Regulierender Staat und konfliktschlichtendes Recht: Festschrift für Matthias Schmidt-Preuß zum 70. Geburtstag [1 ed.] 9783428551569, 9783428151561

Am 1.9.2018 vollendete Matthias Schmidt-Preuß sein 70. Lebensjahr. Aus diesem Anlass widmen ihm Freunde, Kollegen und Sc

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Regulierender Staat und konfliktschlichtendes Recht: Festschrift für Matthias Schmidt-Preuß zum 70. Geburtstag [1 ed.]
 9783428551569, 9783428151561

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Regulierender Staat und konfliktschlichtendes Recht Festschrift für Matthias Schmidt-Preuß zum 70. Geburtstag

Herausgegeben von Markus Ludwigs

Duncker & Humblot . Berlin

Regulierender Staat und konfliktschlichtendes Recht Festschrift für Matthias Schmidt-Preuß zum 70. Geburtstag

Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1389

Regulierender Staat und konfliktschlichtendes Recht Festschrift für Matthias Schmidt-Preuß zum 70. Geburtstag

Herausgegeben von Markus Ludwigs

Duncker & Humblot · Berlin

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten

© 2018 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme: 3p+w GmbH, Rimpar Druck: Druckteam, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0200 ISBN 978-3-428-15156-1 (Print) ISBN 978-3-428-55156-9 (E-Book) ISBN 978-3-428-85156-0 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Am 1. September 2018 vollendet Matthias Schmidt-Preuß sein 70. Lebensjahr. Aus diesem Anlass widmen ihm Freunde, Kollegen und Schüler, Wegbegleiter seines langjährigen erfolgreichen Wirkens in Theorie und Praxis, diese Festschrift. Ihnen allen ist es ein Anliegen, dem Jubilar hiermit eine besondere Freude zu bereiten. Matthias Schmidt-Preuß wurde im Jahr 1948 in Heidelberg geboren. Nach dem Abitur 1967 in Kassel studierte er, gefördert durch die Studienstiftung des deutschen Volkes, von 1967 bis 1971 Rechtswissenschaften in Tübingen, Gießen und Marburg. Das erste juristische Staatsexamen legte der Jubilar im Februar 1972 mit der Bestnote ab. 1976 folgte die Promotion (s.c.l.) bei Peter Häberle in Marburg mit einer Dissertation zum Thema „Verfassungsrechtliche Zentralfragen staatlicher Lohn- und Preisdirigismen“. Die bis heute vielzitierte Schrift fragt nach der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit eines staatlichen Lohn- und Preisstopps. Dazu untersucht SchmidtPreuß die ökonomischen Wirkungszusammenhänge und stellt als Anschauungsmaterial das US-amerikanische System staatlicher Lohn- und Preisdirigismen dar. Befruchtet wurde die Arbeit durch ein, wiederum von der Studienstiftung des deutschen Volkes unterstütztes, Aufbau- und Ergänzungsstudium der Volks- und Betriebswirtschaftslehre in Bonn sowie einen Studien- und Forschungsaufenthalt an der Harvard University im Rahmen eines Charles W. Holtzer Fellowships. Nach dem im Jahr 1978 erfolgreich abgeschlossenen zweiten juristischen Staatsexamen zog es den Jubilar zunächst in die Praxis, genauer in das Bundesministerium für Wirtschaft (BMWi). Dort war er in den Jahren 1979 bis 1988 zunächst als Referent im Kartellreferat und sodann als Kabinettreferent des Ministers tätig. Im BMWi lernte er die praktischen Grundlagen einer durch die soziale Marktwirtschaft geprägten Wirtschaftsordnung kennen. Seine spätere Forschung hat aus dieser Zeit wichtige Impulse erfahren. Zugleich pflegte Schmidt-Preuß stets die Verbindung zur Wissenschaft, indem er kontinuierlich publizierte und Vorträge hielt. Auf dieser Grundlage beschritt er 1988 den Weg zurück aus der Praxis an die Universität. Gefördert durch ein DFG-Stipendium verfasste der Jubilar in den Jahren 1989 bis 1992 die von Walter Schmitt Glaeser in Bayreuth betreute und bei Duncker & Humblot veröffentlichte Habilitationsschrift zum Thema „Kollidierende Privatinteressen im Verwaltungsrecht. Das subjektive öffentliche Recht im multipolaren Verwaltungsrechtsverhältnis“. Darin entwarf er mit der Konfliktschlichtungsformel eine Neukonzeption des traditionell bipolaren subjektiven öffentlichen Rechts für die komplexen multipolaren Konfliktfälle, in denen sich private Träger kollidierender Interessen gegenüberstehen. Die nachhaltige Rezeption der von ihm entwickelten Konfliktschlichtungsformel in Wissenschaft und Praxis führte zu einer 2005 erschienenen Zweitauflage.

VI

Vorwort

Nur kurze Zeit nach der Habilitation im Jahr 1992 eröffneten sich zeitgleich Möglichkeiten zur Übernahme eines Lehrstuhls an der Christian-Albrechts-Universität Kiel und der Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg. Schmidt-Preuß entschied sich für die Annahme des Rufes nach Erlangen und bekleidete dort von 1993 bis 2002 als Ordinarius einen Lehrstuhl für Öffentliches Recht. Im Jahr 1996 folgte sein vielbeachtetes Dresdner Staatsrechtslehrerreferat über „Verwaltung und Verwaltungsrecht zwischen gesellschaftlicher Selbstregulierung und staatlicher Steuerung“. Darin konzipierte er die gesteuerte Selbstregulierung und kreierte die Zugriffsoption des Staates als unverzichtbares Element zur Vermeidung staatlicher Kontrollverluste. Neben dem subjektiven öffentlichen Recht eröffnete sich damit gleichsam ein zweiter Kernbereich seiner wissenschaftlichen Arbeit, der ihn bis heute nicht mehr losgelassen hat. Nachdem Schmidt-Preuß der Erlanger Fakultät von 1999 bis 2002 zunächst als Prodekan und dann als Dekan gedient hatte, folgte er 2002 dem Ruf an die Rheinische Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn. Hier erschloss sich ihm mit dem Regulierungsrecht eine dritte Domäne, der fortan sein wissenschaftliches Herzblut gelten sollte. Mit großer Leidenschaft und Begeisterung arbeitete er sich in die interdisziplinären Materien des Energie- und Telekommunikationsrechts ein, um zu ihrer wissenschaftlichen Durchdringung maßgeblich beizutragen. Aus der Fülle an Aktivitäten in diesem Bereich seien neben zahlreichen diskussionsprägenden Abhandlungen vor allem seine Funktion als Mitherausgeber der Zeitschrift „Recht der Energiewirtschaft (RdE)“ und des Handbuchs „Regulierung in der Energiewirtschaft“ (2. Aufl. 2016) sowie die Mitbegründung der Wissenschaftlichen Vereinigung für das gesamte Regulierungsrecht im Jahr 2013 hervorgehoben. Dass sich sein Wirkungskreis nicht allein auf den nationalen Rechtsraum beschränkt, dokumentieren Auslandsvorträge u. a. in Moskau, Peking, Sankt Petersburg, Straßburg und Tokio. Darüber hinaus blieb auch der Kontakt in die Praxis stets erhalten. Seine Expertise als Sachverständiger vor Ausschüssen des Deutschen Bundestages sowie als Prozessvertreter und Gutachter ist stets gefragt. Besonderes Engagement widmete Schmidt-Preuß der Etablierung des Regulierungsrechts in der Juristenausbildung. Die hervorragend besuchten Schwerpunktveranstaltungen zum Energie- und Telekommunikationsrecht begeisterten aufgrund der lebendigen Stoffvermittlung zahlreiche Jahrgänge Bonner Studierender und legten nicht selten die Grundlage für eine berufliche Zukunft in diesem dynamischen Berufsfeld. Eine Vielzahl exzellenter und vom Jubilar mit bewundernswerter – wenngleich bisweilen an Belastungsgrenzen gehender – Verve betreuten Qualifikationsschriften dokumentieren seine besondere Qualität als akademischer Lehrer. Dabei zeichnet ihn die Hingabe aus, mit der er sich eben nicht nur der eigenen wissenschaftlichen Arbeit, sondern auch den Anliegen seiner Schülerinnen und Schüler widmet. Seit 2011 erfolgt die Publikation einschlägiger Dissertationsschriften vielfach in der von Schmidt-Preuß mitbegründeten Reihe zum „Kartell- und Regulierungsrecht“ im Nomos Verlag. Trotz formeller Beendigung des Beamtenverhältnisses am 28. Februar 2017 befindet sich der Jubilar weiterhin im „Unruhestand“. So bestreitet er etwa an der Rechts- und Staatswissenschaftlichen Fakultät der Uni-

Vorwort

VII

versität Bonn mit ungebrochener Begeisterung die regulierungsrechtlichen Veranstaltungen, immerhin ein Deputat von sieben Semesterwochenstunden. Seine wissenschaftliche Neugier ist unerschöpflich. Mit dem Titel dieser Festschrift „Regulierender Staat und konfliktschlichtendes Recht“ werden die drei skizzierten Kernthemen von Schmidt-Preuß adressiert. Folgerichtig finden sich auf den nachfolgenden Seiten viele Beiträge, die hierzu einen spezifischen Bezug aufweisen. Daneben wurden bewusst weitere Gebiete aufgenommen, um dem breiten Œuvre des Geehrten gerecht zu werden. Zugleich spiegelt das vorliegende Werk seinen Lebensweg in personeller Hinsicht wider, finden sich hierin doch neben renommierten Professorinnen und Professoren auch nicht minder namhafte Praktikerinnen und Praktiker aus Behörden, Gerichten und Anwaltschaft. Es bringt auch die besondere Verbundenheit zum Ausdruck, die ihn seit seiner Habilitationsschrift mit dem Verlag Duncker & Humblot verbindet. Autorinnen und Autoren, Herausgeber und Verlag danken Matthias SchmidtPreuß für vielfältige Begegnungen und persönliche Gespräche. Sie alle freuen sich auch in Zukunft auf mannigfaltige Denkanstöße aus seiner Feder und wünschen ihm, seiner Frau Brigitte und Sohn Christian viele weitere gemeinsame Jahre! Würzburg, im Juli 2018

Markus Ludwigs

Inhaltsverzeichnis .................................................................

9

A. Staats- und Verwaltungsrecht Richard Bartlsperger Das Verwaltungsrecht als rechtswissenschaftliches Problemfeld . . . . . . . . . . . .

3

Max-Emanuel Geis Privatrechtliche Qualitätssicherungsverfahren im Verwaltungsrecht . . . . . . . . .

21

Jörg Gundel Grundrechtsfähigkeit für ausländische Staatsunternehmen? – Überlegungen aus Anlass des BVerfG-Urteils zum beschleunigten Atomausstieg . . . . . . . . . .

33

Felix Hardach Gesetzesbegründungen in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts

53

Christian Hillgruber Asylrecht und Flüchtlingsschutz – grenzenlose Garantien? . . . . . . . . . . . . . . . .

69

Peter M. Huber Keine Grundrechtsfähigkeit öffentlich beherrschter Unternehmen . . . . . . . . . .

87

Friedhelm Hufen Nudging – oder: Wohin und wie weit darf der Staat seine Bürger schubsen?

99

Josef Isensee Nahrung als Thema des Verfassungsrechts. Grundrechtsrelevanz und Sicherstellungsauftrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

111

Wolfgang Kahl Verfahrensvorschriften als subjektive öffentliche Rechte – Eine entwicklungsgeschichtliche Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

135

Michael Kloepfer Bundesverfassungsgericht und Verfassungsrechtswissenschaft . . . . . . . . . . . . .

161

X

Inhaltsverzeichnis

Wolfgang Löwer Zur geschichtlichen Entwicklung der Normenkontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

169

Hartmut Maurer Aktuelle Probleme des Bundestagswahlrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

199

Christoph Moench Der verfassungsrechtliche Eigentumsschutz nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum Atomausstieg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

215

Ingolf Pernice Stärkung der Demokratie in der Digitalen Konstellation . . . . . . . . . . . . . . . . . .

241

Ralf P. Schenke Die Kernbrennstoffsteuer – Blick zurück und nach vorn . . . . . . . . . . . . . . . . . .

257

Wolf-Rüdiger Schenke Das parlamentarische Regierungssystem der Bundesrepublik Deutschland . . .

273

Foroud Shirvani Sozialbindung des Eigentums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

303

Udo Steiner Das Bundesverfassungsgericht und das deutsche Zivilrecht . . . . . . . . . . . . . . .

319

B. Deutsches und Europäisches Wirtschaftsrecht Ulrich Battis Zur Zukunft der Rüstungsexportkontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

335

Martin Burgi Der sog. Grundsatz der Selbstorganschaft als Privatisierungsgrenze . . . . . . . . .

343

Matthias Herdegen Die Reform der Europäischen Wirtschafts- und Währungsunion: vor einem Systemwechsel bei Risiko und Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

359

Jens Koch Öffentlich-rechtliche Informationsrechte versus aktienrechtliche Verschwiegenheitspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

367

Matthias Ruffert Verfassungsrechtliche Zukunftsfragen der Europäischen Wirtschafts- und Währungsunion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

387

Inhaltsverzeichnis

XI

Franz Jürgen Säcker Begrenzung der Übermacht im Vertragsrecht durch iustitia correctiva oder durch Wettbewerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

403

Reiner Schmidt Leistungsbilanzausgleich im rechtlosen Raum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

419

Rupert Scholz Rekommunalisierung und private Wettbewerber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

433

Achim Schunder Der Kampf um die Sonntagsladenöffnung – die (unheilige) Allianz zwischen Kirchen und Gewerkschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

453

Rudolf Streinz Europarechtliche Vorgaben für die autonome Sportgerichtsbarkeit – Folgen des Falles Claudia Pechstein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

463

Winfried Wegmann Der Deutsche Corporate Governance Kodex. Gesteuerte Selbstregulierung im Aktienrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

477

C. Kartell- und Regulierungsrecht Florian Bien Kollidierende Privatinteressen in der Fusionskontrolle. Fusionskontrollrechtlicher Drittschutz aus der Perspektive der Schmidt-Preuß’schen Konfliktschlichtungsformel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

523

Wolfgang Durner Mitnutzungsanspruch und Streitbeilegung nach § 77d und § 77n TKG . . . . . .

545

Klaus Ferdinand Gärditz Effektiver Rechtsschutz im TK-Entgeltgenehmigungsverfahren: Intertemporale Konfliktschlichtung im Prozess zwischen Verfassungs- und Unionsrecht . . .

561

Hubertus Gersdorf Frauenförderung als Element des Regulierungsrechts am Beispiel der Frauenquote für die Wirtschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

585

Annegret Groebel Vergleich der institutionellen Vorschläge im Connectivity Package („TK-Review-Paket“) und dem Clean Energy Package („Winterpaket“) . . . . . . . . . . . .

605

XII

Inhaltsverzeichnis

Iris Henseler-Unger Regulierung und Transparenz – Ein Spannungsfeld. Mit besonderem Bezug zu den von der BNetzA regulierten Bereichen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

639

Jochen Homann Zum Verhältnis von Ökonomie und Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

657

Jürgen Kühling Gemeinwohlverwirklichung im Wettbewerb in den Netzwirtschaften – ein Vergleich nach 20 Jahren Regulierung durch die Bundesnetzagentur . . . . . . . .

671

Markus Ludwigs Konvergenz oder Divergenz der Regulierung in den Netzwirtschaften – Zur Herausbildung allgemeiner Grundsätze im Recht der Regulierungsverwaltung

689

Sebastian Merk Grenzen der Regulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

713

Andreas Mundt Verbraucherschutz durch das Bundeskartellamt – Bewährte und neue Instrumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

725

Karsten Otte Nachträgliche Beschwerde gegen Entgeltgenehmigungen? . . . . . . . . . . . . . . . .

737

Wulf-Henning Roth Das Unternehmen als „wirtschaftliche Einheit“ im europäischen und deutschen Kartelldeliktsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

749

D. Energie- und Umweltrecht Ulrich Büdenbender Die Rechtsfolgen unwirksamer Preisanpassungsklauseln in der Elektrizitätsund Gaswirtschaft nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes mit dogmatischer Bewertung im Lichte der Rechtsgeschäftslehre . . . . . . . . . . . . . .

785

Peter Franke Netzregulierung und Kraftwerke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

809

Hans D. Jarass Neues zur Beteiligung der Öffentlichkeit bei der Anlagenzulassung im Immissionsschutzrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

835

Martin Kment Das verfassungsrechtliche Spannungsverhältnis zwischen Energiewirtschaft und Raumordnung – Der Kompetenzstreit um die Erdverkabelung . . . . . . . . .

847

Inhaltsverzeichnis

XIII

Torsten Körber Digitalisierung als Herausforderung und Chance für Energiewirtschaft und Energierecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

865

Gunther Kühne Die Abänderbarkeit (energie-)regulierungsrechtlicher Behördenentscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

879

Gösta Christian Makowski Energie × Miete – Das Mietrecht als Instrument zur Steigerung der Energieeffizienz von Gebäuden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

891

Jochen Mohr Prinzipien und System der Entgeltregulierung am Beispiel der Stromnetzentgeltverordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

911

Hans-Christoph Pape Zum Aspekt der Wirtschaftlichkeit in der neuen Ordnung der kerntechnischen Entsorgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

935

Kai Uwe Pritzsche Ersatzversorgungssituationen, Anschlussnutzungsverträge und Notstromentnahme im Übertragungsnetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

951

Oliver Remien Anlagengenehmigung und Umweltschädigung im internationalen Zivilrechtsfall – § 14 BImSchG und das Internationale Privatrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . .

985

Peter Salje Regulierung und Privatrecht. Privatrechtliche Instrumentarien und der Beitrag des EEG 2017 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1009 Hartmut Weyer Die Bedeutung des Grundsatzes der Belastungsgleichheit für Umlagen . . . . . . 1037 Schriftenverzeichnis von Matthias Schmidt-Preuß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1057 Verzeichnis der Autoren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1069

A. Staats- und Verwaltungsrecht

Das Verwaltungsrecht als rechtswissenschaftliches Problemfeld Von Richard Bartlsperger, Erlangen Der Beitrag soll dem Jubilar in lebendig gebliebener Erinnerung an die gemeinsamen Jahre an der Erlanger Juristenfakultät gewidmet sein. Freilich, eine Themenwahl mit Bezug zum Werk des Jubilars konnte nicht leicht fallen, da dieses neben einigen je für sich bedeutsamen Abhandlungen zu staatsrechtlichen Fragen seine thematische Ausrichtung weitestgehend in spezifischen Bereichen des Verwaltungsrechts gesucht und zunehmend einen besonderen Schwerpunkt auf dem Gebiet von Energiepolitik, Energiewirtschaft und Energieumweltrecht gesetzt hat. Aber dabei treten denn auch Charakteristika zutage, die eine prinzipielle rechtswissenschaftliche Aufmerksamkeit auf sich zu ziehen vermögen. Objektiv wahrnehmbar erscheint eine Nähe zu zeitgeschichtlichen Tendenzen innerhalb der Staatsrechtslehre sowie von Seiten sachlich interessierter Fachdisziplinen, angesichts einer unter den gegenwärtigen Bedingungen wieder verstärkt vergegenwärtigten und gewichteten Wirklichkeitsbezogenheit und realen Bewirkungsfunktion der Verwaltung das während seiner neueren Ideengeschichte rechtdogmatisch und rechtswissenschaftlich überkommene und etablierte Verwaltungsrecht methodisch einer sozialwissenschaftlichen Systembildung und wissenschaftstheoretisch einem Rechtsrealismus, einem dementsprechenden sogenannten steuerungswissenschaftlichen Ansatz zu öffnen.1 Eine solche „neue“ methodische und wissenschaftstheoretische Sicht von Verwaltung und Verwaltungsrecht besagt und bedeutet, die Verwaltungsrechtswissenschaft von einer „anwendungsbezogenen Interpretationswissenschaft“ zur „rechtsetzungsorientierten Handlungs- und Entscheidungswissenschaft“ zu entwi1 Zu der betreffenden sogenannten Steuerungstheorie im Bereich von Verwaltung und Verwaltungsrecht Schuppert, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Reform des Allgemeinen Verwaltungsrechts. Grundlagen, 1993, S. 65 ff., ders., Verwaltungswissenschaft – Verwaltung, Verwaltungsrecht, Verwaltungsrechtslehre, 2000, Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, 1998, S. 18 ff., in der 2. Aufl. 2006, S. 18 ff. und 277 ff., ders., Verwaltungsrechtliche Dogmatik, 2013, S. 18 ff., Scherzberg, in: Trute u. a. (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht – Zur Tragfähigkeit eines Konzepts, 2008, S. 837 (862 ff.), Voßkuhle, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band I, 2. Aufl. 2012, § 1, S. 1 Rn. 14 ff., Franzius, in: Hoffmann-Riem/ Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, a.a.O., S. 178 ff. sowie eine weitere Erörterung und die Nachw. bei Hilbert, Systemdenken in Verwaltungsrecht und Verwaltungsrechtswissenschaft, 2015, S. 233 ff.; siehe auch Rottmann, Bemerkungen zu den „neuen“ Methoden der Neuen Verwaltungsrechtswissenschaft, in: Christensen u. a. (Hrsg.), Rechtstheorie in praktischer Absicht, 2008, S. 207 ff.

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Richard Bartlsperger

ckeln.2 Eine Akzentsetzung in dieser Richtung lässt sich wohl auch in dem vom Jubilar dezidiert vertretenen rechtsdogmatischen Konzept vom „subjektiven öffentlichen Recht im multipolaren Verwaltungsrechtsverhältnis“ erkennen.3 Danach soll im Falle von verwaltungsrechtlichen Regelungen zu bipolar gegenüberstehenden Privatinteressen ein betreffendes subjektives öffentliches Recht von Beteiligten sich nicht unmittelbar gegen den Staat richten; vielmehr soll dieser von betreffenden Beteiligten aufgrund des einschlägig angenommenen gesetzlichen Konfliktschlichtungsprogramms lediglich in der Rechtstellung eines Pflichtsubjekts in Anspruch genommen werden können.4 Erklärtermaßen haben die so gesehenen Entstehungsbedingungen einer subjektiv-rechtlichen Konfliktschlichtung unter den Beteiligten eine „Ordnungsnorm“ zur Voraussetzung, die in ihrer genuinen Rechtsfunktion primär einen objektiven Realisierungscharakter besitzt, das betreffende gesetzliche Konfliktschlichtungsprogramm als den „Sachmaßstab zu dem Ausgleich der kollidierenden Privatinteressen“ konstituiert und diesen Ausgleich in seiner realen Ordnungsfunktion „steuert“.5 Auch die genannten eindrucksvoll zahlreichen Beiträge im Werk des Jubilars zum neuen Energierecht werden, wenngleich aus dem gegebenen Anlass ob ihres sehr spezifischen Fachgegenstandes wohl verständlicherweise nicht genauer besehen, mit der angesprochenen steuerungsfunktionalen Entwicklung von Verwaltung und Verwaltungsrecht sowie mit dem dementsprechend vertretenen steuerungswissenschaftlichen Ansatz der Verwaltungsrechtslehre, mit dessen methodischen und wissenschaftstheoretischen Konsequenzen, in Verbindung zu bringen sein. Allein schon thematisch erkennbar treten die unter den Gegenwartsbedingungen von Verwaltungsgesetzgebung und Verwaltungstätigkeit für diese in weiten Bereichen und in bestimmender Weise zu beobachtenden und kennzeichnend gewordenen Erscheinungen einer rechtsrealistischen Seite bzw. einer überhaupt prinzipiell rechtsrealistischen Funktion des Verwaltungsrechts sowie eines dementsprechend realwissenschaftlichen Funktionswandels der Verwaltung zutage. Es handelt sich hier um Anzeichen dafür, dass sich im positiven Verwaltungsrecht und in der Verwaltungstätigkeit ein Wandel in dieser funktional realitätsbezogenen Richtung ergeben und dass infolgedessen die anwendungsbezogene Rechtsdogmatik des Verwaltungsrechts dementsprechend die Züge einer realitätsbestimmten und realitätswirksamen Rechtskunde, Rechtserfahrung und Rechtsklugheit angenommen hat. Das Folgeproblem einer solchen zu beobachtenden Entwicklung des positiven Verwaltungsrechts und der Verwaltungsrechtsdogmatik ist die aus fachspezifisch methodischer und wissenschaftstheoretischer Sicht zu stellende Frage nach dem Verbleib einer Rechtswissenschaft im Bereich von Verwaltung und Verwaltungsrecht, einer „bloßen Rechtswissenschaft“, welcher die systematische Kenntnis des in der Idee verfassungsstaatlicher Ordnung auf „unwandelbaren Prinzipien“ a priori beruhenden Verwaltungs2

Schmidt-Aßmann, Verwaltungsrechtliche Dogmatik, 2013, S. 19. Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen im Verwaltungsrecht – Das subjektive öffentliche Recht im multipolaren Verwaltungsrechtsverhältnis, 1992. 4 Schmidt-Preuß (Fn. 3), S. 212. 5 Schmidt-Preuß (Fn. 3), S. 212 ff. und 247 ff. 3

Das Verwaltungsrecht als rechtswissenschaftliches Problemfeld

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rechts obliegt.6 Elemente einer realwissenschaftlichen Methode und Wissenschaftstheorie machen das Verwaltungsrecht und die Verwaltungsrechtslehre nicht zum ersten Mal in deren Ideengeschichte zu einem rechtswissenschaftlichen Problemfeld. Bezeichnend und zutreffend erscheinen unter den solcherart angenommenen Gegenwartsbedingen der Verwaltungsrechtslehre die epochal schon frühzeitig getroffenen warnenden Beurteilungen, durch die Heranziehung zur „technischen Bewältigung konkreter ,Pannen‘“ und durch eine solche „Überanstrengung des Rechts“ sei „das Verwaltungsrecht zum Schrecken der Juristen geworden.“7 I. Die Verwaltungsrechtslehre als wissenschaftstheoretisches und methodisches Problemfeld 1. Auch schon ohne die aktuelle Verstrickung der Verwaltungsrechtswissenschaft in den angesprochenen, aus einem prinzipiellen „neuen“ wissenschaftstheoretischen und methodischen Anspruch konzipierten und artikulierten steuerungswissenschaftlichen Ansatz ist die im Verlaufe der Entwicklung öffentlicher Verwaltung und unter den Gegenwartsbedingungen sich verstärkt bemerkbar machende und als solche wahrgenommene realwissenschaftliche Funktion von Verwaltungsrecht und Verwaltungsrechtslehre ein zeitgeschichtliches Thema der sie betreffenden Fachdisziplinen. Namentlich aus speziell rechtswissenschaftlicher Sicht handelt es sich um eine die Verwaltungsrechtslehre von Anfang an ideengeschichtlich begleitende Problematik wissenschaftlicher Systembildung; nur ist die betreffende Thematik in wissenschaftstheoretischer Hinsicht jeweils anders aufgegriffen, beurteilt und zu lösen versucht worden. In bemerkenswerter und eindrucksvoller Weise sind sogar in der unmittelbaren Nachkriegszeit, in der ersten Phase der unter dem Grundgesetz entstehenden Verwaltungsrechtslehre, Forderungen erhoben worden, im Unterschied zu der seit der spätkonstitutionellen Epoche sich etablierenden „juristischen Theorie“ der Verwaltungsrechtswissenschaft zu einer „Verwaltungsreform“ durch „Erneuerung der Verwaltungswissenschaft“ zu gelangen.8 Im Rückblick auf die ideengeschichtliche Entwicklung der Verwaltungsrechtswissenschaft hat sich das seinerzeitige Postulat dagegen gerichtet, dass das bürgerliche Recht „der geistige Steinbruch für die Ver-

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Zugrundegelegt sind hier das Begriffsverständnis und die Begriffsverwendung von Rechtsdogmatik und „Rechtswissenschaft“, wie diese in der „Rechtslehre“ des transzendentalphilosophischen Idealismus, in dessen praktischer Vernunftidee vom Recht, verstanden werden (Kant, Die Metaphysik der Sitten. Erster Teil. Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, 1797, hier: Philosophische Bibliothek Band 360, hrsgg. von Ludwig, 3. Aufl. 2009, S. 37, § A); zur erkenntnis- und wissenschaftstheoretischen Definition des dabei verwendeten Begriffs einer „natürlichen Rechtslehre“ siehe auch a.a.O., S. 46, § B.I. 7 Siehe bei Werner, DVBl. 1959, 527 (528). 8 Siehe die dezidierte und nachdrückliche Argumentation bei Nass, Verwaltungsrechtsreform – Durch Erneuerung der Verwaltungswissenschaft, 1950, insb. S. 8 f., 18 f. und 48 f.

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Richard Bartlsperger

waltungsrechtler“ bleibe9 und dass das Erstarren in juristischen Prinzipien „zu einer verwalterischen Pseudojurisprudenz“ führe;10 stattdessen sollte sich der „große Gedanke einer verwaltungswissenschaftlichen Gerechtigkeitslehre“ entwickeln bzw. erneuern, welche die „technischen und juristischen Einzelheiten zu einer geistigen, moralischen und praktischen Einheit zusammenfasse“.11 In der Folgezeit unter der entwickelten verfassungsstaatlichen Ordnung des Grundgesetzes vermochte jedenfalls eine prinzipielle Kritik gegenüber der „inneren“ juristischen Systembildung bzw. gegenüber einem wahrgenommenen liberalstaatlichen Formalismus im Verwaltungsrecht angesichts und wegen der Entwicklung zum sozialstaatlichen Wohlfahrtsstaat Aufmerksamkeit auf sich zu ziehen.12 Geraume Zeit vorausgegangen war bekanntlich die in der Verwaltungswirklichkeit nicht mehr zu übersehende Entstehung und dann auch ideengeschichtliche Vergegenwärtigung leistender Verwaltung und wohlfahrtsstaatlicher Daseinsvorsorge öffentlicher Verwaltung, welche die überkommenen Formen des Verwaltungsrechts wissenschaftstheoretisch und methodisch als inkongruent erscheinen lassen konnten.13 Aber einer daraus begründeten Systemkritik am überkommenen Verwaltungsrecht sowie an der entsprechenden Begriffsund Systembildung der Verwaltungsrechtslehre konnte mit guten Gründen entgegengehalten werden, dass jene neuen Erscheinungen in den realwissenschaftlichen Voraussetzungen der Verwaltung sowie die dementsprechend anderen Aufgaben der Verwaltung und die veränderten Handlungsformen des Verwaltungsrechts zwar deren „äußeres System“ zweck- und aufgabenorientierter Begriffe und Einteilungen beträfen und insofern eine wichtige „heuristische, hermeneutische und kritische Funktion“ erfüllten, dass aber deshalb ein „Neubau“ des „inneren“ verwaltungsrechtlichen Systems, „als Auswechslung seiner tragenden begrifflichen und institutionellen Fundamente verstanden,“ weder erforderlich noch auch nur möglich gewesen sei.14 Die vergleichsweise rechtskonstruktiv tiefstgreifende zeitgeschichtliche Veränderung im Bereich von Verwaltung und Verwaltungsrecht speziell im Hinblick auf deren realwissenschaftliche Voraussetzungen und den angesprochenen dementsprechenden steuerungswissenschaftlichen Ansatz hat sich wohl sicherlich mit den legislativen Inkorporierungen planerischer Normstrukturen in das Verwaltungsverfahrensrecht und in das materielle Verwaltungsrecht vollzogen.15 An zeitlich erster Stel9

Nass (Fn. 8), S. 9. Nass (Fn. 8), S. 48. 11 Nass (Fn. 8), S. 49. 12 Badura, Verwaltungsrecht im liberalen und im sozialen Rechtsstaat, 1966, S. 22 f. 13 Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, Erster Band – Allgemeiner Teil, 10. Aufl. 1973, S. 35 f.; schon vorher ders., Die Verwaltung als Leistungsträger, 1938 und ders., Rechtsfragen der leistenden Verwaltung, 1959. 14 Bachof, VVDStRL 30 (1972), 193 (228 ff.). 15 Grundsätzlich dazu Stolleis, Handbuch des öffentlichen Rechts, Vierter Band, 2012, S. 265 ff., und Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, 2. Aufl. 2006, Sechstes Kapitel, Rn. 25 ff. 10

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le war dies in der schon an vorkonstitutionelle baurechtliche Steuerungsinstrumente anknüpfenden gemeindlichen Bauleitplanung geschehen16 sowie dann in den sachgebiets- bzw. vorhabenspezifischen Fachplanungen, vor allem in deren letztverbindlichen Planfeststellungen zur Vorhabenzulassung17 und schließlich in der ebenfalls schon in einem vormals bereits in einer speziellen und spezifischen reichsrechtlichen Einrichtung erdachten und praktizierten, nunmehr aber generell auf eine gesamtplanerische Landesplanung in den Flächenstaaten ausgerichteten Raumordnung.18 Indessen auch bei jener Begründung und Entwicklung von öffentlicher Planung und des Planungsrechts kann und konnte die sogenannte „innere“ rechtsdogmatische und rechtswissenschaftliche Begriffs- und Systembildung von den „äußeren“ realwissenschaftlichen Voraussetzungen und Bedingungen der betreffenden öffentlichen Planung getrennt werden.19 Eine von dieser aus rechtswissenschaftlicher Sicht grundsätzlich behauptungsfähigen Beurteilung abweichende besondere Problematik kann auf jenen neuen planungsrechtlichen Aufgaben- und Funktionsbereichen in der Verwaltung, vornehmlich in der Bauleitplanung und im Fachplanungsrecht, lediglich darin gesehen werden, dass die zum zeitgeschichtlichen Erscheinungsbild der Verwaltungsrechtslehre ohnedies schon gehörende besondere literarische Nacherzählungskultur gegenüber einer auf der anderen Seite nicht minder ausgeprägten Selbstreferenz und wissenschaftlichen Selbstermächtigung der gerichtlichen Praxis zu einer „Marginalisierung der Verwaltungsrechtswissenschaft“ zu führen und sie nur mehr „als eine schlechte Kopie der Praxis“ erscheinen zu lassen droht.20 Aber die in der Rechtsprechungs- und Verwaltungspraxis sowie in der verwaltungsrechtlichen Literatur bislang aufgearbeitete planungsrechtliche Dogmatik erscheint keineswegs auch schon rechtswissenschaftlich in einem Zustand, der in normstruktureller und rechtskonstruktiver Hinsicht sowie nicht zuletzt unter den einschlägigen verfassungsrechtlichen Vorgaben nicht auch noch grundlegender Korrekturen zugänglich wäre und bedürfte.21 Jedenfalls haben auch die Institutionalisierung einer Planungs16 Zu dieser Oldiges, in: Steiner (Hrsg.), Besonderes Verwaltungsrecht, 9. Aufl. 2017, Abschnitt IV, Baurecht – B. Bauleitplanung und Bodennutzung, Rn. 22 ff., Stüer, Der Bebauungsplan – Städtebaurecht in der Praxis, 2015 und ders., Handbuch des Bau- und Fachplanungsrechts, 2015, Teil A. 17 Kühling, Fachplanungsrecht, 2000, Stüer, Handbuch des Bau- und Fachplanungsrechts, 2015, Teil D. 18 Koch/Hendler, Baurecht, Raumordnungs- und Landesplanungsrecht, 5. Aufl. 2009, §§ 1 – 10, Steiner, in: ders. (Hrsg.), Besonderes Verwaltungsrecht, Fn. 16, Abschnitt VI. Raumordnungs- und Landesplanungsrecht. 19 Nachw. dazu Fn. 14. 20 Hilbert (Fn. 1), S. 143; dort (a.a.O., S. 229 ff.) auch generell zur anwendungsbezogenen Verwaltungsrechtsdogmatik als einer „Gemeinschaftsleistung“ von Wissenschaft und Praxis. 21 Dazu mag verwiesen werden auf die normstrukturelle und verfassungsrechtlich begründete Kritik an den in Rechtsprechung und Schrifttum einhellig vertretenen Auffassungen zum subjektiven Rechtsstatus Betroffener sowie zu Optimierungs- und Vorrangregelungen in der planungsrechtlichen Abwägung bei Bartlsperger, in: Erbguth u. a. (Hrsg.), Abwägung im Recht, 1996, S. 79 ff., bei dems., Planungsrechtliche Optimierungsgebote, DVBl. 1996, S. 1 ff. und in: Blümel (Hrsg.), Planungsrechtliche Optimierungsgebot, Speyerer For-

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verwaltung sowie die Veränderungen bzw. die Neukonstituierung des Verwaltungsrechts durch finale Normstrukturen eines Planungsrechts in den genannten Verwaltungsbereichen die betreffende „innere“ juristische Begriffs- und Systembildung in der Verwaltungsrechtslehre nicht beseitigt oder auch nur grundlegend verändert. Die insofern gewiss eingetretenen und mit in den Vordergrund gerückten steuerungswissenschaftlichen Elemente in der Verwaltung haben sicherlich deren Gegenwartsaufgaben in beträchtlichem Umfang realwissenschaftlich verändert bzw. erneuert: aber die neuen planungsspezifischen Rechtsstrukturen haben deswegen nicht auch an die wissenschaftstheoretisch und methodisch spezifisch juristische Funktions- und Konstruktionsweise der Verwaltungsrechtslehre gerührt. 2. Was nicht zuletzt die gegenständliche Thematik einer wissenschaftstheoretischen und methodischen Relevanz des die Verwaltung und das Verwaltungsrecht generell und in bestimmten Bereichen besonders prägenden Wirklichkeitsbezogenheit und realwissenschaftlichen Bewirkungsfunktion angeht, so muss auffallen, dass die Verwaltungsrechtslehre schon seit jener ihrer bekannten und nachwirkenden rechtswissenschaftlichen Begründung im ideengeschichtlichen Zusammenhang der spätkonstitutionellen Verfassungsepoche und in ihrer weiteren Ideengeschichte bis heute eher beiseite steht, wenn es in Bezug auch auf eine solche wissenschaftstheoretische Problematik um die innerhalb der Staatsrechtslehre von der Mitte des neunzehnten Jahrhunderts an entstandenen sowie bis heute vergegenwärtigten und als aktuell erachteten methodischen Verwicklungen geht.22 Ungeachtet des fachspezifisch generell besonderen Charakters des Verwaltungsrechts sowie der genannten, im Verlaufe realer Entwicklungen in der Verwaltung neu entstandenen Angelegenheiten, der dazu spezifisch ergangenen gesetzlichen Regelungen und der gefundenen rechtsdogmatischen Lösungen erscheint die wissenschaftstheoretische und methodische Situation der Verwaltungsrechtswissenschaft im Grunde als keine andere denn als diejenige der Staatsrechtswissenschaft. Weder stellt und beantwortet sich im Verwaltungsrecht und im Staatsrecht die rechtstheoretische Rechtsbegründungsfrage, ob das, was die Gesetze sagen und was als statutarisches Recht angesehen werden kann, „auch Recht sei“ und „warum man überhaupt, Recht sowohl als Unrecht (iustum et iniustum) erkennen könne“, anders noch sind die schon angesprochenen Voraussetzungen rechtswissenschaftlicher Begriffs- und Systembildung prinzipiell andere.23 Aber bemerkenswerterweise steht die Verwaltungsrechtslehre seit ihrer beschungsberichte 157, 1996, S. 1 ff. und bei dems., in: Erbguth u. a. (Hrsg.), Planung – Festschrift für Hoppe, 2000, S. 127 ff. 22 Zum staatsrechtlichen Methodenstreit in der spätkonstitutionellen Epoche und Entstehungszeit der Verwaltungsrechtswissenschaft Stolleis, Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland, Zweiter Band, 1992, S. 305 ff. und 348 ff., zum methodologisch positionsbestimmend, grundlegend gewordenen und nachwirkenden sogenannten Weimarer ,Methodenstreit der Staatsrechtslehre Stolleis, Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland, Dritter Band, 1999, S. 153 ff. sowie Rennert, Die „geisteswissenschaftliche Richtung“ in der staatsrechtslehre und Weimarer Republik, 1987. 23 Zu den betreffenden Voraussetzungen von „Rechtswissenschaft“ siehe die Nachw. in Fn. 6.

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kannten, gemeinhin als ideengeschichtlich maßgeblich und nachhaltig angesehenen rechtswissenschaftlichen Begründung in der ausgehenden spätkonstitutionellen Verfassungsepoche24 bis heute beiseite, wenn es innerhalb der Staatsrechtslehre um die von der Mitte des neunzehnten Jahrhunderts an gestellte Thematik von deren Wissenschaftstheorie und Methode gegangen ist,25 um den in der neueren Ideengeschichte derselben beherrschend gewordenen Methodenstreit, der im sogenannten Weimarer Methodenstreit der Staatsrechtslehre ausgetragen worden ist26 und dessen Verwicklungen bis heute vergegenwärtigt und als aktuell betrachtet werden. In der Verwaltungsrechtslehre ist ein eigener methodischer Weg eingeschlagen worden, auf dem die in der Staatsrechtslehre spezifisch geführten Kontroversen um die prinzipiellen Rechtsbegründungsfragen und um die erkenntnis- und wissenschaftstheoretischen Grundlagen der Staatsrechtswissenschaft gar nicht aufgegriffen und die Auseinandersetzungen mit dem juristischen Formalismus erst gar nicht geführt werden. Vielmehr wird dem Rechtspositivismus auf eine dem Verwaltungsrecht spezifische Art ein eigenes institutionelles Rechtsdenken entgegengestellt, das die Rechtsnormen zum einen in ihren kulturellen Sinnzusammenhängen, als jeweiliges Sinnganzes und in ihren tragenden allgemeinen Rechtsgedanken begreifen sowie zum anderen als rechtliche Bewältigung der betreffenden Wirklichkeit und als Regelung sozialwissenschaftlicher Interessenkonstellationen verstehen und anwenden will.27 Dabei wird das Recht unbeschadet seiner Normativität sowie einer im wissenschaftstheoretischen und methodischen Sinne „juristischen“ Begriffs- und Systembildung auch als ein „Stück der Wirklichkeit“ verstanden, ohne es der Wirklichkeit zu unterwerfen und an die Stelle seiner „Geltung“ die „Faktizität“ zu setzen. Insofern erfolgt auch eine deutliche Klarstellung und Abgrenzung gegenüber einer erkenntnistheoretischen Entzauberung der Normativität des Rechts durch einen sozialwissenschaftlichen Rechtsrealismus und nicht zuletzt gegenüber einer als politische Philosophie zeitgeschichtlich einflussreichen materialistischen Rechtsauffassung.28

24 Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Erster Band 1895, 3. Aufl. 1923 und Zweiter Band 1895/96, 2. Aufl. 1914/17, 3. Aufl. 1924. 25 Ausgehend von der ideengeschichtlichen Grundlegung des sogenannten staatsrechtlichen Positivismus bei v. Gerber, Über öffentliche Rechte, 1852, Abdr. 1913 und ders., Grundzüge eines Systems des Deutschen Staatsrechts, 1865, 2. Aufl. 1869, 3. Aufl. 1880; dazu Stolleis, Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland, Zweiter Band, 1992, S. 330 sowie Bartlsperger, in: Appel u. a. (Hrsg.), Öffentliches Recht im offenen Staat (Festschrift Wahl), 2011, S. 51 ff. und ders., in: Heckmann (u. a.) (Hrsg.), Verfassungsstaatlichkeit im Wandel (Festschrift Württemberger), 2013, 129 (170 ff.). 26 Zum sogenannten Weimarer Methodenstreit der Staatsrechtslehre Stolleis, Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland, Dritter Band, 1999, S. 153 ff. sowie Rennert, Die „geisteswissenschaftliche Richtung“ in der Staatsrechtslehre der Weimarer Republik, 1987. 27 Siehe bei Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts (Fn. 13, S. 164 ff.) und bei Paust, Die institutionelle Methode im Verwaltungsrecht, 1972, insb. S. 4 ff. 28 Dazu Habermas, Faktizität und Geltung, 4. Aufl. 1994, Suhrkamp Taschenbuch Wissenschaft 1361, 1998, S. 62 ff. und gleiche in diese Richtung gehende politische Philosophien vom Recht.

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Schon in der angesprochenen, als ideengeschichtlich maßgeblich bekannten Begründung der Verwaltungsrechtswissenschaft hat das „Rechtsinstitut“ mit seinem erörterten spezifisch methodischen Sinne eine eigene und hervorgehobene Explikation erfahren als das „Hilfsmittel der Rechtswissenschaft zur Beherrschung der Fülle von Stoff, welche die Rechtsbeziehungen der von ihr beobachteten Rechtssubjekte darbieten“ und als gegenständliches Spezifikum der Verwaltungsrechtswissenschaft, die es „mit rechtlich bedingten Erscheinungen der öffentlichen Gewalt im Verhältnis zwischen Staat und Untertanen“ zu tun habe.29 Im Unterschied zu der allenthalben und stets gegenwärtigen wissenschaftstheoretischen sowie methodischen Ideengeschichte und Gegenwartssituation der Staatsrechtslehre ist es also für die wissenschaftstheoretische und methodologische Selbstvergewisserung der Verwaltungsrechtswissenschaft von Beginn an charakteristisch gewesen und bestimmend geblieben, das Verwaltungsrecht in seiner Wirklichkeitsund Praxisorientierung zu begreifen und in der methodisch spezifischen Figur eines Rechtsinstituts zu verstehen sowie auf diese Weise die kulturellen Bezüge und die realen Voraussetzungen und Aufgaben des Rechts in einer betreffenden institutionellen Methode der Verwaltungsrechtslehre zu erfassen und zu bewältigen, ohne dadurch die normativen Bedingungen des Verwaltungsrechts zu verleugnen und die Verwaltungsrechtswissenschaft in eine sozialwissenschaftliche Methode und wissenschaftstheoretisch in einen Rechtsrealismus zu führen. Damit ist also zugleich und aus aktueller Sicht auf der anderen Seite in der wissenschaftstheoretischen und methodologischen Ideengeschichte der Verwaltungsrechtswissenschaft eine deutliche prinzipielle Abgrenzung und Distanzierung erkennbar gegenüber den angesprochenen, seit geraumer Zeit forciert auftretenden Tendenzen bzw. Positionen eines wie auch immer wissenschaftstheoretisch mehr oder weniger verstehbaren und eindeutigen steuerungswissenschaftlichen Ansatzes, im Verwaltungsrecht nicht nur oder überhaupt nicht nach normativen Handlungs- und Entscheidungsfaktoren der Rechtsauslegung und Rechtmäßigkeit zu verfahren, sondern sozialwissenschaftlichen, jedenfalls wie auch immer realwissenschaftlichen Kriterien der Sachrichtigkeit und Gemeinwohlförderung zu folgen.30 Eine in der bezeichneten Weise prinzipielle Umorientierung der Verwaltungsfunktionen zur Seite von deren realwissenschaftlichen Aufgaben und Zwecken hin sowie eine in der Konsequenz hieraus grundlegend „neue“ steuerungswissenschaftliche Idee nicht nur der Verwaltung, sondern auch des Verwaltungsrechts bewegen sich in einem wissenschaftstheoretisch und methodisch fundamentalen, überhaupt 29 Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Erster Band (Fn. 24), 3. Aufl., S. 113 ff. („Das Verwaltungsrechtinstitut und die Scheidung vom Zivilrecht“). Siehe auch die in der nachfolgenden wissenschaftlichen Entwicklung der Verwaltungsrechtslehre verwendete institutionelle Titelgebung bei Fleiner, Institution des Deutschen Verwaltungsrechts, 8. Aufl. 1928. 30 Nachw. dazu bei Gelegenheit einer aktuellen Thematisierung von legislativem, praktischem und wissenschaftlichem Systemdenken im Verwaltungsrecht bei Hilbert (Fn. 1), S. 233 ff.; zu ausgewählten Problemen und zu betreffender Kritik an jenem steuerungswissenschaftlichen Ansatz siehe bei dems., a.a.O., S. 237 f.

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nicht disponiblen oder auch nur relativierbaren Gegensatz zur erörterten, ideengeschichtlich nachweislichen, verfolgbaren und etablierten „juristischen“ Idee der Verwaltungsrechtswissenschaft. Im Grunde ist es überhaupt die Idee der Verwaltungsrechtswissenschaft, die auf dem Spiele steht und einer nachdrücklichen Vergegenwärtigung bedarf.

II. Die Verwaltungsrechtswissenschaft – ihre Idee 1. Das zeitgeschichtliche Erscheinungsbild der ideengeschichtlich überkommenen und etablierten Verwaltungsrechtslehre vermag ein eingehenderes Interesse augenscheinlich und verständlicherweise jedenfalls insofern auf sich zu ziehen, als es um das Verhältnis institutioneller Verwaltungsrechtswissenschaft auf der einen Seite zur rechtssetzenden Gewalt im Verwaltungsrecht, vor allem aber zur Verwaltungspraxis auf der anderen Seite geht.31 Offenbar hat die institutionalisierte Verwaltungsrechtswissenschaft ein beträchtliches Wirkungsfeld und ein gewichtiges Maß an Einfluss verloren nicht nur auf dem Gebiet der anwendungsbezogenen Verwaltungsrechtsdogmatik, sondern auch im rechtswissenschaftlichen Systemdenken angesichts einer neuerdings zunehmend beobachteten sogenannten „vorwissenschaftlichen Begriffsbildung“ schon in der Rechtssetzung zum Verwaltungsrecht,32 vor allem aber gegenüber einer in ausgeprägter Selbstreferenz agierenden und zur wissenschaftlichen Selbstermächtigung neigenden Rechtsprechung und Praxis auf dem Gebiet des Verwaltungsrechts.33 Solche gewiss zutreffenden Beobachtungen zum Zustand des Begriffs- und Systemdenkens im Verwaltungsrecht verlangen indessen auch selbst einige weitere kritische Beurteilungen, was die ihnen zugrundeliegenden Vorstellungen zur wissenschaftstheoretischen Funktion und Bedeutung der Verwaltungsrechtswissenschaft sowie zu deren Stellung gegenüber der Rechtssetzung und der Rechtspraxis angeht. 2. Im Rahmen der angesprochenen aktuellen Beobachtungen und Beurteilungen zum „Systemdenken in Verwaltungsrecht und Verwaltungsrechtswissenschaft“ muss eine in dem Zusammenhang gemachte Annahme auffallen und verwundern, dass es 31 Eine umfangreiche Thematisierung findet sich in der Darstellung und Erörterung bei Hilbert (Fn. 1). 32 Zur sogenannten „vorwissenschaftlichen Begriffsbildung“ siehe die Beobachtung und Begriffsverwendung in der erkenntnistheoretisch und wissenschaftstheoretisch spezifischen Rechtstheorie des sogenannten südwestdeutschen Neukantianismus bei Lask, Rechtsphilosophie (1905), hier in: Lask, Gesammelte Schriften in drei Bänden, hgg. von Herrigel, 1923, I. Band, S. 315 sowie vorausgehend Rickert, Der Gegenstand der Erkenntnis, 3. Aufl. 1915, S. 418 und ders., Kulturwissenschaft und Naturwissenschaft, 6. und 7. Aufl. 1926, S. 84. Zum Verhältnis von „Rechtssystem und wissenschaftlichem System“ Hilbert (Fn. 1), S. 132 ff. 33 Zu einer sogenannten „Ergänzungshypothese“ im Verhältnis von wissenschaftlicher und praktischer Seite im verwaltungsrechtlichen Begriffs- und Systemdenken Hilbert (Fn. 1), S. 144 f. sowie zur beobachteten „Gemeinschaftsleitung“ von Wissenschaft und Praxis im Verwaltungsrecht ders., a.a.O., S. 229 ff. und Schmidt-Aßmann, (Fn. 2), S. 3 f.

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als eine „weitere Ausprägung der praxisorientierten Rechtswissenschaft“ anzusehen sei, wenn hierüber seit nunmehr über zwei Dekaden auch unter dem Etikett des sogenannten steuerungswissenschaftlichen Ansatzes diskutiert werde.34 Einer solchen Assoziation liegt eine erstaunliche Vermischung von prinzipiell unterschiedlichen und gegensätzlichen wissenschaftstheoretischen sowie methodologischen Voraussetzungen bei der Beschäftigung mit Verwaltung und Verwaltungsrecht zugrunde. Auf der einen Seite hat eine am zeitgeschichtlichen Erscheinungsbild der Verwaltungsrechtswissenschaft kennzeichnende und bemerkte Rechtssetzungs- und Praxisorientierung als solche noch keineswegs selbstredend etwas zu tun mit einem wissenschaftstheoretisch prinzipiellen Rückzug oder mit einer wissenschaftstheoretisch prinzipiellen Aufgabe der Normativität im Verwaltungsrecht zugunsten eines Rechtsrealismus desselben. Auf der anderen Seite würde der sogenannte steuerungswissenschaftliche Ansatz zu Verwaltung und Verwaltungsrecht sein prinzipielles wissenschaftstheoretisches Anliegen verfehlen, wenn er sich anstelle seines verfolgten Rechtsrealismus lediglich mit der Forderung nach einer anwendungsorientierten Verwaltungsrechtslehre begnügen würde. Der im sogenannten steuerungswissenschaftlichen Ansatz mit wissenschaftstheoretischer Absicht und aus wissenschaftstheoretischen Gründen mehr oder weniger konsequent sowie klar gesehene und verlangte Rechtsrealismus von Verwaltung und Veraltungsrecht ist etwas prinzipiell ganz anderes als das zeitgeschichtlich beobachtete Phänomen einer in ihrer normativen Funktion praxisorientierten Verwaltungsrechtslehre sowie eines von praktischer und wissenschaftlicher Seite gemeinschaftlich geleisteten Begriffs- und Systemdenkens im Verwaltungsrecht. Überhaupt scheint in der Thematisierung des Verhältnisses von „Rechtssystem und wissenschaftlichem System“35 sowie in der dabei behaupteten kategorialen Unterscheidung des rechtspraktischen vom rechtswissenschaftlichen Systemdenken im Verwaltungsrecht eine ideelle, wissenschaftstheoretisch und methodisch substantielle Vorstellung von dem zu fehlen, was gerade das wissenschaftliche Begriffs- und Systemdenken im Unterschied zu demjenigen bloß anwendungsgezogener Rechtsdogmatik, einer bloßen Rechtskunde vom positiven Recht, ausmacht. Sicherlich können Rechtssetzung und Rechtspraxis auf der einen Seite sowie die Rechtswissenschaft auf der anderen Seite dadurch unterschieden werden, dass lediglich der Rechtssetzung und der betreffenden Rechtspraxis Verbindlichkeit und Bindungswirkung zukommt und dass nur von der Rechtspraxis ein dementsprechender rechtlicher Geltungsanspruch für sich behauptet werden kann. Aber damit wird überhaupt nicht der Frage nachgegangen, worin auf der anderen Seite, auf Seiten der Verwaltungsrechtswissenschaft überhaupt die erkenntnistheoretische Voraussetzung und die wissenschaftstheoretische Sinnhaftigkeit praktischer Wissenschaft im Unterschied zur bloßen Praxis des rechtlichen Entscheidens und Handelns besteht.

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Hilbert (Fn. 1), S. 233 ff. Dazu die Erörterung bei Hilbert (Fn. 1), S. 132 ff.

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3. Die Antwort auf die Frage nach dem, was die Verwaltungsrechtswissenschaft im Unterschied zur Rechtspraxis bzw. zur bloßen anwendungsbezogenen Rechtsdogmatik und Rechtskunde ausmacht, und worin demzufolge überhaupt das Vermögen der Verwaltungsrechtswissenschaft zu einer rechtswissenschaftlichen Begriffs- und Systembildung im Verwaltungsrecht begründet ist, bedarf einer rechtstheoretisch fundamentalen Positionsbestimmung und Vorstellung zur Möglichkeit und Voraussetzung praktischer Wissenschaft überhaupt. Sie kann nur in der Erkenntnistheorie des transzendentalen Idealismus, in deren Kritik praktischer Vernunft, speziell in deren praktischer Vernunftphilosophie vom Recht gefunden werden.36 Danach ist die Verwaltungsrechtswissenschaft wie jede praktische Wissenschaft dadurch gekennzeichnet, dass ihre Lehren nicht nur aus Aggregaten bestehen, dass sie vielmehr eine systematische Einheit bilden und demzufolge nicht ohne eine einheitsstiftende Idee denkbar sind.37 Die betreffende, im Bereich praktischer Wissenschaft mögliche Begriffs- und Systembildung gilt einem Inbegriff von Sätzen bzw. Lehren, die zusammengenommen als ein Ganzes betrachtet werden können und eine geordnete Struktur bilden.38 Mit anderen Worten kann keine praktische Wissenschaft zustande gebracht werden, ohne dass hierbei eine Idee zugrunde gelegt wird.39 Jener in der Erkenntnis- und Wissenschaftstheorie des transzendentalen Idealismus zugrunde gelegte, für den Bereich von dessen praktischer Philosophie und speziell des Rechts gültige Wissenschaftsbegriff ist denn auch imstande, das in seinen Voraussetzungen und in seiner Bedeutung zu erklären, was in der Ideengeschichte der Verwaltungsrechtslehre anlässlich von deren bekannter, als maßgeblich betrachteter Grundlegung im Ausgang der spätkonstitutionellen Verfassungsepoche geschehen ist sowie eine Verwaltungsrechtswissenschaft noch heute gerade unter dem Bedingungen der Gegenwart wissenschaftstheoretisch und methodisch bestimmt.40 Es ist die Grundlegung einer spezifisch juristischen Methode, einer rechtswissenschaftlichen Begriffsund Systembildung im Bereich von Verwaltung und Verwaltungsrecht sowie die Ausbildung einer solchen Verwaltungsrechtswissenschaft aus der schon damals, wenn auch erst unter den verfassungsgeschichtlichen Bedingungen des Spätkonstitutionalismus vergegenwärtigten Idee verfassungsstaatlicher Ordnung, jedenfalls einer schon spezifisch rechtsstaatlichen Verwaltung. Jene Entwicklung ist in mehr oder weniger als solche bekannten Schriften erfolgt und kann in ihrer Bedeutung als Ideewerdung der Verwaltungsrechtswissenschaft nicht nochmals nachdrücklich 36

Zur praktischen Vernunftidee vom Recht Nachw. in Fn. 6. Wunderlich, Kant-Lexikon (hrsgg. von Willascheck u. a.), Band 3, 2015, S. 2670. 38 Wunderlich, (Fn. 37), S. 2671 f. 39 Wunderlich, (Fn. 37), S. 2672. 40 Zur Begründung der Verwaltungsrechtslehre als Verwaltungsrechtswissenschaft im „Deutschen Verwaltungsrecht“ von Otto Mayer (Fn. 24). Aus einer reichen Literatur dazu Dennewitz, Die Systeme des Verwaltungsrechts 1948, S. 122 ff., Heyen, Otto Mayer – Studien zu den geistigen Grundlagen seiner Verwaltungsrechtswissenschaft, 1981 und Hueber, Otto Mayer – Die „juristische Methode“ im Verwaltungsrecht, 1982. Ferner zu Otto Mayer bei E. Kaufmann, VerwArch 30 (1925), 40 ff. 37

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genug vergegenwärtigt und in Erinnerung gebracht werden, ungeachtet des Risikos auch einer Legendenbildung.41 4. Die ideengeschichtliche und spezifisch verwaltungsgeschichtliche Voraussetzung überhaupt für die über das neunzehnte Jahrhundert hin sich vollziehende und letzten Endes entstandene „juristische“ Idee einer Verwaltungsrechtswissenschaft ist selbstredend die Ablösung der sogenannten landesherrlichen Policeyverwaltung und der entsprechenden Policeywissenschaft in deren historischem, epochal bestimmtem und bezeichnetem Sinne gewesen sowie die bekanntermaßen im Zuge erster rationaler Staatsreformen und infolge frühkonstitutioneller Auffassungen und Entwicklungen im Staatsrecht entstandene staatswissenschaftliche Methode.42 Die Annahme eines eigenständigen Rechtsgebiets vom öffentlichen Recht, d. h. auch vom Verwaltungsrecht, verbindet sich erst mit der um die Mitte des neunzehnten Jahrhunderts erfolgenden wissenschaftstheoretischen Entwicklung des staatsrechtlichen Positivismus.43 Speziell bemerkenswert ist dabei im Hinblick auf die ideengeschichtliche Genese des Verwaltungsrechts und seiner Idee die Begriffsentwicklung des subjektiven öffentlichen Rechts, obgleich nicht eindeutig und abschließend erkennbar ist, ob jene damalige Grundlegung „öffentlicher Rechte“ neben deren staatsorganisationsrechtlicher Bedeutung spezifisch auch bereits für das individualrechtliche Verhältnis der Einzelnen zum Staat erfolgt und gerade auch schon als eine ideengeschichtliche Voraussetzung für die „juristische“ Idee vom Verwaltungsrecht gewesen war.44 Jene ideengeschichtlich ursprüngliche, zu Beginn der neueren Ideengeschichte der Staatsrechtslehre entstandene Begriffsbildung subjektiver öffentlicher Rechte hat eine nachhaltige, spezifisch rechtswissenschaftliche Entfaltung erst in der bekannten, auf staatstheoretischer Grundlage entstandenen Lehre betreffender gesetzlicher Statusverleihungen gegenüber dem Staat gefunden.45 Ein unmittelbarer Einfluss auf die ideengeschichtliche Entwicklung der Idee einer Verwal41 Zur Gefahr einer ideengeschichtlichen Legendenbildung, vornehmlich zum Ende jener Entwicklung in Otto Mayers Deutschem Verwaltungsrecht Heyen, (Fn. 40), S. 1. 42 Dennewitz (Fn. 40), S. 12, 29 ff., 41 ff., 47 ff., Stolleis, in: Hoffmann-Riem/SchmidtAßmann/Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen des Veraltungsrechts, Band I, 2006, § 2 Entwicklungsstufen der Verwaltungsrechtswissenschaft, Rn. 8 ff. bzw. 26 ff., insb. zu den betreffenden staatswissenschaftlichen Arbeiten bei v. Mohl. 43 Dennewitz, (Fn. 40), S. 82 ff., Feist, Die Entstehung des Verwaltungsrechts als Rechtsdisziplin, 1968, S. 135 ff., Stolleis, (Fn. 42), S. 88 ff. und ders., Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland, Zweiter Band, 1992, S. 381 ff. Grundlegend die beiden Werke v. Gerbers, Über öffentliche Rechte (1852), Abdr. 1913 sowie Grundzüge eines Systems des Deutschen Staatsrechts (1865), 2. Aufl. 1869 und 3. Aufl. 1880. Zu Werk und Bedeutung v. Gerbers siehe bei Bartlsperger, in: Appel u. a. (Hrsg.), Öffentliches Recht im offenen Staat (Festschrift Wahl), 2011, S. 23 (33 ff.) m. Nachw. sowie vor allem ders., in: Baumeister u. a. (Hrsg.), Staat, Verwaltung und Rechtsschutz (Festschrift Schenke), 2011, S. 17 ff. 44 Bartlsperger, Das subjektive öffentliche Recht als Apriori des Verfassungsstaates, (Fn. 43), S. 28. 45 Sogenannte Statuslehre bei Georg Jellinek, System der subjektiven öffentlichen Rechte (1892), 2. Aufl. 1905; dazu bei Bartlsperger, (Fn. 43), S. 33 ff.

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tungsrechtswissenschaft dagegen ist nicht feststellbar. Überhaupt ist es fraglich, betrifft allerdings auch nur eine hier nicht weiter erörterungsbedürftige Thematik, ob von der spätkonstitutionellen Staatsrechtslehre und im Zusammenhang mit deren erkenntnistheoretisch wissenschaftstheoretischen und methodischen Verwicklungen überhaupt Wirkungen auf die während jener Epoche in Verwaltung und Verwaltungsrecht sich vollziehende Herausbildung einer Idee der Verwaltungsrechtswissenschaft ausgegangen sind. Nicht nur die sukzessive partikularstaatliche Entstehung einer Verwaltungsgerichtsbarkeit ab 186346 ist ein fachspezifisch verwaltungsrechtlicher Vorgang gewesen. Bemerkenswert ist vor allem, dass, wie allerdings während der Ideengeschichte der Verwaltungsrechtslehre lange Zeit allenfalls beiläufig vergegenwärtigt, schon etwa gleichzeitig mit der Entstehung des staatsrechtlichen Positivismus sowie mit dem Beginn der neueren Ideengeschichte der Staatsrechtslehre ab der Mitte des neunzehnten Jahrhunderts, also beträchtliche Zeit vor dem dann erst zum Ende des Jahrhunderts mit nachhaltiger Wirkungsgeschichte entstandenen „Deutschen Verwaltungsrecht“, eine systembegründende Idee der Verwaltungsrechtslehre aufgrund von praktischen Beobachtungen und Erfahrungen aus der Feder eines Praktikers der württembergischen Verwaltung entstanden war.47 In prinzipieller wissenschaftstheoretischer Abwendung von der erwähnten, die frühkonstitutionelle Verwaltung bestimmenden staatswissenschaftlichen Methode ist dabei der Verwaltung erstmals in gleicher Weise wie der Justiz zuerkannt worden, dass sie ebenso „Gesetzesvollzieherin“ und „im Rechtsstaat durchdrungen vom Recht“ ist und dass das öffentliche Recht im objektiven Sinne, insbesondere welches die Verwaltung betrifft, „im Rechtsstaate die Garantie eines gewissen unverletzbaren Kreises der individuellen Berechtigung und ihrer lebendigen Betätigung“ kennt.48 Damit war die Verwaltung in eine Beziehung zum Recht gebracht und einer rechtlichen Untersuchung zugänglich gemacht;49 das Verwaltungsrecht überhaupt ist auf diese Weise als ein System rechtlicher Grundsätze und Einrichtungen begriffen worden gemäß dem rechtsstaatlichen Gesetzesvorbehalt und Gesetzesvorrang sowie entsprechender subjektiver öffentlicher Rechte der Einzelnen.50 Allerdings ist die von da an ideengeschichtlich vorgezeichnete weitere Entwicklung der Verwaltungsrechtslehre zur wirkungsgeschichtlich nachhaltigen Idee einer Verwaltungsrechtswissenschaft noch einmal unterbrochen worden durch eine erneute Behauptung einer staatswis46

Dazu Sarwey, Das öffentliche Recht und die Verwaltungsrechtslehre, 1880. Friedrich Franz Mayer, Grundzüge des Verwaltungs-Rechts und -Rechtsverfahrens, 1857 und ders., Grundsätze des Verwaltungsrechts, 1862. Dazu Fricker, ZgStW 20 (1864), 602 ff., Dennewitz (Fn. 40), S. 66 ff., Heyen, Der Staat 22 (1983), S. 25 (27), Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee (Fn. 1), S. 2, Stolleis (Fn. 42), S. 86 sowie vor allem und speziell Ishikawa, Friedrich Franz von Mayer, 1922; bei dem Letzteren, S. 23 ff. weitere Nachw. zur Würdigung der ideengeschichtlichen Bedeutung der verwaltungsrechtlichen Arbeiten des 1866 in den württembergischen Personaladel erhobenen Friedrich Franz v. Mayer. 48 Friedrich Franz Mayer, Grundzüge, (Fn. 47), S. 1 f. bzw. 7. 49 Friedrich Franz Mayer, Grundzüge, (Fn. 47), S. 64, ff., und 73 ff. 50 Ishikawa (Fn. 47), S. 191 ff. 47

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senschaftlichen Methode der Verwaltung51 sowie durch die sukzessive vorgängigen landesgesetzlichen Regelungen einer Verwaltungsgerichtsbarkeit.52 Aber die Idee von einer unter einer seinerzeit konstitutionellen Ordnung gewaltenteilend sowie rechtsstaatlich gebundenen und kontrollierbaren Verwaltung war in der Welt, um dann auch zu einer begriffs- und systembildenden Verwaltungsrechtswissenschaft zu führen und nicht zuletzt in wissenschaftstheoretischer und methodischer Hinsicht das Verwaltungsrecht als Gegenstand der Rechtswissenschaft anstelle nur einer Realwissenschaft von der Verwaltung zu behaupten sowie in seiner „juristischen“ Geltung gegenüber einer wie auch immer theoretisch beurteilten Faktizität zu begründen und zu gewährleisten. Es waren schon die ideengeschichtlichen Voraussetzungen vorhanden für eine dann mit dem bekannten „Deutschen Verwaltungsrecht“ im Jahre 1895 nachhaltig begründete Verwaltungsrechtswissenschaft und deren spezifisch rechtswissenschaftliche Begriffs- und Systembildung im Verwaltungsrecht.53 5. Im thematischen Rahmen der hier aufgegriffenen Frage nach der Ideewerdung sowie nach der spezifischen Entwicklung und Behauptung von Verwaltungsrecht und Verwaltungsrechtslehre gegenüber deren ideengeschichtlich staatswissenschaftlicher Ausgangslage und gegenüber den angesprochenen zeitgeschichtlichen Tendenzen eines Rechtsrealismus in der Verwaltung erscheint es gerechtfertigt, eine Vergegenwärtigung und Erörterung der spezifisch juristischen Methode jenes „Deutschen Verwaltungsrechts“ von 1895 hintanzustellen. Die Thematik, in welcher wissenschaftstheoretischen und methodischen Beziehung jene nachhaltig wirksam gewordene verwaltungsrechtliche Begriffs- und Systembildung zu den methodischen Verwicklungen in der neueren Ideengeschichte der Staatsrechtslehre gestanden hat, ist für die Begriffs- und Systembildung der Verwaltungsrechtslehre gewiss auch von grundlegender Bedeutung und dementsprechend schon mehr oder weniger ergiebig erörtert worden.54 Dies gilt insbesondere für das Verhältnis zum begriffsjuristischen Formalismus des die spätkonstitutionelle Epoche bestimmenden staatsrechtlichen Positivismus.55 Auch erscheint es im gegenständlichen, thematisch vorrangigen Zusammenhang kaum relevant und im Übrigen offensichtlich auch schwer beurteilbar, ob und gegebenenfalls in welcher Weise die in jenem Werk selbst angesprochene angebliche Nähe zur Staatsrechtlehre bzw. Staatauffassung der geschichtsphilosophi51 So Ishikawa (Fn. 47), S. 22 zur Wiederkehr der staatswissenschaftlichen Methode in der „Verwaltungslehre“ Lorenz von Steins (1866/68). 52 Dazu Nachw. Fn. 46. Ferner zur Entwicklungsepoche des Verwaltungsrechts nach 1871 Feist (Fn. 43), S. 127 f., 148 ff. und 172 ff., Dennewitz (Fn. 40), S. 55 ff. und 60 ff., Stolleis (Fn. 25), S. 384 ff. 53 Fleiner (Fn. 29), S. 43 f. 54 Heyen (Fn. 40), S. 180 ff., Hueber (Fn. 40), S. 15 ff. und namentlich bezüglich des Verhältnisses bzw. der Distanz zur Methode des staatsrechtlichen Positivismus ders., S. 18 ff. 55 Hueber, (Fn. 40), S. 18 ff., 155 und 158, Vesting, in: Trute u. a. (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht – zur Tragfähigkeit eines Konzepts, 2008, S. 233/240 ff.; bezeichnend für die schwierige methodologische Einordnung jenes Werkes ist die Beurteilung, dass es sich um den Fall einer „historisch-realistischen Konstruktionsjurisprudenz“ handele (Heyen, (Fn. 40), S. 192).

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schen Vernunftmetaphysik auch wirklich besteht.56 Die ideen- und wirkungsgeschichtlich prägende und nachhaltige Bedeutung jenes „Deutschen Verwaltungsrechts“ von 1895 liegt für das Verwaltungsrecht vielmehr in dessen Grundlegung bzw. in dessen damaliger Weiterentwicklung und Präzisierung zu seiner rechtsstaatlich normativen Idee sowie für die Verwaltungsrechtslehre in der Klarstellung ihrer wissenschaftstheoretisch „juristischen“ Funktion. Erklärtermaßen hat die ideengeschichtliche Wirkungsentfaltung jenes Werkes in dem rechtswissenschaftlichen Nachweis gelegen, dass das Verwaltungsrecht seine Voraussetzung in der Idee vom Verfassungsstaat hat, von einer staatsrechtlichen Ordnung, die „einer Volksvertretung Anteil gibt an der Staatsgewalt durch Mitwirkung bei der Gesetzgebung“ und in welcher die „verfassungsmäßige Trägerschaft der obersten Gewalt“ sowie das „Ganze der staatlichen Tätigkeit sich in der Dreiteilung von Gesetzgebung, Justiz und Verwaltung darstellt.57 Es ist also die Idee der gewaltenteilend rechtsstaatlichen Ordnung des Verfassungsstaates, die unbeschadet ihrer damals verfassungsgeschichtlich erst spätkonstitutionellen Verwirklichung der Verwaltungsrechtswissenschaft in deren neuerer Ideengeschichte ihre spezifisch normative Idee gegeben hat. Freilich handelt es sich dabei um eine ideelle Voraussetzung jener Verwaltungsrechtswissenschaft, die in ihrer Wirkungs- bzw. Rezeptionsgeschichte erst nochmals ein Verständnisproblem aufgegeben hat und insofern einer deutlichen Klarstellung bedarf. Es geht um das gerade unter der die gesamte Rechtsordnung weitgehend und intensivst durchdringenden Verfassungsordnung des Grundgesetzes diskutierte Verhältnis von aktuellem Verfassungsrecht und Verwaltungsrecht, genauer um die Frage nach der Eigenständigkeit von Verwaltungsrecht und Verwaltungsrechtswissenschaft gegenüber dem geschichtlichen Verfassungsrecht. Aktuell ausgelöst hat diese Thematik der zur Rechtssituation unter dem Grundgesetz plakativ geäußerte Satz „Verwaltungsrecht als konkretisiertes Verfassungsrecht“.58 Aber sie geht zurück auf die im Vorwort zur dritten Auflage jenes „Deutschen Verwaltungsrechts“ 1923 nach dem Verfassungsumbruch zur republikanischen Verfassungsordnung nicht minder plakativ geprägte Sentenz „Verfassungsrecht vergeht, Verwaltungsrecht besteht.“59 Im Hinblick auf die hier anstehende und erörterte Frage nach der wissenschaftstheoretischen und methodischen Grundlegung der Verwaltungsrechtswissenschaft in der Idee verfassungsstaatlicher Ordnung handelt es sich lediglich um ein 56

Zu jener Thematik „Otto Mayer und Hegel“ siehe Hueber, (Fn. 40), S. 160 ff. Otto Mayer (Fn. 24), Erster Band, 3. Aufl. 1923, S. 1 f. Die besagte verfassungsstaatliche Ideengebung des Verwaltungsrechts war nicht dadurch ausgeschlossen, dass seinerzeit noch die spätkonstitutionelle staatsrechtliche Ordnung, d. h. eine rechtsstaatlich geprägte monarchische Verfassungsordnung, bestanden hat; Heyen (Fn. 40), S. 129 f. sowie zu den seinerzeit von Otto Mayer vorgefundenen staatsrechtlichen Voraussetzungen des Verfassungsstaates Stolleis (Fn. 42), Rn. 60 ff. 58 Werner, DVBl. 1959, 527 ff. 59 Zu der betreffenden Thematik Bachof (Fn. 14), S. 195 f. und 204 f., Möllers, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band I, 2006, § 3 Methoden Rn. 13 sowie Michael und Wollenschläger, Verfassung im Allgemeinen Verwaltungsrecht, VVDStRL 75 (2016), S. 131 ff. bzw. S. 187 ff. 57

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Scheinproblem. Denn es geht insofern gar nicht um die anwendungsbezogene rechtsdogmatische Frage nach der rechtskonkretisierenden Abhängigkeit des Verwaltungsrechts vom spezifisch einschlägigen geschichtlichen Verfassungsrecht; dieses normativ sukzessive Abhängigkeitsverhältnis ist unter verfassungsstaatlichen Voraussetzungen ohnedies selbstverständlich. Vielmehr ist es die Grundlegung konstruktiver Abhängigkeit der rechtswissenschaftlichen Begriffs- und Systembildung im Verwaltungsrecht von der Idee verfassungsstaatlicher Ordnung als solcher, in welcher jenes „Deutsche Verwaltungsrecht“ zu Recht seine ideengeschichtlich bahnbrechende und nachhaltige Bedeutung hat. Es ist jene vorstehend schon erörterte, ideengeschichtlich bereits vorher erkannte und publizierte,60 aber dann auf die dargelegte Weise in eine rechtswissenschaftliche Form gebrachte wissenschaftstheoretische Grundlegung der Verwaltungsrechtswissenschaft in der Idee des Verfassungsstaats als solcher, die das Verhältnis von Verfassungsrecht und Verwaltungsrecht ausmacht und bestimmt, nicht mehr, aber auch nicht weniger. In diesem Verständnis des Verwaltungsrechts aus der Idee vom Verfassungsstaat als solcher hat denn auch jene erwähnte, im Jahre 1923 geprägte Sentenz „Verwaltungsrecht besteht, Verfassungsrecht vergeht“ ihren Sinn und ihre Bedeutung, wonach die rechtswissenschaftliche Begriffs- und Systembildung im Verwaltungsrecht jedenfalls nicht vom geschichtlich konkreten Verfassungsrecht abhängt. Damit ist in jenem „Gründungsbuch des Verwaltungsrechts“61 ausdrücklich bekundet worden, dass es die Idee verfassungsstaatlicher Ordnung als solche ist, in welcher die Verwaltungsrechtswissenschaft ihre ideelle Grundlage hat. Selbstredend ist diese in wissenschaftstheoretischer Hinsicht eine normative Grundlage aufgrund der apriorisch normativen Idee vom Verfassungsstaat. Die Veraltungsrechtswissenschaft hat ihren „staatswissenschaftlichen Ballast“ abgeworfen.62 Indessen ist nicht zu vergessen und nicht zu bestreiten, dass die Verwaltung über jener Errungenschaft ihrer juristischen Methode, ihrer rechtswissenschaftlichen Begriffs- und Systembildung, auch eine staatwissenschaftliche Seite hat und dass sie die anderen, auf sie bezogenen Wissenschaften braucht.63 Der eingangs im Hinblick auf aktuelle Tendenzen angesprochene sogenannte steuerungswissenschaftliche Ansatz64 mag darin seine wissenschaftstheoretische Rechtfertigung suchen wollen. Nur bleibt hiermit eine fundamentale wissenschaftstheoretische Problematik um die Verwaltungsrechtswissenschaft verbunden. Um deren wissenschaftstheoretischem und methodischem rechtswissenschaftlichen Charakter gerecht zu werden, ist denn auch festzuhalten versucht worden, dass die betreffenden sozialwissenschaftlichen Steuerungsvorstellungen die „Grenzen des Konzepts“ erkennen und die „bleibende Bedeutung des Rechts“ respektieren müssen, ein sozial60

Nachw. in Fn. 47. Stolleis (Fn. 42), Rn. 60. 62 Stolleis (Fn. 42), Rn. 58. 63 Bachof (Fn. 14), S. 217 f., 220 und 222. 64 Nachw. Fn. 1.

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technisches Missverständnis des Verwaltungsrechts zu vermeiden und die Leistungsgrenzen aller Steuerungsvorstellungen gegenüber dem Verwaltungsrecht im Blick zu behalten hätten.65 Es erscheint jedoch prinzipiell fragwürdig, ob dies angesichts des eigenständigen wissenschaftstheoretischen Anspruchs jenes steuerungswissenschaftlichen Konzepts zu gewährleisten ist; jedenfalls von Seiten der betreffenden, ebenfalls zu einem sozialwissenschaftlichen Steuerungsansatz gelangenden, in einer materialistischen Rechtsauffassung gründenden politischen Philosophie66 ist es auch gar nicht zu erwarten. Der erkenntnistheoretisch und wissenschaftstheoretisch prinzipiell realwissenschaftliche Charakter des steuerungswissenschaftlichen Ansatzes richtet sich prinzipiell gegen eine in der Idee normative Rechtswissenschaft und setzt die „Faktizität“ gegen eine „Geltung“ des Rechts. III. Rechtswissenschaft gegen Realwissenschaft – Rechtsgeltung gegen Faktizität 1. Der steuerungswissenschaftliche Ansatz zu Verwaltung und Verwaltungsrecht richtet sich in seiner erkenntnistheoretisch wissenschaftstheoretischen Sinngebung prinzipiell gegen eine normativistische Deutung von Recht und Rechtswissenschaft; er erkennt das Recht ausschließlich als eine soziale Tatsache und beurteilt die Rechtswissenschaft als eine Realwissenschaft, speziell als eine Sozialtechnologie.67 In deren wissenschaftstheoretischer Funktion hat das Recht keine normative, sondern eine faktische Geltung.68 Anstelle der normativen, im verfassungsstaatlichen Sinne rechtsstaatlichen Idee von Verwaltungsrecht und Verwaltungsrechtswissenschaft tritt „eine anzustrebende adäquate Ordnung des sozialen Lebens, die unter dem Einfluss praktischer Entscheidungen in dauernder Entwicklung begriffen ist.“69 In erkenntnistheoretischer Hinsicht überträgt das wissenschaftstheoretisch steuerungswissenschaftliche Modell die Erklärungsweise der Naturwissenschaften auf den Bereich des Rechts.70 Anstelle einer normativistischen Rechtswissenschaft tritt das naturalistisch-empirische Programm einer Sozialwissenschaft, speziell einer auf den Bereich der Gesellschaft gerichteten politischen Ökonomie.71 Es handelt sich um ein mit der normativen Idee der Rechtswissenschaft, speziell auch mit der normativen Idee einer verfassungsstaatlich rechtsstaatlichen Verwaltungsrechtswissenschaft prinzipiell unvereinbares wissenschaftstheoretisches Konzept; dieses richtet sich mit einem wissenschaftstheoretischen Ausschließlichkeitscharakter gerade direkt gegen die Normativität des Rechts und kann deshalb auch gar nicht mit 65 Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee (Fn. 1). S. 21 f. und 24 ff. 66 Fn. 28. 67 Albert, Rechtswissenschaft als Realwissenschaft, 1993, S. 7, 10 ff und 12 ff. 68 Albert (Fn. 67), S. 19 ff. 69 Albert (Fn. 67), S. 35. 70 Albert, Traktat über rationale Praxis, 1978, S. 62 ff. und 65 ff. 71 Albert (Fn. 70), S. 63.

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der Verwaltungsrechtslehre als ein methodisches Element derselben verbunden werden, wie dies bei Anhängen eines sogenannten steuerungswissenschaftlichen Ansatzes im Rahmen des Verwaltungsrechts angenommen werden mag. Indes wird mit dem sogenannten steuerungswissenschaftlichen Ansatz die Rechtswissenschaft überhaupt verlassen und ein Rechtsrealismus an deren Stelle gesetzt. 2. In der Sache nicht zuletzt gehört der für das Verwaltungsrecht angenommene bzw. geforderte sogenannte steuerungswissenschaftliche Ansatz in die zeitgeschichtliche Ideenwelt einer spezifisch sozialwissenschaftlichen Rechtstheorie sowie einer aus materialistischer Gesellschafts- und Staatskritik begründeten politischen Philosophie. Der erstere theoriengeschichtliche Zusammenhang besteht mit der sogenannten Systemtheorie, die das Recht allein unter dem positivistischem Gesichtspunkt einer Stabilisierung sozialer Verhaltenserwartungen begreift.72 Schließlich wird die sozialwissenschaftliche Steuerungstheorie von jener zeitgeschichtlich präsenten politischen Philosophie in Anspruch genommen, die dem juristischen Normativismus mit der politökonomischen Kritik entgegentritt, dass Recht und Rechtswissenschaft der Gegenwart sowie die Idee des Staates sich aus der Selbststabilisierung der bürgerlichen Gesellschaft erklärten73 und dass an deren Stelle ein sozialwissenschaftlicher Rechtsdiskurs und ein deliberatives Politiksystem zu treten hätten.74 Auch für Verwaltung und Verwaltungsrecht bedeutete dies, dass an die Stelle der „Geltung“ des Rechts die „Faktizität“ eines aus einem Rechtsdiskurs entstehenden Rechtsrealismus zu treten hätte. In der objektiven Konsequenz bewegt sich das in aktuellen Tendenzen dem Verwaltungsrecht angesonnene Konzept eines sogenannten steuerungswissenschaftlichen Ansatzes im wissenschaftstheoretischen Bereich eines prinzipiellen erkenntnistheoretischen Rechtsrealismus bzw. einer politischen Philosophie von der Faktizität des Rechts.

72 Luhmann, Ausdifferenzierung des Rechts, 1981 und ders., Legitimation durch Verfahren, 1969; dazu Habermas, (Fn. 28), S. 70 ff. 73 Habermas, (Fn. 28), S. 64 ff. 74 Habermas, (Fn. 28), S. 90 ff. und 305 f.

Privatrechtliche Qualitätssicherungsverfahren im Verwaltungsrecht Von Max-Emanuel Geis, Erlangen I. Einleitung Die Beschäftigung mit Mechanismen der Selbstregulierung gehört im Œuvre des Jubilars zu den bestimmenden Elementen. Die Sicherung von Qualität – sei es von Produkten, sei es von Dienstleistungen, sei es schließlich von Prozessabläufen in Organisationen – kann theoretisch einmal durch öffentlich-rechtliche, subordinationsrechtliche Kontrollmechanismen verwirklicht werden (klassischerweise durch das präventive Verbot mit Erlaubnisvorbehalt1). Die Alternative ist, in einschlägigen Handlungsfeldern den beteiligten privaten Akteuren die Möglichkeit einzuräumen, erforderliche Regeln selbst aufzustellen und damit die Regulierung dem Markt zu überlassen, was einen hoheitlichen Zugriff des Staate entbehrlich macht. Dieser Ansatz ist ein zutiefst liberaler Gedanke; er geht letztlich auf drei Wurzeln zurück, die freilich eng ineinander verflochten sind. 1. Historisch-politische Wurzel Eine wesentliche Wurzel ist die Renaissance des Marktdenkens in der westlichen Welt ab Anfang der 80er Jahre (Neoliberalismus),2 das in Deutschland durch den Regierungswechsel zur konservativ-liberalen Koalition Kohl 1982 repräsentiert wird. Dies führte zu einem flächendenkenden Umbau von öffentlichen Einrichtungen in privatrechtliche Unternehmensformen, sei es durch formale Privatisierung (die öffentliche Hand bleibt maßgeblicher Anteilshalter), sei es durch materielle Privatisierung (Verlagerung auf „echte“ staatsferne Organisationen).3 Privatisierung wurde zum Allheilmittel hochstilisiert, um die wirtschaftliche Stagnation am Ende der sozialliberalen Regierung Schmidt und die stark gestiegene Staatsquote zu senken. Durch den Entfall starrer haushaltsrechtlicher Bindungen (etwa die Möglichkeit der Thesaurierung von Erträgen), die Implementation betriebswirtschaftlichen Den1

Vgl. Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, 19. Aufl. 2017, § 9 Rn. 51 ff. Europäisches Paradigma: der Thatcherismus; amerikanisches Pendant: Reaganomics. Aus dem unübersehbaren Schrifttum zusammenfassend: Willgerodt, ORDO 57 (2006), 47 ff. m.w.N. 3 Zu den verschiedenen Ebenen der Privatisierung vgl. statt vieler Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 1999, S. 71 ff.; Geis, Kommunalrecht, 4. Aufl. 2017, S. 203 ff. 2

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kens, die Einführung eines gewinnorientierten Managements im Bereich der Erfüllung öffentlicher Aufgaben4 und nicht zuletzt bessere Vergütungsmöglichkeiten für das Leitungspersonal durch ansehnlich dotierte Angestelltenverträge statt „kärglicher“ Beamtengehälter sollte Effizienzverlusten bürokratischer Systeme entgegengewirkt werden.5 Eine spezielle Variante sind die Public Private Partnerships („PPP“) ab den späten 80er Jahren, die den langsamen Übergang von der reinen Organisationsprivatisierung in eine materielle kennzeichnen und darauf abzielen, privates fachliches Knowhow für die Erfüllung öffentlicher Aufgaben nutzbar zu machen).6 Vor allem auf kommunaler Ebene verströmten diese Modelle Musik in den Ohren von Bürgermeistern und Kämmerern, da sich die chronisch klammen Gemeinden davon maßgebliche Entlastung versprachen, entfiel doch damit das Vorhalten defizitärer öffentlicher Einrichtungen. Staatstheoretisch wird diese Entwicklung durch den Rückzug des Staates aus der öffentlichen Daseinsvorsorge und den Wandel zum „Gewährleistungsstaat“7 umschrieben, forciert nicht zuletzt durch das privatisierungsfreundliche EU-Recht.8 2. Die steuerungswissenschaftliche Wurzel Diese Entwicklung traf zeitlich parallel auf die Botschaften der sog. Neuen Verwaltungsrechtswissenschaft, die ihren Niederschlag v. a. in dem dreibändigen Handbuch „Grundlagen des Verwaltungsrechts“ gefunden hat: Der zentrale – aus der empirischen Sozialwissenschaft importierte – Gedanke ist, dass die traditionelle staatliche Steuerung durch rechtliche, subordinativ angelegte Ge- und Verbote nur noch bedingt geeignet ist, den immer komplexeren und ausdifferenzierteren Gesellschaftsstrukturen gerecht zu werden; statt dessen wird auf die Errichtung von „GovernanceStrukturen“ gesetzt, in denen verschiedene staatliche und nichtstaatliche Akteure auf

4 Vgl. statt vieler Schliesky, in: Mann/Püttner (Hrsg.), Handbuch der kommunalen Wissenschaft und Praxis, 2011, § 47 Rn. 4; Knauff, in: Schmidt/Wollenschläger (Hrsg.), Kompendium Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2015, § 6 Rn. 10, 12 f.; Alfen/Fischer, in: Weber/ Schäfer/Hausmann (Hrsg.), Public Private Partnership, 2006, S. 3. 5 Allerdings ging die Staatsquote, die 1975 ihren Spitzenwert von 48,8 % erreicht hat, auch nach dem Regierungswechsel 1982 nicht zurück und erreichte durch die Zusatzbelastungen der Wiedervereinigung (Treuhand) 1995 sogar das Allzeithoch von 54,7 %. In jüngster Zeit bewegt sie sich bei 44,2 % (Quelle: BMF, Monatsbericht November 2017), womit sie im europäischen Mittelfeld liegt. 6 Exemplarisch Fernstraßenbauprivatfinanzierungsgesetz v. 3. 8. 1994 (BGBl. I, 243), zul. geändert durch Art. 20 des Gesetzes vom 14. 8. 2017 (BGBl. I, 3122); Gesetz zur Beschleunigung der Umsetzung Öffentlich Privater Partnerschaften und zur Verbesserung gesetzlicher Rahmenbedingungen für Öffentlich Private Partnerschaften v. 1. 9. 2005 (BGBl. I, 2676). 7 Die Literatur ist fast unüberschaubar. Statt vieler Franzius, Der Staat 45 (2006), 547 ff.; Schuppert, Der Gewährleistungsstaat – ein Leitbild auf dem Prüfstand, 2005. 8 Franzius, Gewährleistung im Recht: Grundlagen eines europäischen Regelungsmodells öffentlicher Dienstleistungen, 2009; Krausnick, Staat und Hochschule im Gewährleistungsstaat, 2011, S. 28.

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unterschiedlichen Ebenen zur Regelung kollektiver Sachverhalte zusammenwirken.9 Je nach Aufgabenfeld geht dabei die Dominanz des privaten Handelns soweit, dass sich der Staat aus dem aktiven Bereich ganz auf die Funktion als „Gewährleistungsstaat“ zurückzieht, der nur dann tätig wird (bzw. werden muss), wenn die private Selbstregulierung versagt oder Unwuchten aufweist. Dem entspricht der vor allem in den letzten Jahrzehnten starke Trend von der vorherrschenden (formalen) Organisationsprivatisierung über die funktionale Privatisierung hin zur materiellen Privatisierung.10 3. Die systemtheoretische Wurzel Abstrakt überhöht werden diese Ansätze schließlich durch die systemtheoretischen Modelle sich selbst regulierender, „autopoietischer“ Systeme, wie sie von Niklas Luhmann und Günther Teubner beschrieben wurden:11 Idealerweise steuert sich das System selbst und reagiert bei Störungen durch eigene Wiederherstellungsmechanismen. In leicht modifizierter Weise heißt das: Es wird darauf vertraut, dass die Selbstregulierungskräfte funktionieren, und nur dann und gelegentlich, wenn das System zu entgleisen droht, eines Impuls von außen bedarf, um wieder in die Spur zu finden. All dies gehört mittlerweile zum öffentlich-rechtlichen Standardfundus. Der Jubilar hat indes von Anfang der wissenschaftlichen Grundlegung dieser Entwicklung an wesentlichen Anteil, namentlich durch sein Referat „Verwaltung und Verwaltungsrecht zwischen gesellschaftlicher Selbstregulierung und staatlicher Steuerung“ auf der Dresdener Staatsrechtslehrertagung 1996 (zusammen mit Udo Di Fabio), aber auch durch viele weitere einschlägige Publikationen maßgeblich beigetragen.12 Er hat seinerzeit die Entwicklung prägnant als Prinzipienwende von imperativer Gestaltung hin zu gesellschaftlicher Selbstregulierung bezeichnet. Er hat allerdings auch betont, dass aus Gründen der demokratischen Legitimation zwingend eine Zugriffsoption des Staates verbleiben müsse, die im Fall der gesellschaftlich-selbstregulativen Schlechterfüllung – wie Schmidt-Aßmann es formuliert hat – eingreifen müsse. 9 Voßkuhle, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd. 1, 2. Aufl. 2012, § 1 Rn. 21 und passim. 10 Exemplarisch der europaweite Streit um die Privatisierung der Wasserversorgung oder die Privatisierung des Universitätsklinikums Gießen/Marburg durch Verkauf an die Rhönkliniken AG. 11 Luhmann, Soziale Systeme, 1984; Teubner, Recht als autopoietisches System, 1989, 21 ff. 12 Exemplarisch Schmidt-Preuß, Selbstregulierung und Privatisierung in der Abfallpolitik. 2001; ders., in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Bd. 2, 2. Aufl. 2010, § 55, S. 2887 ff.; ders., in: Säcker/Schmidt-Preuß (Hrsg.), Grundsatzfragen des Regulierungsrechts, 2015, S. 69 ff.; ders., P. Kirchhof (Hrsg.), Gemeinwohl und Wettbewerb, 2005, S. 19 ff.

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War in den neunziger Jahren der Anwendungsbereich der Selbstregulierung noch fast ausschließlich auf die Gebiete Wirtschaft und Umwelt gerichtet, geriet kurz vor der Jahrtausendwende auch der Hochschulbereich in die Fänge der Selbstregulierung, im Rahmen der forcierten Implementation des Prinzips „Wettbewerb“ im Hochschulbereich.13 II. Referenzbereiche 1. Wirtschaft und Umwelt a) Beispiel 1: Duales System Deutschland (DSD) Eines der ersten Selbstregulierungsmodelle war das Duale System Deutschland (DSD), das von der im September 1990 gegründeten „Der Grüne Punkt, Duales System Deutschland, Gesellschaft für Abfallvermeidung und Sekundärrohstoffgewinnung GmbH“ getragen wird. In der Politik herrschte am Anfang der 90er Jahre Einigkeit, dass zur Müllvermeidung im Getränkebereich Mehrwegsysteme und eine Wertstofftrennung zum Recycling eingeführt werden sollten; dies sollte durch eine Rückgabe-/-nahmepflicht bez. der Verpackungen über den Handel an die Hersteller erfolgen; diese Leitgedanken sollten sich im Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz von 1996 niederschlagen. Damit wollte die freie Wirtschaft, namentlich ein Verbund in Deutschland tätiger Unternehmen der Lebensmittel- und Verpackungsbranche (z. B. Remondis und VEOLIA), den restriktiven Regelungen zuvorkommen, die ein besonderes Interesse an der Abwendung der in den Entwürfen zur Verpackungsverordnung vorgesehenen Rücknahmepflichten hatten. So wurde das DSD als quasi zweites Entsorgungssystem zusätzlich und parallel („dual“) zum bestehenden öffentlich-rechtlichen Abfallbeseitigungssystem aufgebaut. Im Mittelpunkt der Aufgabentätigkeit des DSD steht die Realisierung der getrennten Sammlung, Sortierung und Verwertung der mit dem Grünen Punkt versehenen Verbrauchspackungen in privater Verantwortung.14 Hierbei werden genannte Tätigkeiten auf der Grundlage privatrechtlicher Verträge von privaten oder kommunalen Entsorgungsunternehmen im Auftrag des DSD ausgeführt. Ziel des Dualen Systems ist eine verbesserte Abfallvermeidung mit geschlossenen Stoffkreisläufen. Diese soll anhand marktwirtschaftlich kooperativer Lösungen gebildet und von der Verpackungsverordnung – durch bspw. die Setzung von Erfassungs- und Verwertungsvorgaben – begleitet werden.15 Die zunächst freiwillige Partizipation an einem Dualen 13 Vgl. etwa ein Gutachten der Monopolkommission; dazu ausf. Geis, VVDStRL 69 (2009), 364 (366 f.); Bumke, ebd., 407 ff. 14 Schmidt-Preuß, Selbstregulierung und Privatisierung in der Abfallpolitik, S. 3. 15 Finckh, Regulierte Selbstregulierung im Dualen System, S. 25, 27, m.w.N.; Di Fabio, NVwZ 1995, 1 (3). Zu rechtlichen Schwierigkeiten im Hinblick auf das neue Verpackungsgesetz (VerpackG) siehe Brandt, NuR 2017, 305 ff.

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System wurde für Hersteller und Vertreiber, die erstmalig Verkaufspackungen, die beim Endverbraucher typischerweise anfallen, in den Verkehr bringen, zur Pflicht. Die Möglichkeit, die Rücknahme der Verpackungen selbst zu regeln, entfiel somit. Neben dem DSD stehen mittlerweile weitere neun Systembetreiber eines Dualen Systems zur Auswahl.16 Auch folgen 26 europäische Länder dem Vorbild des Dualen Systems unter dem Dachverband PRO EUROPE, um eine nachhaltige Ressourcenwirtschaft anzustreben.17 b) Beispiel 2: Umwelt-Audit-Verfahren Das Umweltaudit-Verfahren (auch Öko-Audit genannt) entstammt ursprünglich dem amerikanischen Rechtskreis, der von jeher durch privatrechtliches Marktdenken geprägt war: So kam es im Laufe der 70er Jahre in den USA zu umweltbezogenen Prüfungen aufgrund der Securities and Exchange Commission (SEC), die ähnlich einem „financial audit“ eine Bestandsaufnahme des Umweltschutzes in einem Unternehmen durchführen ließ und Informationspflichten für Aktiengesellschaften festlegte, wenn Umweltschutzaspekte betroffen waren. Die SEC prägte den Begriff des „environmental-audit“. Ziel des Öko-Audits ist die Einhaltung und Verbesserung umweltschutzrelevanter Qualitätsstandards durch innerbetriebliche Fortentwicklung umfassender Qualitätsmanagementsysteme und Umweltverantwortlichkeitsstrukturen, die durch einen unabhängigen Umweltgutachter überprüft und sichergestellt werden, der seinerseits durch periodische staatliche Zulassung vom Staat überwacht wird (§ 28 UAG).18 Es stellt daher den Prototyp eines privaten Qualitätssicherungsverfahrens dar, das im Laufe der Zeit immer weiter ausdifferenziert und im Anwendungsbereich ausgedehnt worden ist. aa) EMAS (Eco-Management and Audit Scheme) Im europäischen Raum wurde das Konzept durch die EG-UmwAuditVO v. 29. März 1993 übernommen.19 Organisationen, die an EMAS teilnehmen wollen, haben eine Umwelterklärung zu veröffentlichen, in der sie etwa über die unmittelbaren und mittelbaren Auswirkungen ihres Geschäftsgebarens auf die Umwelt, ihre diesbezüglich avisierten Umweltziele und die bereits erreichten Umweltleistungen berichten. Die abzugebende Umwelterklärung wird von einem unabhängigen Umweltgutachter, der einer staatlichen Überwachung unterliegt, auf ihre Richtigkeit 16

Hierzu gehören die BellandVision GmbH, ELS Europäische LizenzierungsSysteme GmbH, INTERSEROH Dienstleistungs GmbH, Landbell AG, NOVENTIZ Dual GmbH, Reclay Vfw GmbH, Recycling Kontor Dual, Veolia Umweltservice Dual GmbH und ZENTEK GmbH & Co. KG. 17 Vgl. dazu http://www.pro-e.org, zuletzt abgerufen am 12. 2. 2018. 18 Köck, VerwArch 87 (1996), 644 ff.; Eifert, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd. I, 2. Aufl. 2013; Michael, in: Ehlers/ Fehling/Pünders (Hrsg.), Besonderes Verwaltungsrecht, Bd. 3, 3. Aufl. 2012, § 16 Rn. 33. 19 VO (EWG), Nr. 1836/93, ABl. L 168.

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hin überprüft und ist jährlich zu aktualisieren. Spätestens alle drei Jahre überprüft der Umweltgutachter im Rahmen der sog. Revalidierung des firmeninternen Umweltmanagementsystem die Einhaltung der Umweltpolitik und der gesetzlichen Regelungen (eine Auswirkung des Compliance-Gedankens) sowie eine sog. „solidierte Umwelterklärung“. Branchen, die diese Überprüfung durch den Umweltgutachter erfolgreich durchlaufen, können sich in das EMAS-Register eintragen lassen (in Deutschland wird dies bei den zuständigen Industrie- und Handelskammern sowie den Handwerkskammern geführt) und dürfen das EMAS-Logo für ihren betrieblichen Umweltschutz führen; Hauptzweck ist der damit im Wettbewerb dienliche Imagegewinn.20 Durch die EMAS II-Verordnung vom 200121 wurde der Anwendungsbereich von ursprünglich nur gewerblichen Unternehmen auf alle Arten von Organisationen (Gesellschaften, Körperschaften, Betriebe, Unternehmen, Behörden oder eine Einrichtung bzw. Teile oder Kombination hiervon, mit oder ohne Rechtspersönlichkeit, öffentlich oder privat, mit eigenen Funktionen und eigener Verwaltung) ausgedehnt. Die Umwelterklärung wird an die Einhaltung der Industrienorm ISO 14001 geknüpft. Auch können Unternehmen mit verschiedenen Standorten nunmehr in einem einheitlichen Verfahren evaluiert werden. Eine weitere Novelle (EMAS III) vom 11. Januar 2010 (1221/ 2009/EG) schuf Lockerungen für kleine und mittlere Unternehmen: Der Erklärungsabgabeturnus wurde auf zwei Jahre, die Gutachtervalidierung auf einen Vier-JahresZeitraum verlängert. Die Anforderungen an den Inhalt der Umwelterklärung wurden konkretisiert, die Mitgliedstaaten aktiv für die Verbreitung in die Pflicht genommen. Die Novellierung der ISO 14001:2015 führte schließlich zu einer weiteren umfassenden Ausdifferenzierung der zu erfüllenden Kern-Indikatoren (EMAS IV- VO 2017/ 1505 v. 28. August 2017). bb) Umsetzung in Deutschland Hauptinstrument für die Umsetzung der EMAS-Verordnungen auf der deutschen Ebene ist das Umweltauditgesetz (UAG) v. 7. Dezember 199522. Dieses installiert ein gemischt öffentlich/privatrechtliches Zulassungs- und Aufsichtssystem, das die freiberuflich tätigen Umweltgutachter in die Pflicht nimmt. Das erinnert ein bisschen an den guten alten Bezirkskaminkehrer, nur dass dieser Beliehener ist, der Umweltgutachter aber nicht mehr. Und das zeichnet auch den Grundkonflikt dieser Entwicklung nach: Wer kein Jünger der Neuen deutschen Verwaltungsrechtswissenschaft ist, kann sich die Erfüllung hoheitlicher Aufgaben nur in den Kategorien der Beleihung vorstellen.

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Michael (Fn.18), Rn. 31. VO (EG) Nr. 7612/2001, ABl. L 114. 22 (BGBl. I, 1591), zul. geändert durch Art. 13 des Gesetzes vom 27. 6. 2017 (BGBl. I, 1966). 21

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c) Genehmigungsfreistellung Ein weiteres Beispiel der Verlagerung auf private Kontrollinstanzen ergibt sich aus den Deregulierungsansätzen im Baurecht: Namentlich die in den meisten Bundesländern mögliche Baugenehmigungsfreistellung lässt die klassische Baugenehmigungspflicht für solche Vorhaben entfallen, die mit den Bestimmungen eines qualifizierten Bebauungsplans (§ 30 BauGB) übereinstimmen. Eine präventive Kontrolle erfolgt also nicht, vielmehr folgt die Konstruktion einer etwas perfiden Vorstellung, die den Nachbarn quasi zum privaten Bauordnungsamt umfunktioniert. Wer je Häuslebauer war, weiß, dass dann die Überwachung wesentlich effektiver und gnadenloser funktioniert als durch staatliche Behörden. Dass die Konstruktion für den Bauherren zudem höchst ambivalent ist, weil er keine Baugenehmigung erhält, die nach Bestandskraft legalisierende Wirkung erzeugt, sondern Rechtsbehelfe Dritter bis zum Eintritt einer Verwirkung gewärtigen muss, stimmt nicht wirklich lustig. Schon hier zeigt sich massiv: Privatisierung kann zwar durchaus zur Flexibilisierung führen, ist aber unweigerlich mit Einbußen im Rechtsschutz verbunden; rechtliche Flexibilisierung in Verbindung mit Rechtsschutzabbau ist aber nicht selten der erste Schritt zur Korruption. 2. Hochschulbereich Auch im Hochschulbereich gibt es Felder, die mit unterschiedlich intensiver Wirkung neoliberale Ansätze aufgegriffen haben. Dazu gehört zum einen die Verleihung von privatrechtlichen Gütesiegeln, die besondere Qualitätsanforderungen attestieren. Dabei reicht die Skala von rein affirmativen Siegeln bis hin zu solchen, an deren Existenz konkrete rechtliche Folgen geknüpft werden, a) Audit: Familiengerechte Hochschule Zur ersteren Gruppe gehören Attestate als Instrument zur Implementierung und Weiterentwicklung familiengerechter Arbeits- und Studienbedingungen. Das Auditzertifikat „Familiengerechte Hochschule“ wurde bis 2016 von der gemeinnützigen Hertie-Stiftung, seit 2016 von der berufundfamilie Service GmbH (unter Schirmherrschaft des BM FamSenFraJu und des BMWi) vergeben23 und soll attestieren, dass im Rahmen einer systematischen Prozesssteuerung der familienfreundlichen Arbeitsgestaltung hoher Stellenwert eingeräumt wird (etwa: flexible Arbeitszeiten, Home-Office-Möglichkeit, Vor-Ort-Betreuung von Vorschulkindern durch hochschuleigene Kitas u. ä.) und dadurch die Attraktivität von Arbeitgeber und -platz deutlich gesteigert wird. Angesicht der Tatsache, dass man sich als Nachwuchswissenschaftler/-in biologisch bedingt zugleich häufig in der Familiengründungsphase bewegt, sind solche Attestate daher nicht uninteressant. 23 http://www.berufundfamilie.de/auditierung-unternehmen-institutionen-hochschule/ab lauf-einfuehrung-audit-berufundfamilie, zul. abger. am 14. 2. 2018.

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b) DHV-Gütesiegel: faire und transparente Berufungsverfahren Verwandt damit ist auch die Erteilung des DHV-Gütesiegels: „Faire und transparente Berufungsverfahren“, das ebenfalls einen wichtigen Teilbereich des Qualitätsmanagements an Hochschulen abdeckt. Hier werden anhand eines ausführlichen Fragebogen typische Entscheidungsfaktoren geprüft, z. B.: Wie lange dauert ein Berufungsverfahren im Durchschnitt?; Wer führt die Verfahren?; Gibt es durchgängige Ansprechpartner?; Wie zügig erfolgt das Berufungsangebot?; Gibt es Dual-Carrier-Optionen?; Bestehen Richtlinien für Tenure-Track-Optionen? etc.24 Das Gütesiegel wird zunächst für drei Jahre vergeben und kann nach einer Re-Auditierung für drei oder fünf Jahre verlängert werden. Obwohl seine Verleihung keine unmittelbare Rechtswirkung hat, kann es doch die Entscheidung über eine Rufannahme wesentlich beeinflussen. Aufgrund des Charakters als öffentlichkeitswirksame Selbstverpflichtung wird zugleich eine imagefördernde kontinuierliche Praxis der Hochschule sichergestellt. c) Das Akkreditierungssystem Dagegen handelt es sich bei der sog. Akkreditierung von Studiengängen um einen Fall einer echten Verfahrensprivatisierung. Im Zuge der Bologna-Reform wurde sie als System der Qualitätssicherung für die konsekutiven Bachelor/Master-Studiengänge eingeführt, um ein System der Vergleichbarkeit der Studiengänge in ganz Europa zu sichern zusammen mit der Einführung des European Credit Transfer System (ECTS), bei dem für die erfolgreiche Ableistung einer bestimmten Arbeitseinheit (Modul) eine bestimmte Anzahl an Punkten im Studiengang zu erbringen sind.25 Dadurch sollten gleich eine ganze Reihe von Zielen verfolgt werden: Der Wechsel von einem staatlichen Genehmigungssystem hin zu einer privaten Zertifizierung setzt die Forderung nach Dezentralisierung (Subsidiaritätsgedanke) ebenso um wie er die Autonomie der Hochschulen (durch Zurücknahme der ministerialen Kontrolle) stärken soll.26 Auch soll dadurch das Ziel einer allgemeinen Deregulierung angestrebt werden.27 Das Modell wurde aus dem US-amerikanischen Hochschulsystem übernommen. Allerdings ist das Hochschulsystem im Gegensatz zu Europa dort rein privatrechtlich organisiert; Qualitätskontrolle findet daher durch den Markt statt, nicht durch staatliche Präventivkontrolle. Die hybride Kombination beider Systeme ist nicht durchweg geglückt und führt zu rechtlichen Friktionen.

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Ausf. www.hochschulverband.de/cms1/guetesiegel.html, zul. abger. am 14. 2. 2018. Für den Erwerb eines Bachelorgrades (BA) 180 ECTS, für einen (konsekutiven) Mastergrad (MA) insgesamt 240 ECTS. 26 Zur Genese Geis, OdW 2016, 193 ff.; Mager, OdW 2017, 237 ff., jew. m.w.N. 27 Der Befund ist hier allerdings ambivalent: Zwar fallen gesetzliche Regelungen weg, im Gegenzug werden sie jedoch durch umfangreiche Kriterienkataloge in Qualitätshandbüchern u. ä. ersetzt. 25

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Organisatorisch wurde durch nordrhein-westfälisches Landesgesetz v. 15. Februar 2005 ein Akkreditierungsrat als Stiftung des öffentlichen Rechts, dessen 18 Mitglieder wie folgt von der HRK/KMK benannt und bestellt werden: vier Vertreter von Hochschulen, vier Ministerialvertreter, fünf Vertreter aus der beruflichen Praxis, zwei Studierende, zwei internationale Experten/-innen, ein/-e Vertreter/-in der Akkreditierungsagenturen. Durch Beschluss der KMK vom 15. Dezember 2005 haben die Länder via Verwaltungsvereinbarung ihre Aufgaben nach § 9 Abs. 2 Hochschulrahmengesetz (gemeinsame Sorge für Gleichwertigkeit, einander entsprechende Studien- und Prüfungsleistungen und Studienabschlüsse) auf diese Stiftung übertragen. Der Akkreditierungsrat akkreditiert seinerseits Akkreditierungsagenturen (regelmäßig gemeinnützige Vereine),28 die dadurch berechtigt werden, das Qualitätssiegel des Akkreditierungsrats zu vergeben: Grundlage des Verfahrens sind die „Ländergemeinsamen Strukturvorgaben der Kultusministerkonferenz“ (2003), die 2007 von der KMK verabschiedeten „Kriterien für die Akkreditierung von Akkreditierungsagenturen“, die „Allgemeinen Regeln zur Durchführung von Verfahren zur Akkreditierung und Reakkreditierung von Studiengängen“ (AkkR 2007) sowie die „Kriterien für die Akkreditierung von Studiengängen“ (AkkR 2008). Bei allen handelt es sich notabene nicht um Rechtsnormen, was an ihrer faktischen Verbindlichkeit nichts ändert. Bei seiner Einführung enthusiastisch als Schritt in die Zukunft gefeiert, fällt die Beurteilung mittlerweile deutlich kritischer aus.29 An erster Stelle stehen die massiven Kosten für die Hochschulen, die zu Zeiten ministerieller Genehmigungen nicht anfielen: So belaufen sich die reinen Kosten für die Tätigkeit der Agenturen (insb. die Zusammenstellung von Gutachtergruppen, Begehungen und Anfertigungen von Abschlussberichten) bei der Begutachtung einzelner Studiengänge (sog. ProgrammAkkreditierung) im Durchschnitt 15.000 – 18.000 E. Dazu kommen die internen Kosten durch Inanspruchnahme der Verwaltung zur Erhebung abgefragter Daten, zur Herstellung von Ausgangslageberichten, Betreuung der Gutachtergruppen vor Ort, die ebenfalls im fünfstelligen Bereich angesetzt werden können. Die Alternative einer Systemakkreditierung, die der Hochschule insgesamt ein leistungsfähiges System des Qualitätsmanagements bescheinigt und einzelne Programm-Akkreditierungen entbehrlich macht, beläuft sich nach Schätzungen durchschnittlich auf 60.000 E. Mittlerweile haben vier Landesrechnungshöfe die Konstruktion der Programmakkreditierungen untersucht und sind zu deutlich negativen Urteilen gelangt.30 Daneben wird der Rückstau der Verfahren moniert (so waren in Hamburg 2016 erst 18 % der einschlägigen Studiengänge akkreditiert), auch das Eigeninteresse der Agenturen an einer Vermeidung negativer Akkreditate ist nicht zu unterschätzen (Problem des 28 Derzeit AAG, ACQUIN, AHGPS, AKAST, AQ Austria, AQAS, ASIIN, evalag, FIBAA, ZEvA. 29 Vgl. dazu die Verhandlungen des 12. Deutschen Hochschulrechtstages in Köln; die Beiträge sind in OdW 2017, Heft 4 erschienen (herunterladbar unter www.ordnungderwissen schaft.de). 30 Janz, OdW 2017, 247 ff.

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Agency Capture31: Die akkreditierende Stelle wird es aus eigenem Interesse vermeiden, ein schlechtes oder gar vernichtendes Urteil zu fällen, um nicht einen professionellen Kunden zu verlieren). Schließlich vertrat das ganz überwiegende Schrifttum – entgegen der in den Gesetzgebungsmaterialien geäußerten Meinung32 – die (traditionelle) Auffassung, dass die Tätigkeit der privaten Akkreditierungsagenturen nur im Wege einer Beleihung möglich sei.33 Fast zwangsläufig landete dieser Streit – über einen Vorlagebeschluss des VG Arnsberg – beim Bundesverfassungsgericht, das in einer vielbeachteten Entscheidung das geltende Akkreditierungssystem für verfassungswidrig einstufte, allerdings mit z. T. anderer als der erwarteten Begründung:34 Ein Akkreditierungserfordernis sei ein rechtfertigungsbedürftiger Eingriff in den Bereich forschungsbasierter Lehre (Art. 5 Abs. 3 GG), auch als Vorstufe staatlicher Genehmigungen – wie bei privaten Hochschulen. Solche Eingriffe könnten zum Zweck der Qualitätssicherung in der Lehre gerechtfertigt sein; in Systemen der Qualitätssicherung sei die Wissenschaftsfreiheit prozedural und organisatorisch zu sichern: Allerdings seien externe Qualitätssicherungssysteme nicht per se grundrechtswidrig (damit entfällt das zwingende Erfordernis einer Beleihung!35); zur Vermeidung wissenschaftsinadäquater Steuerungspotentiale sei jedoch eine angemessene Beteiligung der Wissenschaft insb. an der Festlegung der Bewertungskriterien unabdingbar. Auch verstoße das Modell in weiten Bereichen gegen das Erfordernis hinreichender gesetzgeberischer Entscheidungen zu den Bewertungskriterien, den Verfahren und der Organisation der Akkreditierung und zur hinreichenden Beteiligung der Wissenschaft (Wesentlichkeitstheorie); so fehlten Regelungen über die Berufsrelevanz der Abschlüsse, die fachlich-inhaltlichen Mindeststandards, das Verfahren der Akkreditierung, die Rechtsform der Akkreditierungsentscheidungen (von der die Art des Rechtsschutzes maßgeblich abhänge), die Folgen fehlender Umsetzung von Akkreditierungsauflagen, den zeitlichen Abstand der Re-Akkreditierung sowie die fachlichen Anforderungen an Gutachter und die Zusammensetzung der Gutachtergruppen. Außerdem könne die Geltung des AkkStiftG NRW in anderen Bundesländern nicht durch einen bloßen Beschluss der KMK herbeigeführt werden; erforderlich sei hierfür der Abschluss eines Länderstaatsvertrags mit anschließender Umsetzung in den einzelnen Landeshochschulgesetzen.

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Zu diesem Ansatz der Neuen Politischen Ökonomie etwa Laffont/Tirole, The Quarterly Journal of Economics, Vol. 106, No. 4 (1991), 1089 ff. m.w.N. 32 Nachw. bei Erichsen, in: Bretschneider/Wildt (Hrsg.), Handbuch Akkreditierung von Studiengängen, 2005, S. 112 (118); Pautsch, WissR 38 (2005), 200 (215). 33 Lege, JZ 2005, 698 (702); Mann/Immer, RdJB 2007, 334 (342 ff.); Heitsch, DÖV 2007, 770 (778); ders., WissR 42 (2009), 136 (138 f., 143); Wilhelm, Verfassungs- und verwaltungsrechtliche Fragen der Akkreditierung, 2009, S. 182 ff.; Merschmann, NVwZ 2011, 847 (848). 34 BVerfG B. v. 17. 2. 2016 – 1 BvL 8/10 = BVerfGE 141, 143 ff. 35 Dazu auch Geis, OdW 2016, 193 (196 f.).

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Bedingt durch die o. a. Kritik hatte sich allerdings das Land Nordrhein-Westfalen schon vor der Entscheidung für eine Rückkehr zum Beleihungssystem entschieden (§ 72a HG NRW). Auch der neugefasste Staatsvertrag sieht eine grundlegende Änderung vor: Die Agenturen liefern nur mehr eine gutachterliche Stellungnahme, auf deren Basis die Akkreditierung vom Akkreditierungsrat als hoheitlicher Akt vorgenommen wird (oder nicht).36 Damit ist zumindest in diesem Bereich die privatrechtliche Qualitätssicherung wieder zurückgebaut worden; ein Traum – aber kein wirklich schöner – verblasst. d) Gütesiegel der Deutschen Gesellschaft für Psychologie (DGPs) Eine besondere Entwicklung ergibt sich im Bereich der Psychologie, das als Studium stark nachgefragt ist. Allerdings ist mangels gesetzlicher Regelung durchaus umstritten, welche Qualifikationen das Berufsbild des „Psychologen“ voraussetzt (anders etwa als für die Bezeichnung des „Psychotherapeuten“, für den aber ein Abschluss als „Psychologe“ Voraussetzung ist). Strittig ist zum einen, ob ein Abschluss als Bachelor genügt, zum anderen, ob Abschlüsse von Fachschulstudiengängen eine hinreichende Qualifikation vermitteln. Dies führt zu einer deutlichen offenen Flanke. Die Deutsche Gesellschaft für Psychologie (DGPs) als Fachverband vertritt – sicherlich nicht zu Unrecht – die Auffassung, dass die Kriterien der Akkreditierungsverfahren nicht geeignet sind, ein Mindestmaß an wissenschaftlicher Qualität sicherzustellen, um die attraktive Berufsbezeichnung eines Psychologen zu fixieren. Nach – durchaus umstrittener – Auffassung ist als Voraussetzung für ein konsekutives Masterstudium (das dem früheren Diplom gleichartig ist), ein wissenschaftlich basiertes Bachelorstudium notwendig. Die DGPs sieht hierfür bestimmte inhaltliche Mindestleistungen in den einzelnen Teilfächern vor, um die entsprechenden Akkreditierungsverfahren, in denen keine einheitlichen Standards gelten, zu ergänzen und zu verhindern, dass Personen mit unzureichenden Bachelorausbildungen sich für einen Master in Psychologie zu bewerben. Bezeichnenderweise wird um den Inhalt des Faches „Psychologie“ nicht primär vor den Verwaltungsgerichten, sondern vor den Zivilgerichten gestritten, im Rahmen von Verfahren gegen unlauteren Wettbewerb durch irreführende Berufsbezeichnungen.37 Als Antwort hat die DGPs ein freiwillig zu erwerbendes Qualitätssiegel entwickelt, mit dem die Erfüllung der Mindestanforderungen eines wissenschaftsbasierten Bachelor-Studiums zertifiziert wird (herunterladbar unter www.dgps.de).

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Bartz/Lantermann, OdW 2017, 255 ff.; Neuhaus/Grünewald, OdW 2017, 263 ff. Vgl. OLG Karlsruhe, U.v. 7. 9. 2007 – 4 U 24/07 = GRUR-RR 2008, 17, sowie LG Oldenburg, U. v. 25. 9. 2008/23. 10. 2008 – 15 O 1295/09 – juris einerseits, OLG München, U. v. 11. 5. 2017 – 6 U 4436/16 andererseits. 37

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III. Fazit Unter dem Strich ergibt sich ein ambivalentes Bild: Während von Seiten der EU unter dem Segel der Dienstleistungsfreiheit nach wie vor auf die Privatisierungsschiene gesetzt wird, zeigt sich in der Praxis zunehmend die Erkenntnis, dass Privatisierung durchaus nicht per se den Königsweg zur Lösung aller Probleme darstellt. Vor allem scheint das Dogma, dass durch private Selbstregulierung sowohl stets kostengünstigere als auch ausgewogenere Lösungen erzeugt werden können, als nicht wirklich verifizierbar. Dies bestätigen Entwicklungen zurück zu einem öffentlichrechtlichen Rechtsregime im Bereich der Rekommunalisierung.38 Vor allem aber ist auffällig, dass Privatisierungen namentlich im Bereich der Daseinsvorsorge im Zweifel immer zu Lasten des Rechtschutzes gehen. Daher fällt das Fazit geteilt aus: Handelt es sich nur um imageprofilierende Maßnahmen ohne eigentliche Rechtswirkungen, sind selbstregulierende Mechanismen unproblematisch. Steuern sie jedoch die Grundrechtsausübung resp. -verwirklichung, bestätigt sich nur die alte Erkenntnis: Der Staat kann – und darf – sich letztlich seinen Aufgaben durch die sprichwörtliche „Flucht ins Privatrecht“ nicht entziehen.

38 Dazu etwa Libbe/Hanke/Verbücheln, Rekommunalisierung – Eine Bestandsaufnahme, 2011; Bauer/Büchner/Hajasch, Rekommunalisierung öffentlicher Daseinsvorsorge, 2012.

Grundrechtsfähigkeit für ausländische Staatsunternehmen? – Überlegungen aus Anlass des BVerfG-Urteils zum beschleunigten Atomausstieg Von Jörg Gundel, Bayreuth I. Einleitung Am 7. Dezember 2016 hat das BVerfG seine lange erwartete Entscheidung1 über die Verfassungsbeschwerden gegen das im Jahr 2011 ergangene Gesetz zum beschleunigten Ausstieg aus der friedlichen Nutzung der Kernenergie2 erlassen. Dass das Urteil diese Regelung als in Teilbereichen ausgleichspflichtige Inhaltsund Schrankenbestimmung des Eigentums eingestuft und damit den Gesetzgeber zur Schaffung von Kompensationen verpflichtet hat3, konnte nicht wirklich überraschen: Die Neuregelung bedeutete schließlich eine Straffung und Verschärfung des ursprünglichen Atomausstiegs des Jahres 20024, dessen Gestaltung insbesondere in Bezug auf die zulässigen Restnutzungszeiten der Anlagen – übersetzt in die neue Währung der Reststrommengen5 – gerade darauf ausgerichtet worden war, die Auslösung von Entschädigungsansprüchen durch eine in zeitlicher Hinsicht verhältnismäßige Ausgestaltung zu vermeiden6. 1 BVerfG, 6. 12. 2016 – 1 BvR 2821/11 (E.ON), 1 BvR 321/12 (RWE) u. 1 BvR 1456/12 (Vattenfall), BVerfGE 143, 246 = NJW 2017, 217 m. Bespr. Froese, S. 444 ff. = DVBl. 2017, 113 m. Anm. Frenz = ZUR 2017, 161 m. Anm. Ziehm. 2 13. Gesetz zur Änderung des Atomgesetzes v. 31. 7. 2011, BGBl. I S. 1704. 3 Tz. 310 ff. des Urteils (Fn. 1); zu diesen Fragen, die hier nicht vertieft werden sollen, s. in Reaktion auf das Urteil z. B. Berkemann, DVBl. 2017, 793 ff.; Froese, NJW 2017, 444 ff.; Roller, ZUR 2017, 277 ff.; Schmitt/Werner, NVwZ 2017, 21 ff.; Shirvani, DÖV 2017, 281 (285 ff.). 4 Gesetz zur geordneten Beendigung der Kernenergienutzung zur gewerblichen Erzeugung von Elektrizität v. 22. 4. 2002, BGBl. I S. 1351. 5 s. die mit dem Gesetz v. 22. 4. 2002 (Fn. 4) angefügte Anlage 3 zu § 7 Abs. 1a AtG; zur Bedeutung dieser Verselbständigung der Reststrommengen als Bezugsgröße s. Tz. 310 ff. des Urteils (Fn. 1). 6 Die Restlaufzeiten im Ausstiegsgesetz von 2002 waren so ausgelegt, dass sie den Betreibern aller Anlagen die Amortisation ihrer Investitionen und die Erzielung eines angemessenen Gewinns ermöglichen sollten, s. die Begründung des Gesetzentwurfs, BT-Drs. 14/6890 v. 11. 9. 2001, S. 15 f.: „Die nachträgliche Befristung von Genehmigungen ist aus verfassungsrechtlicher Sicht (insbesondere im Hinblick auf Art. 14 Abs. 1 des Grundgesetzes) so ausgestaltet, dass die von dieser Regelung betroffenen Unternehmen nicht unverhältnismäßig

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Eine Überraschung hielt die Entscheidung allerdings in Bezug auf den Beschwerdeführer Vattenfall bereit, der als Tochtergesellschaft eines (ausländischen) Staatsunternehmens nach dem bisherigen Stand der Erkenntnis7 nicht als Grundrechtsträger nach deutschem Verfassungsrecht einzustufen war8 – ebenso wie der Kraftwerksbetreiber EnBW, der als einziger deutscher Betreiber auf eine Verfassungsbeschwerde verzichtet und dies mit dem Verweis auf seine staatlichen Eigentümer9 und die daraus folgende Grundrechtsunfähigkeit begründet hatte10. Noch am Tag vor der Urteilsverkündung war in der sachverständigen Tagespresse festgehalten worden, dass die Zuerkennung von Grundrechtsschutz in diesem Fall eine Überraschung bedeuten würde;11 am nächsten Tag war die Überraschung Realität, weil auch die Verfassungsbeschwerde Vattenfalls als zulässig behandelt wurde12. Nach diesem Ergebnis stellt sich die Frage, ob EnBW mit dem Verzicht auf eine eigene Verfassungsbeschwerde einen Fehler begangen hat; vorwerfbar wäre dies allerdings kaum, nachdem das

belastet werden. Die Regelungen zur Beendigung der Nutzung von Kernkraftwerken vor Ablauf der technisch-wirtschaftlichen Nutzungsdauer stellen sicher, dass den Betreibern die Amortisation ihrer Investitionen ermöglicht wird und darüber hinaus ein angemessener Gewinn erzielt werden kann.“ 7 So im Ausgangspunkt die Leitentscheidung BVerfG, 2. 5. 1967 – 1 BvR 578/63, BVerfGE 21, 362; für das Privateigentum von Gemeinden kategorisch BVerfG, 8. 7. 1982 – 2 BvR 1187/ 80, BVerfGE 61, 82 (108 f.) – Sasbach: „Art. 14 als Grundrecht schützt nicht das Privateigentum, sondern das Eigentum Privater“; zur Entwicklung der Rechtsprechung s. Harks, in: Emmenegger/Wiedmann (Hrsg.), Linien der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, Bd. 2, 2011, S. 107 (mit dem Hinweis auf S. 119, dass diese Fragen in Bezug auf ausländische Staatsunternehmen in jüngerer Zeit immer wieder im Energiesektor relevant geworden sind, nachdem hier verschiedene Staatsunternehmen aus anderen Mitgliedstaaten in Deutschland tätig sind); speziell für Energieversorger mit staatlicher Mehrheitsbeteiligung BVerfG (K), 16. 5. 1989 – 1 BvR 705/88, NJW 1990, 1783 = JZ 1990, 335 m. Anm. Kühne – HEW; BVerfG (K), 18. 5. 2009 – 1 BvR 1731/05, NVwZ 2009, 1282 = JZ 2009, 1069 m. Anm. Kühne – Mainova. 8 Eine Grundrechtsträgerschaft in diesem Fall verneinend z. B. Kahl/Bews, Jura 2014, 1004 (1009); Bruch/Greve, DÖV 2011, 794 (796); auch die Bundesregierung hatte vor dem BVerfG insoweit die Unzulässigkeit der Verfassungsbeschwerde geltend gemacht, Tz. 131 f. des Urteils (Fn. 1). 9 Das Unternehmen gehört nach dem – kurz vor der Katastrophe von Fukushima erfolgten – Rückkauf der von EdF gehaltenen Anteile durch das Land Baden-Württemberg zu je 47 % dem Bundesland und dem Zweckverband Oberschwäbische Elektrizitätswerke (OEW), kleinere Beteiligungen werden von anderen öffentlich-rechtlichen Trägern gehalten; s. nur FAZ Nr. 299 v. 24. 12. 2015, S. 27: „EnBW-Eigner ziehen Notbremse bei Atom-Altlasten – EnBW und OEW lösen Aktionärsvereinbarung auf“. 10 Das Unternehmen hat allerdings festgehalten, dass es die Ausstiegsregelung ebenfalls als verfassungswidrig ansieht, und die Erwartung geltend gemacht, im Fall eines Erfolgs der Verfassungsbeschwerden gegenüber den Beschwerdeführern nicht benachteiligt zu werden, s. FAZ Nr. 176 v. 31. 7. 2012, S. 13: „EnBW klagt nicht gegen Atomausstieg“. 11 FAZ Nr. 284 v. 5. 12. 2016, S. 17. 12 Tz. 184 – 202 des Urteils (Fn. 1).

