Responsabilidad Profesional

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AUTORES DE LOS CAPÍTULOS DE ESTE TOMO CAPÍTULO PRIMERO

RESPONSABILIDAD DEL ABOGADO p o r EDUARDO A. BARBIER y LEANDRO VERGARA CAPÍTULO II

RESPONSABILIDAD DEL ESCRIBANO por MARIANA D I PRÓSPERO CAPÍTULO III

RESPONSABILIDAD DEL CONTADOR p o r CARLOS A. GHERSI CAPÍTULO IV

RESPONSABILIDAD DEL SÍNDICO SOCIETARIO por GABRIELA ROSSELLO CAPÍTULO V

RESPONSABILIDAD DEL PRODUCTOR DE SEGUROS p o r GRACIELA YANNADUONI y AUGUSTO SOBRINO

RESPONSABILIDAD PROFESIONAL

Director CARLOS ALBERTO GHERSI

auUD EDITORIAL ASTREA DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA BUENOS AIRES 1 995

© DE

EDITORIAL

ASTREA

ALFREDO Y RICARDO DEPALMA

S.R.L.

Lavalle 1208 - (1048) Buenos Aires ISBN: 950-508-434-X (obra completa) 950-508-442-0 (tomo 2) Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723 IMPRESO

EN

LA

ARGENTINA

PALABRAS P R E L I M I N A R E S

Con este segundo volumen iniciamos el tratamiento de los distintos aspectos de las profesiones en particular que, consideramos, será de utilidad en la evaluación concreta de las obligaciones y responsabilidades asumidas por los profesionales frente a sus clientes, como así también los derechos de éstos. Quisimos empezar con las denominadas profesiones tradicionales. Así, el primer capítulo, aibordado con claridad y profundidad científica por EDUARDO A. BARBIER y LEANDRO VERGARA, nos toca muy de cerca, pues son los abogados quienes son colocados en el banquillo y relacionados con las tendencias socioeconómicas actuales, donde seguramente nos veremos reflejados. La profesora MARIANA D I PRÓSPERO, abogada y escribana, se ocupa en el segundo capítulo, en la conjunción de su saber, de la responsabilidad de sus pares: los escribanos, desde distintas facetas (civil, administrativa, penal y disciplinaria), brindándonos un panorama completo del ejercicio de dicha actividad. En el tercer capítulo, y a pedido de muchos profesionales de Ciencias Económicas, hemos abordado lo relacionado con los efectos civiles de la ley penal tributaria y el Código de Ética, donde, seguramente encontrará el lector muchas cuestiones novedosas y expuestas a

VI

PALABRAS PRELIMINARES

la crítica, que por supuesto necesitamos y asumimos para nuestro perfeccionamiento. El cuarto capítulo es abordado por nuestra dilecta colaboradora GABRIELA ROSSELLO, en quien tenemos cifradas importantes expectativas académicas, realizando un trabajo profundo y minucioso en la responsabilidad de los síndicos societarios, tema por demás trascendente y difícil. Cerramos este volumen con un brillante trabajo de los profesores GRACIELA YANNADUONI y AUGUSTO SOBRINO sobre la responsabilidad de los productores de seguros, justo después de producidos dos efectos importantes en la materia: por un lado, la desregulación y privatización de los servicios del seguro, y por otro, comienza a vislumbrar una tendencia a "asegurarse más" respecto de las últimas decadas; por consiguiente, el tema cobra gran relevancia. Quiero agradecer a todos los colaboradores una vez más por su esfuerzo y dedicación; estoy seguro que en un futuro no lejano serán sin duda los conductores de un nuevo derecho, más sustanciado con la gente que con el sistema. CARLOS A. GHERSI

ÍNDICE GENERAL Palabras preliminares

V

CAPÍTULO PRIMERO

RESPONSABILIDAD DEL ABOGADO

A) CONSIDERACIONES GENERALES

§ § § § § § § §

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.

Introducción Función del abogado Formación académica y universidad Actividad profesional y colegiación Ausencia de pautas valorativas eficaces Otros factores condicionantes Sustrato heterogéneo Catalizadores: conocimiento y eticidad B)

1 4 5 6 7 8 9 10

INFORMACIÓN

§ 9. Formación e información § 10. Información y confianza

11 12

VIII

ÍNDICE GENERAL

§11.

La información como presupuesto de la confianza 13 § 12. Costo de la información 14 § 13. Mercado profesional 15 C)

14. 15.

CONFIANZA

Protección jurídica 18 Formas alternativas de protección de la confianza. Código de Ética. Tribunales de disciplina. Su valor económico 21

D ) ÉTICA

§ 16. Introducción § 17. Preservación del sistema democrático en la ley 23.187 como valor ético § 18. El abogado y el Código de Ética § 19. Defensa de los derechos individuales, sociales y personalísimos § 20. Conclusión

23 24 27 29 30

CAPÍTULO I I

RESPONSABILIDAD DEL ESCRIBANO A) CONSIDERACIONES GENERALES

21. 22.

Introducción 33 Naturaleza jurídica de la función notarial .. 33 a) Doctrina 34

ÍNDICE GENERAL

IX

b) Nuestra opinión c) Evolución jurisprudencial § 23. Responsabilidad del escribano.

35 37 38

Clases

B ) R E S P O N S A B I L I D A D CIVIL

24. 25. 26. 27.

Alcance Responsabilidad contractual o extracontractual Relación entre el requirente y el notario Deberes y facultades del escribano a) Asesoramiento de las partes b) Fe de conocimiento 1) Concepto 2) Alcance 3) Resoluciones adoptadas en jornadas y congresos c) Deberes regístrales d) Secreto profesional 1) Naturaleza 2) Alcance 3) Exhibición del protocolo y copias de las escrituras 4) Opinión de Gattari 5) Dispensa del secreto profesional e) R e s p o n s a b i l i d a d por hechos del adscripto C)

39 39 42 43 43 45 45 48 48 49 51 51 52 52 53 54 55

RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA

§ 28. Introducción § 29. Concepto. Particularidades § 30. Obligaciones tributarias

56 57 58

ÍNDICE GENERAL

31. 32. 33.

Responsabilidad por incumplimiento Sanciones Función notarial y derecho tributario

D)

59 59 60

RESPONSABILIDAD PENAL

§ 34. Introducción. Concepto 61 § 35. Delitos contra la fe pública 62 a) Falsedad material 63 b) Falsedad ideológica 64 c) Falsedad impropia 66 § 36. Violación de secreto profesional 66 § 37. Violación de los deberes de funcionario público 67 § 38. Apropiación indebida 67 § 39. Efectos 69

E)

40. 41. 42.

43. 44. 45. 46.

RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA

Introducción 70 Concepto 71 Control disciplinario 72 a) Faltas por acción 73 b) Faltas por omisión 73 c) C o n d u c t a s r e ñ i d a s con la ética profesional 73 Gobierno y disciplina del notariado en la Capital Federal 74 Sanciones disciplinarias 76 Responsabilidad corporativa 79 Jurisprudencia 81

ÍNDICE GENERAL

XI

CAPÍTULO

III

RESPONSABILIDAD DEL CONTADOR § 47.

Introducción

A)

85

LEY PENAL TRIBUTARIA

§ 48.

Responsabilidades a) Directa, propia y específica b) Indirecta o impropia y en participación necesaria § 49. Consecuencias del incumplimiento a) Frente al cliente b) Frente al Estado c) Frente a terceros § 50. Situación frente a socios y frente a futuros accionistas a) Frente a los socios b) Frente a futuros accionistas § 51. Costas en las ejecuciones fiscales

B)

86 87 88 89 89 91 92 94 94 94 95

CÓDIGO DE ÉTICA

§ 52. Introducción § 53. Certificación de pagos impositivos o previsionales § 54. Omisión o falseamiento de datos § 55. Secreto profesional § 56. Importancia de las sentencias del Tribunal de Disciplina. Conclusión

96 96 97 98 99

XII

ÍNDICE GENERAL

CAPÍTULO

IV

RESPONSABILIDAD DEL SÍNDICO SOCIETARIO § 57.

Introducción A)

FUNCIÓN.

101 ATRIBUCIONES Y DEBERES

§ 58. Fiscalización a) Alcance b) Jurisprudencia § 59. Otras tareas a) De investigación b) De gestión c) De información B)

§ § § § §

60. 61. 62. 63. 64.

103 105 106 107 108 108 109

RESPONSABILIDAD

El derecho de información en la actualidad Calificación de Itis obligaciones de los síndicos Solidaridad Responsabilidad frente a terceros Naturaleza de la responsabilidad del síndico societario a) Contractual b) Extracontractual c) Importancia de la distinción

111 112 113 114 115 116 118 118

C ) R E P A R A C I Ó N DE DAÑOS

§ 65. Teoría general de la responsabilidad civil § 66. Hecho h u m a n o

119 120

ÍNDICE GENERAL

XIII

§ § § § § §

122 123 124 125 125 127

67. 68. 69. 70. 71. 72.

Daño reparable Relación de causalidad Antijuridicidad Imputabilidad Culpabilidad Frustración de la indemnización CAPÍTULO V

RESPONSABILIDAD DEL PRODUCTOR DE SEGUROS § 73. Introducción

129

A) CONSIDERACIONES GENERALES

§ 74. § 75.

El productor de seguros Régimen jurídico aplicable. Ley 22.400 .. a) Ley 17.418 b) Ley 20.091 c) Decreto 855/94 1) Legalidad 2) Conveniencia 3) Responsabilidad del no productorasesor de seguros § 76. Relación del productor con la compañía de seguros § 77. Relación del productor de seguros con el asegurado

131 134 135 135 135 136 137 139 140 141

B ) C U E S T I O N E S PREVIAS 1)

OBLIGACIONES DEL PRODUCTOR DE SEGUROS

§ 78. Introducción 142 § 79. Obligaciones de medios y de resultados .... 143

XIV

ÍNDICE GENERAL

a) b) c) d) e)

Ley 24.240 Obligación de medios Resultados Actividades periféricas Teoría de Demogue

144 145 145 146 146

2) PRUEBA

§ 80. Carga de la prueba a) Prueba en cabeza del actor b) Prueba en cabeza del profesional demandado § 81. Teoría de la carga probatoria dinámica .... a) Concepto b) Comparación con la tesis tradicional c) Comparación con la tesis que presume la culpabilidad del profesional d) Conclusión C)

147 147 148 148 149 150 151 151

RESPONSABILIDAD

1) DE LA COMPAÑÍA DE SEGUROS

§ § § §

82. 83. 84. 85.

Hechos de la propia compañía Hechos del productor de seguros Teoría de la apariencia Relación de dependencia civil o comercial

152 152 154 157

2) DEL PRODUCTOR DE SEGUROS

§ 86.

Responsabilidad profesional en general .... 162 a) Teoría de la reparación 162 b) Profesionalidad 162 c) Responsabilidad contractual 162 d) Prestaciones principales y accesorias ... 163

ÍNDICE GENERAL

§ § § § §

87. 88. 89. 90. 91.

§ § § § §

92. 93. 94. 95. 96.

XV

e) Obligaciones de medios f) Culpa g) Prueba de la culpa h) Aplicación de la ley 24.240 Responsabilidad del productor de seguros Teoría de la reparación Profesionalidad Responsabilidad contractual Prestaciones principales y accesorias a) Principales b) Accesorias Obligación de medios Culpa Prueba de la culpa Aplicación de la ley 24.240 Responsabilidad por liquidación de la compañía de seguros

163 163 163 163 164 164 165 166 167 167 167 168 170 171 172 172

APÉNDICE

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS A)

ABOGADOS

Ley 23.187. Abogacía. Normas p a r a el ejercicio de la profesión en la Capital Federal. Colegio Público de Abogados de la Capital Federal. Creación. Matriculación obligatoria .... 177 Código de Ética 199 B)

Ley 12.990. rial

ESCRIBANOS

Regulación de la función

nota209

XVI

ÍNDICE GENERAL

Decreto 26.655/51. Reglamentación de la ley 12.990 226 Código de Ética Notarial 243 Comisión Asesora de Ética 244 Resolución MJ 1104/91. Reglamento para la adjudicación de registros notariales 247 C)

CONTADORES

Ley 23.771. Régimen penal tributario Código de Ética D)

251 256

PRODUCTORES DE SEGUROS

Ley 22.400. Actividad de los productores asesores de seguros 263 Decreto 855/94. Liberación de restricciones de la ley 22.400 272 Bibliografía

275

CAPÍTULO PRIMERO

RESPONSABILIDAD DEL ABOGADO

A) CONSIDERACIONES GENERALES

§

1.

INTRODUCCIÓN

Si siguiéramos un enfoque tradicional en esta materia, tal vez tendríamos que comenzar por describir y analizar los presupuestos enunciados regularmente (antijuridicidad, factor de atribución, relación de causalidad y daño) o, con mayor rigor, deberíamos partir de los débitos profesionales para apreciar luego con severidad los incumplimientos. Sin embargo, el propósito que perseguimos es demostrar que las condiciones del mercado profesional están fuertemente distorsionadas, de modo que el cumplimiento de las obligaciones inherentes al ejercicio de la actividad, grava con distinta intensidad a los abogados. Lo relevante es que, en buena medida, las distorsiones se gestan y se desarrollan dentro de la propia comunidad profesional, y reconocen influencias culturales, sociales y económicas; por ello es perentorio identificar y desarrollar los mecanismos necesarios para acotar tales influencias desvaliosas, que imponen ser resueltas 1.

Resp. prof.. 2.

