Nachlaßgläubiger und Eigengläubiger des Erben in gleicher Weise. Das eigenhändige Testament Buchmanns stellt eine ausreichende Glaubhaftmachung dar:

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Zwangsversteigerungsrichter — Voreintragung des Schuldners „Beschluß. „Auf Antrag des Kaufmanns Stephan Gernoth in Berlin, Gläubigers, gegen den Töpfermeister Konrad Ecbtermeyer in Lichterfelde, Schuldner, wird wegen des dem Gläubiger zustehenden Anspruchs im Betrage von auf Grund des die Zwangsversteigerung des im Grundbuch von Lichterfelde Band 7 Blatt 265 auf den Namen des Kolonialwarenhändlers und Hausbesitzers Oskar Bucbmann eingetragenen Grundstücks Tulpenstraße 21 angeordnet. Der Gläubiger hat durch das in den Oskar Buchmannsctien Testamentsakten des unterzeichneten Gerichts, 5 IV 110. 54 befindliche eigenhändige Testament vom 14. Februar 1951 gemäß § 17 1 ' 1 1 1 ZVG durch Urkunden glaubhaft gemacht, daß der Schuldner Erbe des eingetragenen Eigentümers ist. Dieser Beschluß gilt zugunsten des Gläubigers der Beschlagnahme des Grundstücks. Lichterfelde, den 5. August 1956. Das Amtsgericht."

Die Zwangsverwaltung — welche ja nicht die Substanz des Eigentums, sondern nur die Nutzungen des Grundstücks ergreift — darf sogar schon dann angeordnet werden, wenn der Eigenbesitz des Vollstreckungsschuldners (§ 872 B G B ) urkundlich glaubhaft gemacht ist, vorausgesetzt, daß ein im Grundbuch eingetragener Berechtigter die Vollstreckung betreibt (§ 147 Z V G ) . Beispiel: Der Schuldner hat das Grundstück gekauft, ist aber noch nicht im Grundbuch eingetragen. Zwangsverwaltung und Nießbrauch: unten S. 320. Muß sich der Eigenbesitzer die Zwangsverwaltung auf Grund eines Titels gegen den Bucheigentümer gefallen lassen? Bei der Z w a n g s v e r s t e i g e r u n g eines Grundstücks ist der Eigenbesitz allerdings nicht ein die Veräußerung hinderndes Recht im Sinne des § 771 ZPO (RG 127, 8). Anders ist die Rechtslage aber im Falle der Zwangsverwaltung. Die Vorschrift des § 147 ZVG beruht auf dem Grundgedanken, daß in die Rechte des Eigentümers, der den Eigenbesitz eines andern duldet, durch die Zwangsverwaltung nicht eingegriffen wird, weil er weder den Besitz am Grundstück innehat noch die Nutzungen zieht. Daher wird der Eigentumer, wenn er sich durch die wegen eines dinglichen Anspruchs betriebene Zwangsverwaltung beeinträchtigt fühlt, auf den Weg der Widerspruchsklage (§771 ZPO) verwiesen. Durch die Zwangsverwaltung wird aber gerade in die von dem Eigenbesitzer ausgeübten Befugnisse eingegriffen (§ 148 ZVG). Deshalb darf die Zwangsverwaltung, wenn sich ein anderer als der Vollstreckungsschuldner im Eigenbesitz des Grundstücks befindet, nur beschränkt, nämlich unbeschadet der Rechte des Eigenbesitzers, angeordnet oder aufrechterhalten werden und der Zwangsverwalter ist nicht befugt, den Eigenbesitzer aus dem Besitz zu setzen. Dem Gläubiger muß es überlassen bleiben, einen vollstreckbaren Titel gegen den Eigenbesitzer zu erwirken (Jaeckel-Güthe, § 147 Anm 5; Steiner-Riedel, § 147 Anm 3; Wilhelmi-Vogel, § 147 Anm 4). Ganz anders bestimmt sich die Passivlegitimation bei der dritten Art der Liegenschaftsvollstreckung, der Zwangshypothek. Ihre Eintragung ist ein A k t der Zwangsvollstreckung und zugleich ein solcher der freiwilligen Gerichtsbarkeit, und deshalb ist die Voreintragung des Schuldners als Betroffenen erforderlich (§ 39 I G B O ) , wobei das eigenhändige Testament den Erbschein nicht ersetzen kann (§ 3 5 1 S. 2). Hieraus folgt, daß Arrestbefehle — bei denen weder Zwangsversteigerung noch Zwangsverwaltung, sondern nur die Eintragung einer Höchstbetragshypothek in Betracht kommt ( § 9 3 2 Z P O ) — schwerer in Grundstücke eines noch nicht eingetragenen Erben zu vollstrecken sind, als Urteile und sonstige Schuldtitel I U m s c h r e i b u n g des G r u n d b u c h s auf d e n S c h u l d n e r als V o r a u s s e t z u n g d e r L i e g e n schafts Vollstreckung. 1. Wie führt der Gläubiger in den Fällen, bei denen es der vorgängigen Eintragung des Erben bedarf, diese Eintragung herbei ? Zunächst beantragt er gemäß § 792 die Ausstellung eines Erbscheins über das Erbrecht seines Schuldners. Auf Vorlegung des Erbscheins trägt das Grundbuchamt im

Zwangsversteigerungsrichter — Pfändung des Berichtigungs- oder Auflassungsanspruchs

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Berichtigungswege den Schuldner als Eigentümer ein, weil die Unrichtigkeit durch den Erbschein nachgewiesen wird (§§ 22 1 , 35 GBO). Das Antragsrecht hierzu steht dem Gläubiger auf Grund des § 14 zu und nach § 2 2 1 1 wird von dem sonst für die Berichtigung des Grundbuchs durch Eintragung eines Eigentümers geltenden Erfordernis der beglaubigten (§ 29) Zustimmung des Einzutragenden abgesehen. Alsdann ist der Weg für jede Art der Zwangsvollstreckung in das Grundstück frei. 2. Ganz anders gestaltet sich das Verfahren, wenn die Unrichtigkeit der Eigentumseintragung nicht auf Erbfolge sondern auf einer infolge Geschäftsunfähigkeit nichtigen Auflassung oder dgl. beruht. Hier steht dem Schuldner gegen den Bucheigentümer ein Berichtigungsanspruch aus § 894 B G B zu, und der Gläubiger muß, wenn der Schuldner die Durchführung der Berichtigung nicht betreibt, versuchen, sie an Stelle seines Schuldners' durchzusetzen. Nun können Berichtigungsansprüche nicht mit der Wirkung übertragen werden, daß der Zessionar zum Inhaber des Anspruchs wird: denn der Anspruch steht dem dinglich Berechtigten als solchem zu, und deshalb ist seine Loslösung vom dinglichen Recht unmöglich. Man läßt aber eine „Legitimationszession" des Berichtigungsanspruchs zu, durch welche der Zessionar lediglich „ermächtigt" wird, den Anspruch gegen den Buchberechtigten zwecks Eintragung des Zedenten ins Grundbuch im eigenen Namen geltend zu machen. Voraussetzung ist ein schutzwürdiges Interesse des Ermächtigten ( R G 1 1 2 , 260; Staudinger-Seufert, B G B , 1 1 . Aufl. § 894 Anm. 29). In dieser Weise kann der Anspruch auch gepfändet und zur Einziehung überwiesen werden ( K G J 47 A 174). Auf Antrag des Gläubigers wird also „der angebliche Anspruch des Schuldners gegen den Buchcigentümer auf Berichtigung des Grundbuchs von durch Eintragung des Schuldners als Eigentümer dieses Grundbuchblatts" gepfändet und dem Gläubiger zur Einziehung überwiesen. Will der Bucheigentümer immer noch nicht bewilligen, so ist er auf Klage des Gläubigers zu verurteilen: „darein zu willigen, daß der Schuldner als Eigentümer des gegenwärtig auf den Namen des Beklagten eingetragenen Grundstücks im Grundbuch eingetragen wird." Mit der Rechtskraft der Verurteilung gilt die Bewilligung als abgegeben (§ 894 ZPO). Der Gläubiger braucht dann nur noch das Urteil mit dem Antrag auf Umschreibung dem Grundbuchamt einzureichen, wobei wiederum §§ 14, 2 2 1 1 G B O anzuwenden sind. 3. Ist der Schuldner noch nicht Eigentümer, sondern nur Käufer des Grundstücks, so wird nach § 848 Z P O sein Auflassungsanspruch gepfändet und dem Gläubiger zur Einziehung überwiesen. Der Gläubiger klagt nötigenfalls gegen den Verkäufer mit dem Antrag: „den Beklagten zu verurteilen, die Auflassung des Grundstücks gericht bestellten Sequester zu bewilligen."

an den vom Amts-

Nach Eintritt der Rechtskraft erklärt der Sequester für den Schuldner die Entgegennahme der Auflassung des Verkäufers, welche zufolge § 894 als von diesem erklärt fingiert wird. Mit der Eintragung des Schuldners als Eigentümer erlangt der Gläubiger für seine Forderung kraft Gesetzes eine Sicherungshypothek am Grundstück (Ausnahme vom Eintragungsgrundsatz des § 873 BGB). Dazu Hoche, N J W 1955, 161, 652, 931; Hieber, DNotZ 1955, x86; Horber, N J W 1955, 1401.

Einstellung des Verfahrens nach Schluß der Versteigerung Auf dem versteigerten Steinbruchgrundstück Schönborn Blatt 30, dessen Wert gemäß § 74 v Z V G auf 15 000 D M festgesetzt worden ist, stehen hinter erststelligen 10000 D M zur zweiten Stelle 8000 D M für Rentner Römhild. Dieser und der persönliche Gläubiger Schenk betreiben das Verfahren. Im Versteigerungstermin gibt Gutsbesitzer Wunderlich als Meistbietender ein Bargebot von 3000 D M ab. 900 D M sind Kosten, öffentliche Lasten und Zinsen der ersten Hypothek. Römhild, der den Ausfall des größten Teils seiner Hypothek vor Augen sieht, das Grundstück aber nicht selbst erstehen will, ist ratlos. Versagung des Zuschlags auf Grund der Vorschriften über das Mindestgebot (§ 74 a 1 ) kommt nicht in Betracht, denn die Sieben-ZehntelGrenze ist erreicht. Auf Anregung des Richtes läßt sich Römhild einen Verkündungstermin (§87 Z V G ) geben und setzt sich mit einem Anwalt in Verbindung.

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Zwangsversteigerungsrichter — Einstellungsbewilligung. Zuschlagsversagung

A m Morgen des Verkündungstermins geht nachstehendes Schriftstück ein: „ I n dem Zwangsversteigerungsverfahren von Schönborn Blatt 30, Aktenzeichen 5 K 17/56, bewillige ich die einstweilige Einstellung des Verfahrens.

Franz Römhild." Der betreibende Gläubiger ist Herr des Verfahrens. E r kann sowohl den Versteigerungsantrag gänzlich zurücknehmen und das Verfahren dadurch zur A u f h e b u n g bringen (§ 29) als auch die einstweilige Einstellung des Verfahrens oder (was dem gleichsteht) die A u f h e b u n g eines Versteigerungstermins bewilligen (§ 30). Diese Rechte stehen ihm bis zur Verkündung des Zuschlags zu. Sind, wie in unserem Fall, mehrere betreibende Gläubiger vorhanden und scheidet einer von ihnen durch Bewilligung der A u f h e b u n g oder Einstellung oder aus anderen Gründen aus, so kommt es auf das zwischen ihnen bestehende Rangverhältnis an. Der Wegfall Schenks würde dem Fortgang des Verfahrens und der Erteilung des Zuschlags nicht entgegenstehen, weil er auf die Bildung des geringsten Gebots keinen Einfluß ausüben kann. Dagegen werden durch die Einstellungsbewilligung Römhilds die Grundlagen hinfällig, auf denen das geringste Gebot festgestellt worden war, und Römhilds Hypothek A b t . III Nr. 2 gehört jetzt mit ins geringste Gebot. Hätte er die Bewilligung im Termin erklärt, so wäre Zeit gewesen, eine anderweite Bestimmung des geringsten Gebots und der Versteigerungsbedingungen vorzunehmen und alsdann die Versteigerung zu wiederholen. So aber bleibt nur die Versagung des Zuschlags übrig. R G . 89, 426; K G JW 1926, 546 u. JW. 1932, 187 m. A n m . Armstroff. Nach § 53 muß die Entscheidung immer auf „Versagung des Zuschlags" lauten, wenn der betreibende Gläubiger nach Schluß der Versteigerung die Einstellung bewilligt. Würde man nämlich auf „Einstellung" tenorieren, so träte das Erlöschen des im Termin abgegebenen Meistgebots sofort ein. A u c h die Aufhebung eines solchen Beschlusses im Beschwerdewege hätte nicht die Wirkung, daß die Gebote wieder in Kraft treten. Der Versagung des Zuschlags aus Gründen nicht peremtorischer Art dagegen kommt die Wirkung einer Einstellung, d. h. auch des Erlöschens der Gebote, erst nach Rechtskraft zu. §§ 7 2 I " , 86. Beim Auscheiden eines von mehreren betreibenden Gläubigern sind noch die §§ 4 3 n , 83 1 zu beachten. Sie schreiben die Bestimmung eines neuen Versteigerungstermins bzw. die Versagung des Zuschlags vor, „wenn nicht vier Wochen vor dem Termin dem Schuldner ein Beschluß, auf Grund dessen die Versteigerung erfolgen kann, zugestellt ist." Nehmen wir an, Schenk wäre erst innerhalb der vier Wochen, vielleicht erst im Termin, beigetreten und Römhild hätte im Termin die Einstellung bewilligt. Dann wäre es unzulässig gewesen, in diesem Termin das geringste Gebot anderweit aufzustellen und daraufhin zu versteigern: denn Römhild ist durch die Einstellungsbewilligung als betreibender Gläubiger fortgefallen und Schenk verspätet beigetreten. —

A n Stelle des bereits entworfenen Zuschlagsbeschlusses verkündet der Richter den „Beschluß. In dem Verfahren Der Zuschlag wird versagt, weil der Rentner Franz Römhild in Lichterfelde, der das Verfahren wegen der Hypothek A b . III Nr. 2 betreibt, die einstweilige Einstellung des Verfahrens bewilligt hat und der Kaufmann Ernst Schenk in Berlin das Verfahren nur wegen einer persönlichen Forderung betreibt, so daß die Hypothek A b t . III Nr. 2 in das geringste Gebot aufgenommen werden muß. § 33 Z V G ; R G 89, 426. Dieser Beschluß hat mir dem Eintritt der Rechtskraft die Wirkung einer einstweiligen Einstellung des Verfahrens. Das Verfahren wird nur auf Antrag eines Gläubigers fortgesetzt. Wird der Antrag nicht binnen sechs Monaten seit dem Eintritt der Rechtskraft gestellt, so wird das Verfahren aufgehoben."

Wunderlich, der sich schon auf den billigen Erwerb des Grundstücks gefreut hat, widerspricht vergeblich. Er würde auch im Beschwerdeweg nichts erreichen. Z w a r gibt § 97 die Beschwerdeberechtigung gegen die Versagung des Zuschlags auch dem

Zwangsversteigerungsrichter — Versteigerung mehrerer Grundstücke

305

Bieter, dessen Gebot nicht erloschen ist. Es liegt jedoch kein sachlicher Beschwerdegrund vor, da das Gericht zutreffend entschieden hat. Römhild hat den Ausfall einer Hypothek noch im letzten Moment abgewendet. So wie hier dem Meistbietenden, wird bei anderer Sachlage die Verfügungsfreiheit des betreibenden Gläubigers über den Gang des Verfahrens (Dispositionsmaxime) den Befriedigungsberechtigten unbequem. Z . B. es ist bei der vom ersten Hypothekar betriebenen Versteigerung ein überraschend hohes Meistgebot abgegeben worden, welches noch die zweite und dritte Hypothek deckt. Zwischen Versteigerung und Verkündungstermin einigen sich betreibender Gläubiger und Schuldner auf Ratenzahlungen, worauf der Gläubiger die einstweilige Einstellung bewilligt. Dann wird ebenfalls der Zuschlag versagt, obwohl zweiter und dritter Hypothekengläubiger gewärtigen müssen, in einem künftigen Termin — für den die Gebote des ersten nicht mehr verbindlich sind (s. oben) — auszufallen. Sie können nichts dagegen tun, weil die nicht betreibenden Gläubiger kein Recht darauf haben, daß die Versteigerung zu einem positiven Ergebnis führt. Sogar gegen eine völlig ungerechtfertigte Versagung des Zuschlags durch das Gericht würde der Hypothekengläubiger, der nicht betreibender Gläubiger ist, nichts ausrichten: denn § 97 gibt die Beschwerde gegen die Versagung (abgesehen vom Meistbietenden) nur dem Betreibenden. Ganz anders steht es bei Erteilung des Zuschlags. Sie greift in die Rechtsstellung sämtlicher Beteiligten ein, weshalb auch jeder Beteiligte sich über ungerechtfertigte Zuschlagserteilung beschweren darf.

Ein verkündeter Beschluß über die Versagung des Zuschlags braucht an sich nicht zugestellt zu werden (arg. §§87,88,98). Die Zustellung an die betreibenden Gläubiger ist jetzt jedoch erforderlich, um die Frist für die Stellung des Fortsetzungantrags in Lauf zu setzen (§ 31 1 1 1 ). Verfügung: „ 1 . Beschluß zustellen:

a) Römhild

b) Schenk

2. 6 Monate nach Rechtskraft."

Hat der auf Antrag eines der Gläubiger angesetzte zweite Termin wiederum kein besseres Ergebnis, so kann Römhild abermals die Einstellung bewilligen. Dagegen gilt die dritte Einstellungsbewilligung unweigerlich als Rücknahme des Versteigerungsantrags und führt zur Aufhebung des Verfahrens, soweit es von diesem Gläubiger betrieben wird (§§ 301 S. 2, 29).

Versteigerung mehrerer Grundstücke. Gesamthypothek Die Zwangsversteigerung mehrerer Grundstücke in demselben Verfahren ist zulässig, wenn entweder die Grundstücke einem Schuldner gehören und der betreibende Gläubiger einen persönlichen Anspruch gegen diesen Schuldner hat, oder der Gläubiger die Vollstreckung wegen eines an allen Grundstücken bestehenden dinglichen Rechts, insbesondere einer Gesamthypothek, betreibt (§18 TNG). Trotz der Einheitlichkeit des Verfahrens werden geringstes Gebot und Versteigerungsbedingungen für jedes der Grundstücke gesondert aufgestellt, jedes für sich ausgeboten, bei jedem getrennt über den Zuschlag entschieden, die Erlöse gesondert verteilt. Auf Antrag kann auch ein Gesamtausgebot nach § 63 erfolgen, welches aber nur dann zum Zuschlag führt, wenn der Erlös höher ist als derjenige der Einzelausgebote (Näheres in § 63 IV ). Neben dem Gesamtausgebot bleibt aber das Einzelausgebot notwendig, es sei denn, daß sämtliche anwesenden Beteiligten zustimmen, deren Rechte außerhalb des geringsten Gebots stehen (§ 63 v ). Die Gesamthypothek weist in ihrem Aufbau große Ähnlichkeit mit der Gesamtschuld auf. Jeder Gesamtschuldner ist zur Bewirkung der ganzen Leistung verpflichtet, der Gläubiger nur einmal die Leistung zu fordern berechtigt, wobei ihm die freie Wahl unter den Gesamtschuldnern zusteht (§§ 421, 4221 S. 1 BGB). Entsprechend haftet jedes der mit einer Gesamthypothek belasteten Grundstücke für die volle 20

L u x , Schulung. 4. Aufl. (Jansen)

306

Zwangsversteigerungsrichter — Gesamthypothek in der Zwangsversteigerung

Hypothekensumme, und der Gläubiger kann seine Befriedigung nach freiem Belieben aus dem einen oder anderen suchen oder den Betrag auf die Grundstücke verteilen. Hat er jedoch aus einem Grundstück Befriedigung im Wege der Zwangsvollstreckung erhalten, so erlischt die Gesamthypothek an allen Grundstücken, und die Nachhypotheken rücken auf. Die Grundstücke sind also zusammen nur mit dem einfachen Betrag der Hypothek belastet. §§ 1132, 1147, 1 1 8 1 1 1 . Vom Standpunkt eines hinter der Gesamthypothek stehenden zweiten Gesamthypothekars gesehen: er muß damit rechnen, daß ihm auf jedem einzelnen Grundstück im schlimmsten Fall der ganze Betrag der Gesamthypothek vorgeht, aber auf allen Grundstücken zusammen kann ihm auch nur die einmalige Hypothekensumme vorgehen. Gelangt eines der mit der Gesamthypothek belasteten Grundstücke allein zur Zwangsversteigerung, so gelten keine verfahrensrechtlichen Besonderheiten. Unberührt bleiben die Folgen, die sich aus der materiellrechtlichen Bestimmung der §§ 1 1 8 1 1 1 , 1182 ergeben. Unterstellen wir, daß im Fall S. 261 f. für die vom Ersteher übernommene Primersche Hypothek noch ein zweites Grundstück hafte, das später als Hochkirch Blatt 47 zwangsversteigert wird, daß der Eigentümer dieses Grundstücks keinen besonderen Rückgriffsanspruch an den Eigentümer von 47 habe und daß Primer hierbei in Höhe von 1000 DM befriedigt werde. Damit würde in Höhe der 1000 D M Primers Hypothek an Blatt 47 erloschen sein, ohne daß der Ersteher Exner irgend etwas dazu beigetragen hätte. Deshalb schreibt § 50® Z V G vor, daß Exner die 1000 DM als „Ersatzbetrag" an die Befriedigungsberechtigten in gleicher Weise zu zahlen hat, wie wenn die Hypothek in dieser Höhe überhaupt nicht bestanden hätte. Ob das Erlöschen vor oder nach dem Zuschlag eintritt und ob es im Verteilungstermin bereits bekannt ist, ist ohne Belang. Stand allerdings dem Eigentümer des mithaftenden Grundstücks wegen der Gesamthypothek ein Ausgleichsanspruch an Suppes oder dessen Rechtsvorgänger zu — z. B. weil beim Abverkauf von Blatt 47 der Käufer die Hypothek in Anrechnung auf den Kaufpreis voll übernommen hat —, so würde Primers Hypothek auf Blatt 47 in Höhe der 1000 D M nicht unter-, sondern gemäß § 1182 BGB auf jenen Eigentümer übergegangen sein und damit die Voraussetzung für einen Ersatzbetrag aus § 502 Z V G entfallen.

Bei gemeinschaftlicher Versteigerung bietet die Gesamthypothek, falls sie außerhalb des geringsten Gebots steht, keine Probleme. Es handelt sich dann nur darum, bei der Erlösverteilung die Forderung des Gesamthypothekars auf die mehreren Grundstücksmassen zu verteilen. Hierfür ist § 122 maßgebend, der übrigens in gleicher Weise auf die Forderung eines persönlich betreibenden Gläubigers Anwendung findet. Die Gesamthypothek wird im Verhältnis der für die Gesamthypothek freien Erlöse (d. h. der Erlöse unter Abzug der der Gesamthypothek vorgehenden Lasten) verteilt, sofern der Hypothekengläubiger nichts Abweichendes bestimmt. Daß das willkürliche Verteilungsrecht des Hypothekengläubigers auch in diesem Falle besteht, erkennt § 122 durch ausdrückliche Bezugnahme auf § 1 1 3 2 1 S. 2 B G B an. In unserem Fall sind zwei Grundstücke, die mit einer dem betreibenden Gläubiger vorgehenden Gesamthypothek belastet sind, zusammen versteigert worden: Blatt 310

Blatt 311

Nr. 1 : 10000 D M Busse

Nr. 1 : 3000 D M Frank

Nr. 2 : 1 5 000 D M Ziegeleibesitzer Heckner Nr. 3: 8000 D M Kirschner | Nr. 3: 4000 D M Peucker betreibender Gläubiger Reimann. „Beschluß in dem Verfahren zum Zwecke der Zwangsversteigerung der in Lichterfelde, Feldstraße 3 belegenen, im Grundbuch von Lichterfelde Band 8 Blatt 310 und 311 auf den Namen des Zigarrenhäfldlers Hans Joeben Bredow eingetragenen Grundstücke.

Zwangsversteigerungsrichter — Doppeltes Ausgebot

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Der Zuschlag wird versagt. Dieser Beschluß hat mit dem Eintritt der Rechtskraft die Wirkung . . . (usw. wie S. 304). Gründe. Im Versteigerungstermin am 10. August 1956 hat der betreibende Gläubiger Reimann gemäß § 64 1 Z V G den Antrag gestellt, die Heckrierschc Gesamthypothek bei der Feststellung des geringsten Gebots für jedes Grundstück nur zu dem Teilbetrag zu berücksichtigen, der dem Verhältnis des Wertes nach Abzug der vorgehenden Belastungen entspricht. Der Wert von Blatt 310 ist auf 26000 DM, von Blatt 311 auf 7000 DM festgesetzt worden. Hieraus ergab sich eine Verteilung im Verhältnis von (26000 —10000): (7000 — 3000) oder 4 : 1, und es wurden folgende geringste Gebote bestimmt: A. für Blatt 310. 1. Mindestbargebot: (folgt Aufstellung der Kosten und öffentlichen Lasten, der Kosten und Zinsen des Busse, v i e r F ü n f t e l der Kosten und Zinsen des Heckner, und der Kosten und Zinsen des Kirschner, abschließend mit 1341,60 DM). 2. Bestehenbleibende Rechte: Hypothek Abt. III Nr. 1 von 10000 DM, Hypothek Abt. III Nr. 2 in Höhe eines Teilbetrages von 12000 DM, Hypothek Abt. III Nr. 3 von 8000 DM. B. für Blatt 3 1 1 . 1. Mindestbargebot: (folgt Aufstellung der Kosten und öffentlichen Lasten, der Kosten und Zinsen des Frank, ein F ü n f t e l der Kosten und Zinsen des Heckner und der Kosten und Zinsen des Pemker, abschließend mit 830,40 DM). 2. Bestehenbleibende Rechte: Hypothek Abt. III Nr. 1 von 3000 DM, Hypothek Abt. III Nr. 2 in Höhe eines Teilbetrages von 3000 DM, Hypothek Abt. III Nr. 3 von 4000 D M . " Nach der Regel des § 4 4 1 würde Heckners Gesamthypothek ins geringste Gebot fallen und daher auf jedem der beiden Grundstücke in voller Höhe zu übernehmen sein. Die Bieter werden also (wenn kein Gesamtausgebot nach § 6 3 stattfindet) sowohl bei Blatt 3 1 0 wie bei Blatt 3 1 1 die ganzen 1 5 0 0 0 D M einkalkulieren, weil sie nicht wissen können, ob Heckner nicht später gerade aus dem von ihnen erstandenen Grundstück Befriedigung verlangt. Folge: der Versteigerungserlös wird um zweimal 15 000 D M geringer. Diese Schädigung der nachstehenden Berechtigten will der von Reimann auf Grund des § 6 4 1 gestellte Antrag verhüten. Bleibt es bei der angegebenen Berechnung des geringsten Gebots, so verwandelt sich mit dem Zuschlag die Gesamthypothek von 15 000 D M in eine Einzelhypothek von 12 000 D M auf Blatt 3 1 0 und eine Einzelhypothek v o n 3000 D M auf Blatt 3 1 1 (§ 9 1 1 ) . „Sodann hat der Gläubiger der Gesamthypothek Heckner auf Grund des § 64 1 1 verlangt, daß nur die seinem Anspruch vorgehenden Rechte ins geringste Gebot aufgenommen werden. Die Grundstücke sind deshalb weiterhin auch mit folgenden geringsten Geboten ausgeboten worden: A. Blatt 310 1. Mindestbargebot: (folgt Aufstellung der Kosten und öffentlichen Lasten sowie der Kosten und Zinsen des Busse, abschließend mit 750 DM). 2. Bestehenbleibende Rechte: Hypothek Abt. III Nr. 1 von 10000 DM. 20*

Zwangsversteigerungsrichter — Gesamthypothek in der Zwangsversteigerung B. Blatt J I I . 1. Mindestbargebot: (folgt Aufstellung der Kosten und öffentlichen Lasten sowie der Kosten und Zinsen des Frank, abschließend mit 580 DM). 2. Bestehenbleibende Rechte: Hypothek Abt. III Nr. 1 von 3000 D M . Nach erfolgtem Ausgebot hat Heckner erklärt, daß dieses letztere Ausgebot für die Erteilung des Zuschlags maßgebend sein solle."

Wird der Antrag aus § 64 1 1 gestellt, so muß stets ein doppeltes Ausgebot durchgeführt werden, nämlich eins nach § 64 1 und eins nach § 64 1 1 (falls Gesamtausgebot beantragt ist: außerdem noch ein drittes Ausgebot gemäß § 65). Welches der beiden Ausgebote zum Zuschlag führt, entscheidet sich aber nicht (wie bei den „besonderen Versteigerungsbedingungen", oben S. 280) nach dem mehr oder weniger günstigen Erfolg der einzelnen Ausgebote, sondern wird einzig und allein vom Gläubiger der Gesamthypothek bestimmt, der darüber „nach erfolgtem Ausgebot", d. h. nach beendeter Versteigerung, vom Gericht zu befragen ist. Da Heckner dem Zuschlag auf Grund der Ausgebote nach Abs. I widersprochen hat, scheiden diese endgültig aus. „Beim Ausgebot aus § 6 4 1 1 ist auf Blatt 310 Direktor Emil Fischer mit 20000 D M , auf Blatt 3 1 1 Optiker Schiele mit 9000 D M Meistbietender geblieben. Die geringsten Gebote sind also erreicht. Nach § 83a darf aber der Zuschlag nur dann erteilt werden, wenn sowohl die Gesamthypothek wie die zwischen ihr und dem Gläubiger stehenden Rechte durch das Gesamtergebnis der Einzelausgebote gedeckt werden. Durch Barzahlung waren zu decken: die ins geringste Gebot aufgenommenen 750 D M auf Blatt 310 und 580 D M auf Blatt 3 1 1 , zusammen 1330 DM die Gesamthypothek einschließlich Kosten und Zinsen mit 15 377 D M die Kirscimersche Hypothek auf Blatt 310 einschließlich Kosten und Zinsen mit 8 290 D M die Peuckersche Hypothek auf Blatt 3 1 1 einschließlich Kosten und Zinsen mit 4175 D M Zusammen:

29172 DM,

während tatsächlich nur 20 000 + 9000 = 29 000 D M geboten worden sind. Die Voraussetzung des § 8j 3 ist also nicht erfüllt. Hieraus folgt die Versagung des Zuschlags bei beiden Grundstücken. Lichterfelde, den 17. August 1956. Das Amtsgericht. Richter."

Neben das regelmäßige geringste Gebot, bei dem die Gesamthypothek auf jedem Grundstück voll, und das besondere des § 64 1 , bei dem sie auf beiden zusammen nur mit dem einmaligen Betrage bestehen bleibt, tritt im Falle des § 64 1 1 ein ganz anormales geringstes Gebot auf Grund der Fiktion, daß der Gesamthypothekar betreibender Gläubiger sei. Zum Zuschlag führt dieses Gebot jedoch nur dann, wenn die Summe der Einzelausgebote alle im normalen geringsten Gebot stehenden Rechte deckt. Gegen den Willen des Hypothekengläubigers den Zuschlag aus § 64 1 zu geben und damit die Gesamthypothek auf die bisher haftenden beiden Grundstücke zu verteilen, würde ein Durchbrechung der das Recht der Gesamthypothek beherrschenden Grundsätze sein. Andererseits soll die Gesamthypothek nicht auf jedem Grundstück mit ihrem vollen Betrag in die Wagschale fallen. Das Verfahren nach §§ 64 1 1 , 8j 3 , das den Ausweg aus diesem Dilemma darstellt, läuft darauf hinaus, daß für die Gesamthypothek und die zwischen ihr und dem betreibenden Gläubiger stehenden Rechte der Übernahmegrundsatz gänzlich preisgegeben, dagegen der Deckungsgrundsatz wenigstens einigermaßen aufrecht erhalten wird. Allerdings kommt es nach dem klaren Wortlaut des § 83® nicht auf die Höhe der beiden Einzelausgebote, sondern lediglich auf das Gesamtergebnis an: Der Zuschlag müßte also sowohl erteilt

Zwangsversteigerungsrichter — Tilgungshypothek

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werden, wenn auf die beiden Grundstücke je 14586 DM, als auch, wenn bei Blatt 310 750 D M und bei Blatt 3 1 1 28422 DM, oder bei Blatt 310 28592 DM und bei Blatt 311 nur 580 DM geboten sind. Dank des ihm durch §§ 1 1 3 2 1 S. 2 B G B , 122 1 S. 1 Z V G verbrieften Rechts wird der Gesamthypothekar stets zur Hebung kommen. Dagegen sieht man sofort, daß im ersten Beispiel Kirschner, im zweiten Peueker ausfallen muß. Diese Zwischenberechtigten können sich nur durch rechtzeitigen Gebrauch ihres ius offerendi (§§ 268, 1150 BGB) schützen.

Der Fortgang des Verfahrens richtet sich wieder nach den §§ 31, 86 Z V G . In w e l c h e n F ä l l e n k o m m e n G e s a m t h y p o t h e k e n p r a k t i s c h v o r ? 1. Ein wirtschaftlich einheitliches Grundstück zerfällt grundbuchmäßig in mehrere Blätter (z. B. eine landwirtschaftliche Besitzung, die durch Zukauf abgerundet wurde; ein großes Geschäftshaus- oder Hotelgrundstück in der Altstadt, das auf dem Gelände mehrerer neben einander liegender Kleingrundstücke errichtet wurde) und wird einheitlich beliehen. 2. Teile eines eine einzige Nummer im Bestandsverzeichnis bildenden, mit einer Hypothek belasteten Grundstücks werden abveräußert, ohne daß eine Entpfändung erfolgt; unter dieser Voraussetzung kann trotz § 867 1 1 ZPO sogar eine Zwangshypothek Gesamthypothek werden. 3. Es wird ein Grundbuchblatt hypothekarisch belastet, dessen Bestandsverzeichnis mehrere „laufende Nummern der Grundstücke" umfaßt. R G 84, 265. 4. Ein Schuldner besitzt mehrere Grundstücke, die wirtschaftlich nichts miteinander zu tun haben (z. B. Fabrik- und Villengrundstück) und beleiht sie gemeinschaftlich, weil keines für sich allein dem Gläubiger ausreichende Sicherheit bietet. Dieser Fall, bei dem es sich nicht um eigentlichen Grundstückskredit, sondern um Bank- oder Privatkredite handelt, ist besonders häufig geworden. 5. Gehört ein Grundstück mehreren Miteigentümern zu Bruchteilen (§ 1008 BGB) und werden von den Anteilen mehrere mit einer gemeinschaftlichen Hypothek belastet, so entsteht eine Gesamthypothek; die einzelnen belasteten Anteile sind dann zu behandeln wie selbständige Grundstücke. Dasselbe gilt, wenn die Hypothek an dem ganzen den Miteigentümern gehörenden Grundstück bestellt oder das Eigentum an einem von dem bisherigen Alleineigentümer mit einer Hypothek belasteten Grundstück auf eine Gemeinschaft nach Bruchteilen übertragen wird (RG 146, 365, K G J F G 16, 347). Wird dagegen ein im Eigentum einer Gemeinschaft zur gesamten Hand stehendes Grundstück mit einer Hypothek belastet, so entsteht eine Einzelhypothek, weil der Anteil eines Gesamthänders am Grundstück nicht Gegenstand besonderer Verfügungen sein kann (§ 203 3 r I ).

Tilgungs- und Zinsrückstandshypothek. Pfändung von Eigentümergrundschulden. Aufrechnung des Erstehers Auf dem Zweifamiliengrundstück Lankwitz Blatt 162 steht an erster Stelle folgende Tilgungs-(Amortisations-)Hypothek: „20000 DM (i. W.) Darlehn mit 6% jährlicher, vierteljährlich nachträglich zu entrichtender Zinsen seit dem 1. Oktober 1948 und Zuschlägen von jährlich 1 % , welche zur allmählichen Tilgung des Kapitals mit den Zinsen zu entrichten sind, für die Landesversicherungsanstalt Berlin. Unter Bezugnahme auf die Bewilligung vom 8. eingetragen am 12. September 1948."

Zur Zeit der Hypothekenbestellung war Architekt Dix Eigentümer. Am 13. Oktober 1951 wurde das Grundstück auf den Kaufmann Aderhold umgeschrieben und für Dix eine Kaufgeldhypothek von 8 5 00 D M eingetragen. Seit dem 15. November 1955 ist in Abt. II unter Nr. 1 ein Nießbrauch für die Schwiegermutter des Eigentümers, Frau Christiani, eingetragen. Die Gläubigerin der ersten Hypothek betreibt die Zwangsversteigerung. Die Beschlagnahme ist am 20. März 1956 erfolgt. Im geringsten Gebot stehen nur Kosten und öffentliche Lasten mit zusammen 5 20 DM. Den Grundstückswert hat das Gericht auf 25 000 D M festgesetzt. Im Versteigerungstermin am 6. Juli 1956 hat Dix die erste Hypothek aus- und in seine Hypothek hineingeboten und auf sein Meistgebot von 24000 D M den Zuschlag erhalten. Zuzüglich Zuschlagszinsen (§ 49 1 1 Z V G ) sind 24120 D M von ihm zu zahlen. Zum Verteilungstermin am 20. August 1956 liegen bezüglich der Tilgungshypothek eine Reihe von Anmeldungen vor:

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Zwangsversteigerungsrichter — Tilgungshypothek

1. Die Landesversicherungsanstalt beansprucht (abgesehen von Kosten) die Zinsund Tilgungsraten ab i. April 1936 und 18 020,50 D M Kapital. Von der „Annuität" von 1400 DM werden im ersten Jahr 1200 DM auf Zinsen, 200 DM als Kapitaltilgung gerechnet. Im zweiten Jahr werden die Zinsen der im ersten Jahr getilgten 200 DM erspart, also nur noch 1188 DM für Zinsen gebraucht, woraus sich eine Kapitaltilgung von 212 DM ergibt. Für das dritte Jahr lauten die Zahlen 1175,28 DM bzw. 224,72 DM usw. Bis zum Ablauf des achten Jahres sind daher nicht nur 1600 DM, sondern insgesamt 1979,50 DM getilgt. Die Progression wird entsprechend der Zinseszins-(Renten-)formel von Jahr zu Jahr stärker: im 33. Jahr braucht man nicht mehr als 109,32 DM für Zinsen, so daß für Tilgung 1290,68 DM zur Verfügung stehen, und das 34. Jahr erfordert überhaupt nur eine Zahlung von 531,36 DM zwecks Tilgung des letzten Kapitalrestes. Je höher der Zinsfuß, desto schneller die Tilgung I 2. Dix überreicht beglaubigte Quittungen der Landesversicherungsanstalt über die von ihm für die Zeit vom 1. Oktober 1948 bis 30. September 1951 bezahlten Tilgungsbeträge (jährlich 200 D M bzw. 2 1 2 D M bzw. 224,72 DM). 3. Frau Christiani legt zwei Urkunden vor, in denen die Landesversicherungsanstalt „die uns an dem Grundstück Lankwitz Blatt 162 in Abt. III Nr. 1 zustehende Hypothek, soweit sie sich auf die am 31. Dezember 1955 fällige Zins- und Tilgungszuschlagsrate für die Zeit vom 1. Oktober bis 31. Dezember 1955" — bzw. in der anderen Urkunde: auf die am 31. März 1956 fällige Rate für die Zeit vom 1. Januar bis 31. März 1956 — „bezieht, im Betrage von 350 DM, unter Vorbehalt des Vorrangs für die uns verbleibende Restforderung, an Frau Franziska Christiani geb. Maskus in Lankwitz gegen Zahlung des Gegenwerts" abgetreten hat. 4. Der Schuldner Aderhold überreicht beglaubigte Quittungen der Landesversicherungsanstalt über 16 Tilgungsraten vom 1. Oktober 1951 bis 30. September 1955 steigend von 59,5 5 D M bis 70,93 D M , die er für sich anmeldet. 5. Professor Brachvogel, ein persönlicher Gläubiger Aderholds, nimmt in seiner Anmeldung dieselben Tilgungsraten wie Aderhold in Anspruch. E r hat wegen einer Forderung von über 1000 D M durch Beschluß vom 19., zugestellt an Aderhold und die Landesversicherungsanstalt am 20. Juni 1956, pfänden und sich zur Einziehung überweisen lassen: „die angeblich dem Schuldner an seinem Grundstück Lankwitz Blatt 162 zustehende Eigentümergrundschuld, welche während der Zeit vom 1. Oktober 1951 bis 30. September 1955 durch teilweise Tilgung der für die Landesversicherungsanstalt Berlin in Abt. III unter Nr. 1 eingetragenen Tilgungshypothek von 20000 DM in Höhe von ungefähr 1050 DM entstanden ist, dem der Gläubigerin verbliebenen Rest im Range nachstehend, einschließlich der dem Schuldner in Ansehung dieser Eigentümergrundschuld an die Gläubigerin zustehenden Ansprüche auf Berichtigung des Grundbuchs und Vorlegung des Hypothekenbriefes beim Grundbuchamt zwecks Bildung eines Teilbriefs." Alsdann sind für Brachvogel durch Beschluß vom 13., zugestellt an Aderhold, Landesversicherungsanstalt, Dix und Vollstreckungsgericht am 15. Juli 1956, gepfändet und überwiesen worden: „die Rechte, welche angeblich dem Schuldner auf Auszahlung eines Teiles des Versteigerungserlöses in der Zwangsversteigerungssache von Lankwitz Blatt 162 deshalb zustehen, weil durch Zahlung von Tilgungsraten während der Zeit vom 1. Oktober 1951 bis 30. September 1955 ungefähr 1050 DM Teilbetrag der in Abt. III unter Nr. 1 für die Landes Versicherungsanstalt Berlin eingetragenen Hypothek von 20 000 DM als Eigentümergrundschuld auf den Schuldner übergegangen sind und weil die Grundschuld durch den am 6. Juli 1956 verkündeten Zuschlag erloschen ist."

Zwangsversteigerungsrichter — Pfändung von Teileigentümergrundschulden

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6. Schließlich hat die „Mittelstandsbank e. G . m. b. H . " aus einem größeren Schuldtitel gegen Aderhold am 7. Juli 19 5 6 eine Vorpfändung und am 18. Juli 19 5 6 einen gerichtlichen Pfändungs- und Überweisungsbeschluß an Aderhold, Landesversicherungsanstalt, D i x und Vollstreckungsgericht zustellen lassen, dessen Formel dem zweiten Pfändungsbeschluß Brachvogels entspricht. Sie meldet ebenfalls ihre Ansprüche an. — Entsteht durch Rückzahlung v o n Tilgungshypotheken überhaupt eine Eigentümergrundschuld ? Nach § 1 1 7 8 1 S. 1 B G B soll die Hypothek für Rückstände von Zinsen und anderen „Nebenleistungen" sowie für Kosten, wenn sie sich mit dem Eigentum in einer Person vereinigt, erlöschen, und in der Zwangsversteigerung werden die Tilgungsbeträge wie wiederkehrende Leistungen behandelt, so daß im geringsten Gebot zu berücksichtigende Tilgungsraten in den bar zu zahlenden Teil des geringsten Gebots aufzunehmen sind (§§ 12 2 , 49). A b e r ihrer inneren Natur nach sind Tilgungsraten ausgesprochene Hauptleistung, keine „Nebenleistung". Sie behalten daher auch ohne Rücksicht auf die Dauer des Rückstandes den Rang der Klasse 4 des § 10. Deshalb begründet jede v o m Grundstückseigentümer und persönlichen Schuldner auf das Kapital der Tilgungshypothek geleistete Zahlung nach § 1 1 6 3 1 S. 2, § 1 1 7 7 1 B G B eine Eigentümergrundschuld ( R G 104, 72). Dagegen sind die häufig in Hypothekenbedingungen für den Fall unpünktlicher Zahlung ausbedungenen Strafzinsen sowie sog. Vorfälligkeitsentschädigungen aufschiebend bedingte Verpflichtungen. Auch die Hypothek für sie ist aufschiebend bedingt; soweit die Bedingung ausfällt, der Mehrzinsanspruch also nicht zur Entstehung gelangt, erlischt die Hypothek. Auch wenn im Einzelfalle eine unbedingte Hypothek für die bedingte persönliche Mehrzinsforderung bestellt sein sollte, entsteht in entsprechender Anwendung des § 1 1 7 8 ' S. 1 B G B keine Eigentümergrundschuld ( K G J F G 9, 272; R G 136, 74). Außer der vorstehend erörterten gibt es noch eine andere bei den landschaftlichen Kreditanstalten übliche Art der Tilgungshypothek. Dort entsteht zufolge statutarischer Bestimmung keine Eigentümerhypothek, sondern es wird bei der Landschaft ein „Tilgungsfonds" angesammelt, auf den der zahlende Eigentümer einen obligatorischen Anspruch hat, während die Hypothek selbst bis zur Leistung der letzten Tilgungsrate in voller Höhe dem eingetragenen Gläubiger zusteht. Meist darf der Anspruch auf den Tilgungsfonds nicht vom Grundstückseigentum getrennt, folglich auch nicht gesondert gepfändet werden. Es gibt jedoch auch Landschaftsstatuten, nach denen er einen „nicht wesentlichen" Bestandteil des Grundstücks bildet. Vgl R G 30, 278; 64, 2 1 1 ; 74, 401. Welchen Eigentümern gehören nun die einzelnen Tilgungsbeträge und welchen Rang haben sie untereinander ? Allgemein ist zu sagen, daß Eigentümergrundschulden demjenigen zustehen, während dessen Eigentumszeit die Voraussetzungen ihrer Entstehung eingetreten sind. Hinsichtlich des Ranges gilt (wie bei allen gesetzlichen Rechtsübergängen) die Regel „nemo subrogat contra se", d.h. die Eigentümerpost darf nicht zum Nachteil des Gläubigers geltend gemacht werden. § 1 1 7 6 , vgl. §§ 2 6 8 » ! S. 2, 7 7 4 I S. 2. Bestellt z. B. der Grundstückseigentümer A für X eine Hypothek von 100000 DM, wovon nur 95000 DM valutiert werden (§ 1 1 6 3 1 S. 1), so hat die hierauf beruhende Eigentümergrundschuld von 5000 DM den Rang hinter den 95000 DM des X. Alsdann zahlt er 10000 DM zurück (§ 1 1 6 3 1 S. 2), und damit spalten sich die 95 000 DM in erststellige 85 000 D M des X und nachstellige 10000DM des A. Wenn der nachfolgende Eigentümer B weitere 20000 DM zurückzahlt, erwirbt er von den 85 000 D M des X die letzten 20000 DM usw. Das Rangverhältnis der Grundschulden der auf einander folgenden Eigentümer ist umgekehrt, wie die zeitliche Aufeinanderfolge ihres Eigentums: der letzte hat den besten, der erste den schlechtesten Abschnitt. Bei der Tilgungshypothek folgt aus der Verschiebung des Anteils von Zinsen und Kapitalzahlung weiterhin, daß der erste Eigentümer auch die kleinsten, der letzte die höchsten Beträge erwirbt. Die Pfändung von Eigentümergrundschulden gehört zu den mühsamsten A u f gaben der juristischen Praxis. Manche Schriftsteller erklären, daß die Eigentümergrundschuld keine wahre Grundschuld sei, und wenden deshalb § 8 5 7 1 1 Z P O an,

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Zwangsversteigerungsrichter — Pfändung von Eigentümergrundschulden

nach welchem beim Fehlen eines Drittschuldners die Pfändung schon mit Zustellung des Beschlusses an den Schuldner bewirkt ist. Diese Auffassung hat sich in der Rechtsprechung nicht durchgesetzt (RG 5 5, 379; O L G Frankfurt, N J W 195 5, 1483). Denn die Zulassung einer solchen Pfändung würde den im Sachenrecht des B G B geltenden Publizitätsgrundsatz durchbrechen. Die Eigentümergrundschuld wird vielmehr wie eine Fremdgrundschuld behandelt und nach den für Hypotheken überhaupt aufgestellten allgemeinen Regeln gepfändet. §§830, 857 v i . Der Pfändungsbeschluß ist leicht erwirkt und zugestellt. Aber die weiterhin erforderliche Wegnahme des Briefes (bei Buchhypotheken : Eintragung der Pfändung im Grundbuch) stößt fast immer auf das Hindernis, daß der Brief sich nicht im Besitz des Schuldners, sondern des eingetragenen Hypothekengläubigers befindet (oder die Post nicht auf den Schuldner umgeschrieben ist, sondern noch ganz auf den Hypothekengläubiger eingetragen steht, so daß dem Grundbuchamt der Nachweis des Übergangs der Post auf den Eigentümer in der Form des § 29 G B O erbracht werden muß). Daraus ergeben sich für das weitere Verfahren folgende Abschnitte : 2uerst Pfändung und Überweisung des Anspruchs auf Berichtigung des Grundbuchs aus § 894 B G B und — bei Briefhypotheken — auf Vorlegung des Briefes beim Grundbuchamt zum Zwecke der Bildung eines Teilbriefs nach den §§ 896, 1 1 4 5 1 S. 2 BGB. Hierauf Geltendmachung dieses Anspruchs gegen den eingetragenen Hypothekengläubiger; dabei kommt es oft zu verwickelten Prozessen, besonders wenn es sich um Baugeldhypotheken handelt, von denen ein Teilbetrag durch NichtValutierung Eigentümergrundschuld geworden sein soll. Liegt die Berichtigungsbewilligung des Gläubigers in grundbuchmäßiger Form vor und ist der Teilbrief gebildet, so kann endlich der Schlußakt der Hypothekenpfändung—die Übergabe des Teilbriefes (bzw. die Eintragung der Pfändung im Grundbuch) — vor sich gehen. Alle diese Umständlichkeiten fallen mit einem Schlage fort, wenn das belastete Grundstück zur Zwangsversteigerung gebracht und die außerhalb des geringsten Gebots stehende Eigentümergrundschuld durch den Zuschlag erloschen ist. Mit dem Zuschlag verwandelt sich nämlich das Grundpfandrecht — nicht bloß Eigentümergrundschuld, sondern überhaupt jede Hypothek, Grund- oder Rentenschuld — nach dem Umwandlungsgrundsatz (oben S. 289) in ein gleichartiges Recht am Versteigerungserlös (§§ 52, 9 1 1 Z V G ) , das nicht mehr nach den für Hypotheken geltenden Bestimmungen der §§ 1154 BGB, 830 ZPO, sondern wie ein sonstiges Recht abzutreten und zu pfänden ist. Will der Gläubiger eines Grundpfandgläubigers nach dem Zuschlag dieses Recht seines Schuldners pfänden, so ist Drittschuldner weder der Versteigerungsrichter noch der Ersteher, sondern der Subhastat, weil er derjenige ist, der die Auszahlung des gepfändeten Betrages zu dulden hat. Ist — wie im Fall der Eigentümergrundschuld — der bisherige Grundstückseigentümer selbst der Hebungsberechtigte und somit für den Pfändungsbeschluß der Schuldner, so fehlt es an einem Drittschuldner und es genügt gemäß § 8 5 7 1 1 zur Pfändung nunmehr die Zustellung des Pfändungsbeschlusses an den Schuldner. R G 63, 214; 64, 2 1 1 ; 125, 367. Der Referendar bei Vorbereitung des Teilungsplans: Das Liquidât, welches auf die Aderholdsche Eigentümergrundschuld entfällt, muß der Mittelstandsbank zugeteilt werden. Die Pfändung der Hypothek durch den ersten von Brachvogel erwirkten Beschluß hat mangels Briefübergabe keine Wirksamkeit erlangt. Die Pfändung des durch den Zuschlag an Stelle der Hypothek getretenen Anspruchs auf den Versteigerungserlös durch Brachvogels zweiten Beschluß war ordnungsmäßig, und zwar genügte die Zustellung an Aderhold. Bezüglich der Pfändung seines Rechts ist aber die Mittelstandsbank mit ihrer Pfändungsankündigung Brachvogel zuvorgekommen, und da der Pfändungsankündigung binnen drei Wochen die Zustellung des Pfändungsbeschlusses an Aderhold nachfolgte, kommt es auf das Datum der Pfändungsankündigung an. § 845 ZPO.

