Revista Latinoamericana De Derecho Social 14

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REVISTA LATINOAMERICANA DE DERECHO SOCIAL Núm. 14, Enero-Junio de 2012

Universidad Nacional Autónoma de México Instituto de Investigaciones Jurídicas

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Director Héctor Fix-Fierro Secretaria académica Mónica González Contró Jefa del Departamento de Publicaciones Elvia Lucía Flores Ávalos

De las opiniones sustentadas en los trabajos responden exclusivamente sus autores. El hecho de su publicación no implica de manera alguna que esta Revista se solidarice con su contenido. Edición: Wendy Vanesa Rocha Cacho Formación en computadora: Wendy Vanesa Rocha Cacho Diseño de interiores: Wendy Vanesa Rocha Cacho Asistente editorial: Karla Beatriz Templos Núñez

REVISTA LATINOAMERICANA DE DERECHO SOCIAL Directora Patricia Kurczyn Villalobos Subdirector Alfredo Sánchez-Castañeda Coordinadora editorial Elvia Lucía Flores Ávalos

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CONSEJO EDITORIAL

ario Ackerman (Argentina); Rafael Albuquerque (República Dominicana); Rosa Esmeralda Blanco (Costa Rica); Alfonso Bouzas (México); Arturo Bronstein (OIT-Ginebra); Carlos de Buen Unna (México); José Dávalos Morales (México); Miguel Ángel Fernández Pastor (CIEES-México); Fernando Franco (México); Wagner D. Giglio (Brasil); Rodrigo Gutiérrez Rivas (México); Óscar Hernández Álvarez (Venezuela); Ursula Kulke (OIT); María Aurora Lacavex Berumen (México); José Manuel Lastra y Lastra (México); Germán López (México); Guillermo López Guizar (México); María Carmen Macías Vázquez (México); Gabriela Mendizábal Bermúdez (México); María Ascensión Morales (México); Hugo Italo Morales Saldaña (México); Emilio Morgado (Chile); Victor Mozart Russomano † (Brasil); Mario Pasco Cosmópolis (Perú); Juan Raso (Uruguay); Carlos Reynoso Castillo (México); Antonio Ruezga Barba (México); Ángel Guillermo Ruiz Moreno (México); Rafael Tena Suck (México). CONSEJO ASESOR

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éstor de Buen Lozano; Jorge Carpizo Mac Gregor; Héctor Fix-Fierro; Sergio García Ramírez; Porfirio Marquet; José Emilio Ordóñez Cifuentes †; Diego Valadés; Jorge Witker.

Número de certificado de licitud de título: en trámite Número de certificado de licitud de contenido: en trámite Número de reserva al título en derechos de autor: 04-2005-090610592300-102

Primera edición: 10 de enero de 2012 DR © 2012. Universidad Nacional Autónoma de México Instituto de Investigaciones Jurídicas Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n Ciudad de la Investigación en Humanidades Ciudad Universitaria, 04510 México, D. F. Impreso y hecho en México ISSN 1870-4670

CONTENIDO

ARTÍCULOS El estado de los derechos de la justicia social . . . . . . . .

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Jorge CARPIZO El fenómeno de los trabajadores pobres: revelador de las funciones y tendencias del derecho social . . . . . . . . . . . .

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Philippe AUVERGNON La reducción de los costes de despido en la reforma laboral española de 2010 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Juan GORELLI HERNÁNDEZ El ofrecimiento del trabajo y la reinstalación, su eficacia en la garantía de un trabajo digno y socialmente útil . . . . . . . . .

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Ma. Carmen MACÍAS VÁZQUEZ Gerson HERNÁNDEZ MUÑOZ La duración en los juicios de despido injustificado en materia burocrática: un análisis estadístico exploratorio a partir de una muestra de juicios de despido injustificado en contra de la Secretaría de Educación Pública. . . . . . . . . . . . . . . .

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Jorge Luis SILVA MÉNDEZ

V

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CONTENIDO

La aplicación de las normas del derecho internacional del trabajo en el derecho interno . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Federico THOMAS

COMENTARIOS La reforma constitucional en materia de derechos humanos laborales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Patricia KURCZYN VILLALOBOS El procedimiento ordinario laboral en la Ley Federal del Trabajo .

215

Claudia Lizbeth RAMÍREZ JUÁREZ Ley de Ayuda Alimentaria para los Trabajadores: una legislación inocua. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

237

Alfredo SÁNCHEZ-CASTAÑEDA Paulina GALICIA VILLARREAL

RESEÑAS BIBLIOGRÁFICAS Poyatos i Matas, Glória, La prostitución como trabajo autónomo . . .

251

José Manuel LASTRA LASTRA Mendizábal Bermúdez, Gabriela, La protección social de los trabajadores migrantes mexicanos . . . . . . . . . . . . . . . . . Alma Elena RUEDA RODRÍGUEZ

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Revista Latinoamericana de Derecho Social, núm. 14, enero-junio de 2012, es una publicación semestral editada por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n, Ciudad de la Investigación en Humanidades, Ciudad Universitaria, 04510 México, D. F., tel. 5622 7474. Editor responsable: Patricia Kurczyn Villalobos. Reservas de Derechos al Uso Exclusivo: 04-2005090610592300-102. Licitud de Título: en trámite. ISSN: 1870-4670. Impresa por Cromocolor, S. A. de C. V., Miravalle 703, colonia Portales, Benito Juárez, 03570 México, D. F., tel. 5674 2137. Este número se terminó de imprimir el 10 de enero de 2012. En su edición se empleó tipo Garamond en 9, 10 y 11 puntos. Se utilizó papel cultural 70 x 95 de 50 kilos para los interiores y cartulina couché de 154 kilos para los forros. Consta de 500 ejemplares (impresión offset). Las opiniones expresadas por los autores no necesariamente reflejan la postura del editor de la publicación. Queda estrictamente prohibida la reproducción total o parcial de los contenidos e imágenes de la publicación sin previa autorización del Instituto Nacional del Derecho de Autor.

EL ESTADO DE LOS DERECHOS DE LA JUSTICIA SOCIAL* THE STATUS OF SOCIAL JUSTICE RIGHTS L’ÉTAT DES DROITS DE LA JUSTICE SOCIALE Jorge Carpizo**

Resumen: El presente artículo analiza la situación de los derechos de la justicia social y su perspectiva mexicana. Se comienza con un análisis del Estado social desde sus antecedentes históricos generales hasta llegar a las características del pensamiento social en nuestro país durante el siglo XIX; posteriormente se estudia la legislación comparada para conocer y describir las características del Estado Social en diversos países de Europa y América. En el último apartado se desarrolla una definición de “Estado social” y las singularidades alrededor de dicha noción. El autor concluye con una definición que engloba todos los elementos característicos del Estado social en la actualidad. Palabras clave: Derecho social, justicia social, Estado social, derechos de la justicia social. Abstract: The article examines the state of the art of social justice and the Mexican perspective about it. It begins with an analysis from the general historical framework social justice up to the features of social ideology in our country during the nineteenth century, subsequently the author analyzes comparative Law to recognize and describe the charac* Recibido el 11 de agosto de 2011 y aceptado para su publicación el 15 de agosto de 2011. Agradezco a mi colega Dr. Alfredo Sánchez Castañeda sus acertadas observaciones. Cualquier imprecisión que pueda contener este ensayo es responsabilidad exclusiva del autor. Asimismo, agradezco la colaboración del becario Jesús Eulises González y de mi secretaria la Sra. Isabel Cacho. ** Investigador emérito de la Universidad Nacional Autónoma de México, de la cual fue rector, adscrito al Instituto de Investigaciones Jurídicas, donde se desempeñó como director. Investigador Nacional Emérito del Sistema Nacional de Investigadores. Presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional. Revista Latinoamericana de Derecho Social Núm. 14, enero-junio de 2012, pp. 3-42

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teristics of social justice in several European and American countries. In the last section the author develops a definition of “Social State” and the singularities around that concept. The author ends with a definition that includes all the distinctive elements of the social State nowadays. Key Words: Social law, social justice, welfare State, social justice rights. Résumé: Cet article examine la situation des droits de la justice sociale, particulièrement depuis la perspective mexicaine. Il commence avec une analyse de l’Etat social en partant de son contexte historique général jusqu’arriver aux caractéristiques de la pensée sociale dans notre pays pendant le XIXe siècle ; ensuite on étude la législation comparée pour connaître et décrire les caractéristiques de l’Etat social dans différents pays de l’Europe et de l’Amérique. Finalement, l’auteur développe une définition de «État social» et les singularités autour de cette notion. L’auteur finit avec une définition qui inclut tous les éléments caractéristiques de l’État social actuel. Mots-clés: Droit social, justice sociale, État social, droits de la justice sociale. Sumario: I. La justicia social en las Constituciones. II. Los antecedentes del Estado social. III. Algunas expresiones del pensamiento social mexicano en el siglo XIX. IV. Las legislaciones sociales europeas y la declaración constitucional mexicana. V. Cinco décadas de precisiones sobre el Estado social durante el siglo XX. VI. Definición de Estado social y las singularidades de éste.

I. La justicia social en las Constituciones

1.

Este ensayo lo pude intitular de diversas maneras, entre otras: derechos sociales, derechos de la segunda generación, derechos de la democracia social, Estado benefactor, Estado de bienestar, Estado de asociaciones, Estado providencia, Estado social-demócrata,1 Estado de servicios sociales, Estado social, o Estado democrático y social de derecho. Dichas denominaciones no son sinónimas. Entre ellas existen matices y diferencias, lo que las relaciona es la característica “social” del Estado. 1 

Esta denominación no implica relación alguna con la socialdemocracia como partido; se refiere a un tipo de Estado, lejano al comunista, autoritario o fascista. El Estado social se caracteriza por el bienestar de su población.

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No obstante, opté por el título de “El Estado de los derechos de la justicia social”, en virtud de que cuando esos derechos se plasmaron en la Constitución mexicana no se pensaba prioritariamente en una estructura política determinada que se modificaba para dar cabida a reivindicaciones sociales, sino a la imperiosa necesidad de mejorar el nivel de existencia de los contingentes que habían hecho posible el triunfo armado, de aquellos que lucharon en el movimiento social mexicano, en forma primordial los campesinos y los trabajadores, quienes vivían en la miseria o en la pobreza; es decir, la idea que guió al reconocimiento de esos derechos fue la de la justicia social. Desde luego que los constituyentes más lúcidos se percataron de que esa declaración modificaba la naturaleza del Estado para que esos derechos se pudieran realizar. A casi un siglo de distancia de la promulgación de la Constitución mexicana de 1917 las ideas han evolucionado y se han precisado tanto en el ámbito nacional como en el internacional. Sin embargo, la noción de justicia social sigue vigente, con un contenido fuerte que no se presta a interpretaciones sino que exige su realización, aunque en México ésta continúa siendo, en buena parte, un ideal, una lege ferenda. En la actualidad la expresión “los derechos de la justicia social” es equivalente a la de Estado social y democrático de derecho, como se desprenderá del desarrollo del presente ensayo. Esta última es más técnica, más acorde con la terminología jurídica, pero justicia social se corresponde más con las raíces constitucionales de nuestra actual ley fundamental, con lo que expresaron los constituyentes mexicanos de 1916-1917, con los idearios de los diversos planes, proclamas y decretos expedidos durante el movimiento social mexicano. 2. El término de justicia social pervive en el constitucionalismo posterior a la Segunda Guerra Mundial. Diversas Constituciones, en sus preámbulos, indican que es una de las finalidades que se persiguen al construir ese orden jurídico. En tal sentido, por ejemplo, se pueden mencionar las Constituciones de la India de 1949, de Colombia de 1991, de Sudáfrica de 1996 y de Venezuela de 1999. Varias Constituciones en su articulado resaltan la noción de justicia social. Por ejemplo: Los artículos 170 y 193 de la Constitución de Brasil de 1988 señalan: “El orden económico, fundado en la valoración del trabajo humano y en la libre iniciativa, tiene por fin asegurar a todos una existencia digna, de acuerdo con

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los dictados de la justicia social”, y “El orden social tiene como base primero el trabajo, y como objetivo el bienestar y la justicia social”. El artículo 299 de la Constitución de Venezuela de 1999 expresa: “El régimen socioeconómico de la República Bolivariana de Venezuela se fundamenta en los principios de justicia social, democratización, eficiencia...”. El artículo 9° de la Constitución de Bolivia de 2009 indica los fines y funciones esenciales del Estado, y en su inciso 1 precisa: “Constituir una sociedad justa y armoniosa, cimentada en la descolonización, sin discriminación ni explotación, con plena justicia social, para consolidar las identidades plurinacionales”.2 La noción de justicia social no se encuentra en desuso. Es de carácter jurídico y empleada en las Constituciones con perfiles precisos, es la esencia de lo que actualmente suele denominarse Estado social y democrático de derecho, y cuyas características examino más adelante. La fuerza especial del concepto de justicia social se encuentra en que además de su significado jurídico y constitucional, se impregna de carácter sociológico y, en especial, de un sentido de equidad. 3. Las características de los derechos de la justicia social o derechos sociales son las mismas que aquellas de los derechos civiles y políticos. La base y esencia de ambos es la dignidad humana,3 que, en palabras del Tribunal Constitucional peruano, irradia en igual magnitud a toda la gama de los derechos humanos, cuya protección únicamente se puede conseguir a través de la defensa de ellos, en forma conjunta y coordinada.4 Es la misma idea que se encuentra en el punto 1.5 de la Declaración y Programa de acción de Viena de 1993, proclamada por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos: “Todos los derechos son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí. La comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo peso…”. 2  Flores, Imer B., “Equidad social”, en Fix-Zamudio, Héctor y Valadés, Diego (coords.), Instituciones sociales en el constitucionalismo contemporáneo, México, El Colegio Nacional, UNAMInstituto de Investigaciones Jurídicas, 2011, pp. 107-116. 3  García Ramírez, Sergio, “El derecho social”, en Revista de la Facultad de Derecho de México, México, t. XV, núm. 59, julio-septiembre de 1965, p. 634. 4  Sentencia del Tribunal Constitucional de Perú, exp. núm. 0008-2003-AI/TC, considerando núm. 11, puede consultarse en http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/0008-2003-AI. html.

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Los derechos de la justicia social hacen énfasis en la concepción personalista de la dignidad humana, cuyo fin último es la persona misma, la que existe y convive en una comunidad. Al referirme a derechos de la justicia social o derechos sociales por brevedad, se hace énfasis que ellos persiguen que la libertad y la igualdad de las personas sean una realidad plena, lo cual difícilmente se conseguirá para la gran mayoría de las personas, las más débiles socialmente, a menos que el Estado intervenga garantizando un mínimo digno de nivel de vida o de bienestar a la población, para lo cual aquél necesita superar los impedimentos económicos, sociales y culturales que lo estorban u obstaculizan. En una palabra, los derechos sociales, y así se reconocieron en una primera etapa, persiguen en forma primordial la protección de los sectores más vulnerables desde los aspectos social, cultural y económico, y aunque esta concepción ha evolucionado, como examino en este mismo artículo,5 no ha perdido ni disminuido esa perspectiva, sino la ha ampliado de manera fenomenal. 4. A los derechos sociales se les reconoció jurídica y constitucionalmente con posterioridad a los civiles y políticos; fue después de un siglo de la expedición de las primeras declaraciones de los derechos del hombre y del ciudadano. La persona que no es libre ni goza de igualdad jurídica difícilmente tiene una alimentación, vivienda y protección a la salud suficientes, ni acceso a la educación. Las libertades de expresión o de sufragio no absuelven ni compensan la ignorancia, la insalubridad ni la miseria.6 La carencia de libertad y de igualdad de oportunidades condena a la persona a la esclavitud, ya sea la tradicional o la moderna. Esta última representada por la trata de personas, la prostitución forzada, el trabajo forzado y la leva militar o la del crimen organizado. La esclavitud moderna es peor que la antigua. En esta última se cuidaba al “ser-objeto” para que fuera productivo. En la moderna el ser es fácilmente sustituible. De nueva cuenta queda claro que todos los derechos humanos se imbrican para realmente proteger la dignidad de las personas. 5  Silva Meza, Juan N. y Silva García, Fernando, Derechos fundamentales, México, Porrúa, 2009, pp. 12, 15, 19 y 20; Cascajo Castro, José Luis, La tutela constitucional de los derechos sociales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1988, pp. 214 y 215. 6  García Ramírez, Sergio, “Protección jurisdiccional de los derechos económicos, sociales y culturales”, en Cuestiones Constitucionales, México, núm. 9, julio-diciembre de 2003, p. 130.

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Las declaraciones de derechos sociales nacieron para asegurar los derechos de grupos sociales desprotegidos. Los derechos sociales no se interesan por las individualidades, conocen de patrones, trabajadores, obreros y empleados, y en general de toda persona o grupo que por sus condiciones materiales o reales se encuentra en situación de vulnerabilidad.7 No fueron concesiones gratuitas, fortuitas o benevolentes; al contrario, respondieron a necesidades concretas de acuerdo con cada país, las que sirvieron de ejemplo para otros. Este aspecto habrá de quedar claro en el siguiente inciso. Lo que me interesa en éste es señalar que se afirma que las declaraciones de derechos sociales se anticiparon al nacimiento del Estado social. Respondo, sí y no. Sí, en cuanto ellas nacieron y el Estado social aún no estaba estructurado, mucho menos como lo concebimos en la actualidad. El Estado social ha tenido una evolución que va del Estado social al Estado social de derecho, para convertirse en el Estado democrático y social de derecho. También las declaraciones de derechos sociales han evolucionado, de derechos de grupos, los más desprotegidos, a una cobertura casi universal y una expansión grande en cuanto al número de derechos que comprende, tanto en los documentos internacionales como en los nacionales. No, en cuanto esos derechos, para hacerse realidad, necesitaban y necesitan un Estado interventor en la economía, un Estado con recursos para poder hacerse cargo de esas prestaciones sociales. Desde este punto de vista, a partir de las primeras declaraciones de derechos sociales se presupuso, en forma consciente o no, una transformación del Estado, desde luego que entonces era incipiente, pero necesaria, si no las declaraciones hubieran sido únicamente manifestaciones de buena voluntad, sin eficacia alguna. Es decir, desde el principio las declaraciones de derechos sociales van de la mano del Estado social, ambos se imbrican, uno no puede existir sin el otro. La mejor prueba de esta afirmación se encuentra en la original Constitución mexicana de 1917. Claro está que ambos han evolucionado. El mundo y los países se han transformado profundamente en el último siglo, que en acontecimientos importantes equivale a varios, y en este punto específico se dio una transformación de fondo, ya sea que se exprese que el Estado político evolucionó a uno político-social o que el constitucionalismo político se convirtió en político-social, aunque nunca existen realidades puras. 7 

Radbruch, Gustavo, Introducción a la filosofía del derecho, México, FCE, 1955, p. 161.

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Como ya expresé, y a ello volveré, debe quedar claro que cuando se habla de Estado social, éste presupone como su fundamento la dignidad humana. En consecuencia, no puede existir Estado social si no es democrático, defensor de los derechos humanos y del Estado de derecho. II. Los antecedentes del Estado social 5. Se pueden encontrar antecedentes a la idea del Estado social, algunos tan remotos como en la época romana, tanto en la monarquía como en la república y el imperio. Muy conocida es la frase de pan y circo, así como el reparto de dinero a la plebe por parte de gobernantes y políticos como una forma de control político y social, concepción muy diversa a la de la dignidad humana. Reparto de bienes con la finalidad de hacer efectivos esos controles se han manifestado intermitentemente en la historia. a) Sin embargo, en Roma sí se pueden encontrar algunos antecedentes. Quien busca, encuentra. Cito algunos: acontecieron varias secessio plebis, como las de 494, 449 y 287, todas a.C., que fueron una especie de huelga al abandonar los plebeyos esa ciudad y paralizarla. Los diferendos entre los plebeyos y los patricios se superaron a través de negociaciones y pactos. Tiberio Graco, tribuno de la plebe en 134 a.C., expidió leyes para resolver el problema agrario, como el reparto de tierras para los ciudadanos más pobres, esfuerzo que continuó su hermano Cayo. Ambos fueron asesinados. En diversas ocasiones se regularon algunos precios máximos y mínimos, como en un decreto del emperador Marco Aurelio. En la Roma imperial, bienes de interés primordial para la economía pública constituían monopolios del Estado, tales como las salinas, la explotación de los minerales, especialmente el oro, aunque se podían concesionar. El Estado era propietario de grandes terrenos de explotación agropecuaria, y se preocupaba de que el cereal no fuera a faltar aunque lo tuviera que importar. b) Los documentos constitucionales provenientes de la Revolución francesa no desconocieron algunos aspectos sociales. Durante la Convención, Robespierre presentó su proyecto de Declaración de Derechos, cuyo punto once señalaba: “La sociedad está obligada a subvenir a la asistencia de todos, procurando trabajo, o medios de subsistencia cuando no puedan trabajar…”.

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La confrontación entre los jacobinos y los montañeses exigió una negociación, de la cual resultó el artículo 218 de la Declaración de la Constitución francesa de 1793: “La asistencia pública es un deber sagrado. La sociedad debe dar asistencia a los ciudadanos infortunados, ya sea al procurarles un trabajo o al asegurarles los medios de existencia a quienes son incapaces de trabajar”. El artículo siguiente, el 22, estableció la educación como un derecho social. Su redacción es válida en buena parte aun en nuestros días: “La educación es una necesidad para todos. La sociedad debe favorecer con todo su poder el progreso de la razón pública, y poner la educación al alcance de todos los ciudadanos”. Sólo le faltó que la educación pública debe ser gratuita. Esa Constitución, aunque no entró en vigor, muestra que en la cima del individualismo existían fuertes sentimientos sociales, tal y como también aconteció en México. c) Movimientos e inquietudes obreros, que perseguían reivindicaciones laborales, acontecieron en varios países europeos —Francia, Bélgica, Alemania y España— durante las primeras décadas del siglo XIX. Destaco que por la presión de los obreros ingleses, el parlamento reconoció tanto la libertad legal de asociación y, en consecuencia, la de sindicación en 1824, como el cartismo,9 movimiento político-social inglés de finales de la década de los años treinta, cuya ala moderada demandaba prestaciones económicas y laborales, y la de izquierda incluso la huelga general. Es probable que a este movimiento se deban normas de contenido social como la “Ley de las diez horas”. Dicho movimiento envió una primera carta al parlamento con seis peticiones políticas, las que fueron rechazadas. En 1842 remitió una segunda carta con reflexiones sociales sobre la excesiva jornada de trabajo, el deterioro de la salud de los trabajadores, los misérrimos salarios y contra todos los monopolios y privilegios. Con la finalidad de presionar al parlamento se convocó a una huelga general, la cual fracasó por la división entre las dos mencionadas alas. En 1848, al intentar organizar un mitin enorme, la fuerza pública reprimió al movimiento obrero inglés.10 8 

Noriega, Alfonso, Los derechos sociales creación de la Revolución de 1910 y de la Constitución de 1917, México, UNAM-Facultad de Derecho, 1988, p. 41. 9  Cole, G. D. H., Historia del pensamiento socialista. Los precursores 1789-1850, México, FCE, 1957, t. I, pp. 144-161. 10  Cueva, Mario de la, Derecho mexicano del trabajo, México, Porrúa, 1964, t. I, pp. 30 y 31.

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d) Los levantamientos revolucionarios de 1848 en varios países europeos, además de los fines políticos persiguieron los sociales, tales como el derecho al trabajo, la libre sindicación y la asistencia a los infortunados en la concepción francesa de 1793. En Francia, el ministro del trabajo Louis Blanc organizó los talleres nacionales para ocupar a los desempleados y estableció el derecho al trabajo como un derecho fundamental. Esos talleres fueron centros de producción de carácter cooperativo asociados con capital privado. En las publicaciones de Blanc apareció la fórmula “Estado de derecho democrático y social”, lo cual respondió a que en ese país el movimiento revolucionario de 1848 fue la respuesta a una grave crisis económica y a un desempleo masivo.11 En febrero y marzo de 1848 se expidieron importantes decretos sociales: un vestigio lejano de juntas de conciliación y arbitraje (les Conseils de Prud’ hommes), la supresión de los intermediarios, la contratación directa, agencias gratuitas de contratación, jornada de trabajo de diez horas en París y de once en el interior del país, libertad de asociación e indirectamente de huelga, y el establecimiento del sufragio universal.12 Dicha expresión duró pocos meses. La Constitución francesa de 1848 dispuso en el artículo 9° que la enseñanza se impartiría bajo la vigilancia del Estado sin excepción alguna y estableció en el artículo 11 la expropiación por causa de utilidad pública mediante justa y previa indemnización; en su artículo 13 señaló, en forma muy importante, que: La Constitución garantiza a los ciudadanos la libertad de trabajo y de industria. La sociedad favorece y fomenta el desarrollo del trabajo por medio de la enseñanza primaria gratuita, la educación profesional, la igualdad de relaciones entre el patrono y el obrero, las instituciones de previsión y de crédito, las instituciones agrícolas, las asociaciones voluntarias y el establecimiento, por el Estado, los departamentos y las comunas, de obras públicas adecuadas para emplear a los desempleados; la sociedad proporciona la asistencia a los niños abandonados, a los enfermos y a los ancianos sin recursos y que no pueden ser socorridos por sus familias.

Luis Napoleón gobernó como presidente al margen de esa Constitución, y durante el segundo imperio que presidió se dictaron y establecieron leyes 11  Abendroth, Wolfgang, Forsthoff, Ernst y Doehring, Karl, El Estado social, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1986, pp. 15 y 16. 12  Cueva, Mario de la, op. cit., t. I, pp. 32-34.

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e instituciones sociales como el derecho de huelga y la organización de los asalariados, así como comedores de beneficencia para los pobres, planes de jubilaciones y seguros para los trabajadores, y un fuerte impulso a la educación pública. e) No es una casualidad que la gran obra precursora del Estado social, Historia de los movimientos sociales franceses desde 1789 hasta nuestros días se publicara dos años después de las convulsiones de 1848, en 1850, por Lorenz von Stein, quien señaló que la fortaleza de un Estado radica en el nivel moral y material de sus habitantes, y tal fortaleza no se presenta en los Estados donde la mayoría de la población vive en miseria económica y biológica. Entonces, la estabilidad del Estado se encuentra amenazada por la revolución social, en cuanto la clase oprimida toma conciencia de su situación al tener acceso a la educación. En consecuencia, la alternativa resulta entre la revolución social o la reforma social. Esta última posibilidad permitiría al Estado corregir los impactos disfuncionales de la sociedad industrial competitiva. Así —afirmó el distinguido pensador alemán—, el futuro del Estado se encuentra en la democracia social o en la monarquía social, que se caracterizarán por su finalidad de neutralizar las desigualdades sociales con el apoyo de la población, incluso el de las clases privilegiadas, debido a que entenderán que la reforma social es de su propio, supremo y bien entendido interés. La solución de la cuestión social —afirmó— se encuentra en posibilitar a los trabajadores la adquisición de capital, o sea, en facilitarles las condiciones y medios para el despliegue de su personalidad y para su liberación de la dependencia de los capitalistas. La reforma social no implica la supresión de la existencia y la prosperidad de la clase poseedora, sino el abatimiento de la miseria de la no-poseedora, al permitir el despliegue de sus diversas capacidades en cuanto a fuerza, inteligencia y aplicación.13 En estas líneas de pensamiento se encuentra Ferdinand Lasalle,14 quien junto con Eduard Bernstein15 son dos de los primeros teóricos —y de los más importantes— de la socialdemocracia clásica. 13 

Citado por García Pelayo, Manuel, Obras completas, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, t. II, pp. 1594, 1649, 1650 y 1663; t. III, pp. 2237-2239. 14  Giner, Salvador, Historia del pensamiento social, Barcelona, Ariel, 2008, p. 587. 15  Bernstein, Eduard, Las premisas del socialismo y las tareas de la socialdemocracia, México, Siglo XXI Editores, 1992, 324 pp.

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f) Las pésimas condiciones sociales de grandes sectores de la población, en especial de los obreros, cuya fuerza crecía a través de sus organizaciones, obligó a los Estados más poderosos de Europa —los más industrializados— a tomar medidas de carácter social en las últimas tres décadas del siglo XIX; no existió la intención de alterar la estructura social, sino la de remediar algunas de las peores condiciones de vida de las clases más desprotegidas. El objetivo último consistía en conseguir la paz política y social que asegurara la continuidad del proceso de industrialización. En Alemania, el canciller Bismarck estableció en 1869 una legislación laboral que incluyó protecciones a la salud y a la vida de los trabajadores, reglas para las labores de mujeres y niños y la licitud de la huelga, aunque el patrón podía despedir al trabajador huelguista; fue una legislación intervencionista del Estado para proteger tanto a la industria de ese país como a los trabajadores. En 1883 se creó un sistema de seguros sociales ante el éxito de la izquierda y particularmente de la socialdemocracia.16 Bismarck sostuvo que era “necesario un poco de socialismo para evitar tener socialistas”. Agregó que el Estado debía reconocer su misión de promover positivamente el bienestar de todos los miembros de la sociedad y particularmente de los más débiles y necesitados, utilizando los medios de los que disponía la colectividad. A partir de su célebre discurso en el Reichstag, del 17 de noviembre de 1881, entre 1883 y 1889 se adoptaron leyes sobre los seguros contra enfermedades, accidentes de trabajo, invalidez y vejez. En Inglaterra, de 1870 a 1914, se consolidó una evolución de la política social con la denominada birth pangs of Welfarism y la intensa discusión de hasta dónde dicha política debía abarcar y cómo se iba a financiar. En 1862 se firmó el primer contrato colectivo de trabajo en el sector de la lana, y en la década de los años setenta, tres leyes impulsaron la creación de sindicatos.17 16 

La legislación social alemana fue una respuesta al avance del socialismo y de alguna manera un combate hacia el mismo socialismo, ya que la ley de 1878 prohibió la formación o continuación de todas las organizaciones que tratasen de subvertir al Estado o el orden social. Se trató de una legislación tendiente a desaparecer las organizaciones socialistas, socialdemócratas o comunistas. Las leyes antisocialistas dejaron de regir en 1890; véanse Cole, G. D. H., Historia del pensamiento socialista. Marxismo y anarquismo 1850-1890, México, FCE, 1980, t. II, p. 224; Kaufmann, Otto, Kessler, Francis y Köller, Peter A., Le droit social en Allemagne, París, Lamy, 1991, pp. 12-15. 17  Bowers, John, Empoyment Law, Oxford, Oxford University Press, 2002, pp. 24.

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En Francia, en 1884, se abrogó la Ley Chapelier de 1791, que prohibía la libre asociación en cualquier forma. El ministro Waldeck Rousseau fue el responsable de la Ley que llevó su nombre y que legalizó la existencia de los sindicatos. El ministro también impulsó la jornada máxima de trabajo, la regulación del trabajo de las mujeres y los menores, y en forma sobresaliente el contrato colectivo de trabajo. La industrialización de esos países planteó el problema social en toda su crudeza, y cuando menos a partir de la segunda mitad del siglo XIX los gobiernos se preocuparon por expedir algunas medidas sociales que les permitieran conservar la estabilidad política y social. Las declaraciones de derechos sociales y su mancuerna el Estado social no nacieron de la noche a la mañana, fueron fruto de reivindicaciones y luchas políticas y sociales para ir logrando mejoras sociales. Los instrumentos más importantes en dicha lucha fueron: la pelea por el sufragio universal para influir en las elecciones, y los derechos a formar sindicatos y de huelga. El pensamiento de von Stein se validó en la realidad. El Estado y las clases privilegiadas tenían dos caminos a escoger: la revolución o la reforma sociales. En el marco y el contexto de las inquietudes de quienes vivían en la miseria, y de los movimientos político-sociales a partir de 1848, era imposible sostener simultáneamente el esquema de industrialización, la explotación despiadada de amplios sectores de la población y la paz política y social. Entonces, en la segunda mitad del siglo XIX sí existieron medidas de política social, generalmente dispersas, las mínimas y necesarias para calmar el malestar social, sin que se persiguiera un cambio de ruta o de la estructura del Estado liberal-burgués, ya que se consideraba, como actualmente lo hacen grandes intereses y sus intelectuales, que las fuerzas del mercado resolverían los desequilibrios y que mientras menos interviniera el Estado en los aspectos económicos y sociales era mejor. Se aceptaba con resignación que el Estado se viera obligado a adoptar algunas medidas sociales para preservar la paz política y social, pero sólo las indispensables. III. Algunas expresiones del pensamiento social mexicano en el siglo XIX 6. La primera declaración constitucional de derechos de la justicia social o derechos sociales se plasmó en la Constitución mexicana de 1917, la cual

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no nació de unos días para los otros, sino que es producto de todo un largo proceso, así como de los principales debates del Constituyente de Querétaro de 1916-1917. No obstante, la idea social tiene presencia en México desde Morelos con los Sentimientos de la Nación. Otro antecedente importante se encuentra en el pensamiento de Francisco Severo Maldonado, quien en la segunda década del siglo XIX señaló los graves problemas de México, entre ellos el social, sobresaliendo el de la tierra, y la miseria de los campesinos e indígenas; propuso el cooperativismo en el agro y la educación elemental laica, a pesar de que era sacerdote. Ahora sólo quiero puntualizar que la cuestión social tuvo un momento grandioso en nuestro país en los debates y las propuestas del Congreso Constituyente de 1856-1857 por parte de la corriente a la que se ha denominado liberalismo social, que implicaba e implica, dentro del contexto mexicano, la conjunción de la libertad y la justicia social.18 Ponciano Arriaga, a nombre de la Comisión de Constitución de ese Congreso Constituyente, leyó un dictamen que él escribió y constituyó una especie de exposición de motivos del proyecto de Constitución, en la sesión del 16 de junio de 1856. Dicha Asamblea escuchó: ¿Debía [la Comisión] proponer una constitución puramente política, sin considerar en el fondo los males profundos de nuestro estado social, sin acometer ninguna de las radicales reformas que la triste situación del pueblo mexicano reclama como necesarias y aun urgentes? … ¿La constitución, en una palabra, debía ser puramente política, o encargarse también de conocer y reformar el estado social? Problema difícil y terrible que más de una vez nos ha puesto en la dolorosa alternativa, o de reducirnos a escribir un pliego de papel más con el nombre de constitución, pero sin vida, sin raíz ni cimiento, o de acometer y herir de frente intereses o abusos envejecidos, consolidados por el transcurso del tiempo, fortificados por la rutina y en posesión, a título de derechos legales, de todo el poder y toda la fuerza que da una larga costumbre, por mala que ella sea. … 18  Reyes Heroles, Jesús, El liberalismo mexicano en pocas páginas, selección y notas de Adolfo Castañón y Otto Granados Roldán, México, FCE, 1985, p. 164.

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Es justicia decir que algunas de las [propuestas] que tenían por objeto introducir importantes reformas en el orden social fueron aceptadas por la mayoría [de la Comisión] y figuran como partes del proyecto [de Constitución] que se somete a la deliberación del Congreso; pero en general fueron desechadas todas las conducentes a definir y fijar el derecho de propiedad, a procurar de un modo indirecto la división de los inmensos terrenos que se encuentran hoy acumulados en poder de muy pocos poseedores, a corregir los infinitos abusos que se han introducido y se practican todos los días invocando aquel sagrado e inviolable derecho y a poner en actividad y movimiento la riqueza territorial y agrícola del país, estancada y reducida a monopolios insoportables, mientras que tantos pueblos y ciudadanos laboriosos están condenados a ser meros instrumentos pasivos de producción en provecho exclusivo del capitalista sin que ellos gocen ni disfruten más que una parte muy ínfima del fruto de su trabajo, o a vivir en la ociosidad o en la impotencia porque carecen de capital y medios para ejercer su industria. … Nuestras leyes, en efecto, muy poco o nada han hecho en favor de los ciudadanos pobres y trabajadores… son tristes máquinas de producción para el provecho y ganancia de los gruesos capitalistas. Merecen que nuestras leyes recuerden alguna vez que son hombres libres, ciudadanos de la República, miembros de una misma familia…19

El propio Arriaga, el 23 de junio de ese año, presentó un voto particular sobre el derecho de propiedad, del cual fue un decidido partidario; el problema agrario era el más grave del país, en virtud de que unas cuantas personas acaparaban casi todas las tierras. Asentó: Mientras que pocos individuos están en posesión de inmensos e incultos terrenos, que podrían dar subsistencia para muchos millones de hombres, un pueblo numeroso, crecida mayoría de ciudadanos, gime en la más horrenda pobreza, sin propiedad, sin hogar, sin industria, ni trabajo. Ese pueblo no puede ser libre ni republicano, y mucho menos venturoso, por más que cien constituciones y millares de leyes proclamen derechos abstractos, teorías bellísimas, pero impracticables, en consecuencia del absurdo sistema económico de la sociedad. … 19  Zarco, Francisco, Historia del Congreso Extraordinario Constituyente (1856-1857), México, El Colegio de México, 1956, pp. 307, 312, 313 y 318.

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La Constitución debiera ser la ley de la tierra; pero no se constituye ni se examina el estado de la tierra. … ¿Hemos de practicar un gobierno popular y hemos de tener un pueblo hambriento, desnudo y miserable? ¿Hemos de proclamar la igualdad y los derechos del hombre, y dejamos a la clase más numerosa, a la mayoría de los que forman la nación, en peores condiciones que los ilotas y los parias? … La sociedad, pues, no está basada sobre la propiedad bien entendida. La sociedad está basada sobre el privilegio de la minoría y la explotación de la mayoría. ¿Esta máxima es justa? ¿La sociedad debe continuar establecida sobre la misma base que limita el derecho de la propiedad del suelo a una minoría? …

Arriaga, al terminar su exposición escrita, realizó propuestas concretas que respetaban la propiedad privada, pero en el campo ésta debía tener una extensión máxima, aunque señalaba excepciones. La tierra se declara, confirma y perfecciona por medio del trabajo y la producción, sentenció.20 Ignacio Ramírez, en la sesión del 7 de junio de 1856, al discutirse el proyecto en lo general, coincidió plenamente con la exposición de Arriaga: la Constitución debía ocuparse de las graves cuestiones sociales que afligían a grandes sectores de los mexicanos. Expuso: El proyecto de constitución que hoy se encuentra sometido a las luces de vuestra soberanía revela en sus autores un estudio, no despreciable, de los sistemas políticos de nuestro siglo; pero al mismo tiempo, un olvido inconcebible de las necesidades positivas de nuestra patria… El más grave de los cargos que hago a la comisión es de haber conservado la servidumbre de los jornaleros. El jornalero es un hombre que a fuerza de continuos y penosos trabajos arranca de la tierra, ya la espiga que alimenta, ya la seda y el oro que engalana a los pueblos. En su mano creadora el rudo instrumento se convierte en máquina y la informe piedra en magníficos palacios. Las invenciones prodigiosas de la industria se deben a un reducido número de sabios y a millones de jornaleros: donde quiera que existe un valor, allí se encuentra la efigie soberana del trabajo. 20 

Ibidem, pp. 387-389, 401 y 402.

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… Sabios economistas de la comisión, en vano proclamaréis la soberanía del pueblo mientras privéis a cada jornalero de todo el fruto de su trabajo… … …formemos una constitución que se funde en el privilegio de los menesterosos, de los ignorantes, de los débiles, para que de este modo mejoremos nuestra raza y para que el poder público no sea otra cosa más que la beneficencia organizada.21

José María del Castillo Velasco, asimismo, en un voto particular sobre el municipio, se había referido al problema social de los indígenas del país, que en aquel entonces constituían la mayoría de los habitantes de México: La constitución que remedie estos males, el código fundamental que haga sentir sus benéficos efectos allí, en esas poblaciones desgraciadas en que el hombre no es dueño ni de su propio hogar y en que, para usar del camino que conduce de un punto a otro, necesita obtener el permiso de un señor dueño del suelo, esa constitución vivirá, señores diputados, no lo dudéis. … Hay en nuestra República, señor, una raza desgraciada de hombres que llamamos indígenas, descendientes de los antiguos dueños de estas ricas comarcas y humillados ahora con su pobreza infinita y sus recuerdos de otros tiempos. Hombres más infelices que los esclavos, más infelices aún que las bestias, porque sienten y conocen su degradación y su miseria. … ¿Cómo ha de existir una República cuyo mayor número de habitantes ni produce ni consume? … Si se estudian sus costumbres, se hallarán entre los indios instintos de severa justicia y de abnegación para cumplir con los preceptos que imponen las leyes. Y, siendo esto así, ¿por qué ha de perder la patria el trabajo y la inteligencia y la producción de tantos de sus hijos? ¿Por qué ha de sufrir la humanidad que haya pueblos numerosos hundidos en la degradación y en la infelicidad? Para cortar tantos males no hay, en mi humilde juicio, más que un medio, y es el de dar propiedad a los indígenas, ennoblecerlos con el trabajo y alentarlos con el fruto de él. 21 

Ibidem, pp. 467, 470 y 471.

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… Pero no sólo para los indios será provechoso este repartimiento de la propiedad, sino para nuestra llamada clase media, porque es notable que el pauperismo entre nosotros corroe y aniquila a los indígenas y a esa clase.22

Los discursos y las propuestas que he recordado son suficientes para confirmar que la corriente social fue muy importante en nuestro Congreso Constituyente de 1856-1857, pero no alcanzó el éxito, al no haber podido superar el molde liberal-individualista de las Constituciones de esa época. Esa corriente liberal-social constituyó una minoría visionaria. Varios de sus discursos se adelantaron en más de sesenta años y, en varias ocasiones, incluso más de cien, como el último que he citado. Del Castillo Velasco contempló que esas protecciones habrían de extenderse a la clase media, porque las necesitaba. Si esos debates se hubieran producido en alguno de los países importantes de Europa en esa época, hoy serían famosos y muy citados en todos los textos de la materia. No obstante, no deben desdeñarse los avances en materia de reconocimiento de los derechos sociales de los trabajadores mexicanos. Con la incorporación, por ejemplo, del artículo 9° se allanó el camino para el desarrollo de los sindicatos en los años siguientes. De hecho, se ha señalado que: …debe hacerse notar al respecto que tal primer paso no es producto de la presión o de la lucha del proletariado, que en la época está apenas formándose y no tiene conciencia alguna. Es, por el contrario, un derecho obtenido por algunos intelectuales, sobre todo Ignacio Ramírez, que conocen las ideas y la acción obrera europea y que hacen oír su voz en el Congreso Constituyente, mismo fenómeno que se repite en diversas ocasiones en el transcurso de la historia sindical en México.23

Los constituyentes de 1856-1857, en palabras de Mario de la Cueva, “no pudieron crear un derecho constitucional del trabajo, porque no lo permitía el pensamiento de la época, pero hablaron de que la legislación ordinaria debería 22  23 

Ibidem, pp. 363 y 364. Basurto, Jorge, El proletariado industrial en México (1850-1930), México, UNAM, 1975, p. 60.

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abordar el problema; de todas maneras, procuraron defender la libertad del hombre en cuanto trabajador…”.24 El establecimiento de principios y no de una reglamentación de éstos en la Constitución se debió a la necesaria posición moderada de los constituyentes progresistas, ante el posible fracaso del Constituyente. Así fue importante la tesis prevaleciente y dominante de Ignacio Vallarta, quien no desconocía la desigualdad existente en el país: …Yo, lo mismo que la comisión me he indignado una vez y otra vez de ver cómo nuestros propietarios tratan a sus dependientes. Yo, lo mismo que la comisión reconozco que nuestra Constitución democrática será una mentira, más todavía un sarcasmo, si los pobres no tienen sus derechos más que detallados en la Constitución…25

IV. Las legislaciones sociales europeas y la declaración constitucional mexicana

7. Entonces, ¿cuál es la diferencia de las legislaciones sociales europeas que he mencionado con la primera declaración de derechos sociales, la de México en 1917? En las legislaciones sociales la finalidad primordial que se perseguía era la conservación de la paz política y social. En la declaración de 1917 el respeto a la dignidad humana. En las legislaciones sociales se salvaguardaba la concepción liberal: que el Estado debía intervenir en la economía y en la vida social lo menos que fuera posible. En la declaración de 1917 se vislumbra que el Estado tiene que intervenir en la economía y en la vida social para asegurar que los derechos sociales que se reconocen sean una realidad, para que se cumplan. Por ejemplo, se protegió la propiedad privada, pero ésta se encuentra sujeta a las modalidades que dicte el interés público en su función social. En las legislaciones sociales se regulan algunos aspectos de carácter social, primordialmente de la clase trabajadora y en relación con la educación. La 24 

Cueva, Mario de la, “La Constitución de 5 de febrero de 1857”, en El constitucionalismo a mediados del siglo XIX, México, UNAM-Facultad de Derecho, 1957, t. II, p. 1312. 25  Zarco, Francisco, Crónica del Congreso Constituyente (1856-1857), México, Colegio de México, 1957, p. 454.

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declaración de 1917 intenta ser una visión integral de los derechos a proteger en la vida social de aquella época, los de los trabajadores y campesinos; así como la función social de la propiedad, de la tierra y de las riquezas del territorio nacional, y diversos aspectos de la intervención del Estado en la economía y la prohibición de los monopolios (a lo que tímidamente se refirió la Constitución de 1857), excepto los que la Constitución señalaba a favor del Estado en aras del bien común, los castigos a quienes concentraran o acapararan artículos de consumo necesario con el objeto de subir los precios, y a quienes se pusieran de acuerdo para evitar la libre competencia entre sí para obligar a los consumidores a pagar precios exagerados, y todo aquello que constituyera una ventaja exclusiva indebida en perjuicio del público en general o de alguna clase social. En las legislaciones sociales los derechos se regulan en normas secundarias. En la declaración de 1917 se eleva la protección al nivel máximo del orden jurídico: la Constitución, con lo cual esos derechos gozan de la protección especial para su reforma, que distingue a la norma constitucional, entre otros aspectos, de la secundaria. En las legislaciones sociales los derechos son creados con la concepción particular con que se aprueban las normas civiles, mercantiles o penales. El derecho del trabajo y de la seguridad social aún no obtenían su autonomía. En la declaración de 1917, los derechos sociales se contemplan como derechos humanos, como derechos indispensables para que los de carácter civil e individual, los derechos de libertad e igualdad, realmente pudieran ser tales; son parte esencial de un todo. Ahora bien, ¿podría considerarse que los artículos 9°, 11 y principalmente el 13 de la Constitución francesa de 1848 ya constituyen una declaración de derechos sociales? No, porque: a) son ideas muy generales que no señalan cómo podrían instrumentarse o hacerse realidad; b) se encuentran en la concepción del Estado liberal-burgués de derecho; c) su vigencia real fue de unos cuantos meses y dichos principios no tuvieron la oportunidad de desarrollarse; d) si ellos se hubieran precisado y se les hubiera convertido en verdaderos derechos, sí hubieran conducido a un Estado social; e) si esos artículos pudieran considerarse una declaración de derechos sociales, entonces tampoco tendrían la primacía en el tiempo, debido a que los artículos 21 y 22 de la declaración francesa de 1793, cuyas características coinciden con las

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correspondientes de la Constitución de 1848, eran anteriores, y f) son antecedentes valiosos e importantes que no deben ser obviados, y por ello los he recordado. 8. En Europa, la primera declaración de derechos sociales la contuvo la Constitución alemana de 1919, aprobada en Weimar, que partió del principio de que la democracia política es un presupuesto indispensable para la democracia social y, a su vez, sin ésta la de carácter político resulta un cascarón; que la revitalización del Estado de derecho se encuentra en el Estado social, el cual le otorga a la democracia política los instrumentos para superar los problemas de su tiempo, y que compatibiliza las ineludibles transformaciones sociales con los derechos humanos de naturaleza civil y política, y las garantías propias de un Estado de derecho.26 La Constitución de Weimar del 11 de agosto de 1919 en su articulo 157 estableció que “El trabajo gozará de la protección especial del Estado. El Estado creará un derecho uniforme del trabajo”. Por su parte, el artículo 162 señaló que: “El Estado procurará la implantación de una reglamentación internacional del trabajo que garantice a la clase obrera de todo el mundo un mínimo de derechos sociales”. Por desgracia, la Constitución de Weimar en el aspecto social casi no tuvo influencia alguna. A partir de 1920, Alemania continuó siendo un Estado liberal. Las normas constitucionales respectivas y las instituciones sociales que creaba se cumplieron sólo en la forma y, para colmo, la jurisprudencia señaló que las cláusulas sociales constituían fórmulas programáticas sin carácter vinculante para el legislador.27 Especular con la historia resulta superfluo, pero no resisto la tentación de preguntar ¿si el Estado social de Weimar hubiera sido un éxito, se hubiera ahorrado el mundo el nazismo y la Segunda Guerra Mundial? La Constitución de Weimar se creó como resultado de un cataclismo en Alemania: la derrota en la Primera Guerra Mundial, como una concesión ante el inmenso descontento de la clase trabajadora por las carencias sociales y ante el temor de que Alemania siguiera el ejemplo ruso, y después de todo, las normas constitucionales resultaron un engaño y las condiciones sociales se deterioraron más y más cada día. 26  27 

García Pelayo, Manuel, op. cit., t. II, pp. 1662 y 1663. Abendroth, Wolfgang, Forsthoff, Ernst y Doehring, Karl, op. cit., p. 19.

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9. En Europa, el ejemplo de Weimar de introducir cláusulas sociales en la Constitución, durante el periodo que transcurre entre las dos guerras mundiales, lo siguieron las Constituciones de Austria de 1920 —aunque con timidez—, de Checoslovaquia de 1920 y la de España de 1931. En Francia, la Constitución de la Tercera República no fue alterada, las protecciones sociales se crearon a través de la legislación secundaria. En este grupo no incluyo a la Constitución rusa de 1918, en virtud de que, como ya afirmé, el Estado o democracia social presupone el Estado de derecho, la democracia y el respeto a los derechos humanos individuales, civiles y políticos. En América Latina, el constitucionalismo social encontró campo propicio, por ejemplo, en las Constituciones de Chile de 1931, Perú de 1933, Uruguay en 1934, 1938 y 1942, Venezuela de 1936, Ecuador de 1938, Cuba de 1940, y Brasil de 1943 y 1950. V. Cinco décadas de precisiones sobre el Estado social durante el siglo XX 10. En este contexto, el gran teórico del Estado social fue Hermann Heller, el tratadista por excelencia del Estado en aquellas décadas. Heller publicó en 1929 su ¿Estado de Derecho o dictadura? después de haber viajado a Italia y haber contemplado al fascismo en acción en ese país. Su propuesta parte de una defensa del Estado de derecho, pero del verdadero, del que realmente respeta la ley, el que constituye el Estado material de derecho y en el cual se hermana el Estado social, el que garantiza las reivindicaciones del proletariado, el que defiende a todas las personas, pero primordialmente a los más desprotegidos y débiles desde la perspectiva económica y social. El nuevo Estado es interventor, prestador, redistribuidor de riqueza y defensor de la ley, de una que lo sea realmente. Heller está en favor del Estado social y en contra del Estado fascista y de las dictaduras; a favor de la democracia social y en contra de la irracionalidad del sistema capitalista; a favor del Estado material de derecho y en contra del Estado formal de derecho.

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En Heller, un aspecto toral de su pensamiento consiste en dotar al Estado de derecho de contenido económico y social, asegurando derechos sociales. Ésta es la alternativa a toda clase de dictaduras y fascismos.28 En la actualidad los conceptos de Heller suenan familiares, son aceptados por múltiples Constituciones, él mismo diría que son razonables. No obstante, cuando los escribió la confusión era enorme, tanto en el pensamiento como en la realidad. 11. En 1936 apareció la obra más importante de John Maynard Keynes, Teoría general de la ocupación, el interés y el dinero, en la cual sostuvo que sin alterar la economía capitalista, con medidas de fondo y a través de métodos democráticos, es posible frenar el desempleo, para lo cual resulta indispensable aumentar el consumo interno —la capacidad adquisitiva de los grandes sectores sociales—, lo que trae aparejado un crecimiento en la producción y mayor empleo. Sin embargo, lo anterior no es posible sin la intervención del Estado y el papel que debe desempeñar en la distribución de la riqueza y el ingreso, pero queda un amplio campo para el ejercicio de la iniciativa y la responsabilidad privadas. Keynes está en contra del Estado homogéneo o totalitario, y a favor de la descentralización de las decisiones y de la responsabilidad individual, en virtud de que “el individualismo es la mejor salvaguarda de la libertad personal si puede ser purgado de sus defectos y abusos, en el sentido de que, comparado con cualquier otro sistema, amplía considerablemente el campo en que puede manifestarse la facultad de elección personal”, pero el ensanchamiento de las funciones del Estado es el único medio para evitar la destrucción total del sistema económico existente.29 El presidente estadounidense Franklin D. Roosevelt, ante la gran depresión económica que sufrió Estados Unidos en 1929-1933, logró la aprobación de muy diversas leyes de contenido social como las Leyes de la Banca, del New 28 

Heller, Hermann, Escritos políticos, Madrid, Alianza Editorial, 1985, pp. 275, 287-288, 290, 299, 301 y 327-332; véase Ruipérez, Javier, “¿La Constitución en crisis? El Estado constitucional democrático y social en los tiempos del neoliberalismo tecnocrático”, en Revista de Estudios Políticos, Madrid, nueva época, núm. 120, 2003, pp. 146, 147 y 166. 29  Keynes, John Maynard, Teoría general de la ocupación, el interés y el dinero, México, FCE, 1974, pp. 328-335. Véase Tello, Carlos, Sobre la desigualdad en México, México, UNAM-Facultad de Economía, 2010, p. 333; García Pelayo, Manuel, op. cit., t. II, pp. 1598 y 1599.

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Deal, del Seguro Social, la Nacional de Vivienda, la Nacional de Relaciones Laborales, de la Equidad en el Empleo, la Nacional de Recuperación, la de Ajuste Agrícola, la Federal de Socorro de Emergencia, la de la Autoridad del Valle del Tennessee, la de la Administración de Obras Públicas, etcétera. En el caso de la Social Security Act de 1935, ésta no emergió súbitamente; mediaron tres décadas de intensa discusión y deliberación de las formas que debería adoptar el bienestar social,30 por ejemplo, en 1893 el comisionado del trabajo publicó un análisis del seguro social alemán de Bismarck;31 en 1889 la Oficina de Estadísticas del Trabajo del Estado de Nueva York hizo un examen del programa del bienestar alemán,32 y en 1911 el comisionado del trabajo publicó un análisis amplio del seguro social de varios países europeos. La ley de 1935 instituyó diversos regímenes para cubrir los riesgos de vejez, muerte, invalidez y desempleo. En la Social Security Act se estableció como intención: “Ofrecer bienestar general mediante el establecimiento de un sistema federal de prestaciones para la edad avanzada y apoyar a algunos Estados para mejorar sus provisiones destinadas a la vejez, a las personas ciegas, a los niños dependientes y abandonados, a la maternidad, a la salud pública y a la administración de la compensación por el desempleo por Ley; instaurar un Consejo de Seguridad Social; generar ingresos; y otros propósitos”. Sin reforma constitucional, y a través de la legislación ordinaria, el Estado abstencionista estadounidense se fue convirtiendo en social. Al principio, la Suprema Corte estuvo renuente en aceptar la constitucionalidad de varias de esas leyes. Muy conocida es la confrontación que ocurrió entre el presidente y la Corte, la cual acabó declarando constitucional la mayoría del paquete legislativo del New Deal. 30  Jeman, Christopher, The Collapse of Welfare Reforms: Political Institutions. Policy and the Poor in Canada and the United States, Cambridge, Ma, MIT Press, p. 23, citado en Conferencia Interamericana de Seguridad Social. La Seguridad Social en Estados Unidos de América, serie monografías 10, México, Secretaría General de la CISS, 1994, p. 3. 31  Brooks, John G., Compulsory Insurance in Germany, incluiding an Appendix Relating to Compulsory Insurance in Other Countries in Europe, Cuarto Informe Especial del Comisionado del Trabajo, Washington, D.C., Imprenta del Gobierno, 1893, citado en Conferencia Interamericana de Seguridad Social. La Seguridad Social en…, cit., p. 4. 32  Weber, Adna F., Industrial Accident and Employers, Responsability for their Compensation, Nueva York, Seventeenth Annual Report of the Bureau of Labor Statistics for the Year 1899, Albany, 1900, citado en: Conferencia Interamericana de Seguridad Social. La Seguridad Social en…, cit., p. 4.

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El Beveridge Report de 1942,33 inspirado en Keynes, en relación con los servicios sociales y el desempleo cero, significó un nuevo paso en la evolución del Estado social, y un precursor del constitucionalismo social posterior a la Segunda Guerra Mundial. 12. El cataclismo de dicha guerra se sintió tanto en las naciones vencedoras como en las vencidas. La situación económica y social era desastrosa y las amplias clases desamparadas tenían frente a sí la ilusión de mejorar su situación social con ejemplos como los de la Unión Soviética. De nueva cuenta, son las realidades y las apremiantes necesidades de las masas las que impulsaron otro estadio en el desarrollo del Estado social. No se partía de cero. Al contrario, se conocían todos los antecedentes de los movimientos sociales del siglo XIX, los pensamientos y obras de los socialistas, tanto los marxistas como los socialdemócratas, y el impulso del constitucionalismo social después de la Primera Guerra Mundial, así como el ejemplo de Estados Unidos y el apoyo de este país a la reconstrucción de la Europa democrática. En ese contexto se desarrolló la precisión y el fortalecimiento del Estado social, tal y como se concibe en nuestros días. Dicha concepción del Estado social de derecho se introduce en las entidades federativas de Alemania, al redactarse sus Constituciones a finales de 1946 33 

Un interesante estudio del Plan Beveridge y el Proyecto de Ley del Seguro Social presentado al Parlamento en 1944 se puede encontrar en: Mingarro y San Martín, José, La seguridad social en el Plan Beveridge, México, Polis, 1946, 272 pp.; véanse especialmente las pp. 71 y ss. En su estudio, Beveridge contempla para ciertas prestaciones un campo de aplicación personal de naturaleza universal; es decir, para toda la población. De esta manera, según Dupeyroux, “este célebre estudio cimienta el principio de una extensión de la seguridad social a la totalidad de la población: aparece la idea de un derecho de cada individuo a la seguridad social, derecho que será consagrado en diversas declaraciones internacionales”, en Dupeyroux, JeanJaques, Droit de la sécurité sociale, París, Dalloz, 1993, p. 52. Por otro lado, el sistema propuesto por Beveridge introduce varios aspectos novedosos que le dan nuevas características a la protección social: a) Se reconoce el principio de solidaridad y ciertas prestaciones se otorgan sin mediar una cotización. b) El principio de universalidad se aplica para ciertas eventualidades, al procurar así una protección social para el conjunto de la población. c) El seguro social y la asistencia son utilizadas simultáneamente y de manera coordinada. d) Existe una sola entidad administrativa. e) La existencia de un solo ente administrativo contribuye a la simplificación de la administración y en una disminución de costos en el manejo de la misma.

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y principios de 1947, tanto en la zona soviética como en la norteamericana y la francesa. Se dio un paso muy adelante a Weimar, al ordenarse al legislador actuar en la socialización del Estado. Tal fue el caso en Baviera, en RenaniaPalatinado, en Hessen, en Bremen, en Baden-Würtemberg, en Hamburgo.34 13. El Preámbulo de la Constitución francesa de 1946 garantiza los derechos al trabajo, a la libre sindicación, de huelga; derechos del niño, de la madre, de los discapacitados, de los ancianos, a la enseñanza pública gratuita y laica en todos los niveles, a la protección a la salud, al descanso, al tiempo libre y a la cultura. Dicho Preámbulo manifiesta que: Todo trabajador participa, a través de sus delegados, en la determinación colectiva de las condiciones de trabajo y en la gestión de las empresas. Todo bien y toda empresa cuya explotación posea o adquiera los caracteres de un servicio público nacional o de un monopolio, de hecho, debe pasar a ser propiedad de la colectividad. La Nación proporciona al individuo y a la familia las condiciones necesarias para su desarrollo.

Este Preámbulo representa bien la corriente constitucional social inmediata a la terminación de la guerra mundial 1939-1945. Dicha corriente presupone el Estado democrático y el respeto de los derechos humanos. 14. Asimismo, la Constitución italiana de 1947 es digna representante de esa corriente. Su artículo 1° indica que la República democrática está fundada en el trabajo, y que reconoce —artículo 2°— los derechos inviolables del hombre tanto como individuo como en el seno de las formaciones sociales donde aquél desarrolla su personalidad. El segundo párrafo del artículo 3° señala: “Corresponde a la República remover los obstáculos de orden económico y social que, limitando el derecho a la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la participación efectiva de todos los trabajadores en la organización política, económica y social del país”. Sólo recuérdese que de acuerdo con el artículo 1°, trabajadores somos todos. 34  Pérez Royo, Javier, “La doctrina del Tribunal Constitucional sobre el Estado social”, en Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid, año 4, núm. 10, 1984, p. 157.

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En el título II, denominado “Relaciones ético-sociales”, se regulan instituciones concretas como la familia y sus derechos, la protección a la salud, los derechos de la infancia y de la juventud, la asistencia gratuita a los indigentes, escuelas públicas para todos los ramos y grados, así como la concesión de becas. El título III norma las relaciones económicas, donde se incluyen los derechos de los trabajadores, la propiedad y su función social, la participación de los trabajadores en la gestión de las empresas, y la función social de las mutualidades. 15. Los artículos 20.1 y 28.1 de la Ley Fundamental de Alemania de 1949 indican que esa nación es un Estado federal democrático y social y un Estado social de derecho, cláusula esta última que constituye un “principio rector vinculante para los poderes públicos; es considerada como una prescripción de fines del Estado (Staatszielbestimmung) o como un principio rector (Richtlinie)”. Es una norma que encomienda al Estado tareas de configuración social, lo cual “presupone la conciencia de que el bien común no resulta por generación espontánea”.35 El Tribunal Constitucional Federal de ese país ha determinado que el principio de Estado social fundamenta el deber del Estado de garantizar la existencia de un orden social justo y con tal finalidad se le otorgan al legislador amplias facultades de reglamentación de manera flexible; es decir, las puede utilizar dentro de un amplio margen, en virtud de que el Estado social no puede imponer a los derechos fundamentales ningún límite directo. El Estado social atribuye al legislador un deber de reglamentar para procurar un equilibrio de las contradicciones sociales. “Adicionalmente ordena otorgar ayudas estatales para individuos o grupos que, debido a sus condiciones de vida o dificultades sociales, se encuentran impedidos para desarrollarse social o personalmente. Cómo cumple el legislador ese mandato, es asunto suyo, dada la falta de concreción del principio del Estado social”.36 16. El artículo 1° de la Constitución francesa de 1958 señala que “Francia es una República indivisible, laica, democrática y social…”. 35 

Benda, Maihofer, Vogel et al., Manual de derecho constitucional, Madrid, Marcial Pons, 2001, pp. 521 y 526. 36  Schwabe, Jürgen, Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán. Extractos de las sentencias más relevantes, México, Konrad Adenauer Stiftung, 2009, pp. 471-476.

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17. El artículo 1.1 de la Constitución Española de 1978 declara que “España se constituye en un Estado social y democrático de derecho…”. Tal es la fórmula del Estado social en su última expresión, pero que ya se encuentra en los escritos de Louis Blanc; es la más precisa y, a su vez, producto de la evolución que he sintetizado. Esa fórmula hay que relacionarla con diversos artículos del propio texto constitucional, pero antes se deben precisar los alcances de la fórmula que constituye una unidad, una sola expresión compuesta de tres sectores vinculados en tal forma que integran una noción. Los sectores son: Estado social, Estado democrático y Estado de derecho, los cuales no pueden desasociarse uno del otro, debido a que entonces el concepto perdería su significado. La naturaleza del Estado social se comprende en los antecedentes que he resaltado; a su precisión y características dedico varios incisos. Por el momento expreso que es de carácter interventor en la economía y en la vida social,37 y así poder cumplir con su función de Estado de prestaciones, especialmente para las clases más desprotegidas de la sociedad. El concepto se completará más adelante. El Estado de derecho es aquel que se articula por medio de la ley, que actúa conforme a la ley y que ésta le impone sus límites. Sin embargo, no se trata de cualquier ley —aspecto formal—, sino de la ley que respeta la libertad de la persona, es decir, los derechos humanos civiles y políticos, y aquella que contiene un principio de organización que distribuye y limita al propio poder —aspecto material—. En otras palabras, es la misma idea contenida en el artículo 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano: un Estado donde no estén asegurados los derechos humanos ni la separación de poderes carece de Constitución.38 El Estado de derecho es una concepción unida al Estado individualista y burgués, cuya noción continúa siendo trascendente en cuanto defensa de los derechos humanos de carácter individual y un límite al poder para hacer realidad aquéllos. De la noción de Estado de derecho se derivan principios 37  Existe en la teoría económica una diferencia entre el Estado interventor —Keynes— y el Estado regulador —Aglietta y Boyer—. Aglietta, Michel, Regulación y crisis del capitalismo. La experiencia de los Estados Unidos, México, Siglo XXI, 1986, 344 pp., demostró que todas las economías, incluso las que se dicen más liberales, se encuentran sujetas a una necesaria regulación. 38  Schmitt, Carl, Teoría de la Constitución, México, Editora Nacional, 1961, pp. 147-149.