2

RESPONSABILIDAD PROFESIONAL

en su propio seno, de modo que el ejercicio de la actividad profesional pueda juzgarse con severidad aun antes de comenzar; en su defecto, llegará un día en que deberá legitimarse adecuadamente a los colegas para ejercer acciones de responsabilidad respecto de los otros abogados, extremo que conduciría al más profundo desprestigio profesional. Por lo demás, eliminar esas distorsiones es relevante para asegurar una oferta profesional que facilite un oportuno y eficiente acceso a la justicia, disipando los riesgos de costos innecesarios y del ejercicio irregular de los deberes implícitos, en particular el deber de información. Estas distorsiones estructurales se ubican en las desiguladades estructurales no develadas (distinto nivel de formación profesional no contenido suficientemente) y en las desigualdades funcionales (distinto nivel de prestación hacia los clientes, tampoco contenido suficientemente); en ambos es relevante la influencia cultural, social y económica. Hasta ahora, el análisis de la cuestión que nos ocupa ha sido desarrollado contemplando algunas veces al abogado y otras a los clientes; así se ha imputado mayor responsabilidad a quienes gozan de mayores cualidades académicas y también a quienes han asistido deficientemente a clientes que no estaban en condiciones de apreciar con rigor la naturaleza y los alcances de la prestación. En principio, tales apreciaciones resultan procedentes, ya que es incontrastable que los hombres están influenciados por su espacio vital (modo de vida, grupo familiar, empleo, etc.), y por las condiciones sociales y económicas que los circundan, y que esa influencia se proyecta sobre su comportamiento personal y profesional. Así, cuando acuden a un profesional pueden hacerlo cotí reservas, temores, etcétera. Esto nos impulsa

ABOGADOS

3

a evaluar si hay diferencias en el débito del profesional, según éste trate con carenciados, con marginales, con empresarios, con extranjeros o con personalidades públicas. Más difícil resulta tal vez advertir que el entorno que influye sobre el individuo también condiciona las relaciones que ese mismo individuo traba con terceros, y la de éstos a su vez con otras personas. Aún no se ha revelado demasiado interés en demostrar que la falta profesional frente a su cliente repercute fuertemente sobre la relación de otros abogados con otros clientes. Tampoco se han destacado las consecuencias que se proyectan sobre los abogados, a partir de la diversidad que los nutre. Así, el análisis de la responsabilidad profesional se ha limitado genéricamente a enunciar los deberes que impone la actividad; sólo en un estadio posterior se indagó sobre las particularidades de los clientes; sólo tangencialmente se habló de las especiales condiciones de los profesionales, pero sin dejar de generalizar. En ese orden de ideas se ha acudido al postulado de la igualdad profesional, para concluir que los factores exógenos no sustraen ni gravan la relación cliente-profesional. Por lo mismo, si todas las relaciones profesionales presentan uniformidad no parece probable que haya desigualdades relevantes, ni que en consecuencia haya posibilidad de una desigualdad que afecte el eje otro profesional - otro cliente. Sin embargo, nos proponemos demostrar que en la actividad profesional existen profundas distorsiones y una notoria influencia de las condiciones culturales, sociales y económicas de los abogados y de los clientes; pero, más aún, es manifiesto el influjo de tales circunstancias en la relación entre profesionales, en ambos casos con marcadas connotaciones jurídicas; luego in-

RESPONSABILIDAD PROFESIONAL

tentaremos demostrar que la tutela del cliente asegura la tarea de los otros abogados y disipa las distorsiones (ver § 10).

§

2.

FUNCIÓN

DEL ABOGADO

Se ha sostenido sin ataduras que los abogados están llamados a cumplir un deber de asistencia, aun desinteresada, a quienes no puedan defenderse por sí mismos. La onerosidad de la prestación si bien ha desplazado aquel concepto no lo ha desnaturalizado, ya que la actividad está aún precedida por una circunstancia convocante: la debida y necesaria asistencia. Tal necesidad podría resentirse si se repitiera superficialmente el principio dogmático de que la ley se presume conocida por todos, postulado que confronta con la realidad y que sólo se justifica por el propósito de asegurar un marco de convivencia suficiente; sin embargo, la complejidad de las relaciones imponen mucho más que un conocimiento abstracto y supuesto; requieren un saber eficaz. Menudo problema enfrentan entonces los abogados, ya que deben asistir a los legos, no obstante la presunción de que éstos conocen las leyes. Advertimos que no pueden conocerlas tal como se enuncia en los postulados dogmáticos, aunque tal presunción es útil para preservar la convivencia, pero notamos que, en realidad, al hombre de hoy no le preocupa tanto la convivencia como la preeminencia, para lo cual también requiere, casi imperativamente, ser asistido en materia jurídica. Por otra parte, la fuerza de la costumbre ha evidenciado que esa regla (la de presunción de conocimiento de la ley) exige más que un rudimentario conocimiento de las normas y de lo justo, aunque aquél siga siendo

ABOGADOS

3

el interrogante superior de la judicatura al tiempo de fallar en las causas concretas, y el que de mejor manera contribuiría a una ordenada convivencia social. Esos requisitos -el conocimiento de la ley y la noción de lo justo- son los que presiden y dan razón suficiente a la función del abogado, llamado a sustituir o a integrar aquellos conocimientos, sin que en ningún caso tal asistencia dispense al ciudadano de su obligación de conocer las leyes. Con todo, la preocupación actual es la realización total del individuo, pensándose a la vez que ella sólo se verifica con la realización patrimonial, extremo que ha desbordado la preocupación por el simple entendimiento. La actividad profesional no se agota de tal modo en un ejercicio mecánico, acrítico y superficial; requiere un severo cuestionamiento sobre la relevante función social, sobre el contenido de la prestación y el modo de desplegarla; ello exige conocer las condiciones en las que se desenvuelve el abogado y si esas condiciones influyen en él, pero antes requiere un saber profesional suficiente. §

3.

FORMACIÓN

ACADÉMICA Y UNIVERSIDAD

La presunción del conocimiento suficiente en el profesional' rige desde que éste egresa de la universidad y no es caprichosa ni infundada; obedece en lo sustancial a la formación que los abogados adquieren allí. Si cumplen los requisitos impuestos por el poder público en cuanto a definición, organización y ejecución de la carrera universitaria, se infiere en el abogado un conocimiento suficiente para interceder por los demás. 1 ORTEGA Y GASSET, Misión de la Universidad. A lo largo de esta obra ORTEGA discurre sobre el destino y las incumbencias universitarias.

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RESPONSABILIDAD PROFESIONAL

La universidad se identifica de tal modo como la fuente formativa e informativa de los profesionales; el paso por sus claustros es revelador de un conocimiento específico, o por lo menos genera una presunción en tal sentido. No obstante, tal presunción ha sido recurrentemente infundada, ya que no es lo mismo ser estudiante que ser estudioso; hay que ver con qué grado de mérito o de conocimiento se alcanzó el nivel de abogado. En la actividad profesional partimos de un presupuesto no siempre verificable, o por lo menos difícilmente comprobable, cual es la aptitud alcanzada durante la formación académica. §

4.

ACTIVIDAD

PROFESIONAL Y COLEGIACIÓN

La colegiación no constituye más que un requisito formal y, para algunos, corporativo, pues no hay un punto de inflexión entre el egreso de la universidad y la matriculación profesional; quien se recibe se matricula, aunque quien lo hace no siempre aboga. A pesar del distinto nivel de excelencia de los graduados no podemos tampoco olvidar que, para el común de la gente, un abogado será, en principio, igual a cualquier otro abogado. Advertimos que la colegiación profesional no califica especialmente ese saber, que se nutre después en el ejercicio de la actividad, en la profundización del estudio, en actividades que no gozan de una adecuada evaluación. Será entonces la dedicación a la actividad profesional y la contracción al estudio lo que distinguirá un profesional de otro. Se ha sostenido que lo primero que se pide a quien obra es que sepa obrar, pero podría agregarse que una vez que actúa se incrementa su cupo de conocimiento.

ABOGADOS

/

Claro que, en ese estadio, el grado de conocimiento y aun de aptitud no es empíricamente verificable, y menos aún apriorísticamente. Frente al lego un abogado es igual a cualquier otro, aunque como se vio ello no es así, sólo que tal distinción es de apreciación subjetiva o depende de la capacidad que exhiba el profesional o de circunstancias no sujetas a un control regular. Así, hay abogados que no ejercen la profesión o lo hacen ocasionalmente, otros trabajan en relación de dependencia en organizaciones profesionales, en empresas, en consultoras, etc., pero en ningún caso aparece una calificación o una categorización anticipada que revele mayor aptitud para una actividad específica. En fin, las categorías relevantes permanecen subyacentes, pues ni la universidad ni la colegiación hacen lo suficiente porque emerjan los verdaderamente capaces para que los otros profesionales y los clientes puedan conocerlos oportunamente. §

5.

AUSENCIA

DE PAUTAS VALORATIVAS EFICACES

Nótese entonces que la oferta de servicio profesional parece uniforme, aunque existan diversidades entre sus miembros, que la comunidad sólo puede apreciar a su propio riesgo y, en general, luego de cumplida total o p a r c i a l m e n t e la labor encomendada, ya que la matrícula profesional no explícita las diferencias ni las aptitudes. De modo que sólo teóricamente puede concluirse que todos los abogados son iguales, ya que, como dijimos, las desigualdades existen; no advertirlas a tiempo puede ser fatal, más todavía si no se conocen sus causas: obsérvese que, si la desigualdad surge de un demérito, queda enmascarada desde que no se hace explícita al egresar de la facultad ni al ingresar a la matrícula; lo

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RESPONSABILIDAD PROFESIONAL

mismo sucede si media una calificación relevante o una aptitud notable, de manera que se diluye la excelencia. A pesar de ello, los méritos pueden trascender, generando al calificado una carga mayor por aquella regla general que dice que cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos. Resulta entonces que, en la ecuación, los descalificados obtienen ventaja, puesto que son juzgados con menos severidad que, por ejemplo, un prominente jurista, pero gozan de las mismas prerrogativas, ya que no hay limitación anticipada para su desarrollo profesional. Como se ve, el universo profesional presenta matices que no están suficientemente contenidos y así se ofrecen a la comunidad; méritos y deméritos quedan enmascarados con grave riesgo para los clientes y para los propios abogados. §

6.

OTROS

FACTORES

CONDICIONASTES

Parece casi imposible o al menos difícil precisar los contextos sociales, culturales, económicos y aun temáticos que alcanzarán los abogados; sin embargo, no será tarea tan ardua verificar que hay segmentos que podemos relacionar con algunas categorías sociales a cuya descripción algunos son tan afectos; así se habla de clases alta, media y baja, para luego repetir idéntico criterio en cada uno de esos niveles, aunque parece cada vez menos ilustrativa tal clasificación frente a aquella que divide entre quienes están dentro del sistema y los que están al borde de ser excluidos (p.ej., desocupados), acercándose a la situación cruel de marginados. Luego podríamos discurrir acerca de los marginados ostensibles, identificando así a aquellos que están

ABOGADOS

y

por debajo de la línea de pobreza. Sin embargo hay marginados que pululan por cualquier clase social, y en algunos casos con posibilidades de inserción, mimetizándose. Frente a ese entramado social se posicionan los abogados; así sumamos un estrato profesional con severas diversidades en su.seno, una comunidad notoriamente heterogénea; ambos factores proyectan matices en la relación profesional-cliente que requieren ser explicitados suficiente y oportunamente, de lo contrario se perturba la prestación. La oferta profesional está integrada por abogados con diferente grado de a p t i t u d ; no individualizarlos ni corregir sus deficiencias, cuando sea necesario, oscurece esa oferta y grava la economía de los clientes y la de los otros abogados. §

7.

SUSTRATO HETEROGÉNEO

La hetereogeneidad profesional - s i n ser exclusiva de los abogados- es relevante porque proyecta consecuencias sobre sus pares y sus asistidos, aunque por sí sola no constituye fuente de conflictos. Sí lo es, en cambio, la ya descripta ausencia de un marco que defina en forma severa la aptitud profesional. Obsérvese, por ejemplo, las condiciones restrictivas que rigen la actividad de los escribanos (ver capítulo II). Más ilustrativos y oportunos son 'los requisitos para ejercer la abogacía en otros países, algunos de los cuales habilitan para el ejercicio de la actividad ante los tribunales superiores, según la antigüedad en la matrícula o los méritos académicos. Otro ejemplo relevante nos lo dan las condiciones para el ejercicio de la magistratura. En todos los casos se presentan límites que contienen las heterogeneidades desvaliosas. Es cierto que la

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RESPONSABILIDAD PROi'ESIONAL

actividad de los abogados está regulada por las leyes de ética, que el desempeño profesional es juzgado por los colegios profesionales y por la propia judicatura dentro de los procesos, sin embargo, en general no han bastado para alcanzar una base común que beneficie a la actividad. La realidad enfrenta entonces una comunidad profesional heterogénea con una comunidad social con idénticas características; las diferencias en la formación y en la actividad del abogado no pueden siempre filtrarse adecuadamente dado la irregularidad que se presenta al observador externo y la que él mismo presenta; tampoco pueden ser advertidas a tiempo por sus pares. • El profesional necesitado, el desesperado, el imprudente, no pueden ejercer una acción depuradora de la oferta profesional; no pueden neutralizar las consecuencias desvaliosas de relaciones múltiples e informes, porque ellos mismos los producen. A la vez, dudamos de la eficacia de organismos, instituciones o corporaciones que puedan ejercer un filtro inmaculado al tiempo de admitir a alguien en la actividad profesional; sin embargo, es perentoria la definición de líneas rectoras. §

8.

CATALIZADORES:

CONOCIMIENTO Y

ETiciDAD

Vimos que las diferencias en los niveles de formación profesional no se pueden juzgar eficazmente; ni siquiera sabemos si sólo bastaría con comparar los niveles académicos de los profesionales. Tampoco parece suficiente fijar a priori un reproche más severo por el menor nivel académico, ya que debe ponderarse además el nivel profesional que se alcanza en el ejercicio habitual de la actividad. Sin embargo, la actividad profesional requiere catalizadores (así llamamos a la acción que algunos pro-

ABOGADOS

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fesionales pueden ejercer sobre otros para provocar una "reacción ética") que operen entre los propios abogados para alcanzar un mínimo decoro, que asegure a la vez niveles mínimos de exigencia; sin duda, los catalizadores culturales y los éticos son los más relevantes. Esos parámetros, por lo demás, adquieren importancia más allá de lo descriptivo, al tiempo de juzgar las responsabilidades profesionales y en particular en el cumplimiento de los deberes implícitos en el ejercicio de la actividad. Recordemos que el comportamiento profesional, de acuerdo a las normas éticas y legales que regulan la actividad, está especialmente calificado por el deber de comportarse con probidad, lealtad y buena fe. Así, el desempeño profesional del abogado no se agota con un decálogo ético sin sujeción al ordenamiento jurídico reparador, de donde la transgresión tampoco debe circunscribirse a aquel ámbito, el que más bien fue diseñado para hipótesis de falta de idoneidad para el desempeño de la función profesional. Ello en tanto el juicio crítico puede ser insuficiente si se ha generado un daño a las personas y a los bienes; allí la reparación no se rectifica con el examen ético ni con la sanción pecuniaria, es necesario establecer la responsabilidad jurídica; pero esa responsabilidad tampoco se agota en las relaciones inmediatas, también surge cuando proyecta consecuencias desvaliosas que causan menoscabo a los otros profesionales.

B)

§

9.

FORMACIÓN

INFORMACIÓN

E INFORMACIÓN

La primera actitud dinámica del abogado debe ser producir en el cliente una adecuada información de su

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RESPONSABILIDAD PROFESIONAL

potencialidad profesional; si se recubre con falsas apariencias o méritos inexistentes, se proyectarán consecuencias desvaliosas sobre la obligación asumida, que pueden ser factor de atribución de responsabilidad. La información opera además como un factor de nivelación en la oferta del servicio jurídico. Efectivamente, hemos planteado que el egreso de la universidad y el ingreso a la matrícula profesional encubren diferencias que los legos no deben absorber, por eso la información oportuna y veraz otorga transparencia al servicio que se ofrece. De allí la importancia de establecer la sanción ética y la responsabilidad reparadora para quien desinforma. § 10.