Grundrechtsfähigkeit für ausländische Staatsunternehmen?

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BVerfG kurz zuvor noch seine gefestigte Rechtsprechung13 bestätigt hatte, nach der inländische Staatsunternehmen nicht grundrechtsfähig sind.14 Tatsächlich legt die Begründung der Entscheidung aber auch nahe, dass sie sich auf Staatsunternehmen aus anderen EU-Mitgliedstaaten beschränkt, also weder Unternehmen inländischer öffentlich-rechtlicher Träger15 noch solche in der Hand von Drittstaaten16 erfasst. Die Reichweite dieser Weichenstellung soll im Folgenden ausgelotet werden. Das BVerfG betont zwar, dass es sich um einen Ausnahmefall handele17, was aber die Frage nicht erübrigt, unter welchen Voraussetzungen die Lösung übertragbar ist. So stellt sich z. B. die Frage der Grundrechtsfähigkeit des Übertragungsnetzbetreibers TenneT, der durch die im Zuge der Energiewende statuierten Netzausbaupflichten erheblich belastet wird und deshalb zeitweise um seine Zertifizierung als zugelassener Netzbetreiber fürchten musste18, allerdings im Besitz des seinerseits in niederländischem Staatsbesitz befindlichen Netzbetreibers TenneT BV steht und bisher ebenfalls davon ausgehen musste, nicht grundrechtsfähig zu sein19. Die möglichen Konsequenzen reichen aber über solche Parallelkonstellationen hinaus, nachdem inzwischen schon weitreichende Schlüsse aus der Entscheidung gezogen werden: So findet sich etwa in der Kontroverse um die türkische Staatspropaganda zum Verfassungsreferendum im Frühjahr 2017 die unter Bezug auf das Atomausstiegs-Urteil begründete Annahme, dass sich ausländische Staatsorgane in Deutschland selbst dann

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So zunächst für eine im Alleineigentum der öffentlichen Hand stehende Aktiengesellschaft BVerfG, 7. 6. 1977 – 1 BvR 108, 424/73 u. 226/74, BVerfGE 45, 63 (79 ff.) – Stadtwerke Hameln AG; im Anschluss für Gesellschaften mit privater Minderheitsbeteiligung BVerfG (K), 16. 5. 1989 – 1 BvR 705/88, NJW 1990, 1783 = JZ 1990, 335 m. Anm. Kühne – HEW; BVerfG (K), 18. 5. 2009 – 1 BvR 1731/05, NVwZ 2009, 1282 – Mainova. 14 BVerfG (K), 6. 9. 2016 – 1 BvR 1305/13, RdE 2016, 515; diese Festlegung entspricht der Position zur Grundrechtsbindung solcher Unternehmen, s. BVerfG, 22. 2. 2011 – 1 BvR 699/ 06, BVerfGE 128, 226 (244 ff.) – Fraport; BVerfG (K), 19. 7. 2016 – 2 BvR 470/08, NJW 2016, 3153 (3154) m. Anm. Kottmann = DVBl. 2016, 1597 m. Anm. Penz – Freizeitbad. 15 Tz. 187 ff. des Urteils beschreiben die bisher für inländische juristische Personen und die von ihnen beherrschten Privatrechtssubjekte geltende Grundrechtslage, ohne Zweifel an der Fortgeltung erkennen zu lassen; Tz. 194 geht ausdrücklich von der „fehlenden Grundrechtsfähigkeit“ der vom Bund, einem Land oder einer Kommune gehaltenen juristischen Person des Privatrechts aus. Zum Versuch der Rechtfertigung der daraus resultierenden speziellen „Inländerdiskriminierung“ s. u. bei Fn. 25. 16 Zur Konzentration der Begründung auf die Niederlassungsfreiheit des EU-Rechts, die Drittstaaten-Unternehmen nicht zukommt, s. noch u. III. 1. bei Fn. 35 und IV. 1. bei Fn. 81. 17 Von den „besonderen Umstände[n] des Falls“ spricht u. a. Tz. 196 des Urteils (Fn. 1). 18 Die Zertifizierung gem. § 4a EnWG, die im Jahr 2012 zunächst wegen unzureichender finanzieller Leistungsfähigkeit für die Errichtung der Offshore-Windpark-Anbindungen verweigert worden war, wurde schließlich doch erteilt, Beschluss BK6 – 12 – 047 der BNetzA v. 3. 8. 2015. 19 Zur Frage der Grundrechtsfähigkeit der in Deutschland tätigen Übertragungsnetzbetreiber s. z. B. Riemer, Investitionspflichten der Betreiber von Elektrizitätsübertragungsnetzen, 2017, S. 297 ff.

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auf die Grundrechte des Grundgesetzes berufen könnten, wenn sie in staatlicher Eigenschaft handeln20. II. Die Infragestellung der Geltung des Grundrechtsausschlusses für ausländische Staatsunternehmen Die maßgebliche Passage des Urteils beginnt mit einem Bezug auf die Begründungsansätze für den vom BVerfG bisher in ständiger Rechtsprechung vertretenen Ausschluss des Grundrechtsschutzes für inländische juristische Personen des öffentlichen Rechts und die von ihnen beherrschten Privatrechtssubjekte; es folgt die Einschränkung, dass diese Gründe für ausländische Staatsunternehmen „nicht uneingeschränkt“ gälten21. Tatsächlich verfängt das bekannte Konfusionsargument, nach dem der Staat keinen Grundrechtsschutz gegen sich selbst vorsehen könne, bei Emanationen fremder Staaten nicht, weil diese selbst nicht Verpflichtete der Grundrechte des Grundgesetzes sind.22 Dieses Argument war für sich genommen aber ohnehin nie ausreichend, weil etwa im Bundesstaat den Einrichtungen der Länder und den Kommunen mit dieser Begründung der Grundrechtsschutz gegen Maßnahmen des Bundes nicht versagt werden könnte. Es bleibt danach das durchschlagende Durchgriffsargument, nach dem der Grundrechtsschutz juristischer Personen nur im Interesse der hinter diesen Einheiten stehenden natürlichen Personen gewährleistet wird23; dieses personale Substrat fehlt auch, wenn hinter dem betroffenen Unternehmen nicht etwa ein deutsches Bundesland, sondern ein fremder Staat steht.24 Das BVerfG sieht diesen Einwand in der hier 20

So Gounalakis, Auch Erdogan hat Grundrechte – Repräsentanten ausländischer Staaten können sich in Deutschland auf die Meinungsfreiheit berufen, in FAZ Nr. 88 v. 13. 4. 2017, S. 7; anders zu Recht BVerfG (K), 8. 3. 2017 – 2 BvR 483/17, DVBl. 2017, 570 = EuGRZ 2017, 303: „Soweit ausländische Staatsoberhäupter oder Mitglieder ausländischer Regierungen in amtlicher Eigenschaft und unter Inanspruchnahme ihrer Amtsautorität in Deutschland auftreten, können sie sich nicht auf Grundrechte berufen.“ s. auch OVG Münster, 29. 7. 2016 – 15 B 876/16, NVwZ 2017, 648 (649): „die Möglichkeit ausländischer Staatsoberhäupter und Regierungsmitglieder zur Abgabe politischer Stellungnahmen im Bundesgebiet [ist] nicht grundrechtlich fundiert […].“ Zum Status fremder Staatsoberhäupter nach der EuGH-Rechtsprechung s. noch u. Fn. 66. 21 Tz. 191 des Urteils (Fn. 1). 22 Tz. 192 des Urteils (Fn. 1); darauf abstellend auch Kloepfer, DVBl. 2011, 1437 (1439). 23 Begründet durch Günter Dürig, s. etwa BayVBl. 1959, 201 (202). 24 s. für den Fall der deutschen Tochtergesellschaft der schwedischen Vattenfall BVerfG (K), 21. 12. 2009 – 1 BvR 2738/08, BVerfGK 16, 449 = NVwZ 2010, 373 (374) = RdE 2010, 92: „Bei der Beschwerdeführerin handelt es sich zwar um eine inländische juristische Person, die ihren Sitz im Inland hat […]. Die Anteile an der Beschwerdeführerin werden jedoch letztlich vollständig vom schwedischen Staat gehalten. Hiernach könnte die Bildung und Betätigung der Beschwerdeführerin ebenso wenig als Ausdruck der freien Entfaltung natürlicher Personen angesehen werden, wie dies grundsätzlich bei juristischen Personen der Fall

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behandelten Entscheidung durchaus, meint aber, dass von deutschen öffentlichrechtlichen Trägern beherrschte Einheiten zumindest dadurch geschützt seien, dass diese Träger sie im Rahmen ihrer staatsorganisationsrechtlichen Stellung verteidigen könnten; dazu heißt es: „Die hinter ihnen stehenden Hoheitsträger können sich mittels der zur Wahrung innerstaatlicher Kompetenzen vorgesehenen Schutzmechanismen gegen vermeintlich verfassungswidrige Einschränkungen ihrer wirtschaftlichen Betätigung zur Wehr setzen“.25 Dies fehle bei ausländischen Staatsunternehmen, was für eine Kompensation durch die Gewährung von Grundrechtsschutz spreche. Dieses Argument bleibt aber zum einen sehr abstrakt – es ist nicht erkennbar, welche Rechtspositionen etwa Baden-Württemberg zum Schutz der Interessen von EnBW hätte geltend machen können, nachdem die Kompetenzwidrigkeit des angegriffenen Gesetzes nicht ernsthaft behauptet werden kann; der Wechsel von der Grundrechtsebene auf das Feld der Kompetenzen dürfte rechtlich regelmäßig ins Leere führen, so dass allenfalls die schwache Alternative der politischen Einflussnahme im Raum steht26. Zum anderen nimmt der Vergleich nicht wahr, dass dieselbe Alternative des Schutzes durch den staatlichen Träger des Unternehmens auch dann besteht, wenn dieser nicht ein deutsches Bundesland oder eine Kommune, sondern ein fremder Staat ist: Dieser kann zwar keine bundesstaatsrechtliche Position geltend machen; er kann seine Interessen27 aber als Völkerrechtssubjekt mit den Instrumenten des Völkerrechts verteidigen28, so dass insofern keine grundsätzlich unterschiedliche Schutzbedürftigkeit des Unternehmens erkennbar ist. Dem entspricht, dass das BVerfG bisher auch fremden Staaten den Status als Grundrechtsträger abgesprochen hat29 ; auch hier ist angesichts der völkerrechtlichen Stellung des Rechtsträgers ein ist, die vollständig von einem deutschen Hoheitsträger beherrscht werden.“ (Die Frage wurde freilich nicht abschließend entschieden, weil die Verfassungsbeschwerde als jedenfalls unbegründet angesehen wurde). 25 Tz. 194 des Urteils (Fn. 1). 26 Im unmittelbaren Vergleichsfall des zumindest teilweise von einem Bundesland getragenen Unternehmens EnBW (s. o. Fn. 9) kann der Verweis auf innerstaatliche Einflussmöglichkeiten zumindest prima facie einleuchten; bei kommunalen Unternehmen geht der Bezug auf solche Möglichkeiten des Trägers gegenüber dem Bundesgesetzgeber dagegen schon im Ansatz ins Leere, ähnlich Roller, ZUR 2017, 277 (285 f.); Shirvani, DÖV 2017, 281 (283). 27 Zu diesen völkerrechtlich wehrfähigen Interessen gehört nicht nur der Schutz der (staats-)eigenen Unternehmen, sondern auch das Auslandsvermögen der eigenen Staatsangehörigen, das mit dem Instrument des diplomatischen Schutzes gegen einen Zugriff des Gaststaats verteidigt werden kann; s. dazu Gundel, ArchVR 51 (2013), 108 ff. 28 Der Einsatz dieser Instrumente ist allerdings suspendiert, solange – wie es vorliegend der Fall ist, dazu noch u. V. – das unmittelbar betroffene Unternehmen die InvestitionsschutzSchiedsgerichtsbarkeit nach der ICSID-Konvention (Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States, 4 ILM [1965], 532 = BGBl. 1969 II S. 371) in Anspruch nimmt, s. Art. 27 ICSID-Konvention; dazu noch u. Fn. 95. 29 Zum grundsätzlichen Ausschluss der Grundrechtsfähigkeit fremder Staaten, die insoweit als ausländische juristische Personen des öffentlichen Rechts behandelt werden, s. BVerfG (K), 8. 2. 2006 – 2 BvR 575/05, NJW 2006, 2907 (Argentinien); die Prozessgrundrechte kön-

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kompensatorisches grundrechtliches Schutzbedürfnis nicht erkennbar, ohne dass die Frage in den bisher ergangenen Entscheidungen diskutiert worden wäre. Als durchschlagend sieht wohl auch das BVerfG diese Erwägungen nicht an, weil im Anschluss die Feststellung folgt, dass dennoch auch im Fall ausländischer Staatsunternehmen das personale Substrat fehle.30 Die Ausführungen haben damit gewissermaßen die Funktion einer Lockerungsübung gegenüber der bisherigen Rechtsprechung; das spiegelt sich im Zwischenergebnis der Argumentation wider, in dem das BVerfG eine „insoweit offene Auslegung des Art. 19 Abs. 3 GG“31 annimmt und damit Spielraum für ein abweichendes Ergebnis im betroffenen Fall begründet. III. Determinierung durch Vorgaben des Europarechts? 1. Die Zuerkennung der nationalen Grundrechtsfähigkeit als Konsequenz der Niederlassungsfreiheit? Dieses abweichende Ergebnis wird im Anschluss zentral mit Bezug auf angenommene europarechtliche Vorgaben begründet32. Dieser Ansatzpunkt erinnert zwar an die Erkenntnis des BVerfG, dass die in Art. 19 Abs. 3 GG angelegte Schutzverweigerung für alle ausländischen juristischen Personen mit Europarecht nicht vereinbar ist;33 diese auf einen Verstoß gegen das Verbot der Diskriminierung nach der Staatsangehörigkeit (Art. 18 AEUV) abstellende Rechtsprechung betrifft allerdings gerade nicht den Fall der Staatsunternehmen, weil hier ja bisher gerade die Gleichbehandlung mit inländischen Staatsunternehmen bestand, denen ebenfalls die Grundrechtsfähigkeit versagt bleibt34. Das BVerfG stellt im vorliegenden Fall nun auf die Niederlassungsfreiheit ab, die nach dem Text des Art. 54 Abs. 2 AEUV unzweifelhaft auch juristischen Personen des öffentlichen Rechts zusteht35 ; weshalb die Nichteröffnung der Gesetzesverfasnen aber auch fremde Staaten mit der Verfassungsbeschwerde geltend machen, s. ausdrücklich BVerfG (K), 20. 9. 2006 – 2 BvR 799/04, BVerfGK 9, 211 = WM 2006, 2084 (Argentinien); im Anschluss BVerfG (K), 15. 12. 2008 – 2 BvR 2495/08, BVerfGK 14, 524 = IPRax 2011, 389 (Russische Föderation); dazu auch noch u. Fn. 63. 30 So Tz. 195 des Urteils (Fn. 1) unter Wiederholung der „Sasbach-Formel“ (Fn. 7). 31 Tz. 196 des Urteils (Fn. 1). 32 Tz. 196 ff. des Urteils (Fn. 1). 33 s. BVerfG, 19. 7. 2011 – 1 BvR 1916/09, BVerfGE 129, 78 = JZ 2011, 1112 m. krit. Anm. Hillgruber – Cassina; dazu Ludwigs, JZ 2013, 434 ff.; Strohmayr, in: Becker/Lange (Hrsg.), Linien der Rechtsprechung des BVerfG, Bd. 3, 2014, S. 143 ff.; Gundel, in: Grabenwarter (Hrsg.), Europäischer Grundrechteschutz, 2014, § 2 Rn. 41 f.; präzisierend im Anschluss noch BVerfG (K), 4. 11. 2015 – 2 BvR 282/13, 2 BvQ 56/12, NJW 2016, 1436; kritisch dazu Karpenstein, EuZW 2016, 361 f. 34 Dazu Gundel, in: Grabenwarter (Fn. 33), § 2 Rn. 43. 35 s. z. B. EuGH, 14. 4. 2016 Rs. C-522/14 (Sparkasse Allgäu), EuZW 2016, 463 m. Anm. Musil; dazu Michel, Europe 6/2016, 25; weiter z. B. zur Unvereinbarkeit nationaler Goldenshare-Regelungen, die den Einfluss fremder Staatsunternehmen beschneiden sollen, mit der

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sungsbeschwerde allerdings eine Einschränkung dieser Freiheit darstellt, erschließt sich nicht ganz, zumal ein Eingriff in die Niederlassungsfreiheit selbst mit der Verfassungsbeschwerde nicht gerügt wurde und nach der ständigen Rechtsprechung des BVerfG auch nicht rügefähig wäre36. Das BVerfG postuliert an diesem Punkt eine Notwendigkeit verfassungsgerichtlichen Rechtsschutzes37, die tatsächlich nicht besteht: Ein gesetzlicher Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit könnte ohne weiteres als Verstoß gegen diese Gewährleistung vor den Fachgerichten geltend gemacht werden und wäre von diesen angesichts des Vorrangs des EU-Rechts zu sanktionieren.38 An späterer Stelle geht das BVerfG dann im Zusammenhang der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde zwar auf die Alternative fachgerichtlichen Rechtsschutzes ein und meint, dass ein sinnvoll zu stellender Feststellungsantrag nicht erkennbar sei.39 Das ist für die Frage der Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes nachvollziehbar, weil das Fachgericht sogleich mit der Notwendigkeit einer Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 GG konfrontiert wäre40, obwohl auch in solchen Fällen die Verwaltungsgerichte in jüngerer Zeit entsprechende Feststellungsanträge als zulässig ansehen und zum Ausgangspunkt von Vorlagen machen41, und auch das BVerfG schon auf die Möglichkeit der verwaltungsgerichtlichen Freiheit des Kapitalverkehrs: EuGH, 2. 6. 2005 Rs. C-174/04 (Kommission/Italien), Slg. 2005, I-4933 = EuZW 2005, 438 m. Anm. Kilian; EuGH, 14. 2. 2008 Rs. C-274/06 (Kommission/ Spanien), Slg. 2008, I-26* (abgek. Veröff.); dazu Kauff-Gazin, Europe 4/2008, 17 f. 36 s. z. B. – dort zur Warenverkehrsfreiheit – BVerfG (K), 4. 11. 2015 – 2 BvR 282/13, 2 BvQ 56/12, NJW 2016, 1436 (1438), Tz. 19 ff. mit der abschließenden Feststellung Tz. 21, dass dieses Ergebnis „nicht unter Rückgriff auf den Grundsatz der Europarechtsfreundlichkeit überspielt werden“ könne. 37 Tz. 200 des Urteils (Fn. 1): Danach „wäre der Beschwerdeführerin Vattenfall nach geltendem deutschen Prozessrecht ohne die Möglichkeit der Gesetzesverfassungsbeschwerde keinerlei Rechtsschutzmöglichkeit gegen die mit der 13. AtG-Novelle verbundenen Beeinträchtigungen eröffnet […].“ 38 Auf den ausreichenden Schutz durch die Grundfreiheiten stellen v. a. die Stimmen ab, die eine Ausweitung des nationalen Grundrechtsschutzes auf Unionsbürger und (private) juristische Personen aus anderen Mitgliedstaaten als nicht geboten ansehen; so insbes. Störmer, AöR 123 (1998), 541 ff.; dazu Gundel, in: Grabenwarter (Fn. 33), § 2 Rn. 40 f. 39 Tz. 208 des Urteils (Fn. 1). 40 Das BVerwG hatte hier in der Vergangenheit bereits den Verwaltungsrechtsweg verneint, weil der Streit um die Verfassungsmäßigkeit eines formellen Gesetzes als verfassungsrechtliche Streitigkeit i.S.v. § 40 VwGO einzuordnen sei, so BVerwG, 3. 11. 1988 – 7 C 115.86, BVerwGE 80, 355 (358); für die Frage der Europarechtswidrigkeit kommt diese Einordnung nicht in Betracht. 41 s. den anhängigen Vorlagebeschluss VG Bremen, 9. 7. 2015 – 5 K 171/13 (Juris) zur Frage der Verfassungsmäßigkeit des Bremer Hafenbetriebsgesetzes, soweit dieses den Umschlag von Kernbrennstoffen ausschließt; Ausgangspunkt waren vom VG als zulässig behandelte Feststellungsklagen von Transportunternehmen, die mit dem Argument der Verfassungswidrigkeit des Gesetzes die Feststellung begehrten, dass der Umschlag weiter erlaubnisfrei zulässig ist; zur im Hintergrund stehenden Frage einer Verletzung der ausschließlichen Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes für das Atomrecht gem. Art. 73 Abs. 1 Nr. 14 GG s. Moench, in: Raetzke (ed.), Nuclear Law in the EU and Beyond, 2014, S. 419 ff.; Schwarz, NordÖR 2012, 331 ff.; ders., DÖV 2012, 457 ff.

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Feststellungsklage zur inzidenten Prüfung der Verfassungsmäßigkeit von Gesetzen verwiesen hat, um die Zulässigkeit von Gesetzesverfassungsbeschwerden zu verneinen42. Diese Schwankungen lassen sich in Bezug auf die Prüfung der Verfassungsmäßigkeit von Gesetzen noch dadurch erklären, dass die Zumutbarkeit des Umwegs über die Fachgerichte jeweils eine Frage des konkreten Falls ist43. In Bezug auf Verstöße gegen EU-Recht stellt sich dieses Konkurrenzproblem aber von vornherein nicht, weil das verfassungsrechtliche Verwerfungsmonopol nicht für gesetzliche Verstöße gegen EU-Recht gilt44; dementsprechend sind solche Feststellungsklagen z. B. gegen die vollzugszuständigen Behörden zur inzidenten Prüfung gesetzlicher Verstöße gegen EU-Recht in der deutschen Rechtspraxis durchaus geläufig45. Dass der Niederlassungsfreiheit gegenüber gesetzlichen Verbotsregelungen nur mit dem Instrument der Gesetzesverfassungsbeschwerde in Verbindung mit der Gel-

42 s. z. B. BVerfG (K), 16. 7. 2015 – 1 BvR 1014/13, NVwZ-RR 2016, 1 (2) zu einer Verfassungsbeschwerde gegen Bestimmungen des Hessischen Spielhallengesetzes: „In Rechtsprechung und Literatur ist anerkannt, dass die verwaltungsgerichtliche Feststellungsklage nach § 43 VwGO statthaft ist, wenn die Feststellung begehrt wird, dass wegen Ungültigkeit oder Unanwendbarkeit einer Rechtsnorm kein Rechtsverhältnis zu dem anderen Beteiligten begründet ist“. 43 s. BVerfG (K), 16. 7. 2015 – 1 BvR 1014/13, NVwZ-RR 2016, 1 (2): Die Zulässigkeit der Gesetzesverfassungsbeschwerde komme angesichts der Möglichkeit der fachgerichtlichen Feststellungsklage „nur dann in Betracht, wenn der Sachverhalt allein spezifisch verfassungsrechtliche Fragen aufwirft, deren Beantwortung weder von der näheren Sachverhaltsermittlung noch von der Auslegung und Anwendung von Vorschriften des einfachen Rechts durch die Fachgerichte, sondern allein von der Auslegung und Anwendung der verfassungsrechtlichen Maßstäbe abhängt“. 44 Nur sehr vereinzelte Stimmen in der deutschen Literatur wollen hier das Verwerfungsmonopol analog anwenden, so z. B. Hillgruber/Goos, Verfassungsprozessrecht, 3. A. 2011, S. 243 ff. (in der 4. A. 2015 entfallen); zuletzt ausführlich Karaosmanog˘ lu, Die Nichtanwendung deutscher unionsrechtswidriger Gesetze, 2017; mit EU-Recht vereinbar wäre diese Lösung nicht, st. Rspr. seit EuGH, 9. 3. 1978 Rs. 106/77 (Simmenthal), Slg. 1978, 629; in jüngerer Zeit z. B. EuGH, 19. 11. 2009 Rs. C-314/08 (Filipiak), Slg. 2009, I-11049, Tz. 81; EuGH, 22. 6. 2010 Rs. C-188/10 u. C-189/10 (Melki u. Abdeli), EuR 2012, 200 m. Anm. Gundel, Tz. 44 ff.; anders Karaosmanog˘ lu, S. 225 ff., der die entgegenstehende EuGHRechtsprechung zu leichthändig als ultra vires ergangen und damit unbeachtlich ansieht. 45 s. z. B. zur Zulässigkeit des Verbots mit Erlaubnisvorbehalt in § 68 LFGB das Ausgangsverfahren zu EuGH, 19. 1. 2017 Rs. C-282/15 (Queisser Pharma), ZLR 2017, 209 m. Anm. Gundel (Vorlagebeschluss VG Braunschweig, 27. 5. 2015 – 5 A 67/13, LMuR 2015, 142); hier hatte der Kläger des Ausgangsverfahrens die Feststellung beantragt, dass seine Produkte genehmigungsfrei vertrieben werden könnten, weil der gesetzliche Genehmigungsvorbehalt wegen Verstoßes gegen EU-Recht unanwendbar sei. Aus Sicht des EU-Rechts sind solche inzidenten Prüfungsmöglichkeiten durch die Fachgerichte auf der einen Seite durch Art. 19 Abs. 1 EUV geboten, auf der anderen Seite aber auch ausreichend, s. z. B. EuGH (GK), 13. 3. 2007 Rs. C-432/05 (Unibet), Slg. 2007, I-2271, Tz. 37 ff., 41 (dort zu einem gesetzlichen Verbot der Werbung für nicht im Inland zugelassenes Glücksspiel).

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tendmachung nationaler Grundrechte Geltung verschafft werden könnte46, ist jedenfalls eine eher befremdliche Vorstellung47, die auch mit den Prämissen von Vorrang und unmittelbarer Wirkung des EU-Rechts schwer in Einklang zu bringen ist48 : Die Grundfreiheiten als in den Mitgliedstaaten unmittelbar geltendes Recht benötigen danach keine Doppelung durch nationale Grundrechtspositionen, um sich durchzusetzen. Aus dem Blickwinkel der EU-Grundfreiheiten ist die Eröffnung der Verfassungsbeschwerde vielmehr ein zusätzliches prozessuales Instrument, dessen Versagung nach der Praxis des EuGH nicht direkt an der Grundfreiheit, sondern an der Rechtsschutzgarantie des Art. 47 GRC und der Gewährleistung effektiven und gleichwertigen Schutzes europarechtlicher Positionen durch das nationale Verfahrensrecht gemäß Art. 4 Abs. 3 EUV gemessen wird49. Nach diesem Maßstab ist effektiver Schutz durch den Zugang zu den Fachgerichten gewährleistet – insoweit genießt die Niederlassungsfreiheit gegenüber dem deutschen Gesetzgeber prozessual wohl sogar leichter zugänglichen Schutz als die deutschen Grundrechte50 –, und auch 46 Tatsächlich nimmt das BVerfG einen solchen Eingriff in die Niederlassungsfreiheit an, s. Tz. 200 des Urteils (Fn. 1): Mit der Verpflichtung zur frühzeitigen Abschaltung der Anlagen werde „insoweit die weitere Ausübung der Niederlassungsfreiheit ausgeschlossen […]“. 47 Sie hat u. a. zur Konsequenz, dass das BVerfG inzident das Vorliegen eines Eingriffs in die Niederlassungsfreiheit prüfen muss (s. das Zitat in Fn. 46), weil sich daraus dann die Verpflichtung zur Gewährung des nationalen Grundrechtsschutzes ableitet. Konsequent wird dann in Tz. 201 eine Rechtfertigung des in der Versagung der Grundrechtsfähigkeit liegenden Eingriffs in die Niederlassungsfreiheit geprüft und recht knapp verneint, weil ja auch im Tatbestand der Niederlassungsfreiheit kein Unterschied zwischen öffentlich-rechtlichen und privaten Einheiten gemacht werde – dass der Charakter der Grundrechte nach deutschem Verfassungsverständnis, der in Tz. 195 noch aufscheint, hier sehr wohl einen Unterschied begründen könnte, wird nicht erwogen, womit das BVerfG die grundsätzliche Bedeutung seiner eigenen Rechtsprechung zu gering gewichtet. 48 Eine insoweit sinnvolle Vorlage an den EuGH wird in der Entscheidung nicht erwogen; nachdem das BVerfG anderweitigen nationalen Rechtsschutz als unmöglich ansieht und die Anwendbarkeit der Niederlassungsfreiheit nach dem Gang der Begründung entscheidungserheblich ist (s. o. Fn. 47), wäre sogar die Annahme einer Vorlagepflicht gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV konsequent. 49 s. stellvertretend EuGH (GK), 13. 3. 2007 Rs. C-432/05 (Unibet), Slg. 2007, I-2271, Tz. 37 ff., 65, 82; zu dieser Leitentscheidung s. Anagnostaras, 33 ELRev. (2008), 586 ff.; Arnull, 44 CMLRev. (2007), 1763 ff.; Van Waeyenberge/Pecho, CDE 2008, 123 ff.; zu den Anforderungen z. B. Gundel, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 4. A. 2014, § 27 Rn. 49 ff. Dem BVerfG ist zuzugeben, dass ein Strang der EuGHRechtsprechung Verfahrensrechte nicht über Art. 4 Abs. 3 EUV, sondern direkt aus den Grundfreiheiten ableitet, s. z. B. EuGH, 5. 2. 2004 Rs. C-95/01 (Greenham und Abel), Slg. 2004, I-1333 = ZLR 2004, 193 m. Anm. Streinz, Tz. 35; dabei handelt es sich aber, soweit ersichtlich, um Rechte im Verwaltungsverfahren, nicht dagegen um die Rechtsschutzgarantie. 50 Dieser aus dem Verwerfungsmonopol für verfassungswidrige Gesetze folgende Befund ist nicht ungewöhnlich, s. den Sachverhalt von EuGH (GK), 26. 1. 2010 Rs. C-118/08 (Transportes Urbanos), Slg. 2010, I-635 für eine Regelung des spanischen Staatshaftungsrechts, die bei der staatshaftungsrechtlichen Geltendmachung der Verletzung von EU-Recht

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gleichwertiger Schutz ist gegeben, weil auch inländischen Staatsunternehmen das Instrument versagt bleibt. Insofern besteht auch im Ergebnis ein Unterschied zu den Anforderungen an die verfassungsprozessuale Behandlung von materiell privaten juristischen Personen aus anderen Mitgliedstaaten51, weil inländischen Staatsunternehmen ebenfalls kein Grundrechtsschutz eingeräumt wird. 2. Anerkennung staatlicher Einheiten als Träger der EU-Grundrechte? Auf die Frage einer Grundrechtsträgerschaft nach EU-Recht ist das BVerfG nicht eingegangen; nach seiner bisherigen, durch das Urteil nicht in Frage gestellten52 Grundposition war das auch nicht notwendig, weil die EU-Grundrechte ebenso wie die Grundfreiheiten53 nicht mit der Verfassungsbeschwerde rügefähig sind.54 Bei einer Prüfung der Frage hätte es die Eröffnung des sachlichen Anwendungsbereichs der GRC allerdings nach den Maßstäben der EuGH-Rechtsprechung bejahen müssen, nachdem es den Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit als eröffnet angesehen hat: Einschränkungen der Grundfreiheiten lösen danach den EU-Grundrechtsschutz aus55, so dass sich auch auf dieser Ebene die Frage der Grundrechtsträgerschaft staatlicher Einheiten stellt. die Inanspruchnahme von Primärrechtsschutz verlangte, dies bei der Geltendmachung von Verfassungsverstößen aber nicht forderte; die Begründung für das unterschiedliche Regime, wonach der Primärrechtsschutz bei Verfassungsverstößen beschwerlicher sei – nämlich das Verwerfungsmonopol des nationalen Verfassungsgerichts auslöse –, hat der EuGH nicht akzeptiert. 51 s. zur Cassina-Entscheidung o. Fn. 33. 52 Tatsächlich prüft das BVerfG die Niederlassungsfreiheit in der Begründetheit nicht; diese dient nur als „Türöffner“ für die Begründung der Grundrechtsfähigkeit nach nationalem Recht. 53 s. o. Fn. 36. 54 Auch hier bestehen in der Literatur inzwischen abweichende Ansichten, die aus dem Grundsatz der Gleichwertigkeit ableiten, dass auch die EU-Grundrechte mit der Verfassungsbeschwerde rügefähig sein müssten, so z. B. Griebel, DVBl. 2014, 204 ff.; ähnlich Bäcker, EuR 2015, 389 (410 ff.), der die Prüfung der EU-Grundrechte durch das BVerfG auch als Strategie zu dessen Selbstbehauptung gegenüber dem EuGH empfiehlt. Der EuGH hat diesen Ansatz bisher allerdings nicht aufgenommen, sondern prüft im Gegenteil, ob solche verfassungsgerichtlichen Kompetenzansprüche die effektive Durchsetzung des EU-Rechts behindern, s. EuGH, 11. 9. 2014 Rs. C-112/13 (A/B), EuZW 2014, 950 m. Anm. Öhlinger; dazu de Visser, 52 CMLRev. (2015), 1309 ff.; s. auch Gundel, EWS 2016, 2 (3 f.); Komárek, in: de Vries/Bernitz/Weatherill (eds.), The EU Charter of Fundamental Rights as a Binding Instrument, 2015, S. 75 ff. 55 Zur Geltung der EU-Grundrechte bei Einschränkungen der Grundfreiheiten durch die Mitgliedstaaten s. im Anschluss an die Vor-GRC-Rechtsprechung EuGH, 30. 4. 2014 Rs. C390/12 (Pfleger), EuZW 2014, 597, Tz. 57 m. Bespr. Wollenschläger S. 577 ff.; EuGH, 11. 6. 2015 Rs. C-98/14 (Berlington Hungary), RIW 2015, 828, Tz. 74; EuGH (GK), 21. 12. 2016 Rs. C-201/15 (AGET Iraklis), NJW 2017, 1723 m. Anm. Gundel = EuZW 2017, 229 m. Anm. Franzen, Tz. 62 ff.; anders insbes. Huber, EuR 2008, 190 (196 ff.); ders., NJW 2011, 2385 ff., der die Formulierung in Art. 51 Abs. 1 GRC als Einschränkung des Anwendungsbereichs des EU-Grundrechtsschutzes versteht; zur Kontroverse auch schon Cremer, NVwZ 2003, 1452 ff.

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Zur Stützung des Ergebnisses des BVerfG hätte dieser Bezug möglicherweise auch nahegelegen, weil die Anerkennung staatlicher Einheiten als Grundrechtsträger auf EU-Ebene vom Gericht erster Instanz v. a. in Bezug auf Drittstaaten-Einheiten seit einiger Zeit propagiert wird.56 Als zentrales Argument führt das Gericht hierfür an, dass die Grundrechtsträgerschaft staatlicher Einheiten durch die Texte nicht ausgeschlossen werde57. Tatsächlich fehlt in der Grundrechtecharta eine allgemeine Bestimmung zu den Grundrechtsträgern; aus deutscher Sicht ist dieses Wortlautargument dennoch kaum überzeugend, weil sich die Grenzen der Grundrechtsträgerschaft aus der Funktion dieser Kategorie als Instrument zum Schutz des Einzelnen gegen den Staat bzw. die Hoheitsgewalt ergeben. Auf EU-Ebene ist die Frage aber tatsächlich weniger eindeutig gelagert, weil die nationalen Vorverständnisse zur Grundrechtsträgerschaft sehr unterschiedlich ausfallen: Während in der deutschen Diskussion die grundrechtsfunktionsbezogene Argumentation der BVerfGRechtsprechung prägend ist58, wird umgekehrt im französischen Verfassungsrecht im Anschluss an eine Leitentscheidung des Conseil constitutionnel aus dem Jahr 198659 von der grundsätzlichen Grundrechtsfähigkeit öffentlich-rechtlicher Einheiten ausgegangen.60 Der EuGH hat die Frage für das EU-Recht noch nicht ausdrücklich entschieden61, sondern sich in seinen Rechtsmittelentscheidungen zu den Urteilen des Gerichts bisher auf eine Aussage zu den Verteidigungsrechten und dem Anspruch auf effektiven 56

Erstmals EuG, 29. 1. 2013 Rs. T-496/10 (Bank Mellat/Rat), Tz. 35 ff.; EuG, 5. 2. 2013 Rs. T-494/10 (Bank Saderat Iran/Rat), Tz. 33 ff.; weiter dann z. B. EuG, 18. 9. 2014 Rs. T-262/ 12 (Central Bank of Iran/Rat), Tz. 67 ff. 57 s. stellvertretend für die recht eindimensionale Argumentation EuG, 25. 3. 2015 Rs. T563/12 (Central Bank of Iran/Rat), Tz. 49: „das Unionsrecht [enthält] keine Vorschrift […], die einer Berufung juristischer Personen, die Regierungsorganisationen oder staatliche Einrichtungen sind, auf den Schutz und die Garantien aus den Grundrechten entgegenstehen würde.“ Zur Behandlung des Einflusses der EMRK s. noch u. Fn. 71. 58 s. für eine aktuelle Skizze des Meinungsbilds Baldegger, Menschenrechtsschutz für juristische Personen in Deutschland, der Schweiz und den Vereinigten Staaten, 2017, S. 109 ff. 59 CC, 25.-26. 6. 1986 No 86 – 207 DC – Loi autorisant le Gouvernement à prendre diverses mesures d’ordre économique et social, Rec. S. 61, zur Eigentumsgarantie der Menschenrechtserklärung von 1789: „… cette protection ne concerne pas seulement la propriété privée des particuliers mais aussi, à un titre égal, la propriété de l’Etat et des autres personnes publiques“; s. als Kontrast dazu die exakt entgegengesetzte Aussage des BVerfG zu Art. 14 GG, o. Fn. 7. 60 s. dazu m.w.N. Gundel, in: Grabenwarter (Fn. 33), § 2 Rn. 26; monographisch Maetz, Les droits fondamentaux des personnes publiques, 2011. 61 Zuvor hatte EuGH, 28. 11. 2013 Rs. C-348/12 P (Rat/Manufacturing Support & Procurement Kala Naft Co.), Tz. 50 f. nur festgehalten, dass die Grundrechtsfähigkeit jedenfalls keine Zulässigkeitsvoraussetzung der Nichtigkeitsklage gemäß Art. 263 AEUV ist – was unzweifelhaft zutrifft, nachdem dieser Klageart nicht die Funktion einer Verfassungsbeschwerde zukommt; s. m.w.N. Gundel, in: Grabenwarter (Fn. 33), § 2 Rn. 36. Das EuG hat dies allerdings etwas voreilig als Bestätigung seiner Position eingeordnet, s. EuG, 16. 7. 2014 Rs. T-578/ 12 (National Iranian Oil Company/Rat), Tz. 32; ähnlich Kühling, in: Pechstein/Nowak/Häde (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zu EUV, GRC und AEUV, 2017, Bd. 1, Art. 16 GRC Rn. 5.

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gerichtlichen Rechtsschutz beschränkt, auf die „sich jede natürliche Person und jede Einrichtung berufen [kann], die vor den Unionsgerichten eine Klage erhebt“62. Das entspricht in Bezug auf diese Grundrechte der bisherigen Rechtsprechung und im Grundsatz auch der Position des BVerfG, das den Prozessgrundrechten ebenfalls Geltung für alle Streitparteien zuerkennt.63 Daneben prüft der EuGH den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit64, allerdings entsprechend seiner allgemeinen Arbeitsweise als eigenständigen Punkt65 und nicht in Bezug auf ein bestimmtes Grundrecht, so dass auch hier keine eindeutige Festlegung erfolgt, Staatsunternehmen aus Drittstaaten aber auch nicht rechtlos gestellt sind. Auf der anderen Seite steht allerdings die strikte Unterscheidung von Staatsfunktionen und persönlichen Rechten, die den EuGH zu der Erkenntnis geführt hat, dass Staatsoberhäupter anderer Mitgliedstaaten sich für ihre Einreisewünsche nicht auf die Unionsbürgerfreizügigkeit berufen können66 ; ähnlich wurde festgehalten, dass ein Mitgliedstaat sich für Äußerungen nicht auf die Meinungsfreiheit seiner Bediensteten berufen kann67. Auch hat der Gerichtshof jüngst entschieden, dass der Gleichheitssatz auf die unterschiedliche Behandlung von Drittstaaten durch die EU nicht anwendbar ist.68 Selbst wenn sich aber die Anerkennung der Grundrechtsfähigkeit öffentlich-rechtlicher Einheiten auf der Ebene des EU-Rechts in der vom Gericht praktizierten pauschalen Form durchsetzen sollte, hätte dies keinen unmittelbaren Einfluss auf das deutsche Verfassungsrecht, das in der Definition der Grundrechts62 So in der Rechtsmittelentscheidung zur Rs. Mellat (Fn. 56) EuGH, 18. 2. 2016 Rs. C176/13 P (Rat/Bank Mellat), Tz. 49; wiederholt in der Rechtsmittelentscheidung zur Rs. Saderat (Fn. 56) durch EuGH, 21. 4. 2016 Rs. C-200/13 P (Rat/Bank Saderat), Tz. 47. Die Verfahrensgrundrechte kommen nach der EuGH-Rechtsprechung selbst den EU-Organen zu, so EuGH, 2. 12. 2009 Rs. C-89/08 P (Kommission/Irland u. a.), Slg. 2009, I-11245, Tz. 53: „Der Grundsatz des kontradiktorischen Verfahrens muss jeder Partei eines Verfahrens, mit dem der Gemeinschaftsrichter befasst wird, unabhängig von ihrer rechtlichen Eigenschaft zugutekommen. Die Gemeinschaftsorgane können sich daher ebenfalls darauf berufen, wenn sie Parteien in einem solchen Verfahren sind.“ (dort zu einer – vom EuGH aus diesem Grund aufgehobenen – „Überraschungsentscheidung“ des EuG zu Lasten der EU-Kommission). 63 s. zuletzt BVerfG, 16. 12. 2014 – 1 BvR 2142/11, BVerfGE 138, 64 = DVBl. 2015, 429 (begründete Verfassungsbeschwerde einer Enteignungsbehörde wegen Verletzung von Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG); dazu Berkemann, DÖV 2015, 393 ff.; s. auch schon Fn. 29. 64 s. z. B. EuGH (GK), 1. 3. 2016 Rs. C-440/14 P (National Iranian Oil/Rat), EuZW 2016, 343 m. Anm. Hoffmann, Tz. 77 ff. 65 Dazu m.w.N. Gundel, ZHR 180 (2016), 323 (328). 66 So zum Fall eines Einreiseverbots der Slowakei für den ungarischen Staatspräsidenten, der an der Einweihung eines Denkmals teilnehmen wollte: EuGH, 16. 10. 2012 Rs. C-364/10 (Ungarn/Slowakische Republik), Tz. 45 ff.; dazu Bachoué Pedrouzo, JDI 2014, 1195 ff.; Delzangles, RTDE 2013, 201 ff.; Kecsmar, RevMC 2014, 479 ff.; Kovar, in: Mélanges Flauss, 2014, S. 471 ff.; Rossi, 50 CMLRev. (2013), 1451 ff.; Simon, Europe 12/2012, 13 f. 67 s. EuGH, 17. 4. 2008 Rs. C-470/03 (A.G.M.-COS.MET), Slg. 2007, I-2749, Tz. 72: Danach kann ein Mitgliedstaat sich nicht auf die Meinungsfreiheit seiner Beamten berufen, um negative Äußerungen über Importprodukte zu rechtfertigen. 68 EuGH, 21. 12. 2016 Rs. C-272/15 (Swiss International Air Lines), Tz. 20, 25 ff.; dazu Simon, Europe 2/2017, 13.

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träger in den Grenzen von Mindesteffektivität und Gleichwertigkeit (Art. 4 Abs. 3 EUV) frei bleibt. IV. Grundrechtsschutz aufgrund von Vorgaben der EMRK? 1. Öffentlich beherrschte Einheiten als Träger der EMRK-Menschenrechte? In einem weiteren Ansatz knüpft das BVerfG an die Gewährleistungen der EMRK an: Die EMRK und die Rechtsprechung des EGMR „legen ebenfalls nahe, der Beschwerdeführerin Vattenfall eine effektive Rechtsschutzmöglichkeit gegen die 13. AtG-Novelle zu eröffnen“69. In dem kurzen Abschnitt sind zwei Probleme zu bewältigen: Zum einen müsste Vattenfall als Träger der Gewährleistungen der EMRK anzusehen sein, zum anderen müsste die EMRK zugunsten solcher Träger innerstaatlichen Rechtsschutz gegen Gesetze vorgeben (dazu sogleich unter 2.). In den knappen Ausführungen wird in Bezug auf den ersten Punkt nicht erkennbar, dass die EGMR-Rechtsprechung zur Grundrechtsträgerschaft grundsätzlich dem (bisherigen) restriktiven Ansatz des BVerfG entspricht; dabei wird diese Grundrechtsträgerschaft in der Praxis des EGMR im Rahmen der Feststellung der Beschwerdeberechtigung (Art. 34 EMRK) geprüft70, womit aber – wie bei der Verfassungsbeschwerde auch – zugleich über die Berechtigung nach materiellem Recht entschieden wird71. So verneint der EGMR in ständiger Rechtsprechung z. B. die Beschwerdeberechtigung nationaler Gebietskörperschaften72 ; auch er sieht als unerheblich an, ob „priva-

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Tz. 202 des Urteils (Fn. 1). Dazu z. B. Grabenwarter/Pabel, EMRK, 6. A. 2016, § 17 Rn. 5; Lindermuth, in: Kahl/ Raschauer/Storr (Hrsg.), Grundsatzfragen der europäischen Grundrechtecharta, 2013, S. 111 (114 f.); Gundel, in: Grabenwarter (Fn. 33), § 2 Rn. 29. 71 Unzutreffend erscheint daher die Annahme des EuG, dass diese Rechtsprechung bei einer Bestimmung der Grundrechtsträger nach EU-Recht trotz Art. 52 Abs. 3 GRC, der einen Gleichlauf der Auslegung der GRC mit den entsprechenden Bestimmungen der EMRK normiert, außer Betracht bleiben könne; so aber EuG, 6. 9. 2013 verb. Rs. T-35/10 u. T-7/11 (Bank Melli Iran/Rat), Tz. 67; EuG, 18. 9. 2014 Rs. T-262/12 (Central Bank of Iran/Rat), Tz. 69 mit dem Argument, dass diese Rechtsprechung nicht die materielle Grundrechtsträgerschaft behandle, sondern die Beschwerdeberechtigung nach Art. 34 EMRK und damit eine prozessuale Bestimmung betreffe, die von der GRC nicht in Bezug genommen wird; wie hier der in EuGH, 21. 4. 2016 Rs. C-200/13 P (Rat/Bank Saderat), Tz. 41 ff. wiedergegebene Vortrag des Rats, auf den der EuGH allerdings nicht eingegangen ist. 72 EGMR (2. Sektion), 23. 10. 2010 – Dösemealti Belediyesi ./. Türkei, NVwZ 2011, 479; zuvor schon EGMR (4. Sektion), 3. 2. 2004 – Regierung der Autonomen Gemeinschaft Baskenland ./. Spanien; EGMR (1. Sektion), 7. 6. 2001 – Danderyds Kommun ./. Schweden; EGMR (4. Sektion), 1. 2. 2001 – Ayuntamiento de Mula ./. Spanien, Rec. 2001-I, S. 523; EGMR (3. Sektion), 23. 11. 1999 – Section de commune d’Antilly ./. Frankreich, Rec. 1999VIII, S. 435; dieser Ausschluss kann auch nicht dadurch umgangen werden, dass ein privater Kläger (in nach nationalem Recht zulässiger Weise) in Prozessstandschaft die Rechte der Gemeinde geltend macht, s. EGMR (2. Sektion), 26. 8. 2003 – Breisacher ./. Frankreich, 70

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ter“ Grundbesitz der Körperschaft betroffen ist73. Selbst die Ausnahmetrias des BVerfG74 findet Entsprechungen, weil der EGMR öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten75 und öffentlich-rechtlich verfassten Religionsgemeinschaften76 die Beschwerdeberechtigung zuspricht. Die einzige in die Gegenrichtung weisende Entscheidung ist im Jahr 2007 zur Beschwerde einer in vollständigem Staatsbesitz stehenden iranischen Reederei ergangen77; hier hatte der EGMR zugunsten der Zulässigkeit der Beschwerde und damit der Grundrechtsfähigkeit darauf abgestellt, dass die Gesellschaft weder Aufgaben der Daseinsvorsorge erfülle noch bei ihrer kommerziellen Tätigkeit mit besonderen Rechten ausgestattet worden sei. Die angeführten Merkmale weisen dabei zwar Berührungspunkte zur EuGH-Rechtsprechung zur Reichweite des Staatsbegriffs auf78; im Ergebnis erscheint die Entscheidung aber doch fragwürdig, weil der Eindruck bleibt, dass der EGMR sich vor allem durch die privatrechtliche Rechtsform des Beschwerdeführers hat leiten lassen79. Diese in der Hand des jeweiligen Staates liegende Organisationsentscheidung kann aber für den Schutz durch die EMRK nicht maßgebend sein80.

Rec. 2003-X, S. 385; s. zu dieser Rechtsprechung Turgis, in: Mélanges Flauss, 2014, S. 765 ff.; kritisch Maetz, Les droits fondamentaux des personnes publiques, 2011, S. 263 ff. 73 s. für die Enteignung „privaten“ Grundeigentums von Gebietskörperschaften EGMR (2. Sektion), 18. 5. 2000 – Hatzitakis, Gemeindeverwaltungen von Thermaikos und Mikra ./. Griechenland; zum deutschen Parallelfall der Sasbach-Entscheidung s. o. Fn. 7. 74 Öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten, Universitäten und Kirchen, s. den Bezug in Tz. 189 des Urteils (Fn. 1). 75 s. EGMR (2. Sektion), 23. 9. 2003 – Radio France u. a. ./. Frankreich, Rec. 2003-X, S. 437 = Medialex 2004, 52 m. Anm. Zeller; im Anschluss daran EGMR (1. Sektion), 7. 12. 2006 – Österreichischer Rundfunk ./. Österreich; EGMR (2. Sektion), 29. 3. 2011 – RTBF ./. Belgien. 76 EGMR, 9. 12. 1994 – Saints Monastères ./. Griechenland, Série A, No 301-A = ÖJZ 1995, 428; s. auch noch EGMR (4. Sektion), 23. 9. 2008 – Ahtinen ./. Finnland, NVwZ 2009, 897, § 42 zu „den Grundsätzen der Autonomie und der Unabhängigkeit der Kirche (…), die unter anderem in der Charta der Grundrechte der EU garantiert sind.“ 77 EGMR (3. Sektion), 13. 12. 2007 – Islamic Republic of Iran Shipping Lines ./. Türkei. 78 s. EuGH, 12. 7. 1990 Rs. C-188/89 (Foster/British Gas), Slg. 1990, I-3313, Tz. 20; auch der EuGH stellt dort für die Zuordnung privater Unternehmen zum Staat auf eine Einbindung in die Erfüllung öffentlicher Aufgaben und die Ausstattung mit Sonderrechten ab; allerdings handelte es sich dort um ein auch materiell privates Unternehmen. 79 Denn „privat-kommerziell“ genutztes Eigentum einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft wird nach der EGMR-Rechtsprechung nicht geschützt, s. o. Fn. 72; in späteren Entscheidungen hat der EGMR die Beschwerdefähigkeit privatrechtlicher Unternehmen in staatlicher Hand dann mit einzelfallbezogener Begründung wieder abgelehnt, s. EGMR (3. Sektion), 15. 11. 2011 – Transpetrol ./. Slowakei; EGMR (2. Sektion), 9. 4. 2013 – Zavasta It Turs ./. Serbien; zum Stand der Rechtsprechung zuletzt Marquis, La qualité pour agir devant la Cour européenne des droits de l’homme, 2017, S. 69 ff. 80 Ähnlich Grabenwarter/Pabel (Fn. 70), § 17 Rn. 5, S. 129; Röben, in: Dörr/Grote/Marauhn (Hrsg.), EMRK/GG, 2. A. 2013, Kap. 5 Rn. 48; Stieglitz, Allgemeine Lehren im

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Auch das BVerfG lässt offen, ob und wie diese von ihm in Bezug genommene81 Entscheidung des EGMR – von einer „Rechtsprechung“ kann man angesichts der fehlenden Bestätigung durch Folgeentscheidungen kaum sprechen – in das deutsche Verfassungsrecht zu übernehmen wäre. Seine im Schwerpunkt auf das Unionsrecht gestützte Argumentation zeigt an, dass das Gericht die Ausnahme von seiner bisherigen Rechtsprechung jedenfalls zunächst nur auf Staatsunternehmen aus anderen EU-Mitgliedstaaten bezieht. 2. Innerstaatlicher Rechtsschutz gegen Gesetze als Vorgabe aus Art. 13 EMRK? Auch im Abschnitt zur EMRK scheint wieder als Argumentationspunkt auf, dass Rechtsschutz gegen Gesetze nur durch das BVerfG möglich sei; allerdings ersetzt diese Erwägung zu den Anforderungen der Beschwerdegarantie des Art. 13 EMRK nicht die Voraussetzung der Grundrechtsträgerschaft nach EMRK-Maßstäben, weil Art. 13 EMRK als akzessorische Gewährleistung die Möglichkeit einer Verletzung von Garantien der EMRK verlangt;82 die Berufung auf die Niederlassungsfreiheit des EU-Rechts kann dieses Erfordernis nicht überbrücken. Das BVerfG meint zwar, dass der Beschwerdeführer Vattenfall „vertretbar behaupten“ könne, Opfer einer Verletzung der Eigentumsgarantie nach Art. 1 des 1. Zusatzprotokolls zur EMRK geworden zu sein; es bezieht diese bloße „Vertretbarkeitsprüfung“ aber wohl auch auf die Frage einer Trägerschaft der EMRK-Rechte, die damit letztlich offengelassen wird. Das entspricht nicht der EGMR-Rechtsprechung, die in Bezug auf die Beschwerdeberechtigung gemäß Art. 34 EMRK eine Vollprüfung vornimmt83 ; die Beschränkung auf die vertretbare Behauptung einer Rechtsverletzung betrifft nicht die Fähigkeit, Rechtsträger zu sein, sondern die nachgelagerte Frage der tatsächlichen Verletzung eines solchen Rechts. Hinzu kommt, dass der EGMR aus Art. 13 EMRK nie die Vorgabe einer innerstaatlichen Normenkontrolle von Gesetzen zur Wahrung der EMRK-Rechte abgeleitet hat,84 weil damit weitreichende strukturelle Konsequenzen für das Verhältnis zwi-

Grundrechtsverständnis nach der EMRK und der Grundrechtsjudikatur des EuGH, 2002, S. 39 f. 81 Tz. 202 des Urteils (Fn. 1). 82 Die Verletzung eines Konventionsrechts muss danach – nur, aber immerhin – „vertretbar behauptet“ werden, s. m.w.N. Gundel, in: Merten/Papier (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, Bd. VI/1, 2010, § 146 Rn. 170. 83 s. zu Art. 34 EMRK o. bei Fn. 70; der EGMR wird damit eine Verletzung von Art. 13 EMRK nicht zugunsten eines Beschwerdeführers feststellen, über dessen Beschwerdefähigkeit nicht zuvor positiv entschieden wurde; dementsprechend begnügt sich auch das BVerfG bei Verfassungsbeschwerden öffentlich beherrschter Einheiten nicht mit der vertretbaren Behauptung der Grundrechtsträgerschaft. 84 Dazu m.w.N. Gundel, in: Merten/Papier (Fn. 82), § 146 Rn. 178.

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schen EMRK und nationaler Rechtsordnung verbunden wären85 ; durch Art. 13 EMRK geboten ist nur ein Rechtsbehelf gegen Anwendungsakte, der aber gleichfalls nicht die Inzidentkontrolle des angewandten Gesetzes verlangt.86 Nur für Rechtsnormen untergesetzlichen Rangs nimmt der EGMR die Notwendigkeit der zumindest inzidenten Überprüfbarkeit an87. Dem entspricht, dass die Möglichkeit der Gesetzesverfassungsbeschwerde auch unter den EMRK-Vertragsstaaten weiter die Ausnahme bleibt, obwohl hierin nach den Prämissen des BVerfG ein struktureller Verstoß gegen die Konvention liegen müsste; das BVerfG geht auf diese – für seinen Sachverhalt relevante – Unterscheidung zwischen gesetzlichen und untergesetzlichen Rechtsnormen in der EGMR-Rechtsprechung nur ganz andeutungsweise mit der nicht näher eingeordneten Aussage ein, dass Art. 13 EMRK „nicht zu einem Rechtsbehelf gegen ein Gesetz“ zwinge88, jedoch die Eröffnung einer Beschwerdemöglichkeit fordere. Die in der Entscheidung des BVerfG damit nur sehr grob skizzierten Ansatzpunkte aus der EMRK haben aber wohl auch keine tragende Funktion für die Weichenstellung zur Gewährung des Grundrechtsschutzes; darauf weist schon die einleitende Bemerkung des Abschnitts hin, wonach die Rechtsschutzeröffnung durch die EMRK (nur) nahegelegt werde.89 Insbesondere der Fall von Drittstaatsunternehmen, die sich nicht auf die Grundfreiheiten des EU-Rechts berufen können, bleibt damit offen.

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Eine solche Vorgabe würde im Ergebnis bedeuten, dass die EMRK ihre unmittelbare Anwendbarkeit in den Vertragsstaaten und zudem Übergesetzesrang in den nationalen Rechtsordnungen der Vertragsstaaten verlangen müsste, weil sich nur so systematisch der innerstaatliche Rechtsschutz gegen Verletzungen durch nationale Gesetze durchsetzen ließe. Die vom BVerfG angedeutete Lösung, diesen Schutz durch parallele Verfassungsgarantien zu ermöglichen, also die Eigentumsgarantie aus Art. 1 des 1. Zusatzprotokolls i.V.m. Art. 13 EMRK durch Art. 14 GG i.V.m. der Verfassungsbeschwerde zu spiegeln, kann nur funktionieren, wenn die jeweilige nationale Rechtsordnung ein entsprechendes Grundrecht und zu dessen Schutz die Möglichkeit der Verfassungsbeschwerde vorsieht; der Weg ist danach für die deutsche Rechtsordnung gangbar – dazu Gundel, in: Merten/Papier (Fn. 82), § 146 Rn. 179 mit Fn. 704 –, die Auslegung des Art. 13 EMRK muss aber auch auf die Struktur anderer Vertragsstaaten Rücksicht nehmen. 86 Dazu pointiert Sudre, Droit international et européen des droits de l’homme, 13. A. 2016, S. 675, Rn. 434: „En bref, l’article 13 garantit un recours permettant de critiquer les modalités d’application de la législation interne mais non le contenu de la loi“. 87 Zum Ausschluss der Anwendung auf Gesetze s. z. B. EGMR (GK), 19. 10. 2005 – Roche ./. Großbritannien, Rec. 2005-X, S. 87, § 137; w. Nachw. bei Gundel, in: Merten/Papier (Fn. 82), § 146 Rn. 178; im Kontrast dazu für die Anwendung auf konventionswidrige untergesetzliche Rechtsnormen EGMR, 28. 5. 1985 – Abdulaziz, Cabales u. Balkandali ./. Großbritannien, Série A, No 94, §§ 92 f. = EuGRZ 1985, 567. 88 Tz. 202 des Urteils (Fn. 1). 89 s. o. bei Fn. 69.

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V. Der internationale Investitionsschutz als Alternative und Konkurrenz zum nationalen Grundrechtsschutz Bekanntlich hat Vattenfall sich nicht auf die unsichere Option der Verfassungsbeschwerde beschränkt, sondern daneben90 ein Investitionsschutz-Schiedsverfahren auf Grundlage des Energiecharta-Vertrages91 gegen die Bundesrepublik eingeleitet,92 das nach den ICSID-Regeln geführt wird93. Die staatliche Eigenschaft des Klägers hat in diesem Zusammenhang anders als im Bereich des Grund- und Menschenrechtsschutzes keine Bedeutung, weil die Ratio des internationalen Investitionsschutzes darauf ausgerichtet ist, ausländische Investitionen unabhängig von ihrer privaten oder staatlichen Herkunft vor dem Zugriff des Gaststaates zu schützen.94 Sofern der Investor die Möglichkeit der ICSID-Schiedsgerichtsbarkeit in Anspruch nimmt, muss sein Heimatstaat auf den Einsatz anderer völkerrechtlicher Druckmittel verzichten95 ; diese Sperre greift allerdings nicht mehr, wenn ein Schiedsurteil zu seinen Gunsten ergangen ist und der Gaststaat dessen Durchführung verweigert. Die Konkurrenz durch diese Schutzalternative wird in der Entscheidung des BVerfG mit keinem Wort angesprochen; sie mag aber unausgesprochen auch eine Rolle für die Entscheidung des BVerfG gespielt haben, Vattenfall grundrechtlichen Schutz zuzuerkennen. Teils wird jedenfalls angenommen, dass die Erfolgsaussichten dieses Schiedsverfahrens durch die Anerkennung der Grundrechtsfähigkeit einge90

Zum Verhältnis beider Verfahren zueinander s. u. bei Fn. 97 ff. Vertrag über die Energiecharta, ABl. EG 1994 L 380/3; ABl. EG 1998 L 69/5; 34 ILM (1995), 381 m. Einführung Wälde, S. 360 ff., sowie BGBl. 1997 II S. 5; zu Entstehungsgeschichte und Funktion dieses Abkommens s. Gundel, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Energierecht, Bd. 1, 3. A. 2014, Einl. D Rn. 303 ff.; Germelmann, in: Danner/Theobald (Hrsg.), Energierecht, EnCharta Rn. 4 ff. (88. EL 2016); zur umstrittenen Frage, ob solche Verfahren auch innerhalb der EU, d. h. von Investoren aus anderen EU-Mitgliedstaaten genutzt werden können (sog. Intra-EU-Verfahren), s. den Vorlagebeschluss BGH, 3. 3. 2016 – I ZB 2/ 15, EuZW 2016, 512 m. Anm. Kottmann, beim EuGH anhängig als Rs. C-284/16 (Achmea/ Slowakei). 92 Das Verfahren ist weiter anhängig als ICSID Case No. ARB/12/12; zu ihm Gundel, EnWZ 2016, 243 ff.; Dederer, in: Raetzke/Feldmann/Frank (Hrsg.), Aus der Werkstatt des Nuklearrechts, 2016, S. 119 ff. 93 Art. 26 Abs. 4 EnCV lässt klagenden Investoren hier die Wahl zwischen einem Verfahren beim Investitionsschutz-Schiedsgericht der Weltbank (ICSID, s. o. Fn. 28), einem autonomen Schiedsverfahren nach den UNCITRAL-Schiedsregeln oder einem Verfahren vor dem Schiedsinstitut der Handelskammer Stockholm; dazu Gundel, in: Säcker (Fn. 91), Einl. D Rn. 336 ff.; Germelmann, in: Danner/Theobald (Fn. 91), Rn. 117. 94 s. z. B. Konrad, in: Bungenberg/Griebel/Hobe/Reinisch (eds.), International Investment Law, 2015, S. 545 ff.; Ludwigs, NVwZ 2016, 1 (5); weiter die Beiträge in der speziell staatlichen Investoren gewidmeten Ausgabe der ICSID Review, s. Blyschak, 31 ICSID Review (2016), 5 ff.; Poulsen, 31 ICSID Review (2016), 12 ff.; Feldman, 31 ICSID Review (2016), 24 ff. 95 Art. 27 ICSID-Konvention (s. o. Fn. 28); zum Zusammenhang von Investitionsschutz und diplomatischem Schutz durch den Heimatstaat s. Gundel, ArchVR 51 (2013), 108 (129 ff.). 91

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schränkt worden seien96. Zwingend ist diese Konsequenz nicht, nachdem das BVerfG die Ansprüche ja im Ergebnis weitgehend abgewiesen hat und die InvestitionsschutzSchiedsgerichtsbarkeit nicht zur Voraussetzung hat, dass kein innerstaatlicher Rechtsschutz verfügbar ist; den Investoren wird vielmehr im Grundsatz eine ggf. zusätzlich zum (und unabhängig vom) Rechtsschutz im Inland97 bestehende Rechtsschutzmöglichkeit eingeräumt98. Auch sind unterschiedliche Maßstabsnormen anzuwenden, so dass auch eine vom nationalen Verfassungsgericht als (weitgehend) verfassungsmäßig eingestufte Regelung durch das Schiedsgericht als Verletzung der Investitionsschutz-Standards eingeordnet werden kann.99 Die daraus ggf. resultierende „Privilegierung“ des ausländischen Investors gegenüber dem inländischen Grundrechtsträger ist dabei keine Neuerung des modernen Investitionsschutzrechts100, sondern findet sich schon in den traditionellen Regeln des völkerrechtlichen Fremdenrechts, die einen unabhängig von der innerstaatlichen Rechtslage zu gewährleistenden fremdenrechtlichen Mindeststandard101 vorgeben. Die Gewährung des nationalen Grundrechtsschutzes durch das BVerfG kann diese Position nicht verdrängen; richtig ist aber sicher, dass eine prozessuale Schlechterstellung des ausländischen Investors gegenüber inländischen Beschwerdeführern aus der externen Perspektive des Schiedsgerichts besonderen Erklärungsbedarf begründet hätte, der nun nicht anfällt102. 96

So Däuper, NuR 2017, 169 (172). Eine Verpflichtung zur vorherigen Erschöpfung innerstaatlicher Rechtsbehelfe besteht nach dem EnCV grundsätzlich nicht; bei den parallel vor dem BVerfG und dem ICSIDSchiedsgericht anhängig gemachten Verfahren liegt auch Identität im Sinne einer anderweitigen Rechtshängigkeit nicht vor, weil weder das Klageziel noch die anwendbaren Maßstabsnormen übereinstimmen, s. zum Problem Audit, in: Leben (dir.), Droit international des investissements et de l’arbitrage transnational, 2015, S. 941 (957 ff.); Cuendet, in: de Nanteuil (dir.), L’accès de l’investisseur à la justice arbitrale, 2015, S. 107 (117 ff.). 98 Das Investitionsschutzrecht kennt allerdings das Instrument der „Fork in the road“Klauseln, nach denen der Investor zwischen innerstaatlichem und schiedsgerichtlichem Rechtsschutz wählen muss, s. dazu z. B. Markert, Streitschlichtungsklauseln in Investitionsschutzabkommen, 2010, S. 223 ff. Eine solche Wahlpflicht sieht auch Art. 26 Abs. 2 lit. b EnCV vor, wenn eine Vertragspartei bei der Ratifikation eine entsprechende Erklärung abgibt; Deutschland hat diese Möglichkeit allerdings nicht wahrgenommen. 99 Dazu zuletzt das ICSID-Schiedsurteil v. 4. 5. 2017, ICSID Case No. ARB/13/36, Eiser Infrastructure Ltd. u. a. /. Spanien, §§ 372 f., zum Vorbringen des beklagten Königreichs Spanien, das sich auf die Billigung seiner Gesetzgebung durch das Tribunal Constitucional berufen hatte; s. auch Gundel, EnWZ 2016, 243 (250). 100 Die durch das Vattenfall-Verfahren und die TTIP-Verhandlungen belebte Kontroverse um die Legitimität der Investitionsschutz-Schiedsgerichtsbarkeit kann an dieser Stelle nicht nachgezeichnet werden; dazu z. B. m.w.N. Gundel, EnWZ 2016, 243 (248 ff.). 101 Zum fremdenrechtlichen Mindeststandard s. z. B. Tomuschat, in: Merten/Papier (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, Bd. VI/2, 2009, § 178; Dolzer/Kreuter-Kirchhof, in: Vitzthum/Proelß (Hrsg.), Völkerrecht, 7. A. 2016, § 6 Rn. 42 ff.; Franke, Der personelle Anwendungsbereich des internationalen Investitionsschutzrechts, 2013, S. 34 ff. 102 Zu diesem möglichen Subtext der Weichenstellung des BVerfG s. auch Shirvani, DÖV 2017, 281 (283). 97

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Akut wird damit allerdings das Problem der Koordinierung der parallelen Verfahren zur Vermeidung doppelter Entschädigungspflichten, wenn das Schiedsgericht dem Kläger weitergehende Ansprüche zusprechen sollte. Den Weg der einfachen Verrechnung wird das Schiedsgericht dabei nicht gehen können, weil die vom BVerfG als verfassungsrechtlich geboten angesehenen Ausgleichsleistungen nicht feststehen, sondern durch den Gesetzgeber festzulegen sind;103 sollte das Schiedsgericht vor dieser Umsetzung zum Ergebnis einer weitergehenden Entschädigungspflicht gelangen, müsste es wohl eine Anrechnung der erst später festgesetzten nationalen Entschädigungen vorbehalten. VI. Ergebnisse Die Lehre vom notwendigen personalen Substrat des Grundrechtsschutzes erscheint überzeugender, als es das BVerfG in der hier behandelten Entscheidung selbst annimmt104 : Grundrechte sind keine beliebigen Verteidigungsinstrumente, die bei Bedarf auch Staaten oder staatlichen Institutionen zur Verfügung gestellt werden können; ihre spezifische Funktion ist der Schutz des Einzelnen gegen die Hoheitsgewalt. Diese Einordnung verdient auch in der noch nicht entschiedenen Diskussion um die Anwendbarkeit der EU-Grundrechte auf Staatsunternehmen oder Staaten Beachtung, auch wenn das Grundverständnis in den Mitgliedstaaten hier sehr unterschiedlich ist105. Sofern man diese Grundannahme zur besonderen Funktion der Grundrechte teilt, besteht aus dieser Sicht die erhebliche Gefahr, dass durch die hier behandelte Entscheidung des BVerfG – auch wenn sie ausdrücklich als situationsbezogene Einzelfallentscheidung ausgewiesen wurde – bisher klar gezogene Grenzlinien verschwimmen: Die Existenz des Präzedenzfalls lässt sich nicht ignorieren, und auch die Diskussion darüber, weshalb sein Ergebnis nicht auf andere Konstellationen übertragbar sein sollte, wird sich nicht unterbinden lassen. Angesichts der Eingriffsintensität der Energiewende und der starken Präsenz von – inländischen wie ausländischen – staatlich beherrschten Unternehmen im Energiesektor sind gerade in diesem Bereich entsprechende Folgestreitigkeiten absehbar.

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Tz. 399 des BVerfG-Urteils (Fn. 1) mit der Setzung einer Frist für den Erlass der Neuregelung bis zum 30. 6. 2018; zu den verschiedenen Alternativen Roller, ZUR 2017, 277 (286 f.). 104 s. o. Fn. 47. 105 s. dazu o. Fn. 58 ff.

Gesetzesbegründungen in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Von Felix Hardach, Berlin I. Gesetzesbegründungen 1. Einführung Dieser Beitrag verbindet einen Schwerpunkt der Forschung und Lehre des Jubilars – das Staatsrecht – mit einer Tätigkeit, die in Verbindung mit seinem früheren Wirkungskreis im Bundeswirtschaftsministerium steht – dem Verfassen von Begründungen zu Gesetzesvorlagen der Regierung. Das Grundgesetz erwähnt bzw. fordert Gesetzesbegründungen nicht ausdrücklich. Sie werden im Gesetzgebungsverfahren teilweise implizit vorausgesetzt, wenn in Art. 76 Abs. 2 Satz 1, 2 bzw. Abs. 3 GG davon die Rede ist, dass der Bundesrat zum Gesetzesvorhaben Stellung nimmt bzw. die Bundesregierung ihre Auffassung darlegt.1 Ergiebiger sind die Geschäftsordnungen der Verfassungsorgane: Gesetzesvorlagen der Bundesregierung müssen eine Begründung zum Gesetzentwurf haben.2 In § 43 GGO ist der Inhalt der Begründung vorgegeben. In ihr sind etwa die Zielsetzung des Gesetzentwurfs und seiner Einzelvorschriften darzulegen3 und Änderungen zur geltenden Rechtslage.4 Auch für Gesetzesvorlagen, die aus der Mitte des Bundestages eingebracht werden, ist eine (kurze) Begründung vorgesehen.5 In der Geschäftsordnung des Bundesrates kommt die Begründung nur am Rande vor, wenn ein Ausschuss dem Bundesrat die Änderung oder Ablehnung einer Vorlage empfiehlt.6 In der Literatur wird gefordert, zwischen der „Gesetzesbegründung“ und der Begründung von Gesetzesvorlagen zu trennen, da sonst der Eindruck entstünde, die Begründung der Vorlage habe eine Sonderstellung gegenüber anderen Gesetzesmaterialien (wie den Dokumenten der Ausschüsse von Bundestag und Bundesrat, der Stel1

Vgl. Waldhoff, in: Fleischer (Hrsg.), Mysterium „Gesetzesmaterialien“, 2013, S. 75 (88). § 42 Abs. 1 Satz 1 der Gemeinsamen Geschäftsordnung der Bundesministerien (GGO). 3 § 43 Abs. 1 Nr. 1 GGO. 4 § 43 Abs. 1 Nr. 11 GGO. 5 §§ 76 Abs. 2, 96 Abs. 3 GOBT. 6 § 26 Abs. 3 Satz 2, siehe auch zur Veröffentlichung von Ausschuss-Begründungen § 44 Abs. 3, § 45 f Abs. 2 BRGO. 2

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lungnahme des Bundesrats oder der Gegenäußerung der Bundesregierung).7 Wenn daher im Folgenden von der Gesetzesbegründung die Rede ist, sind damit nicht nur die Begründungen der Gesetzesvorlagen, sondern alle Gesetzesmaterialien, die über die Gründe für das Gesetz oder seine einzelnen Normen Auskunft geben, gemeint. Die Gesetzesbegründung steht in einem Spannungsverhältnis dazu, dass der Zweck des Gesetzes „aus den getroffenen Regelungen selbst ohne weiteres erkennbar sein“ sollte und sich „oft auch bereits aus der Bezeichnung“ ergibt.8 Diese zitierte Stelle aus dem Handbuch der Rechtsförmlichkeit bezieht sich darauf, dass ein Paragraf, der die Zweckbestimmung des Gesetzes erklärt, entbehrlich sein soll. Gemeint ist also, dass der Zweck des ganzen Gesetzes ohne weiteres erkennbar sein soll, nicht unbedingt Sinn und Zweck jeder einzelnen Regelung. Jedoch gilt idealerweise, dass der Sinn und ein für den Gesetzgebungsprozess hinreichendes Verständnis von der Auslegung einer Regelung aus dieser selbst ersichtlich sein sollen. Daher besteht der Besondere (auf die einzelnen Regelungen bezogene) Teil der Gesetzesbegründungen meist überwiegend aus bloßen Wiedergaben des Gesetzestexts und nur in geringerem Maß aus Aussagen, die darüber hinausgehen. Eine effiziente Herangehensweise könnte darin bestehen, dass der Besondere Teil einer Gesetzesbegründung nicht zu jedem Satz des Gesetzesentwurfs Stellung nimmt, sondern nur zu denen, zu denen es wirklich etwas zu sagen gibt. Dies ist jedoch nicht üblich. 2. Die Gesetzesbegründung als „Wille des Gesetzgebers“ Aus der Gesetzesbegründung erhofft man sich Hinweise für die Auslegung einzelner Normen. Dies läuft auf die Ermittlung des „Willens des Gesetzgebers“ hinaus. Im 19. Jahrhundert sind über das Ziel der Gesetzesauslegung die „subjektive Theorie“ und die „objektive Theorie“ entwickelt worden: Die subjektive Theorie zielt auf die Erforschung des historisch-psychologischen Willens des Gesetzgebers ab, die objektive auf die Erschließung eines dem Gesetz selbst innewohnenden Sinnes.9 Heutzutage geht man davon aus, dass beide methodischen Gesichtspunkte bei der Auslegung zu berücksichtigen sind.10 Wenn Wortsinn und Systematik des Gesetzes verschiedene Auslegungen des Gesetzes zulassen, dann liegt die Frage nahe, welche der Auslegungen der Regelungsabsicht des Gesetzgebers am besten entspricht.11 7

von Buch, ZRP 1973, 64; siehe auch Waldhoff, in: FS für Isensee, 2007, S. 325 (329). BMJ, Handbuch der Rechtsförmlichkeit, BAnz Nr. 160a v. 22. 10. 2008, Rn. 362. 9 Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl., 1995, S. 137; Fleischer, in: ders. (Hrsg.), Mysterium „Gesetzesmaterialien“, 2013, S. 1 (5 ff.). 10 Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl., 1995, S. 137 ff.; Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 2. Aufl., 1991, S. 429 f.; Reimer, Juristische Methodenlehre, 2016, Rn. 248; Fleischer, in: ders. (Hrsg.), Mysterium „Gesetzesmaterialien“, 2013, S. 1 (9 ff.); aus verfassungsrechtlicher Perspektive Waldhoff, in: Fleischer (Hrsg.), Mysterium „Gesetzesmaterialien“, 2013, S. 75 (86 ff., 90 ff.). 11 Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl., 1995, S. 149. 8

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Das BVerfG hat zu diesem Methodenstreit früh erklärt: „Maßgebend für die Auslegung einer Gesetzesvorschrift ist der in dieser zum Ausdruck kommende objektivierte Wille des Gesetzgebers, so wie er sich aus dem Wortlaut der Gesetzesbestimmung und dem Sinnzusammenhang ergibt, in den diese hineingestellt ist. Nicht entscheidend ist dagegen die subjektive Vorstellung der am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Organe oder einzelner ihrer Mitglieder über die Bedeutung der Bestimmung. Der Entstehungsgeschichte einer Vorschrift kommt für deren Auslegung nur insofern Bedeutung zu, als sie die Richtigkeit einer nach den angegebenen Grundsätzen ermittelten Auslegung bestätigt oder Zweifel behebt, die auf dem angegebenen Weg allein nicht ausgeräumt werden können.“12 In einem gewissen Kontrast zu dieser Aussage steht, dass das BVerfG sich auch bei älteren Gesetzen durchaus ausführlich mit der Entstehungsgeschichte auseinandersetzt und sie nicht nur zur Bestätigung, sondern auch gleichwertig mit anderen Aspekten als Grundlage einer Auslegung heranzieht.13 Bei der Suche nach dem „Willen des Gesetzgebers“ ist zu beachten, dass staatliche Organe keinen „psychischen Willen“ haben, sodass ihr Wille eine Fiktion ist, die auf einen objektiven Sinnbezug des Staatshandelns gerichtet ist.14 Wenn es nicht um die Rechtfertigung des Gesetzeswerks als solches, sondern den Sinn einzelner Normen geht, stammen die konkretesten Aussagen zur Regelungsabsicht in den meisten Fällen aus der Gesetzesbegründung eines Regierungsentwurfs.15 Diese Begründungen werden wie der Entwurf selbst von Ministerialbeamten oder bisweilen sogar im Wege des „Outsourcings“ von Forschungsinstituten oder Anwaltskanzleien erstellt, die nicht die Eigenschaft als „der Gesetzgeber“ für sich in Anspruch nehmen können.16 Bundestag und Bundesrat legen nur Begründungen vor, wenn die Gesetzesinitiative von ihnen stammt oder soweit im parlamentarischen Verfahren Änderungen des Vorschlags der Bundesregierung vorgeschlagen werden.17 Soweit Bundestag und Bundesrat einen Vorschlag der Bundesregierung annehmen, äußern sie sich nicht dazu, ob der Gesetzgeber den Gesetzesvorschlag aus denselben Gründen angenommen hat, aus denen die Bundesregierung ihn unterbreitet hat. Die protokollierten Redebeiträge von Abgeordneten äußern sich meist nur zur allgemeinen Stoßrichtung 12 BVerfG v. 21. 05. 1952 – 2 BvH 2/52 – BVerfGE 1, 299 (312); BVerfG v. 15. 12. 1959 – 1 BvL 10/55 – BVerfGE 10, 234 (244). Stärkeres Interesse für die Regelungsabsichten des Gesetzgebers bei neuen Regelungen, das letztlich doch wieder relativiert wird, bei BVerfG v. 11. 06. 1980 – 1 PBvU 1/79 – BVerfGE 54, 277 (297 f.). 13 Sachs, DVBl 1984, 73 (78, 81 f.); Fleischer, in: ders. (Hrsg.), Mysterium „Gesetzesmaterialien“, 2013, S. 1 (11). 14 Waldhoff, in: FS für Isensee, 2007, S. 325 (331); Dolzer, DÖV 1985, 9 (16). 15 Fleischer, in: ders. (Hrsg.), Mysterium „Gesetzesmaterialien“, 2013, S. 1 (14 f.). 16 Vgl. Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl., 1995, S. 149 f.; Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 2. Aufl., 1991, S. 431. 17 Dazu, dass auch bei Begründungen zu parlamentarischen Änderungen regelmäßig die Ministerien Entwürfe liefern, siehe Seibert, in: Fleischer (Hrsg.), Mysterium „Gesetzesmaterialien“, 2013, S. 111 (124).

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eines Gesetzes, nicht zur Auslegung einzelner Normen.18 Nach der sog. „Paktentheorie“ billigt das Parlament, das bei der Beratung und Beschlussfassung keine eigenen Vorstellungen dokumentiert, denjenigen Sinn, den die Verfasser des Entwurfs in der Begründung des Regierungsentwurfs kundgetan haben.19 Dagegen wird eingewandt, dass sich das Parlament nicht notwendigerweise Sinn und Begründung einer Norm in Gestalt ihres Entwurfs zu eigen macht, wenn es ein Gesetz beschließt.20 Auch wenn dann eine gewisse Unsicherheit besteht, ob man es tatsächlich mit dem „Willen des Gesetzgebers“ zu tun hat, taugt die Begründung dann aber trotzdem als Hinweis auf die historisch intendierte Auslegung.21 Diese Zurechnung findet natürlich dort ihre Grenze, wo es um Vorgänge geht, bei denen unklar ist, ob der Gesetzgeber im Sinne des gesamten Parlaments, dessen Wille maßgeblich ist, von ihnen überhaupt Kenntnis hatte.22 Es heißt oft, dass die Begründungen an die jeweils anderen Beteiligten am Gesetzgebungsverfahren adressiert und somit staatsinternes Kontrollmittel seien.23 Die Gesetzesbegründung ist jedoch nicht auf diese staatsinterne Funktion beschränkt, weil in sie auch Aussagen aufgenommen werden, die bewusst auf den Horizont der Anwender ausgerichtet sind.24

18

Fleischer, in: ders. (Hrsg.), Mysterium „Gesetzesmaterialien“, 2013, S. 1 (14). Fleischer, in: ders. (Hrsg.), Mysterium „Gesetzesmaterialien“, 2013, S. 1 (15); Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 2. Aufl., 1991, S. 432 mit Fn. 48. 20 Waldhoff, in: FS für Isensee, 2007, S. 325 (329); von Buch, ZRP 1973, 64. 21 Waldhoff, in: FS für Isensee, 2007, S. 325 (329 f.). 22 BVerfG v. 6. 11. 2012 – 2 BvL 51/06 – BVerfGE 132, 334 (352 Rn. 56) zu Diskussionen vorbereitender Gremien einzelner Fraktionen. 23 Lücke, Begründungszwang und Verfassung, 1987, S. 13, 15; Waldhoff, in: FS für Isensee, 2007, S. 325 (329). 24 Seibert, in: Fleischer (Hrsg.), Mysterium „Gesetzesmaterialien“, 2013, S. 111 (112 f.). Beispiel: Nach § 11 des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes erhalten Luftfahrzeug-Betreiber auf Antrag eine Zuteilung von kostenlosen Emissionsberechtigungen, die sich in der ersten „Zuteilungs-Runde“ nach ihrer Transportleistung (Produkt aus Flugstrecke und Nutzlast) im Basisjahr 2010 richtete. Wenn in der Begründung zum Gesetzentwurf erwähnt wird, dass die Nachweise, die die Behörde laut Gesetz zur Prüfung der Richtigkeit der Transportleistungs-Angaben anfordern kann, etwa Flugpläne sein können (BT-Drs. 17/5296, S. 50), dann richtet sich dies in erster Linie an die Rechtsanwender. Wenn hingegen davon die Rede ist, dass die Europäische Kommission „zugesagt [hat] zu prüfen, ob es in Folge des Ausbruchs des Vulkans Eyjafjallajökull im Jahr 2010 zu erheblichen Wettbewerbsverzerrungen zwischen den Fluggesellschaften hinsichtlich künftiger kostenloser Zuteilungen kommen wird und daher ggf. weiterer Handlungsbedarf besteht“ (BT-Drs. 17/5296, S. 49), dann war diese Aussage in der Tat in erster Linie für den politischen Prozess des Gesetzgebungsverfahrens bestimmt, nicht unbedingt nur für Bundestag und Bundesrat, sondern auch für die anzuhörenden Verbände. 19

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II. Die Rolle von Gesetzesbegründungen in verfassungsgerichtlichen Entscheidungen Wie erwähnt, wird auf Gesetzesbegründungen zurückgegriffen, um eine Rechtsnorm auszulegen, soweit Wortlaut und Systematik nicht eindeutig sind. Auch Änderungen des Grundgesetzes selbst haben Gesetzesbegründungen, die zur Auslegung herangezogen werden.25 Es gibt aber auch spezifisch verfassungsrechtliche Verwendungen von Gesetzesbegründungen. 1. Gesetzesbegründung gibt Auskunft über Ziel und Zweck Gesetze müssen mit den Grundrechten konform sein. Insbesondere müssen Eingriffe in Grundrechte verhältnismäßig sein. Sie müssen ein legitimes Ziel verfolgen. Gesetzliche Ungleichbehandlungen im Sinne von Art. 3 Abs. 1 GG müssen einen sachlichen Grund haben. In der verfassungsrechtlichen Prüfung verdeutlicht die Gesetzesbegründung, welches Ziel der Gesetzgeber mit einem Grundrechtseingriff verfolgte26 bzw. welcher Grund ihn zu einer Ungleichbehandlung bewogen hat27, jeweils soweit dies nicht aus der Regelung selbst erkennbar ist.28 An der Gesetzesbegründung lässt sich auch festmachen, dass eine Maßnahme eine berufsregelnde Tendenz hat und somit einen Eingriff in die Berufsfreiheit darstellt..29 2. Bestimmtheit Ferner ergibt sich aus dem Rechtsstaatsprinzip das Gebot der hinreichenden Bestimmtheit von Rechtsvorschriften.30 Es besagt, dass Bürger die Rechtsfolgen der an sie gerichteten Gesetze zuverlässig erkennen können müssen, um ihr Verhalten danach einrichten zu können.31 Für diesen Grundsatz reicht aus, dass sich mit Hilfe juristischer Auslegungsmethoden, insbesondere durch Heranziehung anderer Vorschriften des Gesetzes, der Berücksichtigung des Normzusammenhangs sowie der Gesetzesbegründung eine zuverlässige Grundlage für die Auslegung und Anwen25 BVerfG v. 13. 04. 2017 – 2 BvL 6/13 – NVwZ 2017, 1037 (1039 Rn. 73 f.); BVerfG v. 07. 03. 2017 – 1 BvR 1314/12 u.a. – NVwZ 2017, 1111 (1114 Rn. 104). 26 Siehe z. B. BVerfG v. 18. 10. 2016 – 1 BvR 354/11 – NVwZ 2017, 549 (551 Rn. 54); BVerfG v. 16. 6. 2011 – 1 BvR 2394/10 – NJW 2011, 2782 (Rn. 11). 27 BVerfG v. 17. 12. 2014 – 1 BvL 21/12 – BVerfGE 138, 136 (138 Rn. 8, 223 Rn. 224); BVerfG v. 15. 12. 2015 – 2 BvL 1/12 – BVerfGE 141, 1 (43 Rn. 102). 28 Siehe dazu Waldhoff, in: Fleischer (Hrsg.), Mysterium „Gesetzesmaterialien“, 2013, S. 75 (80 ff.). 29 BVerfG v. 5. 11. 2014 – 1 BvF 3/11 – BVerfGE 137, 350 (377 Rn. 70 f.). 30 Siehe nur BVerfG v. 26. 09. 1978 – 1 BvR 525/77 – BVerfGE 49, 168 (181); Jarass, in: Jarass/Pieroth (Hrsg.), GG, 14. Aufl., 2016, Art. 20, Rn. 82. 31 Sachs, in: ders. (Hrsg.), GG, 7. Aufl., 2014, Art. 20, Rn. 129; Grzeszick, in: Maunz/ Dürig, GG, Lfg. 48, November 2006, Art. 20, Kap. VII, Rn. 58.

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dung der Vorschrift gewinnen lässt.32 Ein Verstoß gegen das verfassungsrechtliche Bestimmtheitsgebot kann also dadurch verhindert werden, dass sich aus der Gesetzesbegründung eine Konkretisierung einer offen formulierten Norm ergibt.33 Es kann auch ausreichen, dass im Gesetzestext auf eine trennscharfe Präzisierung verzichtet wird und nur in der Gesetzesbegründung exemplarisch Beispiele aufgeführt sind, die zur Orientierung dienen können.34 Dies ist nicht selbstverständlich: Von den Bürgerinnen und Bürgern, die sich über den Inhalt von Gesetzen informieren, werden nur die wenigsten die Gesetzesbegründung lesen. Daher sind für sie Regelbeispiele im Gesetzestext hilfreicher als exemplarische Beispiele in der Begründung. Auch gibt es nach der Methodenlehre keine Garantie, dass das Gesetz tatsächlich im Sinne der Begründung ausgelegt wird. Es genügt für den Bestimmtheitsgrundsatz jedoch, dass sich die Bedeutung der Vorschrift durch Auslegung ermitteln lässt, und dies lässt sich mit der Begründung erreichen. Eine Gesetzesbegründung kann also unter dem Gesichtspunkt des Bestimmtheitsgrundsatzes eine Norm vor der Verfassungswidrigkeit „retten“. Allerdings kann die Klarheit, die die Gesetzesbegründung mitunter schafft, für den Bestand des Gesetzes auch negative Folgen haben: Eine eindeutige Begründung kann eine abweichende verfassungskonforme Auslegung hindern und so dazu beitragen, dass die Norm für unvereinbar mit dem GG erklärt wird.35 III. Begründungspflichten 1. Grundsätzlich keine Begründungspflicht Im Folgenden soll es darum gehen, ob die Gesetzesbegründung „optional“ ist oder ob in bestimmten Fällen eine Pflicht zur Begründung besteht. Die Gesetzesbegründung ist grundsätzlich nicht verfassungsrechtlich geboten, wie kürzlich in der Entscheidung zum „Atomausstieg“ bekräftigt.36 Dieser Grundsatz wird griffig auf die Formel „Der Gesetzgeber schuldet nichts als das Gesetz“37 gebracht. Das Grundge32

Grzeszick, in: Maunz/Dürig, GG, Lfg. 48, November 2006, Art. 20, Kap. VII, Rn. 61. BVerfG v. 11. 07. 2013 – 2 BvR 2302/11 u. a. – BVerfGE 134, 33 (82 Rn. 113); implizit BVerfG v. 8. 12. 2015 – 1 BvR 1864/14 – NJW 2016, 1229 (Rn. 6) und BVerfG v. 20. 04. 2016 – 1 BvR 966/09 – BVerfGE 141, 220 (340 Rn. 321). 34 BVerfG v. 20. 03. 2013 – 2 BvF 1/05 – BVerfGE 133, 241 (266 Rn. 72). 35 BVerfG v. 14. 04. 2010 – 1 BvL 8/08 – BVerfGE 126, 29 (47 Rn. 50). 36 BVerfG v. 6. 12. 2016 – 1 BvR 2821/11 u. a. – NJW 2017, 217 (228 Rn. 278); siehe auch BVerfG v. 27. 05. 1992 – 2 BvF 2/88 u. a. – BVerfGE 86, 148 (241); a.A. Lücke, Begründungszwang und Verfassung, 1987, S. 95 ff., 214 ff., der eine solche Pflicht aus dem Demokratieprinzip und anderen Verfassungsgrundsätzen herleitet, und Pestalozza, NJW 1981, 2081 (2086); gegen diese Herleitung von Begründungspflichten für den Gesetzgeber Waldhoff, in: FS für Isensee, 2007, S. 325 (330 ff.). 37 Geiger, in: Berberich/Holl/Maaß (Hrsg.), Neue Entwicklungen im öffentlichen Recht, 1979, S. 131 (141); Waldhoff, in: FS für Isensee, 2007, S. 325; BVerfG v. 14. 02. 2012 – 2 BvL 4/10 – BVerfGE 130, 263 (301 Rn. 164), das diesen Grundsatz in der besagten Entscheidung jedoch einschränkt. 33

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setz schreibt grundsätzlich nicht vor, was, wie und wann genau im Gesetzgebungsverfahren zu begründen ist.38 Entscheidend ist, dass im Ergebnis die Anforderungen des Grundgesetzes nicht verfehlt werden.39 Dies gilt, obwohl Gesetzesbegründungen in den oben genannten Geschäftsordnungen vorgeschrieben sind, denn ein Verstoß gegen die Geschäftsordnung macht Gesetze nicht unwirksam, soweit darin nicht zugleich ein Verstoß gegen die Verfassung liegt.40 Es kommt auch nicht vor, dass es für ein Gesetz überhaupt keine begründenden Gesetzesmaterialien gibt, sondern eher, dass die Gründe für bestimmte Entscheidungen des Gesetzgebers nicht aus der Begründung hervorgehen. Weiterhin schadet es auch nicht, wenn in der Gesetzesbegründung Rechtsauffassungen zum Ausdruck kommen, die das BVerfG nicht teilt, etwa dass eine Regelung als klarstellend bezeichnet wird, die nach Ansicht des BVerfG konstitutiv ist.41 Von dem Grundsatz, dass eine Gesetzesbegründung verfassungsrechtlich nicht geboten ist, macht das BVerfG jedoch Ausnahmen, die im Folgenden dargestellt sind.42 2. Fallgruppen von Begründungspflichten a) Besoldung, aber nicht Existenzminimum Beamte des Bundes und der Länder haben Anspruch auf eine Besoldung. Für diese besteht die Anforderung, dass das Recht des öffentlichen Dienstes unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln ist (Art. 33 Abs. 5 GG). Aus dieser Vorschrift folgt das Alimentationsprinzip, das den Dienstherrn verpflichtet, Beamte sowie ihre Familien lebenslang angemessen zu alimentieren und ihnen nach ihrem Dienstrang, nach der mit ihrem Amt verbundenen Verantwortung und nach der Bedeutung des Berufsbeamtentums für die Allgemeinheit entsprechend der Entwicklung der allgemeinen wirtschaftlichen und finanziellen Verhältnisse und des allgemeinen Lebensstandards 38

BVerfG v. 6. 12. 2016 – 1 BvR 2821/11 u. a. – NJW 2017, 217 (228 Rn. 279). BVerfG v. 6. 12. 2016 – 1 BvR 2821/11 – NJW 2017, 217 (228 Rn. 279). 40 BVerfG v. 14. 10. 1970 – 1 BvR 307/68 – BVerfGE 29, 221 (234); Pieroth, in: Jarass/ Pieroth (Hrsg.), GG, 14. Aufl., 2016, Art. 40, Rn. 12; Klein, in: Maunz/Dürig, GG, Lfg. 50, Juni 2007, Art. 40 Rn. 57. 41 BVerfG v. 20. 09. 2016 – 1 BvR 1387/15 – NVwZ 2017, 705 (707 Rn. 40); BVerfG v. 2. 05. 2012 – 2 BvL 5/10 – BVerfGE 131, 20 (37 f. Rn. 67 ff.); Gesetzesänderungen als „Klarstellungen“ zu bezeichnen, ist einerseits eine bewusste Strategie, um zu behaupten, das Geregelte habe immer schon gegolten, Schnapp, JZ 2011, 1125 (1126 f.); Seibert, in: Fleischer (Hrsg.), Mysterium „Gesetzesmaterialien“, 2013, S. 111 (122); andererseits liegt es in der Natur der Sache, dass Ministerialbeamtinnen und -beamte, die die von ihnen als richtig angesehene Gesetzesauslegung in den Gesetzestext übernehmen wollen, dies als Klarstellung ansehen. 42 Siehe auch die Fallgruppen-Übersichten bei Waldhoff, in: FS für Isensee, 2007, S. 325 (327 ff.); von Arnim, DÖV 2016, 368 (369 f.). 39

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einen angemessenen Lebensunterhalt zu gewähren.43 Bei der praktischen Umsetzung der aus Art. 33 Abs. 5 GG resultierenden Pflicht zur amtsangemessenen Alimentierung besitzt der Gesetzgeber einen weiten Entscheidungsspielraum.44 Die materielle Kontrolle beschränkt sich dabei im Ergebnis auf die Frage, ob die Bezüge der Beamten – anhand einer ambitionierten Gesamtschau verschiedener Kriterien – evident unzureichend sind.45 Ergibt die Gesamtschau, dass die als unzureichend angegriffene Alimentation grundsätzlich als verfassungswidrige Unteralimentation einzustufen ist, bedarf es der Prüfung, ob dies im Ausnahmefall verfassungsrechtlich gerechtfertigt sein kann, und hier kommt die Begründungspflicht ins Spiel: „Der Gesetzgeber ist gehalten, bereits im Gesetzgebungsverfahren die Fortschreibung der Besoldungshöhe zu begründen. Die Ermittlung und Abwägung der berücksichtigten und berücksichtigungsfähigen Bestimmungsfaktoren für den verfassungsrechtlich gebotenen Umfang der Anpassung der Besoldung müssen sich in einer entsprechenden Darlegung und Begründung des Gesetzgebers im Gesetzgebungsverfahren niederschlagen. Eine bloße Begründbarkeit genügt nicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen der Prozeduralisierung. Der mit der Ausgleichsfunktion der Prozeduralisierung angestrebte Rationalisierungsgewinn kann – auch mit Blick auf die Ermöglichung von Rechtsschutz – effektiv nur erreicht werden, wenn die erforderlichen Sachverhaltsermittlungen vorab erfolgen und dann in der Gesetzesbegründung dokumentiert werden (…). Die Prozeduralisierung zielt auf die Herstellung von Entscheidungen und nicht auf ihre Darstellung, das heißt nachträgliche Begründung (…).“46

Diese Argumentation erscheint stimmig, wirft aber auch die Frage auf, warum dieser Rationalisierungsgewinn durch Prozeduralisierung in diesem Sonderfall erforderlich ist, den meisten anderen Fällen aber nicht. Die Rechtsprechung des BVerfG zur Gesetzesbegründungspflicht im Besoldungsrecht beruht darauf, dass die Angemessenheit der Alimentation von einer ganzen Reihe von Faktoren abhängig ist und es eine „objektiv richtige“ Alimentation weder als Betrag, der einen bestimmten Mindestlebensstandard erlaubt, noch als bestimmtes Verhältnis zu Gehältern für vergleichbare Positionen im privaten Sektor gibt. Die Tiefe des Begründungserfordernisses hängt nach dem BVerfG aber auch wieder davon ab, in welchem Umfang die Besoldung gekürzt wurde.47 In einer Entscheidung zur sächsischen Beamtenbesoldung hat der Zweite Senat des BVerfG sich mit der Frage befasst, ob es mit Art. 33 Abs. 5 in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar war, dass eine Angleichung an das West-Besoldungsniveau für die höheren Besoldungsgruppen später erfolgte als für die niedrigeren. Die 43 BVerfG v. 17. 11. 2015 – 2 BvL 19/09 u. a. – BVerfGE 140, 240 (278 Rn. 72); siehe dazu Brinktrine, ZG 2015, 201 (203 ff., 220 ff.). 44 BVerfG v. 17. 11. 2015 – 2 BvL 19/09 u. a. – BVerfGE 140, 240 (278 f. Rn. 73); BVerfG v. 11. 06. 1958 – 1 BvR 1/52 – BVerfGE 8, 1 (16, 22 f.); BVerfG v. 14. 02. 2012 – 2 BvL 4/10 – BVerfGE 130, 263 (294 Rn. 148). 45 BVerfG v. 17. 11. 2015 – 2 BvL 19/09 u. a. – BVerfGE 140, 240 (279 Rn. 75). 46 BVerfG v. 17. 11. 2015 – 2 BvL 19/09 u. a. – BVerfGE 140, 240 (296 Rn. 113). 47 BVerfG v. 17. 11. 2015 – 2 BvL 19/09 u. a. – BVerfGE 140, 240 (310 f. Rn. 154).

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Prüfung des BVerfG lief letztlich darauf hinaus, ob es für die ungleiche Behandlung der Fallgruppen im Besoldungsrecht einen vernünftigen, einleuchtenden Grund gab. Das BVerfG ging aufgrund der Gesetzesmaterialien (Regierungsbegründung und Plenarprotokoll) davon aus, dass eine verzögerte Besoldungsanhebung der höheren Gruppen einzig und allein dazu dienen sollte, Einsparungen zu erzielen, was es letztlich nicht als tragfähigen Grund ansah.48 Der Gesetzgeber konnte sich daher nicht darauf berufen, dass eine Neubewertung der Ämter oder eine grundlegende Neuregelung des Besoldungssystems Gegenstand der Gesetzesänderung gewesen und ihm daher ein besonders weiter Gestaltungsspielraum einzuräumen sei.49 Diese Entscheidung ist letztlich weniger spektakulär als die oben genannte. Wenn sich aus der Gesetzesbegründung ergibt, dass der Gesetzgeber einen bestimmten Zweck verfolgt hat, ist es einleuchtend, dass er sich später im verfassungsgerichtlichen Verfahren nicht auf einen anderen, tragfähigeren Zweck berufen kann. Eine andere Herangehensweise wählte jedoch der Erste Senat in einer Frage, bei der es auch um die Bestimmung von Leistungen zum Lebensunterhalt, aber auf existenziellerem Niveau ging: Bei Entscheidungen zu der Frage, ob Leistungen des Sozialrechts dem Grundrecht auf ein menschenwürdiges Existenzminimum genügten, betonte der Erste Senat, dass sich die aus der Verfassung ergebenden Anforderungen an die methodisch sachgerechte Bestimmung grundrechtlich garantierter Leistungen nicht auf das Verfahren der Gesetzgebung bezögen, sondern auf dessen Ergebnisse.50 Er führte aus: „Das Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums aus Art. 1 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs.1 GG bringt für den Gesetzgeber keine spezifischen Pflichten im Verfahren mit sich; entscheidend ist, ob sich die Höhe existenzsichernder Leistungen durch realitätsgerechte, schlüssige Berechnungen sachlich differenziert begründen lässt. Das Grundgesetz enthält in den Art. 76 ff. GG zwar insofern Vorgaben für das Gesetzgebungsverfahren, die auch die Transparenz der Entscheidungen des Gesetzgebers sichern. Das parlamentarische Verfahren mit der ihm eigenen Öffentlichkeitsfunktion (vgl. BVerfGE 119, 96 [128]) sichert so, dass die erforderlichen gesetzgeberischen Entscheidungen öffentlich verhandelt (Art. 42 Abs. 1 Satz 1GG) und ermöglicht, dass sie in der breiteren Öffentlichkeit diskutiert werden (vgl. BVerfGE 70, 324 [355]; in Abgrenzung zur Bundesversammlung BVerfG, Urteil des Zweiten Senats vom 10. Juni 2014 – 2 BvE 2/09 -, juris, Rn. 100). Die Verfassung schreibt jedoch nicht vor, was, wie und wann genau im Gesetzgebungsverfahren zu begründen und zu berechnen ist, sondern lässt Raum für Verhandlungen und für den politischen Kompromiss. Das Grundgesetz verpflichtet den Gesetzgeber insofern auch nicht, durch Einbeziehung aller denkbaren Faktoren eine optimale Bestim48 BVerfG v. 23. 05. 2017 – 2 BvR 883/14 u. a. – ZBR 2017, 340 (348 Rn. 90 f., 349 Rn. 100 f.). 49 BVerfG v. 23. 05. 2017 – 2 BvR 883/14 – ZBR 2017, 340 (348 Rn. 89); ähnlich BVerfG v. 17. 01. 2017 – 2 BvL 1/10 – NVwZ 2017, 392 (397 Rn. 38); zu nachgeschobenen Begründungen siehe Waldhoff, in: Fleischer (Hrsg.), Mysterium „Gesetzesmaterialien“, 2013, S. 75 (79 f.). 50 BVerfG v. 18. 07. 2012 – 1 BvL 10/10 u. a. – BVerfGE 132, 134 (162 Rn. 70); BVerfG v. 23. 07. 2014 – 1BvL 10/12 u. a. – BVerfGE 137, 34 (73 f. Rn. 77).

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Felix Hardach mung des Existenzminimums vorzunehmen; darum zu ringen ist vielmehr Sache der Politik (vgl. BVerfGE 113, 167 [242]). Entscheidend ist, dass die Anforderungen des Grundgesetzes, tatsächlich für eine menschenwürdige Existenz Sorge zu tragen, im Ergebnis nicht verfehlt werden.“51

Der Erste Senat führte weiter aus, das Grundgesetz schreibe keine bestimmte Methode zur Bestimmung des Existenzminimums vor,52 die materielle Kontrolle der Höhe von Sozialleistungen zur Sicherung einer menschenwürdigen Existenz beschränke sich darauf, ob die Leistungen evident unzureichend seien.53 Jenseits dieser Evidenzkontrolle prüft der Erste Senat, ob die Art und die Höhe der Leistungen sich mit einer Methode erklären lassen, nach der die erforderlichen Tatsachen im Wesentlichen vollständig und zutreffend ermittelt werden und nach der sich die Berechnungsschritte mit einem nachvollziehbaren Zahlenwerk innerhalb dieses Verfahrens im Rahmen des Vertretbaren bewegen.54 Der Grundrechtsschutz erstreckt sich auch deshalb auf das Verfahren zur Ermittlung des Existenzminimums, weil eine Ergebniskontrolle am Maßstab dieses Grundrechts nur begrenzt möglich ist.55 Trotz des unterschiedlichen Gegenstands der Entscheidungen zum Besoldungsund Sozialrecht wird deutlich, dass der Erste Senat den Versuch des Zweiten, durch Begründungspflichten einen Rationalisierungsgewinn herbeizuführen, grundsätzlich ablehnt. Sowohl die Verfahrensanforderungen des Zweiten Senats als auch die Methodenkontrolle des Ersten zielen jedoch darauf ab, angemessenen verfassungsgerichtlichen Grundrechtsschutz zu ermöglichen, obwohl das Grundgesetz keine Maßstäbe liefert, anhand derer die Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes unmittelbar beurteilt werden kann.56 Für Sonderfälle behält sich das BVerfG daher einen prozeduralen Kontrollzugriff vor, der einerseits den Gesetzgeber vor dezisionistischen Übergriffen des BVerfG auf das Ergebnis des Gesetzgebungsverfahrens verschonen, andererseits aber verhindern soll, dass der Grundrechtsschutz leerläuft.57

51 BVerfG v. 23. 07. 2014 – 1BvL 10/12 u. a. – BVerfGE 137, 34 (73 f. Rn. 77); BVerfG v. 18. 07. 2012 – 1 BvL 10/10 u. a. – BVerfGE 132, 134 (162 f. Rn. 70). 52 BVerfG v. 23. 07. 2014 – 1 BvL 10/12 u. a. – BVerfGE 137, 34 (73 f. Rn. 78); BVerfG v. 18. 07. 2012 – 1 BvL 10/10 u. a. – BVerfGE 132, 134 (162 f. Rn. 71); BVerfG v. 20. 10. 2009 – 1 BvL 1/09 – BVerfGE 175 (225 Rn. 139). 53 BVerfG v. 23. 07. 2014 – 1 BvL 10/12 u. a. – BVerfGE 137, 34 (75 Rn. 81); BVerfG v. 18. 07. 2012 – 1 BvL 10/10 u. a. – BVerfGE 132, 134 (162 f. Rn. 78); so bereits BVerfG v. 20. 10. 2009 – 1 BvL 1/09 u. a. – BVerfGE 125, 175 (225 f. Rn. 241). 54 BVerfG v. 18. 07. 2012 – 1 BvL 10/10 u. a. – BVerfGE 132, 134 (165 f. Rn. 79); BVerfG v. 23. 07. 2014 – 1BvL 10/12 u. a. – BVerfGE 137, 34 (76 Rn. 84); BVerfG v. 20. 10. 2009 – 1 BvL 1/09 u. a. – BVerfGE 125, 175 (226 Rn. 143). 55 BVerfG v. 20. 10. 2009 – 1 BvL 1/09 u. a. – BVerfGE 125, 175 (226 Rn. 142); kritisch jedoch Möllers, in: Jestaedt/Lepsius/Möllers/Schönberger (Hrsg.), Das entgrenzte Gericht, 2011, S. 281 (383 ff.). 56 Britz, Die Verwaltung 2017, 421 (428). 57 Britz, Die Verwaltung 2017, 421 (430).

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b) Abgaben aa) Obergrenze der Gesamtsteuerbelastung In einem Beschluss zum Steuerrecht aus dem Jahr 2006 setzte sich das BVerfG (Zweiter Senat) mit der Frage auseinander, ob sich aus den Grundrechten eine absolute Obergrenze für die Belastung mit Einkommen- und Gewerbesteuer ableiten lässt. Die besonderen Schwierigkeiten bestanden darin, dass einerseits eine Steuerobergrenze für den Gesetzgeber zugleich mittelbar eine Ausgaben- und Aufgabenbeschränkung bedeuten kann, obwohl die Finanzverfassung keine materiellen Steuerbelastungsgrenzen erwähnt.58 Andererseits verbietet die Gewährleistung einklagbarer, auch den Gesetzgeber bindender Grundrechte es nach Ansicht des Senats, speziell für das Steuerrecht die Kontrolle anhand verfassungsrechtlicher Grenzen dem Bundesverfassungsgericht gänzlich zu entziehen.59 In diesem Zusammenhang sieht der Zweite Senat auch in der Rechtsprechung des Ersten Senats, eine Verletzung des Eigentumsgrundrecht durch Steuern erst dann anzunehmen, wenn sie eine erdrosselnde Wirkung haben, einen übermäßigen Rückzug der verfassungsgerichtlichen Kontrolle.60 Der Senat sah es als (in der betreffenden Entscheidung nicht einschlägige) Möglichkeit an, in Situationen zunehmender Steuerbelastung der Gesamtheit oder doch einer Mehrheit der Steuerpflichtigen, insbesondere etwa dann, wenn eine solche Belastung auch im internationalen Vergleich als bedrohliche Sonderentwicklung gekennzeichnet werden kann, vom Gesetzgeber die Darlegung besonderer rechtfertigender Gründe zu fordern, nach denen die Steuerlast trotz ungewöhnlicher Höhe noch als zumutbar gelten dürfe.61 bb) Rechtfertigung nichtsteuerlicher Abgaben Nichtsteuerliche Abgaben bedürfen mit Blick auf die Begrenzungs- und Schutzfunktion der Finanzverfassung (Art. 104a ff. GG) und zur Wahrung der Belastungsgleichheit der Abgabepflichtigen (Art. 3 Abs. 1 GG) einer über den Zweck der Einnahmeerzielung hinausgehenden besonderen sachlichen Rechtfertigung.62 Dieses Rechtfertigungserfordernis betrifft Grund und Höhe der Abgabe.63 Ihre Zwecke müssen von einer erkennbaren gesetzgeberischen Entscheidung getragen werden.64 Die 58

BVerfG v. 18. 01. 2006 – 2 BvR 2194/99 – BVerfGE 115, 97 (115 Rn. 45). BVerfG v. 18. 01. 2006 – 2 BvR 2194/99 – BVerfGE 115, 97 (116 Rn. 46). 60 BVerfG v. 18. 01. 2006 – 2 BvR 2194/99 – BVerfGE 115, 97 (113, Rn. 38, 116 Rn. 46), mit Verweis auf BVerfG v. 8. 4. 1997 – 1 BvR 48/94 – BVerfGE 95, 267 (300 Rn. 131). 61 BVerfG v. 18. 01. 2006 – 2 BvR 2194/99 – BVerfGE 115, 97 (116 Rn. 46). 62 BVerfG v. 7. 11. 1995 – 2 BvR 413/88 u. a. – BVerfGE 93, 319 (342 f. Rn. 151); BVerfG v. 16. 09. 2009 – 2 BvR 852/07 – BVerfGE 124, 235 (244 Rn. 18); BVerfG v. 6. 11. 2012 – 2 BvL 51/06 u. a. – BVerfGE 132, 334 (349 Rn. 48). 63 BVerfG v. 19. 03. 2003 – 2 BvL 9/98 u. a. – BVerfGE 108, 1 (17 Rn. 54); BVerfG v. 6. 11. 2012 – 2 BvL 51/06 – BVerfGE 132, 334 (349 Rn. 48). 64 BVerfG v. 19. 3. 2003 – 2 BvL 9/98 u. a. – BVerfGE 108, 1 (19 f. Rn. 63 f.); BVerfG v. 6. 11. 2012 – 2 BvL 51/06 – BVerfGE 132, 334 (350 Rn. 50). 59

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Klarheit der Abgabenzwecke kann sich durch Auslegung des Gesetzes, etwa aus Wortlaut oder Systematik ergeben.65 Teilweise spricht das BVerfG davon, dass legitime Gebührenzwecke nach der tatbestandlichen Ausgestaltung der konkreten Gebührenregelung von einer erkennbaren gesetzgeberischen Entscheidung getragen werden müssen.66 Diese Formulierung läuft lediglich auf eine besondere Ausprägung des Bestimmtheitsgrundsatzes hinaus.67 In der oben behandelten Fallgruppe des Besoldungsrechts ist nicht vorstellbar, dass der Gesetzgeber schon durch den Gesetzestext Aufschluss über Ermittlung und Abwägung der Faktoren gibt, die für die Entwicklung der Besoldungshöhe maßgeblich sind. Demgegenüber lässt sich bei nichtsteuerlichen Abgaben grundsätzlich schon durch den Erhebungstatbestand ihr Zweck deutlich machen. In manchen Konstellationen von nichtsteuerlichen Abgaben stößt es jedoch an Grenzen, allein aus dem Gebührentatbestand die gesetzgeberische Entscheidung für einen legitimen Zweck zu bestimmen. Bei den zitierten Entscheidungen zu Rückmeldegebühren an Universitäten bestand etwa Unklarheit darüber, welche individuell zurechenbaren öffentlichen Leistungen damit gedeckt werden sollten. Wenn Wortlaut und Systematik des Gesetzes keine ausreichende Klarheit über den Abgabenzweck bringen, sind entsprechende Hinweise in der Gesetzesbegründung die einzige Möglichkeit, den Anforderungen des BVerfG Genüge zu tun. In den Entscheidungen zu Rückmeldegebühren hat das BVerfG mögliche Gebührenzwecke nicht anerkannt, wenn sie sich weder aus dem Wortlaut noch aus der ursprünglichen Gesetzesbegründung herleiten ließen.68 Das BVerfG betonte hier neben der Normenklarheit auch das Prinzip der Normenwahrheit: Wähle der Gesetzgeber einen im Wortlaut eng begrenzten Gebührentatbestand, könne nicht geltend gemacht werden, er habe noch weitere, ungenannte Gebührenzwecke verfolgt.69 Bei der Fallgestaltung der Rückmeldegebühren dürfte es praktisch gesehen möglich sein, die verfassungsrechtlichen Probleme durch eine klarere Gestaltung des Wortlauts des Gebührentatbestands zu vermeiden.70 In seiner Entscheidung zum niedersächsischen „Wasserpfennig“ gewinnt das BVerfG die Zwecke der Abgabe, die Abschöpfung des durch die Wasserentnahme entstehenden 65 Siehe die Entscheidungen zu Rückmeldegebühren im Studium: BVerfG v. 6. 11. 2012 – 2 BvL 51/06 – BVerfGE 132, 334 (350 Rn. 50, 353 Rn. 58) – Berliner Rückmeldegebühr; BVerfG v. 17. 01. 2017 – 2 BvL 2/14 – NVwZ 2017, 696 (697 Rn. 65, 698 Rn. 71 ff.) – Brandenburger Rückmeldegebühr. 66 BVerfG v. 19. 3. 2003 – 2 BvL 9/98 u. a. – BVerfGE 108, 1 (18 Rn. 63); für Steuern BVerfG v. 6. 03. 2002 – 2 BvL 17/99 – BVerfGE 105, 73 (112 Rn. 161). 67 Waldhoff, in: FS für Isensee, 2007, S. 325 (328). 68 BVerfG v. 17. 01. 2017 – 2 BvL 2/14 – NVwZ 2017, 696 (699 Rn. 82); BVerfG v. 6. 11. 2012 – 2 BvL 51/06 – BVerfGE 132, 334 (355 Rn. 62); BVerfG v. 17. 07. 2003 – 2 BvL 1/99 – BVerfGE 108, 186 (220 f. Rn. 132 f.); hierzu wirft Schiller, NVwZ 2003, 1337 (1340 f.) die Frage auf, ob die Messlatte für den Gesetzgeber nicht etwas zu hoch gelegt sei. 69 BVerfG v. 17. 01. 2017 – 2 BvL 2/14 – NVwZ 2017, 696 (697 Rn. 65); BVerfG v. 6. 11. 2012 – 2 BvL 51/06 – BVerfGE 132, 334 (350 Rn. 50). 70 Siehe den Verweis auf die Regelungen anderer Bundesländer in BVerfG v. 17. 01. 2017 – 2 BvL 2/14 – NVwZ 2017, 696 (699 f. Rn. 91 f.).

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Vorteils und das Lenkungsziel einer sparsamen Verwendung des Wassers, aus den Gesetzesmaterialien.71 In dieser Konstellation erscheint es nicht möglich, allein im Gesetzeswortlaut deutlich zu machen, dass eine Abgabe der Vorteilsabschöpfung und Lenkung zur sparsamen Verwendung dient, so dass es erforderlich ist, diese Zwecke in den Gesetzesmaterialien darzustellen. Die Rechtfertigung der nichtsteuerlichen Abgaben wird hier daher als Fallgruppe einer Gesetzesbegründungspflicht (anstatt lediglich als besondere Ausprägung des Bestimmtheitsgrundsatzes) behandelt, da zumindest in einigen Fällen von Abgaben der Gesetzgeber ohne entsprechende Hinweise in der Gesetzesbegründung seiner Pflicht zur Verdeutlichung des Abgabenzwecks nicht genügen kann.72 Der Kontrolle der nichtsteuerlichen Abgaben dient auch der Grundsatz der Vollständigkeit des Haushaltsplans.73 Eine weitere Verfahrenspflicht zur Begrenzung des Ausmaßes nicht steuerlicher Abgaben ist die Pflicht, Sonderabgaben in angemessenen Zeitabständen zu überprüfen, ob sie wegen veränderter Umstände zu ändern oder aufzuheben sind, und die Sonderabgaben haushaltsrechtlich zu dokumentieren.74 c) Länderfinanzausgleich Zum Länderfinanzausgleich hat das BVerfG einerseits eine Entscheidung getroffen, die eine Begründungspflicht zu einem Aspekt ausdrücklich ablehnt: Der Gesetzgeber sei nicht verpflichtet, die Gründe für die Wahl des konkreten Wertes der Einwohnerwertung darzulegen, er übe anders als eine Verwaltungsbehörde kein gesetzesgebundenes Ermessen aus.75 An anderer Stelle der Entscheidung fordert das BVerfG einen sachbezogenen gleichen Maßstab für die Berücksichtigung der Haushaltsnotlage von Bundesländern. Es wäre in dem Verfahren hilfreich gewesen, wenn die unterschiedliche Höhe von Hilfen für Länderhaushalte im Gesetzgebungsverfahren begründet worden wäre, doch zieht das BVerfG auch von sich aus objektiv denkbare Maßstäbe heran.76 In einer Entscheidung über Sonderlasten einzelner Länder, die durch Bundesergänzungszuweisungen mitfinanziert wurden, sah das BVerfG jedoch eine den Ausnahmecharakter ausweisende Begründungspflicht des Gesetzge71 BVerfG v. 20. 1. 2010 – 1 BVR 1801/07 u. a. – NVwZ 2010, 831 (833 Rn. 27 ff.). In der „klassischen“ Entscheidung zum hessischen und baden-württembergischen Wasserpfennig thematisiert das BVerfG hingegen die Erkennbarkeit des gesetzgeberischen Abgabezwecks noch nicht, BVerfG v. 7. 11. 1995 – 2 BvR 413/88 u. a. – BVerfGE 93, 319 (344 ff. Rn. 162 ff.). 72 Ein Beispiel ist auch die Versteigerung von Emissionsberechtigungen im Emissionshandelssystem, die als nichtsteuerliche Abgabe der effizienten Verteilung der Berechtigungen dient. Ohne Diskussion, ob gerade der Gesetzgeber diesen Lenkungszweck erkennbar gemacht hat BVerwGE 144, 248 (261 f. Rn. 42 f.). 73 BVerfG v. 7. 11. 1995 – 2 BvR 413/88 u. a. – BVerfGE 93, 319 (343 Rn. 153). 74 BVerfG v. 17. 07. 2003 – 2 BvL 1/99 – BVerfGE 108, 186 (217 Rn. 122 f.); BVerfG v. 16. 09. 2009 – 2 BvR 852/07 – BVerfGE 124, 235 (244 Rn. 28); BVerfG v. 18. 05. 2004 – 2 BvR 2374/99 – BVerfGE 110, 370 (392 f. Rn. 107 ff.). 75 BVerfG v. 27. 05. 1992 – 2 BvF 2/88 u. a. – BVerfGE 86, 148 (241 Rn. 336). 76 BVerfG v. 27. 05. 1992 – 2 BvF 2/88 u. a. – BVerfGE 86, 148 (273 Rn. 419 f.).

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bers für diese Finanzierung.77 Der Hintergrund der Begründungspflicht – ebenso wie der Forderung, dass die Sonderlasten tatbestandlich im Maßstäbegesetz zu berücksichtigen sind – ist das föderative Gleichbehandlungsgebot. Es solle sichergestellt werden, dass die ausgewiesenen und benannten Sonderlasten bei allen lastenbetroffenen Ländern berücksichtigt würden, dass die berücksichtigten Sonderlasten in angemessenen Abständen auf ihren Fortbestand überprüft würden und dass die Kontrolle durch Gerichtsbarkeit und Öffentlichkeit einen deutlich greifbaren Anknüpfungspunkt gewinne.78 d) Staatsverschuldung Art. 115 Abs. 1 Satz 2 GG lautete bis zu seinem Wegfall zum 1. August 2009: „Die Einnahmen aus Krediten dürfen die Summe der im Haushaltsplan veranschlagten Ausgaben für Investitionen nicht überschreiten; Ausnahmen sind nur zulässig zur Abwehr einer Störung des gesamtwirtschaftlichen Gleichgewichts.“ Das BVerfG hat dazu entschieden, der Gesetzgeber habe eine Darlegungslast im Gesetzgebungsverfahren, dass, aus welchen Gründen und in welcher Weise er von der Befugnis des Art. 115 Abs. 1 Satz 2 Hs. 2 GG Gebrauch mache.79 Dies trage dazu bei, die Inanspruchnahme der Ausnahmebefugnis zu erhöhter Kreditaufnahme trotz des Fehlens eindeutiger materiell-rechtlicher Vorgaben auf Ausnahmefälle zu beschränken und so ihren Ausnahmecharakter zu sichern; die Unbestimmtheit des materiellen Maßstabs finde damit „ein Stück weit“ ihren Ausgleich in formell-verfahrensmäßigen Anforderungen.80 Es sei dazu keine bestimmte Form zu verlangen, die Darlegungen könnten durch „jegliche Stellungnahmen und Erklärungen der an der Haushaltsgesetzgebung beteiligten Organe im Gesetzgebungsverfahren, auch in den Plenarsitzungen des Deutschen Bundestages und des Bundesrates erfolgen“.81 Die Darlegungen müssten allerdings erkennbar machen, dass „die parlamentarische Mehrheit mit der Verabschiedung des Haushaltsgesetzes die Verantwortung auch für die Begründung der erhöhten Kreditaufnahme übernimmt“.82 IV. Fazit Die zitierten Fallgruppen haben gemeinsam, dass das BVerfG die Frage einer Begründungspflicht durch den Gesetzgeber dort aufgeworfen und teilweise bejaht hat, wo dem Gesetzgeber nach tradierter Dogmatik nur wenige rechtsstaatliche Grenzen 77

BVerfG v. 11. 11. 1999 – 2 BvF 2/98 u. a. – BVerfGE 101, 158 (224 f. Rn. 299). BVerfG v. 11. 11. 1999 – 2 BvF 2/98 – BVerfGE 101, 158 (225 Rn. 291); BVerfG v. 24. 06. 1986 – 2 BvF 1/83 – BVerfGE 72, 330 (405 f. Rn. 196). 79 BVerfG v. 17. 01. 1989 – 2 BvF 1/82 – BVerfGE 79, 311 (344 Rn. 94). 80 BVerfG v. 17. 01. 1989 – 2 BvF 1/82 – BVerfGE 79, 311 (344 f. Rn. 94). 81 BVerfG v. 17. 01. 1989 – 2 BvF 1/82 – BVerfGE 79, 311 (345 Rn. 96). 82 BVerfG v. 17. 01. 1989 – 2 BvF 1/82 – BVerfGE 79, 311 (345 Rn. 96). 78

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gesetzt sind.83 Es ist kein Zufall, dass es immer um Geld geht. Für die Frage, welche Höhe die Finanzströme vom Bürger zum Staat, vom Bund zu den Ländern, zwischen den Ländern und vom Staat zu den Bürgern haben dürfen oder müssen, kann das Grundgesetz keine konkreten Vorgaben liefern. Insbesondere lassen sich aus der Verfassung keine Beträge herleiten.84 Die Versuche des BVerfG, trotzdem Maßstäbe für eine verfassungsgerichtliche Kontrolle zu entwickeln, werden in der Literatur teilweise als zu übergriffig gegenüber dem Gesetzgeber kritisiert.85 Da andererseits beim Geld bekanntlich die Freundschaft aufhört, würde es der Bedeutung der öffentlich-rechtlichen Finanzströme für Bürgerinnen und Bürger wie Bundesländer nicht gerecht, wenn die der Materie geschuldete geringe Aussagekraft der verfassungsrechtlichen Normen zu einer Rücknahme der verfassungsrechtlichen Kontrolle auf Extremfälle führen würde. Ein Problem ist, dass dieser Kontrollanspruch dazu führt, dass das BVerfG recht „freischwebend“ Maßstäbe für die verfassungsrechtliche Prüfung entwickeln muss, von denen sich schwer sagen lässt, ob der eine (Gesetzesbegründungspflicht) mehr vom Grundgesetz gewollt ist als der andere (Methodenkontrolle). Der Wunsch nach gerichtlicher Kontrolle in den Bereichen ohne klare im Grundgesetz formulierte Maßstäbe bringt daher eine gewisse Akzeptanz neuer Rechtsfortbildungen des BVerfG mit sich. Eine Gesetzesbegründung, die die Rechtsprechung des BVerfG berücksichtigt, ist auf den ersten Blick schnell geschrieben.86 Der Kontrollmaßstab der Begründungspflicht verheißt daher einerseits Respekt vor dem demokratisch gewählten Gesetzgeber, birgt aber andererseits auch das Risiko, zur bloßen Formalie auszuarten. Allerdings sind die Anforderungen, z. B. ein umfassendes Konzept für eine Reform der Beamtenbesoldung vorzulegen, den Abschöpfungs- oder Lenkungszweck einer nichtsteuerlichen Abgabe zu erläutern oder den Ausnahmecharakter der Sonderlast eines Landes zu begründen, doch so anspruchsvoll, dass es verfassungsrechtlich zu83 Vgl. Grzeszick, VVDStRL 71 (2012), 49 (64); Britz, Die Verwaltung 2017, 421 (430); Stuttmann, NVwZ 2015, 1007 (1013); von Arnim, DÖV 2016, 368 (370 f.). 84 Für das menschenwürdige Existenzminimum im Sozialrecht Möllers, in: Jestaedt/Lepsius/Möllers/Schönberger (Hrsg.), Das entgrenzte Gericht, 2011, S. 281 (384); BVerfG v. 20. 10. 2009 – 1 BvL 1/09 – BVerfGE 175 (225 f. Rn. 142). 85 Möllers, in: Jestaedt/Lepsius/Möllers/Schönberger (Hrsg.), Das entgrenzte Gericht, 2011, S. 281 (383 ff.); siehe zum früheren Streit, ob das BVerfG zu Recht die steuerliche Berücksichtigung eines familiären Existenzminimums aus der Verfassung hergeleitet hatte, Schneider, NJW 1999, 1303 ff.; kritisch zu der Beamtenbesoldungs-Rechtsprechung Hebeler, ZBR 2015, 289 (292, 294). 86 Die Entscheidung BVerfG v. 17. 01. 2017 – 2 BvL 2/14 – NVwZ 2017, 696 (699 f. Rn. 82 und 91 f.) zeigt hier zweierlei: Einerseits war der Versuch des Landes Brandenburg, seine Rückmeldegebühren-Regelung nachträglich auf dem Begründungsweg als Reaktion auf die entsprechenden BVerfG-Urteile zu Baden-Württemberg und Berlin zu retten, nicht erfolgreich. Andererseits wären mit einem von Anfang an umfassenderen Konzept auch sehr viel höhere Gebühren, die einen größeren Teil der gegenüber den Studierenden erbrachten Leistungen abgedeckt hätten, verfassungsrechtlich möglich gewesen.

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mindest sehr riskant wäre, sie mit „zurechtgebogenen“ Begründungen erfüllen zu wollen, und daher tatsächlich konzeptionelle Überlegungen des Initiators eines Gesetzgebungsprozesses erforderlich sind. Es wird sich erweisen, ob die Pflicht zu einer „gerichtsfesten“ Begründung den erhofften Rationalisierungsgewinn in der Sache bringt. Auch außerhalb der vom BVerfG anerkannten Begründungspflichten kann es für die verfassungsrechtliche Beurteilung eines Gesetzes entscheidend sein, wenn mögliche verfassungsrechtliche Probleme, etwa in Bezug auf den Zweck von Grundrechtseingriffen oder hinsichtlich der Bestimmtheit, sachgerecht in der Gesetzesbegründung behandelt werden. Es ist daher zu begrüßen, dass diesen naturgemäß eher im Schatten stehenden Materialien in letzter Zeit wieder mehr Aufmerksamkeit zuteil wird.