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que continúan vigentes y son indispensables para la defensa de las libertades, tales como el de legalidad, la reserva legal y la legitimidad de los gobernantes. No obstante, el Estado de derecho es insuficiente para construir un verdadero sistema democrático, el cual necesita asegurar a las personas satisfactores económicos, sociales y culturales para cerciorarse de que las libertades son reales, y aquéllas tienen garantizado un mínimo de calidad de vida que corresponda con su dignidad. Para ello, es indispensable la intervención del Estado en la economía y en la vida social para constituirse en un Estado que proporciona bienes, servicios y prestaciones. Entonces, Estado de derecho y Estado social no son antagónicos, sino que se completan para conformar el sistema democrático, el que no puede consolidarse si falta o es endeble uno de ellos. Las tres nociones están completamente interrelacionadas e interconectadas para formar un único e indivisible concepto: el Estado social y democrático de derecho, el cual sólo se puede descomponer por razones pedagógicas, únicamente para su mayor comprensión. Ahora bien, la expresión alemana de Estado social de derecho es idéntica, posee el mismo contenido y alcances que “Estado social y democrático de derecho”, porque no puede existir Estado social de derecho que no sea democrático, sería una incongruencia y una contradicción, pero considero que es saludable el énfasis, al agregarle lo que ya por su propia naturaleza es así: el aspecto democrático. El concepto se hace más claro, más preciso y más tajante. Dicho concepto se expresa a menudo, por razones de brevedad, como Estado social, pero no puede existir Estado social que no sea democrático y no incorpore el Estado de derecho. No estoy de acuerdo con quienes critican la expresión Estado social, aludiendo que no puede existir Estado que no sea social. Desde luego que gramaticalmente les asiste la razón. Sin embargo, acontece que la expresión Estado social ha adquirido una significación técnica para referirnos al Estado interventor, al Estado de prestaciones, al Estado realmente al servicio de toda la sociedad, aunque con énfasis en los sectores más débiles o desprotegidos de la misma. Considero que Manuel García Pelayo, distinguido constitucionalista y politólogo, sintetizó con acierto el significado de la fórmula del artículo 1.1 de la Constitución Española. Escribió:

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Cada uno de los términos sin perjuicio de su propia autonomía está vinculado con los demás mediante relaciones de coordinación que, de un lado, establecen limitaciones a su desarrollo y, de otro, amplían sus posibilidades de realización, lo que en sus términos más generales significa lo siguiente: i) El componente social no podrá desarrollarse ni autoritaria ni arbitrariamente, sino por métodos democráticos y sometido a la disciplina del Derecho. Pero, a su vez, el principio democrático es la garantía de que los intereses sociales sean atendidos por la legislación y las políticas gubernamentales en proporción a su menor o mayor presencia en la sociedad. Su vinculación al Estado de Derecho asegura, por su parte, la realización ordenada de los valores sociales y garantiza su respeto frente a posibles actos arbitrarios de los poderes públicos. ii) El componente democrático encuentra sus límites en la estructura normativa del Estado de Derecho, a la vez que es generalmente considerado como una parte integrante y esencial de éste. Su contenido se amplía a la dimensión social, que pone, a su vez, los límites al decisionismo democrático, ya que debe respetar los valores sociales constitucionalmente protegidos. iii) El formalismo del Estado de Derecho no podrá extenderse hasta bloquear los valores sociales y democráticos, a la vez que la orientación hacia estos valores contribuye a que el Estado de Derecho no degenere hasta convertirse en un simple Estado legal compatible con formas autoritarias o con cualquier especie de contenido material. Vistas las cosas desde el plano gnoseológico, nos encontramos con que cada uno de los componentes sólo cobra sentido y, por tanto, sólo puede ser comprendido en relación con los otros, estando, así, en una conexión que podemos llamar de interdependencia significativa. Es decir, lo que dentro de la dialéctica de la tríada signifique el Estado de Derecho en función de su conexión con el principio social y el principio democrático del Estado, y lo que signifique la fórmula en su totalidad sólo es comprensible mediante un análisis de cada uno de los componentes y de sus relaciones. Es también característico de una totalidad o de un sistema generar algo que no está contenido en cada una de las partes y que tampoco es resultado de la simple agregación de ellas, sino que surge de sus conexiones recíprocas: el producto generado por la fórmula trinitaria es el concepto fundamental del Estado establecido por la Constitución y en el que se culmina en una unidad dialéctica el desarrollo separado y, por lo mismo, no integrado de los tres conceptos acuñados por la praxis y la teoría política del siglo XIX y parte del XX.39 39 

García Pelayo, Manuel, op. cit., t. II, p. 1664.

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Así, el Estado democrático es un Estado social o no es democrático. El Estado de derecho es un Estado social o no es Estado de derecho. La fórmula española, inspirada en la alemana, es hoy en día la del Estado a partir de la segunda mitad de la séptima década del siglo XX en las democracias occidentales,40 aunque bien entendido este modelo nació con la Constitución mexicana de 1917, la cual influyó en América Latina, no en Europa ni en Estados Unidos. 18. La fórmula española se encuentra reflejada en más de treinta artículos de esa Constitución. El artículo 9.2 indica que los poderes públicos promoverán las condiciones para que la libertad y la igualdad de la persona y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas, y que deben remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud, así como facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social. Este es un hermoso artículo sobre la naturaleza del Estado social. El artículo 33.2 señala expresamente que la función social de los derechos de propiedad privada y herencia delimita su contenido, de acuerdo con las leyes. El capítulo tercero del título I se intitula “De los principios rectores de la política social y económica”, que constituye una amplia declaración de derechos sociales. Es una verdadera síntesis del constitucionalismo social occidental, y esa declaración antecede a la “De las garantías de las libertades y derechos fundamentales” del capítulo IV del mismo título. El título VII se refiere a “Economía y Hacienda”. El artículo 128.1 ordena: “Toda la riqueza del país en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad está subordinada al interés general”, y el artículo 131.1: “El Estado, mediante ley, podrá planificar la actividad económica general para atender a las necesidades colectivas, equilibrar y armonizar el desarrollo regional y sectorial y estimular el crecimiento de la renta y de la riqueza y su más justa distribución”. El Tribunal Constitucional español, que entre algunas de sus resoluciones más importantes en sus primeros años se encuentran las relacionadas con el Estado social, sostuvo que éste es el elemento básico del mecanismo que se ha de utilizar para restablecer la igualdad vulnerada; que la igualdad de las personas y grupos deben ser reales y efectivas; que en aras de la igualdad real 40 

193.

Pérez Royo, Javier, Curso de derecho constitucional, Madrid, Marcial Pons, 2005, pp. 192 y

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se justifica que, en el ámbito de las relaciones laborales, exista un mínimo de desigualdad formal en beneficio del trabajador; que las conquistas sociales alcanzadas son irreversibles.41 19. Existen dos maneras diversas de introducir la concepción del Estado social en la Constitución: a) la alemana, con su enunciación y muy pocos artículos consagrando derechos específicos, o b) la española, en la propia Constitución se incluye una amplia declaración de derechos sociales, y los más importantes aspectos de la intervención del Estado en la economía. Lo primero que debo asentar es que ambos sistemas han sido exitosos, cada uno en su propio país. El sistema responde a la idiosincrasia de la nación y a la forma de contemplar la Constitución. Al sistema alemán se le ha defendido con los siguientes argumentos: a) la cláusula de Estado social es más que suficiente, porque el ritmo de su práctica es competencia del legislador; b) no hay que despertar deseos irrealizables, piénsese incluso en un proyecto de reformas a la Constitución suiza que sólo intentaba definirlos como mandatos de configuración social al legislador; c) los derechos humanos sociales, que no son auténticos derechos, no tienen mayor eficacia si se les enumera que con la sola enunciación de la fórmula; d) las acciones concretas que tome el Estado en cada caso dependen de los recursos disponibles y de las decisiones políticas sobre las diversas prioridades, y e) si las circunstancias impiden la realización de algunos derechos, “la decepción se resolverá contra un Estado (pródigo) que todo lo había prometido”.42 Estoy a favor de que las Constituciones contengan declaraciones de derechos humanos tan amplias como corresponda, por las siguientes razones: a) si bien la cláusula social es un mandato al legislador, lo es también para los poderes ejecutivos y judiciales; b) los poderes públicos deben tener una guía precisa y mínima de cuáles son los derechos sociales que se garantizan y los que están obligados a proteger y que no pueden ser menores a los de esa declaración; c) los poderes públicos conocen con precisión un número importante de sus obligaciones constitucionales y, por otra parte, las personas de sus respectivos derechos; d) las declaraciones de derechos sociales configuran al propio Estado y a su Constitución, como un tipo de Estado y un tipo de 41  Ibidem, pp. 193 y 194; Pérez Royo, Javier, La doctrina del Tribunal Constitucional…, cit., pp. 177 y 178. 42  Benda, Maihofer, Vogel et al., op. cit., pp. 546 y 547.

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Constitución, y se evitan interpretaciones sobre los mínimos sociales que el Estado está obligado a construir; e) los derechos sociales no son promesas ni buenas intenciones, cada día más se acepta que es indispensable dotarlos de una vinculación jurídica directa; f) el Estado está obligado a aplicar una política económico-social que haga realizable esos derechos; al encontrarse consagrados en la Constitución, queda claro que dicha política es un mandato; g) ciertamente se pueden presentar circunstancias que dificulten que, por un periodo, la realización de algunos de esos derechos no sea plena; en ello habrán de intervenir los poderes ejecutivos y legislativos y los grupos sociales involucrados. Es una situación de emergencia, como también puede acontecer con los derechos humanos de carácter individual. En América Latina, y específicamente en México, en razón de nuestra evolución política y nuestros contextos y circunstancias, la fórmula española es la más adecuada. Es más preciso denominarla la fórmula mexicana, en virtud de que es la que conocemos a partir de 1917 y la hemos enriquecido y fortalecido a través de reformas constitucionales. VI. Definición de Estado social y las singularidades de éste

20. Del desarrollo de este artículo considero que es claro cuál es la naturaleza del Estado social o Estado social y democrático de derecho. No obstante, puntualizo con una definición y las principales características de dicho Estado. Expongo tres definiciones breves que expresan lo mismo con palabras diferentes. El Estado social es aquel que se estructura para asegurar el cumplimiento real de los derechos humanos como un conjunto o unidad. El Estado democrático-social es una forma de Estado para hacer realidad las libertades y los derechos individuales, así como los de la justicia social y los derechos de solidaridad. El Estado social, democrático y garantista de los derechos humanos es creador y actor del orden económico en interés del bien común. Una definición más precisa puede ser la siguiente: el Estado social se fundamenta en el sistema democrático y en la participación de los grupos socia-

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les; se estructura para intervenir en la economía y en diversos aspectos de la vida social en interés del bien común y en defensa de los derechos humanos, individuales, sociales y de solidaridad. Es un Estado de prestaciones y redistribuidor de la riqueza producida para asegurar a toda la población en general y, en forma especial, a los sectores sociales más desprotegidos, un mínimo de satisfactores económicos, sociales y culturales acordes con la dignidad humana. Una declaración de derechos sociales, para no ser simplemente un enunciado de buenas intenciones, sin contenido real o material, presupone o exige la edificación del Estado social. Desde este punto de vista el Estado social actual, interventor y de prestaciones, nació en la Constitución de 1917. Si no fuera así, su declaración de derechos sociales no hubiera sido efectiva y, en cierta forma, se comenzó a aplicar desde el comienzo de su vigencia, con omisiones, vicios, defectos, pero constituyó una realidad jurídico-política: el Estado se había transformado para intervenir en la economía, en su visión social y en la protección a los sectores más débiles: los campesinos y los trabajadores. Ese Estado social evolucionó y se ha perfeccionado tanto en Europa Occidental como en Estados Unidos y en México, a pesar de todas sus carencias, y especialmente con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial. No existe Estado social sin la protección efectiva de los derechos de la justicia social, ya sea que éstos estén plasmados en la Constitución, en la legislación o en ambas. En la realidad este último supuesto es el más común. Las Constituciones democráticas de la segunda posguerra mundial contenían pocas cláusulas sociales, más bien constituían obligaciones para el legislador. Las Constituciones democráticas de las últimas dos décadas introducen amplias o muy amplias declaraciones de derechos sociales. La fórmula mexicana al respecto está prevaleciendo. Como bien expresa Javier Pérez Royo, el Estado democrático tiene que convertirse inevitablemente en Estado social, debido a que habrá de atender y dar respuesta a todos los sectores de la sociedad y no sólo a uno o varios de ellos.43 21. En una especie de recapitulación, enuncio las singularidades del Estado social, que son las siguientes. Es un Estado: 43 

Pérez Royo, Javier, Curso de…, cit., p. 192.

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a) democrático, b) de efectividad de los derechos humanos, c) interventor, d) redistribuidor de la riqueza, e) protector, f) orientado a la igualdad material, g) de organizaciones, h) de grupos, i) de armonía social, y j) de derecho procesal renovado. a) Presupone un Estado democrático que hace suyos los grandes postulados del Estado liberal, plasmados y sintetizados en el mencionado artículo 16 de la Declaración francesa del Hombre y del Ciudadano: respeto a los derechos humanos y separación de poderes, lo que, a su vez, implica la libre y renovada elección de los gobernantes. En consecuencia, el Estado social no puede ser un Estado totalitario, absolutista o dictatorial. b) Efectividad de los derechos humanos. Es únicamente a partir del aseguramiento de los derechos sociales que los de carácter individual y civil se han hecho efectivos, en virtud de que las libertades, antes de aquéllos, no se respetaban. En esta forma, todos los derechos humanos constituyen una unidad.44 44 

Para Robert Alexy, los derechos sociales no pueden verse como obstáculos de la libertad, ni de los derechos civiles y políticos, en virtud de que los derechos sociales también se fundan en la libertad, pero en la real que fue la idea de von Stein. Los derechos civiles y políticos deben asegurar la igualdad jurídica, mientras que los derechos sociales deben asegurar la libertad fáctica, la que implica una existencia digna, con suficientes satisfactores sociales, económicos y sociales. “Derechos sociales fundamentales”, en Carbonell, Miguel et al., Derechos sociales y derechos de las minorías, México, Porrúa y UNAM, 2000, pp. 71-74. Asimismo, para Carlos Santiago Nino los derechos sociales son una extensión de los derechos individuales. Nino, señala varias confusiones en las que suelen incurrir algunos ideólogos del liberalismo conservador para oponerse a los derechos sociales: en primer lugar, creer que el orden del mercado es espontáneo y por tanto suponer el adelgazamiento del Estado. En segundo lugar, considerar que la autonomía está constituida por condiciones negativas como la no interferencia de terceros, y olvidar que la autonomía requiere derechos para exigirla. En tercer lugar, presentar la distinción entre condiciones normativas y materiales de la libertad como una jerarquía, en donde el principio formal de libertad prima sobre la libertad material, confusión en la que suelen caer también algunos análisis marxistas. “Sobre los derechos sociales”, en la misma obra citada en esta nota, pp. 137-142.

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No existe libertad política real si se vive en la pobreza, desempleado y sin prestación social alguna. La seguridad no se agota en su aspecto jurídico, sino es indispensable que se complete en el económico y en el social. El Estado social reconoce y protege a la propiedad privada, pero ésta debe cumplir una función social y es susceptible de que se le establezcan modalidades en bien del interés general. En el caso de México, si no se hubiera reconocido este principio hubiera continuado la propiedad semifeudal, el desarrollo de los monopolios y las principales riquezas del país en manos extranjeras. c) Es un Estado interventor en la vida económica y social, con la finalidad de apoyar a toda la población, pero especialmente a los más desprotegidos. Es un Estado que posee competencias para normar, en cierta medida, a las fuerzas del mercado e impedir que unos cuantos logren beneficios exorbitantes en sacrificio de los demás, como acontece con los monopolios o las prácticas monopólicas. Las tesis de la autorregulación del mercado han conducido a la concentración de la riqueza, la pobreza de grandes sectores y a una sociedad desprotegida frente a los grandes poderes económicos. Es un Estado interventor, con múltiples competencias para organizar la economía, como el gasto público, la emisión de la moneda, el control de la inflación, la creación de empleos, la política de industrialización, la política de precios a los productos básicos, la política de salarios, la creación de infraestructuras para aumentar la productividad nacional, la modernización de los aspectos rezagados, el equilibrio de la oferta y la demanda globales, la política científico-tecnológica, etcétera. Asimismo, el Estado interventor tiene a su disposición instrumentos como la planeación democrática y las técnicas modernas de administración. El Estado social necesita de recursos económicos para poder cumplir con sus fines, y para ello depende en mucho de la situación de la economía y de su crecimiento. Por ello es aceptable que pueda ser propietario de bienes clave para el crecimiento económico y en aras del bien común, como son, entre otros, los hidrocarburos, la energía eléctrica y la nuclear. Son bienes, como dice la Constitución mexicana, propiedad de la nación, que deben apoyar el manejo de la economía en beneficio de toda la población.45 45  Ruipérez, Javier, op. cit., pp. 167-169; véase Bonavides, Paulo, Do Estado liberal ao Estado social, São Paulo, Malheiros Editores, 2001, pp. 203 y 204.

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La intervención del Estado en la economía ha ido en aumento durante el siglo XX y en el presente. Veamos el gasto de los gobiernos en proporción al producto nacional bruto en algunos de los Estados democráticos más ricos de la tierra, y en México:46 1870

1920

1960

1990

2009

Alemania

10.0

25.0

32.4

45.1

47.6

España

-----

8.3

18.8

42.0

45.8

Estados Unidos

7.3

12.1

27.0

33.3

42.2

Francia

12.6

27.6

34.6

49.8

56.0

Gran Bretaña

9.4

26.2

32.2

39.9

47.2

Japón

8.8

14.8

17.5

31.3

39.7

México

----

----

----

28.7

21.3

Suecia

5.7

10.9

31.0

59.1

52.7

En relación con México, dicha proporción fue de 30.8% en 1980; 22.6% en 2000, y 23.6% en 2005. El promedio de esa proporción en el sexenio presidencial 1976-1982 fue de 30.1%, y en el siguiente sexenio, 1982-1988, fue de 39.1%. d) Redistribuidor de la riqueza, para lo cual cuenta con dos grandes instrumentos: i) los mencionados por su papel de interventor de la economía, y ii) la política fiscal, que a la vez que le permite allegarse recursos económicos, le posibilita la imposición de mayores cargas fiscales a quienes más riqueza poseen y a quienes más consumen, con lo cual se encuentra en aptitud de realizar una mejor distribución de la riqueza, al utilizar parte de esos recursos en prestaciones sociales. 46 

Los datos están tomados de The Economist, 19 de marzo de 2011, p. 4. En relación con México los datos los localicé en INEGI, Estadísticas históricas de México, 2009, México, INEGI, 2010, p. XIII, y en Cabrera Adame, Carlos Javier, “Gasto público (1982-2006)”, en Cordera, Rolando y Cabrera Adame, Carlos Javier, El papel de las ideas y las políticas en el cambio estructural de México, México, UNAM y Lecturas del Trimestre Económico, núm. 99, FCE, 2008, pp. 139140, 147, 150, 155 y 158.

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Además, pueden existir otros mecanismos de redistribución. Algunas Constituciones y legislaciones señalan límites máximos a la posesión de la tierra productiva para impedir los latifundios, y donde éstos existen se indican las maneras como la tierra excedente de esos máximos debe ser repartida. e) Protector de toda la población, pero primordialmente de los más desamparados y débiles socialmente. Es Estado de prestaciones para que se pueda llevar una existencia digna y protegida, hasta donde es posible, de las circunstancias y avatares de la fortuna; persigue otorgar seguridad a la existencia con el derecho al empleo, con un salario mínimo suficiente, con los seguros de desempleo, de accidentes, de vejez, con sistemas para la protección a la salud, con el derecho a la vivienda, con derechos a los incapacitados, a la niñez, con la protección al medio ambiente, al agua potable, con servicios de higiene y alcantarillado, etcétera. El individuo espera del Estado, dice Forsthoff, ayudas, especialmente durante las crisis que puedan afectarle. “Ningún Estado moderno puede defraudar tales esperanzas sin amenazar con ello su propia existencia; por eso mismo tiene que enfrentarlas y ser un Estado social”47 o, como Benda manifiesta, el Estado social se debe concebir como una comunidad continuamente preocupada por el bienestar de su población.48 El mundo actual —incluida la globalización— nos hace cada día más dependientes del Estado, especialmente en nuestras situaciones problemáticas. El elector es muy sensible a ello. Esta realidad se ejemplifica bien con una expresión de Stephen Walt, profesor de la Universidad de Harvard: cuando septiembre once ocurrió [el ataque a las torres gemelas de Nueva York], nadie telefoneó a Bill Gates o al Instituto de la Sociedad Abierta. f) Orientado a la igualdad real, lo cual significa que el Estado se preocupa por proporcionar igualdad de oportunidades a su población, lo que no implica que persiga que todas las personas sean iguales, imposibilidad real, social y biológica, sino que la igualdad, derecho de carácter individual, sea material en el sentido de equilibrar las desigualdades, al remover las trabas que, de hecho y de derecho, obstruyen el acceso del mayor número de personas a las mejores oportunidades. El Estado es el corrector de las causas que mantienen la 47  48 

Abendroth, Wolfgang, Forsthoff, Ernst y Doehring, Karl, op. cit., p. 53. Benda, Maihofer, Vogel et al., op. cit., p. 552.

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desigualdad de oportunidades, lo cual no lo transforma en el único actor del cambio social o del trabajo económico-social.49 Desde esta perspectiva el acceso a la educación pública, de calidad y gratuita, adquiere toda su trascendencia. Es la mejor manera de otorgar a la persona los instrumentos para la movilidad social de acuerdo con su capacidad, esfuerzo y responsabilidad. La educación pública es una prestación social. Queda claro que las singularidades del Estado social se imbrican unas con las otras; únicamente se enuncian por separado para su mayor comprensión. En esta singularidad se encuentran también, por ejemplo, las protecciones al trabajador para, en diversas situaciones, igualarlo con el patrón, para proteger al elemento débil de la relación. g) De organizaciones en cuanto la persona participa en las decisiones del Estado a través de las diversas organizaciones en que se agrupa, lo que implica la ciudadanización del Estado. Aquéllas deben intervenir en la planeación que hace el Estado, en la formulación de los programas sociales y en la política de prestaciones del propio Estado. Las organizaciones representan y defienden los intereses de sus agremiados, son las que negocian con el poder público y con otros poderes; aquél debe arbitrar entre los diversos intereses de las agrupaciones y buscar el interés de todos, el general, o sea, el bien común. En el Estado social las personas y las agrupaciones no asumen una actitud pasiva de únicamente recibir prestaciones, sino participativa al hacer propuestas, discutir y negociar. Esta característica está muy cerca de la del Estado democrático, pero en un estadio no sólo de participación política, sino también de definiciones sociales. h) De grupos. El Estado social nació para proteger a la persona en cuanto integrante de un grupo social, como en el caso del campesino y del trabajador, que se encuentran entre los más desamparados. Así se configuró el Estado social y así continúa en buena parte, aunque ha evolucionado para extender su protección a toda la población que la necesite, como en el caso de las clases medias, empresarios pequeños y medios; en occidente, cuando menos, han tenido un crecimiento colosal y es indudable que prestaciones como protec49  Vanossi, Jorge Reinaldo A., El Estado de derecho en el constitucionalismo social, Buenos Aires, EUDEBA, 2000, pp. 520 y 521.

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ción a la salud, educación, seguridad social, vivienda y esparcimiento les son indispensables. Es probable que el único sector o grupo que no necesite de la protección del Estado social sea el de ingresos exorbitantes, los más ricos de la sociedad, que siempre constituyen una minoría. El Estado social nació para remediar la pobreza y la miseria de grandes sectores sociales. En su evolución, en la actualidad, se proyecta hacia el futuro: que ninguna persona carezca de los satisfactores económicos, sociales y culturales suficientes para llevar una vida con dignidad.50 i) De armonía social. En cualquier sociedad siempre se presentan conflictos, éstos no desaparecerán, debido a que los intereses de personas y grupos son diferentes y chocan entre sí, pero no es lo mismo una sociedad en la cual la gran mayoría de la población lleva una vida con satisfactores suficientes a una en la que esa mayoría carece hasta de lo indispensable. No es lo mismo una sociedad estratificada socialmente que una en donde existe la esperanza de la movilidad social, en gran parte en razón de las oportunidades de educación. No es lo mismo una sociedad que vive en la inseguridad política y social que una en la cual el porvenir se contempla con la relativa seguridad que se puede tener en esta existencia. Por las razones anteriores, en el Estado social se reducen y disminuyen en gravedad los conflictos sociales y se tiende a cierta armonía social, que no conoció el Estado liberal-burgués. El Estado se convierte en el árbitro de los conflictos sociales y su única finalidad es alcanzar su superación, al cuidar el interés general o bien común, y no el interés de una de las partes. j) El derecho procesal se transforma para dar cabida a una nueva concepción: la del derecho procesal social con instituciones que se adaptan a las nuevas realidades y a los cambios jurídicos y sociales. Entre esas instituciones se pueden señalar: la carga de la prueba, la suplencia de la queja, las acciones de tutela, de clase, colectivas y la protección de bienes de la colectividad.51 22. Las sociedades cambian y se modifican. Las exigencias sociales también. El legislador debe estar atento a las nuevas necesidades para darles cau50 

Carpizo, Jorge y Carbonell, Miguel, Derecho constitucional, México, Porrúa y UNAM-Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2010, pp. 28 y 29. 51  Carbonell, Miguel, Los derechos fundamentales en México, México, UNAM y Comisión Nacional de los Derechos Humanos, 2004, p. 775.

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ce, para que el Estado social no vaya a deteriorarse en sus finalidades y características, para que continúe siendo un Estado protector en sus diversos sentidos, y para que cada día más resplandezca mejor la justicia social para el mayor número de personas.52 Recuérdese que los derechos humanos son progresivos en su afán de proteger al individuo. Diversos tratadistas también se han preocupado por resaltar las singularidades del Estado social.53

52 

Benda, Maihofer, Vogel et al., op. cit., pp. 533 y 534. Entre ellos se pueden mencionar a García Pelayo, Manuel, op. cit., t. II, p. 1657; Abramovich, Víctor y Courtis, Christian, Los derechos sociales como derechos exigibles, Madrid, Trotta, 2001, pp. 54-56; Carbonell, José, “Estado de bienestar”, en Diccionario de Derecho Constitucional, México, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2002, p. 229. 53 

EL FENÓMENO DE LOS TRABAJADORES POBRES: REVELADOR DE LAS FUNCIONES Y TENDENCIAS DEL DERECHO SOCIAL* THE WORKING POOR PHENOMENON: REVEALING FUNCTIONS AND TENDENCIES OF SOCIAL LAW LE PHÉNOMÈNE DES TRAVAILLEURS PAUVRES: UN REVELATEUR DES FONCTIONS ET TENDANCES DU DROIT SOCIAL Philippe Auvergnon** Resumen: En el presente estudio se analiza la noción de “trabajadores pobres”, que no corresponde propiamente a un concepto jurídico, más bien se refiere a un fenómeno sociológico caracterizado por personas que a pesar de trabajar y recibir una remuneración, tienen un ingreso familiar por debajo del umbral de pobreza. Los “trabajadores pobres” constituyen, por decir lo menos, un “blanco en movimiento” con características únicas. En el presente trabajo se analiza el fenómeno de los trabajadores pobres, así como el derecho social, el cual, a pesar de sus buenas intenciones, ha favorecido su aparición, aunque también puede ser un instrumento para combatir este fenómeno. Palabras clave: empleo precario, pobreza, trabajadores pobres. Abstract: The present paper examines the notion of “working poor” which is not a legal concept itself, but refers to a social phenomenon characterized by people who despite working and receiving a salary, their * Traducción de Alfredo Sánchez-Castañeda. Recibido el 11 de mayo de 2010 y aceptado para su publicación el 27 de junio de 2011. ** Director de Investigación en el Centro Nacional de la Investigación Científica; del Centro de Derecho Comparado del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Burdeos, Francia (philippe.auvergnon”@u-bordeaux4.fr). La presente contribución se fundamenta parcialmente en los trabajos del seminario internacional de derecho comparado “Derecho social y trabajadores pobres”, organizado en la Universidad de Burdeos (actas que aparecen en los Textos Universitarios de Burdeos, PUB, 2010). Revista Latinoamericana de Derecho Social Núm. 14, enero-junio de 2012, pp. 43-78

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lifestyle is below the poverty line. Sometimes we talk about workers who receive ‘low wages’ in Germany and low-income countries such as South Africa, instead of “working poor.” This term is rarely used because lawyers prefer concepts like atypical, vulnerable or precarious workers. We must remember that the “working poor” are, to say the least, a “moving target” with unique characteristics. This paper analyzes these phenomena: Who are these workers, what are the causes? And what is social law function in this problem? Key Words: Precarious employment, poverty, working poor. Résumé: Cette ��������������������������������������������������������������� étude examine la notion de «travailleurs pauvres» qui correspond plutôt à un phénomène sociologique que juridique; caractérisé par des personnes qui malgré le fait qu’ils sont travailleurs et ils reçoivent une rémunération, ils ont un revenu familiale au dessous du seuil de pauvreté. Les «travailleurs pauvres» sont une «cible mouvante» avec des caractéristiques particulières. Cet article analyse il phénomène des travailleurs pauvres, ainsi comment le droit social, malgré ses bonnes intentions, a favorisé son apparition, mais comment le droit social peut être aussi l’instrument pour combattre la croissance du phénomène des travailleurs pauvres. Mots-clés: emploi précaire, pauvreté, travailleurs pauvres.

Sumario: I. Confesiones de colaboración. II. Potencialidades de resistencia. III. A manera de conclusión.

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a noción de “trabajadores pobres” no corresponde propiamente a un concepto jurídico, más bien se refiere a un fenómeno sociológico caracterizado por personas que a pesar de trabajar y recibir una remuneración, tienen un ingreso familiar por debajo del umbral de pobreza. La expresión proviene de los Estados Unidos.1 En Francia se hablaba de working poor, antes de utilizar una traducción.2 En ocasiones se habla de trabajadores “de bajos salarios” en Alemania, o de bajos ingresos o de baja renta en otros países, 1 

Cfr. not. Klein, B. W. y Rones, P. L., A Profile of the Working Poor, Monthly Labor Review, 1989, p. 3; Ponthieux, S., “Les travailleurs pauvres : identification d’une catégorie”, en Travail, genre et sociétés, 2004/1, p. 97. 2  Cfr. Damon, J., “Travailleurs pauvres : de quoi parle-t-on ?”, Droit social, 2009, p. 292.

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como Sudáfrica, en lugar de trabajadores pobres. Expresión poco utilizada también en Canadá, en donde los juristas prefieren los conceptos de trabajador atípico, vulnerable o precario.3 Es necesario recordar que los “trabajadores pobres” constituyen, por decir lo menos, un “blanco en movimiento”. De hecho, una de las dificultades para caracterizar esta categoría se debe a que frecuentemente se combinan dos criterios: un criterio —individual— de actividad profesional y uno —colectivo o familiar— de ingreso. En Europa, según el Comité de la Protección Social, los trabajadores pobres son aquellas personas que viven en hogares pobres, en un sentido monetario del término, es decir, un hogar cuyos ingresos por unidad de consumo es inferior al 60% del ingreso medio nacional, y han estado empleados durante más de la mitad del año anterior.4 Por el contrario, en los países pobres sin seguridad social, la pobreza se calcula en términos de calorías consumidas por día, que da un equivalente en dólares de Estados Unidos.5 ¿Quiénes son estos trabajadores? Los sectores profesionales concernidos varían de país a país y de una región del mundo a otra. Pero los “trabajadores pobres” son comúnmente, ante todo, trabajadoras; también son a menudo trabajadores jóvenes o de la tercera edad, inmigrantes en situación regular o no, trabajadores clandestinos extranjeros o no, de color o mestizos de Sudáfrica,6 pueden pertenecer a una minoría étnica en Rumania7 o ser principalmente “de las primeras naciones” en Canadá.8 ¿Cuáles son las causas? Ciertamente no se pueden negar las variables de orden personal o que pueden parecer personales. Existe, sin embargo, principalmente el tema de la educación y de la calificación profesional; es indiscutible, 3  Cfr. Saunders, R., Defining Vulnerability in the Labour Market, Documento núm. 1, Collection sur les travailleurs vulnérables, Réseaux canadiens de recherche en politiques publiques, Ottawa, 2003, 37 pp., p. 24; Rodgers, G. y Rodgers, J. (dirs.), Precarious Jobs in Labour Market Regulation : The Growth of Atypical Employment in Western Europe, ILO, Bruxelles, Free University of Brussels, p. 3. 4  Cazenave, M.-C., “Onze millions de travailleurs pauvres en Europe ?”, in Connaissance de l’emploi, núm. 36, CEE, 2006, p. 4. 5  2,800 calorías/día = 1 dólar americano ; al respecto véase: ILO, Poverty, Working Poor and Income Distribution Indicator (kilm.ilo.org/KILMnetBeta/pdf/kilm20EN-2009.pdf); Majid, N., Les travailleurs pauvres dans les pays en développement, RIT, vol. 140, 2001, núm. 3, p. 323. 6  Kalula, E. y Bamu, P. H., “Droit social et travailleurs pauvres”, publicado en PUB 2010. 7  Athanasiu, A., en “Droit social et travailleurs pauvres”, op. cit. 8  Coiquaud, U., en “Droit social et travailleurs pauvres”, op. cit.

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incluso si ocurre que los trabajadores pobres son graduados. El tema de las competencias no está, en efecto, exento de las relaciones con las necesidades del mercado de trabajo, así como de los valores de una sociedad. Se puede pensar, por ejemplo, en un anuncio de empleo australiano que propone un empleo de vigilante en un zoológico, y otro anuncio que propone un trabajo de niñera, el mejor pagado será el vigilante del zoológico. Tomando la vieja distinción de Rowntree entre “pobreza primaria” y “pobreza secundaria”,9 podrían tomarse en cuenta casi de manera principal las variables personales. En el primer caso, el trabajador pobre, solo o en familia, no tiene suficientes ingresos para pagar vivienda, ropa y alimentos. Esta figura no es virtual en una buena parte de regiones del mundo. En el segundo caso el trabajador recibe lo suficiente para vivir pero no gasta de manera adecuada… Nos encontramos, incluso en los países con sistemas sociales desarrollados, habituados a cruzar la figura de “trabajador pobre que merece”, que puede ser apoyado si prueba su voluntad de insertarse, pero ahí es otra figura la que aparece, aquella del “trabajador pobre correcto”, teniendo en cuenta su situación, de cierta manera ¡aceptando su condición! Un “trabajador pobre correcto” no bebe, no fuma, sólo tiene relaciones sexuales con su pareja… y, sobre todo, ¡no tiene muchos niños! Hablando más en serio, no se puede dejar de destacar la importancia de la estructura familiar; en la Unión Europea, el riesgo de ser “trabajador pobre” pasa del 7% para los hogares en donde los dos cónyuges trabajan a tiempo completo, a 25% en caso de familias monoparentales.10 En todos los casos lo determinante es la debilidad del ingreso familiar más que el bajo salario individual. Podríamos pensar inmediatamente en la concomitancia del desarrollo del trabajo a tiempo parcial en la mayoría de los países europeos, así como en situaciones familiares mononucleares, y en la situación de las mujeres “aisladas” que tienen a su cargo uno o varios niños y que trabajan algunas horas al día, por ejemplo, como cajeras en una tienda de autoservicio.11 Podríamos también referirnos a la situación de las mujeres en Japón, 9 

Cfr. not. Williams, K., From Pauperism to Poverty, Routletge and Kegan Paul, London, 1981, 383 p., citado por S. Deakin, en “Droit social et travailleurs pauvres”, op. cit. 10  Lelièvre, M. et al., “Un nouvel indicateur européen ; les travailleurs pauvres”, in Solidarité et santé, 2004, núm. 2. 11  En Europa, el 87% de los trabajadores a tiempo parcial son mujeres. En Bélgica, 31.4%

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sabemos que la debilidad del ingreso salarial anual de las mujeres trabajadoras se explica por el hecho de que el 90% de los trabajadores a tiempo parcial son mujeres. Sin embargo, esto no significa que las asalariadas son pobres: 76,3% de las trabajadoras a tiempo parcial tienen un cónyuge, y de hecho en el 70% de sus familias el ingreso principal es el salario de su cónyuge.12 La situación económica igualmente es una causa. A nivel macroeconómico, es sobre todo un crecimiento económico débil y una tasa de desempleo elevado los que han creado en estos últimos años en Alemania una fuerte presión sobre el mercado de trabajo y los que han favorecido la emergencia de un sector de bajos salarios durante los años noventa.13 En ciertos países “ricos”, el impacto de la mundialización sobre la existencia de bajos salarios ciertamente ha sido y es sinónimo —con excepción de China— de presión sobre los salarios, de reducción de estos últimos, de invocación de peligros de deslocalización (traslados de empresas a otros lugares o países) y de deslocalizaciones efectivas. Conjuntamente con las restructuraciones en curso, no podemos olvidar la ideología neoliberal desarrollada a partir de los años ochenta y noventa como “pensamiento único”, proponiendo como receta la flexibilización de las relaciones de trabajo, el uso del soft law, la individualización de las situaciones que conducen al trabajador a desenvolverse sólo frente a su empleador, al cual se le ha reconocido nuevamente la libertad de un zorro en un gallinero. Desde hace mucho tiempo, en los Estados Unidos se hace hincapié en el individualismo, se glorifica la iniciativa individual y el trabajo duro como la única manera de satisfacer las necesidades fundamentales y de acumular riquezas para mejorar la calidad de vida.14 En esta perspectiva ideológica, la primera explicación de la pobreza es que los individuos no trabajan lo suficientemente duro para tener éxito en el mercado de trabajo. Por último, las políticas seguidas, en ocasiones desde hace mucho tiempo, tienen también su parte de responsabilidad. Así, en Sudáfrica las diferencias actuales de calificaciones y de remuneraciones pueden atribuirse a las polítide las mujeres y 3.3% de los hombres trabajan a tiempo parcial (www.laicite.org/pdf/femmemondetravail). 12  Cfr. Iwamura, M., en “Droit social et travailleurs pauvres”, op. cit. 13  Cfr. Seifert, A., en “Droit social et travailleurs pauvres”, op. cit. 14  Cfr. Rank, R., Toward A New Understanding of American Poverty, 20 Wash. U. J.L. & Pol’y 17, 2006, p. 32; Lieberwitz, R., en “Droit social et travailleurs pauvres”, op. cit.

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cas socioeconómicas implementadas por el antiguo régimen del apartheid; los niños blancos se beneficiaron de estudios superiores en detrimento de los niños de color.15 En Alemania se estimó que la desaceleración económica, la presión sobre los salarios y el crecimiento de trabajadores con bajos salarios se debían en gran parte a las políticas seguidas para la unificación alemana de octubre de 1990. La transformación de la economía estatal de la antigua República Democrática Alemana (RDA) en una economía de mercado ha tenido y sigue teniendo innegablemente un impacto importante sobre el mercado de trabajo en Alemania.16 Nos podríamos cuestionar igualmente sobre los efectos del arribo al poder en ciertos países de América Latina de gobiernos “de izquierda”, que ciertamente han desarrollado una política en materia social, pero, al mismo tiempo, una política económica que ha permitido que las desigualdades sociales sigan creciendo.17 ¿Y el derecho, particularmente el derecho social, en todo esto? De hecho, la pobreza no es en nada extraña al derecho social. En Europa se encuentra incluso en sus orígenes: el derecho del trabajo y el derecho de la protección social han sido “inventados”18 como respuesta a la cuestión social, y a los riesgos políticos que potencialmente representaba la naciente organización de los “condenados de la tierra”, queridos por Marx, y al canto de “la internacional”. Desde 1790, en el Reino Unido, frente a la evidencia de la extensión de la pobreza de los trabajadores, se debate la instauración de un salario mínimo, pero se preferirá optar por un sistema de ayuda que venga a complementar los bajos salarios.19 Algunos críticos cuestionaron esa elección señalando que en realidad permitía perpetuar la pobreza, ya que los empleadores tenían en cuenta la existencia de un “complemento social” en la determinación de los salarios. Otros críticos señalaron que las ayudas o los apoyos a los pobres no solucionaban nada, sino que, al contrario, mantenían la pobreza, incluso se alentaba. Al respecto, se puede pensar particularmente en las ideas de Mal15 

Kalula, E. y Bamu, P. H., op. cit. Seifert, A., op. cit. 17  Cfr. Ermida Uriarte, O., en “Droit social et travailleurs pauvres”, op. cit. 18  Cfr. not. Donzelot, J., L’invention du social, Essai sur le déclin des passions politiques, Fayard, 1984, 263 p. 19  Cfr. not. Deakin, S. y Wilkinson, F., The Law of the Labour Market: Industrialisation, Employment, and Legal Evolution, Oxford Monographs on Labour Law, Oxford University Press, 2005, 380 p. 16 

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thus.20 El fenómeno de los trabajadores pobres, así como los debates y las respuestas que suscitan no son nuevos. ¿Por qué preocuparse o sorprenderse hoy en día en Europa? Visto en otros lugares, y particularmente en América Latina, se puede considerar que los trabajadores siempre han sido pobres.21 En realidad, volvemos a redescubrir, al menos en Europa occidental, el mismo fenómeno. Desde el siglo XX habíamos olvidado a los “trabajadores pobres”,22 debido particularmente a la instauración de sistemas de normas mínimas de empleo, de remuneración y de protección social.23 Estas construcciones, logradas mediante los caminos prioritarios de la negociación colectiva o de un Estado “social” o “providencia”,24 son actualmente cuestionadas en el marco de las reformas que han generado el regreso en Europa de los “trabajadores pobres”. Con ellos reencontramos la pregunta sobre el “justo salario”, apreciada por el Papa León XII a finales del siglo XIX,25 y ahora los países ricos comienzan a compartir con los países en desarrollo el cuestionamiento sobre el “trabajo decente”, tan apreciado hoy en día por la OIT.26 ¿En qué y cómo el derecho social participa en la limitación del fenómeno de los trabajadores pobres? ¿En qué y cómo puede, en realidad, permitir que 20 

Id. Cfr. Ermida Uriarte, O., op. cit. 22  Cfr. not. Cotta, J., 7 millions de travailleurs pauvres. La face cachée des temps modernes, Fayard, Paris, 2006. 23  Según las diferentes modalidades en los países europeos. Véase particularmente para el caso del Reino Unido: Webb, S. y Webb, B., The Public Organization of the Labour Market: Being Part Two of the Minority Report of the Poor Law Commission, Longmans, Green & Co., Londres, 1909, 345 p.; Bayliss, F. J., British Wages Councils, Oxford Basil Blackwell, 1962, p. 178; Beveridge, W., Full Employment in a Free Society, A Report, George Allen and Unwin, London, 1944, 429 p. 24  Cfr. not. Ewald, F., L’Etat providence, Grasset, París, 1986, 612 p.; Kott, S., L’Etat social allemande, Belin, París, 1995, 416 p. 25  Cfr. Encíclica “Rerum Novarum” del Papa Léon XIII, publicada el 15 de mayo de 1891. En este texto inaugural de la doctrina social de la Iglesia católica, el Papa condena en específico a los patrones que pagan salarios insuficientes a los trabajadores. 26  Para la OIT: “La noción de trabajo decente resume las aspiraciones de todo trabajador: posibilidad de ejercer un trabajo productivo y bien remunerado, gozar de condiciones de seguridad en el lugar de trabajo y de una protección social para su familia” (www.ilo.org/global/ Themes/Decentwork/lang--fr/index.htm). Al respecto véase el reporte del director general, “Un trabajo decente”, en la 87a. sesión de la Conferencia Internacional del Trabajo en 1999 (www. ilo.org/public/french/standards/relm/ilc/ilc87/rep-i.htm). El 10 de junio de 2008, la OIT adoptó una “Declaración sobre la justicia social para una mundialización equitativa”. Esta última institucionaliza el concepto de trabajo decente, colocándolo en el centro de las políticas de la Organización. 21 

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se desarrolle dicho fenómeno, incluso provocar la existencia de “trabajadores pobres? Debemos aquí registrar necesarias confesiones de colaboración (I) y constatar posibilidades de resistencia (II). I. Confesiones de colaboración Si sometemos a un interrogatorio al derecho social, este no puede hacer más que confesiones al menos parciales. Puede innegablemente ser demandado, de una manera un tanto provocativa, por contribución a la desigualdad (1) y acompañamiento de la pobreza (2). 1. La contribución a la desigualdad La contribución a la desigualdad pasa en primer lugar por la exclusión de la aplicación del derecho del trabajo (A), y posteriormente por la instauración de una diferencia de derechos entre trabajadores (B). A. La exclusión del derecho (del trabajo) El tema de los “trabajadores pobres” ilumina de una luz cruda el campo de aplicación del derecho del trabajo y sus fronteras. El debate no es eminentemente teórico. Existen, en primer lugar, en ciertos derechos, en el mundo, exclusiones legales del beneficio de la legislación del trabajo para ciertas categorías de trabajadores (domésticos, empleados de casa…). Por otra parte, el tema de los trabajadores pobres revela el problema muy concreto de la distinción real o supuesta entre trabajador subordinado y trabajador independiente. No podemos más que constatar, en numerosos países, cómo la figura de trabajador independiente se ha ampliado y corresponde a realidades socioeconómicas muy diferentes.27 Debemos colocar este fenómeno en la decisión de muchas empresas que organizan sus actividades de manera tal que utilicen personal sin asumir la condición de empleadores.28 27 

Cfr. not. Comité Económico y Social Europeo, Nuevas tendencias del trabajo independiente: el caso particular del trabajo independiente económicamente dependiente, opinión del 29 de abril de 2010; SOC/344 – CESE 639/2010 ES-GT/VN/gl. 28  Cfr. Rodríguez-Piñero, M., en “Droit social et travailleurs pauvres”, op. cit.

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Esto se hace cada vez de manera más diversa y selectiva, ofreciendo diferentes tipos de contratos, “descentralizando” todo o parte de la producción en beneficio de empresas subcontratistas o de trabajadores independientes.29 Si el empleo independiente puede estimular la creación de empleos, ha generado como consecuencia la falta de protección y la ausencia de derechos o garantías conferidas por la legislación del trabajo. El estatus oficial de trabajador independiente puede corresponder a un “vestido” o a un “disfraz” impuesto. Una parte importante de tipos de trabajo independiente corresponde a la vez a una simulación o una ocultación y a riesgos elevados de pobreza. En Europa, el 15% de los trabajadores independientes vive en un hogar pobre contra el 5% de los asalariados.30 La simulación es impuesta por los responsables de empresas no solamente para conservar una completa libertad en materia de terminación de las relaciones de trabajo, sino también para evitar las prestaciones sociales a cargo del empleador cuando existe un trabajo asalariado. La aceptación de tales condiciones, bajo la presión de la necesidad económica, hace posible una correlación entre simulación de independencia y pobreza relativa. De manera indicativa, cabe señalar que en un país como Portugal, el 25% de los hombres y el 33% de las mujeres que se asumen como trabajadores independientes viven por debajo del mínimo de pobreza.31 En la Unión Europea se ha documentado un incremento del autoempleo. Según el Eurostat, el 14% de los hombres y el 13% de las mujeres que trabajan bajo un régimen (real o simulado) de autonomía tienen ingresos inferiores al mínimo de pobreza.32 En América del Norte, y particularmente en Canadá, existen estudios que resaltan la importancia del fenómeno y el hecho de que los trabajadores “independientes” venden para vivir su fuerza de trabajo, “sin que las leyes del trabajo los cubran con su manto protector”. Los estudios han resaltado cómo las relaciones establecidas pueden contener fuertes elementos de dependencia, y entre ellas la del “concesionado” y el “concesionario”.33 29  Cfr. not. Ermida Uriarte, O. y Colotuzzo, N., Descentralización, tercerización, subcontratación, OIT, Proyecto FSAL, Lima, 2009, 202 p. 30  Cfr. Cazenave, M.-C., “Onze millions de travailleurs pauvres en Europe ?”, in Connaissance de l’emploi, CEE, 2006, núm. 36, p. 2. 31  Cfr. Monteiro, A., en “Droit social et travailleurs pauvres”, op. cit. 32  Idem. 33  Coiquaud, U., Le travail non salarié dépendant : étude de droit comparé France Canada, thèse de

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De manera general, las transformaciones del trabajo han participado en el desvanecimiento de las fronteras entre el trabajo subordinado y el trabajo independiente; creando una zona gris que en realidad frecuentemente es una amplia zona de abuso y de inseguridad jurídica. La incertidumbre con respecto a la calificación jurídica de un número cada vez mayor de relaciones de trabajo es en sí misma el indicador de un fracaso del derecho del trabajo; incapaz de adaptar o de inventar los criterios y los medios para la determinación de la existencia de una relación de trabajo asalariada, condición indispensable para la aplicación de las disposiciones del derecho del trabajo y, con frecuencia, del derecho de la protección social.34 B. La diferenciación de derechos (de los asalariados) Podríamos regresar al tema de la segmentación del mercado de trabajo y las consecuencias obtenidas por Pietro Ichino en sus estudios35 sobre la necesaria reorientación del derecho del trabajo, o sobre la Comisión Europea y su “libro verde” relativo a la modernización del derecho del trabajo.36 Podemos, desde otra óptica, registrar una forma de perversión intrínseca del derecho social que frecuentemente se presenta como un derecho protector pero que no protege a todos los trabajadores con la misma intensidad. Cuando hablamos de perversión puede parecer paradójico —o dudosamente provocativo— referirse a un evangelista. No obstante, podemos arriesgarnos a hablar del “efecto Mateo en materia de derecho del trabajo”: “el derecho del trabajo —ya sea de fuente legal o convencional— puede aparecer en algunos doctorat en cotutelle, Montréal, l’École de relations industrielles, Université de Montréal et d’Aix-Marseille III, 2004, 549 p.; Gesualdi-Fecteau, D., Fragmentation de l’entreprise et identification de l’employeur: où est Charlie ?, Document du service de la formation permanente, Barreau du Québec, Développements récents en droit du travail, vol. 293, Cowansville, Yvon Blais, 2008, p. 1. 34  Rodríguez-Piñero, M., op. cit. 35  Cfr. not. Ichino, P., “The Labour Market: A Lawyer’s View of Economic Arguments”, International Labour Review, 1998, p. 299; Ichino, P., “Le droit du travail favorise-t-il effectivement l’égalité entre les travailleurs?”, en Auvergnon, Ph. (dir.), L’effectivité du droit du travail : à quelles conditions ?, 2a. ed., PUB, 2008, pp. 81 y ss. 36  “Moderniser le droit du travail pour faire face aux défis du XXIème siècle”, COM (2006) 708 del 22 de noviembre de 2006; cfr. not. Silva, A., “Acquis et perspectives du droit communautaire du travail”, en Auvergnon, Ph. (dir.), Emploi et protection sociale : de nouvelles relations ?, PUB, 2009, pp. 67 y ss.

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aspectos desigual o generador de desigualdades”. En esto la disciplina es muy sensible a lo que un sociólogo ha llamado “el efecto Mateo”:37 “Porque a cualquiera que tiene, se le dará más, y tendrá en abundancia; pero a cualquiera que no tiene, aun lo que tiene se le quitará”. Se está, efectivamente, obligado de señalar que no existe en ninguna parte un derecho del trabajo para todos los trabajadores, sino un derecho del trabajo sólo para los “asalariados”, que ha tomado en ocasiones aires de “matrioska”, ya que es en la muñeca de derechos más pequeña en donde frecuentemente se encuentran los trabajadores pobres. La amplitud de los derechos varía particularmente en función de la antigüedad, del tamaño de la empresa, de la existencia y del contenido del contrato colectivo y, por supuesto, del tipo de contrato de trabajo. El acceso a ciertas prestaciones o a ciertas garantías está sujeto, en el derecho social, a un requisito de antigüedad. El salario ligado a la antigüedad sigue siendo la política salarial de las grandes y medianas empresas, al menos en lo que concierne a los “trabajadores regulares”, es decir, contratos a tiempo completo y por tiempo indeterminado. Sin embargo, a partir de los años noventa se produjo una disminución de la variable de la edad; el empresario se centra más en el desempeño individual de los trabajadores, así como en los resultados de la empresa.38 En cualquier caso, la antigüedad no tiene ninguna incidencia para el conjunto de trabajadores “irregulares”, a tiempo parcial o de duración determinada, entre los cuales se encuentran los trabajadores pobres. Por otro lado, los bajos salarios se practican más frecuentemente en las pequeñas empresas. Se estima que en Alemania la tasa de “trabajadores pobres” sería del 40% en las empresas que emplean menos de 20 trabajadores, y de sólo 7% en las empresas que emplean al menos dos mil trabajadores.39 Se trata, por consiguiente, de un fenómeno que se encuentra en las pequeñas y medianas empresas (PyME), particularmente en aquellas que no tienen un contrato colectivo y en las cuales un consejo de establecimiento (Betriebsrat) 37 

Merton, R. K., The Matthew Effect in Science, Science núm. 3810, 1968, p. 56. La expresión encuentra su origen en el Evangelio según Mateo: “Porque a cualquiera que tiene, se le dará más, y tendrá en abundancia; pero a cualquiera que no tiene, aun lo que tiene se le quitará”. Sobre este efecto en el campo de las políticas sociales véase Deleeck, H., “L’effet Matthieu”, Revue Droit Social, 1979, p. 375. 38  Iwamura, M., op. cit. 39  Seifert, A., op. cit.

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no ha sido creado.40 A la existencia de un derecho light o aligerado en las PyME (menos de 250 trabajadores) y TPE (pequeñas empresas de menos de 20 trabajadores) se debe agregar, en estas mismas empresas, un desconocimiento o una falta de respeto mayor del derecho: los trabajadores en esas empresas perciben frecuentemente …salarios aún más bajos que el mínimo legal. Esto es común en las microempresas y las pequeñas empresas, en donde los empleadores ignoran las tasas salariales mínimas establecidas en los consejos de negociación o en las determinaciones ministeriales. En ciertos casos, los empleadores deliberadamente pagan por debajo del mínimo legal y los trabajadores aceptan trabajar en condiciones precarias y a tasas inferiores propuestas por los empleadores.41

Se sabe que la existencia de un contrato colectivo implica la presencia de derechos suplementarios. ¿Pero derechos para quién? Se ha mostrado cómo en Canadá la falta de acceso a la autonomía colectiva era una fuente de exclusión y de pobreza: este sistema, gracias a las formas precarias de empleo y a la terciarización de la economía, experimenta serias dificultades para unir a la mano de obra que no corresponde a criterios típicos (trabajo a tiempo parcial, independiente, sobre demanda, autónomo, ocasional...).42 Por otro lado, el análisis del contenido de las disposiciones de ciertos contratos colectivos muestra cómo “los trabajadores que tienen un empleo atípico pueden ser los parientes pobres de la negociación colectiva”. Al respecto, un estudio quebequense señala que: “cuando los contratos colectivos contienen disposiciones destinadas a regir el ejercicio de los derechos ligados a la antigüedad, en un 87% de los casos están destinados a proteger de mejor manera a los trabajadores permanentes a tiempo completo y limitan el acceso a los puestos de tiempo completo y a las ventajas que se desprenden de éstos: todas las categorías de empleos atípicos son afectadas”,43 en particular los estudiantes, 40  Bosch, G., citado por Seifert, A., Mindeslohn in Deutschland notwendig – Kein Gegensatz zwischen sozialer Gerechtigkeit und Beschäftigung, en: ZAF 4/2007, p. 421. 41  Kalula, E. y Bamu, P. H., op. cit. 42  Cfr. not. Vallée, G., “Pluralité des statuts de travail et protection des droits de la personne: quel rôle pour le droit du travail?”, Relations industrielles, 1999, vol. 54, p. 277. 43  Id.

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el trabajo ocasional o eventual y el trabajo a tiempo parcial. La existencia de una disparidad de trato en función del estatus del trabajador se desprende claramente del análisis del contenido de los contratos colectivos. Aquel que proporciona su trabajo a tiempo pleno se beneficia de las prestaciones de las cuales se encuentra excluido aquel que proporciona el mismo trabajo, pero de manera ocasional o a tiempo parcial.44 Finalmente, en el contexto casi general de individualización de la relación de trabajo el “regreso del contrato” como fuente determinante de los derechos y obligaciones es, en sí mismo, de una naturaleza tal que refuerza la desigualdad de una de las partes, a partir del momento en que una de ellas se encuentra colocada en una situación de precariedad y de dependencia. Ahora bien, los trabajadores pobres tienen, al menos, como característica común, vivir (en razón misma de su pobreza) una situación de precariedad impuesta. En todos los países europeos, el porcentaje más bajo de trabajadores pobres se encuentra en el continente de trabajadores con contrato de trabajo de tiempo completo y de duración indeterminada.45 Los trabajadores pobres mantienen un lazo innegable con las formas atípicas (o más bien precarias) de trabajo. El problema es que son precisamente estas formas de trabajo las que progresan poco a poco en todas partes del mundo. Hay una banalización, una normalidad actualmente ya instalada: “Los contratos a tiempo determinado ya no son más las herramientas secundarias que permitían responder a las necesidades momentáneas, sino una fórmula contractual normal. En España, una tercera parte de los trabajadores son precarios; la gran mayoría de las nuevas contrataciones se hacen a través de contratos de tiempo determinado”.46 La tendencia se registra incluso en Japón, en donde los trabajadores “irregulares” representaban el 15% de los empleados en 1984, pero alcanzaron el 35% en 2008.47 En el caso de Canadá se ha subrayado cómo este aumento de las formas de empleo atípicas (tiempo parcial, ocasional, temporal, independiente, etcétera)48 se acompaña de importantes diferencias de trato que 44  45  46  47  48 

Coiquaud, U., op. cit. Monteiro, A., op. cit. Rodríguez-Piñero, M., op. cit. Iwamura, M., op. cit. Cfr. Coiquaud, U., op. cit.

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perjudican principalmente a grupos específicos de trabajadores. Además, existen importantes disparidades salariales: la brecha entre el salario por hora de los empleos permanentes y de los empleos temporales es del 16%, el salario ocasional (24%) y el trabajo obtenido a través de las agencias de empleo.49 Sin embargo, esta disparidad en el tratamiento no está prohibida por la legislación laboral de Quebec.50 Al respecto, las disposiciones discriminatorias tienen cierta responsabilidad en el creciente número de trabajadores pobres. Del mismo modo, se puede estimar que las condiciones de terminación de los contratos de trabajo han, en ocasiones, contribuido a la creación y al recurso, cada vez más frecuente, de una amplia gama de contratos precarios. Si se puede acusar en este sentido la mecánica interna de algún derecho del trabajo, se puede pensar en el derecho español en materia de despido.51 Se debe admitir que frecuentemente han sido las reformas “flexibilizadoras” las que han sido portadoras de la reducción de la protección del empleo, creando formas o situaciones de trabajo que generan precariedad, bajos salarios y, en consecuencia, pobreza. En cualquier caso, la diversificación de los contratos, organizada o registrada por el derecho del trabajo, es actualmente, para un buen número de trabajadores, sinónimo de sucesión de empleos de corta duración y de mala calidad, acompañados de una protección social insuficiente que puede conducirlos a una situación de pobreza. 2. El acompañamiento en la pobreza No seamos injustos frente al derecho social. Una responsabilidad principal no puede seriamente ser invocada. No es él quien ha comenzado. No ha propuesto soluciones antes que se las demandaran. El derecho del trabajo ha demostrado, en contraparte, su capacidad camaleónica y de reversibilidad. En ese sentido, puede al menos ser acusado por complicidad al haber, particularmente, tomado el camino ambivalente de los contratos subvencionados 49 

Bernier, J. et al., Les besoins de protection sociale des personnes en situation de travail non traditionnelle, Reporte final del comité de expertos encargado de abordar las necesidades de protección social de las personas que viven una situación de trabajo no tradicional, Québec, Gobierno de Québec, 2003, pp. 445 y ss.; sin embargo, la ley sobre las normas de trabajo protege parcialmente el salario a tiempo parcial de ciertas desigualdades. 50  Id. 51  Rodríguez-Piñero, M., op. cit.

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(contrats aidés) (A) o, peor aún, de haber adoptado la “estrategia del parche o remedo” (stratégie du pansement) de bajos salarios (B). A. La vía ambivalente de los “contratos subvencionados” En varios países, particularmente europeos, se han desarrollado diversas formas de “contratos subvencionados”, es decir, contratos de trabajo que derogan el derecho común del trabajo, a través de los cuales el empleador se beneficia de ayudas, que pueden tomar la forma de subsidios al empleo, de exoneraciones de ciertos pagos a la seguridad social, de apoyos para la capacitación y el adiestramiento. El principio general es disminuir, a través de ayudas directas o indirectas, los costos de contratación y/o de capacitación y adiestramiento del empleador. Estos empleos subvencionados son, por lo general, accesibles prioritariamente a “grupos determinados”, para categorías de personas particularmente “vulnerables” o “en dificultad” en el mercado de trabajo, tales como personas con capacidades especiales, jóvenes “no calificados” o, al contrario, “titulados”, hombres o mujeres de cierta edad, desempleados desde “hace mucho tiempo” o desde “hace muchísimo tiempo”. Nos podemos referir de manera enunciativa a Rumania, en donde, a través de diversos apoyos financieros, existen ayudas financieras a las contrataciones por tiempo indeterminado de jóvenes graduados, al reclutamiento por contrato de duración determinada de titulados con capacidades especiales, a los desempleados mayores de edad de al menos 45 años, así como a todo tipo de desempleados “padres solteros” que tengan a su cargo una familia. Además, un “contrato de solidaridad” puede celebrarse, por una duración máxima de dos años, con un joven. En este caso el Estado reembolsa al empleador, cada mes, el equivalente al salario pagado al joven trabajador.52 En relación con la situación francesa en esta materia, se ha estimado que “no obstante su gran diversidad y su historia en ocasiones caótica a partir de los años noventa, los contratos subvencionados del sector comercial y no comercial han tenido como finalidad común llevar a las personas en dificultades hacia el trabajo, y para hacer eso, diseñar su contratación atractiva para las empresas”.53 Por ello no es sorprendente que sean los trabajadores pobres los mayormente be52  53 

Athanasiu, A., op. cit. Verkindt, P.-Y., en “Droit social et travailleurs pauvres”, op. cit.

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neficiados por este tipo de contratos. El derecho de los contratos de trabajo “subvencionados” proporciona una clara ilustración de la ambivalencia del derecho social en sus relaciones con los trabajadores pobres. Si se examina la finalidad, no puede más que constatarse que están bajo tensión por la voluntad de permitir a los beneficiarios mínimos sociales renovando una relación de trabajo, de tal suerte que pueden salir de los mecanismos de asistencia y con la esperanza de que esta experiencia les permitirá incorporarse al mundo del trabajo bajo las modalidades del derecho común del trabajo. Pero si se examina la práctica jurídica, se debe constatar, por un lado, que la lógica de los contratos subvencionados conduce a mantener a los trabajadores en esta área particular de contratos especiales de trabajo y, por otro lado, dar origen a un derecho del trabajo “de segundo nivel”.54 El hecho de que las empresas se muestren particularmente “apetitosas” de este tipo de contratos no es un testimonio de su interés primario de contribuir a la inserción profesional, sino de un interés que no puede más que invocar la perpetuación, incluso la extensión, de un conglomerado de mano de obra barata (trabajadores low cost). ¡A menos hasta que los gobiernos que llevan a cabo este tipo de política acepten que las finanzas públicas paguen el costo!55 B. La estrategia del parche o remedo “de bajos salarios” Una etapa superior puede ocurrir en la colaboración del mantenimiento de la pobreza. La pregunta que se hace ya no es aquella de los salarios realmente bajos. Muy al contrario, la débil remuneración es una condición benéfica, una “ventaja”, o al menos una ayuda social. En esta lógica, el derecho del trabajo no es el único que se moviliza. Se recurre también al derecho fiscal o al derecho de la protección social, realizando, de paso, una reorientación de esta última. Es indiscutible que el otorgamiento de beneficios fiscales a las personas que tienen ingresos modestos alivia su situación. Se puede ver en las reduc54  Verkindt, P.-Y., Les bénéficiaires de contrats de travail aidés, Informations sociales, 2007, núm. 142, p. 70. 55  Cfr. Comarmond, L. de, Las empresas se arrojan sobre los contratos ayudados, Los Echos, 28 de abril de 2010. Como su número, el costo para las finanzas públicas de los “contratos ayudados” se eleva. Hasta donde puede existir un tratamiento social del desempleo en un país confrontado con a un déficit público importante (www.lesechos.fr/info/france).

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ciones, excepciones de impuestos sobre el ingreso, medidas de justicia social o preventiva de rupturas sociales. Se estima, en ocasiones de manera cínica, que una exoneración de impuestos sobre el ingreso o la atribución de un crédito fiscal constituyen para los trabajadores de bajos salarios “estímulos importantes”.56 Falta saber ¿qué se “estimula”? ¿Se trata de ser motivado, de esta manera, para aceptar cualquier trabajo, y, en todo caso, un salario bajo, manteniendo la ausencia o la reducción de impuestos cierto poder de compra? Vemos que en cualquier caso nos encontramos en una lógica en la cual el trabajador no obtiene exclusivamente de la remuneración de su trabajo los recursos necesarios para una vida decente. Muy por el contrario, los bajos ingresos que obtiene de su trabajo son una condición para la obtención de un apoyo del Estado o de una entidad pública, organismo público que en consecuencia puede ser visto como un subvencionador indirecto del empleo privado. Dos ejemplos del sistema de créditos fiscales pueden señalarse a título indicativo. En el Reino Unido el objetivo inicial del sistema de seguridad social de 1985, a saber, la necesidad de pagar los family credit como un complemento del salario y no como una prestación en especie, se logró finalmente en 2000 dentro del marco del Working Families Tax Credit (crédito fiscal para las familias trabajadoras) establecido por la Tax Credits Act de 1999. El crecimiento del número de solicitantes y el alcance de los gastos derivados luego de la introducción de este sistema en el Reino Unido57 se refleja indudablemente en un regreso a una lógica de suplemento del salario. También se encuentra en Australia un sistema de créditos fiscales, denominado “prestación fiscal familiar”, la cual cuenta con dos variables: la primera fundada sobre la base del ingreso —renta— y el número de personas a cargo en un hogar familiar; la segunda que beneficia a los hogares en los cuales sólo trabaja un miembro, y por lo tanto fomentan esta situación.58 Además del derecho fiscal, el derecho de la seguridad social también puede ser instrumentalizado en una lógica del “parche-complemento” de la remuneración baja del salario. Se tomará aquí como ejemplo el dispositivo fiscal que entró en vigor en Francia el 1 de junio de 2009, denominado ingreso de 56  57  58 

Athanasiu, A., op. cit. Deakin, S., en “Droit social et travailleurs pauvres”, op. cit. Owens, R., en “Droit social et travailleurs pauvres”, op. cit.

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solidaridad activa (Revenu de Solidarité Active —RSA—).59 Sus objetivos generales se señalan en el Código de la Acción Social y de las Familias;60 se trata de garantizar a los beneficiarios, sin empleo o en actividad, medios adecuados de existencia a fin de lucha contra la pobreza, permitirles una inserción social y fomentar el ejercicio o el regreso a una actividad profesional. No podemos más que celebrar (en principio) un objetivo tan loable. Técnicamente, el RSA es una prestación destinada a llevar los recursos de un hogar al nivel de un ingreso garantizado calculado, agregando un monto fijo (forfaitaire) a una parte de los ingresos profesionales de los miembros de un hogar en cuestión. El monto de la prestación varía “en función de la composición del hogar y del número de niños a cargo… Las personas con empleo o que están retomando un empleo y que obtienen sus ingresos profesionales de este empleo, pueden acumular una parte de estos ingresos profesionales con el monto fijo”. En realidad, como lo ha señalado Robert Castel, ciertamente el RSA “del lado de los trabajadores pobres procura un complemento de ingresos a los hogares que se encuentran por debajo del umbral de pobreza, a pesar de que trabajan”, pero la RSA “se contenta de considerar a la pobreza laboriosa como un estado al cual se le otorga una prima”; el RSA “valida la precariedad”, pero “corre el riesgo también de ampliarla”. Puesto que es innegablemente “una incitación, del lado de los empleadores, a mantener y a proponer empleos con bajo salario y a tiempo parcial, ya que los trabajadores que reclutarán estarán ya parcialmente subvencionados. Es una oportunidad para encontrar trabajadores en oferta en el mercado”.61 II. Potencialidades de resistencia Si se debe ser crítico sobre las tendencias señaladas, hay que tomar nota, particularmente en el seno de la Unión Europea, de un apego dominante 59  Para un análisis crítico véase, en especial, Concialdi, P., Qu’importe le travail, pourvu qu’on ait le RSA, Travail, genre et sociétés, 2009, núm. 22, p. 177; Lafore, R., “Le RSA : la dilution de l’emploi dans l’assistance”, Revue de droit sanitaire et social, 2009, p. 223; Verkindt, P.-Y., “Un déplacement ambigu du centre de gravité de la lutte contre la pauvreté”, Revue de droit sanitaire et social, 2009, p. 264. 60  Cfr. artículos L. 115-2 y L. 262-1 del Código de la Acción Social y de las Familias.  61  Castel, R., “Le RSA, machine à fabriquer de la précarité”, Journal Le Monde, del 26 de junio de 2009, p. 18.