INFORMACIÓN

Y cowFiAfiZA

Es cierto que asignar un grado de conocimiento superior o distintivo -si se quiere, una especializacióngenera confianza^, pero ya hemos advertido que tal apreciación es, en nuestro medio, subjetiva y deriva algunas veces de una autopromoción, y otras, es la consecuencia de un consenso difuso y de incierta verificación; por tanto, es natural que ésos sean los parámetros de adjudicación, dada la ausencia de catalizadores postacadémicos y profesionales que disipen cualquier margen de duda en la valoración. Luego, la heterogeneidad del usuario del servicio profesional, sus condiciones personales y sociales conspiran contra una oportuna y justa apreciación de las calidades que invocan los profesionales. Por todo ello es relevante profundizar sobre la verdadera dimensión del valor confianza y, en su caso, en2 ScHAFER - OTTO desarrollan la idea del valor económico de la confianza en el mercado del consumo (Manual de análisis económico del derecho civil, p. 306 y siguientes).

ABOGADOS

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contrar fundamentos para su protección, como mecanismo idóneo de tutela de clientes y abogados. §11.

LA INFORMACIÓN COMO PRESUPUESTO DE LA CONFIANZA

Confianza significa tener esperanza en una persona o cosa. La confianza genera certeza sobre algún acontecimiento; cuando no se confía en algo o en alguien, hay que controlar; el control implica un despliegue de tareas, un tiempo extra; en suma, un trabajo cuyo costo es variable, pero que siempre es un costo. Por lo tanto, la confianza, desde el punto de vista económico, se traduce en un ahorro de recursos, pues si ella no existe hay que asignar recursos para el control de la gestión que nos provoca dudas. Pero tenemos que saber cuándo es oportuno confiar en otros y cuándo se debe proteger jurídicamente la confianza. A veces, la confianza es el resultado de contar con información; si no se dispone de esa información se hará necesario asignar recursos para obtenerla. Éstos son costos de información. Cuando un cliente o consumidor decide adquirir cualquier bien o servicio, en general realiza una evaluación sobre las distintas calidades de un mismo tipo de bien o servicio, por lo que una persona que decide adquirir un producto tendrá, en condiciones de diversidad de oferta, diferentes alternativas. La seguridad de obtener el mejor precio y calidad de un producto o servicio, en muchos casos no pasa de ser una expresión de deseos. Para adquirir bienes y servicios, la mayor y mejor información repercute directamente sobre la elección. Si disponemos de la información necesaria sobre precios y calidades, estaremos obviamente en mejores con-

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RESPONSABILIDAD PROFESIONAL

diciones de realizar una asignación eficiente de recursos. De manera inversa, cuanto menos información tengamos acerca del precio y calidad, mayores serán las posibilidades de emplear mal nuestros recursos. §

12.

COSTO DE LA INFORMACIÓN

Distintas condiciones de mercado influyen en los precios y calidades. Una estructura monopólica es una situación que conspira en la formación de precios y sus calidades. El motivo es obvio, la falta de competencia determina la falta de transparencia en cuanto a la oferta, ya que no hay alternativa ni posibilidad de comparación. Si u n a persona que va a adquirir un determinado producto tiene que disponer adicionalmente de más recursos para informarse acerca de las bondades de precio y calidad del producto, va a tener en cuenta racionalmente cuál es el costo que representa tener esa información y, más aún, decidir si vale la pena averiguarla. Piénsese en un producto barato, cualquier desplazamiento para comparar su precio superaría el valor de la mercadería. También la propia estructura de la oferta dificulta la mejor elección del consumidor, cliente o usuario. Supongamos que una persona contrata un abogado para llevar un juicio adelante; el cliente tal vez haya elegido al profesional teniendo en cuenta sólo las características que, de acuerdo a sus posibilidades, comparativamente le generen una ventaja (p.ej., el costo de los honorarios, alguna recomendación, etcétera). Durante el tiempo en que se desenvuelve el pleito, el abogado, como normalmente ocurre, le solicita a su cliente algunas cantidades de dinero, generalmente no muy elevadas, para pagar gastos necesarios, como

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diligenciamiento de cédulas, extracción de partidas, etcétera. A diferencia de su contrato principal, dado el escaso monto de esos trámites, no se justifica que el cliente trate de averiguar otros precios por las mismas diligencias. En ese tipo de gestiones, casi siempre predominan situaciones monópolicas en las cuales se exige un precio mayor que el de competencia. En otras ocasiones, la distribución del mercado de los abogados también va en contra de u n a selección que asegure u n a buena asignación de los recursos de los clientes. Esta distribución de la oferta de abogados tiene una estructura tan particular que muchas veces impide obtener informaciones adecuadas que permitan u n a elección en condiciones de competencia. §

13.

MERCADO

PROFEsioxAL

La diversidad de oferta, al contrario de lo planteado por la teoría económica clásica y neoclásica, no siempre asegura condiciones reales de competencia, coadyuvantes de u n a buena calidad de servicios o bienes ofrecidos. En nuestro medio existe u n a considerable cantidad de abogados disponibles. Dicha oferta de profesionales debería determinar u n a competencia real, que contribuya a tener un servicio de buena calidad y a bajo precio. Como se verá, el elevado número de abogados no asegura, per se, la buena calidad del servicio prestado. En muchas ocasiones pueden existir condiciones técnicas del mercado, en donde predomine la baja calidad de los servicios profesionales y, no obstante, haber mucha oferta de abogados.

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Es más, la distribución, situación y ubicación de los abogados, sumadas a otras variables como el grado de desconocimiento de la actuación profesional por parte de los clientes, pueden ser indicativos de que la calidad del servicio profesional tiende a bajar. A partir de una metáfora como the market of lemmons (el mercado de los limones) podría entenderse con mayor propiedad lo expuesto^. Supongamos que en un pueblo cualquiera hay una población más o menos escasa, y que en su centro se encuentra una plaza alrededor de la cual hay veinte abogados. La clientela se forma con los residentes de la pequeña población.- Imaginemos que uno de los abogados decide bajar la calidad del servicio prestado habitualmente. Dicha merma de calidad puede traducirse en menor tiempo para estudiar los asuntos, menor diligencia en los plazos del proceso, un asesoramiento más acotado, etcétera. De esta forma, al ocupar menos tiempo y dedicación a su trabajo, ha bajado la calidad del servicio, el abogado puede eventualmente ocupar el tiempo sobrante con nuevos clientes. En ese mismo orden de ideas, pensemos que el abogado de nuestro caso no decide bajar el precio del servicio en proporción a su menor dedicación; lo que ha bajado en definitiva es la calidad, pero ha mantenido el precio. En una primera etapa, la menor calidad, le traería mayores ganancias, porque ha mantenido los precios y al mismo tiempo ha aumentado la cantidad de clientes. Al poco tiempo los clientes, molestos por

3 Esta metáfora, expuesta por AKERLOFF en 1970, permite comprender de manera absolutamente clara lo que sucede en un mercado de limones. Cabe aclarar que el término lemmon (limón), en el lenguaje popular norteamericano, representa algo que no es utilizable para el consumo o que ha sido degradado o devaluado, por lo que no sería posible introducirlo en un mercado.

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la baja calidad del servicio, deciden cambiar de abogado en busca de mejores condiciones. Para nuestro abogado, frente a ese cuadro de situación, la alternativa es, o bien cambiar de actitud, retomando la senda del buen profesional que atiende adecuadamente a sus clientes, o quedará al margen del mercado de abogados. La idea es que el abogado que intenta bajar la calidad de su servicio, en un contexto como el descripto, resulta sancionado por el propio mercado. Cambiemos ahora la geografía del ejemplo, pensemos en una plaza de una ciudad muy populosa, alrededor de la cual, hay también veinte abogados. En un principio imaginemos que hay una determinada relación precio-calidad. Al igual que en caso anterior, uno de los profesionales decide bajar la calidad de sus servicios, pero, a diferencia del caso anterior, no siempre son los mismos clientes los que buscan la asistencia profesional. No se da un intercambio de experiencias entre los clientes, debido en gran medida a la gran cantidad de gente que habita en la ciudad; de tal manera que, en general, no hay una continuidad de los servicios prestados por los abogados. En este marco, si un abogado decide bajar el nivel de calidad de su servicio, manteniendo los precios, recibe una mayor ganancia a corto plazo. Sin embargo, a largo plazo, como no hay castigo ni sanciones contra el abogado que ha disminuido la calidad de sus prestaciones, la situación no cambia, sigue recibiendo mayor ganancia. Si el abogado mantiene su bajo nivel de calidad, debido a que su clientela no es estable, el empeoramiento de la situación se impone. Los abogados sin calificación, es decir abogados que ofrecen mala calidad de servicios, no quedan desplazados del mercado. Por el contrario, la dinámica de las malas prestaciones se impone y los demás abogados comienzan a tentarse 2.

Resp. prof.. 2.

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con las ganancias del competidor que ha bajado la calidad de sus servicios sin recibir la correspondiente sanción de sus clientes, e imitan su conducta. Entonces, en esta situación, la competencia ya no es por la calidad, pues ésta ha quedado fuera de cuestión, sino que se compite sólo por el precio. No hay ya, para los abogados, un estímulo para mejorar la calidad de su servicio porque falta una compensación que lo justifique. Este efecto es progresivamente deletéreo, puesto que los abogados que ofrecen un buen servicio comenzarán a bajarlo para ser competitivos. A causa de este proceso negativo aparece la cuestión central de nuestro análisis, y es que no se puede conocer anticipadamente la calidad de los servicios de los abogados, bien sea por motivos técnicos, bien porque los costos de información son demasiado altos o porque resulta imposible crear un intercambio de experiencias entre los clientes. C)

§ 14.

CONFIANZA

PROTECCIÓN JURÍDICA

Cualquier persona que demanda un bien o servicio, es obvio que espera razonablemente que sean de buena calidad, que tengan adecuada relación calidad-precio. También es cierto que, en muchos casos, quien demanda conoce acabadamente la calidad del bien o servicio a utilizar, lo que hará que el proceso de selección sea bastante natural. Pero en muchísimas ocasiones el cliente, usuario o consumidor no dispone de elementos suficientes de evaluación. Ahí es donde aparece la confianza y su protección por parte del ordenamiento jurídico como verdadera-

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mente relevante. La protección aparecerá del lado de las sanciones, controles, prohibiciones, mandatos, etcétera. Hay situaciones específicas en donde la tutela de la confianza aparece como imprescindible. En primer término, digamos que las asimetrías de información justifican la utilización de instrumentos jurídicos que equilibren la situación de disparidad. Donde hay mayor desigualdad, referida a la información acerca de la calidad del bien o servició, mayor es la necesidad de protección de la confianza. Sólo la protección de la confianza, mediante institutos sociales y jurídicos, puede sustituir el gasto de información que tendrá el usuario o cliente que no confía en el bien, producto o servicio. Nos referimos concretamente a la confianza en el abogado. Dándole protección a la confianza se logra disminuir los gastos de información, cuando no se está seguro de la calidad de los bienes o servicios que se van a contratar. Ello supone integrar al contrato cláusulas que sancionen la defraudación de la confianza presumida por el cliente. Resulta razonable obligar a quien cuenta con la información, en razón de posición relativa, que la transmita a quien no dispone de ella y, en consecuencia, le resulta más oneroso conseguirla. Supongamos que un cliente quiera saber si su abogado está trabajando bien, es decir, si está prestándole un servicio de buena calidad. Para ello precisa contar con la información completa de toda la actividad que presta el abogado. ¿Cómo se informa el cliente del plazo que tiene el juzgado para dictar una resolución? ¿Cómo se entera el cliente del tiempo con que cuenta su abogado para diligenciar la prueba?

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Para responder a estos interrogantes, es preciso que el cliente disponga de la información acabada sobre los plazos que se vinculan con la actividad del abogado. Después, en conocimiento de estos datos precisa saber adicionalmente, cuánto tiempo le demandaron dichas diligencias a su abogado y, finalmente, compararlo con el tiempo medio que es utilizado por los abogados que realizan las mismas tareas. Como podrá observarse, contar con toda esa información es una tarea harto complicada, que sólo se resuelve asignando recursos para obtenerla. Desde luego que esos recursos incrementan considerablemente los costos de información. Pero, inversamente, esos costos de información son mínimos para el abogado, pues informar al cliente adecuadamente de la tarea que está desarrollando no le representa prácticamente ninguna erogación. Ahora bien, si el ordenamiento jurídico le impone al abogado el deber de informar acabadamente toda la tarea que desarrolla para su cliente, y sanciona severamente su omisión, conseguimos lo siguiente: a) la tranquilidad del cliente que confía en su abogado, porque lo respalda el sistema; b) una adecuada asignación de los recursos, ya que evitamos la dilapidación en gastos de información del cliente, y c) cumplidos los puntos a y fe, conseguimos elevar la calidad del servicio profesional y fijar condiciones de prestación similares, y con todo ello un mercado profesional de sana competencia. Los abogados, por lo tanto, cumplen con sus obligaciones, porque la diferencia entre cumplir y no cumplir será gravosa. Cuanto mayor es la asimetría de información, mayor es la necesidad de proteger la confianza. Esta afirmación, que ya la empezamos a aceptar axiomáticamente, nos está indicando también que cuando no hay disparidad de información entre cliente y prestador del

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servicio, es menor la posibilidad de defraudación de la confianza. §

15.

FORMAS AL TERNA TIVAS DE PROTECCIÓN DE LA CONFIANZA. CÓDIGO DE É T I C A . TRIBUNALES DE DISCIPLINA. SV VALOR ECONÓMICO

La relación profesional entre un abogado y su cliente se ve amenazada por la falta de paridad en las informaciones. Así las cosas, tenemos una pronunciada asimetría de los costos de información entre profesional y cliente. Los códigos de ética y las sanciones impuestas por los tribunales de disciplina son, según nuestro criterio, mecanismos idóneos superadores de los déficit de información existentes. Para poder graficar estas afirmaciones, supongamos la siguiente situación: una sociedad cualquiera donde la desconfianza hacia los abogados esté muy difundida y ya nadie espere una calidad de servicios profesionales adecuada. Por lo que, trasladando aquí el ejemplo del mercado profesional (§ 13), imaginemos que esa dinámica negativa se haya impuesto. Ante tal situación, un grupo de abogados se reúne y decide que se les va a dar mejor y correcta información a sus clientes, en todos los casos. Además, sólo aceptarían en su grupo a abogados que estuvieran dispuestos a cumplir celosamente un "programa ético fundacional", cuya violación sería sancionada. De ese modo se podría generar un interés especial en los potenciales clientes, que confiarían en los servicios profesionales de ese grupo. Luego de un tiempo se observará que, poco a poco, más clientes querrán solicitar sus servicios. El respeto de las leyes éticas habrá adquirido un valor instrumental de gran peso. No sólo se rescatará

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la confianza como valor económico que evita costos de información, sino que se aumentarán las espectativas de ganancias de los profesionales que disponen de un mecanismo para atraer más clientes porque cuentan con un sistema en el cual éstos confían. Los mecanismos eficaces, por intermedio de los cuales se puede lograr una protección a los clientesusuarios de servicios profesionales, se alcanzan promoviendo sistemas de sanciones para aquellos que violan códigos éticos generalmente aceptados como tales. Un sistema eficaz para tal fin es el que asegura el cumplimiento de normas de honor. Los tribunales de disciplina representan equivalentes funcionales que jerarquizan la confianza. Es decir, ocupan el vacío dejado por los abogados que han olvidado las leyes éticas. Dichos tribunales y sus sentencias funcionan devolviendo la confianza defraudada. Esos organismos con competencia disciplinaria no consiguen devolver la confianza en el abogado que defraudó, pero sí pueden volver confiable el sistema en general. Si los tribunales de ética funcionan bien, y esto se traduce en una confianza generalizada, en el futuro los clientes p o d r á n confiar en los servicios de los abogados. La confianza es depositada en primer término en el abogado, pero los tribunales disciplinarios son el garante o avalista más confiable. De manera que si el abogado traiciona las expectativas de buen comportamiento en las que su cliente ha confiado, aparecerá el fiador del sistema que pondrá los puntos sobre las íes. Son los colegios profesionales los que deben velar por el buen funcionamiento de sus tribunales de disciplina. Es sobre ellos que recae la mayor responsabilidad, ya que son los encargados de coordinar la integración y

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el funcionamiento de estos tribunales, independientemente de la vía judicial, que juzgará el aspecto patrimonial de la responsabilidad. D) §

16.