Asylrecht und Flüchtlingsschutz – grenzenlose Garantien? Von Christian Hillgruber, Bonn I. Einleitung: Deutschland im Herbst 2015 Auf dem Höhepunkt der Flüchtlingskrise erklärt die Bundeskanzlerin in einem Zeitungsinterview vom 11. September 2015 – zur Abwehr von lauter werdenden Forderungen nach Zurückweisung der täglich zu Tausenden nach Deutschland strömenden Flüchtlinge an der Grenze zu Österreich –: „Das Grundrecht auf Asyl kennt keine Obergrenze“.1 Diese apodiktische Feststellung wird in den folgenden Wochen und Monaten zum Mantra all derjenigen, die der Bundeskanzlerin in ihrer Flüchtlingspolitik folgen. Wir wissen heute dank der akribischen Recherche eines Journalisten, dass dessen ungeachtet noch am folgenden und übernächsten Tag ernsthaft erwogen worden ist, ja fast schon beschlossene Sache war, nicht nur, wie tatsächlich geschehen, wieder Grenzkontrollen an der deutsch-österreichischen Grenze einzuführen, sondern dort ankommende Flüchtlinge auch im Fall eines Asylgesuchs zurückzuweisen.2 Dass es zur Grenzschließung nicht gekommen ist, ist also nicht auf eine konsequent durchgehaltene humanitäre Grundsatzentscheidung zurückzuführen – der „humanitäre Imperativ“ ist als kohärentes Movens und erklärendes Narrativ der Flüchtlingspolitik der Bundeskanzlerin erst nachträglich unterlegt worden – sondern einfach das Ergebnis eklatanter politischer Handlungsschwäche. Man fürchtete „böse Bilder“ und hegte (europa-)rechtliche Bedenken: „[K]einer der Beteiligten wollte in dieser Lage eine so rechtlich umstrittene wie unpopuläre Entscheidung treffen. […] Es findet sich in der entscheidenden Stunde schlicht niemand, der die Verantwortung für die Schließung übernehmen will.“3 1 Alexander, Die Getriebenen. Merkel und die Flüchtlingspolitik. Report aus dem Innern der Macht, 2017, S. 15. Schon am Abend des 4. 9. 2015, als sie die Entscheidung treffen sollte, die in Budapest festsitzenden Flüchtlinge nach Deutschland einreisen zu lassen, hatte die Bundeskanzlerin beim Festakt zum 70jährigen Bestehen der CDU NRW erklärt: „Die Würde des Menschen ist unantastbar. Wer vor Not, vor politischer Verfolgung flieht, da haben wir die Verpflichtung, auf der Grundlage der Genfer Flüchtlingskonventionen, unseres Asylrechts und des Artikels 1 unseres Grundgesetzes Hilfe zu leisten, ob es uns passt oder nicht!“; zitiert nach R. Alexander, aaO, S. 54. 2 Alexander (Fn. 1), S. 11 – 26. Unklar ist lediglich, ob die Zurückweisung alle Flüchtlinge oder nur die aus sicheren Herkunftsstaaten betreffen sollte; siehe Alexander, aaO, S. 19 f. 3 Alexander (Fn. 1), S. 26.

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Das ist, man muss es so deutlich formulieren, politisches Versagen: „Böse Bilder“ muss man als verantwortlicher Regierungschef aushalten können, und eine Garantie dafür, dass eine getroffene politische Entscheidung von großer Tragweite einer gerichtlichen ex-post-Kontrolle standhält und nicht kassiert wird, kann ex ante niemand geben. Aber das Risiko, dass ein Aufnahmestopp von den Gerichten kassiert worden wäre, hätte bei realistischer Betrachtung als gering eingeschätzt werden können: Weder Verwaltungsgerichte noch das Bundesverfassungsgericht hätten die politische Verantwortung für einen weiteren ungebremsten Flüchtlingsstrom übernehmen können und wollen und wären daher mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit der Bundesregierung nicht in den Arm gefallen. Die Flüchtlingskrise ist – aufgrund der Schließung der Balkanroute und des Flüchtlingsdeals der EU-Mitgliedstaaten mit der Türkei – in ihren Auswirkungen auf Deutschland provisorisch eingedämmt; die Zahlen der in Deutschland ankommenden Flüchtlinge bewegen sich gegenwärtig auf einem zu bewältigenden Niveau. Die Flüchtlingskrise ist aber, darüber besteht Einigkeit, weit davon entfernt, gelöst zu sein. Sie kann sich jederzeit wieder verschärfen, und dafür müssen Deutschland und Europa auch normativ gerüstet sein. Daher muss die Frage beantwortet werden, ob Asylrecht und Flüchtlingsschutz wirklich schrankenlose Garantien sind, Deutschland und Europa tatsächlich alle hier um Schutz nachsuchenden Personen aufnehmen müssen oder ob die humanitären Verpflichtungen Grenzen haben, und wenn ja, wo diese liegen. Das neue Mantra der deutschen Politik lautet: „Eine Situation wie die des Spätsommers 2015 kann, soll und darf sich nicht wiederholen.“4 Doch die Wiederholung eines solchen Szenarios lässt sich nicht allein durch Beschwörung vermeiden. Dafür bedarf es vielmehr neben zahlreichen kurz-, mittel- und langfristigen politischen Gegenmaßnahmen, die verhindern, dass sich Menschen weiterhin in so großer Zahl aufgrund höchst prekärer Lebensumstände in ihren Heimatländern auf die Flucht begeben und nach Europa, insbesondere Deutschland, streben, auch einer normativen Vergewisserung darüber, welche Ansprüche Flüchtlinge nach deutschem, europäischem Recht sowie Völkerrecht geltend machen können. Sollten diese Ansprüche gegenwärtig tatsächlich unbeschränkt sein, gilt es, sie durch Rechtsänderung auf ein solches Maß zu reduzieren, dass die aufnehmenden europäischen Staaten durch ihre Erfüllung nicht überfordert und destabilisiert werden.

4 Bundeskanzlerin Merkel auf dem CDU-Parteitag im Dezember 2016, zitiert nach Alexander (Fn. 1), S. 277.

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II. Fiat asylum, pereat res publica? Von Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GG a.F. zu Art. 16a GG 1. Obergrenze „Null“ Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GG a.F. garantierte seit 1949 ohne jede ausdrückliche Einschränkung5 das Asylrecht für politisch Verfolgte. Die Garantie war die Antwort der Väter und Mütter des Grundgesetzes auf die Erfahrung bereitwilliger Aufnahme vom NS-Regime Verfolgter in einigen europäischen Nachbarstaaten und vor allem in den USA, für die man dankbar war, und ebenso auf ihre Zurückweisung an der Grenze, namentlich der Schweiz – eine Praxis, die man für die Bundesrepublik Deutschland durch verfassungsrechtliche Selbstverpflichtung kategorisch ausschließen wollte. Dieses generöse Versprechen6 war im Zeitpunkt seiner Abgabe allerdings auch wohlfeil. Niemand rechnete mit einem größeren Andrang; wer wollte schon in einem Land Zuflucht suchen, das durch den Krieg verwüstet und durch die begangenen ungeheuren Verbrechen moralisch vollständig diskreditiert war? Das aber sollte sich im Lauf der Jahrzehnte grundlegend ändern. Die Bundesrepublik Deutschland, wirtschaftlich prosperierend und politisch längst eine stabile Demokratie, wurde auch für Asylsuchende und Flüchtlinge zum gelobten Land. Die Zahl der Asylbewerber, die 1972 gerade einmal gut 5.000 betragen hatte, stieg seit Ende der 1980er Jahre kontinuierlich an und erreichte 1992, nicht zuletzt aufgrund zahlreicher Bürgerkriegsflüchtlinge aus dem zerfallenden Jugoslawien, einen Höchststand von mehr als 430.000.7 Die Ausgaben für Flüchtlinge verdoppelten sich. Das für die Durchführung der Asylanerkennungsverfahren zuständige Bundesamt war mit der Bearbeitung der Vielzahl der Asylanträge, die Kommunen mit der Unterbringung und Versorgung völlig überfordert. Die sich angesichts der außerordentlich niedrigen Anerkennungsquote (unter 5 %)8 an die zumeist erfolgende Ab5

Hermann von Mangoldt hatte in der 23. Sitzung des Ausschusses für Grundsatzfragen vom 19. 11. 1948 (Der Parlamentarische Rat. Akten und Protokolle, Bd. 5/2, 1993, 603 (612)) ausdrücklich betont: „Nimmt man eine solche Beschränkung auf, dann kann die Polizei an der Grenze machen, was sie will. Es ist dann erst eine Prüfung notwendig, ob die verfassungsmäßigen Voraussetzungen des Asylrechts vorliegen oder nicht. Diese Prüfung liegt in Händen der Grenzpolizei. Damit wird das Asylrecht vollkommen unwirksam.“ 6 Carlo Schmid machte in der ersten Lesung im Hauptausschuss (18. Sitzung vom 4. 1. 1948, Der Parlamentarische Rat. Akten und Protokolle, Bd. 14/1, 1993, 532 (540)) geltend, Asylgewährung sei „immer eine Frage der Generosität, und wenn man generös sein will, muß man riskieren, sich gegebenenfalls in der Person geirrt zu haben“. 7 Angaben des Statistischen Bundesamtes. Es muss allerdings berücksichtigt werden, dass in der letztgenannten Zahl auch Asylbewerber erfasst wurden, die nicht neu in die Bundesrepublik eingereist, sondern lediglich einen Asylfolgeantrag gestellt hatten. 8 Berücksichtigt man allerdings auch anderweitige Fluchtgründe als politische Verfolgung, soweit sie ebenfalls einen humanitären völkerrechtlichen Schutzstandard begründen (Eigenschaft als Flüchtling im Sinne der Genfer Flüchtlingskonvention gemäß § 3 Abs. 1 AsylVfG; subsidiärer Schutz nach § 4 Abs. 1 AsylVfG; Abschiebungsschutz) liegt die „Gesamtschutzquote“ deutlich höher, 2014 bei 31,5 %. Siehe BAMF: „Das Bundesamt in Zahlen 2014“ – Modul Asyl vom 10. 4. 2015.

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lehnung der Asylanträge anschließenden Gerichtsverfahren dauerten sehr lange, und führten auch dann, wenn die Asylbegehren rechtskräftig abgelehnt wurden, häufig aufgrund rechtlicher oder faktischer Hindernisse nicht zu Abschiebungen, nicht selten – nach einer Folge von sog. Kettenduldungen – sogar zu dem von den Asylbewerbern erstrebten permanenten ausländerrechtlichen Status.9 Darüber machte sich in der Bevölkerung, die eine massenhafte missbräuchliche Inanspruchnahme des politisch Verfolgten vorbehaltenen Asylrechts durch wirtschaftlich motivierte Flüchtlinge10 argwöhnte, zunehmend Unmut breit, der sich teilweise in offener Fremdenfeindlichkeit und sogar in Gewalttätigkeiten bis hin zu Morden und Mordversuchen artikulierte und zum Aufkommen rechter Protestparteien wie der „Republikaner“ führte. Die Stimmung war explosiv11, und politisch wuchs der Druck, durch Grundgesetzänderung die Zahl derjenigen, die in Deutschland Asyl nachsuchen konnten, drastisch zu reduzieren, um eine weitere politische Radikalisierung zu verhindern. Schon machte das Wort vom „Staatsnotstand“ (Bundeskanzler Helmut Kohl) und von der „Unregierbarkeit“ die Runde.12 Um diesen wirklichen oder vermeintlichen Notstand zu beheben, sollte die Verfassung geändert werden. Die Notwendigkeit dazu ergab sich aus Sicht der Befürworter daraus, dass allein die Stellung eines Asylantrags zu einem unmittelbar aus Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GG a.F. folgenden Recht auf Einreise und einem vorläufigen – bis zum Abschluss des Asylverfahrens bestehenden – Bleiberecht führte.13

9 Randelzhofer, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Kommentar, Art. 16a (Stand: März 2007) Rn. 6. 10 Bade, APuZ 25/2015, 3 (6 f.) erklärt den Begriff „Wirtschaftsflüchtling“ schlicht für denunziatorisch. Das ist unzutreffend. Er bringt lediglich zum Ausdruck, dass in diesem Fall wirtschaftliche und soziale Beweggründe, der Wunsch nach einem besseren Leben, das Begehren, in Deutschland Aufenthalt nehmen zu können, begründen. Das ist verständlich, hat aber eben nichts mit dem Asylrecht i.S.d. Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GG a.F., Art. 16a Abs. 1 GG n.F. zu tun. Wenn Bade sodann beklagt, dass es für diese Flüchtlinge „keine andere Zuwanderungsmöglichkeit […] als diesen Weg durch ein Asylverfahren“ gegeben habe (aaO, S. 7), so verkennt er, dass alle Staaten über die Zulassung von Arbeitsmigration nach anderen Kriterien entscheiden als über die Gewährung von Schutz vor politischer Verfolgung, nämlich nicht nach humanitären, sondern nach eigennützigen, und insofern ihren eigenen wirtschaftlichen Vorteil, nicht den der potentiellen Zuwanderer im Sinn habend, es sei denn dieser deckt sich mit ersterem. 11 Siehe dazu, wenn auch mit anderer Akzentuierung, Gaserow, Asylkompromiss von 1992. Lichterketten und SPD-Asylanten, zeit online vom 6. 12. 2012: „Aus einem Zusammenspiel von realer Überforderung, bürokratischem Chaos und fremdenfeindlichen Ressentiments war Anfang der neunziger Jahre, kurz nach der Wiedervereinigung, mittels politischer Instrumentalisierung und medialer Skandalisierung ein explosives Gemisch entstanden.“ 12 Siehe dazu Der Spiegel 45/1992 vom 2. 11. 1992, S. 18 f., 24 ff.: „Das ist der Staatsstreich“ und „Tips zum Verfassungsbruch“; Bade, APuZ 25/2015, 3 (5). 13 Randelzhofer (Fn. 9), Rn. 6; dort auch zu den Folgewirkungen. Siehe ferner BT-Drucks. 12/4152, S. 3. BVerfGE 56, 216, 238 erklärte es für mit Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GG a.F. für nicht vereinbar, „daß die Ausländerbehörden ihrerseits gegen Asylsuchende vor Durchführung des

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Pläne, die Verfassung zu ändern, um so die Möglichkeit, in Deutschland Asyl zu beantragen, einzuschränken14, stießen allerdings politisch auch auf heftigen Widerstand. Die Debatte um die Änderung des Asylrechts sollte eine der schärfsten, polemischsten und folgenreichsten Auseinandersetzungen in der deutschen Nachkriegsgeschichte werden.15 Hunderttausende demonstrierten für ein „Händeweg vom Asylgrundrecht“.16 Nach der sog. „Petersburger Wende“ der SPD verständigten sich CDU/CSU, SPD und FDP auf den sog. Asylkompromiss, der eine Verfassungsänderung einschloss. Die schließlich zustande gekommene und mit Wirkung zum 1. Juni 1993 in Kraft getretene Verfassungsänderung17 erschien „den einen als rettende Reform, den anderen als das Ende des grundgesetzlich verbrieften Asylrechts“.18 Jedenfalls erreichte die Verfassungsänderung zunächst das mit ihr verfolgte Ziel: Die Zahl der Asylsuchenden ging in den Folgejahren stark zurück (auf unter 20.000 im Jahr 2007). Mit Art. 16a GG ist es zu einer weitreichenden Beschränkung der Möglichkeit der Geltendmachung des Asylrechts in Deutschland durch das Konzept der sog. sicheren Dritt- und Herkunftsstaaten gekommen. Art. 16a Abs. 2 Satz 1 GG erklärt alle Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaften (jetzt: Europäischen Union) zu sog. sicheren Drittstaaten – Staaten, in denen Menschen effektiv vor politischer Verfolgung in ihren Herkunftsländern geschützt werden –, in die von dort kommende Asylbewerber deshalb unverzüglich zurückgewiesen werden können, und ermächtigt den Gesetzgeber, weitere Staaten, in denen die Anwendung der Genfer Flüchtlingskon-

Anerkennungsverfahrens aufenthaltsbeendende Maßnahmen ergreifen und dabei Asylbegehren als offensichtlich rechtsmißbräuchlich außer acht lassen.“ 14 Die rechtspolitischen Vorschläge reichten von einem einfachen bzw. qualifizierten Gesetzesvorbehalt, unter den das Grundrecht auf Asyl zu stellen sei, über eine Umwandlung desselben in eine bloß institutionelle Garantie ohne subjektives Recht bis zu dessen vollständiger Abschaffung; Überblick über und Bewertung der Änderungsvorschläge bei Randelzhofer (Fn. 9), Rn. 8 – 11. 15 Herbert, Geschichte der Ausländerpolitik in Deutschland, 2001, S. 299. 16 Siehe dazu Gaserow, Asylkompromiss von 1992. Lichterketten und SPD-Asylanten, zeit online vom 6. 12. 2012. 17 Das Bundesverfassungsgericht bestätigte bei einer im Rahmen von Verfassungsbeschwerden durchgeführten Inzidentkontrolle die Verfassungskonformität des neuen Art. 16a GG mit knapper Begründung und ohne jede Einschränkung. Der verfassungsändernde Gesetzgeber sei auch in der Gestaltung und Veränderung von Grundrechten, soweit nicht die Grenzen des Art. 79 Abs. 3 GG berührt sind, rechtlich frei und gebe dem Bundesverfassungsgericht den Maßstab vor (BVerfGE 94, 49, LS 1 b), 85). Das Asylgrundrecht gehöre nicht zum Gewährleistungsinhalt von Art. 1 Abs. 1 GG. Sei der verfassungsändernde Gesetzgeber aber nicht daran gehindert, das Asylgrundrecht als solches aufzuheben, ergebe sich ohne weiteres, dass die Regelung des Art. 16a GG sich innerhalb der Grenzen einer zulässigen Verfassungsänderung halte (BVerfGE 94, 49, 103 f.). 18 Franßen, DVBl. 1993, 300 bezeichnete den neuen Art. 16a GG denn auch als „Grundrechtsverhinderungsvorschrift“.

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vention und der EMRK sichergestellt ist, zu solchen Drittstaaten zu erklären.19 Wer aus einem sicheren Drittstaat kommt, kann sich nach Art. 16a Abs. 2 Satz 1 GG nicht auf das Grundrecht auf Asyl berufen. Damit wird der aus einem sicheren Drittstaat einreisende Ausländer aus dem persönlichen Geltungsbereich des Grundrechts auf Asyl ausgeschlossen. Da Deutschland ausschließlich von sicheren Drittstaaten umgeben ist, kann auf dem Landweg kein einziger Mensch Deutschland erreichen, für den das Asylrecht nach Art. 16a Abs. 1 GG gilt. Hier gilt gewissermaßen die Obergrenze Null. In der Flüchtlingskrise des Jahres 2015 konnte daher das Asylgrundrecht des Grundgesetzes in Wahrheit gar keine Rolle spielen. Wer – aus welchen Gründen auch immer – seine außereuropäische Heimat verlassen hatte und sich aufmachte, auf der Balkanroute nach Deutschland zu gelangen, war unter keinen Umständen asylberechtigt und wäre daher jedenfalls nach der nationalen Rechtslage gemäß § 18 Abs. 2 Nr. 1 AsylG an der Grenze zurückzuweisen gewesen. 2. Der Vorbehalt des Möglichen Der verfassungsändernde Gesetzgeber wollte ersichtlich eine enge Beschränkung des Kreises der Asylberechtigten erreichen. Hätte er dabei nicht das Konzept der sicheren Dritt- und Herkunftsstaaten verfolgt, so hätte er entweder das Asylrecht unter Gesetzesvorbehalt gestellt oder als subjektives Individualrecht gänzlich abgeschafft. Ein grenzenloses Aufnahmeversprechen wollte er jedenfalls definitiv nicht mehr länger geben. Es ist überdies auch fraglich, ob das Asylgrundrecht jemals ein solches beinhaltet hat. Das Asylgrundrecht hat nämlich den Charakter eines Leistungsrechts. Es will Schutz vor politischer Verfolgung im Herkunftsland gewährleisten, und diese Gewährleistung beinhaltet für politische Verfolgte staatliche Leistungen, deren wichtigste die Erlaubnis des Aufenthalts im Bundesgebiet (§ 25 Abs. 1 Satz 1 AufenthG), zumindest bis zum Wegfall des Asylgrunds, ist (zu Widerruf und Rücknahme der Asylberechtigung und der Flüchtlingseigenschaft siehe § 73 AsylG). Hinzu treten insbesondere Sozialleistungen, wie die nach dem SGB II (siehe § 7 Abs. 1 SGB II) oder XII (siehe § 23 Abs. 1 Satz 2 SGB XII), ferner der Zugang zu Bildung, Ausbildung und Arbeitsmarkt sowie sämtliche vermögenswerte Vorteile. Grundrechtliche Leistungsrechte stehen, anders als Abwehrrechte, stets „unter dem Vorbehalt des Möglichen im Sinne dessen, was der Einzelne vernünftigerweise 19

Gemäß Art. 16a Abs. 3 GG können zudem gesetzlich sog. sichere Herkunftsstaaten identifiziert werden, in denen aufgrund der Rechtslage und der tatsächlichen Situation angenommen werden kann, dass dort weder politische Verfolgung noch unmenschliche oder erniedrigende Bestrafung oder Behandlung stattfindet. Diese Vermutung der Nichtverfolgung kann nur durch substantiierten gegenteiligen Tatsachenvortrag entkräftet werden. Das BVerfG deutet Art. 16a Abs. 3 GG als eine Beschränkung lediglich des verfahrensbezogenen Gewährleistungsinhalts des Asylgrundrechts, nicht seines personellen Geltungsbereichs; BVerfGE 94, 115, 132 f.

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von der Gesellschaft beanspruchen kann“.20 Die staatlichen Ressourcen sind endlich, und auch im Staatsrecht gilt: impossibilium nulla obligatio. Der grundrechtsverpflichtete Staat kann nur Unterlassen unbegrenzt versprechen und erfüllen, Meinungsäußerungen nicht zu untersagen oder zu sanktionieren, nicht in die Wohnung einzudringen, nicht zu foltern, etc., aber nicht positives Tun. Hier stößt er immer unwillkürlich an Grenzen seiner Leistungsfähigkeit. Man kann diese Grenze als solche nicht ernstlich in Abrede stellen, man kann und muss nur fragen, wo genau diese Grenze verläuft. Sie dürfte verfassungsunmittelbar kaum exakt bestimmt werden können. Dies zu beurteilen, dürfte vielmehr in erster Linie Sache des eigenverantwortlichen Gesetzgebers sein, der bei seiner Haushaltswirtschaft auch andere Gemeinschaftsbelange außer den berechtigten Anliegen politisch Verfolgter zu berücksichtigen und zudem gemäß Art. 109 Abs. 2 GG den Erfordernissen des gesamtwirtschaftlichen Gleichgewichts Rechnung zu tragen hat. Keine Verfassungsbestimmung, auch nicht die – nach der Rechtsprechung des BVerfG gar nicht änderungsfeste – Asylrechtsgarantie darf isoliert interpretiert werden, denn die Verfassung stellt eine Sinneinheit dar, und schon gar nicht so ausgelegt werden, dass sie den Staat als Garanten aller Grund- und Menschenrechte systematisch überfordert. Eine solche Überforderung könnte im Fall eines Massenzustroms nicht nur vorübergehend durch eine Vielzahl von auch unberechtigten Asylbegehren und damit verbundenen vorläufigen Bleiberechten und Leistungen nach dem Asylbewerberleistungsgesetz eintreten, sondern unter Umständen auch dauerhaft durch eine allzu große Zahl Asylberechtigter. Davor schützt indes die Bundesrepublik Deutschland verfassungsrechtlich Art. 16a Abs. 2 GG, der alle Asylsuchenden, die aus sicheren Drittstaaten kommen, und das sind alle, die Deutschland auf dem Landweg erreichen, von der grundrechtlichen Asylberechtigung in Deutschland ausschließen. III. Die europäische Perspektive: Das Gemeinsame Europäische Asylsystem Das nationale Recht einschließlich des Verfassungsrechts wird aber mittlerweile durch Europarecht überlagert und teilweise verdrängt. Das ist dem Text des Grundgesetzes nicht zu entnehmen21, aber Folge des vom Grundgesetz akzeptierten, ja ge20 So BVerfGE 33, 303, 333 bereits für bloße Teilhaberechte wie das Recht auf Teilhabe an den universitären Ausbildungskapazitäten. 21 Dass die grundgesetzliche Regelung des Art. 16a GG auch aus deutscher Perspektive nicht notwendig das letzte Wort ist, deutet immerhin die Öffnungsklausel des Art. 16a Abs. 5 GG an, die zur Beteiligung am Abschluss völkerrechtlicher Abkommen, die abgrenzende Zuständigkeitsregelungen für die Prüfung von Asylbegehren einschließlich der gegenseitigen Anerkennung von Asylentscheidungen und aufenthaltsbeendenden Maßnahmen treffen, ermächtigt. Damit wird auch die Möglichkeit begründet, eine vom deutschen Asyl(-grund-)recht abweichende internationale Zuständigkeit Deutschlands für Asylbegehren zu begründen. Art. 16a Abs. 5 GG bildete die verfassungsrechtliche Rechtsgrundlage für die Beteiligung Deutschlands am Schengener Durchführungsabkommen und dem Übereinkommen von 1990. Die Vorschrift ist aber aufgrund der Verlagerung der Zuständigkeiten für Asyl und Zuwan-

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wollten Prozesses der europäischen Integration (vgl. Präambel, Art. 23 Abs. 1 Satz 1 GG). Mit dem zum 12. Mai 1999 in Kraft getretenen Amsterdamer Vertrag von 1997 ist die Kompetenz für asylrechtliche Regelungen auf die Europäische Union übergegangen. Auf dieser Basis hat die Union eine in verschiedenen Rechtsakten konkretisierte gemeinsame Politik im Bereich Asyl, subsidiärer Schutz und vorübergehender Schutz entwickelt, in deren Rahmen „jedem Drittstaatsangehörigen, der internationalen Schutz benötigt, ein angemessener Status angeboten und die Einhaltung des Grundsatzes der Nicht-Zurückweisung gewährleistet werden soll“ (Art. 78 Abs. 1 Satz 1 AEUV). Diese Politik zielt auf ein Gemeinsames Europäisches Asylsystem, das die Festlegung gemeinsamer Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaates, der für die Prüfung eines Antrags auf Asyl oder subsidiären Schutz zuständig ist, einschließt. Dies regelt die sog. Dublin-III-VO.22 Durch die Zuständigkeitsregelungen dieser VO kann abweichend vom Grundgesetz und dem deutschen Asylgesetz eine Zuständigkeit Deutschlands sowohl ausgeschlossen wie auch begründet werden. Ist danach ein anderer Mitgliedstaat der EU für die Prüfung eines internationalen Schutzbegehrens zuständig, wird dieses in Deutschland auch dann nicht durchgeführt, wenn sich aus Art. 16a GG oder einfachgesetzlich etwas anderes ergäbe. Umgekehrt kann Deutschland nach den Bestimmungen der Verordnung, etwa bei Familienangehörigen (vgl. Art. 8 – 10 Dublin-III-VO), auch dann zuständig sein, wenn der Schutzsuchende die Außengrenze der Europäischen Union auf dem Landweg überschritten hat und damit auf seinem Weg nach Deutschland notwendig einen sicheren Drittstaat im Sinne des Art. 16a Abs. 2 GG passiert hat. In einem solchen Fall ist von der Einreiseverweigerung oder Zurückschiebung auch bei Einreise aus einem sicheren Drittstaat abzusehen (§ 18 Abs. 4 Nr. 1 AsylG). Gleichwohl wäre Deutschland auch nach den europäischen Zuständigkeitsregelungen allenfalls für die Prüfung der Schutzbegehren eines kleinen Bruchteils der seit 2015 massenhaft nach Deutschland strömenden Flüchtlinge zuständig gewesen; denn Asylsuchende haben kein Recht darauf, den Mitgliedstaat, in dem sie Asyl beantragen wollen, frei zu wählen; vielmehr gilt grundsätzlich das „Verursacherprinzip“, dem zufolge die Zuständigkeit bei dem Mitgliedstaat liegt, in den sie als erstes eingereist sind und in dem sie sich aufgehalten haben, also regelmäßig bei den Mitderung von den Mitgliedstaaten der EU auf diese selbst weitgehend bedeutungslos geworden (siehe nur Maaßen, in: Epping/Hillgruber (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, 2013, Art. 16a Rn. 109). 22 Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. 6. 2013 (ABl. EU Nr. L 180 vom 29. 6. 2013, S. 31 ff.) zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist (Dublin III). Die Kommission hat am 4. 5. 2016 den Vorschlag für eine Dublin-IV-VO vorgelegt, COM(2016) 270 final, abrufbar unter: https://ec.europa.eu/home-af fairs/sites/homeaffairs/files/what-we-do/policies/european-agenda-migration/proposal-imple mentation-package/docs/20160504/dublin_reform_proposal_en.pdf.

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gliedstaaten an der Außengrenze der Europäischen Union (siehe Art. 13 Dublin-IIIVO). Diese Staaten, insbesondere Griechenland und Italien, waren und sind aber durch diese Regelung, die ihre primäre Prüfungszuständigkeit begründet, systematisch überfordert. Sie haben darauf, nachdem ihre Hilferufe jahrelang geflissentlich überhört worden sind, durch rechtswidrige Formen der Selbsthilfe reagiert, die das Dublin-System unterlaufen. Sie verzichten – im kollusiven Zusammenwirken mit den Flüchtlingen, die dort gar nicht bleiben wollen – auf deren Registrierung und lassen sie bis zum Zielstaat ihrer Wahl weiterreisen, was im europäischen (Schengen-) Raum ohne Binnengrenzen faktisch kein Problem ist. Dass hunderttausende Flüchtlinge seit dem Spätsommer 2015 über die Balkanroute wunschgemäß nach Deutschland kommen konnten und hier erstmals einen Antrag auf internationalen Schutz stellten23, war überhaupt nur möglich, weil viele Mitgliedstaaten der Europäischen Union an der EU-Außengrenze ihren Verpflichtungen nach dem Schengener Grenzkodex24 nicht nachgekommen sind; denn Drittstaatsangehörige dürfen danach nur dann in einen EU-Mitgliedstaat einreisen, wenn sie – bei Flüchtlingen kaum denkbar – ein Visum besitzen oder wenn sie ebendort nach Art. 3 Abs. 1 Satz 1 Dublin-III-VO internationalen Schutz beantragen. Tun sie dies nicht, so sind sie grundsätzlich (vorbehaltlich Art. 5 Abs. IV Schengener Grenzkodex) an der Grenze zurückzuweisen (Art. 13 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 Schengener Grenzkodex). Die stattdessen praktizierte Übung des „Durchwinkens“ bis zum Zielstaat Deutschland war offensichtlich rechtswidrig.25 Ob Deutschland darauf – nach vorübergehender Wiedereinführung von Binnengrenzkontrollen an der Grenze zu Österreich – mit Zurückweisungen hätte reagieren können oder gar müssen, ist umstritten.26 23 Dieser Umstand begründete nach Art. 20 Abs. 1 Dublin III-VO – vorbehaltlich Art. 20 IV Dublin-III-VO – eine Verpflichtung der Bundesrepublik Deutschland zur Einleitung des Verfahrens zur Bestimmung des für die Prüfung zuständigen Mitgliedstaats und eine subsidiäre Auffangzuständigkeit Deutschlands nach Art. 3 Abs. 2 Dublin-III-VO. 24 Verordnung (EG) Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates v. 15. 3. 2006 über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen. 25 Bestätigt durch Urteil des Gerichtshofs (Große Kammer) vom 26. 7. 2017, Jafari – Vorabentscheidungsersuchen des Verwaltungsgerichtshofs (Österreich) – Rechtssache C-646/16 – Rn. 59 – 102; Urteil des Gerichtshofs (Große Kammer) vom 26. 7. 2017, A.S. gegen Republik Slowenien – Vorabentscheidungsersuchen der Vrhovno sodisˇcˇ e Republike Slovenije – Rechtssache C-490/16 – Rn. 36 – 42. 26 Siehe dazu – bejahend – Peukert/Hillgruber/Foerste/Putzke, ZAR 2016, 131 – 136; dies war im weiteren Verlauf der Flüchtlingskrise auch der Rechtsstandpunkt der Bundesregierung, siehe Antwort der Bundesregierung auf eine Kleine Anfrage, 20. 1. 2016, BT-Drucks. 18/7311, S. 3, 5: „Eine Zurückweisung ist im Rechtsrahmen der Dublin-III Verordnung und des § 18 AsylG zulässig.“ Deshalb hatte sie zeitgleich mit der Einführung von Binnengrenzkontrollen an der Grenze zu Österreich am 13. 9. 2015 auch entschieden, „dass Maßnahmen der Zurückweisung an der Grenze mit Bezug auf um Schutz nachsuchende Drittstaatsangehörige derzeit nicht zur Anwendung kommen“ (ebd., S. 2), was die Möglichkeit zur Ergreifung solcher Maßnahmen implizit offenhält. Der EuGH (siehe Urteil des Gerichtshofs (Große Kam-

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Dem Problem der systematischen Überforderung einzelner Mitgliedstaaten der Europäischen Union soll von Rechts wegen durch Solidarität der Union begegnet werden. Art. 80 AEUV bestimmt die Geltung des Grundsatzes „der Solidarität und der gerechten Aufteilung der Verantwortlichkeiten unter den Mitgliedstaaten“, auch in finanzieller Hinsicht. Was dieser vage Grundsatz konkret bedeuten soll, darüber streiten die Mitgliedstaaten, je nach Interessenlage, bis heute. Das Dublin-System, schon zuvor fragil, brach in der großen Flüchtlingskrise des Jahres 2015 faktisch zusammen – ob es damit auch de jure hinfällig geworden war, blieb streitig. Eine Einigung über die angestrebte Dublin-Reform, die am Verursacherprinzip nichts ändern würde, aber einen Solidaritätsmechanismus, der zu einer gerechten Lastenverteilung innerhalb der EU führt, einführen soll, steht noch aus. Die sog. Massenzustromrichtlinie27 sieht einen Mechanismus einer EU-weit koordinierten Aufnahme einer großen Zahl von Flüchtlingen jenseits des Dublin-Systems vor. Die Mitgliedstaaten geben dabei an, wie viele Personen sie jeweils freiwillig aufnehmen. Die Aktivierung dieses Mechanismus setzt einen mit qualifizierter Mehrheit zu fassenden Ratsbeschluss voraus. Obwohl das ursprünglich angepeilte Ziel, eine verbindliche Aufnahmequote für die EU-Mitgliedstaaten vorzuschreiben, fallengelassen wurde, es vielmehr beim Grundsatz der Freiwilligkeit blieb, so dass die Mitgliedstaaten danach weiterhin selbst ihre Aufnahmekapazität bestimmen, konnte man sich in der großen Flüchtlingskrise nicht auf die Anwendung dieser Richtlinie verständigen. Von den beiden relocation-Programmen des Jahres 201528, die, gestützt auf die Rechtsgrundlage des Art. 78 Abs. 3 AEUV, eine Umsiedelung von insgesamt mer) vom 26. 7. 2017, Jafari – Vorabentscheidungsersuchen des Verwaltungsgerichtshofs (Österreich) – Rechtssache C-646/16 – Rn. 100) hält die Ausübung des Selbsteintrittsrechts nach Art. 17 Abs. 1 Dublin III-VO für eine Option zur Milderung der Belastungen eines Mitgliedstaats an der EU-Außengrenze durch eine außergewöhnlich hohe Zahl internationalen Schutz begehrender Drittstaatsangehöriger. Ob das Selbsteintrittsrecht wirklich eine Entlastungsfunktion für solche strukturellen Überforderungskonstellationen haben soll, erscheint allerdings durchaus zweifelhaft. 27 Richtlinie 2001/55/EG des Rates vom 20. 7. 2001 über Mindestnormen für die Gewährung vorübergehenden Schutzes im Falle eines Massenzustroms von Vertriebenen und Maßnahmen zur Förderung einer ausgewogenen Verteilung der Belastungen, die mit der Aufnahme dieser Personen und den Folgen dieser Aufnahme verbunden sind, auf die Mitgliedstaaten, ABl. EU L 212/12. 28 Am 20. 7. 2015 wurde eine Entschließung der im Rat vereinigten Vertreter der Regierungen der Mitgliedstaaten über die Umsiedlung von 40.000 Personen, die unzweifelhaft internationalen Schutz benötigen, aus Griechenland und Italien angenommen. Siehe dazu auch den Beschluss (EU) 2015/1523 des Rates vom 14. 9. 2015 zur Einführung von vorläufigen Maßnahmen im Bereich des internationalen Schutzes zugunsten von Italien und Griechenland, ABl. EU L 239/146. Am 22. 9. 2015 nahm der Rat den Willen und die Bereitschaft der Mitgliedstaaten zur Kenntnis, sich an der Umsiedlung von 120.000 Personen, die unzweifelhaft internationalen Schutz benötigen, zu beteiligen; vgl. dazu den Beschluss (EU) 2015/1601 vom 22. 9. 2015 zur Einführung von vorläufigen Maßnahmen im Bereich des internationalen

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160.000 Flüchtlingen aus Italien und Griechenland in andere EU-Staaten vorsehen, die bis zum 26. September 2017 abgeschlossen sein sollte, sind – bei formellen Zusagen der Mitgliedstaaten für ein gutes Viertel dieses Kontingents – deutlich weniger als ein Fünftel umgesetzt, d. h. in absoluten Zahlen bisher noch keine 28.000 Personen tatsächlich umgesiedelt worden.29 Die europaweite Verteilung einer begrenzten Anzahl von Flüchtlingen („Relocation“), auf die sich die EU 2015 durch einen Mehrheitsbeschluss des Rates30 als vorläufige Maßnahme verständigte, kommt also kaum voran. Dass und wie aus diesem selbst notleidenden Notfallmechanismus ein funktionierender ständiger Umverteilungsmechanismus werden soll, ist angesichts der Haltung der Mitgliedstaaten, die im Regelfall zwischen Hinhaltetaktik und Obstruktion angesiedelt ist, schwer vorstellbar. Doch selbst wenn eine faire Verantwortungsteilung zwischen den Mitgliedstaaten gelänge, indem das gegenwärtige Zuständigkeitssystem durch einen korrigierenden Umverteilungs- und Zuweisungsmechanismus ergänzt würde, der automatisch aktiviert wird, wann immer Mitgliedstaaten eine – gemessen an ihrer Bevölkerungszahl und wirtschaftlichen Leistungskraft – unverhältnismäßig hohe Zahl von Asylbewerbern zu bewältigen haben31, so könnte damit zwar die relative Überlastung einzelner Mitgliedstaaten verhindert werden, aber nicht ein Kollaps des Gemeinsamen Europäischen Asylsystems als Ganzes. Bei einem Massenansturm kann aber irgendwann auch die Europäische Union insgesamt absolut überfordert sein. Das kollektive Schutzversprechen der am Gemeinsamen Europäischen Asylsystem (GEAS) beteiligten Mitgliedstaaten, „jeden Antrag auf internationalen Schutz, den ein Drittstaatsangehöriger oder Staatenloser im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats einschließlich an der Grenze oder in den Transitzonen stellt“ (Hervorh. v. Verf.), zu prüfen (Art. 3 Abs. 1 Satz 1 Dublin-III-V0)32, bleibt bisher unangetastet. Der Passus „einschließlich an der Grenze“ signalisiert in diesem Zusammenhang, Schutzes zugunsten von Italien und Griechenland, ABl EU L 248/80. Die gegen diesen, auf Art. 78 Abs. 3 AEUV gestützten Beschluss erhobene Nichtigkeitsklage der Slowakei und Ungarns hat der EuGH (Große Kammer) mit Urteil vom 6. 9. 2017 – Rechtssache C-643/15 und C-647/15 – als unbegründet zurückgewiesen. 29 Die Unterstützung des Emergency Relocation Mechanism der EU durch die Mitgliedstaaten (Stand: 6. 9. 2017), abrufbar unter: https://ec.europa.eu/home-affairs/sites/homeaffairs/ files/what-we-do/policies/european-agenda-migration/press-material/docs/state_of_play_-_relo cation_en.pdf. Zwischenzeitlich sind 54.000 noch nicht zugewiesene Plätze aus der 120.000 Personen umfassenden Entscheidung des Rates vom 22. 9. 2015 für die Zwecke einer legalen Zulassung syrischer Flüchtlinge aus der Türkei in die EU verfügbar gemacht worden. 30 Tschechien, Ungarn, Rumänien und die Slowakei stimmten dagegen; Finnland enthielt sich der Stimme. 31 Siehe dazu den Vorschlag der Kommission für eine Dublin-IV-Verordnung, Chapter VII, Art. 34 – 43, COM(2016) 270 final, abrufbar unter: https://ec.europa.eu/home-affairs/sites/ho meaffairs/files/what-we-do/policies/european-agenda-migration/proposal-implementation-pa ckage/docs/20160504/dublin_reform_proposal_en.pdf, S. 4. 32 Siehe dazu Urteil des EuGH (Große Kammer) vom 26. 7. 2017, Jafari – Vorabentscheidungsersuchen des Verwaltungsgerichtshofs (Österreich) – Rechtssache C-646/16 – Rn. 96.

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dass eine Zurückweisung in einen Staat, in dem Verfolgung herrscht oder kein hinreichender Schutz besteht, ausgeschlossen sein soll. Damit will man ersichtlich den Verpflichtungen aus dem Refoulement-Verbot des Art. 33 der Genfer Flüchtlingskonvention vollumfänglich entsprechen.33 Die Europäische Union will also tatsächlich allen rechtmäßig Schutzsuchenden aus Drittstaaten offenstehen (vgl. Art. 78 Abs. 1 Satz 1 AEUV). Jedem Flüchtling wird die Gewähr geboten, dass sein Antrag von einem der Mitgliedstaaten der EU geprüft wird.34 Übernimmt sich die Europäische Union damit aber nicht selbst? Erfüllt sie damit wirklich zwingende völkerrechtliche Verpflichtungen, die ihren Mitgliedstaaten nach der Genfer Flüchtlingskonvention oder der Europäischen Menschenrechtskonvention obliegen? IV. Die völkerrechtliche Perspektive: Die Schutzverpflichtungen nach der Genfer Flüchtlingskonvention und die Europäische Menschenrechtskonvention Die „Magna Charta des internationalen Flüchtlingsrechts“ ist die Genfer Flüchtlingskonvention (GFK) von 1951. Sie schützt – seit der Ausdehnung des persönlichen Anwendungsbereichs der Konvention durch das New Yorker Protokoll von 1967 – alle Personen, die aus wohlbegründeter Furcht vor Verfolgung wegen ihrer Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder politischen Meinung, sich außerhalb des Landes ihrer Staatsangehörigkeit befinden und außerstande oder aufgrund besagter Furcht nicht willens sind, sich unter den Schutz ihres Heimatlandes zu stellen, insbesondere vor Aus- oder Zurückweisung in ein Land, in dem ihm Verfolgung aus den oben genannten Fluchtgründen droht (Art. 33 GFK). Die genaue Reichweite dieses Grundsatzes des non-refoulement ist aus dem Wortlaut der Vorschrift nicht eindeutig zu entnehmen. Insbesondere war lange umstritten, ob das – unter ordre-public-Vorbehalt stehende (siehe Abs. 2) – Verbot des Art. 33 GFK auch die Abweisung an der Grenze erfasst. Die Entstehungsgeschichte spricht gegen diese Annahme35, und so wurde denn auch anfänglich nahezu einhellig die

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Dazu hat sie sich auch in Art. 18 GRCh verpflichtet. Siehe bereits Präambel des Dublin-Übereinkommens (DÜ) von 1990, ferner Denkschrift der Bundesregierung zum DÜ, BT-Drucks. 12/6485, S. 13 unter A.I. 35 Siehe dazu näher Weis, BYIL (30) 1953, 478 (481 – 483), der aber bereits den Weg zur Anerkennung des Prinzips geebnet sah, „that a State shall not refuse admission to a refugee, i. e. that it shall grant him at least temporary asylum – pending his settlement in a country willing to grant him residence – if non-admission is tantamount to surrender to the country of persecution“ (483); ders., AJIL 48 (1954), 193 (196, 198 f.); Robinson, Convention Relating to the Status of Refugees. Its History, Contents and Interpretation, 1953, Art. 33, S. 163; Kälin/Caroni/Heim, in: Zimmermann (Hrsg.), The 1951 Convention Relating To The Status of Refugees And Its 1967 Protocol, A Commentary, 2011, Art. 33 Rn. 19. Auch der Wortlaut 34

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Auffassung vertreten, Art. 33 GFK erfasse nur Flüchtlinge, die – legal oder illegal – Zutritt zum Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats erlangt haben, hindere die Vertragsstaaten aber nicht daran, ihnen an der Grenze den Zutritt zu verweigern.36 Dies wird heute aber – jedenfalls in der Literatur, das Staatenverhalten ist weniger klar – überwiegend37 anders gesehen. Insbesondere38 mit Rücksicht auf die humanitäre Zielsetzung der Konvention39 und nachfolgende Praxis40 wird auch eine Abweisung an der Grenze für unzulässig erachtet, sofern sie den Flüchtling der befürchteten Verfolgung aussetzen würde. Auf diesem Standpunkt steht ersichtlich auch das europäische Recht. Die Unzulässigkeit einer Abweisung eines Flüchtlings an der Grenze hat die praktische Konsequenz, dass ihm jedenfalls vorläufig, das heißt bis zur abschließenden, die Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes gemäß Art. 16 Abs. 1 GFK einschließenden Prüfung der Begründetheit der geltend gemachten Furcht vor Verfolgung der Aufenthalt im Hoheitsgebiet des Zufluchtsstaats, und sei es auch nur im

spricht eher dagegen; siehe dazu näher Kau, Ein Recht auf Migration. Die Migrationskrise aus der Perspektive des Völkerrechts, Manuskript, S. 9 m. Fn. 45. 36 Robinson (Fn. 35), S. 163, der diese Konsequenz allerdings kritisierte: „In other words, if a refugee has succeeded in eluding the frontier guards, he is safe; if he has not, it is his hard luck. It cannot be said that this is a satisfactory solution of the problem of asylum.“ 37 Beispielhaft Lauterpacht/Bethlehem, in: UNHCR (Hrsg.), Refugee Protection in International Law, 2013, 87 (113 – 115). Siehe aber Grahl-Madsen, Commentary on the Refugee Convention 1951: Articles 2 – 11, 13 – 37, Nachdruck 1997, Art. 33 Anm. 3, der allerdings einräumt: „There may, however, be borderline cases in both the figurative and the literal sense of the word.“ Dies soll insbesondere bei auf das eigene Territorium zurückgezogenen Grenzposten gelten: „And if the frontier control post is at some distance (a yard, a hundred meters) from the actual frontier, so that anyone approaching the frontier control point is actually in the country, he may be refused permission to proceed farther inland, but he must be allowed to stay in the bit of the territory which is situated between the actual frontier line and the control post, because any other course of action would mean a violation of Article 33 (1).“ 38 Zum Teil wird auch darauf abgestellt, dass ein Flüchtling, der einen Grenzposten des Staates erreicht hat, bei dem er Zuflucht sucht, bereits das Land der Verfolgung verlassen habe. Er befinde sich jetzt bereits unter der effektiven Kontrolle des Zufluchtsstaates; so Kälin/Caroni/Heim (Fn. 35), Rn. 106. Dies überzeugt allerdings nicht: Rückkehr („return“) ist etwas anderes als „Nichtzulassung“ („non-admittance“). Auch die Formulierung „to the frontiers of territories“ bzw. „sur les territoires“ deutet in eine andere Richtung; so auch Grahl-Madsen (Fn. 37), Anm. 3. 39 Siehe nur Hailbronner/Thym, JZ 2016, 753 (754): „Es widerspricht dem Schutzgedanken des Asylrechts, jemanden durch eine Abweisung an den Grenzen der Verfolgung preiszugeben.“ 40 Sie hat allerdings ganz überwiegend nur den Charakter verbaler Bekundung. Siehe insbesondere Art. 3 Abs. 1 der „Declaration of Territorial Asylum“ der Generalversammlung vom 14. 12. 1967 (Res. 2312 (XXII)): „Ausländer, die sich auf das Recht auf Schutz vor Verfolgung berufen können, dürfen an der Grenze nicht in einen Verfolgerstaat zurückgewiesen und dorthin weder ausgewiesen noch abgeschoben werden.“ Siehe ferner die Stellungnahmen des Exekutivausschusses des UNHCR seit 1977; Nachweise bei Kälin/Caroni/Heim (Fn. 35), Rn. 107.

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Grenzbereich bzw. in einer grenznahen Transitzone, gestattet werden muss, auch wenn er in diesem Fall rechtlich noch nicht als eingereist gilt.41 Die Genfer Flüchtlingskonvention ist individualrechtlich konzipiert. Sie geht von individuellen Notlagen, mithin „von einem einzelfallbezogenen Fluchttatbestand aus, und kann für solche Situationen hinreichenden Schutz gewähren. Für Massenfluchtbewegungen bietet dieses Instrument hingegen keine geeignete Antwort.“42 Bei der Ausarbeitung der Konvention wurde das Problem eines Massenzustroms thematisiert und – außerhalb des Vertragstextes – Einigkeit darüber erzielt, dass die Verpflichtungen (aus Art. 33 GFK) für daraus entstehende Sondersituationen nicht gelten sollten.43 Das Szenario eines unvorhersehbaren oder jedenfalls unvorhergesehenen Massenandrangs von Flüchtlingen, auf das die GFK einerseits anwendbar sein könnte, mit denen der avisierte Zufluchtsstaat aber andererseits überfordert sein müsste, ist durch den Wegfall der zeitlichen Grenze („Events occuring before 1 January 1951“) in Art. 1 A Abs. 2 GFK und der Option ihrer Anwendung nur auf wegen europäischer Ereignisse geflohene oder fliehende Personen aufgrund des Protokolls von 1967 tatsächlich möglich geworden. Ungeachtet des ursprünglich auf der Konferenz der Bevollmächtigten 1951 bestehenden Konsenses, dass ein Massenzustrom nicht Regelungsgegenstand sein sollte, und trotz Anerkennung der Tatsache, dass ein Massenzustrom unzumutbare Belastungen für einzelne Länder mit sich bringen kann, die durch in internationaler Soli41 Siehe dazu auch Art. 43 und Erwägungsgrund 38 der Richtlinie 2013/32/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. 6. 2013 zu gemeinsamen Verfahren für die Zuerkennung und Aberkennung des internationalen Schutzes (Asylverfahrensrichtlinie), ABl. EU L 180, 60. 42 So zutreffend Hilpold, migraLex 2016, 58, der daraus aber – anders als hier vertreten – keine Rechtsfolgen für die Reichweite der Verpflichtungen aus der GFK ziehen will, sondern bei Massenfluchtbewegungen lediglich eine gerechte Lastenverteilung, die aber nicht erzwingbar ist, zu einer „faktischen Vorbedingung“ für die Funktionsfähigkeit erklärt (59 m. Fn. 6): Die GFK sei „grundsätzlich auch für Massenfluchtphänomene anwendbar“, müsse aber „auf der faktischen Ebene“ bei solchen Herausforderungen versagen (60). 43 Protokollarisch festgehalten auf der Konferenz der Bevollmächtigten, Statement of the President UN Doc. A/CONF. 2/SR.35 (1951), S. 21: „Baron van BOETZELAER (Netherlands): ,[…] the Netherlands Government attached very great importance to the scope of the provision now contained in article 33. The Netherlands could not accept any legal obligations in respect of large groups of refugees seeking access to its territory. […] In order to dispel any possible ambiguity and to reassure his Government, he wished to have it placed on record that the Conference was in agreement with the interpretation that the possibility of mass migrations across frontiers or of attempted mass migrations was not covered by article 33. There being no objection, the PRESIDENT ruled that the interpretation given by the Netherlands representative should be placed on record‘.“ Siehe zu den Hintergründen Kälin/Caroni/Heim (Fn. 35), Rn. 133. An dieser Rechtsüberzeugung der Konventionsstaaten änderte sich auch 1967 nichts. Vielmehr erachtete die Generalversammlung der Vereinten Nationen in ihrer „Declaration on Territorial Asylum“ vom 14. 12. 1967 (Res. 2312 (XXII)), die als Ausdruck gemeinsamer Rechtsüberzeugung der Staaten gelten kann, eine Ausnahme vom Prinzip des non-refoulement („nur“) „aus übergeordneten Gründen der inneren Sicherheit und zum Schutz der Bevölkerung, wie im Fall eines Massenzustroms von Flüchtlingen“ (Art. 3 Abs. 2) für zulässig.

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darität erfolgende Verantwortungs- und Lastenteilung auf ein zumutbares Maß reduziert werden sollten44, vertritt der UNHCR die Auffassung, dass Staaten, die der erste Zufluchtsort sind, gehalten seien, auch massenhaft Zuflucht suchende Flüchtlinge aufzunehmen und ihnen zumindest temporär Schutz bieten müssten, weil der Grundsatz des non-refoulement einschließlich der Nichtabweisung an der Grenze auch in einem solchen Extremfall skrupulös zu beachten sei.45 Dies entspricht auch der wohl überwiegenden Auffassung in der einschlägigen Literatur.46 Richtig ist, dass es in der Konvention keinen unmittelbaren textlichen Anknüpfungspunkt für die ursprünglich unzweifelhaft gewollte Ausnahme eines Massenzustroms gibt. Namentlich Art. 33 Abs. 2 GFK erfasst nur Gefahren für die nationale Sicherheit des Zufluchtsstaats, die von dem einzelnen Flüchtling ausgehen, nicht aber solche, die mit deren schierer Zahl verbunden sind.47 Dies sollte aber einen eng gefassten Ausnahmetatbestand vom im Übrigen absoluten Verbot des refoulement nicht kategorisch ausschließen, wenn dies zur Wahrung elementarer staatlicher Interessen notwendig erscheint und eine Abwendung eines nationalen Notstandes durch solidarische Hilfeleistung und Übernahme von Flüchtlingen durch dritte Staaten nicht möglich ist.48 Die begrenzte staatliche Aufnahme44 So dem Sinne nach auch bereits der 4. Erwägungsgrund der Präambel zur GFK: „Considering that the grant of asylum may place unduly heavy burdens on certain countries, and that a satisfactory solution of a problem of which the United Nations has recognized the international scope and nature cannot therefore be achieved without international co-operation“. 45 Nachweise bei Kälin/Caroni/Heim (Fn. 35), Rn. 135. Hilpold, migraLex 2016, 58 (62) vertritt die Auffassung, dass das non-refoulement-Gebot „auf jeden Fall grundsätzlich nicht mit Kapazitätsargumenten durchbrochen werden darf“. Die Richtlinie 2001/55/EG des Rates vom 20. 7. 2001 über Mindestnormen für die Gewährung vorübergehenden Schutzes im Falle eines Massenzustroms von Vertriebenen und Maßnahmen zur Förderung einer ausgewogenen Verteilung der Belastungen, die mit der Aufnahme dieser Personen und den Folgen dieser Aufnahme verbunden sind, auf die Mitgliedstaaten (ABl. EG L 212/12 vom 7. 8. 2001), könnte so interpretiert werden, dass die Mitgliedstaaten der Europäischen Union sich auch im Fall eines Massenzustroms zu einer zumindest vorübergehenden Aufnahme von Flüchtlingen für rechtlich verpflichtet halten. Der Erwägungsgrund 10 dieser Richtlinie lässt aber offen, ob eine solche Verpflichtung aus Art. 33 GFK folgt. 46 Kälin/Caroni/Heim (Fn. 35), Rn. 135 f. 47 Insofern richtig Eggli, Mass Refugee Influx and the Limits of Public International Law, 2002, S. 171 – 172. Immerhin reflektiert diese Einschränkung „die Überzeugung, dass auch der Flüchtlingsschutz gegenüber grundlegenden öffentlichen Interessen keinen absoluten Vorrang genießt. […] Nach der Regelungssystematik des Art. 33 GFK wäre ein Vorbehalt folgerichtig, weil es wenig einleuchtet, eine Gefährdung durch kriminelle Flüchtlinge als Einschränkungsgrund anzuerkennen, die Existenzgefährdung eines Staates aber nicht zu berücksichtigen“ [Hailbronner/Thym, JZ 2016, 753 (754)]. 48 So auch Hathaway, The Rights of Refugees under International Law, 2005, S. 357. Gegen jede Ausnahme auch bei Massenzustrom dagegen Lauterpacht/Bethlehem (Fn. 37), 119 – 121; ebenso kritisch Hilpold, migraLex 2016, 58 (61): „Die Zulassung einer solchen Ausnahme wäre angesichts des Gewichts der hier infrage kommenden Rechte und der Schwierigkeit, das Konzept des Massenzustroms verbindlich zu definieren, viel zu heikel.“

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kapazität ist ein legitimer Gesichtspunkt, um das Ausmaß der Verpflichtungen aus der Konvention zu begrenzen. Die Grenze der Belastbarkeit muss sachgerecht festgelegt werden. Sonderbelastungen, die noch nicht die Zumutbarkeitsgrenze überschreiten, müssen ob des humanitären Anliegens hingenommen werden. Aber die Erschöpfung der endlichen Ressourcen eines Staates und drohende schwerwiegende gesellschaftliche Verwerfungen rechtfertigen einen Aufnahmestopp. Mag der erste Fall schon unter Berufung auf den Rechtsgrundsatz Impossibilium nulla est obligatio zu bewältigen sein, so verdient doch auch der zweite Gesichtspunkt unter dem Aspekt der inneren Sicherheit, die nicht destabilisiert werden darf, die Anerkennung als berechtigtes fundamentales gegenläufiges nationales Interesse. Voraussetzung für einen solchen Ausnahmefall ist, „that the circumstances in the country of destination were so fragile, or the number of asylum-seekers so massive in relation to adjudicative and reception sources, that the orderly assessment of claims would have exposed the receiving state to an unacceptable risk“.49 Gewiss, geübte internationale Solidarität und eine gerechte Lastenteilung zwischen mehreren, Flüchtlinge aufnehmenden Staaten helfen Situationen zu vermeiden, in denen ein primärer Zufluchtsstaat allein überfordert wäre.50 Aber die Konvention verzichtet darauf, „einen Rechtsrahmen für eine geordnete Kooperation vorzugeben“51, und die Erfahrung der Jahre 2015 und 2016 lehrt, dass sich Solidarität nicht einmal im engeren homogeneren europäischen Rahmen erzwingen lässt. Hält man eine solche implizite Ausnahme im Fall des Massenzustroms – auch im Licht nachfolgender Praxis der Konventionsstaaten – für kein mögliches Auslegungsergebnis52, so ist sie im Wege der Revision zum expliziten Bestandteil des Vertragstextes zu machen.53 Alles andere wäre juristisch unredlich, und würde die Glaubwürdigkeit und Unverbrüchlichkeit des Flüchtlingsrechts in Frage stellen54; 49 Hathaway (Fn. 48), S. 360. Dass viele derjenigen, die den Flüchtlingsstatus für sich reklamieren, diesen tatsächlich nicht beanspruchen können, weil sie nicht befürchten müssen, in ihrem Heimatland verfolgt zu werden, ändert nichts an einer möglichen Überforderung durch einen Massenzustrom, weil und soweit jedes einzelne Begehren zunächst auf seine Validität („well-founded fear“) geprüft werden muss und gegen eine Ablehnung gerichtlicher Rechtsschutz gemäß Art. 16 Abs. 1 GFK in Anspruch genommen werden kann. 50 Siehe zu Reaktionsmöglichkeiten in einem solchen Notfall nach europäischem Recht Art. 78 Abs. 3 AEUV. 51 Hailbronner/Thym, JZ 2016, 753 (755). 52 So Hilpold, migraLex 2016, 58 (66): „Das bestehende Recht bietet somit keine adäquaten Lösungsansätze in Hinblick auf die gegenwärtige Flucht- und Migrationsproblematik.“ 53 Für eine enge „derogation clause“ de lege ferenda auch Durieux/McAdam, IJRL 16 (2004), 4 (23); diese soll aber den Zufluchtsstaat zur Zulassung der Flüchtlinge verpflichten, zunächst aber zu nichts anderem. Erst allmählich, mit Zeitablauf sollen die übrigen Rechte der Konvention von den Flüchtlingen erworben werden. Für eine Konditionierung des Abweisungsverbots an der Grenze mit einer verbindlichen Lastenteilung Coleman, EJML 5 (2003), 23 – 68. 54 Treffend der Vertreter Frankreichs Rochefort am 30. 11. 1951: „Liberalism which was blind to the facts of reality could only beat the air“; zitiert nach Hathaway (Fn. 48), S. iv.

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denn ein solcher Massenzustrom wird von den allermeisten Staaten als für sie nicht akzeptabel und zumutbar angesehen und muss faktisch zum vollständigen Kollaps des Schutzsystems führen. Das spezifische Flüchtlingsschutzrecht der Genfer Konvention wird durch den allgemeinen Menschenrechtsschutz ergänzt, wie er sich in der Folgezeit international etabliert hat.55 Obwohl dieser flüchtlingsunspezifisch ist, kann er unter Umständen sogar weitergehende Schutzwirkungen entfalten als die Genfer Konvention. Dies gilt insbesondere für Art. 3 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) in der – mehr als fragwürdigen – Auslegung durch den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR): Danach vermittelt diese Vorschrift einen dem refoulement-Verbot vergleichbaren menschenrechtlichen Ausweisungs- und Zurückweisungsschutz, nach neuester Rechtsprechung sogar exterritorial, der zudem schlechterdings abwägungsresistent ist und insbesondere keinen ordre-public-Vorbehalt nach Art des Art. 33 GFK enthält. Dies führt zu nicht hinnehmbaren weitreichenden Beschränkungen der Handlungsfreiheit der Konventionsstaaten gegenüber aus Seenot geretteten Flüchtlingen.56 Hier wäre eine Rechtsverwahrung durch die Konventionsstaaten dringend notwendig. Sie könnten und müssten dieser ihrem Willen bei Vertragsschluss widersprechenden Auslegung durch eine den Gerichtshof bindende Interpretationsvereinbarung (vgl. Art. 31 Abs. 3 lit. a) WVK) entgegentreten. V. Fazit: Das Gebot normativer Ehrlichkeit Flüchtlingsschutz ist ein wichtiges humanitäres Anliegen der Staatengemeinschaft. Es kann aber keinen absoluten Vorrang vor elementaren Staateninteressen beanspruchen.57 Auch wenn Staaten humanitäre Ziele verfolgen, kommen spätestens bei der Festlegung der zur Zielverwirklichung zu übernehmenden Verpflichtungen auch die durchaus legitimen Eigeninteressen der Vertragsstaaten ins Spiel. Das Ziel der Auslegung und Anwendung eines völkerrechtlichen Vertrages, der dem Schutz von Flüchtlingen dient, kann daher sinnvollerweise nicht einfach in der Optimierung des Flüchtlingsschutzes liegen, sondern nur in einer fairen Ausbalancierung des humanitären Grundanliegens mit berechtigten gegenläufigen öffentlichen Interessen.58

55

307).

Siehe dazu näher Edwards, International Journal of Refugee Law (2005) 17, 293 (304 –

56 Siehe EGMR, Große Kammer, Fall Hirsi Jamaa und andere gegen Italien, BeschwerdeNr. 27765/09, Urteil vom 23. 2. 2012, §§ 146 – 158 und dazu mit Recht sehr kritisch Kau, in: Uhle (Hrsg.), Migration und Integration. Die Migrationskrise als Herausforderung des Rechts, 2017, S. 19 (41 – 50). 57 So auch Hailbronner/Thym, JZ 2016, 753 (754). 58 Siehe Harvey, Refuge (Canada’s Journal on Refugees) 2001 (Vol 19), 94 – 99: „The 1951 Convention relating to the Status of Refugees reflects a compromise between the state imperative of migration control and humanitarian concerns.“ Auch Shacknove, IJRL 5 (1993), 516

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Man kann sich nicht wirklich darüber streiten, dass es sowohl für einen einzelnen europäischen Staat wie auch für die Europäische Union insgesamt eine Obergrenze der Belastbarkeit gibt; man kann sich nur ernsthaft darüber streiten, wo sie genau verläuft. Sicherlich stellt es ein Dilemma dar, „konkrete Zahlen und Größenordnungen nennen zu müssen, bei deren Überschreiten die Möglichkeiten der EU und ihrer Mitgliedstaaten erschöpft sind“, und es trifft zu, „dass die präzise Benennung einer konkreten Zahl letztlich immer angreifbar ist und in Zweifel gezogen werden kann. Für den Raum der Europäischen Union dürften solche Festlegungen kaum einfacher sein als für einzelne Mitgliedstaaten“.59 Aber es gibt keine überzeugende Alternative dazu. Das gegenwärtig geltende, unbegrenzte Schutzversprechen der EU für alle Schutzbedürftigen (Art. 3 Abs. 1 Satz 1 Dublin-III-VO) ist nicht haltbar. Es wird bereits durch die fehlende Bereitschaft der nicht unmittelbar betroffenen Mitgliedstaaten zur solidarischen Lastenteilung dementiert. Man sollte – auch als Staat und Staatengemeinschaft – nichts versprechen, was man im Ernstfall gar nicht einlösen will oder kann. Andernfalls diskreditiert und destabilisiert man das Recht. Unrealistisches Recht kann auf Dauer keinen Bestand haben. Wer Unmögliches zu leisten sich vornimmt, wird nichts zum Guten wenden, sondern notwendig scheitern. Es ist daher ehrlicher und vorzugswürdiger, die Grenzen der Fähigkeit und Bereitschaft zur Aufnahme von Flüchtlingen offenzulegen und zu deklarieren. Die Festlegung einer maximalen jährlichen Obergrenze, die sich etwa an den verfügbaren Kapazitäten für die Prüfung von Schutzbegehren orientiert, die nicht bereits wegen offensichtlicher Unbegründetheit an der Grenze oder in Transitzonen rasch abgelehnt werden können, sollte daher für Europa und seine Mitgliedstaaten nicht länger tabu sein. Sie bildet vielmehr im Fall eines Massenzustroms die richtige Mitte zwischen unsolidarischer Verweigerung auch zumutbarer Hilfeleistung und maßloser Hilfsbereitschaft, die zu praktischer Selbstüberforderung führen muss.

(517) ist zutreffend der Ansicht, Flüchtlingspolitik sei „at least one part State interest and at most one part compassion“. 59 Kau (Fn. 56), S. 44.

Keine Grundrechtsfähigkeit öffentlich beherrschter Unternehmen Von Peter M. Huber, Karlsruhe/München Zwei Juristen, drei Meinungen – dieses Bonmôt trifft auf Matthias Schmidt-Preuß und mich nicht zu. Schon unsere fast zeitgleich entstandenen Habilitationsschriften weisen eine besondere Nähe auf.1 Deutlich unterschiedlicher Auffassung waren wir nur einmal, als es im Zusammenhang mit dem Atomausstieg um die Grundrechtsfähigkeit öffentlicher und gemischt-wirtschaftlicher Unternehmen ging, was die Mehrheit der Energieversorgungsunternehmen waren.2 Da diese Frage das Bundesverfassungsgericht erst in den letzten Jahren intensiver beschäftigt hat und da sie mit dem Urteil des Ersten Senats vom 6. Dezember 2016 noch einmal eine spezielle Wendung genommen hat,3 lohnt sich insoweit eine kurze Bestandsaufnahme und Vergewisserung. I. Die Frage der Grundrechtsfähigkeit im Lichte der jüngeren Rechtsprechung Öffentliche Unternehmen können in öffentlich-rechtlicher oder in privatrechtlicher Form geführt werden. Während die öffentlich-rechtliche Form des Regieund Eigenbetriebs bzw. der rechtsfähigen Anstalt (z. B. Art. 89 BayGO) mit Blick auf Art. 19 Abs. 3 GG kaum Probleme aufwirft, hat vor allem die Einordnung von juristischen Personen des Privatrechts, an denen die öffentliche Hand beteiligt ist, seit Inkrafttreten des Grundgesetzes Schwierigkeiten bereitet. Angesichts der Ausrichtung von Art. 19 Abs. 3 GG am personalen Substrat der juristischen Person und angesichts der Tatsache, dass dieser Vorschrift weniger ein an die Rechtsform anknüpfendes „dualistisches Zuordnungsprinzip“4 zugrunde liegt, als eine am materiellen Recht ausgerichtete funktionale Leitidee, verbietet sich insoweit eine pauschale Zuordnung. Deshalb kann auch nicht die Privatrechtsform an sich, sondern 1 Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen im Verwaltungsrecht. Das subjektive öffentliche Recht im multipolaren Verwaltungsrechtsverhältnis, 1992; 2. Aufl. 2005; P. M. Huber, Konkurrenzschutz im Verwaltungsrecht. Schutzanspruch und Rechtsschutz bei Lenkungs- und Verteilungsentscheidungen der öffentlichen Verwaltung, 1991. 2 Schmidt-Preuß, in: Bayer/Huber (Hrsg.), Rechtsfragen des Atomausstiegs, 2000, S. 41 (43 f.). 3 BVerfGE 143, 246 – Atomausstieg. 4 So Schmidt-Aßmann, FS Niederländer, 1991, S. 383 (386).

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nur ihre Funktion im Einzelfall Anknüpfungspunkt für die Zuerkennung oder Vorenthaltung von Grundrechtsschutz sein.5 1. Eigengesellschaften Grundrechtsbindung und mangelnde Grundrechtsberechtigung sind nach der im Kern zutreffenden Konfusionsthese grundsätzlich zwei Seiten einer Medaille.6 Deshalb kann sich die öffentliche Hand, der Staat, angesichts der ihm zukommenden Formenwahlfreiheit mit der Wahl privatrechtlicher Handlungsformen nicht seiner – handlungsformunabhängigen, insbesondere grundrechtlichen (Art. 1 Abs. 3 GG) – Bindungen entledigen.7 Ebenso wenig kann er sich durch die Wahl der Organisationsform für seine Aufgabenerfüllung den Grundrechtsschutz erschließen.8 Für eine grundrechtliche Absicherung des Staatshandelns in Privatrechtsform ist unter dem Grundgesetz daher i. d. R. kein Raum. Da eine Erstreckung des Grundrechtsschutzes auf öffentliche Unternehmen dazu führen kann, dass die Grundrechtsbindung des Staates und seiner Trabanten in Frage gestellt wird, kommt sie deshalb grundsätzlich nicht in Betracht. Vor diesem Hintergrund ist eine Grundrechtsfähigkeit von Eigengesellschaften, also von Unternehmen in Privatrechtsform, die sich zu 100 % in der Hand einer juristischen Person des öffentlichen Rechts befinden, zu verneinen.9 Da die Erstre5 A. A. mit dem Plädoyer, die rechtliche Verselbständigung der juristischen Person ernst zu nehmen, und grundsätzlicher Skepsis gegenüber der Unterscheidung von Staat und Gesellschaft Kingreen, JöR 65 (2017), 1 (29 f., 39); Wißmann, JöR 65 (2017), 41 (52 f.); Kulick, JöR 65 (2017), 57 (71 ff.). 6 Ehlers, in: ders./Pünder (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Aufl. 2016, § 3 Rn. 93; P. M. Huber, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl. 1997, S. 70. Die Plausibilität dieses Ergebnisses mag auch ein Blick auf das Unionsrecht bekräftigen, dem eine ganz ähnliche (materielle) Betrachtungsweise des Staates bzw. der öffentlichen Gewalt geläufig ist. So bejaht der EuGH eine unmittelbare Anwendbarkeit von Richtlinien trotz belastender Doppeloder Drittwirkung (gegenüber Privatpersonen kommt eine horizontale Wirkung grundsätzlich nicht in Betracht; EuGHE 1987, 3969, 3985 f. – Kolpinghuis; 1990, I-4135, 4158 – Marleasing; 1994, I-3325, 3355 – Faccini Dori; Streinz, Europarecht, 10. Aufl. 2016, Rn. 492, 495), wenn von ihr lediglich Eigengesellschaften der öffentlichen Hand betroffen werden; EuGHE 1986, 732 ff. – Marshall – öffentliches Unternehmen der Daseinsvorsorge in Großbritannien. 7 BVerfGE 128, 226, 244 f. – Fraport; BVerfG, NJW 2016, 3153 (3154) – Watzmanntherme; BGHZ 29, 76, 80; 36, 91, 96; 52, 325, 328 – zu Art. 3; BVerwG, NVwZ 1991, 59; Ehlers (Fn. 6), § 3 Rn. 93; P. M. Huber (Fn. 6), S. 70; a. A. Badura, FS Schlochauer, 1981, S. 3 (11, 21); Püttner, Die öffentlichen Unternehmen, 2. Aufl. 1985, S. 119. 8 BVerfGE 45, 63, 80; BVerfG, NJW 2016, 3153 (3154) – Watzmanntherme; SchmidtAßmann, FS Niederländer, 1991, S. 383. 9 BVerfGE 128, 226, 245 f. – Fraport; BVerfG, Urt. vom 7. 11. 2017 – 2 BvE 2/11 –, juris – Rn. 270 ff. – DB und BaFin; NVwZ-RR 2016, 242 f.; NJW 2016, 3153 (3154) – Watzmanntherme; NVwZ 2017, 53 (55); BVerwGE 113, 208, 211; v. Arnauld, DÖV 1998, 437 (443); Dreier, in: ders. (Hrsg.), GG, Bd. I, 3. Aufl. 2013, Art. 19 III Rn. 71; W. Rüfner, in: Isensee/ Kirchhof, HStR IX, 3. Aufl. 2011, § 196 Rn. 134; Ehlers, Gutachten E für den 64. DJT (2002), S. E 39; Kingreen/Poscher, Grundrechte Staatsrecht II, 33. Aufl. 2017, Rn. 204 f.; differen-

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ckung des Grundrechtsschutzes auf juristische Personen nur insoweit gerechtfertigt ist, als deren Bildung und Betätigung Ausdruck der freien Entfaltung natürlicher Personen ist,10 ein solcher Durchgriff auf hinter dem Unternehmen stehende Grundrechtsträger bei Eigengesellschaften jedoch ausscheidet, ist für eine Grundrechtserstreckung insoweit kein Raum. Dementsprechend heißt es im Urteil des Zweiten Senats zur Deutschen Bahn und BaFin vom 7. November 2017: „Für öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform, die vollständig im Eigentum der öffentlichen Hand stehen, ist anerkannt, dass die Grundrechtsbindung nicht nur den oder die Träger des jeweiligen Unternehmens trifft, sondern das Unternehmen selbst. Dies entspricht dem Charakter eines solchen Unternehmens als verselbständigter Handlungseinheit und stellt eine effektive Grundrechtsbindung unabhängig davon sicher, ob, wieweit und in welcher Form der oder die Eigentümer gesellschaftsrechtlich auf die Leitung der Geschäfte Einfluss nehmen können und wie – bei Unternehmen mit verschiedenen öffentlichen Anteilseignern – eine Koordination der Einflussrechte verschiedener öffentlicher Eigentümer zu gewährleisten wäre. Aktivitäten öffentlicher Unternehmen bleiben unabhängig von der Ausgestaltung der gesellschaftsrechtlichen Einflussrechte eine Form staatlicher Aufgabenwahrnehmung, bei der die Unternehmen selbst unmittelbar an die Grundrechte gebunden sind.“11

Das liegt – ungeachtet des Art. 87e Abs. 3 S. 1 GG – etwa für die Deutsche Bahn AG auf der Hand.12 Konsequenterweise können auch eine oder mehrere13 juristische Personen des öffentlichen Rechts, die selbst nicht grundrechtsfähig sind, einer von ihnen gehaltenen juristischen Person des Privatrechts keine Grundrechtsfähigkeit vermitteln.14 2. Gemischt-wirtschaftliche Unternehmen Differenziert zu beantworten ist die Frage nach der Grundrechtsberechtigung sog. gemischt-wirtschaftlicher Unternehmen, d. h. von Unternehmen, die sowohl öffentliche als auch private Anteilseigner aufweisen.15

zierend mit unterschiedlichen funktionalen Schwerpunktsetzungen Möstl, Grundrechtsbindung öffentlicher Wirtschaftstätigkeit, 1999, S. 144 f.; Wirth, Grundrechtsberechtigung und Grundrechtsverpflichtung öffentlicher und gemischt-wirtschaftlicher Unternehmen am Beispiel der Deutschen Post AG unter Berücksichtigung verfassungsrechtlicher Folgeprobleme der Postreform II, 2000, S. 39 ff. 10 BVerfGE 21, 362, 369; 61, 82, 101; 68, 193, 205 f.; BVerfG, NJW 1990, 1783 – HEW. 11 BVerfG, Urt. vom 7. 11. 2017 – 2 BvE 2/11 –, juris – Rn. 242 – DB und BaFin unter Hinweis auf BVerfGE 128, 226, 245 f. – Fraport. 12 BVerfG, Urt. vom 7. 11. 2017 – 2 BvE 2/11 –, juris – Rn. 270 ff. – DB und BaFin; Isensee, in: Isensee/Kirchhof, HStR IX, 3. Aufl. 2011, § 199 Rn. 62 ff. 13 Sog. gemischt-öffentliche Unternehmen, siehe Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft, 2002, S. 12. 14 Dreier, in: ders. (Hrsg.), GG, Bd. I, 3. Aufl. 2013, Art. 19 III Rn. 72. 15 Überblick bei Gersdorf, Öffentliche Unternehmen im Spannungsfeld zwischen Demokratie- und Wirtschaftlichkeitsprinzip, 2000, S. 136 ff.

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Die mittlerweile gefestigte Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts verneint eine Grundrechtsberechtigung gemischt-wirtschaftlicher Unternehmen dann, wenn diese von der öffentlichen Hand beherrscht werden.16 Das ist in der Regel der Fall, wenn mehr als die Hälfte der Anteile im Eigentum der öffentlichen Hand stehen (vgl. §§ 16, 17 AktG).17 Dass es insoweit auf die „Beherrschung“ des Unternehmens durch Träger öffentlicher Gewalt ankommt, begründet das Fraport-Urteil des Ersten Senats vom 22. Februar 201118 damit, dass die Beherrschung stets das Unternehmen insgesamt erfasse und daher nur einheitlich beantwortet werden könne. Zwar seien gemischt-wirtschaftliche Unternehmen als verselbständigte Handlungseinheiten tätig; die Grundrechtsbindung der hinter den Unternehmen stehenden öffentlichen Anteilseigner sei jedoch ungeeignet, die Grundrechtsbindung der gemischt-wirtschaftlichen Unternehmen und ihrer Tätigkeit als solcher zu ersetzen und mache sie daher nicht überflüssig. Die Grundrechtsbindung eines Trägers könne zudem nicht quotenweise realisiert werden. Schließlich seien die Einwirkungsrechte der Anteilseigner auf die laufende Geschäftsführung gesellschaftsrechtlich vielfach beschränkt, so dass – insbesondere im Aktienrecht (vgl. etwa § 119 Abs. 2 AktG) und unter Berücksichtigung des Mitbestimmungsrechts – eine Grundrechtsbindung selbst durch die Mehrheit der Anteilseigner vielfach nicht durchsetzbar sei. Überdies wäre die Geltendmachung von Grundrechten über den Umweg der Einwirkungsrechte, zumal wenn an einem Unternehmen mehrere öffentliche Anteilseigner beteiligt sind, vom Verfahren und Zeitaufwand her zu schwerfällig, um einen effektiven Grundrechtsschutz sicherzustellen.19 Das gilt auch mit Blick auf gemischt-wirtschaftliche Unternehmen.20 In den Worten des Bundesverfassungsgerichts: „Nichts anderes hat für gemischtwirtschaftliche Unternehmen, an denen sowohl private als auch öffentliche Anteilseigner beteiligt sind, zu gelten, wenn diese von der öffentlichen Hand beherrscht werden (…). Auch bei gemischtwirtschaftlichen Unternehmen erfasst die Frage der Grundrechtsbindung das jeweilige Unternehmen insgesamt und kann nur einheitlich beantwortet werden. Sie sind gleichfalls als verselbständigte Handlungseinheiten tätig. Das Kriterium der Beherrschung mit seiner Anknüpfung an die eigentumsrechtlichen Mehrheitsverhältnisse stellt nicht auf konkrete Einwirkungsbefugnisse hinsichtlich der Geschäftsführung ab, sondern auf die Gesamtverantwortung für das jeweilige Unternehmen. Anders als in Fällen, in denen die öffentliche Hand nur einen untergeordneten Anteil an einem privaten Unternehmen hält, handelt es sich dann grundsätzlich nicht um private Aktivitäten unter Beteiligung des Staates, sondern um staatliche Aktivitäten unter Beteiligung von Privaten. Für sie gelten unabhängig von ihrem Zweck oder Inhalt die allgemeinen Bindungen staatlicher Aufgabenwahrnehmung. Bei der Entfaltung dieser Aktivitäten sind die

16 Vgl. BVerfGE 56, 54, 79 f.; 128, 226, 245 ff. – Fraport; BVerfG, NJW 1990, 1783 – HEW; NVwZ 2009, 1282; NJW 2016, 3153 (3154) – Watzmanntherme. 17 BVerfGE 128, 226, 246 f. – Fraport. 18 Dazu Masing, FS Bryde, 2013, S. 409 ff.; Schaefer, Der Staat 51 (2012), 251 ff. 19 BVerfGE 128, 226, 246 – Fraport. 20 BVerfG, NJW 2016, 3153 (3154) – Watzmanntherme.

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öffentlich beherrschten Unternehmen unmittelbar durch die Grundrechte gebunden und können sich umgekehrt gegenüber Bürgern nicht auf eigene Grundrechte stützen.“21

Die Grundrechtsbindung der gemischt-wirtschaftlichen Unternehmen und ihre fehlende Grundrechtsberechtigung gelten unabhängig von den gewählten Handlungsformen und den Zwecken, zu denen sie tätig werden.22 Sobald der Staat oder andere Träger öffentlicher Gewalt eine Aufgabe an sich ziehen, sind sie bei deren Wahrnehmung an die Grundrechte gebunden. Dies gilt auch, wenn sie insoweit auf das Zivilrecht zurückgreifen. Für die in der fachgerichtlichen Rechtsprechung früher verbreitete Auffassung, wonach die in privatrechtlichen Handlungsformen jenseits des sog. Verwaltungsprivatrechts fiskalisch tätige öffentliche Hand grundsätzlich keiner Grundrechtsbindung unterliege,23 so dass sie auch grundrechtsberechtigt sein könne, ist daher kein Raum.24 3. Widersprüche in der Rechtsprechung? Die geschilderte Rechtsprechung scheint in einem gewissen Widerspruch zu älteren Judikaten zu stehen. So hatte die 3. Kammer des Ersten Senats einem Energieversorgungsunternehmen, das sich zu 72 % im Eigentum der Freien und Hansestadt Hamburg befand, im HEW-Beschluss vom 16. Mai 198925 die Berufung auf Grundrechte zwar ebenfalls verweigert, jedoch nicht auf die Beherrschung, sondern auf das nach dem hier Ausgeführten irrelevante Argument abgestellt, die Tätigkeit des Unternehmens diene der „Wahrnehmung gesetzlich zugewiesener und geregelter Aufgaben der Daseinsvorsorge“. In der Tat stützt sich der HEW-Beschluss nicht auf die Mehrheitsbeteiligung der öffentlichen Hand; es spricht jedoch einiges dafür, dass das Gericht auch damals in der 72 %igen Kapitalbeteiligung des Landes zumindest ein entscheidendes Kriterium für die Vorenthaltung des Grundrechtsschutzes gesehen hat. In einem Beschluss vom 18. Mai 2009, in dem es um die Grundrechtsfähigkeit eines zu 75,2 % im Eigentum der Stadt Frankfurt/M. befindlichen Stromversorgungsunternehmens, einer Holding, ging, hat die 1. Kammer des Ersten Senats dies ausdrücklich bestätigt: „Das BVerfG hat (…) die Frage, ob sich ein mehrheitlich in öffentlicher Hand befindliches Stromversorgungsunternehmen auf materielle Grundrechte berufen kann, bereits ausdrücklich verneint“, und sodann festgestellt, dass es jedenfalls in diesem Fall keinen Anlass gebe, von dieser Rechtsprechung abzuweichen: 21 BVerfG, Urt. vom 7. 11. 2017 – 2 BvE 2/11 –, juris – Rn. 43 – DB und BaFin unter Hinweis auf BVerfGE 128, 226, 246 f.; BVerfG, Urt. vom 6. 12. 2016 – 1 BvR 821/ 11 u. a. –, juris – Rn. 204. 22 BVerfG, NJW 2016, 3153 (3154 f.) – Watzmanntherme. 23 Vgl. BGHZ 36, 91, 93 f.; BGH, NJW 1977, 628; NJW 2004, 1031; NVwZ 2004, 377; vgl. auch BVerwG, NVwZ 2013, 597 Ls. 24 BVerfG, NJW 2016, 3153, 3155 – Watzmanntherme; BGH, NJW 2015, 2892. 25 BVerfG, NJW 1990, 1783 – HEW.

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Peter M. Huber „Denn die Bf. zu 1 wird von einer vollständig im Besitz der Bf. zu 2, einer Gebietskörperschaft des öffentlichen Rechts, stehenden Gesellschaft mit qualifizierter Mehrheit von über 75 % des Grundkapitals (vgl. § 179 II AktG) beherrscht und unterliegt daher in noch höherem Maße als die seinerzeitige Bf. dem bestimmenden Einfluss eines Hoheitsträgers.“26

Für die Deutsche Telekom AG haben Bundesverfassungsgericht und Bundesverwaltungsgericht die Grundrechtserstreckung mit der ausschließlich privatwirtschaftlichen Tätigkeit und Aufgabenstellung (Art. 87 f Abs. 2 GG) des Unternehmens begründet.27 Das Bundesverfassungsgericht hat mit Beschluss vom 14. März 2006 insbesondere deren Beherrschung durch den Bund verneint: „Die Grundrechtsfähigkeit der Beschwerdeführerin entfällt nicht deswegen, weil der Bund an dieser Anteile hält. Ein beherrschender Einfluss des Bundes auf die Unternehmensführung der Beschwerdeführerin, der die Beschwerdefähigkeit in Zweifel ziehen könnte, war schon auf Grund der Regelungen in § 3 des Gesetzes über die Errichtung einer Bundesanstalt für Post und Telekommunikation Deutsche Bundespost (…) und in § 32 der Satzung der Bundesanstalt für Post und Telekommunikation Deutsche Bundespost (…) ausgeschlossen und ist nach der Privatisierung erst recht nicht begründet worden“.28

Letzteres trifft jedenfalls heute zu. Im Übrigen können die konkurrierenden Ansätze – soweit sie vom Gericht überhaupt so gemeint waren – als überholt gelten. II. Einordnung der Rechtsprechung 1. Kritik im Schrifttum Zu Recht, denn die Erfüllung öffentlicher oder im öffentlichen Interesse liegender Aufgaben ist angesichts der Definitionsmacht des Staates über die Staatsaufgaben kein taugliches Kriterium für die Grundrechtserstreckung, weil der Staat sonst über die Grundrechtsträgerschaft disponieren könnte.29 Käme es tatsächlich auf die zu erfüllende Aufgabe an, müsste im Übrigen jede Aufgabenerfüllung im öffentlichen Interesse unter besonderen öffentlichen-rechtlichen Restriktionen erfolgen,

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BVerfG, NVwZ 2009, 1282 – Energieversorgungs-Holding Frankfurt/M.; krit. Kühne, JZ 2009, 1071 (1071 ff.); s. auch VerfGH Berlin DÖV 2005, 515. 27 BVerfGE 115, 205, 227 f.; BVerwGE 114, 160, 189; 118, 352, 359; BVerwG, NVwZ 2004, 742 f.; allgemein Kämmerer, Privatisierung, 2001, S. 469 f.; Möstl (Fn. 9), S. 138 ff. mit der Forderung nach einer durch Gesetz, Vertrag oder Satzung spezifizierten Bindung an die öffentliche Aufgabe, S. 177 ff. 28 BVerfGE 115, 205, 227 f.; vgl. dazu Deutsche Telekom AG, Jahresabschluss und Lagebericht zum 31. 12. 2007, S. 7, der einen der Bundesrepublik Deutschland zuzurechnenden Kapitalanteil von 31,7 % ausweist. 29 Storr, Der Staat als Unternehmer, 2001, S. 198 ff.; etwas anderes gilt, wenn man die Erfüllung rein wirtschaftlicher Angelegenheiten durch den Staat für unzulässig hält; dann muss jedes gemischt-wirtschaftliche Unternehmen einer öffentlichen Aufgabe dienen, und die Frage der Grundrechtsträgerschaft stellt sich nicht, Weiß, Privatisierung von Staatsaufgaben, 2002, S. 280 ff.; siehe auch P. M. Huber, FS Badura, 2004, S. 897 (904).

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unabhängig davon, ob der Staat daran beteiligt ist oder nicht.30 Das beträfe, zu Ende gedacht, selbst die Lebensmittelversorgung durch den Einzelhandel.31 Ein Teil des Schrifttums hat daher mit der Rechtsprechung schon immer dafür plädiert, gemischt-wirtschaftlichen Unternehmen die Grundrechtsberechtigung ab einer Beteiligungsquote der öffentlichen Hand von in der Regel 50 % + x zu versagen.32 Teile des Schrifttums gingen jedenfalls bis vor kurzem davon aus, dass gemischtwirtschaftliche Unternehmen im gleichen Umfang am Grundrechtsschutz partizipieren wie sonstige juristische Personen des Privatrechts,33 und begründen dies mit dem Bedürfnis nach Rechtssicherheit, der Notwendigkeit eines umfassenden Grundrechtsschutzes der privaten Anteilseigner34 und teilweise auch mit Argumenten aus der längst versunkenen Privatisierungsdebatte: Wenn sich der Staat schon aus seiner Erfüllungsverantwortung zurückziehe und auf die Beteiligung Privater setze, etwa auf sog. Öffentlich-Private Partnerschaften (ÖPP), dann sei es kontraproduktiv und widersprüchlich, den dermaßen aktivierten Privaten den Grundrechtsschutz vorenthalten zu wollen.35 Lediglich für marginale (Alibi-)Beteiligungen soll etwas anderes gelten.36 Vereinzelt wird darüber hinaus aber auch die Idee eines reduzierten Grundrechtsschutzes ventiliert, der in dem Maße abnehmen soll, in dem die Staatsbeteiligung wächst.37 Die Auffassung hat freilich wenig Gefolgschaft gefunden, weil sie das kaum rationalisierbare Problem einer gleitenden Abschichtung grundrechtlicher Schutzgehalte und der dabei anzulegenden Schwellenwerte aufwirft, und ist im Fraport-Urteil ausdrücklich zurückgewiesen worden: „Schon grundsätzlich kann eine Grundrechtsbindung nicht quotenweise realisiert werden“.38

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Schmidt-Aßmann, in: FS Niederländer, 1991, S. 383 (394). Kritisch gegen die Ambivalenz des Kriteriums der öffentlichen Aufgabe Gersdorf (Fn. 15), S. 138 f.; Möllers, Staat als Argument, 2000, S. 321. 32 Vgl. nur Badura, DÖV 1990, 353 (354); Zeidler, VVDStRL 19 (1961), S. 252 f. 33 v. Arnauld, DÖV 1998, 437 (442 f.); Höfling, in: Sachs (Hrsg.), GG, 8. Aufl. 2018, Art. 1 Rn. 109; H. H. Klein, Die Teilnahme des Staates am wirtschaftlichen Wettbewerb, 1968, S. 234 f.; Koppensteiner, NJW 1990, 3105 (3109); Kulick, JöR 65 (2017), 57 (79 ff.); Pieroth, NWVBl. 1992, 85 (88); Püttner (Fn. 7), S. 120 f.; Schmidt-Aßmann, FS Niederländer, 1991, S. 383 (393 f.); Wirth (Fn. 9), S. 69 f. 34 Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, 1984, S. 85; Schmidt-Aßmann, Das Allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, 2. Aufl. 2004, S. 5, 63; Stern, Staatsrecht III/1, 1988, S. 1169 f. 35 Kingreen, JöR 65 (2017), 1 (39); Schaefer, Der Staat 51 (2012), 251 (266 ff.); Wißmann, JöR 65 (2017), 41 (53). 36 Schmidt-Aßmann (Fn. 34), S. 5, 63. 37 Bethge, Zur Problematik von Grundrechtskollisionen, 1977, S. 66 Fn. 142; Bull, Die Staatsaufgaben nach dem Grundgesetz, 1977, S. 155 f.; Emmerich, Das Wirtschaftsrecht der öffentlichen Unternehmen, 1969, S. 92 f.; Storr (Fn. 29), S. 227 ff., 243 ff. 38 BVerfGE 128, 226, 246 – Fraport; Dreier, in: ders. (Hrsg.), GG, Bd. I, 3. Aufl. 2013, Art. 19 III Rn. 73; Windhorst, VerwArch 2004, 377 (396); Kämmerer (Fn. 27), S. 467 f. 31

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2. Würdigung Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts verdient ungeteilte Zustimmung. Von der Überlegung ausgehend, dass negatorischer Grundrechtsschutz vor allem dort gefordert ist, wo der Staat mit seiner überlegenen Rechts- und Wirtschaftsmacht die Freiheitsrechte des Einzelnen bedroht, wird man in der staatlichen Beherrschung einer juristischen Person durch Träger öffentlicher Gewalt das entscheidende Kriterium dafür sehen müssen, ob sie ein Instrument des Verwaltungshandelns oder der Grundrechtsentfaltung ist.39 Soweit der Rechtsprechung vorgeworfen wird, dass sie die grundrechtlichen Schutzbedürfnisse der Anteilseigner stiefmütterlich ignoriere40 oder die Voraussetzungen einer effektiven Wahrnehmung der Gewährleistungsverantwortung unterminiere, vermag das nicht zu überzeugen.41 Diese Einwände reduzieren die Problematik öffentlich beherrschter Unternehmen unzulässigerweise auf das bipolare Rechtsverhältnis zwischen den privaten Anteilseignern und dem Staat.42 Nur insoweit ließe sich davon sprechen, dass die Grundrechtsberechtigung des gemischt-wirtschaftlichen Unternehmens Legislative und Administration disziplinieren könne.43 Das verfehlt jedoch die Funktion eines öffentlich beherrschten Unternehmens. Dessen Gründung erfolgt nicht zur Förderung privater Unternehmensinteressen, sondern zur Erfüllung bestimmter (Verwaltungs-)Aufgaben gegenüber Dritten – insbesondere der Daseinsvorsorge. Das öffentliche beherrschte Unternehmen steht deshalb typischerweise in einem multipolaren (Verwaltungs-)Rechtsverhältnis, an dem außer dem Verwaltungsträger, dem Unternehmen und seinen (privaten) Anteilseignern auch Dritte beteiligt sind: die Kunden, Konkurrenten etc. Das gilt selbst für den Betrieb eines Spaßbades.44 Wem in diesem Geflecht an rechtlich geschützten Interessen der Schutz der Grundrechte zuteilwerden soll, und wer durch sie gebunden wird, lässt sich nicht an der bloßen Beteiligung Privater festmachen, sondern bedarf einer wertenden Gesamtbetrachtung,45 die der unverfügbaren Grundrechtsbindung der öffentlichen Gewalt (Art. 1 Abs. 3 GG) ebenso Rechnung tragen muss wie den grundrechtlichen Schutzbedürfnissen der Beteiligten. 39 Ackermann, JöR 65 (2017), 113 (139 f.); Dreier, in: ders. (Hrsg.), GG, Bd. I, 3. Aufl. 2013, Art. 19 III Rn. 77; Erichsen/Ebber, Jura 1999, 373 (377); Haverkate, VVDStRL 46 (1988), 217 (226 ff.); Mann (Fn. 13), S. 13; Windhorst, VerwArch 2004, 377 (394 ff.). 40 Bleckmann, Staatsrecht II – Die Grundrechte, 4. Aufl. 1997, S. 131 f.; Ehlers, (Fn. 6), § 3 Rn. 94; ders., JZ 1990, 1089; Koppensteiner, NJW 1990, 3105 (3113); Lerche, FS Winkler, 1997, S. 581 (594 Anm. 43); Pieroth, NWVBl. 1992, 85 (87); Schmidt-Aßmann, FS Niederländer, 1991, S. 383 (395 f.); ders., BB 1990, Beilage Nr. 34, 1 (10 ff.). 41 Masing, FS Bryde, 2013, S. 409 ff. 42 Zu den nicht im wirtschaftlichen Kalkül reflektierten Interessen, Ackermann, JöR 65 (2017), 111 (135 ff.). 43 Schmidt-Aßmann, FS Niederländer, 1991, S. 383 (395). 44 BVerfG, NJW 2016, 3153 ff. – Watzmanntherme. 45 Für eine Gewichtung auch Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht I, 13. Aufl. 2017, § 34 Rn. 17; Krebs, in: v. Münch/Kunig, GG, Bd. 1, 6. Aufl. 2012, Art. 19 Rn. 45.

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Dabei hilft ein Blick auf die Lehre vom Verwaltungsprivatrecht durchaus weiter. Sie hat schon in den 1950er Jahren herausgearbeitet, dass es für die Grundrechtsgebundenheit des Staates in all seinen Erscheinungsformen angesichts der ihm zukommenden Formenwahlfreiheit nicht entscheidend darauf ankommen kann, ob er eine öffentliche Aufgabe in den Formen des öffentlichen oder des privaten Rechts erfüllt, ob er dies selbst macht oder sich dazu Privater bedient. Das gilt nicht nur für Eigengesellschaften, sondern auch für gemischt-wirtschaftliche Unternehmen im Rahmen der sog. Öffentlich-Privaten Partnerschaften (ÖPP).46 Denn diese unterscheiden sich von den Eigengesellschaften der öffentlichen Hand doch nur dadurch, dass letztere zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben auch auf private Investoren zurückgreifen. Ein Blick auf die grundrechtstypische Gefährdungslage spricht zudem für die Schutzbedürftigkeit der Dritten (Kunden, Konkurrenten), nicht für die der privaten Teilhaber. Während Bürger, Kunden und Konkurrenten auf die Wahl der sie (negativ) betreffenden Handlungsformen des Staates i. d. R. keinen Einfluss haben, also auch nicht darauf, ob der Staat seine Aufgaben mittels einer Öffentlich-Privaten-Partnerschaft erfüllt, und ihre grundrechtliche Schutzbedürftigkeit deshalb auch nicht davon abhängen kann, gilt es im Hinblick auf die privaten Teilhaber an einem von der öffentlichen Hand beherrschten Unternehmen nach dem schutzgutspezifischen Mehrwert zu fragen. Dieser ist so sicher nicht, beteiligen sich die Privaten doch freiwillig an der staatlichen Aufgabenerfüllung. Sie wissen um die mangelnde Grundrechtsfähigkeit des staatlich beherrschten Unternehmens, ordnen sich dem staatlichen Direktionsrecht und den grundrechtlichen Bindungen des Staates jedoch um ökonomischer oder sonstiger Vorteile willen sehenden Auges unter.47 Damit stellt sich die Frage, ob die letztlich privilegierende Verbindung mit dem Staat überhaupt jene Distanz zulässt, die notwendige Voraussetzung für die Zuerkennung von Grundrechtsschutz ist, und ob die eigentliche Grundrechtsverwirklichung nicht vielmehr darin gesehen werden muss, dass sich die privaten Anteilseigner als Gesellschafter eines öffentlich beherrschten Unternehmens auf Grund einer autonomen Entscheidung an der Ausübung öffentlicher Gewalt beteiligen und insoweit auch den Verzicht auf die überschießende grundrechtliche Absicherung ihres Engagements in Kauf nehmen. Wenn dies richtig ist, dann stellt die Auferlegung besonderer gesellschaftsrechtlicher Bindungen, wie etwa in §§ 394 f. AktG oder in §§ 53 f. HGrG, mit Blick auf

46 Roellecke, in: Umbach/Clemens (Hrsg.), GG, Band I, 2002, Art. 19 I–III Rn. 132: Das Staatsorganisationsrecht hat immer Vorrang. 47 Isensee, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR IX, § 199 Rn. 62: Mit Blick auf die DB: „Das Staatsunternehmen zehrte als Parasit von den Grundrechten der Privaten, die es eigentlich zu achten hätte.“; Roellecke, in: Umbach/Clemens (Hrsg.), GG, Band I, 2002, Art. 19 I–III Rn. 132. Das gilt grundsätzlich auch bei einer nachträglichen Beteiligung der öffentlichen Hand, die sich für die Altgesellschafter als „Eingriff“ darstellen kann; offen Erichsen/Ebber, Jura 1999, 373 (377).

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öffentlich beherrschte Unternehmen ebenso wenig einen Grundrechtseingriff dar wie ihre optimierende Auslegung.48 3. Beherrschung Dreh- und Angelpunkt der Grundrechtsfähigkeit von Unternehmen mit Beteiligung der öffentlichen Hand ist die Beherrschung. Eine öffentliche Beherrschung liegt in der Regel vor, wenn mehr als die Hälfte der Anteile im Eigentum der öffentlichen Hand stehen.49 Ob man in besonderen Fällen auch auf andere Kriterien – z. B. gesetzliche, satzungsrechtliche oder individualvertragliche Einflussmöglichkeiten50 – zurückgreifen kann, hat das Fraport-Urteil offen gelassen, und dürfte nicht von vornherein ausgeschlossen werden können.51 So hat etwa die Kommission zur Ermittlung der Konzentration im Medienbereich (KEK) die Grundrechtsfähigkeit der Deutschen Telekom AG wegen des dem Bund seinerzeit noch zustehenden Kapitalanteils von 31,7 % verneint und Rundfunkaktivitäten unter Beteiligung der Deutschen Telekom AG nur zugelassen, soweit deren Einfluss auf die Programmgestaltung ausgeschlossen war. Es liegt auf der Hand, dass dies mit Art. 1 Abs. 3 i. V. m. Art. 19 Abs. 3 GG in Konflikt geraten kann.52 III. Grundrechtsfähigkeit im Interesse ausländischen Investitionsschutzes Einen besonderen Spin hat die Debatte über die Grundrechtsfähigkeit öffentlich beherrschter Unternehmen jüngst im Zusammenhang mit dem Atomausstieg erhalten. Hier hat der Erste Senat des Bundesverfassungsgerichts in seinem Urteil vom 6. Dezember 2016 zum Atomausstieg die Grundrechtsberechtigung des vollständig im Eigentum des Königreichs Schweden stehenden Energieversorgers Vattenfall be48 P. M. Huber/Fröhlich, in: Hopt/Wiedemann (Hrsg.), Großkommentar zum AktG, 40. EL., Dez. 2014, Vorb. §§ 394, 395 Rn. 26; a. A. Mann, Die Verwaltung 35 (2002), 463 (482). 49 BVerfGE 128, 226, 246 f. – Fraport; BVerfG, NJW 1990, 1783 – HEW; BVerfG-K NJW 2009, 3644. 50 Im unionalen Wettbewerbsrecht gilt als öffentliches Unternehmen nach Art. 2 Abs. 1 lit. b) TransparenzRL jedes Unternehmen, „auf das die öffentliche Hand auf Grund Eigentums, finanzieller Beteiligung, Satzung oder sonstiger Bestimmung, die die Tätigkeit des Unternehmens regeln, unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben kann“, RL 2006/111/EG der Kommission vom 16. 11. 2006 über die Transparenz der finanziellen Beziehungen zwischen den Mitgliedstaaten und den öffentlichen Unternehmen sowie über die finanzielle Transparenz innerhalb bestimmter Unternehmen, ABl. Nr. L 318 S. 17; Klotz, in: v. d. Groeben/Schwarze/Hatje, EUV/AEUV, 7. Aufl. 2015, Art. 106 AEUV Rn. 7 ff.; Schmidt, Die Verwaltung 28 (1995), 281 (299). 51 BVerfGE 128, 226, 247 – Fraport; vgl. allgemein P. M. Huber (Fn. 6), S. 70; ders., Staatswissenschaften und Staatspraxis, 8 (1997), 423 (435); Storr (Fn. 29), S. 243 ff. 52 KEK 319 v. 11. 4. 2006 – De Luxe, Ziff. 4; KEK 321 v. 11. 4. 2006 – De Luxe; P. M. Huber, FS Bethge, 2009, S. 497 (500).

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jaht. Zwar fehle es auch in Fällen ausländischer staatlicher Rechtsträgerschaft an den hinter dem Unternehmen stehenden Grundrechtsträgern, die gegen hoheitliche Übergriffe zu schützen und deren Möglichkeiten einer freien Mitwirkung und Mitgestaltung im Gemeinwesen zu sichern letztlich Sinn von Art. 19 Abs. 3 GG sei. Andererseits passe die sog. Konfusionsthese bei einer von einem ausländischen Staat gehaltenen juristischen Person des Privatrechts nicht. Eine solche juristische Person des Privatrechts verfüge weder unmittelbar noch mittelbar über innerstaatliche Machtbefugnisse. Sie befinde sich zudem insofern in einer spezifischen Gefährdungssituation, als sie – falls ihr die Berufung auf die Grundrechte völlig versagt bliebe – im Gegensatz zu allen anderen Marktteilnehmern gegenüber staatlichen Eingriffen und wirtschaftslenkenden Maßnahmen, die unmittelbar durch Gesetz erfolgten, rechtsschutzlos gestellt wäre. Angesichts dieser besonderen Umstände sei Art. 19 Abs. 3 GG mit Blick auf die unionsrechtlich geschützte Niederlassungsfreiheit des Art. 49 AEUVauszulegen. Auf diese Weise könnten auch Brüche zwischen der deutschen und der europäischen (Teil-)Rechtsordnung vermieden werden: „Der Beschwerdeführerin Vattenfall kann hier mit Blick auf die Niederlassungsfreiheit ausnahmsweise die Erhebung der Verfassungsbeschwerde unter Berufung auf Art. 14 GG eröffnet werden.“53

Es handelt sich hier m. a. W. um nichts anderes als um eine Ausnahme, die die Regel bestätigt.

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BVerfGE 143, 246, 316 Rn. 195 ff. – Atomausstieg.

Nudging – oder: Wohin und wie weit darf der Staat seine Bürger schubsen? Von Friedhelm Hufen, Mainz I. Ein denkwürdiges Zeichen der Zeit Die Erkenntnis, dass Menschen sich nicht immer nach den Gesetzen der Vernunft verhalten, hat Richard Thaler den Nobelpreis für Ökonomie eingetragen. Die Erkenntnis, dass sich Menschen von Verfassungs wegen unvernünftig verhalten dürfen, wäre den (leider immer noch nicht existierenden) Nobelpreis für Rechtswissenschaften wert. Preiswürdig jedenfalls ist der Beitrag, den Matthias Schmidt-Preuß zur verfassungsrechtlichen Klärung des immer aktuellen Spannungsverhältnisses von Selbstregulierung und staatlicher Lenkung, von autonomer Interessenwahrnehmung und Lösung von Interessenkollisionen, zur Verteidigung von pluralistischen und liberalen gegenüber autoritären und paternalistischen Konzepten geleistet hat. Thaler und die von ihm inspirierten Vertreter des „sanften Paternalismus“ der Verhaltensökonomie dagegen schlagen vor, Menschen durch nudging (zu Deutsch: Schubsen oder stupsen) in die richtige Richtung zu schieben. Gemeint ist damit eine Methode, das Verhalten des Menschen auf vorhersehbare Weise zu beeinflussen, ohne auf Gebote und Verbote zurückzugreifen.1 Akteure, Ziele und Instrumente sind vielfältig. Sie reichen von harmlosen Formen wie dem intensiver werdenden Fiepen bei nicht angelegtem Sicherheitsgurt und das belohnende „Smiley“ in der Tempo 30Zone über gezielte Beeinflussung wie die prominente Platzierung von Salat und die Zurückdrängung der Pommes frites am Mensabuffet, über die Empfehlung fleischloser Tage und Belohnung für die Teilnahme an Vorsorgeuntersuchungen, alle möglichen Warnhinweise und steuerliche Anreize und Vorschlägen für umweltbewusstes Verhalten und rechtzeitige Altersvorsorge, die Einführung einer Fett- oder Zuckersteuer bis hin zu drastischen Horrorbildern auf Zigarettenschachteln und vielleicht demnächst auf Weinflaschen2. In anderen Staaten schon Wirklichkeit und bei uns zumindest ernsthaft diskutiert werden Verbote von XXL-Softdrink Bechern, Automaten mit verzögerter Abgabezeit von ungesunden Snacks, die Aufforderung zur Einnahme von resistenzsteigernden Vitaminen bis hin zur Vergabe von Fitness-Trackern 1 Der Ursprung liegt wohl im Werk von Thaler/Sunstein, Nudge: Improving Decisions about Health, Wealth and Happiness, 2008. 2 Eppelsheim, Alkohol ist kein Sanitäter, FAZ, 29. 06. 2014.

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zur Messung der täglich bewältigten Treppenstufen oder gar Vorschlägen der „Chemoprävention“3. Helfen direkte Gebote und Verbote nicht, so soll wenigstens durch Prämien und Vorteile sicherheitsbewusstes Verhalten wie das Helmtragen beim Fahrrad- oder Skifahren belohnt und Unvernunft durch massive Nachteile bei Prämien, Schadensersatzsummen bestraft werden. Unabhängig von solchen Beispielen spielt sich nudging nicht nur „fern in Amerika“ ab. Immerhin existiert im Kanzleramt eine Projektgruppe, die die Möglichkeiten des Einsatzes der Verhaltensökonomik für eine Beeinflussung der Bevölkerung zum gesünderen Leben, zum Verbraucherschutz und zum umweltbewussten Verhalten studiert.4 Öffentliche Akteure, also Staat, öffentliche Körperschaften und Medien sind in vielfältiger Weise an dieser Beeinflussung beteiligt. Damit ist „nudging“ kein Begriff, sehr wohl aber ein Thema des Verfassungsrechts. Zwar gibt es keinen grundrechtlichen Schutz vor aufgedrängten Meinungen, vor Konfrontationen und „schlechtem Gewissen“. Aber es gibt sehr wohl einen Schutz gegen Bevormundung, unbewusste Beeinflussung, staatliche Eingriffe in den Wettbewerb und überzogenen Paternalismus.5 Übergreifend stellt sich daher zunächst die Frage, ob das Konzept der „sanften Verhaltenssteuerung“ als solches zentralen verfassungsrechtlichen Vorgaben entspricht (II.). Weitere Aufgabe ist die Differenzierung und die Zuordnung zum gängigen Instrumentarium des Verfassungs- und Verwaltungsrechts (III.). Erst danach kann es um eine Prüfung einzelner Grundrechtsprobleme gehen (IV.). II. Die Grundidee des nudging und die anthropologischen Grundlagen der Verfassung So unterschiedlich in den Anwendungsfeldern und Einsatzformen, so einheitlich ist die Grundidee des „nudging“: Sie zielt auf Lenkung des Menschen im Unterbewussten auf ein bestimmtes als „vernünftig“ vorgegebenes Ziel. So beruht das Konzept auf der Unterstellung, der Staat solle oder müsse eingreifen, um die Menschen auf den richtigen Weg zu lenken, da sie selbst unfähig seien, das für sie Bessere zu erkennen und zu verwirklichen. Historisches Vorbild ist letztlich der spätabsolutis-

3 So hat lt. H. Kaulen, FAZ, 08. 09. 2010 ein gewisser Darryl Francis vom Imperial College in London vorgeschlagen, dass jeder Kunde in Fast Food-Restaurants neben Ketchup, Mayonnaise oder Salz auf Nachfrage ein Tütchen mit cholesterinsenkenden Tabletten erhalten solle. 4 Plickert, Die Macht des „Nudging“ ist nicht unbegrenzt, FAZ 20. 2. 2017; Gigerenzer/ Reisch, FAZ 25. 11. 2015, S. 18. 5 Dazu Klimpel, Bevormundung oder Freiheitschutz? Kritik und Rechtfertigung paternalistischer Vorschriften über das Leben, den Körper und die Sexualität im deutschen Recht, 2003.

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tische Wohlfahrtsstaat,6 in dem der Staat nicht nur für die innere und äußere Sicherheit sowie die Infrastruktur verantwortlich ist, sondern im umfassenden Sinne „Daseinsvorsorge“ für seine Untertanen betreibt. Hier geht es – anders als bei den Vätern westlicher Verfassungskultur – nicht um pursuit of happiness, also individuelle Verwirklichung des Glücks, sondern um die öffentliche Gewährleistung von letztlich vorgegebener „happiness“ als solche. Lorenz von Stein hat für dieses Denken den Begriff des „sozialen Königtums“ geprägt.7 Kehrseite des Prinzips ist der betreuungsbedürftige Bürger, der nicht selbst in der Lage ist, sein Lebensrisiko zu tragen und sich mit seiner Familie einzurichten. Aus verfassungsrechtlicher Sicht fragwürdig sind bereits die anthropologischen Grundannahmen, die hinter diesem Konzept stehen, denn sie kollidieren fundamental mit dem anthropologischen Leitbild der Verfassung,8 ja mit der Menschenwürde, die bei aller Vielfalt und Unbestimmtheit des Begriffs jedenfalls auch die Selbstbestimmung, Eigenverantwortung und Individualität des Menschen schützt9 und dem Staat insbesondere den Zugriff auf das Unterbewusste im Menschen verwehrt10. Das Menschenbild des Grundgesetzes nimmt den Menschen in seiner Individualität zwischen den Polen Selbstbestimmung und Gemeinschaftsbezug ernst.11 Auch liegt das Konzept des nudging quer zu einer demokratischen und republikanischen Ordnung, die kein vorgegebenes „Richtig“ und „Falsch“ und keine für alle verbindlichen Maßstäbe der Vernunft kennt, sondern darauf angelegt ist, solche Ergebnisse im ständigen Diskurs und auf Konflikt der Meinungen, Interessen und Positionen zu ermitteln. Geht es um die Kategorie „gut“ und „böse“, so sind zugleich die Gewissensfreiheit (Art. 4 GG)12 und die ethische Neutralität des Staates angesprochen13. III. Einzelne Bereiche und Instrumente Im Hinblick auf eine konkrete verfassungsrechtliche Betrachtung ist zu Recht angemerkt worden, dass es beim „nudging“ weder um ein neues noch um ein hinrei6 Kritisch Saint-Paul, The tyranny of utility, 2011; aus rechtswiss. Sicht Wolff, RWiss 2015, 194; Holle, ZLR 2016, 596; Kolbe, Freiheitsschutz vor staatlicher Gesundheitssteuerung. Grundrechtliche Grenzen paternalistischen Staatshandelns, 2016. 7 von Stein, Geschichte der sozialen Bewegung in Frankreich von 1789 bis auf unsere Tage (1850). 8 Holle, ZLR 2016, 596; Welter, Ein Schubs in die Unfreiheit, FAS 15. 10. 2017. 9 Zur Selbstbestimmung als Element der Menschenwürde Hufen, Staatsrecht II. Grundrechte, 6. Aufl. 2017, § 10 Rn. 2. 10 Dieser Aspekt war zentral bei der Ablehnung des sog. „Lügendetektors“ im Strafprozess (BGHSt 5, 322, 335; BVerwG, NStZ 2011, 474; allg. Spranger, JZ 2009, 1033). 11 So die klassische Definition BVerfGE 4, 7; dazu Hufen, StaatsR II, § 10 Rn. 16; gegen eine Verortung des Problems bei der Menschenwürde Volkmann, Darf der Staat seine Bürger erziehen?, 2012, S. 18. 12 Skeptisch auch insofern Volkmann (Fn. 11), S. 18. 13 Insofern auch Volkmann (Fn. 11), S. 20.

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chend präzise umschriebenes Phänomen geht.14 Vielmehr handelt es sich nur um einen aktuellen – um nicht zu sagen: modischen – Sammelbegriff für verschiedene Handlungsformen und Handlungsziele, die sorgfältig zu differenzieren und in Bezug zum herkömmlichen Instrumentarium der Rechts- und Handlungsformen zu setzen sind. 1. Nicht Teil des Themas: „Privates Nudging“ Auszuklammern ist zunächst das „private Nudging“ durch Werbung, Beratung und Wettbewerb. Wirtschaftliche Anreize, Angebote, die Erweckung und Beförderung privater Wünsche und Bedürfnisse sind das Lebenselixier einer freiheitlichen Wirtschaftsordnung; sie befördern den Wettbewerb und sind letztlich auch grundrechtlich durch Meinungsfreiheit, Berufsfreiheit und Gleichheit im Wettbewerb verfassungsrechtlich geschützt. Grenzen sind u. a. durch das Wettbewerbs- und Lauterkeitsrechts markiert. Unbestreitbar ist allerdings, dass es auch im privaten Sektor bedenkliche Formen indirekter Beeinflussung im Unterbewusstem gibt, dass Menschen freiwillig ihre Selbstbestimmung und den Schutz persönlichster Daten opfern,15 um wirkliche oder scheinbare Vorteile etwa bei Versicherungsprämien und bei „Schnäppchen“ zu erreichen, bei denen aber letztlich immer nur der Anbieter der Gewinner ist. Diese aber sind nicht Thema dieser auf das „öffentliche nudging“ begrenzten Abhandlung. Eine öffentliche Verantwortung wird allerdings begründet, wenn der Staat sich zur Information oder Beeinflussung des Bürgers privater Vermittler bedient – so etwa in der Internetplattform „Klarheit und Wahrheit im Lebensmittelrecht“ – , die letztlich nach denselben Maßstäben zu beurteilen ist wie ein staatliches Informations- und Warnungshandeln selbst.16 2. Abgrenzung zu Geboten und Verboten Ausgeklammert bleiben auch die traditionsreichsten Formen staatlicher Beeinflussung der Gesellschaft, direkte Gebote und Verbote. Zu beachten ist aber, dass Gebote und Verbote gegen Produzenten, Werbetreibende usw. durchaus ein bestimmtes Verhalten Dritter zum Ziel haben oder sich sogar als mittelbare Eingriffe erweisen können. So dienen Werbeverbote für Tabak und Alkohol gerade der (negativen) Beeinflussung der Konsumenten. Mit Abstandsgeboten und Verbundverboten für Spielhallen im Glücksspielstaatsvertrag soll gezielt das Verhalten von potentiell Suchtge14

Kühl, Staatlich finanzierte Bewertungsportale Privater – Lebensmittelklarheit.de aus lebensmittel- und verfassungsrechtlicher Perspektive, 2017, S. 30. 15 Lt. Zeitungsmeldungen bezuschusst die AOK den Kauf und den Einsatz einer AppleWatch, um Leistungsdaten der Versicherten ermitteln zu können, Die WELT, 06. 08. 2015. 16 Ausf. dazu Kühl (Fn. 14).

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fährdeten beeinflusst werden. Das ist zumindest in die Verhältnismäßigkeitsprüfung solcher Maßnahmen einzubeziehen. 3. Abgrenzung zur bloßen Information Nicht zum Thema gehört ferner nicht auf Beeinflussung zielende bloße Information. Die Grenzen sind allerdings auch hier fließend. Neutrale Information und subtile Beeinflussung sind schwierig zu trennen. So unterscheidet Holle17 zwischen informativen, edukativen, befähigenden und manipulativen Formen des nudging, bezieht die Information also mit ein. Beide sind rechtlich als Realakte einzuordnen und enthalten auch keine Regelung im klassischen Sinne. Gleichwohl ist die subtile Beeinflussung durch „nudging“ zu Recht als eine Form verhaltensbasierter Regulierung18 bezeichnet worden. Das hat erhebliche Konsequenzen – nicht zuletzt im Hinblick auf die grundrechtliche Beurteilung. Ist die Information zugleich auf die Beeinflussung des Adressaten ausgerichtet, so gelten dieselben Regelungen wie für sonstige Formen der Beeinflussung. Das ist etwa bei Bewertungen, Warentests, „Smileys“ und deren Gegenteil der Fall. Wie das ganze Informationsverhalten des Staates müssen sie auf angemessener Sachaufklärung beruhen, wahrheitsgemäß sein und dürfen persönliche und geschäftliche Geheimnisse nicht oder nur unter gesetzlich bestimmten Voraussetzungen preisgeben. 4. Einsatzgebiete Für die verbleibenden Formen des nudging sind im Wesentlichen folgende Einsatzgebiete zu nennen: Ein seit langem bekanntes und heute weitgehend durchnormiertes Gebiet betrifft das Lebensmittelrecht und den Verbraucherschutz in diesem Bereich. Ziel ist die Beeinflussung des Menschen im Sinne gesunder Ernährung. Instrumente sind Warnhinweise, Verbraucherplattformen, aber auch die vieldiskutierte „Nährstoffampel“. Probleme ergeben sich daraus, dass im Einzelfall höchst umstritten sein kann, was für den Einzelnen „gesunde Ernährung“ und ein gesundes Lebensmittel ist. So hätten Obstsäfte wegen eines hohen Zuckergehalts bei einer „Ampel“ schlechte Karten. Auch drohen mit der Verbraucherbeeinflussung teilweise gravierende Eingriffe in die Rechte Dritter, also Hersteller, Inverkehrbringer usw. (dazu unten IV). Gesundheit und Sicherheit im weiteren Sinne sind auch angesprochen, wenn es um vorsichtiges Verhalten und Prävention beim allgemeinen Gesundheitsschutz19, im Straßenverkehr und in der Freizeitgestaltung geht. Diese überschneiden sich naturgemäß mit dem Verbraucherschutz im Bereich der Lebensmittel, greifen aber über 17

Holle, ZLR 2016, 596. Reisch/Sandrini, Nudging in der Verbraucherpolitik. Ansätze verhaltensbasierter Regulierung, 2015. 19 Marckmann, EthikMed 2010, 207 ff. 18

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diese hinaus, wie etwa die energischen „Runter vom Gas“-Kampagnen an Autobahnen und Aufforderungen zu Vorsorgeuntersuchungen zeigen. Von zunehmender Bedeutung ist drittens der Bereich finanzieller Vorsorge, insbesondere die Alterssicherung, bei denen die Adressaten u. a. – abweichend von den Probanden der klassischen Versuchsreihen der Verhaltensökonomie – dazu gebracht werden sollen, auf aktuellen Konsum zu verzichten, um bei Notfällen oder im Alter besser abgesichert zu sein. Ein weiteres Einsatzfeld ist die Anleitung des umweltbewussten und nachhaltigen Verhaltens. Hierunter fallen die schon zitierten Anleitungen zur Mülltrennung, die Verleihung des „blauen Engels“ und vergleichbarer Prädikate an wirklich oder vermeintlich umweltfreundliche Produkte und Verfahren. 5. Anreiz, Warnung und Bestrafung Positiv und auch negativ aus der Sicht des Einzelnen können die angekündigten Folgen eines bestimmten Verhaltens sein. Die Mittel lauten Anreiz, Belohnung, Prämien und Steuervorteile einerseits und Warnung, Abschreckung, Zuschläge auf Gebühren und Beiträge oder Sondersteuer andererseits. Besonders beliebt ist die Forderung nach Gesundheitsabgaben und Sondersteuern auf schädliche Lebensmittel,20 riskante Verhaltensweisen und umweltbelastende Produkte. Aber auch die staatlich angeordnete „Schockwerbung“ auf Zigarettenschachteln gehört in diese Gruppe. Begründet werden solche Maßnahmen nicht nur mit der Wirkung auf den Einzelnen, sondern auch mit der wirklichen oder vermeintlichen Belastung der Solidargemeinschaft. Auch wird ein sozialer Druck erzeugt: Der drohende Zeigefinger erreicht auch Dieselfahrer, Schnellfahrer, Skifahrer und Glücksspieler. Gesundheit wird vom individuell erwünschten Zustand zum öffentlichen Gut („public health“). Wer sich an diesem öffentlichen Gut vergeht, wird mit höheren Abgaben belastet und sozial verfemt. Bevorzugte Objekte sind neben Tabak und Alkohol gesättigte Fettsäuren, Salz und Zucker. Die erhöhten Steuereinnahmen sollen für die Verbilligung gesunder Lebensmittel verwendet werden. 6. Rechtsformen Nudging selbst ist keine eigene Rechtsform, es spielt sich zumeist in der „großen Auffangkategorie“ des tatsächliches Verwaltungshandelns/Realakts ab. In der Sache handelt es sich mehr oder weniger weiche Formen von Regulierung und Steuerung.21 Die angebotenen Anreize, Sanktionen und Nachteile sind dann allerdings wieder in die gewöhnlichen Kategorien des Verwaltungsakts, des Abgabenbescheids, des Steuergesetzes usw. einzuordnen. 20 So durch den Geschäftsführer der deutschen Diabetes-Gesellschaft Garlichs, FAZ, 16. 05. 2012. S. M2; ähnl. Kloepfer, Leserbrief FAZ, 22. 04. 2015, S. 16. 21 Dazu Volkmann (Fn. 11), S. 13 ff.

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IV. Konkrete Grundrechtsprobleme 1. Schutzbereiche möglicherweise betroffener Grundrechte Ob und ggf. welche verfassungsrechtliche Bedenken gegen das „nudging“ bestehen, lässt sich nicht abstrakt, sondern nur an Hand der Vielfalt von Einzelmaßnahmen bestimmen. Dabei ist zwischen den Grundrechtspositionen der eigentlichen Adressaten der Einflussnahme und den Rechten Dritter, also z. B. den Rechten von Herstellern und Inverkehrbringern von Produkten, zu unterscheiden. Aus grundrechtlicher Sicht unbedenklich sind alle Formen staatlicher Information und neutraler Beratung, die die Entscheidungsbasis des Menschen verbreitern und ihn zum selbstbestimmten Handeln befähigen. Probleme entstehen erst, wenn es um gezielte Beeinflussung im Sinne einer aufgedrängten Fürsorge geht.22 Dann sind keiner geringeren Grundrechte als das allgemeine Persönlichkeitsrecht, die freie Entfaltung der Persönlichkeit und – wenn es um die Erhebung und Weitergabe personenbezogener Daten geht – das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung betroffen. Diese Grundrechte basieren auf dem Prinzip der Selbstverantwortung und gewährleisten auch und gerade das Recht, Informationen nicht zur Kenntnis zu nehmen oder zu verdrängen, nicht vernünftig zu sein; ja für erwachsene Menschen sogar das Recht auf Selbstgefährdung und Selbstschädigung. Werden mit dem „nudging“ Nachteile und Vorteile verbunden, so kommen die wirtschaftliche Dispositionsfreiheit (geschützt durch Art. 2 Abs. 1 GG), bei ethischen Bewertungen auch die Gewissensfreiheit (Art. 4 GG) ins Spiel. Schließlich ist auch der allgemeine Gleichheitssatz (Art. 3 GG) zu beachten, denn Ungleichbehandlungen bei Anreizen und Nachteilen wollen verfassungsrechtlich begründet sein. Nicht zu vernachlässigen sind auch die Grundrechte Dritter, die durch öffentliches „nudging“ betroffen sein können. In vielen Fällen wird hier möglicherweise in persönliche oder geschäftliche Geheimnisse (Art. 2 Abs. 1 i.V. mit Art. 1 GG; Art. 12 GG) eingegriffen. Die Gleichheit des Wettbewerbs (Art. 3 GG) wird gezielt beeinflusst; im äußersten Fall kann das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb (Art. 14 GG) betroffen sein. Auch europäische Grundfreiheiten (Dienstleistungsfreiheit, freier Marktzugang usw.) dürfen nicht außer Betracht bleiben.23 2. Nudging als Grundrechtseingriff Wie das physische Schubsen ein Eingriff in die körperliche Integrität ist, so kann das mentale Schubsen ein Eingriff in die mentale Integrität des selbstbestimmten Menschen und damit ein Grundrechtseingriff sein. Immer ein Eingriff ist das „obligatorische nudging“, also z. B. eine obligatorische Beratungspflicht vor Aufnahme einer grundrechtlich geschützten Tätigkeit. Eingriffscharakter tragen auch negative 22 23

Dazu ausführlich Holle, ZLR 2016, 596. Ausführlich dazu Kühl (Fn. 14), S. 179 ff.

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Anreize, wie Zusatzabgaben auf Nikotin, Alkohol, Zucker oder Fett oder Prämiennachteile in der Krankenversicherung. Wie vielfältig hier die Einwirkungsformen sind, zeigt der Fall, in dem es um das Mitverschulden eines „helmlosen“ Radfahrers an seiner Unfallverletzung ging.24 Auch positive Einwirkungen und Anreize können – so paradox es klingt – zu Eingriffen und Ungleichbehandlungen führen, so etwa, wenn einem Konsumenten ein ungeeignetes Kraftfahrzeug, eine überzogene Solaranlage oder eine unrentable Geldanlage zur Altersversorgung nahe gelegt werden. Lange bevor das Thema „nudging“ eine Rolle spielte, war die Frage des Grundrechtseingriffs Dritter durch Verbraucherbeeinflussung umstritten. Diese Diskussion kann hier nur angedeutet werden. Jedenfalls dürfte die frühere Auffassung des BVerfG, dass es sich bei bloßen Information und Produktkritik aus der Sicht der Produzenten nicht um Grundrechtseingriffe handle,25 heute als überwunden gelten.26 Warnmitteilungen und konkrete Produktkritik sind jedenfalls dann rechtfertigungsbedürftige Eingriffe in die Freiheit des Wettbewerbs und wohl auch in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb, wenn bestimmte Produkte und Produzenten benannt und damit gezielt auf das Konsumverhalten Einfluss genommen wird. 3. Rechtfertigung von Eingriffen Wie in anderen Bereichen ist nicht jeder Eingriff in Grundrechte durch „nudging“ sogleich verfassungswidrig und damit grundrechtsverletzend. Eingriffe können vielmehr gerechtfertigt sein. Kennzeichnend erscheint zunächst, dass aus grundrechtsdogmatischer Sicht die mögliche Rechtfertigung für Eingriffe in Rechte Dritter weit ausführlicher diskutiert worden ist, als diejenige einer Beeinflussung der Betroffenen selbst. Wird ein direkter oder indirekter Eingriff in das Selbstbestimmungsrecht festgestellt, so ist immerhin festzuhalten, dass die allgemeinen Regeln: Einhaltung der Zuständigkeitsgrenzen, angemessene Sachaufklärung, Grundrechtsschutz im Verfahren, Gesetzesvorbehalt und Verhältnismäßigkeit uneingeschränkt gelten. Reine Kompetenzvorschriften, die Staatsaufgabe Öffentlichkeitsarbeit oder allgemeine Schutzpflichten für Leben, Gesundheit und Altersvorsorge reichen nicht aus, um konkrete Eingriffe zu rechtfertigen.27 Leicht zu begründen sind Einflussnahmen auf das Verhalten, soweit gefährdete Dritte geschützt werden. Mahnungen an den Autobahnen („Runter vom Gas“, „rechts vorbei ist ganz daneben“ usw.) sind zwar ebenso nervtötend wie vermutlich nutzlos, 24

OLG Schleswig, 5. 6. 2013, BeckRS 2013, 10226; dazu die scharfe Kritik von Born, NJW Editorial, Heft 31/2013. 25 BVerfGE 105, 253, 265 – Glykolwein. 26 Ausf. dazu Hufen, Staatsrecht II, § 35 Rn. 51; Martini/Kühl, JA 2014, 1221; Ossenbühl, NVwZ 2011, 1357; Schoch, in: Dix u. a. (Hrsg.), Informationsfreiheit und Informationsrecht, Jahrbuch 2013, S. 117; Wilkat, Bewertungsportale im Internet, 2013; Schoene, ZLR 2013, 65; Wolf, Der Schutz des Betriebs- und Geschäftsgeheimnisses, 2015; Wollenschläger, VerwArch 2011, 20. 27 Holle, ZLR 2016, 596.