Zwangsversteigerungsrichter — Rang mehrfacher Hypothekenpfändungen

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Der Kalkulator: Im Ergebnis stimme ich Ihrer Auffassung zu. Um zu diesem Ergebnis zu gelangen, muß man jedoch noch folgende Erwägungen anstellen: Der erste von Brachvogel erwirkte Pfändungs- und Überweisungsbeschluß sprach nicht nur die Pfändung aus, sondern enthielt gemäß § 829 1 S. 2 auch das Gebot an den Schuldner, sich jeder Verfügung über die Grundschuld, insbesondere ihrer Einziehung, zu enthalten. Ein solches Verfügungsverbot hat nach den §§ 136, 1 3 5 1 B G B die Wirkung, daß nicht nur jede rechtsgeschäftliche, sondern auch jede im Wege der Zwangsvollstreckung erfolgende weitere Verfügung über den Gegenstand dem Pfändungsgläubiger gegenüber unwirksam ist. Es führt also auch die relative Unwirksamkeit der später von weiteren Gläubigern des Schuldners erwirkten Pfändungen herbei. Die Wirksamkeit des Verfügungsverbots beginnt auch nicht erst mit der Vollziehung der Pfändung, also der Eintragung im Grundbuch oder der Wegnahme des Hypothekenbriefs, sondern, wie in § 830 1 1 für den Eintritt der Wirkungen des Leistungsverbots und der Pfändung gegenüber dem Drittschuldner ausdrücklich angeordnet ist, bereits mit der Zustellung des Pfändungsbeschlusses an den Schuldner. Auf diesen Zeitpunkt wird die Wirksamkeit des Verfügungsverbots jedoch nur zurückbezogen, sofern es später zu einer Vollziehung der Pfändung durch Wegnahme des Hypothekenbriefes oder Eintragung im Grundbuch kommt. Bis dahin tritt der in § 161 B G B geregelte Schwebezustand ein mit der Wirkung, daß der Drittschuldner nur noch an Gläubiger und Schuldner gemeinsam leisten darf (RG 76, 233; 97, 228; BayObLG 18, 9). Das im Pfändungsbeschluß enthaltene gerichtliche Verfügungsverbot hat daher sofortige, wenn auch durch die Vollendung der Pfändung bedingte Wirksamkeit. Das ist insbesondere für den Rang des Pfändungspfandrechts von Bedeutung, der sich nicht nach dem Zeitpunkt der Wegnahme des Briefes, sondern nach der Zustellung des Pfändungsbeschlusses richtet. Unzutreffend daher Stein-Jonas-Schönke, ZPO § 830 Anm. VII 2, die meinen, daß bei gleichzeitiger Wegnahme des Briefes durch den Gerichtsvollzieher für mehrere Pfändungsgläubiger Gleichrangigkeit eintrete. In unserem Falle kann sich die Pfändung der Eigentümergrundschuld durch Brachvogel nicht mehr vollenden, weil die Grundschuld durch den Zuschlag erloschen ist. Das Verfügungsverbot des ersten Pfändungsbeschlusses hat damit endgültig seine Kraft verloren. Die Pfändung ist auch nicht etwa durch das Erlöschen der Grundschuld wirksam geworden. Diese Folgerung wird von der Rechtsprechung abgelehnt (RG 70, 278; 76, 231; JW 1933, 2764), obwohl der dem Grundpfandgläubiger nach der Zwangsversteigerung zustehende Anspruch auf den Erlös nicht ein neues, durch die Zwangsversteigerung entstandenes Recht, sondern die unmittelbare Fortsetzung seines bisherigen Realrechts ist. Aber diese Rechtsprechung wird wohl durch die Erwägung getragen, daß sonst jede Pfändung eines Grundpfandrechts, die nur zur Zustellung an den Schuldner und Drittschuldner ohne Wegnahme des Hypothekenbriefes oder Eintragung im Grundbuch gediehen ist, ein Pfandrecht an dem in einem künftigen Zwangsversteigerungsverfahren anfallenden Versteigerungserlös begründen und damit das Recht anderer Pfändungsgläubiger, deren Pfändung nach den Erfordernissen des Gesetzes (§ 830 1 ) vollzogen ist, vereiteln würde, was dem Zweck dieser Vorschrift zuwiderläuft. ,,C. I n d e n T e i l u n g s p l a n a u f z u n e h m e n d e

Ansprüche.

Aus der zu B festgestellten Teilungsmasse sind folgende Ansprüche in der nachstehend angegebenen Reihenfolge zu berichtigen: 5. Ansprüche aus der Hypothek Abt. III Nr. 1 von 20000 D M : a) Kosten (Anmeldung Blatt . . . .) b) 6 % Zinsen und 1 % jährlicher Tilgungszuschlag vom 1. April bis 20. August 1956 (Anmeldung Blatt. . . .)

246,50 D M , 544.44 D M ,

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Zwangsversteigerungsrichter — J u s offerendi des Nießbrauchers c) Kapital, abzüglich der für die Zeit v o m i. Oktober 1948 bis 3 1 . März 1 9 5 6 zur Tilgung des Kapitals geleisteten Beträge

18020,50 D M ,

zu a bis c der Landesversicherungsanstalt Berlin zustehend, d) Anspruch der Frau Franziska Christian geb. Maskus in Lankwitz auf 6 % Zinsen und 1 % Tilgungszuschlag für die Zeit v o m 1. Oktober 1955 bis 3 1 . März 1956 auf Grund der Abtretungen der Landes Versicherungsanstalt Berlin v o m 2. Januar und 3 1 . März 1 9 5 6 700,00 D M , e) Anspruch des Schuldners Aderhold auf Auszahlung desjenigen Teiles des Versteigerungserlöses, der auf die durch teilweise Tilgung während der Zeit v o m 1. Oktober 1 9 5 1 bis 30. September 1955 für ihn entstandene, durch den Zuschlag erloschene Eigentümergrundschuld entfällt, durch Pfändungsankündigung v o m 6., zugestellt am 7. Juli 1956, und Beschluß v o m 16., zugestellt am 18. Juli 1956 für die Mittelstandsbank e.G.m.b.H. in Berlin gepfändet und ihr zur Einziehung überwiesen . 1042,05 D M , f ) Anspruch des früheren Grundstückseigentümers Dix aus der während der Dauer seines Eigentums v o m 1. Oktober 1948 bis 30. September 1 9 5 1 durch teilweise Tilgung für ihn entstandenen Eigentümergrundschuld (Anmeldung Blatt )

636,72 D M . "

Weiterhin sind unter C 4 für Dix als Gläubiger der Kaufgeldhypothek Abt. III Nr. 2 noch 8809,79 DM, unter C 5 für die Nießbraucherin Christiani eine Geldrente nach § 92 1 1 Z V G (S. 293) eingestellt. Nach Abschnitt D gelangen die Ansprüche zu C 3 vollständig, von C 4 ein Teilbetrag von 2409,79 D M zur Hebung, während der Rest von C 4 und das ganze Liquidat C 5 ausfallen. Bei der Aufstellung des Teilungsplans hat das Gericht gemäß § 1 1 4 aus dem Grundbuchauszug und den urkundlichen Unterlagen (Quittungen, Abtretungen, Pfändungs- und Überweisungsbeschlüssen) die rechtlichen Folgerungen gezogen. Da aber die Nichtaufnahme angemeldeter Ansprüche in den Plan als Widerspruch gilt (oben S. 293), ist noch die bedingte Verteilung gemäß § 124 erforderlich. Aus Zweckmäßigkeitsgründen wird diese erst auf Grund der mündlichen Verhandlung vorgenommen : „ E . V e r h a n d l u n g ü b e r den

Teilungsplan.

Über den Teilungsplan wurde verhandelt. Der Schuldner nahm seine Anmeldung wegen des zu C 3 e der Mittelstandsbank zugeteilten Anspruchs zurück. Dagegen erklärte Prof. Brachvogel, daß er seine Anmeldung bezüglich des gleichen Betrages aufrecht erhalte und gegen die Zuteilung an die Mittelstandsbank Widerspruch erhebe. Vorgelesen, genehmigt. Beschlossen und verkündet: F ü r den Fall, daß der von Prof. Brachvogel erhobene Widerspruch für begründet erklärt wird, wird der Betrag z u C j e von 1042,05 D M ihm zugeteilt."

Ein weiterer Widerspruch richtet sich gegen den Anspruch der Frau Christiani. Werden Zinsen und andere wiederkehrende Leistungen der ersten Hypothek von nachstehenden dinglich Berechtigten zur Abwendung der Zwangsvollstreckung bezahlt, so geht das hypothekarische Recht in der Regel gemäß den §§ 268, 1150 B G B kraft Gesetzes auf den zahlenden Dritten über, natürlich mit dem Vorrang für die dem Gläubiger verbleibenden Ansprüche: ius offerendi et succedendi („Lösungsrecht"). Diese Befugnis wird vielfach zu Schiebungen mißbraucht. Verschuldete Grundstückseigentümer bestellen einem nahen Angehörigen, z.B. ihrer Frau, eine wertlose Schornsteinhypothek und lassen die Zinsen der ersten Hypothek der Form nach durch die Frau zahlen. Gelangt dann später das Grundstück zur Zwangsversteigerung, so meldet die Frau die von ihr bezahlten Zinsen im Rahmen

Zwangsversteigerungsrichter — Widerspruch gegen den Teilungsplan

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des § io 4 Z V G , also bis zu zwei Jahren, mit dem Range der ersten Hypothek an und der zweite Hypothekar muß sie mit ausbieten! Um sich davor zu schützen, legen ganz vorsichtige zweite Hypothekengläubiger dem Eigentümer die Verpflichtung auf, die Zahlung der Zinsen der ersten Hypothek, als für Rechung des Eigentümers erfolgt, regelmäßig durch Vorlegung der Quittungen nachzuweisen, und bedingen sich für den Fall der Nichterbringung des Nachweises die sofortige Fälligkeit ihrer eigenen Post aus. Im übrigen hat das Gericht selbstverständlich die Voraussetzungen des Lösungsrechts genau nachzuprüfen. Hierbei wird wichtig, daß der Gläubiger zwar nicht schon die Zwangsvollstreckung zu betreiben braucht (wie bei dem Lösungsrecht des Schuldrechts, § 268 BGB), daß er aber immerhin „Befriedigung aus dem Grundstück verlangt" haben muß (vgl. § 1150). Ist nun der zahlende Dritte ein Nießbraucher, so wäre der Übergang des Hypothekenrechts auf ihn besonders unbillig, da der Nießbraucher durch Zahlung der Zinsen lediglich eine ihm gegenüber dem Eigentümer auf Grund des Nießbrauchs obliegende Verpflichtung erfüllt (§ 1047). Deshalb sieht man es so an, als ob die Zahlung des Nießbrauchers für Rechnung des Grundstückseigentümers geschehen wäre, d. h. die Zinshypothek erlischt nach § 1178 1 S. 1. Darüber hinaus verneint die Rechtsprechung den Rechtsübergang aus §§ 268, 115 o, falls die Befriedigung des Gläubigers durch den Dritten nachweislich nicht den Zweck hatte, eine drohende Zwangsvollstreckung abzuwehren, sondern dem ablösenden Gläubiger gegenüber anderen Gläubigern einen besseren Rang sichern sollte R G 100, 155; 123, 340. Frau Christiani beruft sich allerdings auf ausdrückliche Abtretungserklärungen der Landesversicherungsanstalt und nicht auf die gesetzlichen Folgen des ius offerendi. Ob der Nießbraucher sich durch solche rein formalen Gesichtspunkte eine Vorzugsstellung vor einem ihm im Range vorgehenden Hypothekengläubiger verschaffen kann, erscheint recht fraglich (bejahend R G 100, 157; verneinend Palandt, 15. Aufl. § 1047 Anm. 2). § 1047 spricht nur von den Zinsen. Nach der Verkehrsauffassung hat der Nießbraucher auch für die Tilgungsraten aufzukommen, doch ist das streitig. Soweit der Frau Christiani die Teilhypothek für die Tilgungsraten abgetreten worden ist, genügte übrigens nicht, wie gemäß § 1 1 5 9 für die Abtretung der Hypothek für die Zinsrückstände, die einfache Abtretungserklärung nach § 398, sondern es hätte die Form des § 1 1 5 4 gewahrt werden müssen. „Herr Dix erklärte: Ich widerspreche der Zuteilung des Anspruchs C 3 d an Frau Christiani, weil sie als Nießbraucherin zur Zahlung von Zinsen und Tilgungszuschlag verpflichtet war und weil die Zahlung durch sie nicht dazu bestimmt war, eine drohende Zwangsvollstreckung abzuwenden, sondern der Nießbraucherin gegenüber anderen Gläubigern einen besseren Rang zu sichern. Ich mache geltend, daß insoweit, als die von Frau Christiani geleisteten Zahlungen Zinsen darstellen, nämlich in Höhe von 549,64 D M , die Hypothek erloschen, und daß in Höhe der Tilgungsbeträge, nämlich 150,36 D M , eine Eigentümergrundschuld für Aderbold entstanden ist. Vorgelesen, genehmigt. Beschlossen und verkündet: Für den Fall, daß der v o n Herrn Dix erhobene Widerspruch für begründet erklärt wird, kommen von den 700 D M zu C 3 d 549,64 D M in Wegfall, und es gelangt infolgedessen Herr Dix zu C 4 mit einem weiteren Betrage v o n 549,64 D M zur Hebung, so daß sich sein Ausfall von 6400 D M auf 5850,36 D M verringert. Der Restbetrag des Liquidats mit 150,36 D M steht im Falle des erfolgreichen Widerspruchs nicht Frau Christiani sondern Herrn Aderhold zu."

Welches Interesse Dix daran hat, die 150,36 D M für Aderhold zu reklamieren, zeigt sich aus seiner folgenden Erklärung:

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Zwangsversteigerungsrichter — Aufrechung des Erstehers „F. A u s f ü h r u n g des Teilungsplans.

Der Ersteher Dix erklärte: Laut Teilungsplan stehen mir zu: unbedingt gemäß C unbedingt gemäß C 4a bis c, D zur Hebung gelangende ferner gemäß C 3 d, E für den Fall, daß mein Widerspruch gegen den Anspruch der Frau Christiani Erfolg hat Mit diesen insgesamt rechne ich gegen mein Bargebot nebst Zinsen auf.

636,72 DM 2409,79 DM 549,64 DM 3596,15DM

Sodann rechne ich gegenüber den nach C 3 d, E für den Fall des erfolgreichen Widerspruchs dem Schuldner Aderbold zugeteilten 150,36DM mit einem gleich hohen Teilbetrag meiner unter C 4 c, D, E festgestellten persönlichen Ausfallsforderung gegen Aderhold und gegenüber den gemäß C 3e, E der Mittelstandsbank e. G.m.b.H., unter Umständen Herrn Prof. Brachvogel als Rechtsnachfolgern des Schuldners Aderhold zugeteilten 1042,05 DM ebenfalls mit einem gleich hohen Teilbetrag meiner unter C 4 c, D, E festgestellten persönlichen Ausfallsforderung gegen Aderhold auf. Vorgelesen, genehmigt. Den nach Vornahme der Aufrechnungen verbleibenden Restbetrag des Gebots nebst Zinsen von 19330,99 D M zahlte der Ersteher bar an das Gericht. Dieser Betrag wurde an die Berechtigten zu C 1 bis einschließlich 3 c ausgezahlt."

Jede Aufrechnung setzt voraus, daß zwei Personen „einander" gleichartige Leistungen schulden (§ 387). Teilungsmasse ist der Versteigerungserlös, der nach dem Umwandlunsgrundsatz an die Stelle des Grundstücks tritt. Bis zur Zahlung besteht die Teilungsmasse aus der Forderung gegen den Ersteher, die somit, wie vorher das Grundstück, zum Vermögen des Vollstreckungsschuldners gehört. Die Befriedigungsansprüche, die bis zum Zuschlag an dem Grundstück bestanden, setzen sich aber an der Forderung gegen den Ersteher fort und die Forderung gegen den Ersteher ist in gleicher Weise wie vorher das Grundstück der Beschlagnahme unterworfen (RG 64, 308; 72, 346; 84, 8; B G H 4, 84). Deshalb hat die vom Ersteher im Verteilungstermin zu leistende Zahlung in einheitlicher und ungeteilter Summe „an das Gericht" zu erfolgen (§ 1 0 7 1 1 ZVG), nicht an einzelne Befriedigungsberechtigte. Erst durch Übertragung der Forderung gemäß § 118 wird die von § 387 erforderte Gegenseitigkeit zwischen dem Ersteher als Schuldner des Gebots und den Gläubigern geschaffen. Der Ersteher hat allerdings die Befugnis, sich wegen der Ansprüche, die ihm selbst im Teilungsplan unbedingt zugesprochen und die nicht mit den Rechten Dritter belastet sind, für befriedigt zu erklären, weil darin nur eine Vereinfachung der Zahlungsart liegt. Würde der Ersteher seine Befriedigung nicht erklären, so wäre ihm im Falle der Nichtzahlung die Forderung gegen ihn selbst zu übertragen, wodurch Forderung und Schuld infolge Vereinigung erlöschen würden, so daß eine Sicherstellung (§ 128) nicht in Betracht käme. In allen anderen Fällen kommt es — sofern der Befriedigungsberechtigte sich nicht mit der Aufrechnung einverstanden erklärt — notwendigerweise zur Forderungsübertragung, mithin auch zur Eintragung der Sicherungshypothek nach § 128. Der Ersteher, der Forderungen an einen Befriedigungsberechtigten zu haben behauptet, kann nicht etwa daraufhin dem Anspruch dieses Befriedigungsberechtigten widersprechen: denn der Widerspruch setzt voraus, daß der Widersprechende ein besseres Recht am Erlöse geltend macht als der andere. Ein solches Recht am Erlöse hat der Ersteher aber nicht. Er hat in seiner Eigenschaft als Ersteher überhaupt kein Widerspruchsrecht, weil die Art der Verteilung des von ihm geschul-

Zwangsversteigerungsrichter — Bedingte Forderungsübertragung

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deten Erlöses seine Rechte nicht berührt (Steiner-Riedel, Z V G , 7. Aufl. § 115 Bern. 3 d). Demgemäß kommt für die endgültige Entscheidung über eine Aufrechnung nicht die Widerspruchsklage des § 878 ZPO, sondern die Vollstreckungsgegenklage gegen die vollstreckbare Forderungsübertragung (§ 767) oder die Grundbuchberichtigungsklage (§ 894) wegen der Sicherungshypothek in Betracht. Wird Dix mit der Aufrechnung aber auch gegenüber den Pfändungsgläubigern Mittelstandsbank bzw. Brachvogel durchdringen ? Als die Forderungsübertragung erfolgte und damit die Grundlage für eine Aufrechnung geschaffen wurde, war das Recht des Subhastaten Aderhold, gegen den sich die Gegenforderung des Dix richtet, bereits mit dem Pfandrecht belastet, so daß zwischen Dix und dem Subhastaten niemals eine Aufrechnungslage bestanden hat. Denn auch in der Zeit zwischen dem Zuschlag und der Pfändung war die Forderung gegen den Ersteher der freien Verfügung des Subhastaten entzogen. Er konnte sie nicht durch Einziehung oder Aufrechnung oder sonstwie zum Erlöschen bringen; sie konnte daher auch ihm gegenüber nicht aufgerechnet werden (RG 64, 3 1 1 ; Veith, JW 1934, 808). Aber im Augenblick des Zuschlags, durch den Dix zur Zahlung des Gebots verpflichtet wurde, war Aderhold noch Inhaber der ungepfändeten Eigentümergrundschuld gewesen, und dadurch hatte Dix eine, nur durch die künftige Übertragung der Meistgebotsforderung gemäß § 118 Z V G bedingte, Aussicht auf Aufrechnung erworben. Aus dem — unmittelbar nicht anzuwendenden — § 406 B G B ist der allgemeine Rechtsgedanke zu entnehmen, daß die Rechtslage eines Schuldners (hier: des Erstehers Dix) durch eine Übertragung keine Verschlechterung hinsichtlich der Aufrechnungsmöglichkeit erfahren darf. Derselbe Rechtsgedanke ist in § 392 B G B für die Beschlagnahme (Pfändung) ausgesprochen. Der Ersteher, der zugleich ausgefallener Hypothekengläubiger ist, schlägt also durch seine Aufrechnung alle aus dem Felde, welche die Eigentümergrundschuld erst nach dem Zuschlag gepfändet haben, und kann dadurch in Fällen der hier vorliegenden Art seinen Verlust einigermaßen vermindern. Dagegen steht ihm kein Aufrechnungsrecht zu, wenn eine Abtretung oder Pfändung der Eigentümergrandschuld des Subhastaten schon vor dem Zuschlag wirksam geworden war. R G 136, 321. „Im übrigen wurde der Teilungsplan dadurch ausgeführt, daß von der Forderung gegen den Ersteher, Architekten Bernhard Dix, folgende Teilbeträge nebst Zinsen seit dem heutigen Tage an die nachstehenden Berechtigten in der angegebenen Reihenfolge übertragen wurden: a) 700 D M an Frau Franziska Christiani geb. Maskus in Lankwitz mit der Maßgabe, daß ein Teilbetrag von 549,64 D M in Wegfall kommt, falls der von dem Architekten Bernhard Dix gegen die Zuteilung an Frau Christiani erhobene Widerspruch für begründet erklärt wird, b) 1042,05 D M an die Mittelstandsbank e. G.m.b.H. in Berlin mit der Maßgabe, daß die Forderung dem Prof. Hellmuth Brachvogel in Berlin-Dahlem zusteht, falls der von ihm gegen die Zuteilung an die Mittelstandsbank erhobene Widerspruch für begründet erklärt wird."

Wird gegen einen Anspruch, auf den Zahlung erfolgen kann, Widerspruch erhoben, so muß der Betrag hinterlegt werden (§§120,124 1 1 ZVG). Im Falle der Forderungsübertragung (§ 118) bedarf es zur Wahrung der Rechte des Widersprechenden einer Hilfsübertragung. Auch die Sicherungshypothek (§ 128) wird unter Beifügung der Bedingung eingetragen, daß sie bei erfolgreichem Widerspruch dem Widersprechenden zusteht. Verfügung: „nach 1 Monat."

§ 878 1 Z P O gilt auch für das Verteilungsverfahren der Grundstücksversteigerung (§ 1 1 5 1 S. 2 Z V G ) . Nach fruchtlosem Ablauf der Monatsfrist ordnet also der Richter die Ausführung des Planes „ohne Rücksicht auf den Widerspruch" an. War Geld

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Zwangsversteigerungsrichter— § 1 1 4 a Z V G

hinterlegt worden, so bedeutet das Auszahlung an den nach dem Teilungsplan Erstberechtigten. Bei Forderungsübertragungen gilt nach Fristablauf die Hilfsübertragung als nicht erfolgt, und demgemäß wird das Grundbuchamt nur um Eintragung der Sicherungshypotheken für die Erstberechtigten ersucht, wodurch sich die Rechtslage erheblich vereinfacht. — Der Referendar: Dix hat das Grundstück 1951 für 28 500 D M an Aderhold verkauft. Jetzt erwirbt er es für nur 24000 D M zurück, fällt also scheinbar mit mehreren Tausend Mark aus. Wahrscheinlich erhält er aber durch den Mehrwert des Grundstücks einen mehr als genügenden Ausgleich. Darf er trotzdem Ausfallsforderungen gegen Aderhold erheben oder durch Aufrechnung gegen seine Verpflichtung zur Zahlung des Meistgebots geltend machen ? Der Richter: Eine positive Regelung gibt der mit den Vorschriften über das Mindestgebot (§ 74a) zusammenhängende § 114a. Darnach gilt ein Befriedigungsberechtigter, der das Grundstück selbst erstanden hat, bis zur Höhe von 7 / 10 des Grundstückswerts immer als aus dem Grundstück befriedigt. Wer aus dem Grundstück befriedigt ist, hat natürlich auch gegen den persönlichen Schuldner keine Ansprüche mehr. Die Bestimmung paßt aber nicht auf unseren Fall, weil der Wert des Aderholdschen Grundstücks auf 25000 D M festgesetzt war, das Gebot also 7 / 10 des gemäß § 74 a festgesetzten Grundstückswerts, der auch für § 114 a maßgebend ist (str.), sogar übersteigt. Auch mit allgemeinen Rechtsgrundsätzen wird Aderhold wahrscheinlich nicht zu helfen sein. Für das Problem der Anrechnung des Mehrwerts sind nämlich Schadensersatz- und sonstige Ansprüche zu unterscheiden: 1. Verlangt der ausgefallene Gläubiger Schadensersatz von einem Dritten (z. B. dem Anwalt, der ihn im Verfahren falsch beraten, oder dem Garanten, der ihm eine Ausbietungsgarantie gegeben hat), so wird nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung geprüft, ob das schädigende Ereignis das vorteilbringende ädäquat, wenn auch nur mittelbar verursacht hat. Das kann gerade auch bei der Ersteigerung gepfändeter Sachen unter dem Preis durch den Gläubiger einer Schadensersatzforderung zutreffen (RG 100, 255; 1 3 3 , 2 2 3 ; 146, 278). Doch ist zu berücksichtigen, daß der Erwerb eines Grundstücks unter dem wahren Wert für einen Geschäftsmann eher als geldwerter Vorteil anzusehen sein kann, als für einen Privatmann, der nur den ruhigen Zinsgenuß seiner Hypotheken haben wollte. 2. Macht der ausgefallene Gläubiger gegen den Vollstreckungsschuldner oder dessen Rechtsnachfolger die der Hypothek zugrunde liegende Kauf-, Darlehns- usw. Forderung als „Ausfallsforderung" geltend, wie es Dix tut, so fällt der -— aus der Natur des Schadensersatzes hergeleitete — Gesichtspunkt der Vorteilsausgleichung weg (RG 100, 90). Denkbar wäre höchstens, daß Aderhold eine ihm aus dem billigen Erwerb des Grundstücks zustehende besondere Forderung zur Aufrechnung stellt. Die Gegenforderung läßt sich aber nicht etwa aus ungerechtfertigter Bereicherung begründen: Der Zuschlag bildet einen „rechtlichen Grund" ( § 8 1 2 BGB) für den billigen Erwerb. Hätte dagegen der Ersteher die Zwangsversteigerung in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise herbeigeführt, um das Grundstück unter dem wahren Wert erstehen zu können, so würde er dem Vollstreckungsschuldner aus § 826 zum Schadensersatz verpflichtet sein, und müßte sich die Aufrechnung mit dieser Schadensersatzforderung gefallen lassen. Zwangsverwaltung eines städtischen Mietgrundstücks bei gleichzeitiger Zwangsversteigerung E i n l e i t u n g des V e r f a h r e n s : Auf dem im Grundbuch von Lichterfelde Band 1 1 Blatt 418 verzeichneten, dem Kaufmann Biedermann gehörenden Grundstück Zeppelin-Allee 3/5 haften in Abt. III:

Zwangsversteigerungsrichter — Zwangsverwaltung

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Nr. i : 35000 D M Darlehn, mit 5% zu verzinsen, für die „Sekuritas"-Lebensversicherungs-A.G. in Hamburg. Die sofortige Zwangsvollstreckung ist zulässig. Die Gläubigerin ist zur fristlosen Kündigung u. a. berechtigt, wenn von anderer Seite die Zwangsversteigerung oder -Verwaltung des Grundstücks eingeleitet wird. Nr. 2: 16000 D M Restkaufgeld zu 6y 2 % für Tesch, Nr. 3: 3000 D M Darlehn zu 7 % für Ubbelode. In der II. Abteilung stand früher ein Nießbrauch für Nissen, der aber nach dem Tode des Nießbrauchers im Juni 1956 auf Bewilligung der Erben gelöscht wurde. Seitdem ist Abt. II unbelastet. Auf Grund eines von ihm für Tesch erwirkten dinglichen und persönlichen Versäumnisurteils über 5 000 D M Teilbetrag nebst Zinsen beantragt R A . Schwarz am 25. August 1956 unter Beifügung der erforderlichen Anlagen (S. 262): „wegen 5000 D M nebst 6Va% Zinsen seit 1. April 1956 und 22,60 D M Kosten der Zwangsvollstreckung die Zwangsversteigerung des auf den Namen des Schuldners eingetragenen Grundstücks Lichterfelde Band 11 Blatt 418 anzuordnen und gemäß § 5 7 b 1 Z V G den Anordnungsbeschluß den nachbenannten Mietern des Grundstücks: zuzustellen."

Gleichzeitig beantragt er in einer zweiten Eingabe: „wegen 5000 D M usw. die Zwangs Verwaltung des auf den Namen des Schuldners eingetragenen Grundstücks Lichterfelde Band 11 Blatt 418 anzuordnen und gemäß § 2 2 1 1 S. 1 Z V G an die nachbenannten Mieter des Grundstücks : das Zahlungsverbot zu erlassen."

Worauf beruht die (in § 866 n ZPO vorgesehene, sowohl bei der Vollstreckung in städtische Mietgrundstücke wie in größere landwirtschaftliche Besitzungen typische) Verbindung von Zwangsversteigerung und -Verwaltung? Einerseits hat der Ausschluß der Miet- und Pachtzinsen, der vom Boden getrennten Grundstückserzeugnisse (soweit sie nicht gemäß § 98 B G B Zubehör sind) und Forderungen aus der (Feuer-, Hagel- usw.) Versicherung solcher Erzeugnisse von der Versteigerungsbeschlagnahme (S. 264) für die Zwangsverwaltung keine Geltung: legt also der betreibende Gläubiger Wert darauf, auch die Mieten usw. zur Masse zu ziehen, so muß er die Zwangsverwaltung herbeiführen. Auf der anderen Seite werden die Gläubiger von Zinsrückstands- oder Hypothekenkapitalforderungen mit gutem Rangrecht durch die im Zwangsverwaltungsverfahren maßgebenden Verteilungsgrundsätze zum Antrag auf Zwangsversteigerung gedrängt. Denn die Zwangsverwaltung erfaßt nur die Nutzungen, nicht den Substanzwert des Grundstücks, und das Gesetz verteilt diese Nutzungen so, wie sie ein ordnungsmäßig wirtschaftender Eigentümer verwenden würde. § 155 1 1 berücksichtigt demgemäß in Klasse 3 und 4 nur laufende Beträge wiederkehrender Leistungen, während Kosten, Rückstände und Kapitalansprüche auf Klasse 5 verwiesen sind. Klasse 6, 7 und 8 des § 10 geben in der Zwangsverwaltung überhaupt kein Recht auf Befriedigung. Die öffentlichen Lasten und dinglich Berechtigten können nicht — wie in der Zwangsversteigerung — ihren Vorrang innerhalb der Zweijahresgrenze (§ io 3 , 4 ) restlos ausnützen, sondern laufende Beträge selbst der schlechtesten Posten gehen immer noch den Rückständen und dem Kapital der ersten oder zweiten Hypothek vor. Zwangsversteigerungs- und Zwangsverwaltungsantrag werden jeder für sich geprüft und führen zu getrennten Verfahren in besonderen Akten. Doch bestehen, wie wir noch sehen werden, mehrfache Rückwirkungen des einen Verfahrens auf das andere. Den Anträgen des Tesch steht kein Bedenken entgegen.

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Zwangs Versteigerungsrichter — Nießbrauch und Zwangsverwaltung

N i e ß b r a u c h u n d Z w a n g s v e r w a l t u n g : Wäre der Nissensche. Nießbrauch nicht gelöscht, so würde die Frage entstehen, ob und unter welchen Voraussetzungen bei Vorhandensein eines Nießbrauchs Zwangsverwaltung angeordnet werden darf. Da die Zwangsverwaltung mit dem Besitz* und Nutzungsrecht des Nießbrauchers (§§ 1030, 1036) unvereinbar ist, hängt ihre Zulässigkeit sachlichrechtlich von dem zwischen dem betreibenden Gläubiger und dem Nießbraucher bestehenden Rangverhältnis ab. Verfahrensrechdich hat das Vollstreckungsgericht nach den §§ 17, 146 Z V G nur zu prüfen, ob der Schuldner als Grundstückseigentümer eingetragen ist. Es ordnet die Zwangsverwaltung also auch dann an, wenn ein Nießbrauch im Grundbuch eingetragen ist. Für die Durchführung der Zwangsverwaltung ist aber der Besitz des Zwangsverwalters unerläßlich. Befindet sich der Nießbraucher im (unmittelbaren oder mittelbaren) Besitz des Grundstücks, dann darf er nach den allgemeinen Grundsätzen des Vollstreckungsrechts seines Besitzes nur auf Grund eines gegen ihn gerichteten vollstreckbaren Titels entsetzt werden, auch wenn das Recht des betreibenden Gläubigers dem Nießbrauch im Range vorgeht. Der besitzende Nießbraucher kann im Wege der Erinnerung nach § 766 ZPO erreichen, daß die Zwangsverwaltung auf die Wahrung der Rechte des Eigentümers gegen den Nießbraucher beschränkt wird. Diese Anordnung unterbleibt, wenn der Gläubiger einen vollstreckbaren Titel gegen den Nießbraucher vorlegt. Hierzu wird ihm zweckmäßig unter einstweiliger Einstellung des Verfahrens nach den §§ I 6 I I V , 28 Z V G eine Frist bestimmt, wenn der Nießbrauch dem Recht des Gläubigers im Range nachgeht. Hatte sich der Eigentümer nach den § § 794 5 , 800 Z P O der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen und ist der Nießbrauch später eingetragen worden, so kann die Vollstreckungsklausel nach den §§ 795, 727 Z P O gegen den Nießbraucher als „Rechtsnachfolger" und Besitznachfolger des Eigentümers erteilt werden. Der nicht besitzende Nießbraucher ist darauf angewiesen, sein vermeintlich besseres Recht mit der Widerspruchsklage nach § 771 Z P O zu verfolgen ( K G J W 1933, 2348). — Will der vorgehende Hypothekengläubiger die Mieten aus den vom Nießbraucher abgeschlossenen Verträgen pfänden (§ 865 1 1 S. 2), so genügt nach R G 81, 146 der dingliche Titel gegen den Eigentümer ohne Duldungstitel gegen den Nießbraucher, weil sich aus den §§ 879,1120 f. B G B die Haftung der Mieten für die Hypothek unmittelbar ergebe. Für einen Zwangsversteigerungsantrag bildet der Nießbrauch niemals ein Hindernis. Geht der Nießbrauch dem betreibenden Gläubiger vor, so kommt er ins geringste Gebot und muß vom Ersteher übernommen werden. Andernfalls erlischt er mit dem Zuschlag und wird gemäß § 92 1 1 Z V G im Teilungsplan in Gestalt einer Geldrente in Ansatz gebracht.

Die beantragten Beschlüsse werden am 26. August erlassen und Grundstücksverwalter Gotthard Redlich zum Zwangsverwalter bestellt. Zwecks Kostenersparnis können zu Zwangs Verwaltern auch bestellt werden: 1. Als sog. Institutsverwalter Angestellte gewisser juristischer Personen des öffentlichen und privaten Rechts (z. B. Landschaften und Hypothekenbanken), vorausgesetzt, daß das Institut zu den Beteiligten ( § 9 ) gehört und die Mithaftung für den Verwalter aus § 154 S. 1 Z V G übernimmt, 2. bei ländlichen Grundstücken grundsätzlich der Schuldner selbst. Weder der Angestellte des Gläubigers noch der Schuldner erhalten als Zwangsverwalter eine Vergütung, doch darf der Schuldner nach Bestimmung des Gerichts Grundstückserzeugnisse zum notwendigen Unterhalt für sich und die Seinigen verwenden. Neben dem Schuldner ist eine besondere „Aufsichtsperson" einzusetzen. §§ 150a—e.

Verfügung zum Zwangsverwaltungsbeschluß: „ 1. Anordnungsbeschluß: a) dem Gläubiger z. H. des R A . Schwarz, b) dem Schuldner, c) Zwangsverwalter Redlich, zu a) formlos, zu b) und c) zustellen. 2. Zahlungsverbot gemäß § 2 2 1 1 S. 1 Z V G den im Antrag bezeichneten Mietern zustellen. 3. Ersuchen gemäß § 19 Z V G zu den Grundakten. 4. Vorzulegen Herrn Zwangsverwaltungsinspektor zur Ubergabe an den Zwangs Verwalter."

Vgl. § 1 5 0 " Z V G , § 2 der (auf Grund des § 14 E G erlassenen) A V betr. die Geschäftsführung der Zwangsverwalter vom 10. Juli 1929 (JMB1 255). „5. Nachricht von der Einleitung der Zwangsverwaltung zu den Biedermannschen Zwangsversteigerungsakten 5 K 18.56."

Entsprechend ergeht Nachricht von der Einleitung der Zwangsversteigerung zu den Verwaltungsakten, damit das Gericht von Zeit zu Zeit die gegenseitige Einwirkung der beiden Verfahren prüfen kann.

Zwangsversteigerungsrichter — Zwangsverwaltungsbeschlagnahme „6. Nach i Woche (Übergabeverhandlung). 7. Nach 2 Wochen (Eingang der Nachrichten des Grundbuchamts). 8. A m 31. Oktober (Einreichung des Kontoauszugs des Zwangsverwalters)."

Nach den §§ 20/23 der A V führt der Verwalter außer einem für alle Verwaltungen gemeinsamen Kassenbuch für jede ein2elne Verwaltung ein Konto, das vierteljährlich (am 15. Januar, 15. April, 15. Juli und 15. Oktober) abgeschlossen wird und bis Ende dieser Monate dem Gericht auszugsweise einzureichen ist. A u f das Ersuchen zu 3) der Verfügung trägt das Grundbuchamt — außer dem Zwangsversteigerungsvermerk — in Abt. II ein: „ D i e Zwangsverwaltung ist angeordnet."

Nach Eingang der Mitteilungen des Grundbuchamts werden die „Beteiligten" (S. 271) gemäß § 1 4 6 " Z V G von der Anordnung der Zwangsverwaltung benachrichtigt. Das hat zunächst zur Folge, daß die „Sekuritas" als Gläubigerin der ersten Hypothek die eingetragene Fälligkeitsklausel geltend macht, sich vollstreckbare Ausfertigung der Unterwerfungsverhandlung geben läßt und wegen Kapital, Zinsen und Kosten beiden Verfahren als betreibende Gläubigerin beitritt. Im übrigen gehen Anmeldungen der zu befriedigenden Ansprüche ein. B e s c h l a g n a h m e und V e r f ü g u n g e n über die Mieten. Z w a n g s v e r w a l t u n g s v o r s c h u ß . A m 28. August findet die Übergabe des Grundstücks an den Zwangsverwalter statt. Schon in dem zu den Zwangsverwaltungsakten gebrachten Übergabeprotokoll haben die angetroffenen Mieter Einwendungen der verschiedensten Art gegen ihre Verpflichtung zur Zahlung der Miete an den Zwangsverwalter vorgebracht. A m 12. September berichtet Redlich: „ A u f erhebliche Mieteinnahmen für die Zwangsverwaltungsmasse ist vorläufig nicht zu rechnen. Eine große Sechszimmerwohnung im zweiten Stock, Jahresmietwert 1600 D M , bewohnt der Schuldner Biedermann mit seiner 7 köpfigen Familie. Ihm einzelne Räume als nicht unbedingt erforderlich wegzunehmen, würde keinen Zweck haben, da sich die Abtrennung der überzähligen Räume zum Zwecke der Vermietung an Dritte praktisch nicht durchführen läßt."

Die Zwangsverwaltung entzieht — auch hierin über die Zwangsversteigerung (S. 264) hinausgehend — dem Schuldner Verwaltung und Benutzung des Grundstücks. Doch beläßt man ihm die für seinen Hausstand „unentbehrlichen" Räume, so lange er nicht durch sein Verhalten die Zwangsverwaltung stört. §§ 148", 149. Biedermann kann also für die Dauer der Verwaltung seine herrschaftliche Wohnung mietefrei behalten I „ D e n sämtlichen Mietern hat der betreibende Gläubiger Tesch am 17. August 1956 Pfändungsankündigungen zugestellt. Die gerichtlichen Zahlungsverbote sind den Mietern am 27. August 1956 zugestellt worden. A m gleichen Tage hat die Beschlagnahme durch Zustellung an den Schuldner Wirksamkeit erlangt, da die Ubergabe des Grundstücks an mich erst am 28. August erfolgte, das Ersuchen beim Grundbuchamt sogar erst am 30. August 1956 einging. Alle diese Zeitpunkte fallen in die zweite Augusthälfte."

Vgl. §§ 22, 151 1 Z V G , 845 Z P O . Entsprechend der Forderungspfändung kann die mit der Zwangsverwaltung verbundene Mietbeschlagnahme durch private Pfändungsankündigung vorbereitet werden, was besonders wichtig wird, wenn der Gläubiger noch nicht in den Besitz der vollstreckbaren Ausfertigung gelangt ist oder der Schuldtitel noch zugestellt werden muß. Die Vorpfändung begründet die Beschlagnahmewirkung, sofern innerhalb drei Wochen die endgültige Beschlagnahme durch das Gericht stattfindet. 21

L u x , Schulung. 4. Aufl. (Jansen-Berg)

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Zwarigsversteigerungsrichter — Vorausverfügungen in der Zwangsverwaltung

„ D e r Mieter Markgraf macht geltend, daß er seine monatlich 45 D M betragende Miete auf Drängen des Schuldners an diesen bis einschließlich Oktober d. Js. im voraus bezahlt habe. D e r Mieter Metzig, der ein Geschäftslokal für monadich 60 D M und eine Wohnung für monatlich 40 D M inne hat, rechnet auf mit einer Forderung für Lebensmittel v o n 37 D M , geliefert v o r dem 1 5 . A u g u s t 1956, und mit 190 D M Schadensersatz für Waren, die angeblich infolge Feuchtigkeit des Kellers verdorben sind. Außerdem will er für August und die folgenden Monate je 15 D M wegen Unbenutzbarkeit der Keller- und Bodenräume abziehen. Die Miete Michel (monatlich 55 D M ) nimmt bis einschließlich 3 1 . Dezember d. J . das Bankhaus Ferdinand Schilling auf Grund einer Abtretung v o m 1 7 . Juli 1 9 5 6 in Anspruch. Die Miete Modlich von monatlich 37 D M hat Schilling am 13. A u g u s t 1 9 5 6 wegen einer Forderung von über 400 D M gepfändet. Die Mieten werde ich — abgesehen von dem streitigen Abzugsrecht Me/sygs — voraussichtlich v o m 1 . Oktober 1956 ab zur Masse ziehen können."

Ist das Grundstück vor der Beschlagnahme dem Mieter oder Pächter überlassen worden, so bleibt der Zwangsverwalter an den Miet-(Pacht-)Vertrag gebunden. § 1 5 2 » Z V G . Das außerordentliche Kündigungsrecht des Erstehers (S. 288) steht dem Zwangsverwalter nicht zu. Verfügungen, die vor der Beschlagnahme über die Miete getroffen worden sind, werden ebenso wie in den Fällen der rechtsgeschäftlichen Veräußerung, des Zuschlags und der Konkurseröffnung behandelt. Das Gesetz will dem Zwangsverwalter, dem Grundstückskäufer, Ersteher und Konkursverwalter vom nächsten Monat ab ein sicheres Recht auf die Mieten gewähren: deshalb sind Vorauszahlungen des Mieters, Aufrechnungen mit Gegenforderungen an den Vermieter, Abtretungen des Vermieters, Pfändungen der Miete durch seine persönlichen Gläubiger regelmäßig nur für den zur Zeit der Beschlagnahme (bzw. der Grundbuchumschreibung, des Zuschlags, der Konkurseröffnung) laufenden Kalendermonat wirksam. Fallen aber Beschlagnahme, Umschreibung, Zuschlag, Konkurseröffnung in die zweite Hälfte eines Kalendermonats, so erstreckt sich die Wirksamkeit ausnahmsweise noch auf den folgenden Monat. §§ 573/575, 1124/5 B G B , 57b Z V G , 2 i n K O , § 12 der V O vom 26. Mai 1933 (RGBl I 302). Ob die Zwangsverwaltung wegen eines dinglichen oder persönlichen Anspruchs angeordnet ist, macht dabei keinen Unterschied (§ 2011 Z V G , R G J W 1933, 1658). Andrerseits gilt als „Beschlagnahme" im Sinne der §§ 1x24/5 B G B auch die von einem Hypothekengläubiger auf Grund dinglichen Titels erwirkte Pfändung (§ 86 5 11 S. 2 ZPO). Im Verhältnis des Zwangsverwalters (Grundstückserwerbers usw.) zu Zessionaren und Pfändungsgläubigern entscheidet stets der Zeitpunkt der tatsächlichen Beschlagnahme (Eigentumsübertragung usw.), während es gegenüber dem Mieter auf dessen Kenntnis ankommt. Die Aufrechnung kann im Rahmen des einen bzw. der zwei Kalendermonate sowohl mit Gegenforderungen aus dem Mietverhältnis, wie mit nicht konnexen Forderungen erklärt werden. Das Minderungsrecht aus § 5 37 B G B hat nichts mit Aufrechnung zu tun und steht dem Mieter so lange zu, bis seine Voraussetzungen beseitigt sind. „Außerdem weigert sich ein Hauptmieter des Grundstücks, Kaffeehausbesitzer Mulher, v o r Oktober nächsten Jahres Miete zu zahlen. Muther hat ein Geschäftslokal im Erdgeschoß sowie eine 4 Z i m m e r w o h n u n g im ersten Stock für jährlich zusammen 2500 D M gemietet. Der Vertrag läuft v o m 1. Oktober 1955 bis 30. September 1963. Laut Vertrag soll die Miete des ersten Jahres durch die von Muther vorgenommenen sehr umfangreichen Ausbauarbeiten, die Miete des zweiten Jahres durch eine bei Vertragsschluß von ihm geleistete Zahlung von 2000 D M abgegolten sein. Über die Erhebung einer Klage gegen Muther werde ich mich noch schlüssig machen."