ÉTICA

INTRODVCCIÓS

La reinstauración de la democracia, en 1983, significó el reencuentro con una forma de vida donde el abogado debe cumplir un rol trascendental: interceder por los demás. El Tribunal de Ética Forense de la Capital Federal, en una resolución apelada luego ante la justicia ordinaria, sostuvo: "El monopolio de abogar ante la justicia, que implica el título profesional, impone una preparación científica idónea para tan noble labor y una conducta personal acorde con la misión retenida en forma exclusiva, que significa, en todos los casos, una meditada lección de la eficiencia y de la probidad de los medios utilizados en defensa de los intereses privados que le son confiados al letrado"'*. En 1985 se sancionó la ley 23.187, de colegiación para la Capital Federal, dándose así un paso fundamental hacia la consolidación de la democracia, instaurándose el Tribunal de Disciplina para la evaluación y sanción de las faltas éticas a la luz del nuevo ordenamiento legal: el Código de Ética, dictado por la Asamblea Cole-

•» CNCiv, Sala D, 27/7/82, LL, 1983-A-295; ED, 102-462. Así se ha dicho que el control superior del ejercicio de las profesiones, siempre que no se menoscabe el carácter particular y privado de ellas, que en su esencia y de la esencia de un sano orden social, es indispensable, más aún en el caso de la abogacía, que está enraizada con la función de la justicia, que es fundamental para la propia existencia del Estado (CNFedCont Adm, Sala IV, 30/4/86, LL, 1986-D-316; RepLL. XLVI-338.

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gial y aprobado por la Asamblea de Delegados el 31 de marzo de 1987. Con esto queremos mostrar cómo, desde la modestia del trabajo profesional, el abogado es pilar fundamental - a la luz del nuevo ordenamiento ético- en el afianzamiento del sistema democrático y en el resguardo de los derechos individuales, sociales y personalísimos del hombre (ver Código de Ética, en el Apéndice). §

17.

PRESERVACIÓN DEL SISTEMA DEMOCRÁTICO EN LA LEY 23.187 COMO VALOR ÉTICO

Dice el art. 6° de la ley 23.187: "Son deberes específicos de los abogados, sin perjuicio de otros que se señalen en leyes especiales, los siguientes: a) observar fielmente la Constitución nacional y la legislación que en su consecuencia se dicte...". Este precepto coincide con los postulados del Preámbulo de la Constitución nacional ("afianzar la justicia"), y compromete especialmente a todos aquellos a quienes la sociedad ha privilegiado con una formación profesional^. A su vez, el Código de Ética señala y remarca esta idea-base de compromiso social del abogado en los arts. 6° y 7°. El art. 6° establece: "[Afianzar la justicia'] Es misión esencial de la abogacía el afianzar la justicia y la intervención profesional del abogado, función indispensable para la realización del derecho". El art. 7° dice: "[Defensa del Estado de derecho] Es deber del abogado preservar y profundizar el Estado de derecho fundado en la soberanía del pueblo y su derecho de autodeterminación"

5 Según GHERSI, los profesionales, como motores inagotables de evolución y desarrollo, también necesitan de un marco donde su actividad encuentre "utilidad social" (Contratos civiles y comerciales, t. 2, p. 255).

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En suma, la normativa ético-jurídica conforma, con la ley fundamental, un apotegma en la vida del abogado^, que lo condiciona no sólo para su labor en el ejercicio profesional, sino en todos los actos de su vida^, como ejemplo para la ciudadanía que ha depositado en ellos gran parte de la responsabilidad por el sostenimiento del sistema democrático*. Ya en 1791, en los albores de la democracia como sistema representativo, PAINE señalaba: "Todo hombre es copropietario en el Gobierno y considera parte necesaria de su labor comprenderlo"'. Verdad incuestionable, pero difícil de consustanciarse, de hacerse carne en el hombre de derecho cuya manifestación más sublime aparece en el simple acto de abogar. * Se ha dicho en un fallo que el requisito del juramento para el ejercicio de la abogacía no es mero prurito formal, ya que se trata de una coacción (que no por ser exclusivamente moral es menos real) al cumplimiento del deber profesional, de acuerdo con las normas éticas y legales (CNCiv, Sala D, 30/11/76, ED, 75-332). 7 El Tribunal de Ética Forense de la Capital Federal sostiene que el concepto del deber de probidad presenta especiales perfiles, por cuanto comporta conductas de variado contenido, no sólo referidas a la honorabilidad, a la honradez y a la integridad, sino que también abarca el sentido más simple del vocablo, referido a la cualidad de las cosas y personas, y sólo en un sentido figurado se lo utiliza para calificar moralmente a esta última. 8 Se dijo en una sentencia que "el curial debe gozar de preferente diferencia, trato igualitario con los demás colegas, y atención por parte de los integrantes del Poder Judicial, porque en la digna y ardua tarea de defender los intereses de los justiciables que se someten a su confianza, muchas veces la ardorosa pasión con que brindan los esfuerzos profesionales puede llevar al curial a una actuación que pueda conceptuarse sobreabundante desde la visual de quien se encuentra en un plano de mayor tranquilidad y que no obstante hay que comprender por qué, en definitiva, la actividad profesional en sus múltiples matices ayuda al esclarecimiento de la verdad jurídica y a la concreción de la justicia del pronunciamiento jurisdiccional" (CApelCivCom Santa Fe, Sala I, 28/7/80, Zeus. 1980-21-278; RepLL, XLIII-5). 9 PAINE, LOS derechos del hombre, p. 137 a 148.

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Siempre se nos ha inculcado que el gobierno representativo es precisamente eso y sólo eso, que el hombre común, el ciudadano, debe confiar en sus dirigentes, pero su intervención sólo se limita a la buena elección de estos últimos, ¡qué mentira! Hoy el mundo aprecia la participación activa del hombre-ciudadano, en cada acto de la vida cotidiana, como un esfuerzo en la consolidación del sistema; que no es sino el derecho a la libre expresión, a la libertad de conciencia, a reclamar sus necesidades vitales, etcétera. El abogado, pues, ya está comprometido como hombre-ciudadano, pero lo está aún más por la profesión que eligió. Ya decía VÉLEZ SÁRSFIELD que a mayor conocimiento, mayor responsabilidad (art. 902, Cód. Civil); es por ello que con su formación y función debe sostener y propalar, como valor ético, el afianzamiento de la justicia, que es el pilar básico del sistema democrático. Por imperio del art. 58 del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación, los abogados están asimilados a los magistrados en el desempeño de su profesión, en cuanto al respeto y consideración que se les debe guardar. Pero el principio no se detiene allí, puesto que por esa asimilación les es exigible una reciprocidad, concordante en cuanto a su probidad por su carácter de colaboradores del juez y servidores de la justicia. Ésta es la ratio de la norma legal, basándose en principios que, a su vez, tuvieron oportunamente recepción legislativa en el art. 18 de la ley 22.192, que reglamenta el ejercicio de la profesión y crea el Tribunal de Ética Forense, y el art. 59, inc. 1°, de la ley 5177 de la provincia de Buenos Aires'". Es lo que el Pontífice JUAN PABLO II ha demarcado en su encíclica Centesimus Annus: "ha Iglesia aprecia el 10 CNCiv, Sala E, 16/2/84, 1984-C-413.

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sistema democrático, en la medida que asegura la participación de los ciudadanos en las opciones políticas y garantiza a los gobernados la posibilidad de elegir y controlar a sus propios gobernantes. La auténtica democracia es posible solamente en un Estado de derecho y sobre la base de una recta concepción de la persona humana. Requiere que se den las condiciones necesarias para la promoción de personas concretas, mediante la educación y formación en los verdaderos ideales. Una democracia sin valores se convierte con facilidad en un totalitarismo invisible o encubierto, como lo demuestra la h i s t o r i a " " . §18.

EL ABOGADO Y EL CÓDIGO DE ÉTICA

Con exactitud y justeza, LARENZ señala que "concierne por igual a filósofos y juristas la cuestión de determinar los requisitos que un ordenamiento jurídico tiene que llenar para poder ser considerado derecho justo... Al jurista, porque si bien es cierto que puede limitarse a cumplir las normas de un concreto derecho positivo, en la búsqueda de decisiones judiciales, no puede evitar que se lo coloque incesantemente ante el problema de saber si lo que hace es o no justo, sobre todo cuando las relaciones vitales cambian y las cosas no se plantean de modo igual" '^. Es precisamente esta actitud ética que necesita el abogado para los tiempos de cambio que, en este fin de siglo, nos toca vivir, pues es el modelo, ejemplo necesario en el diario trajinar para el hombre común, pero además es el nexo incuestionado entre el deseo de justicia (la petición de la parte) y la administración de jus' ' JUAN PABLO II, Centesimus Annus, Capítulo V (la b a s t a r d i l l a en la transcripción es nuestra). '2 LARENZ, Derecho justo, p . 19 y siguientes.

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ticia (la consolidación o el rechazo en una sentencia). Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho: "La defensa de los intereses del cliente debe ser ejercida con energía y denuedo, si es necesario, pero con la indispensable mesura que salvaguarde la majestad de la justicia, tornándose imprescindible conservar el debido equilibrio, evitando los desbordes de palabras" '^. El administrar justicia es sin duda una de las funciones teleológicas cruciales del Estado moderno, porque allí es donde anida la credibilidad del sistema y la confianza del hombre común en el mismo; es allí, precisamente, donde la labor del profesional de la abogacía adquiere un rol trascendente. Por esta razón es trascendental insistir en cómo se desarrolla la función de administrar justicia e, independientemente del resultado pretendido, valorar la sentencia como el acto fundamental del proceso. En esto del cómo desarrollar la función profesional, el Código de Ética es riquísimo y determinante, basta sólo citar alguna de sus normas para comprobarlo: así, por ejemplo, el art. 12 deinanda del abogado la denuncia "de todo acto o conducta que afecte gravemente la dignidad de la abogacía". El sistema organizativo y la estructura de la administración de justicia en el sistema democrático le otorgan al abogado la posibilidad de imponer su criterio al hombre común, en lo que concierna al aparato judicial; por lo tanto, debe adoptar una conducta finalista, sopesando los valores en juego y, aun por sobre el interés personal de su cliente, deben primar los valores del sistema democrático, como reaseguro para las futuras generaciones'*. 13 CSJN, 7/12/83, Fallos, 305-2:2250. '^ GALBRAITH, La anatomía del poder, p. 20 y siguientes.

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§

19.

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DEFENSA DE LOS DERECHOS INDIVIDUALES, SOCIALES Y PERSONALÍSIMOS

La defensa del ser h u m a n o frente a los embates corporativos y del mismo Estado es una de las banderas de la justicia, enraizada en valores éticos y morales de esencia cristiana. En este sentido, debemos recordar la encíclica Rerum Novarum, que al plantear la cuestión obrera dice: "En la protección de los derechos individuales se habrá de mirar principalmente por los débiles y los pobres... la clase humilde por el contrario carente de todo recurso se confía principalmente en el patrocinio del Estado" (y del abogado, agregaríamos nosotros). No menos importante es la encíclica Octogésima Adveniens cuando enmarca los cambiantes momentos que vivimos, como síntoma para repensar el ser de las cosas: "Es necesario situar los problemas sociales planteados por la economía moderna -condiciones humanas de producción, equidad en el comercio y en la distribución de riquezas, significación e importancia de las crecientes necesidades de consumo, participación en las responsabilidades-, dentro de un contexto más amplio de civilización nueva. En los cambios actuales tan profundos y tan rápidos, el hombre se descubre a diario de nuevo y se pregunta por el sentido de su propio ser y de su supervivencia colectiva". Es, sin duda, un análisis de hoy; su vigencia (fue dictada el 15 de mayo de 1971) sacude a quien pretenda reflexionar, sobre el trastrueque de ciertos valores, como símbolo de decadencia espiritual y moral. La protección del hombre necesitó de tres movimientos mundiales: las constituciones liberales, que reconocieron los derecho individuales frente a la creación del Estado; los derechos sociales por el constituciona-

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lismo moderno del período entreguerras, y los derechos personalísimos, como respuesta primera a la barbarie de la Segunda Guerra Mundial y luego al capitalismo canivalesco, al consumo opresor. Sin embargo, siempre está latente el peligro, el abogado no puede bajar los brazos, su actitud frente a esta problemática siempre debe ser clara y evitar ambigüedades, porque la esencia de su función requiere de temple y decisión, sin renunciamientos. § 20.

CONCLUSIÓN

Reflexionar, pensar en la función teleológica del abogado es, además de plantearse como situación crítica la actual formación de los profesionales, propender con este humilde aporte a generar en quienes tienen márgenes de decisión una necesaria revisión de los contenidos en la enseñanza'5, y para los abogados establecer nuevas pautas valorativas para el desempeño de su accionar acordes con los tiempos de la posmodernidad. Fundamentalmente trata de ser un mensaje dirigido a los jóvenes que, inducidos hoy a una vida superficial y consumista '*, se los pretende alejar de profundos valores que hacen del hombre un ser único, dotado de >s En esto seguimos la crítica de LIPARI, que plantea: "La necesidad de realizar un discurso que no proponga modelos teóricos, ni esquemas dogmáticos que a la postre se ven continuamente contradichos por la experiencia. Por ello y a pesar de múltiples dudas e inseguridades, nos ha parecido oportuno plantear el problema de mostrar al estudiante la distancia que media entre las imágenes plasmadas en los manuales tradicionales y lo que nos enseña la experiencia de cada día, los medios de comunicación de masas y los resultados de otras ciencias sociales" (Derecho privado, p. 21). 16 GuBERN dice que al estudiar los efectos sociales de los mass media debe comenzarse por recordar que Me LUHAN, al explicar brillantemente las mutaciones del pensamiento y de las conductas que sus técnicas han provocado en sus destinatarios, llegó a la conclusión de que aquéllos

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una espiritualidad que lo marca, lo avergüenza, lo sorprende, cuando los totalitarismos de cualquier signo asumen por ellos el derecho de pensar y disponer la escala de valores ". El abogado no puede ser ascético, su debida formación ética debiera pesar en sus decisiones; tiene que establecer su propia línea de valores, donde seguramente la prioridad es la defensa de las instituciones democráticas, como herramienta para la sublimación del ser humano y sus derechos fundamentales, como luz de su humilde y simple trabajo cotidiano de abogar.

han infravalorado enfáticamente los mensajes, con su famoso aforismo "el medio es el mensaje". De un modo más general, el problema de la eficacia comunicativa puede formularse señalando que los signos-estímulos transmitidos provocan unas mutaciones psíquicas en el destinatario que se maniñesta en signos-respuesta (.La imagen y la cultura de masas, p. 294). 17 ScHULTZ considera que la escolarización es algo más que una actividad que se emprende únicamente para obtener satisfacciones o beneficios individuales. Por el contrario, los costos públicos y privados pretenden obtener otra renta: la capacidad de hacer frente a desequilibrios sociales para mejorar la condición humana (Invirtiendo en la gente, p. 54).