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aber im Interesse der Verkehrssicherheit und damit Dritter gerechtfertigt – vom „Klassiker Schutz gegen Passivrauchen“ einmal ganz abgesehen. In einigen Fällen stellt sich allenfalls die Frage der Verhältnismäßigkeit. So ist es zweifelhaft, ob der Staat ein Recht zur Schockwerbung28 und zur Erzeugung überzogener Ängste hat. Der Schutz vor Selbstgefährdung ist dagegen sehr viel schwerer zu begründen. Zwar hat das BVerfG es als legitimes Staatsziel bezeichnet, den Einzelnen davor zu bewahren, sich selbst leichtfertig einen größeren persönlichen Schaden zuzufügen. Bei näherem Hinsehen waren in diesen Fällen aber stets Jugendliche betroffen, so im Fall „Sonnenstudioverbot für Minderjährige“29 und beim Schutz vor Pornografie30, oder es ging um wahrhaft nicht repräsentative Einzelfälle, wie der voreiligen Entscheidung über eine Geschlechtsumwandlung31. Im Übrigen ist es aber höchst zweifelhaft, ob der Staat befugt ist, erwachsene Menschen im Wege echter Grundrechtseingriffe vor Unvernunft und Selbstgefährdung zu bewahren, und der jüngste Beschluss des BVerfG zum Glücksspielstaatsvertrag ist alles andere als ein Beispiel geglückter Grundrechtsinterpretation32. Nicht ungefährlich ist auch die Argumentation mit den Kosten für die Solidargemeinschaft, weil der Sozialstaat die meisten Lebensrisiken vergesellschaftet hat und damit nahezu jede Freiheitsbeschränkung mit dem Schutz ebendieser Solidargemeinschaft rechtfertigen könnte. Ähnliches gilt für die Sichtweise, die Gesundheit als öffentliches Gut sieht.33 Alles in Allem bestehen erhebliche Zweifel, ob die eingreifende Verhaltenssteuerung bei erwachsenen Menschen verfassungsrechtlich gerechtfertigt ist.34 Das gilt erst recht, wenn diese Einflussnahme vermittels eines weiteren Eingriffs erfolgt, wie dies etwa die Erhebung von Abgaben und anderen Sanktionen der Fall wäre. Die Einführung einer Zuckersteuer und vergleichbare Maßnahmen wären – auch wenn man die Maßstäbe des BVerfG zur Lenkungssteuer35 anwendet – verfassungsrechtlich bedenklich, weil schon der Zweck verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigt wäre. Je mehr die Freiheit zur Selbstbestimmung beeinträchtigt wird, desto höher sind jedenfalls die Anforderungen an die Rechtfertigung. Im Hintergrund steht ein grundsätzliches Verbot der Erziehung erwachsener Menschen durch den „pädagogi-

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So zu Recht Degenhardt, Kolumne in NJW 2016, Heft 16. BVerfG, NJW 2012, 1063. 30 BVerfGE 83, 130 – Jugendschutz vor pornografischem Roman. 31 BVerfGE 60, 123, 132. 32 BVerfG, NVwZ 2017, 1111; krit. H.-P. Schneider, NVwZ 2017, 1073; Hufen, StaatsR II, § 35 Rn. 56. 33 Klement, in: Spiecker, gen. Döhmann/Wallrabenstein (Hrsg.); Schriften zur Gesundheitspolitik und zum Gesundheitsrecht, Band 20, S. 105; Holle, ZLR 2016, 596; Buyx/Huster, EthikMed 2010, 155 ff. 34 Degenhardt, Kolumne in NJW 2016, Heft 16. 35 Zuletzt BVerfGE 137, 350 ff. 29

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schen Sozialstaat“. Die Schulpflicht endet im freiheitlichen Rechtsstaat mit der Schule. Das gilt auch und erst recht, wenn mit der Verhaltenssteuerung durch nudging Eingriffe in Grundrechte Dritter betroffen sind. Wichtiges Referenzgebiet für diese Frage ist das Lebensmittelrecht, dessen gesetzliche Grundlagen für eingreifende Verbraucherinformationen, Produktkritik, Bewertungsportale usw. auch für die Diskussion um das „nudging“ einzuhalten sind. Die damit verbundenen schwierigen Grundrechtsprobleme sind zumindest im Bereich des Verbraucherschutzes im Lebensmittelrecht dank exemplarischer Anwendungsfälle heute weitgehend geklärt. Eingriffe durch Warnungen, Produktkritik und Ähnliches dürfen jedenfalls nur durch die jeweils zuständigen Behörden auf gesetzlicher Grundlage36 und unter Wahrung der Verhältnismäßigkeit erfolgen. Der Versuch des Gesetzgebers, in Gestalt von § 40 Abs. 1a LFBG eine solche Rechtsgrundlage zu schaffen, wurde bereits gerichtlich als verfassungswidrig eingestuft.37 Damit ist auch ein verfassungsrechtlicher Rahmen für andere Bereiche gekennzeichnet, in der es um „nudging zu Lasten Dritter“ geht.38 V. Ausblick: Gegen die Spirale der Unmündigkeit Suchtgefahren sind ein besonders „beliebter“ Begründungsansatz nicht nur für Verbote und Einschränkungen von Spielhallen, sondern auch von direktem und indirektem nudging („Glücksspiel kann süchtig machen“). Die Protagonisten vergessen dabei jedoch, dass auch nudging süchtig machen kann: Der Mensch gewöhnt sich daran, vor jeglichen Gefahren und Nachteilen für Gesundheit, Familie, wirtschaftliche Entwicklung usw. bewahrt zu werden. So kommt es zu einer Unmündigkeitsspirale: Nudging macht unmündig und muss dann noch durch intensiveres nudging korrigiert werden. Im Ergebnis brauchen wir anstelle des (gar nicht so sanften) staatlichen Paternalismus eine Verhaltensökonomik, die die Freiheit wieder als eigenständigen Wert anerkennt; auch wenn die Menschen dann die Freiheit haben, Fehler zu begehen und unvernünftig zu leben. Nudging kommt also nur als Hilfe zur Selbsthilfe in Betracht.39 Entsprechend ist der Arbeitsauftrag der eingangs genannten Arbeitsgruppe im Kanzleramt – falls diese noch existiert – zu modifizieren. Der Staat muss die Bürger wettbewerbsfähig machen, aber er darf sie nicht entmündigen.

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Dazu Geldermann/Hammer, VerwArch. 2013, 64. VGH Mannheim, NVwZ 2013, 1022; Alternativvorschlag bei Möstl/Becker/Holle/ Hufen/Leible/Rathke/ Schroeder/Streinz, ZLR 2017 H 4 , 535. 38 Dazu Martini/Kühl, JA 2014, 1221; Kühl (Fn. 14); Möstl, Lebensmittel und Recht 2014, 77; Schoch, in: Dix u. a. (Hrsg.), Informationsfreiheit und Informationsrecht, Jahrbuch 2013, S. 117; Gundel, ZLR 2013, 662. 39 Brüning, DÖV 2014, 908. 37

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Wenn es ein Leitmotiv im wissenschaftlichen Schaffen von Matthias SchmidtPreuß gibt, dann dieses!

Nahrung als Thema des Verfassungsrechts Grundrechtsrelevanz und Sicherstellungsauftrag Von Josef Isensee, Bonn I. Spurensuche „Unser täglich Brot“, um das die Christenheit im Vaterunser-Gebet bittet, ist eine elementare Bedingung menschlichen Lebens, die des rechtlichen Schutzes bedarf. Wenn es überhaupt ein „natürliches“ Menschenrecht gibt, das der biologischen Natur des Menschen entspricht, dann das Menschenrecht auf Nahrung. Wer die Grundlagen des Lebens entzieht, entzieht das Leben selbst „You take my life / When you do take the means whereby I live“, klagt Shylock.1 Das Menschenrecht auf Nahrung ist die Voraussetzung für die Innehabung und Ausübung aller anderen Rechte. Dennoch gehört dieses Recht nicht zu den geläufigen Themen der Menschen- und Grundrechte. Es hat bislang nur wenig Aufmerksamkeit gefunden, vielleicht deshalb, weil es derart naheliegt, dass man es leicht übersieht. Ein Menschenrecht auf Nahrung2 findet sich nicht unter den klassischen Menschenrechten liberaler Observanz. Deren Themen waren der Schutz von Freiheit und Eigentum des Individuums vor dem Zugriff der Staatsgewalt und die Gleichheit aller vor dem Gesetz. In den klassischen Menschenrechten verbanden sich aufklärerische Ideale mit politischen und wirtschaftlichen Interessen eines wohletablierten Bürgertums. In der liberalen Vorstellungswelt sorgte ein jeder selbst für seine Ernährung. Biologische Bedürfnisse passten nicht in das Pathos der Freiheit. Das erhabene Selbstbild spürte weder Hunger noch Durst. Schiller spottete über eine solche Vorstellung von der Würde des Menschen: „Nichts mehr davon, ich bitt euch. Zu essen gebt ihm, zu wohnen, / Habt ihr die Blöße bedeckt, gibt sich die Würde von selbst.“3 Die realen Bedürfnisse des Daseins rücken in das Blickfeld der zweiten Generation der Menschenrechte, der sozialen, die sich auf die Teilhabe an den Lebensgütern beziehen. Prototypisch sind die sozialen Rechte auf Arbeit, auf Wohnung und anderen Lebensbedarf. Im Schatten dieser „Rechte auf …“ findet sich in den Menschen1

Shakespeare, The Merchant of Venice, IV, 1. Zur Terminologie: „Menschenrechte“ sind überstaatliches Recht, entweder überpositives Naturrecht oder (positives) Völkerrecht. „Grundrechte“ dagegen sind (positives) staatliches Recht. Näher Isensee, in: Merten/Papier (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa (= HGR), Bd. II, 2006, § 26 Rn. 5 ff. 3 Schiller, Würde des Menschen (1797). 2

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rechtstexten des Völkerrechts auch ein Recht auf Nahrung.4 Doch dieses Recht bringt es nicht zu jener Prominenz wie das Recht auf Arbeit, jedenfalls nicht in jenen Gesellschaften, die nicht unter dem Mangel an Nahrung leiden. Deutschland aber litt nach dem zweiten Weltkrieg unter diesem Mangel. Die Lebensmittel wurden rationiert, und die Zuteilung stand unter Zwangsverwaltung. Ihr wuchs die Macht zu, den Unbotmäßigen durch Entzug der Lebensmittelkarte zu disziplinieren und dem Hunger auszuliefern. Auf eine solche Wucherung der Staatsgewalt antwortete das Recht auf Nahrung. Im Jahr 1948 berief sich der Badische Staatsgerichtshof in einem obiter dictum auf „das elementare Menschenrecht auf Nahrung“, „welches als ein ungeschriebenes, von keinem Rechtssatz aufzuhebendes Grundrecht allen Verfassungen innewohnt und auch in der Bad. Verf. anklingt, wenn sie ein menschenwürdiges Dasein zum Ziel des Wirtschaftslebens erhebt (Art. 43 S. 2).“5 Am Trauma des willkürlichen Entzugs der Lebensmittelkarte entzündete sich das naturrechtliche Denken, das ohne positivrechtliche Grundlage auf ein Menschenrecht zurückgriff.6 Das Recht auf Nahrung beschäftigte den Parlamentarischen Rat. Der Vorsitzende des Grundsatzausschusses Hermann von Mangoldt brachte das Thema in die Beratungen des Parlamentarischen Rates ein,7 indem er auf eine einschlägige Passage des UNO-Kommissionsentwurfs der Menschenrechte hinwies8 sowie auf einen Aufsatz Ernst Forsthoffs, der die Androhung des Entzugs der Lebensmittelkarte oder des Wohnrechts bei Nichtbefolgung behördlicher Anordnungen als „Erpressung der Verwaltung“ brandmarkte: „Ein wirksamer Schutz des einzelnen gegen die Übermacht der modernen Verwaltung verlangt die grundrechtliche Sicherung des gleichen Anspruchs aller auf Teilhabe an den Leistungen der Verwaltung zur Ermöglichung einer 4 Übersicht über die völkerrechtlichen Quellen eines „Menschenrechts auf Nahrung“: Härtel, in: FS Hufen, 2015, S. 23 (25 ff.). 5 Gegen dieses Menschenrecht verstieß laut Urteil vom 27. 11. 1948 die Vollmacht des Leiters des Arbeitsamtes, säumigen Meldepflichtigen die Lebensmittelkarte zu versagen. Allerdings entzog sich die Anordnung der Nachprüfung, weil sie auf Recht der französischen Militärregierung zurückging (Bad. Staatsgerichtshof Freiburg Brsg., VerwRspr 1 [1949], 249 [250 f.]). Der (ungenau) zitierte Art. 43 Abs. 1 der Verfassung von (Süd-)Baden aus dem Jahre 1947 lautet: „Die Ordnung des Wirtschaftslebens muß den Grundsätzen der Gerechtigkeit entsprechen. Das Ziel ist die Gewährleistung eines menschenwürdigen Daseins für alle. In diesen Grenzen ist die wirtschaftliche Freiheit des Einzelnen zu sichern. Die grundsätzliche Freiheit von Landwirtschaft, Industrie, Handel, Handwerk und Gewerbe wird gewährleistet.“ 6 Die Naturrechts-Renaissance der Nachkriegszeit wirkt nach in der Annahme eines ungeschriebenen Grundrechts auf Nahrung durch Buchsbaum, Ursprünglich ungeschriebenes Recht und ungeschriebenes Verfassungsrecht in der Rechtsprechung der Verfassungsgerichte der Bundesrepublik Deutschland, 1958, S. 94. Zur schwindenden Bedeutung der NaturrechtsRenaissance für die allgemeine Dogmatik des ungeschriebenen Verfassungsrechts Wolff, Ungeschriebenes Verfassungsrecht unter dem Grundgesetz, 2000, S. 5, 115 ff. 7 Vors. Hermann v. Mangoldt (CDU) in der 27. Sitzung des Ausschusses für Grundsatzfragen am 1. 12. 1948, in: Der Parlamentarische Rat 1948 – 1949, Akten und Protokolle, Bd. 5/ II, 1993, S. 779 f. 8 Art. 25 Abs. 1 Allgemeine Erklärung der Menschenrechte. S. u. II.

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menschenwürdigen Existenz (Wohnung, Kleidung, Nahrung usw.), verlangt weiter einen Rechtssatz, der die Androhung des Entzugs dieser Leistungen als Mittel des Verwaltungszwangs schlechthin ausschließt.“ Der Bonner Verfassungsentwurf aber lasse hier den Einzelnen im Stich.9 Der Ausschuss war sich einig, dass die Verwaltung um der Menschenwürde willen niemanden, auch nicht den illegalen Zuwanderer, verhungern lassen dürfe, und verständigte sich darauf, in den Grundrechtskatalog eine entsprechende Schranke der zulässigen Freiheitseingriffe aufzunehmen: „Keinesfalls darf das Mindestmaß der zum Leben notwendigen Nahrung, Kleidung und Wohnung verweigert werden.“10 Die Bestimmung sollte negativ verstanden werden als Schutz vor Verwaltungsmaßnahmen, nicht positiv als Gewährung des Existenzminimums; Letzteres würde nicht in „unseren Duktus hineinpassen“.11 Das Argument war freilich in sich widersprüchlich, weil das zu wahrende Mindestmaß für den von öffentlichen Leistungen Abhängigen gerade in Leistungsansprüchen hätte bestehen müssen. Das erklärt das Scheitern des Vorschlags. Der Hauptausschuss entschied, den Vorschlag eines „Grundrechts auf Bezugsschein“ abzulehnen. Er war prinzipiell abgeneigt, Rechte einzuführen, die unerfüllbare Erwartungen wecken und Enttäuschungen auslösen würden.12 Im Übrigen erschien angesichts der geltenden Regelungen des Fürsorgerechts eine verfassungsrechtliche Gewähr des Existenzminimums nicht als erforderlich.13 Damit erledigte sich das Projekt eines eigenen Grundrechts auf Nahrung im Grundgesetz. Es findet sich auch nicht in den vorgrundgesetzlichen Landesverfassungen, obwohl sich diese – im Unterschied zum Grundgesetz – „sozialen“ (Leistungs-)Grundrechten öffnen. Immerhin enthalten sie allgemeine Rechte auf die subsidiäre Gewähr des notwendigen Lebensunterhalts aus öffentlichen Mitteln.14

9 Der Vors. v. Mangoldt zitiert den Artikel von Forsthoff in der Zeitung „Das andere Deutschland“ vom 15. 10. 1948 (Fn. 7, S. 780 f.). Zuvor schon hatte der Abg. Theodor Heuss (FDP), freilich noch ohne Resonanz, dem Entzug der Lebensmittelkarte das „natürliche Recht des Menschen, sich zu ernähren“ entgegengestellt und raisoniert, ob es so etwas wie ein Naturrecht des Menschen gebe (8. Sitzung des Ausschusses für Grundsatzfragen [Fn. 7], Bd. 5/I, 1993, S. 216). 10 Art. 2 Abs. 3 S. 2 Fassung vom 1. 12. 1948 (Fn. 7), S. 784. Die vorausgehende Debatte a.a.O., S. 781 ff. 11 Der Parlamentarische Rat (Fn. 7), S. 781. 12 So der Vors. Carlo Schmid (SPD) in der 42. Sitzung des Hauptausschusses am 18. 12. 1949 (Der Parlamentarische Rat [Fn. 7], Bd. 14/II, 2009, S. 1297 ff.). 13 Abg. Ferdinand Kleindienst (CSU), Der Parlamentarische Rat (Fn. 7), Bd. 14/II, 2009, S. 1299. – Die Ablehnung des Art. 2 Abs. 3 S. 2 erfolgte mit Stimmengleichheit 10 gegen 10 Stimmen in der 42. Sitzung des Hauptausschusses am 18. 1. 1949 (a.a.O., S. 1297 ff.). Der Antrag des Abg. Heinz Renner (KPD), das Mindestmaß des zum Leben Notwendigen durch Gesetz zu garantieren, wurde mit 6 gegen 1 Stimmen abgelehnt (a.a.O., S. 1303 f.). 14 Art. 28 Abs. 3 S. 2 HessVerf v. 1946; Art. 58 Abs. 1 BremVerf v. 1947. Vgl. auch Art. 168 Abs. 3 BayVerf v. 1946 („Recht auf Fürsorge“); Art. 14 Abs. 2 Verf. des Landes Baden („Anspruch auf Schutz und Hilfe durch Staat und Gemeinden“).

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Was nicht eigens als subjektives Grundrecht ausgewiesen ist, kann Gegenstand einer objektiven Gewährleistung sein, zumal einer Staatsaufgabe. Darauf weisen einschlägige Kompetenztitel des Grundgesetzes hin, zumal „Sicherung der Ernährung“.15 Die Bayerische Verfassung erteilt dem Staat den generellen Sicherstellungsauftrag, „[d]ie geordnete Herstellung und Verteilung der wirtschaftlichen Güter zur Deckung des notwendigen Lebensbedarfes der Bevölkerung“ zu überwachen.16 Die Verfassung von Rheinland-Pfalz weist der Wirtschaft die Aufgabe zu, „durch Nutzung der natürlichen Hilfsquellen und durch Entwicklung der Produktionstechnik für alle Glieder des Volkes die zur Befriedigung der Lebensbedürfnisse erforderlichen Sachgüter zur Verfügung zu stellen“. Dem Staat aber fällt die Aufgabe zu, die Wirtschaft zu beaufsichtigen.17 Die Frage bleibt, ob ein subjektives Recht auf Nahrung nicht einschlussweise im Grundgesetz enthalten ist. Doch bevor diese Frage untersucht werden kann, richtet sich der Blick auf die menschenrechtlichen Vorgaben des Völkerrechts und auf das bestehende Wirtschaftssystem, innerhalb dessen Produktion und Verteilung von Nahrung erfolgen. II. Ein Menschenrecht auf Nahrung im Völkerrecht 1. Völkerrechtliche Deklaration Die Allgemeine Erklärung der Menschenrechte, die am 10. Dezember 1948 von der Generalversammlung der Vereinten Nationen verkündet wurde, berührt das Thema Nahrung, wenn sie jedem das „Recht auf einen Lebensstandard [zuspricht], der seine und seiner Familie Gesundheit und Wohl gewährleistet, einschließlich Nahrung, Kleidung, Wohnung, ärztliche Versorgung und notwendige soziale Leistungen“ (Art. 25 Abs. 1). Die Nahrung ist also Bestandteil eines ganzen Pakets von schönen Verheißungen. Die Erklärung der Menschenrechte beansprucht keine rechtliche Verbindlichkeit, vielmehr bezeichnet sie sich in ihrer Präambel „als das von allen Völkern und Nationen zu erreichende gemeinsame Ideal“.18 Mehr will sie nicht sein, und mehr kann sie in der Vagheit ihrer Glücksversprechen auch nicht werden. Zwar mögen einzelne Faktoren zu Völkergewohnheitsrecht erstarkt sein, doch das Recht auf den beschriebenen Lebensstandard ist es jedenfalls nicht.

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Art. 74 Abs. 1 Nr. 17 GG. Art. 152 S. 1 BayVerf. 17 Art. 51 Abs. 1 RheinlPfalzVerf v. 1947. 18 Zur mangelnden Verbindlichkeit Tomuschat, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland (= HStR), Bd. XI, 3. Aufl. 2012, § 208 Rn. 8. – Dagegen spricht Nettesheim der Erklärung mittelbare Rechtswirkung zu (in: HGR, Bd. VI, 2009, § 173 Rn. 47 ff.). 16

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Die Verheißungen werden verdeutlicht im Internationalen Pakt über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte vom 19. Dezember 1966:19 „Art. 11 (1) Die Vertragsstaaten erkennen das Recht eines jeden auf einen angemessenen Lebensstandard für sich und seine Familie an, einschließlich ausreichender Ernährung, Bekleidung und Unterbringung, sowie auf eine stetige Verbesserung der Lebensbedingungen. Die Vertragsstaaten unternehmen geeignete Schritte, um die Verwirklichung dieses Rechts zu gewährleisten, und erkennen zu diesem Zweck die entscheidende Bedeutung einer internationalen, auf freier Zustimmung beruhenden Zusammenarbeit an. (2) In Anerkennung des grundlegenden Rechts eines jeden, vor Hunger geschützt zu sein, werden die Vertragsstaaten einzeln und im Wege internationaler Zusammenarbeit die erforderlichen Maßnahmen, einschließlich besonderer Programme, durchführen a) zur Verbesserung der Methoden der Erzeugung, Haltbarmachung und Verteilung von Nahrungsmitteln durch volle Nutzung der technischen und wissenschaftlichen Erkenntnisse, durch Verbreitung der ernährungswissenschaftlichen Grundsätze sowie durch die Entwicklung oder Reform landwirtschaftlicher Systeme mit dem Ziel einer möglichst wirksamen Erschließung und Nutzung der natürlichen Hilfsquellen; b) zur Sicherung einer dem Bedarf entsprechenden gerechten Verteilung der Nahrungsmittelvorräte der Welt unter Berücksichtigung der Probleme der Nahrungsmittel einführenden und ausführenden Länder.“

Wie in der Allgemeinen Erklärung erscheint die Nahrung im ersten Absatz als unselbständiger, integraler Bestandteil des Rechts auf einen angemessenen Lebensstandard. Im zweiten Absatz bildet es aber ein eigenes Thema, als „grundlegendes“ Recht, vor Hunger geschützt zu sein. Redaktionell geht Art. 11 vom Recht eines jeden aus. Doch in der Sache werden Aufgaben der Vertragsstaaten ausformuliert, die eine Ausübung dieses Rechts ermöglichen; es geht also in erster Linie nicht um das Recht als solches, sondern um dessen Voraussetzungen. Diese lassen sich nur herstellen, wenn alle Staaten gemeinsame Sache im Dienst des Individuums machen und nach Maßgabe ihrer Fähigkeiten und Bedürfnisse zusammenarbeiten. Das Recht des Individuums besteht vornehmlich im gesicherten Zugang zur Nahrung; die Möglichkeit des Empfangs der Nahrung ergibt sich daraus in der Regel von selbst. Gegenstand der Garantie ist sowohl die ausreichende Quantität der Nahrung als auch deren angemessene, zuträgliche Qualität. Die Implikationen des Rechts aus Art. 11 werden vom Wirtschafts- und Sozialrat der Vereinten Nationen im Einzelnen aufgedeckt und erläutert:20 Das Menschenrecht des Art. 11 sei untrennbar mit der naturgegebenen Würde der menschlichen Person und mit der sozialen Gerechtigkeit verbunden. Es fordere wirtschafts-, umwelt- und 19 Weitere völkerrechtliche Bestimmungen, die ein Recht auf Nahrung beinhalten: Art. 12 Abs. 2 UN-Frauenrechtskonvention, Art. 24 Abs. 2 lit. c) und f) sowie Art. 27 Abs. 3 UNKinderrechtskonvention, Art. 25 S. 3 lit. f) und Art. 28 UN-Behindertenrechtskonvention. 20 Ausschuss für wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte, 20. Tagung 1999, Sachfragen im Zusammenhang mit der Durchführung des Internationalen Paktes über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte, E/C. 12/1999/5, 12. 5. 1999 (im Folgenden zitiert: General Comment).

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sozialpolitische Maßnahmen auf einzelstaatlicher wie auf internationaler Ebene, die auf Beseitigung der Armut und auf die Verwirklichung „aller Menschenrechte für alle“ gerichtet seien.21 Der Wesensgehalt des Rechts beinhalte „die Verfügbarkeit von Nahrungsmitteln, die keine schädlichen Stoffe enthalten und die innerhalb einer bestimmten Kultur akzeptabel sind, in ausreichender Menge und Qualität, um die individuellen Ernährungsbedürfnisse zu befriedigen; sowie den Zugang zu diesen Nahrungsmitteln in einer nachhaltigen Weise und ohne Beeinträchtigung des Genusses anderer Menschenrechte.“22 Das Menschenrecht auf Nahrung ist nicht self-executing. Es gibt dem Individuum kein Recht, auf das es sich selber und unmittelbar berufen könnte. Adressaten sind die Vertragsstaaten, die durch geeignete Maßnahmen schrittweise für die volle Verwirklichung sorgen müssen. Das Menschenrecht verpflichtet auf drei Ebenen: - Als Achtungspflicht verbietet es dem Staat, den Zugang zur Nahrung zu verhindern (staatsrechtliches Pendant: die Abwehrfunktion der liberalen Grundrechte). - Als Schutzpflicht verlangt es, dass der Staat den Zugang vor Übergriffen Dritter absichert (staatsrechtliches Pendant: die Schutzfunktion der liberalen Grundrechte). - In seiner Erfüllungspflicht hat der Staat den Zugang und die Nutzung zu erleichtern sowie notfalls die Nahrung zu gewähren (staatsrechtliches Pendant: Staatsaufgabe zur Sicherstellung und soziales Grundrecht).23 Zur Erfüllung ihrer Pflicht haben die Staaten das Höchstmaß ihrer verfügbaren Ressourcen auszuschöpfen und sich notfalls um internationale Hilfe zu bemühen. Die übrigen Vertragsstaaten haben Hilfe zu leisten.24 Das Menschenrecht auf Nahrung steht also unter dem Vorbehalt einer erfolgreichen internationalen Zusammenarbeit, aber auch einer guten „Regierungs- und Verwaltungsführung“, zu der eine unabhängige Gerichtsbarkeit gehört.25 Schon letztere Voraussetzung ist in den meisten Staaten nicht erfüllt. Vom guten Willen der Vertragsstaaten hängt es ab, ob, wieweit und in welcher Form sie das Programm ausführen. Sie behalten sich vorsorglich in demselben Vertragsdokument das Recht auf Selbstbestimmung vor, über ihre wirtschaftliche, soziale und kulturelle Entwicklung zu entscheiden (Art. 1 Abs. 1) und damit von sich aus darüber zu befinden, was es inhaltlich mit diesem „Recht eines jeden“ auf sich hat und welche Verbindlichkeit dieses Recht erlangen soll.

21

General Comment (Fn. 20), Nr. 4. General Comment (Fn. 20), Nr. 8. 23 General Comment (Fn. 20), Nr. 15. 24 General Comment (Fn. 20), Nr. 17, 36. 25 General Comment (Fn. 20), Nr. 23, 32. 22

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Im Übrigen zeigt sich hier das Dilemma, das für alle sozialen Rechte typisch ist.26 Die „Gewähr ausreichender Ernährung“ setzt das Vorhandensein ausreichender Ressourcen voraus und die Befugnis des Staates, über diese zu verfügen. Das versteht sich für alle Staaten und unter jedweden Bedingungen nicht von selbst. Wo nichts ist, hat selbst der noch so vertragstreue Staat sein Recht verloren. Im Übrigen unterscheiden sich die Vertragsstaaten nicht nur im Niveau ihres Wohlstandes, sondern auch im Niveau ihrer Bereitschaft, völkerrechtliche Verpflichtungen ernst zu nehmen und sich staatsrechtlich gegenüber den eigenen Bürgern durch Anerkennung subjektiver Leistungsrechte zu binden. Die interpretatorischen Versuche, den sozialen Rechten des Internationalen Paktes rechtspraktische Relevanz zu erschließen, sind wirkungslos, wo die realen und die rechtlichen Voraussetzungen bei den Vertragsstaaten fehlen. Wo sie aber vorhanden sind, erweisen sie sich als überflüssig. Letzteres gilt für Deutschland. 2. Transformation in deutsches Recht Die Allgemeine Erklärung der Menschenrechte ist Bestandteil des deutschen Rechts geworden. Doch ein Recht auf Nahrung, das den Namen und Rang eines Grundrechts verdient, ist damit nicht eingeführt worden. Die Transformation in innerstaatliches Recht, auf welchen der vom Grundgesetz vorgesehenen Wegen auch immer, führt ihr nicht einen Grad an normativer Wirkkraft zu, den sie als bloße Empfehlung von Haus aus gar nicht beansprucht. Das gilt nicht ohne Weiteres für den Internationalen Pakt über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte. Dieser hat über das deutsche Zustimmungsgesetz im Jahre 1976 innerstaatliche Geltung als einfaches Bundesgesetz erlangt.27 Das Menschenrecht auf Nahrung ist eine Norm unter vielen. In seiner Abstraktheit tritt es hinter den einschlägigen konkreten Normen zurück, die seine Thematik vollständig abdecken. Es bezeichnet eine objektive Staatsaufgabe, mit der kein subjektives Recht korrespondiert. Was die ursprüngliche Rechtsquelle des Völkerrechts nicht bietet, wächst dem Menschenrecht auf Nahrung durch die Transformation in innerstaatliches Recht nicht von selber zu. Auch Verfassungsrang ergibt sich auf diesem Wege nicht von selbst. In der Verfassungsinterpretation regen sich allerdings Bemühungen, den völkerrechtlichen Menschenrechtsgarantien Einlass in das Grundgesetz zu verschaffen über sein Bekenntnis zu unverletzlichen und unveräußerlichen Menschenrechten als Grundlage jeder menschlichen Gemeinschaft, des Friedens und der Gerechtigkeit in der Welt (Art. 1 Abs. 2 GG). Das Bekenntnis wird als dynamische Verweisung auf die unaufhaltsam wachsende, disparate Menge von „Menschenrechten“ im positiven 26

Murswiek, in: HStR, Bd. IX, 3. Aufl. 2011, § 192 Rn. 55 ff.; Depenheuer, in: HStR, Bd. XII, 3. Aufl. 2014, § 269. 27 Art. 59 Abs. 2 GG. Als einfaches Recht wird der Pakt zitiert in BVerfGE 132, 134 (161 f.). Allgemein Vöneky, in: HStR, Bd. XI, 3. Aufl. 2013, § 236 Rn. 14 ff., 26 f.

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Völkerrecht verstanden,28 sei es in Bausch und Bogen, sei es als Kern, sei es als Mindeststandard.29 Doch das Bekenntnis gilt nicht den positivrechtlichen Regelungen in ihrem jeweiligen Stand, sondern der naturrechtlichen Idee der Menschenrechte, die allen positivrechtlichen Ausprägungen vorhergeht, denen des Völkerrechts wie den „nachfolgenden“ Grundrechten des Grundgesetzes.30 Das Menschenrecht auf Nahrung ginge den einfachen Bundesgesetzen vor, wenn es als eine allgemeine Regel des Völkerrechts ausgewiesen werden könnte (Art. 25 GG). Verfassungsrang erlangte es damit freilich nicht.31 Doch die Qualität der Allgemeinen Regel des Völkerrechts kommt ihm nicht zu. Diese bezieht sich allein auf Völkergewohnheitsrecht. Dazu ist selbst unter den Vertragsstaaten der substantielle Konsens zu gering. Nur wenige nehmen den Pakt juristisch so ernst wie Deutschland. In vielen Staaten fehlen die organisatorischen Voraussetzungen einer „guten Regierungs- und Verwaltungsführung“, ohne die sich das Menschenrecht nicht verwirklichen lässt. Wo der reguläre Einlass zum Grundgesetz für das internationale Recht verschlossen bleibt, wächst das Bedürfnis nach einem heimlichen Zugang. Als solcher bietet sich die völkerrechtsfreundliche Auslegung an, die, an den Verfahrens- und Inhaltskautelen einer Verfassungsrevision vorbei, den klandestinen Verfassungswandel nach moralischer wie politischer Neigung des jeweiligen Interpreten, zumal des Bundesverfassungsgerichts, gestattet.32 Doch eine solche Diffusion der Rechtssphären verträgt sich nicht mit dem Anspruch des Grundgesetzes auf Selbstand und Textklarheit.33

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Zu dieser Tendenz Klein, in: FS Riedel, 2013, S. 117 ff. Herdegen, in: Maunz/Dürig (Hrsg.), GG, Stand 2004, Art. 1 Abs. 2 Rn. 30 ff.; Kunig, in: v. Münch/Kunig (Hrsg.), Grundgesetz-Kommentar, Bd. I, 6. Aufl. 2012, Art. 1 Rn. 44. Tendenziell auch BVerfGE 111, 307 (329); 128, 326 (367). Kritik: Hillgruber, in: GS Blumenwitz, 2008, S. 123 (124 ff.); Isensee, AöR 138 (2013), 325 (342 ff.). 30 Dreier, in: ders. (Hrsg.), Grundgesetz, Bd. 1, 2. Aufl. 2004, Art. 1 Abs. 2 Rn. 18; Hillgruber (Fn. 29), S. 139; Isensee, AöR 138 (2013), 325 (343). 31 BVerfGE 6, 309 (363); 111, 307 (318); Talmon, JZ 2013, 12 (15 f.); Isensee, AöR 138 (2013), 325 (344 ff.). Für Verfassungsrang: Doehring, Die allgemeinen Regeln des völkerrechtlichen Fremdenrechts und das deutsche Verfassungsrecht, 1963, S. 4; Cremer, in: HStR, Bd. XI, 3. Aufl. 2013, § 235 Rn. 27. – Zur Streitfrage, ob aus einer objektiven allgemeinen Regel des Völkerrechts innerstaatliche subjektive Impulse über Art. 25 S. 2 GG fließen können, Cremer a.a.O., § 235 Rn. 31 ff. 32 Auf „eine Verfassungsänderung ohne Verfassungstextänderung“ hofft Härtel (Fn. 4), S. 32. Vedder postuliert, dass die allgemeinen UN-Menschenrechtspakte durch völkerrechtsfreundliche Auslegung „mittelbarer Verfassungsrang“ zuerkannt werde (HGR, Bd. VI/2, 2009, § 174 Rn. 163). – Allgemein zur völkerrechtsfreundlichen Auslegung: BVerfGE 111, 307 (318); 128, 326 (366); Tomuschat, in: HStR, Bd. XI, 3. Aufl. 2013, § 226 Rn. 36 ff.; Jestaedt, in: HStR, Bd. XII, 3. Aufl. 2014, § 264 Rn. 78 ff. 33 Allgemein: Isensee, AöR 138 (2013), 325 (342 ff.); Jestaedt (Fn. 32), § 264 Rn. 43 ff.; Grundsatzkritik am blinden Vertrauen der Verfassungsinterpreten in die größere Güte des Völkerrechts: Talmon, JZ 2013, 12 (12 ff., 20 f.). 29

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Fazit: Das völkerrechtliche Menschenrecht auf Nahrung geht nicht in das deutsche Verfassungsrecht ein und zeugt kein korrespondierendes deutsches Grundrecht. III. Vorgaben des bestehenden Wirtschaftssystems Auf dem Gebiet der Ernährung hängen Inhalt und Umfang der Staatsaufgaben wie auch Inhalt und Reichweite der Grundrechte ab von dem bestehenden Wirtschaftssystem. Dieses ist Voraussetzung der Verfassung, soweit sie sich nämlich aus Vorgaben der Realität und aus politischer Entscheidungen ergibt. In bestimmtem Maße ist es aber auch Werk der Verfassung, soweit diese nämlich die politischen Entscheidungen steuert. Die denkbaren Wirtschaftssysteme sollen durch die Modelle der Marktwirtschaft und der Planwirtschaft repräsentiert werden. Es macht einen wesentlichen Unterschied, ob die Versorgung über den Markt oder durch staatliche Lenkung erfolgt. 1. Marktwirtschaft Im marktwirtschaftlichen System liegen Erzeugung, Handel und Vertrieb von Nahrungsmitteln in privater Hand. Der Verbraucher versorgt sich auf dem Markt nach Bedarf und Geschmack im Rahmen seiner wirtschaftlichen Möglichkeiten. Das rechtliche Medium ist der privatrechtliche Vertrag. Dessen Fundament, die Privatautonomie, wird grundrechtlich sanktioniert durch die Allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) und, soweit professionelle Anbieter beteiligt sind, durch die Freiheit des Berufs (Art. 12 Abs. 1 GG).34 Dieses Grundrecht sowie die Garantie des Privateigentums (Art. 14 Abs. 1 und 2 GG) schützen die landwirtschaftliche Urproduktion, die Weiterverarbeitung und den Handel. Der Staat gewährleistet die rechtlichen Rahmenbedingungen des Marktes, indem er die privatrechtlichen Handlungsformen bereitstellt, ein Mindestmaß an Redlichkeit und Verhandlungsgleichgewicht der Vertragspartner absichert und für Rechtssicherheit und Marktvertrauen sorgt. Er überlässt den Lebensmittelmarkt nicht vorbehaltlos dem freien Spiel der Kräfte. Vielmehr schützt er die Volksgesundheit vor den Gefahren, die von minderwertigen und schädlichen Lebens- und Genussmitteln ausgehen. Er fördert Qualität und Transparenz des Angebots, obwohl er grundsätzlich die Priorität des Marktes achtet. Ihm verbleibt die Letztverantwortung für „die Sicherung der Ernährung“, die sich – dem Subsidiaritätsprinzip gemäß – aktualisiert, wenn der Markt seine Versorgungsaufgabe nicht hinlänglich oder überhaupt nicht erfüllt, so im Fall einer Naturkatastrophe oder eines Notstands anderer Art, der Versorgungsengpässe oder gar Hungersnot auslösen könnte. Der an die Grundrechte der Marktteilnehmer gebundene Rechtsstaat dosiert seine Interventionen nach dem Übermaß-

34 Zur grundrechtlichen Fundierung der Privatautonomie Isensee, in: HStR, Bd. VII, 3. Aufl. 2009, § 150 Rn. 50 ff.

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verbot, so dass die Regulierung der Verteilung in Staatsregie vorgeht.35 Zur legitimen Vorsorge für den Notfall gehört die Anlage einer Nahrungsreserve. Der Auftrag, die Ernährung der Bevölkerung sicherzustellen, findet sein Pendant in den Sicherstellungsaufträgen für die Energieversorgung36 und für das Gesundheitswesen.37 Beide gründen in dem Staatszweck, die elementaren Bedingungen des Lebens und der Gesundheit subsidiär zu gewährleisten, für den Fall, dass die primär berufenen privaten Leistungserbringer versagen. Das Marktmodell setzt voraus, dass jedermann über hinreichende Mittel verfügt, um sich auf dem Markt zu versorgen. Wo es an dieser Voraussetzung mangelt, leistet der Sozialstaat Kompensation durch Sozialhilfe. Er sichert den Mindeststandard eines menschenwürdigen Unterhaltsbedarfs. Das Thema Nahrung ist nicht nur eine Frage des Überlebens, sondern auch und vornehmlich eine des guten Lebens, nicht nur des Verzehrs, sondern auch des Genusses. Daher darf das Thema nicht einseitig von der Mindestversorgung her allein als soziales Thema gesehen werden; es ist nicht minder ein kulinarisches Thema. Wo Freiheit sich mit Wohlstand verbindet, können sich Speise und Trank aus den Niederungen der biologischen Notwendigkeit zu höchsten Höhen und Feinheiten der Kultur erheben, künstlerisches Raffinement annehmen und gerade zu Kultobjekt werden. Soweit sich hier überhaupt eine Staatsaufgabe abzeichnet, dann nicht die der Versorgungssicherheit, sondern die der Kulturförderung. 2. Planwirtschaft Im planwirtschaftlichen Modell tritt der Staat an die Stelle des Marktes, die hoheitliche Zuteilung an die Stelle des vertraglichen Leistungsaustauschs, der nach allgemeinen, objektiven Kriterien zugemessene Bedarf an die Stelle der Willkür des Verbrauchers. Der Staat, der die Nahrungsgüter verteilen will, muss sich zuvor die Verfügung über die Verteilungsmasse verschaffen und Produktion, Import, Export und Handel nach seinem Plan regulieren, falls er sie nicht von vornherein in eigener Regie übernimmt. Während im Marktmodell Anbieter und Verbraucher, grundrechtlich gesehen, sich auf gleicher Ebene begegnen – beide sind Grundrechtsträger, die zum vertraglichen Ausgleich ihrer gegenläufigen Interessen kommen müssen –, besteht im planwirtschaftlichen Modell das Über-/Unterordnungsverhältnis zwischen dem Verteiler Staat als Grundrechtsadressaten und dem Verbraucher als Grundrechtsträger. Die iustitia commutativa der Marktwirtschaft wird abgelöst durch die iustitia distributiva 35 Beispiel einer grundrechtlichen Steuerung und Dosierung im Rahmen der Marktwirtschaft Schmidt-Preuß, Verfassungsrechtliche Zentralfragen staatlicher Lohn- und Preisdirigismen, 1977, S. 77 ff. Dogmatik der Regulierung: ders., VVDStRL 56 (1997), S.160 ff. 36 Schmidt-Preuß, in: HStR, Bd. IV, 3. Aufl. 2006, § 93 Rn. 26 ff., 40 ff. Allgemein zur Kategorie des Sicherstellungsauftrags Butzer, in: HStR, Bd. IV, 3. Aufl. 2006, § 74 Rn. 1 ff., 24 ff., 38 ff. 37 Axer, in: HStR, Bd. IV, 3. Aufl. 2006, § 95 Rn. 5, 7 ff., 45 f.

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des Verteilerstaates. Die Macht über die Verteilung der Lebensmittel ist Macht über Leib und Leben. Sie hält den Verbraucher in Abhängigkeit und kann missbraucht werden, um ihn allseits gefügig zu machen, zu belohnen und zu bestrafen.38 Der Entzug der Lebensmittelkarte kann ein Todesurteil bedeuten oder die soziale Degradierung zum Bettler. Falls eine Planwirtschaft rechtsstaatlich organisiert ist, zielt das grundrechtliche Interesse des Verbrauchers nicht auf die Abwehr lästiger Eingriffe des Staates (status negativus), sondern auf möglichst günstige Teilhabe an staatlichen Leistungen (status positivus). Der grundrechtliche Sicherungszweck liegt nicht bei den Freiheits-, sondern bei den Gleichheitsrechten. Diese müssen sich als Maßstäbe für die Verteilung knapper Güter bewähren. Während der Markt das Knappheitsproblem unter den Bedingungen der Freiheit in einer unabsehbaren Vielzahl von Einzelentscheidungen bewältigt, muss der Staat der Planwirtschaft den Mangel nach zentralem Programm verwalten und die Güter nach verallgemeinerungsfähigen Kriterien zuteilen. Das bedeutet nicht, dass jeder die gleiche Portion von Lebensmitteln erhält, sondern jeder die Portion, die seinem Bedarf entspricht, so jedenfalls das Ideal der iustitia distributiva. Die Rationierung der Lebensmittel im Zweiten Weltkrieg und in der Nachkriegszeit hat die Differenzierungsschemata von Normalverbrauchern und Selbstversorgern hervorgebracht und diese wiederum modifiziert durch Zulagen für Schwerarbeiter und für Kranke, Prämien für politisch Privilegierte und vieles mehr. Doch wo in der Diktatur ein Machtspruch genügt, um den Verteilungsmodus festzulegen, erheben sich im Rechtsstaat hochkomplizierte Verteilungsprobleme, wenn sich grundrechtssensible Sonderbedürfnisse melden, die sich nicht standardisieren lassen: Rücksichten auf Gesundheitsverträglichkeit und Krankheit, auf religiöse Speiseregeln (koscheres Essen), auf kulinarische und auf asketische Neigungen. Die Differenzierungen können zum progressus in infinitum führen. Selbst eine perfekte, effiziente, rechtsstaatlich enthemmte Diktatur, wie weiland das NS-Führerregime und die anschließende Besatzungsherrschaft oder das sowjetsozialistische System der DDR, kann nicht verhindern, dass sich neben dem System der regulierten Verteilung ein Schwarzer Markt bildet, eine Untergrundökonomie heimlicher Tauschgeschäfte, an der jedoch nur teilnimmt, wer marktgängige Ware, harte Währung oder begehrenswerte Dienstleistung einbringen kann. Das Marktmodell erspart sich diese Schwierigkeiten. Es unternimmt erst gar nicht den Versuch, der iustitia distributiva zu genügen, weil es auf die iustitia commutativa setzt. Unter einer freiheitlichen Verfassung lässt sich die Planwirtschaft auf dem Gebiet der Ernährung allenfalls als Notlösung bei Versorgungsengpässen vor den Freiheitsrechten rechtfertigen. Doch Notlösungen neigen dazu, sich zum Dauerzustand zu verfestigen, weil jedes Zwangsregime seine Nutznießer hat, nicht zuletzt die Staatsorganisation, die einen außerordentlichen Zuwachs an Lenkungs-, Verteilungs38 Die französische Militärregierung sanktionierte nach 1945 die versäumte Meldepflicht beim Arbeitsamt durch den Entzug der Lebensmittelkarte. Dazu Bad. Staatsgerichtshof, VerwRspr 1 (1949), 249 (250 f.).

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und Erziehungsmacht erfährt und diese ungern aufgibt. Sie kann sich nicht auf die Lehre von der Neutralität des Grundgesetzes in Fragen der Wirtschaftsordnung berufen. Denn diese Lehre zerschellt an den liberalen Grundrechten, zumal der Berufsfreiheit, der Eigentumsgarantie und der Koalitionsfreiheit.39 Die folgende Grundrechtsdiskussion geht vom Marktmodell als Normalität aus, genauer: von der sozialen Marktwirtschaft. IV. Staatsaufgaben – Kompetenzen – Grundrechte Die „Sicherung der Ernährung“ ist das ausdrückliche Thema einer konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz des Bundes (Art. 74 Abs. 1 Nr. 17 GG).40 Mittelbar relevant sind Kompetenzen, welche die Produktion von Lebensmitteln und den Handel mit ihnen betreffen, so die „Förderung der land- und forstwirtschaftlichen Erzeugung“, die „Ein- und Ausfuhr land- und forstwirtschaftlicher Erzeugnisse“ (Art. 74 Abs. 1 Nr. 17 GG), ,,das Recht der Lebensmittel einschließlich der ihrer Gewinnung dienenden Tiere“, das Recht der Genussmittel, Bedarfsgegenstände und Futtermittel sowie der „Schutz beim Verkehr mit land- und forstwirtschaftlichem Saat- und Pflanzgut, Schutz der Pflanzen gegen Krankheiten und Schädlinge“ (Art. 74 Abs. 1 Nr. 20 GG), die „Verbesserung der Agrarstruktur“ (Art. 91a Abs. 1 Nr. 2 GG). Die Kompetenznormen verteilen die Staatsaufgaben auf die beiden bundesstaatlichen Handlungsebenen. Sie regeln, ob der Bund oder die Länder sie wahrnehmen. Die Kompetenztitel setzen Staatsaufgaben voraus und lassen den Rückschluss zu, dass korrespondierende Staatsaufgaben bestehen, dass also das jeweilige Tätigkeitsfeld dem Staat überhaupt zugänglich und nicht von vornherein verschlossen ist.41 Thematisch einschlägige Staatsaufgaben, die den Kompetenzen zugrunde liegen, bestehen darin, die rechtlichen Rahmenbedingungen des Marktes zu gewährleisten, die nach Menge und Güte ausreichende Versorgung der Bevölkerung mit Nahrungsmitteln für den Fall sicherzustellen, dass der Markt versagt, und die Sicherheit der Lebensmittel zu überwachen, also Gefahren für die Gesundheit zu bannen. Der Staat trifft gesetzliche Vorkehrungen für Fälle des internen wie des äußeren Notstandes, für Katastrophen, Seuchen, Versorgungsengpässe; er legt Lebensmittelreserven an.42 Staatsaufgaben bilden ein Handlungspotential, das sich in unterschiedlichem Maße aktualisiert, wie es das Gemeinwohl erheischt, ob und wieweit konkrete Leis39 Zu der Streitfrage: BVerfGE 4, 7 (17 f.); 7, 377 (400); 14, 19 (23); 30, 292 (315); 50, 290 (336 ff.); Schmidt-Preuß, Verfassungsrechtliche Zentralfragen (Fn. 35), S. 81 ff.; Rupp, in: HStR, Bd. IX, 1. Aufl. 1997, § 203 Rn. 14 ff.; Schmidt, in: HStR, Bd. IV, 3. Aufl. 2006, § 92 Rn. 14 ff.; P. Kirchhof, HStR, Bd. VIII, 3. Aufl. 2010, § 169 Rn. 1 ff., 4 ff; Scholz, a.a.O., § 175 Rn. 23 ff. 40 Die Bayerische Verfassung nennt „Einrichtungen zur Sicherung der Ernährung“ als Angelegenheiten, die in den eigenen Wirkungskreis der Gemeinden fallen (Art. 83 Abs. 1 BayVerf). 41 Isensee, in: HStR, Bd. IV, 3. Aufl. 2006, § 73 Rn. 20; ders., a.a.O. § 133 Rn. 38 ff. 42 Dazu Härtel (Fn. 4), S. 30 f.; Axer (Fn. 37), § 95 Rn. 5.

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tungsverpflichtungen bestehen, aber auch ob und wieweit staatliches Handeln auf rechtliche Grenzen stößt. Als solche Grenzen kommen vornehmlich Abwehrrechte der Akteure auf dem Markt der Nahrungsmittel in Betracht: der Anbieter und der Nachfrager, der Produzenten, der Händler, der Konsumenten. Die Freiheitsrechte leisten dem staatlichen Eingriff Widerstand und setzen ihn unter Rechtfertigungszwang. Gründe, die Einschränkungen der freien Berufsausübung der Anbieter rechtfertigen können, sind etwa Transparenz und Funktionsfähigkeit des Marktes sowie der Schutz der Gesundheit des Verbrauchers. Solange und soweit der Markt aus sich heraus den Erfordernissen des Gemeinwohls genügt, reduzieren sich die Staatsaufgaben auf eine Gewährleistungsverantwortung.43 Die Staatsaufgaben auf dem Felde der Ernährung erweisen sich als Sicherstellungsauftrag.44 Staatsaufgaben auch in der Form des Sicherstellungsauftrags und Kompetenznormen sind objektives Recht. Sie geben dem Einzelnen keinen Anspruch darauf, dass sie zu seinen Gunsten ausgeübt werden.45 Ein solcher Anspruch könnte sich nur aus einem Grundrecht ableiten oder durch ein einfaches Gesetz begründet werden.46 V. Ernährung des Einzelnen als grundrechtliches Thema Die Grundrechte können in dreierlei Funktion betroffen sein:47 - als Abwehrrecht des Einzelnen, das seine Selbstbestimmung vor staatlichen Eingriffen schützt, - als Schutzpflicht des Staates, Leben, Gesundheit, Freiheit des Einzelnen vor Gefährdung und Übergriffen Dritter zu sichern, - als Anspruch auf staatliche Leistungen. 1. Abwehr staatlicher Eingriffe Jedermann genießt die Allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG), sich mit Nahrung zu versorgen und nach seinen Möglichkeiten und Neigungen zu entscheiden, was und wieviel er verzehrt, ob er lediglich Hunger und Durst stillt oder feineren Regungen seines Geschmacks folgt, ob er seinem Appetit nachgibt oder fastet, ob er sich mit Hausmannskost begnügt und artig isst, was auf den Tisch kommt, oder sich an den Kultgerichten der haute cuisine labt, ob er sich gesundheitlichen Rücksichten, 43 Dazu Schmidt-Preuß, VVDStRL 56 (1997), 160 (170 ff., 194 ff., 221 ff.). Exempel der Energieversorgung: ders. (Fn. 36), § 93 Rn. 26 ff., 40 ff. 44 Butzer (Fn. 36), § 74 Rn. 59 ff. 45 Allgemein zu den Kategorien der Kompetenz und der Staatsaufgabe: Isensee (Fn. 41), § 73 Rn. 12 ff., 19 ff.; ders. (Fn. 41), § 133 Rn. 38 ff. 46 Härtel will aus Art. 2 Abs. 2 GG das einklagbare Grundrecht deduzieren, dass der Staat die Grundversorgung mit Lebensmitteln sicherstellt (Fn. 4, S. 30 f.). 47 Analog die Distinktionen im General Comment (Fn. 20), Nr. 15. S. o. II/l.

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Geboten der Sparsamkeit, kosmetischen Idealen, religiösen Reinheitsgeboten unterwirft. Zuweilen werden Bedenken dagegen angemeldet, jedwede menschliche Lebensregung und Betätigungsform in den Schutzbereich des Grundrechts einzubeziehen, und wird gefordert, die Allgemeine Handlungsfreiheit auf einen engeren Bereich der Persönlichkeitsentfaltung zu beschränken.48 Das könnte auch den Ausschluss der individuellen Entscheidung über die Ernährung bedeuten. Doch das Bundesverfassungsgericht verwirft die Bedenken,49 und das zu Recht, weil die Grundrechte auf umfassenden Freiheitsschutz angelegt sind, und die Allgemeine Handlungsfreiheit die Lücken füllt, welche die besonderen Freiheitsgarantien belassen.50 Freilich ist das seinem Schutzbereich nach weiteste aller Freiheitsgrundrechte am ehesten staatlichen Einschränkungen zugänglich. Jede Einschränkung der Freiheit bedarf eines hinreichend bestimmten, förmlichen Gesetzes als Grundlage. Sie darf nur zu einem legitimen Ziel erfolgen. Ein solches ist der Schutz der Volksgesundheit im Allgemeinen, der Schutz der Jugend, überhaupt der Schutz Dritter, nicht aber der Schutz des Einzelnen vor seiner eigenen Dummheit, wenn und soweit er Herr seiner Sinne und der Selbstbestimmung fähig ist. Grundsätzlich ist es dem Gesetzgeber verwehrt, den Menschen vor sich selbst zu schützen,51 zu „gesunder“ Kost zu zwingen und zu „gesundem“ Leben zu erziehen, vor Trunksucht, Völlerei, Magerkeitswahn zu bewahren, ihm übermäßigen Fleisch- und Alkoholgenuss zu verbieten und wenigstens zeitweise vegetarische Enthaltsamkeit zu verordnen („Veggie Day“).52 Eine generelle Regulierung des Verzehrs ließe sich auch nicht aus dem Zweck rechtfertigen, der Krankenversicherung Kosten zu ersparen. So weit geht die Solidarpflicht nicht.53 Der freiheitliche Staat nimmt den Menschen, wie er ist, in seinen Neigungen und Gewohnheiten, mögen sie auch töricht, leichtsinnig und gesundheitsschädlich erscheinen. Ein jeder darf für die eigene Person Risiken übernehmen, soweit er nicht andere oder die Allgemeinheit in Mitleidenschaft zieht.54 Ein legitimes Ziel allein reicht nicht aus, um einen Eingriff in den Schutzbereich des Freiheitsgrundrechts zu rechtfertigen. Der Eingriff muss auch im Hinblick auf das Ziel tauglich, angemessen, „verhältnismäßig“ und von den verschiedenen zieltauglichen Mitteln das schonendste sein. So rechtfertigt der Schutz der Volksgesund48 Sondervotum des Richters Grimm, BVerfGE 80, 164 ff. Weitere Nachw. bei Scholz, AöR 100 (1975), 80 ff. 49 BVerfGE 80, 137 (153 f.) – Reiten im Walde. 50 Cornils, in: HStR, Bd. VII, 3. Aufl. 2009, § 168 Rn. 1 f., 60 ff. 51 v. Münch, in: FS Ipsen, 1977, S. 113 ff.; Hillgruber, Der Schutz des Menschen vor sich selbst, 1991, S. 111 ff.; Isensee, in: HStR, Bd. IX, 3. Aufl. 2011, § 191 Rn. 244 ff.; Bethge, HStR, Bd. IX, 5. Aufl. 2011, § 203 Rn. 151. 52 Für ein „Recht auf Rausch“ aus Art. 2 Abs. 1 GG: Bethge (Fn. 51), § 203 Rn. 151. 53 Streitig. Dazu Depenheuer, Solidarität im Verfassungsstaat, 2009, S. 136 ff.; MüllerTerpitz, in: HStR, Bd. VII, 3. Aufl. 2009, § 147 Rn. 98. 54 Müller-Terpitz (Fn. 53), § 147 Rn. 98.

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heit zwar das vollständige Verbot von Rauschgiften, nicht jedoch das Verbot aller virtuell gesundheitsschädlichen Reizmittel wie Tabak und Alkohol, deren Konsum in unserer Kultur „eingebürgert“ ist. Der Schutz der Passivraucher ist ein legitimes Ziel, um das Rauchen in bestimmten öffentlichen Räumen zu verbieten,55 nicht jedoch innerhalb von Privatwohnungen. Ein umfassendes Rauchverbot oder die Einführung der Prohibition scheiterten am Grundrecht der Allgemeinen Handlungsfreiheit.56 Die grundrechtliche Freiheit deckt auch die Verweigerung der Nahrung. Der Hungerstreik ist ein mögliches Mittel, öffentlichkeitswirksamen Protest zu bekunden und, ein freilich unkonventionelles Mittel, seine Meinung zu äußern. Dass der Hungernde seine Gesundheit nachhaltig schädigen könnte, rechtfertigt nicht die zwangsweise Zuführung von Nahrung. Die Zwangsernährung greift nicht nur in die Freiheit, sondern auch in die körperliche Unversehrtheit ein und stößt auf zusätzlichen grundrechtlichen Widerstand.57 Das gilt auch dann, wenn es sich um einen Strafgefangenen handelt. Der Anstaltsträger darf sich nicht ohne Weiteres über die freie Willensbestimmung des Gefangenen hinwegsetzen, solange er deren noch fähig ist. Das Strafvollzugsgesetz sieht unter dieser Voraussetzung zwar keine Verpflichtung der Vollzugsbehörde vor, eine Zwangsernährung durchzuführen. Doch es erklärt diese für zulässig bei Lebensgefahr, bei schwerwiegender Gefahr für die Gesundheit des Gefangenen oder bei (Ansteckungs-)Gefahr für die Gesundheit anderer Personen, falls die Maßnahmen für die Beteiligten zumutbar sind und nicht mit erheblicher Gefahr für Leben und Gesundheit des Gefangenen verbunden sind.58 Sobald der Lebensmüde die freie Willensbestimmung verloren hat, lebt die grundrechtliche Pflicht des Anstaltsträgers zur künstlichen Nahrungszufuhr auf. Die grundrechtliche Staatsabwehr schlägt um in eine staatliche Leistungspflicht.59 Zur grundrechtlichen Freiheit gehört es, die künstliche Lebensverlängerung, mit ihr die Nahrungszufuhr, abzulehnen und darüber eine Patientenverfügung zu treffen. Umstritten ist jedoch, ob zur grundrechtlichen Freiheit auch die künstliche Lebensverkürzung durch Nahrungsverweigerung gehört. Das hängt davon ab, ob ein „Grundrecht auf Suizid“ anerkannt wird oder nicht.60 Wenn nicht, so kann das staatliche Recht die Befugnis oder sogar die Pflicht zur Zwangsernährung statuieren. Wenn ein solches Recht aber besteht, so darf sich der Staat nur aus gewichtigen Gründen darüber hinwegsetzen und die Ernährung durchführen, so in Fällen, in denen der Betreffende sein Bewusstsein verloren hat oder wenn der freiwillige Hungertod zur 55

BVerfGE 121, 317 (344 ff.). Bethge (Fn. 51), § 203 Rn. 151. 57 Qualifikation der Zwangsernährung als Eingriff in die körperliche Unversehrtheit: Starck, in: v. Mangoldt/Klein/ders. (Hrsg.), GG, Bd. 1, 6. Aufl. 2010, Art. 2 Rn. 194; Isensee (Fn. 51), § 191 Rn. 245; Fink, in: HGR, Bd. IV, 2011, § 88 Rn. 36. 58 § 101 Abs. 1 StVollzG. 59 Isensee (Fn. 51), § 191 Rn. 245. 60 Dazu Hillgruber (Fn. 51), S. 78 ff.; Müller-Terpitz (Fn. 53), § 147 Rn. 38 f.; Bethge (Fn. 51), § 203 Rn. 152. 56

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politischen Demonstration angeblichen Unrechts dienen soll.61 So oder so stößt die Polizei auf keine grundrechtliehen Bedenken, wenn sie jeden Selbstmordversuch als Unglücksfall nach § 323c StGB und als Störung der öffentlichen Sicherheit ansieht und helfend eingreift.62 Der konträre Eingriff zur Zwangsernährung ist der Zwangsentzug der Nahrung. Dieser wie jene rühren an die grundrechtliche Freiheit und körperliche Unversehrtheit. Der Entzug kann das Recht auf Leben antasten: Tötung durch Aushungerung. Das ungeheuerliche Beispiel ist die 1932/33 in der Sowjetunion von Stalin im Zuge der Zwangskollektivierung der Landwirtschaft („Entkulakisierung“) organisierte große Hungersnot, die das freie Bauerntum als soziale Klasse beseitigen sollte und dazu führte, dass es auch physisch vernichtet wurde: mehr als sechs Millionen Opfer, davon vier Millionen in der Ukraine.63 Ein Verbrechen solchen Ausmaßes setzt den totalitären Staat voraus. Für einen Rechtsstaat liegt sie jenseits des Denkmöglichen. 2. Staatlicher Schutz vor privaten Übergriffen Die Grundrechte wehren nicht nur ungerechtfertigte Eingriffe des Staates ab. Sie bieten auch Sicherheit vor den Übergriffen Privater in die Grundrechtsgüter Freiheit und Eigentum, Leben und Gesundheit. Der Staat erfüllt seine grundrechtliche Verpflichtung nicht allein dadurch, dass er sich der nicht rechtfertigungsfähigen eigenen Eingriffe enthält (status negativus), sondern auch dadurch, dass er Schutz vor illegitimen Eingriffen anderer gewährleistet (status positivus). Die grundrechtlichen Konstellationen unterscheiden sich dadurch, dass der Staat an sich über legitime Zwangsgewalt verfügt, aber in ihrer Ausübung durch die Grundrechte und andere rechtsstaatliche Vorkehrungen beschränkt ist, dem Privaten dagegen Zwang versagt ist, so dass jede Zwangsmaßnahme von vornherein illegitim ist (von Notwehr- und Notstandslagen abgesehen, in denen staatliche Hilfe nicht bereitsteht).64 Das gilt auch für den Zwang bei Auswahl, Zufuhr und Entzug der Nahrung. Die grundrechtliche Schutzpflicht aktualisiert sich, wenn Eltern ihrer Verantwortung nicht genügen, weil sie nicht für die angemessene und hinreichende Ernährung des Kindes sorgen. Hier ist das staatliche Wächteramt gefordert, Abhilfe zu schaffen.65 Zur staatlichen Schutzpflicht für die körperliche Unversehrtheit gehört die Sorge für die hygienische Qualität der Lebensmittel und für die Transparenz von potentiell 61

Bethge (Fn. 51), § 203 Rn. 153. Vogel/Martens, Gefahrenabwehr, 9. Aufl. 1986, S. 230; Schönenbroicher/Heusch, Ordnungsbehördengesetz Nordrhein-Westfalen, 2014, § 1 Rn. 61. 63 Werth, in: Courtois et al. (Hrsg.), Das Schwarzbuch des Kommunismus, 4. Aufl. 1998, S. 45 (165 ff., 178 ff.). 64 Zur Unterscheidung der Abwehr- von der Schutzfunktion Isensee (Fn. 51), § 191 Rn. 1 ff., 47 ff., 217 ff. (Nachw.). 65 Art. 6 Abs. 2 S. 2, Abs. 3 GG. Zum Wächteramt als Emanation der Schutzpflicht für die Grundrechte des Kindes Isensee (Fn. 51), § 191 Rn. 38 ff. 62

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gesundheitsschädlichen Faktoren. Der Staat erfüllt seine Verpflichtung durch Gesetze auf den Gebieten des Lebensmittel- und Gesundheitswesens, durch Kontrolle, Beratung, Aufklärung.66 Aus dem Recht auf körperliche Unversehrtheit, verbunden mit dem Staatsziel des Schutzes der natürlichen Lebensgrundlagen, wird die Pflicht des Staates abgeleitet, die Kennzeichnung von Lebensmitteln auf bestimmte Gesundheitsrisiken hin vorzusehen, um die „Selbstbestimmung bei der Ernährung“ zu sichern.67 In diesen Zusammenhang gehören auch die staatlichen Maßnahmen zum Schutz der Passivraucher, hinter dem in gewissem Maße die Freiheit der Raucher zurückstehen muss.68 Hier wird nicht der Konsument vor Gefahren geschützt, die der Produzent und Händler verursacht, sondern der unfreiwillig vom Genussmittelkonsum anderer Betroffene. Die staatliche Schutzpflicht stellt sich hier wie auch sonst zunächst als objektiver Verfassungsauftrag dar. Aus ihm können sich aber Ansprüche auf geeignete und wirksame Maßnahmen des Schutzes ableiten. 3. Gewähr staatlicher Leistungen a) Sozialrechtlicher Unterhaltsanspruch Die Freiheitsgrundrechte bauen auf der Erwartung, dass jedermann in der Lage ist, für seine Nahrung zu sorgen, sei es aus eigener Kraft, sei es aufgrund von Leistungen anderer, zumal der Familie.69 Soweit diese Erwartung sich aber nicht erfüllt, tritt die Sozialhilfe ein. Sie bietet Hilfe zum Lebensunterhalt, der für die Gewährleistung des Existenzminimums notwendig ist. Dazu gehört die Nahrung, als ein Bedarf unter anderen, die exemplarisch aufgezählt werden: Kleidung, Körperpflege, Hausrat, Haushaltsenergie, persönliche Bedürfnisse des täglichen Lebens, Unterkunft, Heizung.70 Da die Nahrung nur ein unselbständiger Bestandteil des Rechts auf den notwendigen Lebensunterhalt ist, wird dieser Bedarf eigens so bemessen, dass er die vollwertige Ernährung sichert, als Regelbedarf nach ernährungswissenschaftlichen Erkenntnissen in statistischer Umsetzung (Warenkorbmodell), ergänzt um zusätzliche Bedarfe, die den Besonderheiten im Einzelnen gemäß dem Individualisierungsgrundsatz der Sozialhilfe Rechnung tragen.71 66 Zur Lebensmittelsicherheit Härtel (Fn. 4), S. 29 f. Sie überdehnt jedoch die Funktion der grundrechtlichen Schutzpflicht, wenn sie den staatlichen Auftrag zur „Grundsicherung mit Lebensmitteln“ und zur „Lebensmittelsicherheit“ einbezieht, ihn zum Individualanspruch ausbaut und den Unterschied zwischen der rechtsstaatlichen Thematik der Schutzpflicht und der sozialstaatlichen der Leistungsgewähr überspielt. 67 Murswiek, in: Sachs (Hrsg.), GG, 5. Aufl. 2009, Art. 2 Rn. 112 ff.; Starck, in: v. Mangoldt/Klein/ders. (Hrsg.), GG, Bd. 1, 6. Aufl. 2010, Art. 2 Rn. 233. 68 BVerfGE 121, 317 (344 f., 354 f.); Sachs, in: FS Bethge, 2009, S. 251 ff. 69 Zur Kategorie der Verfassungserwartung Isensee, in: HStR, Bd. IX, 3. Aufl. 2011, § 190 Rn. 204 ff. 70 § 27a Abs. 1 S. 1 SGB XII. Vgl. auch § 20 Abs. 1 S. 1 SGB II. 71 §§ 27a ff., 30 ff. SGB XII – Dazu Roscher, in: Bieritz-Harder et al. (Hrsg.), Sozialgesetzbuch XII, 9. Aufl. 2012, § 27a Rn. 5 f. – Zum Individualisierungsgrundsatz allgemein

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Die Leistungen werden grundsätzlich in Geld erbracht. Geldleistungen haben Vorrang vor Gutscheinen oder Sachleistungen. Geldleistungen belassen den individuellen Bedürfnissen und Neigungen Raum und respektieren so die Freiheit des Empfängers, über seine Ernährung und sonstigen Bedürfnisse nach Gusto zu bestimmen. In erster Linie gewährleistet die Sozialhilfe den Zugang zur Nahrung, also nicht die Nahrung selbst. Gutscheine oder Sachleistungen bedürfen der besonderen Rechtfertigung. Die Rechtfertigung ist möglich, wenn die Ziele der Sozialhilfe in diesen Formen besser und wirtschaftlicher erreicht werden, wenn die Gefahr des Missbrauchs besteht, der Leistungsberechtigte nicht fähig ist, mit den Geldleistungen den eigenen Regelbedarf zu decken (Drogen- oder Alkoholabhängigkeit) oder er selber es wünscht.72 b) Recht auf Leben Die Frage ist, ob und wie die einfachrechtliche Garantie von der Verfassung unterfangen wird, insbesondere, ob es ein einklagbares Grundrecht auf ausreichende und angemessene Nahrung gibt, wie es in den internationalen Menschenrechtspakten, wenn auch ohne rechtspraktische Relevanz, vorgezeichnet wird. Es liegt nahe, die sedes materiae im Recht auf Leben (Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG) zu suchen. In der Tat wird die Auffassung vertreten, dass aus diesem Grundrecht der Anspruch folge, vor dem Verhungern bewahrt zu werden.73 Im Recht auf Leben steckt auch das Recht zum Überleben, doch nicht das Recht auf Lebensmittel.74 Die ausreichende und angemessene Ernährung gehört nicht zum Schutzbereich. Vielmehr bildet sie dessen reale Voraussetzung.75 Aber sie ist noch nicht einmal die spezifische Voraussetzung gerade für dieses Grundrecht. Vielmehr gilt das Gleiche für das Recht auf körperliche Unversehrtheit, für die Allgemeine Handlungsfreiheit wie für jedwedes andere Grundrecht, das sich schwerlich am Rande des Hungertodes ausüben lässt. c) Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums Dem Staat fällt die Aufgabe zu, im Rahmen seiner Möglichkeiten die realen Voraussetzungen der Grundrechte sicherzustellen, wenn Selbstvorsorge und Markt versagen. Die verfassungsrechtliche Grundlage liegt eigentlich im sozialen Staatsziel Heinze, Sozialleistungen, in: von Maydell/Ruland (Hrsg.), Sozialrechtshandbuch, 2. Aufl. 1996, S. 285 (299 ff.). 72 § 10 Abs. 3 SGB XII, § 24 Abs. 1 und 2 SGB II. 73 Di Fabio, in: Maunz/Dürig (Fn. 29), Stand 2013, Art. 2 Abs. 2 Rn. 45. Zustimmend Härtel (Fn. 4), S. 31. Zurückhaltend Leisner, Existenzsicherung im Öffentlichen Recht, 2007, S. 135 ff. 74 BVerfGE 1, 97 (103 f.) – kein Grundrecht auf angemessene Versorgung durch den Staat. 75 Allgemein Isensee (Fn. 69), § 190 Rn. 49 ff., 89 ff., 96 ff., 184 ff.

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(Art. 20 Abs. 1 GG).76 Ursprünglich hatte das Bundesverfassungsgericht abgelehnt, aus dem Schutz der Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG) den Schutz vor materieller Not und einen Anspruch auf angemessene Versorgung durch den Staat abzuleiten.77 Dagegen greift es heute auf die Menschenwürde zurück, verknüpft diese aber mit dem sozialen Staatsziel und leitet aus dieser Verbindung ein ungeschriebenes, eigenständiges Grundrecht ab: das Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums, das seiner Struktur nach ein soziales Grundrecht darstellt als subjektives Recht eines jeden.78 Die tragenden Grundsätze der Sozialhilfe steigen aus dem einfachen Recht zu den Höhen des Grundgesetzes auf und verwandeln sich hier in Verfassungsrecht. Die Elemente des Gesetzes fungieren nunmehr als Maßstäbe für den Gesetzgeber, dem die Aufgabe verbleibt, in Randbereichen die Vorgaben der Verfassung, wie das Bundesverfassungsgericht sie auffasst, zu konkretisieren und zu aktualisieren.79 Die Anbindung an die absolute Norm der Menschenwürde macht das Grundrecht auf ein Existenzminimum einschränkungs-, änderungs- und differenzierungsresistent, gleichsam aere perennius; soweit sich das überhaupt von einer Norm sagen lässt. Ein eigenständiges Grundrecht auf Nahrung ist mit dieser Konstitutionalisierung aber nicht entstanden. Denn die Nahrung bildet wie im Gesetzesrecht weiterhin nur einen tatbestandlichen Aspekt des neuen Grundrechts neben Kleidung, Hausrat, Unterkunft etc.80 Der unmittelbare verfassungsrechtliche Leistungsanspruch „gewährleistet das gesamte Existenzminimum durch eine einheitliche grundrechtliche Garantie“.81 Das schließt nicht aus, dass die Regelleistung der Sozialhilfe darauf kontrolliert wird, ob sie zur Sicherung der physischen Seite des Existenzminimums zumindest ausreicht und ob die typisierend festgelegten Beträge für „Nahrungsmittel, Getränke, Tabakwaren“ sowie für „Beherbergungsdienstleistungen, Gaststättenbesuche“ die Ernährung eines Alleinstehenden mit Vollkost decken können.82 Das Klein-Klein solcher Erwägungen steht im Kontrast zu dem lapidar abstrakten Text der höchsten Verfassungsnorm. Das Bundesverfassungsgericht behandelt die

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BVerfGE 1, 97 (104 f.). Allgemein Zacher, in: HStR, Bd. II, 3. Aufl. 2004, § 28 Rn. 32 f.; Leisner (Fn. 73), S. 150 ff. 77 BVerfGE 1, 97 (104). 78 BVerfGE 125, 175 (222 ff.); 132, 134 (159 ff.); 137, 34 (72 ff.). Das Ausgangsjudikat: BVerwGE 1, 159 (161 f.). – Dogmatische Analysen: Leisner (Fn. 73), S. 107 ff., 121 ff., 218 ff.; Wallerath, JZ 2008, 157 (160 ff.); Seiler, JZ 2010, 500 (502 ff.); Lang, in: FG Friauf, 2011, S. 309 (313 ff., 321 ff.). 79 BVerfGE 125, 175 (222 ff.); 132, 134 (159 f.). 80 BVerfGE 120, 125 (155 f.); 125, 175 (223); 132, 134 (160, 174 ff., 176). 81 BVerfGE 125, 175 (223). 82 BVerfGE 125, 175 (229). Vgl. auch BVerfGE 132, 134 (174 ff., 176, 178); 137, 34 (73 ff.). Zweifel an der Sicherstellung vollwertiger Nahrung Lang (Fn. 78), S. 318 f.

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Leitidee der „nachfolgenden“ Grundrechte83, als wäre sie ein Grundrecht wie jene und holt aus der Menschenwürde-Garantie heraus, was es zuvor als einfachrechtliches Material hineingesteckt hat, nun aber normativ überhöht und gefeit sogar gegen verfassungsgesetzliche Änderung, sogar gegen Verfassungsrevision. An der Weisheit des Vorgehens nagen juristische Zweifel.84 d) Leistungsansprüche im Sonderstatus aa) Unterhaltsanspruch des Asylbewerbers Die Verankerung in der Menschenwürde führt dazu, dass die grundrechtliche Gewähr des Existenzminimums keine Unterscheidung zulässt zwischen dauerhaften Bewohnern des Bundesgebietes und Asylbewerbern. Die Menschenwürde ist „migrationspolitisch nicht zu relativieren“.85 Die Höhe der Leistungen bestimmt sich nach den Gegebenheiten in Deutschland, nicht aber nach denen des Herkunftslandes oder anderer Länder.86 „Migrationspolitische Erwägungen, die Leistungen an Asylbewerber und Flüchtlinge niedrig zu halten, um Anreize für Wanderungsbewegungen durch ein im internationalen Vergleich eventuell hohes Leistungsniveau zu vermeiden, können von vornherein kein Absenken des Leistungsstandards unter das physische und soziokulturelle Existenzminimum rechtfertigen […].“87 Grundsätzlich kommt es für die Höhe der Leistungen auf die Dauer des Aufenthalts nicht an, es sei denn, dass sich „konkrete Minderbedarfe“ bei kurzfristigem Aufenthalt nachvollziehbar feststellen und bemessen lassen.88 Das ist bei Nahrungsmitteln und alkoholfreien Getränken jedenfalls nicht der Fall.89 So das Bundesverfassungsgericht, von seinen Prämissen her konsequent.90 Immerhin stellt es grundsätzlich dem Gesetzgeber anheim, ob er das Existenzminimum durch Geld-, Sach- oder Dienstleistungen sichert.91 Dieser sieht vor, dass der notwendige Bedarf an Ernährung wie an sonstigen Gütern in der Regel durch Sachleistungen gedeckt wird.92 Insofern kann er die Verlockungen, die von der Sozialhilfe in Deutschland ausgehen, ein bisschen dämpfen. Doch fragt sich, ob die Leistungs83 Absage an den Charakter als Individualgrundrecht: Isensee, in: HGR, Bd. IV, 2011, § 87 Rn. 103 ff. (Nachw. zum Streitstand); ders., in: Depenheuer/Grabenwarter (Hrsg.), Der Staat in der Flüchtlingskrise, 2016, S. 231 ff. 84 Lang (Fn. 78), S. 325 ff.; Dietz, DÖV 2015, 727 (729 f.); Isensee, Der Staat (Fn. 83), S. 235 ff. 85 BVerfGE 132, 134 (173). 86 BVerfGE 132, 134 (161). 87 BVerfGE 132, 134 (173). 88 BVerfGE 132, 134 (164). 89 BVerfGE 132, 134 (176). 90 Grundsätzliche Kritik Dietz, DÖV 2015, 727 ff. 91 BVerfGE 132, 134 (161). Zuvor bereits BVerfGE 125, 175 (224). 92 § 3 Abs. 1 S. 2 AsylbLG. Einwände gegen diese Regelung Judith/Brehme, KJ 2014, 330 (332 f.).

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einschränkungen, die das Gesetz für (Wirtschafts-)Flüchtlinge vorsieht, nämlich die Reduktion der Leistungen auf das im Einzelfall nach den Umständen unabweisbar Gebotene,93 sich letztlich doch an den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts brechen.94 bb) Unterhaltsanspruch für Insassen geschlossener Anstalten In geschlossenen Anstalten, zumal Strafanstalten, in denen die Freiheit der Person entfällt, so dass der Insasse nicht selber für seine Nahrung sorgen kann, hat der Anstaltsträger die Pflicht, die Nahrung bereitzustellen. Was in der Freiheit Sache des Einzelnen ist, fällt nun, da sie ihm entzogen wurde, in die Verantwortung der Anstalt. Der Entzug an Selbstbestimmung wird ausgeglichen durch Fürsorge. Das normale Abwehrrecht des Art. 2 Abs. 1 GG mutiert in ein kompensatorisches Leistungsgrundrecht auf ausreichende, angemessene Ernährung.95 Die Konstellation der Marktwirtschaft wird im Sonderstatus substituiert durch die der Planwirtschaft.96 In den Strafanstalten wird der Unterhalt in der Regel als Sachleistung erbracht, unter Umständen um ein Taschengeld für individuelle Wünsche ergänzt. Soweit aber die Speisen in natura verabreicht werden, verlangen die Grundrechte, die medizinischen und religiösen Speiseregeln zu berücksichtigen. Das Gesetz sieht eigens vor, dass die Zusammensetzung und der Nährwert der Anstaltsverpflegung ärztlich überwacht werden. „Auf ärztliche Anordnung wird besondere Verpflegung gewährt. Dem Gefangenen ist zu ermöglichen, Speisevorschriften seiner Religionsgemeinschaft zu befolgen.“97 Die analoge Legitimation kommt dem Unterhaltsanspruch des Asylbewerbers zu, dem mangels Arbeitserlaubnis verwehrt ist, am Erwerbsleben teilzunehmen und für sich selbst zu sorgen. cc) Alimentationsanspruch des Beamten Der Beamte und der Richter, der mit Einsatz seiner ganzen Persönlichkeit dem Dienstherrn – grundsätzlich auf Lebenszeit – seine volle Arbeitskraft zur Verfügung stellt, bekommt zum Ausgleich den amtsangemessenen Unterhalt für sich und seine Familie.98 Schon die übliche Bezeichnung Alimentation weist auf die Ernährung als

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§ la AsylbLG. Fundierte Kritik an der Judikatur des Bundesverfassungsgerichts und konstruktive Vorschläge der Missbrauchsverhütung Dietz, DÖV 2015, 727 (731 ff.). 95 Grundlegend zu dieser Mutation Loschelder, Vom besonderen Gewaltverhältnis zur öffentlich-rechtlichen Sonderbindung, 1982, S. 435 f., 444. 96 S. o. III. 97 § 21 S. 2 und 3 StVollzG. 98 BVerfGE 37, 167 (179); 39, 196 (200 f.); 70, 69 (80); 121, 241 (261); BVerfG, NVwZ 2015, 1047 (1053) Rn. 122 f. 94

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Josef Isensee

die historische Wurzel des Unterhalts hin.99 Der Anspruch auf Unterhalt (mithin auch auf Nahrung) wird von der institutionellen Garantie des Berufsbeamtentums in seinen hergebrachten Grundsätzen umfasst.100 Auch hier gibt es kein selbständiges Recht auf Nahrung, sondern allein den Unterhaltsanspruch, der den Bedarf an Nahrung einschließt. Bei der Prüfung, ob die Besoldung und Versorgung dem verfassungsrechtlichen Erfordernis der amtsgerechten Alimentation genügt, wird der Verbraucherpreisindex herangezogen, der die durchschnittliche Preisentwicklung aller Waren und Dienstleistungen bemisst, die von privaten Haushalten für Konsumzwecke in Anspruch genommen werden, darunter auch die Nahrungsmittel, neben Mieten, Bekleidung, Kraftfahrzeugen etc.101 VI. In vielerlei verfassungsrechtlichen Bezügen – ein konsistentes ungeschriebenes Grundrecht auf Nahrung? Das Thema der Ernährung des Menschen bildet ein Paradebeispiel für die Allbezüglichkeit der Verfassung.102 Ausdrücklich und unmittelbar kommt es zwar nur in vereinzelten Kompetenztiteln zur Sprache. Doch einschlussweise findet es sich in mehreren Grundrechtsgarantien. Reicht der positivrechtliche Befund, um von einem Grundrecht auf Nahrung zu sprechen? Für den Badischen Staatsgerichtshof kommt es auf den positivrechtlichen Befund überhaupt nicht an. Seinem naturrechtlich-menschenrechtlichen Verständnis gemäß wohnt jeder Verfassung ein solches Grundrecht inne, gleich, ob geschrieben oder ungeschrieben.103 Die These eines ungeschriebenen Grundrechts auf Nahrung wird positivrechtlich begründet und verortet im Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit unter dem Aspekt der Schutzpflicht. Doch diese Schutzpflicht wird zum sozialen Grundrecht überdehnt. Ein solches lässt sich nicht in der Form nachweisen, die den Grundrechten des Katalogs oder den grundrechtsgleichen Rechten entspräche, die mit der Verfassungsbeschwerde eingeklagt werden können. Die disparaten verfassungsrechtlichen Bezüge der Nahrung ergeben einen thematischen, aber keinen substantiellen Zusammenhang, wie ihn ein ungeschriebenes Grundrecht braucht und wie ihn exemplarisch das ungeschriebene Allgemeine Persönlichkeitsrecht verkörpert.104 Das Thema Nahrung zieht sich als roter Faden durch Grundrechte, insti99

Das lateinische Wort alimentum heißt Lebensmittel, sein Plural alimenta Nahrung, Proviant. Die Bedeutungen leben weiter im französischen aliment, alimentation, im italienischen alimentari, alimento. 100 BVerfGE 16, 94 (115 f.) – ständige Rechtsprechung; Lecheler, AöR 103 (1978), 349 (366 ff.); Merten, ZBR 1996, 353 ff.; Leisner (Fn. 73), S. 274 ff. 101 BVerfG, NVwZ 2015, 1047 (1051) Rn. 107. 102 Kategorie: Hollerbach, in: Maihofer (Hrsg.), Ideologie und Recht, 1969, S. 37 (51 ff.); Jestaedt, Grundrechtsentfaltung im Gesetz, 1999, S. 29 f., 56, 361. 103 Bad. Staatsgerichtshof, VerwRspr 1 (1949), 249 (251). Exempel eines ungeschriebenen Verfassungsrechtssatzes bei Wolff (Fn. 6), S. 5. 104 Dazu mit Nachw. Kube, HStR, Bd. VII, 3. Aufl. 2009, § 148 Rn. 28 ff., 66 ff.

Nahrung als Thema des Verfassungsrechts

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tutionelle Garantien, Kompetenzen und Staatsaufgaben. Doch ein roter Faden macht noch keinen grundrechtlichen Schutzbereich. Das Konstrukt eines Grundrechts auf Nahrung im Grundgesetz gleicht eher dem Stichwort eines intelligenten Sachregisters, das auch seine Implikationen und die potentiellen Bedeutungen umfasst. Die Proklamation eines Grundrechts verspräche mehr, als sie rechtspraktisch einlösen könnte. Als Luftballon der Interpretation löste es sich leicht aus seiner notdürftigen positivrechtlichen Verankerung und entschwebte in das Wolkenreich der politischen Wünsche. Das Grundgesetz wahrt aber Bodenhaftung. In differenzierten Regelungen sichert es die Ernährung als Raum grundrechtlicher Selbstbestimmung und Selbstverantwortung, deren Rahmenbedingungen das staatliche Recht setzt und gewährleistet. Dem sozialen Rechtsstaat bleibt die Letztverantwortung für die ausreichende und angemessene Ernährung der Bevölkerung im Ganzen und dafür, dass kein Mensch, der ihm anvertraut ist, dem Hunger anheimfällt. Darin liegt eine Staatsaufgabe. Aber diese aktualisiert sich nach dem Subsidiaritätsprinzip nur, soweit die Grundrechtsakteure den Versorgungserfordernissen und -bedürfnissen nicht unter marktwirtschaftlichen Bedingungen genügen. Die Staatsaufgabe erweist sich als Sicherstellungsauftrag.105 Die menschenrechtlichen Vorgaben des Völkerrechts erfordern nicht, dem Grundgesetz ein Grundrecht auf Nahrung zu unterlegen. Das geltende deutsche Recht hat ein erheblich höheres Garantieniveau, als das Völkerrecht anstrebt. Das Implantat eines Grundrechts auf Nahrung könnte nur simplifizieren, wo Differenzierung gefordert ist. Es würde Rechtsunsicherheit stiften, wo bereits Rechtssicherheit herrscht, und regulieren, wo es der Regulierung nicht bedarf.

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Dogmatische Sicht Butzer (Fn. 36), § 74 Rn. 59 ff.

Verfahrensvorschriften als subjektive öffentliche Rechte – Eine entwicklungsgeschichtliche Betrachtung Von Wolfgang Kahl, Heidelberg* I. Einleitung Matthias Schmidt-Preuß hat mit zahlreichen Beiträgen zur rechtswissenschaftlichen Erforschung von „Gegenwart und Zukunft des Verfahrensrechts“1, gerade in multipolaren Konfliktlagen,2 einen herausragenden Beitrag von bleibender Bedeutung geleistet. Diesen Beitrag kennzeichnet vor allem das Bestreben um Herstellung einer angemessenen Balance bei der Verteilung des Fehlerrisikos im Horizontalverhältnis und Vermeidung einseitiger oder gar radikaler Lösungen (Gebot der multipolaren Ausgewogenheit und verfahrensrechtlichen Risikobalance3). Ausgangspunkt bleibt auch für Schmidt-Preuß dabei das – indes nicht abwertend,4 sondern neutral-analytisch verstandene – Leitbild der „dienenden Funktion“5 des * Für Unterstützung, insbesondere bei der Sichtung der Rechtsprechung zu den Abschnitten II.-V., danke ich Herrn Manuel Gräf. 1 So der Titel des Aufsatzes von Schmidt-Preuß, NVwZ 2005, 489. 2 Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen im Verwaltungsrecht, 1. Aufl. 1992, hier zitiert nach der 2. Aufl. 2005. 3 Schmidt-Preuß (Fn. 2), S. 495 ff., 520 ff., umgesetzt u. a. mit der vom Jubilar geprägten „Konfliktschlichtungsformel“ (a.a.O., S. 247 ff.; zustimmend hierzu etwa Schmidt-Aßmann, Verwaltungsrechtliche Dogmatik, 2013, S. 110 f.; differ. Wahl, DVBl. 1996, 641 [642]). Ähnlich zur freiheitlichen Radizierung des Individualrechtsschutzes und zu dabei zu bedenkenden tripolaren rechtsstaatlichen Verteilungsfragen Gärditz, Gutachten 71. DJT, 2016, S. D 17 f., D 46 f., D 52 f., D 87 f.; Greim, Rechtsschutz bei Verfahrensfehlern im Umweltrecht, 2013, S. 48; Wahl, in: Schoch/Schneider/Bier (Hrsg.), VwGO, Stand: Okt. 2016, Vorb. § 42 Abs. 2 Rn. 128, sowie unter Legitimationsgesichtspunkten Rennert, DVBl. 2015, 793 (799 ff.); Gärditz, a.a.O., S. D 30 ff.; a.A. Classen, NJW 2016, 2621 (2623). Gegen eine einseitige Ausrichtung des Verwaltungsrechts auf das Verfahrensrecht Pietzcker, FS Scheuing, 2011, S. 374; vgl. auch Fehling, VVDStRL 70 (2011), 280 (328 f.); Held, NVwZ 2012, 461 (467). 4 Schmidt-Preuß, NVwZ 2005, 489 (490); ebenso Schoch, in: Hoffmann-Riem/SchmidtAßmann/Voßkuhle (Hrsg.), GVerwR III, 2. Aufl. 2013, § 50 Rn. 298. Anders aber das Verständnis in der Rechtsprechung und einem Teil der Literatur (z. B. Dolde, NVwZ 2006, 857 [858]), worauf Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, 2. Aufl. 2004, Kap. 6 Rn. 46, zutreffend hinweist. 5 Hierzu BVerfGE 105, 48 (60 f.); BVerwGE 64, 325 (333 f.); 85, 368 (373); 139, 11 (18); 141, 171 (173); VGH BW, NVwZ-RR 2007, 82 (93); Burgi/Durner, Modernisierung des

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Wolfgang Kahl

Verfahrens, welchem im Schrifttum gewöhnlich das im Ausland (z. B. Frankreich6, USA7)8 und im EU-Eigenverwaltungsrecht9 stärker betonte Leitbild des „Eigenwerts des Verfahrens“ gegenübergestellt wird. Diese Gegenüberstellung wurde zuletzt mit Recht als zu grob zurückgewiesen und es wurde zutreffend darauf hingewiesen, dass dem Verwaltungsverfahren in Deutschland sehr wohl auch ein Eigenwert zukommt.10 Dieser liegt nicht zuletzt in dem Beitrag des Verfahrens, den der staatlichen Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt erst hervorzubringen und dabei Rationalität durch eine möglichst breite Informationsgewinnung und Wissensgenerierung auf Seiten des Entscheiders (Behörde) zu gewährleisten.11 Je mehr dies gelingt, desto berechtigter ist die Rede von dem Verfahren als Richtigkeitsgewähr für die Entscheidung.12 Verwaltungsverfahrensrechts durch Stärkung des VwVfG, 2012, S. 29 ff.; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 18. Aufl. 2011, § 19 Rn. 8; Pöcker, Stasis und Wandel der Rechtsdogmatik, 2007, S. 35 ff.; Schmidt/Kahl/Gärditz, Umweltrecht, 10. Aufl. 2017, § 5 Rn. 23 f.; Schoch (Fn. 4), Rn. 170, 298; Wolff, FS Scholz, 2007, S. 977; krit. Schmidt-Aßmann (Fn. 4), Kap. 6 Rn. 46, 149; ders., NVwZ 2007, 40 (41); Kluth, in: Wolff/Bachof/Stober/ders., Verwaltungsrecht I, 13. Aufl. 2017, § 58 Rn. 13; zum historischen Hintergrund Bickenbach, LKRZ 2009, 206 (207) m.w.N. 6 Grundlegend Ladenburger, Verfahrensfehlerfolgen im französischen und deutschen Verwaltungsrecht, 1999. Vgl. auch v. Danwitz, Europäisches Verwaltungsrecht, 2008, S. 52 ff. 7 Einen „bemerkenswerten Kontrast“ der deutschen Sicht auf das Verfahren zum Grundverständnis des US-amerikanischen Rechts diagnostiziert Jarass, FS Battis, 2014, S. 467 (468), näher: Pünder, in: Ehlers/ders. (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Aufl. 2016, § 13 Rn. 31 f. 8 Ausführliche rechtsvergleichende Hinweise bei Epiney, VVDStRL 61 (2002), 362 (370 ff., 377 ff., 385 f.); Pünder (Fn. 7), § 13 Rn. 26 ff. 9 Eingehend dazu Fehling, in: Leible/Terhechte (Hrsg.), Europäisches Rechtsschutz- und Verfahrensrecht, 2014, § 3 Rn. 13 ff.; Nehl, Europäisches Verwaltungsverfahren und Gemeinschaftsverfassung, 2002, S. 184 ff.; Quabeck, Dienende Funktion des Verwaltungsverfahrens und Prozeduralisierung, 2010, S. 92 ff.; vgl. ferner Ehlers, VerwArch 84 (1993), 139 (unter Einbeziehung auch des US-amerikanischen Rechts); Kahl, VerwArch 95 (2004), 1 (8 ff.); zuletzt bündig: Kluth (Fn. 5), § 58 Rn. 40; Schlacke, UPR 2016, 478 (478 f.); instruktiv zum Ganzen, dabei auch zur Rolle der Verfahrensleitbilder, Saurer, Der Einzelne im europäischen Verwaltungsrecht, 2015, S. 318 ff. 10 Vgl. Appel, NVwZ 2012, 1361; Fehling, VVDStRL 70 (2011), 280 (281 ff., 286 f.); Gurlit, VVDStRL 70 (2011), 227 (238 ff.); Burgi, DVBl. 2011, 1317 (1318 f.); ders./Durner (Fn. 5), S. 31 ff.; Reimer, Verfahrenstheorie, 2015, S. 186 ff.; Schmidt-Aßmann, in: HoffmannRiem/ders./Voßkuhle (Hrsg.), GVerwR II, 2. Aufl. 2012, § 27 Rn. 65; zu einseitig Stelkens, DVBl. 2010, 1078. 11 Appel/Singer, JuS 2007, 913 (915 f.); Schmidt-Preuß, NVwZ 2005, 489 (489 f.); Schneider, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Fn. 10), § 28 Rn. 4 f., 36 ff., 43, 45, und passim; vgl. auch Schmidt/Kahl/Gärditz (Fn. 5), § 5 Rn. 24. Hinzu kommen weitere nicht-instrumentelle Funktionen wie Akzeptanzgewährleistung und Partizipation, vgl. nur Appel, NVwZ 2012, 1361 (1362); Ramsauer, in: Kopp/ders./Wysk (Hrsg.), VwVfG, 17. Aufl. 2016, Einführung I Rn. 36b; Kluth (Fn. 5), § 58 Rn. 44 f.; eingehend Schneider, a.a.O., Rn 1 ff. 12 Schmidt-Preuß, FS Maurer, 2001, S. 777 (785); Hoffmann-Riem, in: ders./Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), GVerwR I, 2. Aufl. 2012, § 10 Rn. 101; Schmidt-Aßmann (Fn. 4),

Verfahrensvorschriften als subjektive öffentliche Rechte

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Als wichtigster Impulsgeber für Innovationen im deutschen öffentlichen Recht erweist sich seit vielen Jahren die Europäisierung13. Sie erfasst auch das Verwaltungs(verfahrens)-14 und das Verwaltungsprozessrecht15 nahezu in deren ganzer Breite, namentlich die Dogmatik der Klagebefugnis (subjektives öffentliches Recht)16. In besonderer Weise gilt dies für das Umweltrecht,17 das seit einigen Jahren als „Laboratorium“18 für aus dem europäischen Rechtsraum kommende verfahrensfreundlichere Ansätze dient, deren Verallgemeinerungsfähigkeit freilich noch offen ist.19 Gerade vor dem Hintergrund des Europäisierungsprozesses, der seit Inkrafttreten des Umwelt-Rechtsbehelfsgesetzes (UmwRG) im Jahre 2006 noch einmal deutlich an Fahrt aufgenommen hat, erscheint eine erneute Selbstvergewisserung der deutschen Dogmatik zu den Verfahrensrechten umso dringlicher, kann sie doch GrundKap. 4 Rn. 75; Kap. 6 Rn. 46, 149 unter Hinweis auf BayVGH, DVBl. 1994, 1199; ders., VBlBW 2000, 45 (49). 13 Zum Begriff: Siegel, Europäisierung des Öffentlichen Rechts, 2012, Rn. 68 ff. Speziell mit Blick auf das Umweltrecht analytisch interessant: Knopp/Hoffmann, Progredientes Europäisierungsphänomen im Umweltrecht, 2010. 14 Vgl. dazu eingehend und m.w.N. Kahl, VerwArch 95 (2004), 1. Allg. grundlegend Schmidt-Aßmann, FG 50 Jahre BVerwG, 2003, S. 487; Überblick: Kluth (Fn. 5), § 58 Rn. 37 ff.; Kahl, NVwZ 2011, 449. 15 Dazu: Burgi, Verwaltungsprozeß und Europarecht, 1996; Classen, Die Europäisierung der Verwaltungsgerichtsbarkeit, 1996; Dörr/Lenz, Europäischer Verwaltungsrechtsschutz, 2006; Dünchheim, Verwaltungsprozeßrecht unter europäischem Einfluß, 2003; Ehlers, Die Europäisierung des Verwaltungsprozessrechts, 1999; Epiney, VVDStRL 61 (2002), 362 (362); Huber, BayVBl. 2001, 577; Knauff, in: Gärditz (Hrsg.), VwGO, 2013, Einführung Teil B; Saurer (Fn. 9), S. 364 ff.; Schoch, Die Europäisierung des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes, 2000; ders., FG 50 Jahre BVerwG, 2003, S. 507; zuletzt Guckelberger, Deutsches Verwaltungsprozessrecht unter unionsrechtlichem Anpassungsdruck, 2017. 16 Classen, VerwArch 88 (1997), 645; v. Danwitz (Fn. 6), S. 519 ff.; Gärditz, NVwZ 2014, 1; Kahl/Ohlendorf, JA 2011, 41; Kokott, Die Verwaltung 31 (1998), 335; Masing, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Fn. 12), § 7 Rn. 88 ff.; Ruffert, DVBl. 1998, 69; Ruthig, in: Kluth/Rennert (Hrsg.), Entwicklungen im Verwaltungsprozessrecht, 2008, S. 35; Schlacke, NVwZ 2014, 11; Steiger, VerwArch 107 (2016), 497 (511 ff.); Wahl (Fn. 3), Rn. 121 ff.; näher dazu unten VII. Zu Begriff und Funktion des subjektiven Rechts (bzw. – so die üblichere Terminologie – der Rechte Einzelner) im EU-Recht umfassend Masing, Die Mobilisierung des Bürgers für die Durchsetzung des Rechts, 1997; vgl. aber auch stärker differ. Saurer (Fn. 9), S. 64 f., 67 ff., 318 ff. (334 ff.); ferner v. Danwitz, DVBl. 1996, 481; Frenz, DVBl. 1995, 408; Kadelbach, Allgemeines Verwaltungsrecht unter europäischem Einfluß, 1999, S. 409 ff.; Nettesheim, AöR 132 (2007), 333; Triantafyllou, DÖV 1997, 192. 17 s. dazu eingehend Epiney/Sollberger, Zugang zu Gerichten und gerichtliche Kontrolle im Umweltrecht, 2002; Kahl, Umweltprinzip und Gemeinschaftsrecht, 1993, S. 145 ff.; Krüper, Gemeinwohl im Prozess, 2009; Ruffert, Subjektive Rechte im Umweltrecht der Europäischen Gemeinschaft, 1996; Wegener, Rechte des Einzelnen, 1998; instruktiv ferner Epiney, NVwZ 2014, 465; Schoch, NVwZ 1999, 457; Winter, NVwZ 1999, 467; aus der Rspr. repräsentativ EuGH, Rs. C-237/07, Slg. 2008, I-6221 Rn. 37 ff. (Janecek), dazu Hofmann, EurUP 2015, 266 (271, 275). 18 Gärditz, EurUP 2015, 196; ähnlich Schmidt-Aßmann, EurUP 2016, 360 (363 ff.). 19 s. u. VIII.

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lage für eine kritische Selbstreflexion und Prüfung des Reformbedarfs mit Blick auf die tradierte Schutznormlehre20 sein. Für eine solche Selbstvergewisserung kommt neben der Rechtstheorie und der Rechtsvergleichung der rechtsgeschichtlichen Betrachtung eine wesentliche Aufgabe zu.21 Daher soll im Folgenden der Versuch unternommen werden, die deutsche Lehre der Subjektivierung von Verfahrenspositionen des Einzelnen22 einer entwicklungsgeschichtlichen Analyse zu unterziehen. Unternommen wird der auf die Geschichte der Bundesrepublik Deutschland begrenzte Versuch einer Periodisierung, wobei vorausgeschickt sei, dass die einzelnen „Phasen“ nicht trennscharf abgrenzbar sind, sondern häufig Schnittmengen aufweisen.23 II. Die erste Phase: Verfahren als Verwirklichungsmodus des materiellen Rechts bei noch weitgehender Beschränkung auf bipolare Verhältnisse In der Frühphase der Bundesrepublik Deutschland (1950er und 1960er Jahre) geht es zunächst um Fälle zum Schwerbeschädigten- und Beamtenrecht. Soweit ersichtlich, nimmt das BVerwG (2. Senat) in einer Entscheidung vom 31. Januar 1957 (ohne nähere Begründung) erstmalig an, dass dem Betroffenen aus der verletzten Verfahrensvorschrift (unterbliebene Anhörung der Hauptfürsorgestelle gem. § 35 Abs. 2 Schwerbeschädigtengesetz [SBG] a.F.24) ein „Schutzrecht“ (nach heutiger Terminologie: subjektives Verfahrensrecht) zusteht.25 Wenig später wurde der subjektive Gehalt dieser Vorschrift durch den 6. Senat des BVerwG bestätigt und untermauert.26 Die Begründung dieser Entscheidung lässt sich so lesen, dass das Gericht keine Kausalität zwischen dem Verfahrensfehler und der Sachentscheidung fordert, es sich also nach heutiger Terminologie um einen „absoluten“ Verfahrensfehler handelt.27 Nach einem Urteil desselben Senats vom 28. August 1964 verstößt die bloß formale Durchführung eines Ermittlungs- und Erörterungsverfahrens des Dienstherrn (die zur Klärung des Sachverhalts nichts beigetragen hat) anstatt des gesetzlich geforder20

Vgl. zu dieser statt vieler nur Gärditz, in: ders. (Hrsg.), VwGO, 2013, § 42 Abs. 2 VwGO Rn. 54 ff.; Kluth (Fn. 5), § 43 Rn. 9 ff. (12 ff.); Masing, GVerwR I (Fn. 16), Rn. 106 f., 111; Wahl/Schütz, in: Schoch/Schneider/Bier (Hrsg.), VwGO, Stand: Okt. 2016, § 42 Abs. 2 Rn. 94 ff. Zum staatstheoretischen Hintergrund Schaefer, Die Umgestaltung des Verwaltungsrechts, 2016, S. 384 f. 21 So zuletzt programmatisch für das Umweltrecht, aber durchaus verallgemeinerungsfähig für das Verwaltungsrecht insgesamt, Reimer, JbUTR 2017, 79 (79 f.). 22 Auf Verbände kann hier aus Platzgründen nicht näher eingegangen werden. Vgl. dazu Fn. 132 und die dortigen Nachweise. 23 Ebenso Müller, Verfahrensartfehler, 2005, S. 95. 24 Gesetz über die Beschäftigung Schwerbeschädigter (SBG [a.F.]) v. 16. 6. 1953, BGBl. I, S. 389. 25 BVerwGE 5, 18 (21). 26 BVerwGE 9, 69 (71 ff.); vgl. auch BVerwG, MDR 1959, 687; s. zur Bewertung auch Müller (Fn. 23), S. 92 f. 27 Müller (Fn. 23), S. 93.

Verfahrensvorschriften als subjektive öffentliche Rechte

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ten amtsärztlichen Gutachtens gegen dessen Schutzfunktion und sei deshalb genauso zu beurteilen wie ein Fehler dieses Verfahrens selbst.28 Einer der eher seltenen Fälle mit Drittbezug liegt der Entscheidung des BVerwG vom 4. November 196029 zu den Folgen des fehlenden Einvernehmens zwischen Arbeitsverwaltung und Justizverwaltung bei der Abberufung eines Arbeitsrichters zugrunde. Wiederum wird, ohne auf die Frage des Vorhandenseins einer selbständig durchsetzbaren Verfahrensrechtsposition einzugehen, unmittelbar aus dem klägerschützenden Zweck der Verfahrensvorschrift gefolgert, dass ein Aufhebungsanspruch bestehe, wobei bereits der – spätere – Gedanke einer Kompensation defizitärer materiellrechtlicher Programmierung durch das Verfahren30 anklingt.31 Ein weiteres Referenzgebiet für die frühe Entwicklung der Dogmatik subjektiver Verfahrensrechte bildet die Bauleitplanung, konkret das Recht der Gemeinden auf Erteilung ihres Einvernehmens im Rahmen bauaufsichtlicher Verfahren. In einer Entscheidung vom 6. Dezember 1967 zur Frage, ob betroffene Grundstückseigentümer die Aufhebung einer Baugenehmigung unter Berufung auf eine unterlassene Mitwirkung der Gemeinde nach § 36 Abs. 1 BBauGB a.F. (heute: § 36 Abs. 1 BauGB) verlangen können, führt der 4. Senat des BVerwG aus: „Im allgemeinen sind zwar Verfahrensvorschriften auch im Interesse eines von der Verwaltungshandlung etwa betroffenen Bürgers geschaffen, weil sie ihrer Natur nach grundsätzlich dazu dienen, die Geltendmachung von Rechten und Pflichten in eine bestimmte Ordnung zu bringen, dadurch ihre Durchsetzung in angemessener Zeit und mit richtigem Ergebnis zu gewährleisten und damit die Verwirklichung des materiellen Rechts zu ermöglichen. Dies schließt jedoch im Einzelfall nicht aus, daß eine Verfahrensvorschrift nicht dem Interesse des Bürgers dient und daher keine Verfahrensrechte einräumt […].“32

Wenngleich die Begründung nach heutigem Verfahrensverständnis erstaunlich „progressiv“ klingt (Stichwort: Verfahren als Verwirklichungsmodus des materiellen Rechts33) und ungeachtet des in ihr zum Ausdruck kommenden Grundsatz-Ausnahme-Verhältnisses („Im allgemeinen“/„im Einzelfall“),34 sollten daraus keine vorschnellen verallgemeinernden Schlüsse gezogen werden, denn in den 1960er Jahren gab es nur sehr wenig verfahrensrechtsbezogene Judikatur zu Drittbeteiligungsfällen und, soweit es sie gibt, lässt sich aus ihr auch eine deutliche Skepsis gegenüber Verfahrensrechten ablesen.35 28

BVerwGE 19, 216 (221 ff.). BVerwGE 11, 195 (199 ff., 205 f.). 30 Berichtend zu dieser umstrittenen Figur Müller (Fn. 23), S. 161 ff. m.w.N. 31 s. auch Müller (Fn. 23), S. 93 f. 32 BVerwGE 28, 268 (270); Hervorhebung durch Verf. 33 Begriffsprägend Wahl, VVDStRL 41 (1983), 151 (153). Vgl. auch Schmidt-Preuß, NVwZ 2005, 489 (490 f.); Schneider (Fn. 11), Rn. 1; Schoch (Fn. 4), Rn. 298. 34 Vgl. Müller (Fn. 23), S. 94 f., der hierin den „subjektivrechtlichen Höhepunkt“ (a.a.O., S. 95) der frühen Rechtsprechung zu den Verfahrensrechten sieht. 35 s. etwa BVerwGE 28, 131 (134): das Gericht entschied hier für das Recht der emittierenden Anlagen gem. §§ 16 ff. GewO a.F. (heute: §§ 4 ff. BImSchG), dass aus der vorge29

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Hinsichtlich des in der Frühphase der Bundesrepublik Deutschland aus dem Rechtsstaatsprinzip abgeleiteten grundsätzlichen Anspruchs auf Begründung belastender (Ermessens-)Verwaltungsakte (heute: § 39 Abs. 1 [S. 3] VwVfG)36 sind auch die – aus heutiger Sicht zweifelhaft erscheinenden (Stichwort: Bewerberverfahrensrechte) – Einschränkungen interessant, die dieser Grundsatz in der Rechtsprechung erfährt, etwa bei der Versetzung „politischer Beamter“ in den Ruhestand,37 der Entlassung „politischer Beamter“38 oder der Ablehnung der Einstellung eines Bewerbers in den öffentlichen Dienst.39 Ähnliche Relativierungen zeigten sich auch beim Anhörungsrecht.40 Alles in allem lässt sich – entgegen anderslautenden Stimmen – für die Frühphase der Bundesrepublik weder eine allgemein großzügigere Bejahung absoluter Verfahrensrechte als heute41 noch ein „,Alles-oder-Nichts‘-Gegensatz“42 zwischen absoluten Verfahrensrechten und rein objektiven Verfahrensnormen nachweisen. Zum einen bezieht sich die Diskussion um Verfahrensrechte in den 1950er und 1960er Jahren weitgehend auf bipolare, vertikale Rechtsverhältnisse von Staat und Bürger;43 horizontalen Drittklagekonstellationen wird noch kaum praktische Relevanz beigemessen.44 Heute besteht aber im Anschluss an die grundlegenden Arbeiten des Jubilars45 Konsens, dass der Frage, ob Verfahrensvorschriften ein rügefähiges Recht begrünschriebenen förmlichen Verfahrensbeteiligung Dritter nicht das Recht folge, dieses Interesse im Wege der Klage geltend zu machen, sondern dass es sich hierbei nur um ein Mittel zur Information der Behörde handele. 36 BVerwGE 8, 234 (238). 37 BVerfGE 7, 155 (166 f.); 8, 332 (356); BVerwGE 5, 95 (98); 19, 332 (336 f.); zustimmend Bachof, Verfassungsrecht, Verwaltungsrecht, Verfahrensrecht in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, Bd. 2, 1967, S. 330; s. auch relativierend Wolff, Verwaltungsrecht I, 5. Aufl. 1963, S. 287. Zur heutigen Rechtslage: Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 8. Aufl. 2014, § 39 Rn. 65. 38 BVerwGE 19, 332 (336) unter Bezugnahme auf BVerfGE 7, 155 (166 f.); 8, 332 (356). 39 BVerwGE 12, 20 (26). 40 s. z. B. BVerwG, DVBl. 1957, 650 (651 f.); 1958, 174 (175 – unter Verweis auf BVerfG, NJW 1956, 1026); VGH BW (Senat Karlsruhe), VwRspr 1965, 477 (478); OVG NRW, DVBl. 1950, 674 (677); Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, Allgemeiner Teil, 6. Aufl. 1956, S. 209 f. m.w.N. 41 So aber Müller (Fn. 23), S. 92. 42 So aber Wahl/Schütz (Fn. 20), Rn. 74 Fn. 250; zustimmend Greim (Fn. 3), S. 48; Müller (Fn. 23), S. 92. 43 Wahl (Fn. 3), Rn. 68. 44 Vgl. etwa repräsentativ für die geringe Aufmerksamkeit für multipolare Rechtsverhältnisse in der damaligen Zeit Bachof (Fn. 37), S. 238. Bemerkenswert etwa auch die nur inzidente Prüfung des drittschützenden Gehalts der einschlägigen Vorschriften (im Rahmen der Frage, ob ein Verstoß hiergegen zur Rechtswidrigkeit der Entscheidung führt) bei BVerwGE 11, 195 (199 f.). Allg. zur geringen wissenschaftlichen Bedeutung des Verfahrens(rechts) in den 50er Jahren auch Schmidt-Aßmann, AöR 142 (2017), 325 (345). 45 Zur Verwirklichung der Verfahrensrechte gerade in multipolaren Verwaltungsrechtsverhältnissen Schmidt-Preuß (Fn. 2), S. 9 ff., 30 ff.

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den, in erster Linie bei Drittklagen Bedeutung zukommt (wegen der dort nicht geltenden sog. Adressatentheorie).46 Zum anderen vermittelt „die“ Rechtsprechung der 1950er und 1960er Jahre zu den Verfahrensfehlern auch kein hinreichend geschlossenes Bild. Die gegenteilige Einschätzung von Müller47 fokussiert zu stark die Entscheidungen zu § 35 Abs. 2 SBG a.F. Diese lassen zwar eine verfahrensfreundliche Tendenz erkennen, hieraus können aber keine Schlüsse auf „das“ zeitgenössische Verständnis der Verfahrensrechte insgesamt gezogen werden. Die Dogmatik ist insoweit noch eher tastend, kasuistisch und auch uneinheitlich48. III. Die zweite Phase: Übergang zur „Alles-oder-Nichts“-Rechtsprechung durch den 4. Senat des BVerwG In der zweiten Phase, die ihren Schwerpunkt in den 1970er Jahren hat, entwickelt der 4. Senat49 des BVerwG ein Konzept für den Umgang mit Verfahrensrechten in multipolaren Rechtsverhältnissen, welches die Bezeichnung „Alles-oder-NichtsRechtsprechung“50 verdient.51 Mit seinem Urteil vom 14. Dezember 1973 legt der Senat den Grundstein für den weiteren Umgang mit Verfahrensrechten in Mehrpersonenverhältnissen.52 Danach spreche gerade beim Planfeststellungsverfahren nichts für ein subjektives Verfahrensrecht Dritter. Aus dem Zweck dieses Verfahrens, aufgrund der Konzentrationswirkung zu einer einheitlichen, umfassenden Verwaltungsentscheidung zu gelangen, schließt das Gericht, dass die Planfeststellung „noch weniger als Bewilligung und Erlaubnis auf die Gewährleistung einer spezifischen Verfahrenssicherung Dritter ab[ziele], sondern allein auf ein im allgemeinen Interesse gelegenes rationelles Verwaltungsverfahren“53. In diesem dualen System ist kein Platz für relative Verfahrensrechte. Sofern eine Verfahrensbestimmung nicht um ihrer selbst willen zu beachten ist und im Prozess unbedingte Sanktionierung verlangt, weil sie – was durch Auslegung auf der Grundlage der Schutznormlehre zu ermitteln ist – eine vom Ausgang des Verfahrens unabhängige, selbständig durchsetzbare Verfahrensposition einräumt,54 wird sie dem Bereich des lediglich öffentlichen 46

Appel/Singer, JuS 2007, 913 (914); Schneider (Fn. 11), Rn. 89. Müller (Fn. 23), S. 92. 48 Generell von Unstimmigkeiten und Unsicherheit der Rechtsprechung ausgehend v. Danwitz, DVBl. 1993, 422 (425); Greim (Fn. 3), S. 45 f.; Hufen, DVBl. 1988, 69 (69 f.); Quabeck (Fn. 9), S. 69. 49 Zu undiffer. insoweit Müller (Fn. 23), S. 96 ff., der von der Rechtsprechung im Wesentlichen (nur) des 4. Senats auf „die Rechtsprechung“ des BVerwG schließt. 50 Wahl/Schütz (Fn. 20), Rn. 74 Fn. 250. 51 Vgl. dazu auch Müller (Fn. 23), S. 95 ff.; bündig: Held, DVBl. 2016, 12 (14). 52 BVerwGE 44, 235 (239 f.). 53 BVerwGE 44, 235 (240). Aus dem zeitgenössischen Schrifttum repräsentativ: Groschupf, DVBl. 1962, 627 (630). 54 Vgl. zu diesem Begriff der absoluten Verfahrensrechte statt vieler und m.w.N. Guckelberger, JA 2014, 647 (650 f.); Haller, VBlBW 2017, 133 (134); Ramsauer (Fn. 11), § 46 47

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Interesses zugeordnet und infolgedessen vom Gerichtsschutz ausgenommen.55 Im Ergebnis werden dadurch diejenigen Verfahrensvorschriften ausgeklammert, die zwar dem Schutz des Einzelnen dienen, dies aber – wie regelmäßig – nur im Hinblick auf die bestmögliche Verwirklichung des materiellen Rechts, also mittelbar tun.56 So heißt es etwa bereits in dem Urteil des BVerwG vom 20. Oktober 1972, das am Beginn der restriktiveren Rechtsprechungslinie zu den Verfahrensrechten steht: „Darüber hinaus mag die Verfahrensposition eines Dritten zugleich auch als Indiz für eine im Gesetz angelegte materiell-rechtliche Schutzposition von Bedeutung sein; eine eigene Schutzfunktion kann ihr aber nur dann zukommen, wenn die gesetzliche Regelung erkennbar davon ausgeht, dass ein am Verfahren zu beteiligender Dritter unter Berufung allein auf einen ihn betreffenden Verfahrensmangel, d. h. ohne Rücksicht auf das Entscheidungsergebnis in der Sache, die Aufhebung einer behördlichen Entscheidung soll durchsetzen können.“57

Auch in der nachfolgenden Rechtsprechung wurden absolute Verfahrensrechte durch den 4. Senat des BVerwG nur in wenigen Ausnahmefällen anerkannt,58 namentlich für bestimmte enteignungsrechtliche Verfahrensvorschriften,59 die Beteiligungsrechte der Gemeinden und Gemeindeverbände im bau-60 und luftverkehrsrechtlichen Genehmigungsverfahren61 und das Beteiligungsrecht anerkannter Naturschutzverbände62. Daneben hat das BVerwG einen Anspruch auf Aufhebung der Genehmigung bei Nichtdurchführung des Genehmigungsverfahrens im Atomrecht bejaht.63

Rn. 18, 20; s. ferner Emmenegger, in: Mann/Sennekamp/Uechtritz (Hrsg.), VwVfG, 2014, § 46 Rn. 104 ff.; krit. Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 10. Aufl. 2016, § 14 Rn. 90. 55 Vgl. Guckelberger (Fn. 15), S. 158 ff.; Ladenburger (Fn. 6), S. 359 ff.; Quabeck (Fn. 9), S. 54. 56 Quabeck (Fn. 9), S. 54. 57 BVerwGE 41, 58 (65); zur hiermit eingeleiteten restriktiveren Rspr. v. Danwitz, DVBl. 1993, 422 (424); Müller (Fn. 23), S. 96; s. auch BayVGH, DVBl. 1979, 673 (677 f.). 58 Was im Schrifttum zu dem verbreiteten Vorwurf einer Marginalisierung des Verfahrensrechts geführt hat, vgl. Quabeck (Fn. 9), S. 56 ff.; Groß, Die Verwaltung 43 (2010), 349 (359 f.). 59 BVerwG, 13. 2. 1970, Buchholz 11 Art. 14 GG Nr. 106. 60 BVerwG, NVwZ 1986, 556, st. Rspr.; Emmenegger (Fn. 54), Rn. 129. 61 BVerwGE 56, 110 (137); BVerwG, VerwRspr 1979, 990 (991); DÖV 1980, 135 (137); BVerwGE 81, 95 (106). 62 BVerwGE 87, 62 (71); 102, 358 (361 f.); OVG Schl.-Hol., NVwZ 1994, 590 (591). Dies soll nach – zweifelhafter – Ansicht des BVerwG nach Einführung der altruistischen Verbandsklage im Jahre 2002 (§ 61 BNatSchG a.F., jetzt: § 64 BNatSchG) nicht mehr gelten, vgl. BVerwG, NVwZ 2002, 1103 (1105); 2004, 1486 (1488 f.); a.A. Schmidt/Kahl/Gärditz (Fn. 5), § 5 Rn. 23; wohl auch Erbguth/Schlacke, Umweltrecht, 6. Aufl. 2016, S. 141. 63 BVerwGE 85, 54 (56); 85, 368 (371); Sparwasser/Engel/Voßkuhle, Umweltrecht, 5. Aufl. 2003, § 5 Rn. 15. Näher zum Ganzen: Greim (Fn. 3), S. 33 ff.; bündig: Schoch (Fn. 4), Rn. 304.

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Die Formel von der selbständigen Funktion der Verfahrensposition64 (als Voraussetzung für die Anerkennung eines absoluten Verfahrensrechts) wird fortan zur ständigen Rechtsprechung, wenn auch teilweise in leicht abgewandelter Form.65 Auf ihrer Basis werden absolute Verfahrensrechte mit sehr ähnlicher Begründung und zumeist unter Verweis auf die Leitentscheidung BVerwGE 44, 235 (239 f.) abgelehnt im fernstraßen-,66 wasserhaushalts-,67 luftverkehrs-68 oder abfallrechtlichen69 Fachplanungsrecht, aber auch in anderen Bereichen des Planungs- (z. B. Bauleitplanverfahren70) und Anlagenrechts71 (immissions-72 oder atomrechtliches73 Genehmigungsverfahren, UVP-Recht74). Bei alledem wird nicht zwischen einer unterlassenen Verfahrenshandlung, Schwarzbaukonstellationen und Verfahrensartfehlern75 differenziert76 und erfährt der von einer enteignungsrechtlichen Vorwirkung Betroffene keine Privilegierung.77 64

BVerwGE 44, 235 (239 f.). Vgl. BVerwG, DÖV 1980, 135 (137); DVBl. 1980, 996 (997 f.); BVerwGE 64, 325 (331 f.); VGH BW, NVwZ 1986, 663 (664); BVerwG, NVwZ-RR 1999, 556; s. auch Müller (Fn. 23), S. 99 Fn. 132. 66 BVerwG, VerwRspr 1979, 990 (991); DVBl. 1980, 996 (998); BVerwGE 64, 325 (331 f.); BVerwG, NVwZ-RR 1999, 556. 67 BVerwGE 62, 243 (246 f.); 78, 40 (41 f.). 68 BVerwG, NVwZ 2002, 346 (348); VGH BW, VBlBW 1994, 62; NVwZ-RR 2003, 412 (413). 69 VGH BW, NVwZ 1986, 663 (664). 70 BVerwG, DVBl. 1982, 1096. 71 Zum Ganzen: Czajka, FS Feldhaus, 1999, S. 507. 72 BVerwGE 85, 368 (377); OVG Rh.-Pf., LKRZ 2009, 227 (228); krit. dazu Bickenbach, LKRZ 2009, 206 (208 ff.). 73 BVerwGE 61, 257 (275); 75, 285 (291). 74 BVerwGE 98, 339 (361); 100, 238 (250); 100, 370 (376); 104, 236 (242); 122, 207 (213); 130, 83 (94); erläuternd Hien, NVwZ 1997, 422 (424 f.); offenlassend BVerwGE 132, 352 Rn. 16. Zum Ganzen berichtend Schlacke, UPR 2016, 478 (479); krit. Erbguth, UPR 2003, 321; Saurer (Fn. 9), S. 336 f. Zur Begründung beruft sich die h.M. auf den (angeblich) bloßen und unselbständigen Verfahrenscharakter der UVP, vgl. BVerwGE 100, 238 (242 ff.); 100, 370 (376); 104, 337 (342); BayVGH, DVBl. 1994, 1198; OVG Rh.-Pf., ZUR 1995, 146; Meßerschmidt, Europäisches Umweltrecht, 2011, § 8 Rn. 14, 26, 32, 135; Schmidt-Preuß, DVBl. 1995, 485; Wahl/Dreier, NVwZ 1999, 606 (612). Dies trifft aber so jedenfalls nicht mehr zu, nachdem der EuGH jedenfalls der in Art. 3 UVP-Richtlinie enthaltenen Bewertungspflicht mit Recht auch materielle Gehalte zugesprochen hat, vgl. EuGH, Rs. C-50/09, Slg. 2011, I-873 Rn. 37 ff., 40 ff. (Kommission/Irland); Breuer/Gärditz, Öffentliches und privates Wasserrecht, 4. Aufl. 2017, Rn. 1195; Erbguth, NVwZ 2011, 935; ders., ZUR 2014, 515 (518 ff.); ders./Schlacke (Fn. 62), S. 105, 141 m. Fn. 86; Gärditz, ZfU 2012, 249 (256); Kahl, JZ 2012, 667 (671); Schmidt/Kahl/Gärditz (Fn. 5), § 4 Rn. 82, 95; Wemdzio, NuR 2008, 479 (482); differ. Bickenbach, LKRZ 2009, 206 (210). 75 Nach ganz h.M. gilt, dass der Kläger keinen Anspruch auf Einhaltung der richtigen Verfahrensart hat, vgl. nur BVerwG, NVwZ 1991, 369; 2014, 365; Kluth (Fn. 5), § 60 Rn. 23; § 62 Rn. 180. Diese Auffassung ist jedoch zweifelhaft, vgl. v. Danwitz, DVBl. 1993, 422 (424 f.); Hufen (Fn. 54), § 14 Rn. 90. 76 Näher: Müller (Fn. 23), S. 99 ff., 102 f. m.w.N. 65

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Insgesamt wird damit die in der Frühphase der Bundesrepublik erkennbare Tendenz einer Beachtlichkeit von Verfahrensvorschriften im Zwei-Personen-Verhältnis für den Fall der Drittklage in ein Ausnahmeverhältnis verkehrt.78 Dem liegt auch eine Verschiebung bzw. Ausdifferenzierung hinsichtlich des Prüfungsmaßstabs für das Vorliegen eines absoluten Verfahrensrechts zugrunde: Während in den 1950er und 1960er Jahren noch auf die dienende Funktion des Verfahrens zur Begründung des absoluten Gehalts einer Vorschrift abgestellt wurde, wird nunmehr im Drei-Personen-Verhältnis für die Einräumung eines absoluten Verfahrensrechts eine isolierte Betrachtung der jeweiligen Verfahrensvorschrift und deren Schutzzwecks gefordert.79 In der Rückschau wird für diese Phase mit Recht festgestellt, sie sei mit der Abkoppelung des drittschützenden Gehalts von Verfahrensvorschriften vom materiellen Recht der Funktion von Verfahren nicht gerecht geworden.80 IV. Die dritte Phase: Konstitutionalisierung des Verfahrensrechtsschutzes („Mülheim-Kärlich“) Einen beachtlichen Einfluss auf die Subjektivierung von Verfahrensrechten hatte in einer – sich mit der zweiten Phase teilweise überschneidenden – dritten Phase die Rechtsprechung des BVerfG.81 Man kann insoweit von einer Phase der Konstitutionalisierung des Verfahrensrechtsschutzes sprechen und diese – wiederum grob gesprochen – auf die 1970er und 1980er Jahre datieren.82 Die Lehre, dass der Grundrechtsschutz auch durch Verfahrensgestaltung zu erfolgen hat und das Verfahren beeinflusst, soweit dieses für einen effektiven Grundrechtsschutz von Bedeutung ist, wurde durch das BVerfG zunächst im Hinblick auf Art. 14 Abs. 1 GG83 und Art. 12 Abs. 1 GG84 entwickelt und erst danach auch auf die Schutzpflichten aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG85, Art. 16a GG86 sowie Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG87 übertragen. 77

BVerwGE 98, 339 (361 f.); Müller (Fn. 23), S. 103 f. Repräsentativ: BVerwGE 41, 58 (64 f.); 44, 235 (239 f.). 79 Zur Maßgeblichkeit des Schutzzwecks auch heute noch s. Kluth (Fn. 5), § 43 Rn. 10 ff. 80 Held, DVBl. 2016, 12 (14); vgl. auch Greim (Fn. 3), S. 44 f. 81 Müller (Fn. 23), S. 104 sieht in der Aufwertung des Verfahrens durch Teile der Lehre neben der in den 70er Jahren zunehmenden Regelungsdichte im Umweltrecht den Grund für den „Richtungswechsel“ des BVerwG in der hier sog. zweiten (restriktiveren) Phase. Zur insoweit festzustellenden Gegenläufigkeit der Entwicklung auch v. Danwitz, DVBl. 1993, 422 (423). 82 Vgl. Mangold/Wahl, Die Verwaltung 48 (2015), 1 (2 f.); Wollenschläger, VVDStRL 75 (2015), 187 (190 ff.). Zu älteren Wurzeln insbesondere im Gesetzesrecht Schmidt-Aßmann, AöR 142 (2017), 325 (340 ff.). 83 BVerfGE 37, 132 (141, 148); 46, 325 (334); 49, 220 (225); 51, 150 (156), st. Rspr. 84 BVerfGE 39, 276 (296); 44, 105 (119 ff.); 45, 422 (430 ff.), st. Rspr. 85 BVerfGE 52, 214 (219); 53, 30 (65), st. Rspr. 86 BVerfGE 56, 216 (236), st. Rspr. 78

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Im Mittelpunkt der wissenschaftlichen Debatte stand und steht jedoch fast ausschließlich der Mülheim-Kärlich-Beschluss vom 20. Dezember 1979,88 welcher als eine der großen „landmark decisions“ des BVerfG einer ganzen Phase bundesrepublikanischer Rechtsentwicklung ihr „Label“ aufdrücken sollte.89 In diesem Beschluss führte das BVerfG aus: „Schutzfunktionen zugunsten Dritter haben grundsätzlich nur die Bestimmungen des materiellen Rechts. Vorschriften des behördlichen Verfahrens haben diese Funktion nur dann, wenn der der Rechtsnorm zugrundeliegende Schutzzweck gerade in der Wahrung der Anhörungsrechte oder Mitwirkungsrechte selbst liegt. Die für das verwaltungsbehördliche Verfahren […] vorgesehene Bekanntmachung und Beteiligung Dritter dient erkennbar der Ordnung des Verfahrens und soll die Genehmigungsbehörde in den Stand versetzen, alle für die Entscheidung maßgeblichen Gesichtspunkte zu berücksichtigen […].“90

In Abgrenzung zur Rechtsprechung des 4. Senats des BVerwG zu den absoluten Verfahrensfehlern91 hob das BVerfG hervor, „daß Grundrechtsschutz weitgehend auch durch die Gestaltung von Verfahren zu bewirken ist und daß die Grundrechte demgemäß nicht nur das gesamte materielle, sondern auch das Verfahrensrecht beeinflussen, soweit dieses für einen effektiven Grundrechtsschutz von Bedeutung ist“92.