Die oben S. 288 dargelegten Grundsätze über die Wirksamkeit vertragsmäßiger Vorausentrichtung des Mietzinses gegenüber dem Ersteher gelten entsprechend auch für den Zwangsverwalter, dem gegenüber Miet- und Pachtverträge nach § 1 5 2 "

Zwangsversteigerungsrichter — Zwangsverwaltungsvorschuß

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wirksam sind, wenn das Grundstück v o r der Beschlagnahme dem Mieter oder Pächter überlassen war. Eine Klage des Verwalters gegen Muther hätte daher keine Aussicht auf Erfolg. Der Verwalter wird entsprechend belehrt. Macht die Führung der Zwangsverwaltung einen Rechtsstreit erforderlich, so wird er von dem Verwalter im eigenen Namen geführt. Der Verwalter hat nach § 1 5 2 Z V G die Pflicht und das Recht, alle Handlungen vorzunehmen, die zur Erhaltung des Grundstücks in seinem wirtschaftlichen Bestände und zur ordnungsmäßigen Benutzung erforderlich sind. Hierbei und bei der gerichtlichen Geltendmachung der Ansprüche, auf welche sich die Beschlagnahme erstreckt, wird er (ähnlich wie Testamentsvollstrecker, Nachlaß- und Konkursverwalter) nicht als Vertreter des Schuldners, sondern kraft seiner eigenen Verwaltungs-, Verfügungs- und Prozeßführungsbefugnis über fremde Rechte tätig. E r kann Mietverträge kündigen und neu abschließen, und zwar nach außen hin zu beliebigen Bedingungen und auf beliebig lange Dauer, auch über das Ende der Zwangsverwaltung hinaus. Doch ist er disziplinarisch und zur Vermeidung der persönlichen Verantwortlichkeit (§ 154 S. 1) gehalten, Verträge über mehr als ein Jahr nur mit Zustimmung des Schuldners oder Genehmi-' gung des Gerichts einzugehen. § § 1 5 3 Z V G , 6 1 1 1 - I V , 7 AV. A u s der Unmöglichkeit, die Mieten alsbald einzuziehen, und der schlechten baulichen Beschaffenheit des Grundstücks ergibt sich die Notwendigkeit eines Z w a n g s verwaltungsvorschusses : „Ich muß sofort eine umfangreiche Dachreparatur sowie eine Ausbesserung der Entwässerungsanlagen ausführen lassen, weil es in die Bodenräume einregnet und die Keller größtenteils feucht sind. Der Kostenaufwand wird sich auf 2000 D M und 850 DM, zusammen 2850 DM, belaufen. (folgen nähere Darlegungen über Notwendigkeit und Höhe). Ich beantrage: die Vornahme der Instandsetzungen zu genehmigen und die Zahlung eines Zwangsverwaltungsvorschusses von 2850 DM anzuordnen. Redlich, Zwangsverwalter." Das Gericht genehmigt gemäß § § 15 3 1 Z V G , 13 A V die Instandsetzungen und gibt den betreibenden Gläubigern die Zahlung des Vorschusses unter der Androhung auf, daß sonst die Aufhebung des Verfahrens erfolgen werde (§ 1 6 1 1 1 1 Z V G ) . Darauf zahlt Tesch den Vorschuß an den Verwalter. Tesch kann mit einer bevorzugten Berücksichtigung seines Anspruchs auf Erstattung des Vorschusses rechnen, nämlich in der Rangklasse 1 (§§ 155 1 1 , io 1 Nr 1). Außerdem kann er Zinsen verlangen, die dasselbe Vorrecht wie die Vorschüsse selbst genießen (§ 1 5 ; 1 1 1 ) . Er kann den Ersatzanspruch sogar im Zwangsversteigerungsverfahren geltend machen, wenn die Verwaltung bis zum Zuschlage fortgedauert hat und die Auslagen nicht aus den Nutzungen des Grundstücks erstattet werden konnten (§ io 1 Nr 1). T e i l u n g s p l a n . Die Verteilung der Masse in der Zwangsverwaltung weicht v o n den Regeln der Zwangsversteigerung nicht bloß materiell (S. 319), sondern auch formell ab. Hinsichtlich des Verfahrens sind drei Fälle zu unterscheiden: 1. Die Ausgaben der Verwaltung und die v o n der Masse zu tragenden Kosten des Verfahrens berichtigt der Verwalter ohne jedes förmliche Verfahren und stellt sie in seine nächste Verwaltungsrechnung als Ausgabeposten ein (§ 1 1 5 D a s gleiche gilt von den laufenden Beträgen öffentlicher Lasten (§ 1 5 6 1 ) . 2. Über alle übrigen Ansprüche wird ein allgemeiner Teilungsplan für die ganze Dauer des Verfahrens aufgestellt. Hierzu ist Termin anzuberaumen, sobald erwartet werden kann, daß Zahlungen auch auf andere als die unter 1 bezeichneten Ansprüche geleistet werden können (§ 156 1 1 S. 1). 3. Gelangt das Kapital einer Hypothek oder Grundschuld oder die Ablösungssumme einer Rentenschuld zur Hebung — naturgemäß ein recht seltener Fall — , so muß dafür jedesmal ein besonderer Verteilungstermin abgehalten werden (§ 158). 21«

Zwangsversteigerungsrichter — Zwangsverwaltungs-Teilungsplan Die Aufstellung des allgemeinen Plans zu 2, die Behandlung der Widersprüche usw. vollzieht sich ebenso wie im Erlösverteilungstermin der Zwangsversteigerung. Insbesondere gilt auch hier für alle Ansprüche, die nicht z. Z . der Beschlagnahme aus dem Grundbuch ersichtlich waren, der Anmeldezwang, ausgenommen laufende Beträge der nach dem Inhalt des Grundbuchs zu entrichtenden wiederkehrenden Leistungen (§§ 15 6 n S. 4, 1 1 4 , oben S. 269). In der Biedermannschen Sache lautet der im Termin am 2. November 1 9 5 6 aufgestellte Plan: „Aus den Einnahmen der Zwangsverwaltung sind die folgenden Ausgaben und Ansprüche in der angegebenen Reihenfolge zu berichtigen: 1. die Ausgaben der Verwaltung sowie die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme derjenigen, welche durch die Anordnung des Verfahrens oder den Beitritt eines Gläubigers entstehen." § 15 51. Über die entsprechende Bestimmung für die Zwangsversteigerung vgl. S. 2 9 1 . „2. Der von dem betreibenden Gläubiger, Fabrikbesitzer Karl Tesch in Berlin, gezahlte Zwangsverwaltungsvorschuß von 2850 D M nebst V2 v. H. Zinsen über dem Lombardsatz der Bank deutscher Länder seit dem Zahlungstage, dem 21. September 1956. (Anmeldung Blatt )." §§ I 5 5n> i q 1 - — „ L i d l ö h n e r " (§ i o 2 ) können bei städtischen Grundstücken nicht vorkommen, Hausmeister und sonstiges Personal sind auf den persönlichen Anspruch gegen den Schuldner angewiesen. D e r Plan geht deshalb alsbald zu den öffentlichen Lasten (§ i o 3 ) und anschließend zu den laufenden Beträgen der wiederkehrenden Leistungen aus dinglichen Rechten (§ i o 4 mit § 1 5 5 1 1 , oben S. 3 1 9 ) über: „3. Die laufenden Beträge öffentlicher Lasten, die ihren Anfang mit dem letzten vor dem 27. August 1956 fällig gewordenen Betrage nehmen. Als solche sind bisher angemeldet: die Forderung der Steuerkasse Lichterfelde auf Zahlung der Grundsteuer seit dem i.August 1956 mit monatlich 175,00 D M (Anmeldung Blatt. ..). 4. Die laufenden Beträge wiederkehrender Leistungen aus den bis zum 27. August 1956 eingetragenen Rechten am Grundstück, und zwar in nachstehender Reihenfolge: a) Zinsen der Hypothek Abt. III Nr. 1 von 35 000 D M zu 5% seit 1. April 1956, vierteljährlich 437,50 D M b) Zinsen der Hypothek Abt. III Nr. 2 von 16000 D M zu 6x/a% seit 1. April 1956, vierteljährlich c) Zinsen der Hypothek Abt. III Nr. 3 von 3000 D M zu 7°/o seit 1. April 1956, vierteljährlich

260,00 DM 52,50 D M . "

In der nunmehr folgenden 5. Klasse des § 10 werden die beiden betreibenden Gläubiger mit ihren Ansprüchen auf Kosten, Zinsrückstände und Kapital berücksichtigt. Innerhalb dieser Klasse soll an sich der Zeitpunkt der Beschlagnahme maßgebend sein (§ 11 1 1 ). D o c h nimmt man an, daß die Regel sich auf mehrere wegen eines persönlichen Anspruchs betreibende Gläubiger beschränkt, während für den aus einem dinglichen Anspruch betreibenden Gläubiger das materielle Rangverhältnis entscheidet. R G 89, 1 4 7 . Demnach hat „Sekuritas", obwohl erst nachträglich beigetreten, den Rang v o r Tesch: „5. Die Forderung der betreibenden Gläubigerin ,Sekuritas' Lebensversicherungs-AG. in Hamburg, wegen der diese Gläubigerin der Zwangsverwaltung beigetreten ist: a) Kosten b) Hauptforderung, eingetragen in Abt. III Nr. 1 (Anmeldung Blatt ).

135,00 D M 35000,00 D M

Zwangsversteigerungsrichter — Zwangsverwaltung und Zuschlag

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6. Die Forderung des betreibenden Gläubigers Fabrikdirektor Karl Tesch in Berlin, wegen der die Zwangsverwaltung angeordnet ist: a) Kosten 397,50 D M b) 6Va% Zinsen von 5000 D M vom 1. Januar bis 50. April 1956 . . . . 81,25 D M c) Hauptforderung 5000,00 D M als Teilbetrag des in Abt. III Nr. 2 eingetragenen Rechts. (Anmeldung Blatt . . . .)."

Auf Grund des Teilungsplans zahlt Redlich nach Maßgabe der verfügbaren Bestände aus (§ 157) und stellt die geleisteten Zahlungen jeweils in seine nächste Vierteljahrsrechnung ein. Wie verfährt der Verwalter, wenn in einem Vierteljahr die öffentlichen Lasten teilweise, die Hypothekenzinsen ganz ausgefallen sind und das folgende Vierteljahr Einnahmen erbringt, die zwar zur Deckung sämtlicher sich auf dieses Kalendervierteljahr beziehenden öffentlichen Lasten und Hypothekenzinsen, nicht aber zur gleichzeitigen Befriedigung der aus dem vorangegangenen Vierteljahr verbliebenen Reste reichen ? Die Verteilung erfolgt nicht vierteljahrsweise, sondern alle „laufenden" Beträge in dem oben S. 269 festgestellten Sinne bilden eine Einheit. Zunächst müssen also die seit dem 1. August 1956 fällig gewordenen öffentlichen Lasten vollständig gedeckt sein, ehe die Zinsen der ersten Hypothek an die Reihe kommen; alsdann sind die Zinsen der ersten Hypothek für die Zeit seit dem 1. April 1956 zu befriedigen usw. Die Ausgabenreste eines Vierteljahres gehen zu Lasten der nachstehenden Hypotheken.

Bei länger dauernden Zwangsverwaltungen werden die Akten alle drei Monate wegen des vierteljährlichen Kontoauszugs (S. 321) vorgelegt. Außerdem hat der Verwalter alljährlich den betreibenden Gläubigern und dem Schuldner Rechnung zu legen (§ 154 S. 2). Das Gericht hat die Rechnung sachlich und rechnerisch zu prüfen und sie dem betreibenden Gläubiger und dem Schuldner vorzulegen. Erforderlichenfalls beraumt es zur Klärung von Unstimmigkeiten Termin an. Z u s c h l a g . A u f h e b u n g der Z w a n g s v e r w a l t u n g . Das gleichzeitig mit der Zangsverwaltung eingeleitete Zwangsversteigerungsverfahren zieht sich längere Zeit hin, weil dem Schuldner Biedermann Vollstreckungsschutz gemäß § 30a bewilligt worden war (oben S. 265). Nachdem die Gläubiger die Fortsetzung des Verfahrens beantragt hatten und ein erneuter Einstellungsantrag des Schuldners rechtskräftig zurückgewiesen worden war (§ 30 b I V ), setzt das Vollstreckungsgericht Versteigerungstermin auf den 15. Juli 1957 an. In der Versteigerung bietet Tesch so lange mit, bis die Vorhypothek und seine eigene reichlich gedeckt sind. Den Zuschlag erhält Schokoladenfabrikant Noack auf das Meistgebot von 56000 DM. Bei Erteilung des Zuschlags hat der Richter in den Zwangsversteigerungsakten verfügt: „Nachricht zu den Zwangsverwaltungsakten 5 L 19/56."

Mit dieser Nachricht werden die Verwaltungsakten vorgelegt. Es ergeht der „Beschluß. Die Zwangsverwaltung wird aufgehoben, weil am 15. Juli 1957 in der Zwangsversteigerungssache 5 K 18/56 dem Schokoladenfabrikanten.FrzV^iVoöi^ in . . . . der Zuschlag erteilt worden ist. Lichterfelde, den 16. Juli 1957. Das Amtsgericht. Richter."

Die Zwangsverwaltung endet mit dem Zuschlag nicht von selbst, sie muß vielmehr durch konstitutiv wirkenden Beschluß aufgehoben werden (vgl. § 1 5 A V vom 10. Juli 1929). Vom Zuschlag an stehen Besitz und Nutzung dem Ersteher zu (§§ 56 S. 2, 90, 93, vgl. oben S. 287) und mit dieser Rechtslage wäre die Fortdauer der Zwangsverwaltung unvereinbar. Die Zwangsverwaltung wird daher alsbald nach

826

Zwangsversteigerungsrichter — Schlußrechnung des Zwangsverwalters

dem Eintritt der Wirksamkeit des Zuschlags (§§ 89, 104) aufgehoben, vorbehaltlich der Abwicklung der Geschäfte durch den Verwalter, nicht erst mit dem Eintritt der Rechtskraft. Es ist nicht angebracht, die der Sach- und Rechtslage entsprechende Entscheidung wegen der ungewissen Möglichkeit einer Aufhebung des Zuschlags hinauszuschieben (str., wie hier Jaeckel-Güthe § 161 Anm. 7). Unabhängig von der später erfolgenden Grundbuchberichtigung gemäß § 130 (oben S. 298 f.) ersucht der Richter sofort bei Aufhebung der Zwangsverwaltung das Grundbuchamt um Löschung des Zwangsverwaltungsvermerks ( § § I 6 I I V , 34). S c h l u ß t e r m i n . T i l g u n g v o n H y p o t h e k e n k a p i t a l i e n . In der Zwangsverwaltungssache muß Termin zur Schlußrechnungslegung (§ 154 S. 2), in der Zwangsversteigerungssache Verteilungstermin stattfinden. In welcher Reihenfolge sind die beiden Termine abzuhalten ? Die Zwangsverwaltungsmasse wird aus laufenden Erträgen gebildet und dient im wesentlichen zur Berichtigung laufender Lasten, während die Versteigerungsmasse den Substanzwert des Grundstücks darstellt und ihr gegenüber ein weiterer Kreis von Ansprüchen befriedigungsberechtigt ist. Deshalb muß die Verwaltungsmasse vorweg zur Ausschüttung gelangen. Die Richtigkeit dieser Ansicht bestätigt § i o 1 , wonach die Versteigerungsmasse für Zwangsverwaltungsvorschüsse nur subsidiär — nämlich insoweit, als sie nicht aus Nutzungen des Grundstücks erstattet werden können — haftet: offenbar geht das Gesetz davon aus, daß zuerst die Verwaltungs- und nachher die Versteigerungsmasse abgerechnet wird. In der Tat werden ja in den meisten Zwangsverwaltungen schon vor dem Schlußtermin Auszahlungen an Befriedigungsberechtigte auf Grund des allgemeinen Teilungsplans geleistet, und es ist deshalb festzustellen, ob und welche im Zwangsversteigerungsverfahren zu berücksichtigenden Gläubiger aus den Mitteln der Zwangsverwaltung befriedigt worden sind. — Der Richter beraumt also den Schlußtermin der Zwangsverwaltung auf den 18. August 1957 vormittags 9 y2 Uhr, den Verteilungstermin der Zwangsversteigerung auf denselben Tag vormittags 10 Uhr an. Der Schlußtermin ist zugleich gegebenenfalls zur Leistung von Zahlungen auf das Kapital von Grundpfandrechten (S. 323 zu 3) bestimmt. Die Reihenfolge der Termine hat auch eine sehr erhebliche materielle Bedeutung. Wäre nämlich die Versteigerungsmasse an erster Stelle auszuschütten, so müßte „Sekuritas" dort mit sämtlichen Forderungen eingesetzt werden und Ubbelode würde mit dem größten Teil seiner Forderung ausfallen. Da aber die Verwaltungsmasse zuerst abgerechnet wird, gelangt, wie wir alsbald ersehen werden, „Sekuritas" aus der Verwaltungsmasse mit einem gewissen Kapitalbetrag zur Hebung. Das entlastet die nachher auszuschüttende Versteigerungsmasse und verringert den Ausfall des nachstelligen Hypothekars Ubbelode.

In der Schlußrechnung der Zwangsverwaltung muß eine Auseinandersetzung zwischen Zwangsverwaltungsmasse und Ersteher vorgenommen wesden. Vom 15. Juli 1957, dem Zuschlagstage ab, gebühren dem Ersteher Noack die Nutzungen und trägt er die Lasten des Grundstücks (§ 56 S. 2). Redlich hat aber Anfang Juli noch die im voraus zahlbaren Mieten für den ganzen Monat Juli eingezogen, andererseits Lasten und Aufwendungen für das Grundstück über den 15. Juli hinaus bezahlt. Die Mieten sind Noack aus der Verwaltungsmasse pro rata temporis zu erstatten, während er seinen Anteil an den Lasten und Aufwendungen nach dem gleichen Grundsatz der Masse vergüten muß. §§ 1 0 1 2 (zweiter Halbsatz), 103 B G B . Demgemäß hält die Schlußrechnung sowohl bei den Einnahme- wie bei den Ausgabeposten die für Rechnung der Verwaltungsmasse und die für Rechnung des Erstehers gehenden Beträge auseinander)1: Der besseren Übersicht halber sind die Posten der Vierteljahresrechnungen mit einbezogen und die gleichartigen Posten zusammengefaßt.

Zwangsversteigerungsrichter — Schlußrechnung des Zwangsverwalters

327

Davon für Rechnung

„A. E i n n a h m e n . 1. Zwangsverwaltungsvorschuß 2. Mieteinnahmen August—September 1956 3. dgl. Oktober—Dezember 1956 4. dgl. Januar—März 1957 5. dgl. April—Juni 1957 6 .dgl. Juli 1957 zusammen B. A u s g a b e n . 1. Instandsetzung des Daches und der Entwässerungsanlage 2. Hausreinigung und sonstige Ausgaben der Hausverwaltung August 1956 bis Juni 1957 3. dgl. Juli 1957 4. Gerichtskosten 1 ) 5. Vergütung und Auslagen des Zwangsverwalters 2 ) 6. Auf Grund des Teilungsplans vom 2. November 1956 geleistete Zahlungen: a) Zwangsverwaltungsvorschuß Teich nebst Zinsen b) Grundsteuer 1. August 1956 bis 30. Juni 1957. . . c) dgl. Juli 1957 d) Zinsen der Hypothek Abt. III Nr. 1 1. April 1956 bis 15. Juli 1957 . . . . e) Zinsen der Hypothek Abt. III Nr. 2 1. April 1956 bis 15. Juli 1957 . . . . f ) Zinsen der Hypothek Abt. III Nr. 3 1. April 1956 bis 15. Juli 1957 . . . . zusammen j

der Verwaltungsmasse

des Erstehers

DM

DM

Im Ganzen DM

2850,00 1 380,00 3 996,00 4011,00 4011,00 668,50

668,50

i 337.oo

16916,50

668,50

17585,00

—

— —

2812,50

513,20 24,00

2850,00 1 380,00 3 996,00 4011,00 4011,00

—

2812,50

—

515.2°

24,00

48,00

174,95

—

174,93

869,00

—

869,00

2892,50

—

2892,50

1925,00

—

87.50 2260,42

' 345.35 271,25

15175.63

87.50

1925,00 175,00 2 260,42

—

—

—

111,50

1 543.33 27i. 2 5 13285,13

C. B e s t a n d . Der in den Händen des Verwalters befindliche Bestand beträgt

17585,00 — 13285,13 = 4299,87 D M ,

davon stehen zu: der Z w a n g s v e r w a l t u n g s m a s s e dem Ersteher

16916,50— 13173,63 = 3742,87 D M , 668,50— 111,50= 557,00 D M .

D. Ü b e r s c h u ß v e r t e i l u n g . Von dem Bestand der reinen Zwangsverwaltungsmasse mit 3742,87 DM sind gemäß Abschnitt 5 des Teilungsplans vom 2. November 1956 auszuzahlen: an die betreibende Gläubigerin ,Sekuritas' Lebensversicherungs-A.G. in Hamburg a) Kosten 135,00 DM b) auf die in Abt. III unter Nr. 1 hypothekarisch eingetragene Hauptforderung 3607,87 DM zusammen:

3742,87 D M . "

' ) Vgl S. 324 zu 1 des Teilungsplanes. In dem Betrage sind auch Rechnungsgebühren enthalten' 2 ) Die Vergütung wird in Hundertsätzen der Einnahmen berechnet und vom Gericht festgesetzt' § 1 5 3 I Z V G , § 16 A V .

828

Zwangsversteigerungsrichter — Grundbuchberichtigung bei Zwangsverwaltung

Die 557,00 D M werden an den Ersteher Noack ausgezahlt, der sie in dem anschließenden Verteilungstermin der Zwangsversteigerungssache mit zur Deckung seines Meistgebots verwenden kann. Die 3742,87 D M erhält der anwesende Vertreter der „Sekuritas" gegen Vorlegung des Briefes und Vermerk auf dem Schuldtitel (§ § 15 6 1 1 S. 4 , 1 5 8 1 " , 1 2 6 , 1 2 7 Z V G , oben S. 296). Das teilweise Erlöschen der Hypothek ist vom Vollstreckungsgericht, nicht erst vom Grundbuchamt, auf dem Brief zu vermerken. Der Wortlaut des Vermerks ist durch das Protokoll festzustellen (§ 1 2 7 1 S. 2, i " ; dazu Mönch, D J 1937, 1809 zu 6): „ D i e Hypothek ist in Höhe eines Teilbetrages von 3607,87 D M (i. W . ) infolge Befriedigung im Zwangsverwaltungsverfahren 5 L 1 9 / 5 6 erloschen. Lichterfelde, den 18. August 1 9 5 7 (Siegel)

Das Amtsgericht Richter."

Verfügung: „ A n das Grundbuchamt: Z u den Grundakten v o n Lichterfelde Band 1 1 Blatt 4 1 8 wird Ausfertigung des Protokolls v o m heutigen T a g e über den in der Biedermamscheri Z w a n g s Verwaltungssache 5 L 19 56 abgehaltenen zugleich zur Leistung von Zahlungen auf das Kapital von Grundpfandrechten bestimmten Schlußtermin übersandt mit dem Ersuchen, von der in Abt. III unter Nr. 1 für die .Sekuritas' Lebensverischerungs-A.G. in Hamburg eingetragenen Hypothek von 35000 D M einen Teilbetrag von 3607,87 D M (i. W . ) zu löschen."

Daß das Grundbuchamt um Löschung zu ersuchen ist, falls ein Hypothekengläubiger in der Zwangsverwaltung Befriedigung wegen seines Kapitals erlangt hat, schreibt § 15 8 1 1 vor. Dort wird auch (entsprechend § 1 3 1 , oben S. 299) bestimmt, daß es der Vorlegung des Briefes zur Löschung nicht bedarf. Demgemäß ist auch neben dem Vermerk des Vollstreckungsgerichts über das (teilweise) Erlöschen des Rechts ein weiterer Briefvermerk über die (teilweise) Löschung des Rechts im Grundbuch nicht erforderlich ( K G J 51, 308). Unabhängig hiervon ersucht später das Vollstrekkungsgericht gemäß § 130 um Löschung der ganzen Hypothek, sofern nicht etwa Gläubiger und Ersteher das Bestehenbleiben (§ 9 1 l : ) vereinbaren. Das Ersuchen aus § 1 3 0 darf aber erst nach Beschaffung der Grunderwerbsteuerbescheinigung abgehen (S. 299), so daß zunächst auf Grund des Ersuchens aus § 1 5 8 " die Teillöschung erfolgen wird. — Der Referendar: Ist die Löschung des Teilbetrages als rechtsändernd oder als berichtigend aufzufassen ? Woraus folgt, wenn es sich um eine Berichtigung handelt, das Erlöschen der Hypothek? Der Richter: Nach § 1 1 8 1 B G B erlischt die Hypothek durch Befriedigung des Gläubigers aus dem Grundstück. Die Vorschrift wird leicht übersehen, weil bei dem wichtigsten Fall, der Zwangsversteigerung, das Erlöschen der Hypothek des betreibenden Gläubigers bereits durch den Zuschlag eintritt (§§ 521 S. 2, 9 1 1 Z V G ) , gleichviel ob sie durch das Meistgebot gedeckt ist oder ob sie ausfällt. Insofern wird § 1 1 8 1 B G B durch das Zwangsversteigerungsrecht regelmäßig überholt und gegenstandslos. Der Unterschied zeigt sich jedoch, wenn eine Hypothek durch Zuschlag erloschen und bei der Erlösverteilung ausgefallen ist, aber noch einzelne mithaftende bewegliche Sachen oder Forderungen vorhanden sind, deren Haftung nicht gemäß § § 1120 f. beendet wurde (z. B. ein von der Versteigerung ausgeschlossenes Zubehörstück, oben S. 279/80). Dann ist die Hypothek nicht — wie die aus dem Grundstück befriedigten Hypotheken — vollständig, sondern nur am Grundstück selbst erloschen; an jenen Gegenständen dagegen besteht das hypothekarische Recht fort und der Gläubiger kann es durch Zwangsvollstreckung in den noch haftenden Gegenstand auf

Zwangsversteigerungsrichter — Befriedigung aus dem Grundstück

329

Grund dinglichen Titels verwirklichen. Ein solches Hypotheken-Rückstandsrecht wird nicht mehr als Hypothek nach den § § 115 4 B G B , 830 ZPO, sondern als sonstiges Recht nach den §§413 B G B , 857 ZPO übertragen und gepfändet (ähnlich dem Recht auf Befriedigung aus dem Versteigerungserlös zwischen Zuschlag und Verteilungstermin, oben S. 312). R G 55, 417; 125, 362; J W 1 1 , 46 3 5 ; GruchBeitr 48, 1067. — D i e Beitreibung des Hypothekenkapitals durch Zwangsverwaltung stellt ebenfalls eine Befriedigung „aus dem Grundstück" im Sinne der §§ 1147, 1 1 8 1 B G B dar. Mit der Auszahlung im Termin wird also das Grundbuch unrichtig, und die vom Vollstrekkungsgericht herbeizuführende Löschung hat lediglich deklaratorische Bedeutung. — Endlich kann der Hypothekengläubiger, so lange keine Immobiliarbeschlagnahme vorliegt, aus einem dinglichen Titel die Zwangsvollstreckung in einzelne mithaftende bewegliche Sachen oder Forderungen betreiben, und soweit er dadurch Befriedigung erlangt, erlischt die Hypothek ebenfalls. §§ 1147, n 8 i i " B G B , 8 6 5 " ZPO. Der letzte Fall unterscheidet sich von den beiden anderen dadurch, daß hier kein Gericht die Berichtigung vermittelt, vielmehr die Beteiligten, vor allem die Inhaber gleich- und nachstehender Rechte, die Löschung mit Hilfe des Berichtigungsanspruchs (§ 894 BGB) selbst herbeiführen müssen. Referendar: Zahlt der Eigentümer zur Vermeidung der Zwangsvollstreckung an den Gläubiger, so geht nach den §§ 1143, 1 1 6 3 1 S. 2 die Hypothek als Eigentümerhypothek oder -grundschuld auf ihn über. Wird der Gläubiger durch Zwangsvollstreckung befriedigt, so geht die Hypothek unter. Wie läßt sich diese unterschiedliche Behandlung rechtfertigen ? Richter: Der Grundstückseigentümer, der nicht zugleich persönlicher Schuldner ist, hat keine Pflicht, sondern nur ein Recht zur Zahlung. Macht er von seiner Befugnis Gebrauch, so hat er nicht aus dem Grundstück, sondern aus seinem Vermögen geleistet, und es liegt kein Anlaß vor, die nachstehenden Hypotheken aufrücken zu lassen: daher erwirbt, gleichsam zur Belohnung, der Eigentümer die Post. Ganz andere rechtliche und wirtschaftliche Bedeutung hat die Befriedigung aus dem Grundstück im Wege der Zwangsvollstreckung. Sie geschieht aus Werten der Liegenschaftsmasse, die auch für die nachstehenden Hypotheken haftet, und es hat seinen guten Grund, wenn in diesem Fall das Erlöschen der befriedigten Hypothek eintritt und damit der Rang der nachstehenden Berechtigten verbessert wird.

9. Kapitel

Beim Konkursrichter Vergleichsverfahren K o n k u r s a n t r a g . Namens der Deutschen Sektkellereien Rudolf Wagner & Co. in Rüdesheim stellt R A . Schwarz am 7. September 1956 Antrag auf Konkurseröffnung über das Vermögen des Gastwirts und Schaustellungsunternehmers Konrad Geier, in Firma „Lunapark Ehrenfeld Konrad Geier" in Köln-Ehrenfeld. Die beigefügte Vollmacht (§§ 80, 8 8 " ZPO, 72 K O ) ermächtigt den Anwalt ausdrücklich: „uns im Konkurs- oder Vergleichsverfahren über das Vermögen des Gegners zu vertreten"»

weil nach herrschender Meinung der gesetzliche Rahmen der Prozeßvollmacht ( § 8 1 ZPO) diese beiden Verfahren nicht umfaßt. Zur Glaubhaftmachung der Forderung und der Zahlungsunfähigkeit gemäß § 105 1 K O überreicht R A . Schwarz zwei Urkunden. Die eine ist ein Wechsel, auf dessen Rückseite sich bloß die Wechselsteuermarke befindet. Die Vorderseite lautet: -a

„Rüdesheim, den 2. August 1956. Gegen diesen Wechsel zahlen Sie am 2. November 1956 an die Order von uns selbst 2150 D M i. W. Zweitausendeinhundertfünfzig Deutsche Mark. Herrn Konrad Geier in Firma ,Lunapark Ehrenfeld Konrad Geier' in Köln-Ehrenfeld

Deutsche Sektkellereien Rudolf Wagner & Co.'

Obgleich der Wechsel noch lange nicht fällig ist, besitzt Wagner doch Antragsrecht. Antragsbefugt ist nach § IOJ 1 1 K O j e d e r Konkursgläubiger. Wie sich aus der Überschrift des 8. Titels des 1. Buchs der K O und aus § 65 K O ergibt, begründet auch eine noch nicht fällige Forderung schon die Konkursgläubigereigenschaft. Außerdem verlangt § 105 1 K O in dieser Hinsicht nur, daß der antragstellende Gläubiger seine Forderung glaubhaft macht, nicht aber, daß die Forderung bereits fällig sein oder daß der Gläubiger gar einen vollstreckbaren Schuldtitel besitzen müsse. Die andere Anlage ist ein Vergleichsrundschreiben: „Adam Riese Bücherrevisor.

Köln, den 28. August 1956. Firma Deutsche Sektkellereien Rudolf Wagner & Co. Rüdesheim.

Herr Konrad Geier, in Firma .Lunapark Ehrenfeld Konrad Geier' in Köln-Ehrenfeld sieht sich genötigt, seine Zahlungen einzustellen. Der heute im Beisein der Hauptgläubiger aufgenommene Status ergab folgendes:

Konkursrichter — Vergleichsrundschreiben

881

Aktiva. Grundstück Köln-Ehrenfeld Band IV Blatt Nr. 97 (Lunapark), Steuer-Einheitswert belastet mit: erste Hypothek der Kölnischen FeuerversicherungsAG. 100000, Höchstbetragshypothek der ,Union'-Bank AG. Filiale Köln 80000, valutiert mit zirka 63000, Höchstbetragshypothek der .Ersten Kölner Aktien-Brauerei' 40000 (voll valutiert), Bauhandwerkervormerkung Preuß 2500, zusammen freier Wert Grundstück Brühl Band V Blatt 145, Hüttenstraße 2, Steuer-Einheitswert 67000, belastet mit 85 000 DM festen Hypotheken Karussel-Automobilzug, Wert 29000, gepfändet in Höhe von 6800, freier Wert Achter-Bahn und Zyklon-Rad (das Eigentum wird von dem Gläubiger Augustin in Anspruch genommen) Außenstehende Forderungen (davon 6500 streitig) Teppiche und Bilder Briefmarkensammlung zusammen:

240 000 DM,

205500 DM 34500 DM DM 22200 DM 40 000 DM 16000 DM 5 000 DM 18 000 DM 135 700 DM.

Die Wohnungseinrichtung gehört laut Testament der Tochter Frida Geier als Erbin der verstorbenen ersten Ehefrau. Das We'nlager des .Lunapark' mit Ausnahme des für den täglichen Gebrauch benötigten ist dem Gläubiger Anlauf zur Sicherung übereignet. An der AchterBahn und dem Zyklon-Rad nimmt der Gläubiger Augustin, der das Geld zum Erwerb dieser Gegenstände hergegeben hat, das Eigentum im Prozeßwege in Anspruch. Bevorrechtigte Forderungen: Lohn- und Steuerforderungen Verbleiben als Masse für die nicht bevorrechtigten Gläubiger

9 500 DM. 126200 DM.

Nicht b e v o r r e c h t i g t e F o r d e r u n g e n : Gesamtsumme Davon wegen Sicherung aus Aktiva (vgl. oben) nicht beteiligt Es verbleiben an beteiligten Gläubigern

591600 DM 279300 DM 312 300 DM,

davon streitig 19300. Für den Gläubiger Augustin ist ein Betrag von 24000 für den Fall, daß ihm das Eigentum an der Achter-Bahn sowie dem Zyldon-Rad nicht zugesprochen wird, eingesetzt. Im Konkursfall sind mindestens 20 000 DM auf Kosten zu rechnen, so daß die nicht bevorrechtigten Gläubiger mit einer Quote von höchstens 3 5 % zu rechnen hätten, wobei noch nicht berücksichtigt ist, daß die Grundstücke schwer realisierbare Objekte darstellen und die Erzielung der im vorstehenden Status eingesetzten Steuerwerte in einer Zwangsversteigerung mehr als fraglich erscheint. Im Auftrag des Herrn Konrad Geier und einer Reihe seiner Hauptgläubiger, darunter der .Ersten Kölner Aktienbrauerei', des Bankiers Schilling und des Bruders des Schuldners, Kaufmanns Wilhelm Geier in Firma Jtirgensen & Petersen in Hamburg, unterbreite ich den Gläubigern folgenden Vergleichsvorschlag: 1. Die Lohn- und Steuerforderungen werden voll ausgezahlt. 2. Hypotheken und sonstige Sicherheiten bleiben in voller Höhe bestehen. 3. Die nicht bevorrechtigten Gläubiger erhalten unter selbstschuldnerischer Bürgschaft des Herrn Wilhelm Geier 45%

ihrer Forderungen, und zwar je 15% am 2. Januar, 1. April und 1. Juli 1957. 4. Nichtbevorrechtigte Gläubiger bis zu 100 DM werden voll ausgezahlt. Nicht bevorrechtigte Gläubiger, die ihre Forderung auf 100 DM ermäßigen, erhalten 100 DM."

332

Konkursrichter — Uberschuldung, Zahlungsunfähigkeit, Zahlungseinstellung

Denn sonst würden Gläubiger, deren Forderung zwischen 100 und 222,22 D M beträgt, schlechter dastehen als Gläubiger unter 100 DM. „5. Die Verwandtengläubiger, nämlich Frau Geier, Frl. Frida Geier und Herr Wilhelm Geier, verpflichten sich, Ansprüche wegen ihrer Forderungen erst nach vollständiger Auszahlung der Vergleichsraten an die übrigen Gläubiger geltend zu machen. Wie Sie aus Vorstehendem ersehen, liegt der Vergleich unbedingt im Interesse der gesamten Gläubigerschaft. Damit der Konkurs vermieden werden kann, ist schleunigste Zustimmung aller Gläubiger erforderlich. Ich bitte Sie deshalb, auf der beiliegenden Freikarte Ihre Zustimmungserklärung sofort zu vermerken und die Karte sodann an mich abzusenden. Hochachtungsvoll Adam Riese."

Vorausgesetzt, daß Riese tatsächlich im Auftrag des Schuldners gehandelt hat, haben wir hier den Schulfall einer Zahlungseinstellung vor uns. Im Konkurs- und Vergleichsrecht sind die Begriffe der Überschuldung, Zahlungsunfähigkeit und Zahlungseinstellung zu unterscheiden. „Überschuldung" (Insuffizienz) ist ein Zustand, bei dem die Passiven die Aktiven übersteigen. Beim Nachlaßkonkurs bildet sie den einzigen Konkursgrund (§ 215), bei den meisten juristischen Personen steht sie als Konkursgrund neben der Zahlungsunfähigkeit (§§ 207, 213; über die besondere Regelung bei den Genossenschaften vgl. § 140 S. 1 GenG). Wird die Überschuldung einer juristischen Person geprüft, so sind selbstverständlich nur die echten Passiva, also die Verbindlichkeiten der Gesellschaft, in Ansatz zu bringen, während „unechte Passiva", die nach zwingender Vorschrift des Gesetzes auf der Passivseite der Bilanz eingestellt werden müssen, aber keine Verbindlichkeiten sind (vgl. § 131 B I, II A k t G ; § 33 d B I, II GenG) — Aktienkapital, Stammkapital, Summe der Geschäftsanteile der Genossen, Reserve- und Erneuerungsfonds u. dgl. — außer Betracht bleiben. — „Zahlungsunfähigkeit" (Insolvenz) bedeutet das auf einem Mangel an Zahlungsmitteln beruhende, nicht bloß vorübergehende Unvermögen des Schuldners, seine fälligen Geldverpflichtungen in ihrer Hauptmasse zu berichtigen. Sind die großen Verbindlichkeiten nicht fällig, so kann der Schuldner überschuldet sein, ohne daß Zahlungsunfähigkeit vorliegt. Umgekehrt gibt es Zahlungsunfähigkeit ohne Überschuldung, z. B. wenn die Bank dem Schuldner den Kredit gesperrt und der Schuldner sein Vermögen in illiquiden Werten (Grundstücke, Hypotheken) angelegt hat. Durch das Merkmal der Dauer unterscheidet sich die Zahlungsunfähigkeit von einer bloßen „Zahlungsstockung". Es kommt darauf an, ob der Schuldner seine Verpflichtungen im großen und ganzen erfüllen kann: die Zahlungsunfähigkeit wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß er ab und zu einen Gläubiger befriedigt; auf der anderen Seite genügt es nicht, wenn er vereinzelte Schulden nicht zu bezahlen vermag. Bei lebenden physischen Einzelpersonen, O H G . und K G . ist die Zahlungsunfähigkeit alleiniger Konkursgrund (§§ 1 0 2 2 0 9 ) . — „Zahlungseinstellung" endlich heißt die Erklärung des Schuldners, daß er zahlungsunfähig sei. In unserem Fall erfolgt sie ausdrücklich. Sonst wird sie auch durch konkludente Handlungen abgegeben: eine Mehrzahl von Wechselprotesten oder Versäumnisurteilen, Nichtbezahlung der Löhne und Mieten, Schließung des Geschäfts, Flucht des Schuldners usw. Die Zahlungseinstellung ist nicht selbst Konkursgrund, wohl aber gesetzliches Symptom eines Konkursgrundes; denn nach § 1 0 2 " wird Zahlungsunfähigkeit insbesondere dann angenommen, wenn der Schuldner die Zahlungseinstellung erklärt hat. Vgl. Kommentare zu § 102; R G 132, 281. Verfügung gemäß § 105". „ 1 . Termin zur Anhörung des Schuldners am 9. September 1956, vormittags 9 Uhr. 2. Z u laden: a) Geier unter Zustellung einer Abschrift des Eröffnungsantrags nebst Anlagen, mit der Aufforderung seine Geschäftsbücher mitzubringen, b) R A . Schwär

Konkursrichter — Vernehmung des Schuldners

388

V e r n e h m u n g des S c h u l d n e r s . A n t r a g auf V e r g l e i c h s v e r f a h r e n . Im Termin erscheint Geier im Beistand seines Beraters Riese. Zunächst wird er über verschiedene Fragen vernommen, die für den Fall der Konkurseröffnung von Bedeutung sind: „ I c h bin am 10. Juni 1908 in Altona geboren. Seit 1940 bin ich mit Eliy geb. Eckert verheiratet. Wir haben keinen Ehevertrag geschlossen. A u s unserer E h e ist ein Kind Konrad, geboren am 22. Oktober 1942, am Leben. Außerdem besitze ich aus der E h e mit meiner im Jahre 1 9 3 7 verstorbenen ersten Frau Anna, geb. Rütebuscb, eine Tochter Frida, geboren am 9. März 1 9 3 5 . "

Vgl. § 1647 B G B . — Sodann versucht Geier, den Eröffnungsantrag durch Bestreiten der Konkursvoraussetzungen zu Falle zu bringen: „ I c h gebe zu, zahlungsunfähig gewesen zu sein, als das Rundschreiben v o m 28. A u g u s t 1956, welches Herr Riese nach Rücksprache und im Einvernehmen mit mir verfaßt hat, hinausging. Inzwischen hat jedoch ein größerer Teil meiner Gläubiger ausweislich der hiermit überreichten Zustimmungserklärungen den Vergleichsvorschlag bereits angenommen, und die Zustimmungserklärungen der übrigen sind in nächster Zeit zu erwarten."

Wäre der Vergleich bereits zustande gekommen, so würde der Einwand des Schuldners erheblich sein: denn seine Schulden wären ihm dann gestundet und von Zahlungsunfähigkeit könnte nicht mehr die Rede sein. Solange aber nicht alle Gläubiger zugestimmt haben, ist der von Geier angestrebte Vergleich nicht perfekt; denn mit dem Rundschreiben seines Beraters Riese machte Geier das Angebot zum Abschluß des Vergleichsvertrags gegenüber allen seinen Gläubigern. Die ihm daraufhin seitens einzelner Gläubiger zugegangenen Zustimmungserklärungen können deshalb nur dahin verstanden werden, daß diese Gläubiger für den Fall den Vergleichsvorschlag annehmen, daß alle Gläubiger zustimmen. Das ist jedoch nach der Aussage Geiers bisher nicht geschehen. „ E i n e die Kosten des Verfahrens deckende Masse ist vorhanden."

Sowohl der Konkurs wie das Vergleichsverfahren — auf welches Geier, wie wir alsbald sehen werden, hinzielt — dürfen nur bei ausreichender Masse bzw. Leistung eines Kostenvorschusses eingeleitet werden und sind aufzuheben, wenn sich das Fehlen dieser Voraussetzung nachträglich herausstellt (§§ 107, 204 K O , 17 6 , 100 1 VerglO). „ F ü r den Fall, daß das Gericht meine Zahlungsunfähigkeit bejahen sollte, beantrage ich: über mein Vermögen das gerichtliche Vergleichsverfahren zur A b w e n d u n g des K o n kurses zu eröffnen."

Das Vergleichsverfahren kann nur vom Schuldner, nicht auch von den Gläubigem beantragt werden. Liegt ein Konkursantrag vor, so muß der Schuldner den Antrag spätestens bis zur Eröffnung des Konkursverfahrens stellen (§ 2 1 1 VerglO). Dadurch wird die Entscheidung über den Konkursantrag bis zum rechtskräftigen Abschluß des Vergleichsverfahrens ausgesetzt (§46 VerglO). Andererseits kann der Vergleichsantrag auch ohne Vorhandensein eines Konkursantrags trotzdem unabwendbar den Konkurs nach sich ziehen. Denn nach den §§ 19 1 , 8 0 9 6 I V , 101 Ziff. 1 VerglO. ist in bestimmten Fällen von Amts wegen über die Eröffnung des Konkursverfahrens zu entscheiden, nämlich bei Ablehnung der Vergleichseröffnung, Versagung der Bestätigung, Nichterfüllung des Vergleichs im fortgesetzten Verfahren oder im Fall der Einstellung des Vergleichsverfahrens. Vgl. unten S. 345. Der Vergleichsantrag stellt mithin unter Umständen eine zweischneidige Maßnahme dar. „ M e i n Vergleichsvorschlag für das Vergleichsverfahren ist der in dem Rundschreiben v o m 28. A u g u s t 1956 enthaltene."

334

Konkursrichter — Vergleichsantrag

Bei Stellung des Antrages auf Vergleichsverfahren muß der Schuldner bereits einen bestimmten Vorschlag machen, der den beteiligten Gläubigern mindestens 35% bzw. bei mehr als einjähriger Stundung mindestens 40% ihrer Forderung gewährt, wobei eine mehr als anderthalbjährige Stundung sogar nur für einen den Mindestsatz von 40% übersteigenden Betrag in Anspruch genommen werden darf (§§ 3> 7 VerglO). Außerdem muß der Vorschlag ergeben, ob und bejahendenfalls wie eine Sicherstellung der Vergleichserfüllung erfolgen soll (§ 3 1 VerglO). Diesen Anforderungen genügt der Vorschlag des Rundschreibens vom 28. August 1956. Die Bestimmungen über volle Auszahlung der Lohn- und Steuerforderungen und über das Bestehenbleiben der Sicherheiten (Ziff. 1, 2, des Rundschreibens) sind selbstverständlich, da der Vergleich nur mit den Gläubigern geschlossen wird, welche im Falle des Konkurses gewöhnliche Konkursgläubiger sein würden und da er Sicherheiten ohnehin unberührt läßt (§§ 25 ff). Über die Bevorzugung der kleinen und die Zurücksetzung der Verwandtenforderungen unten S. 370/1. „ E i n e gerichtliche Untersuchung oder ein wiederaufgenommenes Verfahren wegen betrügerischen Bankrotts ist gegen mich nicht anhängig, auch bin ich dieserhalb nicht verurteilt. Innerhalb der letzten 5 Jahre ist kein Konkurs oder Vergleichsverfahren über mich eröffnet noch die Eröffnung eines dieser Verfahren mangels Masse abgelehnt worden. Ich bin während der gleichen Frist weder im Inland zur Leistung des Offenbarungseides in einem Zwangsvollstreckungsverfahren wegen einer Geldforderung geladen worden, noch habe ich mich innerhalb derselben Frist mit meinen Gläubigern außergerichtlich verglichen. Die Richtigkeit dieser Angaben, auch meines Geburtsortes- und -tags, versichere ich hiermit an Eides Statt, nachdem ich über die Bedeutung einer eidesstattlichen Versicherung belehrt worden bin."