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de las normas del trabajo al principio de empleo estable y a condiciones de duración de empleo que garanticen un ingreso decente. Sobre la marcha se podrían convocar diferentes defensas del papel positivo del derecho en el periodo reciente, ya sea que se trate de disposiciones de Constituciones nacionales que invocan la justicia social y la dignidad humana,62 pero la Carta social europea y su referencia explícita a una remuneración justa,63 o también el Pacto internacional relativo a los derechos económicos, sociales y culturales,64 afirman “el derecho de toda persona de beneficiarse de condiciones de trabajo justas y favorables”, y particularmente el derecho a una “remuneración que procure un mínimo a todos los trabajadores… una existencia decente para ellos y para su familia”.65 Evidentemente, se pueden invocar aquí otras normas internacionales, en especial de la OIT. Sin embargo, sin referirse forzosamente a normas fundamentales, debemos convenir que el derecho social dispone, frente al fenómeno de los trabajadores pobres, de un conjunto de instrumentos específicos (1). No obstante, se deben aceptar un conjunto de desafíos (2). 1. Un conjunto de instrumentos Entre los instrumentos que el derecho social puede movilizar para hacer retroceder el fenómeno de la pauperización de los trabajadores, recordaremos la existencia de normas sobre el salario mínimo (A), los diversos instrumentos de defensa de los ingresos salariales (B), el papel que puede desempeñar la negociación colectiva (C), la importancia de la asistencia y de la seguridad social (D) y, finalmente, el recurso a los controles externos a la empresa (E). 62 

Entre otros, la Constitución de Sudáfrica de 1996, en su preámbulo y su sección 1. Cfr. artículo 31 de la Carta Social Europea revisada el 3 de mayo de 1996. El Comité Europeo de los Derechos Sociales considera que el salario mínimo equitativo debe ser el equivalente al 50% del salario promedio neto. Ahora bien, éste no es el caso en Austria (con algunos contratos colectivos), en Irlanda (6,5 % de los asalariados recibe un salario mínimo equivalente al 51% del salario medio neto), en España (el salario mínimo es igual al 45% del salario medio neto), en Grecia (el salario mínimo es igual al 34% del salario medio neto). 64  Pacto Internacional relativo a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptado el 16 de diciembre de 1966, en vigor a partir del 3 de enero de 1976. 65  Cfr. artículo 7o. del citado Pacto. 63 

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A. La existencia de normas sobre el salario mínimo Veinte de los 27 Estados miembros de la Unión Europea tienen un salario mínimo legal nacional.66 La primera conclusión es que, incluida Europa, algunos países no cuentan con ese instrumento legal; citaremos particularmente el caso de Alemania, en donde sólo en pocos sectores profesionales existen,67 y de Italia, en donde la Constitución afirma el “derecho del trabajador a una remuneración suficiente para asegurarle a él y a su familia una existencia libre y digna”,68 pero todo lo cual depende de la negociación colectiva. Precisamente se puede señalar que un salario mínimo legal se convierte en singularmente importante cuando la negociación colectiva es inexistente o en retroceso, y la relación de fuerzas entre los actores sociales no permite fijar convencionalmente verdaderos mínimos. Sin embargo, se observa que la fijación por vía legislativa o reglamentaria de un salario mínimo, así como de los mecanismos de su actualización periódica, “suscitan un debate permanente, particularmente sobre su influencia sobre la oferta del empleo y su eficacia en el combate contra la pobreza laboriosa”.69 En sí, la existencia de un salario mínimo legal no soluciona nada. En los Estados Unidos un “piso legal” existe a nivel federal, pero el salario permanece muy bajo70 y no constituye para nada un medio para proteger a los trabajadores de la pobreza.71 Las condiciones de fijación de un salario mínimo legal pueden tener algunas incidencias sobre su impacto. Varían fuertemente en el seno mismo de la Unión Europea: la fijación puede ser un acto del gobierno (por ejemplo 66  Bélgica, Bulgaria, España, Estonia, Francia, Grecia, Hungría, Irlanda, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Malta, Países Bajos, Polonia, Portugal, Rumania, Eslovaquia, Eslovenia, República Checa y el Reino Unido tienen un salario mínimo legal nacional como el de Turquía, país candidato a entrar a la Unión Europea (cfr. UIMM Social International, 2009, núm. 696, p. 46). 67  Aunque una ley alemana de 1952 relativa a la determinación de condiciones mínimas de trabajo permite la fijación de un salario mínimo a nivel sectorial, ésta nunca ha sido aplicada y sigue sin efectos hasta hoy en día; el derecho alemán se orienta cada vez más hacia un salario mínimo legal (cfr. Seifert, A., op. cit.). 68  Cfr. artículo 36 de la Constitución italiana del 27 de diciembre de 1947. 69  Monteiro, A., op. cit. 70  En 2009, 6.55 dólares americanos por hora (UIMM Social International, op. cit., p. 51). 71  R. Lieberwitz (op. cit.), sin embargo, resalta que seis Estados disponen de una norma que va más allá del nivel federal.

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en España), un acto del gobierno después de una negociación entre actores sociales (por ejemplo en Polonia) o teniendo como base una recomendación de estos últimos (por ejemplo el Reino Unido). Si uno se atiene a la Unión Europea, los salarios mínimos en euros varían de 1 a 13 euros en los países miembros.72 Esto comporta poderes de compra muy diferentes.73 De hecho, en los diferentes países, el salario mínimo concierne a una parte más o menos importante de trabajadores y cumple a veces funciones diferentes; así, el salario mínimo es determinado en Portugal, anualmente, no en consideración a las necesidades de un hogar estándar, sino con arreglo a un criterio de “sostenibilidad económica”; esto significa que es “compatible” con la pobreza asalariada.74 En Francia el salario mínimo cubre a casi al 14% de los asalariados; en Portugal no sobrepasa el 4%. En España es ante todo una referencia para la fijación de diversas prestaciones sociales. Si el salario mínimo legal es de un monto muy bajo, no constituye más que un elemento mínimo de regulación de la competencia económica, un límite a la degradación de las remuneraciones del trabajo declarado y a la fijación del precio por el solo mercado, para no decir sólo por el empresario. Para garantizar el no caer en la pobreza, el salario mínimo debería por lo menos situarse al nivel del umbral de pobreza. En fin, hay que observar que hasta cuando el salario mínimo parece “decente” el hecho de que su tasa sea en horas, no le asegura en nada a un asalariado a tiempo parcial un ingreso que le permita vivir dignamente. El salario mínimo puede tener así una influencia muy variable sobre la pobreza asalariada con arreglo a los criterios que dirigen su determinación y su evolución. Así como pudimos subrayar a propósito de Canadá que el salario “no constituye un medio eficaz para extirpar a los trabajadores de la pobreza. El Instituto de la Estadística de Quebec muestra que, en 2008, un trabajador con «salario bajo» que trabaja 38 horas o más a la semana, puede alcanzar 72  En 2009, los salarios mínimos variaban de 123 euros por mes en Bulgaria a 1,642 euros por mes en Luxemburgo (cfr. UIMM Social International, op. cit., pp. 46 y 51). 73  Esta diferencia entre los países miembros de la Unión Europea está disminuyendo considerablemente de 1 a 6 cuando los salarios mínimos se expresan en razón del poder adquisitivo (id., p. 48). 74  El valor del salario mínimo nacional portugués no rebasa el 40% del salario promedio mensual. Entre los países europeos donde existe un salario mínimo fijado por la ley, solamente España presenta una proporción inferior entre el salario mínimo y el salario medio (31%).

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uno de los umbrales de salida de la pobreza, si vive solo. Pero en promedio, muy pocos empleados a salario mínimo trabajan este número de horas”.75 En otros países, otros criterios testimonian la voluntad de asegurar una garantía mínima; así, en Rumania el salario mínimo es fijado particularmente teniendo en cuenta las necesidades de los trabajadores y de sus familias, del nivel general de los salarios en conjunto del país, del costo de vida, del número promedio de miembros de la familia y del número promedio de asalariados en la familia.76 En Japón, desde 2008, el salario mínimo debe ser obligatoriamente fijado por cada director departamental del trabajo después de consultar a una comisión departamental del salario mínimo, teniendo en cuenta el costo de la vida, los salarios, la solvencia de las empresas y la posibilidad para los asalariados de tener una vida decente.77 La determinación y el nivel del salario mínimo pueden ser uno de los medios para encauzar la pobreza, pero pueden ser también ventajosamente reemplazados por otras medidas sociales o fiscales y, sobre todo, un sistema social menos desigual. En este sentido, debemos resaltar que los países nórdicos son países sin salario mínimo, pero donde casi no hay trabajadores pobres;78 en cambio, son países con un modelo social fuerte y, sobre todo, un nivel importante, generalizado y respetado de imposición fiscal. B. Instrumentos de defensa de los ingresos salariales Para defender la existencia de ingresos salariales es un poco paradójico pero patente que algunos prediquen la reducción de sueldos en una búsqueda de salvaguardia del empleo. Desde el principio de la crisis (o de la recesión) un cuarto de los asalariados americanos sería alcanzado por el fenómeno. Es muy evidente que en un país en donde menos del 10% de las empresas están “sindicalizadas”,79 es decir, gozan de un acuerdo colectivo, la operación de reducción del salario no depende más que de un acuerdo individual. En otros 75 

Coiquaud, U., op. cit. Athanasiu, A., op. cit. 77  Iwamura, M., op. cit. 78  Cfr. Damon, J., “Travailleurs pauvres : de quoi parle-t-on ?”, op. cit., p. 292 79  Cfr. not. Lieberwitz, R., “La représentation collective en droit du travail américain : la nécessité d’une réforme”, en Auvergnon, Ph., La représentation collective en droit social, Actas del seminario internacional de Burdeos, Comptrasec, 2004, p. 167. 76 

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sistemas de derecho laboral la modificación parece posible pero más difícil de poner en ejecución que en los Estados Unidos de América. Es el caso de Francia, en donde los acuerdos colectivos intervinieron en este sentido; pero todo asalariado puede entonces invocar el derecho que tiene a título de su contrato de trabajo.80 En sentido opuesto, debemos resaltar que en muchos países, tales como Australia,81 el contrato de trabajo no puede más que aportar mejores condiciones a las previstas por los acuerdos colectivos, y por lo tanto no puede disminuir por una relación de trabajo una ventaja colectivamente adquirida. Por otro lado, la indexación de los salarios puede parecer para algunos como un medio de combatir la pobreza; permite, por regla general, ajustar periódicamente los salarios al nivel de la inflación y, por esa vía, sin traducirse en un aumento efectivo del ingreso, preservar el poder adquisitivo en total o en parte. En ciertos países, como Rumania, este “ajuste periódico” de los salarios con arreglo a la inflación es efectuado por medio de una orden gubernamental, después de consultar a los actores sociales.82 Se impone solamente, en ocasiones, a las instituciones y los organismos públicos, en tanto empleadores, mientras que puede ser opcional en el sector privado, reenviada a las posibilidades y las políticas de cada empresa o a la eficacia de las negociaciones con los actores sociales.83 Otro instrumento del derecho laboral también puede evitar la aparición de trabajadores pobres. Se trata, confesémoslo, de modo muy discutible, de la extensión de las posibilidades de recurrir a la acumulación de empleo. La interdicción o las limitaciones de este último pueden ser vistas como un medio para compartir el trabajo existente; ha tendido y conserva como justificación la protección de la salud y de la seguridad del trabajo; vemos hoy, sin embargo, la mayoría de las veces, suprimidas las limitaciones en la materia; es más bien la afirmación de un “derecho a la multiactividad” que progresa, a veces 80 

Cfr. not. Corte de Casación francesa, Sala Social, 18 de julio de 2000; la modificación del salario constituye siempre una modificación al contrato de trabajo, rechazarla no entraña los efectos de una renuncia, pero sí de un despido por motivos económicos. Waquet, P., Le renouveau du contrat de travail, RJS, 1999, p. 383; Antonmattei, P. H., Accords collectifs et contrat de travail : liaisons dangereuses - Liaisons sociales/Magazine, 1998, p. 56. 81  Cfr. Owens, R., op. cit. 82  Cfr. Athanasiu, A., op. cit. 83  Id.

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paralelamente al derecho, a acumular empleo y cuenta con el beneficio de una pensión de retiro, cuando la acumulación de empleo no es con el mismo empresario, como, por ejemplo, sucede en Rumania.84 Esta tendencia parece singularmente reveladora, en Europa, de un cambio de época: no le corresponde más al empleador asegurar un salario que permita vivir dignamente del trabajo, sino al trabajador, que se fija un objetivo de ingreso y a alcanzarlo utilizando medios diversos y empleos diversos, “trabajar más para ganar más”. C. El papel de la negociación colectiva Aunque la negociación colectiva en la práctica puede contribuir algunas veces a un estancamiento, incluso a una reducción del poder adquisitivo de los trabajadores, puede inscribirse todavía en una lógica, no de adaptación, sino de mejoramiento y como un instrumento determinante de lucha contra el empobrecimiento de los trabajadores. En Sudáfrica, por ejemplo, en ausencia de un salario mínimo legal nacional, se cuenta en gran parte con su desarrollo para garantizar que los trabajadores sean suficientemente remunerados para satisfacer sus necesidades en términos de vivienda, de alimentación, de enseñanza y de cuidados; así, uno de los objetivos claves de Labour Relations Act es “crear un marco en el cual los empleados o sus sindicatos, los empresarios y las asociaciones de empresarios puedan comprometerse en negociaciones colectivas con el fin de determinar los salarios, las condiciones y otras cuestiones de interés mutuo”.85 El postulado subyacente es que, uniéndose y negociando colectivamente, los empresarios y los trabajadores se hallarán en situación de alcanzar mejores condiciones de trabajo que negociando individualmente con el empleador. El problema esencial es ciertamente el declive registrado en un buen número de países.86 En Alemania, en el curso de los últimos años, la fijación del salario ha sido reenviada cada vez más y con mayor frecuencia a la negociación individual. Cada vez menos asalariados son protegidos por un convenio colectivo. La tasa de los trabajadores alemanes del oeste que gozarían de la 84 

Id. Kalula, E. y Bamu, P. H., op. cit. 86  Cfr. Bundesregierung, Lebenslagen in Deutschland – Dritter Armuts- und Reichtumsbericht, pp. 68 y ss.; Kalina/Weinkopf, ZAF 4/2008, p. 447, citado por A. Seifert, op. cit. 85 

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protección de un convenio colectivo no sería más que del 52% en la parte occidental de Alemania, y del 35% en la parte oriental.87 Este retroceso de la negociación colectiva se debe sobre todo a una disminución de la tasa de adhesión a las agrupaciones patronales y a una disminución fuerte de la tasa de la sindicalización de los asalariados. Existe una “huida” de los empresarios de los agrupamientos patronales que cuestionan la existencia de ciertas organizaciones de empresarios; estas últimas tratan de reaccionar a este nuevo desafío creando un nuevo tipo de afiliación, que no obliga a la empresa miembro a someterse a los convenios colectivos concluidos por el agrupamiento patronal. No es pues “sorprendente que haya sectores enteros para los cuales no existe algún convenio colectivo”. Incluso cuando hay convenios colectivos, puede suceder que fijen tasas de salarios muy bajos de tal modo que los tribunales de trabajo se plantean la cuestión de saber si no se trata de salarios que atentan contra la prohibición de salarios usureros.88 Esta situación de decadencia de la negociación colectiva no es generalizada, a pesar de todo, en Europa, incluso en países que no tienen un sistema de convenios colectivos de eficacia general, tal como ocurre en Italia, en donde la cobertura convencional regularmente se ha extendido a partir de Segunda Guerra Mundial; los empresarios signatarios aplican de hecho las disposiciones de los acuerdos colectivos a todos sus asalariados, pertenecientes o no a los sindicatos. Por su parte, los empresarios no signatarios prefieren aplicar los convenios colectivos, ya sea para evitar un conflicto, o ya sea para asegurar jurídicamente las condiciones de empleo y de trabajo.89 D. La importancia de la asistencia y de la seguridad social Para evitar ser un trabajador pobre no basta con tener un buen salario; hay que poder gozar particularmente de prestaciones sociales o familiares que 87  Cfr. Kohaut, S. y Ellguth, P., Neu gegründete Betriebe sind seltener tarifgebunden, en IAB-Kurzbericht 16/2008. 88  Cfr. el artículo 138 del Código Civil alemán. A. Seifert (op. cit.) recuerda que la convención colectiva de los peluqueros en Alemania del Este, por ejemplo, fija el salario por hora más bajo por hora € 3,06; véase Bispinck, WSI-Tarifarchiv núm. 64 (2008). Un buen ejemplo es la convención de empresa que fue objeto de una sentencia del BAG del 23 de marzo de 2004, 5 AZR 303/03, en: ILLR 2005, núm. 24, pp. 251 y ss. 89  Este fenómeno de extensión de hecho de las convenciones colectivas es observado, con excepción de la parte merdional de Italia.

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tomen en cuenta las cargas efectivas del trabajador. Sabemos la importancia que los sistemas de protección social, y singularmente de “seguridad social”, tuvieron históricamente en Europa en el marco de la afirmación de un estatuto salarial que alejaba a los trabajadores de la pobreza, precisamente respondiendo a la contingencia de riesgos diversos y sociales. Estos sistemas, año tras año, continúan siendo eficaces. Han tenido también autonomía respecto del trabajo, asegurándoles a veces a todos los ciudadanos una seguridad en materia, por ejemplo, de atención médica o de ingreso mínimo de existencia. Puede ocurrir que uno se inquiete, particularmente en Europa, de ver a la seguridad social hacerse, según la expresión de Miguel Rodríguez-Piñero, “una imagen en negativo del derecho laboral”, un instrumento al cual se recurre cada vez más frecuentemente frente a las dificultades de empleo. El contrato de trabajo no es más el billete de acceso, en ciertos países, a una protección social global. A la inversa, es esta última la que aparece a veces llamada a sostener el acceso al empleo. Sin embargo, se puede observar que las “nuevas relaciones” entre empleo y protección social están lejos de ser generalizadas.90 Para resaltar la importancia de los instrumentos de protección social contra la pobreza de los trabajadores, citaremos algunos ejemplos fuera de Europa. En una lógica de asistencia social, citaremos el ejemplo del régimen japonés de “protección de la vida mínimo”, otorgando una o más prestaciones según las necesidades de un hogar.91 Puede así tratarse de una “ayuda de vida” destinada a cubrir los costos que corresponden a los consumos considerados como necesarios; de una ayuda a la educación destinada a cubrir los costos de la educación de un niño; de una ayuda a la vivienda destinada a cubrir el alquiler de una vivienda decente; de una ayuda médica; de una ayuda de dependencia destinada a cubrir los costos de los cuidados de una persona de edad dependiente; de una ayuda ligada al parto; de una ayuda para la inserción profesional, o también de una ayuda para funerales. También podemos referirnos al régimen quebequés de seguridad paternal que ha iniciado en 2006. Su objeto consiste en “apoyar financieramente a los nuevos padres, animarlos en su deseo de tener niños y a apoyar su deseo de dedicarles más tiempo a 90  Cfr. not. Auvergnon, Ph. (dir.), Emploi et protection sociale  : de nouvelles relations  ?, PUB, 2009, 411 p. 91  Cfr. not. Iwamura, M., op. cit.

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sus niños en los primeros meses de su vida”. El interés de este régimen en materia de lucha contra la pobreza laboriosa radica esencialmente en el hecho de que las trabajadoras y los trabajadores autónomos son admitidos en este régimen de apoyo. El carácter casi universal de este régimen es interesante, porque todos los asalariados, los trabajadores autónomos y los empresarios de Quebec cotizan al régimen.92 La importancia del sistema de protección social particularmente para los trabajadores de ingreso bajo aparece también en el contexto particular de Sudáfrica. El gobierno ha creado dos planes de seguros públicos ligados al empleo,93 pero se observa que por el momento ningún sistema público de salud o de jubilación existe, sólo están disponibles programas privados para los trabajadores que pueden pagarlos, o teniendo empresarios que aceptan contribuir.94 La situación sudafricana permite no olvidar el debate que existe en los países que tienen una parte importante de economía informal, sobre la renovación de los sistemas de ayuda mutua y de solidaridad y una forma de seguridad social informal. Se toca aquí un tema muy sensible relativo al sector informal y los trabajadores pobres. Uno podría tener la tentación de alabar ciertas experiencias de solidaridades, incluidas las internacionales, y querer estar más inspirado de esta seguridad social informal que aparece en el futuro de África, en lugar de quiméricos proyectos fundados sobre los modelos de protección social del norte. No debemos olvidar que estas prácticas colectivas basadas sobre cierta “tradición africana” actualmente son vulnerables, particularmente por la urbanización y la liberación del individuo de las obligaciones impuestas por el grupo. En todo caso, se trata, la mayoría de las veces, sólo de un complemento social o de una alternativa mínima debida a la debilidad o a la ausencia de protección verdadera y social. El sector informal no debe ser idealizado; en el mejor de los casos, se trata de complementos o suplementos del sistema formal insuficiente. La autogestión de los trabajadores pobres no aparece ser una pista seria, excepto si se desea que sigan siendo pobres y no planteen demasiados problemas. 92 

Coiquaud, U., op. cit. Un fondo de seguro de desempleo (Unemployment Insurance Fund) y un fondo de compensación de enfermedades y accidentes (Compensation Diseases and Injuries Fund). 94  Kalula, E. y Bamu, P. H., op. cit. 93 

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E. El recurso a controles externos Por el tiempo de las situaciones de asalariados precarios de caras múltiples y de zona gris, mezclando trabajadores independientes verdaderos y falsos, se plantea la posibilidad del recurso y de la defensa externa a la empresa o a la relación de trabajo, la cual deviene particularmente importante. Pero la pobreza laboriosa es también la consecuencia de la privación de derechos. La misma condición del trabajador pobre constituye en sí una dificultad. No conoce sus derechos. Teme represalias. Se ve más lo que se va a perder que lo que se va a ganar al dirigirse a la inspección del trabajo o incluso al juez. De modo general se deben señalar las dificultades de acceso a la justicia de los trabajadores pobres, incluso si en numerosos países existen, en función de los ingresos, posibilidades de apoyos judiciales,95 incluso de gratuidad de los servicios de un abogado. Ciertamente, y muy a menudo, cuando el trabajador se encuentra frente al juez es para obtener en el mejor de los casos el pago de daños e intereses o una condena simbólica del empresario, pero para entonces el trabajador ya habrá perdido su trabajo y el poco ingreso que le permitía obtener. Sin embargo, el recurso al juez da a veces posibilidades asombrosas en ciertos países; así, por ejemplo, en Italia un trabajador puede quejarse del nivel demasiado bajo de su salario y puede suceder que el juez tome una decisión que determine el salario “proporcionado y suficiente”, refiriéndose particularmente a los salarios mínimos convencionales.96 Fuera de estas hipótesis excepcionales, parece importante que las instancias de control externo o judicial dispongan de un derecho que prevea, particularmente, sanciones penales en materia de trabajo clandestino, disimulado, “negro”, pero hace falta también que sus miembros sean conscientes de los desafíos económicos, sociales y humanos de las situaciones de pobreza laboriosa. Su origen social y su formación no los predisponen siempre a un estado tal de conciencia… 95 

A título indicativo, en Francia, la asistencia jurídica puede ser concedida para toda acción de la justicia, principalmente frente a una autoridad jurisdiccional o administrativa. Para beneficiarse de ello, el ingreso promedio mensual de los recursos percibidos entre el 1o. de enero y el 31 de diciembre del año que precede a la demanda, sin tener en cuenta las prestaciones familiares y sociales, debe estar por debajo de los recursos fijados por un decreto que se actualiza cada año. Para 2010, el ingreso promedio mensual deberá ser inferior a 915 euros para beneficiarse de la asistencia jurídica total, y entre 916 y 1,372 euros para beneficiarse de la asistencia jurídica parcial. Los trabajadores pobres califican perfectamente. 96  Cfr. Carabelli, U., en “Droit social et travailleurs pauvres”, op. cit.

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En cuanto a la inspección del trabajo, sabemos que se inscribe en Europa en sistemas, ya sea especializados (por ejemplo en Reino Unido), o “generalistas” (países de Europa del sur). En este último caso, el enfoque global de la relación de trabajo parece singularmente adaptada frente al fenómeno de los trabajadores pobres, es decir aquellos que “gozan” de contratos precarios, de débiles remuneraciones, de empleos expuestos en términos de salud y de seguridad, etcétera. Se puede apreciar, efectivamente, en el caso de países como Portugal,97 donde la inspección del trabajo contribuyó en estos últimos años de manera importante a la regularización de situaciones de falsos independientes o de trabajadores no declarados. Pero, de modo general, uno se puede inquietar, incluso en el caso del sistema de inspección “generalista” (por ejemplo, España o Francia), de una especialización sobre las cuestiones de salud y de seguridad en el trabajo, olvidando o marginando la función de protección de los trabajadores débiles o debilitados por un contexto de disminución de la afiliación a los sindicatos y de hundimiento de los colectivos de trabajo. Se observa por todas partes la falta de medios humanos y materiales de la inspección del trabajo, debilidad que perjudica desde luego a una inversión en la prevención o la denuncia de la situación que enfrentan los trabajadores pobres. Esta debilidad de la inspección del trabajo también puede deberse al estatuto que le es otorgado en los países o las regiones del mundo. Podemos así considerar que generalmente en América Latina, las inspecciones del trabajo no corresponden a un cuerpo de elite de la administración pública, a diferencia, por ejemplo, de España, y que por otro lado las inspecciones del trabajo parecen haber sido considerablemente debilitadas durante los años ochenta y noventa de desregulación.98 Si el sitio de la inspección del trabajo en numerosos países africanos es determinante, la multiplicidad de las funciones aseguradas, particularmente la prevención de los conflictos, perjudica ciertamente una inversión en la lucha contra la pobreza laboriosa, aunque las iniciativas notables con destino al sector informal pueden ser relevantes.99 97 

Cfr. Monteiro, A., op. cit. Cfr. Ermida Uriarte, O., op. cit.; véase, en especial, Bensusan, G., “Modèles et caractéristiques de l’Inspection du travail en Amérique latine”, Bulletin de droit comparé du travail et de la sécurité sociale, 2008, p. 3. 99  Cfr. Auvergnon, Ph. et al., Les fonctions assurées par des inspecteurs et contrôleurs du travail dans le système d’administration du travail en Afrique francophone subsaharienne, BIT, Genève, 2007, 82 p. 98 

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2. Un conjunto de desafíos Frente al desarrollo del fenómeno de los trabajadores pobres se presenta un conjunto de desafíos. Se trata particularmente de desarrollar la formación (A), de luchar contra las discriminaciones (B), de luchar contra el desarrollo del precariado (C), de renovar la acción sindical y colectiva (D) y modernizar los conceptos y los instrumentos de denominación (E). A. Desarrollar la formación Una cuestión fundamental es la empleabilidad, a partir del momento que se observa el nexo que existe entre la pobreza del trabajador y su baja calificación profesional. El principal recurso de los pobres, si no es que el único, es su trabajo. La importancia de la formación (capacitación y adiestramiento) para mejorar la productividad, levantar el nivel de los ingresos y asegurar a todos posibilidades equitativas de empleo, es evidente. La formación, incluida la profesional y continua, es indispensable en una estrategia de reducción de la pobreza; pero, en su mayoría inmensa, los trabajadores pobres no gozan de eso. Hay que, entonces, elaborar nuevas estrategias orientadas sobre las necesidades específicas de formación de los trabajadores pobres. La educación y la formación deben formar parte de una estrategia general que pretende prevenir y combatir la exclusión social y poner fin a los hándicaps socioeconómicos, permitiendo alcanzar niveles elevados de calificación, combatiendo la deserción escolar, mejorando el acceso de ciertos grupos a la educación e introduciendo sistemas de validación de la experiencia y de los saberes. Hay, en consecuencia, que desarrollar las calificaciones y las competencias para crear medios sostenibles de existencia. Por otro lado, es necesario hacer retroceder el trabajo infantil.100 Según la OIT, el trabajo infantil es a la vez una causa y un síntoma de la pobreza, porque las familias más pobres se ven obligadas a enviar a trabajar a sus niños.101 100  307 millones de niños de entre los 5 y 17 años trabajaban en el mundo en 2008, según un reporte de la Oficina Internacional del Trabajo (OIT). Se observan grandes disparidades regionales; en Asia y el Pacífico se contabilizaron 174 millones de niños que trabajan, es decir, el 20.4% de entre los 5-17 años; en la África subsahariana se contabilizaron 84 millones, el equivalente al 32.8% (www.ilo.org/wcmsp5/groups/public). 101  Cfr. Ndiaye, J., en “Droit social et travailleurs pauvres”, op. cit.

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Sin embargo, eliminar el trabajo infantil supone una estrategia integrada que tenga en cuenta especificidades de los hombres y las mujeres. De modo evidente, ésta debe ser orientada sobre la familia: una familia donde los niños no van al trabajo sino a la escuela, y donde los padres no están desempleados sino en el trabajo. B. Luchar contra la discriminación La Comisión Europea ha señalado que el riesgo de estar en posición de debilidad en el mercado de trabajo afecta principalmente a las mujeres, a las personas mayores de edad, así como a los jóvenes reclutados en el marco de contratos atípicos.102 Particularmente para los jóvenes, las trayectorias lineales y rápidas hacia el empleo asalariado y estable, abrieron espacio actualmente a una trayectoria de trabajo muy compleja y precaria de inserción, ampliándose cada vez más en el tiempo. Los trabajadores inmigrantes constituyen también una parte importante de la mano de obra vulnerable a la pobreza.103 Numerosas legislaciones nacionales contienen disposiciones que permiten de modo más o menos eficaz luchar contra las discriminaciones en materia de acceso y de condición de empleo. A título indicativo, el código del trabajo francés afirma: …ninguna persona puede ser apartada de un procedimiento de reclutamiento o del acceso a un periodo de prácticas o a un periodo de formación en empresa, ningún asalariado puede ser sancionado, despedido u objeto de una medida discriminatoria, directa o indirecta, particularmente en materia de remuneración… de formación... de renovación de contrato debido a su origen, debido a su sexo, debido a sus costumbres, debido a su orientación sexual, debido a su edad, debido a su situación de familia o de su embarazo, de sus características genéticas, de su pertenencia o de su no pertenencia, verdadera o supuesta, a una etnia, una nación o una raza, de sus opiniones políticas, de sus actividades sindicales o mutualistas, de sus convicciones re-

102 

Cfr. “Modernizar al derecho del trabajo para afrontar los retos del siglo XXI”, Libro Verde de la Comisión, del 22 de noviembre de 2006, COM (2006) 708, op. cit. 103  Cfr. not. www.europolitique.info/preprod/preprod/social/les-travailleurs-pauvres-de-plus-en-plusnombreux-art268859-23.html.

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ligiosas, de su apariencia física, de su apellido o debido a su estado de salud o de su hándicap.104

Por su parte, la Carta de los Derechos y las Libertades de la Persona de Quebec afirma que “toda persona tiene derecho al reconocimiento y al ejercicio, en igualdad plena, de los derechos y libertades de la persona, sin distinción, exclusión o preferencia fundada sobre la raza, el color, el sexo, el embarazo, la orientación sexual, el estado civil, la edad, salvo en la medida prevista por la ley, la religión, las condiciones políticas, la lengua, el origen étnico o nacional, la condición social, el hándicap o la utilización de un medio para paliar este hándicap”, y “que hay discriminación cuando tal distinción, exclusión o preferencia tiene por resultado el destruir o comprometer este derecho”. No se puede dejar de subrayar cuánto los motivos identificados “reúnen los grupos más vulnerables de la sociedad con el fin de otorgarles una mejor igualdad en los hechos. Que sea directa, indirecta y sistemática, que intervenga en diferentes etapas del empleo, de la entrevista hasta la terminación del empleo, la discriminación está prohibida”.105 C. Luchar contra el desarrollo del “precariado” Si no queremos bajar los brazos y aceptar la existencia de los trabajadores pobres, debemos luchar contra el “precariado”. Debemos particularmente insistir aquí en la cuestión del trabajo a tiempo parcial, sufrido o involuntario, que podemos asociar claramente al riesgo de pobreza; podríamos añadir las diversas formas contractuales de trabajo discontinuo o intermitente desde el momento en que no son escogidos. Habría que reflexionar sobre la distinción voluntario/involuntario. En efecto, el caso del trabajo a tiempo parcial de las mujeres en Japón lo muestra, una forma de voluntariado puede esconder la necesidad económica de ir por lo menos a buscar un ingreso adicional en la vejez, y por nuestra parte poco aceptable tradición, de una parte del asalariado femenino. En toda hipótesis, hay allí ante todo una cuestión de voluntad política, porque el derecho del trabajo dispone de un conjunto de principios 104  105 

Artículo 1132-1 del Código del Trabajo francés. Coiquaud, U., op. cit.

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firmes que se pueden —si se lo quiere— movilizar, comenzando por el principio de igualdad de derechos y de tratamiento entre trabajadores. ¿Se está luchando contra el precariado cuando se atribuyen indemnizaciones de precaridad? Podemos pensar en ello si el nivel de estas últimas es importante hasta el punto de volverse disuasivo. Pero diremos rápidamente entonces que esta protección se vuelve contra los intereses de aquellos que tienen características que los hacen vulnerables en el mercado laboral. No se mencionará menos en la materia una solución griega, teniendo al menos la ventaja de preocuparse del nivel de ingresos más precario: ¡el salario mínimo se incrementa en un 7,5% cuando el empleado trabaja menos de 4 horas del día!106 D. Renovar la acción sindical y colectiva En los sistemas jurídicos y de relaciones profesionales diferentes, al norte y al sur, del este al oeste, se observa el silencio de las organizaciones sindicales o las dificultades enfrentadas por estas últimas respecto al tema de los trabajadores pobres. Ya se ha resaltado la relación existente entre el crecimiento del número de los trabajadores pobres, el incremento del individualismo y el debilitamiento de los sindicatos; de hecho, en numerosos países los sindicatos parecen haber sido tomados, de un cierto modo, a contra pie a partir del momento en que continuaban participando de la idea de que la inserción profesional era una protección contra el riesgo de pobreza. Ciertamente, lo vivido por un trabajador pobre no es forzosamente observable en el lugar de trabajo; por otro lado, la categoría está lejos de ser homogénea y movilizable sindicalmente hablando; pero es necesario reconocer que la atención de los sindicatos no se dirige prioritariamente a los más precarios de los trabajadores. Cuando les queda una base sindical, ésta se encuentra en el sector público o semipúblico y con los trabajadores bajo contrato indefinido y a tiempo completo de la gran empresa. Los trabajadores pobres no entran en la estrategia tradicional de los sindicatos, ya sea en los Estados Unidos, en Japón, en Sudáfrica o en Europa. En cambio, no podemos negar una reciente pero efectiva sensibilización de los sindicatos en algunos países. ¿Una explicación tendría que ver con el 106 

Cfr. Papadimitriou, C., en “Droit social et travailleurs pauvres”, op. cit.

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hecho de que organizaciones no gubernamentales e institutos diversos de estudios sociales han estudiado el problema?, ¿o que nuevas formas alternativas de representación estarían en marcha? Los trabajadores pobres son aquí todavía un revelador de las preguntas hechas no sólo al derecho social sino a sus actores e instituciones. En 2008, en un folleto llamando a la ofensiva por los salarios equitativos, la Confederación Europea de Sindicatos indicaba: “un trabajador europeo de cada siete percibe un salario bajo. Se habla cada vez más trabajadores pobres”.107 En 2010, parecía vacilar menos afirmando que el 8% de los trabajadores europeos, cerca de 19 millones de personas, eran trabajadores pobres, y decidiendo apoyar el año europeo de lucha contra la pobreza y la exclusión social, campaña llevada por la Comisión Europea durante 2010.108 E. Modernizar los conceptos y los instrumentos de denominación Se ha observado cómo los trabajadores pobres se encontraban en ambos lados, cuanto no están en la frontera entre el estatuto de asalariados y de independientes, parasubordinados o cuasi subordinados, autónomos económicamente dependientes, incluso trabajadores invisibles, desconocidos, no declarados, ellos mismos revelan las exigencias de una modernización de los instrumentos de calificación jurídica de las situaciones concretas de trabajo y de empleo, a través de las definiciones-claves de contrato de trabajo, de trabajador o de asalariado, pero también hoy, cada vez más, de empleador. Si se puede subrayar las posibilidades de construcción de “presunciones legales” de la que dispone el legislador, podemos también esperar una modernización de los principales conceptos de un “trabajo jurisprudencial”. III. A manera de conclusión Como lo ha constatado la Organización Internacional del Trabajo, hoy en el mundo cerca de la mitad de los 2,8 mil millones de trabajadores se encuentran en la incapacidad de ganar bastante para sostenerse ellos mismos y a su 107  108 

Cfr. www.etuc.org/IMG/pdf/_Depliant_Salaires.FR. Cfr. La Newsletter de la CES, 2010, núm. 43 p. 3.

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familia por encima del umbral de pobreza de USD$2 al día.109 La extrema pobreza, equivalente a USD$1 al día que existe en numerosos países constituye en gran medida un problema asociado a las personas que trabajan.110 En cambio, en los países desarrollados la pobreza de los trabajadores a menudo ha sido asociada con el desempleo. La novedad, particularmente en Europa, es esta vuelta a escena de personas que tiene un empleo, pero sin que esto no signifique vivir en una situación individual o familiar de pobreza. Sin acusar únicamente al derecho social, los trabajadores pobres, allí donde reaparecen como allí donde jamás dejaron de existir, son un revelador de las tendencias actuales de este derecho y de los puntos que conciernen a su futuro. Indiscutiblemente, la pobreza de los trabajadores es un desafío. Plantea cuestiones de acceso y de efectividad del derecho, pero también, de manera más importante, del regreso a objetivos de justicia social. El derecho laboral, en particular, está llamado a regresar a sus orígenes de derecho de los pobres (hombres, mujeres, niños), de los que se agotaban en las fábricas del siglo XIX por sueldos de hambre, de los que hoy trabajan sin poder asegurarse condiciones dignas de vivienda, de salud, de vida personal y familiar. El derecho social —del trabajo y de la protección social— debe rehabilitar su función de protección de los trabajadores más vulnerables en el mercado de trabajo. La tarea no es tan imposible como quisiera a veces creerse. Los problemas son menos técnicos que políticos. Aunque medidas que se inscribirán en una lógica de discriminación positiva no serán inútiles, debemos ante todo abstenernos de crear uno o varios derechos particulares para atrapar, tratar o encerrar en la categoría de trabajadores pobres. Estos últimos no son una nueva especie; viven la situación límite propuesta de una manera más general a una gran mayoría de trabajadores hoy en día. Todo debe, en cambio, ser hecho para permitirles acceder a los mismos derechos fundamentales y generales que tienen los demás trabajadores. Pero más allá de la elección política del derecho, el tema claramente es de voluntad política, de no recrear o no dejar incrementar el número de trabajadores pobres. La crisis reciente del capitalismo financiero mostró a dónde podía llevar la desregulación de los mercados. La búsqueda necesaria de nuevas 109  110 

Cfr. klim.ilo.org/KILMnetBeta/pdf  :kilm20EN-2009.pdf. Id.

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regulaciones no es sólo únicamente nacional, sino regional e internacional. En este último nivel, el hecho de comprobar, en la última década, una baja del número de los trabajadores que vive con uno o dos dólares americanos al día en el mundo111 no nos debe conducir a equivocarnos sobre ciertos efectos positivos de la globalización de la economía. Ciertamente, la cuestión de los trabajadores pobres, particularmente de los inmigrantes, sugiere un reequilibrio entre países desarrollados, emergentes y en vías de desarrollo. No obstante, nos equivocaríamos enormemente si tenemos un enfoque en términos de vasos comunicantes del problema: los trabajadores pobres que reaparecen de un lado no son mecánicamente el resultado del agitamiento registrado en otra parte. La pregunta que se coloca sobre la mesa es la de un mejor desarrollo, un equilibrio compartido de riquezas, de más justicia social y de una vida digna para todos; la pregunta se presenta, ciertamente, en términos diferentes, pero la respuesta corresponde tanto a los países desarrollados como en vías de desarrollo. En todas partes, el debilitamiento o el reblandecimiento del derecho social, instrumento de protección y de regulación, no está desarticulado con el futuro de la democracia. Como lo recuerda la Declaración de Filadelfia: “la pobreza, donde quiera que exista, es un peligro para la prosperidad de todos”.112

111 

Id. Declaración de Filadelfia, adoptada el 10 de mayo de 1944 por la Conferencia Internacional del Trabajo durante su 26a. sesión. Para una referencia histórica: Lee, E., La Déclaration de Philadelphie : rétrospective et prospective, RIT, vol. 133, 1994, núm. 4, p. 513; sobre actualidad de la Declaración véase Supiot, A., L’esprit de Philadelphie. La justice sociale face au marché total, París, Ed. du Seuil, 2010, 178 p. 112 

LA REDUCCIÓN DE LOS COSTES DE DESPIDO EN LA REFORMA LABORAL ESPAÑOLA DE 2010* THE REDUCTION OF UNJUSTIFIED DISMISSAL COSTS IN SPAIN’S LABOR REFORM OF 2010 LA RÉDUCTION DES COÛTS DE LICENCIEMENT DANS LA RÉFORME DE LA LEGISLATION DU TRAVAIL EN ESPAGNE DE 2010 Juan Gorelli Hernández**

Resumen: Uno de los elementos clave en la reforma laboral española de 2010 (introducida por la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo) es, de nuevo, el abaratamiento del despido ilícito. Con este trabajo se somete a crítica dicho planteamiento y se analizan las principales novedades que la reforma aporta. De entrada, la nueva configuración de las causas de despido colectivo y de despido objetivo “plural”. En segundo lugar las alteraciones a la regulación del despido objetivo, tanto en sus causas como en la calificación del despido en relación con los requisitos formales. En tercer lugar, las modificaciones operadas en los contratos de fomento para la contratación indefinida, figura que supone una reducción del costo del despido. Por último, la actuación del Estado que va a suponer “subvencionar” a los empresarios parte del costo de despido, incluso en caso de despidos ilícitos; medida transitoria, pues en el futuro se prevé un sistema de mutualización del coste del despido. Palabras clave: Flexibilidad, reforma laboral, despido, indemnización por despido, despido improcedente. Abstract: One of the key elements in Spain’s labor reform of 2010 (introduced, by Act 35/2010 of September 17th, urgent measures to re*

Recibido el 14 de mayo de 2011 y aceptado para su publicación el 16 de junio de 2011. Catedrático de Derecho del trabajo y de la seguridad social en la Universidad de Huelva ([email protected]). Revista Latinoamericana de Derecho Social Núm. 14, enero-junio de 2012, pp. 79-111 **

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form the labor market) is, again, lowering and unjustified dismissal. This paper criticizes the previous approach and discusses the main changes that the reform brings. First of all, the new configuration of the causes of collective dismissal objective plural dismissal. Second, the alterations to the regulation of objective dismissal, both in its causes, and the qualification of dismissal in relation to formal requirements. Third, the modifications in the encouragement contracts for permanent contracting, a figure which represents a reduction of the cost of dismissal. Finally, the State’s action will mean that “subsidize” the entrepreneurs of the cost of dismissal, even in cases of illegal dismissals, temporary measure, because in the future provides a pooling system the cost of dismissal. Key Words: unjustified dismissal, improper dismissal, flexibility. Résumé: Un des éléments fondamentaux de la réforme à la législation espagnole du travail (introduite par la Loi 35/2010, du 17 septembre, sur mesures urgentes pour la réforme du marché de travail) a été la réduction du coût, du licenciement injustifié. Dans cet article, on critique cette considération et on analyse les principales nouvelles qu’apporte. En premier lieu, la nouvelle configuration des causes de licenciement collectif et de licenciement objectif «pluriel». En deuxième lieu, les altérations à la régulation du licenciement objectif, dans ses causes, et dans la qualification du licenciement en relation avec les conditions requises formelles. En troisième lieu, les modifications opérées dans les contrats de promotion pour le recrutement indéfini qui suppose une réduction du coût du licenciement. Finalement, le rôle de l’État qui va «subventionner» aux entrepreneurs en partageant le coût du licenciement, même dans le cas des licenciements injustifié ; mesure transitoire, car dans l’avenir il est prévu un système de mutualisation du coût du licenciement. Mots-clés: flexibilité, la réforme à la législation du travail, licenciement, indemnité de départ, le licenciement injustifié.

Sumario: I. Objetivo de la reforma. II. La reformulación de las causas de despido colectivo y objetivo “plural”. III. Reducción de costes “indirectos” en el despido objetivo. Despido objetivo por excesiva morbilidad. IV. El despido objetivo en los contratos de fomento de la contratación indefinida. V. Reducción del coste de los despidos colectivos y objetivos a través del fondo de garantía salarial (Fogasa) y la futura mutualización del coste del despido.

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I. Objetivo de la reforma

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on carácter general, podemos afirmar que uno de los aspectos que mayor interés ha despertado en la reforma laboral española de 2010, introducida fundamentalmente a través de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de Medidas Urgentes para la Reforma del Mercado de Trabajo (BOE del 18 de septiembre) es, justamente, las modificaciones introducidas en la regulación del despido, que afectan tanto al despido objetivo (artículos 52 y 53 del Estatuto de los Trabajadores, ET a partir de ahora) como al despido colectivo (artículo 51 ET). De entrada debemos subrayar que el legislador ha pretendido dejar íntimamente unido el tema de la necesidad de reducir la temporalidad en el mercado de trabajo con la reducción de los costes del despido. En este sentido, la Ley 35/2010 integra las modificaciones a ambas cuestiones en el mismo capítulo. El elemento que vincula a ambas cuestiones es, según la posición del legislador, que en ambos casos se persigue limitar la segmentación del mercado de trabajo, reduciendo la contratación temporal e incrementando la contratación de carácter indefinido. No creemos que la reducción del coste del despido sirva para evitar la contratación de carácter temporal. Ya con anterioridad he tenido ocasión de negar lo acertado de este planteamiento, y he defendido que la reducción del coste del despido no implica la reducción de las tasas de temporalidad,1 siendo dos cuestiones que no están necesariamente vinculadas la una a la otra. En líneas generales, el legislador ha aceptado las tesis de cierta doctrina económica neoliberal, y parte de la idea de que un despido barato es útil para una política de empleo que busca el incremento de las tasas de ocupación y el incremento de la contratación.2 De otro lado, se estima que una reducción 1 

Véase Gorelli Hernández, J., “La reducción de los costes de la extinción del contrato por despido disciplinario: ¿necesidad jurídica?”, Revista de Derecho Social, núm. 50, pendiente de publicación; o con carácter más general véase Gorelli Hernández, J., El coste económico del despido o el precio de la arbitrariedad. Un estudio sobre la eficacia del despido disciplinario ilícito, Sevilla, CARL, 2010, pp. 236 y ss. 2  Sobre esta cuestión véase Garate Castro, J., “La derogación, casi total, de una importante reforma del régimen jurídico del despido que nunca debió producirse. En particular, sobre los cambios, sustanciales, producidos en el régimen jurídico de los salarios de tramitación”, Relaciones Laborales, t. I de 2003, p. 284.

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del coste del despido es esencial para reducir el peso de la contratación temporal, pues “la inclinación que las empresas españolas han mostrado hacia el contrato temporal no se debe al mero capricho, ni a aviesas intenciones, sino que es el resultado lógico de una normativa que establece para los contratos indefinidos unas condiciones de terminación excesivamente rígidas y costosas”.3 Dicho de otra manera, a tenor de este planteamiento la culpa de que en España haya una contratación temporal que alcanza cifras escandalosas (la tasa de temporalidad supera el 30%, o del total de contratos que se realizan anualmente, más del 90% son contratos temporales) recaería sobre los elevados costes de extinción del despido, mientras que el coste de extinción de los contratos temporales es muy reducido. Pues bien, entiendo que estos planteamientos son erróneos. De entrada hay que afirmar que en España, como en otros muchos países, el coste del despido es muy barato, incluso un tipo de despido es tan barato que es imposible reducirlo más: en España el despido disciplinario cuesta cero euros; basta que el empresario tenga una justa causa para despedir. La anterior es una afirmación irrefutable, si bien en aquellos despidos procedentes o lícitos en los que la causa de despido recae sobre el empresario (los despidos colectivos, o los despidos objetivos plurales), o recae sobre el trabajador pero no sobre su voluntad (el despido objetivo netamente individual), justamente por no existir un incumplimiento del trabajador, se exige que el empresario abone una indemnización aun en caso de procedencia4 o licitud del despido (concretamente de 20 días de salario por año de servicio, con un tope de 12 mensualidades de salario). Ahora bien, hay que resaltar que cuando la doctrina económica se refiere a que el coste del despido en España es caro, no se refiere al despido lícito o procedente, sino al despido improcedente (es decir, ilícito, abusivo, injusto, ilegal, contrario al ordenamiento jurídico); en 3 

Eguidazu, F., Presidente del Comité de Política Económica del Círculo de Empresarios, en ABC del 13 de julio de 2005. 4  Las calificaciones judiciales de los despidos en España son, con carácter general, tres: procedencia, improcedencia o nulidad. La procedencia se produce cuando hay justa causa y se cumplen los requisitos formales del despido. El despido improcedente surge cuando no hay justa causa o no se cumplen los requisitos formales. Por último, el despido se declara nulo por discriminación, violación de derechos fundamentales, o aquellos despidos producidos durante periodos de especial protección de la trabajadora o del trabajador, al disfrutar de derechos de conciliación de la vida familiar y laboral.

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definitiva, se apuesta por la creación de empleo, aun cuando los medios no sean precisamente los más adecuados desde un perspectiva jurídica.5 Por otra parte, si bien los economistas llevan defendiendo la necesidad de reducir el coste del despido como mecanismo de creación de empleo estable, lo cierto es que jamás han sido capaces de aportar la más mínima prueba de la certeza de dicha afirmación. Sin embargo, hay pruebas en el mercado de trabajo español de que la reducción del coste del despido no tiene estos efectos milagrosos. De entrada, contamos con la experiencia de lo ocurrido con la anterior reforma del contrato de fomento de la contratación indefinida (Disposición Adicional 1ª de la Ley 12/2001). Con esta regulación se produce una notable reducción del coste del despido improcedente objetivo, pasando de 45 días de salario por año de servicio, con el tope de 42 mensualidades, a sólo 33 días de salario por año de servicio, con un tope máximo de 24 mensualidades. Esta reducción sustancial debería haber conducido a un incremento de la contratación indefinida, específicamente a través de esta modalidad.6 ¿Y qué ha ocurrido? Si bien la evolución de esta modalidad contractual ha sido positiva (no podemos saber si como consecuencia de la reducción del coste del despido o como consecuencia del crecimiento económico producido entre 2002-2007),7 de hecho la mayor parte de los contratos indefinidos se realiza a través de esta modalidad; sin embargo, no ha tenido realmente impacto sobre la contratación temporal: el porcentaje que representa esta modalidad contractual indefinida respecto del total de contratos celebrados, incluyendo los 5 

Tal como señala J. Garate Castro, “el fin justifica los medios, aunque éstos sean bien inconfesables”. “La reforma del régimen jurídico del despido; en particular de los salarios de tramitación”, Aranzadi Social, t. V de 2002, p. 823. 6  Debe tenerse en cuenta que la reducción de la indemnización no debía suponer un incremento del número de despedidos en el momento en que se adopta la decisión de introducir esta nueva modalidad contractual, pues en el momento en que se introduce en nuestro ordenamiento, 1997, estábamos en un periodo de expansión económica, por lo que los efectos negativos de la reducción no serían percibidos en ese momento. De otro lado, la reforma debería haber incrementado la contratación de trabajadores, al menos por esta vía, pues con la reducción del coste del despido lo que se está transmitiendo a los empresarios es justamente que en los momentos de crisis será más barato el despido de los trabajadores. En este sentido, Malo Ocaña, M. A. y Toharia Cortés, L., “El coste del despido y las reformas del Estatuto de los Trabajadores”, en varios autores, Transformaciones laborales en España. A XXV años de la promulgación del Estatuto de los Trabajadores, Madrid, MTAS, 2005, p. 296. 7  Malo Ocaña, M. A. y Toharia Cortés, L., “El coste del despido…”, op. cit., p. 297.

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temporales, es ínfimo, pues apenas ha llegado al 8% del total de los contratos celebrados, con lo que se evidencia que la reducción del coste del despido en este caso no ha tenido impacto real sobre la reducción de la contratación temporal.8 En idéntico sentido podemos hacer referencia a la reforma de 2002, con la supresión de los salarios de tramitación (una cuantía económica equivalente a los salarios dejados de percibir entre el momento del despido y la sentencia) en caso de despidos improcedentes, cuando el propio empresario reconoce que no hay justa causa antes de que el trabajador demande por despido (artículo 56.2 ET), lo cual supuso una drástica reducción de los costes de despido. La reducción del precio del despido no ha producido efectos en forma de reducción de la contratación temporal; muy al contrario, el continuo proceso de reducción de los costes de despido no ha impedido que la contratación temporal sea la piedra angular del mercado de trabajo español. Los datos son evidentes, pues si comparamos el porcentaje de contratos temporales respecto del total, ha venido rondando durante más de una década, incluso superándolo ampliamente, el 90%, y las sucesivas reformas que abaratan el despido (especialmente en 1994 y 2002) no han incidido sobre la cuestión. Podemos constatarlo si vemos las cifras desde la reforma de 1994 hasta nuestros días9: en quince años no se ha podido reducir la contratación temporal en más de un 7%. Desde mi punto de vista, para que la reducción del coste del despido hiciese mella en la contratación temporal, dicha reducción ha de ser tan contundente que en la práctica el coste de la indemnización por despido improcedente y el coste de extinción de un contrato temporal sean muy similares. Dicho de otro modo: mientras la cuantificación de la extinción de un contrato temporal sea más económica para un empresario que dar por extinguido un contrato sin causa, por puro ahorro económico, el empresario siempre preferirá la contratación de carácter temporal. Reparemos en el hecho de que con la regulación establecida hoy en la Ley 35/2010, el coste de extinción 8  A lo largo de los diez años anteriores el porcentaje que ha supuesto el contrato de fomento de la contratación indefinida, respecto del total, ha sido la siguiente: 1999, 2,98%; 2000 3,46%; 2001, 5,2%; 2002, 6,5%; 2003, 5,7%; 2004, 5,6%; 2005, 5,7%; 2006, 8,1%; 2007, 6,6%; 2008, 6,1%. 9  Véase sobre la cuestión Gorelli Hernández, J., El coste económico…, cit., pp. 241 y 242.

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de un contrato temporal eventual o de obra y servicio es de 12 días por año (en la actualidad está en 8 días de salario, pero se ha previsto el incremento hasta alcanzar los 12 días a partir de 2015), mientras que en el mejor de los casos la indemnización por despido objetivo improcedente es de 33 días en caso de contratos de fomento de la contratación indefinida, de los cuales 8 serán abonados por una entidad pública dependiente del Estado, el Fondo de Garantía Salarial (es decir, el legislador apuesta por la reducción del coste de la extinción, asumiendo parte del mismo, aun cuando el despido sea ilícito o contrario al ordenamiento); por lo tanto, el coste para el empresario es de 25 días: más del doble que la extinción de un contrato temporal. La diferencia sigue siendo tan importante que difícilmente se producirá una efectiva reducción de la contratación temporal. Una drástica reducción del coste del despido supondría una desprotección del trabajador que podría chocar con la interpretación constitucional del derecho al trabajo. El Tribunal Constitucional, al analizar el contenido del derecho al trabajo, ha afirmado que la causalidad del despido forma parte integrante del contenido del derecho al trabajo.10 Es, por tanto, imprescindible que el ordenamiento establezca mecanismos de tutela dirigidos a favorecer la estabilidad en el empleo, dotando de eficacia a la protección frente al despido injusto; en este sentido la STC 20/1994.11 En consecuencia, la indemnización debe ser mínimamente contundente como para facilitar una eficacia mínima a la tutela legalmente establecida. 10 

STC 22/1981 en su FJ 8: “En su aspecto individual, se concreta en el igual derecho de todos a un determinado puesto de trabajo si se cumplen los requisitos necesarios de capacitación y en el derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo, es decir, a no ser despedidos si no existe justa causa”. 11  Así, se afirma que “la inexistencia de una reacción adecuada contra el despido o cese debilitaría peligrosamente la consistencia del derecho al trabajo y vaciaría al derecho que lo regula de su función tuitiva, dentro del ámbito de lo social como característica esencial del Estado de derecho (art. 1 CE), cuya finalidad en este sector no es otra que compensar la desigualdad de las situaciones reales de empresario y trabajador a la hora de establecer las condiciones o el contenido de esa relación mutua o sinalagmática, máximo si ello acontece a título individual y no colectivo”. FJ 2. Según A. Baylos Grau, esta sentencia resulta especialmente interesante, pues supone ligar la constitucionalidad de la regulación sobre el despido a la existencia de la causalidad y a la exteriorización formal del acto empresarial. “El derecho al trabajo como un derecho constitucional”, en varios autores, La protección de derechos fundamentales en el orden social, Madrid, CGPJ, 2005, p. 36.

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II. La reformulación de las causas de despido colectivo y objetivo “plural” A tenor de la regulación española en materia de despido, es necesario una justa causa para despedir. Concretamente, los artículos 51 (despido colectivo) y 52 ET (despidos objetivos) establecen que podrá despedirse por causa económica, técnica, organizativa o productiva; es decir, causas imputables a la empresa. Estas causas se aplican tanto al despido colectivo como al objetivo “plural”,12 por lo que surge la pregunta de cómo distinguir al colectivo del objetivo. A tenor de nuestra regulación, la diferencia estriba en que el despido colectivo debe afectar a un número relevante de trabajadores; mientras que el objetivo se aplica a un número de trabajadores que no es suficientemente relevante (concretamente se establece una escala en función del número de trabajadores de la empresa, para distinguir un despido de otro; por ejemplo, en una empresa que tiene cien o más trabajadores, si el despido por causas económicas, técnicas, organizativa o productiva, afecta a 10 o más trabajadores, será colectivo, mientras que si afecta a 9 o menos se estará frente a despidos objetivos). Pues bien, una vez explicada esta cuestión debemos tener en cuenta que uno de los problemas estructurales que presenta actualmente la regulación del despido es que se ha dejado de acudir al despido colectivo para resolver los ajustes de plantillas; se trata de una vía de extinción minoritaria, al menos en comparación con otros despidos. La cuestión está íntimamente relacionada con lo previsto por el artículo 56.2 ET, a tenor del cual es factible despedir disciplinariamente, sin causa (despido que debería ser calificado como improcedente, por tanto), permitiéndose que el empresario, reconozca expresamente la falta de causa, depositando a continuación la indemnización por despido improcedente (45 días de salario por año de servicio en la empresa, con el 12  En los despidos objetivos, nuestro ordenamiento establece dos tipos de causas diferentes. Un primer grupo de causas es el que reúne a las causas puramente empresariales (despidos por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas; o despido objetivo “plural”). El segundo grupo de causas se configura por situaciones imputables al trabajador, pero no a su voluntad; es decir, son causas que recaen sobre el trabajador, pero no son incumplimientos contractuales: la ineptitud sobrevenida, la falta de adaptación a las innovaciones tecnológicas, o la excesiva morbilidad del trabajador. En este caso estamos ante un despido netamente individual.

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tope de 42 mensualidades de salario), reconocimiento de la improcedencia que supone la paralización a partir de ese momento del abono de los salarios de tramitación si el trabajador acepta la indemnización (y no presenta demanda por despido), o si demandando al empresario, pese al reconocimiento de la improcedencia, al final la sentencia declara la improcedencia. Más aún, si el reconocimiento de la improcedencia por el empresario se realiza dentro de las 48 horas desde el despido, cesa absolutamente la obligación de abonar los salarios de tramitación. Originalmente ésta era una norma dirigida a evitar la excesiva y artificiosa litigiosidad en materia de despido (dado que el trabajador cobraba los salarios de tramitación hasta la sentencia de despido improcedente, era evidente que al trabajador le convenía mantener vivo el litigio el mayor tiempo posible); pero es evidente que en la actualidad la norma lo que pretende es reducir los costes de despido por la vía de suprimir los salarios de tramitación. El significado real de la norma es demoledor: el empresario puede despedir sin causa, reconocerlo expresamente, y además ahorrarse salarios de tramitación. Pues bien, es justamente esta vía la que utilizan mayoritariamente los empresarios para despedir. Dicho de otra manera, esta vía de extinción del despido, aun cuando sea más cara que el despido colectivo procedente (son 45 días de salario como indemnización por despido improcedente, frente a 20 días de salario de indemnización en caso de despidos colectivos procedentes), se ha convertido en la vía más habitual para realizar ajustes de plantilla.13 El despido colectivo parece que queda para los grandes ajustes de plantilla, que no pueden solventarse con una simple sucesión de despidos individuales.14 Se evidencia que las dos vías de extinción que utilizan los empresarios en nuestro país son el agotamiento de los contratos de trabajo temporales y el despido “silencioso” del artículo 56.2 ET15 (digo silencioso, pues el contrato se extingue por despido sin control judicial, pues el trabajador, ante el reconocimiento de la improcedencia por el empresario, se ahorrará los costes judiciales —la factura del abogado— y aceptará la indemnización sin presentar la demanda de despido). 13 

Sobre esta cuestión véase Gorelli Hernández, J., El coste económico del despido…, cit., p. 240. Malo Ocaña, M. A., Las indemnizaciones por despido. Un problema de negociación, Madrid, ACARL, 1998, p. 37. 15  En este sentido Lahera Forteza, J., “Elogio y crítica jurídica a la propuesta de contrato de trabajo único”, Relaciones Laborales, núm. 1 de 2010, p. 121. 14 

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En realidad, los empresarios obtienen importantes ventajas al acudir a esta vía extintiva del artículo 56.2 ET: realmente el despido improcedente no es mucho más caro que el colectivo, pues los 20 días de indemnización en los despidos colectivos procedentes se configuran sólo como el coste legalmente fijado. En realidad, para despedir colectivamente es necesario tramitar un expediente administrativo que implica un proceso de negociación con los representantes de los trabajadores, de manera que la mayoría de los despidos colectivos se consigue en el proceso de negociación con los representantes de los trabajadores. Pues bien, ese acuerdo se logra gracias a que tales representantes aceptan la extinción cuando el empresario incrementa la indemnización legal, de manera que no es extraño encontrar indemnizaciones de 30, 35 o 40 días de salario; consecuentemente, la diferencia económica entre despido colectivo procedente y disciplinario improcedente no es tan alta. De otro lado está el ahorro en salarios de tramitación cuando el empresario reconoce la improcedencia del despido disciplinario. Además, la extinción a través del artículo 56.2 ET se consigue de manera rápida y fácil, pues no debe tramitarse el expediente de regulación de empleo; además, no se abonan los salarios durante la tramitación del expediente administrativo. También es importante destacar que a través del artículo 56.2 ET se evita el control administrativo que caracteriza al despido colectivo si no hay acuerdo con los representantes de los trabajadores (si no hay acuerdo en la fase de consultas, el empresario que quiera despedir a través del despido colectivo debe solicitar autorización a la autoridad laboral, quien determinará si existe o no causa para despedir); control que no se realiza sólo sobre bases jurídicas, sino también sobre otros planteamientos de carácter meramente político o social. A tenor de lo que acabamos de señalar, es evidente que la razón por la que los empresarios evitan el despido colectivo para realizar los ajustes de plantilla reside, entre otros motivos, en el hecho de que los procesos de negociación que se producen durante la tramitación del expediente de regulación de empleo en el despido colectivo lo encarecen, acercándose al coste del despido disciplinario. Ese encarecimiento es consecuencia del deseo empresarial de lograr el acuerdo sindical para evitar los controles administrativos o judiciales; pues tales controles generan una falta de certeza sobre el objetivo buscado por el empresario: la extinción. El despido libre e indemnizado del artículo 56.2 ET es más caro, pero ofrece una enorme certeza sobre el resultado ex-

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tintivo.16 Pues bien, lo que se busca con la reforma es, fundamentalmente, obtener certeza sobre las causas de despido, favoreciendo así la decisión judicial que debería actuar sobre bases mucho más sólidas; lo cual favorecerá tanto a los empresarios como a los trabajadores.17 Es necesaria una mayor certeza sobre las causas del despido colectivo,18 clarificándolas, pues uno de los grandes problemas que plantean las causas económicas, tecnológicas, organizativas o productivas es justamente que se configuran como conceptos jurídicos indeterminados, que pueden funcionar de manera adecuada desde una perspectiva económica, pero en modo alguno facilitan una seguridad mínima en el ámbito jurídico. Debe así plantearse una modificación de las causas de despido colectivo y objetivo plural, reconduciéndolas para que las necesidades de ajuste tengan una salida adecuada tanto a la lógica económica como a la jurídica, de manera que resulte más simple tanto para la empresa tomar la decisión extintiva, como para el control judicial juzgar la adecuación de la decisión a un sistema causal. Tal como señalaba tiempo atrás Desdentado Bonete, la alternativa no puede ser optar entre causalidad o no causalidad, sino entre causalidad racional o no racional.19 Pues bien, la intención del legislador al modificar lo previsto en los artículos 51.1 ET sobre las causas de despido colectivo y 52 ET sobre despido objetivo, ha sido justamente la de centrarse en clarificar u objetivar tales cau16 

La reacción empresarial no es ilógica, y en los ordenamientos europeos podemos encontrar ejemplos de cómo los empresarios prefieren un sistema de despido más caro pero que aporte certidumbre sobre el hecho de la extinción y el coste de la misma. Así ha ocurrido, por ejemplo, en Holanda, donde existen dos sistemas de control de la extinción: o la autorización administrativa para despedir, que es un sistema más lento y no hay certeza sobre la extinción; pero existe un mecanismo alternativo, cada vez más demandado por los empresarios, de carácter judicial, en el que las indemnizaciones son más altas, pero predecibles, y la respuesta judicial es mucho más rápida. 17  En este sentido, la propia exposición de motivos del RD-Ley 10/2010: “Se ha estimado necesaria, en consecuencia, una nueva redacción de estas causas de extinción que proporcione una mayor certeza tanto a trabajadores y a empresarios como a los órganos jurisdiccionales en su tarea de control judicial”. 18  Sobre la cuestión véase Rodríguez-Piñero, M., “Sobre el contrato de trabajo «único»”, Relaciones Laborales, núm. 10 de 2009, pp. 10-12. 19  “Suspensión y extinción del contrato de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción; y por fuerza mayor (En torno a los artículos 47 y 51)”, Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 100, p. 1006. En similar dirección, Goerlich Peset, J. M., “Contrato único o reforma del despido por causas empresariales”, Relaciones Laborales, núm. 1 de 2010, pp. 92 y 93.