Weiterhin führten die Karlsruher Richter aus: „Das bedeutet nicht, daß jeder Verfahrensfehler in einem atomrechtlichen Massenverfahren bereits als Grundrechtsverletzung zu beurteilen wäre. Eine solche Verletzung kommt aber dann in Betracht, wenn die Genehmigungsbehörde solche Verfahrensvorschriften außer Acht läßt, die der Staat in Erfüllung seiner Pflicht zum Schutz der in Art. 2 Abs. 2 GG genannten Rechtsgüter erlassen hat.“93

Die „Mülheim-Kärlich-Doktrin“ wurde in der Wissenschaft überwiegend mit Zustimmung aufgenommen und löste verbreitet eine regelrechte Verfahrenseuphorie aus.94 Der Verfahrensgedanke wird so zu einer „Ordnungsidee kooperativer Gemeinwohlkonkretisierung“95 zwischen Staat und „mündigem“ Bürger. Die teilweise Wirkungslosigkeit des gerichtlichen Rechtsschutzes sei durch einen wirkungsvollen Verfahrensschutz respektive, wie frühzeitig und bis heute richtungweisend postuliert 87

BVerfGE 63, 131 (143); 65, 1 (58 f.), st. Rspr. BVerfGE 53, 30. 89 Vgl. Bredemeier, Kommunikative Verfahrenshandlungen im deutschen und europäischen Verwaltungsrecht, 2007, S. 296 f.; Brönneke, Umweltverfassungsrecht, 1999, S. 362 ff. 90 OVG Rh.-Pf., 3. 5. 1977 – I B 15/77 –, Rn. 36 – juris, unter Verweis auf BVerwGE 41, 58 (65). 91 BVerfGE 53, 30 (63 f.) unter Bezugnahme auf BVerwGE 41, 58 (63 ff.). 92 BVerfGE 53, 30 (65). 93 BVerfGE 53, 30 (65 f.). 94 Berichtend Pünder (Fn. 7), § 13 Rn. 7. 95 Schmidt-Aßmann, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR, Bd. V, 3. Aufl. 2007, § 109 Rn. 4. 88

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wurde, einen „status activus processualis“ (Peter Häberle)96 zu kompensieren. In der Folge des Mülheim-Kärlich-Beschlusses erschienen zahlreiche Schriften zum Themenkomplex Verwaltungsverfahren und Grundrechtsschutz.97 Neben dem Grundrechtsschutz im Verfahren98 gebührte die Aufmerksamkeit vor allem der weiteren Ausbuchstabierung der Idee eines Grundrechtsschutzes durch Verfahren. Zum Teil wurde aber auch vor einem voreiligen Rückgriff auf die Grundrechte gewarnt und verfassungsgebotene Verfahrensinstitute vorrangig aus dem Rechtsstaatsprinzip abgeleitet.99 Am Ende der dritten Phase kann als Konsens gelten, dass das Verfahren aufgrund seiner verfassungsrechtlichen Determination einen Mindeststandard zu wahren hat,100 umgekehrt aber auch nicht jeder Verfahrensverstoß als Grundrechtsverletzung zu qualifizieren ist.101

96 Grundlegend und den Mülheim-Kärlich-Beschluss damit mit vorbereitend Häberle, VVDStRL 30 (1971), 43 (80, 86 ff.). Der „status activus processualis“ wurde in der Folge breit rezipiert und ist heute weithin anerkannt, vgl. stellv. Stober, in: Wolff/Bachof/ders./Kluth, Verwaltungsrecht I, 13. Aufl. 2017, § 32 Rn. 23 f. Wegbereitend in der Prä-Mülheim-KärlichPhase auch Hesse, EuGRZ 1978, 427 (434 ff.). 97 Diese können hier bei weitem nicht alle aufgezählt werden. Ohne Anspruch auf Vollständigkeit sei daher zunächst hingewiesen auf grundlegende Monografien: Goerlich, Grundrechte als Verfahrensgarantien, 1981; Held, Der Grundrechtsbezug des Verwaltungsverfahrens, 1984; Hill, Das fehlerhafte Verfahren und seine Folgen im Verwaltungsrecht, 1986; Hufen, Fehler im Verwaltungsverfahren, 1. Aufl. 1986; Lerche/Schmitt Glaeser/ Schmidt-Aßmann, Verfahren als staats- und verwaltungsrechtliche Kategorie, 1984. Wichtige Aufsätze aus dieser Zeit stammen von Bethge, NJW 1982, 1; Grimm, NVwZ 1985, 865; ders., JZ 1986, 30; Hufen, NJW 1982, 2160; ders., DVBl. 1988, 69; Laubinger, VerwArch 73 (1982), 60; Ossenbühl, DÖV 1981, 8; ders., NVwZ 1982, 465; Redeker, NJW 1980, 1593. Vgl. auch noch Geist-Schell, Verfahrensfehler und Schutznormtheorie, 1988; Hoffmann-Riem, VVDStRL 40 (1982), 187 (211 ff., 220 ff.); Kunig, Das Rechtsstaatsprinzip, 1986, S. 373 ff.; Pietzcker, VVDStRL 41 (1983), 193 (207 ff.); Wahl, VVDStRL 41 (1983), 151 (166 ff.). Zusammenfassend Bredemeier (Fn. 89), S. 276 ff.; Schuppert, Verwaltungswissenschaft, 2000, S. 791 ff. 98 Instruktiv: Held (Fn. 97), S. 64 f., 161 ff., 241. 99 Schmidt-Aßmann (Fn. 95), § 109 Rn. 28 unter Verweis auf BVerfGE 60, 253 (297); vgl. aber jetzt auch ders., AöR 142 (2017), 325 (347). Aus unterschiedlichen Gründen krit. zur grundrechtlichen Aufladung des Verfahrens Laubinger, VerwArch 73 (1982), 60 (83 ff.); Rauschning, DVBl. 1980, 831 (832); Dolde, NVwZ 1982, 65 (68 ff.); Ossenbühl, DÖV 1981, 8 (9); Schenke, VBlBW 1982, 313 (319). 100 Exemplarisch BVerfGE 56, 216 (242). Aus dem Schrifttum: Ramsauer (Fn. 11), Einführung I Rn. 21; ähnlich Hufen, NJW 1982, 2160 (2168); Ossenbühl, NVwZ 1982, 465 (470). 101 Grimm, NVwZ 1985, 865 (870 f.); Kloepfer, Umweltrecht, 4. Aufl. 2016, § 8 Rn. 69; vgl. auch differ. Hill (Fn. 97), S. 233 ff.; Schoch, Die Verwaltung 25 (1992), 21 (26).

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V. Die vierte Phase: Die relativen Verfahrensrechte des 7. Senats des BVerwG und deren Verhältnis zur Rechtsprechung des 4. Senats des BVerwG Auch als Antwort auf den Mülheim-Kärlich-Beschluss entwickelt der 7. Senat des BVerwG in einer vierten Phase sog. relative Verfahrensrechte, deren Zweck in der bestmöglichen Verwirklichung des materiellen Rechts besteht. Danach kommt es für die subjektiv-rechtliche Erheblichkeit des Verfahrensfehlers im Rahmen der Klagebefugnis (§ 42 Abs. 2 Hs. 2 VwGO) darauf an, ob sich aus dem Vortrag des Klägers ergibt, dass er sich auf dessen materielle Rechtsposition ausgewirkt haben könnte, wobei die Beeinträchtigung nicht offensichtlich und eindeutig ausgeschlossen sein darf.102 Die Bedeutung der relativen Verfahrensrechte beschränkt sich damit auf eine reduzierte Substantiierungslast hinsichtlich der Behauptung materieller Betroffenheit103 – eigenständige Klagerechte begründen sie dagegen nicht.104 Auf Ebene der Begründetheit wird für das Bestehen eines Aufhebungsanspruchs (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO) zumindest die konkrete Möglichkeit gefordert, dass der Verfahrensfehler sich auf die Sachentscheidung ausgewirkt hat; die bloß abstrakte Möglichkeit einer anderen Entscheidung genüge dagegen nicht.105 Der Ansatz des 7. Senats des BVerwG unterscheidet sich grundlegend von dem des 4. Senats,106 und zwar sowohl hinsichtlich der Herleitung als auch des Prüfungsprogramms.107 Während der 4. Senat die Entwicklung von subjektiven Verfahrens102 BVerwGE 61, 256 (275); 75, 285 (291 f.); 85, 368 (375); OVG NRW, ZUR 2008, 97; Breuer, FS Sendler, 1991, S. 382 (387 f.); Held, DVBl. 2016, 12 (14); Schoch (Fn. 4), Rn. 170 f.; s. auch Ladenburger (Fn. 6), S. 361, 371; Quabeck (Fn. 9), S. 57 ff. Zu restriktiv Wahl/Schütz (Fn. 20), Rn. 78, für die das Verfahrensrecht „in hervorgehobener, qualifizierter Weise“ vom Gesetzgeber eingeräumt werden müsse: krit. hierzu mit Recht Hufen/Siegel, Fehler im Verwaltungsverfahren, 5. Aufl. 2013, Rn. 850; Scherzberg, in: Ehlers/Pünder (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Aufl. 2016, § 12 Rn. 24. Eine Qualifizierung von Verfahrenspositionen als drittschützend (relative Verfahrensrechte) erfolgte bislang nur im Atomverfahrensrecht (BVerfGE 53, 30 [59 ff.]; BVerwGE 61, 256 [275]; 75, 285 [291 f.]) und in Bezug auf § 10 Abs. 2 S. 2 BImSchG (BVerwG, NJW 1983, 1507 [1508]; differ. BVerwGE 85, 368 [373 ff.]), vgl. Sparwasser/Engel/Voßkuhle (Fn. 63), § 5 Rn. 16. 103 BVerwGE 75, 285 (291 f.); 117, 93 (115); BVerwG, NJW 1983, 1507 (1508); SchmidtPreuß (Fn. 2), S. 566; Schwerdtfeger, Der deutsche Verwaltungsrechtsschutz unter dem Einfluss der Aarhus-Konvention, 2010, S. 76; Sparwasser/Engel/Voßkuhle (Fn. 63), § 5 Rn. 16; Wahl/Schütz (Fn. 20), Rn. 75. 104 Held, DVBl. 2016, 12 (15); Quabeck (Fn. 9), S. 56 f., 70. Dazu, dass dies jedenfalls für das Umweltrecht vor dem Hintergrund der Europäisierung zweifelhaft ist, s. u. VII. 105 BVerwGE 100, 238 (252); 141, 171 Rn. 68; BVerwG, NVwZ 1996, 1011; 2015, 79 Rn. 7; 2016, 844 Rn. 39; Held, NVwZ 2012, 461 (463 f.); Schoch (Fn. 4), Rn. 302; Sparwasser/Engel/Voßkuhle (Fn. 63), § 4 Rn. 202; strenger BVerwG, NVwZ 2004, 1486 (1488): „konkrete Wahrscheinlichkeit“ einer anderen Entscheidung; wieder anders Schmidt-Preuß (Fn. 2), S. 526 („hinreichende Wahrscheinlichkeit“, dass ordnungsgemäße Verfahrensdurchführung zu einer Verbesserung der materiell-rechtlichen Position des Dritten geführt hätte). 106 s. o. III. 107 Quabeck (Fn. 9), S. 54 (m. Fn. 238), 60; Wahl/Schütz (Fn. 20), Rn. 74.

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rechten aus materiellem Recht verneint und bemüht ist, die tragenden Erwägungen vom materiellen Recht gerade abzukoppeln,108 knüpft der 7. Senat ausdrücklich an die Mülheim-Kärlich-Rechtsprechung an109 und entwickelt daraus ein System, das durch sein differenziertes Prüfungsprogramm mehr Flexibilität und Einzelfallgerechtigkeit bietet. So eröffnet etwa die Bejahung der Klagebefugnis unter den vom 7. Senat für relative Verfahrensrechte aufgestellten Voraussetzungen zwar den Rechtsschutz auf Zulässigkeitsebene, auf Begründetheitsebene steht mit dem Erfordernis der konkreten Möglichkeit der Kausalität für die materielle Entscheidung aber ein Korrektiv zur Verfügung, welches dem Gericht ausreichenden Spielraum belässt. Folgt man dagegen dem 4. Senat, so bestehen keine vergleichbaren Spielräume; auf der Grundlage der Judikatur des 4. Senats führt vielmehr die Feststellung eines Verstoßes gegen ein absolutes Verfahrensrecht ohne Weiteres zur Begründetheit der Klage. Die vom 7. Senat entwickelte Lehre der relativen Verfahrensrechte hat sich in der Folge innerhalb des Gerichts weitgehend durchgesetzt; insbesondere der 9.110 und 11. Senat111 schlossen sich ihr an. Für den 4. Senat gilt dies nicht in gleicher Weise.112 Im Schrifttum wurden die Konzepte des 4. und 7. Senats ungeachtet ihrer Unterschiedlichkeit gleichwohl zu einem einheitlichen System einer aufeinander bezogenen Stufenfolge von relativen und absoluten Verfahrensrechten amalgamiert.113 VI. Die fünfte Phase: Abwertung des Verfahrens im Zuge der sog. Beschleunigungsgesetzgebung In den 1990er Jahren trat mit Blick auf das Verfahren eine Phase der Ernüchterung ein. Vorwiegend auf politischer Ebene wurde dem Gestattungsverfahren (insbesondere bei Infrastrukturvorhaben im Zusammenhang mit der deutschen Einheit) ein unangemessen verzögerndes und den Wirtschaftsstandort Deutschland gefährdendes Potential attestiert.114 Die Schlagworte der Debatte kehrten sich nun um und lauteten 108

Vgl. dazu die Kritik von Greim (Fn. 3), S. 41 ff. (45); Müller (Fn. 23), S. 198 f. BVerwGE 61, 256 (275). 110 BVerwG, NuR 2013, 184 Rn. 14; NVwZ 2014, 365 Rn. 3; das Konzept des 4. Senats bezüglich absoluter Verfahrensrechte anerkennend BVerwG, BeckRS 2012, 50133 Rn. 6 f. 111 BVerwG, NVwZ-RR 1999, 725 (726). 112 Vgl. etwa BVerwG, NVwZ-RR 1999, 556. S. zum Ganzen auch Baumeister, Der Beseitigungsanspruch als Fehlerfolge des rechtswidrigen Verwaltungsakts, 2006, S. 64 f.; Quabeck (Fn. 9), S. 54. 113 Vgl. Müller (Fn. 23), S. 87 ff.; Wahl/Schütz (Fn. 20), Rn. 73 f.; zustimmend Kleesiek, Zur Problematik der unterlassenen Umweltverträglichkeitsprüfung, 2010, S. 49. 114 Vgl. Bericht der Unabhängigen Expertenkommission zur Vereinfachung und Beschleunigung von Planungs- und Genehmigungsverfahren, in: Bundeswirtschaftsministerium (Hrsg.), Investitionsförderung durch flexible Genehmigungsverfahren, 1994, S. 37 ff., 171 ff. Zusammenfassend und m.w.N. Kahl, VerwArch 95 (2004), 1 (6 ff.). 109

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fortan: Beschleunigung, Deregulierung, schlanker Staat, Privatisierung, Globalisierung etc. Getragen von diesem herrschenden „Zeitgeist“ normiert der Gesetzgeber in den 1990er Jahren zahlreiche Genehmigungsverfahren ohne Öffentlichkeitsbeteiligung115 und wandelt präventive Erlaubnisvorbehalte in bloße Anzeigepflichten oder Anmeldevorbehalte um.116 Parallel dazu wird der Rechtsschutz gegen behördliche Entscheidungen, insbesondere unter verfahrensrechtlichen Aspekten, eingeschränkt. Dies betrifft vor allem die – § 44a S. 1 VwGO funktional ergänzende – Ausweitung von Heilungs- und Unbeachtlichkeitsvorschriften:117 Nach dem neuen § 45 Abs. 2 VwVfG ist die Heilung der in Abs. 1 aufgezählten Verfahrensfehler seitdem grundsätzlich118 bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz möglich. Die Voraussetzungen für die Annahme der Unbeachtlichkeit eines Verfahrensverstoßes (§ 46 VwVfG) wurden durch Aufnahme des Offensichtlichkeitskriteriums weiter gelockert.119 Korrespondierend mit diesen Entwicklungen auf Legislativebene werden subjektive Verfahrensrechte von der Rechtsprechung unter dem Topos der dienenden Funktion eng und Heilungsmöglichkeiten bzw. Unbeachtlichkeitsvorschriften großzügig ausgelegt.120 So wird § 45 Abs. 1 VwVfG analog auf dort nicht genannte Verfahrensfehler (z. B. unterbliebene Öffentlichkeitsbeteiligung) angewendet121 oder – entgegen dem Wortlaut – in § 46 VwVfG weiterhin ein Erfordernis der „konkreten Möglichkeit“ der positiven Kausalität des Fehlers für das Ergebnis hineingelesen.122 Abgesehen vom Atomverfahrensrecht griffen die Verwaltungsgerichte den möglichen

115 s. nur VerkehrswegeplanungsbeschleunigungsG (1991); Investitionserleichterungs- und WohnbaulandG (1993); PlanungsvereinfachungsG (1993); GenehmigungsverfahrensbeschleunigungsG (1996). Dazu: Pünder (Fn. 7), § 13 Rn. 8; Schmitz/Wessendorf, NVwZ 1996, 955. 116 Dies betraf vor allem die Landesbauordnungen, vgl. Ortloff, NVwZ 1995, 112. 117 Zu der sich hieraus ergebenden, Verfahrensverstöße gegenüber der Rechtswidrigkeitsfolge weitgehend abschirmenden und damit den Verfahrensrechtsschutz marginalisierenden, verfassungs- und unionsrechtliche Rahmenvorgaben zu wenig beachtenden Kaskade an Bestimmungen mit Recht krit. Ekardt, NVwZ 2012, 530 (532); Hatje, DÖV 1997, 477; Hufen, JuS 1999, 313; Kluth (Fn. 5), § 58 Rn. 13; Quabeck (Fn. 9), S. 61 ff.; Schmidt-Aßmann, DVBl. 1997, 281 (288); Wahl, DVBl. 2003, 1285 (1292); s. auch Jochum, Verwaltungsverfahrensrecht und Verwaltungsprozessrecht, 2004, S. 144 ff. 118 Dies gilt ausnahmsweise dann nicht, wenn – wie etwa bei der UVP – der Zweck der Verfahrenshandlung nach der behördlichen Entscheidung nicht mehr erreicht werden kann, vgl. BVerwGE 131, 352 Rn. 26. 119 Diese effizienzgeleitete Relativierung der Verfahrensfehlerfolgen stieß im Schrifttum überwiegend auf Kritik, vgl. stellv. Hufen/Siegel (Fn. 102), Rn. 918 ff., 934 ff., 978 ff.; positiver dagegen Schmidt-Preuß, NVwZ 2005, 489 (492). 120 Berichtend Schoch, Die Verwaltung 25 (1992), 21 (41 ff.); Erbguth, DÖV 2009, 921 (927 ff.). 121 BVerwGE 131, 352 (359); OVG NRW, NVwZ-RR 1995, 314; DVBl. 2010, 719 (720). 122 BVerwGE 98, 339 (361 f.); 130, 83 (94 f.); 141, 171 Rn. 68; BVerwG, NVwZ 2012, 448 Rn. 39; 2015, 79 Rn. 7; 2016, 844 Rn. 39; s. auch die Nachweise in Fn. 105.

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verfahrensfreundlichen Impuls von „Mülheim-Kärlich“ kaum auf, sondern ließen diesen – im Gegenteil – an der eigenen restriktiven Dogmatik weitgehend abperlen. VII. Die sechste Phase: Internationalisierung und Europäisierung der Lehre der subjektiven Verfahrensrechte Bereits im Jahre 2005 stellte der Jubilar fest: „Die großen Herausforderungen und innovativen Gestaltungsprozesse für das Verfahrensrecht sind nicht hausgemacht, sondern eine Folge völker- und europarechtlicher Entwicklungen.“123 Diese Einschätzung war zutreffend und gilt heute erst recht.124 Die Phase der „Prozeduralisierung durch Europäisierung“ dauert mittlerweile über 30 Jahre und kann ihrerseits bereits weiter unterteilt werden: Die erste Teilphase der Europäisierung des deutschen Verfahrensrechts („Europäisierung I“) setzt Mitte der 80er Jahre ein und ist in erster Linie mit den Stichworten UVP-Richtlinie (1985)125 und IVU-Richtlinie (1996)126 verbunden.127 Die zweite, noch intensivere Teilphase („Europäisierung II“) beginnt in den 2000er Jahren. Die seitdem andauernde „Reanimation des Verfahrensrechts“128 wird zum einen angestoßen durch die Umsetzung der UVP-Änderungsrichtlinie sowie der SUP-Richtlinie (2001) in das deutsche Recht (Artikelgesetz [2001], Europarechtsanpassungsgesetz Bau [2004])129. Als hauptsächlicher Motor forcierter Prozeduralisierung wirkt jedoch die Aarhus-Konvention (AK) (1998)130 sowie die EG-ÖffentlichkeitsbeteiligungsRichtlinie (2003).131 Letztere führt in Umsetzung von Art. 9 Abs. 2 AK132 zur Auf123

Schmidt-Preuß, NVwZ 2005, 489 (492). Vgl. zuletzt etwa gleichsinnig Gurlit, VVDStRL 70 (2011), 227 (267): „Modernisierungspotential offeriert einmal mehr das Europarecht.“ 125 Später: UVP-Änderungsrichtlinie (1997). Zum Ganzen erhellend Saurer (Fn. 9), S. 336 ff. 126 Später: Kodifizierte Fassung v. 2008 (Richtlinie 2008/1/EG), nunmehr sog. Industrieemissions-Richtlinie – IE-Richtlinie (RL 2010/75/EU). 127 Dagegen gehört die Umweltinformations-Richtlinie (1990/2003) bzw. das zu deren Umsetzung erlassene UIG streng genommen nicht in diesen Kontext, da § 3 UIG einen materiellen Anspruch regelt. 128 Ziekow, NVwZ 2005, 263. 129 Schmidt-Preuß, NVwZ 2005, 489 (490); Schmidt-Aßmann (Fn. 4), Kap. 6 Rn. 150; zur SUP: Schink, NVwZ 2005, 615. 130 Sie hat – wie Saurer (Fn. 9), S. 339, zutreffend anmerkt – die Verfahrenssubjektivierung „noch einmal auf eine neue Stufe gehoben“. Vgl. auch Karge, Das Umwelt-Rechtsbehelfsgesetz im System des deutschen Verwaltungsprozessrechts, 2010, insbes. S. 90 ff.; allg. grundlegend Wiesinger, Innovation im Verwaltungsrecht durch Internationalisierung, 2013, S. 31 ff., 117 ff., 199 ff., 322 ff. 131 Im Überblick: Guckelberger, JA 2014, 647 (651 ff.). 132 Zu dem – in seiner Reichweite noch offenen – Potential auch von Art. 9 Abs. 3 AK nicht nur zugunsten von Verbänden (Stichwort: prokuratorische Klagerechte gem. § 42 Abs. 2 Hs. 2 124

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nahme von Art. 10a (jetzt: Art. 11) UVP-Richtlinie und Art. 15a IVU-Richtlinie (jetzt: Art. 25 IE-Richtlinie), die in Deutschland durch das – später mehrfach novellierte – UmwRG (2006) transformiert werden. § 4 (Abs. 3 i.V.m. Abs. 1) UmwRG statuiert seitdem nach h.M.133 eine (nur) von der Kausalitätsprüfung gem. § 46 VwVfG und dem Rechtswidrigkeitszusammenhang befreiende Spezialvorschrift, die insoweit (d. h. auf Ebene der Begründetheit, § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO) die in § 4 Abs. 1 UmwRG genannten Verfahrensfehler zu absoluten Verfahrensfehlern macht, indem sie einen absoluten Aufhebungsanspruch anordnet. Eine starke Gegenansicht in Rechtsprechung134 und Schrifttum135 will jedoch mit guten Gründen bei einer solchen – einen Systembruch darstellenden136 – „kupierten“ Verabsolutierung der Verfahrensfehler nur auf Begründetheitsebene nicht stehen bleiben, sondern allen Verfahrensvorschriften im Anwendungsbereich von Art. 11 UVP- und Art. 25 IERichtlinie auch die Qualität von absoluten Verfahrensrechten auf Zulässigkeitsebene (§ 42 Abs. 2 Hs. 2 VwGO) zuerkennen; dies würde auch faktische „spill over“-EfVwGO; dazu: BVerwGE 147, 312 Rn. 46; Masing, GVerwR I [Fn. 16], Rn. 112 ff., 119, 128; Schmidt-Aßmann [Fn. 3], S. 113 ff.; zu weitgehend Franzius, EurUP 2014, 283 [288 ff., 290 ff.]; krit. Kahl, JZ 2014, 722 [730]; differ. Schlacke, NVwZ 2014, 11 [16]), sondern theoretisch auch zugunsten des Einzelnen neue subjektive Verfahrensrechte zu begründen, s. Gärditz, NVwZ 2014, 1 (6); Held, DVBl. 2016, 12 (17); Schink, DÖV 2012, 622 (624); zusammenfassend Seifert, ZEuS 2016, 49. Dem näher nachzugehen, wäre indes ein eigenes Thema. Angezeigt ist aber zumindest der Hinweis, dass Art. 9 AK, Art. 11 UVP-Richtlinie nach ihrem Wortlaut und ihrer Systematik insoweit eine einseitige Privilegierung (nur) der Umweltverbände und damit eine Ungleichbehandlung von Einzelnen zumindest zulassen, wenn nicht sogar darauf ausgerichtet sind, vgl. Skouris, DVBl. 2016, 937 (942) mit dem zutreffenden Hinweis, eine solche Ungleichbehandlung sei „systemimmanent“. 133 BVerwG, NVwZ 2012, 573 Rn. 20 ff.; BauR 2013, 2014 Rn. 10; NVwZ 2014, 367 Rn. 21 ff.; BVerwGE 148, 353 Rn. 41; 151, 138 Rn. 34 f.; BVerwG, NVwZ 2016, 308 Rn. 23; VGH BW, NVwZ-RR 2014, 634 Rn. 41 ff. (45, 50); 30. 10. 2014 – 10 S 3450/11 – juris, Rn. 40; BayVGH, ZUR 2017, 309 (310); HessVGH, 2. 3. 2015, Az. 9 B 1791/14, Rn. 9 – juris; OVG Nds., NuR 2013, 132 (133); Appel, NVwZ 2010, 473 (477 ff.); Beier, UPR 2016, 48; Haller, VBlBW 2017, 133 (141); Held, DVBl. 2016, 12 (19); Kment/Lorenz, EurUP 2016, 47 (54 f.); Ludwigs, NVwZ 2016, 314 (315); Rennert, DVBl. 2015, 793 (796); Siegel, DÖV 2012, 709 (715). 134 OVG NRW, NWVBl. 2014, 472 (473 f.); ZUR 2015, 492 (493 ff.); OVG LSA, NVwZ 2009, 340 (341); ähnlich VG Aachen, EurUP 2015, 70 Rn. 11 ff. 135 Franzius, UPR 2016, 281 (291); Gärditz, JuS 2009, 385 (390); ders. (Fn. 3), S. D 84; ders., NVwZ 2014, 1 (3); Gurlit, VVDStRL 70 (2011), 227 (267 m. Fn. 188); Kahl, JZ 2016, 666 (668 f.); Keller, NVwZ 2017, 1080 (1081); Kment, NVwZ 2007, 274 (276, 279); Murswiek/Ketterer/Sauer/Wöckel, Die Verwaltung 44 (2011), 235 (259 f.); Ogorek, NVwZ 2010, 401 (402 f.); Sauer, ZUR 2014, 195 (200); Scherzberg (Fn. 102), Rn. 26; Schlacke, ZUR 2006, 360 (362); dies., NVwZ 2014, 11 (15); dies., in: Gärditz (Hrsg.), VwGO, 2013, § 4 UmwRG Rn. 42; Schlecht, Die Unbeachtlichkeit von Verfahrensfehlern im deutschen Umweltrecht, 2010, S. 223 ff.; Schmidt/Kahl/Gärditz (Fn. 5), § 5 Rn. 24, 35 f.; Schoch (Fn. 4), Rn. 172 f.; Seibert, NVwZ 2013, 1040 (1045); Steiger, VerwArch 107 (2016), 497 (517); Ziekow, NVwZ 2007, 259 (261); ders., NuR 2014, 229 (234). 136 Vgl. Greim (Fn. 3), S. 120; Seibert, NVwZ 2013, 1040 (1045); Steiger, VerwArch 107 (2016), 497 (520) („Diskrepanz“). Von der h.M. wird dagegen auf die Vergleichbarkeit mit § 47 VwGO verwiesen, vgl. stellv. Held, DVBl. 2016, 12 (18).

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fekte jedenfalls für das Umweltrecht im Übrigen haben.137 Die Entstehungsgeschichte des UmwRG (bzw. seiner Novellen138) ist insoweit aber nicht eindeutig139 und der EuGH hat sich zu dieser Streitfrage bislang – mangels Gelegenheit – noch nicht geäußert;140 seine mittelbar einschlägige Judikatur141 ist insoweit interpretationsoffen. Den vorläufig letzten Baustein der Phase „Europäisierung II“ auf der Legislativebene bildet die Novelle der – zuvor im Jahre 2011 kodifizierten (Richtlinie 2011/92/EU) – UVP-Richtlinie vom 16. April 2014 (Richtlinie 2014/52/EU), deren Umsetzung in Deutschland mit Gesetz vom 4. Mai 2017 erfolgte, die aber mit Blick auf den vorliegenden Untersuchungsgegenstand keine wesentlichen Neuerungen brachte.142 Die Europäisierungsphase betrifft freilich nicht nur die Gesetzgebung,143 sondern wird „begleitet“ von der Rechtsprechung des EuGH zum direkten Vollzug (EU-Eigenverwaltungsrecht, vgl. Art. 263 Abs. 2 Alt. 2 AEUV: „Verletzung wesentlicher Formvorschriften“), die sich – grob gesprochen – dahingehend zusammenfassen lässt, dass sie absolute (selbständig klagbare) Verfahrensrechte tendenziell großzügiger anerkennt als deutsche Verwaltungsgerichte für das nationale Recht.144 Konkret kann sich der Einzelne nach der Rechtsprechung des EuGH auf Verfahrensvorschriften berufen, sofern diese für ihn Beteiligungsrechte normieren oder den Schutz personalisierbarer Rechtsgüter durch einen zwingend vorgegebenen Verfahrensablauf

137 Vgl. auch Gärditz (Fn. 3), S. D 84, der von einer „Ausstrahlungswirkung auf den Verfahrensrechtsschutz insgesamt“ spricht, dabei aber primär § 46 VwVfG im Blick hat. 138 Berichtend Schlacke, ZUR 2013, 195; dies., UPR 2016, 478 (480 ff.); jüngste Novelle: G. zur Anpassung des UmwRG und anderer Vorschriften an europa- und völkerrechtliche Vorgaben v. 29. 5. 2017, BGBl. I S. 1298; dazu Schlacke, NVwZ 2017, 905 (speziell zu § 4 UmwRG n.F.: S. 910). 139 Die h.M. beruft sich auf BT-Drs. 16/2495, S. 7 f., 14; BT-Drs. 17/10957, S. 17, die Gegenansicht auf BT-Drs. 16/2495, S. 13; BT-Drs. 17/10957, S. 17. 140 Zur noch ausstehenden gerichtlichen Klärung: Hofmann, Die Verwaltung 50 (2017), 247 (252); ferner – aber zu krit. gegenüber dem EuGH – Dietz, UPR 2016, 469 (474). 141 EuGH, Rs. C-201/02, Slg. 2004, I-723 Rn. 54 ff., 62 ff. (Wells); Rs. C-72/12, NVwZ 2014, 49 Rn. 46 ff., 52 ff. (Altrip); Rs. C-570/13, DVBl. 2015, 767 Rn. 36 ff., 46, 50 (Gruber); Rs. C-137/14, NVwZ 2015, 1665 Rn. 31 ff., 54 ff., 60 ff. (Kommission/Deutschland). 142 Im Überblick: Battis/Mitschang/Reidt, NVwZ 2017, 817; Schmidt/Kahl/Gärditz (Fn. 5), § 4 Rn. 76 ff. (78). 143 Zur vermehrten Schaffung absoluter Verfahrensrechte durch den EU-Gesetzgeber und zum darin zum Ausdruck kommenden erhöhten Eigenwert des Verfahrens in der EU Schoch, VBlBW 2013, 361 (369 f.). 144 So – mit Unterschieden im Detail – grundsätzlich aber übereinstimmend die ganz h.L., vgl. nur Classen, NJW 1995, 2457 (2459); Gärditz (Fn. 3), S. D 83; Guckelberger (Fn. 15), S. 158 ff.; Kahl, VerwArch 95 (2004), 1 (23 f.) (für Anhörungs- und Begründungspflichten); Kluth (Fn. 5), § 58 Rn. 40; Lepsius, Die Verwaltung, Beih. 10, 2010, 179 (186); Mangold/ Wahl, Die Verwaltung 48 (2015), 1 (11); Ramsauer (Fn. 11), § 46 Rn. 5a; Saurer (Fn. 9), S. 375 ff.; Schlacke, NVwZ 2014, 11 (17); Schmidt/Kahl/Gärditz (Fn. 5), § 5 Rn. 24; Schoch (Fn. 4), Rn. 173; Steiger, VerwArch 107 (2016), 497 (516, 518 f.); Wahl (Fn. 3), Rn. 122 ff.; Wollenschläger, VVDStRL 75 (2016), 187 (226 ff.), der aber mit Recht auch vor Überzeichnungen warnt.

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bezwecken.145 Soweit dies der Fall ist und die unionsrechtliche Bestimmung – wie im Regelfall – unmittelbar anwendbar ist, muss sie ungeachtet mitgliedstaatlicher Verfahrensautonomie aufgrund des Äquivalenzprinzips und vor allem des Effektivitätsprinzips146 auch im nationalen Recht durchsetzbar sein,147 sprich – isoliert – eine Klagebefugnis begründen können, wofür die Figur der relativen Verfahrensrechte jedenfalls im Umweltrecht auch bei unionsrechtskonformer Auslegung grundsätzlich strukturell nicht genügt, sondern eine breitere Anerkennung absoluter Verfahrensrechte als bisher erforderlich ist.148 VIII. Fazit Die deutsche Dogmatik der subjektiven Verfahrensrechte ist, dies hat unsere historische Tour d’Horizon gezeigt, nicht „in Stein gemeißelt“, sondern war zunächst viele Jahre im Fluss und entwickelte sich erst schrittweise, dabei teilweise auch zyklisch. Sie reagierte bei alledem bislang eher defensiv-zaghaft bzw. „minimalistisch“ auf externe „Irritationen“ (Konstitutionalisierung, Europäisierung).149 Gleichwohl weist sie noch immer – ungeachtet ihrer Pfadabhängigkeit150 (z. B. „dienende Funktion“ des Verfahrens151)152 – eine gewisse Offenheit, Flexibilität153 und damit Anpassungsfähigkeit auf, die unter dem Aspekt der unions-, insbesondere richtlinienkon145

Epiney/Sollberger (Fn. 17), S. 280; Guckelberger (Fn. 15), S. 158 ff.; Winter, NVwZ 1999, 467 (470); vgl. auch Kment, NVwZ 2012, 481 (482); differ. Saurer (Fn. 9), S. 336 ff.; weitergehend nun aber Epiney, EurUP 2017, 223 (232 f.). 146 Vgl. Art. 4 Abs. 3, 19 Abs. 1 UAbs. 2 EUV. Zu Äquivalenz- und Effektivitätsprinzip: Franzius, in: Pechstein/Nowak/Häde (Hrsg.), Frankfurter Kommentar EUV – GRC – AEUV, 2017, Bd. I, Art. 4 EUV Rn. 124 ff., 139; Kahl, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/AEUV, 5. Aufl. 2016, Art. 4 Abs. 3 EUV Rn. 65, 79 ff. m.w.N. Zum Spannungsverhältnis zur mitgliedstaatlichen Verfahrensautonomie Saurer (Fn. 9), S. 325 f.; zur normativen Herleitung der mitgliedstaatlichen Verfahrensautonomie: s. u. Fn. 169. 147 Vgl. allg. auch Fehling (Fn. 9), Rn. 59; Franzius (Fn. 146), Art. 4 EUV Rn. 138 f., 141; Gärditz (Fn. 3), S. D 78 f.; Sommermann, DÖV 2002, 133 (133 f.); s. auch Classen, in: Schulze/Zuleeg/Kadelbach (Hrsg.), Europarecht, 3. Aufl. 2015, Rn. 107, 113. 148 Kahl/Ohlendorf, JA 2011, 41 (43); wohl auch Hofmann, Die Verwaltung 50 (2017), 247 (251 f.). A.A. Greim (Fn. 3), S. 243 ff.: europarechtskonforme Auslegung der relativen Verfahrensrechte. 149 Mit Recht krit. („Verteidigungshaltung“) Hofmann, EurUP 2015, 266 (271). 150 Zum Konzept der Entwicklungspfade im Recht grundlegend Wahl, JZ 2013, 369; vgl. ferner die Beiträge von Volkmann, Münkler und Hartmann, in: Wagner u. a. (Hrsg.), Pfadabhängigkeit hoheitlicher Ordnungsmodelle, 2016, 27; 29; 71. 151 BVerwGE 64, 325 (331 f.); 92, 258 (261), seitdem st. Rspr. bis heute. 152 Etwas zu weitgehend daher wohl Schlacke, NVwZ 2014, 11 (17): „dienende Funktion des Verwaltungsverfahrens“ werde europarechtlich „abgelöst“ durch „ergebnislegitimierende Funktion“. Statt „abgelöst“ würde ich eher von „verstärkt ergänzt“ sprechen. 153 Ebenso allg. mit Blick auf die Schutznormlehre Schmidt-Aßmann (Fn. 3), S. 110 f.; Schoch (Fn. 4), Rn. 139, 173a; auch Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG belässt dem Gesetzgeber hinsichtlich der Bestimmung des Kreises der Klagebefugten hinreichende Flexibilität, vgl. BVerfGE 22, 106 (110); Kloepfer (Fn. 101), § 8 Rn. 44; Skouris, NVwZ 1982, 233 (233 f.).

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formen Auslegung auch fortan unverzichtbar sein wird. Richtig verstanden wäre sie auch Voraussetzung dafür, über die bisherige „minimalistische“ Strategie der Europarechtsanpassung („eins zu eins“) hinausgehend im Interesse der Kohärenz des Europäischen Verwaltungsrechts die verfahrensfreundlicheren Wertungen der Unionsebene auch unabhängig vom Vorliegen einer Normkollision vorausschauend-aktiv aufzugreifen („spill over“-Effekt). An dem grundsätzlichen Telos des Verfahrens, Verwirklichungsmodus des materiellen Rechts zu sein, müsste und sollte sich dabei nichts ändern, sofern man hiermit nicht die – verfehlte – Vorstellung einer Geringwertigkeit des Verfahrens verbindet.154 Auch zukünftig kann ungeachtet aller Einflüsse des Völker-, Unions- und Verfassungsrechts155 nicht allein von einem Verfahrensrecht als solchem auf ein materielles subjektives öffentliches Rechts geschlossen werden.156 In der Tendenz wird es jedoch zu einem Prozess der (weiteren) Konvergenz157 (Schmidt-Preuß spricht von „Annäherung“158) des deutschen und des unionalen Verfahrensrechtsmodells kommen, ohne dass die deutsche Dogmatik der Klagebefugnis (Schutznormlehre159) oder des Aufhebungsanspruchs (Rechtswidrigkeitszusammenhang)160 geändert oder gar die Systementscheidung für die Verletztenklage (Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG) zugunsten eines Interessentenklagemodells aufgegeben werden müssen.161 Im Lichte des primärrechtlichen Effektivitätsprinzips, se154

Hierauf mit Recht hinweisend Schmidt-Preuß, NVwZ 2005, 489 (490). Dazu, dass sich auch aus den Grundrechten (in concreto: Schutzpflicht aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG) kein absoluter Aufhebungsanspruch ohne Rücksicht auf das materielle Recht ergibt, BVerfG, NVwZ-RR 2000, 487; Held, NVwZ 2012, 461 (464); Schmidt-Preuß, DVBl. 2000, 767 (771); a.A. wohl Scherzberg (Fn. 102), Rn. 26; Appel/Singer, JuS 2007, 913 (916). 156 Schmidt-Preuß (Fn. 2), S. 174 f., 520. Vgl. auch zum Atomrecht BVerwG, NVwZ 1989, 1168. 157 Vgl. mit Unterschieden im Einzelnen Epiney/Sollberger (Fn. 17), S. 303 ff.; Groß, Die Verwaltung 33 (2000), 415 (432 ff.); Huber, in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Bd. 1, 6. Aufl. 2010, Art. 19 Abs. 4 Rn. 544 f.; Schwarze, DVBl. 1996, 881; Sommermann, DÖV 2002, 133 (139 ff.). 158 Schmidt-Preuß, NVwZ 2005, 489 (493). Ebenso bereits Kahl, VerwArch 95 (2004), 1 (29 ff., 31 ff.). 159 Zu deren Geltung auch für Verfahrensrechte, wenngleich gerade deren Auslegung unter dem Aspekt eines auf das Individualinteresse gerichteten Schutzzwecks häufig schwierig ist, Held, DVBl. 2016, 12 (14); Kluth (Fn. 5), § 43 Rn. 17 f.; Schmidt-Aßmann (Fn. 3), S. 122. Auch deshalb ist die vom Jubilar entwickelte „Konfliktschlichtungsformel“ weiterhin hilfreich (s. o. Fn. 3), zumal unter Berücksichtigung der Gebote verfassungs- und unionsrechtsfreundlicher bzw. -konformer Auslegung, vgl. insbes. zur Wirkung der Grundrechte auf einfachgesetzliche Verfahrensnormen Schmidt-Preuß (Fn. 2), S. 41 ff., 49 ff.; Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig, GG, Stand: Dez. 2016, Art. 19 Abs. 4 Rn. 123 ff.; Wahl, DVBl. 1996, 641 (642, 647 f.); Ramsauer, AöR 111 (1986), 501 (527 ff.); prononciert Huber, Konkurrenzschutz im Verwaltungsrecht, 1991, S. 278 ff. 160 EuGH, Rs. C-137/14, NVwZ 2015, 1665 Rn. 32 ff. (Kommission/Deutschland); Ludwigs, NJW 2015, 3484 (3485). 161 Wie hier Epiney, VVDStRL 61 (2002), 362 (413); Fellenberg, AnwBl. 2016, 648 (649); Frenz, NuR 2015, 832 (833); Gärditz, NVwZ 2014, 1 (3); ders. (Fn. 3), D 20 ff. (D 27 f.), D 84; Guckelberger (Fn. 15), S. 67 ff. (69 ff.), 165 f.; Kahl, VerwArch 95 (2004), 1 (29, 34 ff.); Kluth (Fn. 5), § 43 Rn. 27 ff.; Schmidt-Preuß, NVwZ 2005, 489 (494 f.) (unter Hinweis auf das 155

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kundärrechtlicher Vorgaben sowie der großzügigeren Rechtsprechung des EuGH wird dies dazu führen, dass es in Deutschland im Bereich des (unmittelbaren oder mittelbaren) indirekten Vollzugs von Unionsrecht (Unionsverwaltungsrecht) zu einer vorsichtigen Aufwertung162 der absoluten Verfahrensrechte, jedenfalls im Bereich des Umweltrechts, kommt,163 ohne dass hiermit ein Paradigmenwechsel dergestalt verbunden ist, dass Verfahrensrechte zukünftig reinen Selbstwert in dem Sinne besitzen werden, dass sie „absolut“ als subjektive Rechte zu qualifizieren sind.164 Mit anderen Worten: Die Akzessorietät des subjektiven Verfahrensrechts zur Verwirklichung des materiellen Rechts wird zwar infolge der Einwirkungen des EU-Rechts tendenziell, jedenfalls bereichsspezifisch, eine Lockerung erfahren, aber keine Beseitigung.165 Grundsätzlich wird es zwar dabei bleiben, dass kein selbständig durchsetzbares Verfahrensrecht besteht,166 das Verhältnis zwischen relativen und absoluten Verfahrensrechten wird sich aber „etwas mehr zu den Letzteren hin“ verschieben.167

„Optionsmodell“ gem. Art. 11 Abs. 1 UVP-Richtlinie, Art. 25 Abs. 1 IE-Richtlinie); Rennert, DVBl. 2015, 793 (797 ff.); Schmidt-Aßmann, EurUP 2016, 360 (366); Schoch (Fn. 4), Rn. 161, 173a; ders., VBlBW 2013, 361 (365); Stern, JuS 1998, 769 (771); Wahl (Fn. 3), Rn. 128; Wollenschläger, VVDStRL 75 (2016), 187 (224 ff.); Steiger, VerwArch 107 (2016), 497 (524) („organische und systemkonforme Entwicklung“); Ziekow, NuR 2014, 229 (234); für die Klagebefugnis ebenso, anders aber für den Rechtswidrigkeitszusammenhang Hofmann, Die Verwaltung 50 (2017), 247 (251 f., 263 ff.). Für die Integration der Schutznormlehre in eine Interessentenklage Schlacke, DVBl. 2015, 929; vgl. auch Kluth, a.a.O., § 43 Rn. 29 („Interessentennormtheorie“); für einen Abschied von der Verletztenklage (Schutznormtheorie) zugunsten der Interessentenklage Berkemann, DVBl. 2011, 1253 (1257, 1261); Bruckert, NuR 2015, 541 (546); Classen (Fn. 15), S. 82 ff.; Ekardt, NVwZ 2012, 530 (534); Epiney, EurUP 2017, 223 (232 f.); Wegener, JZ 2016, 829 (833); ders. (Fn. 17), S. 284 f.; Winter, NVwZ 1999, 467 (472 f.). Zur Abgrenzung von Verletzten- und Interessentenklage: Epiney, NVwZ 2014, 465 (467 f.); Kloepfer (Fn. 101), § 8 Rn. 40 ff.; grundlegend Skouris, Verletztenklagen und Interessentenklagen im Verwaltungsprozess, 1979. 162 Gärditz (Fn. 3), S. D 79 spricht in anderem Kontext (Kontrolldichte) von einem „sanften Effektuierungsdruck des Unionsrechts“ und einer „gewisse(n) Akzentverschiebung“ statt einem „Funktionswandel“. Dies gilt auch mit Blick auf den vorliegenden Untersuchungsgegenstand. 163 Ähnlich Jarass (Fn. 7), S. 473; Saurer (Fn. 9), S. 376 f.; Schoch (Fn. 4), Rn. 172 ff. (173a); für das Umwelt- und Vergaberecht auch Fehling (Fn. 9), Rn. 60 ff. Vgl. ferner bereits o. Fn. 144. 164 Hiergegen allg. und mit Recht Scherzberg (Fn. 102), Rn. 24; Schmidt-Aßmann (Fn. 159), Art. 19 Abs. 4 GG Rn. 151; Schoch, VBlBW 2013, 361 (368). 165 So zutreffend Siegel (Fn. 13), Rn. 224 f.; zu weitgehend dagegen Steinbeiß-Winkelmann, NJW 2010, 1233 (1235). 166 So die bislang ganz h.M., vgl. BVerwGE 85, 368 (377); 98, 339 (361 f.); BVerwG, NVwZ-RR 1999, 556; v. Danwitz, DVBl. 1993, 422 (423); Schoch (Fn. 4), Rn. 170; Wahl/ Schütz (Fn. 20), Rn. 73; Müller (Fn. 23), S. 101. 167 Guckelberger (Fn. 15), S. 166. Vgl. auch dies., Verhandlungen des 71. DJT, Bd. II/1, 2017, S. N 52 f.

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IX. Ausblick Perspektivisch sind mit Blick auf den wechselseitigen168 Annäherungsprozess zwischen europäischer und deutscher Dogmatik der subjektiven Verfahrensrechte gegenwärtig vier Fragen offen: Erstens (absolute Klagerechte aus § 4 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 UmwRG): Wird der EuGH die bisherige restriktive (die mitgliedstaatliche Verfahrensautonomie169 betonende170 und auf „Europäisierungsbegrenzung“ zielende) Judikatur des BVerwG akzeptieren, die Wirkung von § 4 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 UmwRG allein auf die eines, § 46 VwVfG insoweit171 als lex specialis verdrängenden, absoluten (ergebnisunabhängigen) Sanktionsanspruchs auf Begründetheitsebene zu beschränken oder wird er hierin einen Verstoß gegen Art. 9 Abs. 2 AK, Art. 11 Abs. 1 („und verfahrensrechtliche Rechtmäßigkeit“), Abs. 3 S. 1 („Ziel, der betroffenen Öffentlichkeit einen weiten Zugang zu Gerichten zu gewähren“) UVP-Richtlinie i.V.m. dem Effektivitätsprinzip sehen?172 Dafür, dass die Position des BVerwG nicht überzeugt, sprechen bereits bei rein nationalrechtlicher Auslegung gute Gründe, insbesondere der umfassende Wortlaut des § 4 Abs. 3 UmwRG mit dem uneingeschränkten Verweis auf die Beteiligungsfähigkeit gem. § 61 Nr. 1 und 2 VwGO, der auf die intendierte Rügefähigkeit sämtlicher Verfahrensfehler gem. § 4 Abs. 1 UmwRG ohne das Erfordernis der Geltendmachung einer Verletzung in eigenen (materiellen) Rechten hinweist (parallel zur Situation bei Verbänden).173 Auch bei wertender Gesamtbetrachtung der bisherigen EuGH-Judikatur zur UVP-Richtlinie bzw. zum UmwRG wird man es für wahrscheinlich halten müssen, dass der Gerichtshof die erste sich bietende Gelegenheit (insbes. Vorabentscheidungsverfahren) nutzen wird, um auch mit Blick auf die Rügefähigkeit von Verfahrensrechten einen „Pflock einzurammen“.174 Der nächste Europäisierungsschub175 mit Blick auf § 42 Abs. 2 Hs. 2 VwGO dürfte 168 Dazu, dass der Annäherungsprozess im Bereich des europäischen Verwaltungsprozessrechts generell und der Verfahrensrechte speziell kein ein-, sondern ein wechselseitiger ist, Kahl, VerwArch 95 (2004), 1 (29 ff., 31 ff.); Sommermann, DÖV 2002, 133 (143). 169 Vgl. Art. 291 Abs. 1 AEUV, Art. 11 Abs. 1 und 3 S. 1 UVP-Richtlinie. 170 Gerade in der jüngeren Rechtsprechung des EuGH eine verstärkte Betonung der nationalen Verfahrensautonomie erkennend: Held, DVBl. 2016, 12 (20 f.) m.w.N.; gleichsinnig Skouris, DVBl. 2016, 937 (941 f.). 171 Andere Verfahrensfehler als die in § 4 Abs. 1 UmwRG genannten sind „relative“, für die es beim Erfordernis konkreter Kausalität (§ 46 VwVfG) bleibt; vgl. nunmehr deklaratorisch § 4 Abs. 1a UmwRG; dazu BT-Drs. 18/5927, 9 f.; BVerwG, NVwZ 2016, 844 Rn. 41 f.; BVerwGE 155, 91 Rn. 36; Keller, NVwZ 2017, 1080 (1082 f.); Ludwigs, NJW 2015, 3484 (3486). 172 s. zum Meinungsstand die Nachweise in Fn. 133 ff. 173 Keller, NVwZ 2017, 1080 (1081). 174 In diese Richtung bereits GA Kokott, Schlussantr. in Rs. C-570/13, Rn. 53; dies./Sobotta, DVBl. 2014, 132 (136). 175 Zu den bisherigen: Berkemann, DVBl. 2016, 205, der mit Blick auf das UmwRG von einer „Querelle d’Allemand“ mit bislang drei Runden vor dem EuGH spricht. Vgl. auch Saurer (Fn. 9), S. 342 ff.

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dann bevorstehen. Wieder einmal, so der Eindruck, wartet die deutsche Verwaltungsgerichtsbarkeit und tradierte Dogmatik in einer Art fatalistischer Verharrungsstarre auf einen (weiteren) Reformanstoß aus Luxemburg.176 Zweitens (absolute Klagerechte aus der UVP-Richtlinie): Unter Heranziehung der o.g. allgemeinen Voraussetzungen für die Anerkennung von rügefähigen Rechten des Einzelnen aus EU-Recht177 und unter Berücksichtigung der in den EuGH-Urteilen in den Rechtssachen Wells178 und Leth179 zum Ausdruck kommenden Tendenz wird man aber unabhängig von der Frage der Reichweite der Wirkung von § 4 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 UmwRG zu dem Ergebnis kommen müssen, dass die wesentlichen Beteiligungsvorschriften der UVP-Richtlinie aufgrund ihres sehr engen, unmittelbaren und finalen Bezugs zu personalen Rechtsgütern (menschliche Gesundheit, Eigentum, vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 1 und 3 UVPG)180 – entgegen der h.M.181 – im Zweifel für die sachlich-räumlich Betroffenen („betroffene Öffentlichkeit“ i.S.v. Art. 1 Abs. 2 lit. e UVP-Richtlinie)182 drittschützend (absolute Verfahrensrechte i.S.v. § 42 Abs. 2 Hs. 2 VwGO) sind.183 Wenn der EuGH fordert, dass grundsätzlich jeder Verfahrensfehler im Anwendungsbereich der UVP- und IE-Richtlinie gericht-

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Vgl. auch mit ähnlicher Tendenz Meitz, ZUR 2014, 496 (499). s. o. Fn. 145 ff. 178 EuGH, Rs. C-201/02, Slg. 2004, I-723 Rn. 56 ff. (Wells). 179 EuGH, Rs. C-420/11, NVwZ 2013, 565 Rn. 32 (Leth). 180 s. Gärditz, JuS 2009, 385 (390); Greim (Fn. 3), S. 219 ff.; Held, DVBl. 2016, 12 (14); ders., NVwZ 2012, 461 (465). Zu weitgehend dagegen die Stimmen, die aufgrund des Konzepts funktionaler Subjektivierung des Einzelnen subjektive Verfahrensrechte unabhängig vom Betroffensein personaler Schutzgüter annehmen wollen, so etwa Kokott (Fn. 174), Rn. 48 ff.; dies./Sobotta, DVBl. 2014, 132 (136). 181 Zur Rspr. des BVerwG s. o. Fn. 74. Ebenso (allenfalls relative Verfahrensrechte) VGH BW, NVwZ-RR 2014, 634 Rn. 50; HessVGH, ZUR 2009, 87 (88 ff.); OVG NRW, 29. 8. 2012 – 2 B 940/12 – juris, Rn. 53 ff.; Appel, NVwZ 2010, 473 (474); Dolde, NVwZ 2006, 857 (861); Held, DVBl. 2016, 12 (14, 20 ff.); Spieth/Appel, NuR 2009, 312 (315 f.); Wahl/Schütz (Fn. 20), Rn. 214. 182 Zur Notwendigkeit eines solchen Qualifikationsmerkmals auf Ebene des persönlichen Schutzbereichs zur Vermeidung einer Interessenten- oder Popularklage ähnlich wie hier OVG NRW, ZUR 2015, 492 (495); Dietz, UPR 2016, 469 (474); Gärditz, NVwZ 2014, 1 (4 f.); Keller, NVwZ 2017, 1080 (1081); Seibert, NVwZ 2013, 1040 (1045); Stüer/Stüer, DVBl. 2014, 1601 (1604); enger: Greim (Fn. 3), S. 217 ff. Nach hier vertretener Ansicht kommt es darauf an, ob der Kläger in eigenen Belangen (z. B. Gesundheitsschutz, Eigentum) beeinträchtigt wird und in einem räumlichen Bezug zum Wirkungsbereich des Vorhabens steht. 183 OVG NRW, ZUR 2015, 492 (494); Erbguth/Schlacke (Fn. 62), S. 141 f.; Gärditz, JuS 2009, 385 (390); ders. (Fn. 20), § 42 VwGO Rn. 82; Hofmann, Die Verwaltung 50 (2017), 247 (251 f.); Kahl, VerwArch 95 (2004), 1 (26 ff.); Murswiek/Ketterer/Sauer/Wöckel, Die Verwaltung 44 (2011), 235 (250 ff.); Scheidler, NVwZ 2005, 863 (868); Schlacke, ZUR 2006, 360 (362); dies., in: Gärditz (Hrsg.), VwGO, § 4 UmwRG Rn. 42; Schmidt/Kahl/Gärditz (Fn. 5), § 5 Rn. 24, 36; Schoch (Fn. 4), Rn. 172 ff., 312; Steinbeiß-Winkelmann, NJW 2010, 1233 (1235). Vgl. auch bereits BayVGH, NVwZ-RR 2000, 661 (662); OVG Rh.-Pf., NVwZ 2005, 1208 (1210 f.); tendenziell auch OVG NRW, NVwZ-RR 2007, 89 (95 f.). 177

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lich geltend gemacht werden kann,184 dann ist hieraus bei unionsrechtskonformer Auslegung im Lichte von Art. 4 Abs. 3 EUV, Art. 47, 51 Abs. 1 S. 1 GRCh,185 Art. 19 Abs. 1 UAbs. 2 EUV die Konsequenz zu ziehen, dass alle dem bestmöglichen Schutz grundrechtlich (insbes. Art. 2 Abs. 2 S. 1, 14 Abs. 1 GG) fundierter personaler Rechtsgüter (Leben, Gesundheit, Eigentum) Dritter dienenden wesentlichen Verfahrensrechtspositionen des Unionsrechts (insbes. der UVP- und der IE-Richtlinie, vgl. speziell Art. 11 UVP-Richtlinie, Art. 25 IE-Richtlinie, Art. 9 Abs. 2 AK) im Interesse ihrer effektiven prozessualen Durchsetzung kategorial subjektive öffentliche Rechte („absolute Rechte“) sind, da sie die Rechtsmacht verleihen, ein bestimmtes Verhalten vom Staat verlangen zu können.186 Drittens (Reichweite der Prozeduralisierung): Inwieweit sind die verfahrensfreundlichen Impulse des Völker- und Unionsrechts nur sektorspezifischer Natur, sprich den Besonderheiten des Umweltrechts geschuldet, genauer gesagt, auf den Anwendungsbereich der UVP- und IE-Richtlinie beschränkt,187 bzw. drückt sich hierin eine in ihrer Bedeutung darüber hinaus weisende Linie aus, die auch für sonstige Bereiche des Besonderen Verwaltungsrechts (z. B. Wirtschaftsverwaltungsrecht, etwa Vergabe-188 oder Beihilferecht [Art. 108 Abs. 3 S. 1 und 3 AEUV]) von Relevanz ist?189 Kurzum: Wie groß ist am Ende die Tragweite der unionsrechtlich induzierten Prozeduralisierung des deutschen Verwaltungsrechts? Feststehen dürfte inso-

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EuGH, Rs. C-72/12, NVwZ 2014, 49 Rn. 48 (Altrip); vgl. auch a.a.O., Rn. 46, 52, 54 („Garantien“, „Rechte“); EuGH, Rs. C-240/09, NVwZ 2011, 673 Rn. 47, 50 (Slowakischer Braunbär); Rs. C-570/13, DVBl. 2015, 767 Rn. 40 ff. (Gruber), darin einen „Mittelweg“ des EuGH erkennend Guckelberger (Fn. 15), S. 170 f. Zur besonderen Bedeutung der AltripEntscheidung für die gerichtliche Kontrolle von UVP-Fehlern: Böhm, in: Ziekow (Hrsg.), Aktuelle Probleme des Luftverkehrs-, Planfeststellungs- und Umweltrechts 2014, 2015, S. 65 (70 ff., 74 ff.); dies., UPR 2014, 201; Greim, NuR 2014, 81; vgl. aber auch zu verbleibenden Unklarheiten Bunge, NuR 2014, 305. 185 Zu diesen Normen als Hebel der Europäisierung: Epiney, EurUP 2017, 96 (97); allg. Reimer (Fn. 10), S. 81. 186 Wie hier Gärditz. NVwZ 2014, 1 (3); Gellermann, DVBl. 2013, 1341 (1345); Kahl, JZ 2014, 722 (732); Schoch, VBlBW 2013, 361 (369); Steiger, VerwArch 107 (2016), 497 (521 f.); Ziekow, NuR 2014, 229 (234); ders., NVwZ 2005, 263 (267) („Paradigmenwechsel“); Schlacke, NVwZ 2014, 11 (16 f.); Ogorek, NVwZ 2010, 401 (402 f.); allg. in der Tendenz auch v. Danwitz, DVBl. 1993, 422 (425). Zu Begriff und Arten des subjektiven (öffentlichen) Rechts statt aller Kluth (Fn. 5), § 43 Rn. 31 ff., 52 ff. m.w.N. 187 In diesem Sinne Classen, NJW 2016, 2621 (2624); Gärditz (Fn. 3), S. D 83, 85 ff.; ders., EurUP 2015, 196 (198); zurückhaltend auch Fehling, VVDStRL 70 (2011), 280 (309 f., 317 ff., 329); ders. (Fn. 9), Rn. 60 ff., 64 ff., 70 (Aufwertung des Verfahrens mit stärkerer Verfahrensformalisierung nur im Umwelt- und Vergaberecht); Stelkens (Fn. 37), EuR Rn. 222. 188 Dazu: Saurer (Fn. 9), S. 350 ff. m.w.N. 189 So in der Tendenz Kahl, VerwArch 95 (2004), 1 (8 ff.,19 ff.); Kim, EurUP 2017, 233 (242); Nöhmer, Das Recht auf Anhörung im europäischen Verwaltungsverfahren, 2013, S. 145 ff., 231 ff. (für die Anhörung); Schmidt-Aßmann (Fn. 4), Kap. 6 Rn. 150; Schoch, in: Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Strukturen des Europäischen Verwaltungsrechts, 1999, S. 279 (311 ff.); Steiger, VerwArch 107 (2016), 497 (516, 523 f.).

Verfahrensvorschriften als subjektive öffentliche Rechte

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fern: Vor einer Totalgeneralisierung ist zu warnen; Differenzierung190 und genauere Forschung tun not. Viertens (Gegensteuerung auf Begründetheitsebene): In dem Maße, in dem es angestoßen durch das EU-Recht zu einer subjektiv-rechtlichen Aufwertung des Verfahrensrechts kommt, stellt sich – als Kehrseite – verstärkt die Frage nach dem Erfordernis von Gegensteuerungsstrategien bzw. Kompensationsmechanismen, um die Gefahr einer die Risikobalance (Schmidt-Preuß)191 aus dem Gleichgewicht bringenden übersteigerten Prozeduralisierung und zugleich eines nicht mehr praktikablen und vor dem Hintergrund von Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG (Stichwort: Rechtsschutz innerhalb angemessener Zeit) und der Belastung der Verwaltungsgerichte (insbesondere infolge der Flüchtlingskrise) lähmenden „Kontroll-Übermaßes“ zu vermeiden.192 Namentlich wird darüber nachgedacht, ob an dem Dogma der Nichtanwendbarkeit von § 46 VwVfG auf absolute Verfahrensfehler193 festgehalten oder ob es nicht aufgegeben werden sollte194.195 In den Blick rückt ferner die gerichtliche Kontrolldichte196 : Insofern besteht zwar – entgegen anderslautender Stimmen197 – kein unionsrechtliches Gebot, diese zu reduzieren (die Ausgestaltung der Kontrolldichte verbleibt vielmehr in der nationalen Verfahrensautonomie),198 rechtspolitisch kann aber in Reaktion auf einen erweiterten Klagezugang Dritter eine behutsame und abgestufte Reduktion der Kontrolldichte durch korrelative Einräumung von Beurteilungsspielräumen der Verwaltung durch den Gesetzgeber199 gleichwohl in Erwägung 190

So bereits das Postulat von Pietzcker, FS Maurer, 2001, S. 695 (702 ff.). s. o. I. 192 Dieser Zusammenhang wird klar herausgestellt bei Saurer (Fn. 9), S. 382 ff. 193 BVerwGE 105, 348 (353 f.); Guckelberger (Fn. 15), S. 161, 167; Schemmer, in: Bader/ Ronellenfitsch (Hrsg.), VwVfG, 2. Aufl. 2016, § 46 Rn. 26; Schwerdtfeger (Fn. 103), S. 87. 194 Hierfür etwa Gärditz, NVwZ 2014, 1 (3 f.); ders. (Fn. 20), § 42 Abs. 2 VwGO Rn. 354; Kahl, JZ 2014, 722 (731 f.). 195 Auch wenn bei der gebotenen wortlautorientierten sowie unions- und verfassungsrechtskonformen (restriktiven) Auslegung des § 46 VwVfG (dazu: EuGH, Rs. C-137/14, NVwZ 2015, 1665 Rn. 55 ff. [Kommission/Deutschland]; Bredemeier [Fn. 89], S. 313 ff., 368 ff.; Gärditz, NVwZ 2014, 1 [2]; Ludwigs, NJW 2015, 3484 [3486]; Kment/Lorenz, EurUP 2016, 47 [48 f., 53 f.]) im Ergebnis (insbes. bei Spielräumen der Verwaltung) in den allermeisten Fällen absoluter Verfahrensfehler deren Beachtlichkeit und damit ein Aufhebungsanspruch gegeben sein wird. 196 Allg. dazu Schmidt-Aßmann/Schenk, in: Schoch/Schneider/Bier (Hrsg.), VwGO, Stand: Okt. 2016, Einleitung Rn. 181 ff. 197 Brenner, Der Gestaltungsauftrag der Verwaltung in der Europäischen Union, 1996, S. 407 ff.; Neidhardt, Nationale Rechtsinstitute als Bausteine europäischen Verwaltungsrechts, 2008, S. 86 ff., 170 ff.; in der Tendenz auch Kment, UPR 2013, 41 (44 f.). 198 Gärditz (Fn. 3), S. D 79 ff.; Ludwigs, Die Verwaltung 44 (2011), 41 (68); Schoch, NVwZ 1999, 457 (466); Stelkens (Fn. 37), EuR Rn. 220, 222, 225. 199 Zur normativen Ermächtigungslehre grundlegend Schmidt-Aßmann (Fn. 159), Art. 19 Abs. 4 GG Rn. 185 ff. Zum aus Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG folgenden materiellen Grundsatz voller gerichtlicher Kontrolle BVerwGE 94, 107 (109); 106, 263 (266 f.); Schmidt-Aßmann, a.a.O., Rn. 181 ff.; a.A. Eifert, ZJS 2008, 336 (337). 191

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gezogen werden.200 Jedenfalls müssen die verschiedenen Stellschrauben für einen effektiven (Verfahrens-)Rechtsschutz, zu denen neben dem schon erwähnten § 46 VwVfG u. a. auch die §§ 45 VwVfG und 44a VwGO gehören, jeweils in ihrer Interaktion („Gesamtkontrollniveau“) betrachtet und dabei dem Aspekt der Prozessökonomie gleichfalls Rechnung getragen werden. Wie Rainer Wahl festgestellt hat, kommt es letztlich auf ein „stimmiges Gesamtkonzept zwischen den verschiedenen Problemkreisen im Verhältnis von Verwaltung und Verwaltungsgerichtsbarkeit“ an. „Entscheidend ist die Kombination der Aspekte Initiativberechtigung, aufschiebende Wirkung, Kontrolldichte. Eine unreflektierte Maximierung, welche die großzügige Initiativberechtigung des französischen und des europäischen Prozeßrechts mit der aufschiebenden Wirkung und der Kontrolldichte des deutschen Rechts kombinieren wollte, würde diese Stimmigkeit vermissen lassen.“201 „Gegenwart und Zukunft des Verfahrensrechts“ (Schmidt-Preuß) sind und bleiben somit auch weiterhin, insbesondere solange der Gesetzgeber – wie in der Vergangenheit – regelmäßig eine klarstellende Regelung hinsichtlich der subjektiv-rechtlichen Qualität von Verfahrensbestimmungen unterlässt,202 ein Schlüsselthema der Verwaltungsrechtswissenschaft,203 für dessen systematische, innovative und ausgewogene Erschließung auf weitere Beiträge aus der Feder des Jubilars zu hoffen ist.

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Hierfür – dabei unterschiedlich weitgehend – Franzius, DVBl. 2014, 543 (550); Kahl, Die Verwaltung 42 (2009), 463 (474); ders., VerwArch 95 (2004), 1 (32 f.); Kokott, Die Verwaltung 31 (1998), 335 (368 f.); Nöhmer (Fn. 189), S. 329 f.; Saurer (Fn. 9), S. 385 f.; Schoch (Fn. 189), S. 311 f.; Schröder, Gesetzesbindung des Richters und Rechtsweggarantie im Mehrebenensystem, 2010, S. 264; Wegener, JZ 2016, 829 (832). A.A. Gärditz (Fn. 3), S. D 83 f. (vgl. aber auch – offener – a.a.O., S. D 19, D 88); Rennert, DVBl. 2015, 793 (798); Schlacke, NVwZ 2014, 11 (18); Stelkens (Fn. 37), EuR Rn. 220, 225. 201 Wahl (Fn. 3), Rn. 128 (vgl. auch a.a.O., Rn. 3); ferner ders., NVwZ 1991, 409 (418); Saurer (Fn. 9), S. 380 ff. („System kommunizierender Röhren“); Schmidt-Aßmann, VBlBW 2000, 45 (51); ders., DVBl. 1997, 281 (285 f.); Sparwasser, in: GfU (Hrsg.), Umweltrecht im Wandel, 2001, S. 1017 (1035); Gärditz (Fn. 3), S. D 19 f., D 73; zum funktionalen Zusammenhang von Verwaltungs- und Gerichtsverfahren allg.: Siegel, ZUR 2017, 451 (451 f.). 202 Daher mit Recht für zahlreichere ausdrückliche Regelungen durch den Gesetzgeber: Beschluss Nr. 16c des 71. DJT (Essen), Verhandlungen des 71. DJT, 2017, Bd. II/2, S. N 281 f.; vgl. auch Guckelberger (Fn. 15), S. 171. 203 So bereits in klarer Voraussicht Schmidt-Preuß, NVwZ 2005, 489 (496).

Bundesverfassungsgericht und Verfassungsrechtswissenschaft Von Michael Kloepfer, Berlin I. 1. Verfassungsgerichtsbarkeit und Verfassungsrechtswissenschaft haben ein gleiches Betätigungsfeld: das Verfassungsrecht. Dabei entscheiden die Verfassungsgerichte rechtsverbindlich, die Verfassungsrechtswissenschaft „entscheidet“ gar nichts. Sie hat aber sehr wohl einen wesentlichen Einfluss auf die Verfassungsentwicklung. Das Bundesverfassungsgericht kann „der Politik“, dem Gesetzgeber und anderen staatlichen Organen etwas verbieten oder gebieten, die Verfassungsrechtswissenschaft vermag eher punktuellen geistig-wissenschaftlichen Einfluss auf die Politik zu nehmen (z. B. durch Rechtsgutachten, in parlamentarischen Anhörungen oder eben durch gezielte Veröffentlichungen). Durch die innovative Entwicklung dogmatischer Figuren, kann sie aber auch langfristige Wirkungen erzielen.1 Der Verfassungsrechtswissenschaft sind zum Beispiel wesentliche Beiträge bei der Entwicklung der „praktischen Konkordanz“2 und des Übermaßverbots3 sowie bei der Entwicklung der Grundrechte über bloße Eingriffsabwehrrechte hinaus zu einer „objektiven Wertordnung“ mit Drittwirkungs-, Schutz- und Leistungsgehalten zu verdanken,4 wobei allerdings auch das Bundesverfassungsgericht insoweit wichtige Aspekte gebündelt, pointiert und (weiter-)entwickelt hat.5 1

Zur Leistungsfähigkeit und Bedeutung der Dogmatik, gerade auch als Mittlerin zwischen Rechtsprechung und Wissenschaft, vgl. die Beiträge in G. Kirchhof/Magen/Schneider (Hrsg.), Was weiß Dogmatik? Was leistet und wie steuert die Dogmatik des Öffentlichen Rechts?, 2012. 2 Vgl. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20. Aufl. 1995, Rn. 317 ff. 3 Vgl. Lerche, Übermaß und Verfassungsrecht, 1961. 4 Vgl. insbesondere Dürig, FS Nawiasky, 1956, S. 157 ff.; Nipperdey, Grundrechte und Privatrecht, 1961 – zur Drittwirkung; v. Mangoldt/Klein, Grundgesetz, Bd. I, 2. Aufl. 1957, S. 86 ff. – zu objektiven Grundrechtsgehalten („Grundsätze des Staatslebens“); Dürig, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Art. 1 Abs. 1, 1958, Rn. 1 ff. – zu den grundrechtlichen Schutzpflichten; ferner etwa auch Martens sowie Häberle, VVDStRL 30 (1972) – zu Leistungsgehalten von Grundrechten. 5 Vgl. insbesondere die Grundlegung in BVerfGE 7, 198 – Lüth; 39, 1 – Schwangerschaftsabbruch I.

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Zwar ist die Verfassungsrechtswissenschaft weitaus „schwächer“ als das Bundesverfassungsgericht, dafür ist die Verfassungsrechtswissenschaft – rechtlich-kompetenziell quasi ein König ohne Land – ungleich „freier“: Sie ist nicht auf die Anträge Dritter angewiesen, sondern wählt sich ihre Themen selbst. Im Gegensatz zum Verfassungsgericht6 hat sie also quasi ein „Selbstbefassungsrecht“. Die Verfassungsrechtswissenschaft muss im Gegensatz zum Bundesverfassungsgericht auch nicht zu einer Entscheidung in Streitfragen kommen, wissenschaftliche Problemanalysen können für sie hinreichend sein. Sie bildet im Übrigen auch die Pluralität der Gesellschaft (z. B. durch progressive oder konservative Flügel) weitaus besser ab als das Bundesverfassungsgericht. Die Verfassungsrechtswissenschaft kann daher auch ganz anders zuspitzen als das Bundesverfassungsgericht, für das die grundsätzliche Akzeptanz seiner Entscheidungen existenziell ist. Die Stärke des Verfassungsgerichts beruht maßgeblich auf seinen richterlichen Entscheidungskompetenzen, der Einfluss der Verfassungsrechtswissenschaft hingegen auf der Überzeugungskraft ihrer Argumente und auf der Wissenschaftsfreiheit. 2. Die Verfassungsrechtswissenschaft allerdings hat ihre Freiheit insbesondere zur Selbstbefassung nicht immer umfassend genutzt. Gerade ihre besten (oder wenigstens ihre am besten vernetzten) Vertreter lassen sich die Themen häufig von Dritten vorgeben, weil gut dotierte Gutachten sowie Prozessvertretungen, aber auch die erbetene Teilnahme an parlamentarischen Anhörungen und Vorträgen etc. warten. Das Privileg, sich selbstständig Themen zu suchen, läuft deshalb insoweit nicht selten leer. Gleichwohl bleibt für die Vertreter der Verfassungsrechtswissenschaft stets die Möglichkeit, sich selbstgewählten Themen zuzuwenden. Der zeitliche Umfang dieses Freiraums lässt sich gewiss steigern, wenn mehr Fremdvorgaben in Form von Gutachten, Prozessvertretungen, aber auch angefragten Vorträgen und Aufsätzen etc. von den Verfassungsrechtswissenschaftlern abgelehnt würden. II. 1. Das Privileg der Verfassungsrechtswissenschaft zur Möglichkeit der Wahl des eigenen Themas enthält auch einen wichtigen Hinweis auf eine zeitlich gestaffelte Aufgabenverteilung zwischen der Verfassungsgerichtsbarkeit (ohne Selbstbefassungsrecht) und der Staatsrechtslehre (mit Selbstbefassungsrecht).

6 Zum Verbot der (nach außen gerichteten) Selbstbefassung des Bundesverfassungsgerichts Kloepfer, Verfassungsrecht, Bd. I, 2011, § 19, Rn. 83; vgl. auch § 23 Abs. 1 S. 1 BVerfGG.

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Da die Verfassungsrechtslehre für ihre Aktivitäten nicht auf einen Antragssteller bzw. ein Ausgangsverfahren angewiesen ist, kann sie eine prospektive Benennung und Lösung von Verfassungsproblemen und potenzieller Verfassungskonflikte vornehmen. Ihre Domäne ist also verfassungsrechtliches Vor-Denken,7 während das Bundesverfassungsgericht eher (aber natürlich nicht nur) zum Nach-Denken vorgestellter Lösungen vor allem aus dem Schrifttum aufgerufen ist. Selbstverständlich ist dabei die Grenze zwischen Vor-Denken und Nach-Denken fließend: Die Verfassungsrechtswissenschaft einerseits hat auch die wichtige Aufgabe der nach-denkenden Kritik an Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts. Das Bundesverfassungsgericht seinerseits versucht andererseits in vielen Entscheidungen zugleich Streitfälle der Zukunft zu erkennen und hierfür Lösungswege aufzuzeigen – nicht selten (und nicht immer unproblematisch8) in Form von obiter dicta. Das Bundesverfassungsgericht kann sich bisweilen schwer mit der Reduktion auf eine nach-denkende Funktion abfinden. Gerade der Anspruch auf Maßstäbe für die Zukunft, mag dabei zwar rechtsfriedensschaffend wirken können, zerreißt aber nicht selten die argumentative Konsistenz der Entscheidungen des Gerichts über Streitfälle der Vergangenheit – man denke nur an das Urteil zum (wiederum) gescheiterten NPD-Verbot aus dem Januar 20179, welches vor allem auch Signale in die Zukunft senden wollte und dabei etwas aus der Façon geriet.10 Insgesamt aber ist – typisiert – der zentrale Auftrag der Verfassungsrechtswissenschaft zum Vor-Denken, zur prospektiven Verfassungsrechtswissenschaft11 unverkennbar. Darin liegt ein wesentlicher Vorzug gegenüber der primär retrospektiven Verfassungsgerichtbarkeit. 2. Allerdings haben sich weite Teile der deutschen Verfassungsrechtswissenschaft lange Zeit weitgehend mit dem Nach-Denken über die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts begnügt. Ihre Forschungen konzentrierten sich über mehrere Jahrzehnte im Wesentlichen auf die Schilderung, akademische Analyse und Kritik der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts. Es herrschte so etwas wie ein „Bundesverfassungsgerichtspositivismus“ (Schlink12). Dies geschah nicht nur in der rechtswissenschaftlichen Forschung. In der Lehre an den juristischen Fakultäten 7 Zum prospektiven Element der Rechtswissenschaft Kloepfer, in: FS Hoppe, 2000, S. 111 (115 ff.). 8 Kritisch zum Umgang mit obiter dicta Bryde, in: FS Papier, 2013, S. 493 ff. 9 BVerfG, Urt. v. 17. 01. 2017 – 2 BvB 1/13, NVwZ-Beilage 2017, 46 ff. 10 Vgl. Kloepfer, NVwZ 2017, 913 (916 ff.), zur Anregung des Gerichts, die Grundsätze der Parteienfinanzierung zu verändern. 11 Zur „prospektiven Rechtswissenschaft“ Kloepfer, in: FS Hoppe, 2000, S. 111 (115 ff.). 12 Schlink, Der Staat 28 (1989), 161 (163); Reevaluationen der Formel etwa bei Schlink, JZ 2007, 157 (162); Korioth, FS Schlink, 2014, 31 (38 ff.); C. Schönberger, FS Schlink, 2014, 41 (48 f.).

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der Bundesrepublik Deutschland schien der „Bundesverfassungsgerichtspositivismus“ ebenso oder gar noch stärker vorhanden zu sein, wie viele verfassungsrechtliche Unterrichtsmaterialien, Fallsammlungen und Lernbücher13 belegen. Das mag insoweit akzeptabel sein, als die tatsächliche Verfassung einen vor allem von Bundesverfassungsgericht interpretierten und ausgestalteten Normenkomplex darstellt. Die der Verfassungsrechtswissenschaft immanent aufgegebene Kritik an (bzw. Systematisierung) der Tätigkeit des Verfassungsgerichts setzt die Darstellung und Analyse der in Karlsruhe getroffenen Entscheidungen zwingend voraus. 3. Nur ist es eben die Dosis, die aus nützlichen Wirkstoffen Gift machen kann. Problematisch wird die Fixierung der Verfassungsrechtslehre auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts erst dann, wenn sie sich hierauf im Wesentlichen beschränkt und eigene konzeptionelle Ansätze ausbleiben oder zur Nebensache werden. Dies hat auch – wie erwähnt – zu einer tiefgehenden Kritik an der Verfassungsrechtswissenschaft geführt.14 4. Diese Kritik und das Unbehagen an diesem „Bundesverfassungsgerichtspositivismus“ sind nicht ohne Konsequenzen geblieben. Insbesondere die jüngere deutsche Verfassungsrechtswissenschaft hat sich seit einigen Jahren verstärkt neben den systemimmanenten vor allem auch den theoretischen Fragen des Verfassungsrechts wie auch den wissenschaftstheoretischen, methodologischen und interdisziplinären Aspekten der Verfassungsrechtswissenschaft zugewandt.15 Dabei werden zunehmend insbesondere auch politikwissenschaftliche16, ökonomische17 und rechtstheoretische18 Fragen thematisiert. Dieser – sich auch an ausländischen Entwicklungen ori-

13 Hierbei ist die Textgattung des Lernbuchs zu unterscheiden von fundierten, theoretischautonomen Lehrbüchern, vgl. zum „Niedergang“ der Textgattung des rechtswissenschaftlichen Lehrbuchs – etwas überspitzt – Möllers/Birkenkötter, International Journal of Constitutional Law 2014, 603 (612 ff.). 14 Schlink, Der Staat 28 (1989), 161 ff. 15 Vgl. Korioth, FS Schlink, 2014, 31 (40), mit Nachweisen; vgl. auch C. Schönberger, FS Schlink, 2014, 41 (48 f.), mit einem Plädoyer für eine Verfassungsrechtswissenschaft, die über Verfassungsrechtsdogmatik hinausgehen solle. 16 Vgl. z. B. Möllers, Die drei Gewalten. Legitimation der Gewaltengliederung in Verfassungsstaat, europäischer Integration und Internationalisierung, 2008 – mit Einflüssen der politischen Theorie. 17 Vgl. z. B. Korte, Standortfaktor Öffentliches Recht. Integration und Wettbewerb in föderalen Ordnungen am Beispiel der Gesetzgebung, 2016. 18 Vgl. z. B. Payandeh, Judikative Rechtserzeugung. Theorie, Dogmatik und Methodik der Wirkungen von Präjudizien, 2017.

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entierende – Trend hat zur stärkeren Öffnung der deutschen Verfassungsrechtswissenschaft gegenüber den Geistes- und Sozialwissenschaften geführt.19 Allerdings ist auch hier das Gebot der richtigen Dosis zu beachten. Eine Verfassungsrechtswissenschaft, welche – theorieversessen – die politische Praxis und die Verfassungsjudikatur vernachlässigt, darf sich nicht wundern, wenn sie von ebendieser Praxis bzw. Judikatur nicht mehr oder kaum noch wahrgenommen wird. Das verringert dann ebenfalls die bisherigen inhaltlichen Einflussmöglichkeiten der Verfassungsrechtswissenschaft auf die Verfassungsrechtsprechung und auf die Verfassungspraxis. Der Preis für den (durch stärkere Theoretisierung) gewonnen Selbststand der Verfassungsrechtswissenschaft kann eben die zunehmende Einflusslosigkeit eben dieser auf die Verfassungsjudikatur und die Verfassungspraxis sein. Die deutsche Verfassungsrechtswissenschaft würde sich dann etwa der Position der japanischen (oder wohl auch der US-amerikanischen) Verfassungsrechtswissenschaft nähern, die eben für die Entwicklung und Gestaltung der Rechts- und Politikpraxis kaum eine nennenswerte Bedeutung hat. III. 1. Was ist zu tun? Insgesamt ist ein Mittelweg zwischen einer völligen Verfassungsgerichtsakzessorität der Verfassungsrechtswissenschaft einerseits und einer weitgehenden Isolierung der Verfassungsrechtswissenschaft von der Verfassungsjudikatur andererseits zu finden. Eine stete Rückbindung der autonom durch die Wissenschaft erarbeiteten theoretischen Erkenntnisse an konkrete rechtsdogmatische Fragestellungen sowie ggf. auch an – auf Veränderung gerichtete, aber praktisch verwertbare – rechtskritische und rechtspolitische Arbeit kann hier weiterführen. Der Mittelweg könnte vor allem in einer Kooperation der Verfassungsrechtswissenschaft mit der Verfassungsrechtsprechung (aber auch mit der Verfassungsrechtssetzung) bestehen, wie er heute bereits teilweise der Realität im Verfassungsleben in der Bundesrepublik Deutschland entspricht. Diese Kooperation kann in verschiedener Weise erfolgen: 2. Zunächst sind personelle Verschränkungen zwischen Verfassungsrechtswissenschaft und Verfassungsrechtsprechung zu nennen.20 Im Zentrum liegt die durch 19 Vgl. hierzu auch die Vorträge auf der Düsseldorfer Staatsrechtslehrertagung 2014 zum Beratungsgegenstand „Öffnung der öffentlich-rechtlichen Methode durch Internationalität und Interdisziplinarität: Erscheinungsformen, Chancen, Grenzen“: H. C. Röhl, VVDStRL 74 (2015), 7 ff.; v. Arnauld, VVDStRL 74 (2015), 39 ff. 20 Vgl. F. C. Mayer, JZ 2016, 857 ff.

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§ 3 Abs. 4 BVerfGG geschaffene Möglichkeit, dass Rechtslehrer gleichzeitig Bundesverfassungsrichter und Hochschullehrer an einer deutschen Hochschule sein dürfen. Von dieser Möglichkeit wurde inzwischen reichlich Gebrauch gemacht. Die Hochschullehrer sind inzwischen als juristische Berufsgruppe in beiden Senaten des Bundesverfassungsgerichts eher überrepräsentiert (in auffälligem Gegensatz beispielsweise zu den Rechtsanwälten).21 3. Juristische Hochschullehrer können auch Prozessvertreter beim Bundesverfassungsgericht sein. Diese Betrauung mit typischen Aufgaben eines Rechtsanwalts vor dem Bundesverfassungsgericht führt in der Sache häufig dazu, dass der Hochschullehrer so faktisch gezwungen wird, die wissenschaftliche Unabhängigkeit zugunsten eines parteilichen Standpunktes aufzugeben. Die Beauftragung eines Hochschullehrers vor dem Bundesverfassungsgericht wird regelmäßig als besonderer beruflicher Erfolg gewertet werden, auch wenn die Auswahl – ähnlich wie bei den Bundesverfassungsrichtern – nicht immer nur nach Qualität, sondern nicht selten auch nach politischer Nähe zum Antragssteller bzw. Antragsgegner erfolgt. Eher problematisch erscheint es allerdings, wenn in – gut gemeinten – Nachrufen bekannter Verfassungsrechtslehrer, die häufig in Karlsruhe auftraten, weniger die von ihnen entwickelten Denkfiguren und -lehren, d. h. ihre wissenschaftlichen Leistungen, in den Vordergrund gestellt werden, sondern vielmehr ihre Tätigkeiten als Prozessvertreter vor dem Bundesverfassungsgericht bzw. als Rechtsgutachter betont werden.22 Prozessvertretungen bleiben – richtig verstanden – stets „Neben-Tätigkeiten“ eines Professors, dessen Leistungen in Forschung und vor allem auch in der Lehre seine Königsdisziplin darstellen. Insgesamt bleibt das Tätigwerden von juristischen Hochschullehrern vor dem Bundesverfassungsgericht aber ein Paradebeispiel für eine gelungene Kooperation zwischen Verfassungsrechtswissenschaft und Verfassungsgerichtsbarkeit. 4. Schließlich kann die wissenschaftliche Tätigkeit der Bundesverfassungsrichter selbst für die Kooperation zwischen Verfassungsgerichtsbarkeit und Verfassungsrechtswissenschaft fruchtbar sein. Für die Professoren-Richter am Bundesverfassungsgericht scheint sich diese Tätigkeit aufzudrängen und ist legal, solange der Vorrang des Richteramtes (§ 3 Abs. 4 S. 2 BVerfGG) gewahrt wird. Vorträge nicht-professoraler Bundesverfassungsrichter bei wissenschaftlichen Tagungen oder deren rechtswissenschaftliche Publikationen etc. können die Kooperation zwischen Bun21

Vgl. Moes, Frankfurter Allgemeine Zeitung v. 17. 03. 2016, S. 10: „Nicht noch ein Professor“. 22 Vgl. Prantl, Süddeutsche Zeitung v. 16. 03. 2016 (Nachruf Peter Lerche): „Prof. Dr. BRD“.

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desverfassungsgericht und der Verfassungsrechtswissenschaft zusätzlich bereichern, auch wenn dabei die Hoffnungen auf wissenschaftliche Reflexion über getroffene Entscheidungen nicht selten unerfüllt bleiben. 5. Deutlich kritischer zu sehen ist dagegen die Tätigkeit ehemaliger Bundesverfassungsrichter als Rechtsgutachter oder gar als Rechtsvertreter in gerichtlichen Verfahren, aber auch in Interviews. Natürlich sind diese Richter auch mit ihrem Ausscheiden aus dem Gericht in ihrer beruflichen Tätigkeit frei. Sie sollten allerdings erkennen – jedenfalls bei bezahlten Aktivitäten – dass sie letztlich ihr ehemaliges Amt „versilbern“. Ihre anwaltlichen oder anwaltsähnlichen Tätigkeiten leben entscheidend vom Nimbus des Gerichts, dem sie einmal angehört haben. Das Projekt des Bundesverfassungsgerichts zur Entwicklung eines eigenen einschlägigen Verhaltenskodex zur Begrenzung des beruflichen Verhaltens ehemaliger Verfassungsrichter ist daher grundsätzlich zu begrüßen.23 Notwendig würde dies allerdings nicht sein, wenn die ehemaligen Verfassungsrichter insoweit ein hinreichendes Amtsverständnis hätten und leben würden. 6. Noch wichtiger als die institutionellen und personellen Verknüpfungen zwischen Verfassungsgerichtsbarkeit und Verfassungsrechtswissenschaft ist ihre funktionelle Bezogenheit aufeinander. Beide befinden sich wechselseitig im jeweiligen Fokus der anderen. Einerseits sollte die Verfassungsgerichtsbarkeit die Erkenntnisse der Verfassungsrechtswissenschaft und die von ihr vorgeschlagenen Lösungen (ganz oder teilweise) beobachten, übernehmen und verfeinern, aber auch die Kritik des Schrifttums zur Kenntnis nehmen und vielleicht hier und da auch beherzigen. Andererseits gehören Darstellung, Systematisierung und Kritik der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts zu den wichtigen Funktionen der Verfassungsrechtswissenschaft. Sie darf sich darin allerdings auch nicht erschöpfen. Die Entwicklung eigener verfassungsrechtlicher Denkfiguren und Denksysteme bleibt ihre zentrale und letztlich ihre sinnstiftende Aufgabe.

23 Der Präsident des Bundesverfassungsgerichts Voßkuhle hat die Erarbeitung solcher Leitlinien beim Jahrespresseempfang des Gerichts im Februar 2017 in Aussicht gestellt, vgl. etwa die Meldung „Bundesverfassungsrichter. Verpflichtung auf Verhaltenskodex geplant“ auf Handelsblatt.com v. 22. 02. 2017, abrufbar unter http://www.handelsblatt.com/politik/ deutschland/bundesverfassungsrichter-verpflichtung-auf-verhaltenskodex-geplant/19428250. html; letzter Abruf: 06. 09. 2017.

Zur geschichtlichen Entwicklung der Normenkontrolle Von Wolfgang Löwer, Bonn I. Verfassungsgerichtsbarkeit und Politik: ein unlösbares Dilemma? Auf dem Höhepunkt der Finanzkrise fragte Jean-Claude Juncker im Blick auf die Diskussion in den Mitgliedstaaten sinngemäß: Wollt Ihr mehr Politik oder mehr Recht? Es ging ihm dabei um eine flexiblere Sicht der Normen, die das Haushaltsrecht der Mitgliedstaaten kraft Unionsrechts an Regeln bindet. Sollen sie eher justitiabel sein oder eher „politisch“ gehandhabt werden dürfen? Aber ist die Frage so sinnvoll gestellt? Geht es um Recht oder Politik? Geht es nicht vielmehr um die Frage, mit welcher Bindungsintensität der Politik rechtliche Grenzen gezogen sind? Fritz Ossenbühl hatte in der Frage nach der Bindungsintensität der bundesstaatlichen Finanzverfassung1 vorgeschlagen, angesichts der nur geringen Normdichte die Kontrollkompetenz des Bundesverfassungsgerichts funktionellrechtlich reduziert zu verstehen und damit dem Gesetzgeber funktionellrechtlich eine weitgefasste Kompetenz zur Verfassungskonkretisierung zugewiesen. Das Bundesverfassungsgericht hat dem Grundgesetz eine solche Kompetenzverteilung zu seinen Lasten nicht entnehmen können2 – oder wollen? Die Bedeutung der Fragestellung reicht in die Kategorie des Existentiellen hinein: Es ist vermutlich keine falsche Einschätzung, wenn man annimmt, dass für den Brexit ein nicht ganz unerhebliches Motiv darin zu finden ist, dass die Britischen Gerichte ihre letztverbindliche Entscheidungsgewalt, das nationale Recht auszulegen (ohne parlamentsbeschlossenes Recht beanstanden zu können), verloren haben und stattdessen ein Gericht der Union vom englischen Richter verlangt, zur Durchsetzung des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts dem englischen Parlament zu bescheinigen, seine Norm verstoße gegen das rangüberlegene Unionsrecht; es müsse folglich außer Anwendung bleiben. Die heilige ,supremacy of Parliament‘ ist verloren und damit die nationale Souveränität – meinten manche Brexiteers.3 1 Ossenbühl, Zur Justitiabilität der Finanzverfassung, in: Börner/Jahrreiß/Stern (Hrsg), Einigkeit und Recht und Freiheit, FS Carstens, Bd. 2, 1984, S. 743 ff. 2 BVerfGE 72, 330, 388 f., wobei S. 390 Beurteilungsermächtigungen aus der Offenheit der Rechtsbegriffe akzeptiert werden. 3 s. etwa Harries-Huemmert, Identität, Souveränität und Parlament beim Brexit, in: Hill/ Wieland (Hrsg.), Zukunft der Parlamente – Speyer Konvent in Berlin, 2018, S. 45 ff.

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In den neuen osteuropäischen Mitgliedstaaten schwindet zum Teil der Wille der Politik, sich durch ein Verfassungsgericht oder Höchstgerichte kontrollieren zu lassen. Die richterliche Gewalt wird misstrauisch betrachtet, wenn sie der Politik zu nahekommt, was im Fall Polen wegen der gewaltenteilungswidrigen Justizgesetze zur Einleitung eines Rechtsstaatsverfahrens geführt hat.4 Ist die Einrichtung einer Verfassungsgerichtsbarkeit oder einer Höchstgerichtsbarkeit mit verfassungsgerichtlichen Funktionen dann vielleicht doch keine so gewissermaßen zwingende Lösung, wie dies nach ganz überwiegender Meinung im Nachkriegsdeutschland gesehen wird.5 In solchen Fällen, die das Signum einer im rationalen Diskurs nicht zwingend auflösbaren Lage tragen, mag es hilfreich sein, danach zu fragen, wie die Kontroverse geschichtlich entstanden ist. Das Ergebnis könnte sein, dass die Entstehensbedingungen für eine normprüfende Verfassungsgerichtsbarkeit rechtskulturell divergieren und dass deshalb eine einheitliche Sicht der westlichen Verfassungsstaatlichkeit auf das richterliche Prüfungsrecht gegenüber Parlamentsgesetzen nicht herbeiführbar ist. Es sei deshalb ein vergleichender Blick auf die Genese der Normenkotrolle durch die Höchstgerichte in Großbritannien, Frankreich, den Vereinigten Staaten, und der Schweiz geworfen. II. Die Entwicklung der Normenkontrolle in der westlichen Verfassungsstaatlichkeit 1. Großbritannien Beginnen wir mit einem knappen Blick auf die englische Verfassungsgeschichte, wohl wissend, dass sich in Großbritannien die Idee einer Verfassungskodifikation nie hat entwickeln können, was natürlich nicht die Inexistenz einer Verfassung bedeutet.6 Zum englischen Verfassungsrecht gehört auch der Satz, dass jedenfalls die ,sovereignty of Parliament‘,7(obwohl sie damals noch keineswegs gesichert war), der Idee der richterlichen Normenkontrolle fundamental entgegenstand und -steht.8 Die Entwicklung hätte aber auch in einem kurzen Augenblick der Unsicherheit anders laufen können. Edward Coke (1552 – 1634) war ein eminenter vielerfahrener Jurist, Generalstaatsanwalt und oberster Richter unter Jakob I. von 1603 – 1616. Er maß dem common law unter nicht deutlich explizierten Voraussetzungen einen hö4 Zum Art. 7 EUV vorgelagerten Rechtsstaatsverfahren s. Dok. KOM(2014) 158 endg. v. 11. 03. 2014. 5 Eine kritische Auseinandersetzung mit der konkreten Erscheinungsform des Bundesverfassungsgerichts-Staatsrechts findet sich bei Jestaedt/Lepsius/Möllers/Schönberger, Das entgrenzte Gericht, (es 2638), 2011. 6 s. dazu pars pro toto: Löwenstein, Staatsrecht und Staatspraxis von Großbritannien, Bd. I, 1967, S.43 ff. 7 Zur Entwicklung der Idee der Parlamentssouveränität, s. Löwenstein (Fn. 6), S. 61 ff. 8 Löwenstein (Fn. 6), S. 46.

Zur geschichtlichen Entwicklung der Normenkontrolle

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heren Rang als dem von Parlament und Krone erzeugten Recht zu. Im Bonham’s Case (1610)9 ging es um eine strafrechtliche Verurteilung eines Mediziners wegen dessen Verstößen gegen das Medizinrecht. Zu diesen medizinverfahrensrechtlichen Normen und ihrer Kontrolle sagt das Urteil in großer Klarheit: „(…) and it appears in our books, that in many cases the common law will control acts of parliament, and sometimes adjudge them to be utterly void; for when an act of parliament is against common right and reason, or repugnant or impossible to be performed, the common law will control it, and adjudge such act to be void.“

Die Rechtskonstruktion ist klar: Es gibt Normen, an denen neues parlamentsbeschlossenes Recht sich messen lassen muss. Das ist auch in weiteren Fällen im 17. Jahrhundert noch betont worden. Überliefert ist etwa der Fall City of London v. Wood, wo die Auffassung von Lord Coke als „far from any extravagancy“ und als „very reasonable and true saying“ bezeichnet wurde.10 Gleichwohl: Zwar ist die Konstruktion gestufter Normenordnungen unmittelbar einsichtig, weniger einsichtig sind die von Coke herangezogenen Maßstabsnormen: Die objektive Unmöglichkeit der Normerfüllung mag noch hingehen, auch der Maßstab der (Selbst?-)Widersprüchlichkeit („repugnant“) mag akzeptabel sein, aber kann der Inhalt des common right insgesamt maßstäbliche Kraft entfalten? Woher nimmt Coke den Inhalt und die Anordnung des Vorrangs eines (wie auch immer gearteten) Naturrechts? Coke legte sich auch mit der königlichen Prärogative an, obwohl es Jakob ein absolutistisches Bedürfnis war, diese gerade auszubauen. Coke versuchte 1611 auch das königliche Verordnungsrecht an Grenzen zu binden.11 Das musste zu einem Konflikt mit dem Monarchen führen, der mit ihm offenbar – ich stelle mir vor im Tower of London in Sichtweite des Blutgerüsts – diese Grundsatzfrage erörtern wollte. Coke hat das Gespräch aus seiner Sicht der Nachwelt überliefert:12 Im Blick auf den Maßstab der Vernunft sagte der König, er denke, dass das Gesetz auf Vernunft gegründet sei und dass er und andere genauso gut Vernunft besäßen wie Richter. Darauf will Coke geantwortet haben:

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Bonham’s Case, 8 Coke R., 118; s. dazu z. B. Haines, The American Doctrine of Judicial Supremacy, 2d. ed., Berkley 1932, S. 33; Hatschek, Englisches Staatsrecht, I. Band: Verfassungsrecht, in: Piloty (Hrsg.), Handbuch des öffentlichen Rechts (IV. Abt.), Tübingen 1905, S. 138; Sabine, A History of Political Theory, in: Corwin (ed.), American Political Science Series, London, Calcutta, Sydney o. J., S. 451 f.; Reibstein, Volkssouveränität und Freiheitsrechte. Texte und Studien zur politischen Theorie des 14.–18. Jahrhunderts, Bd. I, 1972, S. 241 ff., zum Bonham’s Case dort S. 246. 10 City of London v. Wood, 12 Modern, S. 687. 11 Of Proclamations 12 Co. Rep. 74, 2 St. Tr. 623, hier zit. nach Löwenstein (Fn. 6), S. 62. 12 Hier zitiert nach der Wiedergabe bei Haines (Fn. 9), S. 28 (nicht mehr in der 2d ed., 1932) sowie bei Sabine (Fn. 9), S. 451 f.; McWhirter, The Legal 100. A Ranking of the Individuals Who Have Most Influenced the Law, 1998, merkt in seinem knappen biographischen Abriss S. 70 (73) an: „Edward Coke stood up for law and constitutional authority at a time when such views could result in imprisonment or even execution.“

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„Es ist richtig, dass Gott seine Majestät mit außerordentlichem Wissen, großen Gaben der Natur ausgestattet habe; aber seine Majestät habe nicht die Gesetze seines Königreichs studiert, und Prozesse, die Leben, Erbschaft, Eigentum oder Vermögen seiner Untertanen beträfen, sollten nicht nach natürlicher Vernunft entschieden werden, sondern durch die artifizielle Vernunft (,artificial reason‘) und Einsicht des Gesetzes. Dieses Gesetz sei ein Werk, das ein langes Studium und Erfahrung voraussetze, ehe ein Mensch das Ziel der GesetzesErkenntnis erreicht habe. (…)“

Darüber sei der König sehr ärgerlich geworden. Er sagte, dann stehe er ja selbst unter dem Gesetz; dies zu behaupten sei Hochverrat. Dazu will Coke bemerkt haben, dass Bracton sagt, „Quod rex non debet esse sub homine, sed sub Deo et lege“. In Großbritannien haben sich die klassischen Argumente gegen die Coke‘sche Rechtskonstruktion durchgesetzt: F. W. Maitland merkt in seiner klassisch gewordenen Verfassungsgeschichte Englands13 gewissermaßen allgemeingültig zur Theorie Cokes an: „If this theory had been generally accepted the judges would have become the ultimate lawgivers of the realm – in declaring law they would have made law, which they would have upheld even against statute. They did not expressly claim legislative power, they did nor even conceive that this was their claim: they claimed to declare that law – law, common law, natural law (…) had an existence of its own, independent of the will of man, even perhaps of the will of God. The difficulty before this theory was that the judges could not point out the limits of the power of statute with any reasonable accurancy.“14

Schon Blackstone hatte die Normprüfung zurückgewiesen, weil sonst der Richter über dem Gesetz stehe.15 Von ihm stammt die Formel: „True it is, that what the Parliament doth, no authority on earth can undo.“16 Bei dieser Sachlage wundert es nicht, dass angeblich der Genfer Beobachter des englischen Staatsrechts Jean Louis De Lolme17 die Rechtslage auf die griffige und sprichwörtlich gewordene Formel gebracht hat, das englische Parlament vermöchte schlechthin alles, nur nicht einen Mann zur Frau und eine Frau zum Mann zu machen.18 Jedenfalls von ihm stammt 13

Maitland, Constitutional History of England, 1st. ed., 1908, reprinted Oxford University Press 1968. 14 Maitland (Fn. 13), S. 301. 15 Blackstone, Commentaries on the Laws of England, Vol. I–IV, zuerst London 1765, Vol. I, S. 90 f. 16 Blackstone (Fn. 15), Vol. I, S. 160. 17 De Lolme, Constitution de L’Angleterre ou État du Gouvernement Anglais, comparé avec la forme républicaine et avec les monarchies de l’Europe, zuerst Amsterdam 1771, benutze Ausgabe: Nouvelle édition entièrement revue et corrigée sur la quatrième édition anglaise, dediée au Roi d’Ang(leter)re, Genf und Paris 1793. 18 Das Zitat ist in dem in Fn. 17 zitierten Werk nicht nachzuweisen. Es wird aber immer De Lolme zugeschrieben, ohne Zitatnachweis: Löwenstein (Fn. 6), S. 65 m. Fn. 1 („geht anscheinend auf De Lolme zurück“); Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constution, 8th ed., London 1915, Nachdruck: LibertyClassics 1982, S. 5; greifbare deutsche Ausgabe: Dicey, in: Robbers (Hrsg.), Einführung in das Studium des Verfassungsrechts, 10. Aufl. m. einer Einführung von Wade, 2002, S. 163; in der Originalausgabe der 10th ed.,

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in Bezug auf das englische Verfassungsrecht die plastische Formulierung über die Inexistenz des Vorrangs der Verfassung: „Si l’on veut me permettre l’expression, la puissance législative change la constitution, comme Dieu créa la lumière.“19 Das Gedankengut Sir Edward Cokes, der übrigens wegen seines Widerstandes gegen die Ausdehnung der monarchischen Prärogative 1616 seines Amtes enthoben wurde, hat zwar in seiner Heimat keine Gefolgschaft gefunden; es ist vielmehr, wenn man so will mit den englischen Kolonisten in die später abtrünnigen Kolonien ausgewandert. Coke ist in der Frage der Sicherung des Verfassungsvorrangs Wegbereiter amerikanischen Verfassungsrechtsdenkens – nicht Mitgestalter englischer Tradition.20 Das Ende vom Lied mag dies dennoch nicht sein, weil es in den letzten beiden Jahrzehnten auch Entscheidungen der Law Lords und des Supreme Courts gegeben hat, die die rule of law gegen die supremacy of Parliament vorsichtig in Stellung bringen, ohne diese tragende Säule des britischen Verfassungsrechts bisher substantiell in Frage zu stellen.21 2. Vereinigte Staaten a) Vorgeschichte Der Rechtsstatus der englischen Kolonien, die später die Union gegründet haben, hat vermutlich das richterliche Prüfungsrecht begünstigt. Die Kolonien hatten aus der Sicht der Krone unvermeidlich die Befugnis einer begrenzten Selbstgesetzgebung. Sie hatten in diesem Zusammenhang das konstitutionelle repräsentative System der Willensbildung des Mutterlandes Parlamentsgesetz betreffend für ihre Entscheidungsebene grosso modo kopiert.22 Solange die Kolonien Teil der Mutterlandsrechtsordnung waren, war es gewiss ein Grundsatz, dass das abgeleitete koloniale Recht London 1959, S. 43; Dicey bezeichnet die De Lolme‘sche Aussage als „grotesque expression“. 19 De Lolme (Fn. 17), Tome premier, livre second, chap. III, S. 213. 20 s. Reibstein (Fn. 9), S. 242: „Das Unternehmen (gemeint ist Cokes Versuch, ein positiv geltendes sozusagen profanes Naturrecht zu etablieren) hatte seine Schwierigkeiten und hatte in den amerikanischen Kolonien eine tiefergehende und nachhaltigere Wirkung als in England selbst.“ Haines (Fn. 9), S. 51 formuliert die Wirkungsgeschichte wie folgt: „The doctrine of Coke, formulated chiefly as dicta in cases brought before his court and read into earlier cases reported by him, became the prime authority for the guiding principle of the American doctrine of judicial supremacy.“ Heute rechnet McWhirter (Fn. 12) in seinem Ranking der Legal 100 Coke zu den wichtigsten Rechtsgestaltern des amerikanischen Rechts – immerhin mit dem Ranking-Platz 11! (was immer das aussagen mag). 21 s. dazu Murkens, Verfassungsgerichtsbarkeit im Vereinigten Königreich, in: IPE VI, 2016, Rn. 93 ff. 22 s. z. B. Laboulaye, Geschichte der Vereinigten Staaten von Amerika, Erster Band: Die Colonien vor der Revolution, 1882, S. 364 ff.; Kley, Verfassungsgeschichte der Neuzeit, 3. Aufl., 2013, S. 89 f.

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nicht gegen das Mutterlandsrecht verstoßen durfte. – Aber es war zusätzlich ein neuer Ton in der Debatte zu hören, der seine Wurzel in dem gesellschaftsvertraglichen Naturrecht der Aufklärung hatte. Wirkungsmächtig war wohl u. a. das Völkerrechtsbuch von Emer de Vattel23, das in seinem ersten Buch – so die Überschrift – „Die Nation für sich allein betrachtet“ und im Kapitel III die „Verfassung des Staates“ behandelt. Nach § 27 bildet die Art und Weise der Ausübung der öffentlichen Gewalt die Verfassung eines Staates. Sie bestimmt über die Rechte und Pflichten der Regierenden. Die Grundgesetze, die die Verfassung ausmachen (§ 29), finden ihren Grund in der verfassunggebenden Kraft des Volkes; sie sind der Änderung durch den Gesetzgeber entzogen (§ 34). Für die (einfache) Gesetzgebung muss die Verfassung „unverletzlich sein“. Emer de Vattel formuliert hier also in Ansätzen den Vorrang der Verfassung. Diese Einsichten in den Stufenbau der Rechtsordnung hatten in den werdenden Vereinigten Staaten Konsequenzen: In einer verfassungsgeschichtlich berühmt gewordenen causa, die nach ihrem Gegenstand als „Writ of Assistance“24 verzeichnet ist, finden sich in der Argumentation des Anwalts James Otis (1725 – 1783)25 auf die Normenkontrolle vorwärtsweisende Elemente, indem Coke26 und Vattel zusammengeführt werden: In der stichwortartigen Überlieferung seines Plädoyers heißt es mit Bezug zu Parlamentsgesetzen: „An act against the Constitution, an act against natural equity is void (…). The executive Courts must pass such acts into disuse.“ Diese Deduktion des richterlichen Normprüfungsrechts aus dem Vorrang der Verfassung oder vorrangigem „law of nature“ hat in der Zeit vor der Unabhängigkeit auch zu richterlichen Erkenntnissen geführt, die diesen Grundsätzen zu praktischer 23

De Vattel, Le Droit des Gens ou Principes de la Loi Naturelle, 1758; zur Einbindung in den Naturrechtsdiskurs der Zeit s. nur die Hinw. bei Guggenheim, Einleitung, in: Emer de Vattel (…), deutsche Übersetzung von Euler, in: Schätzel (Hrsg.), Die Klassiker des Völkerrechts, Band III, 1959, S. XX f. aus dem Jahre 1958; zur Bedeutung Vattels für den Diskurs in den späteren USA s. McLaughlin, A Constitutional History oft he United States, New York 1935, S. 35: „(…) there appears a striking passage from Vattel, the influence of which is easily discerned in the later developments of American Law.“ 24 Es ging um eine richterlich gewährte generelle exekutive Durchsuchungsbefugnis in Steuersachen ohne richterliche Prüfung im einzelnen Fall („general search warrants instead of particular warrants“, Haines [Fn. 9], S. 70). 25 s. zur Argumentation von Otis die Wiedergabe bei Haines (Fn. 9), S. 70 ff.; McLaughlin (Fn. 23), S. 32 ff.; englischer Text der Quelle: James Otis Speech against the Writs of Assistance, in: Commager, Documents of American History, 5th ed., New York 1948, Doc. Nr. 32, S. 45. In der Diskussion in Deutschland hat Reibstein, Volkssouveränität und Freiheitsrechte, Bd. II, 1972, S. 299 ff. auf Otis aufmerksam gemacht; s. auch Kley (Fn. 22), S. 90 f.; zur Bedeutung von Otis für die Entwicklung des ,judicial review‘ s. auch Brigham, Art. Judicial Review, in: Hall (ed.), The Oxford Companion to the Supreme Court of the United States, 2nd ed., 2005, S. 536. 26 „The doctrine of Coke was perhaps definitely and positively introduced into the law of the colonies by James Otis in his well-known argument on the Writs of Assistance“, so Haines (Fn. 9), S. 52.

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Wirksamkeit verholfen haben. Charles Grove Haines berichtet von insgesamt acht Fällen, von denen anzunehmen ist, dass sie auf richterlichen Normbeanstandungen beruhen.27 Eindrucksvoll ist wiederum der Anwaltsvortrag (James Varnum [1748 – 1789]) im Fall Trevett v. Weeden, der nach dem Recht von Rhode Island 1786 zu entscheiden war.28 Es ging um eine strafbewehrte Norm, die im Wirtschaftsverkehr die Annahme von Papiergeld statt Hartgeld durchsetzen sollte. Die im Strafverfahren an sich obligatorische Jury sollte nicht beteiligt werden (offenbar fürchtete der Gesetzgeber, eine Jury sei vielleicht nicht bereit, Verurteilungen auszusprechen). Stattdessen gab es ein Schnellverfahren. Rhode Island hatte keine geschriebene Verfassung; aber in der Kolonie galt natürlich auch das Mutterlandsrecht. Der Anwalt Varnum meinte jedenfalls, dass ein Bürger Rhode Islands nicht ohne eine Jury verurteilt werden konnte und berief sich dafür naturgemäß auch auf das Verfassungsrecht Großbritanniens, also auf die Magna Charta usw. Varnum verwies darauf, dass Gesetze, die das Parlament von Rhode Island beschließe, immer auf einer aus der Verfassung abgeleiteten Gewalt beruhten. „But if the General Assembly attempt to make laws contrary hereunto, the Court cannot receive them as laws; they cannot submit to them. If they should, let me speak it with reverence, they would incur the guilt of a double perjury.“29

Varnum belegt seine Thesen dann mit zwei Beispielen, die jedes für sich als argumentum ad absurdum zu werten sind: Der Gesetzgeber erlässt ein Gesetz, dass es jedermann bei Todesstrafe verbietet, sein Haus zu verlassen, was gegen das Naturrecht verstoße; oder ein Gesetz (biblische Erinnerung leitet seine Beispielswahl) verpflichte alle Eltern, ihr Erstgeborenes zu töten, was gegen göttliches Gesetz verstoße. Nach allgemeiner Anschauung müssten die Gerichte diese Gesetze ebenso wie jedes andere durchsetzen oder es wird den Gerichten die Rechtsmacht zugestanden zu entscheiden, ob ein Gesetz gültig sei oder nicht. Er ist sich sicher: „There is no middle line.“ „So it is with the judiciary, it must reject all acts of the legislative that are contrary to the trust reposed in them by the people, or it must adopt all.“30 Für Varnum ist die Sachlage klar: Das Naturrecht als göttliches Recht bindet die Richter, weil es gegenüber jeder bürgerlichen oder politischen Einrichtung, diesen vorausliegend, Vorrang genießt. Viel wichtiger: Sie sind ebenso durch den Vorrang der Verfassung im Verhältnis zu den von der Volksvertretung erlassenen Gesetzen gebunden. Das Gericht ist von diesem Vortrag offenbar nicht unbeeindruckt geblieben. Es entschied nämlich, der Fall könne vor seinen Schranken nicht verhandelt werden, 27

Haines, The American Doctrine of Juducial Supremacy, 2nd ed., Berkeley 1932, S. 88 ff. Dazu Warren, Earliest Cases of Judicial Review of State Legislation by Federal Courts, 32 Yale Law Journal (Nov. 1922), S. 16 ff. sowie Haines (Fn. 26), S. 105 ff. 29 Gemeint ist der Treueeid zum Staat Rhode Island und der Diensteid des Richters; s. bei Haines (Fn. 26), S. 107. 30 Haines (Fn. 26), S. 107. 28

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weil es unzuständig sei. Die Unzuständigkeit war natürlich nur damit erklärlich, dass der Fall vor einer Jury hätte verhandelt werden müssen, was auf die Nichtanwendung der bestehenden Gesetzesvorschrift hinauslief. Zugleich zeigt der Fall, dass die Volksvertreter nicht an einem richterlichen Gängelband geführt werden wollten. Als gewählte Repräsentanten des Volkes sehen sie in dem anhand des Falles praktizierten und sich tendenziell abzeichnenden ,judicial review‘31 eine Verletzung ihrer eigenen Kompetenzen. Deshalb hieß es in einer Resolution der beiden Klammern der Volksvertretung von Rhode Island, dass solche Urteile „may tend directly to abolish the legislative authority“.32 Die Richter wurden zur Rechtfertigung ihres Urteil in die Versammlung einbestellt – damit missachtend, dass der Richter nur durch die Gründe seines Urteils spricht (das haben drei der Richter auch eingewendet33) und gewaltenteilungsrechtlich kein zitierfähiges Subjekt ist – mit dem Ziel einer Amtsenthebung, zu der es dann aber nicht gekommen ist; wiederum war es der Anwalt Varnum, der nunmehr die Richter vor der Volksvertretung verteidigte. Im Vorfeld der Unabhängigkeit war der Diskurs um eine Verfassung, die Vorrang vor dem abgeleiteten Recht haben sollte, erheblich vertieft worden und hatte ganz offensichtlich auch an Nachdruck gewonnen. Die 1787/88 erschienenen Federalist Papers von Alexander Hamilton, James Madison und John Jay34 sind auch vor dem Hintergrund der Judikatur in den Gliedstaaten der späteren Union zu sehen, deren Gerichte das Recht ihres (späteren Glied-)Staates an ihrer Verfassung gemessen hatten. Im Fall Bayard v. Singleton, der nach dem Recht von North Carolina 1787 noch während der Verfassungsberatungen der Union entschieden wurde, wendeten die Richter eine Norm nicht an, die in bestimmten Enteignungssachen den Rechtsschutz praktisch ausschloss. Stattdessen behandelten die Richter den Fall nach dem „due course of law“.35 Der in dem Verfahren als Anwalt tätige James Iredell36 leitete aus der Natur der Verfassung als fundamental law ab, dass die Richter nicht etwa über die Verletzung der Verfassung durch die Gesetzgebungskörperschaft zu entscheiden hätten (was auf die Unterscheidung von abstrakter und konkreter Normenkontrolle 31 Die Entwicklung des judicial review beschreibt der so betitelte Beitrag von Brigham, in: Hall/Ely/Grossman, The Oxford Companion to the Supreme Court oft he United States, Oxford 2005, S. 536 ff. 32 Zitat bei Haines (Fn. 26), S. 109. 33 Haines (Fn. 26), S. 110. 34 Hamilton/Madison/Jay, The Federalist or the New Constitution, 1787/1788; benutzte englische Ausgabe: Everyman’s Library 519, Introduction by Brock, London 1961; deutsche Ausgaben: Der Föderalist von (…), hrsg. und mit Einf. von Ermacora, Wien 1958; zuletzt Hamilton/Madison/Jay, Die Federalist Papers, übersetzt, eingeleitet und mit Anmerkungen versehen v. Zehntpfennig, 1993. 35 Bayard v. Singleton 1 Martin 42, hier zitiert nach der Wiedergabe bei Haines (Fn. 26), S. 112 ff. In state cases vor den state courts war vor und nach der Unabhängigkeit die Normprüfung offenbar bereits fest etabliert: s. d. Nachw. bei McLaughlin (Fn. 22), S. 312 Fn. 34. 36 Iredell (1751 – 1799) war von George Washington 1790 zum Richter am Supreme Court ernannt worden; s. zu Iredell: Ireland, in: Hall et al. (Fn. 31), S. 509.

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vorausweist): „(…) but when an act is necessarily brought in judgement before them, they must, anavoidably, determine one way or other.“37 Die Hinweise zeigen, dass Alexander Hamilton in seinem berühmten 78. Brief, die richterliche Gewalt betreffend, den Diskussionsstand der Zeit nachzeichnete. Wenn eine, wie er es nennt „limited constitution“, also eine solche, die auch dem Gesetzgeber Bindungen vorgibt, gegeben ist, können diese Bindungen in der Praxis gar nicht anders durchgesetzt werden als durch die Gerichte. „Without this, all the reservations of particular rights or previleges would amount to nothing.“38 Das Argument, dadurch würden die Richter zum Herren über den Gesetzgeber, widerlegt er mit der folgenden Überlegung: „Nor does this conclusion by any means suppose a superiority of the juducial to the legislative power. It only supposes that the power of the people is superior to both; and that where the will of the legislature, declared in its statutes, stands in opposition to that of the people, declared in the Constitution, the judges ought to be governed by the latter rather than the former. They ought to regulate their decisions by the fundamental laws, rather than by those which are not fundamental.“39

b) Die Grundlegung des ,judicial review‘ in der Rechtsprechung des Supreme Court Die inzidente Normprüfung war in der Phase der Staatswerdung und der Verfassunggebung also ein bereits vieldiskutiertes gerichtliches Vorgehen, das mit Verfassungsprinzipien begründet worden war, sich in den künftigen Gliedstaaten der Union damals aber nicht auf Verfassungsnormen stützen konnte.40 Es wäre also naheliegend gewesen, dazu in der Verfassung der Union eine explizite Regelung zu treffen, was im Ergebnis unterblieben ist, obwohl darüber diskutiert worden ist.41 Der Verfassungshistoriker Andrew C. McLaughlin fasst das Ergebnis der entstehungsgeschichtlichen Exegese wie folgt zusammen: „ (…) the general trend of the discussion appears to indicate the general assumption that the power would be exercised in cases over which the courts had jurisdiction“.42 Jedenfalls hat der Supreme Court bekanntlich 1803 in seinem wohl berühmtesten Fall Marbury v. Madison43 auf der Basis der inzwischen bekannten Argumentations37

Bei Haines (Fn. 26), S. 117. Hamilton (Fn. 34), S. 396 in der ed. Everyman’s Library. 39 Hamilton (Fn. 34), S. 397 f. in der ed. Everman’s Library. 40 s. auch die entsprechende Feststellung bei McLaughlin (Fn. 22), S. 312. 41 s. die Hinweise bei McLaughlin (Fn. 22), S. 313 in Fn. 35. 42 So McLaughlin (Fn. 22), S. 313. 43 1 Cranch 137, 1803; wesentliche Original-Textauszüge enthält auch die Dokumentensammlung von Commager (Fn. 25), Doc. Nr. 109, S. 191; die wesentlichen Passagen in deutscher Sprache enthält die Dokumentensammlung von Schambeck/Widder/Bergmann, Dokument zur Geschichte der Vereinigten Staaten von Amerika, 2. Aufl., 2007, S. 253 ff. Die Entscheidung hat in Deutschland anlässlich ihres 200. Geburtstages einordnend besprochen: Brugger, Kampf um die Verfassungsgerichtsbarkeit: 200 Jahre Marbury v. Madison, JuS 2003, 38

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figuren durch seinen Chief Justice44 John Marshall (1755 – 1835) sein inzidentes Normprüfungsrecht in wegen eines Machtwechsels von den Federalists zu den Republicans politisch schwieriger Zeit45 begründet. Immerhin wird in der amerikanischen Literatur als durchaus feststehend berichtet, dass Präsident John Adams die Ernennung Marshall‘s am Ende seiner Amtszeit vorgeschlagen hatte, „to save the Constitution from the Jeffersonian Republicans.“46 Der Fall betraf überdies einen mit diesem Machtwechsel unmittelbar zusammenhängenden Fall, an dem J. Marshall47 auch noch exekutiv beteiligt gewesen war, so dass er wegen seiner Befangenheit eigentlich gar nicht hätte mitwirken dürfen. Marshall‘s Begründung ist inzwischen einigermaßen geläufig: Die Verfassung ist wegen ihrer erschwerten Abänderbarkeit mit Vorrang vor dem parlamentsbeschlossenen Recht ausgestattet, sie ist also als „written and limited Constitution“ „paramount law“, an dem sich das abgeleitete Recht messen lassen muss. In einem gewaltengeteilten Staat mit einer unabhängigen Justiz ist es deren Aufgabe, die Verfassungsmäßigkeit der Gesetze zu prüfen. Anders soll der Richter seine Eidespflicht nicht erfüllen können. Das verfassungsinkonforme Gesetz ist von Anfang an nichtig, wird aber vom Richter nicht etwa aufgehoben, sondern nur im zu entscheidenden Fall außer Anwendung gelassen. Dass darin auch eine nicht in jeder Hinsicht überzeugende Selbstermächtigung der Richter gesehen werden kann, ist schon zeitgenössisch angemerkt worden; immerhin spukte in den Köpfen der Rebublicans die Idee eines Impeachment48 gegen

320; das Schrifttum zu der Entscheidung im amerikanischen Recht ist uferlos; ich verweise nur auf Warren, The Supreme Court in United States History, Vol. 1: 1789 – 1821, Boston 1924, S. 230 ff.; Haines (Fn. 26), S. 193 ff.; Currie, The Constitution in the Supreme Court. The First Hundred Years 1789 – 1888, 1985, S. 66 ff.; Schwartz, A History of the Supreme Court, 1993, S. 39 ff.; Johnson, The Chief Justiceship of John Marshall 1801 – 1835, 1997, S. 57 ff.; ders., Art. Marbury v. Madison, in: Hall et al. (Fn. 30), S. 605 ff.; Tribe, American Constitutional Law, 2d ed., 1988, S. 26 ff. 44 Zu Marshall s. die große Biographie von Smith, John Marshall. Definer of a Nation, 1996; Überblick bei Newmyer, Art. John Marshall, in: Hall et. al. (Fn. 31), S. 607 ff. sowie bei McWhirter (Fn. 12), S. 70 ff.; Marshall wird von McWhirter im Ranking als Nr. 3 eingestuft, hinter Madison und Hamilton. 45 s. etwa das Kapitel „Marshall and Jefferson and the Judiciary“ bei Warren (Fn. 43), S. 168 f.; Bryce, in: Singer (Hrsg.), Amerika als Staat und Gesellschaft (dt. Ausgabe des Buches von Bryce, The American Commonwealth, 1920), 2 Bde, hat Marshall gut nachvollziehbar als „lebendige Stimme der Verfassung“, als „zweiten Verfasser der Konstitution“ gepriesen, Bd. 1 (1924), S. 166 und 222. 46 Newmyer (Fn. 44), S. 607. 47 So zutr. etwa Brugger (Fn. 43), S. 321. 48 Richter nach Art. III der Verfassung sind „civil officers of the United States“, so dass Art. II Abs. 4 mit seinem impeachment-Vorbehalt auch auf Richter anwendbar ist, s. Tribe, S. 64 Fn. 7.

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die Richter herum.49 Diese Kritik wird bis in die Gegenwart in der staatsrechtlichen Literatur erörtert.50 Für die Rechtspraxis war der judicial review aber dann wohl mit dieser Entscheidung etabliert51 – auch wenn es bis zur Dred-Scott-Entscheidung über den Missouri-Compromise52 1857 dauern sollte, bis erneut ein Gesetz der Union für nichtig erklärt wurde – und zwar in einem Fall, der belegt, dass die richterliche Mitwirkung an Lebensfragen einer Nation auch Richter schicksalhaft in eine verhängnisvolle Entwicklung verstricken kann. Diese Trias der geschriebenen limitativen Verfassung, der Gewaltenteilung und der richterlichen Unabhängigkeit53 wird in der Zukunft die Diskussion um die inzidente Normenkontrolle ohne explizite verfassungsrechtliche Verankerung ganz wesentlich bestimmen. In den Vereinigten Staaten war überdies die föderale Ordnung hinsichtlich des Vorrangs der Bundesverfassung vor gliedstaatlichem Recht klarzustellen54, wie auch die Unzuständigkeit des Supreme Court zur Prüfung des Landesrechts am Maßstab der gliedstaatlichen Verfassung und seine Zuständigkeit zur Durchsetzung der Bundesverfassung und des Bundesrechts gegen kollidierendes Landesrecht. Es war überdies unstrittig Aufgabe der Richter jeder Instanz, die Vereinbarkeit des Landesrechts mit höherrangigem Bundesrechts zu prüfen. Gestufte Rechtsordnungen machen eben auch die Prüfung parlamentsbeschlossener Gesetze der Gliedstaaten erforderlich. 49 Warren (Fn. 43), S. 269 ff.; Tribe (Fn. 43), S. 26: „(…) there was much sentiment in Congress favoring impeachment of Marshall and his fellow Federalist Justices, for purely political reasons“. 50 s. m.w.Nachw. Tribe, wie Fn. 43. 51 s. etwa Story, Commentaries on the Constitution of the United States, Abridged by the Author for the Use of Colleges and High Schools, Boston/Cambridge, Mass. 1833, § 967. Dort heißt es: „But upon this subject (i. e.: the duty of courts of justice to declare any unconstitutional law passed by Congress, or a state legislature, void) it seems unnecessary to dwell, since the right of all courts, state as well as national, to declare unconstitutional laws void, is now settled beyond the reach of judicial controversy.“; s. weiter Kent, Commentaries on American Law, 10th. ed., Vol. I, Boston 1860, S. 502 ff., S. 509: „This great question may be regarded as now finally settled, and I consider it to be one of the most interesting points in favor of constitutional liberty, and of the security of property, in this country, that has ever been judicially determined.“ 52 Dred Scott v. Sandford 60 U.S. (19 How.) 393 (1857); dazu Currie (Fn. 43), S. 263 ff.; Schwartz, How the Supreme Court Decides Cases, 1996, S. 158 ff.; die Entscheidung ist gewissermaßen der Nachweis, dass auch Richter mit ihrer anscheinend normgeleiteten Prüfung ein historisch schicksalhaft-unglückliches Geschehen einleiten können, wie Schwartz (op. cit.) S. 158 es ausdrückt: „Dred Scott is undoubtedly the most discredited decision in Supreme Court history.“ Ausführlich zur Dred Scott Entscheidung ders. (Fn. 43), S. 105 ff: Dred Scot als „Watershed Case“. 53 Hamilton (Brief Nr. 78 der Federalist Papers) (Fn. 34) argumentiert bereits mit dieser Trias, bevor sie die Gerichte adoptiert hatten: „limited constitution/separation of powers/ complete independence of justice.“ 54 Martin v. Hunter’s Lessee 14 U.S. 304 (1816).