Vgl. §§ 311' IV , 171'3-5 VerglO. Wäre eines der bezeichneten Verfahren anhängig gewesen, so wäre die Eröffnung des Vergleichsverfahrens a limine abzulehnen. Bei den Angaben Geiers dient diejenige von Geburtsort und -tag der Beiziehung eines Strafregisterauszugs zwecks Vergewisserung über eine etwaige Bestrafung wegen betrügerischen Bankrotts. Wegen der Möglichkeit der Beiziehung eines Strafregisterauszugs fordert § 3 II nicht mehr eigens eine dahingehende Angabe des Schuldners. Trotzdem ist eine dahingehende Befragung schon mit Rücksicht auf ein etwaiges gerichtliches Untersuchungsverfahren wegen Verdachts des betrügerischen Bankrotts notwendig, welches im Strafregister nicht vermerkt ist. Für die Angabe eines etwaigen Offenbarungseides ist eine Löschung im Schuldnerverzeichnis gemäß § 915 11 ZPO ohne Bedeutung. „ I c h überreiche in 2 Exemplaren"

— von denen das eine zur Weitergabe an die Handelskammer (S. 337/8) verwendet werden soll — „ 1 . ein Verzeichnis meiner Gläubiger und Schuldner unter Angabe der einzelnen Forderungen und Schulden, 2. eine Übersicht meines Vermögensstandes, 3. meine 3 letzten Bilanzen für den 3 1 . 12. 1 9 5 3 , 1 9 5 4 und 1 9 5 5 . " §§41-2,5,6. „ I n der Zeit seit dem 9. September 1955 haben keine Vermögensauseinandersetzungen zwischen mir und den in §§ 4®, 4 1 1 V e r g l O bezeichneten Personen stattgefunden, auch habe ich seit dem 9. September 1 9 5 4 keine Verfügungen über Vermögensgegenstände zu Gunsten solcher Personen vorgenommen. Seit Herbst 1955 bin ich durch Verluste bei auswärtigen Schaustellungen, durch Zahlungseinstellungen von Schuldnern und andere Umstände in Schwierigkeiten geraten, welche dazu führten, daß mir die ,Union'-Bank trotz der für sie bestehenden Hypothek E n d e Juli d. J . den Kredit sperrte und ich meine Wechsel nicht einlösen konnte.

Konkursrichter — Vergleichsantrag

885

Die auf dem Brühler Grundstück für meinen Bruder Wilhelm an dritter Stelle eingetragene Hypothek von 22000 DM datiert vom Juni 1955, die Forderung meines Bruders beträgt ungefähr das Doppelte dieser Summe. Meine Ehefrau hat meinem Gläubiger Bankier Schilling an ihrem Grundstück Tiergartenstraße 18 in Köln eine Sicherungshypothek zum Höchstbetrag von 25000 DM für die Forderungen aus der Geschäftsverbindung mit mir bestellt. Das Grundstück ist 1940 von dem Gelde, das sie mit in die Ehe gebracht hat, erworben worden. Nachdem ich durch die Kreditentziehung meiner Bank in Zahlungsschwierigkeiten geraten war, glaubte ich zunächst durch Anknüpfung der neuen Verbindung mit dem Bankhaus Schilling und durch Stundungsverhandlungen mit den am meisten drängenden Gläubigern meine Verhältnisse in Ordnung bringen zu können. Doch hat sich das als undurchführbar herausgestellt, so daß ich mich zu dem Rundschreiben vom 28. August d. J . genötigt sah. Seit Versendung des Rundschreibens sind Zahlungen an nicht bevorrechtigte Gläubiger nicht mehr geleistet worden, auch ist seitdem keine Befriedigung einzelner Gläubiger durch Zwangsvollstreckung erfolgt." Vollstreckungsakte aus den letzten 29 Tagen v o r Antragstellung sind für das V e r gleichsverfahren unschädlich (§§ 28, 87,104, unten S. 342). Dagegen kennt das V e r gleichsverfahren keine dem Konkursrecht entsprechende Anfechtung der v o r E r öffnung vorgenommenen, die Masse benachteiligenden Rechtshandlungen. Hat der Gemeinschuldner mit den in § 4 " umschriebenen Angehörigenkreisen oder mit anderen Personen Geschäfte abgeschlossen, die im Konkursfall der Anfechtung unterliegen würden, so muß man entweder unter Verzicht auf Anfechtung das Vergleichsverfahren durchführen oder aber Konkurs eröffnen lassen, um die weggegebenen Werte durch Anfechtung zur Masse ziehen zu können. Wegen der mit einem Konkurs verbundenen Verluste und Nachteile geben die Gläubiger fast immer dem Vergleichsverfahren den Vorzug. Jedoch können solche anfechtbaren Verfügungen des Schuldners nach § 18 die Ablehnung der Vergleichseröffnung zur Folge haben, sei es, daß diese Verfügungen einen Vermögensverfall im Sinne der Ziff. 1 darstellen oder daß der Vergleichsantrag noch vor derartigen Verfügungen hätte gestellt werden müssen (Ziff. 2) oder sei es, daß der Vergleichsvorschlag eben wegen der anfechtbaren V e r mögensschmälerungen weniger als der Konkurs und damit zu wenig bietet (Ziff. 3). „ Es liegen verschiedene Pfändungen gegen mich vor. Der früheste Versteigerungstermin steht am 27. September an." Bis dahin wird voraussichtlich über den Vergleichsantrag entschieden sein. Andernfalls müßte rechtzeitig v o n den Möglichkeiten des § 13 Gebrauch gemacht werden. „ Z u r Beibringung der schriftlichen Bürgschaftserklärung meines Bruders Wilhelm Geier (§ 44) sowie der schriftlichen Erklärungen der Verwandtengläubiger gemäß Ziff. 5 des Vergleichsvorschlags (§ 44 in entsprechender Anwendung) bitte ich mir Nachfrist gemäß § 10 VerglO. zu bewilligen. Zur Leistung des Offenbarungseides bin ich bereit." V g l . §§ 4 S , 6 9 " . „Die Zahlung der ersten Vergleichsrate kann aus dem Erlös des Karussel-Automobil-Zuges, der Briefmarkensammlung, meiner Bilder und Teppiche sowie aus den unbestrittenen Außenständen mit Leichtigkeit erfolgen. Für die folgenden Raten werden weitere Mittel aus der Masse flüssig gemacht werden können; auch reicht das Vermögen meines Bruders Wilhelm bei weitem aus, um die nicht verwandten Gläubiger auszuzahlen. Der Betrieb des ,Lunaparks' erfordert keine Zuschüsse, da die Tageslosung 600—800 DM, bei Veranstaltung von Festlichkeiten bis 2500 DM, beträgt. Vorgelesen, genehmigt." Ungenügend vorbereitete Vergleichsanträge sind nichts Ungewöhnliches. Z . B . reichen Schuldner, wenn bereits Pfändungen vorliegen und die Frist des § 28 un-

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Konkursrichter — Gerichtliches Vorverfahren

bedingt gewahrt werden soll, überstürzte Anträge ein, ohne Gläubiger- und Schuldnerverzeichnis, Vermögensübersicht (oben S. 334) und die anderen notwendigen Unterlagen beizufügen. Erscheint der Mangel einigermaßen entschuldbar, so hilft das Gericht durch die hier beantragte Nachfrist. Dies und die vorgeschriebene Anhörung der Handelskammer (S. 337/8) sind die Hauptgründe, weshalb von der Beschleunigungstendenz des Gesetzes in der Praxis nicht allzuviel zu merken ist. G e r i c h 11 i c h e s Vo r v e r f a h r e n. Mit dem Eingang des Vergleichsantrags, als welcher die in obigem Protokoll niedergelegten Erklärungen Geiers anzusehen sind, beginnt das gerichtliche Vorverfahren gemäß den § § 1 1 bis 15 VerglO. Es geht dem eigentlichen Vergleichsverfahren voraus und dient einerseits der Prüfung des Vergleichsantrags, andererseits dem wegen der schwierigen wirtschaftlichen Situation dringend erforderlichen Schutz des Vermögens des Schuldners. Das Vorverfahren ist mithin sowohl ein Prüfungs- als auch ein Aufsichtsverfahren. Die Prüfung geht dabei zunächst vom Gericht aus, welches die allgemeinen Zulässigkeitserfordernisse und die speziellen des Vergleichsverfahrens zu überprüfen hat. Wegen des Umfangs des hierfür erheblichen Tatsachenmaterials bedient es sich dabei eines vorläufigen Vergleichsverwalters (§ 11), der die wirtschaftliche Lage zu prüfen (§ 39) und dem Gericht zu berichten hat (§ 4 o I i - " 1 ) . Der Prüfung dient schließlich auch die Anhörung der Berufsvertretung (§ 14). Das sowohl im Interesse der Gläubiger als auch des Schuldners liegende Aufsichtsverfahren besteht zunächst in der Überwachung der Geschäftsführung und der Ausgaben für die Lebensführung des Schuldners und seiner Familie durch den vorläufigen Vergleichsverwalter (§ 39). Diese Aufsicht kann erheblich verstärkt werden durch die in das pflichtgemäße Ermessen des Gerichts gestellten Maßnahmen nach § 12 VerglO, z.B. Verhängung eines allgemeinen Veräußerungsverbots, Übertragung der Kassenführungsbefugnis auf den vorläufigen Vergeichsverwalter usw. Eine derartige Verstärkung der Stellung des vorläufigen Vergleichsverwalters empfiehlt sich in vielen Fällen. Zum Schutz gegen Gläubigerzugriffe gibt § 1 3 die Möglichkeit einer Einstellung von Zwangsvollstreckungen auf Antrag des vorläufigen Vergleichsverwalters. Der Richter erläßt deshalb nunmehr folgenden Beschluß: „ 5 3 V N 128/56 Beschluß. Der Gastwirt und Schaustellungsunternehmer Konrad Geier, Alleininhaber der Firma ,Lunapark Ehrenfeld Konrad Geier' in Köln-Ehrenfeld, Richardstraße 5 6, hat am 9. September 1 9 5 6 den Antrag auf Eröffnung des Vergleichsverfahrens zur A b w e n d u n g des Konkurses gemäß § 1 der Vergleichs-Ordnung ( V O ) gestellt. Z u m vorläufigen Verwalter wird der Treuhänder Fritz Müller, Köln, Siegfriedstraße 1 , T e l e f o n 5 4 3 2 1 , bestellt, dem die in 57 V O erwähnten Befugnisse eines Vergleichsverwalters übertragen werden. Zugleich wird heute, den 9. September 1 9 5 6 , i o 3 0 Uhr gegen den Antragsteller auf Grund des § 1 2 in Verbindung mit § 59 V O ein a l l g e m e i n e s V e r ä u ß e r u n g s v e r b o t erlassen. Außenstände sind von den Schuldnern des Antragstellers bei Fälligkeit sofort an den vorläufigen Verwalter zu entrichten. Zahlungen an den Antragsteller Konrad Geier selbst dürfen nicht mehr erfolgen. Die Zustimmungsbefugnis des vorläufigen Verwalters im übrigen wird gemäß § 64 V O auf Verfügungen über Wertgegenstände bis zu 500,-— D M beschränkt. Köln, den 9. September 1956. Amtsgericht, Abt. 5 3

Richter Amtsgerichtsrat."

Konkursrichter — Gerichtliches Vorverfahren

887

Wie schon oben gesagt, ist nur die Bestellung eines vorläufigen Vergleichsverwalters zwingend vorgeschrieben. Die übrigen im Beschluß getroffenen Maßnahmen sind fakultativ. Im übrigen verfügt der Richter noch folgendes: ,.Vfg. 1. Beschluß zustellen an:

a) Antragsteller vorl. Verwalter mit Bestallung.

2. Veröffentlichung in:

a) Reg.-Amtsblatt, b) Bundes-Anzeiger, c) Kölnische Rundschau — Stadtausgabe Köln — , d) Kölner Stadt-Anzeiger — Stadtausgabe Köln —

5. Ausfertigung an:

4. Beglaubigte Abschrift an:

a) Handelsregister in Köln unter Einforderung eines Registerauszuges, b) Grundbuchamt Köln mit dem Ersuchen um Eintragung des Veräußerungsverbots bezüglich folgenden Grundstücks Köln-Ehrenfeld Bd. I V Blatt 97, c) Grundbuchamt Brühl mit dem Ersuchen um Eintragung des Veräußerungsverbots bezüglich folgenden Grundstücks Brühl Band V Blatt 195 a) Gerichtsvollzieherverteilungsstelle in Köln, b) A G . Köln, Vollstreckungs-Abt., zwecks Eintragung in das Vollstreckungsregister.

5. Zustellen .durch Aufgabe zur Post' an die Schuldner gemäß Liste Blatt 4 d. A. 6. Antragsteller mit Zust.-Urk. auffordern, die schriftliche Bürgschaftserklärung des Wilhelm Geier und die schriftlichen Erklärungen der Verwandtengläubiger bis spätestens zum 14. September 1956 beizubringen. Bis zum 14. September 1956 ist überdies bei Vermeidung der Zurückweisung des Vergleichsantrags ein Kostenvorschuß in Höhe von D M 630,— bei der hiesigen Gerichtskasse zum obigen Aktenzeichen einzuzahlen. 7. Vorstrafenanfrage bei Staatsanwaltschaft Altona. 8. Anfrage bei hiesiger Staatsanwaltschaft, ob gegen Geier eine gerichtliche Untersuchung oder ein wiederaufgenommenes Verfahren wegen betrügerischen Bankrotts anhängig ist. 9. Nach 5 Tagen beizubringende schriftliche Erklärungen. 10. Nach 10 Tagen (Bericht des vorl. Verwalters). Köln, den 9. September 1956. Richter Amtsgerichtsrat." In Vergleichs- und Konkurssachen gilt das Offizialprinzip, soweit es sich um die für die Entscheidung des Gerichts wesentlichen Punkte handelt, §§ 116 V e r g l O , 75 KO.— Geier reicht die fehlenden Erklärungen rechtzeitig ein und zahlt den angeforderten Kostenvorschuß. Verfahren wegen betrügerischen Bankrotts haben nicht geschwebt. Die herangezogenen Grundakten bestätigen die im Termin gemachten Angaben des Schuldners. Der vorläufige Vergleichsverwalter hat sofort nach seiner Bestallung Geier aufgesucht und dessen Verhältnisse überprüft und diese auch mit Riese, dem Berater Geiers, besprochen. Über das Ergebnis hat er dem Gericht einen schriftlichen Bericht in 2 Exemplaren eingereicht. Das Gericht hat eine Abschrift des Protokolls v o m 9. September 1956, enthaltend den Vergleichsantrag, je ein Exemplar der v o n Geier 22

L u x , Schulung. 4. Aufl. (Berg)

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Konkursrichter — Vorläufiger Vergleichsverwalter

eingereichten Unterlagen und ein Exemplar des Berichts des vorläufigen Vergleichsverwalters daraufhin der Industrie- und Handelskammer in Köln mit der Bitte um Äußerung übersandt. Der Treuhänder Fritz Müller kommt in seinem Bericht zu dem Ergebnis, daß die Vermögensverhältnisse die von Geier gebotene Quote von 45 % nicht rechtfertigen. Nach seiner Berechnung soll die Mindestquote von 35% (§ 37 1 VerglO) kaum erreichbar sein. Er stellt es auch in Frage, daß der Vergleich erfüllt werden könne (§ 18 3 VerglO). Selbst wenn der Karussellautomobilzug, die Briefmarkensammlung, die Bilder und Teppiche zu den vom Schuldner angegebenen Werten verwertet sowie die gesamten Außenstände restlos eingezogen würden, fehle es bereits für die erste Vergleichsrate an den erforderlichen Mitteln, weil die bevorrechtigten Forderungen, die Kosten des Verfahrens und die erste Rate etwa 75 000.— D M erforderten, günstigstenfalls aber etwa 5 5 000.— D M flüssig gemacht werden könnten. Der vorläufige Vergleichsverwalter hat in der Zwischenzeit gemäß § 1 3 VerglO die Einstellung folgender Zwangsvollstreckungsmaßnahmen beantragt: 1. Pfändung des dem Schuldner gehörigen, bei Spediteur Vogel eingestellten Karussel-Automobilzugs, erfolgt am 4. August 1956 durch den Obergerichtsvollzieher Pfänder für den Gläubiger Birke wegen einer Forderung von rund 200,— DM. 2. Anschlußpfändung zu Ziff. 1 am 15. August 1956 für den Gläubiger Augustin wegen einer Forderung von rund 5000,— DM. 3. Anschlußpfändung zu Ziff. 1 und 2 am 15. August 1956 für den Gläubiger Olbricb wegen einer Forderung von 500,— DM. Versteigerungstermin in allen 3 Sachen ist auf den 27. September 1956 angesetzt. 4. Pfändung der Bilder und Teppiche am 12. September 1956 für den Gläubiger RUckert wegen einer Forderung von 2400,— DM. 5. Anschlußpfändung zu Ziff. 4 am 18. September 1956 für den Gläubiger Spindler wegen einer Forderung von 750,— DM. Versteigerungstermin in den beiden letzten Sachen wurde auf den 12. Oktober 1956 bestimmt. 6. Eintragung einer Vormerkung auf dem Lunaparkgrundstück zugunsten des Tischlermeisters Preuß auf Grund einstweiliger Verfügung vom 3. August 1956, Eintragungsersuchen beim Grundbuch eingegangen am 4. August 1956, eingetragen am 6. August 1956, und zwar zur Sicherung des Anspruchs des Gläubigers auf Einräumung einer Sicherungshypothek für Bauarbeiten in Höhe von 1200,— DM. 7. AndlUnung der Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung hinsichtlich**des Grundstücks in Brühl zugunsten des Gläubigers Nitscbe aufgrund und wegen der diesem zustehenden Hypothek am 18. September 1956. Versteigerungstermin: 17. Oktober 1956.

Auf diesen Antrag hat das Gericht die Vollstreckungsmaßnahmen zu Ziff. 2, 3,4 und 5 bis zur Entscheidung über den Eröffnungsantrag, längstens jedoch auf die Dauer von sechs Wochen einstweilen eingestellt (§13 VerglO), den Antrag hinsichtlich der Ziff. 1 und 6 jedoch mit Rücksicht darauf abgelehnt, daß die betreffenden Maßnahmen bereits vor der Sperrfrist des § 28 VerglO erfolgt seien, so daß die Voraussetzungen des § 13 VerglO nicht erfüllt seien. Das Gericht hat im übrigen darauf hingewiesen, daß Geier den Vergleichsantrag möglicherweise zu spät gestellt habe (§ 18 2 VerglO), da durch das Verstreichenlassen der Sperrfrist einzelne Gläubiger den anderen gegenüber bessergestellt worden seien, was dem Gleichbehandlungsgrundsatz zuwiderlaufe, der über den § 8 VerglO hinaus Bedeutung habe. Geier hat sich auf Grund dessen unter Mitwirkung des vorläufigen Vergleichsverwalters mit den Gläubigern gemäß Ziff. 1 und 6 in Verbindung gesetzt. Der Versteigerungstermin vom 27. September 1956 wurde daraufhin aufgehoben. Beide Gläubiger erklärten sich bereit, das Ergebnis des Vorverfahrens abzuwarten. Außerdem ist ein Aufkauf dieser Forderungen durch den Bruder Wilhelm Geier geplant,

Konkursrichter — Eröffnung des Vergleichsverfahrens

339

um die Bedenken des Gerichts auszuräumen. Geier hat diesbezügliche schriftliche Erklärungen seines Bruders sowie der beiden Gläubiger zu den Gerichtsakten gereicht. Hinsichtlich der Vollstreckung zu Ziff. 7 hat das Gericht den Einstellungsantrag mit Rücksicht darauf zurückgewiesen, daß Nitzsche wegen seiner Hypothek ein Absonderungsrecht (§47 K O ) zustehe und daß er deshalb kein Vergleichsgläubiger, sondern nicht beteiligter Gläubiger sei. Letzteres wird für den Absonderungsberechtigten in der VerglO. zwar nicht ausdrücklich gesagt. § 27 VerglO regelt lediglich die Konkurrenz zwischen dem Absonderungsrecht und dem ihm etwa zugrundeliegenden persönlichen Anspruch gegen den Vergleichsschuldner. Das Nichtbeteiligtsein des absonderungsberechtigten Gläubigers ergibt sich aber aus § 26 VerglO. Indem der Gläubiger, der eine vorzugsweise Befriedigung aus dem dem Absonderungsrecht unterliegenden Gegenstand beansprucht, damit gleichzeitig geltend macht, daß das dem Absonderungsrecht zugrundeliegende materiellrechtliche Befriedigungsrecht selbst nicht zum Schuldnervermögen gehöre, macht er nämlich als Aussonderungsberechtigter das Nichtbeteiligtsein dieses seines Befriedigungsrechts am Vergleichsverfahren geltend. Die inzwischen eingegangene Äußerung der Industrie- und Handelskammer schließt sich grundsätzlich der Stellungnahme des vorläufigen Vergleichsverwalters an. Sie weist aber darauf hin, daß eine gewisse Garantie für die Vergleichserfüllung in der selbstschuldnerischen Bürgschaft des Wilhelm Geier liege. Die Vorteile infolge dieser Bürgschaft und des Zurücktretens der Verwandtengläubiger enthielten gegenüber dem Konkursverfahren immerhin eine solche Besserstellung, daß nach Meinung der Kammer ein Vergleich versucht werden solle. Sie befürworte deshalb den Vergleichsantrag. E r ö f f n u n g des V e r g l e i c h s v e r f a h r e n s . Das Gericht prüft vor der jetzt (§ 16 VerglO) zu treffenden Entscheidung über die Eröffnung des Verfahrens außer den bereits vor Bekanntmachung des Vergleichsantrags geprüften allgemeinen Voraussetzungen noch die Vergleichswürdigkeit des Geier (§§ i7 2 5«7« 9 -18 1 > 2 VerglO), das Geeignetsein von Schuldner, Unternehmen und Vergleichsvorschlag (§§ 17 8 , 18 3 ' 4 , 1 1 3 3 VerglO) und das Vorhandensein eines kostendeckenden Schuldnervermögens bzw. eines Vorschusses oder einer Sicherstellung ( § 1 7 ® VerglO). Das Gericht ist der Auffassung, daß die genannten Voraussetzungen erfüllt sind, und erläßt deshalb folgenden Eröffnungsbeschluß: „Geschäftsnummer: 53 V N 128/56. Beschluß. Über das Vermögen des Gastwirts und Schaustellungsunternehmers Konrad Geier, Alleininhabers der Firma ,Lunapark Ehrenfeld Konrad Geier', Köln-Ehrenfeld, Richardstraße 56 wird heute, am 19. September 1956 vormittags 11V2 Uhr, das Vergleichsverfahren zur Abwendung des Konkurses eröffnet, weil er zahlungsunfähig ist. Der Treuhänder Fritz Müller, Köln, Siegfriedstraße 1, Telefon 5 43 21, wird zum Vergleichsverwalter ernannt. Z u Mitgliedern des Gläubigerbeirats werden bestellt: 1. Fritz Falke, 2. Ernst Haser. Termin zur Verhandlung über den Vergleichsvorschlag wird auf den 16. O k t o b e r 1 9 5 6 , v o r m i t t a g s 1 0 U h r , vor dem Amtsgericht in Köln, Reichenspergerplatz, Zimmer Nr. 442, bestimmt. Die Gläubiger werden aufgefordert, ihre Forderungen alsbald anzumelden. Das gegen den Schuldner mit Beschluß vom 9. September 1956 erlassene allgemeine Veräußerungsverbot gemäß § 5 9 VerglO bleibt aufrechterhalten. Außenstände sind von den Schuld21*

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Konkursrichter — Eröffnung des Vergleichsverfahrens

nern des Konrad Geier bei Fälligkeit sofort an den Vergleichsverwalter zu entrichten. Zahlungen an Konrad Geier selbst dürfen nicht mehr erfolgen. Die Beschränkung der Zustimmungsbefugnis des Vergleichsverwalters wird aufgehoben. Köln, den 19. September 1956. Amtsgericht Richter." V g l . §§ 20, zi, 38, 58, 59, 64. Sofern es nicht ausnahmsweise zur Vertagung gemäß § 77 kommt, ist der bei der Eröffnung anberaumte Vergleichstermin der einzige des Verfahrens. Im Vergleichstermin wird über den Vergleichsvorschlag verhandelt, das Stimmrecht der beteiligten Gläubiger, soweit ihre Forderungen bestritten sind, festgestellt und über den Vergleichsvorschlag abgestimmt (§ 66); auch hat der Schuldner auf Verlangen Auskünfte zu erteilen und notfalls den Offenbarungseid zu eisten (§ 69). Z u dem Eröffnungsbeschluß verfügt der Richter folgendes: „Verfügung 1. Eröffnungsbeschluß zu veröffentlichen in (mit Zusatz: Der Antrag auf Eröffnung des Vergleichsverfahrens mit seinen Anlagen und das Ergebnis der Ermittlungen liegen auf der Geschäftsstelle zur Einsicht der Beteiligten aus) a) Regierungsamtsblatt, b) Bundesanzeiger, c) Kölnische Rundschau, Stadtausgabe, d) Kölner-Stadt-Anzeiger, Stadtausgabe 2. Zu laden sind unter Beifügung einer Abschrift des Vergleichsvorschlages, der Bürgschaftserklärung, der Verwandtenerklärungen sowie eines Eröffnungsbeschlusses a) Vergleichsschuldner, b) Vergleichsverwalter, c) Mitglieder des Gläubigerbeirats mit Ersuchen um Annahmebestätigung und Belehrung nach Formular, d) sämtliche beteiligten Gläubiger (mit dem Hinweis, daß der Antrag mit seinen Anlagen nebst dem Ergebnis der Ermittlungen bei Gericht eingesehen werden können). 3. Ausfertigung: a) Handelsregister, b) Grundbuchamt Köln, c) Grundbuchamt Brühl 4. Beglaubigte Abschrift des Eröffnungsbeschlusses an: a) Industrie- und Handelskammer in Köln, b) Gerichtsvollzieherverteilungsstelle in Köln, c) Amtsgericht, Vollstreckungsabteilung, Köln, d) Stadtgemeinde Köln in Köln, e) Finanz- und Umsatzsteueramt in Köln, f ) Ortskrankenkasse, Berufsgenossenschaft und Landesversicherungsanstalt, g) Gerichtskasse, h) Staatsanwaltschaft. j. Dem Verwalter ist eine Bestallung zu erteilen mit Zusatz bezüglich allgemeines Veräußerungsverbot und Beschränkung der Zustimmungsbefugnis. 6. Zählkarte. 7. Nach 2 Wochen. Köln, den 19. September 1956. Richter Amtsgerichtsrat." Die Zustellungen (§§ 3 2 9 1 1 1 Z P O , 1 1 5 VerglO) werden ohne Beglaubigung des zuzustellenden Schriftstücks durch Aufgabe zur Post ausgeführt; eingeschrieben gehen sie nur dann, wenn der Empfanger sich im Ausland befindet (§ 118).

Konkursrichter — Stellung des Vergleichsverwalters

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Eröffnung und Beendigung des Vergleichsverfahrens sind v o m Registergericht ex officio im Register zu vermerken (§§ 23 n , 9 8 1 1 ) . Das Grundbuchamt wird nur zwecks Eintragung des allgemeinen Veräußerungsverbots (§ 61), ansonsten jedoch nicht benachrichtigt. Denn das Vergleichsverfahren hat nicht, wie der Konkurs, die Aufgabe, das Vermögen des Schuldners im Interesse seiner Gläubiger zu versilbern, sondern will ihm vielmehr durch Herbeiführung des Zwangsvergleichs Existenz und Geschäft erhalten. Darum bleibt seine vermögensrechtliche Stellung grundsätzlich unberührt. Vielmehr besteht die gesetzliche G r u n d regelung im Gegensatz zu derjenigen des Konkursverwalters lediglich in einer Überwachung der Geschäftsführung sowie der Ausgaben für die Lebensführung des Schuldners und seiner Familie (§ 39). Ferner setzt das Gesetz Mitwirkungsrechte des Vergleichsverwalters bei der Geschäftsführung fest (§ 57 A b s . 1). Der Vergleichsverwalter kann Einspruch gegen die Eingehung v o n Verbindlichkeiten, die zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb gehören, erheben. Verbindlichkeiten, die n i c h t zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb gehören, sollen nur mit Zustimmung des Vergleichsverwalters eingegangen werden. N o c h weiter als diese Mitwirkung geht es, wenn der Schuldner dem Vergleichsverwalter nach § 5 7 A b s . 2 auf sein Verlangen die Kassenund Kontenführung zu überlassen hat. Hat der Vergleichsverwalter hiernach neben seiner Uberwachungstätigkeit auch hinsichtlich der Begründung von Verbindlichkeiten Mitwirkungs- und hinsichtlich Kassen- und Kontenführung sogar Verwaltungsfunktionen, so sind doch auch diese letzteren Tätigkeitsbereiche gegenüber der Stellung des Konkursverwalters unterschiedlich geregelt. Bei den Verbindlichkeiten bleibt es eben bei der Mitwirkung, die außerdem nicht durch eine Rechtsunwirksamkeit der verbotswidrigen Handlungen sanktioniert ist, sondern lediglich durch die Androhung der Einstellung des Vergleichsverfahrens (§ 100 Abs. 1 Nr. j) mit anschließender Entscheidung über die Eröffnung des Konkursverfahrens (§ 101 Satz 1). Bei der Kassen- und Kontenführung nähert sich die Stellung des Vergleichsverwalters am meisten derjenigen des Konkursverwalters, indem der Vergleichsverwalter hier tatsächlich verwaltet. Ob er diese Funktion übernimmt, ist aber seinem Ermessen überlassen und außerdem ist die Übernahme dieser Funktion von der Gestattung des Schuldners abhängig. Die Sanktion für einen Schuldner, der sich dem Verlangen des Vergleichsverwalters nicht fügt, ist lediglich die bereits erwähnte Einstellung des Vergleichsverfahrens mit anschließender Entscheidung über die Konkurseröffnung. Die Stellung des Vergleichs Verwalters kann neben dieser gesetzlichen Regelung gemäß §§ 5 8 ff. noch erheblich verstärkt werden, indem dem Schuldner Verfügungsbeschränkungen in der Weise auferlegt werden, daß Verfügungen zu ihrer Rechtswirksamkeit der Zustimmung des Vergleichsverwalters bedürfen. Eine weitere Annäherung des Amtes des Vergleichsverwalters an dasjenige des Konkursverwalters ist ohne Einverständnis des Schuldners nicht möglich. Wohl kann außergerichtlich eine weitere Annäherung durch Vereinbarung zwischen Schuldner, Gläubiger und Vergleichsverwalter vorgenommen werden, wobei allerdings zu beachten ist, daß die Stellung des Vergleichsverwalters als eines Organs der vergleichsrechtlichen Selbstverwaltung in keiner Weise, insbesondere nicht durch Interessenkollisionen berührt werden darf. Die ruhige Abwicklung des Vergleichsverfahrens darf nicht durch Z w a n g s vollstreckungen gegen den zahlungsunfähigen Schuldner gestört, und es muß verhindert werden, daß ein v o m Verfahren betroffener Gläubiger durch Zwangsvollstreckungsmaßnahmen mehr erhält, als ihm nach dem später zustande gekommenen Vergleich gebührt. Mit Eröffnung des Verfahrens tritt also für die beteiligten Gläubiger Vollstreckungssperre ein (§ 47). V g l . den folgenden Abschnitt. — D e r Referendar: Soll nicht auch eine Vorlegung zur Kontrolle der Rechtskraft notiert werden? Der Richter: Der Eröffnungsbeschluß ist sofort rechtskräftig. Die im Vergleichsverfahren ergehenden Entscheidungen sind grundsätzlich der Anfechtung entzogen,

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Konkursrichter — Vollstreckungsverbot

damit sich das Verfahren in. möglichst kurzer Zeit abwickeln kann. Ausnahmsweise findet sofortige Beschwerde auf Grund ausdrücklicher Bestimmung statt, und zwar gegen die mit der Ablehnung der Vergleichseröffnung, mit der Versagung der Bestätigung oder mit der Einstellung verbundene Konkurseröffnung (§§ 1 9 " , 8 0 " , 101 VerglO) sowie gegen die Konkurseröffnung mach Maßgabe des § 96 V I VerglO, ferner gegen die Festsetzung der Gebühren oder Auslagen des Vergleichsverwalters oder der den Mitgliedern des Gläubigerbeirats zu erstattenden Auslagen (§§ 4 3 1 1 1 , 4 5 " ) und gegen die Festsetzung einer Ordnungsstrafe gegen den Vergleichsverwalter (§ 41 I V ). Die Beschwerdefrist beträgt in diesen Fällen bloß eine Woche und die weitere Beschwerde ist gänzlich ausgeschlossen. Alle übrigen Entscheidungen — insbesondere die Eröffnung des Vergleichsverfahrens, die Bestätigung des Vergleichs, die Aufhebung von Zwangsvollstreckungen und die Ermächtigung zur Nichterfüllung oder Kündigung von Verträgen (S. 343) — sind unanfechtbar. § 121. V o l l s t r e c k u n g s v e r b o t . Geier wird bei dem Vergleichsverwalter Müller vorstellig, damit dieser die im Vorverfahren nur bis zur Entscheidung über den Vergleichsantrag erwirkten Einstellungen der Zwangsvollstreckungsmaßnahmen verlängern lasse. Der Vergleichsverwalter belehrt Geier jedoch dahin, daß es dessen nicht bedürfe, weil § 47 VerglO Vollstreckungshandlungen der Vergleichsgläubiger und ihnen gleichgestellter Gläubiger (§§ 27, 28) kraft Gesetzes für unzulässig erkläre. Wenn aber die Zwangsvollstreckung zur Zeit der Eröffnung des Vergleichsverfahrens bereits anhängig gewesen sei, so werde sie nach § 48 VerglO bis zur Rechtskraft der Entscheidung, die das Vergleichsverfahren abschließe, kraft Gesetzes einstweilen eingestellt. Nur wenn im Interesse der Vergleichsgläubiger die Verfügung über einen von der Zwangsvollstreckung betroffenen Gegenstand geboten sei, könne das Gericht über diese kraft Gesetzes eintretende einstweilige Einstellung hinaus sogar die Aufhebung einer Zwangsvollstreckungmsaßnahme anordnen (§ 48"). Die Vollziehung von Arresten und einstweiligen Verfügungen wird wie Zwangsvollstreckung behandelt (§ 124). Da das Ersuchen um Eintragung der oben erwähnten Vormerkung zugunsten des Preuß früher als einen Monat vor dem Vergleichsantrag eingegangen war, mußte das Grundbuchamt die Eintragung eines Widerspruchs gemäß § 5 3 G B O ablehnen. Löschung einer Zwangseintragung wegen Verletzung der Vorschriften über die Vollstreckungssperre kommt überhaupt nicht in Betracht, weil die Eintragung nicht „ihrem Inhalt nach unzulässig" war. Vgl. Jäger 22 zu § 14. Die oben geschilderte Immobiliarvollstreckung des Nitsche kann, obwohl sie im zeitlichen Rahmen des § 28 VerglO liegt, nicht beanstandet werden. Denn sie wird —wie oben S. 3 3 8/9 gesagt—wegen eines dinglichen Rechts am Grundstück betrieben. Die in § 10 Z V G aufgeführten Befriedigungsberechtigten (auch Lidlöhner und öffentliche Lasten!) haben aber im Konkurs ein Absonderungsrecht (§47 KO), sind also am Vergleichsverfahren unbeteiligt. Sogar nach Eröffnung des Vergleichsverfahrens hätte Nitsche seine Zwangsversteigerung und -Verwaltung noch anordnen lassen können. — Der Referendar: Können die Gläubiger Geiers jetzt noch neue Schuldtitel gegen ihn erwirken? Der Richter: Ebenso wie Verfügungs- und Verwaltungsrecht hat der Schuldner trotz des Vergleichsverfahrens seine Aktiv- und Passivlegitimation behalten. Eine Unterbrechung anhängiger Prozesse (wie im Konkurs) oder die Unzulässigkeit klageweiser Geltendmachung der Forderungen tritt nicht ein. Daher können auch die am Verfahren beteiligten Gläubiger Leistungsklage gegen Geier erheben. Der Kläger riskiert indessen, mit den Prozeßkosten belastet zu werden, falls der Schuldner den Anspruch sofort anerkennt und der Gläubiger nicht nachweist, daß ihm die Eröffnung

Konkursrichter — Aufhebung von Verträgen

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des Vergleichsverfahrens unbekannt war oder daß er ein berechtigtes Interesse an baldiger Erlangung des Urteils hatte, § 49 VerglO. Vollstrecken kann er das Urteil während der Dauer des Vergleichsverfahrens ohnehin nicht. Referendar: Die Belastung des Klägers mit den Kosten scheint mir ungerecht gegenüber Gläubigern, die zur Unterbrechung der Verjährung klagen müssen. Richter: Das kann nicht vorkommen. Nach § 55 ist während des Vergleichsverfahrens die Verjährung „gehemmt" mit der in § 205 B G B bezeichneten Wirkung. Kommt der Vergleich zustande, so erhalten die Gläubiger unbestrittener Forderungen durch Anerkennung im Vergleichstermin einen vollstreckbaren Schuldtitel (§ 85 VerglO); geht das Verfahren jedoch in den Konkurs über, so findet das besondere Konkursanmeldungsverfahren statt, welches die Verjährung unterbricht (§ 209 112 BGB). Aufhebung von Verträgen. „1. B e s c h l u ß in dem Vergleichsverfahren usw. A u f den binnen 2 Wochen nach Bekanntmachving des Eröffnungsbeschlusses von dem Schuldner gestellten, von dem Vergleichsverwalter befürworteten Antrag wird nach Anhörung des Vertragsgegners der Schuldner ermächtigt, den mit dem Geschäftsführer Alfons Langrock in K ö l n bestehenden, noch bis zum 31. Dezember 1958 laufenden Dienstvertrag mit Frist von 6 Wochen zum 31. Dezember 1956 zu kündigen, weil seine Tätigkeit für den Schuldner mit Rücksicht auf die zur Durchführung des erstrebten Vergleiches unbedingt erforderliche Einschränkung des Personalapparats entbehrlich ist, weil ferner wegen der Höhe der Herrn Langrock zustehenden Vergütung die weitere Erfüllung des Vertrages das Zustandekommen und die Erfüllbarkeit des Vergleichs gefährden würde und weil anzunehmen ist, daß der Vertragsgegner Langrock in absehbarer Zeit eine gleichartige Stellung finden wird, so daß ihm die Kündigung keinen unverhältnismäßigen Schaden bringt. §§ 50, 5 1 1 1 VerglO, 66 H G B . Köln, den 29. September 1956. Amtsgericht. Richter. 2. Zuzustellen an Schuldner, Verwalter und Langrock (§ 50 11 S. 6 VerglO)."

Gläubiger, deren Anspruch auf einem z. Zt. der Eröffnung noch von keiner Seite vollständig erfüllten Vertrag beruht, sind am Vergleichsverfahren nicht beteiligt und werden vom Vergleich nicht betroffen (§36 VerglO). Jedoch sehen §§ 50f. die Nichterfüllung bzw. vorzeitige Kündigung derartiger Verträge vor, weil sonst das Ziel des Verfahrens, die Erhaltung der Existenz des Schuldners, häufig nicht erreicht werden würde. Außerdem macht § 36 11 im Interesse des Zustandekommens des Vergleichs die wichtige Ausnahme, daß bei einer teilbaren Leistung der Gläubiger wegen der erbrachten Teilleistung doch Vergleichsgläubiger ist (vgl. unten S. 392). Die Vorschriften sind den §§ i y f K O verwandt. Hauptunterschiede: 1. Die Ablehnungs- bzw. Kündigungserklärung erfolgt durch den Schuldner selbst, also nicht etwa durch den Vergleichsverwalter. 2. Zur Ablehnung der Erfüllung oder Kündigung bedarf es stets einer gerichtlichen Ermächtigung. 3. Das Gesuch um Erteilung der Ermächtigung muß binnen zwei Wochen seit der öffentlichen Bekanntmachung des Eröffnungsbeschlusses beim Gericht angebracht werden. Nur zu leicht wird die Frist von juristisch nicht genügend beratenen Schuldnern versäumt. Man denke z. B. an den Fall, daß ein Kaufvertrag wegen eines in den Lieferungsbedingungen versteckten Eigentumsvorbehalts als vom Verkäufer noch nicht erfüllt gilt (S. 391). Wird das Versehen noch vor dem Zwangsvergleich erkannt und handelt es sich um ein Geschäft von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung, so tut der Schuldner unter Umständen gut daran, das Vergleichsverfahren durch Antrags-

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Konkursrichter — Betriebsdarlehn

rücknahme zur Einstellung zu bringen, so daß es zum Konkurse kommt (S. 345 f.). Der Konkursverwalter kann dann nach §§ 17 f. vorgehen; dadurch wird vielleicht noch ein K o n k u r s - Z w a n g s vergleich ermöglicht.

4. Bei seiner Entscheidung über die Ermächtigung hat das Vergleichsgericht nicht bloß die Interessen des Schuldners, sondern auch diejenigen des Vertragsgegners zu berücksichtigen. Praktisch wird es aber höchst selten vorkommen, daß das Gericht in Fällen, die für den Schuldner v o n großer Tragweite sind, die Ermächtigung um des Vertragsgegners willen versagt. Diesem würde damit nicht gedient sein. Denn wenn die Aufrechterhaltung mit der wirtschaftlichen Sanierung des Schuldners unvereinbar ist, so führt die Ablehnung der Ermächtigung notwendigerweise zum Konkurse, in welchem der Verwalter ohne jede gerichtliche Mitwirkung nichterfüllen bzw. kündigen darf. Der Vertragsgegener hat dann höchstens (bei Miet- oder Dienst Verträgen) ein Quartal gewonnen.

Geschäftsführer von Restaurants, Cafés, Vergnügungsunternehmungen usw. sind „Handlungsgehilfen" im Sinne des § 5 9 H G B , vorausgesetzt, daß ihnen nicht bloß die Überwachung der Speisenzubereitung und der Kellner sowie die Aufrechterhaltung der Ordnung, sondern auch kaufmännische Funktionen (wie Buchführung, Abrechnung, Einkauf) obliegen. Ebenso der Hotelleiter und der von einer Brauerei eingesetzte Leiter einer ihr gehörigen Gastwirtschaft. Würdinger in R G R K o m m z. H G B § 59 Anm. 7 mit Entscheidungen. Die Kündigung zum 31. Dezember 1956 muß an sich mit Frist von 6 Wochen (§ 66), d. h. spätestens am 19. November, erklärt werden. Selbstverständlich kann aber Geier das ihm eingeräumte außerordentliche Kündigungsrecht nur so lange ausüben, als das Vergleichsverfahren währt. Tut er das, so wird der Vertrag mit dem 31. Dezember 1956 endgültig aufgehoben, gleichviel was nachher aus dem Vergleichsverfahren wird. Langrock hat Anspruch auf Ersatz des ihm durch die vorzeitige Beendigung entstehenden Schadens. Mit dem Schadensersatzanspruch ist er am Verfahren beteiligt, d. h. er erhält beim Zustandekommen eines Vergleichs lediglich die Quote, während seine Vertragsansprüche für die Zeit bis 31. Dezember 1956 vom Vergleich nicht berührt werden. §§ 25, 52 1 VerglO; vgl. § 592, § 6 i 1 K O ; unten S. 360. B e t r i e b s d a r l e h n . Müller berichtet dem Gericht: „Obgleich der Schuldner für seinen und seiner Familie Unterhalt nur 45 D M wöchentlich entnimmt,"

— er darf während des Verfahrens die vorhandenen Mittel für Unterhaltszwecke verbrauchen, soweit sie zu einer „bescheidenen Lebensführung" für ihn und seine Familie unerläßlich sind ( § 5 6 VerglO). — „fehlen seit Beginn des Vergleichsverfahrens die zur Aufrechterhaltung des Betriebes notwendigen Gelder, weil die Tageseinnahmen infolge der ungünstigen Wirtschaftslage hinter denen des Vorjahres zurückgeblieben sind und weil alle Lieferanten vorherige Barzahlung verlangen."

Daß Geier sich im Vergleichsverfahren befindet, haben die Geschäftsfreunde (auch wenn sie nicht als beteiligte Gläubiger eine formelle Ladung gemäß S. 340 Ziff. 2 d erhalten) aus der öffentlichen Bekanntmachung und dem Handelsregister ersehen. Nun gehören Ansprüche aus einer nach Eröffnung des Verfahrens erfolgten Lieferung nicht zu den vom späteren Vergleich betroffenen Forderungen ( § § 2 5 , 8 2 ! VerglO, 3 1 KO) — übrigens ohne Unterschied, ob der Vergleichsverwalter der Bestellung zugestimmt hat oder nicht —, so daß normalerweise auf volle Zahlung nach Zustandekommen des Vergleichs zu rechnen ist. Doch befürchten die Lieferanten, daß das Vergleichsverfahren in einen Konkurs übergeleitet werden könnte: alsdann würden sie die Stellung gewöhnlicher Konkursgläubiger haben, denn ihre Forderungen sind

Konkursrichter — Einstellung des Vergleichsverfahrens

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vor Konkurseröffnung entstanden, und es gibt keine Ausnahme zugunsten derartiger Gläubiger. Darum machen sie vorsichtigerweise die Lieferung von sofortiger Zahlung abhängig. „Geier hat deshalb mit meiner Zustimmung von der .Ersten Kölner Aktienbrauerei', der Firma Jürgens & Petersen und dem Bankhaus Schilling insgesamt 4500 D M als Darlehn zur Fortführung des Betriebes aufgenommen."

Betriebsdarlehen sind im Falle der Überleitung des Verfahrens in einem Konkurs dort Masseschulden, so daß die Darlehnsgeber kein allzu großes Risiko eingehen. Entsprechendes gilt für die Gerichtskosten des Vergleichsverfahrens, das Honorar und die Auslagen des vorläufigen Verwalters und des Vergleichsverwalters sowie die Entschädigung für die Mitglieder des Gläubigerbeirats1). §§ 105, 106 VerglO. „Damit hoffe ich bis zum Vergleichstermin auszukommen und auch die Gerichtskosten sowie meine Vergütung und Auslagen zu decken."

Z u r ü c k n a h m e des A n t r a g s . E i n s t e l l u n g des V e r g l e i c h s v e r f a h r e n s . Drei Tage vor dem Termin schreibt Geier: „Trotz größter Bemühungen ist es mir nicht gelungen, den Hypothekengläubiger Nitscbe zur Zurücknahme seines Zwangsversteigerungs- und Zwangsverwaltungsantrags zu bestimmen. Ferner hat die ,Union'-Bank das Stehenlassen der für sie auf dem .Lunapark'-Grundstück eingetragenen Sicherungshypothek abgelehnt. Auch will ein Teil der am Verfahren beteiligten Gläubiger sich nicht davon überzeugen lassen, daß der angebotene Vergleich der Sachlage entspricht. Da durch diese Umstände die Erreichung der erforderlichen Mehrheit"

— da der vorgeschlagene Vergleich den Gläubigern weniger als die Hälfte ihrer Forderungen bietet, muß neben der einfachen Kopfmehrheit (§ 74 1 *) nicht bloß die gewöhnliche Summenmehrheit von 75% (§ 74 l 2 ), sondern eine solche von 80% der stimmberechtigten Forderungen aufgebracht werden (§ 7 4 1 1 1 ) — „und die spätere Durchführbarkeit des Vergleichs in Frage gestellt ist, so nehme ich den am 9. September d. J. gestellten Vergleichsantrag hiermit zurück."