CAPÍTULO II

RESPONSABILIDAD DEL ESCRIBANO

A) CONSIDERACIONES GENERALES § 21.

INTRODUCCIÓN

El notariado es una institución muy antigua, cuya existencia está vinculada con la seguridad jurídica que debe existir en toda sociedad políticamente organizada. Dicha seguridad jurídica exige que determinados actos revistan el carácter de indubitables. Para ello, el Estado delega la fe pública en determinadas personas físicas, de modo tal que los actos que autoricen sean tenidos como auténticos. El notario es una de esas personas en que el Estado delega esa función inherente a su soberanía. § 22.

NATURALEZA

JURÍDICA DE LA FVNCióN NOTARIAL

Resulta conveniente, antes de abocarnos al tema que nos ocupa, hacer referencia a la naturaleza jurídica de la función del escribano. Su determinación reviste importancia por las diferentes consecuencias jurídicas que pueden resultar. Para ello debe partirse de una conceptualización amplia de su función. 3.

Resp. prof.. 2.

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a) DOCTRINA. La doctrina ha adoptado varias posturas sobre la base de nuestra legislación y, como no es posible mencionarlas a todas, trataremos de resumirlas de la siguiente forma. Para HIGHTON DE NOLASCO, MUSTÁPiCH, NERI y GONZÁLEZ, el escribano es un funcionario público. Entre los fundamentos de su postura podemos señalar: a) el notario es el representante del Estado en ejercicio de la fe pública; b) el ejercicio de su función está reglamentada por el Estado y es designado por el Poder Ejecutivo; c) debe obligatoriamente desempeñar su ministerio dentro del ámbito de su competencia material y territorial; d) el art. 10 de la ley 12.990, que regula al notariado capitalino, expresamente lo define como funcionario público, y e) VÉLEZ SÁRSFIELD lo menciona en la nota al art. 1112 del Cód. Civil. Otros autores, como MARTÍNEZ URRUTIA y DÍAZ DE GUIJARRO, afirman que se trata del ejercicio de una profesión liberal, y que el hecho de que se encuentre reglada por el Estado no hace a la función pública ni comunica al notario el carácter de funcionario público. También están quienes, como VILLALBA WELSH, opinan que se trata de una concesión del servicio público de autenticación acordada por el Estado, con derechos y obligaciones regidos por un contrato de naturaleza similar al de la función pública; para GHERSI es un servicio público social. La relación con el Estado sólo pasa por la forma de concesión, control de registro y regulación del ejercicio profesional. Finalmente, BUERES, TRIGO REPRESAS y NEGRI consideran que el escribano es un profesional del derecho que ejerce una función pública por delegación del Estado. El I Congreso Internacional del Notariado Latino, celebrado en Buenos Aires en 1948, definió al escribano como "un profesional del derecho encargado de una función pública, consistente en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando

ESCRIBANOS

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los instrumentos adecuados a ese fin y confiriéndoles autenticidad, conservar los originales de éstos y expedir copias que den fe de su contenido"'. Nos interesa resaltar también la definición del notario de tipo latino, dentro del cual se encuentra el nuestro, dada por CHAINE al asumir la presidencia de la Unión Internacional del Notariado Latino: "Es un jurista, investido por el Estado para un servicio público, para aconsejar imparcialmente a las partes, conciliarias, redactar sus convenciones, conferirles autenticidad, asegurar sus formas y conservarlas. Para cumplir esa función debe ser independiente, inamovible, escogido libremente por su clientela, percibir una remuneración y ser, bajo su propia responsabilidad, libre en la elección de su medios"^. No es nuestra intención brindar la copiosa información sobre cada una de estas tendencias doctrinarias, no obstante creemos que la síntesis propuesta orienta a quien desee introducirse en el tema. b) NUESTRA OPINIÓN. Consideramos que el escribano es un profesional del derecho que ejerce una función fedataria por delegación del Estado. Podemos decir, utilizando términos del Código Civil italiano, que el escribano es un "profesional intelectual" del derecho. ARATA explica que lo que caracteriza al profesional intelectual es una especial preparación técnica que le permite adquirir conocimientos superiores para desenvolverse en el ámbito de su especialidad laboral. Existe un predominio de lo intelectual sobre 1 En el mismo sentido se expidieron las XXVI Jomadas Notariales Bonaerenses (Tandil, 1978), las I Jornadas Provinciales de Derecho Civil (Mercedes, 1981) y las I Jomadas Sanjuaninas de Derecho Civil (1982). 2 Discurso pronunciado por Louts CHAINE al asumir la presidencia de la Unión Internacional del Notariado Latino, "Revista Internacional del Notariado", n° 78, p. 1 y siguientes.

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lo manual, lo que no impide el empleo de facultades manuales^. Esta preparación intelectual es exigida por la mayoría de las leyes notariales, ya que para el acceso a la función el aspirante debe tener título universitario de abogado o escribano. Dichas normas también le imponen el deber de asesorar imparcialmente a quienes requieran su ministerio en asuntos de naturaleza notarial. Pero su labor profesional no se circunscribe a la actividad privada, sino que también cumple un servicio público por delegación del Estado: dar autenticidad a los hechos pasados ante él. No lo conceptuamos de funcionario público, coincidiendo con BuERES'*, por las siguientes razones: a) no integra los cuadros de la Administración estatal, a pesar de ejercer una función pública, ni está sometido a subordinación jerárquica; b) no tiene remuneración directa del Estado; c) el notario organiza la prestación de su servicio libremente, es decir, sin dependencia funcional; d) el cliente elige al escribano sobre la base de su idoneidad y moralidad, no le es impuesto como el funcionario público; e) el escribano debe conservar el secreto profesional, pero no con referencia a los asuntos de Estado sino respecto de las partes que celebran el acto, y f) el Estado no responde por los hechos, actos u omisiones del notario porque éste no es un funcionario de la Administración. Si bien dijimos que el escribano no es un funcionario público, puede en algunos supuestos revestir tal carácter, tal es el caso del escribano mayor de Gobierno. Éste es quien está a cargo del Registro Notarial del Estado nacional o provincial, según corresponda, e integra la Administración pública. 3 ARATA, Responsabilidad civil, penal y administrativa del notario, "Revista Notarial", n° 756, p. 1297. ^ BuEREs, Responsabilidad civil del escribano, p. 22 y siguientes.

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Por último, podemos decir que la intervención del notario atiende no sólo al interés particular sino también al interés general. La fe pública de la que es investido determina que otorgue certeza, credibilidad y seguridad jurídica a los instrumentos que autoriza. La actividad del notario es profundamente social, tanto por su carácter de profesional como por ejercer un servicio público. El notario debe servir a la sociedad garantizando a quienes solicitan su actuación el goce de la seguridad jurídica, que es también finalidad esencial del derecho. c) EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL. Una excelente reseña de la evolución jurisprudencial, en t o m o al encuadre jurídico de la función notarial, la hacen GHERSI y GIORDANO^. Señalan la evolución desde el primer antecedente de un fallo judicial del año 1967, que lo caracteriza como "un funcionario u oficial público que se desempeña en mérito de una comisión"; la calificación que hizo el mismo tribunal dos años más tarde, como "servicio público", y la de la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires, que se refirió a la dual actividad del escribano, es decir, como funcionario público, asumiendo una responsabilidad aquiliana y extracontractual por sus posibles omisiones o errores culposos, y como profesional liberal, asumiendo una responsabilidad contractual. Por último, citan el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que, en 1984, abordó el tema en estos térmimos: "Si bien la ley 12.990 al igual que las anteriores reconoce formalmente a los escribanos el carácter de funcionario público, se les puede definir como profesionales del derecho afectados a una actividad pri-

5 GHERSI - GIORDANO, La tendencia jurisprudencial en la dad de los escribanos, "Revista Notarial", n° 895, p. 1055.

responsabili-

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vada, pero con atributos que en parte lo equiparan a la gestión pública"*. §

23.

RESPONSABILIDAD

DEL ESCRIBANO.

CLASES

Las características propias de la función notarial determinan la importancia del estudio de la responsabilidad por el irregular ejercicio de sus funciones por parte de quienes están investidos de la fe pública. Ésta puede ser de cuatro clases: civil, penal, administrativa y disciplinaria. Todas juegan en forma independiente y son juzgadas por los órganos jurisdiccionales competentes. La diferencia entre ellas radica en los distintos bienes jurídicos que cada una tiende a proteger. Lo expuesto tiene consagración en los arts. 29 a 33 de la ley 12.990 y en varias de las legislaciones de provincia (arts. 30 a 35, ley notarial de Santa Cruz; arts. 28 a 34, ley notarial de Santa Fe, y arts. 176 a 181, ley notarial de Corrientes). La responsabilidad del escribano se rige por las normas del derecho común, no obstante, como la reglamentación de la actividad notarial es de orden local (art. 121, Const. nacional), respecto a la responsabilidad disciplinaria y administrativa debemos tener en cuenta lo dispuesto por las leyes notariales de las provincias. La oportunidad no es adecuada para abarcar toda la normativa vigente en el país, razón por la cual nos limitaremos fundamentalmente a la ley 12.990 de la Capital Federal y a la 9020 de la provincia de Buenos Aires. Sin perjuicio de ello, en la medida de lo posible haremos referencia a otras legislaciones locales. 6 CSJN, 18/12/84, LL, 1985-B-3; CNCiv, Sala B, 10/11/67, LL, 129-666; id.. Sala D, LL, 138-266; "Revista Notarial", n° 786, p. 1769 y siguientes.

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Por último, debemos aclarar que cuando hablamos de responsabilidad del escribano, nos referimos al escribano de registro, tanto al titular como al adscripto que, previa matriculación, se encuentren habilitados para actuar en un registro notarial.

B) § 24.

RESPONSABILIDAD CIVIL

ALCANCE

El art. 13 de la ley 12.990 expresa que los escribanos son civilmente responsables por los daños y perjuicios ocasionados a terceros por el incumplimiento de sus deberes esenciales, sin perjuicio de su responsabilidad penal o disciplinaria, si correspondiese. Y el art. 30 prescribe que "la responsabilidad civil de los escribanos resulta de los daños y perjuicios ocasionados a terceros por incumplimiento de la presente ley, o por mal desempeño de sus funciones, de acuerdo con lo establecido por las leyes generales". Dijimos que el notario está sujeto al régimen común de responsabilidad, por tanto, para que resulte obligado a reparar el perjuicio causado debe verificarse la existencia de los siguientes elementos: a) acción u omisión del notario; b) antijuridicidad; c) imputabilidad; d) culpabilidad; e) daño, y /) relación de causalidad entre el hecho del notario y el daño producido. § 25.

RESPONSABILIDAD

CONTRACTUAL o EXTRACONTRACTVAL

La postura que tomemos, respecto de la naturaleza jurídica de la función notarial, determinará que la actuación del escribano encuadre dentro del régimen de la responsabilidad contractual o de la extracontractual.

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Quienes consideran que es un funcionario público, lógicamente sostienen que su responsabilidad es extracontractual y está regida por lo dispuesto en el art. 1112 del Cód. Civil, e incluso podría eventualmente comprometer la responsabilidad del Estado, en virtud de lo normado por los arts. 43 y 1113 del mismo Código. Aclaran que la responsabilidad por su actuación fuera del protocolo está normada por el art. 1109 del Cód. Civil. Las obligaciones del escribano tendrían como causa eficiente la ley. Resulta interesante señalar el fallo que dice: "El autenticar actos y contratos es una función pública que los escribanos cumplen como profesionales autónomos, de acuerdo con la regulación de la ley y bajo su propia responsabilidad (arts. 13, 28, 30 y concs., ley 12.990), sin que en ninguna parte de dicha ley sea dable encontrar una responsabilidad indirecta o una garantía objetiva a cargo del Estado que los nombra o del colegio que colabora en su fiscalización"^. Para otros, el régimen es dual: a) si el daño se produce en ejercicio o en ocasión del servicio público (p.ej., falta de firma de un otorgante en la escritura pública), la responsabilidad es extracontractual, y b) si se produce en su actuación como profesional liberal (p.ej., asesoramiento erróneo y parcial), la responsabilidad es contractual. Otros autores, como TRIGO REPRESAS, consideran que la responsabilidad civil frente al requirente es siempre contractual, pero si la víctima del daño es un tercero, es decir, cuando no media ningún vínculo contractual entre el escribano y quien resultó perjudicado, la responsabilidad es extracontractual*. La jurisprudencia 7 CNCiv, Sala B, 11/6/75, ED. 66-521. 8 TRIGO REPRESAS, Responsabilidad civil de los escribanos de registro, "Revista Notarial", n° 845, p. 1255.

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ha adoptado este criterio en varios de sus pronunciamientos; por ejemplo, se ha dicho que "la responsabilidad profesional del escribano es de fuente contractual en relación al cliente y extracontractual con respecto a los terceros que pudieran resultar damnificados"'. Se ha calificado también de extracontractual la responsabilidad del notario frente al cocontratante del cliente del escribano, sobre la base de que él debió someterse a la elección del notario que efectuara su cocontratante. En primer lugar, nosotros preferimos no hablar de cliente sino de requirente, término más apropiado por las características de la función notarial. En segundo lugar, no creemos correcto el planteo, pues en nada interesa quién ha propuesto al escribano, ya que éste celebrará con ambos separadamente un contrato de locación de obra, y deberá actuar con total imparcialidad. Por tanto, frente a los requirentes la responsabilidad del notario será contractual'". En la esfera aquiliana estará a cargo del escribano la prueba de la ausencia de culpa (dentro del plano de la inculpabilidad) o bien la revelación de una causa ajena (en la órbita de la incausalidad), con miras a eximir su responsabilidad' •. Cuando incumple una obligación de resultado, como por ejemplo inscribir el título de propiedad en el Registro de la Propiedad Inmueble, probado el incumplimiento, el factor de atribución se descarta y, por 9 CNCiv, Sala B, 23/7/81, JA. 1982-III-51; id., id., 16/2/82, JA, 198311-448; id.. Sala D, 8/2/83, JA, 1983-III-445; CApel Junín, 20/5/82, JA, 1982-IV-35. i" El contrato con el correquirente se perfeccionará cuando él manifieste su asentimiento para que el notario intervenga, y éste acepte la labor encomendada; es decir que ambas partes terminan siendo requirentes del escribano. 11 CNCiv, Sala D, 8/2/83, M , 1983-III-445.