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Aber auch eine Einsicht, die verfassungsgeschichtlich so tief begründet ist, dass das Verfassungsrecht in der Richterhand besonders gut aufgehoben ist, bleibt vom „demokratischen“ Einwand nicht verschont, weshalb denn gerade, um einen Buchtitel zum U.S. Supreme Court zu zitieren, „Nine Scorpions in a Bottle“ den demokratisch-repräsentativ gebildeten Willen des Gesetzgebers sollen ungeschehen machen können.55 3. Frankreich Das „konstitutionelle Laboratorium Europas“, wie man Frankreich wegen seiner Vielzahl von Verfassungen seit 1789 genannt hat,56 ist bis in die zweite Hälfte des 20. Jahrhunderts hinein57 im Ergebnis geradezu von einer Berührungsangst vor einer richterlichen Normenkontrolle gekennzeichnet.58

55 s. aus der Diskussion in den Vereinigten Staaten das demokratische Argument gegen die richterliche Normenkontrolle bei Waldron, The Core of the Case against Judicial Review, Yale Law Journal 115 (2006), S. 1346 ff. 56 Die Formulierung greift jetzt auch Jouanjan, Grundlagen und Grundzüge staatlichen Verfassungsrechts: Frankreich, in: von Bogdandy et. al. (Hrsg.), Handbuch Ius Publicum Europäum, Bd. I, 2007, § 2 Rn. 5 auf; aus einer Vielzahl von Textausgaben nenne ich: Duguit/ Monnier/Bonnard, Les Constitutions et les Principales Lois Politiques de la France depuis 1789, 7ième éd. par Berlia, 1952; Godechot, Les Constitutions de la France depuis 1789, 1970; die frühen Verfassungen sind deutsch vollständig gesammelt bei Pölitz, Die Europäischen Verfassungen seit dem Jahre 1789 bis auf die neueste Zeit, 2. Aufl., 2. Bd.: Die Verfassungen Frankreichs, der Niederlande, Belgiens, Spaniens, Portugals, der italienischen Staaten und der jonischen Inseln enthaltend, Leipzig, 1833; die Pölitz’schen Übersetzungen übernehmen neuerdings Gosewinkel/Masing, Die Verfassungen in Europa 1789 – 1949, 2006, die ihr Frankreich-Kapitel (S. 161 ff.) bis 1946 fortschreiben. 57 Erst 1958 beginnt mit der Einrichtung des Conseil Constitutionnel eine Hinwendung zu verfassungsgerichtlicher Kontrolle; s. dazu Autexier, Der neue Conseil Constitutionnel. Versuch, die Funktion eines Verfassungskontrollorgans in den westlichen Demokratien zu definieren, in: Der Staat 15 (1976), S. 89 ff. 58 Die klassischen französischen Staatsrechtslehrbücher behandeln de Frage zum Teil sehr ausführlich: Laferrière, Manuel de Droit constitutionnel, 2. éd., 1947, S. 308 ff.; Esmein/ Nézard, Eléments de Droit constitutionnel français et comparé, 8. ed., Tome premier, Paris 1927, S. 626 ff.; Barthélémy/Duez, Traité Elémentaire de Droit constitutionnel, Paris 1926, S. 194 ff.; weniger dogmengeschichtlich orientiert: Hauriou, Précis de Droit constitutionnel, 2. éd., Paris 1919, S. 266 ff. Hauriou tritt für die Inzidentkontrolle ein; mit gleicher Tendenz: Duguit, Traité de Droit constitutionnel, Tome 3, Paris 1930, S. 709 ff.; knapper zusammenfassend und die Normenkontrolle ablehnend Vedel, Manuel élémentaire de Droit constitutionnel, 1949, S. 122 ff.; sehr ausf. Problemdarstellung – dogmenhistorisch, rechtsvergleichend, verfassungshistorisch – bei Burdeau, Traité de Science Politique, Tome III, 1950, 346 ff. Aus deutscher Sicht s. zu den dogmengeschichtlichen Grundlagen im Gewaltenteilungsdenken der Großen Revolution: Redslob, Die Staatstheorien der Französischen Nationalversammlung von 1789, Leipzig 1912, inbes. S. 284 ff.; s. auch die übersichtliche Dissertation zum Gesamtkomplex von Collofong, Elemente einer Verfassungsgerichtsbarkeit in Frankreich – von Sieyes zum Verfassungsrat der V. Republik, Mainz 1964.

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Wenn ich hier den Zeitraum von der Revolution bis etwa die Mitte des 19. Jahrhunderts ins Auge fasse, sind drei Denkrichtungen zu differenzieren, die hier etwas vergröbernd mit drei Namen gekennzeichnet werden: Jean-Jacques Rousseau, Emmanuel Joseph Sieyes, Benjamin Constant. a) Jean-Jacques Rousseau Es ist der Genfer Bürger Jean-Jacques Rousseau, aus einer kleinräumigen Stadtrepublik stammend, der der Revolution eine wichtige Maxime für ihr Staatsrecht liefert.59 In seinem Hauptwerk „Du Contrat Social ou Principes du Droit Politique“60 begründet er auf gesellschaftsvertraglicher Grundlage die Lehre, dass der partikulare Einzelwille sich dem in der Volkssouveränität begründeten Gemeinwillen (volonté générale) unterzuordnen hat. Der Gesetzgeber formuliert diesen Gemeinwillen, der durchaus nicht dem Willen aller (volonté de tous) entsprechen muss. Der Gesellschaftsvertrag verschafft aber dem Staat die unbedingte Rechtsmacht, den volonté générale durchzusetzen, weil dieser fiktional auch als volonté de tous gilt. „Chacun de nous met en commun sa personne & toute la puissance sous la suprême direction de la volonté générale.“61 Für Rousseau liegt in einer solchen Installierung der Macht kein Problem, weil sein législateur unbedingt die gesellschaftliche Vernunft in sich birgt. Dass im Rousseau’schen System die Volkssouveränität auch (nur) unmittelbar durch das Volk ausgeübt wird (nochmals: auf dem Titelblatt des Contrat Social gibt der Autor den Hinweis, er sei „Citoyen de Génève“), also auf Kleinräumigkeit angelegt ist62, bleibt in der Adoption des Rousseau’schen Denkens in den Revolutionsverfassungen Frankreichs unbeachtet. Rousseau stellt allein auf den souveränen, ungebundenen Willen der Gesamtheit (volonté générale) ab.63 Mit einer solchen Sicht ist eine rechtliche Kontrolle der Souveränitätsausübung von vorneherein nicht vereinbar, weil sie an Maßstäbe nicht gebunden ist. So sah dies auch die Mehrheit der Verfassunggebenden Versammlung.64 Der Rousseau’sche Geist wird schon in der Erklärung der Menschenrechte von 1789 erkennbar.65 Es heißt in Art. 6: „La loi est l’expression libre et solennelle de la volonté générale.“ Folgerichtig heißt es im Gesetz über die Organisation der richterlichen Gewalt vom 16.–24. April 1790: „Les tribunaux ne pourront prendre ni directement ni indirectement aucune part à l’exercise du pouvoir législative, ni empêcher ni suspendre l’execution des dé-

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s. aus einer uferlosen Literatur nur die Analyse bei Reibstein (Fn. 9), Bd. 2, S. 181 ff. Erschienen in Amsterdam bei Rey, 1762. 61 Rousseau, Contrat social (Fn. 60), Livre premier, Chap. VI, Du Pacte Social, S. 21 f. 62 Reibstein (Fn. 59), S. 181. 63 s. die Analyse bei Reibstein (Fn. 59), S. 190 ff. 64 Einhelligkeit bestand allerdings insofern nicht. Esmein/Nézard (Fn. 58) berichten S. 636 f. auch von Bestrebungen, die gesetzliche Gewalt kontrollierend zu binden. 65 Text bei Gosewinkel/Masing (Fn. 56), S. 165 ff. 60

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crets du Corps législative à peine de forfaiture.“66 Die Judikative darf sich in keiner Form in die Legislative einmischen. Folgerichtig übernahm auch die Verfassung vom 3. September 179167 eine ähnliche Bestimmung (titre III ch. V art. 3): „Les tribunaux ne peuvent ni s’immiscer dans l’exercise du Pouvoir législative, ou suspendre l’execution des lois (…) “. Die Frage nach dem Hüter der Verfassung beantwortet die Urkunde (titre VII art. 8) sehr eindeutig: Sie anvertraut die Beachtung der Verfassungsbestimmungen der Treue der gesetzgebenden Körperschaften, des Königs und der Richter, der Wachsamkeit der Familienväter, der Gattinnen und Mütter, der Hingabe der jungen Bürger, dem Mut aller Franzosen. b) Emmanuel Joseph Sieyes68 Sieyes lehrte seine Landsleute den Pouvoir constituant vom Pouvoir constitué zu unterscheiden und verhalf so – jedenfalls für die Theorie – der Lehre von der rigiden Verfassung zum Durchbruch.69 Nach dem Urteil von Johann Caspar Bluntschli ist er „über Rousseau hinausgelangt“, weil er die „geläufige Lehre von der absoluten Souveränität“ verworfen habe.70 Berühmt ist Sieyes‘ rhetorisch gemeintes Diktum im Zusammenhang mit der Säkularisierung und Enteignung des kirchlichen Grundbesitzes: „Weil die Souveränität ihrer Könige so furchtbar und gewaltig gewesen, so müsse nun die Souveränität eines großen Volkes noch furchtbarer und gewaltiger sein.“ Sieyes war also in der Lage die richtigen Fragen zu stellen. In der Sitzung vom 2. Thermidor des Jahres III (20. Juli 1795) verlangte er im Konvent eine Antwort auf eine Frage, mit der er die Verfassung charakterisierte: „Une constitution est un corps de lois obligatoires ou ce n‘est rien; si c’est un corps de lois, on se demande où sera le gardien, où sera la magistrature de ce code. Il faut pouvoir répondre.“71 Aber 66 Text bei Laferrière (Fn. 56), S. 335; bei Barthélémy/Duez (Fn. 58), S. 221; bei Esmein/ Nézard (Fn. 58), S. 646. 67 Text bei Gosewinkel/Masing (Fn. 56), S. 165. 68 Die Schreibweise des Namens ist hinsichtlich der Akzentsetzung umstritten. Die erste Übersetzung seiner Werke in Deutschland verzichtet auf Akzent(e). Die Werkausgabe nennt den Herausgeber nicht. Sie stammt von dem deutschen Jakobiner in Paris Oelsner (1764 – 1828): Sieyes, Politische Schriften, vollständig gesammelt von dem deutschen Übersetzer nebst zwei Vorreden, 2 Bände, o.O., o.V., 1796 (Leipzig, Wolf). Zu Oelsner, der mit Sieyes befreundet war, s. einiges Material bei Harpprecht, Die Lust der Freiheit. Deutsche Revolutionäre in Paris, 1989; moderne Ausgabe wichtiger Texte von Sieyesaus der ersten Phase der Revolution: E. Schmitt (Hrsg.), Politische Schriften 1788 – 1790, 1975. 69 s. dazu einf. die Einleitung von E. Schmitt (Fn. 68). 70 Bluntschli, Art. Sieyes, in Bluntschli/Brater, Deutsches Staatswörterbuch, 9. Bd., Stuttgart und Leipzig 1865, S. 422 (424). 71 Ancien Moniteur t. XXV, S. 442.; bei Oelsner (Fn. 68) findet sich der Beitrag in Bd. 2, S. 401 ff. unter dem Titel: „Meinung über das zur Aufrechterhaltung der Grundverfassung wachende Geschworenengericht“ abgedruckt. Das Zitat, das mit der „Aufforderung zur Antwort“ schließt, dort S. 405. Die französische Staatsrechtslehre hat die Aufforderung ca. ein

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welches Verständnis hat Sieyes von der normativen Wirkung einer Verfassung? Er billigt ausdrücklich („weises Dekret“), dass es keine, wie wir sagen würden, Verwaltungsgerichtsbarkeit gibt.72 Umso weniger kann es eine echte Verfassungsgerichtsbarkeit geben. Überdies ist die Verfassung offenbar doch eine vom sonstigen abgeleiteten Recht sich unterscheidende Kodifikation. „Nein, man kann die Grundverfassungsakte nicht so miskennen, daß man sie für nichts, als ein Kapitel des bürgerlichen Gesezbuches ansehe.“73 Die Antwort von Sieyes besteht in der Etablierung einer „Jurie Constitutionnaire“. Es bestehen allerdings durchgreifende Zweifel, ob es sich bei dieser „Jurie Constitutionnaire“ (von Konrad Engelbert Oelsner wenig treffend mit „Verfassungs-Geschworenen-Gericht“ übersetzt74) um ein Verfassungsgericht75 handelt. Sie sind darin begründet, dass dieser Hüter der Verfassung nach Art. 2 des Sieyes’schen Gesetzentwurfs aus 108 Mitgliedern bestehen soll, von denen jährlich ein Drittel durch Kooptation neu bestellt wird. Dieser „Spruchkörper“ kennt auch keinerlei fachrichterliche Elemente. Es handelt sich vielmehr um „un véritable corps de représentants“, dem die Aufgabe auferlegt wird, die Verfassung als politisches Recht zu schützen,76 also um eine politische Normenkontrolle.77 Im Jahrhundert später nicht unerwidert gelassen: 1912 argumentieren Barthélémy/Jèze mit dem Hinweis, wenn ein Staat Verfassungsgesetze unterscheide, der Lehre von der Gewaltentrennung folge und seine Richter mit Unabhängigkeit ausstatte, stünde den Richtern auch dann, wenn die Verfassung dazu keine ausdrückliche Vorschrift enthalte, das Recht und die Pflicht zu, die Anwendung des verfassungswidrigen Gesetzes zu verweigern. s. das Rechtsgutachten von Barthélémy/Jèze, Consultation pour la Société communale des tramways de Bucarest, in: Revue du Droit Public, 1912, S. 139. Sie kannten offenbar die amerikanische Diskussion (s. oben zu Fn. 53) gut. Auch Hauriou (Fn. 58), S. 267 und Duguit (Fn. 58), S. 722 stehen auf dem Standpunkt, dass die Kontrolle der Verfassungsmäßigkeit der Gesetze die „conséquence logique de la suprêmatie de la constitution nationale vis-à-vis du Parlement“ darstellt. 72 Sieyes, bei Oelsner (Fn. 68), S. 407. 73 Sieyes, bei Oelsner (Fn. 68), S. 408. 74 Sieyes, bei Oelsner (Fn. 68), z. B. S. 421. 75 Insoweit ist es wohl unrichtig, wenn Marçic, Verfassung und Verfassungsgerichtsbarkeit 1963, S. 180 Sieyes so versteht, als habe dieser „jahrzehntelang mit Zähigkeit an der Institution der Verfassungsgerichtsbarkeit festgehalten“; ähnlich missverständlich Faller, Die Verfassungsgerichtsbarkeit in der Frankfurter Reichsverfassung vom 28. März 1849, in: Menschenwürde und freiheitliche Rechtsordnung, FS Geiger, 1974, S. 827 (850). 76 Burdeau (Fn. 58), bemerkt S. 369 dazu: „Sieyes avait une connaissance trop exacte de l’esprit politique de son temps, pour accorder aux juges ordinaire le pouvoir de surveiller le législateur.“ 77 Ebenso das dogmenhistorisch orientierte Schrifttum: Barthélémy/Duez (Fn. 58), S. 204 ff.; Laferière (Fn. 58) S. 310 ff.; Esmein/Nézard (Fn. 58), S. 638. Die Idee eines nicht justiziell ausgestatteten Verfassungshüters findet sich auch bei Fichte, Grundlage des Naturrechts nach Principien der Wissenschaftslehre, Jena und Leipzig (bei Gabler), 1796, mit dem Vorschlag ein „Ephorat“ einzusetzen, das die „fortdauernde Aufsicht über das Verfahren der öffentlichen Macht“ (S. 207) ausüben soll; stellen die Ephoren einen Verfassungsbruch fest, muss ein von den Ephoren ausgesprochenes „Staatsinterdikt“ die „Gemeine“ (idealer Weise das gesamte Staatsvolk) zusammenrufen. Staatsakte nach dem Interdikt sind dann ungültig. Dagegen kritisch und ein Grunddilemma der Verfassungsgerichtsbarkeit beschreibend Hegel: Der Hüter der Verfassung soll selbst keine Macht haben; weshalb sollen sich dann die Ge-

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Prozess der Verfassunggebung ist der Vorschlag als wenig überzeugend zurückgewiesen worden. Die prinzipielle Schwäche des Vorschlags verdeutlichte der Abgeordnete Thibaudeau: „Ce pouvoir monstrueux serait tout dans l’Etat, et en voulant donner un gardien aux pouvoirs publics on leur donnerait un maître qui les enchaînerait pour les garder plus facilement.“78 Erst in der bonapartistischen Verfassung des Jahres VIII (1799)79 konnte Sieyes sein Konzept einer nicht richterlichen politischen Verfassungskontrolle verwirklichen. Nach Art. 21 sollte der ,Sénat Conservateur‘80 alle ihm von der Regierung (!) oder der Gesetzgebungskörperschaft als verfassungswidrig angezeigten Akte auf seine Verfassungsmäßigkeit hin untersuchen und sodann bestätigen oder vernichten. Auch der ,Sénat Conservateur‘ ist eindeutig ein politisches Kontrollorgan. Durch die Verfassung des Jahres X (1802)81 erhielt das Gremium sogar die Kompetenz, durch „organisches Senatusconsultum“ das lückenhafte Verfassungsrecht funktionssichernd zu ergänzen und authentisch auszulegen82. Damit wäre das Gremium nicht nur theoretisch, sondern auch kraft normativer Anordnung vom Hüter zum Herrn der Verfassung mutiert. – In einer Zeit, von der Robert von Mohl anmerkt, in ihr sei „die Beschäftigung mit theoretischem Staatsrecht weder rathsam noch begehrt“ gewesen83, hat dieser Verfassungshüter allerdings keinerlei Wirksamkeit entfaltet.84 „Tous cela reste à l’état de lettre morte.“85 walthaber in der existentiellen Konfliktsituation dem Gericht beugen? Weshalb soll der „Privatwille“ der Richter über den „Privatwillen“ des Gesetzgebers triumphieren? „Denn diese Ephoren sind nicht weniger zugleich Privatwille als jene, und ob der Privatwille dieser sich vom allgemeinen Willen abgesondert habe, darüber kann die Regierung so wohl urteilen, als das Ephorat über sie, und zugleich dieses Urteil schlechthin geltend machen.“ (s. Hegel, Über die wissenschaftlichen Behandlungsarten des Naturrechts, [zuerst in: Kritisches Journal der Philosophie, 2. Bd. Heft 2 u. 3, Tübingen 1802/1803], benutzte Ausgabe: Hegel, Frühe politische Systeme, hgg. und kommentiert von Göhler, 1974, S. 103 ff., Zitate dort S. 143 ff.). Es ist durchaus charakteristisch für das Thema ,Carl Schmitt und die Verfassungsgerichtsbarkeit‘, dass C. Schmitt diese Hegel’schen Gedanken „ausgegraben“ und mitgeteilt hat. s. C. Schmitt, Der Hüter der Verfassung, 1931, S. 7 Fn. 3. – Die Idee eines nicht-richterlichen Verfassungsschutzes scheint auch in der entscheidend von Benjamin Franklin mitgeformten Verfassung Pennsylvanias aus dem Jahre 1776 auf. Alle sieben Jahre sollte ein dafür gewählter ,Council of Censors‘ prüfen, ob die Verfassung gebrochen worden war und ob Änderungsbedarf bestehe. s. sec. 47 Pennsylvania Constitution 1776; Text bei Haines (Fn. 9), S. 73; dort finden sich auch Hinweise auf verwandte Konstruktionen in New York und Vermont (S. 78 ff.). Natürlich war auch das nicht richterlicher, sondern politischer Verfassungsschutz. An die Vorbildfunktion des Council of Censors für Sieyes‘ Denken erinnern Barthélémy/Duez (Fn. 58), S. 204. 78 Abg. Thibaudeau, Ancien Moniteur t. XXV, S.487. 79 Bei Gosewinkel/Masing (Fn. 56), S. 242 ff. 80 s. dazu Laferrière (Fn. 58), S. 128 ff. 81 s. Sénatus-Consulte organique de la Constitution du 16. Thermidor an X (4. Août 1802), bei Gosewinkel/Masing (Fn. 56), S. 254 ff. 82 Zur authentischen Auslegung auch aus dogmenhistorischer Sicht Droste-Lehnen, Die authentische Interpretation, 1990. 83 von Mohl, Geschichte und Literatur der Staatswissenschaften, Bd. 1, Erlangen 1855, S. 238 f.

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Der Weg zur justiziellen Normenkontrolle wurde so nicht sichtbar. c) Benjamin Constant Für die nachrevolutionäre Epoche war Benjamin Constant de Rebecque (1767 – 1830) der „gefeiertste Staatsrechtstheoretiker des nachrevolutionären französischen Liberalismus“86, „erster Publicist seiner Zeit“87, „einflußreichster Theoretiker des Constitutionalismus, höchste Autorität in der liberalen Partei“.88 Constant ist auch in Deutschland intensiv rezipiert worden, u. a. auch in der Debatte um die Verfassungsgerichtsbarkeit.89 Constants Staatrechtslehre90 stimmt mit Sieyes darin überein, dass die Rousseauistisch geprägte Lehre von der absolut gesetzten Volkssouveränität91 für das Gemeinwesen schädlich ist.92 Auch er sieht die Lösung in einer ,constitution limitative‘. Die Souveränität finde ihre Grenze von vorneherein an der Unabhängigkeit der individu-

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Collofong (Fn 58), S. 36 ff. Esmein/Nézard (Fn. 58), p. 639. 86 So die Würdigung bei Weinand, Art. „Constant de Rebecque“, in: Bachem (Hrsg.), Staatslexikon (der Görres-Gesellschaft), 4. Aufl., 1. Bd., p. 1142. S. auch Gall, Benjamin Constant. Seine politische Ideenwelt und der deutsche Vormärz, 1963, S. 41 m.w.Nachw. in Fn. 39: Constant trägt zu Recht den Ruf eines ,geistigen Vaters‘ des kontinentaleuropäischen Liberalismus. Die Werke Constants sind in deutscher Sprache (hgg. von Blaeschke und Gall, übersetzt von Rechel-Mertens) in vier Bänden greifbar: Constant, Werke, 1970 (Bd. 1 u. 2) und 1972 (Bd. 2 u. 3) erschienen. Bd. 3 u. 4, hgg. von Gall, enthalten die „Politischen Schriften“. 87 So Bluntschli, Art.: „Constant“, in: Bluntschli/Brater, Deutsches Staat-Wörterbuch, 2. Bd., Stuttgart und Leipzig 1857, S. 624. 88 So von Rochau, Geschichte Frankreichs vom Sturze Napoleons bis zur Wiederherstellung des Kaisertums, 1814 – 1852, Erster Theil, Leipzig, 1858, S. 267. 89 s. für die Weimarer Zeit die Referenz im Wiener Vortrag von Triepel, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, VVDStRL 5 (1929), S. 10 u. 13 mit der Inbezugnahme Constants; C. Schmitt (Fn. 77), S. 132 ff.; ohne den Bezug zur Staatsgerichtsbarkeit in der Nachkriegszeit Doehring, Der „pouvoir neutre“ und das Grundgesetz, in: Der Staat 3 (1964), S. 201 ff.; s. weiter auch z. B. Krüger, Allgemeine Staatslehre, 1964, S. 939. 90 Einführungen in die Staatslehre Constants bei Boldt, Deutsche Staatslehre im Vormärz, 1975, S. 142 ff.; C. Schmitt (Fn. 77), S. 132 ff.; Dolmatowski, Der Parlamentarismus in der Lehre Benjamin Constants, ZgesStWiss 63 (1907), S. 581 (624 ff.); weitausgreifende Darstellung und Würdigung der Staatslehre Constants bei Gall (Fn. 86). 91 Ausf. zu Constants Kritik an dem in Frankreich überkommenen Souveränitätsdogma: Gall (Fn. 86), S. 158 ff.; zum Einfluss von Sieyes auf Constant s. Gall (Fn. 86), S. 172. 92 s. Constant, Cours de politique constitutionnelle ou collection des ouvrages publiés sur le gouvernement représentatif, (zuerst 1815) avec une introduction et des notes par E. Laboulaye, Bd. I, Paris 1861, S. 1; in der deutschen Werkausgabe Bd. 4 unter dem Titel: Grundprinzipien der Politik, die auf alle repräsentativen Regierungssyteme und insbesondere auf die gegenwärtige Verfassung Frankreichs angewandt werden können, S. 1 ff. Die Kritik am Souveränitätsdogma Rousseau’scher Prägung findet sich im ersten Kapitel des Buches. 85

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ellen Existenz.93 Die Gesellschaft ist eine prinzipiell staatsfreie Sphäre. Constant kann also die in Frankreich überwiegende Lehre, dass die Grundrechte kein durchsetzbares subjektives Recht gewährten,94 schwerlich geteilt haben. Die naheliegende Folgerung, die Rechtsbindungen der Souveränitätsausübung richterlich überprüfen zu lassen, zieht er gleichwohl nicht. Er hält die Justiz schlicht für funktionsungeeignet: „L’esprit subtil de la jurisprudence est opposé à la nature des grandes questions qui doivent être envisagées sous le rapport public, national, quelquesfois même européen.“95 Nicht die Justiz scheint ihm das geeignete Sicherungsmittel; damit wird eine Gedankenlinie gebildet, die in Deutschland in der Staatspraxis jedenfalls bis Bismarck und in die Reichsverfassung 1871 reicht, die für die Sicherung der Verfassungsmäßigkeit der Gesetze auf den Bundesrat vertraute. Constant sucht die Lösung vielmehr in einer modifizierten Gewaltenteilungslösung in einer „gemischten“ Verfassung. In seinen „Réflexions sur les Constitutions“ fasst Constant seine Position96 sehr knapp zusammen: In seine konventionelle Beschreibung der Gewaltenteilung fügt er bei der gesetzgebenden Gewalt, die durch Repräsentativkörperschaften ausgeübt wird, die „Sanction du Roi“ ein. In diesem Ensemble der Gewalten ist der König „autorité neutre et intermédiaire, sans intérêt bien entendu (…) à déranger l’équilibre, et ayant, au contraire tout intérèt à le maintenir.“ In diesem System ist die richterliche Gewalt nur als normanwendende, aber nicht als normkontrollierende denkbar, weil eine Kontrolle des monarchischen Mitwirkungsaktes an der Normgebung außerhalb des zeitgenössisch Vorstellbaren lag. Der König fungiert als „Moderator“ der Staatsgewalten.97 Constant selbst charakterisiert das Wesen des „pouvoir neutre“ oder des „pouvoir moderateur“ durch den berühmt gewordenen Satz: „Le pouvoir royal est, en quelque sorte, le pouvoir judiciaire des autres pouvoirs.“98

93 s. Constant, Cours de politique constitutionnelle, éd. E. Laboulaye, Paris 1861, t. I, S. 275; an anderer Stelle bemerkt Constant: „La volonté de tout un peuple ne peut rendre juste ce qui est unjuste. Aucun autorité sur la terre n’est illimité; les bornes lui sont tracées par la justice et par des droits des individus.“ (op. cit. S. 188); zu ergänzen ist, dass der Herausgeber Laboulaye das richterliche Prüfungsrecht mit den „amerikanischen Begründungen“ dezidiert auch für Frankreich adoptiert hatte: s. Laboulaye (Fn. 22), S. 35 f. sowie dessen Vorrede im Dritten Band, Heidelberg 1882, S. 1 ff. Bluntschli hatte seinem Freund Laboulaye ins Stammbuch geschrieben, es werde nicht gelingen, „die Franzosen zu amerikanisieren“. s. Bluntschli, Denkwürdigkeiten aus meinem Leben, 3. Teil: Die deutsche Periode, Zweite Hälfte: Heidelberg 1861 – 1881, Nördlingen 1884, S. 249. 94 s. bei Constant (Fn. 93), chap. 1; s. weiter zur mangelnden Bindungskraft der Grundrechte etwa Scheuner, Diskussionsbeitrag, in: Von der ständischen Gesellschaft zur bürgerlichen Gleichheit (Beiheft 4 zu Der Staat), 1980, S. 116 ff. 95 Zit. nach Triepel (Fn. 89), S. 10. 96 Constant, Réflexions sur les Constitutions, la Distribution des Pouvoirs, et les Garanties, dans une Monarchie Constitutionnelle, Paris 1814, S. 3 = Cours de politique constitutionnelle, (Fn. 91) t. I, S. 176. 97 Zur Lehre Constants vom ,pouvoir neutre‘ s. Gall (Fn. 86), S. 166 ff., zur (begrenzten) Rezeption in Deutschland, S. 183 ff. 98 Constant (Fn. 96), S. 8 = Cours de politique constitutionnelle (Fn. 91) t. I, S. 179.

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Das Amt des Königs mit seinen arbiträren Attributen wird von dem Optimismus begleitet, er werde die Verfassung schützen. Die Verfassungsgerichtsfunktion wird so entbehrlich. d) Konsequenzen Im Lichte dieser Gedankenreihen liegt auf der Hand, dass die inzidente Normprüfung keine Realisationschance in der Praxis hatte. Dazu gibt es für die Gerichtspraxis auch explizite Entscheidungen. Am 11. Mai 1833 entschied die Cour de Cassation in einem die Pressefreiheit betreffenden Fall:99 „Attendu que la loi du 8 octo-1830, déliberée et promulguée dans les formes constitutionnelle préscrites par la charte, fait la règle des tribunaux et ne peut être attaquée devant eux pour cause d’inconstitutionnalité.“ An dieser Auffassung ist auch in der Zwischenkriegszeit nichts geändert worden, Henry Nézard schließt seine Problemerörterung mit dem Satz: „Ainsi la raison, l’histoire et les textes condamnent avec la doctrine classique le contrôle de la constitutionnalité des lois par les tribunaux, contrôle que la jurisprudence n’a jamais admis.“100 Noch in Art. 5 der gaullistischen Verfassung der V. Republik101 aus dem Jahre 1958 wird dem Präsidenten die Aufgabe zugeteilt, mit seiner Schiedsgewalt über die Einhaltung der Verfassung zu wachen. Immerhin wird ihm ein Verfassungsorgan an die Seite gestellt, das unzweifelhaft auch auf die Verfassung bezogene Kontrollaufgaben wahrnehmen sollte, der Conseil constitutionnel.102 Er etablierte sich, was nicht selbstverständlich war,103 als Gericht und erweiterte durch die Einbeziehung von Menschen- und Grundrechtsgewährleistungen seinen Prüfungsmaßstab.104 Allerdings war das Verfahren ursprünglich nur als präventive Normenkontrolle auf Antrag bestimmter Verfassungsorgane beschränkt. 1974 wurde das Verfahren auch für die parlamentarische Opposition geöffnet. Seit 2010 ist auch die konkrete Normenkontrolle eröffnet, allerdings nur, wenn auf der Conseil d’état oder die Cour de cassation ein Parlamentsgesetz vorlegt. Insbesondere der letzte Kompetenzzuwachs trägt der Tatsache Rechnung, dass das Denken in gestuften Rechtsordnungen zur Regel geworden ist. In dieser Stufung sollte der Rechtsbestand des Staates in seiner Geltung möglichst richterlich validierbar sein; die Kompatibilität mit supranationalem Recht (EuGH) oder internationalem Grundrechtsschutz wird ohnehin zwingend richterlich geprüft. Dieser Gedanke trägt 99

Cass. 11 mai 1833, S. 1833, I, p. 357; hier zitiert nach Duguit (Fn. 58), S. 721. Nézard, in: Esmein/Nézard (Fn. 58), t. I, S. 648. 101 Zum Geist der Verfassung der V. Republik, s. Jouanjan (Fn. 58), Rn. 9 ff. 102 s. dazu die Darstellung von Jouanjean, Die Stellung der Verfassungsgerichtsbarkeit im Gefüge der der Verfassung, in: Masing/Jouanjean (Hrsg.), Verfassungsgerichtsbarkeit, 2013, S. 3 ff. 103 Jouanjean (Fn. 58), Rn. 39. 104 Jouanjean (Fn. 58), Rn. 40. 100

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auch die richterliche Gesetzeskontrolle auf ihre Verfassungskonformität: Wenn die Verfassung höherrangiges Recht ist, muss dessen Wahrung auch gerichtlich kontrolliert werden können – eine Erkenntnis, die Frankreich erst spät erreicht. 4. Schweiz a) Die Schweiz weist eine vornehmlich bundesstaatsrechtlich begründete Tradition der Verfassungsgerichtsbarkeit auf,105 die – dort allerdings in recht homöopathischer Dosierung – bis zur Bundesverfassung 1848 zurückreicht. Die Schweiz erweist sich aber auch als gelehrige Schülerin des Genfer Stadtbürgers Jean-Jacques Rousseau. In der Kleinräumigkeit der Schweizer Städte und Kantone hat die Referendumsdemokratie eine Chance bestimmendes Prinzip der Staatsleitung zu werden. Damit ist die Frage nach der Kompatibilität von unmittelbarer Volkswillensbildung und Verfassungsgerichtsbarkeit aufgeworfen.106 Die Verfassung aus dem Jahr 1848 sah vor, dass die Bundesversammlung eine Beschwerde eines Bürgers wegen der Verletzung verfassungsmäßiger Rechte aus der Bundesverfassung durch eine kantonale Behörde an das Bundesgericht verweisen konnte (Art. 104 SchwBV 1848).107 Es sollte überdies nur über exekutive kantonale Staatsakte entschieden werden können.108 Die Konstruktion gehört damit in den Themenkreis der Bundesaufsicht, die auch im Interesse des einzelnen Bürgers unter dem Gesichtswinkel einer bundesrechtlichen Rechtsgewähr gegen ein Bundesglied zur Hilfe kommen sollte.109 Praktisch bedeutsam war diese bundesverfassungsgerichtliche Rechtsgewähr nicht, weil die Bundeversammlung nur einen Fall bis zum Inkrafttreten der Verfassung des Jahres 1874 an das Bundesgericht überwiesen hatte.110 b) Die Verfassung 1874 regelt eindeutig, dass Bundesgesetzgebungsakte richterlich nicht am Maßstab der Verfassung geprüft werden können und dürfen. Schon der

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Einen Überblick über die Geschichte der Verfassungsgerichtsbarkeit der Schweiz gibt Giacometti, Die Verfassungsgerichtsbarkeit des schweizerischen Bundesgerichts, Zürich 1933, S. 27 ff.; w. Hinw. bei J.-P. Müller, Die Verfassungsgerichtsbarkeit im Gefüge der Staatsfunktionen, VVDStRL 39 (1981), S. 53 (58 ff.). 106 Zur fortdauernden Aktualität des Themas s. etwa Kälin, Verfassungsgerichtsbarkeit, in: Thürer/Aubert/Müller (Hrsg.), Verfassungsrecht der Schweiz. Droit constitutionnel suisse, 2001, § 74 Rn. 12 ff. 107 Greifbarer Text bei Kley (Fn. 21), S. 483 ff. und bei Gosewinkel/Masing (Fn. 54), S. 422. 108 Ausf. Analyse bei Vogt, Die Gerichtsbarkeit des eidgenössischen Bundes nach heutigem schweizerischem Staatsrecht, ZgesStWiss 13 (1857), S. 328 ff., zu den Zuständigkeiten des damaligen Bundesgerichts S. 413 ff.; knappere Darstellung bei Rüttimann, Das nordamerikanische Bundesstaatsrecht verglichen mit den politischen Einrichtungen der Schweiz, Erster Theil, Zürich 1867, S. 370 ff. 109 s. dazu Vogt (Fn. 106), S. 420. 110 So Rüttimann (Fn. 106), S. 377.

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Entwurf des Art. 113 SchwBV 1874111 erklärt das Bundesgericht nur für zuständig für (behördliche) Kompetenzkonflikte zwischen Bund und Kantonen (Art. 113 Abs. 1 SchwBV 1874), für staatsrechtliche Streitigkeiten zwischen den Kantonen und für (Bürger-)Beschwerden wegen der Verletzung verfassungsmäßiger Rechte der Bürger (Art. 113 Abs. 1 Ziff. 3 SchwBV 1874) – und nicht für die Normenkontrolle von Bundes(Parlaments)Recht, so dass – in Ansehung der positiven Kompetenzenumeration für das Gericht – auch Kompetenzüberschreitungen zu Lasten der Kantone nicht richterlich überprüft werden konnten. Dem Abg. Jakob Dubs reichte diese methodische Verfassungsauslegungsaussage nicht.112 Er beantragte, das Prüfungsverbot explizit in der Verfassung zu verankern; es folge schon aus der Gewaltenteilung, und er meinte, „daß sich dies übrigens bei uns von selbst versteht“.113 Dieses jetzt explizite Verbot der richterlichen Prüfung von Gesetzen, allgemein verbindlichen Beschlüssen und genehmigten Staatsverträgen sollte für das Bundesgericht „in allen diesen Fällen“ (i. e. die Zuständigkeit des Bundesgericht in der Staatsrechtspflege) gelten (Art. 113 Abs. 3 SchwBV 1874). Nach anfänglichen Zweifeln war rasch klar, dass das Prüfungsverbot über seinen benannten Zusammenhang hinaus für jeden Richter in jedem Verfahren gelten musste.114 In diesem System blieb die Kompetenzausscheidung zwischen Bund und Kantonen in der letztverbindlichen Kompetenz der Bundesversammlung, während gesetzgeberische Kompetenzübergriffe der Kantone bundesgerichtlich im Wege der Normprüfung beanstandet werden konnten, weil das Normprüfungsverbot nicht für kantonale Rechtssätze galt. Dieses Ergebnis wurde mit dem zentralen „ideologischen“ Argument, die Bundesgesetze seien Ausfluss des „seiner Natur nach“ unüberprüfbaren Allgemeinwillens (volonté generale), gerechtfertigt115 sowie mit der Überlegung, der Verfassungs111 Zur BV 1874 s. Kley (Fn. 21), S. 305 ff.; der Text der Verfassung dort S. 499 ff.; bei Gosewinlel/Masing (Fn. 54), S. 457 auch mit allen Folgeänderungen. 112 s. die knappen Referate zur Entstehungsgeschichte bei Burckhardt, Kommentar zur Schweizerischen Bundesverfassung vom 29. 05. 1874, 3. Aufl., Bern 1931, Art. 113 Anm. I (S. 771 ff.); Fleiner, Die Prüfung der Verfassungsmäßigkeit der Bundesgesetze durch Richter, ZSR n.F. 53 (1934), II S. 1a (3a, 4a); ausführlich: Rappard, Le côntrole de la constitutionnalité des lois fédérales par le juge aux Etats-Unis et en Suisse, ZSR n.F. 53 (1934). II S. 36a (113a ff.); Auer, „(…)le Tribunal fédéral appliquera les lois votées par l’Assemblée fédérale (…)“: réflexions sur l’art. 113 al. Cst. ZSR 99 (1980) I, S. 110 f. 113 In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass auch der zeitgenössisch wohl wirkungsmächtigste schweizerische Staatsrechtslehrer Bluntschli in seinem etwa zeitgleich erschienenen und damals weitverbreiteten „Allgemeinen Staatsrecht“ (Lehre vom modernen Staat. Zweiter Theil: Allgemeines Staatsrecht, 5. Aufl., Stuttgart 1876), S. 132 lehrte, die Autorität des gesetzgebenden Körpers gelte, soweit seine Funktionen reichten, als die höchste und als eine unbestreitbare (S. 135), so dass ein richterliches Prüfungsrecht für Bluntschli nicht in Betracht kam. 114 s. zu dieser rasch unstreitigen ausdehnenden Auslegung: Schollenberger, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Kommentar, Berlin 1905, Art. 113 Anm. IV (S. 563) sowie Fleiner (Fn. 110), S. 8a. 115 So Giacometti (Fn. 103), S. 45. Diese Argumentation ist in einer Referendumsdemokratie, in der das Volk immer das letzte Wort haben kann (Art. 89 Abs. 2 SchwBV 1874),

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text, insbesondere die Kompetenznormen, seien doch recht unbestimmt und der Richter sei auch mit der Rolle des Fortbilders der Verfassung überfordert.116 Die Position ist allerdings nicht ohne Widerspruch geblieben. Es entbehrt nicht einer gewissen Delikatesse, dass ausgerechnet der Proponent des expliziten Verbots der Normprüfung, Jakob Dubs – inzwischen Bundesrichter (!) –, zu der Auffassung kam, die Theorie und Praxis in der Schweiz müsse langsam zur Lehre von der richterlichen Normprüfung „heranreifen“, um einer „verurteilungswürdigen Allmacht der gesetzgebenden Versammlungen“ wirksam entgegentreten zu können.117 In den zwanziger Jahren des vorigen Jahrhunderts setzte eine intensivere Diskussion ein, die nicht zuletzt aus der Tatsache genährt wurde, dass die Kantone ihre Wehrlosigkeit gegenüber der übergriffigen Gesetzgebung stärker spürten.118 Es kam deshalb auch zu zwei Motionen mit dem Ziel einer Verfassungsänderung im Sinne einer Stärkung der Prüfungskompetenz, die aber beide ohne Erfolg blieben.119 c) 1934 nahm sich der Schweizer Juristenverein des Themas an. Fritz Fleiner machte den Weg zur Normenkontrolle plausibel mit Hinweisen auf Kompetenzübergriffe des Bundes.120 Zaccaria Giacometti trat deshalb in einem Begleitaufsatz dafür ein, diese Fragen einer abstrakten Normenkontrolle zuzuführen.121 Der zweite Referent, William E. Rappard nahm die Gegenpostion ein, indem er den Vorrang der Verfassung vor dem (einfachen) Parlamentsgesetz minimierte.122 Nebenbei zeigt sich plausibler als in einer repräsentativen Demokratie. s. zu diesen Argumenten, die im Diskurs in der Schweiz noch häufig die Schlachtordnung bestimmen werden, Schindler (sen.), Die Verfassungsgerichtsbarkeit in den Vereinigten Staaten von Amerika und in der Schweiz, ZSR 44 (1925), S. 17 (43 f.) m.w.Nachw. 116 Schindler (Fn. 115), S. 48 f. 117 Dubs, Das öffentliche Recht der schweizerischen Eidgenossenschaft, Zwei Theile, Zürich 1877/78, Theil I S. 118 und Theil II, S. 92; Vogt, Die Organisation der Bundesrechtspflege in den Vereinigten Staaten von Amerika, ZSR 31 (n.F. 9), 1890, S. 566 f. bekannte, er lese diese Misstrauenserklärung in Art. 113 Abs. 3 an die Richter nie „ohne ein Gefühl der Beschämung“; er empfiehlt „diesen häßlichen Flecken auf dem sauberen Schilde unseres Rechtszustandes zu entfernen“. 118 Als Befund in der Genfer Dissertation von George Solyom, La juridiction constitutionnelle aux Etats-Unis et en Suisse. Etude sur le contrôle judiciaire de l’acte législative, Genf und Paris 1923, S. 99; zu dieser Arbeit s. auch die Rezension von Dietrich Schindler (sen.), in: ZSR N.F. 42 (1923), S. 232 ff.; Giacometti hatte in seiner Antrittsvorlesung unter dem Titel „Die Auslegung der schweizerischen Bundesverfassung“, 1925 mit dem Nachweis von Kompetenzübergriffen die praktische Dimension des Themas betont. 119 Zu der „Motion de Rabours“ und der „Motion Scherer“ und deren Scheitern s. Burckhardt, Schweizerisches Bundesrecht. Staats- und verwaltungsrechtliche Praxis des Bundesrates und der Bundesversammlung, 3. Bd., 1930, Nrn. 936 u. 937. Zu den Gründen des Scheiterns: Rappard (Fn. 110), S. 136a f.: Das Recht der Verfassungsinterpretation soll dem Volke zustehen – also die Referendumsdemokratie als Hindernis. 120 Fleiner (Fn. 112), S. 22a. 121 Giacometti, Die Verfassungsmäßigkeit der Bundesgesetzgebung und ihre Garantien, SJZ (1933/34), S. 289 (291 f.). 122 Rappard (Fn. 112).

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darin eine Frontstellung zwischen Welsch- und Deutsch-Schweizern im Verfassungsrechtsdenken, die wohl bis heute spürbar ist.123 Im Fortgang des Jahrzehnts blieb 1936 eine (Volks-)Initiative erfolglos, zu der der Bundesrat gemeint hatte, dass etwaige umstrittene Gesetzgebungsakte häufig Notstandsmaßnahmen seien, die man der Rechtsprechung nicht zur Kontrolle überlassen könne.124 Die Weltwirtschaftskrise hatte in der Schweiz zu Notstandsmaßnahmen geführt, die von Zaccaria Giacometti als Verfassungskrise analysiert worden ist.125 Die Referendumsdemokratie als (angenommenes) Sicherungsmittel der Verfassungsintegrität war durch die Notstandsmaßnahmen ebenfalls überspielt worden,126 weshalb Giacometti auf seinen Vorschlag, das Bundesgericht als Hüter der Verfassung fungieren zu lassen, zurückkommen konnte.127 d) Nach Rückkehr des Staatsrechts in die Normallage nach dem Zweiten Weltkrieg ist die Diskussion mit weitgehend stabilem Argumentationshaushalt wiederaufgenommen worden. Wiederum forderte Zaccaria Giacometti jetzt in der Neuauflage des Fleiner’schen Lehrbuchs de constitutione ferenda die richterliche Normenkontrolle gegenüber Bundesgesetzten,128 Hans Marti postulierte insbesondere für den Individualschutz die inzidente Normenkontrolle.129 Hans Nef votierte 1950 in seinem Juristentagsreferat130 dafür, den Vorrang der Verfassung, dessen Sinn er darin sieht, bestimmte normierte Werte dem Zugriff des einfachen Gesetzgebers zu entziehen, richterlich zu sichern.131 Das Gegenargument aus der Referendumsdemokratie hält er nicht für valide, – schon deshalb nicht, weil sie als Verfassungshüter 123 Zu dieser „Demarkationslinie Schweizer Staatsrechtsdenkens“ s. z. B. Haller, Ausbau der Verfassungsgerichtsbarkeit?, ZSR 119 (= N.F. 97) (1978), S. 501 (502); Wildhaber, Das Projekt einer Totalrevision der Schweizerischen Bundesverfassung, in: JöR n.F. 26 (1977), S. 239 (275). 124 Zu dieser Initiative s. (später) Panchaud, Les garanties de la constitutionnalité et la légalité en droit fédéral, ZSR N.F. 69 (1950), S. 1a (36a ff.) sowie Nef, Sinn und Schutz verfassungsmäßiger Gesetzgebung und rechtmäßiger Verwaltung im Bunde, ZSR N.F. 69 (1950), S. 133a (166a ff.); Auer (Fn. 112), S. 112 f. 125 Schon 1934 hatte Giacometti von der „chaotischen staatsrechtlichen Praxis der Bundesversammlung und der dadurch ausgelösten Vertrauenskrise“ gesprochen, s. Giacometti (Fn. 121), S. 291; ders., Verfassungsrecht und Verfassungspraxis in der Schweizerischen Eidgenossenschaft (Das autoritäre Bundesstaatsrecht), in: FS Fleiner 1937, S. 45 ff.; zust. später Marti, der Schutz der Verfassung, ZBJV 85 (1949), S. 193 (198): „Die Gefahr der Verfassungsverletzung hat sich verwirklicht; wir haben bereits eine langjährige verfassungswidrige Gesetzgebungspraxis hinter uns.“ Zur Verfassungskrise weitere Hinw. bei Nef, Sinn und Schutz verfassungsmäßiger Gesetzgebung und rechtmäßiger Verwaltung im Bund, ZSR N.F. 69 (1950), S. 133a (164a f.). 126 Giacometti (Fn. 125), FS Fleiner, S. 78. 127 Giacometti (Fn. 125), FS Fleiner, S. 77 ff.; übereinstimmend damals Ruck, Schweizerisches Staatsrecht, 2. Aufl., Zürich 1939, S. 138. 128 Fleiner/Giacometti, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 1949, S. 887 u. 933 f. 129 Marti (Fn. 125), S. 193 ff. 130 Nef (Fn. 124). 131 Nef (Fn. 124), S. 148a ff.

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in der Vergangenheit versagt habe, weil es evident verfassungswidrige Gesetze nicht angehalten habe. Das führt zu der These, dass die Verfassung auch gegen das Volk zugunsten des Einzelnen zu schützen sei.132 Kurz: Die Schweiz braucht (aus deutschschweizer Sicht) eine „selbständige repressive Verfassungsgerichtsbarkeit.“133 Das Parallelgutachten des (welsch-schweizer) Bundesrichters André Panchaud kam unter Betonung der überragenden Bedeutung des Demokratieprinzips zum gegenteiligen Ergebnis.134 Immerhin folgte er einem Vorschlag, den der Staatsrechtslehrer Hans Marti in die Debatte eingeführt hatte:135 Ein ,Collège constitutionnel consultatif‘ sollte präventiv die Verfassungsmäßigkeit der Gesetzgebung bereits in der Phase der Gesetzesausarbeitung sichern,136 was auf das Frankreich der V. Republik vorausweist.137 Der Grunddissens zwischen „radikal-demokratischer Idee“ und „liberalrechtsstaatlichem Prinzip“138 oder anders formuliert: zwischen dem „verfassungsstaatlichen Vorrang des Gesetzes“ und dem „dezisionistischen Vorrang des Gesetzgebers“139 oder in noch anderer Formulierung: zwischen der „logique de la démocratie“ und der „logique de la constitution“140 ist damals in der Schweiz erneut zugunsten der ,Parlamentssouveränität‘, respektive des referendumsberechtigten Staatsvolkes entschieden worden. Zwei Gründe sind es, die auch in der aktuellen Diskussion zu starker Zurückhaltung gegenüber jeder Form einer normkontrollierenden Verfassungsgerichtsbarkeit mahnen: Es erscheint schwer nachvollziehbar, dass im Rahmen der Verfassungsauslegung die Interpretation eines Gerichts der eines Parlamentes vorgezogen werden soll.141 Und: Warum sollte die Meinung von sieben Richtern einige hunderttausend Referendumsstimmen überwiegen?142 Vielleicht, weil es für die Verfassungsinterpretation, um Thomas Coke noch einmal zu zitieren,143 doch eine „artificial kind of reason“ in der Amtsausstattung des Richters braucht? Allerdings sollte 132

s. zu dieser Auseinandersetzung im Grundsätzlichen Kägi, Die Verfassung als rechtliche Grundordnung des Staates, 1945, S. 152 ff., 175 ff.; Nef (Fn. 124), S. 177a ff., S. 217a ff., S. 232a ff., S. 272a ff. 133 Nef (Fn. 124), S. 262a ff. 134 Panchaud (Fn. 124), S. 35a ff. 135 Marti (Fn. 125), S. 200 ff. 136 Panchaud wie Fn. 134. 137 s. oben bei Fn. 101 ff. 138 So Marti (Fn. 125), S. 195. 139 So Kägi (Fn. 132), S. 163. 140 So Kägi (Fn. 132), S. 183. 141 s. Aubert, Traité de droit constitutionnel suisse, Vol. I, 1967, S. 171, No. 438. 142 s. Aubert (Fn. 141), S. 172 f., No. 442, auch das zweite französisch-sprachige Lehrbuch dieser Zeit teilt diesen Standpunkt: Favre, Droit constitutionnel suisse, 1966, S. 427 f. Aubert hat auch im Lichte der fortdauernden Diskussion an seiner Auffassung festgehalten: Aubert, Bundesstaatsrecht der Schweiz. Fassung von 1967. Neubearbeiteter Nachtrag bis 1990, Bd. I, 1991, Rn. 437 ff. 143 s. oben Fn. 12.

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aus den Antithesen keine Erlaubnis zum Verfassungsbruch durch den Gesetzgeber abgelesen werden.144 Es geht nicht um die Existenz oder Nichtexistenz des Vorrangs der Verfassung, sondern darum, wer das ,letzte Wort‘ in der Geltungsfrage haben soll.145 e) William E. Rappard wagte 1948 die Voraussage, das Schweizer Volk werde niemals eine gerichtliche Kontrolle der Verfassungsmäßigkeit der Bundesgesetzgebung annehmen, weil es kein anderes Gesetz als das der eigenen Souveränität kenne und kennen wolle.146 In diesem Sinne „folgerichtig“ scheiterte 1974 ein erneuter Vorstoß in Richtung erweiterter Verfassungsgerichtsfunktionen des Schweizer Bundesgerichts147 ebenso wie parallele Bestrebungen im Rahmen der Totalrevision der Bundesverfassung148 durch eine Expertenkommission149 – selbst in der etwas halbherzigen Version einer individualschützenden inzidenten Normenkontrolle bei Ausschluss eines Antragsrechts der Kantone auf Prüfung der Verfassungsmäßigkeit von Bundesrecht.150 Die Gültigkeit eines Bundesgesetzes sollte nach wie vor nicht Streitgegenstand sein können. Nach der Mitteilung Kurt Eichenbergers ging der Vorschlag einer sozialdemokratischen und welsch-schweizer Minderheit in der damaligen Reformkommission aus den traditionellen Gründen noch zu weit.151 Jean-François Aubert erblickte 144 Biaggini, Schweiz, in: von Bogdandy/Cruz Villalón/Huber (Hrsg.), IPE, Bd. I, 2007, § 10 Rn. 69; gleichwohl betont Hangartner (und hält die damit angedeutete Möglichkeit wohl nicht für gänzlich irreal), dass auch Normen, die „bewusst“ gegen höherrangiges Recht verstießen, angewendet werden müssten, in: St. Galler Kommentar, 2. Aufl. 2008, zu Art. 190 Rn. 7. 145 So Tschannen, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 3. Aufl. 2011, § 8 Rn. 8 m.w.N. 146 Rappard, Die Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft 1848 – 1949, Zürich 1948, S. 426. 147 s. die Hinw. bei J.-P. Müller (Fn. 105), S. 64 in Fn. 27 a.E. 148 Zur Totalrevision der Bundesverfassung in der 70er Jahren s. etwa Böckenförde, Zur Diskussion um die Totalrevision der Schweizerischen Bundesverfassung, AöR 106 (1981), 580 ff.; Eichenberger, Der Entwurf von 1977 für eine neue Schweizerische Bundesverfassung, ZaöVR 40 (1980), 477; Wildhaber (Fn. 123); speziell zur Verfassungsgerichtsbarkeit: Schmid, Zur Ausgestaltung der Verfassungsgerichtsbarkeit im Entwurf einer total revidierten Bundesverfassung – Notwendigkeit oder Wunschtraum, (Schriften des schweizerischen Aufklärungsdienstes 15), Zürich 1978, S. 135 ff.; Haller (Fn. 123) S. 501 ff.; ders., Die Verfassungsgerichtsbarkeit im Gefüge der Staatsfunktionen, DöV 1980, 465; J.-P. Müller (Fn. 105), S. 63 f. m. Fn. 26 ff. 149 s. Expertenkommission für die Vorbereitung einer Totalrevision der Bundesverfassung, Bericht, Bern 1977; der Textentwurf ist auch abgedruckt in AöR 104 (1979), 475 ff. 150 Nach dem Bericht der Expertenkommission (Fn. 149), S. 178 eine „den schweizerischen Verhältnissen angepaßte Lösung“. 151 Eichenberger (Fn. 148) berichtet von einer „beinahe vollständigen Zustimmung“ der Staatsrechtslehrer in der Expertenkommission, der eine „sozialdemokratische und welschschweizer Minderheit“ gegenübergestanden habe (S. 526); zweifelnd an der Vernunft einer solchen kupierten Verfassungsgerichtsbarkeit Eichenberger (Fn. 148) S. 517; zust. hingegen Kölz, Vom Veto zum fakultativen Gesetzesreferendum, FS Nef, 1981, S. 191 (208 f.).

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auch in dieser Form der Normenkontrolle „einen Einbruch der Richter in die Bundesgesetzgebung nach amerikanischem Vorbild“.152 Damit ist die Regelung für diese Denkrichtung unannehmbar, getragen allerdings auch von dem Sachgrund, dass ein gesetzliche Freiheitseinschränkungen nachprüfendes Gericht in die Lage komme, Abwägungsentscheidungen, die politisch zu verantworten seien; die politische Wertung könne aber nicht juristisch kontrolliert werden und dürfe also auch nicht juristisch kontrolliert werden. Die sich bei diesem Argument aufdrängende Idee, dass die Wertungen, die der Gesetzgeber vornehmen muss, von der Verfassung rechtlich vorstrukturiert sein können, findet in diesem Kalkül keinen Raum. Die Kommissionsmehrheit wollte gewissermaßen umgekehrt daraus einen Schuh werden lassen: Gerade „angesichts der vermehrten Offenheit der verfassungsrechtlichen Regelung der Wirtschaftsordnung und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen“ sei ein „auf Rationalität und Gerechtigkeit ausgerichtetes institutionelles Gegengewicht gegenüber dem vorwiegend politisch ausgerichteten Entscheiden von Bundesversammlung, Bundesrat, Volk und Kantonen“ dringend geboten.153 Art. 113 Abs. 3 SchwBV 1874 überlebte unter der Bezeichnung als „Massgeblichkeitsgebot“154 in Art. 190 SchwBV. 1996 und 2001 hat das Schweizerische Bundesgericht rechtspolitische Vorstöße unternommen, seine Kompetenzen im Sinne der Normenkontrolle zu erweitern. In einer Botschaft über die Reform der Bundesverfassung vom 20. November 1996 votierte das Gericht für seine Kompetenzerweiterung mit den Argumenten, es würde so der Rechtsstaat gestärkt, der wachsenden Bedeutung der Bundesgesetzgebung Rechnung getragen und es spreche dafür der Vorrang des internationalen Rechts und die Überprüfung der Bundesgesetze durch den EGMR. Deshalb solle es eine inzidente Normprüfung wegen der Verletzung verfassungsmäßiger und völkerrechtlicher Rechte geben und auf kantonalen Antrag ein Verfahren, in dem die Kompetenzausübung des Bundes gegenüber den Kantonen sollte kontrolliert werden können.155 Auch diesem Vorschlag blieb der Erfolg versagt.156 In der Botschaft vom 14. Novem152 Aubert, Observations sur l’idée et sur le projet d’une nouvelle Constitution Fédérale, ZSR 119 (N.F. 97, 1978), 239 (249); bei Böckenförde (Fn. 146) ist das Zitat Auberts S. 597 unrichtig wiedergegeben: Dort heißt es „l’éruption des juges“; im Orignal lautet es aber „l’irruption“, was man statt mit ,Einbruch‘ polemischer auch als ,feindlichen Einfall‘ wiedergeben könnte. 153 s. den Fn. 149 zit. Bericht der Expertenkommission S. 179; in diesem Sinne auch Eichenberger (Fn. 146) S. 517 und Schmid (der schon in der Expertenkommission eindringlich für eine erweiterte Kontrollkompetenz eingetreten war, s. den Hinw. bei Wildhaber [Fn. 146], S. 275) (Fn. 146), S. 141 u. 144. Schmid räumt bei seinen Überlegungen allerdings auch ein, dass bei offenen Normen die richterliche Kognition „immer umstrittener“ werden muss. 154 Begriff z. B. bei Hangartner, in: St. Galler Kommentar, 2. Aufl., 2008, zu Art. 190, Anm. III. 155 s. die Hinw. bei Auer/Malinverni/Hottelier, Droit constitutionnel suisse, Vol.I: L’Etat, Deuxième éd., 2006, Rn 1861. 156 Auer et al. (Fn. 155), Rn. 1861; Häfelin/Haller/Keller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7. Aufl., 2008, Rn. 2087.

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ber 2001 sollten einzelne Kantone ein Antragsrecht erhalten, um die Verletzung der bundesverfassungsrechtlichen Kompetenzvorschriften rügen zu können; es sollte also eine föderale Normenkontrolle installiert werden.157 Der Vorschlag scheiterte, weil auch er eine Tür zur Kontrolle der Verfassungsmäßigkeit von Bundesgesetzen geöffnet hätte.158 f) Gelegentlich ist als Eigenheit des schweizerischen Staatsrechts beobachtet worden, zum Ausgleich und zur Mitte zu drängen.159 In diesem Sinne ist der bloße Verfassungstext des Art 190 SchwBV heute auch nicht mehr160 das letzte Wort im Sinne eines gerichtlichen Normprüfungsverbots. Das zeigt sich in der verfassungskonformen Auslegung, die letztlich Auslegungsvarianten des Wortlauts am Maßstab der Verfassung prüft und einzelne Interpretationsmöglichkeiten verwirft, was in der Sache auf eine Teilverwerfung einer Norm hinauslaufen kann. Das Schweizer Bundesgericht hat seine Prüfungsabstinenz in diesem Sinne im Fall Jeckelmann 1969 beendet;161 es legt das Bundesgesetzesrecht seitdem verfassungskonform aus, prüft es also am Maßstab der Verfassung.162 Dem steht auch Art. 190 SchwBV nicht entgegen.163 Heute ist das unstrittig.164 Ein zweiter Schritt einer „véritable réinterprétation“165 des Art. 190 SchwBV kommt 1991 hinzu: Das Schweizerische Bundesgericht prüft die Verfassungskonformität des Bundesgesetzes, spricht sich darüber in seinem Entscheid auch positiv oder negativ aus, wendet aber auch im Fall des Negativattestes das entscheidungserhebliche, aber verfassungswidrige Gesetz gleichwohl an.166 Die Literatur bringt diesen Befund auf die einprägsame Formel, dass Art. 190 SchwBV

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Auer et.al. (Fn. 155), Rn. 1861. Auer et al. (Fn. 155), Rn. 1861. 159 So D. Schindler (jun.), Die Staatslehre in der Schweiz, JöR 25 (1976), 255 (270 ff.). 160 Nach der Auffassung Auberts (Fn. 139), No. 448, 449 sollte die Übereinstimmung eines Gesetzes mit der Verfassung in keiner Weise geprüft werden können. Fälle müssen danach ohne die Verfassung gelöst werden, oder, wie es Auer/Malinverni/Hottelier (Fn. 153), Rn. 1875 beschreiben, das Bundesgericht ist in der Lage der drei Affen aus der chinesischen Mythologie, die nichts sehen, nichts hören und nichts sagen. 161 BGE 95 I 330, 332 – Jeckelmann. Auer/Malinverni/Hottelier (Fn. 153), Rn. 1877 verstehen die Entscheidung durchaus als Zeitenwende: „L’arret Jeckelmann de 1969 peut être considéré comme une espèce de Marbury v. Madison helvétique: discret, à peine remarqué au moment de son pronocé, tout empreint de retenue à l’égard du législateur, mais reconnaissant au juge une compétence essentielle, qu’il s’était pendant longtemps refusée.“ 162 Auer/Malinverni/Hottelier (Fn. 153), Rn 1877: „(…) il faut bien que le juge examine la loi.“ 163 BGE 131 II 562, 567 – Spielbankenbesteuerung. 164 s. etwa Tschannen (Fn. 145), § 8 Rn. 19 ff.; Auer/Malinverni/Hottelier (Fn. 155), Rn. 1876 ff. Biaggini (Fn. 144), Rn. 69 bezeichnet die verfassungskonforme Auslegung als Abmilderung der „rechtsstaatlich wenig befriedigenden ,Immunisierung‘ der Bundesgesetze.“ 165 Auer/Malinverni/Hottelier (Fn. 155), Rn. 1878. 166 BGE 117 Ib 367, 373 – Eidgenössische Steuerverwaltung; 136 I 65 E. 3.2 S.70 f. – X u. Y. 158

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ein Anwendungsgebot, aber kein Prüfungsverbot beinhalte.167 Der Gesetzgeber wird sich in Folge eines solchen Urteils jedenfalls mit der Frage der Verfassungswidrigkeit des Gesetzes auseinandersetzen müssen, kann sich aber in seiner eigenen HüterFunktion auch gegen die Auffassung des Urteils aussprechen und an der Norm festhalten. Ohne Nichtanwendungsbefugnis oder Gesetzeskraft von Normenkontrollentscheidungen sitzen die Gerichte jedenfalls nicht an einem langen Hebel. Das Volk als Gesetzgeber ist schon gar nicht an Gerichtsentscheidungen gebunden – auch dann nicht, wenn ein Urteil des Bundesgerichts eine bundesgesetzliche Lösung für verfassungswidrig hält. III. Schlussfolgerungen Dem Modell der bis dahin bekannten diffusen Normprüfung setzte Österreich 1920168, auf der Tradition seines Reichsgerichts aufsetzend,169 dem aber die Kontrolle der Reichsgesetze noch ausdrücklich untersagt war,170 das Modell einer konzentrierten Verfassungsgerichtsbarkeit an die Seite. Die Verfassungsmäßigkeit von Gesetzen ist danach im Wege der abstrakten (und einer beschränkten präventiven) Normenkontrolle durch den Verfassungsgerichtshof zu prüfen.171 Hans Kelsen sieht darin „den Höhepunkt seiner Funktion als Garant der Verfassung“.172 Die Bundesrepublik Deutschland hat dieses Modell einer konzentrierten Verfassungsgerichtsbarkeit für den Bund adoptiert; die Landesverfassungen haben es für ihren Geltungsraum ebenfalls übernommen. Es ist dies ein Erfolgsmodell geworden, das sich als exportfähig erwiesen hat. Wenn in Westeuropa in der Nachkriegszeit autoritäre Regime demokratisch gestürzt werden konnten (Spanien,173 Portugal174), wurde häufig auch eine konzentrierte Ver167 Kälin (Fn. 106), Rn. 26 ff.; Auer/Malinverni/Hottelier (Fn. 155), Rn. 1878 ff.; Tschannen (Fn. 145), § 8 Rn. 10; Häfelin/Haller/ Keller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7. Aufl. 2008, Rn. 2089 f. 168 Bundes-Verfassungsgesetz vom 1. 10. 1920, BGBl. Nr. 1/1920. Zur Genese dieses Modells s. Grabenwarter, Der österreichische Verfassungsgerichtshof, in: IPE, Bd. VI: Verfassungsgerichtsbarkeit in Europa, 2016, § 102 Rn. 4 ff. 169 s. das Staatsgrundgesetz (Dezemberverfassung) vom 21. 12. 1867 RGBl. 143/1867, der Text ist auch greifbar bei Bernatzik, Die österreichischen Verfassungsgesetze mit Erläuterungen, Wien 1911, S. 427 ff. 170 Art. 7 Staatsgrundgesetz (Fn. 168). Jellinek hat damals ein glänzendes Plädoyer – nicht zuletzt im Interesse der bundesstaatlichen Sicherung der Gesetzgebungskompetenzordnung – für „Ein(en) Verfassungsgerichtshof für Österreich“, Wien 1885, gehalten, der auch Gesetze des Reiches sollte prüfen müssen; zur insbesondere bundesstaatsrechtlichen Rechtfertigung op. cit. S. 27 ff., 52 ff. 171 Grabenwarter (Fn. 168), Rn. 34 ff. 172 Kelsen, Österreichisches Staatsrecht, 1923, S. 214. 173 Zur abstrakten und konkreten Normenkontrolle in Spanien s. Pagés, Das spanische Vefassungsgericht, in: IPE, Bd. VI: Verfassungsgerichtsbarkeit in Europa, 2016, § 106 Rn 44 ff.

Zur geschichtlichen Entwicklung der Normenkontrolle

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fassungsgerichtsbarkeit implantiert (nicht aber in Griechenland). Die gleiche Entwicklung gab es nach dem Fall des Eisernen Vorhangs in Osteuropa; in Russland, in Polen175 und in Ungarn176 sind die zunächst erreichten Fortschritte im Sinne einer funktionskräftigen konzentrierten Verfassungsgerichtsbarkeit inzwischen nicht mehr ungefährdet. Belgien hat sich in Konsequenz der Föderalisierung des Staates schrittweise einer konzentrierten Verfassungsgerichtsbarkeit angenähert.177 Griechenland ist nach dem Ende des „Obristen-Regimes“ im System einer inzidenten Kontrolle verblieben.178 In den Niederlanden ist die Verfassungsrechtslage eher mit der in der Schweiz vergleichbar, weil es auch dort ein explizites Verbot richterlicher Gesetzesprüfung gibt (das bereits aus dem 19. Jahrhundert stammt).179 Das Gesamtbild bleibt also vielgestaltig und bunt. Die gerichtliche Prüfung von Parlamentsgesetzen versteht sich jedenfalls immer noch nicht – im Sinne eines staatsrechtlichen „Naturrechts“ – gewissermaßen von selbst. Es ist überaus charakteristisch, dass die große Zahl der Staatsrechtslehrer und Höchstrichter die Normenkontrolle befürwortet, weil sie damit auch für ihre eigene soziale Bedeutung votieren. Und es ist ebenso charakteristisch, dass dort, wo die Normenkontrolle noch nicht existiert, die große Zahl der gewählten Repräsentanten die Etablierung einer solchen Prüfungskompetenz verneint. Dabei begegnen sich beide Seiten in einem begrenzten und schon lange Zeit stabilen Argumentationshaushalt, der sich aus dem demokratischen Gedanken und der Idee des Vorrangs der Verfassung speist. Es geht immer um das zentrale Problem, das 174

Präventive, konkrete und abstrakte Normenkontrolle, Art. 277 ff. PortV. s. Tuleja, Der polnische Verfassungsgerichtshof, in: IPE, Bd. VI: Verfassungsgerichtsbarkeit in Europa, 2016, §103 Rn. 32 ff. zur Normenkontrolle; s. aber auch die vorsichtigen Schlussbemerkungen des Autors, der hinsichtlich der Rolle des Gerichts von „schwerwiegenden Konflikten“ spricht, aber erwartet, dass das System stabil bleibt (Rn. 96); das eingeleitete Rechtsstaatsverfahren (oben Fn. 4) sieht die Gewaltenteilung in Polen eher gefährdet. Vgl dazu die Entschließung des Europäischen Parlaments vom 15. 11. 2017 zur Lage der Rechtsstaatlichkeit und der Demokratie in Polen (2017/2931 [RSP]). 176 Zur Rolle des ungarischen Verfassungsgerichts in der Epoche des Umbruchs, für die das Gericht eine transitional leadership mit einigem judicial activism entwickelt hatte (wie Sólyom letztlich über sich selbst als wirkungsmächtiger erster Präsident des Verfassungsgerichts schreibt): Das ungarische Verfassungsgericht, in: IPE, Bd. VI: Verfassungsgerichtsbarkeit in Europa, 2016, § 107 Rn. 122. Eine gewisse Sorge Sólyoms spricht aus dem letzten Satz des Beitrags (2016 erschienen), das Gericht möge sich seine Rolle „auch unter den veränderten politischen Rahmenbedingungen“ bewahren. 177 Zu Belgien jetzt Behrendt, Der belgische Verfassungsgerichtshof, in: IPE, Bd. VI: Verfassungsgerichtsbarkeit in Europa, 2016, § 96. 178 s. Koutnatzis, Grundlagen und Grundzüge des griechischen Verfassungsrechts, in: IPE Bd. I, 2007, § 3 Rn. 71 ff. 179 Art. 120 NdlVerf.; zur Genese und Entwicklung des Normprüfungsverbots – die Debatte ist mit denselben Argumenten pro et contra geführt worden, wie sie hier für die Referenzländer nachgewiesen sind – s. Besselink, Verfassungsgerichtsbarkeit in den Niederlanden, in: IPE, Bd. VI: Verfassungsgerichtsbarkeit in Europa, 2016, § 101 Rn. 6 ff. 175

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Thomas Hobbes letztlich schon mit dem Titelbild seines Leviathans 1651180 : Non est potestas Super Terram quae comparetur ei.181 aufgeworfen hat: Wenn der Staat das Monopol der Gewaltausübung für sich effektiv beansprucht, wenn er den Frieden nach Außen und nach Innen sichert, wenn er über das Schicksal des Volkes uneingeschränkt hoheitlich bestimmt, ist die Entartung der Staatsgewalt die nicht unwahrscheinliche Möglichkeit; der Blick in die Geschichte genügt zur Verifikation. Also muss der Leviathan an die Kette gelegt werden, damit er nicht grenzenlose Gewalt für sich reklamiert. Die bisher erfolgreichste Antwort ist die verfasste Demokratie. Ob in dieser Verfassung auch noch die Mehrheit zum Schutz der Minderheit an die Kette gelegt werden soll, wird überwiegend in diesem Sinne entschieden, aber keineswegs einheitlich. Man kann an dieser Stelle durchaus rechts- oder verfassungskulturelle Eigenheiten beobachten, wie die hier behandelten Referenzbeispiele zeigen. Die gerichtlichen Sicherungen sind aber auch in solchen Systemen im Wachsen begriffen, die an sich auf die Legitimation der Entscheidungsrichtigkeit der Mehrheit vertrauen. Dass die Bundesrepublik Deutschland zur Lösung einer umfassenden, konzentrierten Verfassungsgerichtsbarkeit gegriffen hat, versteht sich angesichts der katastrophalen Furchtbarkeit, mit der der Leviathan sein schreckliches Haupt erhoben hatte, beinahe selbstverständlich.

180 Zur Deutung des Titelbildes des Leviathan von Hobbes s. Brandt, Das Titelbild des Leviathan, in: Kersting (Hrsg.), Thomas Hobbes (Klassiker auslegen 5), 1996, S. 29 ff. 181 Bildüberschrift in der ersten Ausgabe 1651; zur Allmacht des Staates s. Leviathan II/17. Luther übersetzt die Sentenz aus dem Buch Hiob Kap. 41 Vers 25: „Auf Erden ist ihm niemand zu gleichen“. Der nächste Satz lautet bei Luther: „Er ist gemacht, ohne Furcht zu sein“.

Aktuelle Probleme des Bundestagswahlrechts Von Hartmut Maurer, Konstanz I. Einführung Die Wahl des Bundestages vom 23. September 2017 brachte – zumindest im Ergebnis – eine große, allerdings zum Teil auch voraussehbare Überraschung. Obwohl der Bundestag nach § 1 BWahlG aus 598 Abgeordneten, nämlich zum einen aus 299 direkt in Einzelwahlkreisen gewählten Abgeordneten und zum anderen – so wenigstens das rechnerische Ergebnis aus den vorgenannten Zahlen – aus 299 indirekt aufgrund von Parteilisten gewählten Abgeordneten besteht, wurden bei der letzten Bundestagswahl 2017 insgesamt 709 Abgeordnete und damit 111 zusätzliche Abgeordnete gewählt. Die zahlenmäßige Erweiterung des Bundestages ist freilich nicht neu, sondern setzt eine Tendenz fort, die sich schon früher, insbesondere seit 1990 angebahnt hat.1 Sie erfolgte nicht zufällig, sondern ergab sich – erst und nur – aus der Verknüpfung von zwei Wahlsystemen, nämlich der Personalwahl/Mehrheitswahl und der Listenwahl/Verhältniswahl. § 1 BWahlG selbst weist auf diese Kombination hin, indem er hinzufügt, dass der Bundestag „vorbehaltlich der sich aus diesem Gesetz (d. h. dem Wahlgesetz) ergebenden Abweichungen aus 598 Abgeordneten besteht.“ § 1 BWahlG bestimmt sonach nur die Mindestzahl der Abgeordneten, bleibt aber – bezüglich der Listenwahl – nach oben noch offen. Es ist damit zu rechnen, dass es bei gleichbleibender Rechtslage auch in Zukunft zu erheblichen Zunahmen führen kann. Dabei ist bemerkenswert, dass sich dieser Vorbehalt nicht auf den rechtlichen Ablauf der Wahl, sondern auf das jeweilige Verhalten der Wähler bezieht und daher nicht vorhersehbar ist, sondern erst aus dem tatsächlichen Wahlergebnis folgt. Damit stellen sich zwei Fragen: Wie kommt es zu dieser zahlenmäßigen, vom Gesetzgeber offenbar nicht beabsichtigten Ausdehnung des Bundestags? Gibt es effektive Alternativen?

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Vgl. dazu die Nachweise unter III. 4.

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II. Die verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Grundlagen der Wahl 1. Die Regelungen des Grundgesetzes Die Wahl des Bundestages wird – auf der Grundlage der allgemeinen Verfassungsprinzipien der Art. 20 und Art. 28 Abs. 1 GG, insbesondere der dort festgelegten freiheitlichen, rechtsstaatlichen Demokratie – in Art. 38 Abs. 1 GG geregelt. Art. 38 GG bleibt allerdings mit Blick auf die konkrete Ausgestaltung des Wahlrechts ziemlich zurückhaltend. Er bestimmt lediglich in Abs. 1 die allgemeinen Wahlrechtsgrundsätze (allgemeine, unmittelbare, freie, gleiche und geheime Wahl), die sich erst im Laufe der historischen Entwicklung durchgesetzt haben, heute aber im Wesentlichen unbestritten sind, legt sodann in Abs. 2 das Wahlalter fest (18 Jahre für das aktive Wahlrecht und Eintritt der Volljährigkeit für die Wählbarkeit, die ebenfalls i. d. R. mit 18 Jahren eintritt), und verweist schließlich in Abs. 3 auf die nähere Regelung durch einfaches Bundesgesetz, das – nach Art. 42 Abs. 2 GG – mit einfacher Mehrheit des Bundestages ohne Zustimmung des Bundesrates erlassen werden kann. Dagegen bleibt im Grundgesetz das zentrale Problem des Wahlrechts, nämlich das Wahlsystem, die Frage, nach welchen Grundsätzen und Regeln der Bundestag gewählt werden soll, offen. Sie wurde zwar im Parlamentarischen Rat lebhaft diskutiert.2 Die SPD und – zurückhaltender die FDP – plädierten für die Listenwahl, die zu Zeit der Weimarer Reichsverfassung von 1919 – 1933 maßgeblich war; die CDU sprach sich dagegen für die Personenwahl aus, die im Deutschen Reich von 1871 – 1919 das Wahlrecht bestimmte.3 Da keine Einigung erzielt werden konnte, wurde die Wahlsystemfrage dem einfachen Gesetzgeber gem. Art. 38 Abs. 3 GG überlassen bzw. – genauer – zugeschoben. 2. Das Bundeswahlgesetz a) Zunächst stellte sich 1949 die Frage, wer für den Erlass des (ersten) Bundeswahlgesetzes zuständig war. Der Parlamentarische Rat hatte ja die umstrittene Frage des Wahlsystems dem Gesetzgeber gem. Art. 38 Abs. 3 GG (Bundestag) zugeschoben; der Bundestag musste jedoch erst durch eine rechtlich adäquate Regelung konstituiert werden; die Ministerpräsidenten der damals sieben westdeutschen Länder, die bei der Lösung länderübergreifender Fragen gelegentlich herangezogen wurden, winkten ab; die Militärgouverneure der drei Besatzungsmächte lehnten ebenfalls ab, ordneten dann aber doch den Erlass eines Bundeswahlgesetzes durch den Parlamen2 Vgl. v. Doemming/Füsslein/Matz, Entstehungsgeschichte der Artikel des Grundgesetzes, JöR Bd. 1 (1951), S. 349 ff; Der Parlamentarische Rat, 1948 – 1949, Akten und Protokolle, hrsg. vom Deutschen Bundestag und vom Bundesarchiv, Bd. 6, Ausschuss für Wahlrechtsfragen, 1994, insb. S.XXV ff. und XLII ff. 3 Vgl. dann unten II. 2.

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tarischen Rat an. Art. 137 Abs. 2 GG bestimmte schließlich, dass „für die Wahl des ersten Bundestages… das vom Parlamentarischen Rat zu erlassende Wahlgesetz gilt“. Das Wahlgesetz wurde dann – wie es im „Vorspruch“ des Gesetzes heißt – auf Anordnung der Militärgouverneure vom Parlamentarischen Rat beschlossen und von den (damals elf) Ministerpräsidenten unterzeichnet.4 b) Das Wahlgesetz von 1949 und das zweite Wahlgesetz von 19535 waren ad hocGesetze und betrafen deshalb nur die jeweils anstehenden Wahlen; sie verfolgten aber im Wege des Kompromisses bereits die Verknüpfung beider Wahlsysteme, der Personenwahl und der Listenwahl. Das folgende Wahlgesetz von 1957 legte dann das Konzept „einer mit der Personenwahl verbundenen Verhältniswahl“ endgültig fest (§ 1 Abs. 1 BWahlG). In der Literatur und Rechtsprechung wird kürzer – aber gleichbedeutend – von der „personalisierten Verhältniswahl“ gesprochen. Beide Formulierungen sind nicht ganz eindeutig. Was gemeint ist, ergibt sich aber bereits aus den folgenden Regelungen (§§ 4 – 6 BWahlG): Die Sitzverteilung im Bundestag bestimmt sich zunächst nach der Zweitstimme. Danach erhält jede Partei – entsprechend dem Grundsatz der Verhältniswahl – so viele Sitze im Bundestag, wie prozentual für sie Stimmen abgegeben worden sind (also etwa bei 30 % der Stimmen 30 % der Sitze, sofern sich nicht etwa noch Sonderregelungen ergeben). Bei der Besetzung der den einzelnen Parteien danach zukommenden Sitze sind zunächst die direkt gewählten Kandidaten zu berücksichtigen. Die dann noch freien Listenplätze fallen den Listenkandidaten entsprechend ihrer Reihenfolge zu. Je mehr Direktkandidaten anfallen, desto geringer sind die Chancen der Listenkandidaten. Problematisch wird es, wenn eine Partei mehr Direktkandidaten erlangt, als ihr Listenplätze zur Verfügung stehen. Das ist das Problem der sog. Überhangmandate und der sich daraus ergebenden Probleme der Ausgleichsmandate (vgl. dazu näher unter III. 4.). III. Die Wahlsysteme Wie sich aus den bisherigen Darlegungen ergibt, sind drei Wahlsysteme zu unterscheiden, nämlich (1) die Personenwahl/Mehrheitswahl, (2) die Listenwahl/Verhältniswahl und (3) die Kombination beider Systeme, die sog. personalisierte Verhältniswahl.

4 Vgl. Wahlgesetz des ersten Bundestages vom 15. 6. 1949/5. 8. 1949 (BGBl. 1949, S. 21/ 25); abgedruckt bei Huber, Quellen zum Staatsrecht der Neuzeit, Bd. 2, 1951, S. 277; eingehend dazu Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. V, 2000, S. 1293 ff.; ferner Ipsen, Der Staat der Mitte, 2009, S. 21 f. 5 Wahlgesetz zum zweiten Bundestag vom 8. 7. 1953 (BGBl. I, S. 470).

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1. Begriffliche Klärungen Die Begriffe Personenwahl und Listenwahl beziehen sich auf die zur Wahl stehenden Kandidaten: eine Einzelperson oder eine Personenliste, d. h. Parteienliste; die Begriffe Mehrheitswahl bzw. Verhältniswahl knüpfen jeweils daran an und bestimmen den Wahlerfolg: Bei der Personenwahl entscheidet die Mehrheit der Stimmen, bei der Listenwahl der prozentuale Anteil der Partei an der Gesamtstimmenzahl.6 a) Personenwahl. Das gesamte Wahlgebiet wird in so viele kleine Wahlkreise eingeteilt, wie Abgeordnete zu wählen sind. Gewählt ist, wer die Mehrheit der Stimmen erreicht hat. Nach der relativen oder einfachen Mehrheitswahl genügt die Mehrheit der abgegebenen Stimmen (30 % genügen, wenn alle anderen Kandidaten weniger erlangt haben).7 Nach dem absoluten Mehrheitswahlrecht muss der erfolgreiche Abgeordnete mindestens 51 % der Stimmen erlangt haben; erreicht kein Kandidat diese Stimmenzahl, so erfolgt eine Stichwahl zwischen den beiden Erstplatzierten.8 b) Listenwahl. Das gesamte Wahlgebiet besteht aus einem Wahlkreis oder wird in einige wenige und damit große Wahlkreise eingeteilt9, in denen eine Personenliste, de facto eine Partei, zu wählen ist. Jede Partei erhält – entsprechend dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz – so viele Sitze im Parlament wie prozentual Stimmen für sie abgegeben worden sind. Nach dem System der starren Liste muss der Wähler die Liste nehmen, wie sie vorliegt. Nach dem System der freien Liste kann er noch Änderungen und Verschiebungen innerhalb der Liste vornehmen. c) Die derzeitige „personalisierte Verhältniswahl“ verknüpft beide Systeme, nämlich die Personenwahl und die Listenwahl, mit der Folge, dass die Stimmenergebnisse teilweise nach der Mehrheit der Stimmen (unter Wegfall aller anderen Stimmen) oder nach dem prozentualen Anteil der Stimmen (mit Berücksichtigung grundsätzlich aller Stimmen) bestimmt werden.10 Genau das ist aber ein oder sogar das Hauptproblem des derzeitigen Wahlrechts.

6 In der Literatur und Rechtsprechung werden die Begriffe nicht immer einheitlich und konsequent verwendet. Da es zunächst um die Wahl und dann erst um das Wahlergebnis geht, werden die Begriffe wie oben verwendet und alternativ von Mehrheitswahl und Verhältniswahl gesprochen. 7 So derzeit in Deutschland für die sog. Erststimme, ferner traditionell z. B. in England. 8 So in Deutschland 1871 – 1919; ebenso derzeit in Frankreich, allerdings mit der Folge, dass im zweiten Wahlgang die einfache Mehrheit genügt (der zweite Wahlgang hat durchaus noch Sinn im Blick auf mögliche neue Wahlbündnisse). 9 In Deutschland die einzelnen Bundesländer, was allerdings wegen deren unterschiedlicher Größe nicht unproblematisch ist. Eine Verbindung kleiner Bundesländer zum Ausgleich wäre durchaus diskutabel (vgl. dazu bereits beispielhaft, wenn auch früher und in kleinerem Rahmen, Art. III 9 Frankfurter Reichswahlgesetz vom 27. 3. 1849 mit Anlage A). 10 Vgl. dazu bereits oben II. 2. b).

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2. Historische Aspekte a) Die Verfassung des Deutschen Reiches von 1871 enthielt keine ausdrücklichen Regelungen über das Wahlrecht. Vielmehr wurde das Wahlgesetz des Norddeutschen Bundes von 1867 als Reichswahlgesetz übernommen, das sich seinerseits dem Reichswahlgesetz von 1849 angeschlossen hatte, das wiederum im Zusammenhang mit der (nicht rechtswirksam gewordenen) Frankfurter Reichsverfassung von 1849 erlassen worden ist.11 Das Wahlrecht des Deutschen Reiches war sonach – entsprechend seinen Vorbildern – sehr fortschrittlich.12 Maßgebend war die in der damaligen Zeit übliche Personenwahl, wonach derjenige Kandidat gewählt war, der in seinem Wahlkreis die (absolute) Mehrheit der Stimmen erlangt hatte. Da das Deutsche Reich von 1871 eine konstitutionelle Monarchie war, beschränkten sich die Kompetenzen des Reichstags im Wesentlichen auf den Bereich der Gesetzgebung und die Öffentlichkeitswirkung parlamentarischer Diskussionen. Maßgeblich waren im Reichstag vor allem vier konservative und bürgerliche Parteien, von denen aber keine die Mehrheit im Reichstag hatte, so dass der damalige Reichskanzler Otto von Bismarck und seine Nachfolger immer wieder eine Mehrheit für ihre Gesetzesvorhaben zusammensuchen mussten. Die SPD gewann in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts – entsprechend der zunehmenden Industrialisierung und der sich daraus ergebenden Zunahme der Arbeiterschaft – zunehmend mehr Stimmen bei der Wahl zum Reichstag, die sich aber nach dem damaligen Recht nicht entsprechend im Reichstag auswirkten. Die Forderungen der SPD auf Einführung der Listenwahl/Verhältniswahl blieben erfolglos. b) Die Weimarer Reichsverfassung von 1919. Die Revolution von 1918 und der damit verbundene Zusammenbruch des bisherigen monarchischen Regierungssystems führten zu einem grundlegenden Wandel der politischen und damit auch der verfassungsrechtlichen Verhältnisse. Die SPD übernahm die politische Führung, nachdem sie sich mehrheitlich gegen die parteiinternen linksradikal-kommunistischen Kräfte durchgesetzt hatte. Ihr Ziel war die Einführung einer parlamentarischen De11

Vgl. das Reichswahlgesetz vom 12. 4. 1849 (RGBl. 1849, S. 79) und das Wahlgesetz für den Reichstag des Norddeutschen Bundes vom 31. 5. 1869 (BGBl. 1869, S. 145), abgedruckt bei Huber, Quellen zum Staatsrecht der Neuzeit, Bd. 1, 1949, S. 265 und 335; ders., Dokumente zur Deutschen Verfassungsgeschichte, Bd. 2, 1964, S. 243; vgl. dazu auch ders., Deutsche Verfassungsgeschichte, Bd. III, 1988, S. 646, 860 ff.; ferner die Übersicht über die parteipolitische Zusammensetzung des Reichstages, Dokumente zur Deutschen Verfassungsgeschichte Bd. 2, 1964, S. 538 ff.; Stern, Staatsrecht, Bd. V (Geschichtliche Grundlagen des Deutschen Staatsrechts), 2000, S. 372. 12 Auch im Vergleich mit anderen Wahlgesetzen innerhalb und außerhalb Deutschlands (vgl. E. R. Huber, Das Kaiserreich als Epoche verfassungsstaatlicher Entwicklung, Handbuch des Staatsrechts, 3. Aufl., Bd. I, 2003, § 4 Rn. 31). Bemerkenswert ist, dass damals in Preußen – bis 1918 – noch das sog. Drei-Klassen-Wahlrecht galt, nachdem die wahlberechtigte Bevölkerung (nur Männer ab dem 25. Lebensjahr) entsprechend ihrem jeweiligen Steueraufkommen in drei Klassen eingeteilt und damit die besser verdienenden Bürger erheblich bevorzugt wurden. Vgl. dazu anschaulich Kimminich, Deutsche Verfassungsgeschichte, 2. Aufl. 1987, S. 365 ff.

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mokratie. In diesem Zusammenhang setzte sie sich für den schon früher geforderten Wechsel des Wahlrechts und die Einführung der Listenwahl/Verhältniswahl ein. Bereits die Verfassungsgebende Nationalversammlung von 1919 wurde nach diesem Wahlsystem gewählt.13 Die dort ausgearbeitete Weimarer Reichsverfassung vom 14. August 1919 legte ausdrücklich die Verhältniswahl für den Reichstag (Art. 22 Abs. 1 WRV), für die Landtage (Art. 18 Abs. 1 WRV) und die Gemeinden (Art. 18 Abs. 2 WRV) verbindlich fest. c) Durch die nationalsozialistische Diktatur wurden im Jahre 1933 die damaligen demokratischen Parteien aufgelöst oder politisch zur Auflösung gezwungen. Damit entfiel auch die Basis für ein demokratisches Wahlrecht. Das Ende der Weimarer Republik war besiegelt. Der (nur noch aus Nationalsozialisten bestehende) Reichstag bestand zwar formell weiter, wurde aber selbst zum bloßen Akklamationsorgan für den „Führer“ degradiert. Das Ende brachte der Zusammenbruch 1945, dem die drei alliierten Besatzungsmächte und der Wiederaufbau eines demokratischen Staates in den westlichen Besatzungszonen folgten.14 3. Vergleich der Wahlsysteme Vergleicht man die beiden traditionellen Wahlsysteme, dann zeigen sich nicht nur formell-rechtliche, sondern auch politische Konsequenzen. a) Die Personenwahl/Mehrheitswahl vermittelt den Staatsbürgern durch seine Stimmabgabe unmittelbaren Einfluss auf die personelle Zusammensetzung des Bundestages. Auch wenn sie zunächst im Blick auf die Vielzahl von Wählern nur geringfügig erscheinen mag, so gewinnt sie doch durch ihr solidarisches Zusammenwirken mit anderen gleichgerichteten Stimmen Bedeutung. Durch die Direktwahl werden zudem persönliche Beziehungen zwischen dem Abgeordneten und seinem Wahlkreis begründet und weiterentwickelt. Der Abgeordnete hat seinen (relativ) kleinen Wahlkreis, kennt dessen spezifische Probleme und kann von jedem Wähler und von sonstigen Personen direkt angesprochen werden und die dabei gewonnenen Erkenntnisse in seine parlamentarische Arbeit einbeziehen. Allerdings gilt dies – im Blick auf die unterschiedlichen politischen Einstellungen und Ausrichtungen in den einzelnen Wahlkreisen – doch nur bedingt.

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Vgl. dazu die Verordnung über die Wahlen zur verfassungsgebenden deutschen Nationalversammlung (Reichswahlgesetz) vom 30. 11. 1918 (RGBl. 1919, S. 1345); Huber, Quellen zum Staatsrecht der Neuzeit, Bd. II, 1951, S. 21. 14 In den ersten Landesverfassungen von 1946 und 1947 wurde die Listenwahl wieder eingeführt, vgl. Art. 14 I Bay.Verf von 1946 („verbesserte Verhältniswahl“); Art. 52 Württ.Bad. Verf. von 1946; Art. 72 I Hess. Verf. von 1946; Art. 80 Verf. Rheinland-Pfalz von 1947; die Verf. von Baden (Südbaden) und die Verf. von Baden-Hohenzollern überließen die nähere Ausgestaltung des Wahlrechts dem Gesetzgeber (in den Ländern der englischen Besatzungszone gab es noch keine Verfassungen).

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Schon der Charakter der Personenwahl erfordert, dass die Wahlkreise relativ klein und überschaubar sind. Der Gleichheitssatz verlangt, dass sich die Wahlkreise nach quantitativer Größe und personellem Zuschnitt einigermaßen entsprechen. Der Maßstab dafür ist nach § 3 BWahlG die Bevölkerungszahl (nicht die Wählerzahl) der jeweiligen Wahlkreise. Abweichungen nach oben oder nach unten sind bis zu 15 % zulässig, bei Abweichungen ab 25 % ist eine Neueinteilung erforderlich. Die starke Bevölkerungsfluktuation in Deutschland erfordert immer wieder eine Prüfung und ggf. eine entsprechende Korrektur.15 Andererseits stößt die Personenwahl auch auf Einwände und Grenzen. Der Wähler kann zwar frei wählen und entscheiden, aber nur zwischen den Wahlvorschläge der Parteien. Wenn er mit dem Kandidaten seiner Partei nicht einverstanden ist, hat er lediglich die Möglichkeit, seine Stimme einem Kandidaten einer anderen Partei zu geben (gleichsam als „zweite Wahl“) oder ganz auf sein Wahlrecht (soweit es um die Erststimme geht) zu verzichten. Auch die Personenwahl ist insoweit ein zweistufiger Akt, der aus dem Wahlvorschlag einer Partei und der Wahl des Bürgers besteht, also insoweit auch „eine indirekte Parteienwahl“ darstellt.16 Das Hauptproblem der Personenwahl ist, dass bei ihr zwar alle Stimmen gezählt werden, aber nur die Stimmen, die für den Kandidaten mit der höchsten Stimmenzahl abgegeben wurden, erfolgreich sind. Die übrigen Stimmen bleiben unberücksichtigt, fallen also ersatzlos weg. Sie haben zwar gleichen „Zählwert“, aber nur begrenzten „Erfolgswert“. Das wirkt sich vor allem dann aus, wenn – wie in § 5 BWahlG bestimmt ist – die relative Mehrheit genügt. Somit ist z. B. ein Kandidat, der 30 % der Stimmen erreicht hat, gewählt, wenn alle übrigen Kandidaten weniger Stimmen erlangt haben. Die politische Konsequenz ist, dass dadurch i. d. R. (nur) die großen Parteien (CDU, gelegentlich auch SPD) begünstigt werden. b) Listenwahl/Verhältniswahl. Nach der Listenwahl stehen nicht Einzelkandidaten, sondern die von verschiedenen Parteien aufgestellten Kandidatenlisten zur Wahl. Jede Liste erhält danach so viele Sitze, wie prozentual Stimmen für sie abgegeben worden sind. Die Bezeichnung Listenwahl (Parteienwahl) darf nicht falsch verstanden werden. Gewählt wird genau genommen nicht die Liste, sondern die dort aufgeführten Kandidaten entsprechend der auf der Liste genannten Reihenfolge: sie werden somit durch die Listenwahl Bundestagsabgeordnete. Die Liste ist gleichsam der Wahlvorschlag (wie bei der Personenwahl, vgl. oben). Der Wahlerfolg bemisst sich nach der Reihenfolge der einzelnen Listenkandidaten. 15

Vgl. dazu Sackosofsky, in: Morlok u. a., Parlamentsrecht, 2016, § 6 Rn. 77 ff.; ferner etwa BVerfGE 124, 1, 13; 130, 212, 225. 16 Vgl. zum Wahlvorschlagsrecht die §§ 18 ff. BWahlG. – Nach § 18 Abs. 1 und § 20 Abs. 3 BWahlG können Wahlvorschläge auch von mindestens 200 Wahlberechtigten eingebracht werden. Es handelt sich um ein Überbleibsel früherer Zeit, tatsächlich kommen solche Wahlvorschläge heute so gut wie nicht mehr vor. Immerhin gibt es Ausnahmen. So hat der Abg. Hans-Christian Ströbele, nachdem er von seiner Partei nicht mehr aufgestellt wurde, viermal (2002, 2005, 2009 und 2013) den Berliner Wahlkreis 84 als direkt gewählter Abgeordneter DIE GRÜNEN im Bundestag vertreten.

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Im Unterschied zur Personenwahl werden somit grundsätzlich alle Wählerstimmen und alle zur Wahl stehenden Parteien entsprechend ihrem Stimmenanteil berücksichtigt. Selbst kleine und kleinste Parteien könnten danach in den Bundestag gelangen. Allerdings gilt auch das nur bedingt: Sehr kleine Parteien scheiden von vornherein aus, wenn und weil sie nicht einmal die erforderliche Stimmenzahl für einen Kandidaten erreicht haben.17 Ferner werden nach der sog. 5 %-Sperrklausel nur die Parteien berücksichtigt, die mindestens 5 % der Zweitstimmen erhalten haben.18 Die Sperrklausel ist allerdings nicht unbestritten und wird neuerdings wieder etwas stärker diskutiert.19 Sie lässt sich jedoch damit rechtfertigen, dass solche kleinen Parteien ohnehin kaum Einfluss haben, andererseits aber die erforderlichen Mehrheitsentscheidungen mit ihren wenigen Stimmen blockieren und verhindern könnten. In Deutschland gilt seit jeher im Wahlrecht die sog. starre Liste, so dass der Wähler keinen Einfluss auf die Sitzverteilung hat, sondern die in der Liste vorgegebene Reihenfolge hinnehmen muss. Die Folge ist, dass die vorderen Listenplätze sicher zum Mandat führen, die mittleren Listenplätze fraglich, aber möglich sind, die hinteren Listenplätze dagegen erfolglos sein dürften. Als Alternative besteht die sog. freie Liste, die im Kommunalrecht verschiedentlich vorkommt.20 Danach kann sich der Wähler nicht nur für eine bestimmte Liste entscheiden, sondern auch innerhalb der Liste auf die Reihenfolge der Listenkandidaten Einfluss nehmen, indem er einem Kandidaten mehrere Stimmen (etwa bis zu drei Stimmen) gibt, einen anderen Kandidaten streicht oder einen dritten Kandidaten nach vorne oder nach hinten schiebt. Die Konzeption der sog. freien Liste wäre durchaus ein Ausweg aus der derzeitigen Wahlrechtsproblematik. Darauf ist abschließend noch näher einzugehen. c) Die personalisierte Verhältniswahl verbindet die beiden traditionellen Wahlsysteme, nämlich die Personenwahl und die Listenwahl. Der Wähler hat zwei Stimmen. Mit der sog. Erststimme wählt er unmittelbar einen Abgeordneten seines Wahl17 Bei der letzten Bundestagswahl waren dies immerhin 27 Kleinstparteien, vgl. die Pressemitteilung des Bundeswahlleiters Nr. 34/17 vom 12. 10. 2017. 18 Vgl. § 6 Abs. 3 BWahlG. Ferner greift die 5 %-Klausel dann nicht ein, wenn eine Partei in mindestens drei Wahlkreisen ein Direktmandant errungen hat (sog. Grundmandatsklausel). Diese Ausnahme ist allerdings bislang nur einmal aktuell geworden (bei der Bundestagswahl 1994 erreichte die PDS zwar keine 5 % der Stimmen, aber vier Direktmandate und erhielt insgesamt 30 Sitze). 19 So wird teilweise die Reduzierung oder sogar Aufhebung der 5 %-Klausel auch für die Bundestagswahl gefordert, nachdem sie im Kommunalbereich und für das Europäische Parlament aufgegeben worden ist. Ferner wird in der Literatur gelegentlich für Parteien, die die 5 %-Klausel verfehlen, eine Eventualstimme bzw. Ersatzstimme gefordert. Das BVerfG hat vor kurzem aufgrund einer Wahlprüfungsbeschwerde durch Beschluss vom 19. 9. 2017 entschieden, dass die Einführung einer Eventualstimme „verfassungsrechtlich nicht geboten“ sei, aber auch nicht verboten sei und daher die Entscheidung dem Gesetzgeber überlassen (BVerfG NVwZ 2018, 648, 654 f.). M. E. ist das nur ein „Trostpreis“, der nichts oder nur wenig bringt, aber die Wahlauszählung zusätzlich kompliziert. 20 Vgl. etwa § 21 Bad.-Württ. Gemeindeordnung.

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kreises, mit der Zweitstimme wählt er eine Landesliste seines Bundeslandes (§ 4 BWahlG). Beide Wahlen erfolgen gemeinsam, wenn auch inhaltlich getrennt, auf einem Wahlzettel. Die Auszählung erfolgt dann wieder getrennt auf der Wahlkreisebene bzw. der jeweiligen Landesebene. Für das Endergebnis werden sie dann wieder zusammengefasst. Die Einzelheiten sind im BWahlG und in der Bundeswahlordnung geregelt. Die Verbindung der beiden Wahlsysteme hat Kompromisscharakter. Sie soll die Vorteile beider Wahlsysteme gewährleisten, übernimmt dabei aber auch deren jeweilige Nachteile, die z. T. gerade auch durch die Verbindung entstehen. Das gilt umso mehr, als die beiden Wahlsysteme nicht einfach nebeneinander stehen,21 sondern ineinander greifen.22 Bei der Beurteilung der personalisierten Verhältniswahl darf indessen nicht nur die derzeitige formell-juristische Seite betrachtet werden, sondern müssen auch die historischen und politischen Zusammenhänge der jeweiligen Wahlsysteme einbezogen werden. Die Personenwahl wurde durch die bürgerliche Gesellschaft des 19. Jahrhunderts geprägt. Sie erfolgte in kleinen überschaubaren Wahlkreisen, in denen derjenige „Wahlkandidat“ gewählt wurde, der die meisten Stimmen erhalten hatte. Die Parteien bildeten sich erst später – mit oder durch die Wahlen – heraus. Heute haben die Parteien auch wesentlichen Einfluss auf die Personenwahl, was sich schon daraus ergibt, dass auch in diesem Fall die Wahlvorschläge von den Parteien stammen.23 Die Listenwahl ist eine Konsequenz oder – besser – eine Voraussetzung des Parteienstaates, da die jeweilige Partei ihre Wahlvorschläge festlegt und den Wählern zur Entscheidung vorlegt.24 Das schließt nicht aus, dass auch heute noch die Personenwahl einen gewissen Eigenwert besitzt, da sie persönliche Beziehungen zwischen den Abgeordneten und den Bürgern begründet und verstärkt, was freilich bei entsprechendem Engagement auch bei der Parteienwahl möglich ist. Die vom BVerfG immer wieder vertretene Auffassung, dass der Gesetzgeber aufgrund seines Regelungsauftrages gem. Art. 38 Abs. 3 GG befugt sei, die Wahl des Bundestages als Mehrheitswahl oder als Verhältniswahl auszugestalten oder beide Wahlsysteme miteinander zu verbinden,25 darf nicht überbewertet werden. Das zeigen bereits die zahlreichen Bindungen und Beschränkungen, auf die das BVerfG in

21

So das (nicht übernommene) Grabensystem nach dem ein Teil der Abgeordneten nach der Personenwahl und der andere Teil nach der Listenwahl gewählt wird, 50:50 oder 40:60 %. 22 Vgl. bereits oben II. 2. b) und III. 1. c): mit der Zweitstimme werden entsprechend der Listenwahl die Sitze auf die verschiedenen Parteien verteilt, mit der Erststimme werden die Direktkandidaten auf die Listenplätze verteilt. 23 Vgl. dazu bereits Fn. 16. 24 Vgl. dazu Huber, Deutsche Verfassungsgeschichte, Bd. VI, 1981, S. 131 ff.; Stern, Staatsrecht, Bd. I, 2. Aufl. 1984, S. 295; Badura, Bonner Kommentar, Art. 38 Anhang Rn. 21. 25 BVerfGE 6, 84, 90; 16, 130, 139; 95, 335, 349 ff.; 121, 266, 296 ff.; 122, 304, 314; 131, 316, 335 f.

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diesen Fällen jeweils ausdrücklich hinweist.26 Auch die Literatur ist gegenüber dieser „großzügigen“ Auslegung skeptisch oder sogar ablehnend.27 4. Überhangmandate und Ausgleichsmandate a) Überhangmandate sind eine (nicht beabsichtigte) Konsequenz des Zweistimmenwahlrechts. Die Ausgleichsmandate haben den Zweck, die durch die Überhangmandate „betroffene“ Wahlrechtsgleichheit wieder herzustellen. Beides führt zu einer erheblichen Erhöhung der Abgeordnetenzahlen. b) Überhangmandate entstehen, wenn eine Partei mehr Direktmandate erhält, als ihr nach dem Verteilungsprinzip des § 1 BWahlG zustehen. Wie bereits dargelegt wurde,28 erhält jede Partei so viel Sitze, wie prozentual für sie Stimmen abgegeben worden sind. Bei der Verteilung dieser Sitze werden zunächst die Direktkandidaten und – für die restlichen Sitze – Listenkandidaten berücksichtigt. Problematisch wird es, wenn nach der Erststimme mehr Kandidaten einer Partei gewählt wurden, als ihr Sitze nach der Liste noch zustehen. Es stellt sich dann – unter dem Gesichtspunkt des Gleichheitssatzes – die Frage, wie das Problem der Überhangmandate zu lösen ist: zu Lasten der Überhangmandate oder zu Gunsten der Listenkandidaten oder durch eine zusammenfassende Neuregelung. Das Problem der Überhangmandate besteht seit 1949, ist aber in den ersten Jahren kaum oder überhaupt nicht aktuell geworden, weil nur selten, teilweise sogar keine Überhangmandate anfielen.29 Seit 1990 (nach der Wiedervereinigung) haben sie erheblich zugenommen. Das zeigt folgende Übersicht: Bundestagswahl

Überhangmandate

12. Wp 1990

6 (CDU)

13. Wp 1994

16 (12 CDU und 4 SPD)

14. Wp 1998

13 (SPD)

15. Wp 2002

5 (1 CDU und 4 SPD)

16. Wp 2005

16 (7 CDU und 9 SPD)

17. Wp 2009

24 (CDU, darunter 1 CSU)

26

Vgl. dazu die bereits in der vorgehenden Fn. zitierten Entscheidungen. Vgl. dazu Dreier, GG, Art. 20 (Demokratie) Rn. 97: „Doch bildet aus verfassungshistorischen, grundgesetzsystematischen und repräsentationstheoretischen Gründen das (in Grenzen modifizierbare) Verhältniswahlrecht das verfassungsrechtlich adäquate System, so dass einem Übergang zum absoluten oder relativen Mehrheitswahlrecht schwerwiegende Bedenken entgegenstünden“. Vgl. auch Morlok, Demokratie und Wahlen, in: FS 50 Jahre BVerfG, hrsg. von Badura/Dreier, 2001, S. 559, 597 ff.; Lenz, Wahlrechtsgleichheit und das BVerfG, AöR 121 (1996), 337 ff.; Pauly, Das Wahlrecht in der neuen Rechtsprechung des BVerfG, AöR 123 (1998), 232 ff.; Lenski, Paradoxien der personalisierten Verhältniswahl, AöR 134 (2009), 473, 477. 28 Vgl. dazu II. 2. 29 Vgl. dazu die Übersicht bei Schindler, Datenhandbuch zur Geschichte des Deutschen Bundestages, Bd. III, 1999, S. 3682 f.; BVerfGE 95, 335, 340. 27

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Das BVerfG hatte sich seit 1990 mehrfach mit den Überhangmandaten zu befassen. Problematisch war nicht oder kaum ihre Zulässigkeit, sondern der Ausgleich durch zusätzliche Mandate (sog. Ausgleichsmandate), um die Gleichheit der beiden Stimmbereiche entsprechend der ursprünglichen Konzeption des § 1 Abs. 1 BWahlG – allerdings auf höherer Ebene – wiederherzustellen. Erwähnt werden im Folgenden nur die zwei wohl markantesten Entscheidungen. In der Entscheidung des BVerfG vom 10. April 1997 (BVerfGE 95, 335), ging es um eine Normenkontrollklage des Landes Niedersachsen mit dem Antrag, die Verfassungswidrigkeit von Überhangmandaten ohne Verrechnungs- oder Ausgleichsmandate festzustellen. Die Klage wurde abgelehnt, allerdings mit Stimmengleichheit (4 : 4 Stimmen) und damit die Verfassungsmäßigkeit der ausgleichslosen Überhangmandate (vorerst) gem. § 15 Abs. 4 S. 3 BVerfGG prozessual bestätigt. In der Praxis blieb damit die Rechtslage offen. In einer späteren Entscheidung vom 25. Juli 2012 (BVerfGE 131, 316) nimmt das Gericht eine mittlere Position ein und stellt bereits im Leitsatz fest, dass Überhangmandate nach § 6 Abs. 4 BWahlG „nur in einem Umfang hinnehmbar (seien), der den Grundcharakter der Wahl als einer Verhältniswahl nicht aufhebt.“ In der Begründung wurde das konkretisiert: danach sind nur etwa 15 Überhangmandate zulässig, wobei das Gericht die Hälfte einer Fraktion, die in der Praxis regelmäßig aus dreißig Abgeordneten besteht, als Maßstab herangezogen hat. Diese konkrete Einschätzung ist in der Literatur auf Kritik und sogar auf Ablehnung gestoßen, sie ist auch vom BVerfG nicht wiederholt worden c) Neuregelung. Die Problematik der Überhangmandate hat inzwischen den Gesetzgeber zur Neuregelung des § 6 BWahlG bewogen.30 Danach werden Überhangmandate in der Sache akzeptiert (§ 6 Abs. 2 S. 2 BWahlG), aber nun – gleichsam im Gegenzug – durch entsprechende „Ausgleichsmandate“ für die anderen Parteien ausgeglichen (§ 6 Abs. 5 – 7 BWahlG). Die Folge ist, dass sich dadurch die Abgeordnetenzahl erheblich vergrößern kann und – wie sich bislang zeigt – auch tatsächlich vergrößert hat. Die Neuregelung hat die Ergebnisse der beiden folgenden Wahlen erheblich erhöht, wie die folgende Übersicht zeigt. Sie erfasst nun nicht nur, wie bislang, die Überhangmandate, sondern auch die ihr entsprechenden Ausgleichsmandate. Bundestagswahl

Überhangmandate

Ausgleichsmandate

Gesamtzahl des BT

18. Wp. 2013

4 (CDU)

29

631

19. Wp. 2017

46 (CDU)

6531

709

30

22. Gesetz zur Änderung des BWahlG vom 3. 5. 2013 (BGBl. I S. 1082); vgl. dazu Holste, NVWZ 2013, 529 ff.; Pukelsheim/Rossi, ZG 28 (2013), 209 ff.; Grzeszick, ZG 29 (2014), 239 ff.; Krüper, Jura 2013, 1174 ff. (insb. S. 1157 f.); Gröpl, Staatsrecht I, 9. Aufl. 2017, Rn. 950 ff., 967 ff.; Ipsen, Staatsrecht I, 29. Aufl. 2017, Rn. 104 ff, Rn. 119a. 31 Ausgleichsmandate erhielten: AFD (11), FDP (15), Grüne (10), Linke (10) und die SPD (19, die zudem auch drei Direktmandate enthielt).

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Nach allgemeiner Auffassung sind die derzeitigen Zahlen viel zu hoch und führen nicht zur Förderung der parlamentarischen Arbeit, sondern umgekehrt zu ihrer Belastung.

IV. Alternativen und Lösungsvorschläge 1. Korrekturen des derzeitigen Wahlrechts? In der Literatur werden eine Reihe von Vorschlägen zur Reform des Wahlrechts, insbesondere zur Beseitigung oder wenigstens Reduzierung der Überhangmandate und – neuerdings entsprechend auch der Ausgleichsmandate – vorgetragen. Die staatsrechtliche Literatur ist in dieser Hinsicht allerdings noch zurückhaltend und geht kaum auf die Problematik und eventuelle Alternativen ein.32 Dagegen hat sich die politikwissenschaftliche Literatur eingehend mit diesen Problemen befasst und entsprechende Lösungsvorschläge entwickelt.33 Im Einzelnen kann darauf hier nicht mehr eingegangen werden; es sollen aber doch einige Hinweise folgen. a) Streichung der Überhangmandate? Der gelegentliche Vorschlag, unter dem derzeitigen Wahlsystem die Überhangmandate ganz oder wenigstens teilweise ersatzlos zu streichen, ist nicht vertretbar. Der Direktkandidat ist gewählt (§ 5 BWahlG, man müsste also zunächst diese Vorschrift gesetzlich variieren). Zudem steht die Zahl der Überhangmandate zunächst nur summarisch, nicht personell fest, so dass noch eine Auswahl aus der Gesamtzahl der Direktkandidaten getroffen werden müsste, was wiederum die Festlegung von Auswahlkriterien erfordern würde. Vor allem ist aber zu beachten, dass eine Reduzierung der Direktmandate nicht nur den einzelnen Abgeordneten trifft, der die Wahl gewonnen hat, aber gleichwohl seinen Sitz nicht erlangt, sondern auch Auswirkungen auf den Wahlkreis hat. Seine Wähler müssten trotz ihres Wahlerfolges auf „ihren“ Abgeordneten verzichten; ferner würde der gesamte Wahlkreis – im Gegensatz zu den anderen Wahlkreisen – überhaupt nicht mehr personell im Parlament repräsentiert. Es gäbe dann Wahlkreise mit und Wahlkreise ohne Vertretung im Parlament. b) Vergrößerung der Wahlkreise? Möglich wäre eher, die Wahlkreise zu vergrößern, um dadurch ihre Zahl zu verkleinern, so dass dementsprechend weniger Wahlkreiskandidaten anstehen. Bei einer Reduzierung der Wahlkreise um ein Drittel, entstünden etwa 200 Wahlkreise, die allerdings wesentlich größer wären als bislang.34 32 Das liegt sicher auch daran, dass das Wahlsystem im Grundgesetz nicht geregelt ist, sondern bewusst dem Gesetzgeber überlassen wurde. Sie wird daher nicht oder doch nur sehr knapp in den Grundgesetzkommentaren behandelt. So wird z. B. im Grundgesetz-Kommentar von Dreier die grundsätzliche Problematik der Wahlsysteme nicht in den Ausführungen zu Art. 38, sondern nur knapp in Art. 20 GG behandelt [vgl. Art. 20 GG (Demokratie) Rn. 97]. 33 Vgl. dazu das Sammelwerk von Behnke, Decker, Grotz, Vehrkamp, Weinman, Reform des Bundestagswahlsystems, 2017, mit weiteren Literaturangaben S. 195 ff. 34 Vgl. dazu Pukelsheim, DVBl. 2018, 153 ff., der dies mathematisch exakt durchrechnet; ferner etwa Behnke, GWP 2017, 59, 69.

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Durch eine solche Vergrößerung der Wahlkreise würde aber auch deren eigentliche Funktion, nämlich die persönlichen Kontakte zwischen dem Abgeordneten und seinem Wahlkreis, erheblich beeinträchtigt. c) Doppelwahlkreise? Ferner werden anstelle des Einerwahlkreises Doppelwahlkreise, teilweise sogar Dreier- oder Viererwahlkreise empfohlen. Im Falle eines Doppelwahlkreises kann jede Partei zwei Kandidaten aufstellen und sich der Wähler für zwei Kandidaten (einer Partei oder verschiedener Parteien) entscheiden, also z. B. eine Stimme dem Kandidaten der Partei A und die andere Stimme dem Kandidaten B geben.35 Entsprechendes gilt für die Dreier- und Viererwahlkreise. 2. Die freie Listenwahl als Alternative? Ziel einer Wahlrechtsreform sollte ein Wahlsystem sein, das in formaler Hinsicht möglichst einfach und nachvollziehbar ist, in sachlicher Hinsicht sowohl dem Anliegen und den Vorstellungen der Wähler als auch der Stellung und den Aufgaben der Parteien entspricht und schließlich das Parlament in die Lage versetzt, die ihm zukommenden Aufgaben sachlich und effektiv wahrzunehmen. Dies ließe sich durch eine Änderung des derzeitigen Wahlsystems und eine Reduzierung auf die freie Listenwahl erreichen. Es gibt immer wieder Regelungen, die zur Zeit ihrer Entstehung unproblematisch, vielleicht sogar fortschrittlich waren, aber durch die tatsächlichen oder rechtlichen Entwicklungen nicht mehr zeitgemäß erscheinen und Änderungen naheliegen oder sogar erforderlich sind. Dafür ist das 1956 erlassene Bundeswahlgesetz ein Beispiel. Die personalisierte Verhältniswahl, die in spezifischer Weise die Mehrheitswahl und die Listenwahl miteinander verbindet, hat zunächst in den ersten Jahrzehnten funktioniert, ist aber dann – seit 1990 – aus dem Ruder gelaufen. Die Abgeordnetenzahlen sind durch Überhangmandate erheblich gestiegen und haben durch Ausgleichsmandate noch einmal erheblich zugenommen.36 Maßgeblich dafür sind verschiedene Gründe, die nicht genau voraussehbar sind, so dass die exakte Zahl der Bundestagsabgeordneten jeweils erst nach der Wahl feststeht. Wesentliche Gründe dafür liegen im komplizierten Wahl- und Auszählungsverfahren. Andere Gründe sind auf das Verhalten der Wähler zurückzuführen. Die Zwei-Stimmen-Wahl ermöglicht z. B. taktische oder sogar manipulative Nutzungen der beiden Systeme im Rahmen des noch geltenden Rechts.37 Andererseits kommen angeblich viele Wähler mit dem komplizierten Zwei-Stimmen-Wahlrecht nicht zurecht und wählen prompt die 35 Vgl. Behnke, ZParl 2010, 247 ff.; vgl. ferner Dehmel/Jesse, ZParl 2013, 201, 211, die im Anschluss an die 1. Bundestagswahl von 1949 für ein Einerwahlrecht mit Doppelwirkung plädieren (eine Stimme für einen Wahlkandidaten und dessen Partei). 36 Vgl. oben III. 3. a), c). 37 So könnte – beispielhaft – die CDU die FDP durch Zweitstimmen und die FDP die CDU durch Erststimmen unterstützen. Die FDP käme damit sicher über die 5 %-Klausel, die CDU würde mehr Direktmandate erlangen.

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von ihnen eigentlich nicht gewollte Partei.38 Das sind indessen nur äußerliche Symptome eines in sich fragwürdigen Systems. Eine Rückkehr zum (ausschließlichen) Personenwahlrecht des 19. Jahrhunderts wäre allerdings verfehlt. Sie würde der heutigen Parteienstaatlichkeit und ihren Bindungen nicht mehr entsprechen, so dass dieser Aspekt hier nicht mehr weiter verfolgt werden soll. Eine weitere Frage wäre dann deren verfassungsrechtliche Bewertung in heutiger Zeit. Das Wahlsystem der Gegenwart ist die Listenwahl. Sie entspricht dem heutigen Parteienstaat als Organisationselement des heutigen demokratischen Systems. Möglich ist sie in zwei Variationen, der starren oder gebundenen Listen-Wahl und der freien oder offenen Listen-Wahl. Das Grundgesetz nimmt dazu nicht ausdrücklich Stellung, sondern überlässt die Regelung des Wahlsystems dem einfachen Gesetzgeber. Die konkrete Regelung trifft § 6 BWahlG, der die starre Listen-Wahl festlegt. Sie ist zwar derzeit maßgeblich, könnte aber jederzeit durch eine neue gesetzliche Regelung geändert werden. Nach der starren Listen-Wahl werden die künftigen Abgeordneten nicht nur von den jeweiligen Parteien vorgeschlagen, sondern von ihnen auch im Ergebnis weitgehend bestimmt. Die vorderen Listenplätze sind schon vor der Wahl erfolgversprechend, die letzten Listenplätze sind aussichtslos, lediglich die mittleren Plätze sind zweifelhaft und werden letztlich durch die Wahl entschieden, aber nicht im Blick auf die dort platzierten Kandidaten, sondern nach der Platzierung der Liste. Schon vor der Wahl steht somit weitgehend fest, wer gewählt wird und wer nicht. Das ist nach den in Art. 38 I GG festgelegten Grundsätzen der unmittelbaren und der freien Wahl der Abgeordneten zumindest fragwürdig, wenn nicht sogar verfassungswidrig.39 Anders liegt es beim System der freien Liste. Der Wähler kann zwar die Liste pauschal übernehmen und abgeben; er muss es aber nicht, sondern kann innerhalb der Liste Veränderungen vornehmen, indem er einzelnen Kandidaten mehrere Stimmen (bis zu drei Stimmen) gibt oder andere Kandidaten nach vorne zieht oder nach hinten schiebt oder ganz streicht.40 Folgt man diesem Konzept, dann ist der Wähler nicht auf ein pauschales Ja oder Nein beschränkt, sondern kann – im Rahmen des Wahlvorschlags seiner Partei – auch über die personelle Besetzung des Parlaments entscheiden. Die Personenwahl (Mehrheitswahl) entfällt in diesem Fall von selbst. Der Wäh38 Vgl. den Beitrag von Behnke mit dem bezeichnenden Titel: Der Einfluss der Kenntnis des Wahlsystems auf das Wahlverhalten: Weil sie nicht wissen, was sie tun, tun sie, was sie nicht wollen?, ZParl 2015, 588. 39 Vgl. dazu v. Arnim, Wählen wir unsere Abgeordneten unmittelbar?, JZ 2002, 578, 582 ff.; kritisch ferner etwa H. Meyer, HStR III, 2005, § 46 Rn. 15, 18; anderer Ansicht die h.L., vgl. z. B. Stern/Dietlein, Staatsrecht, Bd. IV 2, 2011, S. 223 f. mit zahlreichen Nachw. 40 Die völlige Streichung würde allerdings problematisch, wenn sie führende Persönlichkeiten der Partei oder spezielle Experten betreffen würde, was freilich kaum vorkommen dürfte. Wenn doch, dann müsste man eben noch eine entsprechende Sonderregelung treffen.

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ler ist danach nicht nur ein „Vollzugsobjekt“, sondern mitverantwortlicher Staatsbürger. Die sog. freie Liste wäre zwar in Deutschland neu, aber jedenfalls eines Versuches wert.41 Die Ermittlung des Wahlergebnisses mag in diesen Fällen zunächst aufwendig erscheinen, da die jeweiligen Stimmen für die einzelnen Kandidaten berücksichtigt und in das Wahlergebnis eingestellt werden müssen. Die heute mögliche und auch – vor allem außerhalb von Deutschland – zunehmend vorgenommene „elektronische Zählung“ führt indessen schnell – vielleicht sogar schneller als die bisherige Zählung – zum Ergebnis.42 Jedenfalls erübrigen sich damit die bisherige Zwei-Stimmen-Wahl und ihre Probleme, einschließlich der Überhang- und Ausgleichsmandate.

41

Vgl. dazu v. Arnim, JZ 2002, 578, 582 ff. Problematischer wäre es, wenn der Wähler auch das Recht hätte, Kandidaten anderer Listen zu übernehmen und in seine Liste aufzunehmen (sog. Panachieren). Das kommt gelegentlich im Kommunalrecht vor, wäre aber m. E. auf der Bundesebene (schon im Blick auf die Auszählung) problematisch. 42

Der verfassungsrechtliche Eigentumsschutz nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum Atomausstieg Von Christoph Moench, Berlin* I. Einleitung 1. Mit Urteil vom 6. Dezember 20161 hat das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) den vorläufigen Schlusspunkt unter ein fünfjähriges Verfahren gesetzt, das zu den längsten und aufwendigsten Verfassungsprozessen in der Geschichte des BVerfG gehörte. Es ging um die Verfassungsmäßigkeit der 13. AtG-Novelle, die den Ausstieg aus der friedlichen Nutzung der Kernenergie in Deutschland regelt. Eine international beispiellose Entscheidung. Der Gesetzgeber hatte einen disruptiven Wechsel in der Energiepolitik beschlossen.2 Seine Vorgehensweise ist präzedenzlos, sowohl inhaltlich wie vom Ablauf her. Es liegt nahe, sich diese Entscheidung näher anzusehen und sie zu analysieren. Das gilt insbesondere im Hinblick auf die Frage, ob diese Entscheidung einen Präzedenzcharakter für andere Ausstiegsszenarien aus der Nutzung * Der Verfasser des Beitrages hat mit dem Jubilar häufig über den Eigentumsschutz, den Enteignungsbegriff und Entschädigungsfragen diskutiert, freundschaftlich, im Ergebnis meist konsensual auch wenn es in der dogmatischen Begründung bisweilen Unterschiede gab. Grundlegend schon früh der Beitrag des Jubilars „Atomausstieg und Eigentum“ in NJW 2000, 1524 ff. Der Verfasser weist darauf hin, dass er im Verfahren vor dem BVerfG zum Atomausstieg mit E.ON einen der betroffenen Betreiber der KKW vertreten hat. Der nachfolgende Beitrag konzentriert sich darauf, die Entscheidung und ihren dogmatischen Kontext verständlich und nachvollziehbar zu machen, was angesichts der Länge des Urteils (150 Seiten) notgedrungen mit gewissen Vereinfachungen verknüpft ist. Soweit kritische Anmerkungen erfolgen, beziehen sie sich nicht auf die juristische Abwägung, sondern – mit Respekt vor der Entscheidung – auf die Begründungstiefe und weisen auf die möglichen Konsequenzen der Entscheidung hin. Da sich der Jubilar vielfältig mit Fragen des Eigentums befasst hat und das Verfahren vor dem BVerfG abgeschlossen ist, sah der Verfasser gegen die Wahl dieses Themas keine durchgreifenden Bedenken. Der Beitrag enthält keine Interna, die nicht im Urteil des BVerfG oder in anderen – namentlich den zitierten – Veröffentlichungen publik sind. Der Verfasser ist als Rechtsanwalt, Fachanwalt für Verwaltungsrecht, in Berlin tätig, Kanzlei Sammler Usinger. 1 BVerfGE 143, 246 – 396, S. 1 = DVBl. 2017, 113 = NVwZ 2017, Beilage Nr. 1, 3 = NJW 2017, 217. Dazu Berkemann, DVBl. 2017, 793. Berkemann spricht von der „ersatzlosen Liquidation eines ganzen Industriezweiges“; Ludwigs, NVwZ-Beilage 1/2017, 3; Schmitz/ Helleberg, NVwZ 2017, 1332; Uechtritz, FS Kirchberg, 2017, S. 187 f.; Froese, NJW 2017, 444; Börner, RdE 2017, 119; Büdenbender, DVBl. 2017, 1449; Roßnagel/Hentschel/Emanuel, UPR 2017, 128; Leidinger, AtW 2017, 26; Ziehm, ZNER 2017, 7. 2 Dazu Berkemann, DVBl. 2017, 793.