Bis zum Schluß der Abstimmung im Vergleichstermin steht dem Schuldner die Rücknahme des Antrags frei (§ 99). Die „Einstellung" des Verfahrens ist auszusprechen, wenn es zu keinem Vergleich und zu keiner Entscheidung des Gerichts über die Bestätigung kommt, z.B. der Schuldner den Antrag zurücknimmt, der Zwangsvergleich nicht die vorgeschriebene Mehrheit erreicht, die Voraussetzungen des Vergleichsverfahrens vor dem Termin durch das Verhalten des Schuldners oder aus sonstigen Gründen hinfällig werden (§ 100). War bereits ein Zwangsvergleich angenommen, so endet das Verfahren entweder mit Bestätigung (§ 78) oder mit Versagung der Bestätigung (§ 79). Wird der mit dem Vergleichsverfahren bezweckte Erfolg (Abwendung des Konkurses; vgl. § i VerglO) nicht erreicht, sei es wegen Ablehnung der Eröffnung des Verfahrens (§ 1 9 1 VerglO), sei es wegen Versagung der Bestätigung des zustandegekommenen Vergleichs (§ 801 VerglO) oder sei es wegen Einstellung des Vergleichsverfahrens (§ 101 S. 1 VerglO), so ist nach den genannten Bestimmungen zugleich von Amts wegen über die Eröffnung des Konkursverfahrens zu entscheiden. Der das Vergleichsverfahren bzw. das Vergleichseröffnungsverfahren beendende Beschluß muß also mit dem über die Eröffnung des Konkursverfahrens befindenden Beschluß verbunden werden. Nach einer neueren, jedoch nicht herrschenden Meinung (vgl. Bley 2. Auflage § 106 Anm 8, § 26 Anm. 86) sollen auch die bereits im Vorverfahren, also vor Eröffnung des Vergleichsverfahrens, gegebenen Darlehen (sog. Vergleichsdarlehen) nicht beteiligte Forderungen sein, falls der vorläufige Verwalter der Darlehensaufnahme zugestimmt hat und ihm nach § 12 S. 2 VerglO die Befugnisse gemäß § 57 VerglO. übertragen waren.

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Konkursrichter — Konkurseröffnung

Da Geier den Vergleichsantrag zurückgenommen hat, hat der Richter demnach nach § 99 S. i VerglO die Einstellung des Vergleichsverfahrens auszusprechen und nach § 101 S. i VerglO zugleich über die Eröffnung des Konkursverfahrens zu entscheiden. Konkurseröffnung In Sachen Geier liegt dem Gericht noch immer der Konkursantrag der Deutschen Sektkellerei Rudolf Wagner & Co. in Rüdesheim vor (vgl. S. 330), der von der Stellung des Antrags auf Eröffnung des Vergleichsverfahrens bis zur Rechtskraft der das Verfahren abschließenden Entscheidung nach § 46 VerglO kraft Gesetzes ausgesetzt war (vgl. S. 3 3 3 ) . Da die Entscheidung, die das Vergleichsverfahren abschließt, als solche nicht anfechtbar ist, ist die Aussetzung der- Entscheidung über den Konkursantrag der Deutschen Sektkellereien damit beendet. Der die Einstellung des Vergleichsverfahrens aussprechende Beschluß ist für sich allein unanfechtbar. Beschwerdefähig ist lediglich die zugleich zu treffende Entscheidung über die Konkurseröffnung (§§ 101 S. 2, 80 II VerglO). Nur auf dem Wege der sofortigen Beschwerde gegen die Konkursentscheidung kann mittelbar auch die Einstellung des Vergleichsverfahrens angegriffen werden, weil nach § 101 S. 2 VerglO im Rahmen der Beschwerde gegen die Konkursentscheidung geltend gemacht werden kann, das Vergleichsverfahren sei zu Unrecht eingestellt worden. — Zu beachten ist, daß die Frist für die sofortige Beschwerde gegen die in den §§ 19 I, II, 80 I, II, 101 und 96 V, V I VerglO nach § 121 II S. 2 VerglO eine lediglich einwöchige ist, während das Konkursverfahren sonst die normale zweiwöchige Frist gewährt (§§73 III, 72 K O in Verbindung mit § 577 ZPO).

a)

b) c) d)

Den Schuldner nochmals gemäß § 105 " K O zu hören, liegt kein Grund vor. Da die Voraussetzungen der Konkurseröffnung, nämlich Vorhandensein eines Konkursantrags ( § 1 0 3 K O ) oder Vorliegen eines der in der VerglO geregelten Fälle, wo von Amts wegen die Entscheidung zu treffen ist (S§ 19 1 . 8 o 1 . 9 6v > ioi VerglO), Antragsbefugnis des Antragstellers (S 103 1 1 KO), Konkursfähigkeit des Antragsgegners (§§ i 1 , 2091, 207, 213, 214 KO), Zahlungsunfähigkeit bzw. Überschuldung (§§ 102, 2071, 209 1 S. 1 und 2, 213, 215 K O , S 63 1 GmbHG sowie §§ 981, 140 S. 1 GenG),

im Fall Geier erfüllt sind (vgl. S. 332), erläßt der Richter nunmehr folgenden Beschluß : ..53 N 96/56 Beschluß in dem Vergleichsverfahren über das Vermögen des Gastwirts und Schaustellungsunternehmers Konrad Geier, Alleininhabers der Firma „Lunapark Ehrenfeld Konrad Geier" in Köln-Ehrenfeld, Richardstraße 56 1. Das Vergleichsverfahren wird eingestellt. 2. Über das Vermögen des bezeichneten Schuldners wird das Anschlußkonkursverfahren eröffnet. Der Treuhänder Fritz Müller, Köln, Siegfriedstraße 1, T e l e f o n 5 43 21, wird zum Konkursverwalter ernannt. Allen Personen, die eine zur Konkursmasse gehörige Sache in Besitz haben oder zur Konkursmasse etwas schuldig sind, wird aufgegeben, nichts an den Gemeinschuldner auszuhändigen oder zu leisten. Dieser Beschluß wird erst mit seiner Rechtskraft wirksam.

Konkursrichter — Konkurseröffnung

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Gründe: Der Schuldner hatte am 9. September 1956 den Antrag auf Eröffnung des gerichtlichen Vergleichsverfahrens zur Abwendung des Konkurses gestellt, nachdem die Firma Deutsche Sektkellereien Rudolf Wagner & Co. in Rüdesheim am 7. September 1956 Eröffnung des Konkursverfahrens beantragt hatte. Nachdem dem Antrag des Schuldners durch Eröffnungsbeschluß vom 19. September 1956 (53 V N 128/56) stattgegeben worden war, hat er diesen Antrag vor dem Vergleichstermin wieder zurückgenommen. Das Vergleichsverfahren ist deshalb nach § 99 VerglO einzustellen. Weil der Schuldner nach den getroffenen Ermittlungen zahlungsunfähig ist, ist nach §§ i o i , 102 VerglO in Verbindung mit § 102 K O zugleich das Anschlußkonkursverfahren zu eröffnen. Köln den 19. Oktober 1956. Amtsgericht Richter" Die Entscheidung über Eröffnungsanträge zieht sich manchmal lange hin, besonders wenn die Sache in die Beschwerdeinstanz geht. U m Schädigungen der Konkursgläubiger während der Zwischenzeit zu verhüten, kann das Gericht gegen den Schuldner nach Bedarf persönliche Freiheitsbeschränkungen oder Verfügungsbeschränkungen bis zum „allgemeinen Veräußerungsverbot" anordnen (§ 106). Die Wirkung der Verfügungsbeschränkung ergibt sich aus §§ 1 3 5 , 1 3 6 , 89z 1 S. 2 B G B , 7 7 2 Z P O . U m den guten Glauben Dritter zu zerstören, werden die Verfügungsbeschränkungen auf Ersuchen des Konkursgerichts ins Grundbuch eingetragen ( § 1 1 3 K O ) . In unserem Fall sieht das Gericht v o n derartigen Sicherungsmaßnahmen ab. Z u obigem Beschluß verfügt der Richter noch: 1. Beschluß durch Aufgabe zur Post zustellen an: a) Schuldner, b) Firma Deutsche Sektkellereien Rudolf Wagner ¿r Co., Rüdesheim 2. Nachricht an Konkursverwalter 3. Wiedervorlegen 1 Woche nach Zustellung zu ia). Erst nach Rechtskraft des Beschlusses (§§ 101 S. 2, 8 0 " - 1 " V e r g l O ) trifft das Gericht alsdann die weiteren Anordnungen und veranlaßt die öffentlichen Bekanntmachungen. Dies geschieht in folgender Weise: »53 N 95/56 Beschluß in dem Anschlußkonkursverfahren über das Vermögen des Gastwirts und Schaustellungsunternehmers Konrad Geier, Alleininhabers der Firma „Lunapark Ehrenfeld Konrad Geier" in KölnEhrenfeld, Richardstraße 56. Der Beschluß vom 19. Oktober 1956, durch den das Anschlußkonkursverfahren über das Vermögen des bezeichneten Gemeinschuldners eröffnet worden ist, ist — mit dem Beginn des 30. Oktober 1956 — rechtskräftig und damit wirksam geworden. In Ergänzung dieses Beschlusses wird angeordnet: Konkursforderungen sind bis zum 1. Dezember 1956 bei dem Gericht anzumelden. Termin zur Beschlußfassung über die Beibehaltung des ernannten oder die Wahl eines anderen Verwalters sowie über die Bestellung eines Gläubigerausschusses und eintretendenfalls über die im § 132 ,134 und 137 K O bezeichneten Gegenstände wird auf den 15. November 1956 vormittags 9 Uhr und zur Prüfung der angemeldeten Forderungen auf den 29. Dezember 1956 vormittags 10 Uhr vor dem unterzeichneten Gericht anberaumt. Allen Personen, die eine zur Konkursmasse gehörige Sache in Besitz haben oder zur Konkursmasse etwas schuldig sind, wird aufgegeben, nichts an den Gemeinschuldner auszuhängigen und

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Konkutsrichter — Auslagen und Vergütung

zu leisten, auch die Verpflichtung auferlegt, von dem Besitz der Sache und von den Forderungen, für welche sie aus der Sache abgesonderte Befriedigung in Anspruch nehmen, dem Konkursverwalter bis zum 12. November 1956 Anzeige zu machen. Köln, den 30. Oktober 1956. Amtsgericht. Richter."

Zwecks endgültiger Erledigung des Vergleichsverfahrens setzt das Gericht nach § 43 VerglO noch die Vergütung und die Auslagen des Vergleichsverwalters fest: „ 5 3 V N 128/56 Beschluß In dem Vergleichsverfahren werden die Vergütung des Vergleichsverwalters auf 800,— D M , seine Auslagen auf 136,75 D M festgesetzt. Köln, den 30. Oktober 1956. Amtsgericht, Abtl. 53 Richter Amtsgerichtsrat."

Während Vormünder, Pfleger und Nachlaßverwalter ihre Auslagen ohne weiteres der Masse entnehmen dürfen (arg. § 1835 BGB), bedarf es bei dem Vergleichs- und Konkursverwalter hierfür einer gerichtlichen Festsetzung (§ 4 3 " VerglO, § 85 1 S. 2 KO). Maßgebend für die Festsetzung der Vergütung und der Auslagen ist die A V des R J M vom 2z. Febr. 1936 (DJ 311). Vereinbarungen des Vergleichsverwalters mit dem Schuldner oder einem Vergleichsgläubiger über die Höhe der Auslagen oder der Vergütung sind nichtig (§ 43 I V VerglO). Die Mitglieder des Gläubigerbeirats erhalten im Vergleichsverfahren keine Vergütung, sondern lediglich Erstattung der baren Auslagen und Ersatz für Zeitversäumnis (§ 4 5 1 1 S. 1 VerglO; vgl. auch Amtl. Begr. D J 35, 391). Zum Inhalt des Konkurseröffhungs- bzw. des Ergänzungsbeschlusses vgl. noch die §§ 1 0 8 , 1 1 0 , 1 1 8 , 1 3 8 K O . Die „erste Gläubigerversammlung" ist nicht über einen Monat hinaus anzusetzen. Die Anmeldefrist für Konkursforderungen beträgt 2 Wochen bis 3 Monate und der Zwischenraum vom Ablauf der Anmeldefrist bis zum allgemeinen Prüfungstermin 1 Woche bis 2 Monate. Erste Gläubigerversammlung und allgemeiner Prüfungstermin können verbunden werden, man muß dann einen Tag zwischen 3 Wochen und einem Monat wählen. Der im letzten Absatz enthaltene „offene Arrest" spricht zunächst ein Leistungsverbot aus, das sich als gesetzliche Folge des mit der Eröffnung eintretenden Verlustes des Verfügungsrechts des Gemeinschuldners von selbst ergibt. Von erheblicherer Bedeutung ist das anschließende Anzeigegebot, weil seine Nichtbeachtung eine Schadensersatzpflicht begründet (§ 119). Hatte z.B. der Verwalter von der Zugehörigkeit einer Sache zur Masse nichts gewußt und infolgedessen die Verwertung zu günstigen Preisen unterlassen, und ist inzwischen der Preis gefallen (Wertpapiere! Modeartikel!), so haftet der Besitzer für den Mindererlös. Der offene Arrest trifft auch den Gerichtsvollzieher, der beim Schuldner gepfändete Sachen (Wertsachen, oben S. 217) als unmittelbarer Besitzer an sich genommen hat. — Mit der Konkurseröffnung wird das gesamte zu diesem Zeitpunkte vorhandene pfändbare Vermögen des Schuldners — die „Konkursmasse" (§ i 1 ) — für die Gesamtheit seiner Gläubiger — die „Konkursgläubiger" — mit Beschlag belegt und dient zu ihrer gleichmäßigen und gemeinschaftlichen Befriedigung nach Maßgabe der konkursmäßigen Rangordnung (§§ 3 1 , 61). Der Konkurs ist also als G e n e r a l e x e k u t i o n aufzufassen. Folgerichtig sind Einzelvollstreckungen oder -Arrestvoll-

Konkursrichter — Wesen des Konkurses

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Ziehungen von Konkursgläubigern während des Konkurses unzulässig (§ 14). Auch die Leistungsklage wird dem Konkursgläubiger versagt; er muß seine Forderung in dem besonderen Verfahren der § § 13 8 f. anmelden und abwarten, bis ihre Feststellung erfolgt und er durch den Verwalter die ihm zustehende Quote erhält. — Während nun bei der Einzelzwangsvollstreckung der Gläubiger an den zu seiner Befriedigung dienenden Vermögens stücken des Schuldners ein Pfandrecht erlangt und sie auf Grund dieses Pfandrechts versteigern läßt, erfolgt die Verwertung der Konkursmasse dergestalt, daß der Konkursverwalter, dem sie obliegt, zwar nicht geradezu fiduziarischer Eigentümer wird, aber doch das Verfügungs- und Verwaltungsrecht des Schuldners kraft eigenen Rechts und im eigenen Namen ausübt §( 6 1 1 ). Demgemäß verliert der Schuldner — obgleich er Eigentümer der Konkursmasse bleibt — das Verfügungsund Verwaltungsrecht (§ 6 1 ), und es tritt s e p a r a t i o b o n o r u m ein, die sich auch auf die Prozeßführung und Aufrechnung erstreckt. — Da der Konkurs auf Versilberung der Masse abzielt, stellt er zugleich ein L i q u i d a t i o n s v e r f a h r e n dar, und zwar ein solches, bei dem der Liquidationsgedanke weit schärfer durchgeführt ist als bei der Liquidation von Handelsgesellschaften und juristischen Personen. Dort wird nämlich die Rechtsstellung Dritter nicht berührt, und die Abwicklung und Versilberung geschieht auf Grund der an sich bestehenden Rechtslage, so daß beispielsweise die laufenden Verträge mangels gegenteiliger Vereinbarung vollständig zu erfüllen sind und bei befristeten Forderungen und Schulden der Eintritt der Fälligkeit abgewartet werden muß. Dagegen treten im Konkurse zur Beschleunigung und Erleichterung des Verfahrens verschiedene Veränderungen ein: noch nicht erfüllte gegenseitige und andere Vertragsverhältnisse können vorzeitig aufgehoben werden (§§ 17f.), Gesellschaften endigen (§§ 728 B G B , i 3 i 6 H G B ) , Auseinandersetzungsbeschränkungen bei Gemeinschaften, an denen der Gemeinschuldner beteiligt ist, treten außer Kraft (§ 1 6 1 1 KO), gestundete Forderungen von Konkursgläubigern — nicht auch Forderungen des Gemeinschuldners an Dritte — werden sofort fällig (§65), auf Individualleistung gerichtete Ansprüche verwandeln sich in Geldforderungen (§ 69), und zur Feststellung der Konkursforderungen ist das vereinfachte Anmeldungs- und Prüfungsverfahren (§§ 138f.) gegeben. — Die durch die Generalexekution begründete gemeinschaftliche Rechtsstellung der Konkursgläubiger, die „par conditio creditorum", führt schließlich zum Ausbau einer o r g a n i s i e r t e n G l ä u b i g e r g e m e i n s c h a f t , die im Gläubigerausschuß bzw. der Gläubigerversammlung mit Mehrheit entscheidende Bestimmungen über Art und Weise der Durchführung des Konkurses treffen, im Zwangsvergleich sogar Rechte gegen den Gemeinschuldner mit Wirkung für alle Gläubiger aufheben kann. Die Konkursmasse, wie sie der Verwalter bei Eröffnung des Verfahrens als „Bruttomasse" übernimmt, kann sich durch Anfechtung von Rechtshandlungen (Abt. I S. 88ff.) vergrößern. Sie kann sich durch A u s - und A b s o n d e r u n g s a n s p r ü c h e sowie durch A u f r e c h n u n g (§§ 53f.) verringern. Mit der Aussonderung (§ 43 f.) macht ein Dritter — analog der Intervention der Einzelvollstreckung — geltend, daß ihm Eigentum oder ein sonstiges die Veräußerung hinderndes Recht an einem Gegenstand zustehe und dieser Gegenstand daher aus der Masse gänzlich auszuscheiden sei. Bei der Absonderung (§§4,47f.) erhält der Berechtigte aus einem zur Masse gehörigen Gegenstand wegen seiner durch Hypothek, Pfandrecht usw. gesicherten Forderung vorzugsweise Befriedigung, wird also vom Konkurse insoweit nicht betroffen. Aus der nach Vorstehendem abgegrenzten Masse sind zunächst die Ansprüche der „ M a s s e g l ä u b i g e r " , nämlich „Masseschulden" (§ 59) und „Massekosten" (§58) zu decken. Es handelt sich hierbei nicht — wie bei Aus- und Absonderung — um Rechte, die mit gleichsam dinglicher Wirkung gegenüber der Masse geltend gemacht

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Konkursrichter — Unterschiede zwischen Vergleichs- und Konkursverfahren

werden, sondern um Ansprüche v o n bloß obligatorischer Natur. Die Massegläubiger unterliegen aber bei Durchführung ihrer Forderungen nicht den für die Konkursgläubiger geltenden besonderen Beschränkungen, sondern können mit K l a g e und Zwangsvollstreckung gegen den Verwalter vorgehen. Masseschulden und -kosten sind im wesentlichen nach der Eröffnung entstandene Ansprüche, vor allem die V e r pflichtungen aus den Geschäften oder Pro2essen des Verwalters. Reicht die Masse, was vorkommen kann, zur Befriedigung aller Massegläubiger nicht aus, so tritt unter ihnen die besondere Rangordnung des § 60 ein. N a c h Berichtigung der Massegläubiger bleibt die „ N e t t o - M a s s e " übrig, aus der nunmehr die K o n k u r s g l ä u b i g e r in der Rangordnung des § 61 zur Hebung gelangen. U n t e r s c h i e d e z w i s c h e n V e r g l e i c h s - u n d K o n k u r s v e r f a h r e n : Das Konkursverfahren will die G l ä u b i g e r befriedigen durch L i q u i d a t i o n des Schuldner Vermögens. Das Vergleichsverfahren will dem S c h u l d n e r helfen und seinen B e t r i e b e r h a l t e n , indem es seine Verbindlichkeiten herabsetzt. Das Konkursverfahren ist deshalb seinem Wesen nach Vollstreckungsrecht. Es stellt neben die Einzelvollstreckung die sog. Generalexekution, bei welcher nicht einzelne Gläubiger einzelne Vermögensgegenstände des Schuldners zwecks Befriedigung zwangsweise verwerten lassen, sondern in der für eine zum Zwecke der Befriedigung zusammengefaßte Gläubigergemeinschaft das gesamte Vermögen des Schuldners in einem besonderen Verfahren zwangsweise versilbert wird. Demgegenüber ist das Vergleichsverfahren — trotz zahlreicher vollstreckungsrechtlicher Bestimmungen — seinem Wesen nach kein Vollstreckungsrecht. Vielmehr sucht es die Generalexekution dadurch zu verhindern, daß es die materiellrechtliche Situation des Schuldners seiner wirtschaftlichen Situation anpaßt. Während das Vollstreckungsrecht einen bestimmten Vermögensgegenstand erfassen muß (so der Konkurs das gemeinschuldnerische Vermögen im Zeitpunkt der Konkurseröffnung; vgl § 1 KO), kennt das Vergleichsverfahren keine „separatio bonorum". Es kann einen derartigen Unterschied zwischen Alt- und Neuvermögen nicht machen, weil sich der Verfahrenszweck schon in der materiellrechtlichen Beschränkung der Gläubigeransprüche erfüllt, so daß eine darüberhinausgehende vollstreckungsrechtliche Begrenzung der Gläubigerrechte sachlich nicht gerechtfertigt wäre. Das Vergleichsverfahren kennt demzufolge auch nicht die starken Beschränkungen, welche den Gemeinschuldner infolge des Übergangs der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis auf den Konkursverwalter ( § 6 KO) hinsichtlich des Altvermögens (Konkursmasse) treffen. Verfügungsund Verwaltungsrecht, Aktiv- und Passivlegitimation verbleiben grundsätzlich dem Schuldner. Dessen Stellung kann lediglich fakultativ in gewissem Umfang durch Verfügungsbeschränkungen (§§ 58fr. VerglO) und durch eine Verstärkung der Stellung des Vergleichsverwalters (vgl S. 336 und 341) eingeengt und der des Gemeinschuldners in etwa angenähert werden. Auch die Vorschriften über Nichterfüllung bzw. außerordentliche Kündigung laufender Verträge (vgl S. 343) beruhen weniger auf der „Liquidations"-Idee des Konkurses als vielmehr auf dem Gedanken, dem Schuldner zu helfen, sich von drückenden Verträgen zu lösen, welche wirtschaftlich nicht durchführbar sind und den Vergleich gefährden. Trotz Anlehnung der VerglO an die K O hinsichtlich der verschiedenen Gläubigerkategorien kennt das Vergleichsverfahren nicht die konkursrechtliche Rangfolge der mehr oder weniger begünstigten Gläubiger, sondern unterscheidet nur zwischen Gläubigern, die am Vergleich beteiligt und nicht beteiligt sind. Die Vorrechtsgläubiger der K O sind keine Vergleichsgläubiger (§ 26 I VerglO). Noch weniger gibt es im Vergleichsverfahren Massegläubiger. Hierfür fehlt es schon an der separatio bonorum, an dem Vorhandensein einer Teilungsmasse. Gläubiger, deren Ansprüche auf einer besonderen Beziehung zum Verfahren, nämlich auf das Verfahren ermöglichenden oder begünstigenden Vorgängen beruhen, sind im Vergleichsverfahren einfach „nichtbeteiligte" Gläubiger (vgl. z.B. § 26 II VerglO). Das Forderungsanmelde- und Prufungsverfahren dient nach der VerglO primär dem Zweck der Stimmrechtsfeststellung, mit welcher der Kreis der Gläubiger festgelegt wird, der die Annahmeerklärung zum Vergleichsvorschlag abgibt oder verweigert. Nur sekundär wird die hierzu notwendige Forderungsfeststellung gleichzeitig zur Titulierung der betreffenden Forderungen benutzt. Das konkursrechtliche Feststellungsverfahren dient dagegen nur der Befriedigung und Titulierung der Forderungen. Schließlich kennt das Vergleichsverfahren nicht die Anfechtung von Rechtshandlungen des Schuldners, die die Gläubiger benachteiligen. Das Institut der Anfechtung, das oft langwierige Rechtsstreitigkeiten zur Folge hat, würde dem Wesen des auf eine beschleunigte Abwicklung angelegten Vergleichsverfahrens widersprechen. Der Gefahr

Konkursrichter — Verfügung bei Konkurseröffnung

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der Verminderung des frei verfügbaren Vermögens während der wirtschaftlichen Krise sucht die VerglO durch die Sperrfrist des § 28 VerglO zu begegnen, wodurch alle Zwangsvollstreckungsmaßnahmen aus den letzten 29 Tagen vor dem Vergleichsantrag erfaßt werden, die betreffenden Gläubiger am Vergleich beteiligt bleiben und ihre Sicherungen oder Befriedigungen mit der Vergleichsbestätigung oder Anschlußkonkurseröffnung unwirksam werden (§§ 87, 104 VerglO).

Verfügung zum Eröffnungs- und Ergänzungsbeschluß: „ 1. Eröffnungs- und Ergänzungsbeschluß zustellen mit Post-Zust.-Urk: a) an Gemeinschuldner mit Zusatz: Das persönliche Erscheinen zu den Terminen am 15. November 1956 und 29. Dezember 1956 wird angeordnet, b) an Wagner & Co. z. H. von R A . Schwärc) dem Verwalter, d) durch Aufgabe zur Post: den der Person nach bekannten Gläubigern und Schuldnern."

Vgl. § § 7 3 " , 1 1 \ I " 1 1 1 , KO. Abweichend vom Vergleichsverfahren unterliegen in Konkurssachen grundsätzlich alle Entscheidungen der sofortigen Beschwerde nach den Vorschriften der ZPO (§§ 72, 7 3 I " KO). Bei duae difformes weitere Beschwerde (§ 568 1 1 ZPO). Beschwerdefrist: zwei Wochen (§ 577 11 ). Ausschluß der Beschwerde gegenüber Stimmrechtsentscheidungen S. 374, der weiteren Beschwerde in Zwangsvergleichssachen S. 377. Die Beschwerde gegen einen Eröffnungsbeschluß steht nur dem Gemeinschuldner, nicht auch dem Gläubiger, zu (§ 109 K O , §§ 19 11 S. 2, 8 0 " S. 2, 9ÖVI S. 2, 101 S. 2 VerglO). „2. Bekanntmachung gemäß § 1 1 1 1 , 1 1 K O in a) Bundesanzeiger, b) Regierungsamtsblatt, c) Kölnische Rundschau, Stadtausgabe, d) Kölner Stadt-Anzeiger, Stadtausgabe.

Die Bekanntmachung, welche mit Ablauf des zweiten Tages nach Ausgabe des Amtsblattes als vollzogen gilt (§ 76 1 S. 2), ersetzt alle vorgeschriebenen Zustellungen (§ 76''O- Wegen § 98 muß sie die Tagesordnung der ersten Gläubigerversammlung im einzelnen wiedergeben, weil sonst die Gefahr besteht, daß die Versammlung für nicht ordnungsmäßig einberufen und die in ihr gefaßten Beschlüsse für nichtig erklärt werden! Vgl. JW 31, 2588 21 , aber auch R G Z 143, 266; 149/185. „ 3 . Dem Verwalter ist Bescheinigung gemäß § 8 1 1 1 K O zu erteilen. 4. Beglaubigte Abschrift des Eröffnungs- und Ergänzungsbeschlusses der Staatsanwaltschaft."

Die Staatsanwaltschaft schickt später dem Verwalter einen ausführlichen Fragebogen zur Ausfüllung zu. Von den Antworten des Verwalters hängt es gewöhnlich ab, ob gegen den Gemeinschuldner oder dritte Personen ein Strafverfahren wegen Konkurs Vergehens oder -Verbrechens (§§ 239^) eingeleitet wird. Besonders häufig kommt in der Praxis einfacher Bankrott, begangen durch Unterlassung oder unordentliche Führung der Handelsbücher (§ 2403), vor. „5. desgl. dem Amtsgericht, Handelsregister."

Nach § 32 H G B ist im Handelsregister, und zwar in Sp. 5: „Rechtsverhältnisse bei Einzelkaufleuten", die Eröffnung des Konkurses von Amts wegen einzutragen. „6. desgl. dem Amtsgericht Köln, Grundbuchamt zu den Grundakten von Ehrenfeld Bd. I V Bl. Nr. 97 und dem Amtsgericht Brühl, Grundbuchamt, zu den Grundakten von Brühl Bd. V Bl.Nr. 145 mit dem Ersuchen um Eintragung des Konkurs Vermerks."

Vgl. § 1 1 3 KO. Gehören Hypotheken zur Masse, so trägt das Grundbuchamt den Konkursvermerk ausnahmsweise ohne Vorlegung des Briefes ein. Der Konkursvermerk bewirkt absolute Sperrung des Grundbuchs gegen Verfügungen des Gemeinschuldners. ,,7. desgl. dem Amtsgericht, Abt. für Vormundschaftssachen, hier mit dem Bemerken, daß Geier ein minderjähriges Kind zweiter Ehe hat."

352

Konkursrichter — Öffentlichrechtliche Stellung des Gemeinschuldners

V g l . § 1647 B G B . D i e Konkurseröffnung führt auch eine Minderung der staatsbürgerlichen Stellung des Gemeinschuldners herbei. Z w a r behält er sein aktives und passives Wahlrecht, aber er verliert die Fähigkeit, Schöffe oder Geschworener (§§ 32®, 84 G V G ) oder Beisitzer im Arbeitsgericht (§ 2 i n A r b G G ) zu sein oder ein Ehrenamt der Reichsversicherungsordnung zu bekleiden (§ 12 2 R V O ) . Diese Unfähigkeit tritt übrigens in g l e i c h e r w e i s e bei Erlaß eines „allgemeinen Veräußerungsverbots" im Vergleichsverfahren (S. 341) oder Konkurseröffnungsverfahren (S. 347) ein, weil dadurch der Schuldner ebenfalls „infolge gerichtlicher A n o r d n u n g in der V e r f ü g u n g über sein V e r m ö g e n beschränkt" wird. Besondere Benachrichtigungen an die mit der A u f stellung der Schöffenliste usw. befaßten Behörden ergehen nicht; sie müssen aus den öffentlichen Bekanntmachungen selbst die im Konkurse oder unter allgemeinem V e r äußerungsverbot stehenden Personen ausfindig machen. „8. desgl. a) der Gerichtsvollzieherverteilungsstelle Köln, b) der Stadtgemeinde Köln, Köln, c) der Industrie- und Handelskammer, Köln, d) dem Amtsgericht, Vollstreckungsgericht, Köln. 9. Eröffnungs- und Ergänzungsbeschluß abschriftlich (formlos) mitteilen: a) der Gerichtskasse Köln, b) der Zwangsvollstreckungsstelle des städt. Steueramts, Köln, c) dem Finanzamt Köln-Nord, Köln, d) der allgemeinen Ortskrankenkasse Köln, e) der Krankenkasse der Wirteinnung, Köln, f ) der Berufsgenossenschaft, g) der Bundesversicherungsanstalt für Angestellte, Düsseldorf, h) Reg.-Insp. Schmitt, Kontrollbeamter der Landesversicherungsanstalt Rheinprovinz, Köln, Eduardstraße 14, i) dem Fernmeldeamt, Köln-Ehrenfeld, Venloerstraße 156, k) dem Postscheckamt Köln, 1) dem Arbeitsgericht zu K ö l n . " V g l . § 12 P r A G K O ; RFB1 31, 9; A V P r J M B l v o m 11. O k t o b e r 1927 (PrJMBl 319) und v o m 12. N o v e m b e r 1927 (PrJMBl 344). I m übrigen erscheint die Mitteilung an die oben genannten Stellen auch deshalb zweckmäßig, weil diese erfahrungsgemäß meist v o n dem Konkursverfahren berührt werden. „10. Ersuchen an das Post- und Telegraphenamt um Aushändigung aller für den Gemeinschuldner unter seinem bürgerlichen Namen oder seiner Firma eingehenden Sendungen an den Verwalter." V g l . § 121 K O . „ 1 1 . Konkursverwalter unter Übersendung des üblichen Schreibens auffordern: a) binnen zwei Wochen ein genaues Verzeichnis der Gläubiger und Schuldner, sowie binnen drei Wochen eine Abschrift des Inventars und der Bilanz einzureichen (§ 124 K O ) . Einem etwaigen Antrag gemäß § i 2 j 2 K O auf Befreiung von der Vorschrift des § i 2 3 1 K O , wonach die einzelnen zur Konkursmasse gehörigen Gegenstände unter Zuziehung einer obrigkeitlichen oder einer Urkundsperson aufzuzeichnen sind, wird binnen 1 Woche entgegengesehen. b) die eingehenden Konkursgelder, die Wertpapiere und Kostbarkeiten bei der Hinterlegungsstelle des Amtsgerichts in K ö l n oder bei der Städtischen- oder Kreissparkasse in K ö l n zu hinterlegen und die Hinterlegung dem Gericht nachzuweisen. c) dem Gericht zum erstenmal spätestens am 15. November 1956 Bericht über den Stand des Verfahrens zu erstatten.

Konkursrichter — Zweck und Vorteile des Konkursantrags

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d) die grundbuchmäßige Bezeichnung des etwaigen weiteren Grundbesitzes des Gemeinschuldners oder seiner etwaigen dinglichen Rechte festzustellen und gemäß §113 K O die Eintragung des Sperrvermerks herbeizuführen. 12. Zählkarte A fertigen. 15. Die Geschäftsbücher des Gemeinschuldners sind zu schließen."

Die Schließung erfolgt nach § 122 1 1 durch Vermerk hinter der letzten Bucheintragung: „Wegen Eröffnung des Konkursverfahrens geschlossen. Köln, 5. November 1956. Amtsgericht. Geschäftsstelle. (Siegel)

Urkund als Urkundbeamter."

Schließlich wird eine Vorlegung: „14. nach 2 Wochen"

notiert, um den Eingang des vom Verwalter einzureichenden Gläubiger- und Schuldnerverzeichnisses, des Inventars nebst Bilanz (§§ 123, 124) sowie die Zustellungen zu 1 der Verfügung zu kontrollieren. Nach Eingang der Gläubiger- und Schuldnerliste werden etwa noch fehlende Zustellungen nachgeholt. Der Referendar: Haben Wagner & Co. nicht eigentlich gegen ihr Interesse gehandelt, indem sie die Eröffnung des Konkurses herbeiführten ? Vorher hatten sie die Chance, durch geschickte Vollstreckungsmaßnahmen, gegebenenfalls unter Anwendung des Offenbarungseidzwanges und durch Anfechtung benachteiligender Verfügungen nach dem Gesetz vom 21. Juli 1879 zur vollen Befriedigung zu gelangen. Im Konkurse können sie bloß die allgemeine Quote erhalten. Der Richter: Sie übersehen, daß Wagners Forderung vor dem 2. November noch gar nicht fällig ist. Aber auch ein Gläubiger, dessen Forderung fällig ist und der einen vollstreckbaren Schuldtitel in der Hand hat, wird es bald müde sein, die Beitreibung seines Anspruchs auf dem Wege der Einzelvollstreckung zu versuchen. Die Erfahrung lehrt, daß man mit den Hilfsmitteln des Offenbarungseides und der Anfechtung nicht zum Ziele kommt, wenn der Schuldner böswillig oder seine Vermögenslage undurchsichtig ist. Dem Konkursverwalter stehen ganz andere Machtmittel zu Gebote. Er nimmt die gesamte Masse einschließlich der — von der Einzelvollstreckung ausgenommenen (§ 811 1 1 Z P O ) — Geschäftsbücher und Korrespondenzen des Gemeinschuldners (§ i 1 1 1 K O ) in Besitz und kann daher in die verworrenen Verhältnisse hineinleuchten und alles Erreichbare zur Masse ziehen. Praktisch hat die Konkursdividende oft mehr Wert als die theoretische Aussicht auf hundertprozentige Befriedigung durch Einzelvollstreckung. Hierzu kommt, daß das im Konkursfall geltende Recht für die Gläubiger in einer Reihe von Punkten materiell günstiger ist: die Pflicht zum Offenbarungseid besteht ohne die dreijährige Schonfrist des § 903 Z P O (§125 K O ) , die Anfechtung benachteiligender Rechtshandlungen wird erweitert, die Geltendmachung von Eigentumsansprüchen des Ehegatten (§45 K O in Verbindung mit Art. 117 1 , 3 G G ) erschwert, Auseinandersetzungsbeschränkungen treten außer Kraft, und langfristige, für den Schuldner ruinöse Verträge können mit Hilfe der §§ i y f abgeschüttelt werden (S. 391 f.). Aus welchen Gründen stellt ein Gemeinschuldner Konkursantrag ? Hauptsächlich um dem Vorwurf zu entgehen, er habe sein Vermögen bei Seite gebracht oder einzelne Gläubiger durch Hinausschiebung des Konkurses begünstigt (§§ 2391, 2402, 241). In den meisten Fällen hofft er außerdem, im Konkurse zu einem Zwangsvergleich zu gelangen, der nicht an die Mindestquote des Vergleichsverfahrens ( § 7 VerglO) gebunden ist. Die Vorstände gewisser juristischer Personen sind sogar aus23

L u x , Schulung. 4. Aufl. (Berg)

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Konkursrichter — Vorläufiger Gläubigerausschuß

drücklich verpflichtet, zur Vermeidung zivil- und strafrechtlicher Folgen innerhalb von 2 Wochen seit Eintritt der Zahlungsunfähigkeit bzw. Feststellung der Uberschuldung entweder Konkurs oder gerichtliches Vergleichsverfahren zu beantragen (§§ 42 1 1 , 48 1 S. 2, 86, 1489 1 1 , 1980, 1985 1 1 BGB, §§ 8 3 " , 2 0 9 " , 2 1 9 m , 225 1 4 AktG, 641, 84 GmbHG, 991, 140 GenG).

Referendar: Wie lange kann der Schuldner die Eröffnung des Konkurses dadurch abwenden, daß er den antragstellenden Gläubiger auszahlt? Richter: Ohne weiteres nur bis zum Eröffnungsbeschluß. Nachher ist eine einfache Rücknahme des Antrags nicht mehr möglich. Der Schuldner kann aber noch sofortige Beschwerde einlegen und den Nachweis versuchen, daß es an einer der Voraussetzungen des Konkurses, z. B. der Zahlungsunfähigkeit, gefehlt habe. Bleibt die Beschwerde erfolglos oder war die Frist bereits abgelaufen, so läßt sich der Konkurs nur noch dadurch aus der Welt schaffen, daß man gemäß §§ 202 f. K O Einverständniserklärungen der sämtlichen Konkursgläubiger beibringt: ein recht umständliches Verfahren, welches überdies die materiellen Rechtswirkungen der einmal rechtskräftig erfolgten Konkurseröffnung nicht wieder beseitigt. V o r l ä u f i g e r G l ä u b i g e r a u s s c h u ß . Alsbald nach der Eröffnung beantragt der Verwalter unter Hinweis auf den Umfang und die Schwierigkeit der Sache die Bestellung eines Gläubigerausschusses, für den er die Mitglieder des im Vergleichsverfahren tätig gewesenen Gläubigerbeirats vorschlägt. Vor der ersten Gläubigerversammlung steht dem Konkursgericht die Befugnis zur Bestellung eines provisorischen Gläubigerausschusses zu. Es ist nicht bei der Auswahl der Mitglieder — wie später die Gläubigerversammlung — unbeschränkt, sondern darf nur Gläubiger oder Gläubigervertreter wählen (§ 87 1 ). Die gesetzlichen Voraussetzungen sind bei den Vorgeschlagenen gegeben. Verfügung: „ 1 . Beschluß. In dem Konkursverfahren usw. wird ein Gläubigerausschuß bestellt, bestehend aus dem Likörfabrikanten Fritz Folke, dem Bankier Ernst Haser und dem R A . Schwarz, sämtlich in Köln. 2. Zuzustellen dem Verwalter und Gemeinschuldner. 3. Nachricht den Mitgliedern des Gläubigerausschusses mit der Anfrage, ob sie das Amt annehmen."

Die Bestellung des Gläubigerausschusses hat zur Folge, daß der Verwalter nunmehr verpflichtet ist, in den in § § 13 3 f. bezeichneten wichtigeren Angelegenheiten die vorherige Genehmigung des Ausschusses einzuholen. Diese Vorschrift hat aber nur für das Innenverhältnis Bedeutung, indem der Verwalter durch Handeln ohne Genehmigung sich verantwortlich macht (§ 82), vielleicht auch Grund zu seiner Entlassung gibt (§ 84 1 S. 2); nach außen hin sind die Maßnahmen des Verwalters ohne Rücksicht auf die Einholung der Genehmigung rechtsgültig, so daß z. B. der Grundbuchrichter den Nachweis der Genehmigung des Gläubigerausschusses niemals fordern darf (§136). Eine Ausnahme besteht nur bezüglich der Abhebungen und Anweisungen im Verkehr mit der Hinterlegungsstelle, der gegenüber die Mitzeichnung eines Gläubigerausschußmitglieds notwendig ist (§ 137). Eine viel vernachlässigte Pflicht des Gläubigerausschusses geht dahin, allmonatlich wenigstens einmal die Kasse des Verwalters durch eines seiner Mitglieder prüfen zu lassen (§ 88 1 1 S. 2). Besonders vorsichtige Konkursrichter lassen sich über die erfolgte Kassenprüfung jedesmal eine Bescheinigung zu den Akten einreichen und notieren Fristen für die Einreichung. K o n k u r s a k t e n : Sehr wichtig ist für den Konkursrichter die zweckmäßige und übersichtliche Führung der Akten. Nach §§ 14 f. AktO werden in Konkurssachen stets zwei Aktenbände angelegt, nämlich, a) Verfahren, b) Schuldenmasse.

Konkursrichter — Erste Gläubigerversammlung Auf werden: c) d) e)

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Anordnung des Richters können daneben noch folgende weitere Aktenbände angelegt Teilungsmasse, Verteilungen, Zwangsvergleichsvorschläge

und nach Ermessen des Gerichts weitere Sonderbände. Alle Schriftstücke von allgemeiner Bedeutung — Eröffnungsbeschluß mit Verfügung, Protokoll der ersten Gläubigerversammlung, Berichte des Verwalters, Protokoll des Schlußtermins, Beschwerden, Beschwerdeentscheidungen u s w . — werden zu Band a genommen.

Erste Gläubigerversammlung Die Konkursgläubiger sind Herren des Verfahrens. Die Wahl des Verwalters, des Gläubigerausschusses, die A r t und Weise der Verwertung der Masse und der A b wicklung des Konkurses: alles das steht grundsätzlich in ihrem freien Belieben, und der Konkursverwalter ist an die Beschlüsse und Weisungen der Gläubigerversammlung gebunden. V o r der ersten Gläubigerversammlung fehlt es noch an einer Organisation der Gläubiger, so daß Konkursverwalter und Gläubigerausschuß provisorisch v o m Gericht ernannt werden müssen (§§ 78 1 , 87 1 K O ) . Erst mit dieser Versammlung tritt die Autonomie der Konkursgläubiger in Kraft. Das Gericht übt bloß noch eine gewisse Oberaufsicht aus, indem es die Ernennung des v o n der Versammlung gewählten Verwalters versagen und auf den in der Versammlung zu stellenden Antrag des Verwalters oder eines überstimmten Gläubigers im gemeinschaftlichen Interesse aller Konkursgläubiger die Ausführung eines Versammlungsbeschlusses untersagen kann. Der Streit wird dann im Beschwerdewege ausgetragen. §§ 80 S. 2, 99, 7 3 1 ! I . Die erste Gläubigerversammlung des Geierschen Konkurses nimmt einen glatten Verlauf: „Gegenwärtig A G R . Richter als Richter Schreiber als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle.

Köln, den 15. November 1956.

In dem Konkursverfahren usw. erschienen nach Aufruf im heutigen Termin zur ersten Gläubigerversammlung: 1. der Konkursverwalter Treuhänder Müller, 2. der Gemeinschuldner, 3. die folgenden Gläubiger und Bevollmächtigten von Gläubigern:

Während Gläubiger bevorrechtigter Konkursforderungen (§ 61 1 " 5 ) am Vergleichsverfahren überhaupt nicht beteiligt sind (§ 26 1 VerglO), haben sie im Konkurse grundsätzlich alle Rechte v o n Konkursgläubigern, insbesondere Stimmrecht in den Gläubigerversammlungen. Ausnahme für den Zwangsvergleich: unten S. 369. „ D e r Konkursverwalter erstattete Bericht über die Entstehung der Zahlungsunfähigkeit des Gemeinschuldners, über die Lage der Sache und über die bisher ergriffenen Maßregeln. Darnach steht für die nicht bevorrechtigten Konkursgläubiger, soweit sich die Sachlage zur Zeit übersehen läßt, eine Dividende von 30—37% in Aussicht."

V g l . § 131 K O . „ E s wurde von der Versammlung beschlossen: 1. Der Treuhänder Fritz Müller wird als Konkursverwalter beibehalten. 2. Es soll ein Gläubigerausschuß von 3 Mitgliedern gewählt werden. Gewählt wurden die Herren Likörfabrikant Fritz Falke, Bankier Ernst Haser und R A . Schwär^, sämtlich in Köln. Diese nahmen die Wahl an. 3. Bezüglich der Fortführung oder Schließung des Geschäfts des Gemeinschuldners: Die Entscheidung wird dem Gläubigerausschuß überlassen." 25*

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Konkursrichter — Bericht des Konkursverwalters

Die Übertragung des der Gläubigerversammlung zustehenden Bestimmungsrechts auf den Gläubigerausschuß ist zulässig und zweckmäßig, weil der Ausschuß nötigenfalls schneller zusammentreten und beschließen kann, als die etwas schwerfällige Gläubigerversammlung. „ 4 . Dem Gemeinschuldner wird eine einmalige Unterstützung von 400 D M bewilligt."

Die Bewilligung steht im freien Belieben der Versammlung. Sie rechtfertigt sich aus der Erwägung, daß der Schuldner nach Konkurseröffnung dem Verwalter in großem Umfang Auskünfte erteilen muß und dadurch behindert ist, den Lebensunterhalt für sich und seine Familie zu verdienen. Die Unterstützung hat die Natur eines Massekostenanspruchs, der allen anderen Ansprüchen von Massegläubigern nachgeht (§§ 5 8 3 , 60). „ 5 . Die eingehenden Gelder sollen bei der Städtischen Bank in K ö l n zu den dort üblichen Bedingungen hinterlegt werden. Quittungen des Verwalters über E m p f a n g von Geldern, Wertpapieren und Kostbarkeiten auf die Hinterlegungsstelle bedürfen zu ihrer Gültigkeit keiner Mitzeichnung eines Mitgliedes des Gläubigerausschusses, wenn ihr Gegenstand höchstens 100 D M beträgt. Der Verwalter ermächtigt die jeweiligen Mitglieder des Gläubigerausschusses, sich jederzeit v o m Stand des Kontos der Konkursmasse bei der Städtischen Bank zu überzeugen, und weist die Städtische Bank unwiderruflich an, jede Abhebung auch dem Konkursgericht sowie den sämtlichen Mitgliedern des Gläubigerausschusses mitzuteilen."

Die Bestimmungen des § 1 3 7 sind dispositiver Natur. Der Beschluß der Gläubigerversammlung setzt sie für kleinere Beträge außer Kraft, weil hier das Erfordernis der Mitzeichnung eines Gläubigerausschußmitglieds eine überflüssige Formalität darstellt. Andererseits sollen alle Mitglieder des Gläubigerausschusses und das Gericht fortlaufend über den Stand des Kontos unterrichtet sein, damit etwaige Unregelmäßigkeiten des Verwalters sofort bemerkt werden. Die vom Verwalter erteilten Ermächtigungen und Anweisungen sind wegen des Bankgeheimnisses notwendig: denn von selbst sind nach außen hin weder der Gläubigerausschuß noch das Gericht zur Wahrnehmung der der Konkursmasse zustehenden Rechte befugt. „ 6 . Der Verwalter soll der Gläubigerversammlung in den abzuhaltenden Terminen, dem Gläubigerausschuß auf dessen Verlangen jederzeit über die Verwaltung und Verwertung der Masse Bericht erstatten und Rechnung legen. Der Verwalter überreichte seine Bestallung zwecks Berichtigung."