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sas. Con ello lo que se conseguiría es un despido colectivo y objetivo plural más fácil para el empresario, pero no se habrá arreglado el enorme problema que en la estructura del despido supone el artículo 56.2 ET y sus lamentables efectos: un despido sin causa y sin control judicial. La reforma del despido objetivo y colectivo viene a sumarse a las modificaciones que han alterado el papel y el juego del despido disciplinario, lo que supone una realidad jurídica tremendamente desequilibrada a favor de la posición empresarial; de ahí que cualquier reforma de los despidos objetivos y colectivos debe traer también una alteración sustancial de las reglas del despido disciplinario para devolverle su sentido jurídico original y caminar de nuevo en dirección al despido disciplinario como auténtica resolución contractual. Para ello es imprescindible volver a impulsar aspectos tales como la causalidad, la efectividad del control judicial y, en definitiva, evitar su configuración como un desistimiento. Veamos ahora cómo ha quedado esta regulación sobre las causas del despido colectivo y objetivo. Desde mi punto de vista, el principal problema que planteaba la regulación anterior sobre las causas de despido colectivo tiene que ver justamente con el hecho de que con una norma excesivamente breve se pretendía incluir todo un conjunto excesivamente importante de situaciones;20 más aún, todo ello bajo una descripción que obedecía a parámetros no precisamente jurídicos, sino con base en conceptos económicos muy alejados de la realidad jurídica. Ello suponía introducir una grave situación de inseguridad jurídica, dificultando la interpretación de en qué situaciones existía justa causa de extinción y haciendo muy complejo el control judicial de la extinción. La consecuencia se sufre directamente por el propio empresario, quien al comenzar un expediente de regulación de empleo no tiene la mínima seguridad de cuál puede ser el resultado del mismo; salvo que convenza a los representantes de los trabajadores para que lo acepten. Además, al ser el despido colectivo un mecanismo que genera importantes consecuencias sociales (despoblación industrial, con grave pérdida de empleo), económicas (importantes costes económicos para la seguridad social, 20  En este sentido Ojeda Avilés, A., para quien la estamos ante una enumeración no exhaustiva, si bien tampoco se trata de un numerus apertus. “Configuración del despido colectivo”, en varios autores, Gorelli Hernández, J. (coord.), El despido. Análisis y aplicación práctica, Madrid 2004, Tecnos, p. 492.

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que debía afrontar prestaciones cuantiosas de desempleo, así como la pérdida de ingresos por falta de cotización), e incluso políticas (deslocalizaciones industriales para trasladar empresas con alto nivel de empleo a terceros países); no se quiso dejar de lado el sistema de autorización administrativa, lo que añadía otro importante elemento de incertidumbre para el empresario a la hora de enfrentarse a un expediente de regulación de empleo. En cuanto a la nueva regulación de las causas de despido, es notablemente más extensa en cuanto a las descripciones de qué debemos entender por las mismas. En cuanto a las causas económicas, la nueva regulación establece que concurren “cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa”; hasta aquí no hay cambios respecto de la regulación anterior, pero la Ley 35/2010 ha aclarado lo que puede entenderse por dicha situación: “la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos, que puedan afectar a su viabilidad o a su capacidad para mantener el volumen de empleo”. Por lo tanto, tres son las circunstancias que pueden considerarse causas económicas: a) Pérdidas actuales. b) La previsión de futuras pérdidas. c) La disminución de ingresos que afecten a la viabilidad de la empresa o la capacidad de mantener el empleo. A tenor de esta regulación se admite tanto el despido por pérdidas (presentes o futuras) como por simple disminución de ingresos, al menos cuando éste puede poner en peligro a la empresa o el nivel de empleo. Ello confirma la amplitud de esta causa de extinción y la más que evidente flexibilidad con la que se ha dotado por el legislador; sirva de ejemplo que con la nueva regulación, al permitirse el despido por la previsión de futuras pérdidas, supone admitir de manera expresa el despido económico preventivo, supuesto que había generado importantes dudas doctrinales bajo la regulación anterior.21 21  Desde mi punto de vista, la actual dicción permite admitir aquellos despidos preventivos en los que queda absolutamente claro que la situación económica de la empresa, por la pérdida de cuota de mercado o la pérdida de clientela, va a generar de manera razonable la necesidad de reducir la plantilla; no en vano el propio artículo 51.1 ET, en relación con las causas técnicas, organizativas o productivas, señala que se entiende la concurrencia de tales

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Ahora bien, los interrogantes son importantes: ¿qué nivel de pérdidas actuales justifica el despido colectivo?, ¿qué nivel de certeza es exigible en la previsión de pérdidas futuras?, ¿cómo puede objetivarse que una disminución de ingresos pone en peligro la viabilidad de la empresa? Como vemos, se ha intentado “juridificar” la situación económica negativa, pero los cabos sueltos son muy grandes, los conceptos económicos (que no jurídicos) indeterminados siguen caracterizando este precepto. Ciertamente se intenta resolver la cuestión señalando que la empresa debe “acreditar los resultados y justificar que de los mismos se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado”. En realidad el origen de esta dicción reside en la anterior redacción del artículo 52, inciso c, ET en materia de despido objetivo “plural”; además, es una cuestión que puso de manifiesto la jurisprudencia laboral desde el primer momento, subrayando que es al empresario a quien corresponde probar la realidad de las causas o factores desencadenantes de los problemas de rentabilidad o eficiencia de la empresa;22 en consecuencia, la nueva dicción lo que plantea es traer a la literalidad de la ley el llamado “juicio de razonabilidad” de origen jurisprudencial.23 Sin embargo, el intento no es precisamente una solución que, de una vez por todas, permita objetivar la situación económica negativa: es evidente que el control judicial o administrativo requerirá que se acredite la causa; lo cual puede llegar a generar múltiples problemas debido a la volubilidad de la interpretación que caracteriza la “ciencia” económica (nada más complejo que una contabilidad y su interpretación). Mucho más complejo puede ser justificar la razonabilidad de la decisión, que debe conectarse con otro elemento de carácter puramente económico y de difícil control como es la posición competitiva de la empresa. En definitiva, de nuevo nos encontramos con una situación muy parecida a la regulación previa, donde la respuesta de si existe o no justa causa depende en gran medida de conocimientos económicos, contables y poco jurídicos. En conclusión, la inseguridad jurídica está servida hoy igual que ayer. causas cuando la medida adoptada (la extinción) contribuye “a prevenir una evolución negativa de la empresa”. 22  STS del 14 de junio de 1996, RJ 1996/5162. 23  Véase STS del 30 de septiembre de 2002, RJ 2002/10679.

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No basta, por tanto, con la alegación de dificultades económicas y prueba de la misma, sino que debe existir una conexión entre la extinción y las causas alegadas.24 Esto supone desarrollar una actividad probatoria que debe referirse a distintos aspectos. En primer lugar, el empresario debe demostrar la existencia de factores que desencadenan la decisión empresarial, circunstancias que generan una situación de pérdidas económicas de la empresa o de disminución de su eficiencia productiva y consiguientemente de competitividad en el mercado.25 En un segundo momento debe demostrarse que la decisión extintiva va a tener incidencia sobre la recuperación o mantenimiento por parte de la empresa de su posición competitiva en el mercado, su buen funcionamiento, o la superación de la situación económica negativa. En definitiva, debe probarse la adecuación de la medida a los objetivos perseguidos.26 Esta cuestión es de difícil prueba, pues se refiere a situaciones a las que va a conducir la evolución de la empresa en el futuro; por lo que no puede haber una prueba plena en este sentido.27 Es necesario que el empresario plantee la extinción como mecanismo adecuado para poder superar la situación adversa por la que atraviesa la empresa, estableciéndose una relación evidente entre la extinción y la superación de las dificultades que en última instancia justifican la extinción.28 El empresario debe ser capaz de acreditar, en términos de razonabilidad, que es una decisión adecuada para conseguir superar las dificultades de la empresa.29 Se trata, por tanto, de probar que la medida pro24 

Ya lo advertía tempranamente la STS del 14 de junio de 1996, RJ 1996/5162. De esta opinión Ortiz de Solórzano, C., “Externalización de actividades y estabilidad en el empleo: subcontratación, contratos temporales y despidos por causas económicas”, en varios autores, Rivero Lamas, J. (dir.), Descentralización productiva y responsabilidades empresariales. El «outsourcing», Pamplona, Thomson-Aranzadi, 2003, p. 243. 26  Prados de Reyes, F., “Los despidos objetivos por las causas del art. 52.c) del Estatuto de los Trabajadores”, en varios autores, Presente y futuro de la regulación del despido, Pamplona, Aranzadi, 1997, p. 89. 27  Así, Sola Monell, X., “El despido por causas económicas, técnicas, organizativas y productivas en los procesos de descentralización productiva”, en varios autores, Descentralización productiva y relaciones laborales: problemática jurídica actual, Valladolid, Lex Nova, 2001, pp. 184 y 185. 28  En este sentido afirma la STS del 24 de abril de 1996, RJ 1996/5297, que “la contribución ha de ser directa y adecuada al objetivo que se persigue, no debiendo tomarse en consideración la contribución meramente ocasional, tangencial o remota”. 29  Rivero Lamas, J. y De Val Tena, A., “Los despidos por causas económicas: aspectos procedimentales y procesales”, en varios autores, Presente y futuro de la regulación del despido, Pamplona, Aranzadi, 1997, pp. 235 y ss.; Ortiz de Solórzano, C., op. cit., p. 248. 25 

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puesta, la extinción, es proporcional, desde una óptica de razonabilidad, al fin perseguido de mantener la empresa en una posición competitiva, el nivel de empleo, o la superación de una situación económica negativa.30 En la práctica, esta actividad probatoria implica que el empresario debe establecer una relación de causalidad, una conexión funcional entre la causa, las circunstancias que generan la situación adversa de la empresa y la superación de dicha situación a través de la decisión extintiva.31 En cuanto a las causas técnicas, organizativas y productivas, la regulación es más clara que la establecida bajo la normativa anterior, habiéndose, aparentemente, mejorado en la descripción de este tipo de causas.32 La descripción que de ellas se ofrece es meramente ejemplificativa:33 —— Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, “entre otros”, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción, de manera que tales cambios impliquen una excedencia de personal. —— Existen causas organizativas cuando haya cambios, “entre otros”, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal, de modo que ante tales cambios la empresa requiera de menos mano de obra. 30 

Prados de Reyes, F., op. cit., p. 89. Tal como señala Fernández López, los tribunales, a la hora de decidir la procedencia o no de la extinción, desarrollan “un juicio de razonabilidad de la medida adoptada, en un marco de deficiencias organizativas alegadas y probadas”. “Descentralización productiva, contratos y despido por causa organizativa”, en varios autores, Descentralización productiva y protección del trabajo en contratas, Valencia, Tirant lo Blanch, 2000, p. 419. 32  Recordemos cómo bajo la regulación anterior se señalaba simplemente que se entendía cómo concurrían tales causas técnicas, organizativas o de producción, cuando la adopción del despido colectivo contribuía “a garantizar la viabilidad futura de la empresa y del empleo en la misma a través de una más adecuada organización de los recursos”. 33  La regulación actual señala que “se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal y causas productivas cuando se produzcan, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado. A estos efectos, la empresa deberá acreditar la concurrencia de alguna de las causas señaladas y justificar que de las mismas se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para contribuir a prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda”. 31 

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—— Por último, hay causas productivas cuando se generen cambios, “entre otros”, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretenda colocar en el mercado, de modo que para equilibrar la producción con la plantilla, deba reducir ésta. La redacción actual del artículo 51 ET en relación con las causas técnicas, organizativas o productivas, coincide con la interpretación existente bajo la regulación anterior de estas mismas causas. Por lo tanto, no se añade realmente nada nuevo, ni ninguna interpretación que no existiese ya bajo la regulación anterior. Si acaso la mejora procede de haber incluido expresamente tales situaciones. No obstante, la inseguridad sigue siendo importante, al ser meramente una redacción ejemplificativa, pues no se entiende el motivo por el que el legislador, en la redacción del precepto, y al referirse a cada una de estas tres causas, utilice literalmente esa terminología de “entre otros”. De otro lado, también en este caso se afirma, en sintonía con la causa económica, la necesidad de que la empresa tenga que acreditar la concurrencia de la causa alegada, justificando que de la medida adoptada, el despido, “se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para contribuir a prevenir una evolución negativa de la empresa o mejorar la situación de la misma”. No se exige una relación directa de causa a efecto entre la causa y la extinción, sino la razonabilidad de la medida. Por otra parte, al configurarse la razonabilidad de la medida sobre la base de lograr una más adecuada organización de los recursos que favorezca su posición competitiva o mejore su respuesta ante las exigencias de la demanda, se está aceptando expresamente la posibilidad de extinciones colectivas de carácter preventivo. En conclusión, si el objetivo de la reforma en materia era facilitar una interpretación mucho más clara y objetiva de las causas, lo cierto es que no parece que el objetivo se haya conseguido, sino que aparentemente la nueva regulación va a perpetuar la situación de inseguridad anterior. Donde sí se produce un efecto positivo que debemos valorar positivamente es en la homogeneización entre las causas de despido colectivo y objetivo. Con la redacción anterior, aun cuando las causas de despido colectivo y objetivo “plural” pertenecían claramente a la misma familia extintiva, se establecían, sin embargo, importantes diferencias en la delimitación de tales causas. Ante ello se planteaban importantes interrogantes. Con la nueva redacción del artículo 52,

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inciso c, ET la cuestión se simplifica, pues el precepto se remite directamente al artículo 51.1 ET en cuanto a las causas del despido objetivo plural, de manera que la única diferencia real entre despido colectivo y despido objetivo reside en el número de trabajadores afectados por la medida. III. Reducción de costes “indirectos” en el despido objetivo. Despido objetivo por excesiva morbilidad En cuanto al despido objetivo, además se plantea un efecto de reducción del coste del despido. En primer lugar, a través de la reducción de los plazos de preaviso, que pasan de treinta días a sólo quince.34 Se trata de rebajar el coste que sufre el empresario al acudir a este tipo de despido. Con la nueva regulación, el despido objetivo cuesta 15 días de salario menos que antes de la reforma. En segundo lugar, se plantea la supresión de la calificación de nulidad por incumplimientos formales en el despido objetivo. Repasemos por un momento y de manera breve la regulación española sobre calificación y efectos del despido: los artículos 53.1 y 55.1 ET exigen ciertos requisitos formales para proceder al despido objetivo y al disciplinario; fundamentalmente establecen la obligatoriedad de la comunicación escrita, lo que llamamos carta de despido, así como otros requisitos. Pues bien, ante la falta de cumplimiento de los requisitos formales nuestro ordenamiento ha establecido que el despido debe ser calificado como nulo, siendo el efecto del mismo la readmisión del trabajador, si bien nuestro ordenamiento ha establecido un plazo de siete días para que el empresario volviese a despedir al trabajador readmitido, por las mismas causas de despido, corrigiendo los defectos formales. En la gran reforma laboral de 1994 desapareció la nulidad por defectos formales en el despido disciplinario, siendo sustituida por la calificación de improcedencia (con los efectos propios de esta calificación: conceder al empresario la opción entre 34  Entre los requisitos para despedir objetivamente se encuentra, según el artículo 53.1, letra c, la concesión de un plazo de preaviso, que antes era de 30 días y ahora se ha reducido, con la reforma de 2010, a sólo 15 días. Lógicamente, durante ese periodo el contrato está vivo y el empresario debe pagar a su trabajador los salarios devengados. En caso de no respetarse el plazo de preaviso, de acuerdo con el artículo 122.3 de la Ley de Procedimiento Laboral, el empresario tiene la obligación de abonar al trabajador los salarios correspondientes al periodo de preaviso no realizado.

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readmisión o extinción indemnizada del contrato). Por el contrario, se mantenía la calificación de nulidad por defectos formales en el despido objetivo. Con la reforma de 2010 se suprime la nulidad por defectos formales en el despido objetivo; se establece así una homogeneización en la calificación y efectos de los despidos disciplinario y objetivo. Con esta modificación se produce una nueva reducción del ámbito de la estabilidad real y se generaliza la improcedencia del despido y la solución indemnizatoria propia de la estabilidad obligatoria. En realidad, desde una perspectiva estrictamente jurídica es difícil explicar la improcedencia ante la falta de forma. La justificación de los requisitos formales reside en el hecho de que el trabajador pueda conocer de manera fehaciente los hechos que se le imputan para dar por extinguido su contrato de trabajo; lo que está en juego es el derecho a la tutela judicial, es decir, la capacidad de que el trabajador pueda, de manera mínimamente eficiente, cuestionar la decisión empresarial y que se pueda controlar judicialmente la existencia o no de justa causa. De esta manera será posible evitar el control judicial de la decisión extintiva empresarial, por la simple vía del incumplimiento de los requisitos formales, incrementando el riesgo de indefensión,35 pues la falta de forma puede encubrir la inexistencia de causa, facilitando también que queden ocultas intenciones fraudulentas o bien violaciones de derechos fundamentales.36 La calificación de improcedencia en estos casos sólo se explica por el deseo del legislador de flexibilizar la regulación sobre el despido, reduciendo el control de la existencia de causa y el coste del despido: lo que se hace es facilitar la extinción del contrato sin readmitir al trabajador para volver a despedirlo, ahorrándose los salarios que deberían abonarse al trabajador desde la readmisión hasta el nuevo despido y la ulterior sentencia en su caso. Dicho 35 

Véase en este sentido las críticas que suscitó la liquidación de la nulidad del despido disciplinario por falta de forma, en Goerlich Peset, J. M., La extinción del contrato de trabajo, Valencia, Tirant lo Blanch, 1994, p. 52; de igual modo, Sala Franco, T., La reforma del mercado de trabajo, Valencia, CISS, 1994, p. 205; también Camas Roda, F., “Algunas reflexiones sobre el despido disciplinario nulo en fraude de ley”, en varios autores, Presente y futuro de la regulación del despido, Pamplona, Aranzadi, 1997, p. 449. 36  Así, Casas Baamonde, M. E., “La nulidad del despido y sus efectos”, en varios autores, Reforma de la legislación laboral. Estudios dedicados al profesor Manuel Alonso García, Madrid, AEDTSS-Marcial Pons, 1995, p. 450.

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de otra manera, con esta regulación se permite una mayor flexibilidad y una reducción del coste del despido, pero a costa de sacrificar el derecho del trabajador a la defensa procesal. Por último, pero no menos importante, vamos a encontrarnos con la alteración del despido objetivo por excesiva morbilidad del trabajador. Se trata de una causa regulada en el artículo 52, inciso d, ET, a tenor del cual se consideran causa de despido las faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas, cuando superen un determinado porcentaje respecto de las jornadas hábiles (20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o 25% en cuatro meses discontinuos). En todo caso, para poder despedir debe cumplirse con otro requisito: el índice de absentismo total de la plantilla del centro de trabajo debe superar el 5% en los mismos periodos. No obstante, no se computan como faltas de asistencia a estos efectos las debidas a huelga legal, ejercicio de actividades de representación de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo, enfermedades causadas por el embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedades o accidente no laboral (cuando la baja tenga una duración de más de 20 días consecutivos) ni las motivadas por violencia de género. A tenor de la configuración de la causa (excesivas faltas de asistencia, aun justificadas) y las excepciones que no pueden computarse, se llega a la conclusión de que las faltas de asistencia, aun justificadas, que se computan para el despido objetivo son las debidas a enfermedad común o accidente no laboral, siempre y cuando la baja tenga una duración de veinte o menos días (sería un mecanismo de despido del “enfermo profesional”). La reforma de 2010 puntualizaba, en primer lugar, que tampoco podrán computarse, a efectos del despido objetivo, las ausencias debidas a riesgo durante la lactancia, que bajo la regulación anterior no estaba expresamente incluida. En realidad es una reforma más formal que otra cosa, pues debían ser muy pocos los que, antes de la reforma, estimasen que una suspensión por riesgo durante la lactancia no podía computarse, bajo ningún concepto, a los efectos del despido objetivo por excesiva morbilidad. Además, la Ley 35/2010 añade una segunda modificación de mayor relevancia: se podrá despedir por faltas de asistencia, incluso justificadas, cuando éstas alcancen el 20% en dos meses consecutivos, o el 25% en cuatro meses discontinuos (hasta aquí no hay novedad), siempre que el índice de absentismo total de la

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plantilla supere el porcentaje del 2,5%. Es aquí donde se produce la novedad, pues se reduce el porcentaje, que antes era del 5%, a la mitad Esta reducción supone una importante facilitación de esta causa de despido, ampliando enormemente las facultades extintivas empresariales. IV. El despido objetivo en los contratos de fomento de la contratación indefinida

En líneas generales, lo que ha pretendido el legislador en este caso es una reducción del coste del despido objetivo improcedente que afecta a los contratos de fomento de la contratación indefinida. La Disposición Adicional 1ª de la Ley 12/2001 establecía un mecanismo de fomento del empleo indefinido: creaba una modalidad de contrato de trabajo, el contrato de fomento de la contratación indefinida, caracterizado por que se ofrecía como incentivo para la contratación, una reducción de los costes de despido en caso de despidos objetivos improcedentes. Si bien la indemnización de despido improcedente es de 45 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores al año, con un tope máximo de 42 mensualidades de salario, en estos contratos se ve reducida a sólo 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores al año, con un tope máximo de 24 mensualidades de salario. A través de este mecanismo se pone en práctica la idea de que una reducción del coste del despido animaría a la contratación laboral, más concretamente de la contratación indefinida. Ciertamente, podemos señalar que se ha producido un incremento de la contratación indefinida. Debemos reconocer que el contrato de fomento de la contratación indefinida se ha convertido en un mecanismo esencial dentro de los contratos de carácter indefinido, habiendo superado, incluso ampliamente, la mitad de los contratos de carácter indefinido37 (si bien en el último año ha caído enormemente la utilización de esta modalidad contractual),38 pero no ha tenido impacto real sobre la reducción de la contratación temporal, tal como hemos señalado supra. 37 

Véase Gorelli Hernández, J., El coste económico…, cit., p. 239. Según García Ninet, J. I., se quedó sólo en 17% del total de los contratos indefinidos durante el último año. “Tiempos de crisis y diálogo social: ideas y propuestas de soluciones”, Tribuna Social, núm. 231, 2010, p. 7. 38 

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Difícilmente una mayor difusión del contrato de fomento de la contratación indefinida podrá evitar la segmentación en el mercado de trabajo, pues la diferencia de costes entre despido objetivo (en este tipo de contrato) y la extinción de contratos temporales sigue siendo importante. No creemos, por tanto, que la reforma de esta modalidad altere mínimamente el predominio de la contratación temporal. El efecto, desde mi punto de vista, va a producirse sobre la contratación indefinida: dada la reducción de costes de esta modalidad de contrato indefinido, los empresarios van a sentirse más atraídos por esta modalidad especial de contrato indefinido y rechazarán el contrato indefinido ordinario. Ello nos va a conducir a un mercado con doble segmentación: de un lado la tasa de contratación temporal seguirá siendo alta, y en el porcentaje de contratación indefinida pequeño; además el contrato de fomento de la contratación indefinida va a ir sustituyendo a la contratación ordinaria; y paralelamente aumentarán los despidos objetivos sobre los disciplinarios en estos contratos: dada el alto número de despidos sin causa, si el empresario puede optar entre improcedencia disciplinaria (45 días) e improcedencia objetiva (33 días), ¿adivinan ustedes la opción por la que va a inclinarse el empresario? La respuesta es evidente, se arrinconará el contrato ordinario de trabajo y será sustituido por el contrato indefinido con coste reducido, pero sin incidir sustancialmente en la contratación de carácter temporal. Por lo tanto, no estamos ante una medida que venga a reducir la segmentación del mercado de trabajo, al contrario, va a aumentar la segmentación: junto a la división entre contratación temporal e indefinida, tenemos que distinguir entre contratos indefinidos ordinarios y contratos indefinidos con extinción “barata”. En cuanto a la reforma en sí, consiste ante todo en facilitar el acceso a esta modalidad contractual, evidenciándose una intención de lograr en el futuro la máxima difusión de la misma. Ello se consigue a través de los siguientes medios: en primer lugar, hay un importante proceso de ampliación del ámbito subjetivo de este contrato, es decir, de los trabajadores a los que puede realizarse esta modalidad contractual. Debemos señalar que en las últimas décadas, en España se han venido utilizando mecanismos de fomento del empleo de carácter específico: tradicionalmente una manera de distinguir los distintos instrumentos de fomento del empleo es entre mecanismos de fomento general (los que incentivan la contratación de cualquier trabajador), y

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los mecanismos de fomento específico (los que incentivan la contratación de ciertos tipos de trabajadores). Se ha preferido la utilización de los instrumentos de fomento específico o selectivo, pues se ha constatado que la mayor parte de los sujetos que tiene mayor dificultad para acceder al mercado de trabajo pertenece justamente a colectivos concretos y determinados (trabajadores jóvenes, mujeres, discapacitados, inmigrantes, mayores de 50 años, desempleados de larga duración). Lo que se pretende no es sólo fomentar el empleo, sino fomentar el empleo de aquellos que tienen más dificultades para acceder al mercado de trabajo. Con la nueva regulación se mantienen los cinco grupos de desempleados con dificultades de acceso al mercado de trabajo que pueden ser objeto de esta contratación (mujeres,39 jóvenes, mayores, parados de larga duración, discapacitados); no obstante, hay una importante diferencia: el fomento de la contratación del parado de larga duración se ha sustituido por la contratación de casi cualquier desempleado, pues puede acceder a esta modalidad contractual cualquier desempleado que haya estado inscrito como desempleado sólo durante un mes ininterrumpido. La modificación, aun cuando formalmente es pequeña, tiene una trascendencia enorme, pues hemos pasado de estar ante un contrato que beneficiaba a grupos concretos de desempleados, a un contrato prácticamente abierto a cualquier desempleado. Además, la ampliación de supuestos deriva también del hecho de que se han añadido nuevos supuestos de desempleados a los que puede contratarse con esta modalidad contractual, concretamente a aquellos respecto a los que se transformen los anteriores contratos temporales (incluidos formativos) en contratos para el fomento de la contratación indefinida, si bien dentro de determinados márgenes temporales.40 39  Debe tenerse en cuenta que en este concreto colectivo se incrementan las situaciones en las que puede dar lugar la contratación por esta modalidad (mujeres en los dos años posteriores al parto, adopción o acogimiento, desempleadas que se reincorporan al mercado tras un periodo de inactividad de 5 años, mujeres desempleadas víctimas de violencia de género y trata de seres humanos). 40  Véanse las letras b y c de esta Disposición. Debe tenerse en cuenta, además, que con la nueva redacción introducida por la Ley 35/2010, se prevé que las transformaciones son válidas en estos supuestos, una vez transcurrido el plazo de 20 días hábiles de prescripción de la acción de despido, a contar desde la fecha de la transformación. En cuanto a las fechas máximas para la transformación, debemos señalar que realmente no vemos que exista una razón lógica para

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Con ello lo que se está haciendo es ampliar enormemente el campo de sujetos, pues basta con estar desempleado y haber trabajado sólo temporalmente, o haber perdido un contrato indefinido, para poder optar a este tipo de contrato. Se observa así cómo el legislador ha decidido modificar una línea habitual en los últimos decenios en materia de fomento de empleo (centrarse en colectivos concretos), ampliando esta vía de fomento de la contratación. Con ello, lo que realmente se consigue es que este mecanismo deje de ser un verdadero sistema de fomento de empleo y se convierta en un simple sistema de abaratamiento del despido. De otro lado, hay que resaltar el efecto negativo que ello va a tener desde el punto de vista del fomento de la contratación de estos colectivos que sufren para acceder al mercado de trabajo: al generalizarse este mecanismo el efecto va a ser que los empresarios se centren al utilizarlo en colectivos más “normales” desde el punto de vista del mercado de trabajo (varones entre 25 y 50 años), de manera que al final se incremente la brecha entre ellos y los colectivos con más dificultad para acceder al mercado de trabajo. Además, se modifica el apartado 5 del precepto, donde se regulan los supuestos en los que se prohíbe concertar contratos de fomento de la contratación indefinida: la pretensión es la de reducir el conjunto de supuestos en los que se prohíbe acudir a este tipo de contrato. Concretamente, con la nueva regulación quedan excluidos los supuestos en que la empresa haya despedido a trabajadores con contratos indefinidos ordinarios (antes era cualquier tipo de contrato), en un periodo anterior a la celebración del contrato de seis meses, a través de despidos improcedentes objetivos (antes no se establecía esta puntualización reductiva) declarados o reconocidos, o a través de despidos colectivos.41 Es decir, se trata, en principio, de la misma prohibición que ya existía con la redacción anterior; ahora bien, la contratación se prohíbe sólo para la cobertura del mismo puesto de trabajo (antes se refería a cualquier puesto de trabajo de la misma categoría o grupo profesional), afectados por la extinción, y siempre que sea para el mismo centro o centros de trabajo. Es evidente cómo se ha reducido la prohibición o, dicho de otra manera, se permite una mayor posibilidad de contratación a través de esta modalidad. limitar la transformación al 31 de diciembre de 2011, pues lo que se establece no es más que una norma aparentemente coyuntural, que veremos si no es reactualizada en el futuro. 41  Excepto que el despido colectivo se haya acordado con los representantes de los trabajadores, ex artículo 51.4 ET.

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Por último, se dificulta la defensa procesal del trabajador, pues expresamente el nuevo apartado 4 in fine señala que cuando sea despedido objetivamente, si el trabajador alega que hay causas disciplinarias, corresponderá la carga de la prueba sobre la cuestión al propio trabajador. V. Reducción del coste de los despidos colectivos y objetivos a través del fondo de garantía salarial

(Fogasa) y la futura mutualización del coste del despido El Fogasa es un organismo autónomo de carácter administrativo, adscrito al Ministerio de Trabajo, financiado por las cotizaciones abonadas por los empresarios, cuyo cometido es el abono a los trabajadores de ciertas cantidades salariales pendientes de pago, o de indemnizaciones reconocidas como consecuencia de despido o extinción del contrato de trabajo, cuando el empresario que está obligado al pago se encuentra en situación de insolvencia (véase artículo 33 ET y los límites cuantitativos a la actuación del Fogasa). En todo caso, una vez que el Fogasa abona las cantidades establecidas, se subroga en los derechos y acciones de los trabajadores, de manera que se dirigirá contra los empresarios para intentar recuperar las cantidades abonadas. Pues bien, la Ley 35/2010 (disposición transitoria tercera) ha previsto una nueva función del Fogasa: hacerse cargo de parte de las indemnizaciones que debe abonar el empresario en ciertos casos de despido. Concretamente, el Fogasa se haría cargo de 8 días de salario por año de servicio en estos supuestos. Ésta es una responsabilidad directa del Fogasa, es decir, que surge con independencia de la insolvencia de la empresa, que no se exige como requisito para que el Fogasa abone las cantidades oportunas. Ante todo debe aclararse que no se trata de una reducción de las indemnizaciones por despido, al contrario, el trabajador va a percibir la misma indemnización (45 días por año de servicio, 33 días o 20 días), por tanto, no hay alteración de las cuantías indemnizatorias; lo que ocurre es que el Fogasa se va a hacer cargo de parte de la indemnización que corresponde al empresario, de modo que si bien el trabajador no siente la reducción, ésta se produce efectivamente para el empresario, pues verá disminuida la indemnización en la misma cuantía que la parte de la que se hace cargo el Fogasa.

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Según la disposición transitoria tercera de la Ley 35/2010, la asunción pública de los costes del despido se va a producir en las extinciones por las causas previstas en los artículos 51 y 52 ET (así como las extinciones generadas por el artículo 64 de la Ley 22/2003, Concursal); es decir, en caso de despidos colectivos u objetivos (en este caso con independencia del tipo de causa), siempre que se cumplan determinados requisitos.42 Hay que tener en cuenta que la regulación no hace referencia expresa a cuáles son las calificaciones del despido en que actúa el abono por parte del Fogasa, sin embargo, indirectamente se indica que la reducción del coste afecta tanto a los supuestos de procedencia como de improcedencia: el apartado 2 de la disposición transitoria tercera de la Ley 35/2010, al regular la cuantía de que se hace cargo el Fogasa, señala que la indemnización “se calculará según las cuantías por año de servicio y los límites legalmente establecidos en función de la extinción de que se trate y de su calificación judicial o empresarial”. Con esta redacción se abarcan los despidos colectivos procedentes, objetivos procedentes e improcedentes, incluso los despidos objetivos reconocidos como improcedentes por el propio empresario (con base en el ya comentado artículo 56.2 ET). Desde mi punto de vista, dada la especial culpabilidad que supone el despido nulo (recordemos que se ha suprimido la nulidad por falta de forma), estimo que la reducción del coste del despido no es aplicable a esta calificación; además, hay que tener en cuenta que del propio apartado 1 de la disposición transitoria tercera se deduce esta interpretación, pues la reducción del coste se establece para los supuestos en los que “el contrato se extinga” por despido objetivo o colectivo: en caso de despidos nulos no cabe la extinción, sino que el efecto de la nulidad es la readmisión. La cuantía que debe abonar el Fogasa consiste en una cantidad equivalente a 8 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores. Tal como señala el apartado 2 de la disposición transito42  El contrato debe ser indefinido, ya sean ordinarios o de fomento de la contratación indefinida, siempre y cuando tales contratos indefinidos se hayan celebrado con posterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 10/2010; además, el contrato indefinido debe haber tenido una duración superior a un año (si no tiene una duración superior a un año será el empresario quien se haga cargo de la totalidad del coste de la indemnización), con independencia del número de trabajadores que tenga la empresa (no se fomenta así a un determinado tipo de empresa según su tamaño, por ejemplo las pequeñas empresas, que son beneficiadas por lo dispuesto en el artículo 33.8 ET).

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ria tercera, la indemnización se calcula según las cuantías por año de servicio y con los límites legalmente establecidos en función de la modalidad de despido y de la calificación del mismo (judicial o reconocida por el empresario). Ello supone que el Fogasa responde en función de las reglas legalmente reguladas sobre indemnización por despido, no teniendo responsabilidad alguna en caso de ampliación de las indemnizaciones por acuerdo o convenio. Por ejemplo, si en un despido colectivo, durante el proceso de consultas, la representación de los trabajadores y la empresa acuerdan el despido pero con un incremento de la indemnización, que pasa de 20 a 30 días de salario, el Fogasa abona 8 días sobre los 20 de la indemnización regulada legalmente. Ha de tenerse en cuenta que este mismo apartado señala que no es de aplicación “en este supuesto” el límite fijado a la responsabilidad del Fogasa para el cálculo de indemnizaciones por el artículo 33.2 ET; se aplican por tanto las reglas de cálculo de indemnización por despido sin aplicarse tales limitaciones, que sólo funcionan cuando el Fogasa hace frente a su responsabilidad tradicional de abono de salarios o indemnizaciones en caso de insolvencia empresarial. Una valoración de esta novedad implica necesariamente señalar lo criticable de la opción utilizada por parte del legislador: en un momento como el actual, con una importante recesión económica, con importantes pérdidas de derechos individuales de los trabajadores, con congelaciones salariales y con una importante reducción del salario en el sector público (se ha reducido el salario de trabajadores y funcionarios de las administraciones en un 10%), el legislador, con fondos de carácter público, se dedica a abaratar el despido. Es decir, para reducir el coste del despido, que tal como hemos señalado probablemente no vaya a tener una especial incidencia en la creación de empleo ni en evitar la segmentación del mercado de trabajo, el legislador decide subvencionar los despidos objetivos improcedentes. Desde casi cualquier punto de vista la actuación de trasvase de los fondos públicos a los fines de la extinción de contratos de trabajo es inaceptable; pero si tenemos en cuenta que lo que se está subvencionando es el despido improcedente (sin justa causa, ilícito, contrario al ordenamiento jurídico, ilegal, abusivo, fraudulento —llamemos a las cosas por su nombre sin intentar maquillarlas con tecnicismos jurídicos—), se evidencia aún más el daño que se produce a la estructura de la extinción, pues esta reforma supone fundamentalmente facilitar el despido

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improcedente. Ciertamente, puede señalarse que el abono que realiza el Fogasa se financia a través de la cotización (tipo del 0,20%) que sólo abona el empresario, por lo que estaríamos ante una medida satisfecha por parte de los empresarios. Sin embargo, aun cuando sea así, hemos de recordar que una vez ingresadas las cantidades en el erario público, no es posible entender que éstas deban tener un determinado destinatario en función de quien las genera; es evidente que este planteamiento dañaría de manera irremisible cualquier lógica democrática de un sistema impositivo. En cuanto al abono de la cuantía indemnizatoria que corre a cargo del Fogasa, el primer apartado de la disposición transitoria tercera señala que el empresario debe realizar el abono íntegro de la indemnización al trabajador (los 45, 33 o 20 días por año de servicio) para, a continuación, dirigirse al Fogasa para que le sea reintegrada la cuantía establecida de los 8 días por año de servicio. Se ha previsto expresamente que en la carta de despido el empresario debe hacer constar el salario diario que haya percibido el trabajador para el cálculo de la indemnización a su cargo, si bien el trabajador podrá impugnar judicialmente dicha cuantía, así como la calificación del despido. El abono de la indemnización se financia con cargo al Fogasa, sin que se haya previsto, al menos por ahora, en modo alguno un incremento de la cotización empresarial para proceder al abono de tales indemnizaciones. Parece, por tanto, que el legislador confía en que el superávit del Fogasa pueda hacer frente al incremento del gasto público derivado de esta “subvención” al despido. La vigencia de esta regulación es efímera: el apartado 7 señala que lo establecido en esta norma será de aplicación sólo hasta que entre en funcionamiento el fondo de capitalización que prevé la disposición adicional 10 de esta Ley. Se plantea por nuestro ordenamiento adoptar en un futuro cercano un sistema de capitalización de las indemnizaciones por despido similar al existente en Austria,43 lo que la doctrina laboral española ha denominado 43  El sistema consiste en que las empresas deben ingresar, desde el primer día de trabajo hasta la extinción del contrato, en una cuenta individual de cada trabajador el 1,5377% del salario de cada trabajador, gestionándose la cuenta por un fondo que invierte el saldo en el mercado de capitales. En caso de despido, si el trabajador tiene una antigüedad mínima de tres años, tiene la posibilidad de recibir una indemnización por despido de dicha cuenta, o puede dejar la cuenta sin usar, transfiriéndola al siguiente empleo y acumulándola a lo largo de su vida laboral. De hecho se constituye también en una especie de ingreso de jubilación si no ha hecho uso de

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mutualización del coste del despido. Debemos advertir que en realidad los austriacos no han inventado absolutamente nada, pues lo que han hecho no es sino copiar parcialmente la regulación brasileña sobre el tema.44 A tenor de esta disposición adicional 10, en el plazo de un año desde el 18 de junio de 2010, y previa consulta con las organizaciones sindicales y patronales más representativas, se aprobará un proyecto de ley por el que “sin incremento de las cotizaciones empresariales” se regule un fondo de capitalización para los trabajadores, que será mantenido a lo largo de toda su vida laboral por una cantidad equivalente a un número de días de salario por año de servicio a determinar (por el proyecto de ley y por la ley posterior). El objetivo de este fondo a favor de los trabajadores es que en caso de despido las cantidades acumuladas a su favor se harán efectivas, de manera que las indemnizaciones a abonar por el empresario serán reducidas en un número de días por año de servicio equivalentes a lo aportado por el fondo. El Fondo debería empezar a funcionar a partir del 1o. de enero de 2012. Se creará un fondo económico a favor de cada trabajador, que le acompañará durante toda su vida laboral aun cuando cambie de empresa. De esta manera se ingresa una determinada cantidad que se fijará en la futura regulación de desarrollo (lo lógico sería que se aplique un determinado porcentaje sobre el salario mensual del trabajador, de manera que el resultante sea el equivalente a un número de días de salario por año de servicio). En caso de verse afectado por un despido (no se señala si procedente o improcedente, pero nos tememos que finalmente se utilizará el fondo en todos aquellos casos en los que se origine la extinción por despido), calculada la indemnización a abonar por el empresario, deberá deducirse de la misma el contenido del fondo del trabajador. Se trata, evidentemente, de una reducción del coste del la misma al final de su vida laboral. Sobre este sistema véase Gómez, V., “¿Es posible trasladar a España el modelo de despido austríaco?”, Relaciones Laborales, núm. 12 de 2010, pp. 135 y ss. 44  La regulación brasileña gira sobre el “Fundo do Tempo de Serviço” (FTGS). El FGTS fue creado por una de ley de 1966, aun cuando en la actualidad se regula por la Ley 8030 de 1990. El FGTS vino a sustituir la regulación procedente de la CLT, donde se establecía una indemnización de un mes de salario por año de servicio en caso de despido sin causa. El FGTS supone que el empresario debe establecer un depósito individual por cada trabajador, ingresando mensualmente el 8% de la remuneración percibida por el trabajador. En caso de despido sin justa causa, el trabajador tenía el derecho a retirar el dinero depositado, debiendo abonar además el empresario un 10% a título de sanción. Posteriormente, la sanción fue elevada al 40% del total de los importes depositados.

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despido que debe abonar el concreto empresario que despida; en todo caso, es un mecanismo en el que el trabajador no sufre reducción efectiva de las indemnizaciones por despido. Estamos simplemente ante un esbozo de una probable y futura regulación, por lo que no podemos detallar cuál será el sentido de la futura regulación, pero si podemos señalar algunas cuestiones de interés. De entrada, se señala expresamente que la constitución del fondo se hará “sin incremento de las cotizaciones empresariales”. ¿Significa ello que el fondo se constituirá sin aportación empresarial? Desde mi punto de vista, el hecho de que no haya incremento de las cotizaciones empresariales no significa que no sean los empresarios quienes aporten los recursos económicos al fondo, lo contrario sería ilógico; lo único que se señala es que las aportaciones no pueden realizarse a cargo de un incremento de la cotización del empresario. Lo lógico es que se aporten por el empresario (quien despide y se va a beneficiar de la reducción de la indemnización), pero no de las cotizaciones a la seguridad social. De otro lado, el fondo acompaña al trabajador a lo largo de su vida profesional, también cuando cambie de empleo. Se evita así uno de los principales inconvenientes de las indemnizaciones por despido basadas en la antigüedad del trabajador: que al aumentar con la antigüedad se desincentiva que el trabajador cambie de empresa, pues pierde los derechos acumulados a la indemnización por despido45 (uno de los muchos problemas que plantea un sistema de indemnización tasada ante el despido). En la práctica, la existencia del fondo actúa como una mochila que porta cada trabajador, cuyo peso puede ser diferente según el trabajador y sus circunstancias. Ahora bien, ¿se ha reflexionado suficientemente sobre los efectos que pueden proyectarse de esta situación? Es evidente que el empresario, a partir de 2012, preferirá contratar trabajadores con “mochila”, es decir, con fondo no gastado o con un fondo amplio: mientras más pese la mochila, la indemnización que deberá pagar en caso de despido es menor. Se establece así lo que podríamos denominar como el “efecto mochila”: un nuevo cauce de segmentación del mercado de trabajo, al preferirse el contrato de cierto tipo de trabajadores, e incluso un submercado de trabajo en el que para atraerse a 45  Sobre esta cuestión véase Hofer, H., “La reforma de la Ley sobre Indemnización por Despido en Austria”, Relaciones Laborales, núm. 9 de 2010, p. 119.

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trabajadores con mochila se ofrezcan mejores salarios o mejores beneficios que para el resto de la plantilla. Un importante efecto que tiene la mutualización del despido es que se pierde o reduce el elemento de sanción del empresario en caso de despidos sin justa causa. La indemnización por despido tiene como objetivo satisfacer parte de los daños que puede sufrir el trabajador ante un despido injusto; sin embargo, también tiene un matiz sancionador del empresario por actuar fuera del marco de la regulación laboral. Es evidente que el establecimiento de un mecanismo de mutualización del despido equivale a reducir el carácter sancionador. Más aún, al proceder la indemnización de las aportaciones realizadas por diferentes empresarios, resulta que en realidad parte de la indemnización de despido se habrá abonado realmente por una persona diferente de quien realiza el despido: si el trabajador cambia de trabajo, llevando consigo su “mochila”, y es despedido por el nuevo empresario de manera inmediata, éste asume un coste por despido realmente pequeño, aun cuando haya sido él (y no los anteriores empresarios del trabajador) quien haya incumplido la regulación laboral. Es evidente que la existencia de un fondo que reduce los costes de la indemnización libera al empresario de presiones económicas a la hora de tomar la decisión de despedir sin justa causa, haciendo mucho más fácil despedir ilícitamente al trabajador, banalizando aún más la figura del despido, que es una pieza trascendental dentro del entramado jurídico laboral. La falta de regulación sobre esta cuestión (como hemos dicho, su desarrollo está totalmente pendiente y el legislador se ha limitado a “advertir” sobre la aprobación de este mecanismo en el futuro inmediato) hace que nos planteemos la importante cuestión relativa a la gestión del fondo económico. ¿Quién se encargará de la gestión de dicho fondo?, ¿será una entidad pública o privada?, ¿podrá encargarse de la gestión una única entidad o diversas entidades?, ¿se dará participación a los sindicatos en la gestión? En definitiva, las dudas son bastante importantes sobre esta cuestión. También debemos tener en cuenta que en realidad el fondo no sólo tiene como objetivo hacer efectivas las cantidades acumuladas a favor del trabajador en caso de despido, sino también en los supuestos de movilidad geográfica y para el desarrollo de actividades de formación o en el momento de la jubilación. ¿Cómo, cuándo, en qué supuestos, o en qué cuantía podrá accederse al fondo por parte del trabajador? Más aún, respecto de la movilidad geográfica,

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¿son cantidades compatibles con los costes que debe sufrir el empresario, o se producirá una reducción de los costes a cargo del empresario? Dado que nada se dice expresamente, a diferencia del supuesto de indemnización por despido (donde sí se señala expresamente que lo percibido por el fondo se deduce de la indemnización por despido), hay que entender que será una cantidad que no producirá reducción alguna de la responsabilidad empresarial en caso de movilidad geográfica. De otro lado, en caso de utilizarse para los fines de formación profesional, ¿incide el fondo en la cotización empresarial por formación profesional?, ¿tiene incidencia en la financiación de los permisos formativos? Respecto de la jubilación, parece que el sentido de la norma es que si en el momento de jubilarse existen cantidades económicas a favor del trabajador en su fondo, podrá acceder a las mismas (una especie de premio de jubilación), pero no se señala si ello es o no compatible de manera absoluta con la pensión de jubilación; más aún, ¿puede accederse en todo tipo de jubilación, también la anticipada o la jubilación parcial? Como vemos, las interrogantes son realmente importantes. En estos momentos la cuestión no está precisamente madura para poder afrontar respuestas seguras en esta materia. Lo único que podemos hacer es explicar lo más ajustadamente posible cuál es el funcionamiento del sistema austriaco de indemnizaciones por despido, pues parece evidente que el legislador laboral español se ha inspirado en él para proceder a la reforma de esta cuestión.46 Con la actual regulación austriaca cada empresario debe abonar una contribución que asciende al 1,53% del salario bruto mensual del trabajador, ingresando dichas cantidades en un Fondo de Previsión de los Trabajadores, que es totalmente ajeno al empresario. Pueden existir diferentes fondos donde se acumulen los derechos indemnizatorios de los trabajadores, siendo necesariamente autorizados por las autoridades laborales austriacas. El fondo al cual ingresar se elige por acuerdo entre el empresario y los trabajadores (salvo que no haya representación laboral en la empresa, en cuyo caso elige directamente el empresario). Esos derechos pertenecen al concreto trabajador, que los hará suyos en el momento de su jubilación, salvo que vea extinguido su contrato de trabajo a iniciativa del empleador, pues en este caso se podrá acceder a la cuantía acumulada como indemnización por la extinción del contrato (en rea46 

Véase el interesante trabajo de Hofer, H., op. cit., pp. 115 y ss.

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lidad el abono no es obligatorio, sino que el trabajador puede elegir entre recibir las cantidades, mantener la inversión en el fondo, o transferirla al fondo del nuevo empresario). Esas contribuciones se acumularán a las que puedan realizar terceros empresarios, y si el trabajador no ha hecho uso del mismo, en todo o en parte, podrá reclamarlo en el momento de la jubilación. El fondo tiene como objetivo no sólo la custodia de las cantidades económicas, sino también la inversión de las mismas en el mercado de capitales.47 Eso supone que, al invertirse las aportaciones, el nivel de las indemnizaciones puede crecer en función del resultado que produzcan dichas inversiones y de si se rentabilizan de manera satisfactoria las mismas. No obstante, el legislador garantiza al menos que el fondo deberá reintegrar al trabajador la contribución nominal entregada por el empleador. Como es lógico, esta actividad de inversión tiene su contrapartida, y es el derecho de los fondos a establecer comisiones por administración (que pueden oscilar entre el 1% y el 3,5% anual sobre las contribuciones realizadas por el empresario, así como 0,8% por la gestión de los activos). De otro lado, también hemos de señalar cómo al tenerse derecho al reintegro de cantidades en el momento de la jubilación, el fondo se convierte en un sistema que puede complementar las pensiones de jubilación.

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Concretamente se puede invertir en activos bancarios, en actividades de préstamo y créditos, en la adquisición de bonos, acciones (con el tope del 40%) y en participación en fondos de inversión.

EL OFRECIMIENTO DEL TRABAJO Y LA REINSTALACIÓN, SU EFICACIA EN LA GARANTÍA DE UN TRABAJO DIGNO Y SOCIALMENTE ÚTIL* THE OFFER OF RETURNING TO WORK AND REINSTATEMENT, THE EFFECTIVENESS OF THE GUARANTEE OF DECENT WORK L’OFFRE DE RETOUR AU TRAVAIL ET LA REINTEGRATION, SON EFFICACITE DANS LA GARANTIE DU TRAVAIL DIGNE ET SOCIALEMENT UTILE Ma. Carmen Macías Vázquez** Gerson Hernández Muñoz***

Resumen: El presente estudio aborda el tema del ofrecimiento de trabajo. Esta figura como se sabe, ha sido creada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Dentro del procedimiento laboral, es un factor muy importante para dar continuidad o no a la relación de trabajo cuando se ha presentado un juicio por despido injustificado. El análisis del tema nos permite tomar la posición respecto de su regulación o no en la Ley Federal del Trabajo y en la ley burocrática. Desde nuestra perspectiva, es importante que esta figura se regule en la ley, sobre todo, porque existen diversas tesis y criterios jurisprudenciales que se contraponen, por lo que si se logra su regulación en la ley de la materia los nuevos pronunciamientos vendrían a enriquecerla y no solamente como sucede, a esperar a que la Corte emita una nueva tesis o en jurisprudencia al respecto y hacer la suma de las mismas. Palabras clave: Ofrecimiento de trabajo, reinstalación, condiciones generales de trabajo. *

Recibido el 8 de febrero de 2011 y aceptado para su publicación el 29 de marzo de 2011. Investigadora en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM ([email protected]). *** Abogado contencioso ([email protected]). Revista Latinoamericana de Derecho Social Núm. 14, enero-junio de 2012, pp. 113-157 **

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Abstract: The present paper addresses the issue of employment offering. This figure as known, has been created by the Mexican Supreme Court. Speaking of the labor procedure is a very important factor for continuing or not the employment relationship when it has commenced a lawsuit for wrongful dismissal. The analysis of the issue allows us to take position on its regulation or in the Federal Labor Act and Bureaucratic Labor Act. From our perspective, it is important that this figure is regulated by law, especially because there are various arguments and case law criteria that are opposed, so if its regulation is achieved in the law of the new pronouncements matter would come to enrich and not just as happens, but until the Court creates a new case law criteria and make the sum of them. Key Words: unjustified dismissal, return to the employment. Résumé: L’article analyse le thème de l’offre retour au travail et la réintégration en cas de licenciement injustifié. Cette figure a été créée par la Cour Suprême de Justice. Il s’agit, dans la procédure du travail, d’un facteur fondamental pour la continuité de la relation du travail dans le cas d’un licenciement injustifié. L’analyse de la question nous permet fixer une position sur la possibilité d’une régulation dans la loi du travail mexicaine ainsi comme dans la loi des travailleurs de l’État. À notre avis, il faut que l’offre de l’emploi et la réintégration en cas de licenciement injustifié soi incluse dans la loi, car il n’existe pas une jurisprudence uniforme. Une régulation à travers de la loi, permettrait que la jurisprudence reprît sa fonction d’addenda ou corregenda. Mots-clés: Offre de l’emploi, la réintégration, conditions générales de travail. Sumario: I. Introducción. II. Consideraciones previas. III. Condiciones de trabajo. IV. El ofrecimiento de trabajo y la reinstalación de acuerdo a la legislación laboral vigente. V. Condiciones de trabajo al momento de la reinstalación. VI. Conclusiones. VII. Anexo. Contradicción de tesis 11/2007-SS. VIII. Bibliografía.

I. Introducción

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a labor del legislador mexicano ha sido prolífica a lo largo de su historia y desde el momento mismo en que México se declara independiente.

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Muchas mentes brillantes fueron y han sido las forjadoras de nuestro sistema jurídico actual, y a partir del cual se ha buscado gire toda actuación de la sociedad. Diversos ordenamientos comparten esta trayectoria: derecho constitucional, derecho administrativo, derecho civil, derecho penal, derecho fiscal, derecho mercantil, entre otros, de larga tradición. En ese tenor, el estudio que se presenta se ubica dentro del derecho del trabajo, rama del derecho social, de creación más reciente, que si bien aún no cumple una centuria, cuenta hoy con una gran historia además de haber influido en las legislaciones de muchas naciones en la protección de los trabajadores. El derecho al y del trabajo son dos garantías, una individual y la otra social, que se han logrado empatar y las cuales aseguran, respectivamente, tanto en lo general como en lo particular, el goce de los derechos derivados de las mismas. Así pues, tanto la garantía constitucional que prevé la libertad de trabajo (artículo 5o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en adelante CPEUM), como las garantías sociales del derecho del trabajo contenidas en el artículo 123 constitucional aseguran, por un lado, que todo ciudadano mexicano podrá laborar en donde mejor le acomode, siempre y cuando sea lícito; y, por el otro, que el trabajo debe ser digno y socialmente útil. De acuerdo con lo anterior, surge la pregunta en cuanto a si se garantiza realmente que el trabajo sea digno, ya que el artículo 123 claramente establece principios generales sobre los que debe descansar ese derecho del trabajo, principios que comúnmente los escuchamos mencionar en múltiples y diversos lugares, dándolos por hecho, pero que no se profundiza en el tema a fin de entender si se logra o no su cumplimiento. Este punto de partida es el que inicialmente nos lleva a averiguar cuáles son esos lineamientos generales, o más específicamente, esas “garantías mínimas” que nuestra carta magna recoge sobre la materia del trabajo. En la misma tesitura, la simple lectura del artículo 123 nos da una serie de elementos generales sobre salario, jornada de trabajo, horas extra, capacitación y adiestramiento, días de descanso, entre otros, pero ¿qué pasa cuando un patrón despide injustificadamente a un trabajador?, ¿cómo operan estas garantías mínimas?, ¿dónde queda el principio constitucional de estabilidad y continuidad en el empleo, consagrado en la fracción XXI del artículo 123 de la ley suprema del país?, más aún cuando persiste el criterio jurisprudencial

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de eximir al patrón de reinstalar al trabajador cuando tenga una antigüedad menor a un año en el trabajo,1 y ¿qué pasa cuando un trabajador es reinstalado en sus labores en cumplimiento de lo ordenado en una controversia laboral por la Junta Federal o Local de Conciliación y Arbitraje?, ¿realmente se logra con ello que el trabajador se desempeñe como lo establecen los artículos 5o. y 123 de nuestra Constitución en un trabajo digno y socialmente útil? La razón de tomar a la reinstalación como punto de análisis estriba sustancialmente en que el despido injustificado, como presupuesto de éste, implica que la parte trabajadora es privada generalmente de su medio de subsistencia, y por obvias razones, sin que el patrón le pague lo que constitucionalmente tiene derecho; y es ahí donde el Estado, en tutela de la clase laborante, ha instrumentado una serie de garantías, entre ellas la reinstalación. Pero esa reinstalación ¿cómo opera?, ya que el artículo 48 de la Ley Federal del Trabajo (en adelante LFT) sólo la refiere en su primer párrafo, y si bien en el artículo 49 de la misma Ley se establecen los casos de excepción a la regla (reinstalación), no existe mayor precisión sobre sus particularidades dentro del procedimiento ordinario laboral; esto es, no se precisa quién la debe formular, qué requisitos debe reunir, en qué etapa procesal debe hacerse, qué consecuencia tiene su aceptación o rechazo por el trabajador; cuestionamientos que se pretenden analizar a la luz del presente estudio a fin de clarificar si una vez realizada dicha reinstalación, se cumple con el principio constitucional de ser digno y socialmente útil. Ello vale también porque la propia Constitución no hace distinción alguna en el sentido de que tales garantías no operen en los casos de reinstalación. 1 

“Artículo 49. El patrón quedará eximido de la obligación de reinstalar al trabajador mediante el pago de las indemnizaciones que se determinan en el artículo 50 en los casos siguientes: I. Cuando se trate de trabajadores que tengan una antigüedad menor de un año; II. Si se comprueba ante la Junta de Conciliación y Arbitraje, que el trabajador, por razón del trabajo que desempeña o por las características de sus labores, está en contacto directo y permanente con él y la Junta estima, tomando en consideración las circunstancias del caso, que no es posible el desarrollo normal de la relación de trabajo; III. En los casos de trabajadores de confianza; IV. En el servicio doméstico; y V. Cuando se trate de trabajadores eventuales”. Climent Beltrán, Juan B., Ley Federal del Trabajo. Comentarios y jurisprudencia, 23a. ed., México, Esfinge, 2002, p. 143.

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Ahora bien, alrededor de esta problemática surge dentro de la práctica jurisdiccional la implementación de una figura jurídica denominada “ofrecimiento del trabajo”, que dada su naturaleza jurídica viene a complicar la eficacia en la aplicación de las garantías sobre las que debe versar la reinstalación y el goce de las garantías de trabajo digno y socialmente útil. Así pues, como hipótesis de trabajo se plantea que en los procedimientos jurisdiccionales de naturaleza laboral, el ofrecimiento de trabajo por parte del patrón, y la consecuente reinstalación del trabajador en la fuente de trabajo, no garantiza al trabajador (antes despedido) el disfrute de las garantías sociales mínimas de la relación de trabajo, por lo tanto, el ofrecimiento de trabajo es deficientemente tutelado. El objeto de este escrito es el plantear con la mayor precisión posible si las garantías constitucionales referidas se incumplen; esto es, se trata de reflexionar acerca de la figura jurídica del ofrecimiento de trabajo y la reinstalación, sus deficiencias en nuestro sistema jurídico de solución de controversias vigente en materia laboral, y sobre las opciones de solución que se proponen. II. Consideraciones previas Como se sabe, el derecho del trabajo en México forma parte de un sistema normativo de carácter social que ha tenido una evolución muy particular desde que se estableció el artículo 123 en la Constitución de 1917, lo que en primera instancia nos indica que dicha normatividad ha sido conformada y elaborada por el Constituyente y legisladores, a la cual se suman los criterios de los órganos jurisdiccionales de alzada2 que van surgiendo de las diversas controversias laborales que se les presentan, lo que ocasiona que se ensanche el marco jurídico de regulación en la aplicación y solución de conflictos en materia laboral. Así, los artículos 5o. y 123 constitucionales constituyen dos garantías que en su historia y contenido son de diversa índole pero que en el fondo nos llevan a la misma esencia, es decir, lograr la ocupación, y una vez que un trabajador cuente con un trabajo, que éste sea digno y socialmente útil. Empero, 2  La labor de interpretar la ley a través de criterios jurisprudenciales es común y una constante en torno a todo nuestro ordenamiento jurídico.

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vayamos por partes: la libertad de trabajo consignada en el artículo 5o.,3 también conocida como el derecho al trabajo, es una de las máximas expresiones del liberalismo jurídico y económico del siglo XIX, plasmado en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1857. Dicha libertad se ha mantenido vigente desde la Constitución de 1917, la cual está enmarcada dentro de las garantías individuales y en cuya virtud establece, en términos generales, el derecho de toda persona a dedicarse al trabajo que más le acomode, siendo lícito, con las salvedades de ejercer profesiones que deban cumplir con los requisitos que la propia ley reglamentaria estipula. Por cuanto hace al derecho del trabajo (artículo 123), se reconoce constitucionalmente dentro de las denominadas garantías sociales, y éstas a su vez conforman el derecho social, concebido como la respuesta jurídica “…[a] una nueva concepción del hombre por el derecho, sujeto a vínculos sociales”,4 que viene a regular a los individuos (proletarios, trabajadores) que forman parte del nuevo sector social,5 que no encontraban acomodo ni satisfacción a sus demandas dentro del sistema jurídico hasta entonces vigente. Así pues, a pesar de que se trata de dos derechos cuyos fundamentos ideológico y jurídico son diferentes, en ambos casos se hace presente que “el trabajo debe ser digno y socialmente útil”, lo que nos lleva a considerar que tales derechos tienen sustento, por un lado, respecto al artículo 5o. constitucional, en la propia capacidad del Estado, es decir, que el Estado es el obligado a garantizar 3 

Originalmente la libertad de trabajo consagrada en la Constitución de 1857 se componía de los artículos 4o. (contrato de trabajo) y 5o. (libertad de trabajo). Véase Remolina Roqueñi, Felipe, El artículo 123, México, Secretaría del Trabajo y Previsión Social, Ediciones del V Congreso Iberoamericano de Derecho del Trabajo y de Seguridad Social, Imprenta D’Lerma, 1974, p. 144. Como se sabe, ambas prescripciones serían reconocidas por el Constituyente de 1917, el que además crearía el derecho del trabajo con el artículo 123 y no sería sino hasta el 31 de diciembre de 1974 (Diario Oficial de la Federación) que se incorporaría el artículo 4o., sobre el contrato de trabajo, al artículo 5o. Al respecto véase Derechos del pueblo mexicano. México a través de sus Constituciones, t. II: Artículos 5-11, México, Cámara de Diputados, LV Legislatura, Miguel Ángel Porrúa, 1996, p. 330. 4  Tissembaum, Mariano R., La defensa social, México, Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y Previsión Social, MEMORIA, 1980, p. 331. 5  Hasta antes de la expedición de la primera Constitución social de 1917, en México, se alude dentro del término a todo aquel trabajador que en sus relaciones con los que detentaban la riqueza prestan su fuerza de trabajo y que en la reglamentación civilista aplicable en esa época no lograba satisfacer las necesidades de ese nuevo sector social lo que hace reflexionar a los teóricos, entre ellos a Radbruch, quienes sientan las bases filosófico-jurídicas del derecho social.

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las condiciones que permitan la existencia de fuentes de trabajo y asegurar, asimismo, por otro lado, en relación con el artículo 123 constitucional, condiciones mínimas y necesarias para que los empresarios y trabajadores puedan relacionarse dentro del mercado de trabajo. Entendiendo así por condiciones mínimas que el trabajador debe ser el acreedor de derechos mínimos que aseguren un nivel de vida decoroso, que le permitan junto con su familia un desarrollo pleno, para lo cual es necesario que cuente, entre otros, con un salario remunerador que le solvente las necesidades más indispensables Coincidimos con la idea de que la gran virtud que tuvo el Constituyente de 1917 estriba en haber conjugado los principios del liberalismo clásico relativos a las garantías individuales inherentes a los derechos naturales del hombre, con las garantías sociales que consagró por primera vez en el mundo, anticipándose a la expedición de las otras dos constituciones sociales del siglo XX, la alemana de Weimar6 de 1919 y la española de 1931, que en conjunto fueron de gran influencia en diversos sistemas jurídicos del orbe en la conformación y desarrollo del derecho social. En ese tenor, la expresión en la que se sustenta el preámbulo del artículo 123 constitucional referente a que “toda persona tiene derecho al trabajo digno y socialmente útil…”,7 evoca uno de los principios básicos del derecho del trabajo, esto es, el considerar al trabajo como un derecho y un deber social, lo que significa a nuestro entender que el individuo debe procurarse su sustento mediante un empleo, y que dicho empleo a su vez debe garantizarle determinados derechos por la sola prestación del mismo. En virtud de lo señalado, el legislador mexicano ha procurado al paso del tiempo apegarse en el desarrollo de su labor a la esencia tuitiva del derecho del trabajo. Empero, es innegable que en la construcción de lo jurídico los tribunales laborales han participado de forma activa no solamente para resolver controversias sino también como “órgano legislador” al establecer criterios que deben ser observados por los demás órganos jurisdiccionales laborales, por lo tanto, estamos en el entendido de que los tribunales laborales deben apegarse en sus resoluciones a lo establecido por la ley y a los principios de 6 

Climent Beltrán, Juan B., Ley Federal del Trabajo. Comentarios y jurisprudencia, cit., pp. 14 y 15. Es importante mencionar que la expresión aludida no es atribuible al Constituyente de 1917 sino a una reforma constitucional del 19 de diciembre de 1978, publicada en el Diario Oficial de la Federación durante el mandato del presidente José López Portillo. 7 

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derecho social; sin embargo, ha sucedido que discrecionalmente dentro de los criterios jurisprudenciales se han creado figuras como la que hoy, el ofrecimiento del trabajo, planteamos en este trabajo. En este momento, por lo pronto, es importante precisar que el ofrecimiento del trabajo como tal es una figura jurídica creada jurisprudencialmente, si se nos permite la expresión, sobre la cual nos avocaremos con mayor precisión más adelante, en tanto que la reinstalación se encuentra regulada por nuestra LFT; motivos suficientes que nos llevan en razón de método, a analizar brevemente las garantías establecidas por el artículo 123 de nuestra carta magna, y con ello tener claro los principios que necesariamente deben observarse en el ofrecimiento de trabajo y en la reinstalación. III. Condiciones de trabajo El artículo 123 de la Constitución federal señala una serie de principios sobre los que se sustenta nuestro ordenamiento laboral, mismos que doctrinalmente se engloban en lo que se conoce como condiciones de trabajo; al respecto, el maestro Néstor de Buen refiere que a la luz de la teoría general del derecho del trabajo, las condiciones de trabajo son “…la determinación específica de las obligaciones de las partes en la relación laboral y por tanto el estudio del objeto posible, como elemento esencial de la relación de trabajo”.8 En este tenor, el maestro Mario de la Cueva precisa que las condiciones de trabajo constituyen “…uno de los elementos de los que denominamos el núcleo del estatuto laboral, son la parte esencial del derecho del trabajo, su base y su fin, el espíritu que da vida y sentido a nuestro ordenamiento jurídico, porque son las normas que… aseguran de manera inmediata y directa la salud y la vida del trabajador y le proporcionan un ingreso decoroso”.9 Es claro que, con base en los dos conceptos anotados, las condiciones de trabajo se refieren específicamente a los elementos más relevantes y trascendentes del objeto de una relación de trabajo, esto es, aquellos elementos que necesariamente deben existir en una relación laboral. Pero dichos elementos 8 

Buen L., Néstor, Derecho del trabajo, 6a. ed., México, Porrúa, 1985, t. II, p. 137. Cueva, Mario de la, El nuevo derecho mexicano del trabajo, 7a. ed., México, Porrúa, 1981, t. I, p. 266. 9 

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como tales, si bien se establecen en el título tercero de la LFT, los mismos son una manifestación del origen de nuestra legislación laboral. En efecto, los diputados constituyentes de 1917 dividieron sus opiniones en torno al proyecto de artículo 5o. constitucional, ya que el mismo contenía una serie de disposiciones que tutelaba en forma por demás amplia (para la época) las aspiraciones de la clase trabajadora; en tanto que existían opiniones en el sentido de que por técnica jurídica no era propio en el marco de las garantías individuales crear un nuevo conjunto de garantías de orden social. Controversia que se solucionó mediante la sugerencia de creación de una Comisión que se encargara de la elaboración de lo que vendría a ser el articulado y contenido de las nuevas normas de naturaleza social, tarea que finalmente produjo el texto del artículo 123.10 Ahora bien, acorde con la definición inicialmente anotada de condiciones de trabajo, en cuanto a que las mismas buscan asegurar la vida y salud del trabajador, proporcionándole un ingreso decoroso, debe decirse que tal definición en su momento fue claramente explicada por nuestro máximo tribunal al señalar: De los debates que precedieron a la aprobación del artículo 123 constitucional, claramente se ve que desde que en el Congreso Constituyente se esbozó la idea de que las bases del contrato de trabajo debían ser consignadas en la Constitución General de la República, se tuvo como fin especial la protección del trabajador, la garantía de su libertad, de su salud y de su vida; proporcionarle el descanso necesario para recuperar sus energías, ilustrarse y dedicarse a su hogar; emanciparlo de la tiranía del capital y preservarlo de la miseria; en una palabra, lo consideró no como un producto del cual se puede disponer, ni como una máquina de trabajo, sino como un factor de la producción, como un ser humano que tiene necesidades materiales, morales e intelectuales; …y el amparo que contra la citada ley local se enderece, pretendiendo la aplicación, a contrario sensu, del artículo 5o. constitucional, que previene que a nadie se puede obligar a que preste sus servicios sin su pleno consentimiento y sin la justa retribución, de donde podría deducirse que a nadie se puede obligar a que pague un salario por trabajos no desempeñados, cae por su base, si se advierte que el citado artículo 5o. constitucional 10 

Barajas Montes de Oca, Santiago, Salud, Trabajo, Seguridad Social, Historia del derecho mexicano, Jurisprudencia, Legislación, Personas y Familia, en Enciclopedia Jurídica Mexicana, México, Porrúa-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2002, t. XII, p. 201.