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bestimmter Technologien hat, die heute im Visier der Öffentlichkeit und morgen vielleicht im Fokus des Gesetzesgebers stehen. Man denke etwa an den Ausstieg aus der Verstromung fossiler Brennstoffe, die Stilllegung von Steinkohle- oder Braunkohlekraftwerken, Nutzungsverbote für bestimmte Automobile bzw. deren Motoren. In all diesen Fällen geht es um die Frage, unter welchen Voraussetzungen Eigentum oder die Nutzung des Eigentumes dem Eigentümer entzogen werden kann und wann er gemäß Art. 14 GG einen Anspruch auf Entschädigung hat. 2. Der Anlass für den Ausstieg aus der Kernenergie war die vielbeschriebene Katastrophe im KKW Fukushima am 11. März 2011. Die tatsächlichen Geschehensabläufe und Säumnisse wurden rasch publik.3 Es war, wie der offizielle japanische Untersuchungsbericht freimütig und selbstkritisch formuliert, ein „disaster made in Japan“4, das auf einer Verkettung schwerer Fehler auf allen Ebenen des Umgangs mit der Kernenergie beruhte. Die Fachwelt war und ist sich einig, dass dies mit einem ,Restrisiko‘, das man – in den Grenzen der ,praktischen Vernunft‘ – als Konsequenz einer modernen Industriegesellschaft hinzunehmen bereit ist, nichts zu tun hat. Die Geschehnisse in Japan führten nicht zu einer Änderung des Risikos, auch nicht des Restrisikos, sondern nur zu einer veränderten Wahrnehmung des Restrisikos in weiten Teilen der deutschen Öffentlichkeit. Gleichwohl handelte der Gesetzgeber unverzüglich. Er erließ in einem von beispielloser Eile diktierten Verfahren5 die 13. AtG-Novelle6, die zwei Monate nach dem Einbringen des Gesetzentwurfes in den Bundestag am 6. August 2011 in Kraft trat. Sie regelte im Kern: Die sieben ältesten deutschen Kernkraftwerke (die sogenannten Moratoriumskraftwerke) und das KKW Krümmel wurden sofort stillgelegt. Die anderen neun Kernkraftwerke gehen stufenweise bis Ende 2022 außer Betrieb. Rechtstechnisch hat die 13. AtGNovelle die durch die 11. AtG-Novelle7 normierte Verlängerung der Laufzeiten 3

Zuletzt Büdenbender, DVBl. 2017, 1449 (1450 ff.); dazu u. a. Moench, in: Ludwigs (Hrsg.), Der Atomausstieg und seine Folgen, 2016, S. 13 ff. m.w.N.; Mohrbach, AtW 2013, 152 ff. 4 Nuclear Accident Independent Investigation Commission, The Official Report of the Fukushima Nuclear Accident Independent Investigation Commission – Executive Summary, The National Diet of Japan, 23. 7. 2012. Dazu den Bericht und die Übersetzung der GRS, Fukushima Daiichi, Unfallablauf / Radiologische Folgen, 2. Aufl. 2013, S. 76. Es heißt in dem Bericht prägnant: „Its fundamental causes are to be found in the ingrained conventions of Japanese culture: our reflexive obedience; our reluctance to question authority; our devotion to ,sticking with the problem‘; our groupism; and our insularity.“ 5 Dazu Mann/Sieven, VerwArch 106 (2015), 184 (194); vgl. auch Bundespräsident Christian Wulff: „Das ging jetzt alles doch sehr sehr schnell und sehr am Parlament vorbei.“, Zitat nach der FAZ v. 10. 7. 2011, http://www.faz.net/aktuell/politik/energiepolitik/christian-wulff-kri tisiert-rasche-energiewende-12738.html; ähnlich auch Helmut Kohl, der von einem „überhasteten Ausstieg“ sprach, zitiert nach Bild.de v. 25. 3. 2011, https://www.bild.de/politik/2011/hel mut-kohl/schreibt-ueber-die-atom-krise-17072266.bild.html. 6 Dreizehntes Gesetz zur Änderung des Atomgesetzes vom 31. 7. 2011, BGBl. I, S. 1704. 7 Elftes Gesetz zur Änderung des Atomgesetzes vom 8. 12. 2010, BGBl. I, S. 1814. Gesetz zur geordneten Beendigung der Kernenergienutzung zur gewerblichen Erzeugung von Elektrizität vom 22. 4. 2002, BGBl. I, S. 1351, im Folgenden AtG 2002. Bei den älteren Kern-

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der Kernkraftwerke um durchschnittlich 12 Jahre wieder aufgehoben und damit an die Regelung des AtG 2002 angeknüpft. Darüber hinaus normiert das Gesetz nun für jedes Kernkraftwerk ein fixes Enddatum, an dem die Betriebsgenehmigung erlischt. Dies hat zur Folge, dass die 2002 kraftwerksspezifisch geregelten Reststrommengen (Äquivalent für 32 Jahre Laufzeit) nicht in jedem Kraftwerk vollständig produziert werden können. Es war das erklärte Ziel des Gesetzgebers, die Nutzung der Kernkraft so rasch wie möglich zu beenden, deshalb regelte er ein fixes Enddatum. 3. Gegen die 13. AtG-Novelle haben die Betreiber der Kernkraftwerke E.ON, RWE und Vattenfall innerhalb der Jahresfrist des § 93 Abs. 3 BVerfGG Verfassungsbeschwerde eingelegt.8 Ich befasse mich im Folgenden nur mit den Ausführungen des BVerfG zu Art. 14 GG einschließlich der immanenten Prüfung des Vertrauensschutzes und des Gleichheitssatzes. Auf die anderen Rügen und verfassungsrechtlichen Probleme, auch im Hinblick auf das Gesetzgebungsverfahren, gehe ich nur am Rande ein, sowie sie vom BVerfG im Normbereich des Art. 14 GG thematisiert werden. II. Entscheidungsrelevante Elemente des Sachverhaltes Zum Verständnis der verfassungsrechtlichen Argumentation des Gerichtes ist die Kenntnis der wesentlichen Elemente des Sachverhaltes und der Entwicklung des Atomgesetzes erforderlich. 1. Zur Klarstellung sei vorab darauf hingewiesen, dass die Beschwerdeführer nicht den Ausstieg aus der friedlichen Nutzung der Kernenergie gerügt haben. Unter Berufung auf die Kalkar-Entscheidung des BVerfG aus dem Jahr 19789 haben sie eingangs ihrer Verfassungsbeschwerde betont, dass es dem Gesetzgeber obliege, die normative Grundsatzentscheidung für oder gegen die Nutzung der Kernenergie zu treffen. Sie haben nur die Art und Weise moniert, wie dieser Ausstieg geregelt wurde. Der Gesetzgeber dürfe den Ausstieg regeln, sei aber an die Verfassung gebunden und müsse die Grundrechte, namentlich Art. 14 GG, beachten. kraftwerken war die Laufzeit um acht Jahre verlängert worden, bei den jüngeren Kernkraftwerken um 14 Jahre. Diese Laufzeiten wurden in Strommengen umgerechnet, die in diesen Zeiträumen theoretisch hätten produziert werden können. Um den Betreibern eine Flexibilität beim Betrieb der KKW zu geben, war kein fixes Enddatum für den Betrieb des jeweiligen Kernkraftwerks geregelt. Die Betreiber konnten dies durch die betriebliche Steuerung der Kraftwerke selbst bestimmen. 8 EnBW hat darauf verzichtet, da es nach der ständigen Rechtsprechung des BVerfG als Unternehmen, dessen Eigner die (deutsche) öffentliche Hand ist, kein Grundrechtsträger ist. Dieses Problem stellte sich ähnlich auch bei Vattenfall, da die Anteile an der Gesellschaft von einem allerdings ausländischen Staat (Schweden) gehalten werden. Bei Vattenfall bejahte das Bundesverfassungsgericht die Grundrechtsträgerschaft mit einer komplexen Argumentation „auch mit Blick auf die unionsrechtlich geschützte Niederlassungsfreiheit“ (Rn. 196). Darauf gehe ich hier nicht weiter ein. 9 BVerfGE 49, 89, 143 – Kalkar; ähnlich die Mülheim-Kärlich-Entscheidung, BVerfGE 53, 30, 56.

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2. Für die Regelung der 13. AtG-Novelle sind folgende normativ geprägte Phasen der Nutzung der Kernenergie bedeutsam: a) Das AtG stammt aus dem Jahre 1959 und war national wie international – auch durch EURATOM – von einer großen Euphorie über die Potenziale der friedlichen Nutzung der Kernenergie getragen. Die Errichtungs- und Betriebsgenehmigungen – auf denen alle 17 Kernkraftwerke beruhen, die von der 13. AtG-Novelle betroffen sind – regelten ursprünglich nach den zwingenden Vorgaben des Atomgesetzes eine unbefristete Betriebsgenehmigung. Das Atomgesetz ließ Einschränkungen nur konkret zum Schutz von Leben und Gesundheit und Sachgütern zu. Die Anlagen konnten so lange laufen wie sie sicher waren, „as long as safe“, wie es heute noch internationaler Standard ist. Üblicherweise liegt die Laufzeit bei 60 Jahren und mehr. Die Sicherheit war durch eine stete Nachrüstung und penible individuelle wie systemische Kontrollen gewährleistet. b) Am 20. Oktober 1998 wurde in der Koalitionsvereinbarung der rot-grünen Bundesregierung unter Gerhard Schröder der Ausstieg aus der Nutzung der Kernenergie vereinbart. Die Bundesregierung suchte den Konsens und verhandelte mit den Betreibern der Kernkraftwerke – unter dem Druck eines gesetzlichen Oktrois, falls man sich nicht verständige – über eine Vereinbarung, die auf der Basis von 32 Jahren Regellaufzeit den einzelnen Kraftwerken Reststrommengen zuteilte. Nach der Produktion dieser Strommengen sollte die Berechtigung zum Betrieb des Kernkraftwerks erlöschen. Die Vereinbarung vom 11. Juni 200110 wurde durch das AtG 200211 gesetzlich umgesetzt. Das Gesetz sah kein fixes Enddatum für die Produktion der Reststrommengen vor. Die Betreiber konnten entscheiden, wann sie die Strommengen erzeugen, die einer Laufzeit von 32 Jahren des Kernkraftwerkes entsprechen. c) Mit dem Atomausstieg durch das AtG 2002 waren weite Teile von CDU/CSU und FDP nicht zufrieden. Die CDU hatte bereits 2002 in ihr Wahlprogramm den Wunsch aufgenommen, die Laufzeiten der Kernkraftwerke zu verlängern. Zur Absicherung der Energiewende wollte sie die Brückenfunktion der Kernkraft verlängern. Nach der Bildung der CDU/CSU/FDP-Koalition 2009 kam es zu Verhandlungen zwischen den KKW-Betreibern und der Bundesregierung. Am 8. Dezember 2010 wurden mit der 11. AtG-Novelle die Laufzeiten der Kernkraftwerke um durchschnittlich 12 Jahre verlängert (acht Jahre bei den älteren Kraftwerken und 14 Jahre bei den 10 jüngeren Kernkraftwerken). Im Gesetz wurden die Elektrizitätsmengen festgelegt, die die Kernkraftwerke im Rahmen der festgelegten Laufzeit produzieren konnten. Ein festes Enddatum für die Produktion der summenmäßig fixierten Elektrizitätsmengen gab es nicht. Die Betreiber sollten unter Berücksichtigung 10 Die Vereinbarung ist abgedruckt in Posser/Schmans/Müller-Dehn, Atomgesetz, Kommentar zur Novelle 2002, 2003, S. 285 ff. In der Kommentierung zu § 1 des Gesetzes beschreibt Schmans das Entstehen der Vereinbarung vom 11. 6. 2001 und ihre dogmatische Einordnung. Ebenso Hennenhöfer in der Einführung. 11 s. oben Fn. 7.

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der Versorgungssicherheit und den Bedingungen der Energiewende selbst unternehmerisch entscheiden, wann sie die Strommengen erzeugten. d) Am 14. März 2011 – drei Tage nach der Katastrophe von Fukushima – leitete die Bundesregierung einen Wechsel ihrer Atompolitik ein.12 Sie initiierte zunächst ein dreimonatiges Moratorium für die sieben ältesten Kernkraftwerke. Während des Moratoriums sollte die Sicherheit und Robustheit der deutschen Kernkraftwerke angesichts der Geschehnisse in Fukushima untersucht werden, um eine rationale Basis für weitere Entscheidungen zu haben. Obgleich die Analysen der Geschehnisse und der von der Bundesregierung beauftragte RSK-Bericht keine Zweifel an der Sicherheit und Robustheit der deutschen Kernkraftwerke begründeten, legte die Bundesregierung am 6. Juni 2011 einen Gesetzentwurf vor, der die Laufzeitverlängerung der 11. AtG-Novelle rückgängig machen und infolge der zeitlichen Befristung des Betriebs der Kernkraftwerke – einschließlich der sofortigen Stilllegung von acht Kernkraftwerken – noch hinter das AtG 2002 zurückfallen sollte. Der Entwurf wurde als 13. Gesetz zur Änderung des Atomgesetzes13 beschlossen. 3. Vor diesem Hintergrund haben die EVU Verfassungsbeschwerden gegen die 13. AtG-Novelle erhoben. Sie monieren – mit unterschiedlichen Akzenten – im Kern - den ersatzlosen Entzug der durch die 11. AtG-Novelle zur Umsetzung der Laufzeitverlängerung geregelten Strommengen, - die teilweise fehlende Verstrombarkeit von (Rest-)Strommengen aus dem Jahre 2002 (das sind diejenigen Mengen, die infolge des für jedes Kraftwerk fixierten Enddatums nach Lage der Dinge weder in den eigenen noch in konzernfremden Kraftwerken produziert werden können, mithin mangels Nutzbarkeit ersatzlos entfallen), - den teilweisen Entzug der sog. Mülheim-Kärlich-Mengen (wegen ihres SurrogatCharakters haben sie als Ausgleich im Gegenzug für den Verzicht auf Amtshaftungsansprüche in Milliardenhöhe besondere Bedeutung), die weder in RWE-eigenen Kraftwerken noch in anderen Kernkraftwerken verstromt werden können, - die sofortige und kompensationslose Stilllegung der sieben Moratoriumskraftwerke und des Kernkraftwerks Krümmel, - die sog. Vollbremsungsschäden infolge der sofortigen Stilllegung (sie wurden je Kernkraftwerk mit ca. +/- EUR 200 Mio. angegeben), - den sog. Vertrauensschaden, der die im Vertrauen auf die 11. AtG-Novelle getätigten Investitionen (die infolge der 13. AtG-Novelle nutzlos geworden sind, sog. frustrierte Aufwendungen) kompensieren soll. Diese Punkte spiegeln sich in dem Urteil wider. 12

Das Moratorium einschließlich dem während des Moratoriums vorgelegten Bericht der Reaktor-Sicherheitskommission (RSK) und das Verfahren zur 13. AtG-Novelle ist im Tatbestand des Urteiles des BVerfG vom 6. 12. 2016 wiedergegeben (Rn. 22 – 36). 13 s. oben Fn. 6.

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III. Im Kern des Verfahrens steht die Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 GG Das BVerfG geht ,schulmäßig‘ vor. Es thematisiert zunächst die Bedeutung des Eigentumes und sein Verhältnis zur Inhaltsbestimmung, dazu sogleich unter Ziff. 1. Es geht dann konkret auf den Schutzbereich ein und prüft, welche Rechtspositionen den Eigentumsschutz genießen, dazu unter Ziff. 2. Es befasst sich mit der Qualität des Eingriffes (Enteignung oder Inhaltsbestimmung), dazu Ziff. 3. Anschließend untersucht es, ob den verfassungsrechtlichen Anforderungen an den Eingriff Genüge getan ist, dazu Ziff. 4. 1. Die Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 GG hat im Gefüge der Grundrechte und der Wirtschaftsordnung eine elementare Bedeutung. Sie sichert die Privatnützigkeit und die Verfügungsbefugnis des Eigentümers. Dazu gehören die Gebrauchsmöglichkeit und die Ertragsfähigkeit als Grundlage für die eigenverantwortliche Lebensgestaltung.14 Das BVerfG resümiert ausführlich seine ständige Rechtsprechung. Es bestätigt, „dass Art. 14 GG in erster Linie den Bestand des Eigentums in seiner freiheitsichernden Funktion schützt, nicht nur seinen Wert“ (Rn. 217). Und es fährt fort, dass erst im Falle einer verfassungsgemäßen Enteignung „an die Stelle der Bestandsgarantie eine Wertgarantie“ tritt. Auf diese Bestandsgarantie kommt das Gericht später bei der kaum wahrnehmbaren Befassung mit der sofortigen Stilllegung der acht Kernkraftwerke nicht mehr zurück (Rn. 385). Das BVerfG betont auch die Bedeutung des Art. 14 GG für den „Investitionsschutz von Unternehmen“; das Grundrecht gewähre ihnen „keine geringeren Garantien als anderen Eigentümern“ (Rn. 270). Der Umfang der Garantie des Eigentums, die konkrete Reichweite des Schutzes durch Art. 14 GG, ergibt sich erst aus der normativen Bestimmung von Inhalt und Schranken des Eigentumes durch den Gesetzgeber. Dabei betont das BVerfG die Bedeutung der Sozialbindung des Eigentumes für die Inhaltsbestimmung durch den Gesetzgeber. Das Gericht formuliert hier unter Bezugnahme auf seine Rechtsprechung: „Die Bestandsgarantie des Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG, der Regelungsauftrag des Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG und die Sozialpflichtigkeit des Eigentums nach Art. 14 Abs. 2 GG stehen in einem unlösbaren Zusammenhang“ (Rn. 280). Die Befugnis des Gesetzgebers zur Inhalts- und Schrankenbestimmung ist umso weiter, je stärker der soziale Bezug ist. Das BVerfG legt mit diesen Ausführungen gewissermaßen das Fundament der Entscheidung zu Art. 14 GG und gibt die Struktur der Prüfung vor. Die punktuelle Fortentwicklung der Rechtsprechung findet erst bei der Formulierung der eigentlichen Obersätze und der Subsumtion statt. 2. Das BVerfG befasst sich ausführlich mit der Frage, welche Rechtsposition als Eigentum durch Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG konkret geschützt ist. Es geht um den Schutzbereich der Eigentumsgarantie (Rn. 215 – 241). a) Geschütztes Eigentum ist das Anlageneigentum, das sich zusammensetzt aus den Kraftwerksanlagen und den Werksgrundstücken. Das Anlageneigentum umfasst 14

BVerfGE 134, 242 Rn. 168 – Garzweiler.

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auch die Nutzung dieser Anlagen (Rn. 228). Der Inhalt des Eigentumsrechts richtet sich insoweit nach der Gesamtheit der eigentumsrelevanten normativen Regeln des privaten und des öffentlichen Rechts. Das Eigentum und seine Nutzbarkeit werden ausgestaltet durch die Gesetzeslage, die im Zeitpunkt15 des Eingriffes gilt. Nutzungsrechtlich war das die AtG-Genehmigung in der normativen Prägung durch die 11. AtG-Novelle mit den dort geregelten Elektrizitätsmengen (Spalte 4 der Anlage 3). Das BVerfG erkennt ausdrücklich an, dass die durch die 11. AtG-Novelle zugewiesenen zusätzlichen Strommengen und die dadurch definierte Nutzungsmöglichkeit der Kernkraftwerke im Ausgangspunkt ebenso Eigentumsschutz haben wie die im Jahr 2002 normierten Strommengen.16 b) Das BVerfG prüft dann die von den Beschwerdeführern vorgetragenen weiteren Eigentumsrechte. Das Gericht lehnt es ab, die Errichtungs- und Betriebsgenehmigung gemäß § 7 AtG als selbständig geschütztes Eigentum anzusehen. Die Rechtsprechung zu öffentlich-rechtlichen Erlaubnissen ist bis dato uneinheitlich. Es gibt unterschiedliche Kammerentscheidungen17, keine Senatsentscheidung. Nun hat das Gericht entschieden, dass Genehmigungen – jedenfalls zum Betrieb gefährlicher Anlagen – keinen eigenständigen Eigentumsschutz genießen, sondern durch sie die eigentumsmäßig geschützte Nutzung des Anlageneigentums festgelegt wird. Zur Begründung führt das Gericht aus, dass es sich um eine staatliche Erlaubnis zum Betrieb gefährlicher Anlagen handle, mit denen ein repressives oder präventives Verbot18 mit Erlaubnisvorbehalt überwunden werde. Sie seien daher nicht vergleichbar mit subjektiv-öffentlichen Rechten, die eine „Rechtsposition verschaffen, welche derjenigen eines Eigentümers entspricht und die so stark ist, dass ihre ersatzlose Entziehung dem rechtsstaatlichen Gehalt des Grundgesetzes widersprechen würde“ (Rn. 231). Das ist eine Gemengelage an Topoi, die keine klaren Konturen erkennen lässt. Das Gericht hebt ausdrücklich auf die Genehmigung zum Betrieb gefährlicher Anlagen ab. Zunächst bleibt offen, ob dies auch für andere öffentlich-rechtliche Genehmigungen mit einer präventiven Funktion gilt, etwa für Baugenehmigungen. Unklar ist ferner, wann öffentlich-rechtliche Genehmigungen ihrem Inhaber eine so starke Rechtsposition 15

BVerfGE 58, 300, 352 – Nassauskiesung; BVerfGE 134, 242 Rn. 156 – Garzweiler. Rn. 239. Das Gericht führt aus: Dass die Strommengen der 11. AtG-Novelle „nicht Ausdruck von Rücksichtnahme auf den Eigentumsbestand der Kernkraftwerksbetreiber, sondern Ergebnis einer energie-, klima- und wirtschaftspolitischen Entscheidung des Gesetzgebers waren (…), erweitert zwar den Spielraum des das Eigentum gestaltenden Gesetzgebers (…), ändert aber nichts am grundsätzlich eröffneten Eigentumsschutz auch für diese Nutzungsgewährleistung der Kernkraftwerke.“ 17 Wobei freilich nicht ganz eindeutig ist, wie die beiden Kammerentscheidungen (1 BvR 1627/09, NVwZ 2010, 771 zur wasserrechtlichen Erlaubnis und 1 BvR 27/09 zur immissionsschutzrechtlichen Genehmigung, SächsVBl. 2010, 140) zu verstehen sind. In der vom BVerfG nicht zitierten Literatur wird diese Frage sehr unterschiedlich behandelt. Eigentumsschutz bejahend früher schon Schmidt-Preuß, NJW 2000, 1524 (1525 ff.); Kersten/ Ingold, ZG 2011, 350 (354); Schwarz, DVBl. 2013, 133 (135); Schröder, FS Papier, 2013, 605 (617). Dazu Uechtritz, FS Kirchberg, 2017, S. 187 (193 ff.); ablehnend Kloepfer, DVBl. 2011, 1437 (1438); Ossenbühl, DÖV 2012, 697 (699). 18 Zwischen diesen beiden Typen wird nicht unterschieden. 16

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verschaffen, dass sie ersatzlos nicht entzogen werden kann – das ist doch gerade die Frage. Haben nicht professionelle Projektentwickler, die in aufwendigen Zulassungsverfahren eine übertragbare Genehmigung für Bauvorhaben, Windkraftanlagen, Einkaufszentren etc. erlangen, nach dem Erhalt der Genehmigung (auf die ja ein gesetzlicher Rechtsanspruch besteht) eine so starke Position, dass sie gegen einen ersatzlosen Entzug – vor der Ausnutzung der Genehmigung – durch den Gesetzgeber gesichert sind? Warum gilt das nicht für die wasserrechtliche Erlaubnis und die BImSchG-Genehmigung? Was hat die im Zulassungsverfahren zu prüfende Gefahrenträchtigkeit einer Anlage mit der Rechtsposition zu tun, die der Genehmigungsinhaber nach dem Erhalt der Genehmigung hat? Diese Frage wird auch nicht durch die sich anschließende Überlegung des Gerichtes beantwortet, wonach eigentumskräftige Rechte „durch eine zumindest eingeschränkte Verfügungsbefugnis und durch einen in nicht unerheblichen Umfang auf Eigenleistung beruhenden Erwerb gekennzeichnet“ sind (Rn. 231). Die öffentlich-rechtlichen Genehmigungen sind in aller Regel übertragbar, das gilt auch für die atomrechtliche Genehmigung nach § 7 AtG. Im Fall der Übertragung werden lediglich noch die subjektiven Anforderungen an den neuen Genehmigungsinhaber geprüft. Und was die Eigenleistung anbelangt, ist der Hinweis auf die Rechtsprechung zum Erwerb von Rentenansprüchen oder gesetzlichen Leistungsrechten nicht unbedingt überzeugend. Das sind völlig andere Sachverhalte. Diese Argumentation wäre tragfähig, wenn die Eigenleistung so qualifiziert wird, dass sie gewissermaßen in einem synallagmatischen19 Verhältnis zu der öffentlich-rechtlichen Genehmigung stehen muss. Es bleibt aber offen, warum zwischen dem Charakter der Eigenleistung differenziert wird. In beiden Fällen ist die – häufig sehr hohe – Eigenleistung eine Voraussetzung des Rechtserwerbes. Wie dem auch sei. Das BVerfG erstickt alle Zweifel an der Argumentation mit der Feststellung: „Art. 14 GG schützt nicht die öffentlich-rechtliche Genehmigung als solche, sondern nur die aufgrund der Genehmigung geschaffenen privaten Vermögenspositionen“ (Rn. 232). Diese Schlussfolgerung ist prägnant und klar, auch wenn sie nicht unbedingt stringent abgeleitet ist. c) Das BVerfG geht dann auf die Frage ein, ob die sog. Reststrommengen – das sind die Elektrizitätsmengen, die nach dem AtG 2002 von den Kernkraftwerken ohne zeitliches Limit produziert werden durften – ein selbständig geschütztes Rechtsgut sind. Dies wird für die zusätzlichen Strommengen aufgrund der 11. AtG-Novelle gesondert geprüft (Rn. 239). (1) Das Gericht verneint – ähnlich wie bei der Anlagengenehmigung – einen eigenständigen Schutz durch Art. 14 Abs. 1 GG und verweist darauf, dass die Reststrommengen Teil haben „an dem verfassungsrechtlichen Eigentumsschutz, den Art. 14 GG für die Nutzung des Eigentumes an einer zugelassenen kerntechnischen Anlage gewährt“ (Rn. 233). Die Reststrommengen kennzeichneten die mit dem Atomausstieg vorgenommene Einschränkung des Anlageneigentums, sie seien maßgeblicher Faktor des Leistungsbetriebes, nicht aber selbst Eigentum (Rn. 235). Als 19

Uechtritz, FS Kirchberg, 2017, S. 187 (195).

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weiteres Eigentumsmerkmal geht das BVerfG auf die Übertragbarkeit der Reststrommengen ein. Das Gericht erklärt, dass die Reststrommengen trotz ihrer im begrenzten Umfange möglichen Übertragbarkeit auf andere Kraftwerke nicht „frei verfügbar wie sonstige Eigentumsrechte“ seien (Rn. 236). Das wirft die Frage auf, wann überhaupt in diesem Sinne von einer freien Verfügbarkeit ausgegangen werden kann. Verfügungen über sozial besonders gebundenes Eigentum unterliegen häufig formalen und/oder materiellen Anforderungen, sind mithin nicht ,frei‘ zu tätigen. Die (Rest-) Strommengen können unter den Kautelen des § 7 Abs. 1b AtG übertragen werden. Warum diese Form der Verfügbarkeit nicht ausreicht, ist unklar.20 Schließlich bemerkt das BVerfG, dass „die Gewährung der Reststrommengen durch das Ausstiegsgesetz nicht unmittelbar auf erheblichen Eigenleistungen“ der Anlagenbetreiber beruhe (Rn. 237). Diese Argumentation ist dann folgerichtig, wenn man außen vor lässt, dass die Errichtung der Kernkraftwerke mit der ursprünglich unbeschränkten Anlagen- und Nutzungsgenehmigung auf erheblichen finanziellen Kraftakten basierten, die gewissermaßen durch das erste Ausstiegsgesetz 2002 auf die damals geregelte Laufzeit von 32 Jahren beschränkt wurden. Das Urteil setzt auf der durch das AtG 2002 und die vorangegangene Konsensvereinbarung vom 11. Juni 2001 gestalteten Eigentumslage an. Dadurch war die eigentumsrechtlich geschützte Nutzung an den Kraftwerken „geprägt“ (Rn. 230), die ursprüngliche Eigenleistung wurde damit ausgeblendet. Die Argumentation des BVerfG impliziert, dass eine gesetzliche Gewährleistung von Rechten, auch die Schaffung von Nutzungsrechten zur Ausgestaltung des Eigentumes, die nicht auf einer unmittelbaren Eigenleistung des Rechteinhabers basiert, keinen selbständigen Eigentumsschutz genießt. Wohl gemerkt, es geht an dieser Stelle der Argumentation um den Schutzbereich und nicht um die Schutzwürdigkeit bei einem Eingriff.21 Das BVerfG erkennt allerdings den Zusammenhang zwischen den Reststrommengen (auch wenn sie nicht auf eigener Leistung beruhen) und der Nutzung des Anlageneigentums an und erklärt, dass diese Strommengen „Teil an dem verfassungsrechtlichen Eigentumsschutz, den Art. 14 GG für die Nutzung des Eigentums an einer zugelassenen kerntechnischen Anlage gewährt“, habe (Rn. 233). (2) Im Hinblick auf den Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG behandelt das BVerfG die durch die 11. AtG-Novelle 2010 geregelten zusätzlichen Strommengen (infolge der Laufzeitverlängerung) in gleicher Weise wie die Reststrommengen 2002 (Rn. 239). Sie sind Teile des Eigentumsschutzes an der Nutzung der Kernkraftwerke. Das ist konsequent. Auf die Unterschiede bei der Bewertung des Eingriffes in das Eigentum – wie schutzwürdig sind die Reststrommengen des AtG 2010 – komme ich noch zurück. (3) Das BVerfG geht gesondert auf die dem Kernkraftwerk Mülheim-Kärlich zugewiesenen Reststrommengen ein (Rn. 238). Es billigt ihnen eine „Sonderstellung“ 20 21

Krit. insoweit auch Berkemann, DVBl. 2017, 793 (797). Ebenso krit. Uechtritz, FS Kirchberg, 2017, S. 187 (198).

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zu.22 Es verweist darauf, dass ihre Zuschreibung „im Rahmen eines Vergleiches als Gegenleistung für die Beendigung des Amtshaftungsprozesses“ erfolgte. Aufgrund ihrer vertraglichen Grundlage genießen diese Reststrommengen einen „eher weitergehenden Eigentumsschutz“ als die sonstigen Reststrommengen 2002. Das wirkt sich bei der Prüfung der Schutzwürdigkeit aus. d) Das Urteil befasst sich auch mit der Frage, ob die Rechtsfigur des ,eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebes‘ den Eigentumsschutz des Art. 14 GG genieße. Es bleibt insoweit bei seiner restriktiven Rechtsprechung und führt aus, dass dieser Schutz jedenfalls nicht weitergehe als der Schutz, den seine wirtschaftliche Grundlage genieße. Deshalb erfasse er nur den konkreten Bestand an Rechten und Gütern (Rn. 240). Das Gericht lässt es dahingestellt sein, ob das im Fachrecht als ,sonstiges Recht‘ gemäß § 823 Abs. 1 BGB anerkannte Recht dogmatisch Eigentumsschutz nach Art. 14 Abs. 1 GG genießt. 3. Das BVerfG befasst sich nach der Feststellung der geschützten Rechtsgüter mit der Qualität des Eingriffes in das geschützte Eigentum. Dabei geht es um die zentrale Frage, ob die 13. AtG-Novelle eine Enteignung darstellt oder eine Inhaltsbestimmung des Eigentums. a) Das BVerfG wiederholt zunächst die Begriffsmerkmale der Enteignung, wie sie in ständiger Rechtsprechung rezitiert werden (Rn. 245). Die Enteignung ist der staatliche Zugriff auf das Eigentum des Einzelnen. Sie „ist auf die vollständige oder teilweise Entziehung konkreter subjektiver, durch Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG gewährleisteter Rechtspositionen zur Erfüllung bestimmter öffentlicher Aufgaben gerichtet“ (Rn. 245). Nutzungs- und Verfügungsbeschränkungen von Eigentümerbefugnissen sind keine Enteignung, „selbst wenn sie die Nutzung des Eigentumes nahezu oder völlig entwerten“ (Rn. 245). Notwendige Merkmale der Enteignung sind: - der Entzug von geschützten Rechten (Eigentumspositionen), sodass die Nutzungs- und Verfügungsbefugnis ganz oder teilweise erlischt; - der Eigentumsentzug muss final auf den Entzug ausgerichtet sein; - der Entzug muss der Erfüllung öffentlicher Aufgaben dienen (und nicht etwa dem Ausgleich privater Interessen); es müssen Zwecke des Gemeinwohls verfolgt werden. 22 Das BVerfG lässt es ausdrücklich „dahinstehen, inwieweit diese Reststrommengen dadurch eine eigenständige eigentumsrechtliche Qualität gewinnen, dass sie von Beginn an losgelöst von dem Betrieb eines bestimmten Kraftwerkes und damit nicht Garantie für eine verbleibende Laufzeit waren, sondern vielmehr als Gegenleistung für den Verzicht auf die Durchsetzung eines geldwerten Anspruches dienten“ (Rn. 238). Auf die Merkmale der Verfügbarkeit und der Eigenleistung geht das Gericht nicht ein. Da das BVerfG für diese Strommengen eine Entschädigung zuspricht, soweit sie nicht mehr verstrombar sind, spielte dies letztlich keine entscheidungserhebliche Rolle. Mangels Güterbeschaffung liegt auch bei Annahme einer eigenständigen eigentumsrechtlichen Qualität keine Enteignung vor. Unbeschadet dessen führen solche Sätze zu einer unnötigen Komplexität, die das Verständnis der Entscheidung nicht unbedingt erleichtern.

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Diesen ständiger Rechtsprechung entsprechenden Merkmalen fügt das BVerfG nun das Element der Güterbeschaffung hinzu: - „Die Enteignung im Sinne des Art. 14 Abs. 3 GG setzt weiterhin zwingend voraus, dass der hoheitliche Zugriff auf das Eigentumsrecht zugleich eine Güterbeschaffung zugunsten der öffentlichen Hand oder des sonst Enteignungsbegünstigten ist.“ (Rn. 246) Das BVerfG thematisiert dieses Merkmal erstmals inhaltlich, nachdem in praktisch allen Leitentscheidungen zur Enteignung23 die Güterbeschaffung gerade nicht als konstitutives Merkmal der Enteignung angesehen wurde. Freilich hatte sich das BVerfG nie inhaltlich vertieft mit diesem Merkmal auseinandergesetzt.24 Und nun bejaht es die Güterbeschaffung als konstitutiv für die Enteignung und begründet dies. Das ist das eigentlich Neue an dieser Entscheidung, nachdem noch in der kurz zuvor ergangenen Garzweiler-Entscheidung25 das Erfordernis der Güterbeschaffung ausdrücklich als „offen“ bezeichnet wurde. Das Erstaunliche an der Entscheidung zum Atomausstieg ist, dass es auf die Klärung dieser Frage – der Güterbeschaffung – nicht entscheidungserheblich ankam. Dieses Merkmal wird nur affirmativ zusätzlich geprüft (Rn. 265). Wie begründet das BVerfG diesen neuen Enteignungsbegriff? Das BVerfG führt aus, dass Wortlaut und Entstehungsgeschichte des Eigentumsgrundrechtes keine eindeutige Antwort gäben. Daher sieht das Gericht Raum für die Auslegung. Es nennt „funktionale Gründe des Eigentumsschutzes“ (Rn. 251 ff.). Zum einen brauche der Gesetzgeber angesichts der Erstreckung der Eigentumsgarantie auf vielfältige Ausprägungen subjektiver Rechtspositionen einen weiten Gestaltungsspielraum, „den ihm das Grundgesetz bei der Bestimmung von Inhalt und Schranken des Eigentumes lässt“, nicht aber bei der streng fixierten Enteignung (Rn. 252). Ferner führt das Gericht an, dass „ein praktischer Bedarf für den bloßen Eigentumsentzug“ bestehe, „wenn das Eigentumsrecht im weitesten Sinne bemakelt“ sei (Rn. 253). Dabei wird u. a. auf die Entziehung deliktisch erlangten Eigentumes verwiesen (Rn. 253). Schließlich habe die Güterbeschaffung als konstitutives Enteignungsmerkmal den Vorteil „einer klaren Abgrenzung zur Inhalts- und Schrankenbestimmung“ (Rn. 254). Wie auch immer man zu diesen Argumenten steht, Karlsruhe locuta. Es führt kein Weg daran vorbei, dass die Güterbeschaffung – bis zur Fortentwicklung oder Revision der Rechtsprechung – als konstitutives Enteignungsmerkmal gilt.

23 Dazu Röcker, in: Scheffczyk/Wolter (Hrsg.), Linien der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes, erörtert von den wissenschaftlichen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern, Band IV, 2016, S. 291 ff. Röcker publizierte ihren Beitrag als Mitarbeiterin des Bundesverfassungsgerichtes (1. S.); Schwarz, DVBl. 2013, 133; Krappel, DÖV 2012, 640; so im Übrigen auch der BGH in seiner Rechtsprechung, grundlegend BGHZ 6, 270, 281 f. 24 Dazu Ludwigs, NVwZ-Beilage 1/2017, 1 (4 f.). 25 BVerfGE 134, 242 – Garzweiler.

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b) Unbeschadet dessen muss sich das BVerfG hinterfragen lassen, ob seine Argumente valide und stringent sind. Berkemann, ein gewiss unverdächtiger Zeitzeuge und ein exzellenter Kenner der Rechtsprechung des BVerfG, nennt die vom BVerfG angeführten Gründe „dogmatisch schwach, sehr schwach sogar“26. Dazu nur in wenigen Stichworten: (1) Berkemann geht auf die vom Gericht bemühte historische Auslegung ein und führt aus, dass die publizierten Materialien des Ausschusses für Grundsatzfragen des Parlamentarischen Rates belegten, dass im parlamentarischen Rat aus Gründen eines effektiven Grundrechtsschutzes eine Einengung des Begriffes der Enteignung (durch das Merkmal der Güterbeschaffung) offenbar nicht gewollt war. In Erinnerung an den „hemmungslosen Zugriff des NS-Regimes auf das individuelle Eigentum“ wollte man einen wirksamen und weiten Eigentumsschutz begründen. Das BVerfG habe die – auch vom Gericht selbst zitierten – Materialien „nicht vollständig gelesen“27. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass auch nach der reichsgerichtlichen Rechtsprechung und Literatur zum Enteignungsbegriff des Art. 153 Abs. 3 WRV ein Rechtsträgerwechsel oder Güterbeschaffungsvorgang nicht erforderlich war. Die Enteignung wurde als Überwindungs- und nicht als Übertragungsvorgang verstanden.28 (2) Der Eigentumsentzug (ohne Enteignung) bei den instrumenta sceleris und bei den anderen zitierten Beispielen – es gibt gewiss noch einige mehr – steht außer Zweifel. Es ist aber nicht erkennbar, dass von einer ernstzunehmenden Stimme je die Auffassung vertreten wurde, dass die Beschlagnahme solcher Gegenstände eine Enteignung sei. Wieso für die Lösung dieser Fallgruppe ein „praktischer Bedarf“ bestehe, ist unklar. Die Lösung dieser Fälle ist im Ergebnis unstreitig, evident und einsichtig. Dazu bedarf es nicht des Merkmales der Güterbeschaffung. (3) Die Annahme der Güterbeschaffung mit dem Ziel der Abgrenzung der Enteignung von der Inhalts- und Schrankenbestimmung ist ebenfalls kein valides Argument. Denn die Abgrenzungsprobleme werden nur auf eine andere Ebene verschoben: Nämlich auf die Abgrenzung der kompensationsbedürftigen von den kompensationsfreien Inhalts- und Schrankenbestimmungen. Diese Abgrenzung wird nach den Kriterien der Schwere und der Verhältnismäßigkeit/ Angemessenheit durchgeführt. Sie hat alles andere als scharfe Konturen. Sie führt zur Rückkehr der alten ,Schweretheorie‘ im Rahmen der Abgrenzung zwischen ausgleichsfreier und ausgleichspflichtiger Inhaltsbestimmung. Und die enge Definition des Enteignungsbegriffes verschärft dies: Die ausnahmsweise verfassungsrechtlich gebotene Ausgleichspflicht wird für Fälle des Entzugs von Eigentum ohne Güterbeschaffung wohl zur Regel erhoben, wenn das BVerfG formuliert, der Gesetzgeber habe in die26

Berkemann, DVBl. 2017, 793 (798). Berkemann, DVBl. 2017, 793 (798). 28 Vgl. nur RGZ 103, 200, 201 f.; Weber, in: Neumann/Nipperdey/Scheuner (Hrsg.), Die Grundrechte, Band II, 1954, S. 331 (339 f.), 346. Ebenso das Mitglied des Parlamentarischen Rates von Mangoldt, in: v. Mangoldt/Klein (Hrsg.), Das Bonner Grundgesetz, 2. Aufl. 1957, Art. 14 Anmerkung VII, Ziff. 1c; dazu Dürig, JZ 1954, 4 ff. 27

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sen Fällen „besonders sorgfältig zu prüfen, ob ein solcher Entzug nur dann mit Art. 14 Abs. 1 GG vereinbar ist, wenn für den Eigentümer ein angemessener Ausgleich vorgesehen ist“ (Rn. 261). Und dazu bemerkt das BVerfG im Leitsatz 5, dass bei diesen Eingriffen „gesteigerte Anforderungen an deren Verhältnismäßigkeit zu stellen (sind). Sie werfen stets die Frage nach Ausgleichsregelungen auf.“29 Die Abgrenzungsprobleme nehmen zu und nicht ab. Es ist mithin Folgendes zu prüfen: Nach der Feststellung, dass keine Enteignung vorliegt, ist zu ermitteln, ob (1) der Entzug von Eigentum / der Nutzung des Eigentumes vorliegt, der (2) eine besonders sorgfältige Prüfung verlangt, ob dem Eigentümer ein angemessener Ausgleich zu gewähren ist. Dabei stellt sich die Frage, welche Maßstäbe an diese ,besonders sorgfältige‘ Prüfung und an die ,gesteigerten Anforderungen der Verhältnismäßigkeit‘ zu stellen sind. Es ist zu ermitteln, (3) ob der ,Regelfall‘ der Ausgleichspflicht vorliegt, und sodann stellt sich die weitere Frage (4), in welcher Höhe eine Ausgleichspflicht geboten ist (bei der Entschädigungspflicht gemäß der Junktim-Klausel gab es dazu immerhin eine ausgefeilte Rechtsprechung). Sofern ein solcher Eigentumsentzug / Nutzungsentzug nicht vorliegt, ist zu ermitteln, (5) ob eine ausgleichspflichtige Inhaltsbestimmung vorliegt und (6) in welcher Höhe eine Ausgleichspflicht besteht. Diese vielfältigen Abgrenzungsprobleme gehen zu Lasten des Grundrechtsträgers. Von einer Vereinfachung kann hier keine Rede sein. Froese beklagt zu Recht die „weiteren dogmatischen Unschärfen“ bei der Frage der Kompensation von Eigentumseingriffen.30 (4) Es ist zutreffend, dass das Tatbestandsmerkmal der Güterbeschaffung dem Gesetzgeber bei der Ausgestaltung des Eigentums einen größeren Gestaltungsspielraum belässt. Aber cui bono? Der Gesetzgeber kann zwar sehr einfach die Enteignung vermeiden. Die Abgrenzungsprobleme verschieben sich aber nur – wie gezeigt – auf die Folgeebenen. Der durch die Güterbeschaffung eröffnete Gestaltungsspielraum – wie groß ist er eigentlich? – wird mit viel Unsicherheit auf allen Seiten erkauft. Die Unsicherheit besteht vor allem bei den Rechtsadressaten, die sich einem massiven Eingriff in ihr Eigentum gegenübersehen. Ein Gestaltungsspielraum besteht gewiss auch im Hinblick auf die Höhe der Entschädigung. Aber kann dies ein rechtsstaatliches und dem Schutz des Eigentumes adäquates Kriterium sein? Der Gestaltungsspielraum wird insoweit auf dem Rücken der Grundrechtsträger ausgetragen, in deren Eigentum eingegriffen wird. Zurecht weist Uechtritz darauf hin, dass die Einengung des Enteignungsbegriffes damit „tendenziell einen geringeren Grundrechtsschutz“ bewirke.31 Die Risiken für die Eigentümer sind gestiegen. Der Bewertungsspielraum des BVerfG nimmt neben dem Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers zu. Das ist kaum im Sinne des rechtsschutzsuchenden Grundrechtsträgers. Ging es nicht dem Verfassungsgeber um einen effektiven Eigentumsschutz?

29

Zum Ganzen Froese, NJW 2017, 444. Froese, NJW 2017, 444. 31 Uechtritz, FS Kirchberg, 2017, S. 187 (207); ähnlich Frenz, DVBl. 2017, 122. 30

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(5) Es ist unklar, weshalb das BVerfG diesen dornigen Weg gegangen ist. Manches im Aufbau des Urteiles – auf die Güterbeschaffung kommt es an keiner Stelle letztlich entscheidungserheblich an – spricht dafür, dass dieses Kriterium bis zum Schluss im Senat umstritten war und erst in die Schlussfassung des Urteiles eingefügt wurde. In diesem Sinne könnte man auch den Beitrag von Röcker32 verstehen, der wenige Wochen vor der Urteilsverkündung erschienen ist und in dem sich Röcker gegen die Güterbeschaffung als Merkmal der Enteignung ausspricht. 4. Anhand der definierten Enteignungsmerkmale prüft das BVerfG konkret, ob im Hinblick auf die in den Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG fallenden Rechtspositionen eine Enteignung oder eine Inhaltsbestimmung vorliegt. Das BVerfG hätte diese Prüfung einfach und kurz halten können. Unter Hinweis auf das konstitutive Merkmal der Güterbeschaffung hätte es mit wenigen Sätzen erklären können, dass eine Enteignung schon an der fehlenden Güterbeschaffung scheitert. Diesen Weg ist das BVerfG nicht gegangen, was zum einen dafür sprechen könnte, dass das Gericht selbst nicht von der (alleinigen) Überzeugungskraft dieses Merkmales als konstitutives Entscheidungskriterium überzeugt ist. Es könnte zum anderen für die Vermutung sprechen, dass dieses Merkmal erst spät als Tatbestandsvoraussetzung der Enteignung formuliert wurde, und zwar als die sonstigen Begründungsvarianten für das Fehlen der Enteignung bereits formuliert waren. a) Das BVerfG verneint für jedes Rechtsgut die Enteignung. (1) Da die (Rest-)Strommengen 2002/2010 kein selbständig geschütztes Eigentumsrecht sind, scheidet die Annahme der Enteignung der Strommengen schon aus diesem Grunde aus. (2) Ein enteignungsfähiges Rechtsgut kann mithin nur die durch die Strommengen definierte Nutzbarkeit des Eigentumes an den Anlagen sein. Soweit infolge der zeitlichen Befristung des Betriebes der einzelnen Kernkraftwerke Reststrommengen (AtG 2002) nicht genutzt werden können, handelt es sich um die Konkretisierung der Nutzungsmöglichkeit der Anlage, nicht aber um den Entzug von Eigentumsrechten (Rn. 263). Dasselbe soll für die „Zusatzstrommengen“ der 11. AtG-Novelle gelten, die die Nutzungsbefugnis des Kraftwerkes festlegen und damit zugleich den Betrieb der Kraftwerke limitieren. Bezogen auf den Betrieb der Kraftwerke sei dies keine Enteignung. Der Nutzungsentzug sei keine selbständig enteignungsfähige Eigentumsposition (Rn. 264). Ergänzend – affirmativ – wird in diesem Zusammenhang auf den fehlenden Güterbeschaffungsvorgang hingewiesen, sodass die Enteignung auch aus diesem Grund scheitere (Rn. 265). Das BVerfG merkt ausdrücklich an, dass dies auch für die Mülheim-Kärlich-Reststrommengen gelte, „selbst wenn man die Frage der selbständigen Eigentumsposition im Hinblick auf sie anders beurteilen wollte“ (Rn. 265). (3) Das BVerfG erklärt apodiktisch, dass aus den gleichen Gründen auch die sonstigen gerügten Eigentumsbelastungen keine Enteignung darstellten (Rn. 266). 32

Röcker, in: Scheffczyk/Wolter (Fn. 23), S. 310 f.

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Weder werde Eigentum entzogen noch – additives Argument – zum Zwecke der Güterbeschaffung auf andere übertragen. Auf die Bedeutung der sofortigen Stilllegung von acht Kernkraftwerken geht das BVerfG nicht ein, – insoweit ist das Kriterium der Güterbeschaffung in der Tat einfach zu prüfen und zu beantworten. Ist das gemeint, wenn vom Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers gesprochen wird? b) Nach der Verneinung der Enteignung prüft das Gericht folgerichtig, ob eine kompensationsbedürftige Inhaltsbestimmung des Eigentums vorliegt. Das Gericht rekurriert insoweit auf seine herkömmliche Rechtsprechung. Die bekannten Topoi finden sich bei der Darlegung der Grundsätze wieder (Rn. 268 – 270). Sie werden unter dem Kriterium der „Schutzwürdigkeit“ der Eigentumspositionen (Rn. 295 ff.) konkret behandelt. (1) Das Gericht prüft zunächst die formale Gesetzesmäßigkeit der Inhaltsbestimmung durch die 13. AtG-Novelle. Es verneint, dass das Gesetz „an durchgreifenden Mängeln des Verfahrens oder der Form“ litte (Rn. 271). Im Hinblick auf die ,Hast und Eile‘ des Verfahrens und die unterlassene Sachverhaltsermittlung und die mangelhafte Begründung war dies von den Beschwerdeführern gerügt worden. Das Gericht lehnt die in anderen Verfahren punktuell anerkannte selbständige Sachaufklärungspflicht des Gesetzgebers ab.33 Zwar können sich aus der Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers Vorgaben an die Sachaufklärung ergeben. Eine solche Sonderkonstellation lehnte das BVerfG hier ab (Rn. 277). Auch liege keine Sonderkonstellation „ausnahmsweise gebotener Gesetzesbegründung“ vor (Rn. 279). Dies zu thematisieren bedürfte eines eigenen Beitrages. Es gab kaum je ein Verfahren, das so weitreichende Folgen für die Gesellschaft, die Wirtschaft und die Betroffenen hatte wie die 13. AtG-Novelle. Das sehen wir sieben Jahre nach Erlass des Gesetzes mit aller Deutlichkeit. Es wäre einmal Wert darüber nachzudenken, ob nicht bei so einschneidenden Gesetzen der Topos des ,Grundrechtsschutzes durch Verfahren‘ auch gegenüber dem Gesetzgeber eine Pflicht zur Aufklärung und Sorgfalt begründet, zumal der verfassungsgerichtlichen Kontrolle materiell ja enge Grenzen gezogen sind.34 (2) Das Urteil geht dann auf die Streichung der Strommengen der 11. AtG-Novelle ein und prüft, ob diese eine verhältnismäßige, nicht ausgleichspflichtige Inhaltsbestimmung des Eigentums ist. Es bejaht dies. Es erkennt an, dass der Eingriff weitreichend ist – im Durchschnitt entspricht er dem Entzug der Laufzeit von 12 Jahren eines Kraftwerkes (Rn. 294). Allerdings sei die Schutzwürdigkeit der Eigentumsposition mehrfach eingeschränkt (unternehmerisches Eigentum mit einem besonders ausgeprägten sozialen Bezug; Hochrisikotechnologie mit extremen Schadensfallrisiken, ungeklärte Endlagerfragen; Gewährung der Strommengen im öffentlichen Interesse und ohne spezifische Eigenleistung der Anlagenbetreiber, kein berechtigtes Vertrauen in den Bestand dieser Strommengen, s. Rn. 295 ff.). In einer Abwägung 33

Etwa im Fall einer Fachplanung durch Gesetz, BVerfGE 95, 1, 23 f. – Stendal; BVerfGE 86, 90, 108 f. – Gemeindeneugliederung; BVerfGE 139, 64, 127 – Richterbesoldung. 34 Dazu Degenhart, Gesetzgeberische Sorgfaltspflichten bei der Energiewende, 2013.

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mit den für den Eingriff sprechenden Gemeinwohlbelangen erweise sich die Eigentumsbelastung als verhältnismäßig. Das BVerfG berücksichtigt dabei auch die „Ängste der Bevölkerung“ und das Kriterium der fehlenden „öffentlichen Akzeptanz“ (Rn. 308)35, betont aber zugleich, dass „allein der politische Wunsch, auf geänderte Wertungen in der Bevölkerung zu reagieren, jedenfalls kurzfristige Politikwechsel“ mit dem Ziel des Eingriffes in bestandsgeschützte Investitionen oft kein hinreichender Grund sei. Allerdings darf der Gesetzgeber Ereignissen ein eigenes Gewicht beilegen, die das Bewusstsein der Öffentlichkeit für Risiken – wie etwa die der Kernenergie – ändern, selbst wenn sie objektiv keine neuen Gefährdungen erkennen lassen. Unter Abwägung all dieser Umstände hält das BVerfG den entschädigungslosen Entzug der 2010 gewährten Zusatzstrommengen für eine verhältnismäßige Inhaltsbestimmung des Eigentumes. Leitend waren dabei die fehlende Eigenleistung und das Fehlen eines berechtigten Vertrauens in den dauerhaften Bestand dieser Strommengen (Rn. 309). (3) Das BVerfG kommt zu einem anderen Ergebnis, soweit infolge der Fixierung der Laufzeiten der Kraftwerke (Rest-)Strommengen von 2002 konzernintern nicht mehr verstrombar sind.36 Ausgangspunkt ist wiederum die Schutzwürdigkeit des Eigentumes. Den wesentlichen Grund für die andere Beurteilung – unzulässige Inhaltsbestimmung des Eigentumes, soweit keine finanzielle Kompensation erfolgt – sieht das BVerfG in dem unterschiedlichen rechtlichen Hintergrund der 2002 zugesprochenen Reststrommengen (Rn. 311, 334 ff.). Das BVerfG geht davon aus, dass die auf der Konsensvereinbarung 2001 beruhende gesetzliche Regelung (AtG 2002) der Nutzung des Eigentumes „besonderen Bestandsschutz“ genieße, weil die „Reststrommengen zentraler Gegenstand einer Übergangsregelung sind“ (Rn. 334).37 Darauf geht das BVerfG differenziert und vertieft ein. Es thematisiert zunächst den besonderen Vertrauensschutz, der sich aus dem Charakter einer Übergangsregelung ergibt. Dabei gehe es mehr als um den Schutz des Vertrauens des Bürgers in den Fortbestand des geltenden Rechts. „Hier vertraut der Bürger vielmehr auf die Kontinuität 35 Ich halte diesen Rekurs auf die Stimmungslage der Bevölkerung für problematisch. ,Ängste der Bevölkerung‘ (zunächst: Wer stellt sie fest? Gibt es nicht gegen alles und jedes Ängste in der Bevölkerung? Gegen die Nanotechnik, das Fracking, das Waldsterben, die unkontrollierte Immigration, die fehlende Sicherheit vor Kriminalität etc., insoweit ließe sich dieses Argument für und gegen alles instrumentalisieren) haben eine Affinität zu populistischen ,Themen‘. Sind die Grundrechte nicht gerade dann besonders wichtig, wenn der Gesetzgeber sich von solchen Ängsten und (vermeintlich) fehlender Akzeptanz leiten lässt? Dienen die Grundrechte nicht gerade dem Schutz vor stimmungsbedingtem (erratischem) Handeln? 36 Den Anlagebetreibern – betroffen waren insoweit RWE und Vattenfall – bliebe damit nur die Möglichkeit, die Verstromungsrechte auf die Betreiber von Kernkraftwerken (konkret: E.ON und EnBW) zu übertragen, soweit diese Verstromungskapazitäten haben. Das aber setzte voraus, dass man sich über die Bedingungen (insbesondere den Preis) der zu übertragenden Verstromungsrechte verständigte ob und unter welchen Umständen dies geschehen könnte, war im Zeitpunkt des Erlasses der 13. AtG-Novelle nicht absehbar, ebenso wenig zum Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichtes. 37 Dazu Schmitz/Helleberg, NVwZ 2017, 1332 (1336).

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einer Regelung, aufgrund deren altes Recht oder eine bestimmte Übergangsregelung noch für eine bestimmte Zeit“ aufrechterhalten wird (Rn. 336). Dabei nimmt das Gericht Bezug auf die bereits erwähnte „Atomkonsensvereinbarung“.38 Diese Reststrommengen sollten den Betreibern „eine verlässliche Grundlage für ihr wirtschaftliches Agieren garantieren“ (Rn. 337). Das rechtfertige ein besonderes Maß an Vertrauensschutz, das nur durch „schwere Nachteile für wichtige Gemeinschaftsgüter“ überwunden werden könne (Rn. 338).39 Das BVerfG begründet darüber hinaus, die besondere Schutzwürdigkeit der Reststrommengen 2002 mit ihrem „Kompensationscharakter“ (Rn. 344). Sie dienten dem Verlust der bis dahin unbefristeten Nutzungsmöglichkeit der Kernkraftwerke. Die Reststrommengen sollten die „Amortisation und einen angemessenen Gewinn“ sichern. Das Gericht nimmt auch Bezug darauf, dass das erstmals durch das AtG 2002 beschränkte Anlageneigentum „im Wesentlichen auf Eigenleistungen“ – den Investitionen in die Errichtung der Kraftwerke – der Kraftwerkseigentümer beruhte (Rn. 345). Daraus ergibt sich die Qualität des Eigentumsschutzes der Reststrommengen. Sie können deshalb nicht ohne Kompensation entzogen werden. Und das BVerfG führt ergänzend aus, dass „erst recht“ die dem KKW Mülheim-Kärlich zugeteilten Reststrommengen Bestands- und Vertrauensschutz genießen (Rn. 346). Denn speziell diese Reststrommengen seien eine Kompensation für den Verzicht auf die Durchsetzung eines Amtshaftungsanspruches und die Beendigung des Rechtsstreites.40 Sie hatten somit als Gegenleistung für den Verzicht auf die Durchsetzung eines geldwerten Anspruchs eine besondere Qualität. Das ist folgerichtig. (4) Schließlich prüft das Gericht, ob die Anlagenbetreiber für die Investitionen, die sie im Vertrauen auf den Bestand der 11. AtG-Novelle getätigt haben, und die durch die 13. AtG-Novelle entwertet werden (sog. frustrierte Aufwendungen) aufgrund des in Art. 14 Abs. 1 GG wurzelnden Vertrauensschutzes einen Anspruch auf Entschädigung – finanziell oder im Rahmen der gesetzlichen Neuregelung durch Übergangsfristen oder sonstige Ausgleichsregelungen – haben (Rn. 369 ff.). Das BVerfG erklärt die 13. AtG-Novelle auch insoweit für verfassungswidrig, „als sie keinerlei Regelung über den Ausgleich für frustrierte Investitionen vorsieht“ 38 Die verbindliche Unterzeichnung der Vereinbarung erfolgte am 11. 6. 2001, das in der Entscheidung genannte Datum vom 14. 6. 2000 betrifft die Paraphierung. 39 Das BVerfG geht in diesem Zusammenhang auch auf die viel zitierte Entscheidung des Zweiten Senats vom 19. 2. 2002 (BVerfGE 104, 249, 268 – Biblis A) ein, wonach der materielle Gehalt der Atomkonsensvereinbarung so gering sei, dass daran kein vernünftig und verantwortlich Handelnder ein ,Tau‘ festbinden würde. Zum einen beziehe sich diese Aussage nur auf die Anlage 2 der Vereinbarung (die sich mit dem Verfahren der Nachrüstung des KKW Biblis A befasst). Und zum anderen sei damals auch noch nicht das AtG 2002 erlassen gewesen, das diese Vereinbarung dann umsetze. 40 Der Bundesgerichtshof hatte mit Urteil vom 16. 1. 1997 (BGHZ 134, 268) dem Grunde nach festgestellt, dass RWE einen Schadensersatzanspruch gegenüber dem Land RheinlandPfalz infolge der gerichtlich (BVerwGE 80, 207) festgestellten Fehler im Genehmigungsverfahren hatte, die dazu führten, dass das Kraftwerk nach nur 13 Monaten Betrieb abgeschaltet wurde.

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(Rn. 373). Es begrenzt den Vertrauensschutz auf den Zeitraum zwischen dem 28. Oktober 201041 und dem 16. März 201142. Es erklärte ausdrücklich, dass das schutzwürdige Vertrauen für Investitionsentscheidungen nicht schon auf die Koalitionsvereinbarung von CDU/CSU und FDP vom 26. Oktober 2009 gründen könne, auch nicht auf das Datum der Einbringung des Gesetzentwurfes der 11. AtG-Novelle (28. September 2010). Offenbar differenziert das BVerfG zwischen Maßnahmen, die das Vertrauen in den Fortbestand einer bestehenden Rechtslage negativ zerstören können, – das ist eher früh der Fall, etwa durch die Einbringung eines Gesetzesentwurfs43 – und solchen Maßnahmen, die positiv das Vertrauen in die Entwicklung einer neuen Rechtslage begründen, – hier greift der rechtlich gesicherte Vertrauensschutz erst spät. Auf der Grundlage dieses Urteiles setzt der Vertrauensschutz, der Investitionen rechtlich schützt, jedenfalls erst mit dem Gesetzesbeschluss ein. Schon vorher ins Werk gesetzte Investitionen – etwa im Vertrauen darauf, dass eine Koalitionsvereinbarung oder Regierungserklärung tatsächlich umgesetzt wird –, sind in diesem frühen Stadium nicht geschützt, auch wenn sich das Vertrauen des Investors auf die Umsetzung der Ankündigung/Vereinbarung als zutreffend erwiesen hat (Rn. 377). (5) Das Urteil setzt sich in aller Kürze auch mit den anderen vermögensrelevanten Beeinträchtigungen durch die 13. AtG-Novelle auseinander (Rn. 383). Es erkennt an, dass die gestaffelten Abschalttermine einen „erheblichen Eingriff in die aus dem Eigentumsnutzungsrecht folgende unternehmerische Handlungsfreiheit bedeute(n)“. Es hält sie jedoch deshalb für zumutbar, weil die Kraftwerksbetreiber im Hinblick auf die Reststrommengen 2002 durch die Entscheidung des BVerfG so gestellt werden, dass sie die 2002 zugewiesenen Reststrommengen „im Wesentlichen vollständig in ihren Kernkraftwerken werden verstromen können“ (Rn. 384). Das Gericht sanktioniert damit auch die sofortige Stilllegung von acht Kernkraftwerken mit dem Inkrafttreten des Gesetzes am 6. August 2011, ohne dies weiter auszuführen. Insoweit bestimmt nur noch die Nutzbarkeit der Strommengen durch ihre Übertragbarkeit den Wert des Eigentums. Das Gericht geht nicht mehr auf die Bestandsgarantie des individuellen Anlageneigentums – die oben (Rn. 217) noch als primäres Schutzgut bezeichnet wurde – ein, sondern verselbständigt die Nutzbarkeit des Ei41 Das ist das Datum des Gesetzesbeschlusses der 11. AtG-Novelle, die die Laufzeitverlängerung regelte. 42 Das nimmt Bezug auf das Schreiben des BMU an die Länder mit der Aufforderung, die sog. sieben Moratoriumskraftwerke plus Krümmel stillzulegen (dazu s. oben Ziff. II.2d) Fn. 12).Warum dieses Schreiben die maßgebliche Zäsur für die Beendigung des Vertrauens darstellt, nachdem der VGH Kassel und das BVerwG die Anordnung der Stilllegung mit deutlichen Worten für rechtswidrig erklärt hatten (VGH Kassel, DVBl. 2013, 726; BVerwG, DVBl. 2014, 303) wird nicht erläutert. Das gilt auch für den Umstand, dass das Moratorium nur dazu dienen sollte, den Zustand der Kernkraftwerke zu untersuchen und zu prüfen, ob sich aus den Vorgängen in Fukushima Folgerungen für den Weiterbetrieb der deutschen Kernkraftwerke ergäben. Und diese von der GRS vorgenommene Prüfung bestätigte ja den ordnungsgemäßen und im Rechtssinne risikolosen Anlagenbetrieb. 43 Dazu Sachs, in: ders. (Hrsg.), Grundgesetz, 8. Aufl. 2018, Art. 20 Rn. 137; BVerfGE 132, 302 Rn. 56.

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gentums. Das ist aus zwei Gründen bemerkenswert und im Gefüge der Entscheidung nicht unbedingt konsistent. Zum einen hat das Gericht ja zunächst die durch die Strommengen definierten Nutzungsrechte als selbständig geschütztes Rechtsgut verneint (da nicht verfügbar) und sie gewissermaßen akzessorisch dem Anlageneigentum zugewiesen. Und nun gewährleistet die Übertragung (= Verfügung) der Reststrommengen (Nutzbarkeit) auf andere Anlagenbetreiber (jedes KKW ist eine eigenständige juristische Person) die Zumutbarkeit des Nutzungsentzuges bei den acht (von 17) Kraftwerken, die sofort stillzulegen sind. Zum anderen berührt dies merkwürdig, weil das BVerfG ja ausdrücklich betont hat, dass der vollständige Nutzungsentzug einer Anlage (mit der Folge ihrer Stilllegung) zwar keine Enteignung sei, wohl aber als gravierender Eingriff einer besonderen Verhältnismäßigkeitsprüfung unterliege. Der Gesetzgeber hat dabei „besonders sorgfältig zu prüfen“, ob dies mit Art. 14 GG vereinbar ist (Rn. 261). Insoweit sind „gesteigerte Anforderungen“ an die Verhältnismäßigkeit zu stellen (LS 5). Eine solche gesteigerte Prüfung ist weder in der Gesetzgebung noch im Urteil des BVerfG festzustellen (die Übertragbarkeit der Reststrommengen reicht dem BVerfG). Das BVerfG geht dann in apodiktischer Kürze darauf ein, dass auch die von den Anlagenbetreibern so bezeichneten Vollbremsungsschäden als verhältnismäßige Inhalts- und Schrankenbestimmung ohne Entschädigung hinzunehmen seien (Rn. 385). Damit sind die Schadenspositionen und finanziell erheblichen Nachteile gemeint, die sich daraus ergeben, dass acht Kernkraftwerke mit Wirkung vom 6. August 2011 sofort ihre Betriebserlaubnis verloren haben, nachdem sie schon während des Moratoriums nicht mehr betrieben werden konnten. Speziell bei Kernkraftwerken führt dies konstruktiv bedingt (u. a. wegen der im Reaktor befindlichen Brennelemente) zu hohen Kosten, die bei einer langfristig geplanten Stilllegung vermeidbar sind. Das BVerfG erklärte, dass solche Eigentumsbeeinträchtigungen „als Umstellungslasten bei einem Systemwechsel den Eigentümern grundsätzlich zumutbar“ seien; es sei nicht erkennbar, dass sie „hier ausnahmsweise ein nicht mehr hinnehmbares Maß erreichten“ (Rn. 385). Dies ist eine Dezision, ohne konkrete Begründung. Sie ist schwer nachvollziehbar, weil es zum einen je Kraftwerk um große Beträge geht, die für denjenigen, der sich mit den Besonderheiten des Betriebs eines Kernkraftwerkes befasst, ohne weiteres schlüssig und plausibel sind. Und weil sich zum anderen am Duktus und dem Ergebnis der Entscheidung in den anderen Punkten nichts hätte ändern müssen. Von den vom BVerfG beim vollständigen Nutzungsentzug aufgegebenen gesteigerten Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit und der eigentlich geforderten besonders sorgfältigen Prüfung kann hier keine Rede sein. (6) Schließlich befasst sich das Gericht am Schluss seiner Prüfung zu Art. 14 Abs. 1 GG noch einmal mit der Frage, ob die Regelung infolge der unterschiedlichen Staffelung der Betriebsfristen eine mit dem Gleichheitssatz vereinbarte Ausgestaltung des Eigentums der Kraftwerksbetreiber sei. Da die Laufzeiten nicht unerheblich variierten – ohne den Sonderfall Krümmel immerhin um über 5 1/2 Jahre, bezogen

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auf 32 Jahre Regel-Laufzeit44 – ist dieser Punkt wirtschaftlich von erheblichem Gewicht. Das BVerfG erklärte, dass sie „von dem beträchtlichen Gestaltungsspielraum getragen (sind), der dem Gesetzgeber in komplexen Entscheidungssituationen, wie der hier vorliegenden, zusteht, die von Prognoseunsicherheiten im Hinblick auf künftige Entwicklungen belastet ist,“ (Rn. 389). Sie seien mit Art. 3 Abs. 1 GG in der Abwägung zwischen dem Beschleunigungsziel der 13. AtG-Novelle, der Gewährleistung regionaler Versorgungssicherheit und der Berücksichtigung berechtigter Eigentums- und Vertrauensschutzinteressen auch bei „einer über die bloße Willkürprüfung hinausgehenden verfassungsgerichtlichen Gleichbehandlungskontrolle“ verfassungsgemäß. Auf den Umstand, dass sich der Gesetzgeber die Prognoseunsicherheit und -fehler selbst durch sein hastiges Gesetzgebungsverfahren zuzuschreiben hat, geht das Gericht nicht ein. Nachdem es das Verfahren selbst nicht beanstandet hatte, ist das wohl auch an dieser Stelle folgerichtig. Der Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers deckt eben vieles ab. IV. Die Bedeutung der Entscheidung für den Eigentumsund Investitionsschutz Die Bedeutung der Entscheidung erschließt sich erst auf den zweiten Blick, nachdem sie so wohlfeil begründet erscheint. Man kann die Bewertung und den Ausblick – wie häufig bei Leitentscheidungen, die regelmäßig mit Vorbehalten, Einschränkungen und teilweise intransparenten Abwägungen verbunden sind –, erkenntnisleitend an Hoffnungen oder Befürchtungen festmachen. Das Glas ist halbvoll oder halbleer, vice versa. Das hängt natürlich im Ergebnis auch von dem eigenen Standort und dem Verständnis von Verfassungsgerichtsbarkeit ab, zumal wenn sie den demokratisch legitimierten Gesetzgeber kontrolliert. Das Urteil lässt viele Spielräume und unterschiedliche Deutungen zu. Es ist unschwer zu prophezeien, dass die Kommentierung und Auseinandersetzung mit der Entscheidung ,Regale‘ füllen wird. Ich möchte im Folgenden einige Aspekte des Urteiles herausgreifen, die sich für einen verfassungsrechtlichen Diskurs anbieten. Natürlich führt bis auf Weiteres kein Weg an den tragenden Gründen vorbei, dafür sorgt schon § 31 BVerfGG und bei aller Liebe zum Widerspruch die scholastische Disziplin der Verfassungsrechtler. Aber nicht alles ist geschichtlich in Stein gemeißelt. Und das Urteil lädt auch zu vielfältiger Abwägung und Differenzierung ein. Wie davon dann Gebrauch gemacht wird, ist nicht nur Sache des Gesetzgebers, sondern auch der Hermeneutik und der Wissenschaft und vor allem natürlich der Rechtsprechung übertragen. 44

Dazu die Tabelle bei Rn. 387. Das Delta lag zwischen der kürzesten Laufzeit (Philippsburg 1 mit 31,37 Kalenderjahren) und Gundremmingen C (36,95 Kalenderjahren) bei genau 5,58 Kalenderjahren Laufzeit. Die während dieser Zeit erzeugbaren Strommengen ergeben einen mittleren dreistelligen Millionenbetrag. Wenn infolge der energiewirtschaftlich bedingten Staffelung der Abschalttermine tatsächlich ein Delta in dieser Größenordnung hinzunehmen ist, hätte es m. E. nahegelegen, zur Wahrung des Art. 14 Abs. 1 i. V. m. Art. 3 Abs. 1 GG eine Entschädigungspflicht zu statuieren, die diese Ungleichbehandlung ausgleicht.

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1. Der Enteignungstatbestand ist auf die Güterbeschaffung reduziert. Nur eine Regelung, die Eigentum entzieht und auf den Staat oder im Rahmen des Zulässigen auf Private45 überträgt, ist künftig eine Enteignung. Das BVerfG hat dieses Tatbestandsmerkmal erstmals thematisiert und dogmatisch begründet. Da diese Auffassung letztlich ein Bruch mit dem Kontinuum der Rechtsprechung ist, musste eine Begründung erfolgen. Die Begründung ist aber nicht überzeugend gelungen, weder die historische Ableitung noch die funktionale Begründung, weder die heuristische Zweckgebung noch die Folgen für den Grundrechtsträger und die Reichweite des Eigentumsschutzes. Berkemann46 hat es auf den Punkt gebracht. 2. Zwar ist die Unterscheidung zwischen der entschädigungspflichtigen Enteignung (Art. 14 Abs. 3 GG), und der kompensationsbedürftigen Inhaltsbestimmung des Eigentumes künftig einfach vorzunehmen. Die Abgrenzung ist binär (Güterbeschaffung ja/nein?), es entfällt jede Abwägung gemäß der Schwere des Eingriffes. Auch der vollständige Entzug des Eigentums oder der Nutzung des Eigentumes (bspw. das Kohlekraftwerk, das keine Kohle mehr verstromen darf oder das Auto, dessen Motor nicht mehr genutzt werden kann) ist keine Enteignung, sofern das Merkmal der Güterbeschaffung nicht vorliegt. Die Abgrenzungsprobleme verschieben sich freilich auf die nächste Ebene. Und hier gibt es künftig nicht nur eine Stufe, sondern nach dem Urteil vom 6. Dezember 2016 gibt es unterschiedliche Anforderungen an die Zulässigkeit des Eingriffes und seine Kompensationsbedürftigkeit. Liegt ein Eigentumsentzug / Nutzungsentzug vor, ist im besonderen Maße („besonders sorgfältig“) zu prüfen, ob der Eingriff gerechtfertigt ist, und wenn das zu bejahen ist, ob er kompensiert werden muss, und wenn das wiederum zu bejahen ist, in welcher Form eine Kompensation erforderlich ist. Kann sie in Gestalt einer Übergangsregelung oder von Ausnahmetatbeständen erfolgen, mithin den Eingriff in seiner Schwere mindern oder vermeiden, oder ist eine finanzielle Kompensation oder ein sonstiger Ausgleich (konkret bezogen auf die Kernkraftwerke: etwa in Gestalt einer Laufzeitverlängerung einzelner Kraftwerke) erforderlich? Die Abgrenzung wird im Ergebnis nicht einfacher, sondern komplexer. 3. Der neue Enteignungsbegriff schwächt den Eigentümer, und zwar in all den Fällen, in denen nach der bisherigen Rechtsprechung eine Enteignung ohne Güterbeschaffung vorlag. In diesen Fällen war klar, dass der Eigentümer eine Enteignungsentschädigung erhielt. Die Bestandsgarantie, die immer auch eine Nutzungsgarantie ist, setzte sich – mit den Worten des BVerfG – in eine Wertgarantie um. Im Regelfall hatte daher der Eigentümer einen Anspruch auf einen äquivalenten Ausgleich für den Rechtsverlust,47 das entspricht zumeist dem Verkehrswert.48 Die Zulässigkeit der 45 Dazu zuletzt die Entscheidung des BVerfG (1. K des 1. Senats) zur ,Ethylen-PipelineSüd‘, DVBl. 2017, 1174 mit weiterführenden Anmerkungen von Stöckle, DVBl. 2017, 1176 ff.; BVerfG (2. K des 1. Senats), DVBl. 2017, 1170 (,Kohlenmonoxidoberleitung‘). Grundlegend bis heute die Boxberg-Entscheidung, BVerfGE 74, 264, 285. 46 Berkemann, DVBl. 2017, 793 (798). 47 Schmidt-Preuß, in: Koch/Roßnagel (Hrsg.), 10. Deutsches Atomrechtssymposium, 2000, S. 153 (163).

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Enteignung (mit und ohne Güterbeschaffung) setzte immer voraus, dass sie den Kriterien der Verhältnismäßigkeit entsprach. Das gilt unverändert. Nach dem Urteil vom 6. Dezember 2016 ist für massive Eingriffe in das Eigentum, die nun nicht mehr als Enteignung qualifiziert werden – etwa wenn es um den vollständigen Entzug des Eigentumes oder seiner Nutzung geht – genauso wie bei der Enteignung eine strenge Verhältnismäßigkeitsprüfung anzustellen; dabei ist zu fragen, ob der Eingriff erforderlich ist und ob er in einem angemessenen Verhältnis zu dem vom Gesetzgeber angestrebten Ziel steht. Wenn dies unter Berücksichtigung des Gestaltungsspielraumes und der Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers zu bejahen ist, folgt eine weitere Stufe der Verhältnismäßigkeitsprüfung (anders bei der Enteignung: hier folgt die Junktim-Klausel). Es geht dann um die Frage, ob und in welchem Umfange der entrechtete Eigentümer einen kompensatorischen Entschädigungsanspruch hat.49 Es ist unschwer zu vermuten, dass dieser Anspruch unter dem vollen Wertausgleich liegen wird. Die Maßstäbe für die Anwendung der Verhältnismäßigkeit variieren, es bleibt abzuwarten, wie dies durch die weitere Rechtsprechung konkretisiert wird. Nach welchem Maßstab auch immer die Elle der Verhältnismäßigkeit angelegt wird, die Grenzen sind nie konturenscharf. Die damit verknüpfte Ungewissheit wird auf dem Rücken des Grundrechtsträgers ausgetragen. Der Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers ist – das war ja auch das erklärte Ziel des BVerfG – gestärkt. Das führt mit Froese50 zu einer ,Enteignung light‘. Das Eigentum kann in seiner Funktionalität vollständig ausgehöhlt werden, es kann auch dinglich entzogen werden, die Entschädigung liegt dann nach Maßgabe der Verhältnismäßigkeit im Ermessen des Gesetzgebers. Der Ausgangspunkt der Rechtsprechung, die Bestandsgarantie des Eigentumes, die im Fall einer zulässigen Enteignung durch die Wertgarantie substituiert wird und damit abgesichert ist, wird relativiert. 4. Das BVerfG hat eine Vielzahl von Kriterien und Abwägungselementen angeführt, die zum Teil ohne Weiteres einleuchtend sind, die aber in ihrer Massierung und in der Abwägung gegenläufiger Interessen, auch des öffentlichen Wohls, bei der Ermittlung der Schutzwürdigkeit des Eigentums künftig zu Lasten des Eigentumes eine tragende Rolle spielen. Alleine mit der Feststellung, dass ein durch Art. 14 Abs. 1 GG geschütztes Rechtsgut vorliegt, ist noch nicht viel gesagt. Entscheidend ist, ob das Rechtsgut auch schutzwürdig ist. Hierfür wiederum ist ein besonderes Vertrauen in den Bestand des Rechtsgutes erforderlich. Das bedeutet: Der Rechtsadressat kann nicht ohne Weiteres auf den Bestand eines parlamentarischen Gesetzes vertrauen. Der Gesetzgeber kann seine Entscheidung weitgehend revidieren, wenn er ein verfassungsmäßig legitimes Ziel verfolgt. Das gilt vor allem dann, wenn der Eigentümer keine Eigenleistung erbracht hat. Motto: Der Gesetzgeber kann es geben, der Gesetzgeber kann es nehmen, sofern er das Eigentum als nicht schutzwürdig ansieht. Das ,einfache‘ Vertrauen in ein parlamentarisches, rechtsstaatliches Gesetz 48

Statt aller Wendt, in: Sachs (Fn. 43), Art. 14 Rn. 169. Dazu Börner, RdE 2017, 119 (123). 50 Froese, NJW 2017, 444. 49

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reicht nicht aus. Das Vertrauen in die Legitimität und Legalität des Gesetzes und der dadurch geschaffenen Regelung ist ohne Eigenleistung zumindest eigentumsmäßig nicht viel wert. 5. Das unter Einsatz einer Hochrisikotechnologie gesetzeskonform geschaffene Eigentum ist offenbar weniger schutzwürdig als konservativ erworbenes/geschaffenes Eigentum. Die Hochrisikotechnologie ist ebenso ein Topos bei der Bewertung der Schutzwürdigkeit des Eigentumes wie die Akzeptanz in der Bevölkerung. Zu dieser Technologie gehören natürlich auch die damit verknüpften Restrisiken, die gewissermaßen der Industriegesellschaft immanent sind, wie das BVerfG an anderer Stelle51 auch entschieden hat. Geht man davon aus, dass bei der Investition in Hochrisikotechnologien (was immer dazugehört) etwaige Gefahren, Gefährdungen und auch Schadensrisiken durch den Gesetzgeber detailliert geregelt werden und entsprechende Vorsorge aufgegeben wird – schon um der Handlungspflicht des Gesetzgebers aus Art. 2 Abs. 2 GG zu entsprechen – stellt sich die Frage, warum unter Berücksichtigung dieser Aspekte das unter Einsatz solcher Technologien geschaffene Eigentum nur eingeschränkt schutzwürdig und gegen den entschädigungslosen Entzug gesichert sein soll. 52 Selbst wenn der Eigentümer am Ende der Abwägungskaskade eine gewisse Kompensation / Entschädigung erhält, ist dies nicht wirklich hilfreich, denn sie hat im Zweifel nur einen moderaten Wert. Investitionen in solchen Technologien werden von vornherein nur vorgenommen, wenn sie gegen einen entschädigungslosen Entzug gesichert sind. Es bleibt abzuwarten, wie sich das Urteil auf das Investitionsverhalten der Unternehmen, speziell bei der Investition in neue Technologien, auswirken wird. Ist Deutschland nicht stolz auf seinen Erfindergeist und die Hochleistungstechnologien? Bedarf es nicht gerade bei diesen Investitionen eines besonderen Schutzes gegenüber regulativen/disruptiven Eingriffen des Staates, weil insbesondere solche Technologien häufig auf Akzeptanzprobleme in der Bevölkerung stoßen? Das technische und unternehmerische Risiko der Entwicklung und des Einsatzes solcher Technologien kann der Unternehmer tragen, er muss es abschätzen. Was er nicht abschätzen kann, ist das regulatorische Risiko von Eingriffen durch den Gesetzgeber. 6. Es steht nunmehr fest, dass öffentlich-rechtliche Genehmigungen und Erlaubnisse keinen Eigentumsschutz genießen. Sie gehören nicht zu den durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützten Rechtsgütern. Soweit auf der Grundlage der Genehmigung, Bewilligung, Erlaubnis etc. (Werks-)Anlagen errichtet sind, ist diese Anlage als Eigentum geschützt. Die gesetzliche Genehmigung gestaltet das Anlageneigentum. Aus ihr ergibt sich in der Regel Art und Umfang der zulässigen Nutzung. Die Genehmigung als solche bedarf dann keines selbständigen Schutzes mehr. Dagegen bestehen keine Bedenken. Sofern aber die Genehmigung nicht schon über eine Investition 51

BVerfGE 49, 89 Rn. 118 f. – Kalkar I: „Sie sind unentrinnbar und insofern als sozialadäquate Lasten von allen Bürgern zu tragen.“ 52 Krit. auch Börner, RdE 2017, 119 (126); demgegenüber tendenziell zustimmend Roßnagel/Hentschel/Emanuel, UPR 2017, 128 (132 f.).

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ausgenutzt bzw. umgesetzt ist, sie vielmehr nur das Recht zur Durchführung der Investition verkörpert, unterfällt sie nicht dem Schutz des Art. 14 Abs. 1 GG. Das trifft die sog. Projektentwickler, auch Architekten und in Einzelfällen Bürger, die ein bestimmtes Projekt konzipiert und hierfür die oft langwierigen und kostspieligen Planungs- und Genehmigungsverfahren durchlaufen. Derjenige, der ein solches Verfahren auf sich nimmt, ist zwar – je nach Sachverhalt – durch Art. 12 Abs. 1 GG oder Art. 2 Abs. 1 GG und den damit verknüpften rechtsstaatlichen Vertrauensschutz geschützt, auch möglicherweise durch die nur eingeschränkte Zulässigkeit rückwirkender Gesetze. Gegen einen gesetzlichen Rechteentzug als solchen kann er sich nach diesem Urteil jedenfalls nicht mehr wenden. 7. Wenn gesetzliche Eingriffe in das Eigentum über den Eigentums-/Nutzungsentzug hinaus zu weiteren Schäden führen – wie das etwa bei der sofortigen Stilllegung von acht Kernkraftwerken der Fall war/ist – hat der betroffene Eigentümer im Zweifel keinen Anspruch auf finanzielle Kompensation. Zumindest sieht er sich hier einer großen Ungewissheit gegenüber. Stets sind seine vermögensrelevanten Beeinträchtigungen „an den gewichtigen Gemeinwohlgründen“, die für die neue gesetzliche Regelung sprechen, zu messen (Rn. 383). Warum sie dem Eigentümer zumutbar sind, weil die Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums „von hinreichenden Gemeinwohlgründen“ getragen ist (Rn. 385), ist unverständlich. Die hinreichenden Gemeinwohlgründe sind erforderlich, um die belastende Inhaltsbestimmung des Eigentumes zu rechtfertigen. Sie rechtfertigen damit aber noch nicht den kompensationslosen Entzug bzw. etwaige bei dem Eigentümer eintretender Kollateralschäden. 8. Die Entscheidung führt zu dem Gedanken, dass der Investor bei hohen Investitionen das Investment in das Eigentum tunlichst durch eine begleitende öffentlichrechtliche Vereinbarung – etwa eine ,Konsensvereinbarung‘ – absichert. Da das BVerfG einer solchen Vereinbarung jedenfalls im Urteil vom 6. Dezember 2016 besonderes Gewicht beigemessen hat – bezogen auf die Reststrommengen 2002 und den Verzicht auf die im Rahmen der Investition ursprünglich erbrachten Eigenleistungen –, liegt es nahe, jedenfalls in besonderen Situationen (bei besonders hohen Investitionen und einer möglicherweise nach dieser Entscheidung nur geringen Schutzwürdigkeit) die eigene Position vertraglich zu sichern. Ob die Gegenseite – die öffentliche Hand – dazu bereit ist, steht auf einem anderen Blatt. Das hängt natürlich von dem öffentlichen Interesse an dem Investment ab. Zwar werden gegen solche Vereinbarungen – im Hinblick auf die Frage, ob ein Gesetzgeber faktisch durch vertragliche Regelungen gebunden werden kann – teilweise Bedenken geltend gemacht,53 jedoch erscheint es zur Stärkung der eigenen Position zweckmäßig, diesen Weg in Einzelfällen zu beschreiten. Eine solche Vereinbarung schützt das Vertrauen in die Beständigkeit der Rechtsposition, schafft eigene vertragliche Ansprüche und stärkt den mit dem Recht verknüpften Eigentumsschutz (die Schutzwürdigkeit). 53 Vgl. etwa Schorkopf, NVwZ, 2000, 1111 (1112 ff.); Kloepfer, DVBl. 2007, 1189 (1191 f.).

Der verfassungsrechtliche Eigentumsschutz

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9. Eine weitere Relativierung der Grundrechtsposition des Eigentümers könnte sich daraus ergeben, dass bei der Ermittlung der Schwere des Eingriffes und der damit korrespondierenden Schutzwürdigkeit des Eigentumes berücksichtigt wird, ob das Eigentum abgeschrieben ist und ob der Eigentümer einen angemessenen Gewinn mit der Anlage erzielt hat (ob sich die Anlage gewissermaßen amortisiert hat). Das ist ein Thema für sich.54 Das BVerfG hat sich insoweit nicht festgelegt. In der Literatur wird darüber gestritten.55 Zu welchen Auswüchsen das führt, zeigt die Diskussion um die Stilllegung von Kohlekraftwerken. Agora hat hierzu ein Rechtsgutachten56 in Auftrag gegeben. Das Gutachten mit dem Titel ,Ein Kohleausstieg nach dem Vorbild des Atomausstiegs‘ vom August 2017 kommt zu dem Ergebnis, dass Kohlemeiler, die mindestens 25 Jahre am Netz sind, mit einem Jahr Übergangsfrist (!) abgeschaltet werden könnten, ohne die Betreiber zu entschädigen (vgl. Gutachten S. 28). So einfach soll das sein! Gilt dann noch der vom BVerfG selbst betonte prioritäre Bestandsschutz des Eigentumes? Oder ist der Bestand nur nach Maßgabe der Abschreibung geschützt? Ich halte diese schematische Argumentation für unvertretbar. Sie wird dem Eigentum nicht gerecht. Wenn künftig der Schutz des Eigentumes – die Schutzwürdigkeit – abhängig wäre von der Amortisation oder anderen betriebswirtschaftlichen Kriterien, wäre der Eigentümer von besonders werthaltigem, gewinnträchtigem Eigentum langfristig kaum mehr geschützt. Natürlich müsste der Eingriff durch die vom Gesetzgeber verfolgten Belange des Allgemeinwohls oder sonstiger konkreter öffentlicher Zwecke gerechtfertigt sein. Die damit verknüpfte Verhältnismäßigkeitsprüfung57 würde dann aber häufig zu Lasten des Eigentümers ausgehen, da er ja schon einen ,angemessenen Gewinn‘ (was immer das ist, und wer immer das entscheidet) erzielt hat. Fragen der Amortisation oder angemessenen Gewinnerzielung können meines Erachtens allenfalls im Zusammenhang mit der Frage, in welcher Höhe eine Entschädigung zu gewähren ist, eine Rolle spielen. Für die Bestimmung des Schutzbereiches und der Schutzwürdigkeit „sind sie untauglich“.58 V. Resümee Der verfassungsrechtliche Eigentumsschutz ist nach der Entscheidung des BVerfG vom 6. Dezember 2016 in mehrfacher Hinsicht zurückgenommen. Die Ge54

Nach dem Umweltbundesamt sind Investitionen in Kohlekraftwerke nach 15 – 20 Jahren abgeschrieben, und spätestens nach 25 Jahren haben sich die Anlagen amortisiert und einen Gewinn erzielt, Umweltbundesamt, Klimaschutz und Versorgungssicherheit – Entwicklung einer nachhaltigen Stromversorgung, Climate Change 13/2009, dazu Ziehm, ZNER 2017, 7 (10 f.). 55 So u. a. Di Fabio, FS Papier, 2013, S. 503 (511). 56 Bei der Berliner Kanzlei Becker Büttner Held (BBH); Ziehm, ZNER 2017, 7 (10) will den Betreibern der Kraftwerke immerhin 35 Jahre Laufzeit belassen. 57 Dazu Ewer, NVwZ 2011, 1035 (1037 f.). 58 Uechtritz, FS Kirchberg, 2017, S. 187 (198).

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staltungsfreiheit des Gesetzgebers ist gestärkt, das war auch das erklärte Ziel des BVerfG. Man könnte die Entscheidung in manchen Punkten gewiss auch enger auslegen, sodass die hier nur kurz skizzierten möglichen negativen Folgen aus der Sicht des Grundrechtsträgers nicht unbedingt eintreten. Vergegenwärtigt man sich, in welchem Umfange häufig die Entscheidungen des Gesetzgebers im Bereich der Risikotechnologien oder auch ,grüner‘ Dogmen beeinflusst sind – von der Nanotechnologie bis zum Fracking, von der Kerntechnik bis zum Dieselmotor, vom Verbrennungsmotor bis hin zu konventionellen Kraftwerken – ist zu befürchten, dass der Gesetzgeber über kurz oder lang die Spielräume testen wird, die ihm das BVerfG eröffnet hat. Es stellt sich die Frage, ob nicht gerade in solchen Situationen eine Stärkung der Grundrechte erforderlich ist und nicht eine Schwächung.

Stärkung der Demokratie in der Digitalen Konstellation Von Ingolf Pernice, Berlin I. Einführung Am 25. April 2018 führte der konstitutionelle Ausschuss des Europäischen Parlaments eine Anhörung durch zu dem, was als das „Globalization Trilemma“ bezeichnet wird: Wie können Globalisierung, Demokratie und Wohlstand miteinander in Einklang gebracht werden? Angesichts des Vormarsches nicht nur amerikanischer IT-Riesen, sondern auch chinesischer und anderer global agierender Unternehmen auf den Weltmärkten – unter den 20 umsatzstärksten Unternehmen der Welt ist heute kein einziges Unternehmen der EU gelistet – und eines besorgniserregenden Trends in vielen Ländern in Richtung „illiberale Demokratie“, die keine Demokratie mehr ist, angesichts der steigenden Bedrohungen durch Dürre und andere verheerende Folgen des Klimawandels in vielen Ländern, einschließlich des wachsenden Flüchtlingsdrucks auf Europa, steht die EU vor Herausforderungen, die den erreichten Wohlstand nicht mehr als selbstverständlich erscheinen lassen und neue Ansätze fordern. Das veranlasste die Überlegungen, die hier zur Diskussion gestellt werden.1 Es geht um Fragen der Wirtschaft und ihrer Ordnung, die den Jubilar dieser Festschrift vom jugendlichen Studienalter her faszinieren, und die ihn ein Wissenschaftlerleben lang als Verfassungs- und Verwaltungsrechtler gefesselt haben. In den Schriften scheint die deutsche Perspektive im Vordergrund zu stehen; aber schon die Dissertation über „Verfassungsrechtliche Zentralfragen staatlicher Lohn- und Preisdirigismen“ entstand unter dem Eindruck dessen, was er während seines einjährigen Studienaufenthalts an der Harvard Universität erfahren und gelernt hat. Später ließ ihn das Energie- und Regulierungsrecht nicht mehr los; ohne die europarechtliche Perspektive waren diese Rechtgebiete nicht zu bearbeiten. Grundlage für alle wissenschaftliche Arbeit aber blieb für ihn das verfassungsrechtliche Seminar bei Peter Häberle in Marburg, in dem theoretische Durchdringung, interdisziplinäre Öffnung und zugleich der Praxisbezug der Forschung die prägenden Elemente waren und das in der Tradition von Rudolf Smend und Konrad Hesse zu den aktuellsten Fragen der späten 68’ger Jahre in wissenschaftliche Arbeit und Diskussion einführte. 1

Public Hearing of 25. 4. 2018 at the AFCO of the European Parliament, titled: „Globalization Trilemma. How to Reconcile Globalization, Democracy and Welfare – Lessons for the EU“. Der vorliegende Beitrag beruht im Wesentlichen auf den hierzu für das Europäische Parlament entwickelten und dort diskutierten Überlegungen, veröffentlicht unter: http://www. europarl.europa.eu/cmsdata/142581/Globalisation%20trilemma%20IP%20180421.pdf.

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Eine zufällige Begegnung vor dem Savigny-Haus, dem juristischen Seminar in Marburg, mit Matthias Schmidt-Preuß, bei der er mir die Teilnahme am „HäberleSeminar“ sehr dringlich nahe legte, führte nicht nur zu einer langjährigen gemeinsamen Teilnahme an diesem Seminar, sondern auch zu einer dauernden persönlichen Freundschaft. Wenn unsere beruflichen Wege später auch in ganz verschiedene Richtungen gingen, so liegt es sicher an dieser Begegnung und den vielen Diskussionen in Seminar und Freundeskreis während der nachfolgenden Jahre, dass es mir heute vergönnt ist, in dieser Festschrift meinem alten Freund gegenüber meinen Dank zum Ausdruck zu bringen, ebenso wie die Hoffnung, den alten Gesprächsfaden damit wieder aufnehmen zu können. Nicht nur der Blick über die Grenzen, auf die Europäische Integration und die globalen Herausforderungen verbindet uns, in gewisser Weise sind es auch die Netze, hier die Netzwirtschaft, von der Energie bis zur Telekommunikation, dort das Internet und die Digitalisierung. Die Rechtsfragen, die sich stellen, sind nur scheinbar weit voneinander entfernt, beides verschränkt sich zunehmend, und mit dem Fortschreiten der Digitalisierung und der wachsenden Vermachtung der Märkte in der Plattformwirtschaft weltweit stehen Regulierung und Sicherung des Wettbewerbs erneut auf der Tagesordnung. Und dies sind Herausforderungen, die nicht auf nationaler und auch nicht auf europäischer Ebene bewältigt werden können, sondern globale Lösungsansätze fordern. Die folgenden Zeilen skizzieren einen Projektvorschlag, der einen Ansatz zur Lösung auf der Grundlage der Beobachtung betrifft, dass in der neuen Konstellation, die als „Digitale Konstellation“ beschrieben werden kann, ein neues Instrument, nämlich im weitesten Sinne das Internet und sein Potential, Demokratie zu stärken, zu wenig Beachtung finden. Die innere Stärkung der Europäischen Union durch lebendigere Demokratie wird als Voraussetzung, vielleicht sogar auch als Modell für die Konstitutionalisierung demokratischer Regelungszuständigkeit auf globaler Ebene begriffen (dazu II.). Basis der Entwicklung „digitaler Demokratie“ auf allen Ebenen könnte eine digitale Identität sein, mit Ausweisfunktion u. a. für den Bürgerschaftsstatus auf lokaler, regionaler, staatlicher, Unions- und auch globaler Ebene, wo der Wille der Betroffenen zu allen denkbaren politischen Themen digital ermittelt werden kann (dazu III.). Ein Projekt, das die Möglichkeiten in dieser Richtung auslotet, muss zugleich die unterschiedlichsten Widerstände, Risiken und Bedenken mitberücksichtigen, denen die Einführung digitaler Demokratie in der vorgeschlagenen Weise entgegenstehen, zumal wenn sie auf die globale Ebene erstreckt werden soll (dazu IV.). II. Globalisierung, EU und die Demokratie in der Digitalen Konstellation Dem Bedeutungsverlust Europas im Zuge der Globalisierung kann nur entgegengewirkt werden, indem die EU und damit auch die demokratische Kontrolle ihrer Politiken durch die geplante Reform tatsächlich nachhaltig gestärkt werden, so dass sie

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als hörbarer Akteur auf der globalen Bühne handeln kann. Nur dann lassen sich europäische Werte und Interessen bei der Gestaltung der Globalisierung effektiv ins Spiel bringen (dazu 1.). Dafür muss die Rolle der BürgerInnen, ihre europäische Identität und ihr Engagement als UnionsbürgerInnen gestärkt werden (dazu 2.). Die digitale Konstellation eröffnet neue Perspektiven für eine lebendigere Demokratie in der EU auch als Modell für die Konstituierung globaler Demokratie2 (dazu 3.). Es geht also darum, Demokratie als „digitale Demokratie“ zu dynamisieren, auf allen Ebenen, um letztlich die Selbstbestimmung des Menschen als Element der Menschenwürde auch in Zeiten der Globalisierung zu sichern (dazu 4.). 1. Globalisierung mitgestalten heißt: Die EU stärken Wie die globale Ordnung sich entwickelt, ist von fundamentaler Bedeutung für jeden Einzelnen in der EU; es bestimmt unser aller Leben in vielfältiger Weise, existentiell. Keiner der Mitgliedstaaten allein hat den nötigen Einfluss, auch das Vereinigte Königreich nicht. Die EU ist unsere einzige realistische Chance, bei der Gestaltung der künftigen Weltordnung eine Rolle zu spielen. Es geht um nicht mehr und nicht weniger als um die Selbstbestimmung jedes Einzelnen durch Einfluss auf die Antwort zur Frage, welches unsere Lebensbedingungen in der Zukunft sein sollen Denn diese hängen in vielerlei Hinsicht nicht mehr von dem ab, was wir auf staatlicher oder auch europäischer Ebene bestimmen können: Es geht also um Demokratie im ureigensten Sinne. Eine Stärkung der EU kann nur von den Bürgerinnen und Bürgern der EU ausgehen, die diesen Zusammenhang verstanden haben. Der Prozess läuft über die nationalen Parlamente und Regierungen, aber auch über entschiedene Impulse vom Europäischen Parlament und – vielleicht – in einer koordinierenden Funktion über die vom EP kontrollierte Europäische Kommission, eine Kommission, die sich als Kommission der UnionsbürgerInnen versteht und nicht als Sekretariat der Regierungen. Ein solches Sekretariat haben wir schon im Rat. 2. Die Rolle der Bürgerinnen und Bürger: Europäische Souveränität Die Frage ist, wie der wachsenden Distanz zwischen Bürgern und ihren Institutionen begegnet werden kann. Wie erreichen wir, dass sie die EU als die Ihre betrachten – taking ownership – und entsprechend aktiv in der Gestaltung der EU selbst und ihrer Politiken mitwirken, und gehört werden? „Bruxelles“, so sagte treffend Emmanuel Macron an der Sorbonne, „c’est nous, toujours, à chaque instant“. 2

Initiativen und Vorschläge zum Thema der globalen Demokratie unter Nutzung der Digitalisierung gibt es seit längerer Zeit, s. etwa Democracy without borders, unter: https://www. democracywithoutborders.org/de/. Allgemeiner: Pernice, E-Democracy, the Global Citizen, and Multilevel Constitutionalism, in: Prins/Cuijpers/Lindseth/Rosina (eds.), Digital Democracy in a Globalised World (Edward Elgar, Cheltenham 2017), S. 27 ff.

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Die großen geplanten Reformen, von der dringenden Reform der Wirtschafts- und Währungsunion über die Stärkung der sozialen Flankierung des Binnenmarktes bis hin zu einer effektiven Außen- und Sicherheitspolitik müssen den Willen der UnionsbürgerInnen reflektieren und ihm in den künftigen Politiken effektiver Raum geben.3 Die von Macron ins Spiel gebrachte Europäische Souveränität4 kann nur diejenige der UnionsbürgerInnen sein, ausgeübt – gemäß dem Prinzip der Subsidiarität – soweit möglich durch die Mitgliedstaaten und, soweit nötig, komplementär,5 durch die Institutionen der Union. „Rethinking globalization“ heißt also zugleich und zuerst einmal: „Rethinking the EU“. Das was Macron im Auge hat – „Refonder l’Europe“ – ist auf ein Engagement der Unionsbürgerinnen gegründet, er will es mit seiner Initiative wecken und fördern. Dabei kann er sich auf „Pulse of Europe“ und viele andere spontane Bewegungen europaweit stützen. Sie sind Ausdruck einer neuen Wende zu Europa;6 sie geben Europa neue Energie, von unten nach oben. Wie aber kann es gelingen, die Menschen nicht nur zu mobilisieren, sondern ihnen eine relevante Stimme zu geben, „voice“, statt dass sie sich für den „exit“ entscheiden, um ein berühmtes Begriffspaar von Albert O. Hirschmann7 in Ansatz zu bringen? Die Kluft zwischen Bürgern und Institutionen der EU ist trotz aller Bemühungen etwa um die Stärkung des Europäischen Parlaments immer weiter gewachsen, und neue Konzepte für die Demokratie wurden nicht entwickelt. Bietet die Digitalisierung neue Perspektiven? 3 Vgl. schon zur WWU Pernice, Financial Crisis, National Parliaments and the Reform of the Economic and Monetary Union, in: Davor Jancic (ed), ,National Parliaments after the Lisbon Treaty and the Euro Crisis. Resilience or Resignation?‘, OUP 2017, S. 115 ff.; allgemeiner: Die Vorschläge der Fünf Präsidenten zur Reform der EU. Eine neue Verfassungsdebatte der Europäischen Union im Lichte der fortwährenden Krise, in: Institut für Europarecht der Universität Freiburg (Hrsg.), Die Schweiz und die europäische Integration – 20 Jahre Institut für Europarecht / La Suisse et l’intégration européenne – 20 ans de l’Institut de droit européen, 2015, S. 115 ff., auch als WHI-paper 3/2015. 4 Vgl. schon Emmanuel Macron, Rede an der Humboldt-Universität zu Berlin, „The Franco-German relation and the future of the European Union“ v. 14. 1. 2017: „Europe of Sovereignty“, unter: https://www.rewi.hu-berlin.de/de/lf/oe/whi/FCE/2017/rede-macron, sowie seine Rede an der Sorbonne vom 26. 9. 2017, Initiative pour l’Europe – Discours d’Emmanuel Macron pour une Europe souveraine, unie, démocratique; zum Versuch einer Begriffsdeutung s. das Editorial in 14 EuConst (2018), S. 1 ff.: „Sovereignty of us Europeans“. Zur Rede vor dem Europäischen Parlament v. 17. 4. 2018: Actualités du PE: http://www.europ arl.europa.eu/news/fr/press-room/20180411IPR01517/emmanuel-macron-defend-l-idee-d-unesouverainete-europeenne. 5 So ausdrücklich Macron vor dem EP am 17. 4. 1018 (Fn. 4), wo er betont, dass Europäische Souveränität nicht diejenige der Mitgliedstaaten ersetzt, sondern komplementär ist. 6 Vgl. etwa die Seite https://pulseofeurope.eu/de/. 7 Hirschmann, Exit, Voice and Loyalty. Responses to Decline in Firms, Organizations and States (Harvard University Press, 1970). Zur Anwendung im Kontext der Europäischen Integration s. Weiler, The Transformation of Europe, 100 Yale Law Journal (1991), S. 2403, auch in ders., The Constitution of Europe (Cambridge University Press 1999), 10, 16 ff., 30 ff.

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3. Die „Digitale Konstellation“: Herausforderungen und Chancen Das Internet verändert nicht nur unsere Gesellschaften, sondern hat einen neuen Globalisierungsschub gebracht, der eine starke Rolle der EU jetzt auch für eine Gestaltung der globalen Kommunikationsordnung, die unseren Werten entspricht, umso dringlicher macht. Beziehungen zwischen den Menschen weltweit werden durch die Digitalisierung dichter, die Gesellschaft selbst wird global. Die Politik dagegen bleibt national verhaftet, allenfalls europäisch, lässt man die hegemonialen, zT. schon imperialen Attitüden der USA einmal außer Betracht. In Fortführung eines Gedankens von Jürgen Habermas, der sich dem Demokratieproblem in der „postnationalen Konstellation“ gewidmet hat,8 möchte ich die neue Lage mit allen ihren Risiken, aber auch den neuen Chancen für effektive Demokratie als „digitale Konstellation“ beschrieben.9 Sie ist postnational, aber geprägt von den besonderen Risiken und Chancen der digitalen Revolution. Vor allem, sie eröffnet eine Perspektive, die Globalisierung in den Griff zu bekommen. Das bedeutet, dass es global wirksamer, demokratisch legitimierter Regeln bedarf, die die gemeinsamen Rechte und legitimen Interessen der Menschen gegenüber den Partikularinteressen einzelner globaler Akteure schützen. Als ein Versuch, in einem spezifischen Bereich Vorreiter zu sein, kann die Datenschutzgrundverordnung mit ihren weit über die Grenzen Europas reichenden Wirkungen angesehen werden. Drittländer müssen sich an die in der EU gesetzten Standards anpassen, wenn der Datenverkehr mit ihnen zulässig sein soll.10 Aber unilaterale Lösungen werden von anderen als Bedrohung empfunden, als eine Art verdeckter Imperialismus, der keine Antwort sein kann auf die globalen Herausforderungen, schon gar nicht für Europa. Sie sind nicht der Weg zur „souveraineté numérique“, von der Macron vor diesem Parlament sprach.11 Der neue Cloud-Act der USA vom 6. Februar 201812 kann als Antwort speziell auf Art. 48 der DSGV mit seinen extraterritorialen Wirkungen verstanden werden. Er gibt den US-Behörden freien Zugriff auf die von US-Unternehmen im Ausland gespeicherten Daten, ohne Rücksicht auf die dort geltenden 8 Habermas, The Postnational Constellation and the Future of Democracy, in: The Postnational Constellation. Political Essays (Cambridge: Polity Press, 2001), S. 58. Zur Umsetzung s. ders., The Crisis of the European Union. A Response (Polity Press 2012), S. 53 ff. 9 Pernice, Risk Management in the Digital Constellation – A Constitutional Perspective, Conference Barcelona 2017 (part I), in: IDP Revista D’Internet, Dret I Política, 2018, S. 7 ff., unter: https://idp.uoc.edu/articles/3124/galley/3461/download/. 10 Vgl. Art. 44 – 50 der Verordnung (EU) 2016/679 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. 4. 2016 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten, zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung der Richtlinie 95/46/EG (Datenschutz-Grundverordnung). 11 S. die Video-Aufnahme der Rede (Fn. 4), Min 8.03. 12 „Clarifying Lawful Overseas Use of Data Act“ or the „CLOUD Act“, 115th Congress, S. 2383, unter: https://www.congress.gov/bill/115th-congress/senate-bill/2383/text. Wichtig Sec. 2 (6): „International agreements provide a mechanism for resolving these potential conflicting legal obligations where the United States and the relevant foreign government share a common commitment to the rule of law and the protection of privacy and civil liberties“.

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Datenschutzbestimmungen, und überlässt dabei die Regelung von Konflikten im Datenschutz für ausländische Bürger künftigen bilateralen Vereinbarungen. Steht ein „Krieg der Daten“ bevor, wie in einem Kommentar zu lesen ist?13 Das kann nicht der richtige Weg sein. Datenschutz ist nur eine Baustelle von vielen. Auch die Cybersicherheit als Funktionsbedingung digitaler Lösungen gewinnt Bedeutung, mit derselben Geschwindigkeit, wie die Digitalisierung selbst.14 Schon nehmen Bedrohungen der Demokratie selbst durch den Missbrauch von Daten und die Nutzung sozialer Netzwerke zur gezielten Einflussnahme auf die Wähler auch durch ausländische Akteure breiten Raum in der netzpolitischen Debatte ein.15 Das deutsche Netzdurchsetzungsgesetz und neue europäische Initiativen versuchen eine Antwort.16 Gemeinsame Regeln auf globaler Ebene sind nötig für solche Herausforderungen, denen einzelne Staaten – oder die EU – allein nicht wirksam begegnen können. Das Internet ist aber nicht nur Regelungsgegenstand, es kann auch ein Instrument der Stärkung der Demokratie in Europa und Element der Konstituierung einer demokratischen globalen Ordnung sein. Das ist die Chance der Digitalen Konstellation. Das Völkerrecht der Staaten hat sich als wenig wirksam erwiesen, den neuen Herausforderungen zu begegnen, trotz aller bescheidenen Erfolge etwa beim Klimaschutz. Global gilt allerdings dieselbe Logik wie in Europa: Erst die Konstituierung von demokratisch legitimierter und kontrollierter Regelungszuständigkeit auch jenseits des Staates, im Namen und im Interesse der Bürgerinnen und Bürger weltweit, die sich als global citizens definieren, kann effektive Ordnung stiften. Mit ihr können globale Akteure wie Banken und anderen Investoren, IT-Plattformen und andere weltweit operierende Unternehmen wirksamen Regeln unterworfen werden. Was der Kontrolle der Staaten entglitten ist, die globalen Finanzmärkte, die Erwärmung der Atmosphäre, die organisierte Kriminalität, der internationale Terrorismus, Menschenhandel, Geldwäsche etc. muss durch eine Regelungszuständigkeit auf der Ebene wieder eingefangen werden, auf der die Probleme auftreten: Globale Regelung im gemeinsamen öffentlichen Interesses demokratisch legitimiert und kontrolliert. Davon sind wir zwar weit entfernt, aber die EU kann als Laboratorium für die

13 Vgl. dazu Jansen, Krieg der Daten – Kollision von EU DSGVO und US CLOUD Act, CR-online Portal zum IT-Recht, unter: https://www.cr-online.de/blog/2018/03/28/krieg-der-da ten-kollision-von-eu-dsgvo-und-us-cloud-act/. 14 Vgl. dazu Pernice, Global Cybersecurity Governance. A Constitutional Analysis, in: 7 Global Constitutionalism, 2018, S. 112 ff. 15 S. etwa in ’t Veld, „On democracy“, 2017, Internet Policy Review 6.4. v. 26. 4. 2018, unter: https://policyreview.info/articles/analysis/democracy. S. auch unten bei Fn. 17. 16 Vgl. etwa den Final report of the High Level Expert Group on Fake News and Online Disinformation v. 12. 3. 2018, unter: https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/news/final-re port-high-level-expert-group-fake-news-and-online-disinformation.

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Entwicklung eines solchen Systems dienen, und das Internet selbst kann dabei ein Teil der Lösung werden.17 Globalization, Democracy and Welfare: Globalisierung, Demokratie und Wohlstand können in der Digitalen Konstellation miteinander in Einklang gebracht werden, wenn wir vom Bürger aus denken, den Einzelnen in der Politik auf allen Ebenen, einschließlich der globalen Ebene eine Stimme geben. Wie soll das gehen? 4. Digitale Demokratie Das Internet wird heute, wie bereits erwähnt, vermehrt unter dem Aspekt einer Bedrohung der Demokratie diskutiert. Beispiel dafür ist der Fall von Facebook/Cambridge Analytica, aber auch mögliche russische Einflussnahmen auf den Wahlkampf in den USA füllen die Schlagzeilen. Hate speech, fake news, (dis-)information operations etc. sind weitere Themen, die neue Fragen aufwerfen, aber auch akuten Regelungsbedarf auslösen.18 Das positive Potential des Internets für die Stärkung der Demokratie auf allen Ebenen dagegen gerät in den Hintergrund und ist noch längst nicht ausgelotet. Das gilt auch in Europa.19 In der EU diskutieren wir den digitalen Binnenmarkt, auch Möglichkeiten des egovernment. Aber digitale Demokratie ist kein Thema, das wirklich in den Fokus gekommen ist. Die Schlussfolgerungen des Digitalen Gipfels vom 29. September 2017 in Tallinn sprechen von digitalem Staat, von Cybersicherheit, von digitaler Kompetenz, aber enthalten das Wort Demokratie nicht. Das Europäische Parlament hat am 15. März 2017 einen Bericht zum Thema „E-Demokratie in der EU: Potenzial und Herausforderungen“ veröffentlicht, in dem von der Digitalen Demokratie die Rede

17 Vgl. in dieser Richtung bereits Pernice, Die Verfassung der Internetgesellschaft, in: Blankenagel (Hrsg.), Den Verfassungsstaat nachdenken. Eine Geburtstagsgabe, 2014, S. 171 ff.; ders., Das Völkerrecht des Netzes. Konstitutionelle Elemente eines globalen Rechtsrahmens für das Internet, in: Biaggini/Diggelmann/Kaufmann (eds.), Polis und Kosmopolis, FS für Thürer, 2015, S. 575 ff.; ders., Global Constitutionalism and The Internet. Taking people Seriously, in: Hofmann/Kadelbach (eds.), Law beyond the State. Past and Futures, Reihe des Frankfurter Exzellenzclusters, 2016, S. 151 ff.; ders., E-Democracy, the Global Citizen, and Multilevel Constitutionalism, in: Prins/Cuijpers/Lindseth/Rosina (eds.), Digital Democracy in a Globalised World (Edward Elgar, Cheltenham 2017), S. 27 ff. 18 Vgl. etwa den Titel der Tagung in Wien vom 18. 3. 2018: „Europa im Diskurs: Bedroht die Digitalisierung die Demokratie?“, unter: http://www.erstestiftung.org/de/event/europa-imdiskurs-bedroht-die-digitalisierung-die-demokratie/. Auf der respublica werden am 7. 5. 2018 um 21.00 h Chancen und Gefahren diskutiert über: „Digitale Demokratie. Freiheit, Gleichheit, unbegrenzte Möglichkeiten?“, angekündigt ist dazu der life-stream unter: http://www.3sat.de/ page/?source=/scobel/181542/index.html. 19 Als Versuch, der Entwicklung insofern einen Anstoß zu geben s. Pernice, E-Government and E-Democracy: Overcoming Legitimacy Deficits in a Digital Europe, in: Papadopoulou/ Pernice/Weiler (eds.), Legitimacy Issues of the European Union In the Face of Crisis, 2017, S. 287 ff.

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ist,20 und der viele wichtige Punkte anspricht, etwa auch „die Initiativen des Parlaments im Bereich der elektronischen Teilhabe“ begrüßt, im Übrigen aber sehr allgemein gehalten bleibt.21 Dabei versprechen digitale Lösungen gerade in einem Raum von 500 Millionen Einwohnern und mehr, ja in absehbarer Zukunft auch global bei mehr als sieben Milliarden Menschen, dass wir Demokratie stärken und damit der Idee der Selbstbestimmung der Menschen nach den Prinzipien eines „multilevel constitutionalism“22 näherkommen können. III. Digital Identity, Citizenship and Democracy in Europe: Ein Projekt Wie lässt sich die Kluft zwischen BürgerInnen und politischen Institutionen schließen, den BürgerInnen auch zwischen den Wahlen, zu politischen Grundentscheidungen und auch zu Alltagsfragen eine hörbare Stimme geben? Es geht nicht darum, politische Repräsentation mit ihren wichtigen Funktionen der Arbeitsteilung, der Konzentration und Bündelung von Interessen und der Gemeinwohlorientierung zu ersetzen. Im Vordergrund stehen vielmehr die Aktivierung der Öffentlichkeit, eine Stärkung der Responsivität der Repräsentanten und das Gefühl des Einzelnen, mitbestimmen zu können und damit einen Einfluss auf die Gestaltung der Politik zu haben. Ein Schritt in diese Richtung könnte die Entwicklung und Erprobung eines digitalen Systems sein, das auf drei Elementen beruht: Digitale Identität im Sinne einer „self-sovereign identity“; eine hierauf gestützte Stärkung der Unionsbürgerschaft; und das „Random Sample Voting“. Mit der digitalen Identität kann der Unionsbürgerschaft im Sinne eines Status der politischen Mitverantwortung eine eigenständige manipulationsresistente Grundlage gegeben werden, an die ein System spontaner elektronischer Abstimmung zu politischen Fragen und am Ende auch elektronischer Wahlen durch „Random Sample Voting“ anknüpfen kann. Die technische Realisierung und auch das Zusammenspiel dieser Elemente bedarf weiterer Forschung und Erprobung; im Zusammenwirken von Wissenschaft und relevanten Institutionen sollte sie angesichts bereits bestehender Technologie aber in relativ kurzer Zeit möglich sein, jedenfalls vor der kommen20

Vgl. die Zusammenfassung in: Aktuelles Europäisches Parlament v. 15. 3. 2017: E-Demokratie in der EU: Potenzial und Herausforderungen, unter: http://www.europarl.europa.eu/ news/de/headlines/society/20170224STO63943/e-demokratie-in-der-eu-potenzial-und-heraus forderungen. 21 S. im Einzelnen den Bericht v. 16. 2. 2017, Ramón Jáuregul Atondo über digitale Demokratie in der Europäischen Union: Potenzial und Herausforderungen (2016/2008(INI)), unter: www.europarl.europa.eu/news/fr/press-room/20180411IPR01517/emmanuel-macron-de fend-l-idee-d-une-souverainete-europeenne. 22 S. zuletzt: Pernice, Multilevel Constitutionalism and the Crisis of Democracy in Europe, 11 EuConst, 2015, S. 541 – 562.

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den Europawahl. Sollte sich der Ansatz auf europäischer Ebene bewähren, stünde hiermit ein Instrument zur Verfügung, das auch für die Konstituierung und Legitimation globaler Regelungszuständigkeit zur Anwendung gebracht werden kann. Eine demokratisch gestärkte und reformierte EU hat den Einfluss, eine solche Entwicklung auch auf globaler Ebene wirksam voranzutreiben. 1. Digitale Identität: Self-sovereign identity Digitale Identität, um die es hier geht, ist eine Blockchain basierte streng verschlüsselte dezentrale Speicherung grundlegender persönlicher Daten:23 Geburtstag und -ort, Name und Angaben über die Eltern, Nationalität, Ausbildungszeugnisse und Qualifikationsnachweise, evtl. auch biometrische Angaben und sogar Gesundheitsdaten, Versicherungen. Alles, was der Einzelne für seine Identität für wichtig hält und ggf. nachweisen muss, wenn etwa der Personalausweis oder Pass verloren geht. Es kann als „digital wallet“ für viele Zwecke genutzt werden, Zugang und Verfügungsgewalt über die Daten hat allein der/die NutzerIn. Dank der BlockchainTechnologie ist die Speicherung manipulationssicher in dem Sinne, dass rückwirkend keine Änderungen möglich sind und im Laufe der Zeit jede Änderung nachverfolgt und nur vom Inhaber vorgenommen werden kann. Jede Transaktion, die hier aufgenommen wird, ist registriert, gleichzeitig auf allen vernetzten Geräten, und kann nicht zurückgenommen oder gelöscht werden. Die Idee wurde u. a. angesichts der Probleme von Personen, insbesondere Flüchtlingen entwickelt, die im fremden Land bei Verlust ihres Ausweises ohne Identitätsnachweis dastehen und praktisch staatenlos und damit ohne echte Chance sind, im Aufenthaltsland ihr „normales“ Leben weiter zu führen. Dem entgegenzuwirken ist etwa Ziel des „Humanized Internet“.24 Viele weitere Anwendungen sind denkbar und werden entwickelt, insbesondere in der grenzüberschreitenden Wirtschaft zur Identifizierung und Authentifizierung der Geschäftspartner. Damit dürfte der Ansatz weit über das hinausgehen, was durch die eIDAS-Verordnung25 erreicht werden 23

S. dazu die Einführung in: Galen/Brand/Boucherle/Davis/Do/El-Baz/Kimura/Wharton/ Lee, Center for Social Innovation, RippleWorks, 11. 4. 2018: ,Blockchain for Social Impact‘, unter: https://www.gsb.stanford.edu/faculty-research/publications/blockchain-social-impact, S. 6 ff. 24 Vgl. etwa: Morrow, Provides Blockchain a Safe Identity? UNHCR Blog, zugänglich unter: http://www.unhcr.org/blogs/promise-hype-provides-blockchain-safe-identity/. S. auch Steinacker, The Enlightenment’s Social Contract vs. the Crypto-Identity of Contemporary Cyber Capitalism, zugänglich unter: http://www.unhcr.org/blogs/wp-content/uploads/sites/48/ 2018/04/Karl.pdf. Allgemeiner: Windley, „How blockchain makes self-sovereign identities possible“, Computerworld, 10. 1. 2018. https://www.computerworld.com/article/3244128/secu rity/how-blockchain-makes-self-sovereign-identities-possible.html; s. auch Galen u.a, Blockchain (Fn. 24), S. 26 ff. 25 Verordnung (EU) Nr. 910/2014 über elektronische Identifizierung und Vertrauensdienste für elektronische Transaktionen im Binnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 1999/93/EG (eIDAS-Verordnung). Dazu mit Durchführungsakten in Deutschland s. die Webseite des

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kann.26 Erfahrungen aus Estland (e-Estonia) zeigen den Nutzen der Blockchains für die Festigung des Vertrauens der Bevölkerung in die Sicherheit und den Schutz der Daten bei einer Vielzahl von Anwendungen im Rahmen elektronischer Dienstleistungen der öffentlichen Verwaltung, einschließlich elektronischer Wahlen.27 Digitale Identität ist nicht dasselbe, wie ein digitaler Personalausweis, bietet sie doch wegen der ausschließlich elektronischen Form und Funktion ein breiteres Anwendungsfeld als etwa die eID-Card in Estland.28 Sie ist als „digital wallet“ eine dynamisch erweiterbare Sammlung höchstpersönlicher Daten für vielfältige, allerdings vom Inhaber allein kontrollierte Anwendungen (self-sovereign identity). An sie kann unmittelbar für jedermann als BürgerIn auf Gemeinde-, Landes-, Staats- und Unionsebene, ja auch als global citizen auf globaler Ebene angeknüpft werden, wenn es darum geht, auf der Basis der jeweiligen Zugehörigkeit Prozesse demokratischer Selbstbestimmung auf jeder Ebene zu erleichtern und zu strukturieren. 2. Citizenship: Register der UnionsbürgerInnen / global citizens Dies gilt insbesondere für die demokratische Partizipation in der Europäischen Union. Unionsbürgerschaft beruht gemäß Art. 9 S. 2 und 3 EUV i.V.m. Art. 20 Abs. 1 AEUV auf der Staatsbürgerschaft eines Mitgliedstaats, mit einer solchen ist die Unionsbürgerschaft durch das Unionsrecht automatisch gegeben. Digitale Identität kann, wenn die betreffende Eintragung vom Mitgliedstaat authentifiziert ist, die Staats- und damit auch die Unionsbürgerschaft des Inhabers nachweisen. Auf dieser Basis könnten sich Unionsbürgerinnen und Unionsbürger als Grundlage für alle Rechte, die ihnen aus den Verträgen erwachsen, einschließlich des Europawahlrechts, in ein – wiederum Blockchain-basiertes – (Wahl-)Register eintragen lassen, wenn die Teilnahme an der Wahl nicht unmittelbar durch Zugriff auf die digitale Identität ermöglicht wird, den jeder Wähler allerdings ausdrücklich freigeben müsste. Beides könnte die Grundlage für die Durchführung der Europawahlen in jedem Mitgliedstaat in der herkömmlichen Form, eines Tages aber auch für echte Unionswahlen sein, möglicherweise als genuin europäische digitale Wahlen. Register und Eintragung wären also für die UnionsbürgerInnen als digitaler europäischer Ausweis nutzbar, über die Binnengrenzen Europas hinweg bei Bedarf und entsprechender Authentifizierung, evtl. – wie für den diplomatischen Schutz nach Bundesministeriums für Inneres, Bau und Heimat, unter: https://www.personalausweisportal. de/DE/Verwaltung/eIDAS_Verordnung_EU/eIDAS_Durchfuehrungsakte/eIDAS_Durchfueh rungsakte_node.html. 26 Dazu etwa Galen u.a, Blockchain (Fn. 24), S. 19 ff. S. auch „Estonian blockchain technology“, unter: https://e-estonia.com/wp-content/uploads/faq-a4-v02-blockchain.pdf. 27 Vgl. etwa Veebel, E-Democracy in the European Union. Lessons from Estonia, Baltic Bulletin 13. 2. 2018, unter: https://www.fpri.org/article/2018/02/e-democracy-europeanunion-lessons-estonia/. 28 S. dazu Estonian iID card: entering the contactless world (Juni 2017), unter: https://eestonia.com/estonian-eid-card-entering-the-contactless-world/.

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Art. 23 AEUV – auf der Grundlage von Vereinbarungen mit Drittstaaten, auch im internationalen Verkehr. Mehr als die gemeinsame weinrote Farbe der Reisepässe würde eine solche Ausweisfunktion die europäische Identität der Inhaber stärken, und ihre erklärte Anerkennung europaweit erleichtert den grenzüberschreitenden Geschäftsverkehr ebenso nachhaltig, wie die Inanspruchnahme von Verwaltungsdienstleistungen im Sinne des e-government. 3. Random Sample Voting: Ein manipulationsfreies Wahlsystem Hierauf könnte eine Digitalisierung der politischen Partizipation, von der Meinungsumfrage über Abstimmungen und Referenden bis hin zur Stimmabgabe bei Wahlen aufbauen. Als besonders sicher, kostengünstig, einfach und effizient erscheint das Random Sample Voting (RSV), wie es von David Chaum mit seinem Team entwickelt wurde.29 Es wurde von David Chaum und seinem französischen Team-Mitglied Nicolas K. Blanchard auf dem World Global Forum for Democracy im November 2017 in Straßburg vorgestellt und mit den Teilnehmern getestet.30 Die Modalitäten können den jeweiligen Bedürfnissen für öffentliche, aber auch parteiinterne Umfragen und Entscheidungsprozesse auf allen Politikebenen angepasst und zur Anwendung gebracht werden. Die technischen Details des RSV werden in einem White-paper ausführlich beschrieben.31 Es verspricht hohe Manipulationssicherheit, vor allem auch den Schutz vor Stimmenkauf und direkte Beeinflussung der tatsächlich für die Abstimmung ausgewählten Personen. Es verspricht vor allem einen Kostenvorteil von 1:1000, was eine häufige Anwendung auch zu spezifischen Fragestellungen ermöglicht. Gleichwohl gibt es keine Gefahr der Überforderung der Wahlberechtigten insgesamt. Denn die nach dem Zufallsprinzip ausgewählten Abstimmungsberechtigten sind nur eine kleine Auswahl aus der Gesamtheit der Wählerschaft. Und doch spiegelt das Abstimmungsergebnis in hohem Ausmaß den Willen der Gesamtheit wider. Ein weiterer Vorteil ist, dass die jeweils Ausgewählten sich intensiv mit den betreffenden Fragen beschäftigen können, bevor sie abstimmen, und so ein besonders „informiertes“ Ergebnis erwartet werden kann.32 Das White-paper stellt im Abstract zusammenfassend fest:

29

Vgl. die Webseite https://rsvoting.org/ sowie das White Paper von Chaum, RandomSample Voting. More democratic, better quality and far lower cost, 2016, unter: https://rsvo ting.org/whitepaper/white_paper.pdf. 30 World Forum for Democracy, Introducing the demonstration experiment on Random Sample Voting and Evaluation Voting, unter: https://www.coe.int/en/web/world-forum-demo cracy/random-sample-voting. 31 White paper (Fn. 28). 32 Vgl. schon Davis, How Selecting Voters can Lead to Better Elections, unter: https:// www.wired.com/ 2012/05/st-essay-voting/.

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„Voters may be better motivated and informed since each vote carries more weight and each voter can more meaningfully research and consider the single issue that voter is asked to help decide. Increased voter confidence, resulting from the increased quality of the election process, may also enhance voter participation. Anyone can verify online that nobody, not even those running the election, could have manipulated randomness of voter selection or integrity of outcome. Ballots are sent voters by paper mail, but a novel technique is presented that makes vote buying ineffective“.33

Schon das RSV trägt dafür Sorge, dass eine Wahlprüfung möglich ist, bei der die Abgabe der Stimmen ex post nachvollzogen werden kann, unter Ausschluss einer persönlichen Identifikation der betreffenden Wähler. Stattdessen oder daneben dürfte es aber auch möglich sein, den Abstimmungsvorgang jeweils als Transaktion direkt im Digital Wallet jedes an der Abstimmung effektiv Beteiligten festzuhalten und wenn notwendig mit seiner Zustimmung zu überprüfen. Auf diese Weise erhält die Blockchain-basierte Digitale Identität eine zusätzliche Verifikationsfunktion, wobei jede solche Transaktion jeweils der hier authentifizierten Zugehörigkeit zur lokalen bis globalen community bzw. einer Partei, NGO oder sonstiger zivilgesellschaftlicher Gruppen entspricht. IV. Diskussion: Bedenken, Widerstände, Probleme Viele Fragen und Zweifel werden in Betracht zu ziehen sein, wenn es um die Umsetzung eines so strukturieren Instruments demokratischer Partizipation geht. Davon seien hier nur vier Themen angesprochen: Zweifel, ob die neuartigen Angriffe auf die Demokratie, die wir gerade in Form der Wählermanipulation und Desinformationskampagnen beobachten können, nicht ebenso wie die bekannten Angriffe auf Daten eine Warnung sein müssten, sich auf die neue Technologie zu verlassen (dazu 1.). Geklärt werden muss auch das Verhältnis zur repräsentativen Demokratie mit ihren besonderen Werten (dazu 2.). Für die Praxis stellt sich ferner die Frage nach der Motivation der Bevölkerung, sich wirklich zu beteiligen, also das Instrument zu nutzen (dazu 3.). Schließlich könnten eine direktere Demokratie in der EU, vor allem aber die Konstituierung globaler Demokratie dem Souveränitätsprinzip zuwiderlaufen und aufgrund entsprechender politischer Widerstände scheitern (dazu 4.). 1. Angriffe auf die Demokratie und auf die Daten Aufgrund des Internets, unter Ausnutzung der in sozialen Netzwerken verfügbaren Daten und gestützt auf Big-Data-Analysen sind in den letzten Jahren vermehrt Praktiken beobachtet worden, mit denen durch direkte Manipulation der Wähler oder auch durch medienwirksame digitale Attacken auf einzelne Teilnehmer im Wahlkampf oder die öffentliche Meinungsbildung möglicherweise die Funktion

33

White paper (Fn. 28), S. 1 (Abstract).