Nämlich zum Vermerk der Wahl des Gläubigerausschusses und des den § 137 abändernden Beschlusses zu 5. „Sämtliche Beschlüsse und Wahlen sind einstimmig gefaßt. Vorgelesen, genehmigt."

Die Einstimmigkeit erspart dem Gericht die Aufstellung einer Stimmliste und die Festsetzung des Stimmrechts. Letztere gestaltet sich gerade in der ersten Gläubigerversammlung sehr schwierig, da festgestellte Forderungen — die nach § 95 1 S. 1 in Höhe ihres Betrages ohne weiteres Stimmrecht besitzen — vor Abhaltung des allgemeinen Prüfungstermins nicht vorhanden sind. Vgl. im übrigen unten S. 373 f. — Der in der'Versammlung vom Verwalter vorgetragene und zu den Akten überreichte Bericht schildert in seinem ersten Teil die Entwicklung der Geierschen Unternehmungen, die Ursache der Zahlungsunfähigkeit und den Verlauf des Vergleichsverfahrens, nimmt wegen der Lage der Sache im allgemeinen auf das aufgestellte Inventar und die Bilanz (S. 353) Bezug und fährt fort: „ D a s Ergebnis des Verfahrens wird in der Hauptsache davon abhängen, ob es gelingt, die vorhandenen Vermögensstücke zu guten Preisen zu verwerten. Die beiden Grundstücke, welche

Konkursrichter — A n f e c h t u n g

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ich in die Bilanz mit den Steuereinheitswerten eingesetzt habe, sind in der Hand eines geschickten Fachmanns erheblich mehr w e r t ; es ist jedoch zweifelhaft, ob sich geeignete Käufer für diese großen Objekte finden werden, zumal die ,Union'-Bank auf Auszahlung ihrer auf dem ,Lunapark' eingetragenen, mit ca. 63 000 D M valutierten und an sich fälligen Höchstbetragshypothek besteht, und der Gläubiger der zweiten Hypothek des Brühler Grundstücks, Nitsche, sogar bereits die Zwangsversteigerung und Z w a n g s v e r w a l t u n g betreibt. Läßt sich kein angemessener Erlös für das Brühler Grundstück erzielen, so ist mit einer erheblichen Ausfallforderung des dritten Hypothekengläubigers Wilhelm Geier zu rechnen, während bei günstiger V e r w e r t u n g ein Überschuß für die Masse verbleiben würde. D e r Wert des .Lunapark'-Grundstücks ist unter allen Umständen höher als die hypothekarische Belastung. W e g e n des Eigentums an der Achterbahn und dem Zyklon-Rad, die auf 40 000 D M zu veranschlagen sind, schwebt zwischen dem Geldgeber Augustin und dem Gemeinschuldner ein Rechtsstreit. Das Weinlager in Werte v o n 18 bis 22000 D M ist dem Gläubiger Anlauf zur D e c k u n g seiner weit höheren Forderung v o r 1V2 Jahren sicherungsübereignet w o r d e n . "

Sodann beschäftigt sich der Bericht mit der Möglichkeit, die Aktivmasse durch Anfechtung, vor allem durch „Konkurs-Pauliana" (Abt. I S. 88 zu c), zu vergrößern. Dieser Anfechtung liegt der Gedanke zugrunde, daß die par conditio creditorum (S. 3 49 f.) im materiellen Konkurse nicht mehr zugunsten einzelner Konkursgläubiger verschoben werden soll. Das Gesetz unterscheidet kongruente und inkongruente Deckungen. „ K o n g r u e n t " ist eine Deckung, wenn der Gläubiger genau das erhält, was er vom Gemeinschuldner zu beanspruchen hatte: in diesem Falle sind nur die nach der Zahlungseinstellung oder dem Eröffnungsantrag vorgenommenen Handlungen anfechtbar und der Konkursverwalter muß dem Anfechtungsbeklagten die Kenntnis der Zahlungseinstellung bzw. des Eröffnungsantrages nachweisen (§ 301). „ I n k o n g r u e n t " sind Leistungen und Sicherheiten, die der Gläubiger überhaupt nicht oder nicht in der Art (datio in solutum! nachträgliche freiwillige Sicherung einer Forderung!) oder nicht zu der Zeit (vorzeitige Leistung) zu beanspruchen hatte. A u f dem inkongruenten Geschäft ruht von vornherein ein gewisser Verdacht, deshalb unterliegt es der Anfechtung auch, wenn die Vornahme in die letzten 10 Tage vor Zahlungseinstellung bzw. Eröffnungsantrag fällt, und im Prozeß muß unter Umkehrung der sonst geltenden Beweislastregeln der Anfechtungsbeklagte dartun, daß ihm weder die Zahlungseinstellung noch der Eröffnungsantrag noch die Absicht des Schuldners, ihn vor den übrigen Gläubigern zu begünstigen, bekannt war (§ 302). Das vom Gläubiger einer Geldforderung erwirkte Pfändungspfandrecht wird von der Rechtsprechung als inkongruente Deckung aufgefaßt, weil das materielle Recht dem Gläubiger kein Pfandrecht gewährt. Folglich gelten für die Anfechtung von Pfändungen die verschärften Bestimmungen des § 302 (vgl. R G Z 78/334). Sogar w e n n z. Z t . der Konkurseröffnung das Pfand bereits versteigert und der Erlös abgeführt war, so daß der Gläubiger im Endergebnis das ihm materiellrechtlich zustehende G e l d erlangt hatte, wird § 302 angewandt, denn der Erlös ist Surrogat des inkongruenten Pfändungspfandrechts und wie dieses zu behandeln ( R G 40,89). Z u einer kongruenten D e c k u n g kommt es bei der Beitreibung v o n Geldforderungen nur in dem seltenen Falle, daß der Gerichtsvollzieher beim Schuldner bares G e l d pfändet, weil hier die Wegnahme bereits als Zahlung gilt, ein Pfandrecht daher gar nicht erst zur Entstehung gelangt (§ 815 1 1 1 Z P O , oben S. 217).

Neben der Anfechtung sind aber bei den Geierschen Pfändungen die Vorschriften für „ A n s c h l u ß k o n k u r s e " ( „ ü b e r g e l e i t e t e K o n k u r s e " ) zu beachten. Hierunter versteht man einen Konkurs, der bei Ablehnung eines Vergleichsantrags, bei Einstellung des Vergleichsverfahrens, Versagung der Bestätigung oder bei Nichterfüllung des Vergleichs eröffnet wurde (§§ 19 1 , 801, 96 v , 101, 102 VerglO). Beim Anschlußkonkurs werden Vollstreckungsmaßregeln aus den letzten 29 Tagen vor Stellung des Vergleichsantrags mit Konkurseröffnung von selbst — also ohne Anfechtung — unwirksam und das etwa Beigetriebene ist als rechtlose Bereicherung heraus-

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Konkursrichter — Anfechtung an Pfändungen

zugeben (§ 104 VerglO). D e r pfändende Gläubiger hat also eine überaus ungünstige Rechtsposition. W a r seine Pfändung später als am 30. T a g v o r dem Vergleichsantrag bewirkt, so nützt es ihm nichts, daß damals vielleicht noch keine Zahlungseinstellung vorlag oder daß er gutgläubig w a r ; liegt aber die Pfändung weiter zurück, so kann gleichwohl die Anfechtung aus § 30 2 K O durchgreifen, sofern die Zahlungseinstellung binnen 10 Tagen seit der Pfändung eintrat: „Von den vorliegenden Vollstreckungshandlungen einzelner Konkursgläubiger sind die von Augustin und O ¡brich am 15. August und von Rückert am 12. September sowie Spindler am 18. September erwirkten Pfändungen, weil später als am 30. Tage vor Stellung des Vergleichsantrags vorgenommen, ohne weiteres unwirksam. Wahrscheinlich sind aber auch die Pfändung Birkes vom 4. August und die Hypothekenvormerkung des Preuß anfechtbar, weil Geier bereits längere Zeit vor dem Rundschreiben vom 28. August, ungefähr am 23. oder 24. Juli, durch Nichteinlösung seiner Wechsel als Folge der Kreditsperrung seitens der Bank die Zahlungen eingestellt hatte. Nach der mir erteilten Information soll Geier noch im Juli gegenüber Birke und Preuß erklärt haben, daß er .fertig' sei." D e r Pfändungsgläubiger Birke muß sich hinsichtlich der Kenntnis der Zahlungseinstellung exkulpieren. Bei Preuß liegt der Schulfall einer kongruenten Deckung vor, weil er als Bauhandwerker einen gesetzlichen Anspruch auf Sicherungshypothek besaß (§ 648 B G B ) , so daß ihm der Verwalter die Kenntnis nachzuweisen hat. Gilt bei Anfechtung von Pfändungen der Gerichtsvollzieher als Vertreter des pfändenden Gläubigers im Sinne des § 166? Dies würde den guten Glauben des Pfändungsgläubigers fast immer zerstören, weil — infolge des Bezirksystems — der Gerichtsvollzieher die für eine Zahlungseinstellung maßgebenden Pfändungen, Klage- und Urteilszustellungen, Wechselproteste usw. besonders gut kennt. Die herrschende Meinung verneint die Frage (RG 90, 193; Jaeger Anm 21 zu § 30). Das stimmt überein mit der für den Gerichtsvollzieher bis auf einige gesondert gelagerte Ausnahmefälle jetzt ganz überwiegend vertretenen Amtstheorie (vgl. Stein-Jonas-Schönke, 18. Aufl. Vorbem 5 vor § 166 mit Zitaten). Für Kenntnis seines Rechtsanwalts muß der Gläubiger zweifellos aus § 166 B G B einstehen. Welcher Zeitpunkt ist für die Anfechtung der Preußschen Vormerkung maßgebend ? Nach herrschender Ansicht (Jaeger 19, 35 zu § 30 mit Rechtsprechung und Literatur) die vollendete Entstehung des Rechts, d. i. der 6. August (vgl. S. 338). Aber auch wenn man in analoger Anwendung von § 892 11 — eine direkte kommt nicht in Betracht, weil die Zahlungseinstellung nicht zu den aus dem Grundbuch ersichtlichen Tatsachen zählt — an Stelle des Eintragungstages das Präsentatum des Eintragungsersuchens setzt, würde Bösgläubigkeit denkbar sein. Wie weit vor dem Eröffnungsantrag die Zahlungseinstellung zurückliegt, spielt für die Anfechtung aus § 301«2 K O an sich keine Rolle. Nach § 33 dürfen aber Rechtshandlungen, welche früher als 6 Monate vor Eröffnung des Konkursverfahrens erfolgt sind, nicht mehr aus dem Grunde der Kenntnis der Zahlungseinstellung angefochten werden. Diese Bestimmung führt dazu, daß bisweilen große Gläubiger, denen anfechtbare Sicherheiten bestellt wurden, den Schuldner so lange stützen, daß mehr als 6 Monate bis zur Konkurseröffnung verstreichen. Natürlich bleibt die Anfechtung aus § 31 (gemäß § 4 1 1 S. 3 K O 30 Jahre lang), unter Umständen auch § 32, trotz Überschreitung der Frist möglich. Im Falle des Anschlußkonkurses steht Kenntnis des Vergleichsantrags der Kenntnis des Konkursantrags gleich, und die seit Eröffnung des Vergleichsverfahrens verstrichene Zeit wird in die Fristen nicht eingerechnet ( § 1 0 7 VerglO). Bei der Zweifelhaftigkeit des Ausganges von Anfechtungsprozessen entsteht die Frage, ob es möglich ist, ohne großes Kostenrisiko den Sachverhalt zuverlässig festzustellen. § 75 K O (und der entsprechende § 1 1 6 V e r g l O ) geben dem Konkursgericht die Möglichkeit, zur Aufklärung „aller das Verfahren betreffenden Verhältnisse" die erforderlichen Ermittlungen, insbesondere Vernehmung v o n Zeugen und Sachverständigen, anzuordnen. In erster Reihe denkt das Gesetz an die für Entscheidungen des Konkursrichters erheblichen Punkte, wie Zahlungsunfähigkeit, Vorhandensein einer ausreichenden Masse, Verwerfungsgründe im Zwangsvergleichsverfahren. Die

Konkursrichter — Anmelde- und Prüfungsverfahren

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Praxis hält es aber auch für statthaft, daß auf Antrag des Verwalters Zeugen und Sachverständige vom Konkursgericht vernommen werden, um dem Verwalter für seinen Entschluß in Anfechtungs- und sonstigen streitigen Rechtsangelegenheiten zuverlässige Unterlagen zu verschaffen. Dadurch wird die Beweisaufnahme des künftigen Prozesses antizipiert, aber die Erledigung des Konkursverfahrens erleichtert und beschleunigt. Vgl. das analoge aus § 12 F G G entstehende Problem. „ A m 28. August 1956 hat Wilhelm Geier gegen Verpfändung von Schmucksachen dem Schuldner 2000 D M geliehen, die zur Fortführung des .Lunaparks' verwandt wurden. Dieses Geschäft beabsichtige ich nicht anzufechten."

Obgleich Wilhelm Geier die Zahlungsunfähigkeit seines Bruders kannte, ist die Verpfändung der Anfechtung entzogen. Denn er hat zugleich Geldmittel für den Weiterbetrieb des Geschäfts vorgestreckt, was allen Gläubigern zugute kam. Deshalb sind die Konkursgläubiger nicht benachteiligt. Anders wäre es, wenn er die Gelegenheit benutzt hätte, um sich auch bereits bestehende ungesicherte Forderungen sichern zu lassen. Wer Geld gegen Sicherheiten gibt, ist im Sinne des § 30 K O kein „Konkursgläubiger" (RG 100, 64; 136, 158). „Falls die Grundstücke zu guten Preisen verwertet und die streitigen Rechtsverhältnisse im wesentlichen zugunsten der Masse entschieden werden, hoffe ich eine Dividende von 5 7 % für die nicht bevorrechtigten Gläubiger verteilen zu können. Werden niedrigere Verkaufspreise erzielt und infolge dessen von Konkursgläubigern Hypothekenausfallsforderungen geltend gemacht, so kann sich die Dividende bis auf 30% ermäßigen. (folgen Mitteilungen über die vom Verwalter bisher ergriffenen Maßregeln — Besitzergreifung der Masse, Fortführung des Geschäfts usw. — und Darlegung der Gründe für die Einsetzung eines Gläubigerausschusses)."

Prüfungstermin Konkursforderungen, auch solche der bevorrechtigten Gläubiger, werden niemals von Amts wegen festgestellt, sondern müssen ausnahmslos angemeldet werden, gleichgültig ob sie in dem vom Schuldner überreichten Gläubigerverzeichnis (§ 104) stehen oder nicht, ob sie von ihm anerkennt oder streitig, im Prozeß befangen oder schon durch Urteil festgestellt sind. Das Anmelde- und Prüfungsverfahren der § § 13 8 f. ist als vereinfachter Prozeß aufzufassen, wobei die Anmeldung der Klage, die Feststellung der Tabelle dem Urteil entspricht. Es schließt jede andere Art gerichtlicher Geltendmachung zunächst aus; erst wenn eine angemeldete Forderung oder ihr Vorrecht im Prüfungstermin bestritten worden ist, kann die Überleitung in das gewöhnliche Verfahren erfolgen (§§ 144 1 1 , 146 1 1 . I I : ). Wie jeder Prozeß, steht auch das konkursmäßige Feststellungsverfahren unter dem Satze: ne eat iudex ultra petita partium. Daher erhält der Gläubiger kein Vorrecht, wenn er es nicht in der Anmeldung (oder einem Nachtrag zu ihr) beansprucht hat (arg. § 1401 1 ). Die Anmeldung einer bevorrechtigten Forderung lautet beispielsweise: „ A n das Amtsgericht, hier.

Köln, den 3. November 1956.

Auf die mir zugegangene Aufforderung melde ich hiermit die mir zustehende Restlohnforderung für August 1956 in Höhe von 1 1 3 , — D M zum Geierschen Konkurse als Konkursforderung mit dem Vorrecht der 1. Klasse des § 61 K O an. Zum Beweise füge ich die vom Gemeinschuldner unterschriebene Lohnabrechnung vom 2. September 1956 im Original bei. Johann Hawelka, Oberkellner."

Die eingegangenen Anmeldungen kommen zum Aktenband b, unter dessen Deckel sich die Tabelle befindet 1 ). Sie zerfällt in Abt. I: „bevorrechtigte Gläubiger" ') Anders in Bayern (Ziff. 17 BayZusBestzAktO).

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Konkursrichter — Priifungstermin

mit 5 Unterabteilungen für die fünf Vorrechtsklassen des § 61, und Abt. II: „Gläubiger ohne Vorrecht" (Formular: S. 382). Der Urkundsbeamte trägt jede angemeldete Forderung sofort in Sp. 1 bis 7 der Tabelle ein, der Konkursverwalter erhält Abschrift der Tabelle. Jeder Beteiligte kann die Anmeldungen einsehen (§§ 139, 140). Die Prüfung der angemeldeten Forderungen erfolgt im Prüfungstermin durch den Konkursverwalter, den Gemeinschuldner und die erschienenen Konkursgläubiger, während die Tätigkeit des Gerichts sich auf die formale Registrierung der von den Genannten abgegebenen Erklärungen beschränkt. Das Protokoll besagt darüber nur: „Mit den Erschienenen wurden an Hand der Tabelle die einzelnen darin eingetragenen Forderungen erörtert und das Ergebnis der Erörterung in Spalte 8 der Tabelle eingetragen."

Vgl. §§ 141, 145. i. Fesstellung einer Vorrechtsforderung Abt. I. Klasse I lfd. Nr. 1 ist die Hawelkasche Anmeldung. Vermerk in Sp. 8 der Tabelle: „Betrag und Vorrecht festgestellt. Köln, den 29. Dezember 1956. Richter.

Urkund,"

Die „Feststellung" hat doppelte Bedeutung. Einmal gilt sie hinsichtlich des „Konkursbeteiligungsanspruchs" als Feststellung, d. i. als rechtskräftiges Urteil gegenüber allen Konkursgläubigern (§ 145"), sichert also Hawelka die Konkursdividende eines in Klasse I bevorrechtigten Gläubigers und gemäß § 95 1 S. 1. volles Stimmrecht. Außerdem verschafft sie ihm für die Zeit nach Beendigung des Konkurses einen vollstreckbaren Schuldtitel gegen Geier in Höhe des Ausfalls (§§ 164, 194, 206). Nebenbei wird durch die vollstreckbare Feststellung auch die 30jährige Urteilsverjährung des Anspruchs begründet (§ 218 1 S. 2 BGB). 2. Bestrittene Forderung In Abt. I Klasse I unter lfd. Nr. 5 fordert Langrock (S. 343): „10800 D M als Schadensersatz wegen vorzeitiger Auflösung des AnstellungsVertrags für die Zeit vom 1. Januar 1957 bis 31. Dezember 1958."

Nach § 5 2 1 V e r g l O (entsprechend § 2 2 " K O ) kann Langrock Ersatz des ihm durch die vorzeitige Kündigung seines langfristigen Vertrages erwachsenen Schadens beanspruchen. Der Schaden ist gleich den vertragsmäßigen Bezügen bis zum Ablauf der normalen Vertragsdauer abzüglich desjenigen, was Langrock durch anderweite Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterläßt (§§ 249 S. 1, 3241 BGB). Daß ein hochqualifizierter Geschäftsführer bis zum 31. Dezember 1958 keine Stellung finden und auch sonst nichts verdienen wird, ist unwahrscheinlich, und die Höhe der angemeldeten Forderung daher nicht einmal als aufschiebend bedingt (vgl. § 67 K O ) berechtigt. Außerdem kann Langrock für seinen Schadensersatzanspruch keinesfalls das Vorrecht der i. Klasse beanspruchen, dieses beschränkt sich vielmehr auf die Erfüllungsansprüche des Arbeitnehmers. Vgl. §§ 26, 61 1 . Welcher Art im übrigen die Erfüllungsansprüche sind, macht für das Vorrecht keinen Unterschied („Dienstbezüge"). Der sog. „ K a r e n z e n t s c h ä d i g u n g " , welche einem Handlungsgehilfen auf Grund vertraglicher Wettbewerbsbeschränkung zusteht, billigt § 75e r H G B aus. drücklich das Konkursprivileg z u ; das wird von R A G 15, 148 auch auf Karenzentschädigungen ge. werblicher Angestellter (§§ 133f. G e w O ) ausgedehnt.

Konkursrichter — Arbeitnehmer-Vorrecht

861

P e n s i o n s a n s p r ü c h e privater Arbeitnehmer und ihrer Hinterbliebenen sind nach herrschender Meinung gewöhnliche Konkursforderungen. Ihnen wird, soweit sie sich auf das letzte Jahr Konkurseröffnung beziehen, das Vorrecht des § 6 1 1 KO, soweit es sich um die Zeit nach Konkurseröffnung handelt, die Eigenschaft einer Masseschuld (§ 592) abgesprochen. Zweifelhaft sei schon, ob man hier überhaupt noch von Ansprüchen aus einem gegenseitigen Vertrage reden dürfe. Die Pension stelle die nachträgliche Gegenleistung für früher geleistete Dienste dar und es stehe ihr keine Verpflichtung des pensionierten Angestellten bzw. seiner Hinterbliebenen gegenüber. R A G n , 5 1 8 5 1 j, 321; 15,35 9. Nicht bevorrechtigte Konkursgläubiger sind ferner die V o r s t a n d s m i t g l i e d e r j u r i s t i s c h e r P e r s o n e n wegen ihrer Bezüge. Zwar liegt im Innenverhältnis zwischen der juristischen Person und ihrem Organ ein Dienstverhältnis vor, auf welches grundsätzlich §§ 611 f. B G B ¿yf. H G B Anwendung finden. Auch gilt § 22 K O und das Kündigungsschutzgesetz. R A G 7, 156. Die Ablehnung des Konkursvorrechts rechtfertigt sich daraus, daß die Vorstandsmitglieder regelmäßig den Zugang zur Kasse der Gesellschaft haben und nicht, wie ein gewöhnlicher Dienstverpflichteter, auf den guten Willen der Gesellschaft zur Zahlung angewiesen sind. R G 120, 302. Das A r b G G behandelt Vorstandsmitglieder ebenfalls nicht als Arbeitnehmer: nur auf Grund besonderer Prorogation können Rechtsstreitigkeiten zwischen juristischen Personen und ihren gesetzlichen Vertretern vor die Arbeitsgerichte gebracht werden (§§ 3 1 1 ). Soweit der Dienstverpflichtete im Konkurs vorrechtsloser Gläubiger ist, gehört er im Vergleichsverfahren zu den beteiligten Gläubigern und wird vom Vergleich betroffen (§§ 25, 26 1 VerglO). Ergebnis der Prüfung: „ 1 5 0 0 D M dem Betrage nach festgestellt. Vorrecht vom Verwalter, Gläubiger Augustin und Gemeinschuldner bestritten. Mehrforderung nach Betrag und Vorrecht vom Verwalter, Gläubiger Augustin und Gemeinschuldner bestritten." Für den Konkurs — d. h. für den Anspruch auf Dividende und das Stimmrecht — gilt eine Forderung als „festgestellt", wenn ihr im Prüfungstermin weder v o m V e r walter noch v o n einem anderen Konkursgläubiger widersprochen, oder der erhobene Widerspruch durch Urteil beseitigt ist; das Bestreiten des Gemeinschuldners hat hierfür keine Bedeutung (§ 1 4 4 1 K O ) . Dagegen wird für die spätere Vollstreckbarkeit der Ausfallsforderung gegen den Gemeinschuldner verlangt, daß die Forderung 1. „festgestellt", und 2. „nicht v o n dem Gemeinschuldner im Prüfungstermin ausdrücklich bestritten" sei (§§ 164, 194, 206). Will also Langrock lediglich die konkursmäßige Feststellung seiner Forderung herbeiführen, so braucht er nur gegen den V e r walter und den Opponenten rechtskräftige Urteile zu erwirken, darf aber den Widerspruch Geiers ignorieren. Legt er auch auf die persönliche Haftung Geiers Wert, so wird er außerdem gegen diesen auf Feststellung oder auf Verurteilung zur Zahlung nach Beendigung des Konkurses klagen müssen; arg. § 1 4 4 1 1 , dazu Jaeger A n m . 3 , 5 . Die Feststellungsklage gegen Konkursverwalter und opponierende Konkursgläubiger ist grundsätzlich im ausschließlichen Gerichtsstand des Konkursgerichts, bei Objekten über 1000 D M des übergeordneten Landgerichts zu erheben, wobei es für die Abgrenzung nicht auf den Nominalbetrag, sondern auf denjenigen Wert ankommt, den die Forderung (bzw. das streitige Vorrecht) unter Berücksichtigung der in der Masse vorhandenen Quote hat (§§ 1 4 6 " , 148). A u f Forderungen, für deren Feststellung ein besonderes Gericht, eine Verwaltungsbehörde oder ein Verwaltungsgericht zuständig ist, finden diese Bestimmungen entsprechende Anwendung (§ 146 v ). D a Langrocks Anspruch seiner Natur nach v o r das Arbeitsgericht als besonderes Gericht gehört (§ 2 1 2 A G G ) , muß er dort auch seine Feststellungsklage anbringen. D e r Klageantrag wird dahin zu fassen sein: „die vom Kläger im G«'erschen Konkurse, 53 N 95.56 des Amtsgerichts Köln, zu Abt. I Klasse I lfd. Nummer 5 angemeldete Forderung: a) soweit sie im Prüfungstermin nach Betrag und Vorrecht bestritten worden ist, also in Höhe von 9300 DM, als Konkursforderung mit dem Vorrecht der I. Klasse festzustellen,

362

Konkursrichter — Steuer- und Kindervorrecht

b) weiterhin festzustellen, daß den im Prüfungstermin dem Betrage nacn festgestellten 1500 D M das Vorrecht der I. Klasse zusteht."

3. Steuervorrecht Das Finanzamt Köln-Nord beansprucht in Abt. I Klasse II unter Nr. 1 : „820 D M bis zum 1. Oktober 1956 zinslos gestundete Einkommensteuer für 1954."

Die Fälligkeit der angemeldeten Beträge war ursprünglich schon im Jahre 1954 eingetreten. Gelten sie infolge der Stundung als „im letzten Jahre vor Eröffnung des Verfahrens fällig geworden" (§ 6i a KO) ? Die Bejahung der Frage würde dazu führen, daß eine Konkursmasse, wenn dem Gemeinschuldner die Steuern für mehrere Jahre gestundet sind, durch Häufung solcher Vorrechtsforderungen zum Schaden aller einfachen Konkursgläubiger aufgezehrt werden könnte. Deshalb muß für die Anwendung des § 61 2 die Stundung außer Betracht bleiben und auf die erste Fälligkeit zurückgegangen werden. R G 116, 368; vgl. auch B G H N J W 52, 1256 — Tabelleneintragung : „Betrag festgestellt, Vorrecht vom Verwalter bestritten."

In welchem Instanzenzuge wird der Vorrechtsstreit entschieden? § 146 v spricht dafür, daß alle sich aus der Anmeldung einer Steuerforderung im Konkurs ergebenden Rechtsstreitigkeiten vor die besonderen Finanzgerichte gehören. Soweit es sich aber lediglich um das Vorrecht handelt, nimmt die Rechtsprechung einen „bürgerlichen Rechtsstreit" im Sinne des § 1 3 G V G an, für welchen die ordentlichen Gerichte zuständig sind (vgl. B G H 19, 163). Die in der K O getroffene Sonderregelung geht der AbgO vor. Nach § 3 K O zählt der Steuerfiskus zu den Konkursgläubigern. Folglich kann wegen einer vor Konkurseröffnung entstandenen Steuerschuld ein Steuerbescheid oder eine Rechtsmittelentscheidung gegen den Verwalter erst ergehen, nachdem die Forderung zur Konkurstabelle angemeldet und vom Verwalter im Prüfungstermin bestritten worden war. Falls bereits vor Eröffnung ein Steuerbescheid oder eine Rechtsmittelentscheidung ergangen ist, wird die Rechtsmittelfrist durch die Konkurseröffnung unterbrochen. R F H 19, 355 (Großer Senat). Das Vorrecht der 2. Klasse kann übrigens gemäß §§ 401 I I , 774 B G B auch ein Privater in A n " Spruch nehmen, wenn er als Bürge oder auf Grund eines ius offerendi den Steuerfiskus befriedigt bzw. die unter Zollzugriff stehende Ware ausgelöst hat, was besonders bei Zollbürgschaften wichtig wird. R G 135, 25 mit Übersicht über Rechtsprechung, Literatur und die abweichende Ansicht des Reichsfinanzministeriums.

4. Kindervorrecht Anmeldung der volljährigen Tochter des Gemeinschuldners Frida Geier, Abt. I Klasse V : „7500 D M testamentarisch auf die Gläubigerin vererbter und dadurch unter die elterliche Verwaltung des Gemeinschuldners getretener Anspruch seiner verstorbenen ersten Frau Anna geb. Rtitebusch auf Herausgabe ihres eingebrachten Vermögens."

In der Hand der ursprünglichen Gläubigerin würde der Illatenanspruch gewöhnliche Konkursforderung gewesen sein, noch dazu beim Zwangsvergleich im Stimmrecht benachteiligt (S. 374). Der Übergang auf die Tochter hat die überraschende Wirkung, daß ihm nunmehr die Qualität einer Vorrechtsforderung zukommt. Denn wie das ganze Vermögen der Minderjährigen, so fiel auch dieser Anspruch kraft Gesetzes unter die Verwaltung des Gemeinschuldners, und das Vorrecht der Kinder, Mündel und Pflegebefohlenen des Gemeinschuldners „in Ansehung ihres gesetzlich der Verwaltung desselben unterworfenen Vermögens" (§ 61 5 KO) beschränkt sich

Konkursrichter — Masse- und Nicht-Konkursgläubiger

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keineswegs auf Ansprüche auf Ersatz des dem Kinde durch den Gewalthaber an seinem Vermögen zugefügten Schadens (actio tutelae, § 1833 bzw. § 1664 BGB). R G 144, 252. Mit Eintritt der Volljährigkeit am 9. März 1956 hat Frida Geier das Vorrecht nicht verloren, nur muß sie ihren Anspruch binnen zwei Jahren seit Beendigung der väterlichen Vermögensverwaltung gerichtlich geltend machen (§ 61 5 K O , zweiter Satzteil). — Eintragung in Spalte 8: „Betrag und Vorrecht festgestellt."

5. Wechselforderung Abt. II lfd. Nr. 4 Anmeldung des Bäckermeisters Strietzel: ,,a) 300 D M Wechselforderung aus dem v o m Gläubiger ausgestellten, v o m Gemeinschuldner angenommenen Wechsel v o m 29. April, fällig am 29. Juli 1956, b) 4,67 D M Zinsen für die Zeit v o m 29. Juli bis 19. Oktober 1956, c) 4,80 D M Wechselunkosten."

Strietzel hat korrekterweise Zinsen nur bis zum Tage der Konkurseröffnung liquidiert. Von der Eröffnung ab können Zinsen nicht als Konkursforderung geltend gemacht werden (§ 63T), wenn sie ihm auch außerhalb des Konkurses gegenüber dem Gemeinschuldner zustehen. Da aber Strietzel den Wechsel nicht mit eingereicht hat, fehlt ihm die Legitimation als Gläubiger (vgl. oben S. 212/3. — Prüfungsergebnis: „ B i s zur Vorlegung des Wechsels v o m Verwalter bestritten."

6. Masseschuld Abt. II lfd. Nr. 1 1 Anmeldung des Zimmermeisters Amelung: „ 1 8 0 D M für die am 2. November 1956 irrtümlich ohne Bestellung für die Konkursmasse geleisteten Arbeiten bzw. an den Verwalter gelieferten und von ihm verbrauchten Materialien."

Da kein Vertrag über die Arbeiten und Lieferungen zustande gekommen ist, stellt sich Amelungs Anspruch als Bereicherungsanspruch (§ 812 B G B ) dar. Konkursrechtlich kommt es darauf an, ob die ungerechtfertigte Vermögensverschiebung vor oder nach Eröffnung stattfand. Im ersten Fall liegt eine Bereicherung „des Gemeinschuldners" vor, die nach § 3 K O eine gewöhnliche Konkursforderung begründet, während im zweiten Fall „die Masse" grundlos bereichert wurde und daher die condictio die Eigenschaft einer Masseschuld hat. § 5 9®, dazu R G 94, 20. Die gleiche Unterscheidung greift Platz, wenn ein Dritter Ansprüche aus § 9 5 1 B G B geltend macht, weil seine Sache durch Verbindung, Vermischung oder Verarbeitung in die Konkursmasse gelangt ist. Erfolgte der Eigentumswechsel vor Eröffnung, so hat der frühere Eigentümer bloß eine Konkursforderung, andernfalls einen Masseanspruch aus § 59 3 K O .

Das Recht des Massegläubigers ist wirtschaftlich und rechtlich stärker als selbst die bevorrechtigten Konkursforderungen, denn es wird vor diesen befriedigt (S. 349 f.) und der Gläubiger kann mit Klage und Zwangsvollstreckung gegen den Konkursverwalter vorgehen. Dafür wird ihm das ausschließlich den Konkursforderungen vorbehaltene Anmelde- und Feststellungsverfahren nach § § 13 8 f. versagt. Prüfungsergebnis : „ V o m Verwalter bestritten, weil Masseschuld."

7. Nach Konkurseröffnung entstandene Schuld des Gemeinschuldners Unter Abt. II lfd. Nr. 25 meldet Molkereibesitzer Lummert „ 5 0 D M Darlehnsforderung"

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Konkursrichter — Titulierte Forderungen

an. Wie der beigefügte Schuldschein zeigt, wurde das Darlehn am 2. November 1956, also nach Konkurseröffnung, an Geier gewährt. Lummert ist daher nicht Konkursgläubiger, weil er zur Zeit der Eröffnung noch keinen Anspruch an den Gemeinschuldner hatte (§ 3 1 ). — Vermerk in Sp. 8: „ V o m Verwalter bestritten, weil nicht Konkursforderung."

Uber die Rechtsstellung des Gläubigers einer nach Eröffnung des Verfahrens entstandenen Forderung gegen den Gemeinschuldner s. unten S. 407. 8. Titulierte Forderung Viehhändler Esche in Aachen hat durch R A . Grau in Aachen unter Abt. II lfd. Nr. 27 angemeldet: ,,a) 1600 D M Darlehn, Auslagen, Provision und Schadensersatz laut vollstreckbarem Versäumnisurteil des Landgerichts K ö l n v o m 7. Oktober 1956. b) 64 D M =

8 % Zinsen v o m 20. April bis 19. Oktober 1 9 5 6 laut Urteil,

c) 188,55 D M festgesetzte Prozeßkosten."

Die Kosten der Vertretung des Rechtsanwalts im Konkursverfahren sind nicht mit angemeldet. Sie gehören ebenso wie die seit Eröffnung des Verfahrens laufenden Zinsen (S. 363) zu den Ansprüchen, die kraft positiver Vorschrift im Konkurse nicht berücksichtigt werden (§ 63 2 ). Wer sich als Konkursgläubiger einen Anwalt nimmt, tut es auf eigene Rechnung. Auch Reisekosten eines auswärtigen Konkursgläubigers zum Termin werden nicht vergütet. Ergebnis der Prüfung: „ V o m Verwalter bestritten."

Da die Einspruchsfrist ( § 3 3 9 ZPO) bei Konkurseröffnung noch lief und der Prozeß durch den Konkurs unterbrochen ist (§ 240), kann das Versäumnisurteil keine Rechtskraft erlangt haben. Daher war das Bestreiten des Verwalters noch möglich. Die endgültige Entscheidung über die Forderung ergeht in dem beim Landgericht Aachen anhängigen Rechtsstreit: Der allgemeine Grundsatz, daß alle Konkursfeststellungsklagen vor die ausschließliche Zuständigkeit des Konkursgerichts (bzw. übergeordAeten Landgerichts) gehören, wird durch Anhängigkeit eines Prozesses bei einem anderen Gericht durchbrochen (§ 146 1 1 1 K O ) . In Aachen muß nunmehr der Verwalter das Verfahren aufnehmen (§250 Z P O ) und alsdann Einspruch gegen das Versäumnisurteil mit dem Antrag auf Klageabweisung einlegen lassen. Der Gegenantrag Esches geht nach § 343 dahin: „die im Versäumnisurteil v o m 7. Oktober 1 9 5 6 getroffene Entscheidung mit der Maßgabe aufrecht zu erhalten, daß die Klageforderung von 1600 D M nebst 8 % Zinsen v o m 20. April bis 19. Oktober 1 9 5 6 als Konkursforderung ohne Vorrecht im Konkurse über das Vermögen des festgestellt w i r d . "

Die Besonderheit der mit einem Vollstreckungstitel versehenen (s. g. „titulierten") streitigen Konkursforderungen liegt darin, daß sich die Initiative für das Betreiben der Feststellung umkehrt. Während sonst der Anmeldende zu klagen bzw. das schwebende Verfahren aufzunehmen hat, um sich volles Stimmrecht und Anteil bei vorkommenden Verteilungen zu sichern (§§ 9 5 1 5 2 K O ) , ist es gegenüber „titulierten" Forderungen nach § I4Ö VI Sache des Bestreitenden, seinen Widerspruch zu verfolgen, und es werden solche Forderungen ohne weiteres in die Verteilungsverzeichnisse (S. 386, 414) aufgenommen (arg. § 152).

Konkursrichter — Konkursgläubiger mit Absonderungsrecht

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9. Rechtskräftig festgestellter Individualanspruch Anmeldung Meißner, Abt. II Nr. 3 5: „Anspruch auf Lieferung von 2 AEG-Aktien über nom. je 150 D M gemäß dem rechtskräftigen Urteil des Amtsgerichts Köln vom 12. Dezember 1955, eventuell Zahlung des z. Zt. der Feststellung maßgebenden Börsenkurses."

Durch die Bestimmung, daß der Widersprechende seinen „Widerspruch" gegen titulierte Forderungen verfolgen muß (§ i46 VI ), wird dem Bestreitenden nicht etwa ein neuer Rechtsbehelf gegen den Schuldtitel des Anmelders eröffnet. Vielmehr ist dabei vorausgesetzt, daß überhaupt eine prozessuale Anfechtungsmöglichkeit besteht, die jetzt — statt vom Schuldner — von dem Gegner ausgenutzt wird. Rechtskräftige Urteile können also nur mit Restitutions- oder Nichtigkeitsklage (§§5 78 £. ZPO) oder Vollstreckungsgegenklage (§ 767) angefochten werden, sofern deren besondere Voraussetzungen gegeben sind. Im übrigen ist ein Widerspruch gegen rechtskräftig gestellte Ansprüche zwecklos, selbst wenn die Rechtskraft erst kurze Zeit vor Ausbruch des Konkurses, sogar erst nach Stellung des Konkursantrags oder während des vorausgegangenen Vergleichsverfahrens eingetreten war, und der Gemeinschuldner damals den Prozeß wegen seines Geldmangels nicht hatte kontradiktorisch durchführen können! Trotz der Rechtskraft ist jedoch der in erster Reihe angemeldete Lieferungsanspruch infolge des Konkurses nicht mehr begründet. Nach § 69 K O wandeln sich alle nicht auf einen Geldbetrag gerichteten Konkursforderungen mit der Eröffnung von selbst in Geldforderungen um. Die AEG-Aktien waren andauernd gestiegen, am Eröffnungstage war der Kurs 223, während sie beim Prüfungstermin auf 248 stehen. Ergebnis der Prüfung: „Anspruch auf Lieferung vom Verwalter bestritten; Anspruch auf Geldzahlung in Höhe von 669 D M festgestellt, Mehrbetrag vom Verwalter bestritten."

Die Wirkung des § 69 dauert über die Beendigung des Konkurses hinaus. Meißner darf daher auch später nicht aus seinem rechtskräftigen Urteil gegen Geier vollstrecken, sondern die in der Tabelle erfolgte Feststellung des Geldanspruchs bildet die alleinige Grundlage künftiger Vollstreckungen, und Geier kann das Urteil nötigenfalls nach § 767 ZPO durch Vollstreckungsgegenklage beseitigen, weil die Umwandlung des Individualanspruchs in eine Geldforderung und die Feststellung der Geldforderung in der Tabelle nova darstellen. R G 1 1 2 , 297. 10. Konkursgläubiger mit Absonderungsrecht Nitsche, betreibender Gläubiger der Zwangsversteigerung und -Verwaltung des Brühler Grundstücks, hat unter Abt. II lfd. Nr. 43 angemeldet: „a) 8000 D M hypothekarisch eingetragene Darlehnsforderung, b) 195,55 D M = 8 % Zinsen vom 1. Juli bis 19. Oktober 1956, c) 283,40 D M Kosten der dinglichen Rechtsverfolgung."

Hypothekengläubiger, denen der Gemeinschuldner zugleich persönlich haftet, haben eine Doppelstellung: einmal können sie ihr Absonderungsrecht am Massegrundstück außerhalb des Konkursverfahrens geltend machen ( § 4 " KO), andrerseits steht ihnen in ihrer Eigenschaft als Konkursgläubiger die Konkursdividende zu. Sie dürfen aber nicht zweimal auf Kosten der Masse Befriedigung erhalten. Deshalb wird die Dividende nur auf den Betrag gewährt, mit welchem der Hypothekengläubiger bei der abgesonderten Befriedigung ausgefallen ist, oder für den er auf abgesonderte Befriedigung verzichtet (§ 64).

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Konkursrichter — Gesamtschuldner im Konkurs

Gelangt Nitsche z. B. in der Zwangsversteigerung mit 5000 D M Hauptforderung zur Hebung, und werden im Konkurse 40% ausgeschüttet, so stehen ihm als Dividende 40% von 8000—5000 = 3000 D M zu, d. s. 1200 DM. Legt Nitsche Wert auf die Dividende, so muß er die Zwangsversteigerung durchführen (unten S. 372). Will ein Hypothekengläubiger, der zugleich Konkursgläubiger ist, die Kosten der Zwangsversteigerung nicht riskieren, weil seine Hypothek eine „Schornsteinhypothek" ist, so erklärt er zweckmäßig seinen Verzicht auf die Hypothek, was zur Folge hat, daß er nunmehr als Konkursgläubiger mit 40% von 8000 DM, also mit 3200 DM, berücksichtigt wird. § 64 gilt nicht bloß für Hypothekengläubiger, sondern auch für sonstige Absonderungsberechtigte (§§ 47f.), welche gleichzeitig Konkursgläubiger sind. Bei Sicherungsübereignungen wird die Vorschrift ebenfalls angewandt. R G 118, 209; 145, 193. Uber das Stimmrecht im Falle des § 64 S. 374, über das Verfahren bei Verteilungen S. 4i4f, über die Wirkung des Zwangsvergleichs S. 377. Prüfungsvermerk: „zu a und b festgestellt in Höhe des Ausfalls bei der Befriedigung aus dem Grundstück bzw. für den Fall des Verzichts auf abgesonderte Befriedigung. Zu c vom Verwalter bestritten, weil nicht Konkursforderung." 1 1 . Konkursgläubiger mit Hypothek am Grundstück eines Dritten Z u A b t . II lfd. N r . 48 sind v o m Bankhaus Ferdinand Schilling „33248,57 DM Forderung aus Darlehen, Vorschüssen, Provisionen, Zinsen bis einschließlich 19. Oktober 1956 laut beiliegendem Kontoauszug" angemeldet. Die Betriebsdarlehen, welche ja im Konkurse Masseschuld sind (§ 106 V e r g l O , oben S. 345), sind in der Summe nicht mit enthalten. Wie wir wissen, besitzt aber Schilling am Grundstück Tiergartenstraße 18 eine Höchstbetragshypothek v o n 25 000 D M (S. 335). Darf er trotzdem seine Forderung in voller Höhe anmelden oder nur wegen des durch die Hypothek nicht gedeckten Betrages bzw. des Ausfalls ? Haftet dem Gläubiger außer dem Gemeinschuldner noch eine andere Person oder ein Pfand, so werden prinzipiell seine Ansprüche als Konkursgläubiger dadurch nicht berührt. Die einzige Ausnahme bildet der soeben besprochene § 64 K O . D a das Hypothekengrundstück nicht zur Masse gehört sondern im Eigentum der Ehefrau des Gemeinschuldners steht, kann Schilling auf die gesamten 3 3 248,5 7 D M Dividende beanspruchen und hat dadurch die Aussicht, ohne jeden Verlust abzuschneiden, während der „absonderungsberechtigte" Nitsche bestimmt mit einem Teilbetrag ausfallen muß. — Ergebnis des Termins: „Festgestellt." 12. Anspruch, für den ein ebenfalls im Konkurse befindlicher Gesamtschuldner mithaftet Anmeldung des Tapezierers Polster, A b t . II lfd. N r . 5 5 der Tabelle: ,,a) 600 DM Wechselregreßforderung aus dem von Lamberti akzeptierten, vom Gemeinschuldner ausgestellten Wechsel vom 5. Juli, fällig am 5. Oktober 1956 b) 1,75 DM Zinsen vom 5. bis 19. Oktober 1956, c) 11,50 D M Wechselunkosten." Der ordnungsmäßig protestierte Wechsel ist überreicht. E r trägt den Vermerk: „Festgestellt im Konkurse über das Vermögen des Schaustellers Emmo Lambert1." Frankfurt a. Main, den 23. November 1956. Amtsgericht. 31 N 75/56 (Siegel)

Geschäftsstelle.

Urktmd als Urkundsbeamter."

Konkursrichter — Regreßansprüche im Konkurs

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Vgl. § 145 1 2 K O ; § 15 vi AktO. Geier hatte den Wechsel von seinem Schuldner Lamberti zahlungshalber (§ 3 6 4 " BGB) akzeptieren lassen und sodann, ebenfalls zahlungshalber, seinem Gläubiger Polster begeben. Damit wäre die Angelegenheit für ihn erledigt gewesen, wenn nicht Lamberti zahlungsunfähig geworden und in Konkurs gegangen wäre, so daß nunmehr die den Aussteller des Wechsels und die Nachmänner treffende Regreßhaftung für Einlösung des Papiers (Art. 9, 43 WG) praktisch wird. Diese eventuelle Regreßhaftung aus den vom Schuldner begebenen Kundenwechseln erschwert übrigens bei Konkursen und sonstigen Zahlungseinstellungen die Übersicht über den Vermögensstand sehr: man kann zu Beginn des Verfahrens nicht wissen, in welcher Höhe Regreßansprüche solcher Art geltend gemacht werden. Konkursrechtlich entsteht die Frage, ob Polster trotz Feststellung seiner Forderung im Konkurs Lamberti und der dort auf ihn entfallenden Dividende auch im Geierschen Konkurse Feststellung verlangen kann und in welcher Höhe. Hier tritt wiederum das zu 1 1 erörterte Prinzip in Kraft: in jedem der mehreren Konkursverfahren steht dem Gläubiger der Betrag zu, den er z. Zt. der Eröffnung zu fordern hatte, aber natürlich nur „bis zu seiner vollen Befriedigung". § 68 KO. Ist also bei Lamberti noch keine Verteilung erfolgt, so muß dem Polster bei Geier die volle Quote zugebilligt werden. Werden bei Lamberti 70%, alsdann bei Geier 4 0 % verteilt, so gebühren ihm von der Geierschen Verteilung bloß noch 30%, da er im ganzen nicht über 100% erhalten darf. Der Verwalter muß sich über die im Lambertischen Konkurse vorgenommenen Verteilungen informieren und, falls Polster auf seiner vollen Dividende bestehen sollte, gegenüber der rechtskräftigen Tabellenfeststellung die Verteilungen des Konkurses Lamberti analog § 767 Z P O als neue Tatsachen geltend machen. Jaeger 8 zu § 68; 1 1 f. zu § 145.

Eintragung in Sp. 8: „Festgestellt."

13. Regreßanspruch des dritten Hypothekenbestellers Durch R A . Weiß hat die Ehefrau des Gemeinschuldners unter Abt. II lfd. Nr. 61 angemeldet: ,,a) 17 500 D M Anspruch auf Rückzahlung eines von 1950 bis 1952 ratenweise gegebenen Darlehens, b) 25000 D M Regreßanspruch für den Fall, daß das Bankhaus Ferdinand Schilling in Köln die zur Sicherung seiner Ansprüche aus der Geschäftsverbindung mit dem Gemeinschuldner auf dem Grundstück der Gläubigerin, Köln Tiergartenstraße 18, in Abt. III unter Nr. 7 eingetragene Höchbetragshypothek in Anspruch nimmt."