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es una garantía otorgada en favor del trabajador y no del patrono, y el pago de los salarios correspondientes a los días de descanso, estatuidos por el Constituyente, serán, cuando mucho, una excepción al mandato contenido en el artículo 5o. constitucional.11

El objetivo a tutelar a través de las condiciones de trabajo, de acuerdo con lo anterior, es el proteger la vida (individual y familiar) del trabajador, su descanso y su libertad; líneas rectoras que el Constituyente de 1917 tomó en cuenta como esenciales para el trabajador al considerarlo como un ser humano con necesidades materiales, intelectuales y morales; mismas que protegería mediante principios y reglas que regirían entre patrones y trabajadores, a la vez que la relación de trabajo se alejaba de la tutela del derecho privado. Alejamiento que tenía su razón de ser en virtud de los antecedentes de la desigualdad económica en las clases sociales que privaba en el siglo XIX e inicios del siglo XX, por la que los hombres, ante la necesidad de trabajar, aceptaban condiciones desfavorables,12 todo ello bajo el amparo de la Constitución de 11 

Semanario Judicial de la Federación, Quinta Época, noviembre de 1932, t. XXXVI, p. 1695 (Amparo administrativo en revisión 4498/26. Compañía Minera Asarco, S. A. La publicación no menciona el sentido de la votación ni el nombre del ponente). 12  Tesis: “Salario… El trabajo y la previsión social son materia de un título de la Constitución federal y, con sujeción a las disposiciones de ésta, deben fundamentalmente regularse las relaciones entre trabajadores y patronos. La decisión del Congreso Constituyente, de consignar tales preceptos en la carta federal, significa el claro propósito de sacar la materia del trabajo de la esfera del derecho privado, para colocarla en la del derecho público; propósito tanto más explicable, cuanto que la experiencia obtenida durante el régimen liberal de la Constitución de 1857, demostró que era absurdo seguir admitiendo, en materia de trabajo, dada la profunda desigualdad económica de nuestras clases sociales, los conceptos de libertad en la contratación, de igualdad de contrayentes y de autonomía de la voluntad, porque sucedía que muchas veces una de las partes se veía obligada, por los imperativos de su condición misérrima, a admitir todas las estipulaciones, aun las más onerosas. Las relaciones entre el capital y los trabajadores, afectan profundamente la economía y la constitución social de la misma, por lo cual, la carta federal de 1917, que en el aspecto económico ha consagrado la intervención del Estado, no pudo dejar subsistente, a este respecto, el régimen de derecho privado, y, por ende, la absoluta libertad de convención de los particulares; sino que, declarando de interés público la materia que se viene analizando, deja a dichos particulares sólo una libertad restringida, de la que pueden usar sin transgredir los límites que la ley marca”. Semanario Judicial de la Federación, Quinta Época, Segunda Sala, t. XXXVIII, p. 781, tesis aislada, Precedentes: t. XXXVIII, p. 3385. Índice Alfabético. Amparo 1681/33. Camacho Dolores. 11 de julio de 1933. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: José López Lira. Relator: Jesús Guzmán Vaca; Tomo XXXVIII, página 3385. Índice Alfabético. Amparo 14756/32. Pérez Guadalupe. 8 de julio de 1933. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: José López Lira. Relator: Jesús Guzmán Vaca; Tomo XXXVIII, página

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1857 que se acogía a la ideología liberal (libertad de contratación, igualdad de las partes contratantes y la autonomía de la voluntad). Como preámbulo para entender las actuales relaciones de trabajo es necesario mencionar que en Europa, y específicamente en Alemania, a inicios del siglo XX surgió la tesis de la relación de trabajo, en la que se concibió a la empresa como una institución o comunidad de trabajo en la que sus integrantes guiaban sus interacciones por vínculos de protección y lealtad, y en la que no se enfatizaban las obligaciones que derivaban de los contratos, sino la relación institucional y societaria. Con base en ello, objetivamente la relación laboral surgía por la prestación del trabajo, y no por el acuerdo de voluntades; puntualizando esta teoría no los contratos de trabajo ni las obligaciones que de éstos surgían, sino la adhesión del trabajador a una organización a la cual se integraba a laborar, y en la que la ley y disposiciones secundarias regulaban la ejecución del trabajo; en otras palabras, la ley laboral debía de regular la ejecución del trabajo y no el acuerdo de las voluntades.13 En ese tenor, si bien la relación de trabajo puede surgir por un contrato u otro acto, “…el acuerdo de voluntades no es un requisito inevitable para la formación de la relación… el acuerdo de voluntades no podrá ser rector de la vida de la relación porque esa función la cumple… un estatuto, la ley y los contratos colectivos, entre otros ordenamientos”.14 De lo anterior se desprende que la relación laboral se regirá por lo que la ley prevea; y en nuestro caso, específicamente las condiciones de trabajo se precisan tanto en la Constitución como en la LFT en el título tercero, este último enunciando en su artículo 56 que las mismas no podrán ser inferiores a las fijadas en esta Ley, recogiendo el principio de que las condiciones de trabajo no pueden ser distintas en razón de diferencias de credo religioso, por motivo de raza, nacionalidad, sexo, edad y doctrina política, a excepción de las que la propia ley establece, esto es, para los trabajos especiales, y que dicho sea de paso nos lleva a mencionar a las condiciones especiales de trabajo. Luego entonces, el código laboral determina dentro de las mismas: la jornada de traba781. Amparo en revisión en materia de trabajo 13295/32. León Antonio. 26 de mayo de 1933. Unanimidad de cinco votos. Relator: José López Lira. 13  Córdova, Efrén, “Naturaleza y elementos del contrato de trabajo”, en Buen Lozano, Néstor de y Morgado Valenzuela, Emilio (coords.), Instituciones de derecho del trabajo y de la seguridad social, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1997, p. 302. 14  Dávalos, José, Derecho individual del trabajo, México, Porrúa, 2002, p. 101.

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jo, los días de descanso, vacaciones, salario y participación de los trabajadores en las utilidades de la empresa;15 así, de esta manera, hablamos de las “distintas obligaciones y derechos que tienen los sujetos de una relación laboral”.16 Si bien la doctrina establece que las condiciones de trabajo se pueden clasificar en condiciones de trabajo de naturaleza individual, colectiva y colectiva social,17 las mismas en nuestro código laboral no se indican en su totalidad en el título tercero, en los artículos 56 a 131 LFT, y tan es así que no se mencionan cuestiones tales como habitación de los trabajadores (artículo 136 LFT), capacitación y adiestramiento (artículo 153-A LFT), derechos de preferencia, antigüedad y ascenso (artículo 154 a 162 LFT), invenciones de los trabajadores (artículo 163 LFT), y mucho menos las garantías que debe tener un trabajador cuando es reinstalado en su trabajo por virtud de un mandamiento de la autoridad laboral. IV. El ofrecimiento de trabajo y la reinstalación de acuerdo a la legislación laboral vigente

Atendiendo al artículo 48,18 que establece la rescisión de las relaciones de trabajo, se entiende que el trabajador al ser despedido tiene el derecho de 15 

Buen L., Néstor de, Derecho del trabajo, cit., p. 151. Dávalos, José, Derecho individual del trabajo, cit., p. 177. 17  Cuando se trata acerca de la clasificación de las condiciones de trabajo, es importante tener presente el pensamiento de Mario de la Cueva, quien de manera particular desarrolla este aspecto en razón de “…que el ordenamiento de ellas se hace en consideración a las funciones y finalidades de las normas que las contienen. Una primera categoría… es de naturaleza individual, pues se forma con las normas sobre las condiciones que deben aplicarse a cada trabajador, muchas de las cuales se dirigen a la preservación de la salud y de la vida, como las reglas de la jornada máxima, pero tienen como finalidad suprema el aseguramiento de un ingreso que permita un nivel económico decoroso. La segunda categoría es de naturaleza colectiva, y tiene como objetivo la adopción de medidas preventivas de la salud y la vida de los hombres. Y la tercera, que es también de naturaleza colectiva, comprende las prestaciones llamadas sociales, que se disfrutan de manera conjunta, como un centro de recreo o asistencial o una biblioteca”. Cueva, Mario de la, El nuevo derecho mexicano del trabajo, cit., p. 266. Véase, también, Dávalos, José, Derecho individual del trabajo, cit., p. 179. “I. Condiciones de trabajo de naturaleza individual. Son aquellas normas aplicables a cada uno de los trabajadores en particular; como por ejemplo, las jornadas de trabajo, el salario, la participación de utilidades, etcétera. Condiciones de trabajo de naturaleza colectiva. Son las normas que protegen la salud y la vida de los trabajadores componentes de un conglomerado. Condiciones de trabajo de naturaleza colectiva social. Son normas que consagran prestaciones de las cuales disfrutan todos los trabajadores en general”. 18  “Artículo 48. El trabajador podrá solicitar ante la junta de Conciliación y Arbitraje, a 16 

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demandar al patrón ante las autoridades jurisdiccionales laborales su reinstalación o, en su caso, que se le indemnice conforme a la ley, por considerar que ha sido despedido injustificadamente. En primer lugar debemos señalar que el término “reinstalar”19 conforme al Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua se define como “volver a instalar”; e instalar del fr. installer, que significa: - “poner en posesión de un empleo, cargo o beneficio”; - “poner o colocar en el lugar debido a alguien o algo”.20 La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha expresado que la reinstalación21 …equivale a poner en posesión de un empleo, cargo o beneficio, lo cual implica que el obrero para ser reinstalado, vuelva a desempeñar labores de la misma naturaleza que las que desarrollaba antes del despido, o sea, las inherentes al cargo que tenía. En consecuencia, si se comprueba que la reinstalación del obrero fue momentánea porque la empresa minutos después de la diligencia relativa, encomendó a aquél una labor que no estaba comprendida entre las que desempeñaba, la empresa se negó al cumplimiento del laudo que la condenó a la reinstalación y, por lo tanto, está sujeta a la responsabilidad del conflicto (Rev. 3139/43/1ª, Fábrica de Loza “ONIS”, 9 de agosto de 1945).

Entonces, de acuerdo con lo anterior, por reinstalar entendemos el colocar algo en el lugar en el que previamente se encontraba; y si es así, laboralmente reinstalación es la acción de reinstalar, esto es, colocar de nueva cuenta al trabajador en su trabajo para que siga desempeñando el servicio personal subordinado al patrón (artículo 8o. LFT), a cambio de un salario (artículo 20 LFT) y demás prestaciones. Pero cómo opera la reinstalación en el proceso su elección, que se le reinstale en el trabajo que desempeñaba, o que se le indemnice con el importe de tres meses de salario. Si en el juicio correspondiente no comprueba el patrón la causa de la rescisión, el trabajador tendrá derecho, además, cualquiera que hubiese sido la acción intentada, a que se le paguen los salarios vencidos desde la fecha del despido hasta que se cumplimente el laudo”. 19  Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, 22a. ed., Madrid, EspasaCalpe, 2001, t. II, p. 1934. 20  Ibidem, p. 1285. 21  Ejecutoria. Despido. Definición de reinstalación, citada por Climent Beltrán, Juan B. Ley Federal del Trabajo. Comentarios y jurisprudencia, cit., p. 139.

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ordinario de controversia laboral ante las juntas locales y/o federales de Conciliación y Arbitraje, en qué etapa procesal debe realizarse, cómo se formula, qué características debe tener, etcétera, elementos que nos darán la pauta para saber si realmente se “reinstala” a un trabajador o no, y con ello, en su caso, en las mismas condiciones en que se venía desempeñando tal y como lo expresa la ley. Con la finalidad de dar respuesta a lo planteado encontramos dos posiciones importantes, a saber: la primera es la tesis planteada por Mario de la Cueva, en la que sostiene …que el trabajador no está obligado a optar por la reinstalación o por la indemnización al formular la demanda porque considera que la fracción XXII del artículo 123 constitucional no habla de dos acciones distintas sino de la obligación del patrón de cumplir el contrato o el pago de una indemnización en los casos de despido injustificado; por lo que después de resuelta la cuestión principal de calificar el despido, si se justifica que es injustificado, entonces es cuando el trabajador podrá elegir que se le reinstale o se le indemnice.

Más aún, el artículo 48 de la LFT que regula el principio constitucional en cuestión, “ratifica el derecho a la elección del trabajador pero no define el momento en que debe solicitarla”, de tal manera que puede incluso hacerse valer en “…el acto en que se solicita la ejecución del laudo”.22 En una segunda hipótesis, basada en lo que señala el primer párrafo del artículo 48 LFT, “…el trabajador podrá solicitar ante la Junta de Conciliación y Arbitraje, a su elección, que se le reinstale o se le indemnice, está indicando que la opción debe hacerse al formular la demanda, pues esa solicitud unida a la elección, constituye la acción intentada en la demanda…”.23 En este tenor, en un procedimiento ordinario individual de controversia laboral ante las juntas locales y/o federales de Conciliación y Arbitraje (artículos 865 a 891 LFT), la reinstalación se puede ejercer primeramente por el trabajador como acción, al haber sido despedido injustificadamente (artículo 48 LFT), en tanto que el patrón como excepción (indebidamente así se plantea, 22  Cueva, Mario de la, El nuevo derecho mexicano del trabajo, 3a. ed., México, 1975, t. I, pp. 254 y ss. 23  Climent Beltrán, Juan B., Ley Federal del Trabajo. Comentarios y jurisprudencia, cit., p. 136.

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pero no es técnicamente hablando una excepción) a la pretensión del actor, puede negar que lo hubiere despedido, y como prueba de ello le ofrece el trabajo, surgiendo así la otra situación o figura a la que nos hemos referido como tema de análisis. Pero bien, con el propósito de ir concretando, el trabajador al ser despedido tiene derecho a impugnar la decisión del patrón de prescindir de sus servicios, por considerarlo injustificado, en los tiempos fijados en la ley, por lo que primero tendrá que presentar la demanda de despido injustificado ante la autoridad laboral. El curso del procedimiento una vez que se presenta la demanda por despido injustificado ante la autoridad laboral puede tener variables; la que a nosotros nos interesa, para efectos de este trabajo, es cuando el patrón en la contestación de la demanda niega haber despedido al trabajador y expresa que “el trabajo ahí está”, lo que devino en el “ofrecimiento de trabajo”, y que al ser invocada por el patrón tiene como efecto principal el invertir la carga de la prueba al trabajador en su dicho inicial de despido. Ello además implica ciertas problemáticas, entre ellas el que tendrá que decidir sobre el ofrecimiento de trabajo que se le propuso, a lo cual sólo existe una respuesta correcta, esto es, tendrá que aceptarla porque de lo contrario, al negarse a regresar al trabajo, será interpretado como una acción de despido ejercida de mala fe. Expuesta la situación, a continuación abordaremos los alcances y límites que presenta el ofrecimiento de trabajo. El ofrecimiento de trabajo es una figura que no se regula en la Ley de la materia, más bien ha sido la Suprema Corte de Justicia de la Nación, a través de la jurisprudencia, quien la ha creado, regulado y le ha fijado sus alcances.24 24 

Nos parece que dentro de los alcances más importantes que se le han atribuido se desprenden del criterio que sustenta que la figura no está regulada por la ley de la materia, tal y como se establece de la siguiente manera: “La figura del ofrecimiento de trabajo no se encuentra contemplada en la Ley Federal del Trabajo, sino que fue creada jurisprudencialmente por la Suprema Corte de Justicia de la Nación; consecuentemente, si dicha figura no está contenida en la ley, la omisión de la Junta de admitir pruebas ofrecidas con el carácter de supervenientes para acreditar la mala fe en el ofrecimiento de trabajo, no constituye una violación a las leyes del procedimiento”. Tesis “Ofrecimiento de trabajo. La omisión de la junta de admitir pruebas supervenientes para acreditar la mala fe de aquél, no constituye una violación a las leyes del procedimiento”. Tribunal Colegiado del Décimo Séptimo Circuito. Precedentes: Amparo directo 245/2006. César Ramón Rodríguez Leyva. 29 de junio de 2006. Unanimidad de votos. Ponente: Avelina Morales Guzmán. Secretario: Héctor Manuel Flores Lara. Véase en tesis XVII.34 L, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, octubre de 2006, t. XXIV, p. 1454.

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En efecto, uno de los primeros antecedentes que tenemos sobre el ofrecimiento de trabajo se desprende de la tesis relativa a “los derechos de los trabajadores”, de 1936, en la cual se expresa: Trabajadores, derechos de los. Si un trabajador abandona su empleo, no tiene derecho a ser reinstalado, pero si el patrono manifiesta que si se presenta el obrero está dispuesto a reinstalarlo,25 nace un nuevo derecho para dicho trabajador, en virtud del ofrecimiento hecho por el patrono, y en cuanto no se demuestre que el mencionado patrono falta a dicho ofrecimiento, no da lugar a dictar en su contra sentencia alguna condenatoria. Amparo directo en materia de trabajo 2322/36. Alcántara Delfina. Véase Tesis XLIX, Semanario Judicial de la Federación, Quinta Época, 3 de septiembre de 1936, p. 1502.

Como se aprecia, de manera muy elemental la tesis refiere el acto del patrón de volver a aceptar al trabajador, y con ello el derecho naciente para el segundo de volver a trabajar. Esto evolucionó, ya que para 1943 la Corte expresó con más claridad la figura del ofrecimiento del trabajo, y adicionó la mención de que el mismo, si se formula en las mismas “condiciones” (condiciones de trabajo), revertía con ello la carga probatoria, tal y como se lee en la siguiente tesis: Despido

injustificado, casos en que incumbe al trabajador la

prueba del.

Contestar la demanda sobre reinstalación del trabajador, el patrono negó el hecho del despido, y expresó que se encontraba dispuesto a reinstalar al obrero en las mismas condiciones en que había estado antes a su servicio; por lo cual la Junta responsable consideró que el actor se encontraba obligado a comprobar el despido injustificado; y si en el amparo interpuesto por el obrero contra el laudo dictado por la Junta, se impugna la consideración de ésta, en el sentido de que al quejoso incumbía la carga del prueba del despido injustificado, no obstante que el patrono, al contestar la reclamación, no precisó las condiciones bajo las cuales estaba dispuesto a reinstalar al actor, y por lo mismo, el ofrecimiento que al efecto hizo carecía de contenido, debe decirse que no es fundado el concepto de violación de que se trata, pues si el quejoso hubiera demandado, no su reinstalación sino la firma de un 25 

Lo resaltado en todo el texto es nuestro.

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contrato de trabajo, es claro que hubiese sido indispensable mencionar los elementos constitutivos del contrato en cuestión; pero como lo que demandó fue su reinstalación, es indudable que debe suponerse, sin que haya lugar a prueba en contrario, que conocía las condiciones bajo las cuales se había encontrado trabajando hasta la fecha en que afirmó haber sido despedido. Por consiguiente, si el demandado ofreció reinstalarlo exactamente en las mismas condiciones, tal ofrecimiento presupone las que eran conocidas por el quejoso, y en esa virtud, debe aceptarse que si hubo el ofrecimiento de que se trata y por consecuencia, que quedó a cargo del actor, la comprobación del despido injustificado en que fundó su acción. Amparo directo en materia de trabajo 4574/43. Cuarta Sala, Laboral, Semanario Judicial de la Federación, LXXVIII. Quinta Época. Tesis aislada, p. 4306. Escudero Silvestre. 1o. de diciembre de 1943. Unanimidad de cinco votos. Relator: Antonio Islas Bravo.

Tenemos que una de las primeras tesis de la Corte en la que se registra el ofrecimiento del trabajo se manifiesta propiamente hasta 1956, que al igual que la tesis de 1936, recoge sustancialmente el acto del patrón de aceptar al trabajador. Despido del trabajador. Carga de la prueba, en caso de ofrecimiento del trabajo. Cuando el patrón niegue haber despedido al trabajador y ofrezca admitirlo nuevamente en su puesto, corresponde a éste demostrar que efectivamente fue despedido, ya que en tal caso se establece la presunción de que no fue el patrón quien rescindió el contrato de trabajo. Quinta Época, Cuarta Sala, Laboral. Semanario Judicial de la Federación. CXXXII, Tesis aislada. P. 222. Amparo directo 5844/56. Vitelio Trejo. 2 de mayo de 1957. Unanimidad de cinco votos. Ponente: Alfonso Guzmán Neyra.

El ofrecimiento de trabajo, lejos de ser solamente un pronunciamiento de la Corte, viene a constituir un elemento más dentro del procedimiento laboral con consecuencias jurídicas y en virtud del cual se revierte la carga de la prueba al trabajador, por lo que a éste no le queda más que aceptar el trabajo. Ahora bien, dada la trascendencia de la figura del ofrecimiento de trabajo es por lo tanto importante saber cómo la Corte la ha definido, sus requisitos, cuándo procede, entre otros.

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1. Definición del ofrecimiento de trabajo El máximo tribunal26 ha señalado lo que debe entenderse por ofrecimiento de trabajo de la siguiente manera: a) Como una figura “sui generis”, que se traduce en “una proposición del patrón al trabajador para continuar con la relación laboral que se ha visto interrumpida de hecho por un acontecimiento que sirve de antecedente al juicio”. b) “Oferta que no constituye una excepción, por no tener por objeto directo e inmediato destruir la acción intentada ni demostrar que son infundadas las pretensiones deducidas en juicio, pero que siempre va asociada a la negativa del despido y, en ocasiones, a la controversia sobre algunos de los hechos en que se apoya la reclamación del trabajador, y que cuando es de buena fe, tiene la eficacia de revertir sobre el trabajador la carga de probar el despido”. c) “El ofrecimiento de trabajo no constituye un allanamiento, porque no implica un reconocimiento de la procedencia de la acción o acciones intentadas en juicio, ni la veracidad de los hechos narrados y los fundamentos de derecho invocados”. d) “El ofrecimiento de trabajo tampoco es una defensa, porque ésta se apoya en hechos que en sí mismos excluyen la acción, lo que no acontece en el ofrecimiento del trabajo”. Como se deduce de lo anterior, el ofrecimiento de trabajo es una figura “de apariencia propia”,27 según la connotación “sui géneris”, que se basa en una simple proposición del patrón hacia el trabajador para continuar en el trabajo, no obstante esta simple “proposición” trae aparejadas más interrogantes respecto de su finalidad, es decir, si entre sus objetivos estará en realidad el que no se dé oportunidad a que se acumulen salarios caídos. En opinión de ciertos autores, para empezar, la denominación más adecuada para referirse al ofrecimiento de trabajo debería ser “ofrecimiento de rein26  Tesis 2a./J. 43/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, abril de 2007, t. XXV, p. 532. 27  Elías Azar, Edgar, Frases y expresiones latinas, México, Porrúa, 2000, p. 393.

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corporación al trabajo”,28 en razón de que ésta surge en juicio precisamente porque se supone que previamente existe una relación de trabajo que se dio por terminada por parte del patrón. En esa línea, dentro de las características de la figura en análisis se dice que de acuerdo con su naturaleza es extralegal, es decir, que dentro de la normatividad laboral “no existe algún artículo que la prevea… específicamente, es de origen fáctico, pues surgió en la práctica”.29 2. Ofrecimiento de trabajo. Requisitos Ahora bien, en cuanto a este punto la jurisprudencia de nueva cuenta los ha detallado, y en particular mediante la tesis siguiente: Ofrecimiento

de trabajo.

Para

que su rechazo por el trabaja-

dor invalide la acción de reinstalación, es necesario que aquél

Conciliación y Arbitraje (apli2a./J. 24/2001). El ofrecimiento de trabajo es una figura jurisprudencial cuyos requisitos de procedencia son: 1) que el trabajador ejerza contra el patrón una acción derivada del despido injustificado; 2) que el patrón niegue el despido y ofrezca el trabajo; y, 3) que éste se ofrezca en las mismas o mejores condiciones en que se venía desempeñando. Así, para determinar si las consecuencias jurídicas del rechazo por parte del trabajador que demandó la reinstalación invalidan la acción de cumplimiento de contrato, en términos de la jurisprudencia 2a./J. 24/2001, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XIV, julio de 2001, página 468, con el rubro: “Ofrecimiento de trabajo. Su rechazo por el trabajador que demandó la reinstalación, invalida la acción de cumplimiento de contrato, por entrañar desinterés en obtener un laudo condenatorio”, es necesario que la Junta de Conciliación y Arbitraje califique el ofrecimiento de trabajo, y de estimar que éste es de buena fe, su rechazo entrañará desinterés en obtener un laudo condenatorio, de lo contrario, si es de mala fe habrá que determinar si la negativa del trabajador a ser reinstalado como resultado de la propuesta del patrón demandado sea calificado por la junta de cación de la jurisprudencia

28  Quijano Álvarez, Alejandro, El ofrecimiento de trabajo: su importancia y trascendencia en el juicio laboral, México, Porrúa, 2006, p. 32. 29  Idem.

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obedece a causas justificadas que guarden relación con las condiciones de trabajo cuestionadas. Novena Época, Segunda Sala, Laboral. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXIII, Abril de 2006, Tesis 2ª/J. 97/2005, Jurisprudencia. P. 208. Aclaración de sentencia en la contradicción de tesis 74/2005-SS. Entre las sustentadas por el Sexto Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito y Segundo Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y de Trabajo del Séptimo Circuito. 17 de febrero de 2006. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Margarita Beatriz Luna Ramos. Ponente: Genaro David Góngora Pimentel. Secretaria: María Marcela Ramírez Cerrillo. Tesis de jurisprudencia 97/2005. Aprobada por la Segunda Sala de este Alto Tribunal, en sesión privada del primero de marzo de dos mil seis.

Sustancialmente, de acuerdo con la jurisprudencia anotada, la Corte señala los siguientes elementos: a) El primero, como requisito de procedencia, es el ejercicio de la acción por el trabajador con motivo del despido injustificado. b) El segundo, consistente en el ofrecimiento del trabajo por el patrón, y c) El tercero se refiere a que el ofrecimiento sea en las mismas o en mejores condiciones de trabajo bajo las cuales se desempeñaba antes del despido. d) Empero, de la lectura de la jurisprudencia transcrita puede encontrarse un cuarto elemento, aun cuando no se señala específicamente, esto es, la calificación que tendrá que hacer la junta del ofrecimiento formulado. Sobre el particular, debe mencionarse que dicha calificación tiene sus alcances, ya que no debe ser entendida como la resolución de fondo del asunto, pues la misma se realizará hasta el momento en que sea dictado el laudo, y sí, en cambio, el sentido de calificar el ofrecimiento de la patronal debe entenderse cuando entrañare la evidencia notoria de no ser de buena fe, esto es, de buscar solamente revertir la carga probatoria para el trabajador, y no la de continuar con la relación laboral. Ello es considerado así, pues en criterio reciente se ha establecido por los tribunales colegiados que la calificación de buena o mala fe debe ser hasta dictado el laudo. A mayor precisión tenemos que la tesis en particular menciona:

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Ofrecimiento de trabajo. El trabajador puede aceptar la oferta y solicitar su reinstalación durante el transcurso del procedimiento y hasta el dictado del laudo, incluso cuando previamente la haya rechazado.

La calificación de buena o mala fe de la oferta de trabajo se realiza hasta el dictado del laudo, y es en ese momento en el que opera la reversión de la carga probatoria mediante la negativa del despido y el ofrecimiento de trabajo; tal como lo sostuvo la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la jurisprudencia 2a./J. 97/2005, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXIII, abril de 2006, página 208, de rubro: “Ofrecimiento de trabajo. Para que su rechazo por el trabajador invalide la acción de reinstalación, es necesario que aquél sea calificado por la junta de Conciliación y Arbitraje (aplicación de la jurisprudencia 2a./J. 24/2001)”. En esa tesitura, se considera que la oferta de trabajo continúa abierta durante el transcurso del procedimiento y hasta el dictado del laudo, y que el trabajador en todo momento puede aceptarla y solicitar su reinstalación, incluso cuando previamente la haya rechazado.” Tesis aislada I.6º. T.356 Laboral, Novena Época. Tribunales Colegiados de Circuito. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. XXVI, Octubre de 2007, p. 3223.30 Sexto Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito. Amparo directo 7386/2007. Verónica Arias Torres. 12 de septiembre de 2007. Mayoría de votos. Disidente y Ponente: Carolina Pichardo Blake. Encargado del engrose: Marco Antonio Bello Sánchez. Secretario: Augusto Santiago Lira.

e) Independientemente de lo anterior, tenemos que esta última tesis nos arroja un quinto elemento característico de la figura de ofrecimiento del trabajo, esto es, que el ofrecimiento se puede dar aun cuando inicialmente hubiere sido rechazada por el trabajador y hasta antes de que se dicte el laudo. Ahora bien, si leemos en forma puntual podemos encontrar un sexto elemento, consistente en que dicha reinstalación puede ser solicitada por el trabajador, aun cuando la hubiere rechazado en principio. 30 

Existe voto particular sobre esta tesis, que resulta interesante y deviene del amparo directo 7386/2007. Promovente: Verónica Arias Torres, Novena Época, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, octubre de 2007, t. XXVI, p. 3237.

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Como se ha podido observar, del estudio de las diversas tesis se han logrado encontrar ciertos elementos que inciden en el concepto, requisitos, características, etcétera, que hacen de la figura en comento un tema no acabado. 3. Ofrecimiento de trabajo y la reinstalación Todo lo anterior nos lleva al punto medular de establecer si ese ofrecimiento de trabajo que se materializa con la reinstalación, garantizará que la relación de trabajo sea tal y como se venía prestando hasta antes del despido (justificado o no), lo cual es en sí mismo, a primera vista, contradictorio, pues el ánimo del trabajador, del patrón o de ambos difícilmente podrá ser el mismo. Pero vamos por etapas. La Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en jurisprudencia firme ha establecido que las “condiciones fundamentales de la relación de trabajo” son puesto, salario, jornada y horario de labores. Así pues, tomando al salario como base dentro de las condiciones fundamentales de la relación de trabajo, en la actualidad priva el criterio de la Corte en cuanto a que cuando el patrón ofrezca el trabajo, al efectuarse la reinstalación, no puede calificarse de mala fe si no se ofrece con los incrementos salariales. Como se sabe, era criterio generalizado y expresado por tesis que el ofrecimiento del trabajo debía formularse con los incrementos salariales respectivos, fórmula que era sacramental en la diligencia en que materialmente se realizaba la reinstalación, y que el representante del patrón no debía pasar por alto.31 La tesis en mención refiere: Trabajo. Es de buena fe el ofrecimiento que se haga en los mismos o mejores términos en que se venía desempeñando, aunque 31 

Tesis jurisprudencial identificada con el número I.9o.T. J/45, visible en la p. 1227 del t. XVI, correspondiente a octubre de 2002, de la Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, cuyo texto literal reconoce: “Ofrecimiento de trabajo, precisiones que debe contener en cuanto al salario, para que sea de buena fe. Cuando entre la fecha del despido y aquella en que se ofrece el empleo, media un lapso dentro del cual la Comisión Nacional de Salarios Mínimos acuerda un incremento a los mismos, que hace presumir que en la empresa demandada se otorgaron aumentos, el ofrecimiento de trabajo para que sea considerado de buena fe, debe realizarse haciendo mención que se incluyen todas las mejoras que hubiese tenido el salario, porque de lo contrario, de aceptarse dicho ofrecimiento las percepciones estarían disminuidas en relación con las que le corresponderían al trabajador de no haber sido separado”. Tesis 2a./J. 43/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXV, abril de 2007, p. 531.

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no se mencione que se incluirán los incrementos salariales.

Conforme a la jurisprudencia 2a./J. 125/2002 de esta Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XVI, diciembre de 2002, página 243, para calificar de buena o mala fe el ofrecimiento de trabajo deben considerarse las condiciones fundamentales en que se venía desarrollando, como son el puesto, el salario, la jornada y el horario de labores. Por otra parte, de los artículos 82, 83 y 84 de la Ley Federal del Trabajo, se deduce que hasta en tanto no existan los incrementos al sueldo, no pueden considerarse como parte del salario; en todo caso, si se demuestra su existencia y se discute en juicio sobre su aplicación en beneficio del trabajador, la determinación que llegue a tomarse es producto del análisis de las pruebas que lleven a demostrar la pretensión deducida. Así, el hecho de que el patrón ofrezca el trabajo en los mismos o mejores términos y condiciones en que se venía prestando, sin hacer referencia a que se incluyen los incrementos que hubiese tenido el salario durante el lapso en que no se desempeñó, no ocasiona que el ofrecimiento deba calificarse de mala fe, porque no se alteran las condiciones fundamentales de la relación laboral conforme a los términos en que se venía desarrollando, puesto que tal aumento sucedió con posterioridad a la fecha del despido, además de que tampoco demuestra que el oferente carezca de voluntad para reintegrar al trabajador en sus labores, porque los incrementos salariales son independientes y secundarios a los presupuestos que conformaron el vínculo laboral, por lo que dicha situación únicamente da lugar a que la Junta laboral respectiva, conforme a las pruebas que se ofrezcan para acreditar el extremo que se pretende, condene al pago correspondiente, en caso de que dichos incrementos sean aplicables al trabajador y si es que no se cubrieron durante el juicio. Precedentes: Contradicción de tesis 11/2007-SS. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Séptimo y Noveno, ambos en Materia de Trabajo del Primer Circuito. 14 de marzo de 2007. Cinco votos. Ponente: Mariano Azuela Güitrón. Secretario: Óscar Palomo Carrasco. Tesis de jurisprudencia 43/2007. Aprobada por la Segunda Sala de este Alto Tribunal, en sesión privada del veintiuno de marzo de dos mil siete. Nota: La tesis 2a./J. 125/2002 citada, aparece publicada con el rubro: “Ofrecimiento del trabajo en los mismos términos en que se venía desempeñando. Para calificarlo es innecesario atender a la falta de pago de prestaciones accesorias, pues ello no altera las condiciones fundamentales de la relación, ni implica mala fe”.

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Tal como se ha señalado, en el ofrecimiento del trabajo actualmente priva, en opinión de la Corte, la no inclusión de los incrementos salariales; así, el cambio de criterio y con independencia de que estemos o no de acuerdo con el mismo, nos da un claro ejemplo de cómo esta figura jurídica sui generis creada por jurisprudencia va evolucionando y es objeto de discrecionalidad en sus alcances por parte de los tribunales colegiados y de la Corte misma. Lo anterior nos lleva a proponer que sería conveniente que la misma estuviera prevista expresamente en la LFT por lo menos, con base en dos razones fundamentalmente básicas: a) Legalidad. En nuestra perspectiva, es importante que el ofrecimiento de trabajo se reglamente en la ley de la materia debido a que en esencia dicha figura juega un papel muy importante durante el procedimiento laboral, particularmente cuando se impugna un despido por considerarlo injustificado, y al negar el despido el patrón y ofrecer el trabajo tiene como efecto que se revierta la carga de la prueba, dejando al trabajador en una posición en la cual, de no aceptarlo, se quedaría sin trabajo; por tanto, nos parece que el trabajador en esa situación se queda en estado de indefensión y se le obliga prácticamente a continuar con la relación laboral. En ese tenor, al regularse la figura en comento, el legislador tendría que tomar en cuenta las repercusiones de su aplicación en los derechos de los sujetos de la relación de trabajo. b) Seguridad jurídica. Reglamentar la figura brindaría a su vez certeza y seguridad jurídica en tanto se contara con un precepto jurídico que pudiese ser invocado por las partes y no solamente basarse en criterios que, si bien no dejan de ser importantes por sus efectos, carecen en estricto sentido de fundamentación jurídica, condición básica de un Estado de derecho. Con lo señalado no se quiere soslayar en ningún momento la importancia del trabajo que lleva a cabo la Suprema Corte; por el contrario, su labor ha permitido establecer criterios uniformes sobre la interpretación de preceptos y principios jurídicos, creando indirectamente —a través de precedentes— normas a seguir. En ese mismo orden, la Suprema Corte se ha avocado a analizar otros factores, como el ofrecimiento de trabajo que se presenta durante

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el procedimiento laboral, el cual no ha sido formalizado por el legislador, pero dado que el ofrecimiento de trabajo es un precedente que es invocado con bastante frecuencia por el patrón cuando es demandado por despido injustificado, es por lo que se hace necesario que se regule, estableciendo, entre otros: su concepto, elementos, etapas, alcances, efectos, etcétera. La propuesta anterior permitiría un manejo legal y de certeza jurídica que validaría el debido proceso en materia laboral, alejándose de la actual práctica de los tribunales federales de “interpretar sus propios criterios”, los cuales ha modificado a discreción. Llegados a este punto, se han identificado los elementos que nos permiten conocer el contenido del ofrecimiento del trabajo (puesto, salario, jornada y horario de labores), y que para efectos de este estudio denominaremos elementos objetivos; así, nos queda por averiguar cuáles son los elementos subjetivos. 4. Calificación del ofrecimiento de trabajo Una vez que se han podido determinar de acuerdo con la propia Corte las condiciones generales que deben persistir y asegurar a favor del trabajador con la oferta misma del trabajo, es decir, puesto, salario, jornada y el horario de labores, lo que enseguida queda es evaluar o calificar, como bien ha denominado la Corte, la buena o mala fe del ofrecimiento de trabajo. En ese sentido, el máximo tribunal ha resuelto en contradicción de tesis que: La calificación de buena o mala fe del ofrecimiento de trabajo se determina analizando los antecedentes del caso, las conductas de las partes y las circunstancias relativas, de manera que habrá buena fe cuando aquellas situaciones permitan concluir que la oferta revela la intención del patrón de continuar la relación de trabajo… existirá mala fe cuando el patrón intenta burlar la norma que le impone la carga de probar la justificación del despido…32 32  “Ofrecimiento de trabajo. Su calificación cuando en el propio juicio se afirma un segundo despido posterior a la reinstalación del trabajador. La cali-

ficación de buena o mala fe del ofrecimiento de trabajo se determina analizando los antecedentes del caso, la conducta de las partes y las circunstancias relativas, de manera que habrá buena fe cuando aquellas situaciones permitan concluir que la oferta revela la intención del patrón de continuar la

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Como ocurre con la mayoría de las cosas, para su comprensión necesariamente hay que ubicarlas en el contexto de sus circunstancias, y el ofrecimiento del trabajo no es la excepción, así pues, para evaluarla debe atenderse en primera instancia a los antecedentes del caso, en segundo término a la conducta de las partes, y por último a las demás circunstancias relativas, es decir, los elementos que atienden sustancialmente a las actitudes de las partes y que deben en el caso del ofrecimiento revelar la real intención del patrón en que la relación de trabajo subsista. A mayor precisión, los propios tribunales colegiados han señalado que la autoridad no debe atender a fórmulas rígidas o abstractas, sino a las circunstancias del caso que le posibiliten definir en forma “prudente y racional” por cuanto a si la oferta revela realmente la intención de la patronal en la continuación de la relación obrero-patronal.33 relación de trabajo y, por el contrario, existirá mala fe cuando el patrón intenta burlar la norma que le impone la carga de probar la justificación del despido; de ahí que deban atenderse todas las actitudes de las partes que puedan influir en esa calificación. Por ello, cuando en el juicio laboral el trabajador reinstalado con motivo de la aceptación de la oferta de trabajo se dice nuevamente despedido y hace del conocimiento de la Junta tal circunstancia para justificar la mala fe del ofrecimiento en el mismo juicio donde se ordenó la reinstalación, ese hecho debe considerarse para la calificación de la oferta respectiva, debiendo inclusive, recibirse las pruebas con las que pretenda demostrar su aserto (con fundamento en el artículo 881 de la Ley Federal del Trabajo, toda vez que se trata de hechos supervenientes acontecidos con posterioridad a la celebración de la audiencia), pues en caso de acreditarlo, será evidente que la oferta no se hizo con la finalidad real de reintegrarlo en sus labores, sino con la de revertirle la carga de la prueba, lo que además deberá ser objeto de análisis en el laudo que se emita para determinar, junto con otros factores, si dicho ofrecimiento de trabajo fue de buena o mala fe”. Precedentes: Contradicción de tesis 32/2007-SS. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Segundo del Décimo Noveno Circuito, el entonces Segundo del Décimo Cuarto Circuito (ahora en Materias Administrativa y Civil), Segundo en Materias Administrativa y de Trabajo del Séptimo Circuito y Primero del Décimo Circuito. 2 de mayo de 2007. Cinco votos. Ponente: Genaro David Góngora Pimentel. Secretaria: María Marcela Ramírez Cerrillo. Tesis de jurisprudencia 93/2007. Aprobada por la Segunda Sala de este Alto Tribunal, en sesión privada del nueve de mayo de dos mil siete. Tesis 2ª/J. 93/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, mayo de 2007, t. XXV, p. 989. 33  “Ofrecimiento de trabajo. Cuando el trabajador argumenta que al realizarse se modificaron las condiciones laborales, y de las pruebas aportadas por el patrón se desvirtúa dicha manifestación, ese hecho debe ser tomado en consideración para calificarlo de buena o mala fe. ...las juntas, tomando en cuenta el material probatorio aportado en autos, realizar[á] la calificación de buena o mala fe, pero sin atender a fórmulas rígidas o abstractas, sino a los antecedentes del caso, la conducta de las

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Con el pronunciamiento del ofrecimiento del trabajo y el análisis de sus elementos y circunstancias es posible determinar si al tiempo de concretarse la reinstalación, tanto como acto jurídico procesal como acto material y físico de reingresar a la fuente de trabajo, las condiciones de trabajo se restituyen, y en ese sentido se podrá saber, en teoría por lo pronto, si se logra que la relación laboral se traduzca en un trabajo digno y socialmente útil. V. Condiciones de trabajo al momento de la reinstalación

La primera interrogante que surge es qué pasa una vez que el actuario de la Junta reinstala al trabajador y da por terminada la diligencia, y cuando el abogado del trabajador, a su vez, abandona la fuente de trabajo (en el mejor de los casos, si no es que en su presencia). ¿Es común que el trabajador, motu proprio, deje el trabajo para evitar ser nuevamente despedido?, o bien, como medida preventiva, ¿optará por retirarse a sabiendas del ambiente hostil que tendría si permaneciera laborando? La realidad es insuperable: qué puede esperar el trabajador del patrón34 y este último, a su vez, del primero en el trato diario, cuando sigue pendiente de resolverse generalmente el juicio laboral entre ambos; es por demás absurdo pensar que ambas partes olvidarán los hechos que motivaron el conflicto y de buena gana, cada uno en su ámbito, buscará que la relación de trabajo subsista y sea benéfica para ambos. Luego entonces, las condiciones de trabajo en la reinstalación no se restablecieron. Pero qué sucede si por una extraña razón el trabajador no es de nueva cuenta despedido, o simplemente el patrón acepta que se reintegre a sus labores. ¿Será posible que las partes dejen en el pasado sus diferencias? Creemos que no, ya que ante todo la reinstalación evoca una relación laboral fracturada en la que los sujetos involucrados, en lugar de continuar una relación laboral sana, buscan más bien saldar deudas y/o hacerse la vida imposible uno al otro. partes y las circunstancias que permitan concluir de manera prudente y racional si la oferta revela la verdadera intención del patrón de que continúe la relación laboral…”. Noveno Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito. Tesis I.9o.T.215 L, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, agosto de 2006, t. XXIV, p. 2279. 34  En los conflictos laborales es común en la práctica que los patrones recurran a la reinstalación, en virtud de que su principal efecto jurídico es el que no se acumulen los salarios caídos.

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Es común que en la práctica el trabajador demande de nueva cuenta un despido, y con un nuevo procedimiento laboral en contra del patrón busque forzar una solución y encarezca el juicio en lo económico, y con ello persuadir a su contraparte en la conveniencia de una solución al conflicto. Por el lado del patrón, con el nuevo despido buscaría presionar al trabajador para que ante la indefinición del juicio y su alargamiento en los tribunales, se vea forzado a una negociación. Otra variable más consiste en que el trabajador, en el mismo procedimiento laboral de controversia, haga del conocimiento el nuevo despido a fin de acreditar que el ofrecimiento inicialmente realizado (y materializado) fue de mala fe, teniendo la oportunidad procesal de ofrecer pruebas para acreditarlo, las cuales deberán ser consideradas como supervenientes (artículo 881 LFT), pues evidentemente en la secuela procesal las pruebas del juicio formalmente ya se ofrecieron en la correlativa etapa (artículo 880 LFT). En un sentido práctico esta opción puede ofrecer la ventaja de evitar un nuevo procedimiento (demanda) y con ello la duplicidad de juicios, además permitiría al juzgador conocer sobre la intención de la oferta de trabajo, tal como se expone en un criterio muy reciente que vale la pena considerar, y sustentando en jurisprudencia, el cual señala: …de ahí que deban atenderse todas las actitudes de las partes que puedan influir en esa calificación. Por ello cuando en el juicio laboral el trabajador reinstalado como motivo de la aceptación de la oferta de trabajo se dice nuevamente despedido y hace del conocimiento de la Junta la circunstancia para justificar la mala fe del ofrecimiento en el mismo juicio donde se ordenó la reinstalación, ese hecho debe considerarse para la calificación de la oferta respectiva, debiendo inclusive recibirse las pruebas con las que se pretenda demostrar su aserto (con fundamento en el artículo 881 de la Ley Federal del Trabajo, toda vez que se trata de hechos supervenientes acontecidos con posterioridad a la celebración de la audiencia), pues en caso de acreditarlo, será evidente que la oferta no se hizo con la finalidad real de reintegrarlo en sus labores, sino con la de revertirle la carga de la prueba, lo que además deberá ser objeto de análisis en el laudo que se emita para determinar, junto con otros factores, si dicho ofrecimiento de trabajo fue de buena o mala fe.35 35  Tesis 2ª/J. 93/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, mayo de 2007, t. XXV, p. 989.

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En todo caso, volvemos al punto de partida, en el que la reinstalación como tal no tuvo por consecuencia el que las condiciones de trabajo volvieran al estado anterior al despido, por lo tanto sería importante plantear si el ofrecimiento de trabajo es más una estrategia jurídico-procesal a favor del empleador, ya que por el lado que se le vea la balanza se inclina hacia él. Y por si lo anterior no fuera ya complicado, es oportuno mencionar de nueva cuenta el criterio por parte de los tribunales colegiados de circuito, ya señalado con antelación, que se refiere al ofrecimiento de trabajo como una figura creada por la jurisprudencia, por lo que no resulta violatorio de garantías el hecho de que no se admitan pruebas supervenientes en el procedimiento laboral para acreditar la mala fe del mismo, criterio que se opone a otro establecido en jurisprudencia por contradicción de tesis, ya citada (en la que se admiten las pruebas supervenientes), no obstante aporta al presente estudio lo “relativo” del tema y la necesidad de formalizarlo mediante su inclusión en la Ley Federal del Trabajo. Retomamos nuevamente la idea original planteada para saber si efectivamente la reinstalación garantiza las condiciones de trabajo al trabajador, y la respuesta hasta este momento es no; por el contrario, parecería más bien que estamos ante un laberinto de supuestos de ofrecimiento de trabajo, y una multiplicidad de condicionantes para su realización, que ante una institución jurídica eficaz que resuelva un conflicto. No es ocioso precisar que la institución de referencia no solamente presenta dificultades en su aplicación, sino también que en muchas ocasiones ha sido utilizada por algunos trabajadores más como un medio para aumentar el costo de los juicios en perjuicio de la economía patronal que como una forma de lograr la solución al conflicto. No obstante, también puede suceder que ciertas empresas sigan la política de la longevidad o estiramiento, esto es, se apuesta más por el alargamiento del tiempo de duración de los conflictos que a la solución de los mismos mediante el ofrecimiento del trabajo. Para mayor claridad de lo anterior pensemos en una pequeña empresa (como es sabido, la micro, pequeña y mediana empresas son parte fundamental de la estructura productiva de este país) que además de crear fuentes de trabajo tiene otras cargas y responsabilidades económicas y fiscales, lo que se traduce en que los empresarios de estos niveles estén en una situación de crisis y premura, nos preguntamos: ¿podrán soportar un juicio laboral con una

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amenaza económica de condena y, aunado a ello, un nuevo juicio por un nuevo despido? ¿Será productivo dedicar recursos —humanos y financieros— a dicha tarea? Consideramos que no. Luego entonces, la figura jurídica en cuestión, ¿es eficaz?, o ¿es más un acto procesal que una institución avocada a la solución de un conflicto laboral? (lo referimos en virtud de que la lógica de la reinstalación debe ser la continuación de la relación laboral, y como tal el beneficio económico para las partes, e indudablemente con la repercusión social y jurídica de una controversia resuelta). La respuesta a esta última pregunta sigue siendo no, y en la misma línea, las condiciones de trabajo no se restituyeron para el trabajador. En lo manifestado hasta este momento es oportuno tener en cuenta que los elementos del ofrecimiento del trabajo y su materialización (la reinstalación) sustancialmente los hemos desprendido de los criterios de nuestros tribunales federales, en especial de los sustentados en jurisprudencia, y hasta este punto la figura jurídica no ha resuelto el problema de restituir la relación laboral y, sobre todo, las condiciones de trabajo; por lo que nos preguntamos si es válido exigir a la Suprema Corte que partiendo de la jurisprudencia relativa al tema de estudio dé solución a este problema; ¿le correspondería o no? Quizá no se le pueda exigir más allá de lo que le compete conforme a sus funciones, sin embargo, no olvidemos que dicha figura fue creada por la Corte y ha ido en evolución, y que desafortunadamente su utilización por parte de los patrones no ha garantizado el goce de los derechos establecidos por la Constitución (artículos 5o. y 123), por lo que es tiempo de que el propio tribunal supremo aclare, por su lado, criterios, tesis y jurisprudencia, así como las consecuencias, entre otros, a que se sujetará el patrón cuando el ofrecimiento de trabajo sea de mala fe o simplemente lo haya propuesto para revertir la carga de la prueba. La idea anterior la proponemos basándonos en la consideración de que la jurisprudencia es fuente36 del derecho, y como tal alimentará a nuestro orde36  La doctrina moderna señala que la jurisprudencia debe verse bajo múltiples teorías; en ese sentido, se dice que una forma de concebirla es como fuente del derecho. Al respecto, “la doctrina mexicana se muestra casi uniforme en considerar a la jurisprudencia como fuente del derecho. La variación que existe entre los doctrinarios se cifra en su ubicación dentro de las fuentes del derecho, ya que hay quienes la identifican como fuente formal, mientras que otros la consideran fuente material; o bien, aquellos que estiman es fuente directa del derecho, en tanto otros argumentan que se trata de fuente indirecta”. Suprema Corte de Justicia de la Na-

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namiento jurídico de facto, pero lo ideal sería que se propusiera mediante la incorporación de los elementos objetivos y subjetivos que señalamos sobre la reinstalación, en una reforma a la Ley Federal del Trabajo, o bien mediante su inclusión expresa en el artículo 123 constitucional. En suma, a lo largo del trabajo hemos sostenido la idea de la reglamentación del ofrecimiento del trabajo, a lo cual dos argumentos desprendidos de los criterios vertidos por la misma Suprema Corte nos ayudan a tal propuesta: 1) El primero se refiere a las pruebas supervenientes, es decir, iniciado el juicio por despido injustificado y llegado al momento de la proposición de trabajo, el cual es aceptado, no da lugar a terminar el juicio, sino que éste seguirá para ser resuelto en el fondo y establecer si hubo despido injustificado o no, pero al tiempo de aceptado el trabajo y reinstalado el trabajador, puede ser que previo a dictarse el laudo el trabajador logre probar que las condiciones bajo las cuales regresó al trabajo no son las que venía gozando cuando se da el despido, pues bien, las pruebas con las que ahora puede contar el trabajador y ofrecer a la Junta no serán admisibles por la misma y esta omisión de no tomarlas en cuenta no constituyen violación al debido proceso, tal y como lo señala la tesis siguiente: Ofrecimiento

de trabajo.

La

omisión de la junta de admitir

pruebas supervenientes para acreditar la mala fe de aquél, no

constituye una violación a las leyes del procedimiento. La figu-

ra del ofrecimiento de trabajo no se encuentra contemplada en la Ley Federal del Trabajo, sino que fue creada jurisprudencialmente por la Suprema Corte de Justicia de la Nación; consecuentemente, si dicha figura no está contenida en la ley, la omisión de la Junta de admitir pruebas ofrecidas con el carácter de supervenientes para acreditar la mala fe en el ofrecimiento de trabajo, no constituye una violación a las leyes del procedimiento. Tribunal Colegiado del Décimo Séptimo Circuito. Precedentes: Amparo directo 245/2006. César Ramón Rodríguez Leyva. 29 de junio de 2006. Unanimidad de votos. Ponente: Avelina Morales Guzmán. Secretario: Héctor Manuel Flores Lara. Novena Época, Tribunales ción, La jurisprudencia en México, México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, Poder Judicial de la Federación, 2002, p. 167.

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Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXIV, Octubre de 2006, p. 1454, tesis XVII.34 L, aislada, Laboral.”

2) El segundo caso corrobora la posición que venimos sosteniendo al traer al tema dos situaciones de ofrecimiento de trabajo en el sector público que son resueltas de forma diferente. a) La primera se refiere a la improcedencia del ofrecimiento de trabajo en el sector público estatal cuando lo realiza el titular de una dependencia y no está precisamente regulado en el procedimiento que prevé la Ley del Servicio Civil estatal respectiva. En ese sentido, encontramos la siguiente tesis: Ofrecimiento de trabajo. Es improcedente el realizado por el titular de una dependencia estatal, por ser una hipótesis no contemplada en la ley del servicio civil del estado y los municipios de Chiapas. Es criterio de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que cuando la acción del despido injustificado ejercitada por el trabajador es negada por el patrón, y éste ofrece el empleo en los mismos términos y condiciones en que se venía desempeñando, la carga probatoria para acreditar su acción le corresponde a aquél; sin embargo, tal criterio resulta inaplicable cuando quien lo realiza es el titular de una dependencia perteneciente al estado de Chiapas, en virtud de que, tratándose de esa hipótesis, la Ley del Servicio Civil Estatal, que rige el procedimiento respectivo, no la prevé y, como consecuencia, tampoco se revierte la carga probatoria. Primer Tribunal Colegiado del Vigésimo Circuito. Amparo directo 561/2004. Congreso del Estado Libre y Soberano de Chiapas. 4 de mayo de 2005. Unanimidad de votos. Ponente: José Atanacio Alpuche Marrufo. Secretario: Roberto Acosta González.37

b) En el segundo ejemplo tenemos una tesis de jurisprudencia derivada de una Contradicción de tesis en la que se señala que procederá el ofrecimiento de trabajo en materia burocrática aun cuando no exista precepto en los ordenamientos legales locales que prevea dicha figura jurídica, que a la letra dice: 37  Tesis XX.1º.111 L, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, enero de 2006, t. XXIII, p. 2423.

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Ofrecimiento

de trabajo en juicio laboral burocrático.

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Pro-

cede cuando se demanda la reinstalación por despido injustificado (legislación burocrática federal y de los estados de

Guerrero y Chiapas). El ofrecimiento de trabajo es procedente en un juicio laboral en materia burocrática, promovido conforme a las disposiciones legales aplicables de la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado, de los Municipios y de los Ordenamiento Públicos Coordinados y Descentralizados del Estado de Guerrero y de la Ley del Servicio Civil del Estado y los Municipios de Chiapas cuando frente a la pretensión del actor de ser indemnizado o reinstalado por el despido injustificado del que dice haber sido objeto, el demandado lo niega y le ofrece que vuelva al trabajo en las mismas o mejores condiciones en las que lo venía realizando; sin que sea obstáculo para estimar lo anterior el hecho de que no exista precepto alguno en los ordenamientos legales citados, en que se prevea dicha figura jurídica, pues ésta es propia del derecho laboral; por lo que si el ofrecimiento de trabajo es calificado de buena fe, tendrá el efecto de revertir la carga de la prueba al trabajador, quien quedará obligado a demostrar que efectivamente fue despedido.38 Contradicción de tesis 105/2007-SS. Entre las sustentadas por el Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil y de Trabajo del Vigésimo Primer Circuito, el Primer Tribunal Colegiado del Vigésimo Circuito y el Sexto Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito. 29 de agosto de 2007. Cinco votos. Ponente: José Fernando Franco González Salas. Secretario: Agustín Tello Espíndola. Tesis de jurisprudencia 180/2007, Aprobada por la Segunda Sala de este Alto Tribunal, en sesión privada del diecinueve de septiembre de dos mil siete.

En cuanto a las tesis transcritas se observa claramente la dificultad que priva en el tratamiento de la figura jurídica que nos ocupa, y cuando la Suprema Corte resuelve, en muchos casos en contradicción de tesis, va añadiendo criterios sin una base jurídica primigenia u original, como el sustentado en el inciso b, cuando señala que el ofrecimiento de trabajo se reconoce jurídicamente aunque “no exista precepto alguno en los ordenamientos legales citados en que se prevea dicha figura jurídica, pues ésta es propia del derecho 38  Tesis 2ª./J. 180/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, octubre de 2007, t. XXVI, p. 257.

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laboral”. Para el caso, se puede pensar que la legalidad no es importante, empero, debemos tener presente que un principio básico en un Estado de derecho es que todo actuar tanto de las autoridades como de los individuos es ceñirnos a lo establecido por la ley con la finalidad de asegurar el orden y la convivencia social. VI. Conclusiones 1) La certeza ante todo es mejor, y el ofrecimiento de trabajo como institución sui generis resultaría más eficaz para nuestro derecho positivo, al ser incluida en la Ley Federal del Trabajo. 2) De ser el ofrecimiento del trabajo una figura jurídica-procesal, mediante su inclusión en la Ley Federal del Trabajo pasaría a ser un derecho del trabajador que incidiría en garantizar las condiciones de trabajo. 3) La definición clara del ofrecimiento del trabajo como parte del código laboral evitaría la tentación (posible y muy real) de su manipulación y cambio por parte de la jurisprudencia, que la enriquecido y colocado en un punto en que debe ser tomada en cuenta por el constituyente permanente, y traducirla en texto vigente de ley. 4) A la luz de la aplicación del ofrecimiento del trabajo, y su materialización en la reinstalación como instrumento jurídico y como fuente del derecho, dicha figura no está cumpliendo debidamente su objetivo de ser la base de la solución a los problemas de despido injustificado en los conflictos individuales de trabajo. 5) La reinstalación como tal no garantiza que las condiciones de trabajo en un conflicto individual ordinario laboral sean restituidas al trabajador, y mucho menos en certeza jurídica al patrón para la continuación óptima de la actividad económica de la empresa, y con ello no se está garantizando el principio de un trabajo digno y socialmente útil. 6) La figura del ofrecimiento de trabajo, al proponerse aquí que sea regulada por la LFT, debe ser muy bien estudiada y construida con el fin de que beneficie a la relación de trabajo entre las partes y que procesalmente pueda tener efectos jurídicos reales y no virtuales.

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VII. Anexo. Contradicción de tesis 11/2007-SS Como parte de lo que la Suprema Corte de Justicia de la Nación considera como ofrecimiento del trabajo, nos permitimos reproducir la parte conducente a las consideraciones vertidas al resolver la contradicción de tesis sobre ofrecimiento de trabajo y los incrementos salariales a que se aludió en la presenta colaboración y que se ha transcrito sólo en las partes explicativas de lo que es la institución, sus alcances y efectos; todo ello a fin de tener una visión clara para quien desee profundizar en los argumentos que llevaron a definir la contradicción de tesis. Contradicción de tesis 11/2007-SS. Entre las sustentadas por los tribunales colegiados Séptimo y Noveno, ambos en Materia de Trabajo del Primer Circuito39 Considerando: Primero. Esta Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación es competente para conocer de la presente denuncia de contradicción de tesis, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 197-A de la Ley de Amparo y 21, fracción VIII, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, en relación con los puntos segundo y cuarto del Acuerdo General 5/2001, aprobado por el Tribunal Pleno el veintiuno de junio del año dos mil uno y publicado en el Diario Oficial de la Federación el veintinueve siguiente, en virtud de que el tema sobre el que versa dicha denuncia corresponde a la materia de trabajo de la especialidad de esta Sala. Segundo. La denuncia de contradicción de tesis proviene de parte legítima, toda vez que la formuló el Séptimo Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito, por conducto de su presidente, quien participó en la solución de uno de los asuntos respecto de los que se hace dicha denuncia y, por ende, está facultado para hacerlo en términos de la fracción XIII del artículo 107 constitucional y 197-A de la Ley de Amparo. 39  Tesis 2ª./J. 43/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, abril de 2007, t. XXV, p. 532.

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Tercero. Las consideraciones expuestas por el Séptimo Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito, en la sentencia dictada en el juicio de amparo directo 10617/2006, en la parte que interesa, son del tenor siguiente: … Las consideraciones que sirvieron de sustento al Noveno Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito, al resolver los juicios de amparo directo 2129/96, 2139/96, 5849/98, 6629/98 y 8619/2002, en la parte que importa, son las siguientes: … Cuarto. El análisis de las ejecutorias transcritas pone de relieve la existencia de la contradicción de tesis denunciada, porque el Noveno Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito determinó que cuando exista un lapso considerable entre la fecha del despido y aquella en la que se ofrece el empleo, que lleve a presumir la existencia de incrementos salariales, para que la oferta de trabajo pueda ser calificada de buena fe, debe hacerse en el sentido de que se incluirán todos los aumentos que hubiese tenido el salario, para que de esta manera las percepciones no se vean disminuidas en caso de aceptarse dicho ofrecimiento; mientras que, por su parte, el Séptimo Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito considera que para que la oferta de trabajo pueda ser calificada de buena fe, no es necesario que en ella se haga mención de que se incluyen los incrementos que hubiese tenido el salario, puesto que esto es irrelevante, atento a que no forman parte de las condiciones generales de trabajo expuestas en el escrito inicial de demanda y que prevalecieron en la relación laboral, además de que dichos aumentos constituyen un acontecimiento futuro e incierto. … Debe destacarse que el Séptimo Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito admite implícitamente que independientemente del tiempo que transcurra entre la fecha del despido y aquella en la que se ofrece el trabajo, y de la presunción de la existencia de aumentos salariales, para que la oferta pueda ser calificada de buena fe, no es necesario que en ella se haga alusión a los posibles incrementos salariales que hayan existido, porque así se deriva por cuestión lógica de la afirmación del citado órgano colegiado, cuando señala que los incrementos en la oferta de trabajo no forman parte de

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las condiciones generales del mismo, además de que son un acontecimiento futuro e incierto; sin embargo, el hecho de que ese criterio sea implícito, no impide que pueda considerarse contrario al que se denuncia como contradictorio, en términos de la jurisprudencia P./J. 93/2006, sostenida por el Pleno de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en la página 5 del Tomo XXIV, correspondiente al mes de agosto de dos mil seis, de la Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, que precisa: … Así, como ya se adelantó, existe la contradicción de tesis denunciada, porque de la lectura detenida de las ejecutorias que dieron lugar a la denuncia, se advierte que, en efecto, los tribunales contendientes analizaron una cuestión jurídica esencialmente igual, adoptando mediante sus consideraciones respectivas, criterios discrepantes, no obstante que examinaron los mismos elementos, porque: a) Ambos tribunales examinaron cuestiones esencialmente iguales, consistentes en que si para la calificación de la oferta de trabajo debe atenderse a los incrementos que hubiese tenido el salario,40 respecto de lo cual adoptaron posiciones diferentes, porque el Noveno Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito estima que sí es un elemento a considerar, porque de lo contrario, de aceptarse ese ofrecimiento las percepciones estarían disminuidas en relación con las que le corresponderían al trabajador de no haber sido separado; mientras que el Séptimo Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito considera que no, porque los incrementos no forman parte de las condiciones generales de trabajo, además de que constituyen un acontecimiento futuro e incierto; b) La discrepancia de criterios puesta al descubierto, se presentó en las consideraciones de las sentencias respectivas; y, c) La diferencia de posiciones adoptadas, provino del examen de los mismos elementos, a saber: a) un reclamo por despido injustificado, con los incrementos que hayan existido al salario; b) la oferta de trabajo ofrecida por la parte patronal en los mismos o mejores términos en que se venía prestando, sin mencionar los incrementos; y, c) la determinación de la Junta laboral señalando que el ofrecimiento de trabajo fue de buena fe. 40 

Nota: lo resaltado es nuestro.