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tanto, para eximirse le incumbe la prueba del caso fortuito'2. Por último, debemos tener presente que, si corresponde, el requirente puede hacer uso de las posibilidades de opción que le otorga el art. 1107 del Cód. Civil. §

26.

RELACIÓN ENTRE EL REQVIRENTE Y EL NOTARIO

Hemos visto que la responsabilidad entre el escribano y el requirente es contractual. Ahora bien, la doctrina no es unánime respecto a la naturaleza de este contrato por el cual el notario se obliga a cumplimentar la tarea encomendada y el requirente a pagar como contraprestación los honorarios correspondientes. Para algunos se trata de un mandato (art. 1869, Cód. Civil); para otros es una locación de servicios (art. 1623, Cód. Civil), y finalmente hay quienes consideran que el notario y el requirente están ligados por una locación de obra intelectual (art. 1493, Cód. Civil). Por ella, el primero se obliga a ejecutar un opus (autorizar un instrumento auténtico y a realizar todos los actos que fueren menester para que produzca los efectos jurídicos queridos por las partes), y el último a pagar los honorarios correspondientes. Ésta es la postura adoptada por la mayoría de la doctrina y jurisprudencia'^. En caso de incumplimiento por parte del notario estará a su cargo la prueba para exonerarse de responsabilidad.

12 CNCiv, Sala D, 17/5/84, JA. 1985-1-490; id., Sala F, 31/5/84, LL, 1984-D-4; C2^CivCoin La Plata, Sala 3 \ 12/9/78,7A, 1979-11-330. 13 BusTAMANTE ALSINA, Teoría general de la responsabilidad civil, p. 415; CoLOMBO, Culpa aquiliana. Cuasi delitos, p. 294; ver también CNCiv, Sala D, 16/11/60, LL, 100-668; CCiv2"Cap, 20/7/49, LL. 56-17.

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§ 27.

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DEBERES Y FACULTADES DEL ESCRIBANO

Las diferentes leyes notariales - a l g u n a s con mayor precisión que o t r a s - enumeran los deberes y facultades de los escribanos. Entre ellos podemos señalar: la conservación y custodia, en perfecto estado, del protocolo; expedir copias de las escrituras; mantener el secreto profesional; realizar el estudio de los antecedentes de dominio; autorizar con su firma los actos en que intervenga; asesorar en asuntos de naturaleza notarial; obrar con imparcialidad; tener a la vista los certificados registrales vigentes para el caso de autorizar documentos relacionados con la transmisión y constitución de derechos reales sobre inmuebles; t r a m i t a r bajo su sola firma la inscripción en los registros públicos de los actos pasados en su protocolo, etc. (así lo establecen, p.ej., los arts. 11 y 12, ley 12.990; art. 35, ley 9020 de Buenos Aires; art. 35, leyes 3330 y 6898 de Santa Fe, y arts. 1° y 10, ley 3718 de San Juan). Como vimos, el escribano será responsable de los daños que cause en el incumplimiento de sus deberes. Como la extensión de este trabajo no nos permite hacer un análisis detallado de cada uno, nos referiremos sólo a algunos de ellos. a) AsESORAMiENTO DE LAS PARTES. A n t e r i o r m e n t e , la

doctrina restaba importancia al asesoramiento que podía efectuar el notario a las partes. Se consideraba al escribano como un simple documentador. Hoy el criterio ha evolucionado. El notario debe recoger la voluntad de los sujetos negocíales, interpretarla, encuadrarla jurídicamente, asesorarlos, explicarles el contenido del acto que quieren instrumentar, sus alcances, inconvenientes, etcétera. AI respecto, en las I Jornadas Provinciales de Derecho Civil (Mercedes, 1981) se decidió que el asesoramiento integra la fun-

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ción notarial y que éste debe ser formulado de conformidad a derecho. Pero ¿qué pasaría si sobre determinada cuestión existieran diferentes posturas doctrinarias? (p.ej., respecto al asentimiento general anticipado). En este supuesto, el notario cumplirá su prestación eligiendo y fundando debidamente alguno de esos criterios. Si el documento es luego impugnado ante un tribunal y éste adopta otro criterio jurídico, el escribano no será responsable por el perjuicio causado, ya que se fracturó el nexo causal. BUERES explica que esta circunstancia opera como la culpa de la parte o la de un tercero por el cual el notario no debe responder, es decir que constituyen causas ajenas que eximirán de responsabilidad al profesional, pues no puede adjudicársele el fracaso del resultado'''. En todos los casos consideramos que la obligación del notario es hacerle conocer al requirente la existencia de doctrinas contradictorias. En la práctica notarial, muchos escribanos hacen firmar a las p a r t e s u n a declaración en la que admiten conocer tales divergencias doctrinales. Al respecto, la Comisión 2 de la X Convención Notarial del Colegio de Escribanos de la Capital Federal, aprobó como conclusión que el escribano será responsable si su asesoramiento a las partes no responde a los esquemas normativos, de manera que pueda verse vulnerado el valor "seguridad jurídica" que caracteriza a la función notarial. No tendrá responsabilidad si se trata de aplicar principios de derecho controvertidos '5.

•* BUERES, Responsabilidad civil del escribano, p. 22 y siguientes. " Ver las conclusiones de la X Convención Notarial del Colegio de Escribanos de la Capital Federal, reunida los días 28 a 30 de mayo de 1981, "Revista del Notariado", n° 777, p. 980.

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b) FE DE CONOCIMIENTO. Sobre la cuestión ha de tenerse en cuenta lo dispuesto por los arts. 1001 y 1002 del Cód. Civil. 1) CONCEPTO. Podemos caracterizar a la fe de conocimiento como la manifestación del notario de su íntima convicción de que el sujeto que comparece a la celebración del acto jurídico es quien dice ser y no otro, alcanzada por los medios que estime convenientes. La convicción puede ser adquirida en forma previa o coetánea al otorgamiento del acto. El art. 1001 establece que el escribano debe dar fe de que conoce a los otorgantes. El art. 1002 expresa que si el escribano no conoce a las partes, éstas pueden justificar ante él su identidad personal con dos testigos que el escribano conozca, poniendo en la escritura sus nombres y residencia y dando fe que los conoce. Su fundamento radica en evitar la sustitución de personas y las graves consecuencias que esto acarrea para el tráfico de bienes y servicios. Ahora bien, ¿qué quiere decir que el notario debe dar fe de que conoce a los otorgantes? Al respecto han surgido diferentes posturas doctrinales'*. Si nos atenemos a la interpretación literal, conocer es tener trato y comunicación con una persona'^. De este modo, el conocimiento sería una forma de garantizar la identidad del sujeto. Este conocimiento era factible en la

16 BoLLiNi - GARDEY, FC de conocimiento, "Revista del Notariado", n" 701, p. 1059 y ss.; PONDE, Fe de conocimiento y fe ele individualización, "Revista del Notariado', n° 790, p. 1082 y ss.; PELOSI, Algunas precisiones en temas notariales, "Revista del Notariado", n° 756, p. 1765 y ss.; SOLARI, Fe de conocimiento, ponencia presentada en la XVII Convención Notarial del Colegio de Escribanos de la Capital Federal, reunida del 25 al 27 de agosto de 1988. Ver también CNCiv, Sala D, 8/2/83, JA, 1983-IIÍ-445; CNCrimCorr, Sala I, 31/8/89, JA, 1989-IV-220. 17 Real Academia Española, Diccionario de la lengua española.

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época del codificador, pero no en los tiempos modernos en que podría decirse que, en ciudades grandes como Buenos Aires, los copropietarios de un edificio no se conocen. Esto llevó a parte de los autores a rever el tema y proponer el concepto de fe de individualización. El sentido de la fe de conocimiento es que el notario individualice al compareciente, es decir, lo distinga de los demás integrantes de la comunidad. El art. 1002 da a la fe de conocimiento el alcance de fe de identificación al expresar que la función de los testigos de conocimiento es identificar al otorgante. Esta íntima convicción que conduce a la identificación del sujeto, puede lograrla el notario por su conocimiento directo de los otorgantes o por los elementos aportados por ellos a su solicitud. Creemos que los testigos de conocimiento son un medio supletorio del que puede valerse el notario cuando no conoce a los comparecientes, pero no el único, ya que el art. 1002 prescribe que si el escribano no conociere a las partes, éstas pueden (no deben) justificar ante él su identidad personal con dos testigos de conocimiento. Por lo que concluimos que el notario no será responsable si, a falta de conocimiento personal, utilizare otros medios que él estime convenientes, actuando con diligencia y prudencia, para lograr la identificación de las partes. Si no fuera así, muchos individuos quedarían impedidos de otorgar escrituras públicas y privados de su derecho a contratar, al no ser personas del conocimiento directo del escribano ni poder justificar ante él su identidad con dos testigos. Pensemos, por ejemplo, en un extranjero o en un provinciano que vienen a Buenos Aires, y les es imperioso, para proteger sus derechos, un acta de notoriedad. En el supuesto antedicho, no la podría efectuar, quedando, por tanto, desprotegido. No creemos que éste deba ser el sentido de la norma.

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Reiteramos, si el escribano puede individualizar al compareciente por otros medios, entre ellos, el documento de identidad, cumple con la obligación legal que le es impuesta. Al respecto, señalamos que el art. 13 de la ley 17.671, de identificación, registro y clasificación del potencial humano nacional, expresa que la presentación del documento nacional de identidad será obligatoria en todas las circunstancias en que sea necesario probar la identidad de las personas. Como bien expresa BOSSERT en un fallo, "es por la inexistencia, al tiempo de la sanción del Código Civil, de un documento de identidad oficial basado en constancias de registros públicos, que en aquella época sólo era posible llegar a una convicción sobre la identidad de los otorgantes, a través de su conocimiento personal o, supletoriamente, por testigos. Pero habiendo variado la circunstancia histórica, estos instrumentos de carácter público, expedidos en base a registros oficiales, representan un medio infinitamente más idóneo que el mero trato social para contribuir a formar un juicio de certeza sobre la identidad" •*. Éste es un valioso fallo por la profundidad con que analiza el tema de la fe de conocimiento y sus alcances. Además, pesa sobre el otorgante el deber de facilitar al notario todos los elementos que puedan ayudarlo para lograr su individualización. Si incumpliere ese deber de colaboración, el notario podrá negarse a prestar sus servicios, sin incurrir en responsabilidad (art. 131, inc. 2°, ley 9020 de la provincia de Buenos Aires). La diligencia que debe prestar el notario es la exigible a un funcionario escrupuloso. La omisión de la dación de fe de conocimiento no acarrea la nulidad de la escritura (art. 1004, Cód. Civil). 18 CNCiv, Sala F, 31/5/84, LL. 1984-D-4.

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Es subsanable mediante el otorgamiento de otra escritura complementaria, otorgada ante el mismo escribano a requerimiento de cualquier persona que tenga interés en ella. A esa conclusión se llegó en las XXII Jornadas Notariales Argentinas celebradas en Santa Fe, en octubre de 1991. La dación de fe de conocimiento constituye una obligación legal, generadora de responsabilidad extracontractual. Las partes no pueden relevar al notario de ésta. Tal obligación es de medios y no de resultado. 2) ALCANCE. En las II Jornadas Notariales del Cono Sur, celebradas en Asunción (Paraguay), en 1977, se resolvió que la fe de conocimiento sólo se refiere a la identidad del otorgante, no extendiéndose al estado de familia ni a otros datos personales de los sujetos instrumentales " . 3) RESOLUCIONES ADOPTADAS EN JORNADAS Y CONGRESOS.

Creemos interesante señalar los siguientes despachos. a) El Congreso Internacional del Notariado Latino (Madrid, 1950) declaró que "la certificación o dación de fe de conocimiento ha de ser, más que un testimonio, la calificación o el juicio que el notario formula o emite basado en u n a convicción racional que adquiere por los medios que estima adecuados, actuando con prudencia y cautela... La declaración de una de las partes de conocer a la otra libera al notario de toda responsabilidad frente a quien la hace". b) La Comisión 1 de las XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1991) concluyó que "la interpretación de los arts. 1001 y 1002 no puede hoy limitarse a su letra, y menos todavía a la intención del legislador que los redactó. Y es que ellos han sufrido '9 CNCiv, Sala F, 31/5/84, LL, 1984-D-4; CApelCivCom San Martín, Sala 1, 31/10/85, DJ, 1986-11-663.

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la incidencia de las normas que se han venido incorporando al ordenamiento jurídico, acompañando la evolución social operada en la materia (p.ej., la ley 17.671, que dispuso que la identidad de las personas se pruebe con el documento nacional de identidad). Aquellos artículos, en definitiva, no pueden hoy ser interpretados como originariamente lo fueron, y por eso es que la identificación de los comparecientes con quienes el notario no ha tenido trato no está ya limitada a los testigos de conocimiento, pudiendo valerse, entre otros elementos, de los documentos de identidad que aquéllos le presenten, para juzgar su identidad notoria con la prudencia que su investidura le exige". c) La XVII Convención Notarial del Colegio de Escribanos de la Capital Federal (Buenos Aires, 1988) aprobó el siguiente despacho: "No existirá responsabilidad notarial en los supuestos de sustitución de personas, si el escribano, de buena fe, ha realizado las diligencias que exige 'la naturaleza de la obligación, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar' (art. 512, Cód. Civil). Se rechaza la responsabilidad basada en la pura relación causal entre el hecho y el daño". c) DEBERES REGÍSTRALES. El notario debe cumplir con las legislaciones regístrales que le iniponen obligaciones anteriores o posteriores a la celebración del acto jurídico. Estos deberes son de resultado. Los arts. 17 y 23 de la ley 17.801 obligan al notario a tener a la vista los certificados de dominio e inhibición vigentes. Como actividad complementaria a la instrumentación de la transferencia de dominio debe luego inscribir el título en tiempo propio, es decir, dentro del plazo de cuarenta y cinco días corridos (arts. 5° y 17, ley 17.801, y art. 3137, Cód. Civil). El art. 2505 del Cód. Civil dispone que mientras la transmisión de dominio no sea inscripta en el registro inmobiliario, no 4.

Resp.

prof.,2.