Rechtliche Bedenken bestehen gegen den Anspruch zu a nicht. Anders beim Anspruch b. Zwar ist Frau Geier berechtigt, von ihrem Ehemanne, für dessen Schuld sie ihr Grundstück verpfändet hat, mit der actio mandati contraria (§ 670) Befreiung von der Hypothek bzw. Schadloshaltung zu verlangen. Aber wie zu xi dargelegt, steht Schilling auch von den durch die Hypothek gesicherten 25 000 D M die volle Quote zu. Es geht nicht an, daß neben der Forderung des Gläubigers die eventuelle Regreßforderung des Hypothekenbestellers im Konkurse befriedigt wird: die Hypothek soll die Sicherheit des Gläubigers erhöhen, nicht jedoch dazu führen, daß die Masse für einen wirtschaftlich nur einmal gewährten Kredit zweifach Dividende zahlt. (Vgl. Jaeger 7 zu § 67, 2 a zu § 68; Bley, VerglO 2. Aufl. 8 zu § 3 3). Entsprechend wird dem Bürgen im Konkurse des Hauptschuldners die Geltendmachung seines eventuellen Regreßanspruchs versagt.

368

Konkursrichter — Verspätete Forderungsanmeldung

Zu der ausführlicheren Regelung der Geltendmachung der Rückgriffsansprüche in der VerglO vgl. § 3 3 VerglO, der allerdings die Fälle des Rückgriffs aus der Sachhaftung ebenfalls nicht ausdrücklich regelt, obwohl diese Fälle der Sachhaftung gleich zu behandeln sind (vgl. Bley VerglO 2. Aufl 8 zu § 33). Wie gestaltet sich die Rechtslage, wenn der Eigentümer des Hypothekengrundstücks bzw. der Bürge den Gläubiger befriedigt? Dann geht die Forderung des Gläubigers auf den Zahlenden über (§§ 7741 S- i, 11431 S. 1), und dieser kann nunmehr an Stelle des Hauptgläubigers (nicht neben ihm) die Forderung anmelden. Allerdings ist bei einer den Gläubiger bloß teilweise befriedigenden Zahlung des Dritten der allgemein durchgeführte Satz „nemo subrogat contra se" (oben S. 311) zu beachten. Hat also Schilling von Frau Geier die 25 000 DM Hypothekensumme erhalten, so steht ihm die Dividende auf 33 248,57 DM bis zur Höhe von noch 8248,57 DM zu (25 000 + 8248,57 = 33 248,57DM). Erst ein etwaiger Mehrbetrag an Dividende würde Frau Geier gebühren. Vermerk in Sp. 8: „Zu a festgestellt, zu b vom Verwalter bestritten." 14. Verspätet angemeldete Forderungen. Das Terminsprotokoll fährt fort: „Gegen die Prüfung der in der Zeit vom 2. bis einschließlich 22. Dezember 1956, also nach Ablauf der Anmeldefrist, angemeldeten Forderungen unter Abt. I Klasse I Nr. 19, 20, Klasse IV Nr. 2 und Abt. II Nr. 65—69 wurde von keiner Seite Widerspruch erhoben. Dagegen widersprach der Verwalter der Prüfung der erst am 28. Dezember 1956 angemeldeten Forderung Abt. II Nr. 70." Vgl. § 142 K O . Die Anmeldefrist und der allgemeine Prüfungstermin sind nicht in dem Sinne präklusivisch, daß bei ihrer Versäumung der Anspruch des Konkursgläubigers überhaupt oder als Konkursbeteiligungsanspruch verloren wäre. Vielmehr kann die Anmeldung zwecks Erhaltung des Rechts auf Konkursdividende jederzeit nachgeholt werden, und für die spätere Geltendmachung der Forderung gegen den Gemeinschuldner nach Konkursbeendigung bedarf es der Anmeldung und Feststellung überhaupt nicht. Wer aber verspätet anmeldet, muß die Kosten des dadurch notwendig werdenden besonderen Prüfungstermins tragen, außerdem droht ihm bei Verteilungen Übergehung (S. 4 1 4 ^ ) . Des besonderen Prüfungstermins bedarf es auch dann, wenn ein Gläubiger seine im Prüfungstermin bestrittene Forderung nachträglich auf einen anderen Schuldgrund stützen will. Der Liquidant kann nicht einen neuen Klagegrund im Feststellungsprozesse nachschieben. Die vorgängige Prüfung in einem Prüfungstermin, bei welchem außer dem Verwalter und Gemeinschuldner auch den sämtlichen Konkursgläubigern Gelegenheit zum Bestreiten gegeben ist, bildet eine unerläßliche und von Amts wegen zu beachtende prozessuale Voraussetzung des Feststellungsrechtsstreits. §§ 142 11 , I4ÖIV, Jaeger 21 zu § 146. Nach dem Prüfungstermin erhalten Langrock und die übrigen Gläubiger, deren Forderungen bestritten sind, zu ihrer Orientierung von Amts wegen einen beglaubigten Tabellenauszug. §§ 1461 S. 2 K O , 15 v AktO.; vgl. R G 85, 64. Auf die eingereichten Wechsel und sonstigen Schuldurkunden über festgestellte Forderungen setzt der Urkundsbeamte den Vermerk aus § 1 4 5 1 S. 2 K O (Muster: S. 366). Wird eine bestrittene Forderung im Prozeß festgestellt, so erfolgt eine entsprechende Eintragung in der „Berichtigungs"-Spalte 9 der Tabelle; das rechtskräftige Urteil zu diesem Zwecke einzureichen, ist Sache des anmeldenden Gläubigers (§ 146 V I 1 ). Die Feststellung einer im Termin bestrittenen Forderung kann aber auch ohne Prozeß dadurch herbeigeführt werden, daß der Bestreitende gegenüber dem Konkursgericht schriftlich seinen Widerspruch zurücknimmt und das Gericht daraufhin die Eintragung des Berichtigungsvermerks in der Tabelle anordnet (vgl. das Beispiel S. 382).

Konkursrichter — Teilungsmasse

369

F o r d e r u n g s p r ü f u n g im V e r g l e i c h s v e r f a h r e n : Im Vergleichsverfahren brauchen nur diejenigen Gläubiger anzumelden, deren Forderungen nicht schon in dem vom Schuldner einzureichenden „Gläubigerverzeichnis" stehen. Die Prüfung der Forderungen geschieht im Vergleichstermin und die Anmeldung kann bis zum Beginn der Abstimmung nachgeholt werden. Sowohl der Schuldner wie der Vergleichsverwalter und jeder Vergleichsgläubiger sind zum Widerspruch berechtigt. Forderungen, gegen die von keiner Seite Widerspruch erhoben ist, erhalten Stimmrecht bei der Abstimmung über den Vergleich (§§ 4 1 2 , 6, 67, 70, 71 VerglO). Sie sind nach B e s t ä t i g u n g des Vergleichs vollstreckbar, sofern nicht Schuldner oder Vergleichsverwalter bestritten haben. Das Bestreiten eines Vergleichsgläubigers ist nur für das Stimmrecht, nicht für die Vollstreckbarkeit bedeutsam ( § 8 5 1 VerglO). Ob dieser neue Titel (bestätigter Vergleich in Verbindung mit Auszug aus berichtigtem Gläubigerverzeichnis) frühere Titel unwirksam macht, ist streitig. Das R G ( R G Z 132, 115) bejahte den Wegfall für die KO, verneinte ihn jedoch für die VerglO 1927. Die überwiegende Meinung geht heute dahin, daß auch der bestätigte Vergleich etwaige alte Schuldtitel verdrängt (vgl. Bley 2. Aufl 30 zu § 35. Böhle-Stamschräder 3. A u f l i b zu § 85). Außerhalb des Vergleichstermins gibt es im Vergleichsverfahren keine Forderungsprüfung, auch ist keine Feststellungsklage für bestrittene Forderungen vorgesehen. T e i l u n g s m a s s e : Während dem Konkursgericht bei der Anmeldung und Prüfung der Konkursforderungen eine wesentliche Rolle zukommt, spielt sich die Feststellung der Aktivmasse außerhalb des Konkursverfahrens ab. Ihre Abgrenzung gegen das konkursfreie Vermögen, die Vergrößerung durch Anfechtung, die Verringerung durch Aussonderung, Absonderung, Aufrechnung: alles das erledigt der Verwalter ohne Mitwirkung des Konkursgerichts. Die Gerichtsakten ergeben nur — in den Berichten und Rechnungen des Verwalters — die Endergebnisse seiner auf diese Angelegenheiten bezüglichen Tätigkeit. Ebenso steht es mit den Masseschulden. Der gerichtliche Aktenband a enthält dabei das vom Verwalter gemäß §§ 123/4 eingereichte Inventar nebst Bilanz; eine nähere Prüfung dieser Schriftstücke durch das Gericht findet nicht statt. Falls, was nicht selten geschieht, ein Beteiligter in Aussonderungs- und ähnlichen Angelegenheiten sich an das Konkursgericht wendet, wird die Eingabe mit der Verfügung „Urschriftlich gegen Rückgabe Herrn Konkursverwalter zum Bericht" erledigt. Denn auf Grund seines allgemeinen Aufsichtsrechts (§83) kann der Richter jederzeit Auskünfte verlangen. Zu einem konkursgerichtlichen Eingreifen kommt es nur bei Ordnungswidrigkeiten des Verwalters, während sachliche Differenzen auf den Prozeßweg verwiesen werden. Über die Abnahme des Offenbarungseides durch das Konkursgericht s. unten S. 407^

Zwangsvergleich V e r g l e i c h s v o r schlag. „ A n das Amtsgericht, hier. In meiner Konkurssache biete ich den nicht bevorrechtigten Konkursgläubigern"

— sie allein sind die Gegenkontrahenten des Zwangsvergleichs (§§ 173, 1 9 1 1 1 ) , deshalb haben die Vorrechtsgläubiger als Unbeteiligte kein Stimmrecht im Vergleichstermin — „den Abschluß folgenden Zwangsvergleichs an: 1. Ich zahle meinen nicht bevorrechtigten Konkursgläubigern 50% (i. W.) ihrer Forderungen, und zwar a ) 2 5 % ('• W.) innerhalb eines Monats seit Rechtskraft des Vergleichs, b) 1 5 % (i. W.) bis zum i. Oktober 1957, c ) I 0 % (i- W.) bis zum 2. Januar 1958. Der Rest der Forderungen sowie die seit Eröffnung des Konkursverfahrens laufenden Zinsen werden erlassen."

Da die Zinsen nicht als Konkursforderungen geltend gemacht werden können (S. 363 zu 5), werden sie eigentlich nicht vom Vergleich betroffen. Es entspricht aber 24

L u x , Schulung. 4. Aufl. (Berg)

370

Konkursrichter — Zwangsvergleich

der Verkehrsauffassung, daß die Gläubiger auch die Zinsen erlassen. R G 125, 408 (für Geschäftsaufsicht); Jaeger 7 zu § 193. Im gleichen Sinne regelt § 8 3 " VerglO die Frage. „2. Die verwandten Gläubiger, Frau Elly Geier geb. Eckert, Frl. Frida Geier, Wilhelm Geier verpflichten sich, wegen ihrer Forderungen Ansprüche gegen mich erst nach vollständiger Auszahlung der Vergleichsraten an die übrigen Gläubiger geltend zu machen. 3. Für die Erfüllung meiner Verpflichtungen aus dem Vergleich übernehmen mein Bruder, Kaufmann Wilhelm Geier in Hamburg, und mein Schwiegervater, Steinbruchbesitzer Oskar Eckert in Bonn, als Gesamtschuldner die selbstschuldnerische Bürgschaft. Köln, den 28. Mai 1957. Konrad Geier. Wir übernehmen die selbstschuldnerische Bürgschaft nach Maßgabe des vorstehenden Vergleichs. z. Zt. Köln, den 28. Mai 1957. Wilhelm Geier. Oskar Eckert. Hierdurch verpflichten wir uns für den Fall des Zustandekommens des vorstehenden Zwangsvergleichs, wegen unserer unten bezeichneten Forderungen Ansprüche an Herrn Konrad Geier erst zu erheben, nachdem alle übrigen Gläubiger wegen ihrer Ansprüche aus dem Zwangsvergleich vollständig befriedigt sind. Ich, Frida Geier, entbinde gleichzeitig für den gedachten Fall den Konkursverwalter von der Verpflichtung, meine Forderung als bevorrechtigt aus der Masse zur Auszahlung zu bringen. Köln, den 28. Mai 1957. Elly Geier geb. Eckert Frida Geier wegen der festgestellten Forderung wegen der festgestellten Forderung von 17 500 DM Abt. II Nr. 61. von 7500 DM Abt. I Klasse V Nr. 1. Wilhelm Geier wegen der festgestellten Forderung von 22815,50 DM Abt. II Nr. 30. Vorstehenden Vergleichsvorschlag befürworten wir im gemeinsamen Interesse der Konkursgläubiger. Fritz Müller als Konkursverwalter.

Max Brandler Ferdinand Schilling Schwarz, RA. als Mitglieder des Gläubigerausschusses."

Vgl. § 177 KO. Gegenüber dem Vergleichsvorschlag vom 28. August 1956 und dem damit übereinstimmenden Vorschlag des gerichtlichen Vergleichsverfahrens bietet der jetzige Vorschlag ein Mehr von 5 % und erhöhte Sicherheit durch Stellung eines zweiten Vergleichsbürgen, dafür aber wesentlich weiter hinausgerückte Fälligkeiten. Schlechter gestellt werden die kleinen Gläubiger, die damals bis 100% erhalten sollten, während ihnen jetzt nur die allgemeine Vergleichsquote geboten wird. Der Grund hierfür ist folgender: § 8 1 1 VerglO gestattet eine verschiedenartige Behandlung mehrerer Gläubigerkategorien im Zwangsvergleich des Vergleichsverfahrens unter der Voraussetzung, daß nicht bloß unter der Gesamtheit der beteiligten Gläubiger die vorgeschriebenen Kopf- und Summenmehrheiten erreicht sind, sondern außerdem auch in der Gruppe der zurückgesetzten Gläubiger einfache Kopf- und 3/4-Summenmehrheit für den Vergleich vorhanden ist. Dagegen läßt § 181 S. 2 K O für den Konkurs-Zwangsvergleich eine ungleiche Bestimmung der Rechte nur mit ausdrücklicher Einwilligung der zurückgesetzten Gläubiger, d. h. also sämtlicher zurückgesetzten Gläubiger zu. Zustimmungserklärungen von allen Gläubigern über 100 D M oder über 200 D M aufzubringen, ist praktisch natürlich ausgeschlossen. Infolgedessen kommt die der kaufmännischen Auffassung entsprechende und für das Gesamtergebnis gar nicht ins

Konkursrichter —• Vorbereitung des Vergleichstermins

371

Gewicht fallende offene Bevorzugung der Klein-Gläubiger — die an einem sie nicht voll befriedigenden Vergleich in der Regel kein Interesse haben — für den Zwangsvergleich des Konkurses nicht in Betracht. Das erschwert die Erreichung der KopfMehrheit (§ 182 1 ) wesentlich und führt den Gemeinschuldner in Versuchung, trotz aller Gefahren sich durch heimliche Begünstigung einzelner opponierender kleiner Gläubiger zu helfen. Die Zurücksetzung der Verwandten-Gläubiger in § 2 des Vorschlags war durchführbar, weil von ihr nur drei Gläubiger berührt werden, deren Einwilligungserklärungen vorliegen. Der Schlußsatz der Erklärung der Frida Geier ist notwendig, weil sie das Vorrecht der 5. Klasse hat und bevorrechtigte Forderungen nach Abschluß eines Zwangsvergleichs vom Verwalter auszuzahlen sind (S. 378). — Mit dem Eingang wird Aktenband e angelegt. Der Vorschlag ist inhaltlich zulässig, auch keiner der Ausnahmefälle gegeben, in denen Vergleichsvorschläge a limine zurückgewiesen werden müssen oder können (§§ 175/6). Verfügung gemäß § 179: „ 1 . Termin zur Verhandlung über den Zwangsvergleichsvorschlag wird auf den 26. Juni 1 9 5 7 vormittags 9 Uhr bestimmt. 2. Z u laden: a) Gemeindeschuldner, b) Verwalter, c) die Mitglieder des Gläubigerausschusses, d) alle nicht bevorrechtigten Konkursgläubiger, welche angemeldet haben, unter Mitteilung einer Abschrift des Vergleichsvorschlages mit dem Bemerken, daß der Gläubigerausschuß den Vergleichsvorschlag befürwortet hat. 5. Bekanntmachung: Z u s a t z : Der Vergleichsvorschlag und die Erklärung des Gläubigerausschusses sind auf der Geschäftsstelle zur Einsicht der Beteiligten niedergelegt."

V o r b e r e i t u n g des V e r g l e i c h s t e r m i n s . Um die nötigen Mehrheiten für den Termin aufzubringen, versenden der Gemeinschuldner und seine Freunde an sämtliche Gläubiger ein Rundschreiben, das unter Darlegung des Sachverhalts die Zustimmung empfiehlt. Dem Rundschreiben liegen Vollmachtsformulare bei, durch deren Unterzeichnung die Gläubiger den R A . Weiß mit ihrer Vertretung im Vergleichstermin beauftragen und zur Abgabe der Zustimmungserklärung ermächtigen sollen; die durch die Vertretung entstehenden Kosten übernimmt der Gemeinschuldner. Die K O betrachtet nämlich die Abstimmung über den Zwangsvergleich als einen in den Termin verwiesenen Prozeßakt. Dadurch wird besonders die Erreichung der Summenmehrheit erschwert. Während für die Kopfmehrheit (§ 182 1 ) nur die im Termin anwesenden bzw. vertretenen Gläubiger gezählt werden, muß die Summenmehrheit von 3/4 aller überhaupt stimmberechtigten Forderungen einschließlich der im Termin nicht vertretenen erreicht sein (§ 1822). Das Fehlen eines Gläubigers hat mithin für die Summenmehrheit die gleiche Wirkung, wie wenn er gegen den Vergleich gestimmt hätte. Man hilft sich deshalb durch das Angebot kostenloser Vertretung an die zur Zustimmung bereiten Gläubiger. Für die Stellungnahme der Beteiligten sind die verschiedenartigsten Umstände maßgebend. Gläubiger, deren Forderungen bestritten, deren Pfändungen angefochten wurden oder die sonst über Maßnahmen des Verwalters verärgert sind, gehören in der Regel zur Opposition. Wer mit dem Gemeinschuldner in Zukunft geschäftlich zu arbeiten hofft, ist ein Freund des Vergleichs. Am leichtesten erlangt man die Zustimmungserklärung solcher Konkursgläubiger, die für ihre Forderung eine besondere Sicherheit — gleichviel ob Hypothek an einem Masse- oder fremden Grundstück, Pfandrecht, Bürgschaft, Haftung eines Gesamtschuldners — besitzen: denn wie wir noch sehen werden (S. 377), bleiben trotz des Zwangsvergleichs alle Sicherheiten in ursprünglicher Höhe bestehen. Andrerseits nötigt das Bestehenbleiben der 24*

372

Konkursrichter — Vergleichstermin

Sicherheiten dazu, daß der Gemeinschuldner mit den Hypothekengläubigern Vereinbarungen für den Vergleichsfall über die Stundung ihrer Hypotheken trifft. Die beiden Vergleichsbürgen sichern sich durch schriftliche Erklärungen außerhalb des abzuschließenden Zwangsvergleichs dagegen, von den Verwandten-Gläubigern aus der Vergleichsbürgschaft in Anspruch genommen zu werden. Inzwischen bereitet das Gericht die Stimmliste für den Termin vor, wobei zu beachten ist, daß jeder Gläubiger — auch wenn er Forderungen zur Tabelle unter mehreren Nummern angemeldet hat — in der Liste nur eine einzige Nummer erhalten darf, weil sich sonst für die Kopfmehrheit ein falsches Bild ergeben würde. Der Konkursverwalter hat mit der Vorbereitung des Vergleichstermins amtlich nichts zu tun. V e r g l e i c h s t e r min. „Gegenwärtig: . . . .

Köln, den 26. Juni 1956.

In den Konkursverfahren usw. erschienen bei Aufruf der Sache im heutigen Vergleichstermin : 1. der Konkursverwalter Treuhänder Fritz Müller, 2. der Gemeinschuldner Konrad Geier, 3. die Mitglieder des Gläubigerausschusses, Herren Brandler, Schilling und R A . Schmarl, 4. seitens der Gläubiger die in der anliegenden Stimmliste aufgeführten Personen,"

— das amtliche Formular der Stimmliste enthält eine besondere Rubrik für die Bevollmächtigten — „ 5 . der Steinbruchbesitzer Oskar Eckert aus Bonn 6. für den Kaufmann Wilhelm Geier aus Hamburg, Frau Elly Geier und Frl. Frida Geier: R A . Weiß, Vollmachten überreichend. Der Konkursverwalter erstattete Bericht über die Sachlage, wonach für die nicht bevorrechtigten Konkursgläubiger mit Forderungen im Gesamtbetrage von 241588,90 D M eine Dividende von 36 bis 3 7 % in Aussicht steht. In dem Betrage von 241 588,90 D M sind 7359,00 D M noch nicht festgestellte Forderungen enthalten."

Der Bericht gibt eine Reihe von Einzelheiten: Das Brühler Grundstück ist im Zwangsversteigerungsverfahren, nachdem durch die Bemühungen des Gläubigerausschusses ein geeigneter Bieter gestellt war und Nitsche sich mit dem Stehenbleiben seiner Hypothek einverstanden erklärt hatte (vgl. S. 294.), zu einem den Hypothekenstand übersteigenden Betrag zugeschlagen worden und damit sind die befürchteten Ausfallsforderungen der Hypothekengläubiger weggefallen. Den Prozeß über Achterbahn und Zyklonrad hat die Masse verloren. Der Feststellungsprozeß Langrocks schwebt in zweiter Instanz beim Landesarbeitsgericht, da Langrock gegen das Urteil des Arbeitsgerichts, das ihm nur insgesamt 3000 D M Entschädigung als nicht bevorrechtigte Forderung zusprach, Berufung eingelegt hat. In den Feststellungsprozessen des Esche und verschiedener anderer Gläubiger ist noch kein Schlußurteil ergangen. Preuß ist auf die Anfechtung des Verwalters vom Landgericht zur Bewilligung der Löschung seiner Vormerkung verurteilt und seine Widerklage auf Umschreibung der Vormerkung in eine Sicherungshypothek abgewiesen worden; Preuß hat Berufung eingelegt. Alle übrigen Anfechtungs- und sonstigen Prozesse sind zu Gunsten der Konkursmasse entschieden. „Der Vergleichsvorschlag vom 28. Mai 1957 wurde verlesen. Der Gemeinschuldner erklärte, daß er bei diesem Vorschlag verbleibe. Der Bürge Eckert und R A . Weiß als Bevollmächtigter des Bürgen Wilhelm Geier erklärten, daß sie für die Erfüllung des Vergleichs selbstschuldnerische Bürgschaft nach Maßgabe des schriftlichen Vergleichsvorschlags übernehmen. R A . Weiß wieder-

Konkursrichter — Stimmrechtsentscheidungen

873

holte als Bevollmächtigter der Gläubiger Fr. Elly Geier, Frl. Frida Geier und Wilhelm Geier die von seinen Vollmachtgebern im Vergleichsvorschlag schriftlich abgegebenen Verpflichtungserklärungen." Denn alle für den konkursrechtlichen Zwangsvergleich notwendigen Erklärungen sind Terminserklärungen. Die Unterzeichnung des Vergleichsvorschlags durch G e meinschuldner, Vergleichsbürgen und die im Vergleich mit ihren Rechten zurücktretenden Konkursgläubiger hatte lediglich die Bedeutung, die Bereitwilligkeit zur A b g a b e der allein maßgebenden Erklärung im Termin anzukündigen. Ist ein Vergleich geschlossen, ohne daß die Bürgen im Termin ausdrücklich die Bürgschaftsübernahme (selbst oder durch einen Bevollmächtigten) erklärt haben, so sucht man mit Hilfskonstruktionen den Vergleich zu retten. Hatte z. B. der Vergleichsbürge, der ja fast immer zu den Konkursgläubigern gehört, in dieser Eigenschaft für den Vergleich gestimmt, so hat er sich damit im Termin zu seiner schriftlich in Aussicht gestellten Bürgschaft bekannt. Wenn sich im Termin herausstellt, daß weder der Bürge noch ein Bevollmächtigter, der für ihn die Bürgschaft mündlich wiederholen könnte, zur Stelle ist, so darf der Zwangsvergleich unter der Bedingung der Nachbringung der Bürgschaft abgeschlossen werden, sofern eine bestimmte Frist für die Nachbringung festgesetzt ist. R G 56, 70; 64, 82; 145, 102 sowie Jaeger 2 zu § 179; Böhle-Stamschräder 1 zu § 179. Uber die Erklärungen der zurücktretenden Gläubiger vgl. Jaeger 3 zu § 181. Daß R A . Weiß durch die überreichten Vollmachten zur Abgabe seiner Erklärungen legitimiert ist, wird unterstellt. E s folgt — auf dem Hintergrund der früher (S. 3 7 1 / 2 ) dargelegten Interessengegensätze — der K a m p f um das Stimmrecht: „Namens der durch ihn vertretenen Gläubiger beantragte RA. Weiß, den Gläubigern bestrittener Forderungen kein Stimmrecht zu gewähren. Namens der Gläubiger Esche und Augustin beantragte R A . Grau-, a) den Gläubigern bestrittener Forderungen, soweit ihre Feststellungsklagen nicht rechtskräftig abgewiesen sind, volles Stimmrecht, b) dem durch Hypothek von 25 000 DM auf dem Grundstück der Ehefrau des Gemeinschuldners gesicherten Gläubiger Schilling Stimmrecht nur in Höhe des überschießenden Betrages seiner Forderung. c) den absonderungsberechtigten Hypothekengläubigern sowie dem durch Vormerkung gesicherten Gläubiger Preuß überhaupt kein Stimmrecht zu gewähren." Das Gericht entscheidet nach freiem Ermessen (§§ 95, 96 K O ) : „Nach Verhandlung mit den Erschienenen wurde der Beschluß verkündet: Die Gläubiger Esche, Friedrich und Fricke (Abt. II Nr. 27, 28, 29) erhalten Stimmrecht in Höhe der von ihnen angemeldeten Forderungen. Gläubiger Preuß (Abt. II Nr. 51) erhält Stimmrecht in Höhe der Hälfte der angemeldeten Forderung. Gläubiger Nitsche (Abt. II Nr. 43) erhält kein Stimmrecht. Gläubiger Schilling (Abt. II Nr. 48) erhält Stimmrecht in Höhe seiner festgestellten Gesamtforderung, weil er keine abgesonderte Befriedigung an Gegenständen der Konkursmasse beansprucht." Die Forderungen v o n Esche, Friedrich und Fricke sind die bestrittenen (der ebenfalls bestrittene Langrock kommt, weil er ein Vorrecht in Anspruch nimmt, nicht in Betracht). Preuß kann im Hinblick auf die Anfechtung seiner Vormerkung nicht als voll gesichert gelten. Die bedingte Feststellung der Nitscheschen Konkursforderung

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Konkursrichter — Stimmrecht der Ehefrau

ist durch den Ausgang der Brühler Zwangsversteigerung gegenstandslos geworden. Bei Schilling wird wiederum wichtig, daß seine Hypothek am Grundstück eines Dritten besteht: ebensowenig wie § 64 (oben S. 366 zu 1 1 ) trifft § 96 1 auf ihn zu. Die Stimmrechtsentscheidungen des Gerichts, von denen möglicherweise das Schicksal des Vergleichs abhängt, sind der Anfechtung entzogen; sie können auch nicht durch Beschwerde gegen den später über die Bestätigung des Vergleichs zu erlassenden Beschluß angegriffen werden. §§ 9 5 1 1 1 , 96«. „ D e n Anwesenden wurde Gelegenheit gegeben, sich über den Vergleichsvorschlag und die Bürgschaftserklärungen zu äußern."

Der Gläubigerausschuß teilt mit, daß die Bürgen nach den eingezogenen Auskünften für den Betrag der gesamten Vergleichsraten unbedingt gut seien. — Die Vergleichsgegner weisen daraufhin, daß nach dem Bericht des Verwalters 36—37% in der Masse lägen, die sich bei günstigem Ausgang aller noch schwebenden Prozesse um weitere Prozente erhöhen könnten; die im Vergleich darüber gebotenen 1 3 % seien kein genügender Ausgleich dafür, daß die Gläubiger durch Annahme des Vergleichs die Möglichkeit aus der Hand gäben, nach Aufhebung des Konkurses von Geier, der in den besten Jahren stehe und ein gewandter Geschäftsmann sei, ihren ganzen Ausfall beizutreiben. — Dem wird von den Freunden des Vergleichs entgegengehalten, daß Geier im Falle der Beendigung des Konkurses ohne Zwangsvergleich bei der Höhe der alsdann verbleibenden Schuldenlast im Interesse seiner Familie sicherlich Mittel und Wege finden würde, seinen künftigen Erwerb dem Zugriff der Gläubiger zu entziehen, indem er ein Geschäft auf den Namen der Ehefrau beginnen bzw., wenn er bei Fremden in Stellung träte, dies in verschleierter Form tun würde. „Hierauf wurde über den Vergleichsvorschlag abgestimmt; das Ergebnis der Abstimmung wurde in der anliegenden Stimmliste verzeichnet. Hiernach stimmten 36 Gläubiger mit 1 8 7 5 0 0 D M , darunter die Ehefrau des Gemeinschuldners mit 1 7 5 0 0 D M , für den Vergleich, und 1 4 Gläubiger mit 2 3 6 7 9 , 5 0 D M gegen den Vergleich, während 1 6 Gläubiger mit 25 479,90 D M nicht anwesend waren und sich daher an der Abstimmung nicht beteiligten."

Während sonstige Verwandte des Gemeinschuldners unbeschränktes Stimmrecht besitzen, gewährt das Gesetz dem Ehegatten bei der Abstimmung über einen Zwangsvergleichsvorschlag nur ein bedi n g t e s Stimmrecht. Zwangsvergleiche sollen nicht mit entscheidender Hilfe der E h e g a t t e n f ° r d e r u n g durchgebracht werden. Deshalb bestimmt § 183, daß der zustimmende Ehegatte bei der Berechnung der Mehrheiten „außer Betracht bleibt". Das bedeutet für die hierbei besonders wichtige Summenmehrheit, daß von den nach Abzug d e r Ehegattenforderung sich ergebenden Forderungen 8/4 dem Vergleich zustimmen müssen: die Forderung wird also sowohl von den zustimmenden als von der Gesamtsu m m e der stimmberechtigten Forderungen abgesetzt. Denn wäre der Sinn der Vorschrift der, daß die Forderung des Ehegatten nur bei den zustimmenden Gläubigern, also im Zähler des Bruchs, abzuziehen sei, so würde in Konkursen, bei denen die Ehegattenforderung mehr als % sämtlicher stimmberechtigten Forderungen ausmacht, die Erreichung der Mehrheit überhaupt nicht möglich sein. — Z u beachten ist, daß nach § 183 die Forderung des Ehegatten nur dann unberücksichtigt bleibt, „ w e n n er dem Vergleich zugestimmt hat." Das Stimmrecht wird dem Ehegatten also nicht gänzlich entzogen, und wenn er gegen den Vergleich stimmt, so zählt seine Stimme mit. Sie zählt aber auch dann mit, wenn er überhaupt nicht abstimmt. Daraus folgt, daß die Ehefrau, wenn sie den Vergleich fördern will, nicht etwa in der E r w ä g u n g , sie habe ja doch kein Stimmrecht, zu Hause bleiben darf. Sie muß vielmehr im Vergleichstermin vertreten sein und dem Vergleich zustimmen — bloß zu dem Zwecke, daß nunmehr ihre Stimme „außer Betracht bleibt", die % daher nicht von der Summe aller wirklich vorhandenen Forderungen, sondern nur von den nach A b z u g ihrer eigenen Forderung verbleibenden zu berechnen sind!

Konkursrichter — Bestätigung des Zwangs Vergleichs

875

Für unseren Fall lautet das Exempel: 187500—17500 236659,40—17500

170000 219159,40

Das sind mehr als 3 / 4 . D e r Vergleich ist angenommen! „ E s wurde über die Bestätigung des Vergleichs verhandelt und Gläubiger, Verwalter und Gläubigerausschußmitglieder gehört. RA. Grau beantragte namens der Gläubiger Esche und Augustin, den Vergleich als dem gemeinsamen Interesse der nicht bevorrechtigten Gläubiger widersprechend zu verwerfen, und überreichte zur Glaubhaftmachung, daß das Grundstück Köln-Ehrenfeld Bl. Nr 97 350000 D M wert sei, Taxe des Maurermeisters Bruscbke vom 18. Juni 1957. Über den Antrag wurde mit den Erschienenen verhandelt. Vorgelesen, genehmigt." Bei der Beschlußfassung über die Bestätigung prüft das Gericht in erster Linie die Zulässigkeit und das formell ordnungsmäßige Zustandekommen des Z w a n g s v e r gleichs nach. Seine sachliche Prüfung ist beschränkt: ob der Vergleich für die Gläubiger nützlich oder schädlich erscheint, muß die Mehrheit selbst entscheiden. Beträgt die Vergleichsquote weniger als 2 0 % , so muß v o n A m t s wegen auf die Frage eingegangen werden, ob der Gemeinschuldner durch „unredliches" oder durch „leichtsinniges" Verhalten dieses schlechte Ergebnis verschuldet hat: im ersten Falle muß, im anderen Falle kann der Vergleich verworfen werden (§ 187). Dagegen setzen die Verwerfungsgründe des § 188 — Zustandebringen des Vergleichs durch unlautere Machenschaften bzw. Verletzung der gemeinsamen Gläubigerinteressen — den besonderen Antrag eines Konkursgläubigers sowie die Glaubhaftmachung der Tatsachen voraus. Den zweiten dieser Anträge haben Esche und Augustin gestellt. Wäre die Entscheidung dem Richter zweifelhaft, so würde er einen besonderen Verkündungstermin ansetzen (§ 1 8 4 " ) . E r hat sich jedoch bereits schlüssig gemacht: „ E s wurde der anliegende Beschluß verkündet. Richter.

Urktmd."

Bestätigung. „Verkündet am 26. Juni 1957. Urkund als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle. Beschluß. In dem Konkursverfahren über das Vermögen des Gastwirts und Schaustellungsunternehmers Konrad Geier, Alleininhabers der Firma ,Lunapark Ehrenfeld Konrad Geier', in KölnEhrenfeld. Der in dem Vergleichstermin vom 26. Juni 1957 angenommene Zwangsvergleich wird hierdurch bestätigt. Gründe. Für die Annahme des vom Gemeinschuldner vorgeschlagenen Vergleichs haben 36 Gläubiger mit 187500 D M gestimmt, dagegen 14 Gläubiger mit 23679,50 DM. Nicht anwesend waren 16 Gläubiger mit 25 479,90 DM. Die Ehefrau des Gemeinschuldners hat mit 17 500 DM für den Vergleich gestimmt. Wird sie gemäß § 183 1 K O außer Betracht gelassen, so hat die Mehrzahl der anwesenden Gläubiger, nämlich 3 5 von 49 Gläubigern, dem Vergleich zugestimmt, und es beträgt die Summe der Forderungen der zustimmenden Gläubiger 170000 DM, das ist mehr als drei Vierteile der Gesamtsumme aller stimmberechtigten Forderungen — 219159,40 D M —. Die in § 182 K O vorgeschriebenene Mehrheiten sind also erreicht. Dem aus § 188 2 K O gestellten Verwerfungsantrag der Gläubiger Esche und Augustin ist nicht stattgegeben worden. In der Masse liegen nach der vom Gläubigerausschuß bestätigten Schätzung des Verwalters 36—37%, günstigenfalls ca. 40%, die auf Grund eines langwierigen

376

Konkursrichter — Gläubigerbegünstigung beim Zwangsvergleich Verfahrens flüssig gemacht werden müßten, während der Vergleich den Gläubigern 50% zu nicht allzu weit hinausgerückten Zahlungsterminen bietet. Die Zahlung der Vergleichsraten wird durch die Verpflichtung der verwandten Gläubiger, Ansprüche gegen den Gemeinschuldner erst nach vollständiger Erfüllung des Vergleichs gegenüber allen übrigen Konkursgläubigern geltend zu machen, sowie durch die Haftung zweier als sicher anzusehenden Bürgen gewährleistet. Allerdings beruht die Dividendenschätzung des Verwalters auf der Annahme eines Wertes von nur 260000 DM für das zur Masse gehörige Grundstück Köln-Ehrenfeld Bl. Nr. 97, während die Taxe des Maurermeisters Bruschke einen Wert von 350000 DM herausrechnet. Unter Zugrundelegung der Bruschkeschen Taxe würden fast 80% in der Masse liegen. Das Gericht ist aber der Taxe nicht gefolgt, weil es sich um ein Vergnügungsetablissement handelt, dessen Wert hauptsächlich von dem Verdienst abhängt, den der Eigentümer mit dem Betriebe erzielen kann, bzw. von der Pachtsumme, die ein Pächter dafür zu zahlen bereit ist. Ob der von Bruschke in mehr theoretischer und schematischer Weise auf Grund der Baukosten und des Terrainwerts berechnete Betrag von 350000 DM in absehbarer Zeit durch Verkauf zu realisieren sein würde, muß nach den Erklärungen des Verwalters und des Gläubigerausschusses, welche trotz vielfacher Bemühungen kein höheres Angebot als 260000 DM (20000 DM über dem festgesetzten Steuerwert) erzielen konnten, bezweifelt werden. Richter."

Zugestellt wird der Beschluß nicht, die Frist zur Einlegung der sofortigen Beschwerde läuft v o n der Verkündung (§ 1 8 9 " ) . B e s c h w e r d e . Die am 5. Juli 1 9 5 7 eingehende Beschwerdeschrift des R A . Grau wiederholt die mündlichen Darlegungen aus dem Vergleichstermin und bringt eine neue Behauptung: „Wie die beiliegende eidesstattliche Versicherung des Gläubigers Fricke, dessen angemeldete Forderung von 620 DM Abt. II Nr. 29 s. Zt. vom Verwalter und Gemeinschuldner bestritten wurde und den Gegenstand eines Feststellungsprozesses bildet, ergibt, ist Fricke kurz nach Bekanntmachung des Vergleichstermins mit dem Gemeinschuldner im Hotel ,Deutsches Haus' in Honnef zusammengetroffen und hat mit ihm über den Vergleich gesprochen. Dabei hat Geier auf die Erklärung Frickes, er sei mit 50% nicht zufrieden und würde nur bei 75% zustimmen, erwidert, daß er mit den Vergleichsbürgen sprechen wolle, diese würden den Vergleich nicht an der Mehrforderung von 1 5 5 D M scheitern lassen. Eventuell könnte ein Verwandter die Fricke sehe Forderung für 465 DM aufkaufen und mit ihr für den Vergleich stimmen, das würde bei allen Zwangsvergleichen so gemacht. Der Vergleich muß also auch deshalb verworfen werden, weil er in unlauterer Weise zustande gebracht ist (§ 188 1 KO)." Geheime Sonderabkommen zur Begünstigung einzelner Gläubiger sind beim Zwangsvergleich nicht bloß nichtig (§ 1 8 1 S. 3) und strafbar (§ 243), sondern sie führen auch bei rechtzeitiger Antragstellung und Glaubhaftmachung zur Verwerfung des ganzen Vergleichs (§ 188 1 ) und begründen sogar noch nach Rechtskraft der Bestätigung die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung (§ 196). Diese Anfechtung ist für Gemeinschuldner und Vergleichsbürgen besonders gefährlich: denn der Gläubiger, der v o n dem Sonderabkommen nichts gewußt hat, ficht nicht den Z w a n g s vergleich als Ganzes, sondern lediglich den darin enthaltenen teilweisen Erlaß seiner Forderung an „unbeschadet der ihm durch den Vergleich gewährten Rechte". E r kann mithin v o m Gemeinschuldner die vollen 1 0 0 % seiner Forderung verlangen und sich obendrein in Höhe der Vergleichsquote an die Bürgen halten, so daß die zur N e u begründung der Existenz des Schuldners v o n den Bürgen gebrachten Opfer nutzlos waren. Trotzdem erweist sich in der Praxis die Versuchung, den Widerstand eines oder einiger Opponenten durch Begünstigungsabreden zu überwinden, als außerordentlich groß, und man glaubt bisweilen besonders schlau zu sein, wenn man die Forderung des Akkordstörers durch einen Strohmann zu einem die offizielle Vergleichsquote übersteigenden Preise aufkaufen läßt, wie Geier es vorgeschlagen haben soll. Natürlich würde auch das eine unlautere Machenschaft im Sinne des § 188 1 sein.

Konkursrichter — Wirkungen des Zwangsvergleichs

377

Geier, dem die Beschwerdeschrift vom Landgericht mitgeteilt wird, erwidert durch R A . Weiß: „ D i e Behauptungen der Beschwerdeführer sind nicht schlüssig; denn wenn selbst der G e meinschuldner dem Fricke verschleierte Sondervorteile in Aussicht gestellt hätte, so würde daraus noch nicht folgen, daß bei anderen Gläubigern das Gleiche geschehen sei. Daß nach der Unterredung in Honnef noch einmal jemand von Seiten des Gemeinschuldners an Fricke wegen des Verkaufs seiner Forderung herangetreten und der Verkauf perfekt gemacht worden sei, gibt Fricke ja selbst nicht an. Die Behauptung ist aber auch unwahr. Die Äußerungen, daß man an die Vergleichsbürgen herantreten und wegen der geringen Differenz den Vergleich nicht scheitern lassen solle, daß die Forderung durch einen Dritten abgekauft werden könne usw., sind nicht v o m Gemeinschuldner sondern von einem dritten Reisenden, der mit am Tisch saß, getan worden. Der Gemeinschuldner hat dem Fricke sofort erklärt, daß er mit R A . Weiß sprechen müsse, ohne dessen Rat er in der Angelegeheit nichts tue. Beweis:

Zeugnis des Geschäftsreisenden Peter Pawlik in Beuel, Rheinstraße 4 2 . "

Das Landgericht weist die Beschwerde ohne Beweiserhebung kostenfällig zurück: „ D a ß der Zwangsvergleich dem gemeinsamen Interesse der nicht bevorrechtigten Konkursgläubiger widerspreche, ist nicht glaubhaft gemacht. (wird näher ausgeführt.) In der Beschwerde wird der Verwerfungsantrag darauf gestützt, daß der Fall des § 1 8 8 3 K O vorliege. In erster Instanz war die Verwerfung nur aus § 188 2 K O beantragt. Wenn auch die Beschwerde auf neue Tatsachen und Beweise gestützt werden darf (§ 5 70 Z P O ) , so kann doch bei der Beschwerde gegen die Bestätigung eines Zwangsvergleichs kein Verwerfungsgrund nachgeschoben werden, der nicht durch einen schon im Vergleichstermin gestellten Antrag des überstimmten Gläubigers gedeckt w i r d . "

Der letzte Punkt mag zweifelhaft sein. Die Beschwerdeführer können jedoch nicht mehr die Entscheidung des Oberlandesgerichts anrufen. Zwar enthält der Beschluß des Landgerichts einen „neuen selbständigen Beschwerdegrund" (§ 5 68 1 1 ZPO), aber in Zwangs Vergleichssachen wird die weitere Beschwerde durch § 1 8 9 1 1 1 K O positiv ausgeschlossen. V e r g l e i c h s w i r k u n g e n . Soweit die Forderungen der nicht bevorrechtigten Konkursgläubiger nach dem Vergleichsvorschlag befriedigt werden sollen, sind sie in den dort bestimmten Raten fällig, der Mehrbetrag gilt als erlassen. Nicht berührt werden jedoch die Rechte der Gläubiger gegen Mitschuldner und Bürgen des Gemeinschuldners, ihre Pfandrechte, Hypotheken und Vormerkungen; diese Sicherheiten können also — trotz ihres akzessorischen Charakters — nach wie vor in ursprünglicher Höhe geltend gemacht werden (§ 193 S. 2). Speziell bei den Hypothekengläubigern der Geierschen Grundstücke bleibt das Prinzip des § 64 (oben S. 366 f.) in Geltung; abgesehen von der ioo%igen dinglichen Haftung der Grundstücke sind also Geier und die Vergleichsbürgen persönlich in Höhe von 50% desjenigen Betrages verpflichtet, auf den die Gläubiger dinglich verzichten oder mit welchem sie bei der dinglichen Befriedigung ausfallen. R G 92, 181. Man wird ferner anzunehmen haben, daß der Vergleich die Gläubiger nicht hindert mit 100% ihrer Forderung im selben Umfang aufzurechnen, wie sie das während des Konkurses hätten tun können, denn § 5 3 befreit den zur Aufrechnung Berechtigten allgemein von der Notwendigkeit, sich am Konkurse zu beteiligen. Jaeger 30 zu § 53 mit Rechtsprechung und Literatur; für das Vergleichsverfahren vgl. die ausdrückliche Vorschrift des § 54 S. 2 VerglO. Die Wirkung des Vergleichs tritt für und gegen alle „Konkursgläubiger" ein. Die Eigenschaft als Konkursgläubiger ist unabhängig von der Anmeldung der Forderung

378

Konkursrichter — Vergleich im Vergleichsverfahren

zur Tabelle, sie wird dadurch geschaffen, daß der Gläubiger einen zur Zeit der E r öffnung des Verfahrens begründeten Vermögensanspruch an den Gemeinschuldner hat (§ 3 D e m g e m ä ß wirkt der Vergleich, wie § 193 S. i hervorhebt, auch für solche Gläubiger, die am Konkursverfahren nicht teilgenommen haben. Die Schlauberger, welche meinen, durch Nichtanmeldung sich der Herabsetzung ihrer Forderungen durch Zwangsvergleich entziehen zu können, sind im Irrtum; praktisch berauben sie sich bloß der Möglichkeit, durch Tabellenfeststellung zu einem vollstreckbaren Schuldtitel zu gelangen. Soweit Verträge nach § § 1 7 f. aufgelöst worden sind, dauert diese Rechtslage über den Zwangsvergleich hinaus an. Ebenso der Eintritt der Fälligkeit betagter Forderungen (§ 65), für die jetzt freilich die im Vergleich festgesetzten Zahlungstermine maßgebend sind, und die Umwandlung der Individualansprüche in Geldforderungen (§69). Vorrechts- und Masseansprüche bleiben v o m Vergleich unberührt. Sie sind, falls unstreitig, v o m Verwalter aus der Konkursmasse auszuzahlen, falls bestritten, sicherzustellen (§ 1 9 1 ) . Dagegen ist die Befriedigung der einfachen Konkursgläubiger Sache des Gemeinschuldners, der — mangels gegenteiliger Bestimmung des Zwangsvergleichs — das Recht freier V e r f ü g u n g über die Konkursmasse zurückerhält (§ 192). Erfüllt der Gemeinschuldner den Vergleich nicht, so gibt das den nicht bevorrechtigten Konkursgläubigern kein Recht, etwa nach § 326 B G B v o m Vergleich zurückzutreten (§ 195 K O ) . Sie müssen sich, soweit keine Sicherheiten bestellt sind, mit Zwangsvollstreckung aus der Tabelle (§ 194) helfen. V e r g l e i c h im g e r i c h t l i c h e n V e r g l e i c h s v e r f a h r e n nach der V e r g l O . Der Vergleich der VerglO weicht von demjenigen der K O in mehreren Punkten ab: 1. Feste Mindestquote von 35 bzw. 40% (§ 7 VerglO). Bei Vergleichsquoten unter 50% muß die Summenmehrheit 80% statt der sonst vorgeschriebenen 75% betragen (§ 74 1 1 1 ). 2. Möglichkeit der offiziellen Bevorzugung einzelner Gläubigerkategorien (Kleingläubiger, oben S. 570/1), wenn außer der allgemein vorgeschriebenen Kopf- und Summenmehrheit unter der Gesamtheit der Gläubiger auch innerhalb der zurückgesetzten Gläubiger die einfache Kopf- und eine 3/4-Summenmehrheit erreicht ist (§ 8 1 1 ). 3. Möglichkeit schriftlicher Zustimmung (§ 73) sowie schriftlicher Garantenerklärung (§ 85 11 ). Erstere kann bis zum Schluß der Abstimmung, letztere bis zum Beginn derselben widerrufen werden. Die Garantenerklärung braucht im Termin nicht vom Garanten selbst, sondern kann auch vom Schuldner oder dessen Vertreter verlesen werden. Dies sind aber nur das Zustandekommen des Vergleichs erleichternde Ausnahmen von dem an sich geltenden Terminserklärungsprinzip (vgl. § 66 1 2 VerglO). Im einzelnen ist hier manches streitig (vgl. Bley 2. Aufl. 26ff. zu § 66 mit Rechtsprechung und Literatur). 4. Der Vergleich enthält kraft Gesetzes im Zweifel die kassatorische Klausel: der Forderungserlaß wird hinfällig, sobald a) der Schuldner eine fällige Verbindlichkeit trotz schriftlicher Mahnung mit mindestens einwöchiger Nachfrist nicht bezahlt. b) vor vollständiger Erfüllung des Vergleichs über sein Vermögen das Konkursverfahren eröffnet wird (§ 9). Die durch den Vergleich für die Gläubiger begründeten Rechte gegen Vergleichsbürgen usw. bleiben bestehen. Durch Verzug lebt nur die Forderung desjenigen Gläubigers, dem gegenüber der Verzug eingetreten ist, in voller Höhe auf, durch Konkurs die Forderung aller Gläubiger. Es bedarf keiner Rücktrittserklärung, sondern die Rechtsfolge tritt ipso iure ein. Die Geltung des § 9 (bis auf § 9 1 Halbs. 2 u. III) kann durch den Vergleich ausgeschlossen werden, worauf bisweilen die Vergleichsbürgen Wert legen. Alsdann bleiben nach dem mit § 195 K O übereinstimmenden § 89 11 VerglO die Gläubiger trotz der Nichterfüllung an den Zwangs vergleich gebunden.