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Sirve de sustento la tesis jurisprudencial número P./J. 26/2001, sostenida por el Pleno de este Alto Tribunal, visible en la página 76 del Tomo XIII, correspondiente al mes de abril de dos mil uno, de la Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, cuyo tenor es: … Quinto. Ahora bien, con el fin de resolver el punto de contradicción, conviene tener presente algunas ideas generales respecto de la figura del ofrecimiento del trabajo, mismas que se extraen de la resolución emitida en la contradicción de tesis 42/2002-SS, por esta Segunda Sala, el veinticinco de octubre de dos mil dos: •  El ofrecimiento de trabajo constituye una figura sui géneris dentro del procedimiento laboral que consiste en una proposición del patrón al trabajador para continuar con la relación laboral que se ha visto interrumpida de hecho por un acontecimiento que sirve de antecedente al juicio; oferta que no constituye una excepción, porque no tiene por objeto directo e inmediato destruir la acción intentada ni demostrar que son infundadas las pretensiones deducidas en juicio, pero que siempre va asociada a la negativa del despido y, en ocasiones, a la controversia sobre algunos de los hechos en que se apoya la reclamación del trabajador, y que cuando es de buena fe, tiene la eficacia de revertir sobre el trabajador la carga de probar el despido. •  El ofrecimiento de trabajo no constituye un allanamiento, porque no implica un reconocimiento de la procedencia de la acción o acciones intentadas en juicio, ni la veracidad de los hechos narrados y los fundamentos de derecho invocados. •  El ofrecimiento de trabajo tampoco es una defensa, porque ésta se apoya en hechos que en sí mismos excluyen la acción, lo que no acontece en el ofrecimiento del trabajo. •  Que la calificación de buena fe o mala fe se determina no partiendo de fórmulas rígidas o abstractas, sino analizando el ofrecimiento en concreto, en relación con los antecedentes del caso, la conducta de las partes y las circunstancias relativas. Que habrá buena fe cuando todas aquellas situaciones o condiciones permitan concluir, de manera prudente y racional, que la oferta revela la intención del patrón de que

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efectivamente continúe la relación de trabajo. Y habrá mala fe cuando el patrón persigue burlar la norma que le impone la carga de probar la justificación del despido, o hastiar al trabajador en el litigio para hacerlo desistir de su reclamación. •  La oferta de trabajo por el patrón será de buena fe, siempre que no afecte los derechos del trabajador, cuando no contraríe la Constitución federal, la Ley Federal del Trabajo, o el contrato individual o colectivo de trabajo, es decir, la normatividad reguladora de los derechos del trabajador y en tanto se trate del mismo trabajo, en los mismos o mejores términos o condiciones laborales. … •  Para calificar el ofrecimiento de trabajo que el patrón demandado formula al contestar la demanda, con el propósito de que el trabajador regrese a laborar en las mismas condiciones en que prestaba el servicio, habrán de tenerse en cuenta los siguientes elementos, a saber: a) las condiciones fundamentales de la relación laboral, como el puesto, salario, jornada u horario; b) si esas condiciones afectan o no los derechos del trabajador, establecidos en la Constitución Federal, la Ley Federal del Trabajo, o el contrato individual o colectivo de trabajo, sin que sea relevante que el patrón oponga excepciones, siempre que no impliquen la aceptación del despido, toda vez que el artículo 878, fracciones II y IV, de la ley mencionada, permite al demandado defenderse en juicio; y, c) estudiar el ofrecimiento en relación con los antecedentes del caso o conducta asumida por el patrón, por ejemplo, si al ofrecer el trabajo en un juicio, en otro diverso demanda al trabajador la rescisión de la relación laboral que está ofreciendo en aquél, pues ello constituye una conducta contraria al recto proceder que, por ende, denota falta de integridad y mala fe en el ofrecimiento de trabajo; o bien, cuando haya dado de baja al empleado actor en el Seguro Social u otra dependencia en la que necesariamente deba estar inscrito como consecuencia de la relación laboral, porque esto revela que, en realidad, el patrón oferente carece de voluntad para reintegrar al trabajador en las labores que venía desempeñando. •  Con el análisis de esos elementos, por regla general, cabe calificar el ofrecimiento de trabajo, sin que sea necesario atender a otras circunstancias, como la falta de pago de prestaciones accesorias, como vacaciones, prima vacacional, aguinaldos, séptimos días y media hora de descanso, pues el impago de dichas prestaciones no altera ninguna de las condiciones fundamentales de dicha relación, dado

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que no da lugar a considerar, por ejemplo, que el patrón pretenda que el trabajador regrese con un salario menor, con una categoría inferior y con una jornada u horario de trabajo mayor, como tampoco que el patrón oferente carezca de voluntad para reintegrar al trabajador en las labores que venía desempeñando, sino únicamente generan la obligación para la Junta de condenar a su cumplimiento o pago proporcional, en caso de que no se hayan cubierto dentro del juicio, por tratarse de derechos adquiridos por el trabajador, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 63, 64, 69, 76, 80, 81 y 87 de la Ley Federal del Trabajo. De la citada contradicción surgió la jurisprudencia 2a./J. 125/2002, visible en la página 243 del Tomo XVI, correspondiente al mes de diciembre de dos mil dos, de la Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, que dice: “Ofrecimiento del trabajo en los mismos términos en que se venía desempeñando. Para calificarlo es innecesario atender a la falta de pago de prestaciones accesorias, pues ello no altera las condiciones fundamentales de la relación, ni implica mala fe. Para calificar el ofrecimiento de trabajo que el patrón formula al contestar la demanda, con el propósito de que el trabajador regrese a laborar en las mismas condiciones en que prestaba el servicio, deben tenerse en cuenta los siguientes elementos, a saber: a) las condiciones fundamentales de la relación laboral, como el puesto, salario, jornada u horario; b) si esas condiciones afectan o no los derechos del trabajador establecidos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en la Ley Federal del Trabajo, o en el contrato individual o colectivo de trabajo, sin que sea relevante que el patrón oponga excepciones, siempre que no impliquen la aceptación del despido, toda vez que el artículo 878, fracciones II y IV, de la ley mencionada, permite al demandado defenderse en juicio; y c) el estudio del ofrecimiento en relación con los antecedentes del caso o conducta asumida por el patrón, por ejemplo, si al ofrecer el trabajo en un juicio, en otro diverso demanda al trabajador la rescisión de la relación laboral que está ofreciendo en aquél, pues ello constituye una conducta contraria al recto proceder que, denota falta de integridad y mala fe en el ofrecimiento de trabajo; o bien, cuando haya dado de baja al empleado actor en el Seguro Social u otra dependencia en la que necesariamente

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deba estar inscrito como consecuencia de la relación laboral, porque esto revela que, el patrón oferente carece de voluntad para reintegrar al trabajador en las labores que venía desempeñando. Conforme a esos elementos, por regla general, cabe calificar el ofrecimiento de trabajo, sin que sea necesario atender a otras circunstancias, como la falta de pago de prestaciones accesorias, tales como vacaciones, prima vacacional, aguinaldos, séptimos días y media hora de descanso, pues el impago de dichas prestaciones no altera las condiciones fundamentales de dicha relación, dado que no da lugar a considerar, por ejemplo, que el patrón pretenda que el trabajador regrese con un salario menor, con una categoría inferior y con una jornada u horario de trabajo mayor, ni que el patrón oferente carezca de voluntad para reintegrar al trabajador en las labores que venía desempeñando, sino únicamente generan la obligación para la Junta de condenar a su cumplimiento o pago proporcional, en caso de que no se haya cubierto dentro del juicio, por tratarse de derechos adquiridos por el trabajador, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 63, 64, 69, 76, 80, 81 y 87 de la Ley Federal del Trabajo”. De lo anterior, para lo que aquí interesa, se destaca que para calificar el ofrecimiento de trabajo, debe atenderse sustancialmente a las condiciones fundamentales de la relación laboral, a saber, puesto, salario, jornada y horario. De igual forma, cabe señalar que el ofrecimiento de trabajo constituye una proposición del demandado para continuar con la relación laboral que se vio interrumpida de hecho, por un acontecimiento previo al juicio, que no tiene por objeto directo e inmediato destruir la acción intentada, ni demostrar que son infundadas las pretensiones deducidas en juicio. A su vez, se resalta que la calificación de la oferta de trabajo se determina no partiendo de fórmulas rígidas o abstractas, sino analizando el ofrecimiento concreto, en relación con los antecedentes del caso, la conducta de las partes y las circunstancias que lo enmarquen, por lo que habrá buena fe cuando del análisis de estos elementos permita concluir, de manera prudente y racional, que la oferta revela la intención del patrón de que se continúe con la relación de trabajo, mientras que, por el contrario, habrá mala fe cuando se llegue a determinar que la intención del patrón es burlar la norma que le impone la carga de probar la justificación del despido, o desalentar al trabajador para que cese en su reclamo. Finalmente, debe ponerse de relieve que la no inclusión en la oferta de trabajo de prestaciones accesorias, únicamente genera la obligación para la Junta de condenar a su cumplimiento o pago proporcional, en caso de que no se hayan cubierto dentro del juicio.

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… Hasta lo aquí expuesto, debe decirse que el ofrecimiento del trabajo ha sido considerado como una institución sui géneris, de creación jurisprudencial y que efectuado de buena fe tiene el efecto de revertir la carga de la prueba respecto al despido del trabajador. Por otro lado, su naturaleza corresponde a la de una propuesta u oferta conciliatoria, por lo que si es aceptada por el trabajador y la Junta efectúa la reinstalación, el proceso termina en esta parte. … Conclusión de lo expuesto, el criterio que debe prevalecer con el carácter de jurisprudencia, en términos de lo precisado en el último párrafo del artículo 192 de la Ley de Amparo, es el siguiente: Trabajo. Es de buena fe el ofrecimiento que se haga en los mismos o mejores términos en que se venía desempeñando, aunque no se mencione que se incluirán los incrementos salariales. Conforme a la jurisprudencia 2a./J. 125/2002 de esta Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XVI, diciembre de 2002, página 243, para calificar de buena o mala fe el ofrecimiento de trabajo deben considerarse las condiciones fundamentales en que se venía desarrollando, como son el puesto, el salario, la jornada y el horario de labores. Por otra parte, de los artículos 82, 83 y 84 de la Ley Federal del Trabajo, se deduce que hasta en tanto no existan los incrementos al sueldo, no pueden considerarse como parte del salario; en todo caso, si se demuestra su existencia y se discute en juicio sobre su aplicación en beneficio del trabajador, la determinación que llegue a tomarse es producto del análisis de las pruebas que lleven a demostrar la pretensión deducida. Así, el hecho de que el patrón ofrezca el trabajo en los mismos o mejores términos y condiciones en que se venía prestando, sin hacer referencia a que se incluyen los incrementos que hubiese tenido el salario durante el lapso en que no se desempeñó, no ocasiona que el ofrecimiento deba calificarse de mala fe, porque no se alteran las condiciones fundamentales de la relación laboral conforme a los términos en que se venía desarrollando, puesto que tal aumento sucedió con posterioridad a la fecha del despido, además de que tampoco demuestra que el oferente carezca de voluntad para reintegrar al trabajador en sus labores, porque los incrementos salariales son independientes y secundarios a los presupuestos que conformaron el vínculo

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laboral, por lo que dicha situación únicamente da lugar a que la Junta laboral respectiva, conforme a las pruebas que se ofrezcan para acreditar el extremo que se pretende, condene al pago correspondiente, en caso de que dichos incrementos sean aplicables al trabajador y si es que no se cubrieron durante el juicio. … Así lo resolvió la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por unanimidad de cinco votos de los señores Ministros: Mariano Azuela Güitrón, Genaro David Góngora Pimentel, Sergio Salvador Aguirre Anguiano, José Fernando Franco González Salas y Ministra presidenta Margarita Beatriz Luna Ramos.” VIII. Bibliografía 1. Libros Barajas Montes de Oca, Santiago, Salud, Trabajo, Seguridad Social, Historia del derecho mexicano, Jurisprudencia, Legislación, Personas y Familia, Enciclopedia Jurídica Mexicana, México, Porrúa-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2002, t. XII. Buen L., Néstor de, Derecho del trabajo, 6a. ed., México, Porrúa, 1985, t. II. ——— y Morgado Valenzuela, Emilio (coords.), Instituciones de derecho del trabajo y de la seguridad social, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 1997, disponible en: http://www.bibliojuridica.org/libros/libro. htm?l=139 (consultado el 21 de julio de 2010). Cámara de Diputados, LV Legislatura, Derechos del pueblo mexicano. México a través de sus Constituciones, t. II: Artículos 5-11, Miguel Ángel Porrúa, 1996. Climent Beltrán, Juan B., Ley Federal del Trabajo. Comentarios y jurisprudencia, 23a. ed., México, Esfinge, 2002. Córdova, Efrén, “Naturaleza y elementos del contrato de trabajo”, en Buen Lozano, Néstor de y Morgado Valenzuela, Emilio (coords.), Instituciones de derecho del trabajo y de la seguridad social, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1997.

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Tesis 2ª./J. 180/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena época, octubre de 2007, t. XXVI. Tesis 1.6º.T. 356 L, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, octubre de 2007, t. XXVI. Tesis I.9o.T. J/45, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, octubre de 2002, t. XVI. Tesis 2a./J. 43/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, abril de 2007, t. XXV. Tesis 2ª/J. 93/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, mayo de 2007, t. XXV. Tesis I.9o.T.215 L Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, agosto de 2006, t. XXIV. Tesis 2ª/J. 93/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, mayo de 2007, t. XXV. Tesis XX.1º.111 L, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena época, enero de 2006, t. XXIII.

LA DURACIÓN EN LOS JUICIOS DE DESPIDO INJUSTIFICADO EN MATERIA BUROCRÁTICA: UN ANÁLISIS ESTADÍSTICO EXPLORATORIO A PARTIR DE UNA MUESTRA DE JUICIOS DE DESPIDO INJUSTIFICADO EN CONTRA DE LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN PÚBLICA* DURATION IN UNJISTIFIED DISMISSAL TRIALS IN BUROCRATIC MATTER: A STATISTICAL ANALISYS OF A SAMPLE OF UNJUSTIFIED DISMISSAL TRIAL VERSUS DEPARTMENT OF EDUCATION LA DUREE DES PROCEDURES PAR LICENCIEMENTS INJUSTIFIÉS DANS LE SERVICE PUBLIQUE: UN ANALYSE STATISTIQUE EXPLORATOIRE A PARTIT D’UN ECHANTILLON DES PROCEDURES DE LICENCIEMENT IRREGULIERS DU MINISTÈRE D’ÉDUCATION Jorge Luis Silva Méndez**

Resumen: En el presente trabajo se hace un análisis estadístico exploratorio de variables que se asocian con la duración a partir de una muestra de 511 juicios de despido en contra de la Secretaría de Educación Pública, todos los cuales terminaron a través de un laudo. En promedio, existe una mayor duración en: a) los juicios de trabajadores foráneos, b) los juicios donde la sala le otorga al trabajador un pago mayor al final del litigio, y c) los juicios en donde las partes interponen muchos recursos. Al final se dan recomendaciones para disminuir la duración de los juicios de los trabajadores foráneos, particularmente la implementación de herramientas tecnológicas, y diseñar una estrategia para aumentar la productividad de las salas, ya que los juicios duran tres años en promedio.

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Recibido el 4 de mayo de 2011 y aceptado para su publicación el 8 de junio de 2011. Profesor de tiempo completo, Departamento de Derecho, Instituto Tecnológico Autónomo de México ([email protected]). Revista Latinoamericana de Derecho Social Núm. 14, enero-junio de 2012, pp. 159-182 **

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Palabras clave: Despido injustificado, Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje, Secretaría de Educación Pública. Abstract: The present paper presents an exploratory statistical analysis of variables associated with duration from a sample of 511 judgments of dismissal versus the Department of Education. On average, there is a longer duration in: (a) the trials of workers from other state different from Mexico City, (b) trials in which it is given to the worker a larger payment at the end of the dispute, and (c) trials where the parties stand many resources. Finally, recommendations are given to decrease the duration of trials of foreign workers, particularly the implementation of technological tools, designing a strategy to increase Chamber productivity, as the trials on average three years duration. Key Words: Unjustified dismissal, Federal Court of Conciliation and Arbitration, Department of Education. Résumé: On réalise une analyse statistique exploratoire des variables associées à la durée des procédures par licenciements injustifiés, à partit d’un échantillon de 511 procédures de licenciement contre le Ministère d’Éducation, qui ont fini avec une sentence. En général il existe une durée plus longue dans: (a) les procédures des travailleurs qui ne travaillent pas dans la ville de Mexico; (b) les procédures où il travailleur a eu un’ indemnisation considérable, et (c) les procédures où les plaidants présentent beaucoup de recours. On propose une série de recommandations pour diminuer la durée des procédures des travailleurs que ne travaillent pas dans la ville de Mexico. Notamment, l’implémentation d’outils technologiques; ’élaborer une stratégie basé sur l’augmentation de la productivité des chambres, car les procédures durent, en moyen, trois ans. Mots-clés: Licenciement injustifié, la Cour Fédérale de Conciliation et d’Arbitrage, Ministère d’Education.

Sumario: I. Introducción. II. La regulación del juicio de despido injustificado según la ley burocrática. III. Datos y metodología. IV. Variables relacionadas con la duración de los juicios de despido injustificado en materia burocrática. V. Conclusiones.

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I. Introducción

E

n los últimos años ha avanzado el estudio del desempeño de las entidades jurisdiccionales mexicanas1 a partir de datos provenientes de expedientes, de ordenamientos legales o de percepciones de sus usuarios. Como ejemplos se pueden citar los trabajos hechos con datos de expedientes de la Junta Federal de Conciliación y Arbitraje,2 la Junta Local del Estado de México,3 así como el Índice de Acceso a la Información creado a partir de la revisión de ordenamientos legales4 y el Índice de Ejecución de Contratos mercantiles construido a partir de una combinación de datos duros provenientes de expedientes y percepciones de abogados litigantes en materia mercantil, entre otras fuentes.5 Otro estudio empírico relevante es el Anuario Estadístico Judicial, que busca “establecer las bases de un sistema de información nacional con datos que describan el funcionamiento de la justicia en México”6 y que incluye a todas las entidades impartidoras de justicia en el país.7 1  El presente trabajo versa sobre la justicia laboral burocrática en México. Es un hecho conocido que las entidades que resuelven conflictos laborales en nuestro país pertenecen a la administración pública y no al Poder Judicial. Por ello empleamos el término entidades jurisdiccionales, en el cual englobamos a las entidades impartidoras de justicia, independientemente de que éstas dependan del Poder Judicial o del Ejecutivo. 2  Kaplan, David et al., “Litigation and Settlement: New Evidence from Labor Courts in Mexico”, Journal of Empirical Legal Studies, vol. 5, núm. 2, 2008, pp. 309-350. 3  Kaplan, David y Sadka, Joyce, “Enforceability of Labor Law: Evidence from Labor Court in Mexico”, Documento de trabajo del Banco Mundial, núm. 4483, 21 pp. 4  El Índice del Derecho de Acceso a la Información en México (IDAIM) es un ranking creado por Fundar, Centro de Análisis e Investigación A. C. (Fundar). Véase http://www.checatuley.org/. La metodología usada para crear el Índice se expone en un comunicado en inglés emitido conjuntamente por Article 19 y Fundar el 29 de abril de 2010, y que está disponible en la siguiente dirección electrónica: http://www.article19.org/pdfs/press/mexico-access-to-informationindex.pdf. 5  El estudio se realiza de forma bianual por el Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM), el despacho Gaxiola, Calvo, Sobrino y Asociados, S. C. (GCSA), y Moody’s de México, S. A. de C. V. (Moody’s). Las ediciones 2002, 2004 y 2007 de esta investigación pueden encontrarse en: http://derecho.itam.mx/publicaciones/colecciones_ITAM-ABM.html. La última versión de este estudio, que será dada a conocer al público en 2011, incorpora datos duros provenientes de casos litigados por los bancos. 6  Véase el siguiente sitio electrónico: http://www.anuariojudicial.mx/html/introduccion. 7  A la fecha hay tres entregas del Anuario Estadístico Judicial, la de 2006, 2007 y 2008. Este documento es realizado conjuntamente por la Asociación Mexicana de Impartidores de Justi-

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A pesar de estos avances, los tribunales burocráticos, no sólo el Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje (en adelante Tribunal), sino también los tribunales de conciliación y arbitraje estatales, carecen de datos desagregados que les permitan tomar decisiones de política judicial en el corto, mediano y largo plazos. La falta de estos datos complica que tales entidades puedan participar en discusiones informadas con el Poder Legislativo,8 además de que inhibe su capacidad de respuesta a preguntas relevantes y fundamentales para los actores de los juicios con respecto a la duración de los asuntos y a su probabilidad de ganar (sea como trabajadores o patrones). Pero, ¿por qué es importante estudiar la duración de los juicios de despido injustificado resueltos por el Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje? Primero, porque es una garantía individual que los servidores públicos que participan en estos juicios obtengan una justicia expedita. Segundo, porque muchos de estos servidores públicos no cuentan con un ahorro que les permita financiar un juicio por un largo periodo de tiempo. Tercero, porque el Estado, al retrasar su capacidad para emitir una resolución en tiempo, también enfrenta el riesgo de cubrir grandes sumas derivadas del pago de salarios caídos en caso de que pierda los litigios. El propósito de este trabajo es simple: hacer un análisis estadístico exploratorio con información desagregada de juicios de despido con el fin de estudiar las variables que se asocian con una mayor o menor duración de los mismos. Para ello, se analiza una muestra de 511 juicios de despido injustificado resueltos por las salas del Tribunal a través de un laudo y que involucran a la Secretaría de Educación Pública (SEP). El escrito se divide en tres partes: primero se expone el marco legal del juicio estudiado; en segundo lugar se explica el conjunto de datos utilizado para el análisis, y en tercer lugar se presentan y discuten los resultados principales. Finalmente se vierten algunas conclusiones. cia y el Centro de Investigación y Docencia Económicas. Véase http://www.anuariojudicial.mx/ html/anuarios. 8  La reforma laboral que impulsan el Partido Acción Nacional y el Partido Revolucionario Institucional no contemplan ninguna modificación al marco legal que regula la justicia burocrática. El diseño de la reforma propuesta por estos dos partidos no parte de un referente empírico sólido, pues cuando se llega a hacer referencia a datos, éstos resultan ser sumamente agregados y poco útiles.

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II. La regulación del juicio de despido injustificado según la ley burocrática

De acuerdo con la Ley Federal de Trabajadores al Servicio del Estado (LFTSE), el Tribunal es la autoridad competente para conocer de los conflictos individuales que se den entre los titulares de una dependencia o entidad y sus trabajadores (artículo 124, fracción I). Las encargadas de resolver las controversias son las salas, las cuales se integran por tres magistrados: uno designado por el gobierno federal, otro por la Federación de Sindicatos de Trabajadores al Servicio del Estado, y un último que es nombrado por los dos primeros y funge como presidente de la sala. La ley burocrática establece un procedimiento distinto dependiendo de si el demandante es el trabajador o la dependencia, en este caso la SEP. En los 511 juicios que componen la muestra estudiada, el demandante siempre fue el trabajador. En caso de que sea el trabajador quien demande,9 se sigue el procedimiento que marca el artículo 127: se presenta la demanda de manera escrita o verbal, luego se da la contestación, que también puede ser de ambas formas; después, y en una sola audiencia, el Tribunal debe recibir las pruebas y alegatos de las partes y pronunciar la resolución, salvo cuando a su juicio sea necesaria la práctica de otras diligencias, en cuyo caso se ordenará que se lleven a cabo, y una vez desahogadas dictará laudo.10 Por su parte, si quien demanda es la SEP, el proceso se lleva a cabo según lo dispuesto por el artículo 127 bis:11 la SEP presenta su escrito de demanda acompañado del acta administrativa y su respaldo documental; posteriormente se corre traslado de la demanda y los documentos que la integran al demandado; finalmente, y una vez que el Tribunal ha fijado la controversia y reunido las pruebas que se han presentado en la demanda y contestación, se cita a una audiencia para desahogar pruebas y escuchar alegatos, para luego dictar los puntos resolutivos del laudo. 9  Este procedimiento se describe a mayor detalle en el capítulo III de la obra de León Magno Meléndez George. Véase Meléndez George, León Magno, Derecho burocrático (incertidumbre jurídica), México, Porrúa, 2005, capítulo III. Al respecto véase, también, Remolina Roqueñí, Felipe, El derecho burocrático en México, Secretaría de Gobernación y TFCA, 2006, ts. I y II. 10  Los tiempos y otros detalles procesales se especifican en los artículos 129 y siguientes. 11  A este juicio se le conoce comúnmente como de “autorización de cese”.

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Independientemente del procedimiento que se ventile, si el laudo es favorable al trabajador (ya sea total o parcialmente), éste puede ser reinstalado y recibir el pago del total de sus salarios caídos (es decir, los salarios que dejó de percibir por todo el tiempo que duró el litigio), o podría recibir toda o parte de la indemnización que le corresponda de acuerdo con la ley. Con el fin de obligar a la eficaz e inmediata ejecución de los laudos, el Tribunal tiene facultades para imponer multas de hasta mil pesos (artículos 148 a 151 de la ley burocrática). La LFTSE no considera como medida de apremio el embargo, como sí lo hace la LFT para los laudos emitidos por las juntas. Hay que señalar que la doctrina burocrática mexicana ha criticado severamente el diseño de los procedimientos usados para ventilar las causas individuales de los servidores públicos. Sin que éste sea el lugar para abundar sobre el tema,12 aquí sólo se han presentado los elementos informativos para que el lector conozca las principales características del juicio del cual proceden los datos utilizados en el estudio. Ahora bien, según el artículo 158 de la Ley de Amparo, procede el amparo directo ante los laudos que, a juicio de alguna de las partes, sean violatorios a la letra de la ley aplicable,13 a su interpretación jurídica o a sus principios generales de derecho a falta de ley aplicable, o bien cuando comprendan acciones, excepciones o cosas que no hayan sido objeto del juicio, o cuando no las comprendan todas, por omisión o negación expresa. La autoridad responsable de resolver los amparos directos es el tribunal colegiado de circuito correspondiente. Además, y siguiendo las interpretaciones del máximo tribunal con respecto al artículo 114 de la Ley de Amparo,14 procede el amparo 12 

Referimos al lector a las críticas de León Magno Meléndez George sobre los efectos perniciosos de tener múltiples tribunales laborales (véase Meléndez George, op. cit., p. 212) y de otros autores sobre la necesidad de incluir al derecho laboral burocrático dentro de la legislación ordinaria laboral (véase Ítalo Morales, Hugo, “La reforma procesal del derecho burocrático”, Temas de derecho procesal. Memoria del XIV Congreso Mexicano de Derecho Procesal, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1996, pp. 725-742, y Kurczyn Villalobos, Patricia, “El reto de una reforma constitucional, los trabajadores al servicio del Estado”, Derechos fundamentales y Estado, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2002, p. 461). 13  En este caso, la ley burocrática, y supletoriamente la Ley Federal del Trabajo, el Código Federal de Procedimientos Civiles, las leyes del orden común, la costumbre, el uso, los principios generales de derecho y la equidad (véase artículo 11 de la LFTSE). 14  Poder Judicial de la Federación, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, “Laudo. La omisión de su dictado, a pesar de haber transcurrido el plazo legal es un

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indirecto ante el juez de distrito cuando el Tribunal no dicta los laudos en el lapso establecido en la ley burocrática. En materia burocrática es posible que el trabajador solicite ser representado por un abogado, llamado procurador auxiliar, proporcionado por la Procuraduría de la Defensa de los Trabajadores al Servicio del Estado. Esta representación es gratuita. Por supuesto, el trabajador también puede optar por contratar a un abogado privado, y en algunos casos los trabajadores son representados por abogados del propio Sindicato Nacional de Trabajadores de la Educación. III. Datos y metodología Se construyó una base de datos con la información de todos los juicios iniciados contra la SEP en el periodo 1988-1997 y que se encontraban en el archivo del Tribunal hasta octubre de 2008. Estos asuntos estaban completamente concluidos al momento de su revisión, es decir, no admitían recurso alguno que pudiera cambiar el sentido de la decisión. Para tener acceso a los expedientes se realizaron todas las diligencias correspondientes ante la Unidad de Transparencia y Acceso a la Información del Tribunal. Se captó información de 1,287 litigios, 663 son juicios por despido injustificado, a partir de los cuales se captaron más de 150 variables por expediente. Las variables se pueden ordenar en los siguientes grupos: primero, aquellas relacionadas con el perfil del asunto y el trabajador, que se extrajeron del escrito de demanda y el auto de radicación, y entre las que se cuentan: la sala, el tipo de abogado que representó al trabajador (privado, sindical o procurador), si se trataba de un trabajador de confianza o de base, su salario, antigüedad, las prestaciones que reclamaba, etcétera. Segundo, las relacionadas con las respuestas del patrón al reclamo del trabajador, que se obtuvieron del escrito de contestación de la demanda. Tercero, las relativas a cómo se resolvió el proceso, donde destacan la forma de terminación (laudo, convenio, desistimiento o inactividad procesal), toda la información de los laudos (el sueldo que se reconoció, si otorgaron salarios caídos y cuál fue el monto, si se resolvió a favor del trabajador, patrón o mixto, etcétera), si se interpusieron amparos por acto de imposible reparación impugnable en amparo indirecto”,

t. XIX, p. 226.

febrero de 2004,

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las partes y cuántos, entre otras. Cuarto, las variables de pagos al trabajador: algunas veces se liquidaba la obligación en varios pagos, otras en una exhibición, etcétera. También se capturaron las fechas dentro del proceso con el fin de estudiar los tiempos: destacan la fecha de demanda, las fechas de los laudos y la fecha de terminación. Cabe resalta que no se capturó variable alguna que permita identificar a los actores involucrados en los procesos. Además, los montos pagados y los salarios caídos (cuando se otorgaron) fueron deflactados a pesos de enero de 2009, usando como referencia el año de la fecha de terminación, mientras que la duración se midió en días naturales. La metodología empleada es simple: a través de estadísticas descriptivas, gráficas y pruebas de hipótesis, se exploran diversas variables que se asocian con la duración del juicio estudiado. De los 663 juicios de despido, 511 terminaron en laudo, 68 por inactividad procesal de las partes, 45 por convenio, 35 por desistimiento y 4 por una declaración de incompetencia de la sala para conocer del asunto. Como lo muestra la gráfica 1, el mayor promedio de duración del juicio se dio cuando éste terminó vía laudo, siendo de 1,469 días. La duración promedio del juicio cuando éste terminó mediante convenio entre las partes fue de 1,293 días. Nótese que, a pesar de que 45 juicios concluyeron por un convenio, en 19 de ellos se emitieron uno o más laudos, lo que hace que el promedio sea relativamente alto. Finalmente, el promedio de la duración fue menor cuando el juicio terminó por inactividad procesal, desistimiento o incompetencia. Gráfica 1. Duración promedio por forma de terminación

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IV. Variables relacionadas con la duración de los juicios de despido injustificado en materia burocrática

Esta sección presenta y discute los principales resultados de los juicios que constituyen la muestra estudiada (511 juicios de despido injustificado que terminaron vía laudo) y se subdivide en tres partes. La primera expone los resultados de la duración de los juicios según variables que se relacionan con el perfil del caso: sala que conoció del asunto, ubicación del centro de trabajo del demandante, su género, el tipo de abogado que lo representó y el puesto de trabajo que tenía. La segunda presenta los resultados de la duración de acuerdo con las variables que derivan del resultado del juicio: el sentido del laudo, si éste fue o no unánime, si la sala otorgó la reinstalación, y el monto otorgado por ésta. La tercera contiene gráficas de la duración de los juicios dependiendo del número de exhortos, laudos y amparos que hubo a lo largo de los procesos. 1. Variables relacionadas con el perfil del caso En primer lugar se analiza la relación existente entre la duración de los juicios y sus características inherentes, esto es, aspectos que son decididos al inicio o antes del procedimiento y que es difícil o imposible que se modifiquen en su transcurso. Estos aspectos son la sala que resuelve el conflicto, la ubicación del puesto de trabajo del demandante, su género, el abogado que lo representa y su puesto. La gráfica 2 presenta información sobre la duración promedio de los juicios que terminaron vía laudo según la sala que resolvió el asunto. Las frecuencias son las siguientes: sala 1: 213 juicios, sala 2: 124 juicios y sala 3: 174 juicios. Como se observa, las duraciones promedio de la sala 1 y la sala 2 son mayores a la duración de la sala 3.15 Si se asume que las salas enfrentaron cargas de trabajo similares, la evidencia estadística indicaría una mayor pro15 

Los resultados de las pruebas de hipótesis apuntan a la existencia de diferencias significativas en las medianas y medias de la duración de los juicios, dependiendo la sala. Una prueba no paramétrica de diferencia de medianas arroja un valor p de 0.03 y una prueba F usando el logaritmo natural de la duración arroja un valor p de 0.01. Todas las pruebas F se calculan a partir del logaritmo natural de la duración con el fin de cumplir con los supuestos de dicha prueba de hipótesis.

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ductividad de la sala 3 con respecto a las otras dos salas. Esta interpretación es respaldada por los informes de resultados del Tribunal de 2008, 2009 y 2010, los cuales indican que, sistemáticamente, durante estos tres periodos, la sala 3 ha resuelto una mayor cantidad de asuntos.16 Gráfica 2. Duración promedio según la sala que resolvió el asunto

En la gráfica 3 se muestra la duración promedio de los juicios dependiendo de la ubicación del lugar de trabajo del demandante, el cual podía estar en el Distrito Federal, o bien en otro estado. Las frecuencias son las siguientes: Distrito Federal: 317 juicios y otro estado: 194 juicios. Cuando la ubicación es en el Distrito Federal la duración promedio es de 1,339 días, mientras que cuando fue otro estado, es de 1,680 días.17 El actual presidente del Tribunal, en un ensayo escrito en 2006, reconoce la complicación que enfrentan los trabajadores del interior al momento de demandar, debido a que la sede del Tribunal se encuentra en el Distrito Federal: “Lo anterior [que el Tribunal esté en el Distrito Federal] condiciona que toda controversia que tenga algún trabajador federal deba plantear en el orden laboral tenga que hacerse en esta 16  Informes de resultados elaborados por la Dirección General de Informática Jurídica del Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje para los meses de diciembre de 2008, 2009 y 2010. 17  Las pruebas de hipótesis indican la existencia de diferencias significativas en las medianas y medias de la duración de los juicios dependiendo de la ubicación del lugar de trabajo del demandante. Una prueba no paramétrica de diferencia de medianas arroja un valor p de 0.00 y una prueba F usando el logaritmo natural de la duración arroja un valor p de 0.00.

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ciudad de México, no obstante el lugar del domicilio del servidor público, que frecuentemente está muy distante”.18 Sabemos, según lo indica la gráfica 12, que el diligenciamiento de exhortos se relaciona con una mayor duración promedio de los procesos. Las cifras indican que en el 96.53% de los casos cuya ubicación era el Distrito Federal no fue necesario diligenciar exhorto alguno; mientras que en el 68.76% de los casos cuya ubicación era otro estado, fue necesario diligenciar uno o más exhortos. Otros países han implementado soluciones informáticas que les han permitido sustituir el exhorto por una comunicación electrónica verificable e inmediata que evita los retrasos en el proceso debidos a esta diligencia.19 Gráfica 3. Duración promedio según el lugar de trabajo del demandante

18 

Farid Barquet Rodríguez, Alfredo, “El Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje. Un Tribunal en evolución”, en Kurczyn Villalobos, Patricia (coord.), Decimocuarto Encuentro Iberoamericano de Derecho de Trabajo, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, pp. 177-190. 19  El caso de la comunidad valenciana es expuesto en Sevilla García, José David, Nuevas tecnologías y arquitectura judicial, Centro de Estudios Jurídicos, 2004, pp. 6484-6506, véase http:// www.cej.justicia.es/pdf/publicaciones/secretarios_judiciales/SECJUD70.pdf. Véase, también, Chayer, Héctor Mario, Impacto de la generación de cédulas por Internet. Foro de Estudios sobre la Administración de Justicia, 2006; Chiara Galván, Eduardo, “Las notificaciones electrónicas en la administración de justicia del Perú”, Temas de derecho procesal peruano, ponencias desarrolladas en el I Congreso Peruano de Derecho Procesal, julio de 2007; Núñez Ponce, Julio, “���������������������������� Implicancias de la notificación enviada por medios informáticos y domicilio virtual”, Revista Electrónica de Derecho Informático, núm. 12, 1999, y Velarde Koechlin, Carmen, “La notificación por correo electrónico y la intervención del fedatario particular juramentado en informática”, Revista Electrónica de Derecho Informático, núm. 39, 2001.

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En la gráfica 4 se observa la duración promedio de los juicios según el género del demandante. Las frecuencias son las siguientes: masculino, 329 juicios, y femenino 173 juicios.20 Cuando se trata de demandantes masculinos la duración promedio es de 1,501 días; mientras que cuando se trata de demandantes femeninos la duración promedio es de 1,421. Sin embargo, los resultados de las pruebas de hipótesis no respaldan la existencia de diferencias significativas en la duración de los juicios según el género del demandante.21 No obstante, una estadística interesante es la simple frecuencia: el 66.21% de los demandantes son hombres y sólo el 33.79% son mujeres. Tales números sugieren un mayor uso del sistema de justicia burocrático por parte de los hombres. Gráfica 4. Duración promedio según el género del demandante

La duración promedio de los juicios de acuerdo al tipo de abogado que representó al demandante se muestra en la gráfica 5. Las frecuencias son las siguientes: privado, 246 juicios; sindical, 137 juicios, y procurador auxiliar, 128 juicios. El promedio de duración mayor se da cuando un abogado sindical representa al trabajador, con 1,572 días; siguiéndole el abogado privado, con 20 

Esta variable sólo fue captada en 502 de los 511 juicios que terminaron vía laudo. Una prueba no paramétrica de diferencia de medianas arroja un valor p de 0.925 y una prueba F usando el logaritmo natural de la duración arroja un valor p de 0.43. 21 

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1,503 días, y finalmente el procurador auxiliar, con 1,291 días. Cuando el trabajador es representado por un abogado sindical o por un abogado privado, la duración aumenta alrededor de 200 días. En este sentido, la evidencia estadística22 apunta a que los procuradores auxiliares cierran los casos más rápido que sus pares sindicales o privados. Una posible explicación para este resultado es la forma en que son compensados los abogados por sus servicios. Por un lado, los procuradores reciben un sueldo fijo por parte del gobierno y su desempeño se mide por el número de casos resueltos. Esto hace que tengan un incentivo para concluir sus casos de la forma más rápida posible. Por otro lado, los abogados privados generalmente reciben un honorario variable de alrededor de 30% del monto obtenido. Luego, están más dispuestos a retardar un proceso si esto implica un incremento en la condena final. Gráfica 5. Duración promedio según el tipo de abogado

La gráfica 6 muestra los promedios de la duración de los juicios según el puesto que ostentaba el demandante. Las frecuencias son las siguientes: docente, 239 juicios; administrativo, 143 juicios; manual, 65 juicios, y directivo, 31 juicios.23 La duración promedio mayor se da cuando el demandante 22  Una prueba de hipótesis paramétrica respalda la existencia de diferencias significativas en los promedios según el tipo de abogado que representó al demandante. Una prueba no paramétrica de diferencia de medianas arroja un valor p de 0.09 y una prueba F usando el logaritmo natural de la duración arroja un valor p de 0.00. 23  Esta variable sólo fue captada en 478 de los 511 juicios que terminaron con un laudo.

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laboraba como docente, con 1,613 días; seguida de la duración de los juicios de los trabajadores manuales (quienes regularmente realizan labores de mantenimiento o de aseo) con 1,503 días. Con un promedio de duración menor están los trabajadores administrativos, con 1,364 días y los directivos, con 1,332 días.24 Gráfica 6. Duración promedio según el puesto que ostentaba el demandante

Gráfica 7. Duración promedio según si el demandante tenía un puesto de base o confianza

24  Las pruebas de hipótesis indican la existencia de diferencias significativas en las medianas y medias de la duración según el puesto del demandante. Una prueba no paramétrica de diferencia de medianas arroja un valor p de 0.00 y una prueba F usando el logaritmo natural de la duración arroja un valor p de 0.02.

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En la gráfica 7 se presentan las medias de la duración de los juicios de acuerdo a si el demandante tenía un puesto de base o de confianza. Las frecuencias son las siguientes: base, 406 juicios, y confianza, 105 juicios. La duración promedio de los demandantes que ocupaban puestos de base fue de 1,514 días, mientras que para los que ocupaban puestos de confianza fue de 1,293 días.25 Como se puede observar en las gráficas 6 y 7, los resultados estadísticos26 apuntan a que los juicios de trabajadores con puestos de confianza (entre ellos los directivos) tienen una menor duración promedio. Es un lugar común en la doctrina burocrática mexicana el señalar la condición laboral desventajosa que enfrentan los trabajadores de confianza frente a los trabajadores de base.27 Al parecer, la menor duración de los juicios de los trabajadores de confianza se debe a que éstos son poco protegidos por la legislación, lo que se asocia con el hecho de que terminen sus juicios de manera más rápida y con peores resultados con respecto a sus pares de base, esto es, que en promedio la sala les otorgue liquidaciones menores.28 2. Variables relacionadas con el resultado del juicio En segundo lugar se discute la relación entre las variables relativas al resultado del juicio y la duración del mismo. Tales variables son el sentido del laudo, si éste fue o no unánime, si el demandante fue reinstalado y el monto que recibió de liquidación. 25  Las pruebas de hipótesis respaldan la existencia de una diferencia significativa en los promedios de la duración de los juicios de los demandantes que ostentaban puestos de base y aquellos que tenían plazas de confianza. Una prueba no paramétrica de diferencia de medianas arroja un valor p de 0.00 y una prueba F usando el logaritmo natural de la duración arroja un valor p de 0.00. 26  Véanse las dos notas previas. 27  Farid Barquet Rodríguez, Alfredo, “Las relaciones individuales de trabajo en el servicio público, el contrato y su impacto”, en Kurczyn Villalobos, Patricia y Puig Hernández, Carlos Alberto (coords.), Estudios jurídicos en homenaje al doctor Néstor de Buen Lozano, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2003, pp. 125-141. Véase, también, Méndez Gaitán, Manuel, “Consideraciones sobre el derecho burocrático”, Revista Jurídica del Poder Judicial del Estado de Nayarit, núm. 52, 2007, p. 29. 28  La liquidación promedio de los trabajadores de base es de $96,702 pesos frente un promedio de $76,407 pesos de los trabajadores de confianza.

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Las medias de la duración de los juicios según el sentido del laudo, ya sea favorable al trabajador, al patrón o mixto, aparecen en la gráfica 8. Las frecuencias son las siguientes: favorable al trabajador, 174 juicios; patrón, 147 juicios, y mixto, 166 juicios.29 Los mayores promedios se dan cuando el laudo favorece al trabajador o es mixto, con 1,718 y 1,633 días, respectivamente. Mientras tanto, la duración promedio menor se da cuando el laudo favorece al patrón con 1,049 días. En relación con esto, la estadística indica30 que los juicios donde el laudo favoreció al patrón tuvieron una duración significativamente menor que aquellos que favorecieron total o parcialmente al trabajador. De hecho, en los juicios donde el laudo favoreció al patrón también hubo en promedio un menor número de amparos interpuestos por las partes, así como un menor número de exhortos diligenciados. Esto sugiere que en los juicios a favor del patrón hubo una menor litigiosidad de las partes, lo que redunda en una menor duración promedio. Gráfica 8. Duración promedio según el sentido del laudo

Ahora bien, en la gráfica 9 se observan los promedios de la duración de los juicios según si el laudo es o no unánime, o sea, es votado unánimemente a favor del trabajador o el patrón por el representante de los trabajadores, el del 29 

Esta variable sólo fue captada en 487 de los 511 juicios que terminaron con un laudo. Los resultados de las pruebas de hipótesis respaldan la existencia de diferencias significativas en las medianas y medias de la duración de los juicios dependiendo el sentido del laudo. Una prueba no paramétrica de diferencia de medianas arroja un valor p de 0.00 y una prueba F usando el logaritmo natural de la duración arroja un valor p de 0.00. 30 

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gobierno y el magistrado presidente de la sala. Las frecuencias son las siguientes: laudo unánime, 476, y laudo no unánime, 29. Se observa que los juicios tienen una duración promedio mayor cuando son votados de forma unánime (1,486 días) que cuando existen discrepancias en la votación (1,268).31 Aunque la muestra de laudos no unánimes es relativamente pequeña (sólo 29), el resultado llama la atención, pues sugiere que los magistrados de las salas toman más tiempo para alcanzar una resolución uniforme. Gráfica 9. Duración promedio según si el laudo es unánime

Por su parte, en la gráfica 10 se muestran los promedios de duración de los juicios dependiendo de si la sala otorgó la reinstalación o no al demandante. Las frecuencias son las siguientes: se otorgó la reinstalación en 273 juicios y no se otorgó la reinstalación en 238 juicios. La duración promedio de los juicios cuando se otorgó la reinstalación (1,755 días) fue mayor que cuando no se otorgó (1,140 días).32 En los juicios donde hubo reinstalación hay un mayor número de laudos emitidos, de amparos interpuestos y de exhortos diligenciados con respecto a aquellos juicios donde no hubo reinstalación. 31  Una prueba de hipótesis paramétrica sustenta la existencia de una diferencia significativa en las medias de la duración de los juicios, dependiendo si el laudo es o no unánime. Una prueba no paramétrica de diferencia de medianas arroja un valor p de 0.18 y una prueba F usando el logaritmo natural de la duración arroja un valor p de 0.01. 32  Los resultados de las pruebas de hipótesis apuntan a que existe una diferencia significativa en las medias y medianas de la duración de los juicios según si la sala otorgó o no la reinstalación. Una prueba no paramétrica de diferencia de medianas da un valor p de 0.00 y una prueba F usando el logaritmo natural de la duración da un valor p de 0.00.

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Además, en los juicios donde hubo reinstalación también hay una mayor cantidad de demandantes foráneos y que ostentan puestos de base con respecto a aquellos juicios donde no hubo reinstalación. Estos resultados sugieren que la reinstalación podría estar asociada a los niveles de litigiosidad de las partes, así como a las características del demandante, particularmente si es foráneo o tiene un puesto de base. Gráfica 10. Duración promedio dependiendo de si la sala otorgó la reinstalación

Gráfica 11. Duración promedio y monto otorgado al trabajador al final del juicio

Nota: Al lado de cada observación se anota la duración exacta.

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En la gráfica 11 se muestra un diagrama de puntos que relaciona la duración de los juicios con el monto otorgado al trabajador al final del juicio. La correlación de estas dos variables considerando las 511 observaciones es de 0.27, y es significativa (valor p=0.00).33 Así, la duración del juicio parece aumentar cuando el monto otorgado al final del juicio es mayor. 3. Variables relacionadas con el número de exhortos, laudos y amparos En tercer lugar se comentan aquellas variables que, debido a que implican un trámite procesal, tienen un impacto natural sobre la duración del juicio. Éstas son el número de exhortos, laudos y amparos. La gráfica 12 indica el promedio de la duración de los juicios de acuerdo con el número de exhortos que se diligenciaron en el transcurso del mismo. Las frecuencias son las siguientes: cero exhortos, 386 juicios; un exhorto, 60 juicios; dos exhortos, 34 juicios; tres exhortos, 18 juicios; cuatro exhortos, 6 juicios; cinco exhortos, 2 juicios; seis exhortos, 3 juicios; siete exhortos, 1 juicio, y ocho exhortos, 1 juicio. La tendencia de la gráfica muestra una mayor duración conforme existe una mayor cantidad de exhortos diligenciados.34 Gráfica 12. Duración promedio según el número de exhortos

33  Para una mejor visualización, la gráfica de abajo sólo considera las observaciones entre los percentiles 5 y 95 para ambas variables. 34  Los resultados de las pruebas de hipótesis respaldan la existencia de diferencias significativas en las medias y medianas de la duración de los juicios según el número de exhortos diligenciados. Una prueba no paramétrica de diferencia de medianas arroja un valor p de 0.00 y una prueba F usando el logaritmo natural de la duración arroja un valor p de 0.00.

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Las medias de la duración de los juicios según el número de laudos emitidos durante el mismo se observan en la gráfica 13. Las frecuencias son las siguientes: un laudo, 382 juicios; dos laudos, 109 juicios; tres laudos, 16 juicios, y cuatro laudos, 4 juicios. La tendencia de la gráfica muestra una mayor duración conforme existe un número mayor de laudos emitidos durante el juicio.35 Gráfica 13. Duración promedio según el número de laudos

Por último, los promedios de la duración de los juicios de acuerdo con el número de amparos interpuestos por las partes se muestran en la gráfica 14. Las frecuencias son las siguientes: cero amparos, 203 juicios; un amparo, 222 juicios; dos amparos, 69 juicios; tres amparos, 11 juicios; cuatro amparos, 4 juicios, y cinco amparos, 2 juicios. Similar a los resultados anteriores, la tendencia de la gráfica indica una mayor duración conforme hay un número mayor de amparos interpuestos por las partes en el transcurso del juicio.36 35  Las pruebas de hipótesis indican la existencia de diferencias significativas en las medias y medianas de la duración de los juicios de acuerdo al número de laudos emitidos. Una prueba no paramétrica de diferencia de medianas arroja un valor p de 0.00 y una prueba F usando el logaritmo natural de la duración arroja un valor p de 0.00. 36  Los valores de las pruebas de hipótesis indican diferencias significativas en las medias y medianas de la duración de los juicios según el número de amparos interpuestos. Una prueba no paramétrica de diferencia de medianas da un valor p de 0.00 y una prueba F usando el logaritmo natural de la duración da un valor p de 0.00.

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Gráfica 14. Duración promedio según el número de amparos interpuestos por las partes

Las pruebas estadísticas y las gráficas 12, 13 y 14 coinciden en un punto: el ánimo litigioso de las partes parece ser uno de los motivos que se relaciona con un alargue en los procedimientos. La duración promedio de un juicio aumenta cuando se diligencian más exhortos, se interponen una mayor cantidad de amparos por las partes y se emiten más laudos. V. Conclusiones Dos son los resultados empíricos más interesantes de la muestra de juicios estudiada. Primero, los demandantes foráneos tienen una duración promedio mayor en sus juicios. Este dato muestra un problema de acceso a la justicia para los trabajadores que tienen que venir de otros estados a demandar a la SEP. Ellos tienen que enfrentar procedimientos más complicados, y que regularmente requieren el diligenciamiento de uno o más exhortos, lo cual retarda su asunto. Lo anterior invita a repensar el papel del exhorto en los juicios burocráticos. Con el uso de las tecnologías de información, y máxime considerando que estos procedimientos involucran entidades públicas (como la SEP) que son fáciles de localizar y notificar, se podrían idear mecanismos que permitie-

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ran un diligenciamiento mucho más eficiente de los exhortos. Lo que ahora es un engorroso proceso que implica el “traslado” de los exhortos de un estado a otro para poder ser diligenciados, podría volverse una simple comunicación electrónica que, con la colaboración de los departamentos legales de las entidades públicas, podría ser diligenciado de forma inmediata, lo que redundaría no sólo en un ahorro importante de recursos públicos, sino en una reducción de los tiempos procesales. Por supuesto, un cambio de este tipo también tendría consecuencias positivas en el acceso a la justicia, pues se cerraría la brecha que actualmente desfavorece a los demandantes foráneos, usuarios frecuentes de los exhortos.37 Segundo, la duración promedio de los juicios está asociada con una mayor litigiosidad de las partes. Aunque en promedio duran más los juicios donde se interponen más amparos, se emiten más laudos, se diligencian más exhortos y se da la reinstalación, es notable que, incluso en aquellos juicios que sólo tienen un laudo, ningún exhorto o sólo un amparo, tarden tanto tiempo. Por ejemplo, según la gráfica 13, el tiempo promedio de un juicio con un solo laudo es de 1,347 días; la gráfica 14 muestra que el tiempo promedio de un juicio sin amparos interpuestos es de 1,199 días, y en la gráfica 12 se observa que el tiempo promedio de un juicio sin exhortos diligenciados es de 1,342 días. En corto, aun en los juicios con menos litigiosidad no se obtiene una resolución sino hasta después de tres años. Esto es demasiado tiempo, sobre todo considerando la dificultad que enfrenta un trabajador para sostener un litigio por un periodo tan prolongado. A partir de lo comentado en el párrafo anterior, resulta fundamental plantear una estrategia que permita la reducción de los tiempos procesales en los juicios de despido injustificado, y que parta del hecho de que, incluso tratándose de partes poco litigiosas, las controversias se resuelven con una gran demora. En este sentido, las autoridades deben diseñar una estrategia tal que busque una mayor productividad por parte de las salas. Así pues, algunas medidas que permitirían el avance en esa dirección serían la incorporación de herramientas tecnológicas que hagan ciertas diligencias más rápidas o incluso inmediatas (como el caso de los exhortos) y que permitan supervisar, a tra37 

La incorporación de herramientas tecnológicas puede considerarse útil no sólo en relación a los exhortos, sino a cualquier otra actuación de las autoridades laborales dentro del procedimiento.

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vés de indicadores confiables, que la labor de ciertos funcionarios (actuarios, secretarios y proyectistas), e incluso cada sala, se lleva a cabo con celeridad. En este sentido, el Tribunal debe considerar la revisión de las experiencias de otros países que han introducido soluciones tecnológicas y programas de capacitación para mejorar su rendimiento, y en especial hacer sus juicios más expeditos.38 Finalmente, es importante comentar tres limitantes del presente trabajo y los resultados que plantea. Primera, es necesario hacer hincapié en la complejidad de estudiar las causas de la duración de un juicio en general, y en particular las del juicio de despido injustificado en contra de la SEP, materia de este escrito. El presente trabajo constituye un análisis exploratorio sobre las variables que se relacionan con la duración de los juicios estudiados. Como se señaló, el hecho de que el demandante sea foráneo y el grado de litigiosidad parecen ser las más importantes, al menos en términos de los resultados estadísticos. Aunque se han interpretado otras variables que se relacionan con la duración, por ejemplo que el demandante tenga un abogado privado o un procurador, su género, etcétera, las mismas merecen un estudio más detallado en futuras investigaciones, principalmente de corte cualitativo, las cuales podrían darle sentido a los resultados aquí presentados. Segunda, aunque las cifras aquí presentadas constituyen un avance en la agenda empírica referente a la justicia laboral burocrática, cualquier extrapolación debe hacerse con precaución. No es posible tomar las estadísticas aquí presentadas como marco de referencia para el conjunto de juicios burocráticos. Si bien es cierto que sus resultados son indicativos de un juicio típico resuelto por el TFCA, también es cierto que las demás dependencias gubernamentales pueden tener diferentes estrategias jurídicas para tratar sus casos de despido injustificado. Además, el perfil de este tipo de litigios puede variar cuando se trata de juicios resueltos por los tribunales estatales de conciliación y arbitraje, los cuales tienen competencia en asuntos relativos a las entidades de los gobiernos municipales. Tercera, las recomendaciones de política judicial expuestas en los primeros cinco párrafos de esta sección se suman al acervo de las ya anunciadas varias 38 

Véase nota 19.

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veces por la literatura,39 tales como la necesidad de modificar la naturaleza administrativa de las entidades jurisdiccionales en materia laboral, de incrementar su presupuesto, de profesionalizar a su personal, así como de implementar mecanismos para profesionalizar a los abogados y procuradores, entre otras.

39  Algunos trabajos que contienen éstas y otras recomendaciones son: Buen Unna, Carlos de, “Los tribunales de trabajo en México”, en Kurczyn Villalobos, P. (ed.), ¿Hacia un nuevo derecho del trabajo?, México, UNAM, pp. 93-105; Barrera Chavira, Elvira, Elementos de análisis para la discusión sobre la reforma laboral, México, Centro de Estudios Sociales y de Opinión Publica, Cámara de Diputados LVIII Legislatura, 2003, 33 pp.; Buen Lozano, Néstor de, “La flexibilidad en el derecho del trabajo: ¡Adiós al derecho tutelar!”, en Bensusán Areous, Gabriela y García, C. (eds.), Modernidad y legislación laboral, México, Universidad Autónoma Metropolitana, 1989, pp. 86-96; Ibarra Flores, Román, Valores jurídicos y eficacia en el derecho laboral mexicano, México, Porrúa, 2002, 161 pp.; Kurczyn Villalobos, Patricia, Relaciones laborales en el siglo XXI, México, UNAM, 370 pp., y Kurczyn Villalobos, Patricia, “Mediación”, en Kurczyn Villalobos, Patricia (ed.), Derecho social. Memoria del Congreso Internacional de Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados, México, UNAM, 2005, pp. 321-339.

LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS DEL DERECHO INTERNACIONAL DEL TRABAJO EN EL DERECHO INTERNO* THE APPLICATION OF INTERNATIONAL LABOR LAW RULES IN DOMESTIC LAW L’APPLICATION DES NORMES DU DROIT INTERNATIONAL DU TRAVAIL DANS LE DROIT NATIONAL Federico Thomas** Resumen: El sistema monista permite la adopción de instrumentos internacionales dentro del derecho interno, sin tener que emitir una ley para su implementación. Cuando no hay un catálogo o lista de normas internacionales de derecho del trabajo ni de convenios de la OIT. Por esta razón, diversos instrumentos internacionales adoptados por los Estados serán ejercidos en materia laboral, principalmente cuando se trata de derechos humanos y del trabajo, pudiendo el Estado incurrir en responsabilidad si se niega a cumplir con estas disposiciones supraconstitucionales que les dan más beneficios a los ciudadanos que los contenidos en la Constitución nacional. Palabras clave: Régimen monista y dualista, instrumentos internacionales, Constitución, convenios OIT, derechos humanos y derechos laborales fundamentales. Abstract: The monistic system allows the adoption of international instruments into national law automatically, without creating an act for its implementation. When there is not a catalog or list of international rules of labor law neither conventions of the ILO. For this reason, many international instruments about human and labor rights, adopted by countries in which the State can incur in responsibility if it refuses to comply with them, may become supra constitutional if it gives more benefits to the citizens those contained in the national Constitution. * **

Recibido el 26 de abril de 2011 y aceptado para su publicación el 6 de junio de 2011. Abogado postulante ([email protected]). Revista Latinoamericana de Derecho Social Núm. 14, enero-junio de 2012, pp. 183-203

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Key Words: Monist and dualist regimes, international instruments, Constitution, ILO conventions, human rights and fundamental labor rights. Résumé: Le système moniste permet l’adoption d’instruments internationaux en droit interne, il n’est pas nécessaire d’émettre une loi pour sa mise en œuvre. Quand, il n’y a pas d’un catalogue ou une liste des normes internationales du travail ou des conventions internationales de l’OIT, Dans ce cas là, des instruments internationaux adoptés par les États doivent être exercés dans le domaine du travail, surtout quand il s’agit de droits humains du travail, l’Etat est responsable s’il refuse le respect aux dispositions supra-constitutionnels qui ont plus d’avantages à citoyens que celles contenues dans la Constitution national. Mots-clés: Régime moniste et dualiste, Instruments Internationaux, Constitution, conventions de l’OIT, droits humains et droits du travail fondamentaux. Sumario: I. Introducción. II. Incorporación al derecho interno. III. Rango frente al derecho interno y consecuencias jurídicas. IV. Conclusión. V. Bibliografía.

A

I. Introducción

l hablar de las normas de derecho internacional aplicables al derecho del trabajo tenemos que referirnos al derecho internacional público del trabajo, pues éstas tocan de manera sensible no sólo a los Estados, sino también a los organismos internacionales; pero también tenemos que hacer alusión al derecho internacional privado del trabajo, ya que estas normas o instrumentos se aplicarán en toda su extensión a las relaciones individuales o colectivas del contrato de trabajo. Todo esto tiene su génesis como una consecuencia directa del hecho incontestado de que el derecho del trabajo es hijo de la sociedad industrial, donde los contextos económicos y políticos guardan estrecha relación con la globalización del comercio internacional y por ende de la mano de obra. Es por esto que deben existir instrumentos legales supranacionales capaces de resguardar los fines esenciales del derecho del trabajo, como el bienestar humano y la justicia social.1 1  Con estos términos de bienestar humano y justicia social la Iglesia católica sentó doctrina, alarmada por las miserables condiciones de muchos trabajadores en el mundo, por medio

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De manera categórica decimos que no sólo son fuentes del derecho internacional de aplicación en el derecho laboral los derechos humanos,2 los acuerdos, resoluciones, recomendaciones, tratados y convenios del derecho internacional público ratificados por los Estados, sino también aquellas declaraciones y demás instrumentos provenientes de la comunidad internacional, que por su especificidad no necesitan de ratificación de los Estados, que son normas generales aceptadas y reconocidas por la comunidad de las naciones civilizadas y que no admiten acuerdo en contrario, principios intransgredibles de derecho internacional, o dicho de otra manera, el jus cogens,3 que tiene su origen en la doctrina jus naturalista.4 de la Encíclica Rerum novarum (1891). Más que hacia una acción normativa internacional, la Iglesia hizo un llamado a que los Estados individualmente tomaran medidas que trajeran justicia en las relaciones obrero-patronales, y en particular en beneficios para los trabajadores. En la misma línea se pronunció treinta años más tarde, en su Encíclica Cuadragésimo anno (1931). Cita extraída de Molina, Carlos Ernesto, Las normas internacionales del trabajo y su efectividad en el derecho colombiano, Bogotá, Temis, 2005, p. 13. 2  A partir de la finalización de la Segunda Guerra Mundial, y muy especialmente luego de 1949 en que se aprobó la Ley Fundamental de la República Federal de Alemania, se consagra ya a nivel mundial la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, aplicables ya no sólo frente al Estado (eficacia vertical), sino también frente a particulares (eficacia horizontal), lo que permite a los individuos invocar directamente ante los órganos jurisdiccionales la lesión ocasionada por parte de otro particular de los derechos y libertades garantizados, otorgándoles valor de auténticos derechos subjetivos. Véase, más ampliamente, Jaime Martínez, Héctor Armando, “Los derechos fundamentales en la persona del trabajador”, El derecho del trabajo en los albores del siglo XXI, Venezuela, 2008, pp. 632 y ss. 3  Se discute cuáles serían las normas que pueden considerarse en la actualidad como normas de ius cogens. La Comisión de Derecho Internacional, al tratar sobre estas normas en el trabajo “Fragmentación del derecho internacional”, rehusó hacer una lista extensiva. Sin embargo, se ha considerado a la licitud de la amenaza o el uso de las armas nucleares, la prohibición de ataques contra civiles, el uso de armas que no distingan entre civiles y militares, el trato de civiles y militares de acuerdo a principios de humanidad, la prohibición de la tortura, la privación arbitraria de la vida, el derecho a garantías procesales mínimas, el derecho a la presunción de inocencia, los crímenes contra la humanidad, el acceso a la justicia y la prohibición de aplicar la pena de muerte a menores, como normas de ius cogens. Cebada Romero, Alicia, Los conceptos de obligación erga omnes, jus cogens y violación grave a la luz del nuevo proyecto de la CDI sobre responsabilidad de los Estados por hechos ilícitos, disponible en: http://www.reei.org/reei4/Cebada.PDF (consultada el 8 de junio de 2011). Véase, además, http://www.un.org/law/ilc/sessions/53/53sess.htm. De manera general se considera que forman parte del ius cogens todas aquellas normas que tutelan los derechos fundamentales de las personas, el derecho de los pueblos a la autodeterminación y los intereses de la comunidad internacional. 4  Es la creencia en un orden objetivo superior o suprapositivo de carácter universal. Este orden objetivo constituye al mismo tiempo el orden jurídico natural en el que ha de inspirarse,

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Ahora bien, estas normas de derecho internacional plantean dos grandes discusiones doctrinales, jurisprudenciales e incluso políticas: la primera es de qué forma se incorporan al derecho interno, y la segunda, tal vez la más controversial, una vez incorporadas, qué rango y consecuencias tienen frente a las leyes internas, incluyendo, por supuesto, la Constitución. II. Incorporación al derecho interno Sobre la forma en que se incorporan al derecho interno las normas de derecho internacional, tenemos necesariamente que referirnos a las teorías monista y dualista. En el monismo5 las normas del derecho internacional y de derecho interno forman un único sistema jurídico, y una vez ratificados los instrumentos internacionales, se incorporan de manera automática al derecho interno sin necesidad de la creación de una ley posterior para que sean normas nacionales.6 En el sistema dualista el derecho internacional y el interno fundarse y orientarse el ordenamiento jurídico positivo que regule las relaciones de convivencia. Se trata de unos principios jurídicos universales e inmutables que surgen de la naturaleza y que están al margen del arbitrio del legislador, pero debe reflejar en el derecho positivo si desea que sus normas tengan validez. Es la búsqueda de un ideal superior de justicia que la defienda contra la arbitrariedad de las leyes humanas, el hombre tiene unos derechos naturales inalienables, que no pueden ser transferidos permanentemente a ningún gobernante. Entre sus principales defensores podemos citar a Platón, Aristóteles, Santo Tomás de Aquino, Rousseau, entre otros. Mazeaud, Jean Jean et al., Lecciones de derecho civil. Primera parte, vol. I: Introducción al estudio del derecho privado, derecho objetivo y derechos subjetivos, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1959, pp. 20 y ss. 5  El principal abanderado de esta teoría fue Hans Kelsen, quien opinaba que el ordenamiento jurídico externo está sometido directamente al ordenamiento jurídico nacional. Citado por Arias, Luis, Derecho internacional público contemporáneo, 7a. ed., Santo Domingo, Editora Centenario, 2003, p. 28. 6  Entre los países que siguen expresa o implícitamente la doctrina monista son: Alemania, Austria, España, Estados Unidos, Francia, Grecia, Países Bajos, Suecia, Suiza y varios latinoamericanos, entre los que se encuentran Brasil, México, Uruguay y Guatemala. Morel Ruiz, Claudia, Aplicación de la normativa internacional del trabajo de cara al derecho interno, tesis de maestría en derecho del trabajo y seguridad social, Santiago, PUCMM, 2009, p. 9. Para Xavier Beaudonnet, “el monismo alcanzó su cuasi generalización en América Latina con la reforma constitucional colombiana de 1991 y con la evolución jurisprudencial argentina, confirmada con la reforma judicial de 1994. Hoy en día, en todos los países de la región, excepto Cuba, se reconoce que los tratados internacionales forman parte del ordenamiento jurídico nacional”. Véase Molina Monsalve, Carlos Ernesto, “La utilización del derecho internacional por los jue-

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constituyen dos regímenes separados,7 no bastando la sola ratificación para que el tratado se convierta en ley, sino que exige la creación de una ley interna posterior para que pueda aplicarse. Pocos países8 utilizan el sistema dualista, y es admitido por la generalidad de la comunidad de las naciones el sistema monista, donde los instrumentos internacionales son self-executing o autoejecutables y forman parte de la ley interna.9 El primer antecedente de la doctrina judicial de las normas self-executing o autoejecutables lo encontramos en la célebre sentencia del juez Marshall, interpretando la Constitución de 1828 de Estados Unidos,10 cuando dijo que “ los jueces deben considerar a un tratado como equivalente a un acto legislativo, siempre que opere por sí mismo sin ayuda de una disposición legislativa”.11 ces colombianos en la solución de litigios laborales”, VIII Congreso Regional Americano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Cartagena de Indias, Colombia, mayo de 2010, p. 193. 7  Los principales defensores de esta teoría son el alemán Heinrich-Triepel y el italiano Dionisio Anzilotti, maestros del derecho internacional, el primero de los cuales entendía que el derecho internacional y el derecho interno son ordenamientos jurídicos diferentes, con objetos, sujetos y fuentes disímiles, decía que el derecho interno regula relaciones de los individuos y el internacional las relaciones de los Estados, negando la posibilidad alguna de concurrencia de las fuentes de ambos derechos. Morel Ruiz, Claudia, op. cit. 8  Entre los países que siguen el sistema dualista se encuentran el Reino Unido, Australia y Canadá. Potobsky, Geraldo von, Eficacia Jurídica de los convenios de la OIT en el plano nacional, disponible en: http://training.itcilo.org/ils/ils_judges/training_materials/spanish/VonPotobsky.pdf (consultada el 8 de mayo de 2010). 9  Aunque la concepción monista del derecho internacional en muchos países de Latinoamérica es de reciente data. Por ejemplo, en Colombia es a partir de la reforma constitucional de 1991 que se adopta este sistema, ya que el dualista existía desde la Constitución de 1886 y sus respectivas reformas. En Argentina es a partir de 1992 y después de la sentencia dada por la Corte Suprema de ese país en el caso Miguel Ángel Ekmekdjian vs. Gerardo Sofovich, donde se dijo que el artículo 14 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) relativo al derecho de rectificación o respuesta en materia de prensa era autoejecutable. Véase la sentencia completa en http://federacionuniversitaria22.blogspot.com/search/label/ Ekmekdjian%20Miguel%20Angel%20c%2F%20Sofovich%20Gerardo%20y%20otros (consultada el 15 de junio de 2010). 10  Esta sentencia es de 1829, del caso Foster vs. Neilson, aquí el famoso juez Marshall decidió que un artículo de un tratado con España era “ejecutorio”, ya que requería de acción del gobierno. Nota extraída de http://ramiroau.blogspot.com/2008_03_01_archive.html. 11  Esta doctrina jurisprudencial tiene, por decirlo así, su antecedente en la célebre sentencia de 1803, en el caso Marbury vs. Madison, considerada por muchos como la sentencia más famosa de la historia. Los que no son autoejecutables, sino que requieren legislación, no son obligatorios para los tribunales hasta que la legislación necesaria sea dictada. De tal suerte que,

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Sin lugar a duda alguna, las normas internacionales de trabajo siguen el sistema monista, y serán aplicables de manera directa cuando sean el principal fundamento jurídico para resolver un litigio; o de manera indirecta cuando sirvan de elemento inspirador de la decisión del juez. Serán de obligatorio cumplimiento12 aun en el caso de que no exista una ley interna que tenga similitud con los temas tocados por el tratado. El primer antecedente jurisprudencial en materia laboral en ese sentido lo encontramos en la sentencia emitida en 1993 por la Corte Suprema de Costa Rica, que decidió ante la ausencia de una legislación interna que instituyera el fuero sindical para los dirigentes sindicales. Ante un contexto de despido libre, la Sala Constitucional se basó directamente en el artículo 1o. del Convenio 98 de la OIT y ordenó el reintegro de varios delegados sindicales que habían sido despedidos a raíz de su actividad sindical.13 Pero más lejos aún, la normativa internacional del trabajo podrá ser utilizada en el caso extremo de que el sujeto de derecho fuese un empleado público de libre nombramiento y remoción. Es del caso decidido por la jurisprudencia colombiana, que ordenó el reintegro de una empleada del Ministerio de Agricultura que había sido despedida por un decreto durante la licencia de maternidad, por ser dicho despido violatorio al Convenio 3 de la OIT.14 y desde entonces, la doctrina judicial de los Estados Unidos sobre las normas autoejecutivas o self-executing atenderá, por sobre todo, a: 1) la intención de las partes; 2) la precisión y detalle de los términos utilizados y, por fin, 3) la relación del tema con la competencia del Poder Judicial. Potobsky, Gerardo von, op. cit. 12  Para la Corte Constitucional colombiana, los convenios de la OIT forman parte del bloque de constitucionalidad, aunque esta Corte puede determinar cuando un convenio específico no tiene las condiciones para entrar a dicho bloque. Véase sentencia T-568/99, M. P. Carlos Gaviria Díaz. La inclusión de los convenios de la OIT en el bloque de constitucionalidad fue reiterada por la sentencia C-567/00, M. P. Alfredo Beltrán Sierra. Ambas citadas por Molina Monsalve, Carlos Ernesto, “La utilización del derecho internacional por los jueces colombianos en la solución de litigios laborales”, op. cit., pp. 236 y ss. 13  Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, Sala Constitucional, resolución No. 5000-93, expediente No. 1214-S-93, 8 de octubre de 1993, citado por Beaudonnet, Xavier, op. cit., p. 197. 14  Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, expediente 8083 del 27 de septiembre de 1994. Dicho tribunal expresó que la legislación considera la maternidad como un hecho biológico de especial protección, dadas las implicaciones en la vida del ser humano, basado en los artículos 42 y 43 de la Constitución colombiana, estableciendo la protección constitucional para los niños y para la familia que están estatuidas en el capítulo de los derechos sociales, económicos y culturales de la Constitución vigente, que ratifican en forma concreta la especial protección para la empleada o trabajadora que se encuentre en estado de embarazo o lactancia.