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será oponible a terceros. La inscripción en tiempo oportuno es importante por el sistema de reserva de prioridad. Por tanto, si el escribano no inscribe el título dentro del plazo señalado, pierde la reserva de prioridad, y puede trabarse un embargo sobre la propiedad que permanece a nombre del vendedor, siendo el notario responsable de los daños y perjuicios que por su falta de accionar sufra el comprador. También se ha responsabilizado al escribano si por la falta de inscripción puntual de la escritura, su cliente se ve imposibilitado de enajenar el inmueble, configurándose la pérdida de una chance 2"^. En un interesante fallo se ha resuelto que la responsabilidad del escribano hacia su cliente por los daños y perjuicios que la inscripción tardía le hubiere ocasionado, es de índole contractual^'. Pero, a su vez, se ha decidido que si la demora se debió a causas no imputables al escribano, no puede atribuírsele culpa que pueda a su vez generar responsabilidad^^. El escribano no será responsable de la falta de inscripción si esta labor fuera encomendada a un tercero, como ocurre en el ámbito societario, en que para el trámite de inscripción en el Registro Público de Comercio se suele otorgar un poder a personas ajenas al escrib a n o . Si el apoderado fuera un dependiente del escribano, éste, en caso de incumplimiento injustificado, será responsable por aplicación de lo dispuesto en el art. 1113 del Cód. Civil. Tampoco será responsable el escribano si la demora en la inscripción se debe a causas ajenas a él, como por ejemplo la no entrega del dinero para ser depositado en el Banco Nación (arts. 20 CNCiv, Sala D, 17/5/84,/A, 1985-1-490. 21 CNCiv, Sala B, 11/8/81,7/1, 1982-1-498; id., id., 16/2/82, 7A, 198311-488; id., Sala D, 17/5/84, ^A, 1985-1-490. 22 C2''CivCom La Plata, Sala 3^, 12/9/78,7A, 1979-11-330.

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149 y 187, ley 19.550), en el caso de constitución de sociedades, o el desistimiento de las partes. La responsabilidad del notario es independiente de la del registrador por las deficiencias que se configuren en los asientos registrales, ya que el registrador es un funcionario público (art. 1112, Cód. Civil). Esto lleva a responsabilizar al Estado, para algunos de manera indirecta (arts. 43 y 1113, Cód. Civil) para otros de manera directa (art. 43, Cód. Civil). d) SECRETO PROFESIONAL. Constituye un deber esencial del escribano mantener el secreto profesional respecto de toda información de carácter reservado que le haya sido revelada por sus clientes en ejercicio de su función (art. 11, inc. c, ley 12.990, y art. 35, inc. 6°, ley 9020 de la provincia de Buenos Aires). 1) NATURALEZA. Para explicar el fundamento de esta obligación han surgido dos teorías. La contractualista, que considera que la obligación nace del convenio celebrado entre el profesional y el cliente, y la que expresa que el fundamento de este deber surge de la ley. Para esta última debe protegerse, además del interés privado, el interés social, pues su violación afectaría la seguridad jurídica y el bien común ^^. El Código Civil exige que diversos actos se instrumenten por escritura pública (art. 1184); esto determina que los sujetos negocíales deban necesariamente revelar hechos y circunstancias al notario que deberá redactar el acto que le fuera encomendado. El notario es depositario de la confianza de dichos sujetos y la revelación del secreto profesional implicaría una violación al derecho a la intimidad de ellos. Consideramos 23 CAPPARELLI - GALTIERI - GARCÍA VEGA - GRASSO - HERRERO DE PRATESI -

MESSINA - RuDOY DE IMAR, Secreto profesional, 820, p. 17.

"Revista del Notariado", n°

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que el fundamento jurídico y ético de esta obligación reside en el orden público. 2) ALCANCE. El secreto profesional comprende los hechos, circunstancias, antecedentes y datos que el profesional haya conocido en ejercicio o en ocasión de sus funciones. Al respecto, el art. 35, inc. 6°, de la ley 9020 de la provincia de Buenos Aires establece: "a) se equipara a la revelación del secreto la utilización que en beneficio propio o de terceros hiciere el notario sobre la base de los conocimientos que para su intervención se le hubieren confiado; b) el sigilo comprende lo conocido en relación directa con el negocio y las confidencias que las partes hicieren al notario aunque no estuvieren directamente vinculadas con el objeto de su intervención". 3) EXHIBICIÓN DEL PROTOCOLO Y COPIAS DE LAS ESCRITURAS.

Los arts. 202 y 203 de la ley orgánica de los tribunales (1893); el art. 11, inc. c, de la ley 12.990, y los arts. 150 y 151 de la ley 9020 de la provincia de Buenos Aires regulan cuáles son las únicas personas que tienen derecho a que se les exhiba el protocolo, como modo de garantizar la privacidad. Son las que mencionamos a continuación. a) Los otorgantes de los actos, sus sucesores o sus representantes. Debe tenerse en cuenta que en los actos de última voluntad y en los de reconocimiento de filiación sólo podrá ser exhibido a los primeros mientras vivan, por el carácter íntimo de tales actos. La doctrina y la jurisprudencia entienden que están comprendidos los sucesores a título singular y universal, y los representantes voluntarios y necesarios. b) Otros escribanos en los casos y formas que establezca el reglamento. Es el caso del estudio de títulos, que el art. 10, inc. n, del decr. 26.655/51, reglamentario de la ley 12.990, lo dispone como atribución del escribano. Asimismo el art. 11 de dicho decreto establece

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que, en tal supuesto, la exhibición del protocolo será obligatoria en los casos en que se justifique el interés del peticionante. c) Por orden de juez competente, a los fines de cotejo, reconocimientos caligráficos, confrontación de firmas u otros análogos (art. 202, ley 1893). En todos los casos el escribano debe solicitar la documentación habilitante (declaratoria de herederos, cesiones, poderes, credenciales, etcétera). El art. 1006 del Cód. Civil establece, como modo de garantizar la privacidad, que sólo tienen derecho a obtener copia de la escritura los otorgantes del acto. 4) OPINIÓN DE GATTARI. Este autor analiza el secreto profesional en relación a los colaboradores del notario. Los divide en tres categorías: funcionales, colegiales y laborales ^''. Los primeros son aquellos que aparecen en ciertas escrituras, como los firmantes a ruego, testigos de conocimiento o instrumentales. Dentro de la seg'unda categoría coloca a los inspectores notariales, que tienen como función revisar el protocolo en su aspecto formal. Nosotros consideramos que también deben incluirse en esta categoría al personal de los archivos de protocolos. Los últimos (laborales) son los empleados que precisa el profesional para desarrollar su actividad (art. 35, inc. 6°, ley 9020). Todos ellos en virtud de su profesión, oficio o situación jurídica están obligados a conservar el secreto de lo que hayan tomado conocimiento por su actuación. Su violación acarrea responsabilidad (arts. 1060 a 1066, 1071 bis y 1109, Cód. Civil). Ahora bien, respecto de los empleados del escribano rige el art. 1113 del ^* GATTARI, Secreto profesional notarial, "Revista del Notariado" 818, p. 827.

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RESPONSABILIDAD PROFESIONAL

Cód. Civil, por lo que el notario es responsable si el dependiente viola el secreto profesional. En el caso de los inspectores notariales también regirá el art. 1113, siendo responsable quien tenga a su cargo la designación de éstos (en el orden nacional, el Poder Ejecutivo a propuesta del Colegio de Escribanos; art. 54, decr. 26.655/51). 5)

DISPENSA

DEL SECRETO PROFESIONAL. El a r t . 3 5 , i n c .

6°, de la ley notarial de la provincia de Buenos Aires establece que la dispensa del secreto profesional podrá producirse por justa causa, y que la apreciación de su existencia quedará librada a la conciencia del notario. Asimismo, establece que el notario deberá guardar el secreto profesional en tanto no se hagan públicas las declaraciones de las partes. Si lo secreto se vuelve público por voluntad de las partes, no hay tal secreto. No obstante consideramos que, aun en este supuesto, el escribano no puede ser obligado a hacer declaraciones sobre lo secreto, si por ética profesional prefiere no hacerlo. La doctrina ha considerado como justa causa la necesidad de la revelación del secreto para la defensa del propio notario, o la dispensa del secreto por parte del interesado, siempre y cuando no acarree daños a terceros. Si el notario es citado como testigo por un tribunal debe comparecer, y si se le interroga acerca de cuestiones que afectan el secreto profesional debe abstenerse de efectuar declaraciones. El art. 444, inc. 2°, del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación, establece que el testigo podrá rehusarse a contestar las preguntas: "si no pudiere responder sin revelar un secreto profesional, militar, científico, artístico o industrial" (inc. 2°). Los escribanos son civilmente responsables de los daños y perjuicios ocasionados a terceros por incumplimiento de los deberes a su cargo, entre ellos el de conservar el secreto profesional (art. 13, ley 12.990).

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No constituye violación del secreto las revelaciones de ciertos datos que el notario se vea obligado a hacer por disposiciones legales (p.ej., informar al Registro de Actos de Última Voluntad la existencia de un testamento, minutas de inscripción para el Registro de la Propiedad, informes a la Dirección General Impositiva, etcétera). Sostiene MOSSET ITURRASPE que la responsabilidad respecto del secreto profesional nace de la revelación de éste, independientemente de los factores subjetivos. Si como consecuencia de ello se produce un daño, el escribano se hace pasible de u n a sanción civiP^. La violación de esta conducta implica la violación de un resultado y, además, de la responsabilidad civil puede haber responsabilidad penal (conf. art. 156, Cód. Penal). e) RESPONSABILIDAD POR HECHOS DEL ADSCRIPTO.

El

es-

cribano adscripto desempeña sus funciones en un registro notarial, con las mismas facultades de su titular y simultáneamente con aquél; es un verdadero escribano de registro, que actúa por sí solo, autoriza él mismo las escrituras, da fe de conocimiento, tiene su propia clientela y cobra sus honorarios. La mayoría de las leyes notariales del país establecen, con variaciones de detalle, el principio por el cual el titular es responsable de los actos notariales del adscripto en la medida que sean susceptibles de su control (p.ej., art. 23, ley 12.990; art. 21, ley 9020 de Buenos Aires, y art. 23, ley 6898 de Santa Fe). La jurisprudencia ha dicho que el escribano adscripto lo es al registro y no al escribano regente. No es un empleado del titular. El art. 23 de la ley 12.990

25 MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad

por daños, 1.1, p . 106.

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RESPONSABILIDAD PROFESIONAL

estatuye que el titular será responsable de los actos de su adscripto "en la medida que sean susceptibles de su apreciación y cuidado". La apreciación judicial en el caso concreto determinará si el acto realizado por el adscripto fue susceptible del control del regente. En ese fallo también se ha resuelto que "la prestación de fe de conocimiento en cualquiera de sus variantes, es una afirmación personal del adscripto, que el regente no puede verificar ni controlar y sólo debe, en justicia, aparejar responsabilidad de su autor" 2*. Consideramos que quedan comprendidos dentro de la responsabilidad del titular los actos protocolares y no los extraprotocolares, que pueden resultar ajenos al control del regente (certificaciones de firmas, actas de notoriedad, asesoramiento de las partes, etcétera). La mayoría de la doctrina sostiene que no hay solidaridad entre regente y adscripto, sino que las obligaciones son concurrentes o indistintas, a menos que la ley disponga lo contrario, como en el caso del art. 21 de la ley provincial 9020". C) RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA § 28. INTRODUCCIÓN

La responsabilidad administrativa es la que deriva del incumplimiento de las obligaciones impuestas por las leyes fiscales. El estudio de este tipo de responsabilidad debería abarcar un capítulo aparte, no obstante, como el pro26 CNCiv, Sala A, 7/4/88, JA, 1989-1-628. 27 GHERSI - GiORDANO, La tendencia jurisprudencial en la dad de los escribanos, "Revista Notarial", n° 895, p. 1055.

responsabili-

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pósito de este trabajo es señalar los principios generales respecto de la responsabilidad notarial, para mantener la unidad nos limitaremos a señalar los relativos a esta disciplina. Por otra parte, debemos recordar que el poder fiscal es un atributo originario de las provincias y, por tanto, cada una tiene su propia legislación en la materia. § 29.

CONCEPTO.

PARTICULARIDADES

La responsabilidad fiscal surge de una imposición legal, mediante la cual, por intervenir en un acto u operación gravada impositivamente o vinculada con servicios retribuibles, se le impone al notario el carácter de agente de retención, de recaudación, de liquidación, de información o de obligado solidario con el contribuyente. Según PuGLiESE, la situación del notario frente al fisco es la de un sujeto pasivo por deuda ajena con responsabilidad solidaria^*. El Estado le impone esta "carga pública" por estar en contacto con la fuente pecuniaria de la tributación. Explica BiELSA que el escribano no está vinculado al fisco en virtud de una obligación tributaria en sentido sustancial, sino por la responsabilidad, la que no resulta propiamente de la deuda, pero sí de la exigencia de hacer efectiva la disposición legal en favor de la Administración fiscal. Es la noción de responsabilidad la que rige las relaciones entre el fisco y el notario que autoriza los actos jurídicos cuyo contenido económico interesa al primero^'. 28 PuGUESE, Instituciones de derecho financiero, p . 5, citado p o r PELOSI, Incidencia de las leyes fiscales en la órbita notarial, "Revista del Notariado", n° 580/1, p . 498. 29 BiELSA, Estudios de derecho público, t. II, p . 283.

58

§

RESPONSABILIDAD PROFESIONAL

30.

OBLIGACIONES

TRIBUTARIAS

El notario, por su carácter de responsable, es asimismo titular de u n a obligación tributaria en sentido subsidiario, ya que le incumbe el deber de pagar y aun soportar la coacción estatal en caso de incumplimiento por parte del contribuyente, en razón de una determinada vinculación con éste o con el objeto del tributo^". Explica GATTARI que en la legislación el escribano es un agente del fisco, obligado a percibir todos los tributos relacionados con los actos notariales, impuestos, tasas y contribuciones, por ser persona que participa en la formalización de los actos u operaciones que las leyes especiales consideran como hechos imponibles, servicios retributivos o beneficios ^'. Las legislaciones tributarias no sólo imponen al notario obligaciones de dar (pago de impuestos), sino también de hacer (confección de declaraciones juradas, liquidación del valor imponible) y, a veces, de no hacer. Entre otras obligaciones del notario señalamos: a) calificar el hecho imponible; b) aplicar las normas y las excepciones que correspondiesen, y c) confeccionar planillas y declaraciones juradas conforme a las disposiciones legales y presentarlas en término. El escribano debe tener un profundo conocimiento de las leyes fiscales y disposiciones técnicas, puesto que es el primero en aplicarlas. La poca claridad de algunas normas determina que, en ciertos temas, la jurisprudencia y doctrina fiscal no sea pacífica. No obstante ello, el escribano debe actuar y enrolarse en alguna de las posturas, con el riesgo de ser pasible de u n a san-

30 BiELSA, Estudios de derecho público, t. II, p . 284. 31 GATTARI, Manual de derecho notarial, p . 265.

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ción si quien lo juzga adopta la contraria. En caso de controversia, les corresponde entender directamente á los tribunales que determinen las leyes respectivas. § 31.

RESPONSABILIDAD

POR INCUMPLIMIENTO

La responsabilidad del escribano puede derivar no sólo del incumplimiento de obligaciones fiscales (p.ej., no ingreso de fondos en el plazo establecido), sino también de la comisión de actos tales como ocultación, simulación o maniobras que produzcan perjuicio al fisco. El incumplimiento puede ser absoluto (falta de pago o de presentación de declaraciones juradas) o relativo. Llamamos incumplimiento relativo al cumplimiento defectuoso, es decir el que no reúne las condiciones de tiempo, lugar y modo (liquidaciones de impuestos erróneas, presentaciones o pagos fuera de término, declaraciones juradas incompletas, etcétera). § 32.