Konkursrichter — Treuhand- und Liquidationsvergleich

379

5. Im Gegensatz zur Regelung der K O kennt die VerglO zwecks verschärfter Überwachung der Vergleichserfüllung das Nachverfahren nach dem 10. Abschnitt der VerglO. In Abweichung von der VerglO vom 5. 7. 1927 besteht die Regelung der VerglO vom 26. 2. 1935 darin, daß grundsätzlich auch das Stadium der Vergleichserfüllung noch verfahrensrechtlich beherrscht wird (§96 VerglO). Ausnahmsweise kann das Verfahren jedoch mit der Bestätigung des Vergleichs aufgehoben werden, wenn a) der Schuldner sich im Vergleich der Überwachung durch eine oder mehrere im Vergleich bezeichnete Personen als Sachwalter der Gläubiger bis zur Erfüllung des Vergleichs oder bis zum Eintritt einer im Vergleich festgesetzten Bedingung unterworfen hat (§ 91), b) oder die Vergleichsgläubiger die Aufhebung des Verfahrens im Vergleichstermin mit der zur Annahme des Vergleichs erforderlichen Mehrheit beantragen, und zwar vor der Entscheidung über die Bestätigung (§ 90 I i), c) oder die Summe der vollstreckbaren Vergleichsforderungen ohne Berücksichtigung des im Vergleich vorgesehenen Erlasses 20000,— D M nicht übersteigt (§ 90 1 2). Wenn die Aufhebung des Verfahrens dem gemeinschaftlichen Interesse der Vergleichsgläubiger widerspricht, hat das Gericht auf Antrag eines Vergleichsgläubigers oder von Amts wegen bei Fall b) den Antrag abzulehnen und bei Fall c) von der Aufhebung abzusehen (§ 90 II). ¡, Abgesehen von diesen Unterschieden, bei denen durchweg die VerglO gegenüber der K O als das modernere und den Anforderungen des Lebens besser Rechnung tragende Gesetz erscheint, gehen die beiden Gesetze weitgehend parallel. §§ 74 1 , 75, 82—85, 88, 89 VerglO entsprechen den §§ 182, 183, 193, 194, 196, 197 K O . § 64 K O gilt auch für das Vergleichsverfahren (§ 27 VerglO). Zur gebotenen Vereinheitlichung beider Vergleichsarten vgl. Tidow in Konkurs- Treuhand- und Schiedsgerichtswesen 1956 S. 100ff. T r e u h a n d - und L i q u i d a t i o n s v e r g l e i c h . „ T r e u h a n d v e r g l e i c h " ist ein Vergleich, bei dem zur Sicherung der Gläubiger einem Treuhänder dingliche Rechte an der Masse eingeräumt werden, „ L i q u i d a t i o n s v e r g l e i c h " ein Vergleich, nach welchem die Gläubiger keine bestimmte Quote ihrer Forderungen erhalten, sondern die Masse versilbert und der Erlös anteilmäßig unter die Gläubiger verteilt werden soll. Der Treuhandvergleich kann auf eine feste Quote lauten oder Liquidations vergleich sein, der Liquidationsvergleich kommt praktisch nur in der Form des Treuhandvergleichs vor. Treuhand- wie Liquidationsvergleich sind sowohl im Konkurs wie im Vergleichsverfahren wie beim außergerichtlichen Vergleich möglich. Für den Konkurs insbesondere ergibt sich die Zulässigkeit aus der dispositiven Natur des § 192 ( R G 89, 1 3 1 ; Jaeger 1 zu § 192). Einen Ubergang zum eigentlichen Treuhandvergleich stellen die sehr häufigen Zwangsvergleiche dar, in denen die Auszahlung der ersten Rate oder mehrerer Raten durch den Konkursverwalter vorgesehen wird. Besonders oft werden Treuhand- und Liquidationsvergleiche im Vergleichsverfahren geschlossen. § 7 ^ VerglO trifft dabei für den Liquidationsvergleich im Hinblick auf das Mindestquotenerfordernis die Regelung, daß er nur zulässig ist, wenn die Verwertung den Vergleichsgläubigern voraussichtlich mindestens 3 5 % ihrer Forderungen gewähren wird und der Erlaß, falls die Verwertung weniger ergeben sollte, sich nicht auf den an 3 5 % der Forderungen fehlenden Betrag erstreckt. Für den Konkurs-Treuhandvergleich will R G 89, 131 die dingliche Sicherung in der Weise durchführen, daß das Verfügungs- und Verwaltungsrecht des Konkursverwalters bestehen bleibt und die durch den Konkurs herbeigeführte separatio bonorum andauert. Die formelle Aufhebung des Konkursverfahrens und die Löschung der Konkursvermerke in Grundbuch und Handelsregister (s. den nächsten Fall) geschieht aber beim Treuhandvergleich ebenso wie beim sonstigen Zwangsvergleich: denn die Fortdauer des Verfügungsrechts des Verwalters und die entsprechende Verfügungsbeschränkung des (früheren) Gemeinschuldners beruhen jetzt nicht mehr auf dem Konkurse, sondern auf der Vergleichsklausel. Die Sicherung des Treuhandvergleichs durch eine neue Grundbucheintragung ist angesichts des § 137 B G B nicht einfach. In der Praxis hilft man sich vielfach durch fiduziarische Übertragung der ganzen Masse auf bisherige Verwalter, einen wirtschaftlichen Verband oder einen sonstigen Treuhänder, durch Hinterlegung von Wertgegenständen, durch Bestellung von Sicherungshypotheken für die Gläubiger und ähnliche Mittel. Die Kontrolle der Gläubiger über die Durchführung von Treuhand- und Liquidationsvergleichen wird bisweilen sehr ausgebaut (Gläubigerausschüsse, Gläubigerversammlungen usw.), so daß sich geradezu das Bild einer privaten Geschäftsaufsicht ergibt.

380

Konkursrichter — Schlußverfahren nach Zwangsvergleich

Bei Übertragung der Treuhand an den Sachwalter gemäß § 91 VerglO haftet der Treuhänder nicht gemäß § 419 BGB, was § 92 v VerglO ausdrücklich bestimmt. Die Treuhand kann im übrigen in einer bloßen Ermächtigung zur Verwertung (sog. unechte Treuhand) oder in der Übertragung der Rechtsinhaberschaft selbst (sog. echte Treuhand) bestehen. Die Befriedigung der Gläubiger erfolgt in beiden Fällen ausschließlich durch den Treuhänder, gegen den sie die Ansprüche haben, die ihnen der Vergleich gewährt. Gegenüber einem dem Vergleich widersprechenden Zwangszugriff der Vergleichsgläubiger auf das Treugut stehen dem Treuhänder in beiden Fällen (auf Grund seiner Rechtsinhaberschaft bzw. auf Grund seiner die Veräußerung hindernden Verfügungsmacht gegenüber den Vergleichsgläubigern) die Drittwiderspruchsklage gemäß § 771 ZPO sowie gegebenenfalls die Erinnerung gemäß §§ 766, 809 ZPO zu (streitig). Dagegen ist den am Vergleich nicht beteiligten Altgläubigern der Zwangszugriff auf das Treugut ohne die Schranken des Vergleichs gestattet, und zwar bei beiden Treuhandformen. Die Neugläubiger wiederum dürfen sich aus dem Treugut nur befriedigen, wenn ihre Forderungen in der Durchführung der Liquidation begründet sind. Andernfalls stehen dem Treuhänder auch hier die Möglichkeiten der §§ 771 und 766 ZPO zu (streitig). Zu den zahlreichen Problemen und Streitfragen vgl. im einzelnen Bley 2. Aufl. 55 bis 46 zu § 92 VerglO. S c h l u ß v e r f a h r e n nach Z w a n g s v e r g l e i c h

4

D e r G e i e r s c h e K o n k u r s ist w e d e r mit d e m Z w a n g s v e r g l e i c h n o c h mit dessen R e c h t s k r a f t v o n selbst beendigt. N a c h § 1 9 0 1 soll v i e l m e h r die A u f h e b u n g des V e r f a h r e n s beschlossen w e r d e n , „ s o b a l d " der V e r g l e i c h rechtskräftig bestätigt ist. M a n legt diese W o r t e dahin aus, daß v o r der A u f h e b u n g n o c h eine R e i h e v o n F o r m a l i e n zu erledigen sind. D a s G e r i c h t m u ß d e m V e r w a l t e r u n d den G l ä u b i g e r a u s s c h u ß m i t gliedern ihre H o n o r a r e festsetzen ( § § 85, 9 1 ) , der V e r w a l t e r hat S c h l u ß r e c h n u n g zu l e g e n ( § 8 6 ) u n d muß nachweisen, daß er g e m ä ß § 1 9 1 die festgestellten V o r r e c h t s u n d M a s s e g l ä u b i g e r b e f r i e d i g t , die streitigen sichergestellt hat. D a g e g e n fallen v o n d e m n o r m a l e n Schluß v e r f a h r e n bei A u s s c h ü t t u n g der M a s s e (unten S. 414t.) das „ S c h l u ß V e r z e i c h n i s " , die öffentliche B e k a n n t m a c h u n g , die A u s s c h l u ß f r i s t , die E n t scheidung des G e r i c h t s ü b e r e r h o b e n e E i n w e n d u n g e n u n d die B e s c h l u ß f a s s u n g der G l ä u b i g e r über nicht v e r w e r t b a r e M a s s e g e g e n s t ä n d e f o r t . V e r f ü g u n g : „ 1. Termin zur Abnahme der Schlußrechnung sowie zur Anhörung der Gläubigerversammlung über die Festsetzung der Auslagen und Vergütung der Gläubigerausschußmitglieder gemäß § 9 1 1 S. 2 K O wird auf bestimmt. 2. Die Vergütung des Konkursverwalters wird auf , seine Auslagen auf festgesetzt. 3. Zustellung, Bekanntmachung usw." D e r Schlußtermin nach einem Z w a n g s v e r g l e i c h b e g e g n e t bei den G l ä u b i g e r n sehr g e r i n g e m Interesse. Sie erhalten ja d o c h b l o ß ihre Vergleichsrate, also ist ihnen die S c h l u ß r e c h n u n g gleichgültig. N a c h d e m der Schlußtermin abgehalten u n d der N a c h w e i s aus § 1 9 1 w e g e n der V o r r e c h t s - u n d M a s s e a n s p r ü c h e erbracht ist, ergeht der „Beschluß. Das Konkursverfahren über das Vermögen usw. wird hierdurch aufgehoben, nachdem der im Vergleichstermin vom 26. Juni 1957 angenommene Zwangsvergleich durch rechtskräftig gewordenen Beschluß vom gleichen Tage bestätigt worden ist." D e r A u f h e b u n g s b e s c h l u ß ist u n a n f e c h t b a r (§ 1 9 0 1 S. 2). V e r f ü g u n g z u m A u f hebungsbeschluß : „ 1 . Aufhebungsbeschluß veröffentlichen in: a) Regierungsamtsblatt, b) Bundesanzeiger,

Konkursverwalter — Verfügung zum Aufhebungsbeschluß

381

c) Kölnische Rundschau, d) Stadtanzeiger. 2. Beschluß zustellen: a) dem Gemeinschuldner, b) dem Konkursverwalter mit der Bitte um Rückgabe der Bestallungsurkunde. 3. Beglaubigte Abschrift des Aufhebungsbeschlusses: a) dem Amtsgericht — Handelsregister —, b) dem Amtsgericht zu Köln, Abt. für Grundbuchsachen, mit dem Ersuchen um Löschung des Konkursvermerks bezüglich folgender Grundstücke und dinglicher Rechte: Köln-Ehrenfeld Bd. IV V i . 97, c) der Gerichtsvollzieherverteilungsstelle Köln, d) der Staatsanwaltschaft, e) der Stadtgemeinde Köln, f) der Industrie- und Handelskammer zu Köln, g) dem Amtsgericht, Vollstreckungsgericht. 4. formlose Nachrichten: a) b) c) d) e) f) g) h) i) k) 1)

der Gerichtskasse zu Köln, der Zwangsverwaltungsstelle des städt. Steueramts zu Köln, dem Finanzamt zu Köln-Nord, der allgemeinen Ortskrankenkasse zu Köln, der Berufsgenossenschaft, der Bundesversicherungsanstalt für Angestellte, Düsseldorf, Aderstr. 1, Reglnsp. Schmitz — Kontrollbeamter der Landesversicherungsanstalt Rheinprovinz Köln, Ewaldistr. 14, dem Fernsprechamt Köln-Ehrenfeld, Venloerstr. 156, dem Postscheckamt Köln, der Post- und Telegraphenverwaltung zu Köln, mit Zusatz: Die Post- und Telegraphensperre wird aufgehoben, den bekannten Gläubigern nach der Tabelle.

5. Nach 1 Monat." Die Aufhebung wird im Register (Sp. 5: „Rechtsverhältnisse bei Einzelkaufleuten") v o n A m t s wegen vermerkt (§ 32 S. 2 H G B ) . V g l . § 1 9 0 1 1 1 K O . Das Brühler Grundstück ist bereits durch den Zuschlag (S. 372) aus der Masse ausgeschieden. — D a der Zwangsvergleich nichts Gegenteiliges bestimmt (oben S. 379), hat Geier zufolge § 192 die freie Verfügung über die bisherige Konkursmasse zurückerhalten, kann also über das „Lunapark"-Grundstück nach Belieben verfügen, und seine Gläubiger können im Wege der Zwangsvollstreckung Eintragungen (§§ 867, 932 Z P O ) erwirken. Dadurch wird unter Umständen das bei Annahme und Bestätigung des Vergleichs aufgestellte Rechenexempel, daß v o n den Vergleichsraten 3 6 — 3 7 % durch die Masse gedeckt seien, hinfällig: denn die V e r gleichsgläubiger genießen wegen der Befriedigung ihrer Raten aus der Masse keinen V o r z u g vor anderen Gläubigern des Gemeinschuldners! Die Postsperre (S. 3 5 2 zu 10) wird manchmal schon im Laufe des Verfahrens als nicht mehr notwendig durch besonderen Beschluß aufgehoben (§ 1 2 1 " ) . V o l l s t r e c k u n g aus dem Z w a n g s v e r g l e i c h : Für den Konkursrichter ist die Sache erledigt. Der Urkundsbeamte kann mit ihr noch zu tun bekommen, wenn die Vergleichsraten nicht pünktlich bezahlt werden. Dann lassen sich die Konkursgläubiger nach § 194 vollstreckbare Tabellenauszüge erteilen. Ein solcher Auszug lautet beispielsweise:

382

Konkursrichter — Vollstreckbarer Tabellenauszug „Geschäftsnummer: 5} N 95/56. A u s z u g aus der T a b e l l e der in dem Konkursverfahren über das Vermögen des Gastwirts und Schaustellungsunternehmers Konrad Geier, Alleininhabers der Firma, Lunapark Ehrenfeld Konrad Geier', in Köln-Ehrenfeld angemeldeten Forderungen.

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2.

4-

3-

5-

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A b t e i l u n g II: G l ä u b i g e r o h n e

Strie/^el, Adolf,

8.

7-

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a) Wechselforde-

2J.IO. 56

(Bl.u)

zu a bis c :

zu a bis c:

r u n g aus dem vom Bis zur V o r l e g u n g

Nach Vorlegung

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des Wechsels vom

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meister

stellten, v o m G e -

Verwalter

be-

Verwalter aner-

Köln,

meinschuldner

stritten.

kannt.

Fricdrich-

angenommenen

Köln, den

Köln, den

Wilhelm-

Wechsel v o m

29. Dezbr. 1956.

17. Januar 1956.

Str. 38

29. April 1956 «7

b) Zinsen v o m

gez. Ritbter. gez. Urkund.

gez. Richter. gez. Urkund.

29. Julibis 19. O k tober 1956 c) Wechselunkosten.

Die Richtigkeit des vorstehenden Auszugs witd beglaubigt. (Siegel)

Urkund als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle des Amtsgerichts.

Der in der rschen Konkurssache geschlossene, durch Beschluß vom 26. Juni 1957 bestätigte Zwangsvergleich ist seit dem 3. August 1957 rechtskräftig. Vorstehende Ausfertigung wird dem Gläubiger zum Zwecke der Zwangsvollstreckung in Höhe v o n 154,74 D M (i. W.) gegen: 1. den früheren Gemeinschuldner, 2. den Kaufmann Wilhelm Geier in Hamburg, 3. den Steinbruchbesitzer Oskar Eckert in Bonn erteilt. Köln, den 3. November 1957. Amtsgericht. (Siegel)

Geschäftsstelle.

Urkund als Urkundsbeamter."

Vorgeheftet sind Ausfertigungen des Vergleichsprotokolls vom 26. Juni 1957 mit Vergleichsvorschlag v o m 28. Mai 1957 und des Bestätigungsbeschlusses vom 26. Juni 1957 (§ i 5 V I 1 » V I 1 1 A k t O ) . A u f der Tabellenurschrift wird die Erteilung des vollstreckbaren Auszugs in Sp. 10 „Bemerkungen" vermerkt. —

Der Referendar: A u f welchem Wege gelangen Konkursgläubiger, deren Forderungen noch nicht zur Tabelle festgestellt sind, zu ihrem Gelde ? Der Richter: Sie müssen gegen Geier und die Bürgen auf Zahlung der im Vergleich bestimmten Prozentsätze ihrer Forderung zu den dort bestimmten Fälligkeitsterminen klagen. Das gilt auch für Gläubiger, die ihre Forderungen nicht zur Tabelle

Konkursrichter — Wirkungen des Zwangs Vergleichs. Nachlaßkonkurs

383

angemeldet haben. Die Bürgen können sich nicht darauf berufen, daß sie mit der Existenz der Forderungen nicht gerechnet hätten, denn, wie wir wissen, wirkt der Zwangsvergleich für alle „Konkursgläubiger" im Sinne des § 3 1 K O (S. 377/8). Referendar: Hat Frau Geier jetzt eine Regreßforderung aus der Verpfändung ihres Grundstücks Tiergartenstraße 18 gegen den früheren Gemeinschuldner? Richter: Der Grundsatz, daß auf eine wirtschaftlich einheitliche Forderung nur einmal Konkursdividende entfällt (S. 367 zu 13), behält seine Kraft auch für den Fall des Zwangsvergleichs. Zahlt Geier dem Hauptgläubiger Schilling die Vergleichsquote, so ist damit seine Verpflichtung gegenüber diesem Gläubiger erfüllt, folglich eine Regreßhaftung gegenüber der Ehefrau ausgeschlossen, denn diese würde voraussetzen, daß er seine Verpflichtung nicht erfüllt hätte. Referendar: Was wird aus dem Preußschen Anfechtungsprozeß? Richter: Die Anfechtung führt keine Nichtigkeit, sondern bloß relative Unwirksamkeit im Verhältnis zu den Konkursgläubigern herbei (§ 29). Nach Aufhebung des Verfahrens gibt es keine Konkursgläubiger mehr. Der Prozeß ist also in der Hauptsache erledigt und Preuß behält gemäß § 193 S. 2 seine Vormerkung. Er hat mit dem Zwangsvergleich das beste Geschäft gemacht. Schlußrechnung und Schlußverzeichnis in einem Nachlaßkonkurs „Schlußrechnung des Rechtsanwalts Dr. Willibald Walter in Köln als Verwalter im Konkurse über den Nachlaß des am 12. September 1954 verstorbenen Gutsbesitzers Lothar Usingeraus Frechen, Landkreis Köln."

Die Schlußrechnung (§86) ist eine Geldrechnung, in welcher als Einnahmen der vom Verwalter zu Anfang des Konkurses übernommene Barbestand sowie die durch Verkauf von Aktiven, Einziehung von Masseforderungen usw. erzielten Beträge erscheinen, während unter den Ausgaben Zahlungen an Absonderungsberechtigte, Massegläubiger usw. stehen. Die Rechnung muß eine Übersicht gewähren, was aus den einzelnen im Inventar (§ 124) aufgeführten Gegenständen geworden ist. Die Verwandlung der „Brutto"- in die „Netto-Konkursmasse" (S. 350) und die Besonderheiten des Nachlaßkonkurses spiegeln sich in ihr wieder. „ A . Einnahmen. 781,20 D M 1. Bestand vom 15. Juni 1955 2. Erlös aus der Verwertung der im Inventar aufgeführten Gegenstände: (folgen die einzelnen Gegenstände, jedesmal mit Angabe von Titel und 43 520,00 D M Nr. des Inventars. Gesamterlös:) 3. Ferner sind folgende, im Inventar nicht verzeichneten Gegenstände durch Anfechtung zur Masse gezogen worden: a) die Prämie der vom Erblasser bei der .Sekuritas' LebensversicherungsA G . in Hamburg ,zu Gunsten meiner Erben' abgeschlossenen Lebensversicherung über 20000 DM, Versicherungsschein Nr. 183420, für 850,00 D M das letzte Jahr Die Versicherungssumme selbst steht dem Erben Kurt Usinger zu. Der Erbe hat die Verpflichtung zur Erstattung der Prämie anerkannt, die Erstattung ist durch Aufrechnung gegen die Forderung zu B 2 d erfolgt."

Da die Lebensversicherung Vertrag zugunsten Dritter ist (§ 330 S. 1 BGB), steht sie dem Begünstigten kraft eigenen Rechts zu, fällt also nicht in die Masse. Gilt das aber auch bei einer Versicherung „zugunsten meiner Erben" ? Nach § 167 1 V V G bedeutet diese Formel im Zweifel, daß die zur Erbfolge Berufenen für ihre Person die Bezugsberechtigung haben sollen, gleichviel ob sie tatsächlich zur Erbfolge gelangen oder der Erbschaft entsagen. Die Versicherungssumme kann dem Begünstigten nicht

3 8 4 Konkursrichter — Lebensversicherung und Schenkung von Todes wegen im Nachlaßkonkurs

durch Anfechtung entzogen werden; denn die Anfechtung dient lediglich dazu, einen den Gläubigern zugefügten Nachteil auszugleichen, nicht aber ihnen besondere Vorteile zu verschaffen. Anders steht es mit der Prämie. Wenn der Begünstigte sie auch nicht direkt aus dem Vermögen des Erblassers erhält, so stellt doch der Anfall der Versicherungssumme — in Höhe der Prämie — wirtschaftlich einen auf Kosten des Nachlasses gemachten unentgeltlichen Erwerb dar. Deshalb unterliegen die Prämienzahlungen der Anfechtung aus § 32 K O (regelmäßig für 1 Jahr, gegenüber Ehegatten für 2 Jahre). R G 61, 217; 62, 46; Jaeger 26 zu § 32 sowie Oellers JW 37, 2938. Vgl. auch die Regelung beim außerordentlichen Pflichtteilsanspruch bei § 2325 B G B . R G 128, 190. b) das Guthaben aus dem auf den Namen des Erblassers lautenden, am 4. September 1954 von ihm der Frau Amtmann Ulrike Adam geb. Usinger in Pforzheim unter der Bedingung des Überlebens geschenkten Sparkassenbuch Nr. 39238 der Kreissparkasse Köln. Betrag nebst Zinsen eingezogen am 8. Februar 1956

953,60 DM."

Vollzogene Schenkungen von Todes wegen sind von jeder Form befreit (§ 2 3 0 1 1 1 B G B ) : aber sie sind im Nachlaßkonkurs selbstverständlich mit der SchenkungsPauliana anzufechten. ,,c) das von dem Erben, Landwirt Kurt Usinger in Altenberg, am 5. Januar 1955 an die katholische Kirchengemeinde in Altenberg ausgezahlte, im Testament des Erblassers vom 10. August 1954 angeordnete Vermächtnis von

2 500,00 DM."

Diese Anfechtung beruht auf § 222 (oben S. 228). Wären die 2500 D M vom Vermächtnisnehmer nicht beizutreiben gewesen, so würde die den Erben im Falle schuldhafter Berichtigung von Nachlaßverbindlichkeiten treffende Verantwortlichkeit praktisch geworden sein. Vgl. §§ 1979, 1980 BGB. 48604,80 DM.

„mithin Summe der Einnahmen B. A u s g a b e n . 1. Zahlungen an absonderungsberechtigte Gläubiger: (folgen die einzelnen Zahlungen. Gesamtsumme:) Die Forderungen der Gläubiger Blasel und Hülshorst, die im Januar bzw. Februar 1955, also vor Eröffnung des Nachlaßkonkurses, Aktiva des Nachlasses gepfändet hatten (vgl. Inventar Titel Nr ) sind nach § 2 2 1 K O nicht als absonderungsberechtigt anerkannt worden. Die genannten Gläubiger haben die Pfandstücke auf meine Aufforderung freigegeben."

3582,90 DM.

Da die Vollstreckungssperre des Konkurses erst als Folge der Eröffnung eintritt (§ 14), müßten — unbeschadet der allgemeinen Anfechtungsmöglichkeit — die zwischen Erbfall und Eröffnung erfolgten Pfändungen eigentlich ein Absonderungsrecht gewähren. Jedoch entzieht ihnen § 221 das Absonderungsrecht, so daß vom Todestag an die par conditio creditorum keine Veränderung durch Vollstreckungshandlungen mehr erfahren kann: die Vollstreckungssperre wird gewissermaßen nachträglich auf den Zeitpunkt des Erbfalls zurückdatiert. Das Besondere dabei ist, daß es keiner Anfechtung der Pfändungen, also auch keines subjektiven Tatbestandes bedarf, die Unwirksamkeit vielmehr ipso iure wirkt. Hatte der pfändende Gläubiger bei Konkursausbruch auf Grund der Pfändung bereits Befriedigung erlangt, so behält er sie — wiederum unbeschadet der Anfechtung aus § 30. Mit § 221 hängt aufs engste das Institut der a u f s c h i e b e n d e n E i n r e d e n zusammen. Der Erbe kann, nachdem er durch Annahme der Erbschaft (bzw. Ablauf der Ausschlagungsfrist) die Passivlegitimation für Klagen der Nachlaßgläubiger erworben hat (Abt. I S . 153 j4), die Befriedigung

Konkursrichter — Masseschulden im Nachlaßkonkurs

385

verweigern: a) während der ersten drei Monate seit Annahme, jedoch nicht über die Errichtung des Inventars hinaus (§ 2014 B G B , s. g. „Dreimonatseinrede"), b) falls innerhalb des ersten Jahres nach der Annahme der Antrag auf Aufgebot der Nachlaßgläubiger gestellt wird: auch noch während der Dauer des Aufgebotsverfahrens (§ 2015 1 ), c) weiterhin während einer Frist von 2 Wochen seit der das Aufgebotsverfahren abschließenden Entscheidung des Amtsgerichts und bis zur Erledigung einer etwaigen Beschwerde (§ 2 0 1 5 m ) , d) wenn während der Fristen zu a-—c Nachlaßkonkurs beantragt ist: bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Konkursantrag (§ 782 S. 2 ZPO). Alles das gilt auch für den an Stelle des Erben handelnden Nachlaßpfleger, Nachlaßverwalter oder Testamentsvollstrecker. Die Geltendmachung der aufschiebenden Einreden führt nicht zur Abweisung der Klage des Nachlaßgläubigers, sondern zur Verurteilung des Erben unter Vorbehalt der beschränkten Haftung (§ 305). Der Erbe kann aber — wie bei der beschränkten Erbenhaftung im engeren Sinne (Abt. I S. 155) — mittels Vollstreckungsgegenklage beim Prozeßgericht erster Instanz erreichen, daß für die Dauer der aufschiebenden Einreden die Zwangsvollstreckung auf bloße Sicherungsmaßnahmen beschränkt wird. §§ 782 S. 1, 785; einstweilige Einstellung nach §§ 769, 785. So hält der Erbe die Vollstreckungen der Nachlaßgläubiger im Pfändungsstadium fest, bis er sich über die Uberschuldung des Nachlasses klar geworden ist. Stellt sich die Überschuldung heraus, so beantragt er Nachlaßkonkurs (§ 215 KO) und die Pfändungen sind dank § 221 unschädlich geworden. Die Vorschrift des § 2 2 1 ermöglicht es bisweilen, daß in Nachlaßkonkursen nachträglich eine beträchtliche Masse geschaffen und eine hohe Dividende an die Gläubiger ausgeschüttet werden kann. „2. Masseschulden: a) bis c) d) Aufwendungen des Erben, Landwirts Kurt Usinger, aus der Verwaltung des Nachlasses bis zur Konkurseröffnung: (folgt Spezifikation) e) Beerdigungskosten f ) Kosten der Testamentseröffnung, Aktenzeichen 55 IV. 195/54 des hiesigen Amtsgerichts g) Kosten des Aufgebots der Nachlaßgläubiger, Aktenzeichen 47 F 19/55 des hiesigen Amtsgerichts

5 288,00 D M

2109,70 DM 625,00 D M 215,85 DM 82,30 D M . "

Während im gewöhnlichen Konkurs die Masseschulden in der Regel nach E r öffnung entstanden sein müssen (§ 59), erklärt für den Nachlaßkonkurs § 224 eine An2ahl v o n Verbindlichkeiten zu Masseschulden, die aus der Zeit zwischen Erbfall und Konkurseröffnung herrühren, so daß also wiederum eine A r t Rückbeziehung auf den Zeitpunkt des Todes stattfindet. Unter § 224 fallen außer den Beerdigungskosten, Kosten der Testamentseröffnung und des Gläubigeraufgebots u. a. die Verbindlichkeiten aus den v o n einem Nachlaßpfleger (einschließlich des Nachlaßverwalters) oder Testamentsvollstrecker für den Nachlaß eingegangenen Geschäften. Ferner A u f wendungen, die der E r b e für die Verwaltung des Nachlasses gemacht hat. A u f G r u n d des zwischen dem Erben und den Nachlaßgläubigern bestehenden auftragsähnlichen Verhältnisses sind dem Erben solche Aufwendungen zu ersetzen (§ 1 9 7 8 1 1 1 B G B ) , wie er andrerseits den Gläubigern für seine Verwaltung des Nachlasses verantwortlich ist. — Hat ein Erbe, Pfleger oder Testamentsvollstrecker den Nachlaß v o r Konkurseröffnung längere Zeit verwaltet und sind dabei nachteilige Geschäfte kontrahiert worden, so zehren diese Masseschulden nicht selten den Nachlaß zum großen Teil auf, oder die Masse reicht nicht einmal für die Masseschulden aus! „3. Massekosten: (folgt Spezifikation, in der aber Honorar und Auslagen des Verwalters und der Gläubigerausschußmitglieder, weil noch nicht vom Gericht festgesetzt, sowie die dem Verwalter noch nicht abschließend bekannten Gerichtskosten fehlen) mithin Summe der Ausgaben 25

L u x , Schulung. 4. Aufl. (Berg)

3 195,10 DM, 15098,85 D M . "

386

Konkursrichter — Rangordnung im Nachlaßkonkurs

Die Befriedigung von Absonderungsberechtigten, Masseschulden und Massekosten ist keine „Verteilung" im technischen Sinne, sie wird ohne alle Formalitäten vom Verwalter vorgenommen. Dagegen erfolgen Zahlungen an bevorrechtigte Konkursgläubiger grundsätzlich im Rahmen der „Verteilungen"; doch sieht § 170 K O ein vereinfachtes Verfahren vor, indem das Gericht den Verwalter durch besonderen Beschluß ermächtigen kann, Zahlungen auf Vorrechtsforderungen unabhängig von den Verteilungen (also ohne öffentliche Aufforderung) zu leisten. Wäre hiervon im Konkurs Usinger Gebrauch gemacht worden, oder hätte eine Abschlagsverteilung stattgefunden, so würden die geleisteten Zahlungen als weitere Ausgaben hinter den Massekosten stehen. „C. Bestand. Summe der Einnahmen

48 604,80 D M ,

Summe der Ausgaben

15098,85 D M ,

verbleibt ein Bestand von

35505,95 D M .

Davon sind: bei der Landschaftlichen Bank in Köln eingezahlt während ich den Restbetrag von .

29028,40 D M , 4477,55 D M

33 5°5.95

bar hinter mir habe.

D

M

Außerdem sind noch vorhanden die uneinziehbaren Forderungen an Arndt und Scbliebitz Nr des Inventars) mit zusammen nominell 1188,20 D M . Die Grundstücke (Tit Nr des Inventars) sind zwangsweise versteigert worden. Ein Überschuß zu Gunsten der Masse hat sich dabei nicht ergeben, vielmehr bestehen noch einige Ausfallforderungen von Hypothekengläubigern. (Tit

Ich versichere, daß ich alle Einnahmen verrechnet habe und daß andere als die aufgeführten Vermögensstücke nicht in meine Verwaltung gelangt sind. Köln, den 7. Januar 1957. Dr. Willibald Walter, R A . , als Konkursverwalter. Die vorstehende Schlußrechnung haben wir geprüft und in Ordnung befunden. Der unter C angegebene Bank- und Barbestand ist uns nachgewiesen worden. Wir genehmigen die Vornahme der Schlußverteilung. Köln, den 7. Januar 1957. Grund Hochmuth Schwarz, R A "

Vgl. § 86 S. 2. — Während eine Schlußrechnung bei jeder Art von Konkursbeendigung einzureichen ist, wird das Schlußverzeichnis nur bei Ausschüttung der Masse aufgestellt, nicht dagegen in den Fällen des Zwangsvergleichs und der Einstellung (§§ 202f.). Das Schlußverzeichnis ist Verzeichnis der bei der Schlußverteilung zu berücksichtigenden Konkursforderungen, welche nach ihrem konkursmäßigen Rangrecht aufzuführen sind. Für den Nachlaßkonkurs bestehen — auf dem Papier — nach § 226 nicht weniger als 12 Klassen: Die 1. bis 6. bilden die vom Erblasser herrührenden Nachlaßschulden, die auch in einem gewöhnlichen Konkurse geltend gemacht werden könnten, in der Reihenfolge des § 61. Klasse 7—9: vom Erblasser stammende Nachlaßverbindlichkeiten, die wegen § 63 in einem gewöhnlichen Konkurse nicht Konkursforderung sein würden, im Nachlaßkonkurse aber immer noch den Vorzug vor den Ansprüchen der folgenden Klassen haben sollen, nämlich

387

Konkursrichter — Nachlaßverzeichnis

7. Zinsen seit Eröffnung des Verfahrens, 8. Geldstrafen (wobei vorausgeset2t wird, daß die Verurteilung zu Lebzeiten des Erblassers rechtskräftig geworden ist, 9. Freigebigkeiten des Erblassers. (Die ebenfalls unter § 63 fallenden Kosten der Teilnahme am Verfahren sind auch im Nachlaßkonkurs von jeder Berücksichtigung ausgeschlossen). Klasse 10 umfaßt solche an sich in Klasse 1—9 gehörenden Ansprüche, die im Aufgebot der Nachlaßgläubiger ausgeschlossen wurden und deshalb nach dem Grundsatz des § 1973 1 S. 1 B G B auf den Nachlaßrest verwiesen werden müssen, der nach Befriedigung der nicht ausgeschlossenen Nachlaßgläubiger verbleibt (§ ZÌ6IV KO). Klasse 1 1 : Pflichtteilsansprüche. Klasse 12: Vermächtnisse und Auflagen. Privatschulden des Erben gelangen im Nachlaßkonkurs überhaupt nicht zur Hebung (arg. § 2 2 6 d e r Konkurs bewirkt eine separatio bonorum für die auf den Nachlaß bezüglichen Rechtsverhältnisse des Erben. Die benachteiligten Gläubiger der 7. bis 12. Klasse — für die man in der Konkurstabelle eine besondere Abteilung anlegt — haben grundsätzlich alle Rechte der Konkursgläubiger, insbesondere Stimmrecht, außer beim Zwangsvergleich (arg. § 230"). Bei den Verteilungen werden sie aber nur in den seltensten Fällen in die Erscheinung treten. Denn wenn es zum Nachlaßkonkurse kommt, so ist der Nachlaß fast immer durch Klasse 1—6 überschuldet. Sie brauchen dann auch nicht in die Verteilungsliste aufgenommen zu werden. Das Usingersche Schlußverzeichnis lautet: „I. Bevorrechtigte Forderungen, Nr.

die im A u s s c h l u ß u r t e i l v o m behalten sind.

3. Mai 1 9 5 3

vor-

Tabelle

II I

II 2 I1

3

II 4

I" ! Il"l IIVl IIV2

Gutsverwalter Dittmar Hollweg in Frechen, rückständige Gehaltsforderung1) Chauffeur Willy Zarnikow in Köln-Klettenberg, rückständige Gehaltsforderung Schaffer Paul Ast in Jakobsdorf, rückständige Gehaltsforderung Wirtschafterin Karoline Glofke in Köln, rückständige Gehaltsforderung zu 1—4 von dem Erben, Landwirt Kurt Usinger, der die Gläubiger bezahlt hat, geltend gemacht. Finanzamt Köln, rückständige Einkommensteuer . . . katholische Kirchengemeinde Schönborn, rückständige Kirchensteuer Apotheker Fritz Kolbe in Schönborn, für gelieferte Heilmittel Dr. Unblutig, Spezialarzt für innere Krankheiten in Köln für ärztliche Behandlung zu 8 von dem Erben, Landwirt Kurt Usinger, der den Gläubiger bezahlt hat, geltend gemacht. zusammen:

195,00 D M 160,00 D M 112,5° DM 93.7° D M

782,50 D M 223,80 D M 102,00 D M 495»°° D M

2164,50 D M

l ) Die Zeitangaben, von denen das Vorrecht nach § 61 K O abhängt, sind der Raumersparnis halber durchweg fortgelassen. 2,»

388

Konkursrichter — Erbe und Nachlaßkonkursmasse II. N i c h t b e v o r r e c h t i g t e ,

II 1

II :

im A u s s c h l u ß u r t e i l Forderungen.

vom

3. M a i

1956

A. Vorbehaltlos festgestellte. Notar Siege/ in Köln, Restgebühren und Wegegebühren für Aufnahme des Testaments vom 10. August 1954 zu 9 von dem Erben, Landwirt Kurt Usinger, der den Gläubiger bezahlt hat, geltend gemacht. Viehhändler Arthur Grund in Hürth für Lieferung von Vieh

vorbehaltene

189,50 D M

6950,00 D M zusammen:

83927,84 D M "

Der Erbe, der Nachlaßverbindlichkeiten berichtigt, kann zweifache Rechtstellung haben. Fällt ihm bei der Zahlung Fahrlässigkeit nicht zur Last, so müssen die Nachlaßgläubiger, auch wenn sich später Überschuldung herausstellt, die Berichtigung als für Rechnung des Nachlasses geschehen gelten lassen (§ 1979 BGB): der Erbe darf also den Betrag aus der Nachlaßmasse entnehmen, bzw. im Konkurs als Masseschuld geltend machen (§ 224 1 KO). War dagegen dem Erben die Überschuldung bekannt oder infolge von Fahrlässigkeit unbekannt — insbesondere weil er das Aufgebot der Nachlaßgläubiger nicht betrieben hat, obgleich mit dem Vorhandensein unbekannter Nachlaßverbindlichkeiten zu rechnen war (§ 1 9 8 0 " S. 2 BGB), oder weil er das Ergebnis des Aufgebots nicht abgewartet und die aufschiebenden Einreden (S. 384/5) nicht erhoben hat —, so kann der Erbe lediglich die von ihm bezahlte Nachlaßschuld an Stelle des Gläubigers im Konkurse geltend machen (§ 225 1 1 KO). Die Zahlung gilt also in diesem Falle nicht als Tilgung. Den Betrag der von ihm bezahlten bevorrechtigten Forderungen Hollweg, Zarnikow, Ast, Glofke und Unblutig wird Kurt Usinger auf Grund seiner Anmeldung voraussichtlich wieder erhalten, während er an der nicht bevorrechtigten Forderung des Notars Siegel die Differenz zwischen der vollen Summe und der Konkursdividende verliert. „B. G e m ä ß § 64 K O f e s t g e s t e l l t e F o r d e r u n g e n , bei denen V e r z i c h t auf das A b s o n d e r u n g s r e c h t oder der A u s f a l l n a c h g e w i e s e n ist. Nr.

Tabelle

71

II 1 }

Gutsbesitzer Martin Hochmutb, Schönborn, Darlehnsforderung, eingetragen auf Frechen, Blatt Nr. 20 in Abt. III Nr. 15, Ausfall 4328,70 D M zusammen:

9852,45 D M

C. F e s t g e s t e l l t e F o r d e r u n g e n , die nur zu einer S i c h e r u n g b e r e c h t i g e n . 77 II 38 Kaufmann Hellmuth Kroker, Köln, Anspruch aus der vom Erblasser beim Verkauf der Hypothek von 5000 D M auf Lerchenfeld Bl. Nr. 53 für den Fall des Ausfalls der Hypothek übernommenen Garantie . . 5000,00 D M zusammen:

5000,00 D M

Köln, den 7. Januar 1957. Dr. Willibald Walter, R A . , als Konkursverwalter."

Vgl. § 67 KO. Gegebenenfalls enthält das Schlußverzeichnis im Hinblick auf §§ 168, 169 weitere Rubriken für bestrittene Forderungen, die tituliert oder im Feststellungsprozeß befangen sind. Über Schlußrechnung und Schlußverzeichnis im Gesamtverlauf des Schlußverfahrens bei Ausschüttung der Masse vgl. S. 4i4f.

io. K a p i t e l

Beim Konkursverwalter Bestellung und eiste Maßnahmen Am 25. Februar 1957 gegen. 14 Uhr nachmittags wird dem Kaufmann und Konkursverwalter Bender vom Gericht Ausfertigung folgenden Beschlusses zugestellt: „Beschluß. Über das Vermögen des Kaufmanns Johannes Held in Köln, Moltkestraße 25, Alleininhabers der Firma, Johannes Held Wäschefabrik' in Köln, Karlsstraße 13, wird heute am 25. Februar 1957 nachmittags 12V2 Uhr das Konkursverfahren eröffnet, weil er zahlungsunfähig ist und die Eröffnung des Konkurses beantragt hat. Der Kaufmann Friedrich Bender in Köln wird zum Konkursverwalter ernannt. Konkursforderungen sind bis zum 4. April 1957 bei dem Gericht anzumelden. Termin zur Beschlußfassung über die Beibehaltung des ernannten oder die Wahl eines anderen Verwalters sowie über die Bestellung eines Gläubigerausschusses und eintretendenfalls über die im § 132 K O bezeichneten Gegenstände wird auf den 20. März 1957 vormittags 9 Uhr und zur Prüfung der angemeldeten Forderungen auf den 25. April 1957 vormittags 10 Uhr vor dem unterzeichneten Gericht anberaumt. Allen Personen, die eine zur Konkursmasse gehörige Sache usw. wie S. 347/8. Köln, den 25. Februar 1957. Amtsgericht. Richter."

Die Bestallung liegt bei. Bender begibt sich sofort in das Geschäftslokal des Schuldners und teilt dem Personal mit, daß er zum Konkursverwalter bestellt und daß nur noch seinen Weisungen Folge zu leisten ist. Er nimmt Kasse und Schlüssel an sich. Dann läßt er sich von dem inzwischen aus einem Café herbeigeholten Held allgemein über die Sachlage informieren. Held, der von Hause aus nur geringe Mittel besaß, aber in gut bezahlten Reisendenstellungen mehrere Tausend D-Mark erspart und 25000 D M von seiner Ehefrau Minna, geb. Obst, in die Ehe bekommen hat, hat am 1. Oktober 1954 ein Fabrikations- und Engrosgeschäft in Wäsche und Blusen mit Detailverkauf eröffnet. Das Geschäft ist nicht schlecht gegangen, doch sind die Erträge durch die hohe Miete aufgezehrt worden. Bei seiner Etablierung hat nämlich Held unvorsichtigerweise ein großes Geschäftslokal im ersten Stock eines modernen Geschäftshauses für jährlich 9000 D M bis 1. Oktober 1963 fest gemietet. Er würde in billigeren Räumen dasselbe Geschäft gemacht haben, doch hat sich die Vermieterin, Firma Sievers & Co. in Düsseldorf, geweigert, ihn vorzeitig aus dem Vertrage zu entlassen. In den letzten Monaten haben mehrere Engroskunden die Zahlung eingestellt und dadurch Heids Lage kritisch gemacht, zumal auch große Lagerverluste durch Preisrückgang eingetreten waren. Auf die am 1. Januar 1957 für das erste Quartal pränumerando fällige Miete hat Held nur Abschlagszahlungen leisten können. Die den Lieferanten gegebenen, im Februar fälligen Warenwechsel sind zu Protest gegangen und einge-

390

Konkursverwalter — Erste Maßnahmen

klagt worden, Termin steht in einer Reihe von Sachen am 4. März an. Weitere Wechsel über insgesamt 14500 D M werden Anfang und Mitte März fällig. Aus diesem Grunde hat Held selbst den Konkurs beantragt. Gepfändet haben die Fabrikanten Mangold-Krefeld und Matheus-Aachen am 15. bzw. 16. Februar wegen Forderungen von einigen Hundert Mark, Versteigerungstermin ist auf den 12. März angesetzt. Grundstücke und Hypotheken besitzt Held nicht. Ein allgemeines Veräußerungsverbot (S. 347) war im EröfFnungsverfahren nicht erlassen worden. — Der Verwalter ordnet an, daß die Angestellten sofort mit einer schleunigen Inventur beginnen. Der Verkauf an die Detailkundschaft soll fortgesetzt und die Kasse jeden Abend im Büro des Verwalters abgeliefert werden. Zu neuen Engrosabschlüssen sowie zur Lieferung von Waren auf bestehende Abschlüsse ist jedesmal die ausdrückliche Anweisung des Verwalters einzuholen. Die Reisenden werden von der Tour zurückgerufen und den auswärtigen Vertretern wird mitgeteilt, daß der Konkurs eröffnet und das Vertretungsverhältnis damit erledigt sei. Hierauf begibt sich Bender mit dem Gemeinschuldner in dessen Wohnung. Über sämtliche dort befindlichen Wertsachen wird ein Verzeichnis aufgestellt und von Held und seiner Frau mitunterschrieben. Die Wertsachen nimmt Bender mit. Er belehrt Frau Held sowie die Dienstboten, daß von jetzt ab nur er allein in der Wohnung verfügungsberechtigt ist, da der Konkurs das gesamte — nicht bloß das Geschäfts Vermögen des Gemeinschuldners ergreift, und verbietet unter Hinweis auf die St