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Serán también de aplicación inmediata en el derecho interno aquellas normas denominadas como programáticas, que exhortan a los Estados a poner en práctica una política general, requiriendo la adopción de medidas legislativas y reglamentarias. Es el caso, por ejemplo, del Convenio 111 de la OIT, que aunque tiene aspectos autoejecutables, tiene otros aspectos programáticos, por requerir de los Estados el desarrollo de una política general dirigida a eliminar la discriminación en el empleo y la ocupación. Al respecto, en 2003 el Tribunal Supremo de Madagascar aplicó directamente el instrumento de la OIT citado, para anular las cláusulas de un convenio colectivo de una compañía aérea que fijaba una edad de jubilación obligatoria más temprana para las mujeres que para los hombres, lo cual suponía una importante pérdida de ingresos para las asalariadas.15 Más lejos aún ha llegado la jurisprudencia internacional, al considerar que los pronunciamientos de la comisión de expertos de la OIT son criterios a tomar en cuenta para determinar la validez de las leyes internas a que se refieran los mismos. Es el caso de la Sala Laboral de la Corte Suprema de la Nación Argentina, en sentencias de noviembre de 200816 y diciembre de 2009,17 donde se discutían los pronunciamientos de dicha comisión sobre si podía ser amparado por el fuero sindical un dirigente de un sindicato que no había sido aún registrado. Pero existen otras disposiciones que per se están revestidas del llamado principio de la presunción de la invocabilidad directa,18 y son aquellas normas sustantivas de los tratados sobre derechos humanos que parten, precisamente, de la idea de que los tratados internacionales sobre derechos humanos fundamentales, al atribuir a los seres humanos derechos y obligaciones aplicables erga omnes, entran a formar parte del bloque de constitucionalidad. Dentro de estas normas también se encuentran los convenios de la OIT sobre derechos laborales fundamentales, los cuales no necesitan la ratificación por parte del Congreso, ya que con el solo hecho de que los Estados firmen su adhesión a 15 

Sentencia citada por Beaudonnet, Xavier, op. cit., p. 200. Véase Corte Suprema de Justicia de la Nación, Asociación de Trabajadores del Estado vs. Ministerio de Trabajo, 11 de noviembre de 2008. 17  Véase Corte Suprema de Justicia de la Nación, Rossi, Adriana María vs. Estado Nacional-Armada Argentina, 9 de diciembre de 2009. 18  Villasmil Prieto, Humberto, Relaciones laborales en tiempo presente, Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2007, p. 130. 16 

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la Constitución y a los objetivos de dicha organización internacional, pasan de manera automática a formar parte del derecho interno.19 Incluso serán de aplicación inmediata aquellos convenios sobre derechos humanos fundamentales, y por ende los derechos laborales fundamentales, de los cuales los Estados se hayan reservado el derecho de rectificación o respuesta, esto es así porque los convenios que traten sobre derechos humanos fundamentales están dirigidos a reconocer derechos y libertades de las personas y no a los Estados condicionar su aplicación,20 imponiéndose el llamado orden público internacional o jus cogens, teniendo los Estados la obligatoriedad de aplicarlos por ser normas reconocidas universalmente, aun cuando no hayan sido formalmente aceptadas por éstos y que sólo pueden ser modificadas por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter, todo esto basado en el artículo 53 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados.21 En la República Dominicana se sigue el sistema monista y por ende el principio de autoejecutabilidad de las normas de derecho internacional. Una primera sentencia de 195522 de nuestra corte de casación reconoció de manera implícita que el Código Bustamante de Derecho Internacional Privado era parte del derecho interno, indicando incluso que era posible casar una sen19 

Ese es el mandato del preámbulo de la Constitución de la OIT de 1919 y que inspiró el fundamento jurídico de la Declaración de la OIT de junio de 1998, sobre Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo, que establece que al incorporarse libremente a la OIT, todos los miembros han aceptado los principios y derechos enunciados en su Constitución y en la Declaración de Filadelfia, y que los miembros, aun cuando no hayan ratificado los convenios aludidos, tienen el compromiso de cumplirlos. Estos derechos laborales fundamentales son: a) la libertad de asociación, la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva; b) la eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio; c) la abolición efectiva del trabajo infantil, y d) la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación. 20  Doctrina de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, opiniones consultivas OC-7/86, del 29 de agosto de 1986, y OC-2/82, del 24 de septiembre de 1982, serie A, No. 2, párrafo 33. Villasmil Prieto, Humberto , op. cit., p. 129. 21  Este artículo dice que: “Tratados que están en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general («jus cogens»). Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración. esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter”. 22  Sentencia del 28 de enero de 1955, B.J. No. 534, p. 77.

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tencia que violara dicho pacto internacional. Luego, en fecha 20 de enero del 1961, dijo que “…los tratados internacionales, debidamente aprobados por el Congreso, tienen autoridad de una ley interna, en cuanto afecten derechos o intereses privados objeto del acuerdo…”.23 Una más reciente sentencia, del 24 de febrero de 1999, reconoció la condición de norma jurídica obligatoria a los convenios internacionales sin necesidad de que su contenido sea llevado de manera expresa a una ley nacional.24 Todas estas consideraciones jurisprudenciales estaban basadas principalmente en el artículo 3o. de la antigua Constitución dominicana,25 el cual fue ratificado y ampliado por el artículo 26 de la actual Constitución, votada el 26 de enero de 2010, al establecer que los convenios aprobados por los poderes públicos forman parte del derecho interno dominicano. Ahora bien, una vez que ingresan a formar parte del derecho interno las normas internacionales aplicables al derecho del trabajo, se abre la gran discusión de cuál es el rango que éstas ocupan respecto a la normas positivas nacionales y las consecuencias jurídicas que acarrean las mismas. III. Rango frente al derecho interno y consecuencias jurídicas

Desde el triunfo del sistema monista para la adopción de las normas internacionales, ya no podemos hablar de división entre el derecho internacional y el derecho interno, debiendo considerarse ambos como una misma unidad jurídica, pero una vez ingresan a nuestro ordenamiento jurídico aparece entonces una discusión sobre el rango que ostentan estos instrumentos internacionales y las consecuencias jurídicas derivadas del mismo. Todos los instrumentos del derecho internacional adoptados por el país tienen en principio una paridad jerárquica con las leyes adjetivas; sin embargo, 23 

B.J. No. 606, p. 49. Sentencia No. 9, del 24 de febrero de 1999, B.J. 1059, p. 78. 25  Este artículo decía, entre otras cosas, que: “…La República Dominicana reconoce y aplica las normas del derecho internacional general americano en la medida en que sus poderes públicos las hayan adoptado, y se pronuncia a favor de la solidaridad económica de los países de América y apoyará toda iniciativa que propenda a la defensa de sus productos básicos y materias primas”. 24 

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los tratados que versen sobre derechos humanos fundamentales,26 incluyendo en éstos a los tratados sobre derechos laborales fundamentales,27 son normas supranacionales de trabajo que pasan a ingresar de manera automática al bloque de constitucionalidad,28 teniendo por tanto jerarquía constitucional,29 26 

En principio, son derechos humanos fundamentales todos los derechos contenidos en los convenios sobre derechos humanos, entre los que cabe citar, entre otros: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ambos del 19 de noviembre de 1966; la Convención Americana sobre Derechos Humanos (denominada Pacto de San José de Costa Rica), del 22 de noviembre de 1969; la Convención Americana para Prevenir y Sancionar la Tortura; las convenciones sobre los derechos fundamentales de la mujer (que, al menos, incluyen la Convención sobre Derechos Políticos de la Mujer, del 20 de diciembre de 1952, y la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, del 18 de diciembre de 1979); la Convención sobre los Derechos del Niño, del 20 de noviembre de 1989; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, del 10 de diciembre de 1984; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, del 21 de diciembre de 1965. A estos convenios hay que agregar los protocolos concernientes a algunos de ellos, los derechos contenidos en los tratados sobre el derecho internacional humanitario, por las mismas razones; tratados entre los que procede incluir, de manera principal, todos los convenios de Ginebra sobre esta materia, así como el II Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, destinado a la abolición de la pena de muerte, y el Protocolo de la Convención Americana sobre Derechos Humanos Relativo a la Abolición de la Pena de Muerte. Gil, Domingo, El bloque de constitucionalidad en el derecho dominicano, tesis de maestría en derecho constitucional, PUCMM, 2009, p. 25. 27  De manera enunciativa y no limitativa, tal como expondremos en este mismo trabajo, citamos los derechos contenidos en los convenios relativos a derechos fundamentales de los trabajadores, por entenderse que están referidos a prerrogativas inherentes a las personas, entre los que importa mencionar, al menos, los llamados convenios fundamentales de la OIT, los núms. 29 (sobre el trabajo forzoso), 87 (relativo a la libertad sindical), 98 (sobre la aplicación de los principios del derecho de sindicación y de negociación colectiva), 100 (sobre la igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor), 105 (relativo a la abolición del trabajo forzoso), 111 (relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación), 138 (sobre el trabajo infantil) y 182 (relativo a las peores formas de trabajo infantil). Gil, Domingo, op. cit. 28  Para Carlos Ernesto Molina Monsalve existen dos tipos de bloque de constitucionalidad: el stricto sensu, que está conformado por normas internacionales que constituyen principios y reglas de valor constitucional que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación durante los estados de excepción; y el lato sensu, conformado por los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados, conforme los cuales deberán interpretarse los derechos y deberes consagrados en la carta magna. Véase la ponencia “La utilización del derecho internacional por los jueces colombianos en la solución de litigios laborales”, op. cit., pp. 234 y ss. 29  Para Rosiris Rodríguez González, el artículo 123 de la Constitución mexicana de Querétaro (1917) confirió por primera vez en la historia rango y eficacia constitucional a los derechos

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tal como lo decidió la resolución No. 1920 de la Suprema Corte de Justicia dominicana en fecha 13 de noviembre de 2003 y por la disposición del ordinal 3 del artículo 7430 de la Constitución dominicana. Pero no obstante disponer el artículo 6o. de la Constitución dominicana la supremacía constitucional sobre cualquier otra norma, nacional o extranjera, y el ordinal 3ro. del artículo 185 de dicho cuerpo establecer el control preventivo de la constitucionalidad de los tratados internacionales, los instrumentos internacionales que versen sobre derechos humanos fundamentales y derechos laborales fundamentales no sólo pasan a formar parte del mencionado bloque de constitucionalidad, sino que tienen rango superior a la Constitución,31 siendo innecesaria su ratificación para ser normas obligatorias, existiendo un deber de cumplimiento por parte de los órganos del Estado y pudiendo inclusive ser éstos una disposición del derecho natural no contenida en ninguna disposición legal de manera específica.32 No podemos supeditar la aplicación de un derecho humano o laboral fundamental a que el mismo esté positivizado en una norma expresa, porque sería estancar el derecho y negar la aparición con el devenir de los tiempos de derechos fundamentales nuevos, tal como afirmó el maestro Louis Josserand: “La vida es más ingeniosa que el legislador”.33 Es que estos derechos fundamentales existen por la necesidad constante de proteger al ser humano en toda su extensión, no pudiendo tener ninguna limitante su aplicación. laborales, marcando con esto el nacimiento del constitucionalismo social, aprobación que se produce incluso antes del Tratado de Versalles y de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre. Véase “Derechos fundamentales laborales”, Revista Derecho del Trabajo. Homenaje a los maestros Efrén Córdoba y Néstor de Buen, Venezuela, abril-mayo de 2009, p. 799. 30  Éste dice: “Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por el Estado dominicano, tienen jerarquía constitucional y son de aplicación directa e inmediata por los tribunales y demás órganos del Estado”. 31  Para Juan Manuel Pellerano, los tratados internacionales están subordinados a lo preceptuado por la Constitución, tienen fuerza jurídica superior a la ley adjetiva, puesto que ésta no puede modificarlos ni abrogarlos. La norma del artículo 10 de la Constitución (anterior a la Constitución del 26 de enero de 2010) que reconoce la vigencia de los llamados derechos individuales implícitos, eleva al rango constitucional los tratados que regulan los derechos individuales. Véase Pellerano, Juan Manuel, “La constitucionalización de los tratados”, Revista Estudios Jurídicos, vol. IX, núm. 1, enero-abril de 1994, p. 100. 32  De acuerdo con Luigi Ferrajoli, para ser tales, los derechos fundamentales tienen que ser positivamente reconocidos en la Constitución. Véase Ferrajoli, Luigi, Los fundamentos de los derechos fundamentales, Madrid, Trotta, 2005, p. 21. 33  Derecho civil, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1938, t. I, vol. I.

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Estas afirmaciones tienen su antecedente en la primera sentencia dictada por la Corte Permanente de Justicia Internacional, en 1924,34 que vino a ser plasmada en los artículos 26 y 2735 de la Convención de Viena sobre derecho de los tratados cuando dice que: “Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe. Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”, considerándose entre las leyes internas que no se pueden invocar para soslayar su cumplimiento la propia Constitución; unido todo esto por el jus cogens, consagrado en dicha Convención, como normas aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional de Estados en su conjunto, que son llamados también derechos individuales implícitos, que son derechos connaturales al hombre y por ende a la dignidad humana. La corte de casación dominicana tuvo la oportunidad de referirse al respecto mediante una sentencia de 1930,36 en la cual se sopesaba la disposición constitucional existente en esa época, que reconocía la religión católica como la religión del Estado y donde juzgó que: “…al reconocerse como derechos inherentes a la personalidad humana la libertad de conciencia y la libertad de cultos, implícitamente cesó la religión católica de ser la religión del Estado…”, con lo que se le dio un rango superior a la Constitución al derecho 34  Caso del vapor Wimbledom del 28 de julio de 1924, donde se le condenó a Alemania por violar el Tratado de Versalles al negar el paso por el canal de Kiel a un barco francés, contraviniendo así el principio pacta sunt servanda. Sentencia que ratificó lo que había decidido un tribunal arbitral que conoció el asunto de Alabama entre Estados Unidos de América y Gran Bretaña en 1872, que expresó que “el gobierno de su majestad británica no puede justificarse a sí mismo por no haber observado la diligencia requerida, invocando insuficiencia de medios legales de acción a su alcance”, citado por Moyano Bonilla, César, Principio de primacía del derecho internacional, disponible en: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/jurid/cont/24/pr/ pr14.pdf (consultada el 4 de mayo de 2010). 35  Llamado principio de pacta sunt servanda internacional. Este principio fue alegado en el voto salvado de los magistrados Rafael Luciano Pichardo y José Enríquez Hernández Machado en la sentencia del 22 de octubre de 2008, de la Suprema Corte de Justicia dominicana, relativo a la acción en inconstitucionalidad en contra de la resolución del Congreso Nacional No. 3874 del 10 de julio de 1954, que aprobó el Concordato firmado entre la Santa Sede y el Estado Dominicano el 16 de junio de 1954, argumentando que era “ilegítimo e improcedente invocar el derecho interno para demandar la inconstitucionalidad de un tratado internacional” (véase B.J. 1175). 36  Sentencia del 8 de agosto de 1930, B.J. 240-245, p. 21. Nótese que para esa fecha no había sido proclamada la mayoría de declaraciones y pactos de los derechos humanos.

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inherente a la personalidad humana de libertad de conciencia y cultos.37 En igual sentido se pronunció en 1992 la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica al considerar que: “los instrumentos de derechos humanos vigentes en Costa Rica tienen no solamente un valor similar a la Constitución Política, sino que en la medida en que otorguen mayores derechos o garantías a las personas, priman por sobre la Constitución”.38 Incluso existen varias referencias legislativas al respecto; el primer caso es el artículo 94 de la Constitución de los Países Bajos, que establece el rango de supraconstitucionalidad de los tratados internacionales en materia de derechos fundamentales, estableciendo la inaplicabilidad de las normas de derecho interno que los contradigan.39 El segundo ejemplo es el artículo 23 de la Constitución de Venezuela, que dice que los instrumentos internacionales adoptados por ese país prevalecen en el orden interno, en la medida que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas en la Constitución. Tal como afirma el profesor español Palomeque López, todos los derechos humanos fundamentales son derechos laborales inespecíficos que pueden ser ejercidos por los sujetos de relaciones de trabajo. Estos derechos inespecífi37 

La corte de casación dominicana parece apartarse de estos conceptos en decisiones posteriores. En sentencia del 20 de enero de 1961 dijo que “un tratado internacional debe interpretarse con sujeción a los supremos principios, escritos y no escritos, que sirven de base a nuestra Constitución y ninguna estipulación de ese instrumento internacional que se aparte de esos principios puede ser aplicada por nuestros tribunales”. En otra decisión del 9 de febrero de 2005 dijo que: “resulta impropio afirmar que la Convención prevalece sobre todo el derecho interno de la nación dominicana, en razón de que ninguna norma nacional o internacional puede predominar por encima de la Constitución… frente a una confrontación o enfrentamiento de un tratado o convención con la Constitución de la República, ésta debe prevalecer”. 38  Sentencia del 11 de noviembre de 1992, citado por Armijo, Gilbert, La tutela supraconstitucional de los derechos humanos en Costa Rica, disponible en: http://redalyc.uaemex.mx/ pdf/197/19790105.pdf (consultada el 2 de junio de 2010). Este caso causó conmoción en Costa Rica, pues la Sala Constitucional señaló que el artículo 14, inciso 5, de la Constitución Política era contrario a los artículos 2.1, 3 y 26 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 1.1, 2, 17, 24, 51, 52 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 23.1.4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. El caso empezó cuando a un extranjero casado con una costarricense se le negó la opción de naturalización, porque dicho procedimiento sólo estaba concebido en la Constitución para la mujer extranjera casada con un costarricense. Para la Sala, la norma constitucional impugnada fomenta la desigualdad y la discriminación y contraviene los instrumentos jurídicos sobre derechos humanos vigentes. 39  Citado por Jaime Martínez, Héctor Armando, op. cit., p. 627.

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cos son catalogados como la versión laboral de los derechos fundamentales y libertades públicas.40 Ahora bien, no existe y nunca podrá existir un catálogo o lista de derechos inespecíficos aplicables al derecho del trabajo, sino que se irán aplicando los mismos en cuanto aparezca la situación para hacerlo. Para la jurisprudencia constitucional peruana,41 en el caso de un despido por causa justificada, éste puede ser invalidado si el empleador no otorgó al trabajador, antes de despedirlo, el derecho a la defensa para levantar las faltas imputadas. En otro caso ese Tribunal Constitucional determinó que había un contenido nuevo de la libertad de conciencia, que era el derecho a la objeción de conciencia, cuando declaró válido el hecho de que un médico se negara a laborar el día sábado, ya que profesaba una religión que dedicaba todo el día sábado al culto a Dios,42 argumentando la corte: “de qué serviría poder autodeterminarse en la formación de las ideas si no es posible luego obrar o dejar de obrar conforme a los designios de esa conciencia”. Decidió también que era una violación al derecho constitucional a la intimidad el hecho de que el empleador ingresara directamente a la computadora del trabajador para probar mensajes pornográficos que éste enviaba en su horario de trabajo.43 40  Palomeque López, Manuel Carlos, Los derechos laborales en la Constitución Española, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, pp. 31 y 32. 41  Criterio que puede observarse en diversas sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional peruano: del 6 de noviembre de 2002 (Exp. No. 125-2002-AA/TC, Ángela Mamani contra Municipalidad Distrital de Samegua), del 9 de enero de 2003 (Exp. 2387-2002-AA/TC, Carlos Gallo contra Municipalidad de Paiján). Sentencias citadas por Pasco Cosmópolis, Mario, “Evolución y tendencias de la constitucionalización de los derechos laborales”, Revista Derecho del Trabajo, núm. 3: El derecho del trabajo en los albores del siglo XXI, Venezuela, 2007, p. 82). 42  La corte de casación dominicana dijo que una persona no puede sustraerse de sus obligaciones alegando los dogmas de su fe religiosa en el caso del servicio militar, ya que este servicio está ligado al orden público. Sentencia del 23 de agosto de 1950, B.J., 481, p. 733. Igualmente, la corte de casación francesa consideró que un empleador no estaba obligado a cambiar el puesto de trabajo de un carnicero musulmán originalmente afectado a la manipulación de carne bovina cuando éste se negó a cortar carne de cerdo, en ese sentido véase Cas. Soc., 24 de marzo de 1998, No. 2056 PB, citado por Bronstein, Arturo, El derecho laboral en los albores del siglo XXI, Venezuela, 2007, p. 55. 43  Sentencia del Tribunal Constitucional peruano del 19 de agosto de 2002, Exp. 08952001-AA/TC, Lucio Valentín Rosado contra Essalud, citada por Pasco Cosmópolis, Mario, op. cit., p. 82. En sentido contrario, en 1985 un tribunal de trabajo de Liege, Bélgica, reconoció el derecho del empleador a monitorear todas las llamadas telefónicas entrantes y salientes de su empresa si no había dado permiso a sus empleados para utilizar el teléfono de la empresa para hacer llamadas telefónicas, citada por Bronstein, Arturo, op. cit., p. 59.

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La jurisprudencia internacional ha incluido otros derechos como laborales fundamentales, como es el caso decidido por la Sala Constitucional de Costa Rica,44 que consideró el derecho a la jubilación como un derecho laboral fundamental que debe ser reconocido en plano de igualdad a todos los trabajadores. Pero no sólo los tratados sobre derechos laborales fundamentales forman parte del bloque constitucional, sino también las recomendaciones emanadas del Comité de Libertad Sindical de la OIT,45 tal como lo decidió la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en 2001,46 cuando declaró una ley panameña que aniquilaba la libertad sindical en ese país, como violatoria del derecho de sindicación y negociación colectiva y ordenó el reintegro a sus puestos de trabajo de todos los sindicalistas cesados por la ley citada. Asimismo el Tribunal Constitucional español, apoyándose en la recomendación No. 143 de la OIT,47 decidió que debía invertirse el fardo de la prueba y atribuirla al empleador en aquellos casos en los que se hubiera alegado discriminación sindical.48 44  Sentencia emitida por la Sala Constitucional de la Suprema Corte de Justicia de San José, Costa Rica, del 11 de diciembre de 2008. 45  Sentencia Corte Constitucional de Colombia T-568/99, exp. 206.360, citada por Ernesto Molina, Carlos, op. cit., p. 216. 46  Sentencia del 2 de febrero de 2001, en el renombrado caso “Ricardo Baena y otros vs. Panamá”. Tras la invasión norteamericana a Panamá, y ante el alegato de “la situación de emergencia nacional que amenazaba la seguridad del Estado” y que “los sindicatos no pueden ir más allá de los derechos económicos y sociales”, el gobierno en turno promulgó la Ley No. 25 del 14 de diciembre de 1990. La misma autorizaba el despido de los dirigentes sindicales del sector estatal y aniquilaba la libertad sindical de éstos. Ante la negativa del gobierno panameño de acogerse a una resolución del Comité de Libertad Sindical de la OIT, que consideró dicha ley como “una grave violación al Convenio 98 relativo a la aplicación de los principios del derecho de sindicación y de negociación colectiva”, los trabajadores llevaron sus pretensiones ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que dijo: “el principio de libertad sindical es un requisito indispensable para la paz y armonía universales y que forma parte del corpus juris de los derechos humanos”, y que la ley citada “no sólo viola los convenios 87 y 98 de la OIT, sino que viola además el artículo 16 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”. Sustentada en estos argumentos, ordenó el reintegro de todos los trabajadores, el pago de los salarios dejados de percibir y condenó al Estado panameño a una indemnización a favor de los sindicatos. Cita extraída de Morel Ruiz, Claudia, op. cit., p. 67. 47  Recomendación sobre la protección y facilidades que deben otorgarse a los representantes sindicales de los trabajadores en la empresa. 48  Tribunal Constitucional de España, recurso de amparo No. 38/1981, 23 de noviembre de 1981.

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Es que los derechos fundamentales tienen la necesidad imperiosa de existir y que se apliquen sobre cualquier otra norma, nacional o internacional, cuyas funciones principales de estos derechos son la defensa del individuo frente a las intromisiones del Estado y proteger las pretensiones de los ciudadanos frente a los poderes públicos. Podemos citar cómo se manifiesta esto en el vivo ejemplo de 2001, cuando el FMI instó al gobierno de Sudáfrica a violar el Convenio 98 de la OIT sobre derechos de sindicación, y el caso de México, en ese mismo año, donde el Banco Mundial propuso suprimir ciertas disposiciones sobre negociación colectiva.49 Ningún derecho fundamental tiene preeminencia sobre el otro, y en el hipotético caso de confrontación de derechos fundamentales50 deberán adoptarse aquellas que aseguren el máximo de estos derechos y su menor restricción y riesgo; y que procuren la protección de las personas más vulnerables.51 Existiendo la regla general de que los derechos fundamentales del trabajador deben ser respetados, y la excepción es que el empleador puede restringir su ejercicio sólo por motivos justificados y adecuados al fin perseguido, regidos por el principio de la razonabilidad, debiendo existir un equilibrio entre las ventajas y las desventajas de la limitación que se pretende imponer. Esto implicaría también que el peso de la carga de la prueba recaerá sobre el empleador, quien deberá demostrar que las restricciones que impone a los derechos y libertades fundamentales del trabajador son justificadas y adecuadas al objeto perseguido. El incumplimiento o violación de un convenio sobre derechos fundamentales o de un derecho laboral fundamental, e inclusive de una resolución de un organismo supranacional, implica una violación al derecho internacional 49 

Cita de Molina, Carlos Ernesto, op. cit., p. 23. La problemática se plantea cuando los derechos y libertades fundamentales del trabajador entren en colisión con las libertades y prerrogativas que el orden jurídico le reconoce al empleador. Por ejemplo existe libertad de trabajo como un derecho fundamental del trabajador, sin embargo la libertad de comercio derivado del derecho de propiedad, es un derecho fundamental del empleador, como también es la libertad contractual, tal como lo afirma Bronstein, Arturo, op. cit., p. 53. 51  En ese sentido se pronunció la corte de casación dominicana, en la sentencia No. 4, el 16 de enero de 2007, B.J. No. 1166. El ordinal 4 del artículo 74 de la Constitución dominicana dice que en caso de conflicto entre derechos fundamentales, se procurará armonizar los bienes e intereses protegidos por la Constitución. 50 

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que acarrearía una reparación por parte del Estado infractor.52 En ese sentido se pronunció el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea53 al establecer el principio de que los Estados miembros de la comunidad están obligados a reparar los daños causados a los particulares por las violaciones al derecho comunitario de derechos laborales fundamentales que les sean imputables. IV. Conclusión La globalización del comercio internacional ha traído como consecuencia nuevas formas de trabajo antes inimaginables, por lo que ya no es posible seguir protegiendo al trabajo humano subordinado dentro de las fronteras de las normas nacionales, sino que es obligatorio el cumplimiento de las normas internacionales aplicables al derecho del trabajo para conseguir tal fin. Incluso esto no sólo es beneficioso para los trabajadores, sino también para los mismos empleadores, que verían cierta protección ante sus competidores en la escena internacional. Como expone en ese sentido el maestro Lupo Hernández Rueda,54 “el temor a los efectos sociales de la competencia internacional son las razones básicas que fundamentan las normas internacionales de trabajo”. Así también evitamos que se produzca el llamado dumping social, en el cual se procura el enriquecimiento empresarial a costa del abaratamiento de la mano de obra, producto de la desprotección de los derechos de los trabajadores, bajo el falso alegato de ser más competitivos en el mercado exterior. En ese sentido, alertaríamos al fracaso a aquellos que propugnan la disminución de los derechos y prestaciones ya existentes en provecho de los 52  Para Rafael Alburquerque, los instrumentos de las organizaciones internacionales, incluyendo la Declaración de los Convenios Fundamentales de la OIT de junio de 1998, tienen un carácter puramente programático y lo que existe es un compromiso de conducta por parte de los Estados miembros de dicho organismo. Véase dicho criterio en Los sujetos del derecho del trabajo, 2a. ed., 2003, t. I, pp. 138 y ss. 53  Sentencia del Tribunal de Justicia del 19 de noviembre de 1991. Andrea Francovich y Danila Bonifaci y otros contra República Italiana. Asuntos acumulados C-6/90 y C-9/90. Citado por Bronstien, Arturo, op. cit., p. 44. Cabe además citar el caso de las niñas Dilcia Yean y Violeta Bosico, dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 8 de septiembre de 2005, donde se condenó al Estado dominicano a una indemnización a favor de dichas menores por violar pactos internacionales en contra de dichas menores haitianas. 54  Véase Hernández Rueda, Lupo, Manual de derecho del trabajo, 6a. ed., 1994, t. I, p. 120.

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trabajadores de la República Dominicana, bajo el argumento de hacernos más competitivos a nivel internacional, ya que los artículos 16.2 y 16.3 del DRCafta, que es un tratado internacional, prohíben que se reduzcan o deroguen los derechos laborales establecidos y reconocidos a la fecha de la entrada en vigencia del indicado tratado. De aquí la importancia de la concepción del sistema monista para que estos instrumentos entren a formar automáticamente parte de nuestro derecho interno, siendo autoejecutable, pudiendo ser incluso normas con carácter supraconstitucional tanto cuanto sean derechos humanos y laborales fundamentales que otorguen mayores derechos que los reconocidos por la carta magna. Si hiciéramos una pirámide imaginaria de los instrumentos internacionales aplicables al derecho del trabajo, tendríamos que colocar sin duda alguna en la cima a los derechos humanos fundamentales, sobre los cuales se basan los demás derechos reconocidos al trabajador. Y es por esto que los derechos laborales fundamentales reconocidos por la conferencia de la OIT en junio de 1998, que fueron a) la libertad de asociación, la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva; b) la eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio; c) la abolición efectiva del trabajo infantil, y d) la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación, no son laborales fundamentales porque lo haya dicho la mencionada conferencia, sino porque ya formaban parte de los derechos humanos fundamentales. Es por todo esto que podrán ser utilizados en el derecho interno no sólo los convenios de la OIT, sino cualquier instrumento internacional aprobado por los países, los cuales serán ejercidos a sus anchas en el derecho del trabajo, haciendo la salvedad de que cuando se trata de derechos humanos y laborales fundamentales, incurre en responsabilidad el Estado que se niegue a cumplirlos. V. Bibliografía Alburquerque, Rafael, Los sujetos del derecho del trabajo, 2a. ed., 2003, t. I. Arias, Luis, Derecho internacional público contemporáneo, 7a. ed., Santo Domingo, Editora Centenario, 2003.

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LA REFORMA CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS LABORALES HUMAN LABOR RIGHTS IN THE CONSTITUTIONAL REFORM LES DROITS HUMAINES DU TRAVAIL DANS LA RÉFORME CONSTITUTIONNELLE Patricia Kurczyn Villalobos* I. La reforma constitucional en materia

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de derechos humanos

a Constitución mexicana tuvo una reforma trascendental en materia de derechos humanos publicada en el Diario Oficial de la Federación (DOF) el 10 de junio de 2011m que se advierte desde el cambio de denominación al Título Primero, capítulo primero: “De los derechos humanos y sus garantías”. El comentario a la reforma constitucional se aparta del orden numérico de las disposiciones reformadas y comienza con la reforma del artículo 102-B, que amplía las atribuciones de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH) para conocer de quejas en contra de actos u omisiones de naturaleza administrativa en el ámbito laboral, antes excluido, al igual que los asuntos electorales y jurisdiccionales.1 * Investigadora del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM (kurczyn@servidor. unam.mx). 1   Artículo 102-B. El Congreso de la Unión y las legislaturas de las entidades federativas, en el ámbito de sus respectivas competencias, establecerán organismos de protección de los derechos humanos que ampara el orden jurídico mexicano, los que conocerán de quejas en contra de actos u omisiones de naturaleza administrativa provenientes de cualquier autoridad o servidor público, con excepción de los del Poder Judicial de la Federación, que violen estos derechos. Estos organismos no serán competentes tratándose de asuntos electorales y jurisdiccionales. Revista Latinoamericana de Derecho Social Núm. 14, enero-junio de 2012, pp. 207-214

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La misma disposición establece la autonomía de las comisiones estatales de los derechos humanos y se faculta a la CNDH para investigar hechos graves en contra de los derechos humanos, función antes reservada para la Suprema Corte de Justicia de la Nación,2 lo cual incluye asuntos graves en materia laboral en los que se violen los derechos laborales, como podría ocurrir ante el cierre intempestivo de empresas sin haber seguido los lineamientos legales y desconocer los derechos de los trabajadores en lo individual o en su condición de miembros de alguna organización sindical debidamente registrada. La extensión competencial en materia de trabajo refuerza los derechos laborales; se trata de una ratificación de derechos individuales y sociales que hasta la fecha de la reforma se garantizaban de manera determinada y precisa por la Constitución en los artículos 5o. y 123 y que ahora implica, además de una defensa específica de los derechos humanos laborales consignados en el derecho nacional, la protección directa de los que contienen los tratados y las convenciones sobre derechos humanos ratificados por el Estado mexicano en los términos del artículo 133 constitucional. De tal forma, los documentos internacionales generales sobre derechos humanos, así como los específicos, entre los cuales se pueden citar el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y los convenios de la OIT y la CEDAW, respectivamente, si bien ya formaban parte del derecho positivo nacional, su jerarquía se condicionaba a la supremacía constitucional, una dimensión que se transforma tras un largo y profundo debate. A la vez, con la modificación legal, el Estado asume su responsabilidad para promover, respetar y garantizar los derechos humanos laborales. Los términos del nuevo artículo 1o. constitucional3 indican un cambio en la interpretación de las normas relativas a los derechos humanos, las cuales 2 

…La Comisión Nacional de los Derechos Humanos podrá investigar hechos que constituyan violaciones graves de derechos humanos, cuando así lo juzgue conveniente o lo pidiere el Ejecutivo Federal, alguna de las cámaras del Congreso de la Unión, el gobernador de un estado, el jefe de gobierno del Distrito Federal o las legislaturas de las entidades federativas. 3  Artículo 1o. […] Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia. Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado

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se interpretarán de conformidad con la Constitución y con los tratados internacionales con la aplicación de la norma que más favorezca a la persona, es decir con la aplicación del principio pro persona y que en materia laboral se ha conocido como in dubio por operario, en vigor en la legislación reglamentaria del artículo 123 constitucional con lo que se beneficia en todo tiempo a las personas con una protección más amplia.4 II. Quejas en materia laboral Las querellas laborales, de nueva competencia, junto con las de la seguridad social se insertan en la categoría de los derechos sociales, paralelos a los civiles y políticos que son derechos fundamentales inherentes a la dignidad humana, por lo que son derechos públicos subjetivos que se deben acompañar de instrumentos normativos para su eficacia, entre los cuales, las garantías constitucionales suelen tener especial connotación que a su vez requieren otras disposiciones que aseguren su justiciabilidad. La reforma constitucional que se comenta abre una nueva etapa en la historia jurídico-laboral del país; hoy en día, el derecho del trabajo mexicano tiene una base sustancial que fortalece los derechos tanto de los empleadores como los de los trabajadores, con mayor significación para estos últimos por su vulnerabilidad. Vale la pena recordar que los derechos humanos laborales no dejaron de ser tales mientras el ombudsman carecía de competencia para atender su violación, pero sin duda su inclusión era tema pendiente en la agenda constitucional. La modificación a la ley suprema hoy permite señalar que el Estado ha asumido su responsabilidad en las obligaciones de su promoción, respeto, protección y garantía.5 Igualmente se ordena al Estado prevenir, investigar, sandeberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley. 4  Es importante destacar que la LFT desde 1970 incluyó en su normatividad dicho principio en su artículo 6o., hoy llevado al rango constitucional. 5  El Comité de Expertos de la OIT cataloga tres obligaciones del Estado en los derechos humanos laborales; la Constitución mexicana agrega la obligación de promoverlos y garantizarlos. Véase ILO Cataloguing in Publication Data, Politakis, George P., Protecting Labour Rights as Human Rights: Present and Future of International Supervision: Proceedings of the International Colloquium on the 80th Anniversary of the ILO Committee of Experts on the Application of Conventions

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cionar y reparar las violaciones a los derechos humanos. Los derechos humanos laborales son derechos prestacionales como todos los derechos humanos sociales, y en este sentido el Estado habrá de atender las carencias para asegurar su cumplimiento o para resarcir su ausencia. Con este condicionamiento legal se aprecia que el Estado hoy asume otras obligaciones relativas a la política de pleno empleo, como se anotará párrafos más adelante. La competencia laboral de la CNDH implica asegurarle a la persona una posición en las relaciones con los demás individuos a la vez que los derechos fundamentales se constituyen como medio de defensa de su libertad frente a los poderes públicos, esto es, frente al Estado mismo como administrador de las normas laborales (no de impartidor de justicia, que conduce al ámbito de lo jurisdiccional, fuera de la competencia de la CNDH), e igual frente al Estado en su función como empleador. Por otra parte, si la esencia humana es una integridad que no acepta porciones o parcialidades, los derechos del hombre pueden catalogarse o clasificarse pero no dividirse, porque son los componentes de un todo que forma uno solo. Los derechos humanos, sea cual fuere su connotación o su reconocimiento, son derechos de las personas consideradas en su ámbito individual (sean trabajadores o sean empleadores) o como miembros de la colectividad o comunidad, en atención a su condición social. En este sentido, el nuevo artículo 1o. constitucional incorpora en su texto el principio de indivisibilidad de los derechos humanos, al lado de los de universalidad, interdependencia y progresividad.6 La nueva competencia laboral de la CNDH (y por lo tanto de las comisiones estatales de derechos humanos) habrá de provocar controversias y división entre juristas y autoridades debido a la frontera entre lo administrativo y lo jurisdiccional, que particularmente se presenta en el orden jurídico mexicano por la impartición de justicia laboral por tribunales cuya naturaleza juríand Recommendations, Geneve, 24-25 de noviembre de 2006, edited by George P. Politakis, International Labour Office, Geneva, ILO, 2007. 6  Artículo 1o. […] Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley.

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dica aún es incierta y cuya dependencia del Poder Ejecutivo y no del Judicial representa un tema siempre actual en la discusión doctrinal y jurisdiccional. Habrá que resaltar que la reforma que se comenta fortalece el sistema jurídico-laboral, con lo que se puede evitar que los derechos queden sólo como declaraciones de buena voluntad. Los derechos laborales requieren para su realización en tiempo y espacio, instrumentos jurídicos vigentes y viables, cuya regulación se sustente desde las normas fundamentales nacionales e internacionales, como ahora habrá de ocurrir en México mediante la aplicación y con absoluto respeto de principios como el pro persona y el de indivisibilidad. En este contexto laboralista, como se ha expresado antes, se incluyen los derechos individuales y colectivos. Entre los primeros sobresalen el derecho y la libertad al trabajo y el derecho a la remuneración y se prohíbe el trabajo forzoso como se consagra en el artículo 5o. constitucional. Al lado de esta disposición deben referirse los derechos del artículo 25 del mismo ordenamiento en cuanto a la obligación del Estado de garantizar el desarrollo nacional mediante el fomento del crecimiento económico y el empleo y una más justa distribución del ingreso y la riqueza, que permita el pleno ejercicio de la libertad y la dignidad de los individuos, grupos y clases sociales, cuya seguridad protege esta Constitución. El Estado tiene la obligación de hacer crecer el empleo, a lo que si se agrega la orden del artículo 123 también constitucional sobre el derecho de toda persona para tener un trabajo digno y socialmente útil y la promoción para crear empleos y la organización social para el trabajo, conforme a la ley, el Estado debe establecer el seguro de desempleo para cubrir el derecho prestacional del empleo. Los derechos sociales tienen una importante y antigua tradición y trayectoria en la legislación mexicana que se consolidan en 1917 y se refuerzan con reformas habidas en fechas posteriores, como pueden ser los cambios al artículo 123 citado y que en lo particular puede hacerse referencia a la del 19 de diciembre de 1978 sobre la creación de empleos y la organización social para el trabajo citada en el párrafo anterior. Hoy, la reforma constitucional, de indudable valor jurídico y filosófico, abre un enorme camino hacia uno de los ideales de la humanidad, como es la justicia social. La reforma constitucional que abre la competencia de las comisiones de derechos humanos para conocer de los asuntos o quejas respecto de actos administrativos que afecten derechos laborales configura al mismo tiempo

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una especie de orden virtual para profundizar en el análisis de las reformas propuestas a la LFT. Todavía podría extenderse más dicha investigación para tocar el artículo 123 constitucional respecto a su división en los dos apartados “A” y “B”, que no tiene razón legal alguna. III. Posibles discordancias y dudas La atención que deben darse a las quejas en el campo del trabajo desata una serie de cuestionamientos cuya resolución generará efectos de enorme trascendencia. Así podrá ocurrir, verbigracia, respecto de la naturaleza jurídica de instituciones o de actos de las autoridades laborales de cuya calificación dependerá que las quejas sean válidas en el foro de los derechos humanos que atienda el ombudsman, como puede ser igualmente la exigencia de crear el seguro de desempleo. Entre las interrogantes también sobresale la valoración de la naturaleza jurídica de las juntas de conciliación y arbitraje. No faltará el argumento de que siendo organismos dependientes del Poder Ejecutivo, sus actos no provengan de autoridades jurisdiccionales y por lo tanto sean llevados al área administrativa, con lo cual podrían enfilarse al camino del ombudsman. Este tema es apertura de una polémica fundamental para determinar si las JCA deben pasar al Poder Judicial o permanecer como “tribunales administrativos”, como en realidad son, un tema que no tiene criterios uniformes. Será necesario considerar igualmente al Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje y a los organismos similares que funcionan a nivel estatal, con la denominación que sea, toda vez que son dependencias gubernamentales integradas por un lado por representantes de las autoridades de gobierno y por la otra por represetantes de sindicatos de trabajadores al servicio del Estado —federal o local—, por lo que sus actos pueden calificarse dentro del orden administrativo. Estos argumentos son rebatibles y susceptibles de un riguroso análisis bajo los cánones del derecho procesal en lo particular. IV. Derechos colectivos Entre los derechos colectivos del trabajo (a la sindicalización, a la negociación colectiva y a la huelga), la función administrativa tiene mucha presencia:

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registro de sindicatos (que se enrarece aún más cuando se debe hacer ante las JCA estatales por tratarse de jurisdicción local) y la llamada toma de nota, funciones que por largo tiempo fueron instrumentos de control de las autoridades con una injerencia que definitivamente ha lastimado la libertad sindical. Recientemente la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha resuelto temas beligerantes con respuesta de franco reconocimiento a la libertad sindical, en que remarca el impedimento de la Secretaría del Trabajo y Previsión Social para intervenir en la vida y gestión interna sindical.78 Por otra parte, y en garantía a la libertad sindical que implica respeto a la autonomía sindical, se ordenó que el procedimiento de toma de nota de los sindicatos debe regularse por analogía con el del registro de los sindicatos y deberán regir los mismos plazos con las mismas consecuencias para el primero como para el segundo de los trámites. Faltará ahora buscar los caminos para defender la autogestión de acuerdo con principios democráticos que permitan que los derechos sindicales sean una realidad y no sólo una declaración. La inspección del trabajo no es un derecho colectivo y sin duda es tema administrativo, pero quisiera convocar a la reflexión sobre el tema por considerar dicha función gubernamental como uno de los instrumentos más importantes en la defensa de los derechos humanos laborales. Los derechos sociales de las colectividades de los trabajadores, o las sociedades de los asalariados, son una respuesta a la defensa de los derechos esenciales inherentes a la persona del trabajador cuando surgen las luchas de intereses de clase y en ocasiones la inspección deformada o mal aplicada se convierte en un medio de luchar en contra de los derechos de los trabajadores. Sobre los derechos colectivos habrá que recordar a Roberto Castel, sociólogo francés, quien explica que cuando se trata de trabajo asalariado, reconocidos los derechos fundamentales —en este caso, los sociales— se permite colectivizar tales relaciones laborales mediante diversas estrategias (se podría pensar en la negociación colectiva) que darán la oportunidad al trabajador de abordar otras actividades, como pueden ser las de instruirse, capacitarse 7  A petición del Tercer Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo, la SCJN revisó y modificó una jurisprudencia establecida en 2000, que facultaba a la STPS para cotejar las actas de las elecciones sindicales y verificar si éstas se apegaban a las disposiciones previstas en los estatutos del sindicato. Información en: http://www.eluniversal.com.mx/primera/37119.html. 8  Jurisprudencia por contradicción de tesis 183/2011, suscitada entre el tercer y décimo tercer tribunales Colegiados en Materia de Trabajo, ambos del primer circuito.

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u otras referidas a la cultura que tienen igualmente la naturaleza de derechos humanos sociales. La inspección es parte de la cultura laboral como ésta es parte de la cultura de la legalidad. V. Las normas internacionales en materia laboral La obligatoriedad de los convenios y tratados ratificados por la H. Cámara de Senadores son derecho positivo y así se contempla; sin embargo, el tema hoy se modifica en cuanto a la jerarquía de la norma constitucional que cede la primacía a las de carácter internacional por la aplicación de los principios a que se hizo referencia antes (pro persona, indivisibilidad) y modificar los criterios de interpretación, lo que tendrá que llevar a la revisión de disposiciones de derecho interno que parecen estar en contradicción con algunos tratados.9 Con atención a lo anterior, no podrán dejarse de lado las frecuentes y reiteradas observaciones de los comités de expertos y de libetad sindical de la Organización Internacional del Trabajo que año con año advierten el incumplimiento de convenios ratificados que versan principalmente sobre temas de igualdad, no discriminación y libertad sindical. Es importante destacar que de los ocho convenios fundamentales adoptados por la OIT (29, 87, 98,100, 105, 111, 138 y 182) sobre temas de trabajo forzado, libertad sindical, trabajo infantil e igualdad en el trabajo, respectivamente, México tiene ratificados seis y están pendientes el número 98 sobre Libertad Sindical y Negociación Colectiva y el 138 sobre la Edad Mínima de Admisión en el Trabajo.

9  Tal es el caso de la fracción VII del artículo 123, sobre igualdad de salario, que no responde al Convenio 100 de la OIT que argumenta para tal semejanza el valor del trabajo.

EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO LABORAL EN LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO ORDINARY LABOR PROCEDURE IN THE FEDERAL LABOR ACT LA PROCÉDURE ORDINAIRE DANS LA LOI MEXICAINE DU TRAVAIL Claudia Lizbeth Ramírez Juárez*

I. Introducción

E

l derecho procesal del trabajo, particularmente en el caso de México, se encuentra bajo un gran dilema, pues no ha sido eficiente a la hora de resolver las controversias suscitadas de una relación laboral (de naturaleza individual o colectiva), generando críticas y poniendo sobre la mesa del debate la necesidad de reformar nuevamente al proceso laboral, que no ha sido modificado desde 1980. En el caso concreto del procedimiento ordinario laboral, objeto de este trabajo, resalta su importancia por ser el procedimiento más utilizado en la resolución de conflictos laborales. Por esta razón se debe hacer hincapié en que el proceso laboral debe mantener su estructura de principios fundamentales,1 pero sin olvidar las necesidades que van apareciendo con los cambios sociales y, sobre todo, los cambios que aparecen por la modificación de las bases del derecho laboral.

* Área Jurídica del Instituto Mexicano del Seguro Social ([email protected]). Doy todas las muestras de mi gratitud al profesor Porfirio Marquet Guerrero de la Facultad de Derecho de la UNAM, por sus valiosos comentarios y críticas en el desarrollo de este trabajo. 1  No olvidemos que el derecho procesal del trabajo en México se rige por los principios de publicidad, gratuidad, inmediatez, oralidad, instancia de parte y suplencia de la demanda del trabajador, tal y como lo señala el artículo 685 de la Ley Federal del Trabajo. Revista Latinoamericana de Derecho Social Núm. 14, enero-junio de 2012, pp. 215-235

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La legislación y la jurisprudencia, en la regulación del procedimiento ordinario laboral y en general de los procedimientos contemplados por la Ley Federal del Trabajo (LFT), se encuentran un paso atrás de las necesidades de la sociedad. La explosión demográfica, el aumento de relaciones obrero-patronales, los vicios en la utilización de los procedimientos laborales y las deficiencias en las juntas de Conciliación y Arbitraje, han venido a ser verdaderos obstáculos para la obtención de una adecuada impartición y procuración de justicia laboral. Mientras tanto, la doctrina procesal laboral ha avanzado en las críticas de este fenómeno, proponiendo soluciones que hasta el momento no han sido atendidas en los ordenamientos legales. En materia de procuración de justicia laboral, en 2010 la Procuraduría Federal de la Defensa del Trabajo atendió la cantidad de 203,522 asuntos,2 de los cuales 30,295 llegaron a un juicio, lo que representa una carga importante para la Junta Federal de Conciliación y Arbitraje, esto sin contar los asuntos patrocinados por abogados particulares, y los asuntos que se ventilan en las juntas locales de Conciliación y Arbitraje. Este panorama tiene por objeto clarificar la necesidad de atender las características de los procesos laborales que tanta falta hace. En este trabajo abordaremos en específico el tema del procedimiento ordinario laboral, revisando su desarrollo procesal y la importancia que tiene en la impartición de justicia laboral. II. Ámbito de aplicación Como toda figura procesal, el procedimiento ordinario laboral tiene un ámbito específico de aplicación, que atiende directamente al caso en que se aplicará, así como a la autoridad que debe conocer del asunto. El ámbito de aplicación del procedimiento ordinario laboral es importante para determinar la competencia misma de los tribunales del trabajo que se sujeta a lo dispuesto por la ley a nivel legislativo y constitucional.

2  Datos disponibles en el portal de la Secretaría del Trabajo y Previsión Social: http://www. stps.gob.mx/bp/secciones/conoce/areas_atencion/areas_atencion/web/menu_infsector.html.

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1. Conflictos de trabajo Para la aplicación del procedimiento ordinario laboral evidentemente se requiere que exista una controversia derivada de un conflicto de trabajo que genere la necesidad de resolver u otorgar la razón a alguno de los sujetos procesales típicos en una controversia laboral (patrón o trabajador). Como una primera aproximación, referimos que el vocablo conflicto se deriva de la voz latina confligere, que significa combatir o, por extensión, combate, zozobra, inquietud, apuro, aprieto, compromiso, grave.3 En materia procesal, el profesor José Ovalle Favela señala que el conflicto se convertirá en litigio cuando una persona formula contra otra una pretensión, es decir, le exige la subordinación del interés ajeno al interés propio; y frente a esa pretensión, la otra parte expresa su resistencia ante la pretensión que se le reclama. En caso de no existir una resistencia estaríamos en presencia de una sumisión, y por lo tanto el conflicto estaría resuelto.4 Particularmente, y al referirnos al conflicto de trabajo, podemos señalar que los conflictos laborales existirán siempre que estén en juego intereses contrarios sobre derechos y obligaciones surgidos de una relación de trabajo o sólo vinculados a ésta, pues pudiera presentarse el antagonismo antes de que exista la misma relación de manera lo que una buena definición aclararía.5 Como hemos señalado, la existencia de un conflicto de trabajo presupone la existencia de una relación laboral que se encuentra debidamente identificada, para que el derecho procesal del trabajo pueda encontrar el ámbito de aplicación respectivo, pues en caso de no acreditarse la existencia de la relación laboral (situación que puede ser sometida mediante un conflicto laboral), las pretensiones exigidas serán negadas. Existen diversas clasificaciones en torno a los conflictos de trabajo. En este trabajo, y por parecernos apropiada, manejaremos la siguiente clasificación6 sujeta a criterios específicos: 3  Tena Suck, Rafael y Morales S., Hugo Italo, Derecho procesal del trabajo, México, Trillas, 1991, p. 28. 4  Ovalle Favela, José, Teoría general del proceso, 5a. ed., México, Oxford University Press, 2001, p. 4. 5  Kurczyn Villalobos, Patricia et al., La justicia laboral: administración en impartición, México, UNAM, 2005, p. 67. 6  Véase Ovalle Favela, José, op. cit., p. 64.

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1) Conflictos jurídicos-individuales: surgen entre trabajadores y patrones determinados, en relación con conflictos derivados del cumplimiento o incumplimiento del contrato individual de trabajo o de los derechos y obligaciones derivados de la legislación laboral. 2) Conflictos jurídicos-colectivos: se originan entre sindicatos y patrones cuando se hace referencia a una de las instituciones del derecho colectivo de trabajo, como puede ser el caso del contrato colectivo de trabajo o el contrato-ley. 3) Conflictos colectivos de naturaleza económica: son aquellos que surgen con motivo del planteamiento de modificar o implantar nuevas condiciones de trabajo, o bien la suspensión o terminación de las relaciones colectivas de trabajo, salvo que la legislación laboral prevea un procedimiento distinto. 4) Conflictos interobreros: son aquellos que se refieren a los conflictos generados por la preferencia de derechos o por movimientos escalafonarios; debemos señalar que si bien la denominación pudiese hacer pensar que se refiere específicamente a conflictos entre trabajadores, también lo es que en este tipo de conflictos la parte demandada siempre estará conformada por el sindicato y el patrón, cuando este primero existe en el centro de trabajo. 5) Conflictos intersindicales: son aquellos que se plantean entre dos o más sindicatos sobre la titularidad de un contrato colectivo de trabajo o sobre la administración de un contrato-ley. 6) Conflictos entre trabajadores y sindicatos: son aquellos que surgen principalmente con motivo de la aplicación de la “cláusula de exclusión” que fuera declarada inconstitucional en 2000. Debemos añadir, a lo señalado por el maestro Ovalle Favela, que este tipo de conflictos no se limitan a esa cuestión, pues podemos encontrarnos con otro tipo de procedimientos en que se pueden contraponer los intereses del sindicato con los de otros trabajadores, como el caso de las elecciones sindicales donde haya inconformidad. Así pues, la importancia de conocer la naturaleza y los alcances de los conflictos de trabajo es fundamental para determinar el procedimiento que habrá de aplicarse a determinada cuestión, atendiendo a las características, los sujetos y las implicaciones del mismo.

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2. Aplicación del procedimiento ordinario laboral Nuestra Constitución señala en su artículo 123, aparado A, fracción XXXI, cuáles son los asuntos de los que conocerán las juntas de Conciliación y Arbitraje en el ámbito local, y cuáles son los asuntos de competencia exclusiva de las autoridades federales, delimitando con ello y de forma general el ámbito de aplicación jurisdiccional de la ley laboral. Hablando del caso concreto del procedimiento ordinario laboral, la LFT busca dejar un amplio margen de aplicación de este procedimiento, al señalar en su artículo 870 que: “Las disposiciones de este capítulo rigen la tramitación y resolución de los conflictos individuales y colectivos de naturaleza jurídica que no tengan una tramitación especial7 en esta ley”. A este respecto, el profesor Néstor de Buen señala que: “El juicio ordinario laboral podría ser calificado del juicio de mayor cuantía por comparación con aquellos que se tramitan en juicio especial. En realidad es un procedimiento de carácter general, quiere decir, preferentemente, los conflictos jurídicos deben ventilarse en juicio ordinario sobre aquellos que tengan señalada una gestión especial”.8 De lo anterior conviene comentar que el procedimiento ordinario laboral busca ser la “regla” en la resolución de los conflictos laborales, por atender a conflictos jurídicos, tanto individuales como colectivos. Al respecto, y visto desde el punto de vista práctico, este procedimiento es el que tiene mayor cantidad de asuntos en las juntas de Conciliación y Arbitraje, representando la mayor carga de trabajo para éstas. A continuación, y después de haber revisado las generalidades del proceso laboral y las especificaciones teóricas del procedimiento ordinario laboral, realizaremos un análisis descriptivo partiendo de las consideraciones hechas por la LFT.

7  Por tramitación especial debemos considerar a aquellos que tienen su procedimiento establecido en la LFT y que son los procedimientos especiales, el procedimiento de huelga y los procedimientos de ejecución, a los que podemos incorporar el procedimiento colectivo de naturaleza económica que también tiene sus consideraciones específicas en la legislación laboral. 8  Buen L., Néstor de, Derecho procesal del trabajo, 12a. ed., México, Porrúa, 2002, p. 567.

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III. Primeras actuaciones en el procedimiento ordinario laboral

Tal y como lo señala el artículo 871 LFT, el procedimiento se iniciará con la presentación del escrito de demanda ante la oficialía de partes o la unidad receptora de la junta competente, la cual lo turnará al pleno o a la junta especial que corresponda, el mismo día antes de que concluyan las labores de la junta. La LFT señala que el pleno o la junta especial, dentro de las veinticuatro horas siguientes, contadas a partir del momento en que reciba el escrito de demanda, dictará acuerdo en el que señalará día y hora para la celebración de la audiencia de conciliación, demanda y excepciones, y ofrecimiento y admisión de pruebas, que deberá efectuarse dentro de los quince días siguientes al en que se haya recibido el escrito de demanda (artículo 873). En la práctica esto no sucede así, pues la excesiva carga de trabajo de las juntas de Conciliación y Arbitraje hace que este paso llegue a tardar aproximadamente un mes. En cualquier caso, si la notificación no se hace con una anticipación mínima de diez días, o no se notifica a alguno de los demandados (cuando son varios), se deberá señalar nueva fecha y hora para la celebración de la audiencia, siempre y cuando las partes no concurran a la misma (quienes tendrán el derecho de alegar lo conducente ante la falta de notificación), o el actor se desista de las acciones ejercidas en contra de los demandados que no hayan sido notificados (artículo 874). Cabe señalar que en la demanda del trabajador se ve expresado uno de los principios del derecho procesal del trabajo, el de suplencia de la deficiencia de la demanda (artículo 685), que se traduce en la subsanación que hará la junta cuando ésta sea incompleta, o no comprenda las prestaciones correspondientes al trabajador conforme a la ley. Por otra parte, y bajo esta tesitura, cuando el actor sea el trabajador o sus beneficiarios, la junta, en caso de que notare alguna irregularidad en el escrito de demanda, o que estuviera ejercitando acciones contradictorias, al admitir la demanda le señalará los defectos u omisiones en que haya incurrido y lo prevendrá para que los subsane dentro de un término de tres días (artículo 873). Como hemos mencionado, y atendiendo al principio de concentración, se busca preparar un procedimiento que pueda desarrollarse sustancialmente en una

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sola audiencia, situación que en la práctica merece alguna reconsideración, pues difícilmente se logra este cometido, por lo que nuevamente debemos poner en entredicho a la eficacia en la impartición de justicia laboral. A ese respecto, las primeras actuaciones de la junta son determinantes en el debido seguimiento dado a un juicio, ya que cualquier violación o falta de formalidad que sea de imposible reparación o trascendente en el resultado son materia de impugnación vía amparo, circunstancia no deseada por las juntas, debido a su alta carga de trabajo. IV. La etapa de conciliación La etapa de conciliación, primera etapa del procedimiento ordinario laboral, tendrá como intención la de conciliar los intereses entre la partes para evitar llegar al juicio laboral, propiamente dicho. Así, en teoría, sólo deberán llegar a juicio los asuntos que verdaderamente contengan la oposición de intereses irreconciliables. La naturaleza jurídica de la función conciliatoria, de naturaleza autocompositiva, es equivalente a una función jurisdiccional, justificada por sus fines, que son resoluciones acordadas o compuestas entre las partes cuyos intereses encontrados logran un punto intermedio, su común acuerdo alcanza la fuerza legal y les obliga a lo pactado.9 Así pues, tenemos a la conciliación como uno de los medios alternativos en la solución de las controversias cuya aplicación en el proceso laboral es una necesidad, y que aplicada correctamente tendrá efectos positivos. 1. Generalidades de la conciliación En la etapa de conciliación se pueden dar los supuestos de la conciliación, la inasistencia, la obtención de un convenio o el diferimiento de la audiencia. Esta etapa de conciliación está perfectamente delimitada como la primera parte del procedimiento ordinario laboral; encuentra su regulación específica en el artículo 876, en cuyas dos primeras fracciones se explican las características de esta etapa: 9 

Kurczyn Villalobos, op. cit., p. 102.

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1) Comparecencia personal de las partes: esto es, sin la comparecencia de abogados patronos, asesores o apoderados, buscando que la etapa conciliatoria sea verdaderamente eso, y no se inmiscuyan los intereses o puntos de vista de terceras personas. Evidentemente, cuando el demandado sea una persona moral, acudirá a esta etapa la persona facultada para tal efecto, mientras que en el caso del trabajador, su comparecencia será siempre personal. 2) Intervención de la junta: la junta intervendrá para la celebración de pláticas entre las partes y exhortará a las mismas para que procuren llegar a un arreglo conciliatorio. En realidad, si las partes no intentan la conciliación por sí mismas, con el peso de los consejos de sus abogados que conocen las implicaciones de un procedimiento de esta naturaleza, la etapa se convierte en un mero requisito formal,10 tal y como lo es en la realidad, pues generalmente las partes comparecen con el dicho previo de los abogados de que no hay conciliación, pues las pláticas conciliatorias ya se dieron fuera del procedimiento. 2. Efectos Los efectos de esta etapa también encuentran su fundamento en el artículo 876 de la LFT, y obedecen a los supuestos que hemos señalado con anterioridad. Naturalmente, el objetivo deseado es la obtención de un acuerdo conciliatorio, lo que casi no se da. 1) Obtención de un acuerdo conciliatorio: si las partes llegaren a un acuerdo se dará por terminado el procedimiento, pues se realizará un convenio que se someterá a la aprobación de la junta, principalmente para verificar la inexistencia de alguna irrenunciabilidad en los derechos laborales; si el convenio se apega a derecho, producirá todos los efectos jurídicos inherentes a un laudo. 2) Pláticas conciliatorias: las partes, de común acuerdo, podrán solicitar se suspenda la audiencia con objeto de conciliarse; y la junta, por una sola vez, la suspenderá y fijará su reanudación, quedando notificadas las 10 

Buen L., Néstor de, op. cit., p. 570.