SANCIONES

Las sanciones pueden consistir en sumarios administrativos, recargos e intereses, multas, clausura temporaria de la oficina, arresto o prisión. A modo de ejemplo relacionemos los artículos de la ley penal tributaria 23.771. El art. 6° expresa: "El que omitiere actuar como agente de retención o percepción, será reprimido con multa de dos a seis veces el impuesto que omitió retener". El art. 11 agrega: "Las escalas penales se incrementarán en un tercio del mínimo y del máximo para el funcionario público que, en ejercicio de sus funciones, participe de los delitos previstos en la presente ley". El art. 13 dice: "A los funcionarios públicos, escribanos, contadores públicos o apoderados que a sabiendas dictaminen, informen, den fe, autori-

60

RESPONSABILIDAD PROFESIONAL

cen o certifiquen actos jurídicos, balances, cuadros contables o documentación para cometer los delitos previstos en esta ley, se les aplicará, además de la pena que les corresponda por su participación criminal en el hecho, la de inhabilitación por el doble de la condena". Por último, reseñamos este fallo que establece: "Si el escribano tomó a su cargo la gestión del pago de deudas fiscales reteniendo fondos, debió preservar su valor cancelario, mediante inversiones en resguardo del capital confiado para dicho pago"'^. §

33.

FUSCIÓS

SOTARIAL Y DERECHO

TRIBUTARIO

El cúmulo de las obligaciones fiscales se ha multiplicado notablemente con el transcurso del tiempo y las nuevas políticas económico-fiscales. A tal punto que, en su labor diaria, el notario debe dedicar gran parte de su tiempo a la confección de declaraciones juradas y pago de impuestos de los cuales es agente de retención, sustrayéndolo del tiempo de su función natural. Como bien expresa LARRAUD, el Estado debe aprovechar adecuadamente las posibilidades técnicas de la profesión utilizando los servicios del agente, si es necesario mediante la imposición de cargas racionales de control fiscal, pero sin desnaturalizar la función propiamente notarial. Al respecto, el I Congreso Internacional del Notariado Latino, celebrado en Buenos Aires en 1948, declaró lo siguiente: "I. La vinculación de la función notarial con el derecho tributario debe circunscribirse -en el aspecto fiscal administrativo- al contralor y fiscalización de los impuestos; y en el aspecto fiscal-sustantivo, debe referirse a la prestación o negación

32 CNCiv, Sala A, 6/12/84, LL, 1986-B-605; ED, 114-224; CNFedCont Adm, Sala III, 22/4/80. BCNFed. n° 87. p . 44,

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de la función pública notarial al contribuyente infractor. II. El desplazamiento de las funciones fiscales de la Administración pública hacia el notariado sólo es procedente en casos rigurosamente necesarios e indispensables, debiendo estatuirse y estar en c o n s o n a d a además, con la propia jerarquía de la función notarial; desechándose a su vez, toda traslación funcional ordinaria y sistemática. III. No debe perturbarse ni distraerse el normal y regular ejercicio de la función pública notarial con obligaciones fiscales administrativas extrañas al ministerio de la prestación de la fe pública, tales como la tarea de recaudación de impuestos, de contralor contable, etc.; ni con obligaciones fiscales-administrativas intrascendentes como las de transcribir recaudos de p a g o " " . Varios puntos de esta postura fueron reiterados en las diferentes convenciones notariales.

D)

§

34.

RESPONSABILIDAD PENAL

INTRODUCCIÓN.

CONCEPTO

La responsabilidad penal del escribano emerge de su actuación delictuosa en ejercicio o en ocasión de sus funciones. Para que exista responsabilidad penal, la actuación del escribano debe encuadrarse en algunos de los tipos delictivos contenidos ya sea en el Código Penal o en las leyes penales especiales (p.ej., ley penal tributaria 23.771). Consideramos conveniente antes de proseguir, recordar la definición de delito que da BELING. Para él, delito "es una acción típica, antijurídica, culpable, sub33 LARRAUD, Curso de derecho notarial, p. 719.

62

RESPONSABILIDAD PROFESIONAL

sumible bajo una sanción penal adecuada y que satisfaga las condiciones de punibilidad". Resulta entonces que para que un acto sea delito se requiere: a) acción descripta en la ley (tipicidad); b) que ella sea contraria al derecho (antijuridicidad); c) que el autor haya obrado con dolo o con culpa (culpabilidad); d) que la acción sea subsumible en una sanción penal adecuada, y e) que se den las condiciones de punibilidad. Posteriormente, en su segunda definición de delito, BELING advierte que se debe tener en cuenta la existencia de una causa legal de justificación, que puede determinar que la conducta típica, antijurídica y culpable no sea punible. Explica FoNTÁN BALESTRA que nuestro Código Penal traza tipos autónomos de delitos culposos y dolosos. Una acción culposa será delito si así lo tipifica la norma penaP'*. Los delitos vinculados con la actividad notarial, a nuestro juicio, son los siguientes: delitos contra la fe pública, violación de secreto profesional, violación de deberes de funcionario público y apropiación indebida. Los analizaremos brevemente, por no ser el objeto de esta obra realizar un estudio profundo sobre el tema. §

35.

DELITOS

CONTRA LA FE PÚBLICA

Están regulados por el Título XII del Código Penal a través de seis capítulos, de los cuales nos interesa el Capítulo III, que hace referencia a la falsificación de los documentos en general. El bien jurídico protegido es la fe pública. Podemos caracterizar a ésta como la potestad que el Estado atribuye a los individuos que ejercen determinadas J"» FONTAN BALESTRA, Derecho p. 166.

penal.

Introducción

y parte

general,

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funciones, con la finalidad de que los documentos que éstos autoricen sean considerados como auténticos. Al respecto, el Tribunal de Superintendencia del Notariado de la Capital Federal ha resuelto: "El más importante deber que tienen los escribanos es dar fe de los actos que se realizan en su presencia. Violar ese deber es atentar contra la seguridad negocial desnaturalizando la actividad notarial cuyo fundamento descansa en la necesidad de evitar incertidumbre en el campo de los actos jurídicos" ^^. Nuestro Código Penal, para proteger la fe pública, reprime la falsedad material (art. 292), la falsedad ideológica (art. 293) y la falsedad impropia (art. 294). La falsificación de documentos constituye un delito de peligro; basta la mera posibilidad de la existencia de perjuicio para que el delito se perfeccione. Las figuras de falsedad material, ideológica e impropia sólo son imputables a título de dolo. El dolo comprende el conocimiento de la falsedad y de la posibilidad de causar perjuicio. Es decir, no existe la figura culposa de falsedad de documentos. a) FALSEDAD MATERIAL. El art. 292 del Cód. Penal en su primer párrafo prescribe: "El que hiciere en todo o en parte un documento falso o adultere uno verdadero, de modo que pueda resultar perjuicio, será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años, si se tratare de un instrumento público y con prisión de seis m.eses a dos años, si se tratare de un instrumento privado". El artículo prevé dos formas de cometer el delito: 1) hacer en todo o en parte un documento falso, y 2) adulterar un documento verdadero. Hacer en todo un documento falso, explica NÚÑEZ, es atribuir su texto a 35 Resolución sobre expte. 558/77, 1/7/81, "Revista del Notariado", n''804, p. 1367.

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RESPONSABILIDAD PROFESIONAL

quien no lo ha otorgado. Si se trata de un instrumento privado se requiere la imitación de la firma del supuesto otorgante. Si por el contrario es un instrumento público, lo imitado serán, además, los signos de autenticidad, como la firma y sello del oficial público. Hacer en parte un documento falso significa hacer agregados a un documento otorgado por la persona a la cual se le atribuye^*. "Adulterar" significa alterar, ya sea suprimiendo o reemplazando lo verdadero por lo falso. Para que la falsedad material sea punible de la conducta del sujeto debe resultar perjuicio. La doctrina aclara que si se trata de un instrumento público la falsedad material se consuma con la falsificación. Por el contrario, en los instrumentos privados se consuma con el uso del documento. La expedición de un testimonio de una escritura inexistente encuadra en el delito de falsificación de instrumento público, puesto que la existencia de éste tiene su razón de ser en la escritura matriz. Si el documento falsificado o adulterado fuere de los destinados a acreditar la identidad de las personas o la titularidad de dominio o habilitación para circular de vehículos automotores, la pena será de tres a ocho años. b) FALSEDAD IDEOLÓGICA. Define CARRARA la falsedad ideológica como aquella que existe en un acto exteriormente verdadero, cuando contiene declaraciones mendaces; y se llama ideológica no porque el documento sea falso en sus condiciones de existencia, sino porque son falsas las ideas que en él se afirman como verdaderas". 3* NúÑEz, Derecho penal argentino. Parte especial, t. VII, p. 211. 3' CARRARA, Programa de derecho criminal, t. 9, p. 351.

ESCRIBANOS

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El art. 293 del Cód. Penal tipifica así la falsedad ideológica de los instrumentos públicos: "Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años el que insertare o hiciere insertar en un instrumento público declaraciones falsas, concernientes a un hecho que el documento deba probar, de modo que pueda resultar perjuicio". El autor de este delito sólo puede ser un oficial público, ya que es quien confecciona el instrumento público. Sin embargo, es posible que un particular induzca al notario a insertar declaraciones falsas, ignorando éste que lo son. En esta circunstancia, como el tipo exigido es el doloso, el autor del delito será el particular y no el notario. Para que el delito se configure, la falsedad debe recaer sobre un "hecho que el documento deba probar", de modo que pueda resultar perjuicio. Debemos recordar que el instrumento público hace plena fe respecto de la existencia material de los hechos realizados por el oficial público y de los pasados en su presencia hasta que sea argüido de falso por acción civil o criminal (art. 993, Cód. Civil); de allí la gravedad de la comisión de este delito por parte del escribano, que defrauda con su conducta delictiva la confianza depositada en él por toda la comunidad. La jurisprudencia ha entendido que el escribano comete el delito de falsedad ideológica si certifica la autenticidad de la firma que no pertenece a la persona a quien se le atribuye; o si al recibir un oficio judicial ordenándole trabar un embargo contesta dando una información falsa ^*. La doctrina ha señalado que la falsedad sobre enunciados desprovistos de valor jurídico conformaos CNCrimCorr, Sala 2", 30/4/84, JA, 1985-11-497; CNFedCrimCorr, Sala P , 31/3/89,7A, 1989-IV-220; ST Entre Ríos, Sala Penal y del Trabajo, 16/6/86, M, 1987-11-10. 5.

Resp. prof., 2.

66

RESPONSABILIDAD PROFESIONAL

rían una irregularidad no pasible de sanción penal. El delito se consuma con la perfección del instrumento. c) FALSEDAD IMPROPIA. A su vez, FONTÁN BALESTRA ca-

racteriza la falsedad impropia como aquella que resulta del hecho de destruir o suprimir un documento auténtico (art. 294, Cód. Penal). El hecho se consuma con la destrucción total o parcial del documento. El escribano incurrirá en estos delitos cuando, con intención, suprimiere o destruyere los documentos que, por razón de sus funciones, le confiaren las partes^'. La supresión y destrucción presuponen la exclusión de la prueba instrumental y, por tanto, debe abarcar la totalidad de los ejemplares'"'. §

36.

ViOLACÍÓN DE SECRETO PROFESIONAL

El art. 156 del Cód. Penal reprime con multa e inhabilitación especial al "que teniendo noticia, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa". La acción derivada de este delito es de carácter privado. El delito se consuma con la revelación del secreto, es decir, con ponerlo en conocimiento de una persona que no lo posee. Las diferentes legislaciones notariales imponen al escribano el deber de mantener el secreto profesional, por lo que su violación, además de las sanciones penales, le acarreará sanciones disciplinarias.

39 MUSTAPICH, Tratado teórico práctico de derecho notarial, t. II, p . 477. *" NúÑEE, Derecho penal argentino, t. VII, p . 2 1 1 .

ESCRIBANOS

§

37.

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VIOLACIÓN DE LOS DEBERES DE FUNCIONARIO PÚBLICO

El art. 249 del Cód. Penal reprime con multa e inhabilitación especial al funcionario público que "ilegalmente omitiere, rehusare hacer o retardare algún acto de su oficio". El escribano incurrirá en este delito si actúa con dolo; en caso contrario tendrá responsabilidad civil y disciplinaria. El funcionario debe obrar ilegalmente. Procede así cuando obra a sabiendas de que su proceder es contrario al ordenamiento jurídico. Según NÚÑEZ, la existencia de una justa causa para apartarse de la norma, excluye el tipo. La consumación tiene lugar con el acto omisivo. Aclara MUSTÁPICH que si el acto requerido no está expresamente comprendido en las obligaciones del escribano, éste deja de actuar como funcionario público y, como profesional del derecho, puede rehusarse"". §

38.

APROPIACIÓN

INDEBIDA

Forma parte de la labor del escribano retener fondos para el pago de impuestos, tasas o servicios. La retención de fondos tiene esa finalidad específica; por tanto, una vez efectuado los pagos debe rendir cuentas al cliente y devolver las sumas de dinero que no hayan sido utilizadas. Si el notario no devuelve a "su debido tiempo" el dinero, con la finalidad dolosa de usarlo en su provecho, causando con su actitud perjuicio, encuadraría en el delito de apropiación indebida (art. 173, inc. 2°, Cód. Penal). •" MUSTAPICH, Tratado teórico práctico de derecho notarial, t. II, p . 486.

68

RESPONSABILIDAD PROFESIONAL

AI respecto, la Cámara Criminal y Correccional de Mendoza ha decidido: "La resistencia de un escribano a devolver las sumas que se le habían entregado para el pago de impuestos, a pesar de los reclamos del interesado, prueba que la apropiación indebida se había consumado conscientemente antes de la intimación judicial de que fue objeto, casi un año después, por la Corte Suprema de Justicia y que el delito de defraudación ya se había perfeccionado". En el mismo fallo se dice que "la conducta de un escribano al apropiarse ilegítimamente de cosas ajenas que se le había comisionado depositar en un banco a la orden judicial, importa el delito de apropiación indebida, sin que lo cohoneste la posterior circunstancia de un arreglo para devolver el dinero en todo o en parte"''^. La Cámara Criminal y Correccional de Mar del Plata sostuvo: "Comete el delito de apropiación indebida el escribano que recibe una suma de dinero para satisfacer gastos vinculados a una compraventa y dispone de esa suma con otro destino"''^. La acción delictiva consiste en negarse a restituir o no restituir el dinero a su debido tiempo. En el primer supuesto, el delito se consuma en el momento de la omisión defraudatoria. En el segundo, cuando se omite la restitución en el tiempo fijado por la ley o por las partes. Si no estuviera determinado el momento en que se incurre en mora, ella se determinará por la intimación judicial o extrajudicial.

« CApelCrimCorr Mendoza, 15/5/45, RepLL, VII-407, sum. 19 y 36, citados por GAGLIARDI, Algunos delitos vinculados a la función notarial, "Revista del Notariado", n° 709, p. 3.