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partes de la nueva fecha con los mismos apercibimientos contemplados en la ley. 3) Apercibimientos: si las partes no llegan a un acuerdo, se les tendrá por inconformes, pasando a la etapa de demanda y excepciones. En caso de que las partes no concurran a esta etapa, se les tendrá por inconformes con todo arreglo y deberán presentarse personalmente a la etapa de demanda y excepciones. V. La etapa de demanda y excepciones Una vez terminada la etapa de conciliación, y con el desarrollo normal del procedimiento ordinario laboral, continúa la etapa de demanda y excepciones, que en el caso concreto viene a ser donde nace el conflicto de trabajo propiamente dicho como tal, pues es donde la parte actora fija sus pretensiones, ejercitando una acción, y la parte demandada se resiste, oponiendo las excepciones legales que considere pertinentes. Sin lugar a dudas, la etapa de demanda y excepciones es la parte más importante en el desarrollo del procedimiento ordinario laboral, pues es el resultado del fracaso en la etapa de conciliación, y la base de lo que sucederá en la etapa probatoria. La fijación de la litis, por medio de los hechos controvertidos, vendrá a ser el fundamento para que la autoridad laboral resuelva el conflicto planteado, por medio de la valoración de los elementos que le sean proporcionados en el desarrollo del procedimiento. Es tanta la intención de la autoridad laboral, por lo menos en lo dispuesto por la ley, que el primer paso en la etapa de demanda y excepciones es una exhortación a las partes para que reconsideren la situación (esto atendiendo a una extensión de la función conciliatoria); en caso de que las partes persistan en su actitud, se le da la palabra a la parte actora para que exponga su demanda, y la etapa comienza (artículo 878, fracción I). 1. La demanda La demanda es el acto procesal mediante el cual la parte actora exige el cumplimiento de determinadas prestaciones a su contraparte (parte deman-

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dada) en ejercicio de una acción que le justifique la obtención de ese derecho. En el procedimiento laboral ordinario vamos a tener las acciones derivas del acto que dé origen al procedimiento y que van a variar dependiendo de si se trata de un ejercicio individual o colectivo. Una vez que el personal jurídico de la junta de Conciliación y Arbitraje ha hecho la exhortación a las partes de reconsiderar una posible conciliación, y éstas han persistido en su actitud, el actor expondrá su demanda, ratificándola o modificándola, precisando los puntos petitorios. Si el promovente, siempre que se trate del trabajador, no cumpliere los requisitos omitidos o no subsanare las irregularidades que se le hayan indicado en el planteamiento de las adiciones a la demanda, la junta lo prevendrá para que lo haga en ese momento (artículo 878, fracción II); si la demanda se modifica de forma sustancial, de oficio la junta debe suspender la audiencia, ya que el demandado no tiene conocimiento de estas nuevas circunstancias y se encontraría en estado de indefensión. Como podemos observar, el trabajador se encuentra con un segundo momento de prevención al momento de ejercitar su acción, pues ya desde la presentación misma de la demanda, la junta le pudo haber señalado las deficiencias al hacer sus pretensiones, caso contrario del patrón, que no goza de estos beneficios. 2. La contestación a la demanda La contestación de la demanda se dará en términos de la expresión de excepciones, como contrapeso a las acciones intentadas por la parte actora. En ejercicio de la excepción o derecho de defensa en juicio, la parte demandada opone sus excepciones contrarias al ejercicio o acción de su contraparte. Eventualmente, la parte demandada puede ejercer la acción y formular una pretensión, cuando reconviene o contrademanda a la parte actora; en este caso, la parte demanda asume también el papel de parte actora por lo que se refiere a la reconvención; igualmente la parte actora original se convierte en demandada en la reconvención.11 En el procedimiento ordinario laboral, el caso de reconvención promovida por el patrón es un caso poco frecuente, 11 

Ovalle Favela, José, op. cit., p. 170.

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pues el patrón sólo goza de algunas acciones en ese sentido, como en el caso del pago de salarios en exceso. Continuando con el desarrollo del procedimiento ordinario laboral, una vez que el actor expone su demanda, el demandado procederá, en su caso, a dar contestación a la demanda de forma oral o por escrito. En este último supuesto estará obligado a entregar copia simple al actor de su contestación; si no lo hace, la junta la expedirá con costo para el demandado (artículo 878, fracción III). En el escrito de contestación y siguiendo la función del demandado, éste opondrá sus excepciones y defensas, debiendo referirse a todos y cada uno de los hechos aducidos en la demanda, afirmándolos o negándolos, y expresando los que ignore cuando no sean propios; pudiendo agregar las explicaciones que estime convenientes. Si el demando recurre al silencio o a las evasivas provocará que se le tengan por admitidos aquellos hechos sobre los que no se suscite controversia, y no podrá admitirse prueba en contrario. La negación pura y simple del derecho importa la confesión de los hechos. La confesión de éstos no entraña la aceptación del derecho (artículo 878, fracción IV). El demandado tiene la posibilidad de establecer las excepciones que considere pertinentes y que pueden ser ad causam o ad procesum. En el primer supuesto, las defensas que alegue el demandado se referirán a circunstancias que destruyan el vínculo jurídico-laboral, como el caso de negar la relación de trabajo o decir que se está en presencia de un vínculo distinto al laboral; en el segundo supuesto tenemos aquellas excepciones que buscan afectar al proceso, como la de incompetencia. En caso de que el demandado utilice la excepción de incompetencia, aun así deberá contestar la demanda en la misma audiencia, y si no lo hiciere y la junta se declara competente, se tendrá por confesada la demanda (artículo 878, fracción V). 3. Efectos Como parte de esta etapa, una vez que las partes han expresado sus acciones y excepciones, éstas podrán por una sola vez replicar (manifestaciones del actor sobre la contestación del demandado) y contrarreplicar (contestación que hace el demandado de la réplica) brevemente, asentándose en actas sus

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alegaciones si así lo solicitaren (artículo 878, fracción VI). El aspecto de la brevedad es por demás relativo e impreciso, pues la “brevedad” no se mide en el tiempo, ya que si la demanda es muy amplia y la contestación también, evidentemente la réplica y contrarréplica seguirán la misma suerte.12 Posteriormente, si el demandado reconviene al actor, éste procederá a contestar de inmediato, o bien, a solicitud del mismo, la junta acordará la suspensión de la audiencia, señalando para su continuación una fecha dentro de los cinco días siguientes (artículo 878, fracción VII), situación que en la práctica no acontece, pues la dilación es mayor. Como lo hemos mencionado anteriormente, el efecto más importante en esta etapa es la fijación de la litis; sin embargo, se puede dar el supuesto de que esto no se dé en los términos de un proceso. Si recordamos la etapa de conciliación, el hecho de no asistir a ella sólo es muestra de la inconformidad de llegar a un acuerdo, en tanto que en el caso de la etapa que analizamos, la inasistencia trae consecuencias procesales, pues la audiencia se debe continuar con o sin las partes. Podemos resumir estos efectos, basándonos en el artículo 879 LFT, en los siguientes: 1) Incomparecencia del actor: si el actor no comparece al periodo de demanda y excepciones, se tendrá por reproducida su demanda. 2) Incomparecencia del demandado: si el demandado no concurre, la demanda se tendrá por contestada en sentido afirmativo, sin perjuicio de que en la etapa de ofrecimiento y admisión de pruebas, demuestre que el actor no era trabajador o patrón, que no existió el despido o que no son ciertos los hechos afirmados en la demanda. En este caso, los efectos para la parte que deje de asistir a la etapa de demanda y excepciones pueden ser catastróficos. Principalmente el demandado es quien sufriría las peores consecuencias por no comparecer en esta etapa, aunque posteriormente se pueda incorporar a la audiencia y demostrar en la etapa probatoria alguno de los supuestos que le permitieran complementar su defensa. También la parte actora que necesite enderezar su demanda y no lo haga por dejar de comparecer a esta audiencia puede sufrir las consecuencias pro12 

Buen L., Néstor, op. cit., p. 573.

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cesales, pero de ninguna forma dejará de haber litis; incluso en el caso de que no comparezca ninguna de las partes. VI. Las pruebas En el ámbito jurídico-procesal, la expresión prueba tiene dos significados: denota un sistema de normas adjetivas —los ordenamientos procesales objetivos, dentro de los que normalmente se contienen los procedimientos probatorios— y un sistema de conceptos: integradores de un capítulo o rama de la ciencia del derecho procesal. Es de entenderse que ambos sentidos concuerdan con los dos momentos del concepto, que es actividad pensante y a la vez como objeto pensado.13

Los sistemas probatorios son importantes para la determinación de quién tiene la razón en una controversia, no sólo laboral, pues las pruebas son los medios idóneos que permiten al actor y al demandado justificar el ejercicio de acción o la eficacia de las excepciones. Para la teoría procesal, las pruebas han sido objeto de múltiples interpretaciones, según la óptica desde la cual se les quiera analizar; sin embargo, en el derecho procesal del trabajo, la noción de prueba siempre estará acompañada de la noción de derecho procesal, que gozan las partes de una controversia, que se regulará por normas adjetivas y cuya principal finalidad es comprobar que los hechos aducidos son ciertos. En un procedimiento laboral, incluido el procedimiento ordinario, son admisibles todos los medios de prueba que no sean contrarios a la moral y al derecho (artículo 776); que se refieran a hechos controvertidos (artículo 777); que sean ofrecidas con todos los medios necesarios para su desahogo (artículo 780); que se ofrezcan de manera oportuna, es decir en la misma audiencia, salvo que se refieran a hechos supervenientes o que tengan por fin probar las tachas que se hagan valer en contra de los testigos (artículo 778), y que sean de posible desahogo. El sistema procesal laboral, a pesar de que su naturaleza es dispositiva de las partes, se encuentra con particularidades como las contenidas en los artículos 779, 782 y 784 LFT, que son claras muestras de la participación 13  Díaz de León, Marco Antonio, Las pruebas en el derecho procesal del trabajo, México, Manuel Porrúa, 1981, p. 58.

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de la junta en el desarrollo del procedimiento laboral, pues le permite una conducta particularmente activa en las diligencias probatorias; esto como un mecanismo que antecede la resolución que dicha autoridad debe emitir en el asunto que corresponda y que atiende a la necesidad de la junta de allegarse de los medios idóneos para llegar a la verdad jurídica. Las pruebas cuyo ofrecimiento es más común en materia laboral se encuentran señaladas en el artículo 776 LFT, y desarrolladas en las secciones subsecuentes, siendo las siguientes:14 1) Confesional (artículos 786-794). 2) Documental (artículos 795-812). 3) Testimonial (artículos 813-820). 4) Pericial (artículos 821-826). 5) Inspección (artículos 827-829). 6) Presuncional (artículos 830-834). 7) Instrumental de actuaciones (artículos 835 y 836). 8) Fotografías y, en general, aquellos medios aportados por los descubrimientos de la ciencia (en específico estas pruebas no encuentran su regulación especial en la LFT; sin embargo, en el caso de las fotografías y las videograbaciones, a pesar de que se encuentran mencionadas de forma específica, son consideradas como una variante de las pruebas documentales).15 14 

El tema de las pruebas en el proceso laboral se menciona para no dejar la coyuntura en el presente trabajo, con la aclaración de que su estudio requeriría un análisis particular que no es objeto del presente. 15  Novena Época, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, noviembre de 2004, t. XX, p. 2049, tesis VIII.4o.7 L. “Videograbaciones en el procedimiento laboral. Al ser una variante de la prueba documental les resultan aplicables las reglas previstas para ésta por la Ley Federal del Trabajo. El artículo 776, fracción VIII, de la Ley Federal del Trabajo establece que en el proceso laboral son admisibles toda clase de pruebas, siempre que no sean contrarias a la moral o al derecho y prevé, especialmente, entre otras pruebas, las fotografías y, en general aquellos medios aportados por los descubrimientos de la ciencia; por lo cual, es incuestionable que las grabaciones videográficas constituyen un adelanto científico que puede resultar útil como medio probatorio; sin embargo, su ofrecimiento, admisión, desahogo y valoración no están regulados por la legislación laboral citada, como sucede en relación con la confesional, la testimonial, la pericial y la documental. No obstante ello, si mediante los videocasetes se reproducen imágenes de hechos que pueden tener algún significado probatorio procesal, en tanto que los tratadistas de la teoría general del proceso, particularmente de la prueba judicial, coinciden en que la prueba de

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1. Ofrecimiento El laboralista Miguel Bermúdez Cisneros señala que el ofrecimiento de pruebas …es el acto procesal, mediante el cual el actor pone a disposición del tribunal juzgador los elementos de prueba con los que pretende comprobar su situación o acción, y el demandado a su vez pone sus respectivas pruebas a fin de comprobar sus excepciones y defensas, es el que corresponde a lo que Carnelutti llamaba la disponibilidad de la prueba. Según él, no bastaba que las pruebas existan, sino que es necesario, además, que las partes y el tribunal dispongan de ellas, es decir, presentarlas en el juicio para que sirvan de base a la sentencia y la normación de éste.16

Efectivamente, mediante el ofrecimiento se pone ante la autoridad juzgadora el legajo probatorio por el cual se pretende justificar la acción o la excepción; ya corresponderá al tribunal hacer las diligencias y tomar las consideraciones que correspondan a derecho, tal y como lo veremos más adelante, pero mientras tanto el ofrecimiento de pruebas, en el procedimiento ordinario laboral, constituye la siguiente etapa dentro de la audiencia. En el artículo 880 LFT se establecen los lineamientos para desarrollar la fase probatoria; en lo que respecta a este apartado, sólo nos interesan las primeras tres fracciones que se refieren al ofrecimiento de las probanzas. 1) Ofrecimiento de pruebas de las partes: el actor ofrecerá sus pruebas en relación con los hechos controvertidos. Inmediatamente después el demandado ofrecerá sus pruebas y podrá objetar las de su contraparte, y aquél a su vez podrá objetar las del demandado. Las objeciones podrán referirse a dos cuestiones en lo particular: el alcance y valor probatorio, y la autenticidad. documentos comprende todo aquel instrumento mediante el cual se representan, de manera gráfica, hechos relevantes para el proceso de que se trata, susceptibles de ser apreciados por los sentidos; consecuentemente, debe concluirse que los videocasetes, dada su naturaleza, son una variante de la prueba documental, por ello, les resultan aplicables las reglas sobre el ofrecimiento, admisión, desahogo, objeciones, alcance y valor probatorio establecidas por la Ley Federal del Trabajo para la prueba documental”. Cuarto Tribunal Colegiado del Octavo Circuito. 16  Bermúdez Cisneros, Miguel, Derecho del trabajo, 10a. reimp., México, Oxford University Press, 2010, p. 423.

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Cabe señalar que la falta de comparecencia de alguna de las partes en esta etapa se traduce en la preclusión del derecho de ofrecer pruebas. 2) Pruebas sobre pruebas de la contraparte: las partes podrán ofrecer nuevas pruebas, siempre que se relacionen con las ofrecidas por la contraparte y que no se haya cerrado la etapa de ofrecimiento de pruebas. Asimismo, en caso de que el actor necesite ofrecer pruebas relacionadas con hechos desconocidos que se desprendan de la contestación de la demanda, podrá solicitar que la audiencia se suspenda para reanudarse a los 10 días siguientes a fin de preparar dentro de este plazo las pruebas correspondientes a tales hechos. 3) Requisitos en el ofrecimiento de pruebas: las pruebas deberán ofrecerse con los términos y características generales que hemos mencionado con anterioridad, y con las particularidades que correspondan a cada probanza. 4) Pruebas sobre hechos supervenientes y tachas: la LFT, a diferencia de otros ordenamientos jurídicos, no hace referencia a las pruebas supervenientes propiamente dichas, pues es muy específica al contemplar el caso concreto de las pruebas sobre hechos supervenientes y las tachas, las cuales pueden ser ofrecidas y admitidas aun cuando la etapa ya se hubiese cerrado (artículo 881). Un punto fundamental se va a referir a la carga de la prueba según corresponda a las partes. El artículo 784 señala las causas que permitirán la eximición de la carga de prueba al trabajador, y se refiere a la obligación patronal de contar con los documentos relacionados con el trabajador en el desempeño de su trabajo; la falta de presentación de éstos presume como ciertos los hechos alegados por el trabajador. Por otra parte, cuando el patrón logra revertir la carga de la prueba, es porque negó la relación laboral, o porque el trabajador demandó en el ámbito de los riesgos de trabajo. 2. Admisión La etapa de admisión de pruebas corresponde a una de las actuaciones de la junta, donde determinará si las probanzas que le fueron ofrecidas cumplen con los requisitos que hemos mencionado con anterioridad, y merecen ser consideradas para continuar con la secuela procesal. La admisión de pruebas

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es de actuación exclusiva de la junta; es un acto procesal donde las partes esperan el resultado de las consideraciones de la junta. La fracción IV del artículo 880 es muy clara al señalar que: “Concluido el ofrecimiento, la Junta resolverá inmediatamente sobre las pruebas que admita y las que deseche”. Como podemos observar, la determinación de la junta puede ser admitiendo o desechando una prueba, debiendo fundamentar y motivar cualquiera de las decisiones para evitar alguna violación procedimental, la que desde luego puede ser combatida por los medios destinados para ello. Una vez que la junta ha determinado si admite o desecha las pruebas, deberá dictar un acuerdo donde señalará día y hora para la celebración de la audiencia de desahogo de pruebas, que por ley deberá efectuarse dentro de los diez días hábiles siguientes (situación que tampoco ocurre en la realidad); de igual forma deberá ordenar, si es el caso, se giren los oficios necesarios para recabar los informes o copias que deba expedir alguna autoridad o exhibir persona ajena al juicio y que haya solicitado el oferente, con los apercibimientos contemplados en la ley. Igualmente se dictarán las medidas que sean necesarias a fin de que el día de la audiencia se desahoguen todas las pruebas que se hayan admitido (artículo 883). Cuando por la naturaleza de las pruebas admitidas la junta considere que no es posible desahogarlas en una sola audiencia, en el mismo acuerdo señalará los días y horas en que deberán desahogarse, aunque no guarden el orden en que fueron ofrecidas, procurando se reciban primero las del actor y después las del demandado, siempre y cuando se encuentren debidamente preparadas. 3. Desahogo El desahogo de las pruebas es el momento procesal en que las partes manifiestan ante la autoridad las pruebas que les fueron previamente admitidas, con la intención de probar su dicho y fundamentar sus acciones o sus excepciones. En esta etapa, no sólo se requiere el apego a la ley, sino también la habilidad de la persona que esté desahogando las probanzas, para obtener los resultados esperados y probar aquello que verdaderamente se quiere probar. El desahogo de las pruebas en el procedimiento ordinario laboral se considera en una audiencia especial regulada en el artículo 884 LFT, debiendo seguir las siguientes reglas:

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1) Una vez que se abre la audiencia se procederá a desahogar todas las pruebas que se encuentren debidamente preparadas, procurando que sean primeramente las del actor e inmediatamente las del demandado o, en su caso, aquellas que hubieren sido señaladas para desahogarse en su fecha. Es decir, la intención primaria de la autoridad es que todas las pruebas se desahoguen en una misma audiencia. 2) Si por algún motivo faltare por desahogar alguna prueba, por no estar debidamente preparada, se suspenderá la audiencia para continuarla dentro de los diez días siguientes, haciéndose uso de los medios de apremio a que se refiere esta ley. Por ejemplo, si un testigo no asiste a la audiencia. 3) En caso de que las únicas pruebas que falten por desahogar sean copias o documentos que hayan solicitado las partes, no se suspenderá la audiencia, sino que la junta requerirá a la autoridad o funcionario omiso para que le remita los documentos o copias; si dichas autoridades o funcionarios no cumplieran con esa obligación, a solicitud de parte, la junta se lo comunicará al superior jerárquico para que se le apliquen las sanciones correspondientes. 4. La posibilidad de alegar El alegato, en sentido procesal, es un razonamiento hecho por cada parte en el que, a la vista del resultado de las pruebas, se refuerzan los argumentos esgrimidos en la demanda y su contestación. Podemos señalar como diferencia entre una demanda o su contestación y un alegato, que en las primeras se presumen ciertos los hechos que se relatan, y en el último se argumenta su certidumbre a partir de la experiencia de las pruebas desahogadas.17 El alegato atiende a la oralidad dentro del procedimiento ordinario laboral, mediante el cual las partes darán sus conclusiones respecto del procedimiento y las valoraciones personales que se tengan respecto de las pruebas. En la secuela procesal, la LFT es facultativa, pues señala que: “Desahogadas las pruebas, las partes, en la misma audiencia, podrán formular sus alegatos” (artículo 884, fracción IV); es decir, no es obligatorio alegar, incluso en la práctica los 17 

Buen L., Néstor de, op. cit., p. 579.

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abogados laboralistas han preferido no decir alegatos, pues lo consideran como un ejercicio estéril. Una vez que se ha concluido con el desahogo de las pruebas, y en su caso se han formulado los alegatos de las partes y previa certificación del secretario de que ya no quedan pruebas por desahogar, el auxiliar, de oficio, declarará cerrada la instrucción, y se procederá a esperar el laudo correspondiente (artículo 885). VII. El laudo En las resoluciones laborales contempladas por la LFT se encuentra el laudo, que será aquella determinación que decida el fondo del conflicto (artículo 837, fracción III). Dicha resolución se dictará a verdad sabida y buena fe guardada, y apreciando los hechos, sin necesidad de sujetarse a reglas o formulismos sobre estimación de las pruebas, debiendo expresar los motivos y fundamentos legales en que se apoyen (artículo 841). Como podemos ver, a pesar de encontrarnos con dos figuras que son objeto de múltiples interpretaciones como la verdad sabida, la buena fe guardada y la conciencia, cuya definición no es uniforme,18 señalamos que el laudo debe encontrase motivado y fundamentado en los preceptos legales, lo que otorga certeza jurídica sobre una determinación de la junta, pues el laudo debe tener congruencia con el procedimiento que le dio origen (artículo 842). En lo que corresponde al procedimiento ordinario laboral, el artículo 885 primeramente hace referencia al proyecto de laudo, que deberá contener: 1) Un extracto de la demanda y de la contestación, réplica y contrarréplica; y en su caso, de la reconvención y contestación de la misma. 2) El señalamiento de los hechos controvertidos. 3) Una relación de las pruebas admitidas y desahogadas, y su apreciación en conciencia, señalando los hechos que deban considerarse probados. 4) Las consideraciones que fundadas y motivadas se deriven, en su caso, de lo alegado y probado. 5) Los puntos resolutivos. 18 

Sobre este tema véase Bermúdez Cisneros, op. cit., pp. 352-356.

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De dicho proyecto de laudo, formulado por el auxiliar, se entregará una copia a cada uno de los miembros de la junta (representantes del capital, de los trabajadores y del gobierno), quienes tienen cinco días hábiles para solicitar que se practiquen las diligencias que no se hubieren llevado a cabo por causas no imputables a las partes, o cualquiera diligencia que juzguen conveniente para el esclarecimiento de la verdad, para lo cual se fijará una audiencia (artículo 886). Una vez que haya transcurrido el término mencionado o, en su caso, desahogadas las diligencias que en este término se hubiesen solicitado, el presidente de la Junta citará a los miembros de la misma para la discusión y votación, que deberá efectuarse dentro de los diez días siguientes a que haya concluido el término fijado o el desahogo de las diligencias respectivas. La discusión y votación del proyecto de laudo se llevará a cabo en sesión de la junta, que seguirá el siguiente procedimiento: 1) Primeramente se dará lectura al proyecto de resolución, a los alegatos y observaciones formulados por las partes. 2) El presidente pondrá a discusión el negocio con el resultado de las diligencias practicadas. 3) Terminada la discusión se procederá a la votación, y el presidente declarará el resultado. Si el proyecto de resolución fuere aprobado, sin adiciones ni modificaciones, se elevará a la categoría de laudo y se firmará de inmediato por los miembros de la Junta. En caso de que el proyecto fuera modificado o adicionado, se ordenará al secretario que de inmediato redacte el laudo, de acuerdo con lo aprobado, lo que se hará constar en acta (artículo 889). VIII. Los incidentes Los incidentes son aquellas “eventualidades” que sobrevienen accesoriamente a lo principal en algún negocio. También se puede decir que son aquellos acontecimientos adicionales o imprevistos originados en un negocio y

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que han de ser previa o simultáneamente resueltos, según constituyan o no un obstáculo para el proceso.19 De la noción anterior podemos desprender la naturaleza de los incidentes, que pueden ser de previo y especial pronunciamiento (impiden que el juicio siga) o incidentes en lo general (no suspenden el procedimiento); y se refieren a casos muy específicos que dependen de la naturaleza del incidente y la intención que se busca con éste. Afortunadamente la LFT es muy clara, y en su artículo 762 enumera a los incidentes que se tramitarán como de previo y especial pronunciamiento (nulidad, competencia, personalidad, acumulación y excusas), por lo que, a contrario sensu, los incidentes que no se encuentren en esta clasificación seguirán el procedimiento conjunto al principal, existiendo a esta regla otras excepciones, como en el caso de la caducidad y la reposición de autos, cuyo trámite también es de previo y especial pronunciamiento. IX. Conclusiones A lo largo de este trabajo hemos analizado las particularidades del procedimiento ordinario laboral desde un punto de vista teórico y sus implicaciones y desarrollo prácticos, que demuestran su importancia al ser precisamente este procedimiento el que mayor utilización tiene en el ámbito de la justicia laboral. Sin lugar a dudas, nos encontramos en presencia de un procedimiento objeto de abuso por los litigantes, que en muchos casos lo utilizan como un medio de presión, aunque sepan que no tienen la razón, generando así una excesiva carga de trabajo a las juntas de Conciliación y Arbitraje, entorpeciendo la debida impartición de justicia. El tema de los términos para realizar muchas diligencias queda verdaderamente en la ley, pues en la realidad nos encontramos con la tristeza de tener procedimientos tan largos que, en muchos casos, los trabajadores ceden de sus pretensiones, pues la justicia laboral es particularmente lenta, lo que hace necesaria una revisión, no sólo del procedimiento ordinario laboral sino de todo el sistema de procuración e impartición de justicia. 19 

Tena Suck, op. cit., p. 100.

LEY DE AYUDA ALIMENTARIA PARA LOS TRABAJADORES: UNA LEGISLACIÓN INOCUA WORKERS FOOD-AID ACT. A HARMLESS LEGISLATION LA LOI D’AIDE ALIMENTAIRE POUR LES TRAVAILLEURS: UNE LEGISLATION INOFFENSIVE Alfredo Sánchez-Castañeda* Paulina Galicia Villarreal**

L

a Ley de Ayuda Alimentaria para los Trabajadores,1 aprobada recientemente por el constituyente permanente mexicano, resulta de sumo interés en la medida en que se quiere evidenciar la importancia de los apoyos en materia alimentaria para los trabajadores, así como incrementar su uso (I). Sin embargo, una lectura detenida de la misma deja ver cómo a lo largo de su proceso de aprobación se terminaron limitando sus alcances, generando una legislación inocua, de la cual es difícil rescatar aspectos positivos (II). I. Génesis y contenido de la ley

La Ley de Ayuda Alimentaria para los Trabajadores, vigente a partir del 17 de enero de 2011, contiene en su exposición de motivos las razones de ser de la legislación (1), sus objetivos y tipos de ayuda (2), los mecanismos de difusión para hacerlos del conocimiento tanto de patrones como de trabajadores *

Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM; coordinador del Área de Derecho Social del mismo Instituto; profesor en la Facultad de Derecho de la UNAM ([email protected]). ** Asistente de investigación en el Área de Derecho Social del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM ([email protected]). 1  Ley de Ayuda Alimentaria para los Trabajadores, Diario Oficial de la Federación, 17 de enero de 2011. Revista Latinoamericana de Derecho Social Núm. 14, enero-junio de 2012, pp. 237-248

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(3), los mecanismos de evaluación y vigilancia (4), así como el tipo de sanciones a que serían acreedores aquellos que violen alguna norma de la ley (5). 1. Las razones de ser de una legislación de ayuda alimentaria para los trabajadores La exposición de motivos de la Ley de Ayuda Alimentaria da cuenta de una diversidad de problemas de salud que aquejan a los mexicanos, muchas de ellas debidas a una alimentación deficiente: hipertensión arterial, diabetes mellitus, anemia, desnutrición, entre otras. Por ejemplo, los altos índices de anemia y desnutrición son el resultado de una dieta inadecuada, en cantidad y calidad, y de episodios repetidos de enfermedades infecciosas o de otros padecimientos que tienen su origen en el acceso insuficiente a los alimentos. Ante esta circunstancia, la exposición de motivos en comento se refiere a la obligación consagrada en diferentes instrumentos internacionales respecto al derecho humano a la alimentación: la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC, 1966) y la Convención sobre los Derechos del Niño (1989). Según la exposición de motivos, la OIT ha señalado que una nutrición deficiente está estrechamente ligada al ausentismo, la enfermedad, un bajo estado de ánimo, altas tasas de accidentes laborales, menor capacidad de aprendizaje, bajos salarios, así como a una disminución de la productividad y un incremento de los costos de producción. Por lo cual la OIT ha considerado que los patrones deberían proporcionar a su fuerza laboral alimentos o asegurar el acceso a ellos, por lo que se recomienda el establecimiento de programas o mecanismos de alimentación para los trabajadores, cuyo principal objetivo sea mejorar las condiciones nutricionales de los trabajadores, que permita mejorar su calidad de vida, reducir accidentes de trabajo y aumentar la productividad. Se destaca en la exposición de motivos que muchos países han incorporado en sus legislaciones mecanismos que buscan mejorar la alimentación de los trabajadores: Francia, Reino Unido, España, Bélgica, Alemania, Italia, Rumania, República Checa, Polonia, Turquía, Austria, Hungría, Bulgaria, Argentina, Uruguay, Brasil, Venezuela, Perú y Panamá.

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La Exposición de motivos señala que en México han venido operando desde hace varias décadas esquemas de apoyo a la alimentación de los trabajadores, impulsados mediante la deducibilidad que para el caso se desprende de la Ley del Impuesto sobre la Renta y no forman parte de la base para el cálculo de las aportaciones de seguridad social. Sin embargo, se señala, no existe en la legislación disposición alguna que otorgue permanencia y continuidad a los mecanismos de alimentación al trabajador, no obstante que, como se ha mencionado, existe una relación directa entre el estado nutricional y la eficiencia laboral. La única referencia que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos hace al derecho a la alimentación se encuentra en el sexto párrafo del artículo 4o., en el cual se otorga exclusivamente a los niños y las niñas el derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, entre otras. Sin embargo, no existe una obligación constitucional que garantice el acceso de toda persona a una alimentación suficiente y de calidad, que le permita satisfacer las necesidades nutricionales que aseguren su desarrollo físico y mental. La presente ley, señala la exposición de motivos, tiene como objetivo contribuir a la construcción de un marco jurídico nacional que garantice al acceso a una alimentación digna, al promover el establecimiento, así como la permanencia y continuidad, de esquemas de ayuda alimentaria para los trabajadores, mediante la emisión de una ley específica en la materia. También debe señalarse que una de las primeras versiones de la exposición de motivos contenía una serie de beneficios que traería la aprobación de dicha ley, los cuales fueron suprimidos de la versión definitiva de la exposición de motivos: 2 —— Los trabajadores recibirían una alimentación adecuada y su calidad de vida mejorará, reduciendo así los riesgos de trabajo e incrementando su productividad. —— Los patrones se beneficiarían con el aumento de la productividad, reducción del ausentismo, mayor eficiencia en la producción, aumento de la motivación y satisfacción con el trabajo. 2  Véase http://www2.scjn.gob.mx/leyes/UnProcLeg.asp?nIdLey=78101&nIdRef=1&nIdPL=1 &cTitulo=LEY (consultada el 20 de junio de 2011).

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—— El gobierno lograría una disminución en los niveles de evasión, lo cual generará mayor nivel de recaudación de impuestos, una contribución a la formalización de la economía y la reducción a largo plazo de los costos en los servicios de salud. Asimismo, se generarían empleos del sector de restaurantes y alimentos, así como de la industria agroalimentaria, pues se requiere de un incremento sustancial en el nivel de ocupación de personas dedicadas al procesamiento de alimentos y preparación, distribución y ejecución del servicio de comedores y restaurantes. —— La sociedad en general se beneficiaría con la generación de empleos directos e indirectos, con una mejor alimentación para una gran proporción de la población, reducción de la demanda por servicios de salud y aumento de expectativa de la vida útil de la población beneficiada. La ley consta de cuatro títulos y 22 artículos. El título primero agrupa las disposiciones generales, mientras que el título segundo se refiere a los objetivos y a las modalidades bajo las cuales podrá otorgarse la ayuda alimentaria. Por su parte, el título tercero integra las disposiciones en materia de evaluación, seguimiento y vigilancia, y el título cuarto establece las sanciones para el caso de incumplimiento de las obligaciones previstas en la ley. 2. Los objetivos de la ley y los tipos de ayuda alimentaria La ley señala expresamente que su objeto es promover y regular la instrumentación de esquemas de ayuda alimentaria en beneficio de los trabajadores, con el propósito de mejorar su estado nutricional, así como de prevenir las enfermedades vinculadas con una alimentación deficiente, además de proteger la salud en el trabajo (artículo 1o.). De suerte que los trabajadores se beneficien del consumo de una dieta correcta (artículo 5o.), entendiéndose ésta como la que es balanceada, completa, variable, suficiente, adecuada y sujeta a los términos que señale la Secretaría de Salud a través de las disposiciones que emita. La ley busca así que el trabajador acceda a una sana alimentación que pueda influir positivamente en su calidad de vida, en la prevención de enfermedades que provocadas por el consumo de alimentos nutricionalmente precarios,

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como la obesidad y la desnutrición, que actualmente constituyen graves problemas que afectan al país en materia de salud pública. El legislador contempló diversos tipos de ayuda alimentaria, divididos en dos modalidades (artículo 7o.): la primera, comidas proporcionadas a los trabajadores en comedores, restaurantes u otro tipo de establecimientos, y la segunda, con el otorgamiento de despensas; cabe señalar que su acceso debe ser por medio del uso de vales impresos o electrónicos, que en ningún caso podrán ser canjeados por dinero en efectivo o para adquirir productos derivados del tabaco y bebidas alcohólicas 3. Incentivos y difusión de la ayuda alimentaria Para contribuir a la implementación de estos apoyos por parte del patrón en el lugar de trabajo, la ley ideó dos sistemas: para su difusión se hará una campaña nacional permanente para que tanto patrones como trabajadores conozcan los beneficios de este programa; además, los gastos que genere el patrón en el establecimiento de comedores, la contratación de algún servicio alimentario o la entrega de despensa, ya sea por medio de vales o por canastilla, serán deducibles del monto de la base a considerar para el pago del ISR y el IETU, reguladas por su ley correspondiente; asimismo, se considerarán ingresos exentos por prestaciones de previsión social, así como el hecho de que se no van a considerar dentro de la base de las aportaciones de seguridad social (artículo 13). Además de la que Secretaría del Trabajo se encargará de la difusión nacional de la mencionada ley, encaminada a demostrar los beneficios que tanto los empleadores como los trabajadores pueden obtener. 4. Evaluación y vigilancia del cumplimiento de la ley Fundamentalmente, hay dos tipos de labores que deben realizarse para verificar el debido cumplimiento de la ley: la evaluación y la vigilancia. La ley establece que se debe crear una comisión tripartita, integrada por un representante de la Secretaría de Salud, uno de la Secretaría del Trabajo y Previsión

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Social y otro de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público,3 así como por tres representantes de organizaciones nacionales de trabajadores y otras de la misma naturaleza, de empresarios. La Comisión creada debe hacer recomendaciones de mejora y ampliación de los alcances de la ayuda alimentaria, que no son delegadas a una sola entidad o dependencia, sino que es una labor de coordinación. La segunda labor que encomienda la ley es la de vigilancia, que aunque no está expresamente señalada en la ley, se puede decir que tiene dos tipos de regulación: la de fondo y la de forma. En cuanto al fondo, se señalan las normas a que deben sujetarse los comedores, las cuales serán establecidas por la Secretaría de Salud en coordinación con la Secretaría del Trabajo y Previsión Social; y en cuanto a la forma, las normas para el control sanitario, las cuales deberán ser reguladas y ejecutadas por las autoridades competentes de los gobiernos de las entidades federativas. 5. Sanciones En caso de que haya alguna violación, las autoridades que tienen la facultad de sancionarlas son las sanitarias y laborales, mediante el procedimiento administrativo aplicable a cada una de estas materias, y de forma supletoria lo prescrito en la Ley Federal de Procedimiento Administrativo. Específicamente, las violaciones sancionables por la ley son: —— La omisión del patrón de guardar los documentos que demuestren que entrega efectivamente la ayuda alimentaria. —— Que la emisión de vales electrónicos o impresos no cumpla con los requisitos señalados por la ley. —— Cambiarlos por dinero en efectivo o títulos de crédito. —— Adquirir artículos derivados del tabaco o bebidas alcohólicas. —— Usarlos para fines distintos a los que establece la ley. Las anteriores conductas pueden ser sancionadas con una multa de seis mil hasta doce mil veces el salario mínimo general. Además, en caso de reincidencia se duplica el monto de la multa (artículos 21 y 22). 3  La ley establece que cada uno de estos representantes deberán tener el nivel de subsecretario o semejante.

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II. Una ley limitada e inocua A pesar de los buenos propósitos señalados en la exposición de motivos de la ley y del contenido de la misma, se observan serias limitaciones particularmente en cuanto a la cobertura (1), a su carácter voluntario, que la hace carecer de originalidad (2), a las limitaciones a través de la Ley del Impuesto sobre la Renta (3), a su encuadramiento concertado sólo en los contratos colectivos de trabajo (4), a su limitaciones en función de la legislación internacional ratificada por México, así como a la reciente reforma constitucional en materia de derechos humanos (5). 1. Un derecho prestacional discriminatorio En cuanto al alcance de la ley se pueden observar grandes limitaciones, las cuales responden a la evolución de nuestro derecho del trabajo. El hecho de que el artículo 123 constitucional divida los derechos de los trabajadores según sean éstos del apartado A —del sector privado— o del apartado B —del sector público—, ha originado trabajadores de primera y de segunda clase, ya que no todos los derechos en materia de laboral y de seguridad social son reconocido de manera uniforme para todos los trabajadores. La Ley de Ayuda Alimentaria no es la excepción, ya que su aplicación es sólo para los trabajadores del apartado A. No obstante, debe apreciarse que en una de las primeras versiones de la exposición de motivos de la Ley en comento se contemplaba originalmente a los trabajadores de los apartados A y B del artículo 123 constitucional, reconociendo la importancia de que la ayuda alimentaria sea proporcionada a todos los trabajadores del país, sin importar su régimen laboral, constituyéndose en un instrumento de equidad social.4 Sin embargo, como ya ha sido señalado, la Ley sólo terminó contemplando a los trabajadores del apartado A del artículo 123 constitucional. Siendo, pues, una ley de alcance limitado y discriminatoria de un sector de la población laboral: los trabajadores del sector público, en donde, dicho sea de paso, se 4  Véase http://www2.scjn.gob.mx/leyes/UnProcLeg.asp?nIdLey=78101&nIdRef=1&nIdPL=1 &cTitulo=LEY (consultada el 20 de junio de 2011).

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concentra más del 50% de la población económicamente activa que cuenta con un contrato colectivo. Este aspecto es fundamental, ya que cuando se establece la ayuda alimentaria concertadamente, ésta se debe plasmar en los contratos colectivos. 2. Un derecho voluntario carente de originalidad Según establece la Ley, los patrones pueden optar de manera voluntaria o concertada para otorgar a sus trabajadores ayuda alimentaria, según las modalidades contempladas por la ley en comento (artículo 3o.). Además, cuando la ayuda alimentaria sea concertada, debe quedar incluida expresamente en el contrato colectivo. Evidentemente, al establecer que los empleadores pueden optar de manera voluntaria por los apoyos en materia de ayuda alimentaria, la Ley no va más allá de lo que de hecho ha existe en la Ley del Impuesto sobre la Renta, dentro de lo que se ha entendido por previsión social en el derecho fiscal mexicano (artículo 8o., párrafo quinto): las erogaciones efectuadas que tengan por objeto satisfacer contingencias o necesidades presentes o futuras, así como el otorgar beneficios a favor de los trabajadores o de los socios o miembros de las sociedades cooperativas, tendentes a su superación física, social, económica o cultural, que les permitan el mejoramiento en su calidad de vida y en la de su familia. 3. Un derecho limitado a la Ley del Impuesto sobre la Renta A pesar de que originalmente se había considerado establecer modalidades diferentes para la deducción de los apoyos en materia de ayuda alimentaria,5 finalmente el artículo 14 de la Ley de Ayuda Alimentaria no hace más que referirse a la Ley del Impuesto sobre la Renta, en donde las prestaciones de previsión social se encuentran exentas, total o parcialmente, del impuesto sobre la renta. Quedando los vales de despensa dentro de las prestaciones de previsión social que son exentas parcialmente. Al respecto, el párrafo sexto de la fracción XXVIII del artículo 109 de la Ley del Impuesto sobre la Renta establece que 5 

Idem.

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…la exención aplicable a los ingresos obtenidos por concepto de prestaciones de previsión social se limitará cuando la suma de los ingresos por la prestación de servicios personales subordinados o aquellos que reciban, por parte de las sociedades cooperativas, los socios o miembros de las mismas y el monto de la exención exceda de una cantidad equivalente a siete veces el salario mínimo general del área geográfica del contribuyente, elevado al año.

Cuando dicha suma exceda de la cantidad citada, solamente se considerará como ingreso no sujeto al pago del impuesto un monto hasta de un salario mínimo general del área geográfica del contribuyente, elevado al año. Esta limitación en ningún caso deberá dar como resultado que la suma de los ingresos por la prestación de servicios personales subordinados o aquellos que reciban, por parte de las sociedades cooperativas, los socios o miembros de las mismas y el importe de la exención, sea inferior a siete veces el salario mínimo general del área geográfica del contribuyente, elevado al año. 4. Un derecho cantonado a los contratos colectivos Además, los empleadores pueden optar de manera voluntaria o concertada para otorgar a sus trabajadores una ayuda alimentaria (artículo 3o.). En el caso de ser concertada, ésta se entenderá bajo dicha modalidad cuando quede incorporada en un contrato colectivo. Asimismo, se señala en el artículo 8o. que en aquellos casos en que la ayuda alimentaria se otorgue de manera concertada, las modalidades seleccionadas deben quedar incluidas expresamente (cursivas nuestras) en el contrato colectivo de trabajo. Lo que necesariamente debe ser en el marco de un contrato colectivo. Esta idea se reafirma de la lectura del artículo 4o. de la ley, en donde se establece que únicamente (resaltado nuestro) los patrones que otorguen ayuda alimentaria en las modalidades y bajo las condiciones establecidas en la presente Ley podrán recibir los beneficios fiscales contemplados por dicha Ley. Esta situación hace que la concertación sólo pueda tener lugar cuando existe un contrato colectivo. Considerando que solamente cuenta con contrato colectivo el 10% de la PEA y que la ley excluye al 50% de los trabajadores sindicalizados del apartado B del artículo 123 constitucional, los alcances de la Ley de Ayuda Alimentaria son muy limitados, ya que por la vía de la concertación sólo será posible para el 5% de la PEA.

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De esta manera se excluyen los posibles acuerdos a los que podría llegar un empleador con sus trabajadores en aquellos lugares en donde no existe un contrato colectivo de trabajo. Sin duda, el contenido de la Ley de Ayuda Alimentaria limita la negociación colectiva solamente al ámbito de los contratos colectivos de trabajo, dejando de lado otros mecanismos de negociación colectiva mediante los cuales los trabajadores y los empleadores podrían llegar a acuerdos.6 5. Una ley superada por la legislación internacional y las reformas constitucionales La Ley de Ayuda Alimentaria señala en su exposición de motivos que la única referencia que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos hace al derecho a la alimentación se encuentra en el sexto párrafo del artículo 4o., en el cual se otorga exclusivamente a los niños y las niñas el derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, entre otras. Sin embargo, no existe una obligación constitucional que garantice el acceso de toda persona a una alimentación suficiente y de calidad que le permita satisfacer las necesidades nutricionales que aseguren su desarrollo físico y mental. Estas consideraciones que aparecen en la exposición de motivos de la Ley han quedado superadas por la reciente reforma constitucional en materia de derechos humanos, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 10 de junio de 2011. El capítulo primero de la Constitución, ahora denominado “De los derechos humanos y sus garantías”, establece que: En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece. Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia. Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de 6 

Al respecto véase Sánchez-Castañeda, Alfredo, “Condiciones laborales para las micro, pequeñas y mediana empresa: un enfoque regulatorio diferente”, en Bouzas, Alfonso (coord.), Propuestas para una reforma laboral democrática, Cámara de Diputados, México, 2007.

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promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley. … Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas.

En ese sentido, el derecho a la alimentación consagrado en los instrumentos internacionales ratificados por nuestro país, a partir de la reforma constitucional reciente, forman parte de los derechos que deben gozar todas las personas en nuestro país. De manera clara la reforma señala que todos las autoridades tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En caso de no ser así, el Estado mexicano debe sancionar o prevenir las violaciones a los derechos humanos. De tal suerte que el derecho humano a la alimentación consagrado en la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948) y en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC, 1966) deben ser objeto de una nueva lectura, a la luz de la reforma constitucional aprobada en nuestro país. III. Consideraciones finales La Ley de Ayuda Alimentaria para los Trabajadores tiene una finalidad plausible, ya que se preocupa por incrementar y conservar la salud de los trabajadores a través de una sana alimentación, como se puede leer de la exposición de motivos y del artículo 1o. de la misma (promover y regular la instrumentación de esquemas de ayuda alimentaria en beneficio de los trabajadores, con el propósito de mejorar su estado nutricional, así como de prevenir las enfermedades vinculadas con una alimentación deficiente y proteger la salud en el ámbito ocupacional). Sin embargo, conforme el legislador avanza en la

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SÁNCHEZ CASTAÑEDA / GALICIA VILLARREAL

regulación de la misma, se observa que es excluyente, ya que por un lado sólo se refiere a los trabajadores del apartado A del artículo 123 constitucional, y por otro lado únicamente se podrá pactar la ayuda alimentaria a través de un contrato colectivo de trabajo. Siendo las empresas con mayor desarrollo las que podrán pactar este tipo de ayudas con los trabajadores, ya que comúnmente son éstas las que cuentan con un contrato colectivo y un sindicato, dejando fuera a las micro, pequeñas y medianas empresas, y por ende, como lo menciona el artículo subsecuente, recibir los beneficios fiscales; así como excluyendo la posibilidad de llegar a dichos acuerdos sin que necesariamente se requiera de un contrato colectivo. Por otro lado, al limitarse la ayuda alimentaria a la iniciativa voluntaria o concertada del empleador y al sujetarla a los marcos que establece la legislación fiscal, no se proporciona un marco jurídico que realmente permita su extensión a la mayor cantidad de trabajadores que sea posible. En ese sentido, las funciones de la comisión tripartita que se crea cuentan con un marco de acción limitado. Asimismo, deberá evaluarse el alcance de la reciente reforma constitucional en materia de derechos humanos, y particularmente la obligación del Estado de garantizar el derecho a la alimentación.

Poyatos i Matas, Glória La prostitución como trabajo autónomo Barcelona, Bosch, 2009, 138 pp.

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a autora es abogada laboralista, responsable del Gabinete Jurídico de Comisiones Obreras en Girona, y con la finalidad de demostrar que “es posible ejercer el oficio más antiguo del mundo” bajo el amparo de todas las garantías fiscales y legales en España presentó una tesis en la Universidad de Girona que probablemente provocó pesadillas a quienes se oponen a legalizar la prostitución. La letrada, a través de lo que califica como “experimento jurídico”, demostró que sin demasiados problemas una prostituta puede dirigirse a las administraciones y, sin esconder a qué se dedica, tramitar un alta como trabajadora autónoma. Esta investigación se basa en el trabajo de campo llevado a cabo por la abogada en persona, quien se hizo pasar por una profesional del sexo ante Hacienda y la Tesorería de la Seguridad Social para demostrar, como cualquier otra ciudadana, su deseo de ordenar sus asuntos y quedar en paz con el fisco. La abogada Poyatos se dirigió convencida de que saldría con una demanda denegada, y así “poderla impugnar jurídicamente”. La sorpresa no fue pequeña cuando vio que, una vez superada cierta consternación inicial y tras varios requerimientos a los superiores jerárquicos, los funcionarios encontraron un resquicio donde podría ser incluida su actividad: un “cajón de sastre” llamado “otras actividades personales”. Tras encallarse unas cuantas veces, los funcionarios expidieron a Poyatos un papel que significaba, en la práctica, una manera eficaz de regular y dotar de derechos al ejercicio de la prostitución. No es la primera vez que Gloria Poyatos, experta en litigios de acoso laboral, lleva a cabo un “experimento” de este tipo. El hecho de que la abogada estuviera embarazada aportó aún más confusión a los funcionarios encargados de tramitar la particular demanda. Más allá de las anécdotas jugosas, Revista Latinoamericana de Derecho Social Núm. 14, enero-junio de 2012, pp. 251-257

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la autora nos obliga a reflexionar sobre porqué una “actriz pornográfica, a diferencia de la prostituta, sí cuenta con la aceptación jurídica del sistema de protección social”, en un momento en que las actuales costumbres no se ven amenazadas por la libertad de una mujer que quiera prestar favores sexuales a cambio de un precio. En la Unión Europea, el trabajo autónomo ha sido tratado en diversos instrumentos normativos; sucede lo mismo en España: las referencias a la figura del trabajador autónomo se encuentran dispersas por toda la legislación social, por ello la importancia de la expedición de la Ley 20/2007 del 11 de julio de 2007, del Estatuto del Trabajo Autónomo, publicada en el Boletín Oficial del Estado, así como el Real Decreto 197/2009, del 23 de febrero de 2009, “por el que se desarrolla el Estatuto del Trabajo Autónomo en materia de contrato del trabajador autónomo económicamente dependiente y su registro y se crea el Registro Estatal de Asociaciones Profesionales de Trabajadores Autónomos”. En ambos documentos se delimita el ámbito sujetivo de aplicación de la Ley al establecer ésta en el título I, artículo 1o., “que será de aplicación a las personas físicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo”, y en cuanto al trabajador autónomo económicamente dependiente, en el capítulo I, artículo 1o., del Real Decreto se establece que éste “realiza una actividad económica o profesional a título lucrativo y de forma habitual, directa y predominante para un cliente del que percibe al menos el 75 por 100 de sus ingresos por rendimientos de trabajo y de actividades económicas o profesionales y en el que concurren las restantes condiciones establecidas en el artículo 11 de la Ley 20/2007, de 11 de julio del Estatuto del Trabajo Autónomo”. El Diccionario de la Real Académica de la Lengua Española, en su vigésima primera edición, define el término prostitución, del latín prostitutio, onis, como “actividad a la que se dedica la persona que mantiene relaciones sexuales con otras a cambio de dinero”,1 y el vocablo prostituir, del latín prostituire, “hacer que alguien se dedique a mantener relaciones sexuales con otras personas, a cambio de dinero”;2 la autora Poyatos i Matas menciona la existencia de 1  2 

Diccionario de la Lengua Española, t. II: H-Z, 21a. ed., Madrid, Espasa-Calpe, 1992, p. 1681. Idem.

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cuatro modelos ideológicos referidos a la prostitución, que van de la reglamentación al prohibicionismo y abolicionismo, a los cuales agrega un cuarto y moderno posicionamiento, el legalizador o laboral. 1) El modelo reglamentarista induce a limitar el ejercicio de la prostitución, éste es muy antiguo, pero su máximo arraigo en Europa lo tuvo a finales del siglo XIX e inicios del XX, siguiendo el esquema francés. Parte de la idea de controlar a la prostitución, considerada un mal necesario que es importante limitar, pero sin prohibirlo. Su aspecto legal positivo es la parcial protección a las prostitutas, incluyendo una estricta vigilancia sanitaria para proteger a la sociedad del riesgo que implica su práctica; estas mujeres son supervisadas mediante una reglamentación con sanciones encaminadas a garantizar el orden, la salud y la moral, tendencia que destaca dos aspectos fundamentales: el policial, que pretende erradicar el desorden social, y el médico, ante la amenaza de las enfermedades venéreas; para tal efecto, los reglamentos locales limitaban la ubicación de los prostíbulos a determinados espacios de la ciudad, como el Barrio de las Huertas en Madrid o el Barrio Chino en Barcelona, además estaban sometidas a continuos controles administrativos y policiales para comprobar su inscripción en los registros especiales de “mujeres públicas”. Dentro de la Unión Europea, en Grecia las meretrices deben inscribirse en registros para quedar sujetas con regularidad a exámenes médicos. En Austria, la prostitución es permitida en “casas de tolerancia”, pero es obligatorio el registro de la actividad. En Francia, el auge de esta actividad obligó al gobierno a intervenir mediante la Ley de Orientación y Programación para la Seguridad Interior (agosto de 2002), permitiendo posteriormente (marzo de 2003), siendo ministro del interior el actual presidente Sarkozy, la dotación de fuerzas de seguridad para combatir la delincuencia, en aras de la protección social. El artículo 50 de la Ley de Seguridad Interior modificó el artículo 225 del Código Penal francés para tipificar el delito de racolage (enganchar, reclutar), consistente en la captación de clientes para negociar la prestación de servicios sexuales a cambio de dinero. Esta modalidad incluye dos subtipos: el ofrecimiento abierto de relaciones sexuales a cambio de una prestación económica (racolage actif); y la ragolage passif, consistente en “el hecho de que, por cualquier medio, incluida hasta una actitud pasiva, proceder públicamente a la búsqueda de otro con vistas a incitarle a relaciones sexuales”, delito suprimido en el Código Penal de 1994, pero recuperado a través de la Ley de

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Seguridad Interior de 2003, referidas, así, al proxenetismo y la prostitución, respectivamente. El delito de racolage es sancionado con pena de dos meses de prisión y una multa de hasta 3,750 euros. Lo más curioso del sistema prostitucional francés es la gravación de la actividad de prostitución con impuesto y cotizaciones por los ingresos obtenidos. 2) El modelo prohibicionista, surgido a finales del siglo XIX, considera a la prostitución como un delito, proponiendo su eliminación a través de legislaciones que sancionen penalmente tal actividad. Desde esta perspectiva, quien se prostituye o, en su caso, el cliente son delincuentes que deben responder ante la justicia penal. Suecia, desde el 1o. de enero de 1999, puso en vigor una Ley que castiga la compra de servicios sexuales; durante el primer año de aplicación, once clientes fueron condenados y otros cuarenta y dos fueron investigados. En Gran Bretaña la prostitución no es considerada como delictiva, pero se tipifican actividades relacionadas con ella, de modo que a la tercera ocasión en la que se sospeche que una prostituta recluta clientes (soliciting), se le etiqueta de prostituta común (common prostitute) y es inscrita en un registro nacional. En Irlanda la prostitución constituye un delito, a los infractores se les sanciona mediante multas y arrestos. 3) El modelo abolicionista parte del principio de que la prostitución en sí misma no ha de ser ni reconocida ni prohibida por el Estado, al pertenecer a las relaciones privadas. Propone reprimir su organización, el lenocinio y cualquier forma de inducción al meretricio. La intención de este sistema tiene como principal meta el evitar el comercio sexual de personas, pretende una educación cultural que favorezca la reducción de las prostitutas. El régimen jurídico español ha sido mayoritariamente abolicionista desde el siglo XVIII hasta la actualidad. 4) Modelo legalizador. Esta postura, cuyos recientes orígenes se sitúan en la década de los años noventa (siglo XX), surgió del feminismo actual; considera a la prostitución ejercida libremente por personas adultas como un servicio laboral escogido a cambio de un precio. Como estandarte de esta posición podemos referir el caso holandés, donde a partir del 1o. de octubre de 2000 se levantó la prohibición general, eliminándose de la legislación penal. Podrán darse de alta en el sistema de seguridad social público holandés, por cuenta ajena o propia, tanto las trabajadoras sexuales como los empresarios, y están

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obligados a pagar el impuesto correspondiente. En Alemania también se reguló la actividad de la prostitución como un trabajo legítimo a partir de enero de 2002. El Código Penal español, vigente a partir del 24 de mayo de 1996, establece en el capítulo V del título VIII los delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores (artículos 187-190), en específico el artículo 188 establece: “Quien determine, coactivamente, mediante engaño o abusando de una situación de necesidad o superioridad, a persona mayor de edad a ejercer la prostitución o a mantenerse en ella, será castigado con las penas de prisión de 2 a 4 años y multa de 12 a 24 meses”. El Estado español mantiene esta posición abolicionista, de modo que no existe intervención estatal en la práctica de la prostitución —señala la abogada Poyatos—, y agrega que, siendo coherentes con tal posicionamiento de absoluta tolerancia, ni la persigue ni la reprime ni la favorece ni la regula. Sólo se actúa ante el proxenetismo. Según la autora, en los datos que proporciona, se mueven cincuenta millones de euros al día y dieciocho millones anuales, según la Asociación de Propietarios de Clubes de Alterne; realidad que ha generado en España la potencial clientela de quince millones de varones para cuatrocientas mil prostitutas o una para cada treinta y ocho hombres, y que se traducen en ingresos para los empresarios del sector de cuarenta y cinco mil euros por prostituta anuales. Estas cifras indican que los españoles gastan cincuenta millones de euros, todos los días, en prostitución. En cuanto a la prostitución como actividad autónoma, menciona diversas sentencias del Tribunal Supremo y de la Audiencia Nacional en las que evidencia aspectos relevantes. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, el 18 de mayo de 1981, a través del “asunto Adoui”, referido a la denegación de autorizaciones de residencia y trabajo a favor de dos ciudadanas francesas que ya laboraban como camareras en el territorio belga. Es necesario recordar que el ejercicio de la prostitución voluntaria en Bélgica no es considerado un delito. El Tribunal determinó que no existían verdaderas razones de orden público para denegar los permisos de residencia sólo por considerar que las solicitantes trabajaban en un bar “sospechoso desde el punto de vista de las costumbres” y cuando en la normativa belga no existe ninguna prohibición al ejercicio individual de la prostitución.

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Una década más tarde, el Tribunal Europeo afirmó sin reparos que la inexistencia de regulación expresa de carácter económico no puede ser suficiente para denegar la autorización de residencia a otro nacional de un Estado miembro de la Unión Europea. Adelante, en la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, del 20 de noviembre de 2001, “asunto Jany y otras”, fueron resueltas cinco cuestiones prejudiciales planteadas por el órgano judicial neerlandés, en relación con la demanda presentada por seis mujeres, cuatro nacionales checas y dos polacas, contra la decisión del secretario de Estado de Justicia holandés, quien había denegado el permiso de residencia para trabajar como prostitutas por cuenta propia en los Países Bajos, amparándose en que la prostitución era una actividad prohibida o al menos no se trataba de una forma de trabajo socialmente aceptada. La cuestión prejudicial preguntaba al alto Tribunal Europeo si entre las actividades económicas por cuenta propia quedaba excluida la prostitución o si era por razones de moralidad; la respuesta fue contundente: …la prostitución constituye una prestación de servicios remunerada que está comprendida en el concepto de actividades económicas… se trata de una actividad por la que el prestador satisface, con carácter oneroso, una demanda del beneficiario sin producir o ceder bienes materiales. La actividad de prostitución ejercida de manera independiente puede ser considerada un servicio prestado a cambio de una remuneración, y por consiguiente está incluido en el concepto de actividades económicas por cuenta propia o no asalariadas.

Otro ejemplo es el caso “Mesalina”, en el cual la Asociación de Empresarios Mesalina (ASNEM), constituida el 15 de mayo de 2003, circunscrito al ámbito de establecimientos públicos hosteleros destinados a dispensar productos o servicios que tengan como objetivo que terceras personas ajenas al establecimiento “ejerzan el alterne y la prostitución por cuenta propia”. El Ministerio de Trabajo español resolvió que la actividad de alterne y prostitución por cuenta propia “se realiza exclusivamente para delimitar concretamente el ámbito sectorial de la Asociación y bajo ninguna circunstancia debe entenderse en el sentido de inducción, promoción, intermediación o cooperación con estas actividades”. Señala la abogada Poyatos que la prostitución como actividad económica no se halla regulada en España, a pesar de ser tolerada, dada

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su actual despenalización. Contra la sentencia del “Caso Mesalina” se interpuso finalmente recurso de casación ante la Sala Social del Tribunal Supremo, que fue desestimado mediante sentencia del 27 de noviembre de 2004, que confirma el derecho de la Asociación Mesalina de ser inscrita y reconocida legalmente como defensora de los derechos del colectivo de empresarios de establecimientos públicos hosteleros en los que se ejerce el alterne y también la prostitución por cuenta propia. Finalmente, y para confirmar la hipótesis de Poyatos, ella misma, motu proprio, inició durante febrero de 2008 el periplo administrativo hacia ese deseado reconocimiento legal durante el segundo trimestre de su embarazo. Se dirigió a la delegación de la Agencia Tributaria de Girona para solicitar el alta en el impuesto de actividades económicas (IAE); al momento de declarar la actividad económica expresó: “la actividad económica que deseo desarrollar es la prostitución profesional por cuenta propia”. La funcionaria, extrañada, volvió a preguntar lo mismo y ella reiteró la respuesta; tras ausentarse unos momentos, educadamente le dijo que debía rellenar el modelo de solicitud denominado “otras actividades personales” y quedó dada de alta. Con posterioridad, se apersonó a la Tesorería General de Seguridad Social, también en Girona, para darse de alta en el impuesto de actividades económicas, y después de unos minutos de conversación le respondieron: “no hay ningún problema, aquí en la Tesorería damos de alta en el régimen de trabajadores autónomos a toda persona que previamente haya conseguido el alta en el sistema fiscal, es decir, en el impuesto de actividades económicas”. José Manuel Lastra Lastra*3

*  Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM (jmlastra@servidor. unam.mx).

Mendizábal Bermúdez, Gabriela La protección social de los trabajadores migrantes mexicanos México, Juan Pablos Editor, 2009, 229 pp.

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a obra intitulada La protección social de los trabajadores migrantes mexicanos, de la doctora Gabriela Mendizábal, inserta al lector en una realidad actual que afecta a gran parte de la población en México y en el mundo. En sus 229 páginas se encuentra un importante estudio sobre los trabajadores migrantes y el alcance que tiene la protección social en ellos, para poder entender así la situación en la que se encuentran. El capítulo I, que nos introduce al tema, aborda un marco teórico conceptual sobre la protección social, en específico sobre la seguridad social, explicando qué es la seguridad social y cómo ese encuentra regulada en instrumentos internacionales, tales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, entre otros. Posteriormente aborda el tema de la seguridad social del migrante mexicano, haciendo énfasis en que la seguridad social es una figura de cambio constante, que evoluciona y busca adaptarse a las necesidades, para que de manera permanente beneficie a la población, entre quienes se encuentran los trabajadores migrantes. El autor advierte que la seguridad social debe ser integral, la cual debería partir de principios generales (universalidad, solidaridad, obligatoriedad, equidad, integralidad, unidad, participación, autofinanciamiento y eficiencia), con los que se lograría una verdadera articulación en las medidas de protección social en México, los cuales en nuestro país se encuentran aún en proceso de construcción. Con base en lo anterior se concluye que en México no existe un sistema de seguridad social propiamente dicho, sino una estructuración de ésta, que carece de integración y articulación ordenada, lo cual no permite el desarrollo de un sistema que cumpla con los principios fundamentales de la Revista Latinoamericana de Derecho Social Núm. 14, enero-junio de 2012, pp. 259-262

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seguridad social. En ese sentido, si bien la mitad de la población cuenta con prestaciones relativas a la seguridad social —traducidas en servicios o ayudas económicos—, aun se está lejos de alcanzar una universalidad de exigibilidad y cobertura. Universalidad que es justamente uno de los principios rectores de la seguridad social. Exigibilidad que es el mecanismo por medio del cual la universalidad cuenta con mecanismos instrumentales u operativos para ser efectiva. En el capítulo II, la autora, habiendo presentado las bases de la seguridad social, nos lleva al fenómeno de la migración, en específico la migración laboral, y particularmente al tema de la seguridad social de los trabajadores migrantes, para poder realizar así un estudio de legislación comparada sobre los mecanismos de protección social de los migrantes en la Unión Europea, China y Rusia. Respecto de la Unión Europea, es importante señalar que sus logros son el resultado de un proceso de más de 50 años y que ha conseguido que los trabajadores migrantes comunitarios sean tratados como connacionales y tengan acceso a seguridad social regida por instrumentos internacionales, como la Carta Comunitaria de las Garantías Sociales de los Trabajadores y la Normativa Comunitaria de Seguridad Social. En el capítulo III, teniendo en cuenta las bases sobre migración y seguridad social, se brinda una clasificación de los mecanismos de protección social de los trabajadores migrantes: nacionales e internacionales, los cuales serán aplicables a los trabajadores según su país de origen, el país al que emigran y su característica migratoria. Respecto a los mecanismos internacionales, se menciona que México ha adoptado convenios dirigidos a proteger al trabajador migrante, por ejemplo la Convención Internacional sobre la Protección de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, la Convención Relativa a la Lucha contra las Discriminaciones en la esfera de Enseñanza de la ONU, además de algunos convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). El autor estudia la importancia de los convenios internacionales de la OIT, los cuales son clave para el tema en cuestión porque contienen desde una definición del trabajador migrante hasta el desarrollo de la seguridad social mínima a la cual tienen derecho los migrantes. En el mismo capítulo se expone un análisis de los mecanismos de protección de seguridad social en México. Se estudia la legislación nacional aplicable

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al tema: la Constitución, la Ley Federal del Trabajo, la Ley del Seguro Social, la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado, la Ley General de Salud, la Ley de Asistencia Social Federal y la Ley General de Población. Las principales crisis económicas de las últimas décadas en México, aunadas a una serie de factores como la pobreza y el desempleo, tuvieron como consecuencia directa la expulsión de trabajadores mexicanos hacia otros países, particularmente los Estados Unidos. En el capítulo IV se estudian las causas de la migración, de las cuales destacan la búsqueda de trabajo y una mejor educación, así como la búsqueda de mejores oportunidades de vida. Se menciona que la migración de un trabajador puede ser interna es decir dentro de la República Mexicana, o externa —siendo Estados Unidos el país más concurrido de los mexicanos—. Al respecto, se realiza una breve historia de la migración y de la política regulatoria hacia los Estados Unidos, desde 1942 hasta 2008. En el mismo capítulo, referido a las prestaciones laborales y de seguridad social de los trabajadores migrantes mexicanos que radican en Estados Unidos, se resalta la existencia de programas en materia de seguridad social, los cuales son una consecuencia de la existencia de derechos mínimos que deben ser respetados por los empleadores. Situación que le permite a los trabajadores migrantes contar con un techo mínimo de protección social (trabajo seguro, ayudas en caso de enfermedad laboral, etcétera). Señala la autora que el US Department of Labour reconoce derechos mínimos para los trabajadores migrantes, aunque éstos no dispongan de un permiso de trabajo. Entre la pluralidad de los derechos sociales mínimos se pueden señalar los siguientes: trabajo seguro libre de peligros, salario, indemnizaciones por desempleo, recibir ayuda en caso de enfermedad laboral; explicando cada uno de los derechos a los que tiene derecho el trabajador. Sin embargo, la autora señala que lamentablemente la situación real de los trabajadores migrantes dista de los derechos formalmente reconocidos. Así, por ejemplo, la Corte Suprema de los Estados Unidos emitió un fallo que negaba la protección laboral a un trabajador extranjero, despedido por participar en actividades sindicales y no contar con permiso para trabajar. El capítulo V, quizá uno de los más importantes de la obra, se refiere a la seguridad social de los migrantes mexicanos en el extranjero. Al respecto, la

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autora hace una propuesta jurídica que buscar garantizar y otorgar a los trabajadores migrantes mexicanos un esquema de protección social. En primer lugar fundamenta su propuesta, exponiendo una serie de razones, entre ellas, que la seguridad social es un derecho fundamental que debe estar presente en la vida de todo ser humano. En ese sentido, propone que los trabajadores migrantes mexicanos deberían ser incorporados al Instituto Mexicano del Seguro Social, específicamente en el régimen obligatorio; concretamente, se propone reformar el artículo 13 de la Ley del Seguro Social, en el cual explícitamente se incluya la categoría de los trabajadores migrantes que radiquen en cualquier país y que tendrán derecho a prestaciones en especie del seguro de enfermedades y maternidad, prestaciones económicas del seguro de invalidez y vida, así como al seguro de vejez. La autora considera que su idea no es tan utópica, ya que países como Colombia, El Salvador, Alemania y Asia, entre otros, ya cuentan con esta modalidad de aseguramiento. Sin duda, la obra es referencia obligatoria para poder tener un acercamiento a la situación de la seguridad social en el caso de los trabajadores migrantes. Alma Elena Rueda Rodríguez*

*  Asistente de investigación en el Área de Derecho Social del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM ([email protected]).