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des demokratischen Prozesses insgesamt beeinträchtigt wurde.34 Würden Abstimmungen und Wahlen nach dem hier vorgeschlagenen System diesen Gefahren nicht in besonderer Weise ausgesetzt sein, würden die in den digital wallets verwahrten höchstpersönlichen Daten Hackerangriffen offenstehen und die Digitalisierung damit die schon beobachteten Gefahren im heutigen System noch vervielfachen? Und wie steht es mit Datenschutz und Datensicherheit? Tatsächlich gibt es zahlreiche Methoden, Wähler oder den politischen Prozess insgesamt durch Falschinformationen oder gezielte, auf durch Datenanalysen gestützte Werbemaßnahmen auch gegenüber Einzelwählern zu manipulieren. Die Frage kann nur sein, ob ein auf digitale Identitäten und RSV gestütztes System diesen Angriffen stärker ausgesetzt wäre. Soweit ersichtlich gibt es keinen Grund für diese Annahme; im Gegenteil zeigt das RSV White Paper eine Reihe von Gründen auf, warum häufiger durchgeführte Abstimmungen im RSV sicherer gegenüber Manipulationsversuchen sind als die nur alle vier Jahre stattfindenden Wahlen.35 Datensicherheit und -schutz sind gewährleistet durch starke Verschlüsselung, sowohl hinsichtlich der Blockchain zur digitalen Identität wie auch für das RSV.36 2. Verhältnis zur repräsentativen Demokratie: Arbeitsteilung 2.0 Ein zweiter Einwand könnte eine Schwächung der repräsentativen Demokratie zugunsten der Risiken direkter Demokratie betreffen. Gewählte Abgeordnete in lokalen, regionalen, Länder-, Staatsparlamenten oder im Europäischen Parlament sind Spezialisten für das Allgemeine. In den Debatten um eine spezifische politische Frage ist nicht allein die Parteizugehörigkeit von Bedeutung. Vielmehr kommen dabei unterschiedliche persönliche Erfahrungen, professionelle Expertise, Herkunft und Kultur etc. der Abgeordneten zum Ausdruck. Entscheidungen zu Einzelfragen fallen nach ausführlichen Debatten, in denen alle Gesichtspunkte zur Sprache kommen, dann regelmäßig im Kontext, also unter Berücksichtigung der Folgewirkungen für andere Sachbereiche einschließlich der Finanzen. Der offene – und öffentliche – Diskurs, der einer Abstimmung im Wege des RSV vorangehen mag, könnte eine ähnliche Rolle spielen. Der Unterschied ist aber, dass BürgerInnen im normalen Arbeitsalltag weder die Zeit noch die Kompetenz und Energie haben, durch intensive Teilnahme an diesem Diskurs zu jeder Einzelfrage einen entsprechenden Überblick zu entwickeln. Repräsentation ist ein Stück Arbeitsteilung, gestützt auf das Vertrauen in die gewählten Vertreter, denen man die Politik überlässt. Diese Arbeitsteilung führt aber im Extrem zu einer Verselbständigung der politischen Akteure. Selbst die wiederkehrenden Wahlen drohen zur Farce zu wer34

S. etwa die instruktive Analyse von in ’t Veld, „On democracy“ (Fn. 15); s. auch krit. Pohle, The ethics of big data, Facebook & Cambridge Analytica, HIIG blog v. 24. 4. 2018, unter: https://www.hiig.de/en/ethics-big-data-facebook-cambridge-analytica/. 35 White Paper (Fn. 28), Appendix 1. 36 Hierzu ebd., Appendix 2.

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den. Die Repräsentierten fühlen sich abgekoppelt, ein Einfluss auf die wirkliche Politik auch durch die Wahl wird als praktisch ausgeschlossen angesehen, die Teilnahme an der Wahl verliert damit ihren Sinn. Die Folge ist das Absinken der Wahlbeteiligung, auf allen Ebenen. Mit der Einführung von Abstimmungsmöglichkeiten im Verfahren des RSV wird weder das Prinzip der universellen Wahlen – one man one vote – beeinträchtigt, noch die zentrale Rolle der Repräsentanten ersetzt. Aber die repräsentative Demokratie kann mit neuem Leben erfüllt werden, die Kluft zu den repräsentierten Menschen wird wieder geschlossen, wie es wegen des hohen Aufwandes mit klassischen Formen der direkten Demokratie nicht möglich wäre. RSV kann für vielerlei Bedarfe der Abstimmung einer großen Zahl von Stimmberechtigten genutzt werden, ist also nicht auf Volksentscheide oder Parlamentswahlen gerichtet, sondern erleichtert ganz allgemein die – auch kurzfristige – Schaffung eines Meinungsbildes in den Bevölkerungs- oder Personenkreisen, um die es jeweils geht.37 Speziell bei der Entwicklung europäischer politischer Parteien können partei(-gruppen-)interne Abstimmungen durch RSV eine große Hilfe sein. Ziel ist es also nicht, den Repräsentativorganen Entscheidungskompetenz zu nehmen, sondern diese mit besserer und häufiger aktualisierbarer Kenntnis der Meinung der Repräsentierten zu stärken. Dies ist besonders dort von Bedeutung, wo wegen der hohen Zahl der potentiell Befragten, also auf europäischer oder gar globaler Ebene, andere verlässliche Methoden realistisch nicht zur Verfügung stehen. Dabei kann RSV als Instrument einer Arbeitsteilung 2.0 begriffen werden, denn nicht alle Bürgerinnen und Bürger müssen sich stets mit Thema und Kontext der Abstimmung vertraut machen, sondern nur die wenigen letztlich zur relevanten Stimmabgabe auserwählten. Da diese aber im Voraus nicht bekannt sind, bleibt der politische Diskurs im Vorfeld öffentlich und inklusiv, Werbung durch Politiker richtet sich an alle gleichermaßen. Nur wer zur effektiven Stimmabgabe berufen ist, kann sich gleichwohl rechtzeitig in besonderer Weise informieren und sein Urteil bilden. Das Internet bietet dafür vorher nicht bekannte Möglichkeiten. 3. Motivation zur effektiven Partizipation Was verspricht, dass sich die Menschen an den Abstimmungen und ggf. auch Wahlen nach dem RSV tatsächlich beteiligen. Warum sollte die Politikverdrossenheit damit überwunden werden? Die Antwort ist, dass mit der häufigeren Rückkopplung der Politik mit dem Willen der BürgerInnen in der durch RSV vereinfachten Weise ihre Meinung wieder gefragt ist, sie sich mit ihrer Meinung also ernst genommen fühlen können.

37 S. die Aufzählung der diversen Anwendungsmöglichkeiten ebd., Introduction, Ziff. 4. Adoption Scenarios.

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Jeder kann potentiell in die Rolle des effektiv ausgewählten Wählers kommen und weiß, dass wenn es soweit ist, seine Stimme Gewicht hat: Nicht 1:10 Millionen, sondern vielleicht 1:1000 oder weniger. Mitentscheiden motiviert, wenn es plausibel ist, dass es auf jeden Einzelnen ankommt. Er oder sie wird Energie und Zeit opfern, um gut informiert und mit Blick auf die Folgen zu wählen. Was latent für alle möglich ist, wird so zur konkreten Chance. Das Auswahlverfahren und das RSV insgesamt nimmt den anderen Wählerinnen und Wählern nicht die Mitverantwortung für die Politik u. a. bei den regulären Parlamentswahlen. Wohl aber wird eine besondere Verantwortung derjenigen begründet, die direkt mitentscheiden, wenn ein Thema zur Entscheidung durch RSV gestellt wird. Mit zunehmendem Gebrauch des RSV kann sich dank der geringen Kosten auch eine neue Kultur der öffentlichen Partizipation und Deliberation entwickeln, die bei jeder und jedem das Gefühl stärkt, über das eigene Schicksal mitbestimmen zu können, was einer lebendigen Demokratie zugutekommt. 4. Politische Widerstände und Souveränitätsbedenken Schon die Etablierung einer digitalen Identität, die strukturell unabhängig ist von den staatlichen Meldebehörden, könnte den Staaten nicht gefallen und in der EU schon deswegen Bedenken aufwerfen, weil die Staats- und auch die Unionsbürgerschaft in der Kompetenz der Mitgliedstaaten liegt. So dürften Souveränitätsgesichtspunkte Widerstände begründen, die mit dem Gedanken einer self-sovereign identity nur noch verstärkt würden. Auch insofern gehen die Sorgen allerdings ins Leere, soweit eine Authentifizierung der Angaben zu Geburtsort und -tag, zur Staatsangehörigkeit oder zu Universitätsabschlüssen nicht ohne Zutun der dafür zuständigen staatlichen oder öffentlichen Stellen möglich ist. Geburtsurkunde, Personalausweis oder Reisepass werden also nicht überflüssig. Dass sie jeweils für die betreffende Person vorliegen, auch ihr Inhalt und weitere darin enthaltene Daten, all dies wird allerdings digital nachweisbar, im Heimatland und überall auf der Welt. Wenn so die Staats- und Unionsbürgerschaft elektronisch nachgewiesen werden kann, wenn daran die Teilnahme an e-Abstimmungen oder e-Wahlen im Wege des RSV ohne weitere administrative Schritte anknüpfen kann, geht doch den nationalen Behörden nichts von ihrer Zuständigkeit verloren; im Gegenteil: Ihre Entscheidungen werden bürgernäher und einfacher, ihre Grundlagen werden manipulierungssicher und die Demokratie wird gestärkt. Welche Fragestellungen sich speziell eignen für die Anwendung des RSV, kann nur die Praxis ergeben. Möglicherweise besonders bedeutsam könnte eine direkte Beteiligung auf diesem Wege aber bei Grundfragen des Mehrebenensystems werden: Welche Fragen sollen auf welcher Ebene entschieden werden? Leitgesichtspunkt dazu ist sicher das Subsidiaritätsprinzip. Aber ob das Handeln auf europäischer Ebene effektiver ist als auf der nationalen Ebene, ob gar Entscheidungen nur auf der globalen Eben wirksam getroffen werden können, ist auch eine politische

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Frage – und damit eine Frage demokratischer Entscheidung. Denn der relative Einfluss des Einzelnen auf jede Entscheidung nimmt ab, je höher die Ebene ist, auf der entschieden wird. Andererseits ginge dieser Einfluss und damit die Möglichkeit der Selbstbestimmung in Richtung Null, wenn das Handeln auf einer niedrigeren Ebene ohne Wirkung bliebe. Die Frage der richtigen Handlungsebene geht der inhaltlichen Frage vor, wie ein Gegenstand geregelt werden soll. Gerade hierbei ist, wenn die EU und ggf. eine weltweit wirkende Institution entscheiden, eine enge Rückkopplung mit den Betroffenen im Prozess der Willensbildung notwendig, wie sie im Wege der RSV möglich erscheint. Nationale Souveränität, soweit man diesen Begriff in einem aufgeklärten Sinne verstehen kann, ist bei Berücksichtigung dieser Grundsätze nicht bedroht, wenn bei Entscheidungen jeweils auf der umfassenderen Ebene für die Berücksichtigung lokaler, nationaler und europäischer Interessen der jeweils niedrigeren Handlungsebenen gesorgt ist. Und auch hierfür kann die Rückkopplung durch RSV von großer Bedeutung sein. So bleibt der/die Einzelne im Bilde und er/sie behält das Gefühl, dass nicht Staaten oder andere Mächte über ihn/sie entscheiden, sondern eine von den BürgerInnen, also den Einzelnen her legitimierte Institution. V. Schluss Die Digitale Konstellation ist nicht nur eine Herausforderung für unsere inzwischen global werdende Gesellschaft, sondern sie bietet auch Chancen für die Konstituierung einer neuen Ordnung, in der die Gefahren der Globalisierung auf demokratisch legitimem Wege zum gemeinen Nutzen gewendet, jedenfalls beherrschbar werden können. Die Europäische Union hat die Kraft, die mit der Digitalisierung verbundenen Chancen für sich zu nutzen, sich damit als Akteur auf der globalen Bühne zu stärken und demokratische Selbstbestimmung für die Menschen als global citizens auch in denjenigen Fragen möglich zu machen, die jenseits der Reichweite des Staates und auch der Europäischen Union liegen.

Die Kernbrennstoffsteuer – Blick zurück und nach vorn Von Ralf P. Schenke, Würzburg Das wissenschaftliche Lebenswerk des Jubilars ist untrennbar mit dem öffentlichen Wirtschafts- und Energierecht verbunden. Deshalb hoffe ich, dass die folgenden Überlegungen zur Kernbrennstoffsteuer, auch wenn sie vorrangig finanzverfassungsrechtlicher Natur sind, gleichwohl sein Interesse finden werden. Dies gilt umso mehr, als in dem Beitrag nicht nur ein Fazit zur Debatte um die Europa- und Verfassungskonformität der Kernbrennstoffsteuer gezogen werden soll. Darüber hinaus ist auch der Blick nach vorn zu richten und der Frage nachzugehen, welche Impulse von der letztlich gescheiterten Steuer für die Fortentwicklung des Finanzverfassungsrechts ausgehen werden. Die Kernbrennstoffsteuer wirkte faktisch wie eine Sonderertragsteuer für die Kernindustrie. Während der EuGH ihre Unionsrechtskonformität bestätigt hat,1 ist sie vom BVerfG mittlerweile für verfassungswidrig erklärt worden.2 Hätte sie Bestand gehabt, wäre der Instrumentenkasten der wirtschaftsrechtlichen Regulierung dagegen um ein weiteres fiskalisch wirkendes Instrument neben der klassischen Lenkungssteuer und Sonderabgaben mit Lenkungsfunktion erweitert worden.3 Ob entsprechende Überlegungen mit der Entscheidung ein für alle Mal hinfällig geworden sind, ist eine Fragestellung, die über die Entscheidung hinausreicht. Dies gilt umso mehr, als der Beschluss nicht einstimmig ergangen ist, sondern zwei Richter ein Sondervotum abgegeben haben.4 I. Rechtspolitischer Hintergrund: Irrungen und Wirrungen der Energiewende Die Kernbrennstoffsteuer hat den Wildwuchs der deutschen Verbrauchsteuern um einen neuen Exoten bereichert. Eingang in das Bundesgesetzblatt hat sie Ende 2010 gefunden.5 Steuerschuldner waren die Betreiber von Kernenergieanlagen (§ 5 Abs. 2 1

EuGH, Urt. v. 4. 6. 2015, C-5/14 (Kernkraftwerke Lippe-Ems), ECLI:EU:C:2015:354. BVerfG, NJW 2017, 2249 mit Anm. Ludwigs, NVwZ 2017, 1509. 3 Vgl. dazu auch Schmidt-Preuß, in: Dolde (Hrsg.), Umweltrecht im Wandel, 2001, S. 309 ff. 4 BVerfG, NJW 2017, 2261 Rn. 1 ff. 5 BGBl. I 2010, 1804 v. 8. 12. 2010. 2

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KernbrStG). Die Steuer entstand, wenn ein Brennelement oder einzelne Brennstäbe in einem Kernreaktor erstmals eingesetzt wurden und eine sich selbst tragende Kettenreaktion auslösten (§ 5 Abs. 1 S. 1 KernbrStG). Wichtige Legaldefinitionen, unter anderem zum Begriff des Kernbrennstoffs, des Brennelements, der Kettenreaktion und des Betreibers fanden sich in § 2 KernbrStG. Der Steuertarif war in § 3 KernbrStG geregelt und betrug 145 Euro pro Gramm Kernbrennstoff. Das Gesamtaufkommen der Kernbrennstoffsteuer, das alleine dem Bund zugutekommen sollte, belief sich auf 6,285 Milliarden Euro.6 Erhebungstechnisch handelte es sich bei der Kernbrennstoffsteuer um eine Anmeldesteuer. Nach § 6 Abs. 1 KernbrStG hatten die Steuerschuldner für Kernbrennstoff, für den die Steuer entstanden war, bis zum 15. Tag des Folgemonats eine Steuererklärung abzugeben und darin die Steuer selbst zu berechnen.7 Die Kernbrennstoffsteuer stand in einer untrennbaren Verbindung mit den Irrungen und Wirrungen der Energiewende. Nach dem von der rot-grünen Regierung Schröder vollzogenen Ausstieg aus der zivilen Nutzung der Kernenergie8 sah der 2009 abgeschlossene Koalitionsvertrag der CDU, CSU und FDP-Regierung bekanntlich eine Verlängerung der Laufzeit der deutschen Atomkraftwerke vor.9 Zu den Voraussetzungen einer Laufzeitverlängerung sollten u. a. auch Regelungen über einen Vorteilsausgleich zählen.10 In der politischen Debatte um die Kernbrennstoffsteuer wurde dieser Aspekt immer wieder besonders betont.11 Wenn die Atomindustrie von den Segnungen einer Laufzeitverlängerung profitierte, dann schien es nur recht und billig, einen Teil dieser Gewinne abzuschöpfen. Dies erklärt auch, warum seitens der Energiewirtschaft anfänglich kein nennenswerter Widerspruch gegen die neue Steuer erhoben wurde. Zwar sollten über die Steuer Gewinne der Kernkraftwerkbetreiber in Milliardenhöhe abgeschöpft werden, unter dem Strich hätte sich die Laufzeitverlängerung aber immer noch als vorteilhaft erwiesen. Im Zuge der Atomkatastrophe von Fukushima vollzog sich in der deutschen Atompolitik dann erneut eine überraschende Wende, die man als „Rolle rückwärts“ bezeichnen mag. Die gleiche Koalition, die erst wenige Monate zuvor die Laufzeitverlängerung beschlossen hatte, schrieb sich nunmehr einen beschleunigten Atomausstieg auf die Fahnen.12 Wenn man den Zusammenhang zwischen Laufzeitverlän6

BVerfG, NJW 2017, 2249 Rn. 7. BVerfG, NJW 2017, 2249 Rn. 5. 8 Gesetz zur geordneten Beendigung der Kernenergienutzung zur gewerblichen Erzeugung von Elektrizität v. 22. 4. 2002, BGBl. I, 1351. 9 Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und FDP – 17. Legislaturperiode, S. 29. 10 Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und FDP – 17. Legislaturperiode, S. 29. 11 Vgl. Wirtschaftsminister Brüderle, Deutscher Bundestag, Stenografischer Bericht, Plenarprotokoll 17/63, S. 6627. 12 Plenumsprotokoll der 96. Sitzung der 17. Wahlperiode des Deutschen Bundestags, S. 10885. 7

Die Kernbrennstoffsteuer – Blick zurück und nach vorn

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gerung, Gewinnabschöpfung und Kernbrennstoffsteuer bedenkt, hätte der Ausstieg aus dem Wiedereinstieg in die Kernenergie konsequenterweise einen Verzicht auf die Kernbrennstoffsteuer zur Folge haben müssen. Denn nachdem die Kernbrennstoffsteuer bei ihrer Einführung politisch als Instrument der Gewinnabschöpfung verkauft wurde, war mit dem beschleunigten Atomausstieg die politische Geschäftsgrundlage der Steuer entfallen. Diese bestand aber ungebrochen fort und traf nunmehr auf entschiedenen Widerstand der Kraftwerkbetreiber. Fairerweise ist allerdings festzuhalten, dass die Gesetzesbegründung der Kernbrennstoffsteuer in einem seltsamen Kontrast zu der damaligen politischen Debatte stand. In dem einleitenden Abschnitt A. zum Problem und Ziel des Gesetzes wird lediglich darauf verwiesen, dass die Haushaltskonsolidierung des Bundes die Erschließung zusätzlicher Einnahmequellen erfordere.13 Dazu solle eine neue Steuer auf die Verwendung von Kernbrennstoffen erhoben werden. Die Erträge aus der Steuer sollten vor dem Hintergrund der Haushaltskonsolidierung auch dazu beitragen, die aus der notwendigen Sanierung der Schachtanlage Asse II entstehende Haushaltsbelastung des Bundes zu verringern.14 Die Gesetzesbegründung rechtfertigte die Steuer damit allein unter fiskalischen Aspekten.15 An diesen Erfordernissen, insbesondere den Kosten der Sanierung der Schachtanlage Asse II, hatte sich durch den Ausstieg aus dem Wiedereinstieg nichts geändert. II. Die Klagewelle Gleichwohl standen für die Atomindustrie nunmehr die Zeichen auf Sturm. In der Folgezeit sind eine ganze Reihe von Rechtsgutachten in Auftrag gegeben und veröffentlicht worden, in denen eine Vielzahl verfassungs- und unionsrechtlicher Einwände gegen die Kernbrennstoffsteuer geltend gemacht worden sind.16 Dabei reicht die Liste der Kritikpunkte vom Vorwurf der fehlenden Gesetzgebungskompetenz des Bundes, einem Verstoß gegen das Leistungsfähigkeitsprinzip bis hin zur Unionsrechtswidrigkeit des Gesetzes. Den bei den Finanzgerichten eingelegten Rechtsbehelfen war ein unterschiedlicher Erfolg beschieden. Während die Finanzgerichte Hamburg und München von der Verfassungswidrigkeit ausgingen und Anträgen im vorläufigen Rechtsschutz stattgaben,17 konnten sich die Kläger vor dem Finanzgericht Baden-Württemberg

13

BT-Drs. 17/3054, S. 1. BT-Drs. 17/3054, S. 1. 15 Ludwigs, NVwZ 2017, 1509 (1510). 16 Vgl. etwa Kube, IStR 2012, 553 ff.; Drüen, ZfZ 2012, 309 ff. 17 FG Hamburg, Beschl. v. 11. 4. 2014, 4 V 154/13, EFG 2014, 1172; FG München, Beschl. v. 4. 11. 2011, 14 V 2155/11, DStRE 2012, 48. 14

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nicht durchsetzen.18 Auch der BFH lehnte es im Ergebnis ab einem Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz stattzugeben, wenngleich in dem Beschluss eine inhaltliche Positionierung vermieden und der Kernbrennstoffsteuer nur bescheinigt wurde, nicht offensichtlich verfassungswidrig zu sein.19

III. Strukturelle Besonderheiten Bevor auf die gegen die Europa- und Verfassungsrechtskonformität erhobenen Einwände im Einzelnen eingegangen wird, soll zunächst noch eine Besonderheit der Kernbrennstoffsteuer beleuchtet werden, die bereits in der Gesetzesbegründung angesprochen wurde20 und für die rechtliche Würdigung von erheblichem Interesse ist. § 1 Abs. 1 S. 2 KernbrStG ordnete die Kernbrennstoffsteuer als Verbrauchsteuer ein. Verbrauchsteuern sind üblicherweise indirekte Steuern, d. h. solche Steuern, bei denen der rechtliche und der wirtschaftliche Steuerschuldner auseinanderfallen.21 Bestes Beispiel für indirekte Steuern ist die Umsatzsteuer. Rechtlicher Steuerschuldner der Umsatzsteuer ist allein der Unternehmer, der sie an das Finanzamt abzuführen hat. Wirtschaftlich sind mit der Umsatzsteuer hingegen die Endverbraucher belastet, weil der Unternehmer seinen Nettopreis um die in der Rechnung ausgewiesene Umsatzsteuer erhöht und diese so wirtschaftlich an seine Kunden weiterreicht. Das Auseinanderfallen von rechtlicher und wirtschaftlicher Steuerschuld hat vorrangig erhebungstechnische Gründe. Zwar wäre es theoretisch denkbar, die Umsatzsteuer auch bei den Endverbrauchern zu erheben. Damit wäre aber sowohl für die Steuerpflichtigen wie für die Finanzverwaltung ein nicht zu rechtfertigender bürokratischer Aufwand verbunden, der durch die „gebündelte“ Erhebung bei den leistenden Unternehmern vermieden werden kann. Zu beachten ist aber, dass sich bei näherer Hinsicht die Unterscheidung zwischen rechtlichem und wirtschaftlichem Steuerschuldner als durchaus fragwürdig erweisen kann. So geht von jeder zusätzlichen Steuerbelastung jedenfalls potenziell ein nachfragedämpfender Effekt aus. Um diesen zu vermeiden, können die Unternehmen unter Umständen gezwungen sein, ihre Nettopreise abzusenken. In diesen Fällen sind sie dann nicht nur rechtlicher Steuerschuldner, sondern auch wirtschaftlich mit der Steuer belastet. Die Kernbrennstoffsteuer weist in dieser Hinsicht besondere Eigenarten auf. Wäre sie eine übliche Verbrauchsteuer, würde die Steuerlast über den Preis auf die Stromkunden als Endverbraucher abgewälzt. Ausgehend von der politischen Rechtfertigung der Kernbrennstoffsteuer als Instrument der Gewinnabschöpfung 18

FG Baden-Württemberg, Beschl. v. 11. 1. 2012, 11 V 4024/11, juris. BFHE 236, 206 Rn. 12. 20 BT-Drs. 17/3054, S. 5. 21 Zur Unterscheidung etwa Birk/Desens/Tappe, Steuerrecht, 20. Aufl. 2017, Rn. 44; Schenke, in: Pechstein/Nowak/Häde (Hrsg.), Frankfurter Kommentar, 2017, Art. 110 AEUV Rn. 10. 19

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für die mit der Laufzeitverlängerung verbundenen Mehrgewinne22 müsste genau dies aber wie Hohn wirken. Anstatt die Gewinne der Atomindustrie abzuschöpfen, hätten „die Zeche“ letztlich die Endverbraucher zu tragen. Dass dieser Überwälzungseffekt, der üblicherweise mit Verbrauchsteuern verbunden ist, nicht eintreten sollte und auch tatsächlich nicht eingetreten ist, hängt mit Besonderheiten der Preisbildung auf dem Strommarkt zusammen. Der Preis auf den Strommärkten wird durch den höchsten Preis des Energieerzeugers bestimmt, der gerade noch benötigt wird, um die vorhandene Nachfrage zu decken. Wegen ihrer geringen Erzeugungskosten sind Kernenergiekraftwerke aber praktisch nie preisbestimmend, weil sie auch unter Berücksichtigung der Kernbrennstoffsteuer günstiger als Stromerzeuger auf Grundlage anderer Energieträger produzieren können. Die Zusatzbelastung mit der Kernbrennstoffsteuer kann damit gerade nicht an die Verbraucher weitergereicht werden, sondern führt unmittelbar zu einer Gewinnminderung der Kraftwerksbetreiber. Dies ist in der Gesetzesbegründung mit begrüßenswerter Klarheit ausgesprochen worden,23 was in der Literatur als Eigentor des Gesetzgebers gewertet worden ist.24 IV. Unionsrechtliche Aspekte Unter unionsrechtlichen Aspekten bot die Kernbrennstoffsteuer zumindest zwei Angriffsflächen. Zum einen stellte sich die Frage ihrer Vereinbarkeit mit der Energiesteuerrichtlinie und zum anderen mit der Verbrauchsteuersystemrichtlinie.25 1. Energiesteuerrichtlinie Die Energiesteuerrichtlinie (EnergieSt-RL)26 verpflichtet die Mitgliedstaaten, Energieerzeugnisse nach Maßgabe von Mindeststeuerbeträgen zu besteuern. Art. 14 EnergieSt-RL sieht einen Katalog von Ausnahmetatbeständen vor. Eingangs dieses Katalogs ist es den Mitgliedstaaten durch Art. 14 Abs. 1 Buchst. a EnergieStRL verboten, bei der Stromerzeugung verwendete Energieerzeugnisse der in der Richtlinie vorgesehenen Besteuerung zu unterwerfen. Das vorlegende Finanzgericht Hamburg hatte hieraus in Anknüpfung an eine in der Literatur vertretene Auffassung27 einen Grundsatz einer einheitlichen Output-Be22

Vgl. die Nw. oben Fn. 11. BT-Drs. 17/3054, S. 5. 24 Plakativ Wernsmann, Der Staat darf keine Steuern erfinden, VerfBlog, 7. 6. 2017, https:// verfassungsblog.de/der-staat-darf-keine-steuern-erfinden/: „der Gesetzgeber [hat] den Ball mit seiner Einschätzung, dass eine Abwälzbarkeit nicht gelinge, auf den Elfmeterpunkt gelegt“. 25 Zum Ganzen nur Kube, IStR 2012, 553 ff. 26 Richtlinie 2003/96/EG des Rates vom 27. 10. 2003 zur Restrukturierung der gemeinschaftlichen Rahmenvorschriften zur Besteuerung von Energieerzeugnissen und elektrischem Strom. 27 Kube, IStR 2012, 553 (555). 23

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steuerung abgeleitet.28 Dieser Ansatz hat zunächst viel für sich. Wenn die Mitgliedstaaten durch die Richtlinie zu einer Output-Besteuerung verpflichtet sind, ihnen daneben aber auch eine Besteuerung der Produkte zur Energieerzeugung gestattet ist, droht eine unkoordinierte Doppelbesteuerung, die den angestrebten gemeinsamen Strombinnenmarkt untergraben muss. Entsprechenden Überlegungen hat sich der EuGH aber letztlich verschlossen, der Generalanwalt diese sogar als fernliegend bezeichnet.29 Art. 2 Abs. 1 EnergieSt-RL enthält eine Legaldefinition des Begriffs der Energieerzeugnisse, die Kernbrennstoff nicht einschließt. Entsprechendes gilt auch für die in Art. 2 Abs. 3 EnergieSt-RL vorgesehenen Erweiterungen. Um die Kernbrennstoffsteuer an Art. 14 Abs. 1 Buchst. a EnergieSt-RL scheitern zu lassen, bedürfte es daher einer analogen Anwendung der Vorschrift. Hiergegen spricht, dass die Legaldefinition die einbezogenen Energieerzeugnisse sehr präzise und technisch beschreibt, was einen abschließenden Charakter nahelegt. Unabhängig von der nur schwer aufzuklärenden Entstehungsgeschichte deutet aber auch noch ein anderer Aspekt in diese Richtung. Der Grundsatz einer Einmal-Output-Besteuerung steht von vornherein unter dem Vorbehalt einer den Mitgliedstaaten nach Art. 14 Abs. 1 Buchst. a EnergieSt-RL freigestellten Besteuerung der Erzeugnisse aus umweltpolitischen Gründen. Damit ist bereits in Wortlaut und Systematik der Richtlinie eine Relativierung des Grundsatzes angelegt, die es wenig stimmig erscheinen lässt, diesen durch eine Analogie aufzuwerten.30 Hinzu kommt, dass eine Analogie mit einer Schwächung der Souveränität der Mitgliedstaaten verbunden ist. Dies erscheint auch auf sekundärrechtlicher Ebene im Lichte der Wertung des Art. 5 Abs. 1 EUV als nicht unproblematisch. 2. Vereinbarkeit mit der Verbrauchsteuersystemrichtlinie Unionsrechtliche Gefahr drohte der Kernbrennstoffsteuer damit allein noch durch die Verbrauchsteuersystemrichtlinie (VerbStSystem-RL).31 Innerhalb ihres Anwendungsbereichs schränkt sie die mitgliedstaatliche Souveränität je nach Art der Verbrauchsteuer in unterschiedlicher Weise ein. Für die in Art. 1 Abs. 1 VerbStSystemRL erfassten Waren (sogenannte verbrauchsteuerpflichtige Waren), von denen im hier bestehenden Zusammenhang allein Energieerzeugnisse und elektrischer Strom relevant sind, unterwirft sie Verbrauchsteuern bestimmten, im Einzelnen in Art. 7 ff. VerbStSystem-RL geregelten Formalitäten. Für andere, nicht von Art. 1 Abs. 1 VerbStSystem-RL erfasste Waren sind die in Art. 1 Abs. 2 VerbStSystemRL genannten Voraussetzungen zu erfüllen. Ferner bleibt es den Mitgliedstaaten un28

FG Hamburg, EuGH-Vorlage v. 19. 11. 2014 – 4 K 122/13, juris, Rn. 196. EuGH, Urt. v. 4. 6. 2015, C-5/14 (Kernkraftwerke Lippe-Ems), ECLI:EU:C:2015:354 Rn. 48 ff.; GA Szpunar v. 3. 2. 2015 – C-5/14, BeckRS 2015, 80203 Rn. 45 – KKW Lippe Ems. 30 S. auch Kahl/Bews, NVwZ 2015, 1081 (1084). 31 Richtlinie 2008/118/EG des Rates vom 16. 12. 2008 über das allgemeine Verbrauchsteuersystem und zur Aufhebung der Richtlinie 92/12/EWG. 29

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benommen, Steuern auf andere als verbrauchsteuerpflichtige Waren zu erheben, sofern dies im grenzüberschreitenden Handelsverkehr zwischen Mitgliedstaaten keine mit dem Grenzübertritt verbundenen Formalitäten nach sich zieht (Art. 1 Abs. 3 VerbStSystem-RL). Auch hier argumentiert der EuGH sehr vorsichtig. Um die Kernbrennstoffe gemäß Art. 1 Abs. 1 Buchst. a VerbStSystem-RL als verbrauchsteuerpflichtige Ware einzuordnen, müsste die Steuer auf Energieerzeugnisse oder elektrischen Strom gemäß der Richtlinie 2003/96/EG erhoben werden. Da es sich bei Kernbrennstoff nicht um ein Energieerzeugnis i.S.d. Richtlinie 2003/96/EG handelt, kommt allein die zweite Variante in Betracht. Hierzu müsste aber die Menge des elektrischen Stroms, die von einem Kernreaktor erzeugt wird, unmittelbar durch die Menge des verwendeten Kernbrennstoffs bedingt sein. Dem steht aber schon entgegen, dass der Zusammenhang zwischen der Menge des verwendeten Kernbrennstoffs und der Menge des erzeugten elektrischen Stroms von der Art und den Eigenschaften des Brennstoffs sowie dem Wirkungsgrad des Reaktors abhängig ist. Da die Steuer an das Auslösen einer sich selbst tragenden Kettenreaktion anknüpft (§ 5 Abs. 1 S. 1 KernbrStG), kann der Steuertatbestand im Übrigen sogar erfüllt sein, ohne dass überhaupt elektrischer Strom erzeugt wird.32 Weiterhin kann die Kernbrennstoffsteuer wegen der oben skizzierten Besonderheiten des Strompreisbildungsmechanismus nicht vollständig auf die Verbraucher abgewälzt werden.33 V. Verfassungsrechtliche Aspekte Die letzten Hoffnungen der Atomindustrie, der Kernbrennstoffsteuer zu entgehen, ruhten damit auf Karlsruhe. Den Weg zu der mit großer Spannung erwarteten Entscheidung des 2. Senats34 hatte ein Aussetzungs- und Vorlagebeschluss des Finanzgerichts Hamburg vom 29. Januar 2013 geebnet.35 Ohne Zweifel markiert die Entscheidung einen bedeutenden Meilenstein, weil in schon lange schwelenden Grundsatzfragen des Finanzverfassungsrechts Pflöcke eingeschlagen worden sind, an denen die Dogmatik zukünftig nicht mehr vorbeikommen wird. In einem ersten Zugriff sollen die Entscheidungsgründe dargestellt und im zweiten Schritt auch perspektivisch gewürdigt werden.

32

EuGH, Urt. v. 4. 6. 2015, C-5/14 (Kernkraftwerke Lippe-Ems), ECLI:EU:C:2015:354 Rn. 63. 33 EuGH, Urt. v. 4. 6. 2015, C-5/14 (Kernkraftwerke Lippe-Ems), ECLI:EU:C:2015:354 Rn. 64. 34 BVerfG, NJW 2017, 2249. 35 FG Hamburg, Beschl. v. 29. 1. 2013 @ 4 K 270/11, EnWZ 2013, 422.

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1. Die Argumentation des 2. Senats Mit der Entscheidung können sich die zahlreichen Kritiker der Kernbrennstoffsteuer bestätigt sehen.36 Das Bundesverfassungsgericht hat die Steuer für mit dem Grundgesetz unvereinbar und rückwirkend für nichtig erklärt. Der hiermit für den Fiskus verbundene finanzielle Schaden ist beträchtlich, beläuft sich die Summe der zu erwartenden Steuererstattungen doch auf schätzungsweise 6,285 Milliarden Euro,37 wobei die Zinsen von jährlich 6 % noch nicht einmal berücksichtigt sind. Gescheitert ist die Kernbrennstoffsteuer an der fehlenden Gesetzgebungskompetenz des Bundes. Um diese zu begründen, standen theoretisch zwei Wege offen. Der eine führte über die Annahme eines Steuererfindungsrechts des Bundes (dazu a.), der andere über die Einordnung der Kernbrennstoffsteuer als Verbrauchsteuer (dazu b.). a) Ablehnung eines Steuererfindungsrechts des Bundes Ein zentrales Thema der im zehnten Abschnitt des Grundgesetzes geregelten Finanzverfassung (Art. 104a-115 GG) ist die Verteilung der Gesetzgebungskompetenzen für Steuern. Geregelt ist diese in Art. 105 GG. Art. 105 Abs. 1 GG weist dem Bund die ausschließliche Gesetzgebungskompetenz über die Zölle und Finanzmonopole zu. Aus Art. 105 Abs. 2 GG ergibt sich eine konkurrierende Gesetzgebungskompetenz für die übrigen Steuern, sofern dem Bund das Aufkommen dieser Steuern ganz oder zum Teil zusteht oder die Voraussetzungen des Art. 72 Abs. 2 GG vorliegen. Damit verknüpft das Grundgesetz die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz zunächst mit der in Art. 106 GG geregelten Ertragshoheit.38 Dieser differenziert wiederum zwischen Steuern, die ausschließlich dem Bund zustehen (Art. 106 Abs. 1 GG), ausschließlich den Ländern zustehenden Steuern (Art. 106 Abs. 2 GG) sowie sogenannten Gemeinschaftssteuern – die Einkommen-, die Körperschaftund die Umsatzsteuer –, deren Aufkommen dem Bund und den Ländern gemeinsam zustehen (Art. 106 Abs. 3 GG). Art. 106 Abs. 1, 2 und 3 GG enthalten katalogartige Aufzählungen traditionell anerkannter Steuerarten. Kern der Debatte um das Steuererfindungsrecht ist die Frage, ob mit dem Begriff der „übrigen Steuern“ i.S.d. Art. 105 Abs. 2 GG nur die im Katalog des Art. 106 GG enthaltenen Steuern gemeint sind oder darüber hinausgehend auch noch sonstige Steuern zulässig sind. Die Mehrheitsmeinung im 2. Senat positioniert sich sehr eindeutig auf Seiten der bereits bislang ganz überwiegend vertretenen Literaturauffassung, die ein freies Steuererfindungsrecht ablehnt.39 Ausführliche Berücksichtigung in den Entscheidungsgründen erfährt die Entstehungsgeschichte des Finanzreform36

Vgl. etwa Drüen, ZfZ 2012, 309; Seer, DStR 2000, 325 ff.; Martini, ZUR 2012, 219 ff. Ludwigs, NVwZ 2017, 1509. 38 S. etwa Schenke, in: Sodan, GG, 4. Aufl. 2018, Art. 105 Rn. 10. 39 Vgl. etwa BFHE 141, 369 (372); Tappe/Wernsmann, Öffentliches Finanzrecht, 2015, Rn. 244. 37

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gesetzes vom 12. Mai 1969, das nach wie vor die Grundlage der heutigen Finanzverfassung bildet. Mit Recht argumentiert das Bundesverfassungsgericht sehr differenziert, weil die Entstehungsgeschichte keineswegs eindeutig ist und durchaus Anknüpfungspunkte für ein freies Steuererfindungsrecht bieten könnte. Im Ergebnis soll die Entstehungsgeschichte damit jedenfalls keinen zwingenden Schluss auf das Bestehen eines allgemeinen Steuererfindungsrechts zulassen.40 Größeres Gewicht und größere Durchschlagskraft kommt damit systematischen und teleologischen Überlegungen zu. Unter systematischem Blickwinkel ist entscheidend, dass bei der Annahme eines Steuererfindungsrechts die Frage der Ertragshoheit unbeantwortet bliebe. Dazu legt der 2. Senat im Einzelnen dar, dass die bislang diskutierten Lösungsansätze allesamt nicht zu überzeugen vermögen.41 Dem Vorschlag, den Ertrag einer neuen Steuer an die Verteilung der Steuer anzulehnen, die ihr aus dem Katalog des Art. 106 GG am ähnlichsten ist, wird die Unbestimmtheit dieser Methode entgegengehalten.42 Der Ansatz, die Ertragshoheit als Annex zur Gesetzgebungszuständigkeit abzuleiten,43 soll sich verbieten, weil die Finanzverfassung Ertragshoheit und Gesetzgebungskompetenz deutlich unterscheidet und die Letztgenannte gerade nicht generell der Ertragshoheit folgt.44 Die Ertragshoheit neuer Steuern dem einfachen Gesetzgeber zu überlassen, verkennt die berechtigten Interessen der Länder und ließe sich nur korrigieren, wenn Art. 105 Abs. 3 GG zugleich korrigiert würde.45 Verworfen wird auch der Vorschlag, dem verfassungsändernden Gesetzgeber obliege bei Schaffung neuer Steuern außerhalb des Katalogs des Art. 106 GG eine Ergänzung der Norm. Dass der einfache Gesetzgeber den verfassungsändernden Gesetzgeber entsprechend in die Pflicht nehmen kann, erscheint schon aus Gründen der Normenhierarchie und der unterschiedlichen demokratischen Legitimation, über die der einfache Gesetzgeber einerseits und der verfassungsändernde Gesetzgeber andererseits verfügen, unstimmig.46 Zuletzt tritt der 2. Senat der Annahme eines Steuererfindungsrechts auch noch unter teleologischen Aspekten entgegen. Hierzu verweist er auf die Gefahr einer Verschiebung des Steueraufkommens von den gemäß Art. 106 Abs. 3 i. V. m. Art. 107 Abs. 1 GG Bund und Ländern gemeinsam zustehenden Steuern hin zu Steuern, die Bund oder Länder ausschließlich zustehen. Weiterhin würde ein Steuererfindungsrecht der individualschützenden Funktion der Finanzverfassung zuwiderlaufen. Wenn beliebig neue Steuern und Steuerarten eingeführt werden könnten, wäre die

40

BVerfG, NJW 2017, 2249 Rn. 72. BVerfG, NJW 2017, 2249 Rn. 81 ff. 42 BVerfG, NJW 2017, 2249 Rn. 82. 43 So aber Osterloh, NVwZ 1991, 823 (828); Söhn, in: Burmeister (Hrsg.), FS Stern, 1997, S. 587 (600 f.). 44 BVerfG, NJW 2017, 2249 Rn. 83. 45 BVerfG, NJW 2017, 2249 Rn. 84. 46 BVerfG, NJW 2017, 2249 Rn. 87. 41

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steuerliche Art des Zugriffs auf die Ressourcen des Bürgers weitgehend unbeschränkt.47 b) Unvereinbarkeit der Kernbrennstoffsteuer mit dem Typus der Verbrauchsteuer Ebenso wie ein Steuererfindungsrecht des Bundes lehnt es das Bundesverfassungsgericht ab, die Kernbrennstoffsteuer als Verbrauchsteuer einzuordnen, was dem Bund gemäß Art. 106 Abs. 1 Nr. 2 GG eine konkurrierende Gesetzgebungskompetenz eröffnet hätte. Um dies zu begründen, holt der 2. Senat weit aus. So scheinen sich für den Bundesgesetzgeber zunächst weite Spielräume zu öffnen, indem die in Art. 105 und 106 GG genannten Begriffe als Typusbegriffe eingeordnet werden. Zur Feststellung der Merkmale, die den betreffenden Typus kennzeichnen, soll auf den jeweiligen Normal- oder Durchschnittsfall abzustellen sein. Merkmale, die sich als bloße Einzelfallerscheinungen darstellen, scheiden bei der Typusbildung aus. Weiterhin ist nicht erforderlich, dass stets sämtliche den Typus kennzeichnenden Merkmale vorliegen. Vielmehr haben diese für sich genommen nur die Bedeutung von Anzeichen oder Indizien und können jeweils in unterschiedlichem Maße und unterschiedlicher Intensität gegeben sein.48 Letztlich maßgebend für die Einordnung soll dann das durch eine wertende Betrachtung gewonnene Gesamtbild sein.49 Dabei will sich der 2. Senat für die Typusbildung an der traditionellen Sicht des deutschen Steuerrechts orientieren. Um den Typus der Verbrauchsteuer zu bestimmen, greift der 2. Senat auf die Gesetzesbegründung des Finanzverfassungsgesetzes vom 23. Dezember 1955 zurück.50 Demnach sollen Verbrauchsteuern Steuern sein, die den Verbrauch vertretbarer, regelmäßig zum baldigen Verzehr oder kurzfristigen Verbrauch bestimmte Güter des ständigen Bedarfs belasten und die aufgrund eines äußerlich erkennbaren Vorgangs (zum Beispiel Übergang in den Wirtschaftsverkehr) von demjenigen als Steuerschuldner erhoben werden, in dessen Sphäre sich der Vorgang verwirklicht. Regelmäßig wird die Steuer wirtschaftlich nicht vom Steuerschuldner, sondern im Wege der Überwälzung vom Endverbraucher getragen.51 Als Gegenbegriff zu Verbrauchsteuern sieht das Bundesverfassungsgericht Unternehmensteuern an, die gezielt an den unternehmerischen Gewinn oder doch einen jedenfalls typisierend vermuteten unternehmerischen Gewinn anknüpfen. Damit wird durch Unternehmensteuern die Einkommenserzielung, durch Verbrauchsteuern hingegen die Einkommensverwendung belastet. 47

BVerfG, NJW 2017, 2249 Rn. 93. BVerfG, NJW 2017, 2249 Rn. 65. 49 BVerfG, NJW 2017, 2249 Rn. 65. 50 BGBl. I, 817 v. 23. 12. 1955. 51 BT-Drs. 2/480, S. 107 f. Rn. 160. 48

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In der gebotenen Gesamtschau entfernt sich die Kernbrennstoffsteuer vom Typus der Verbrauchsteuer zu weit, um noch von der Gesetzgebungskompetenz des Art. 105 Abs. 2 GG gedeckt zu sein. Das wohl entscheidende Defizit der Kernbrennstoffsteuer ist ihre mangelnde Abwälzbarkeit auf die privaten Verbraucher. Hier hat sich der Gesetzgeber in seiner Gesetzesbegründung selbst ein Bein gestellt. Der mit einer Verbrauchsteuer zu erwartenden Mehrbelastung der privaten Verbraucher tritt er deutlich entgegen, weil eine Überwälzung der den Stromerzeugern entstehenden zusätzlichen Kosten nur in geringem Umfang möglich sein werde. Unter Hinweis auf die oben skizzierten Besonderheiten der Strompreisbildung an den Börsen,52 seien deshalb unmittelbare Auswirkungen, die sich in den Einzelpreisen, dem allgemeinen Preisniveau oder dem Verbraucherpreisniveau niederschlagen könnten, kaum zu erwarten.53 Als typusfremd bewertet der 2. Senat ferner, dass die Kernbrennstoffsteuer ein reines Produktionsmittel belastet. Dem Gegeneinwand, auch die Branntweinsteuer habe sich z. T. auf reine Produktionsmittel erstreckt, tritt das Gericht mit der Erwägung entgegen, insoweit habe ein nicht typusbildender Einzelfall vorgelegen. Hier habe sich der Gesetzgeber darauf berufen können, das Besteuerungsaufkommen vor dem steuerumgehenden Ersatz der besteuerten Güter durch funktionsgleiche, aber unbesteuerte Substitute zu schützen.54 Typusfremd müsse die Besteuerung des Verbrauchs von Kernbrennstoff als reines Produktionsmittel aber auch deshalb sein, weil kein zielgerichteter Zugriff auf die private Einkommensverwendung ersichtlich sei.55 2. Würdigung In der öffentlichen Wahrnehmung erfreut sich die Atomindustrie nicht erst seit den Reaktorunfällen von Tschernobyl und Fukushima keiner besonderen Wertschätzung. Dass sich das Bundesverfassungsgericht hiervon in keiner Weise hat beeindrucken lassen, sollte eigentlich eine Selbstverständlichkeit sein, verdient aber gleichwohl Respekt. Dies gilt umso mehr, als das Gericht auch der Versuchung widerstanden hat, die fiskalischen Folgen für den Bundeshaushalt abzumildern. Sowohl in der Sache wie in rechtsmethodischer Hinsicht verdient die Entscheidung in weiten Teilen Zustimmung.

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Vgl. oben III. BT-Drs. 17/3054, 1 und 5. 54 BVerfG, NJW 2017, 2249 Rn. 147. 55 BVerfG, NJW 2017, 2249 Rn. 149. 53

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a) Betonung der freiheitsschonenden Schutzfunktion der Finanzverfassung Rückgrat der Entscheidung ist – und dies mit Recht – die freiheitsschonende Funktion der Finanzverfassung, was gleichermaßen für die Ablehnung eines Steuererfindungsrechts außerhalb des Katalogs des Art. 106 GG wie für die Verortung der Kernbrennstoffsteuer außerhalb des Typus der Verbrauchsteuer gilt. Ein freies Steuererfindungsrecht drohte die empfindliche Symmetrie der Finanzverfassung aus den Angeln zu heben. Wie die Finanzwissenschaft lehrt, erschöpfen sich die Kosten der Steuererhebung keinesfalls in der Steuerzahllast. Darüber hinaus ist mit jeder Steuererhebung ein weiterer Wohlfahrtsverlust verbunden. Dieser ist durch die Ausweichreaktionen der Steuerpflichtigen bedingt, wenn diese wegen der Steuer von einem sich sonst ergebenden Marktgleichgewicht abweichen.56 Ein unkontrolliertes Nebeneinander unterschiedlicher Steuerarten birgt deshalb erhebliche Gefahren in sich. Dies gilt nicht zuletzt mit Rücksicht auf vertikale Externalitäten, die als Variante der Allmendeproblematik57 begriffen werden können. Auch mehreren Steuergläubigern steht stets nur eine gemeinsame Steuerbasis zur Verfügung. Ein Parallelzugriff birgt damit das Risiko einer ineffizienten Überbesteuerung. Wenn der Steuerzugriff durch eine Ebene erhöht wird, reduziert dies regelmäßig den Steuerertrag der anderen Ebene, ohne dass der neue Steuergläubiger hierfür einen Preis zu zahlen hat. Damit kann zwischen mehreren Steuergläubigern ein Steuererhöhungswettlauf in Gang kommen, indem jeder Steuergläubiger versucht, seinen Ertragsanteil auf Kosten des Aufkommens des anderen Steuergläubigers auszudehnen.58 Solchen Effekten müsste ein allgemeines Steuererfindungsrecht ungewollt Vorschub leisten. Dass sich das Grundgesetz auf dieses Risiko einlassen wollte, ist umso weniger anzunehmen, als die Finanzverfassung über keine wirksamen Schutzmechanismen verfügt, wie dieser Effekt einzuhegen ist. Das Zustimmungserfordernis des Art. 105 Abs. 3 GG erweist sich insofern nicht als ausreichend.59 Demnach bedürfen Bundesgesetze über Steuern, deren Aufkommen den Ländern oder den Gemeinden ganz oder zum Teil zufließt, der Zustimmung des Bundesrates. Art. 105 Abs. 3 GG kann zwar einen Beitrag zur Einhegung vertikaler Externalitäten leisten, ist hierfür aber nicht hinreichend zielgenau. Hierzu müsste die Norm nicht an die Ertragshoheit, sondern an die gemeinsame Steuerbasis anknüpfen. Weiterhin bietet sie lediglich Schutz vor Übergriffen des Bundes auf den Steuerertrag der Länder, enthält in umgekehrter Richtung aber keinen Sicherungsmechanismus. Art. 105 Abs. 3 GG erweiternd auszulegen, erscheint zwar theoretisch denkbar, würde aber die Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung sprengen.

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Homburg, Allgemeine Steuerlehre, 7. Aufl. 2015, S. 141 ff. Vgl. nur Hardin, Science 162 (3859), 1243 (1244). 58 Vgl. Esser, Internationaler Steuerwettbewerb, 2004, S. 18 f. 59 BVerfG, NJW 2017, 2249 Rn. 85. 57

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b) Rechtstheoretische Einordnung des Steuerartenkatalogs des Art. 106 GG Prinzipiell Zustimmung verdient auch die rechtstheoretische Einordnung des Steuerartenkatalogs des Art. 106 GG. Wenn ein allgemeines Steuererfindungsrecht mit guten Gründen abgelehnt wird, so gilt es doch zugleich, eine Versteinerung der Finanzverfassung zu vermeiden. Als Mittelweg, beiden Anliegen gerecht zu werden, bietet sich die Typuslehre an, die in den Urteilsgründen relativ breit und auch unter Rückgriff auf das steuerrechtliche Schrifttum entfaltet wird.60 Allerdings verschweigen die Urteilsgründe, dass dort die Lehre vom Typusbegriff nicht unerheblicher Kritik ausgesetzt ist. Auch die problematischen Ursprünge der Typuslehre finden keine Erwähnung. In ihrer heutigen Form ist die Typuslehre untrennbar mit der Methodenund Begriffslehre von Karl Larenz verbunden. Deren Grundlage hatte Larenz freilich nicht erst in seinem 1960 in erster Auflage erschienenen Lehrbuch zur Methodenlehre der Rechtswissenschaft, sondern bereits 1938 in seiner Abhandlung über Gegenstand und Methode des völkischen Rechtsdenkens gelegt.61 Stoßrichtung von Larenz war die Auflösung des Gesetzesbegriffs, der den Weg zu einer nationalsozialistischen Umdeutung der Rechtsordnung auch ohne Eingriff des Gesetzgebers wies.62 Der historische Kontext der Begriffs- und Typuslehre von Larenz erklärt, warum sie speziell im Steuerrecht immer wieder auf erheblichen Widerstand gestoßen ist. Wenn ein Begriff nicht durch eine abschließende Anzahl an Merkmalen definiert werden kann und es letztlich auf eine Gesamtschau der typusbildenden Merkmale ankommen soll, droht das Gesetz von innen ausgehöhlt und in den Händen seiner Interpreten zur beliebig formbaren Masse zu werden. Gegenüber Typusbegriffen werden daher immer wieder rechtsstaatliche Vorbehalte geltend gemacht63 und dem Typusbegriff der sog. Klassenbegriff entgegengesetzt. Im Unterschied zum Typusbegriff sind dessen Begriffsmerkmale sowohl notwendige wie hinreichende Bedingungen, sodass unter Klassenbegriffe vergleichsweise mechanisch subsumiert werden kann.64 So nachvollziehbar dieser Einwand auf den ersten Blick ist, so wenig vermag er doch einer näheren kritischen Überprüfung standzuhalten. Dass die Rechtsordnung nicht auf Typusbegriffe verzichten kann, zeigt sich in den Teilen der Rechtsordnung, die schon Kraft eindeutiger verfassungsrechtlicher Vorgaben besonderen Bestimmtheitsanforderungen unterliegen. Wenn selbst im Strafrecht Tatbestandsmerkmale ungeachtet des Art. 103 Abs. 2 GG typologisch gedeutet werden, muss dies in einem 60

BVerfG, NJW 2017, 2249 Rn. 65. Larenz, Über Gegenstand und Methode des völkischen Rechtsdenkens, 1938, S. 43 ff. 62 Hierzu etwa Pauly, VVDStRL 60 (2000), 73 (93 ff.). 63 Weber-Grellet, in: Budde (Hrsg.), FS Beisse, 1997, S. 551 (568); Mössner, in: Drenseck/ Seer (Hrsg.), FS Kruse, 2001, S. 161 (170 f.). 64 Vgl. nur Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl. 1991, S. 218 ff., 303 f., 461 ff. 61

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Erst-Recht-Schluss auch in anderen Rechtsgebieten zulässig sein.65 Zudem sind Versuche, Typusbegriffe durch Klassenbegriffe zu ersetzen, allesamt im Praxistest gescheitert. Das lässt sich etwa am Beispiel der klassifikatorischen Deutung des einkommensteuerlichen Gewerbebegriffs demonstrieren, auf dessen Verlustliste ein ungeschriebenes negatives Merkmal der privaten Vermögensverwaltung steht und in dessen Folge die einzelnen Tatbestandsmerkmale des § 15 Abs. 2 EStG bis zur Unkenntlichkeit aufgelöst wurden.66 c) Überdehnung des Begriffs der Verbrauchsteuer durch die Kernbrennstoffsteuer Um die freiheitsschützende Funktion der Finanzverfassung nicht zu gefährden, bedarf es bei einer typologischen Deutung des Kompetenzkatalogs des Art. 106 GG dann aber einer restriktiven Interpretation der einzelnen Steuerarten. Dem trägt die Entscheidung in einer überzeugenden Art und Weise Rechnung. Besondere Hervorhebung verdient die wegweisende Kontrastierung des Begriffs der Verbrauchsteuer mit Unternehmensteuern. Genau hieran dürfte die Kernbrennstoffsteuer letztlich gescheitert sein, weil es dem Gesetzgeber schon ausweislich der Gesetzesbegründung um eine Gewinnabschöpfung bei den Kraftwerkbetreibern ging. Finanzverfassungsrechtlich unbedenklich hätte dieses Ziel nur über eine Sonderabgabe oder durch Sondervorschriften im Bilanzsteuerrecht umgesetzt werden können. VI. Blick nach vorn Für den gescheiterten Versuch, die Kernenergieindustrie über die Kernbrennstoffsteuer an den Kosten der Entsorgung des Atommülls zu beteiligen, hat der Bund einen hohen Preis zahlen müssen. In finanzieller Hinsicht haben von der Steuer wohl nur die Gutachter profitiert, die mit einer verfassungs- und europarechtlichen Bewertung der letztlich gescheiterten Steuer betraut wurden. Trösten können sich der Gesetzgeber und der Fiskus aber damit, dass sich aus dem Scheitern der Kernbrennstoffsteuer zumindest in zweierlei Hinsicht Lehren ziehen lassen, von denen die Rationalität der Steuer- und Finanzordnung langfristig profitieren könnte: Festzuhalten bleibt, dass das Bundesverfassungsgericht auch in teilharmonisierten Rechtsbereichen weiterhin ein wichtiges Wächteramt zu erfüllen hat. Dies erweist sich als besonders wertvoll und wichtig, weil der EuGH bei der Auslegung des Sekundärrechts bislang nur geringe Neigungen zeigt, systematische und teleologische Argumente aufzugreifen. 65 66

Schenke, Die Rechtsfindung im Steuerrecht, 2007, S. 376. Hufeld/Schenke, in: Beck-OK, EStG, § 15 A III. im Erscheinen.

Die Kernbrennstoffsteuer – Blick zurück und nach vorn

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Die Schutz- und Begrenzungsfunktion der Finanzverfassung ist durch die Entscheidung zur Kernbrennstoffsteuer deutlich aufgewertet worden. Nachdem die Mehrheitsmeinung ein freies Steuererfindungsrecht verworfen und die Typuslehre eher restriktiv interpretiert hat, wird der Gesetzgeber zukünftig erhebliche Sorgfalt darauf verwenden müssen, eine neue Steuer präzise in den Kompetenzkatalog des Art. 106 GG einzuordnen. Damit ist Vorsorge getroffen, dass die Vorzüge eines Vielsteuersystems – u. a. ein geringerer Steuerwiderstand und die relative Aufkommensstabilität im Konjunkturzyklus67 – genutzt werden können, zugleich aber eine unkoordinierte Mehrfachbesteuerung im Bundesstaat vermieden wird.68 Das Leistungsfähigkeitsprinzip, das traditionell im Zentrum des deutschen Steuerverfassungsrechts steht, bietet insoweit nicht nur in internationalen Sachverhalten, sondern auch bei einem Parallelzugriff mehrerer Steuergläubiger im Bundesstaat nur einen schwachen Schutz. Der Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) kann immer nur isoliert den jeweiligen Hoheitsträger binden, lässt sich aber schon mit Rücksicht auf das Demokratieprinzip nicht in Richtung einer „Gesamtverantwortung“ von Bund und Ländern für eine dem Leistungsfähigkeitsprinzip entsprechende Steuerbelastung des einzelnen Steuerschuldners interpretieren. Insofern ist dem Sondervotum, das in Art. 105, 106 GG allein eine staatsorganisatorische Regelung ohne materiellen Gehalt sehen will,69 nachdrücklich zu widersprechen, weil dies eine empfindliche Schutzlücke eröffnen würde, die grundrechtlich nicht zu schließen ist. Die Gesetzesinitiatoren haben es dem Bundesverfassungsgericht vergleichsweise einfach gemacht, die als Verbrauchsteuer qualifizierte Kernbrennstoffsteuer als „Etikettenschwindel“ zu enttarnen. Dass nicht eine Belastung der Verbraucher, sondern allein der Betreiber intendiert war, wird in der Gesetzesbegründung deutlich ausgesprochen. Wie die Entscheidung ausgefallen wäre, wenn der Gesetzgeber insoweit weniger transparent agiert hätte, ist eine reine Spekulation. Vordergründig könnte der Gesetzgeber aus dem Ausgang des Verfahrens daher den Schluss ziehen, zukünftig seine wahre Intention besser nicht offenzulegen oder gar zu verschleiern. Dem ist mit Rücksicht auf die Sicherung der Formenklarheit und Formenstrenge der Finanzverfassung entschieden entgegenzutreten. Zwar schuldet der Gesetzgeber nach traditioneller deutscher Doktrin nichts als das Gesetz, sodass er im Unterschied zu den anderen Gewalten keinen Begründungserfordernissen unterworfen ist.70 Wo er eine Begründung abgibt, ist diese aber ebenso wenig bindend, wie sich der Inhalt einer Norm ausschließlich aus dem Normtext ergibt.71 Resümierend ist die Kernbrennstoffsteuer daher weniger daran gescheitert, dass sich der Gesetzgeber explizit zu 67 Zu den Vorteilen und der Alternativlosigkeit eines Vielsteuersystems nur Lang, in: Tipke/Lang, Steuerrecht, 17. Aufl. 2002, § 4 Rn. 94. 68 S. auch Ludwigs, NVwZ 2017, 1509 (1511). 69 BVerfG, NJW 2017, 2261 Rn. 33. 70 G. Kirchhof, Die Allgemeinheit des Gesetzes, 2009, S. 320 ff.; a.A. aber Tipke, StuW 2014, 273 (281). 71 Zur Unterscheidung von Normtext und Norminhalt etwa Schenke, Die Rechtsfindung im Steuerrecht, 2007, S. 26.

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ihrer mangelnden Abwälzbarkeit bekannt hat,72 sondern dass unter den bestehenden Marktumständen tatsächlich nicht mit ihrer Abwälzbarkeit zu rechnen war. Die Entscheidung ist in der Literatur überwiegend positiv aufgenommen und als „Sieg des Rechtsstaats“ gewertet worden.73 Gleichwohl sind übertriebene Erwartungen, von ihr könnten nachhaltige Impulse für eine Rationalisierung der Steuerrechtsordnung ausgehen, zu dämpfen. Das Verfassungsrecht kann hier nur Hilfestellung leisten, sollte und darf den Gesetzgeber aus guten Gründen aber nicht aus seiner Verantwortung entlassen.

72 In diese Richtung aber wohl Wernsmann, Der Staat darf keine Steuern erfinden, VerfBlog, 7. 6. 2017, https://verfassungsblog.de/der-staat-darf-keine-steuern-erfinden/. 73 Ludwigs, NVwZ 2017, 1509 (1513).

Das parlamentarische Regierungssystem der Bundesrepublik Deutschland Von Wolf-Rüdiger Schenke, Mannheim Das reichhaltige wissenschaftliche Werk des Jubilars umfasst auch staatsrechtliche Themen. So untersuchte er in der 1999 erschienenen Festschrift für Walter Leisner die „Gestaltungskräfte im parlamentarischen Regierungssystem der Bundesrepublik Deutschland“.1 Er befasste sich hier zunächst mit dem „Parlament als Legitimationsorgan und Entscheidungsinstanz“ und der „Bundesregierung als Leitungsorgan“, wendete sich dann „Aspekten der Koalitionsregierung“, „Politischen Gestaltungsoptionen der Regierung im gesellschaftlichen Raum“ sowie „Restriktionen nationaler Gestaltungspotentiale auf europäischer Ebene“ zu. Neuere rechtliche Entwicklungen, die sich vor allem auf der europäischen Ebene, aber u. a. auch aus der bundesverfassungsgerichtlichen Judikatur in den letzten zwei Jahrzehnten ergaben, lassen es reizvoll erscheinen, sich in partieller Anknüpfung an die Überlegungen des Jubilars der Thematik nochmals zuzuwenden. Dabei soll vor allem die Ausgestaltung der Verantwortlichkeit der Regierung gegenüber dem Parlament als das Wesensmerkmal parlamentarischer Regierungssysteme näher beleuchtet werden. Sie unterscheidet das parlamentarische Regierungssystem von einer Präsidialdemokratie wie den USA, bei der der Präsident als Exekutivspitze eine weit stärkere Stellung gegenüber dem Parlament innehat und diesem nicht in derselben Weise verantwortlich ist. Das macht sich insbesondere bei der Wahl wie auch bei der Abberufung des Präsidenten sowie in der schwächeren Ausprägung parlamentarischer Ingerenzrechte bemerkbar. Dabei ist freilich zu beachten, dass eine Reihe von Verfassungen – so z. B. die Verfassung Frankreichs, aber auch die Weimarer Reichsverfassung – sowohl Elemente einer Präsidialdemokratie wie auch eines parlamentarischen Regierungssystems aufweist. Die Verantwortlichkeit der Regierung gegenüber dem Parlament kann allerdings auch innerhalb des parlamentarischen Regierungssystems in durchaus unterschiedlicher Weise ausgestaltet sein und hat denn auch im Grundgesetz eine ganz spezifische Ausprägung erfahren. Diese unterscheidet das Grundgesetz bekanntermaßen wesentlich von der Weimarer Reichsverfassung. Die Verantwortlichkeit der Regierung gegenüber dem Parlament besteht, wie Matthias Schmidt-Preuß2 zu Recht betont, nicht nur im Zeitpunkt des Kreationsakts, sondern umfasst auch ihre ganze spä1 Schmidt-Preuß, in: Freiheit und Eigentum, Festschrift für Walter Leisner zum 70. Geburtstag, 1999, S. 467 ff. 2 Schmidt-Preuß, (Fn. 1), S. 468.

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tere Tätigkeit. Die Regierung hängt grundsätzlich vom Fortbestand eines unveränderten Vertrauens des Bundestags ab. Dessen Sicherung dienen eine ganze Reihe von Kontrollinstrumenten wie Mitwirkungs- und Informationsrechte sowie schließlich – als ultima ratio – der Sturz einer Regierung. Jener kann allerdings an bestimmte erschwerende Voraussetzungen gebunden sein, wie sich etwa am konstruktiven Misstrauensvotum des Art. 67 GG zeigt, das durch Art. 68 GG eine bedeutsame Ergänzung erfährt. I. Die Bildung der Bundesregierung 1. Die Wahl des Bundeskanzlers Deutlich wird die grundgesetzliche Ausgestaltung des parlamentarischen Regierungssystems bereits an den Bestimmungen der Art. 63 f. GG. Während der Reichspräsident nach Art. 53 WRV bei der Ernennung des Reichskanzlers jedenfalls formal nicht an die Zustimmung des Reichstags gebunden war und zumindest in der Endphase der Weimarer Republik auch materiell keinen politischen Bindungen mehr unterlag, setzt die Ernennung des Bundeskanzlers nach Art. 63 GG dessen vorherige Wahl durch den Bundestag voraus. Sie stellt sich als eine genuine Ausprägung des parlamentarischen Regierungssystems dar und hebt sich damit ganz bewusst von der WRV ab, die insoweit noch Elemente einer Präsidialdemokratie aufwies. Die Mitwirkung des Bundespräsidenten bei der Wahl des Bundeskanzlers beschränkt sich nach Art. 63 Abs. 1 GG auf ein Vorschlagsrecht, und selbst dies nur im ersten Wahlgang. Einschränkungen des Vorschlagsrechts des Bundespräsidenten ergeben sich überdies aus Koalitionsverhandlungen, die der Wahl des Bundeskanzlers regelmäßig vorausgehen und bei denen sich die Koalitionspartner u. a. auf die Wahl eines Bundeskanzlers einigen. Die Vereinbarungen, die dort von den künftigen Regierungsparteien bzw. Regierungsfraktionen getroffen wurden, besitzen zwar keine rechtliche Bindungswirkung, sondern stellen nur politisch bedeutsame Abreden dar.3 Selbst wenn man ihnen – wie der Jubilar4 – den Charakter von (verfassungsrechtlichen) Verträgen beimisst, binden sie jedenfalls den Bundespräsidenten nicht, der auch an den Koalitionsgesprächen in der Regel gar nicht beteiligt ist. Das ändert aber nichts daran, dass diejenige Person vom Bundespräsidenten nach Art. 63 Abs. 1 GG vorgeschlagen wird, auf die sich die Koalitionspartner als Bundeskanzler geeinigt haben und die sich wegen der Mehrheitsverhältnisse im Bundestag ihrer späteren Wahl gewiss sein darf. Der Vorschlag, eine andere Person zu wählen, wäre nicht nur eine – bisher noch nie dagewesene – politische Torheit des Bundespräsidenten, sondern dürfte sogar unter dem Aspekt der Verfassungsorgantreue ernste rechtliche Bedenken hervorrufen.5 Wenn der Bundespräsident gleichwohl 3

Schenke, in: Bonner Kommentar (Drittbearbeitung), Art. 63, Rn. 76 ff. Schmidt-Preuß, (Fn. 1), S. 477. 5 Schenke, in: BK (Drittbearbeitung), Art. 63, Rn. 102 ff. 4

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einen solchen Vorschlag machte, würde der Kandidat, auf den sich die Koalitionspartner geeinigt haben, jedenfalls regelmäßig im zweiten Wahlgang gewählt. 2. Das materielle Kabinettbildungsrecht des Bundeskanzlers Anders als bei der Wahl des Bundeskanzlers besitzt der Bundestag bei der Bildung des Kabinetts keine Entscheidungsbefugnisse. Nach Art. 64 Abs. 1 GG werden die Bundesminister auf Vorschlag des Bundeskanzlers vom Bundespräsidenten ernannt und entlassen. Die Vorschrift stimmt damit – von den anderen Amtsbezeichnungen abgesehen – wörtlich mit Art. 53 WRV überein, wonach der Reichskanzler und auf seinen Vorschlag die Reichsminister vom Reichspräsidenten ernannt und entlassen wurden. Trotzdem interpretiert sie die heute ganz h.M.6 anders als Art. 53 WRV. Art. 53 WRV wurde in Übereinstimmung mit seinem Wortlaut und mit den präsidialdemokratischen Elementen der Weimarer Reichsverfassung noch vielfach in dem Sinn interpretiert, dass dem Reichskanzler nur ein den Präsidenten nicht bindendes Vorschlagsrecht zustehe, weswegen der Reichspräsident dessen Vorschlag zurückweisen könne.7 Demgegenüber besteht zu Art. 64 Abs. 1 GG heute weitgehend Einigkeit, dass der Bundespräsident prinzipiell durch den Vorschlag des Bundeskanzlers gebunden ist. Dem Bundeskanzler wird demgemäß ein ausschließliches materielles Kabinettbildungsrecht eingeräumt. Diese Auslegung ist nicht zuletzt eine Konsequenz des dem Grundgesetz zugrundeliegenden parlamentarischen Regierungssystems. Da der Bundespräsident dem Bundestag gegenüber nicht in derselben Weise politisch verantwortlich ist wie der Bundeskanzler, wäre ein materielles Kabinettbildungsrecht des Bundespräsidenten mit dem grundgesetzlichen parlamentarischen Regierungssystem, wie es u. a. in den Art. 63, 65 und Art. 67 GG seinen normativen Niederschlag Ausdruck gefunden hat, unvereinbar. Die Zentrierung des materiellen Kabinettbildungsrechts beim Bundeskanzler, der dem Bundestag politisch verantwortlich ist, gibt dem Bundestag eine ungleich größere politische Einflussmöglichkeit, als sie bei einer politischen Mitentscheidungsbefugnis des Bundespräsidenten in Bezug auf die Zusammensetzung des Kabinetts bestünde. Insbesondere der Ausschluss eines Misstrauensvotums gegenüber einem einzelnen Bundesminister und die sich daraus ergebende, notfalls über Art. 67 GG zu bewerkstelligende politische Verantwortlichkeit des Bundeskanzlers für seine Kabinettsmitglieder sprechen zusätzlich dafür, ein ausschließliches materielles Kabinettbildungsrechts des Bundeskanzlers zu bejahen.

6 S. hierzu Schenke, in: BK (Drittbearbeitung), Art. 64, Rn. 62 ff. mit eingeh. Nachweisen in Rn. 68, Fn. 51. 7 So z. B. Thoma, in: Anschütz/Thoma, Handbuch des Deutschen Staatsrechts, Bd. I, 1930, S. 503, 506; Gebhard, Handkommentar zur Verfassung des Deutschen Reiches vom 11. 8. 1919, 3. Aufl. 1932, Art. 53, Anm. 3c.

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Aus entsprechenden Gründen steht dem Bundeskanzler auch die Organisationsgewalt im Regierungsbereich zu.8 Sie steht in engem Zusammenhang mit dessen Personalgewalt im Regierungsbereich und ist wie diese in Art. 64 GG zu verankern. Auch insoweit ist der Unterschied zur WRV evident, bei der – im Einklang mit der starken Stellung des Reichspräsidenten – noch überwiegend davon ausgegangen wurde,9 dass die Organisationsgewalt dem Reichspräsidenten zustand. Sowohl die Personal- wie auch die Organisationsgewalt des Bundeskanzlers dürfen durch den parlamentarischen Gesetzgeber jedenfalls nicht grundsätzlich in Frage gestellt werden. Trotzdem schließt dies im konkreten Fall einer Regierungsbildung Einflussmöglichkeiten der Regierungsparteien bzw. Regierungsfraktionen nicht aus.10 Gegenstand der Koalitionsverhandlungen, die der Regierungsbildung vorangehen, sind regelmäßig auch die personelle Zusammensetzung der Regierung sowie hiermit zusammenhängende organisatorische Fragen. Diese sind zwar unbestritten rechtlich nicht verbindlich für einen zukünftigen Bundeskanzler. Trotzdem kommt ihnen faktisch eine erhebliche Bedeutung zu. Gegenüber solchen faktischen Beschneidungen muss die Verfassung allerdings in gewissem Umfang auch rechtliche Barrieren errichten, da sonst die durch Art. 64 GG begründeten rechtlichen Kompetenzen des Bundeskanzlers völlig ausgehöhlt würden. So widerspräche eine von den Koalitionspartnern intendierte totale Einengung des Bundeskanzlers nicht nur „dem Geist der Verfassung“, sondern wäre verfassungswidrig.11 Dies träfe z. B. dann zu, wenn dem Bundeskanzler nicht nur die Mitglieder des Kabinetts, sondern zusätzlich die genaue Abgrenzung der den einzelnen Ministern zufallenden Ressorts aufgezwungen würde. Verfassungsrechtlich bedenklich wäre es auch, wenn einem Koalitionspartner für die ihm zugestandenen Ministerämter eine „faktische Präsentationsbefugnis“ eingeräumt würde. II. Mitwirkungs- und Kontrollrechte des Bundestags bei der Erfüllung von Regierungsaufgaben Regierung im materiellen Sinn, verstanden als die Staatsleitung,12 wird in der parlamentarischen Demokratie keineswegs alleine durch die Regierung im formellen Sinn wahrgenommen, sondern obliegt (nach einer gern benutzten Formulierung Friesenhahns13) Regierung und Parlament zur gesamten Hand. Diese Formulierung bringt in plastischer Weise zum Ausdruck, dass Regierung und Parlament bei der Er8 Schenke, in: BK (Drittbearbeitung), Art. 64, Rn. 64 ff. und 77 ff. mit eingeh. Nachweisen in Rn. 77, Fn. 75. 9 So z. B. Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reiches, 14. Aufl. 1933, Art. 53, Anm. 3 und 4. 10 S. dazu näher Schenke, in: BK (Drittbearbeitung), Art. 64, Rn. 83 ff. 11 Schenke, in: BK (Drittbearbeitung), Art. 64, Rn. 88 ff. 12 S. dazu Schenke, in: BK (Zweitbearbeitung), Art. 62, Rn. 39 ff. 13 Friesenhahn, VVDStRL Bd. 16 (1958), S. 9, 38.

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füllung dieser Aufgabe vielfach zusammenzuarbeiten haben. Sie macht allerdings alleine noch nicht hinreichend deutlich, dass diese Zusammenarbeit – je nach der wahrgenommenen Aufgabe – ganz unterschiedlich ausfällt und dass beiden obersten Staatsorganen hier von Verfassungs wegen verschiedene Rollen zugewiesen sind. So gibt es einerseits Regierungsaufgaben, deren Erfüllung ein Zusammenwirken von Regierung und Parlament notwendigerweise erfordert und die damit eine besondere Abhängigkeit der Regierung vom Parlament begründen, andererseits Regierungsaufgaben, die eines der beiden Staatsorgane allein wahrnehmen kann. 1. Das Zusammenwirken von Bundesregierung und Bundestag beim Erlass von Bundesgesetzen a) Die Umsetzung von Regierungsentscheidungen im Rahmen des Gesetzesvorbehalts Materielle Regierung wird heute vor allem durch den Erlass von Gesetzen ausgeübt. Dieser obliegt in erster Linie dem Parlament. Soweit es zur Durchsetzung staatsleitender Entscheidungen des Erlasses von Gesetzen bedarf, ist die Bundesregierung zwingend auf eine Mitwirkung des Bundestags, bei zustimmungsbedürftigen Gesetzen zusätzlich des Bundesrats, angewiesen. Ob es für die Realisierung staatsleitender Entscheidungen der Bundesregierung gesetzlicher Regelungen bedarf, bemisst sich nach der Reichweite des Gesetzesvorbehalts. Er wird von der heute h. M.14 meist anhand der sogenannten Wesentlichkeitsgarantie bestimmt. Danach bedürfen wesentliche staatliche Maßnahmen einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage. Die Wesentlichkeit soll sich nach der Grundrechtsrelevanz richten. Freilich ist dieser Begriff der Wesentlichkeit wenig konturenscharf, soweit mit ihm auch Maßnahmen erfasst werden, die keine Grundrechtseingriffe darstellen, sondern erst der Effektuierung von Grundrechten dienen, was auch bei der Gewährung staatlicher Leistungen der Fall sein kann. Überzeugender wäre es deshalb wohl, wenn man bei der Bestimmung der Reichweite des Gesetzesvorbehalts neben dem grundrechtlichen Gesetzesvorbehalt, der bei Eingriffen in die Grundrechte eine gesetzliche Ermächtigungsgrundlage fordert und durch die grundsätzliche Ausdehnung des Grundrechtsschutzes auch auf faktische (mittelbare) Beeinträchtigungen noch an Bedeutung gewonnen hat, zusätzlich auf Art. 80 GG zurückgriffe.15 Dies schlösse gesetzesunabhängige Verwaltungsvorschriften, die auf Dauer angelegt sind, die für eine unbestimmte Vielzahl von Personen relevant werden und denen – zumindest über die Brücke des Art. 3 Abs. 1 GG

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Vgl. z. B. BVerfGE 49, 89, 126 f.; 77, 170, 230 f.; 98, 218, 251; 108, 282, 312; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, 14. Aufl. 2016, Art. 20, Rn. 48; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 18. Aufl. 2011, § 6, Rn. 12 ff; Robbers, in: BK, Art. 20, Rn. 2027; näher zur Wesentlichkeitstheorie Hömig, in: Festschrift 50 Jahre Bundesverwaltungsgericht, 2003, S. 273 ff. 15 S. dazu näher Rupp, Grundfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre, 1965, S. 313 ff.; s. auch Schenke, GewArch. 1977, 313 ff.

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(Selbstbindung der Verwaltung) – eine normgleiche Wirkung zukommt, grundsätzlich aus.16 b) Die Mitwirkung der Bundesregierung im Gesetzgebungsverfahren Dass die Regierung bei Führungsentscheidungen, deren Verwirklichung dem Vorbehalt des Gesetzes unterliegt, zwingend auf die Mitwirkung des Bundestags angewiesen ist, bedeutet allerdings nicht, dass die Regierung insoweit keine Rolle spielt. Zwar können Gesetzesinitiativen gem. Art. 76 Abs. 1 GG auch aus der Mitte des Bundestags eingebracht werden. Das ändert aber nichts daran, dass in der politischen Praxis die weitaus meisten Gesetzentwürfe durch die Bundesregierung eingebracht werden. Das ist kein Zufall, sondern hat seinen Grund darin, dass die Erstellung eines Gesetzentwurfs ein erhebliches Fachwissen und eine Professionalität voraussetzt, die beim Bundestag nicht in der gleichen Weise vorhanden sind wie bei der Bundesregierung. Der Ausbau des Wissenschaftlichen Dienstes des Bundestags vermag zwar dort bestehende Defizite teilweise auszugleichen, ändert aber nichts an dem prinzipiell vorhandenen Informations- und Wissensvorsprung der Bundesregierung, der sie in besonderer Weise befähigt, politische Initiativen zu ergreifen und deren gesetzgeberische Umsetzung auf den Weg zu bringen. Der Umstand, dass im parlamentarischen Regierungssystem Bundesregierung und Bundestagsmehrheit in der Regel dem gleichen politischen Lager angehören, führt dazu, dass die gesetzgeberischen Initiativen der Regierung in der Regel erfolgreich sind und im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens oftmals auch keine größeren inhaltlichen Umgestaltungen erfahren. Soweit gesetzgeberische Initiativen vom Bundesrat ausgehen, der sich das besondere Wissen und den Sachverstand der Länderexekutiven zu eigen machen kann, vermag die Bundesregierung die gesetzgeberische Arbeit des Parlaments dadurch zu fördern, dass sie nach näherer Maßgabe des Art. 76 Abs. 3 GG schon in einem frühen Stadium in das Gesetzgebungsverfahren eingeschaltet wird und insoweit ein Gegengewicht zu den Länderexekutiven zu bilden vermag. Art. 76 Abs. 3 S. 1 GG sieht zu diesem Zweck vor, dass Vorlagen des Bundesrats dem Bundestag prinzipiell innerhalb von sechs Wochen durch die Bundesregierung zuzuleiten sind und diese nach Art. 76 Abs. 3 S. 2 GG hierbei ihre Auffassung darzulegen hat. Bei Gesetzesinitiativen des Bundestags ergibt sich überdies ein Anspruch des Bundestags auf Information und Mithilfe durch die Bundesregierung und speziell das für diesen Bereich zuständige Ministerium aus dem Prinzip der Verfassungsorgantreue.17 Rechtlich unzulässig ist es nach richtiger, wenn auch sehr umstrittener Auffassung allerdings, wenn – was in der politischen Praxis zuweilen geschieht – die Zusammenarbeit von Bundestag und Bundesregierung so weit geht, dass die Bundesregierung von ihr erarbei16

S. hierzu näher Schenke, in: BK, Vorb. zu Art. 62 – 69, 2017, Rn. 80 ff.; dort auch zum institutionellen Gesetzesvorbehalt, demgemäß juristische Personen des öffentlichen Rechts nur durch oder aufgrund eines Gesetzes gebildet werden können. 17 Schenke, Die Verfassungsorgantreue, S. 101 ff.

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tete Gesetzesvorschläge aus der Mitte des Bundestags einbringen lässt und dadurch die in Art. 76 Abs. 2 S. 1 GG vorgesehene Mitwirkung des Bundesrats ausschaltet.18 2. Regierungstätigkeiten, die ein Zusammenwirken von Bundesregierung und Bundestag erfordern a) Zwingendes Zusammenwirken von Bundesregierung und Bundestag bei gesetzgeberischen Entscheidungen Bei bestimmten Regierungstätigkeiten bedarf es zwar ebenfalls des Erlasses eines Bundesgesetzes, für den der Bundestag aber zwingend auf die Mitwirkung der Bundesregierung angewiesen ist. Klassisches Beispiel hierfür ist das Haushaltsgesetz. Der Haushaltsplan, der „ein Wirtschaftsplan und zugleich ein staatsleitender Hoheitsakt“19 ist, wird durch die Bundesregierung erstellt, bedarf aber gem. Art. 110 Abs. 4 GG der Feststellung durch das Haushaltsgesetz. Entsprechendes gilt gem. Art. 59 Abs. 2 S. 1 GG nicht nur für völkerrechtliche Verträge, welche sich auf Gegenstände der Bundesgesetzgebung beziehen, sondern auch für solche, die politischen Beziehungen des Bundes regeln. Demnach bedürfen selbst solche Entscheidungen eines Zustimmungsgesetzes, welche nicht dem Gesetzesvorbehalt unterliegen, sondern nur die politischen Beziehungen des Bundes zum Gegenstand haben. Der früher mitunter unternommene Versuch,20 diese Vorschrift zu verallgemeinern und ihr zu entnehmen, dass staatsleitende Akte im Bereich der zentralen Planung über den Rahmen des Art. 59 Abs. 2 S. 1 GG hinaus einer Zustimmung durch Bundesgesetz bedürfen, ist allerdings abzulehnen. Dies schränkte den Handlungsbereich der Regierung in einer nicht hinzunehmenden Weise ein und höhlte insbesondere die dem Bundeskanzler gem. Art. 65 S. 1 GG zustehende Richtlinienkompetenz weitgehend aus. Nicht ausgeschlossen wird hierdurch jedoch, dass der Bundesgesetzgeber selbst solche Akte, die nicht dem Gesetzesvorbehalt unterfallen, im Einzelfall zum Gegenstand gesetzlicher Regelungen macht.21 Überdies vermag er in Bezug auf solche politische Entscheidungen Parlamentsbeschlüsse zu fassen, denen zwar grundsätzlich keine rechtliche Bindungswirkung zukommt, die jedoch von erheblicher politischer Bedeutung sind und an denen sich die von der Bundestagsmehrheit gestützte Bundesregierung in der Regel orientieren wird. Im Übrigen kann der Bundestag auch die Ausübung solcher Regierungstätigkeiten, die nicht vom Gesetzesvorbehalt erfasst sind, mit seinem vielfältigen Kontrollinstrumentarium überwa18 Dietlein, in: Epping/Hillgruber, GG, 2. Aufl. 2013, Art. 76, Rn. 31; Frenzel, JuS 2010, 119 f.; Kirn, ZRP 1974, 1, 3; Masing, in: Dreier, GG, Bd. II, 2. Aufl. 2006, Art. 76, Rn. 101; Schenke, Die Verfassungsorgantreue, S. 94 f.; a. A. Bryde, in: v. Münch/Kunig, 6. Aufl., Art. 76, Rn. 21; Ossenbühl, in: Isensee/Kirchhof, HStR Bd. V, 2007, § 102, Rn. 24 f; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, 14. Aufl. 2016, Art. 76, Rn. 3a. 19 BVerfGE 79, 311, 328 f.; 130, 318, 343; 135, 317 Rn. 201. 20 So früher Herzog, VVDStRL Bd. 24, S. 183, 205 f. 21 Schenke, in: BK (Zweitbearbeitung), Art. 62, Rn. 59.

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chen und gegebenenfalls auf Korrekturen hinwirken. Als äußerstes Mittel bleibt ihm hier die Möglichkeit, über Art. 67 GG auf einen Sturz des Bundeskanzlers und damit seiner gesamten Regierung (s. Art. 69 Abs. 2 GG) hinzuwirken b) Notwendiges Zusammenwirken von Bundesregierung und Bundestag bei bewaffneten Auslandseinsätzen der Bundeswehr Bei bestimmten Regierungstätigkeiten ist die Bundesregierung auch außerhalb des Gesetzgebungsverfahrens prinzipiell zwingend auf die Mitwirkung des Bundestages angewiesen. Für bewaffnete Auslandseinsätze der Bundeswehr gilt nach der Rechtsprechung des BVerfG zwar kein Gesetzesvorbehalt, wohl aber ein Parlamentsvorbehalt.22 Begründet wird dieser ungeschriebene Parlamentsvorbehalt vom BVerfG insbesondere mit einem Rückgriff auf die deutsche Verfassungstradition und mit dem Hinweis auf eine Reihe wehrrechtlicher Bestimmungen, die 1956 in das Grundgesetz eingefügt wurden und die eine verstärkte parlamentarische Kontrolle der Streitkräfte und des Regierungshandelns im militärischen Bereich vorsehen (s. insbesondere Art. 45a, 45b und 87a Abs. 1 S. 2 GG sowie ergänzend Art. 87a Abs. 3, Abs. 4 S. 1 und 2, 115a sowie 35 Abs. 3 S. 2 GG). Die dogmatische Begründung dieses Parlamentsvorbehalts ist zwar zweifelhaft. Ungeachtet dessen ist sein Bestehen aber nunmehr als ein verfassungsrechtliches Faktum anzuerkennen. Von einem bewaffneten Einsatz der Bundeswehr, der dem Parlamentsvorbehalt unterliegt, ist bereits dann auszugehen, wenn nach dem jeweiligen Einsatzzusammenhang und den einzelnen rechtlichen und tatsächlichen Umständen die Einbeziehung deutscher Soldaten in bewaffnete Auseinandersetzungen konkret zu erwarten ist.23 Ob diese Voraussetzung vorliegt, kann das BVerfG voll überprüfen. Ein gerichtlich nur begrenzt überprüfbarer Einschätzungs- und Prognosespielraum steht der Bundesregierung nicht zu.24 Dieser wehrverfassungsrechtliche Parlamentsvorbehalt gilt, wie das BVerfG25 in seiner neueren Rechtsprechung klargestellt hat, nicht nur für den Einsatz bewaffneter Streitkräfte innerhalb von Systemen kollektiver Sicherheit, sondern allgemein für bewaffnete Einsätze deutscher Soldaten im Ausland und überdies unabhängig davon, ob diese einen kriegerischen oder kriegsähnlichen Charakter aufweisen. Anderes gilt nur bei Gefahr im Verzug. In diesem Fall ist die Bundesregierung ausnahmsweise berechtigt, den Einsatz bewaffneter Streitkräfte vorläufig zu beschließen.26 Sie muss dann aber den Bundestag umgehend mit dem fortdauernden Einsatz befassen und die Streitkräfte auf Verlangen des Bundestages zurückrufen. 22 BVerfGE 90, 286, 381 ff.; 100, 266, 269; 104, 151, 208; 108, 34, 43; 121, 135, 154; 126, 55, 69 f.; 140, 160, 187 ff.; krit. hierzu näher Schenke, in: BK, 2011, Art. 65a, Rn. 68 ff. mit eingeh. Nachweisen zur Problematik in Art. 65a, Rn. 67, Fn. 179. 23 BVerfGE 121, 135 ff. und in Übereinstimmung hiermit § 2 ParlamentsbeteiligungsG. 24 BVerfGE 121, 135, 168 f. 25 BVerfGE 140, 160, 187 f. 26 S. hierzu näher Schenke, in: Bonner Kommentar (Zweitbearbeitung), Vorb. zu den Art. 62 – 69, 2017, Rn. 87.

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Hat der Bundestag seine Zustimmung zu einem bewaffneten Einsatz der Bundeswehr vom Vorliegen tatsächlicher oder rechtlicher Zusammenhänge abhängig gemacht, so bedarf es beim Wegfall dieser Umstände eines erneuten Zustimmungsbeschlusses, um den Einsatz fortzuführen.27 c) Das Zusammenwirken von Bundesregierung und Bundestag im Zuständigkeitsbereich der Europäischen Union Die in Art. 23 GG geregelte Übertragung nationaler Zuständigkeiten der Bundesrepublik auf die Europäische Union hat über die hiermit unmittelbar verbundenen Kompetenzverlagerungen hinaus auch erhebliche Auswirkungen auf das innerstaatliche Kompetenzgefüge. In der Konsequenz einer solchen Übertragung ergeben sich Mitwirkungsbefugnisse des Bundeskanzlers und der Bundesminister im Unionsbereich aus ihrer Mitgliedschaft im Europäischen Rat bzw. im Rat der Europäischen Union. Insoweit werden, was die Bundesregierung anbetrifft, die aus der Übertragung von Hoheitsrechten auf die EU resultierenden Kompetenzverluste durch deren Mitwirkungsrechte in den Organen der EU abgemildert. Bezüglich des Bundestags bzw. des Bundesrats sieht das EU-Recht entsprechende Mitwirkungsbefugnisse hingegen nicht vor. Allerdings bindet Art. 23 Abs. 1 S. 2 GG die Übertragung von Hoheitsrechten an ein mit Zustimmung des Bundesrates zu erlassendes Gesetz. Von einer Übertragung i. S. des Art. 23 Abs. 1 S. 2 GG ist dann auszugehen, wenn die unmittelbare Anwendung europäischer Hoheitsakte in Deutschland zugelassen wird und damit die Europäische Union direkt auf den innerstaatlichen Bereich zugreifen kann.28 Dabei ist der Begriff der Übertragung weit zu interpretieren. Erfasst werden davon nicht nur alle textlichen Änderungen des primären EU-Rechts sowie vergleichbare Regelungen wie besondere Vertragsänderungen, so z. B. die Einführung einer gemeinsamen Verteidigung. Erfasst werden auch die Nutzung der Kompetenzerweiterungsklausel des Art. 83 Abs. 1 UAbs. 3 AEUV und die Kompetenzergänzungsklausel des Art. 352 AEUV, ferner – so das BVerfG29 – ein Gebrauchmachen von der allgemeinen Brückenklausel des Art. 48 Abs. 7 EUV. Nach dieser kann der Europäische Rat einen Beschluss erlassen, demzufolge in den Fällen, in denen es nach dem AEUV oder nach Titel V EUVeines einstimmigen Beschlusses des Rates bedarf, Letzterer bereits mit qualifizierter Mehrheit entscheiden kann. Gleiches gilt für Beschlüsse des Europäischen Rates dann, wenn nach dem AEUV Gesetzgebungsakte bisher in einem besonderen Gesetzgebungsverfahren erlassen werden mussten, nunmehr aber deren Erlass im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren erlaubt wird. Die Nutzung spezieller Brückenklauseln, die eine Änderung der Abstimmungsmodalitäten im Rat oder eine Änderung des Gesetzgebungsverfahrens erlauben, bedarf zwar mit Ausnahme 27

Näher hierzu BVerfGE 124, 267, 276 f. Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 23, Rn. 24 m.w.N. 29 BVerfGE 123, 267, 390 f. 28

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des Art. 81 Abs. 3 AEUV keines Gesetzes nach Art. 23 Abs. 1 S. 2 GG. Das BVerfG30 fordert jedoch hier unter dem Gesichtspunkt der Integrationsverantwortung einen zustimmenden Beschluss des Bundestages und, falls Gesetzgebungskompetenzen der Länder betroffen sind, des Bundesrats. Zur Verhinderung eines Übergriffs der EU in den Zuständigkeitsbereich das nationalen Gesetzgebers räumt Art. 23 Abs. 1a S. 1 GG dem Bundestag und dem Bundesrat das Recht ein, wegen Verstoßes eines Gesetzgebungsakts der EU gegen das Subsidiaritätsprinzip Klage vor dem Gerichtshof der Europäischen Union zu erheben. Nach Art. 23 Abs. 1a S. 2 GG ist der Bundestag bereits auf Antrag eines Viertels seiner Mitglieder verpflichtet, eine solche Klage zu erheben. Aus demokratierechtlichen wie auch aus bundesstaatlichen Gesichtspunkten ergibt sich über Art. 23 Abs. 1 S. 2 GG hinausreichend die Notwendigkeit, eine Mitwirkung des Bundestags wie auch des Bundesrats in Bezug auf von der EU getätigte Akte sicherzustellen. Nur auf diese Weise lassen sich die mit der Übertragung von Hoheitsrechten auf die EU verbundenen Kompetenzeinbußen des Bundestags und Bundesrats im nationalen Bereich kompensieren. Art. 23 Abs. 2 S. 1 GG trägt dem Rechnung, indem er ausdrücklich vorsieht, dass in Angelegenheiten der Europäischen Union der Bundestag und durch den Bundesrat die Länder mitwirken. Der Begriff „der Angelegenheiten der Europäischen Union“ ist dabei weit zu interpretieren. Er umfasst nicht nur die Rechtsetzung, sondern schließt alle Tätigkeiten ein, die mit der Vorbereitung, Wahrnehmung und Vollziehung von Zuständigkeiten, Befugnissen und Zielsetzungen der EU in Verbindung stehen (s. näher § 3 Abs. 2 und § 5 des Gesetzes über die Zusammenarbeit von Bundesregierung und Deutschem Bundestag in Angelegenheiten der Europäischen Union [EUZBBG]). Zur Sicherung einer wirksamen Mitwirkung schreibt Art. 23 Abs. 2 S. 2 GG vor, dass die Bundesregierung den Bundestag und den Bundesrat umfassend und zum frühestmöglichen Zeitpunkt zu unterrichten hat. Diese Unterrichtungspflicht ist weitergehender als die Unterrichtungspflicht, die der Bundesregierung gem. Art. 43 GG und aufgrund des Interpellationsrechts der Abgeordneten obliegt. So besteht sie unabhängig von Anfragen der Gesetzgebungskörperschaften und ihrer Mitglieder von Amts wegen.31 Art. 23 Abs. 3 GG stärkt die Stellung des Bundestags speziell in Verbindung mit Rechtsetzungsakten der EU noch zusätzlich. Danach gibt die Bundesregierung dem Bundestag die Gelegenheit zur Stellungnahme, bevor sie an Rechtsetzungsakten der Europäischen Union mitwirkt, und berücksichtigt die Stellungnahme des Bundestages bei den Verhandlungen. Aus der Berücksichtigungspflicht ergibt sich jedoch noch keine rechtliche Verbindlichkeit einer Stellungnahme des Bundestags. Das gilt entgegen einer häufig vertretenen Auffassung32 selbst dann, wenn der Bundestag in Form eines Bundesgesetzes Stellung nimmt. Die in Art. 23 Abs. 3 S. 2 GG vorge30

BVerfGE 123, 267, 392. Näher hierzu Schenke, in: BK, Vorb. z. Art. 62 – 69, Rn. 93. 32 Jarass, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, 14. Aufl. 2016, Art. 23, Rn. 54; Scholz, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Art. 23, Rn. 160. 31

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sehene Berücksichtigungspflicht untersagt es dem einfachen Gesetzgeber, eine für die Bundesregierung verbindliche Stellungnahme abzugeben. Die Berücksichtigungspflicht verlangt von der Bundesregierung allerdings, die Stellungnahme des Bundestags in ihre Willensbildung einzubeziehen und sich mit ihr auseinanderzusetzen. § 8 Abs. 2 EUZBBG sieht sogar vor, dass die Bundesregierung eine Stellungnahme des Bundestags ihren Verhandlungen zugrunde zu legen und den Bundestag fortlaufend über deren Berücksichtigung in den Verhandlungen zu unterrichten hat. Diese Vorschrift dürfte verfassungskonform dahin auszulegen sein, dass die Bundesregierung zwar zu Beginn ihrer Verhandlungen die Stellungnahme zugrunde zu legen hat, im weiteren Verlauf der Verhandlungen hieran aber nicht mehr strikt gebunden ist. Soweit die Stellungnahme des Bundestags in einem wesentlichen Belang nicht durchsetzbar ist, legt die Bundesregierung nach näherer Maßgabe des § 8 Abs. 4 EUZBBG einen Parlamentsvorbehalt ein und unterrichtet den Bundestag unverzüglich in einem Bericht hierüber. Vor der abschließenden Entscheidung bemüht sich die Bundesregierung, Einvernehmen mit dem Bundestag herzustellen. § 8 Abs. 4 S. 6 EUZBBG stellt das Recht der Bundesregierung klar, aus wichtigen außen- oder integrationspolitischen Gesichtspunkten von der Stellungnahme des Bundestags abweichend zu entscheiden. 3. Regierungstätigkeiten, bei denen ein Zusammenwirken mit dem Bundestag nicht zwingend erforderlich ist Zur Wahrnehmung staatsleitender Tätigkeit (Regierung im materiellen Sinn), für die kein Gesetzes- oder Parlamentsvorbehalt besteht und für die eine Mitwirkung des Bundestags auch aus sonstigen Gründen verfassungsrechtlich nicht vorgeschrieben ist, ist prinzipiell die Bundesregierung befugt. Das betrifft sowohl innen- wie auch außenpolitische Initiativen und Aktivitäten. Die Verteilung der Kompetenzen innerhalb der Bundesregierung wird insbesondere durch Art. 65 GG geregelt, der sowohl die Zuständigkeiten des Bundeskanzlers wie auch die der Ressortminister und der Bundesregierung als Kollegialorgan anspricht. Wichtige Kompetenzregelungen finden sich im Grundgesetz aber auch außerhalb des Art. 65 GG. So regelt Art. 65a GG die Zuständigkeit des Bundesministers für Verteidigung und Art. 112 GG und Art. 114 GG Zuständigkeiten des Bundesministers der Finanzen. Überdies sieht das Grundgesetz an verschiedenen Stellen außerhalb des Art. 65 GG zahlreiche Zuständigkeiten der Bundesregierung vor.33 Der herausgehobenen Stellung des Bundeskanzlers entspricht seine in Art. 65 S. 1 GG statuierte Richtlinienkompetenz, die sein Kabinettbildungsrecht flankiert und insoweit auch einen Baustein der grundgesetzlichen Kanzlerdemokratie34 beinhaltet.

33 S. hierzu die Zusammenstellung bei Schenke, in: BK (Zweitbearbeitung), Art. 65, Rn. 109. 34 Zur grundgesetzlichen Kanzlerdemokratie s. näher Schenke, JZ 2015, 1009 ff.

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Die Richtlinienkompetenz35 räumt dem Kanzler die Befugnis ein, grundlegende politische Entscheidungen zu treffen; sie können auch einen Einzelfall zum Gegenstand haben.36 Bei der Beurteilung der Frage, ob eine Entscheidung von grundlegender politischer Bedeutung ist, kommt dem Bundeskanzler ein weitreichender Beurteilungsspielraum zu.37 Jener reicht allerdings nicht so weit wie eine Kompetenz-Kompetenz.38 Die Richtlinien der Politik begrenzen nicht nur die den Ministern nach Art. 65 S. 2 GG zustehenden Ressortkompetenzen, sondern beziehen sich nach – freilich umstrittener – Ansicht auch auf verfassungsgesetzlich begründete Sonderbefugnisse, wie sie dem Bundesminister der Verteidigung gem. Art. 65a GG und dem Bundesminister der Finanzen gem. Art. 112 GG zustehen.39 Eine Erstreckung der Richtlinienkompetenz des Bundeskanzlers auf Entscheidungen der Bundesregierung als Kollegialorgan wird zwar überwiegend abgelehnt,40 dürfte aber, insbesondere was das Gesetzesinitiativrecht der Bundesregierung angeht, zu bejahen sein.41 Da Regierung heute zu einem erheblichen Teil im Einbringen von Gesetzentwürfen und dem Hinwirken auf deren Verwirklichung besteht, würde die Nichterstreckung der Richtlinienkompetenz auf das Gesetzinitiativrecht vor einer der bedeutsamsten Regierungskompetenzen Halt machen und damit die Rechtsstellung des Kanzlers im Regierungsgefüge in bedenklicher Weise einschränken. Auch dort, wo die Regierung für ihr Handeln nicht auf eine Mitwirkung des Bundestags angewiesen ist, bleibt es Letzterem grundsätzlich unbenommen, gesetzliche Regelungen zu treffen. Ein der Regierung vorbehaltener Sachbereich, der der Regelungsbefugnis des Gesetzgebers entzogen wäre, existiert grundsätzlich nicht. Unzulässig wäre es allerdings, wenn ein Gesetz in bestimmten Bereichen, die der Regierung im materiellen Sinn zuzurechnen sind, rein negativ Aktivitäten der Bundesregierung und ihrer Mitglieder ausschlösse, ohne insoweit selbst Regelungen zu tref-

35 Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 65, Rn. 3; Oldiges, in: Sachs, 7. Aufl. 2014, Art. 65, Rn. 15; s. zum Begriff der Richtlinien der Politik näher Schenke, in: BK (Zweitbearbeitung), Art. 65, Rn. 20 ff. 36 Herzog, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 65, Rn. 7; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 65, Rn. 3. 37 Maurer, in: Festschrift für Thieme, 1993, S. 123, 129; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, Rn. 3. 38 Oldiges, in: Sachs, GG, Art. 65, Rn. 16; Schenke, in: BK (Zweitbearbeitung), Art. 65, Rn. 29. 39 Für Bindung aller Bundesminister Epping, in: Epping/Hillgruber, Art. 65, Rn. 4; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, Art. 65, Rn. 3; anders bezüglich des Art. 112 aber Oldiges, in: Sachs, GG, Art. 24a. 40 So Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 65, Rn. 3; Uhle/Müller-Franken, in: SchmidtBleibtreu/Klein/Hofman/Henneke, GG, 13. Aufl. 2014; Hermes, in: Dreier, GG, Bd. II, 3. Aufl. 2015, Art. 65, Rn. 26. 41 Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20. Aufl. 1999, Rn. 645; Mager, in: v. Münch/Kunig, GG, Art. 65, Rn. 9; Schenke, in: BK (Zweitbearbeitung), Art. 65, Rn. 40 ff.

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fen.42 Die Unzulässigkeit einer Beschneidung der Initiativ- und Beratungsfunktion der Bundesregierung ergibt sich in Bezug auf das Gesetzgebungsverfahren ohnehin bereits aus Art. 76 GG. Deren Initiativ- und Beratungsfunktion ist aber auch außerhalb dieses Bereichs gesetzesfest.43 Zudem ist es dem Gesetzgeber verwehrt, die der Bundesregierung und ihren Mitgliedern zur Erfüllung ihrer Aufgaben zustehende Personal- und Organisationsgewalt grundsätzlich in Frage zu stellen. 4. Kontrollrechte des Bundestags Von essentieller Bedeutung für das parlamentarische Regierungsprinzip ist das Bestehen einer wirksamen Kontrolle der Regierung durch das Parlament. Ihr dienen im Grundgesetz insbesondere das Zitierrecht des Bundestags und seiner Ausschüsse (Art. 43 Abs. 1 GG), das in Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG i. V. mit Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG angelegte Informations- und Fragerecht der Bundestagsabgeordneten und ihrer Fraktionen (das sogenannte Interpellationsrecht) sowie die Befugnis des Bundestags, einen Untersuchungsausschuss einzusetzen.44 a) Das Zitierrecht des Bundestags (Art. 43 Abs. 1 GG) Das in Art. 43 Abs. 1 GG statuierte Recht des Bundestags und seiner Ausschüsse, die Anwesenheit jedes Mitglieds der Bundesregierung zu verlangen, verpflichtet dieses nicht nur zum persönlichen Erscheinen und Verbleiben während der Dauer der Verhandlungen zu dem betreffenden Beratungsgegenstand. Aus Art. 43 Abs. 1 GG ergibt sich auch die Verpflichtung zur wahrheitsgemäßen und vollständigen Beantwortung von Fragen, soweit sich nicht aus der Verfassung Beschränkungen dieses parlamentarischen Informationsrechts ergeben.45 Die Bedeutung dieses Zitier- und Informationsrechts ist jedoch dadurch eingeschränkt, dass es nur der Mehrheit des Bundestags zusteht. Damit steht es der parlamentarischen Opposition, der die wichtigste Funktion bei der Kontrolle der Bundesregierung zukommt, jedenfalls von Verfassungs wegen nicht zur Verfügung. b) Das Interpellationsrecht Weit bedeutsamer für die parlamentarische Kontrolle durch die Opposition ist das Frage- und Informationsrecht des einzelnen Abgeordneten gegenüber der Bundesregierung, das sich aus Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG in Verbindung mit Art. 20 Abs. 2 Satz 2 42

Schenke, in: BK (Zweitbearbeitung), Art. 62, Rn. 59. S. auch Hermes, in: Dreier, GG, Art. 62, Rn. 36. 44 Weitere Kontrollbefugnisse werden durch den Wehrbeauftragten (Art. 45b GG), den Petitionsausschuss (Art. 45c) und von einem durch den Bundestag bestellten Gremium zur Kontrolle der nachrichtendienstlichen Tätigkeit des Bundes (Art. 45d GG) ausgeübt. 45 Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 43, Rn. 3; Schröder, in: BK (Drittbearbeitung), Art. 43, Rn. 32 ff. 43

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GG ableitet.46 Dieses Interpellationsrecht wird in § 105 der Geschäftsordnung des Bundestags (GeschOBT) bestätigt und in deren Anlage 4 näher ausgestaltet. Es steht auch den Fraktionen zu. Aus diesem Recht ergibt sich für die Mitglieder der Bundesregierung die grundsätzliche verfassungsrechtliche Pflicht, auf Fragen, die ihren Tätigkeitsbereich betreffen, Rede und Antwort zu stehen. Aus dem Gewaltenteilungsprinzip leiten sich jedoch Grenzen des Interpellationsrechts ab. In Konsequenz des Gewaltenteilungsprinzips ist ein Kernbereich exekutiver Eigenverantwortung der Regierung anzuerkennen, der einer Kontrolle durch den Bundestag entzogen ist.47 Daraus folgt, dass der Bundesregierung und ihren Mitgliedern ein prinzipiell nicht ausforschbarer Beratungs- und Handlungsbereich zusteht. Begrenzungen des Interpellationsrechts können sich überdies in Bezug auf solche Umstände ergeben, die aus Gründen des Wohls des Bundes geheimhaltungsbedürftig sind. Insoweit bedarf es jeweils im Einzelfall einer Abwägung zwischen dem Geheimhaltungsinteresse des Bundes und dem Informationsrecht der Abgeordneten. Soweit die Bundesregierung sich weigert, die erbetenen Informationen zu geben, hat sie die hierfür maßgeblichen Gründe anzugeben. Diese Begründungspflicht leitet sich aus dem Grundsatz der Verfassungsorgantreue ab.48 c) Das Recht zur Einsetzung eines Untersuchungsausschusses Das schärfste parlamentarische Kontrollinstrument stellt das in Art. 44 GG statuierte Recht zur Einsetzung eines Untersuchungsausschusses dar. Diesem Recht kommt für die parlamentarische Kontrolle deshalb eine besondere Bedeutung zu, weil der Bundestag nach Art. 44 Abs. 1 S. 1 GG bereits auf Antrag eines Viertels seiner Mitglieder verpflichtet ist, einen Untersuchungsausschuss einzusetzen, und weil diesem ein Recht zur Beweiserhebung zusteht, auf das die Vorschriften der Strafprozessordnung sinngemäß Anwendung finden. Damit bietet sich hier für die parlamentarische Opposition eine effiziente Möglichkeit, ein Fehlverhalten der Bundesregierung näher zu untersuchen und den einschlägigen Sachverhalt durch Erhebung von Beweisen aufzuklären. Probleme ergeben sich freilich, wenn die Abgeordneten der Oppositionsfraktionen – wie dies in der 18. Wahlperiode der Fall war – weniger als ein Vierteil der Bundestagsabgeordneten stellen. Der Annahme, hier sei eine Absenkung des für die Beantragung eines Untersuchungsausschusses erforderlichen Quorums verfassungsrechtlich geboten, steht der eindeutige Wortlaut des Art. 44 Abs. 1 S. 1 GG entgegen. Sie lässt sich auch nicht auf einen Verfassungswandel stützen. Vergleichbares gilt auch für andere parlamentarische Minderheitsrechte (Art. 39 Abs. 3 S. 2, 23a Abs. 1 S. 2, 45a Abs. 1 S. 2 und 93 Abs. 1 Nr. 2 GG). Erwägenswert ist bei solchen 46 S. hierzu BVerfGE 139, 194, 223; Busse, in: Friauf/Höfling, GG, Bd. III, vor Art. 62, Rn. 15; Schröder, in: BK (Drittbearbeitung), Art. 43, Rn. 6. 47 BVerfGE 67, 100, 139; 110, 199 ff.; 124, 161, 189. 48 BVerfGE 124, 161, 193.

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Mehrheitsverhältnissen eine gesetzliche Regelung, die den Oppositionsfraktionen eine zusätzliche Antragsbefugnis einräumt. Das BVerfG49 lehnt aber auch dies ab, da hierin eine verfassungsrechtlich nicht zu rechtfertigende Beeinträchtigung der Gleichheit der Abgeordneten und ihrer Zusammenschlüsse liege. Ob dem zu folgen ist, erscheint freilich zweifelhaft, da sich die Stellung der Oppositionsfraktionen wesentlich von der Stellung der Regierungsfraktionen unterscheidet. Letztere weisen eine besondere Nähe zur Regierung auf, weswegen für sie die Möglichkeit besteht, sich unabhängig von Art. 44 GG und anderen formellen Kontrollbefugnissen Informationen über und von der Regierung zu beschaffen und auf diese Weise ihre Kontrolle zu effektuieren. Darüber hinaus und vor allem kommt der Kontrolle durch die Regierungsfraktionen, die im gleichen politischen Lager wie die Regierung stehen, bei weitem nicht dieselbe Bedeutung zu wie der Kontrolle durch die Oppositionsfraktionen. Keine vollwertige Lösung der angesprochenen Problematik vermag eine Ausdehnung von Minderheitenrechten durch die GeschoBT zu bieten, wie sie § 126a GeschoBT für die 18. Wahlperiode vorsah. Der Beschluss zur Einsetzung eines Untersuchungsausschusses muss hinreichend bestimmt sein.50 Das Gewaltenteilungsprinzip verbietet es, dass erst der Ausschuss, bei dem es sich nur um ein Hilfsorgan des Bundestags handelt, den Umfang seines Untersuchungsauftrags absteckt. Aus dem Gewaltenteilungsprinzip folgt zudem, dass das Untersuchungsrecht dem Bundestag nur zu Kontrollzwecken zusteht und ihm kein Recht zum Mitregieren einräumt. Daraus ist abzuleiten, dass das Untersuchungsrecht sich grundsätzlich nur auf abgeschlossene Vorgänge erstreckt, hingegen nicht in laufende Verhandlungen und Entscheidungsvorbereitungen eingreifen darf.51 Wenn die Vorgänge bereits abgeschlossen sind, ist allerdings selbst die Willensbildung innerhalb der Bundesregierung und deren Vorbereitung nicht gänzlich aus der Untersuchung ausgeschlossen; die Untersuchung umfasst nicht nur verlautbarte Entscheidungsinhalte. Ob die Information über die Willensbildung innerhalb der Bundesregierung und deren Vorbereitung die Funktionsfähigkeit und Eigenverantwortung der Regierung beeinträchtigt und deshalb unzulässig ist, lässt sich nach dem BVerfG52 nur unter Berücksichtigung der jeweiligen konkreten Umstände beurteilen. Die Notwendigkeit, hier zwischen gegenläufigen Belangen abzuwägen, entspreche der doppelten Funktion des Gewaltenteilungsgrundsatzes als Grund und Grenze parlamentarischer Kontrollrechte. Grenzen des Untersuchungsrechts ergeben sich überdies daraus, dass durch das Bekanntwerden geheimhaltungsbedürftiger Informationen das Staatswohl gefährdet werden kann. Allerdings wird diesem Anliegen in der Regel schon dadurch Rechnung getragen, dass der Umgang mit Informationen in einem Untersuchungsausschuss eigenen Geheimschutzbestimmungen unterliegt (s. § 15 PUAG). Deshalb rechtfertigt es nur das Vorliegen ganz besonderer 49 BVerfG, NVwZ 2016, 922, 928; Bedenken hiergegen bei Schenke, in: BK, Vorb. z. Art. 62 – 69 GG, Rn. 68; s. auch Hillgruber, JA 2016, 638 ff.; Lassahn, NVwZ 2016, 929, 930. 50 BVerfGE 124, 78, 118 f. 51 BVerfGE 67, 100, 139; 124, 78, 121. 52 BVerfGE 124, 78, 122.

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Umstände, dem Untersuchungsausschuss Akten unter Berufung auf das Staatswohl vorzubehalten.53 Zu dem für die Beweiserhebung erforderlich Quorum trifft Art. 44 GG zwar keine ausdrückliche Regelung. Zur wirksamen Ausübung des Untersuchungsrechts als eines wichtigen Kontrollrechts parlamentarischer Minderheiten ist es aber in Anlehnung an Art. 44 Abs. 1 GG erforderlich, dass Beweise bereits dann zu erheben sind, wenn dies von einem Vierteil der Mitglieder des Untersuchungsausschusses beantragt wird (so denn auch § 17 Abs. 2 S. 1 PUAG). Das Recht des Untersuchungsausschusses, bestimmte Beweise zu erheben, setzt im Übrigen nicht voraus, dass bereits bei Stellung eines entsprechenden Antrags feststeht, dass hierdurch tatsächlich beweiserhebliches Material gewonnen werden kann. Vielmehr reicht es aus, wenn eine entsprechende Möglichkeit besteht. Grenzen des Beweiserhebungsrecht werden im Übrigen nicht nur durch den Untersuchungsauftrag, durch einen schutzbedürftigen, einer Ausforschung nicht zugänglichen Eigenbereich der Regierung sowie durch geheimhaltungsbedürftige staatliche Interessen begründet, sondern auch durch die Grundrechte Privater, die durch eine solche Beweiserhebung betroffen sein können.54 III. Misstrauensvoten gegenüber dem Bundeskanzler und anderen Regierungsmitgliedern 1. Art. 67 GG als eine spezielle Ausformung des parlamentarischen Regierungsprinzips Art. 67 GG beinhaltet eine besondere Ausprägung des parlamentarischen Regierungssystems, für das die Abhängigkeit der Regierung bzw. ihrer Mitglieder vom Vertrauen des Parlaments konstituierend ist und Letzterem bei fehlendem Vertrauen die Möglichkeit zum Sturz der Regierung eingeräumt sein muss. Die Möglichkeit, auf einen Sturz der Bundesregierung hinzuwirken, kann dabei aber ganz unterschiedlich ausgestaltet sein. Das macht schon ein Vergleich des Art. 67 GG mit seiner Vorgängerregelung, dem Art. 54 WRV, deutlich. Im Hinblick auf die abgeschwächte Möglichkeit des Bundestags, eine nicht mehr sein Vertrauen genießende Bundesregierung zu stürzen, kann man die grundgesetzliche Ausgestaltung des parlamentarischen Regierungssystems als „gedrosseltes parlamentarisches Regierungssystem“ (so eine Formulierung von Dennewitz) bezeichnen. Deutlich wird dies daran, dass nach Art. 67 GG nur der Bundeskanzler, nicht aber die Bundesminister einem Misstrauensvotum unterliegen und überdies der Sturz eines Bundeskanzlers nur durch die Wahl eines neuen Bundeskanzlers mit der Mehrheit der Mitglieder des Bundestags (s. Art. 121 GG) möglich ist. Ein Vertrauensverlust des Bundeskanzlers führt damit nach Art. 67 GG allein noch nicht zum Sturz der Bundesregierung. Art. 68 GG macht 53 54

BVerfGE 124, 78, 124. S. hierzu näher Morlok, in: Dreier, GG, Bd. II, 3. Aufl. 2015, Art. 44, Rn. 30 ff.

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dies zusätzlich deutlich. Danach besteht selbst dann, wenn der Bundeskanzler bei einer vom ihm gestellten Vertrauensfrage nicht die Mehrheit der Mitglieder des Bundestags auf sich vereinen kann, für ihn keine Rücktrittsverpflichtung. Vielmehr wird ihm nur die Befugnis eingeräumt, beim Bundespräsidenten einen Antrag auf Auflösung des Bundestags zu stellen. 2. Die politische Bedeutung des Art. 67 GG Die Statuierung eines konstruktiven Misstrauensvotums durch Art. 67 unterscheidet sich deutlich von dem destruktiven Misstrauensvotum, wie es in Art. 54 WRV vorgesehen war. Die Bewertung der Neuregelung durch das staatsrechtliche wie auch das politikwissenschaftliche Schrifttum fällt sehr unterschiedlich aus. Teilweise wird sie, gemessen an Art. 54 WRV, als ein bedeutender Schritt in Richtung auf eine größere Regierungsstabilität angesehen.55 Andere halten Art. 67 GG für weitgehend wertlos,56 da eine Regierung, die das Vertrauen der Parlamentsmehrheit verliere, selbst dann ihre Regierungsfähigkeit einbüße, wenn sich eine opponierende Parlamentsmehrheit noch nicht auf einen neuen Bundeskanzler geeinigt habe. Richtig hieran ist, dass die Einführung eines konstruktiven Misstrauensvotums nicht jene zentrale Bedeutung besitzt, die ihr mitunter zugeschrieben wird, da eine Minderheitsregierung nicht bzw. nur unter größten Schwierigkeiten die für die Verwirklichung ihres Regierungsprogramms erforderlichen Gesetzes durchzusetzen vermag. Der Grund für die Schwäche zahlreicher Reichsregierungen in der Weimarer Republik lag denn auch nicht nur in der Zulassung eines destruktiven Misstrauensvotums, sondern zu einem wesentlichen Teil in der Radikalisierung des Parteienwesens sowie im Vorhandensein einer Vielzahl von Splitterparteien – zwei Faktoren, die jedenfalls bis heute, insbesondere nach Einführung von Sperrklauseln in den Wahlgesetzen, vermieden werden konnten. Allerdings wäre es verfehlt, wenn man dem durch Art. 67 GG bewirkten relativen Bestandsschutz einer Regierung jede Bedeutung abspräche. Die innen- und außenpolitische Handlungsfähigkeit sowie die Autorität einer aufgrund des Art. 67 GG noch im Amt befindlichen Minderheitsregierung sind jedenfalls größer als die einer gestürzten, nur noch geschäftsführenden Regierung. Zudem stehen einer Minderheitsregierung rechtliche Kompetenzen zu, die einer geschäftsführenden Regierung fehlen und denen gerade für die Krisenbewältigung eine erhebliche Bedeutung zukommt.57 Im Gegensatz zu einem nur geschäftsführenden Bundeskanzler ist ein Minderheitskanzler in der Lage, auf eine Auflösung des Bundestags gemäß Art. 68 GG hinzuwirken. Bei einer geschäftsführenden Bundesregierung kommt hingegen, soweit es an einer parlamentarischen Mehrheit für die Wahl eines neuen Bundeskanzlers fehlt, nur die weit beschwerlichere und langwie55

So z. B. früher Hamann/Lenz, GG, 3. Aufl. 1970, Art. 67, Anm. A, S. 508: Eine „der wichtigsten Organisationsnormen des GG“. 56 So Beyme, Die parlamentarischen Regierungssysteme in Europa, 2. Aufl. 1973, S. 632. 57 Busse, in: Friauf/Höfling, Art. 67, Rn. 8; Oldiges, in: Sachs, GG, Art. 67, Rn. 18; Schenke, in: BK (Drittbearbeitung), Art. 67, 64; a. A. Hermes, in: Dreier, GG, Art. 67, Rn. 11.

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rigere Möglichkeit in Betracht, über verschiedene, zunächst erfolglose Wahlgänge gem. Art. 63 Abs. 4 S. 3 GG den Weg für eine Auflösung des Bundestags durch den Bundespräsidenten ausschließlich nach dessen Ermessen freizumachen. Indem Art. 67 GG – auch insoweit von Art. 54 WRV abweichend – nur ein Misstrauensvotum gegenüber einem Bundeskanzler, nicht jedoch gegenüber einem einzelnen Bundesminister vorsieht, schließt er ein „Herausschießen“ einzelner Bundesminister aus dem Kabinett aus. Das fördert die Stabilität der Bundesregierung und stärkt zugleich die Stellung des Bundeskanzlers gegenüber dem Parlament. Es entspricht auch dem in Art. 64 GG verankerten materiellen Kabinettbildungsrecht des Bundeskanzlers. Gleichzeitig liegt es in dessen Logik, dass ein über Art. 67 GG herbeigeführter Sturz des Bundeskanzlers nach Art. 69 Abs. 2 GG dazu führt, dass mit der Entlassung des Kanzlers auch das Amt der Bundesminister endet, die dessen Kabinett angehörten. 3. Unzulässige Umgehungen des Art. 67 GG Aus Art. 67 GG ergeben sich zugleich Bedenken gegen solche Vorgehensweisen des Bundestags, die auf eine Umgehung der dort genannten Voraussetzungen für den Sturz der Bundesregierung hinauslaufen. Bedeutsam ist dies in mehrfacher Hinsicht: Zum einen ergeben sich Bedenken gegen ein Verfahren des Bundestags, das zwar formal dem Art. 67 GG genügt, bei dem der Sturz des Bundeskanzlers aber von einer Bundestagsmehrheit erstrebt wird, die sich nicht auf die anschließende Führung einer Regierung durch einen neuen Bundeskanzler einigen kann und die die Wahl eines neuen Kanzlers einzig zu dem Zweck betreibt, den bisherigen Kanzler zu stürzen, um nach einem angestrebten Rücktritt des neu gewählten Kanzlers das Verfahren des Art. 63 GG in Gang zu setzen oder aber jenen eine auflösungsgerichtete Vertrauensfrage stellen zu lassen. Beide Male erschöpft sich die Funktion des neu gewählten Kanzlers darin, die bisherige Regierung abzuwickeln. Verfassungsrechtlich problematisch sind trotz ihrer rechtlichen Unverbindlichkeit überdies auch Parlamentsbeschlüsse, mit denen dem Bundeskanzler bzw. einem Bundesminister das Misstrauen ausgesprochen wird. a) Koppelung der Wahl eines neuen Bundeskanzlers mit dem Ziel eines alsbaldigen Rücktritts des Gewählten Wenn ein Misstrauensantrags mit dem erkennbaren Ziel gestellt wird, dass der neu gewählte Bundeskanzler alsbald nach seiner Ernennung zurücktritt, da er nicht das (materielle) Vertrauen der Mehrheit der Mitglieder des Bundestags besitzt, so beinhaltet ein solches Procedere in der Tat eine verfassungswidrige Umgehung des

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Art. 67 GG.58 Die Wahl dient hier lediglich der „Abwicklung“ der bisherigen Regierung, nicht aber deren Ersetzung durch eine stabile, politisch handlungsfähige neue Regierung. Der Sache nach soll hier der bisherige Amtsinhaber durch eine rein negative Mehrheit gestürzt werden. Dies steht aber im offensichtlichen Widerspruch zur ratio des Art. 67 GG. Die Chance, nach dem Rücktritt des neu gewählten Kanzlers über eine Kanzlerwahl gem. Art. 63 GG wieder zu politischer Stabilität zu gelangen, dürfte in der Regel nicht bestehen. Ist sich nämlich die den Kanzlersturz betreibende oppositionelle Mehrheit nur in der Ablehnung des bisherigen Amtsinhabers einig, wird es auch nach Art. 63 GG nicht zur Wahl eines Mehrheitskanzlers kommen. Folglich ist die Ernennung eines Minderheitskanzlers oder, noch wahrscheinlicher, die Auflösung des Bundestags durch den Bundespräsidenten gem. Art. 63 Abs. 4 GG vorprogrammiert. Letzteres begründete überdies zusätzliche verfassungsrechtliche Bedenken im Hinblick auf Art. 68 GG, da hierdurch das Recht des vor dem konstruktiven Misstrauensvotum amtierenden Bundeskanzlers zur Stellung der Vertrauensfrage und zum Betreiben der Auflösung des Bundestags beeinträchtigt würde. Die Entscheidung über die Auflösung obläge – anders als nach Art. 68 Abs. 1 S. 1 GG – nunmehr ausschließlich dem Bundespräsidenten, obwohl es bei Art. 63 Abs. 4 S. 3 GG um die Ausübung einer außergewöhnlichen Befugnis des Bundespräsidenten geht, die mit seiner ansonsten schwachen Stellung schwer vereinbar ist und deshalb von vornherein eng begrenzt sein sollte. Die Bedenken gegen eine missbräuchliche Aushöhlung des Art. 67 GG und des Art. 68 GG erfahren eine zusätzliche Verstärkung durch das Prinzip der Verfassungsorgantreue,59 das eine Beschneidung der Rechtsstellung eines Minderheitskanzlers durch andere Verfassungsorgane auf die geschilderte Weise verbietet. Der Versuch, die Verfassungsmäßigkeit einer solchen Vorgehensweise mit dem Argument zu rechtfertigen, dass der Bundespräsident (wie auch das Bundesverfassungsgericht) nicht Richter über die Motive der Abgeordneten sein könne,60 überzeugt demgegenüber nicht, denn die Frage einer Verletzung der Verfassung hängt nicht von deren Beweisbarkeit ab. b) Koppelung der Wahl mit einer anschließenden auflösungsgerichteten Stellung der Vertrauensfrage durch den Gewählten Verfassungsrechtlich bedenklich61 ist es gleichermaßen, wenn der über Art. 67 GG gewählte Kanzler alsbald nach seiner Ernennung in Abstimmung mit den ihn wählenden Oppositionsabgeordneten eine „unechte“ Vertrauensfrage mit dem Ziel stellen soll, nach der intendierten Versagung des Vertrauens die Auflösung des Bun58

Herzog, in: Maunz/Dürig, Art. 67, Rn. 17; Pieper, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 67, Rn. 4.1; Schenke, in: BK (Drittbearbeitung), Art. 67, Rn. 80; a. A. Hermes, in: Dreier, GG, Art. 67, Rn. 18. 59 Schenke, in: BK (Drittbearbeitung), Art. 67, Rn. 80. 60 So Oldiges, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 67, Rn. 27a. 61 Schenke, in: BK (Drittbearbeitung), Art. 67, Rn. 81.

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destags durch den Bundespräsidenten zu beantragen. Bei einer solchen Vorgehensweise ist der Bundespräsident – anders als nach Art. 63 Abs. 4 S. 3 GG – zwar nur dann zur Auflösung des Bundestags befugt, wenn der neu gewählte Bundeskanzler einen entsprechenden Antrag stellt. Zudem ist die durch den neu gewählten Bundeskanzler gestellte auflösungsgerichtete Vertrauensfrage bei isolierter Betrachtung verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, da er nur zum Sturz des bisherigen Bundeskanzlers und zur Herbeiführung von Neuwahlen gewählt wurde und keine politische Mehrheit hat, die ihm eine Weiterführung der Regierungsgeschäfte erlaubt. Einem solchen Minderheitskanzler ist nach heute h.M. die Stellung einer auflösungsgerichteten Vertrauensfrage grundsätzlich erlaubt.62 Das ändert jedoch nichts daran, dass die geschilderte Koppelung der Art. 67 und 68 GG verfassungsrechtlich unzulässig ist, weil sie auf eine Umgehung beider Vorschriften hinausläuft: Auch hier geht es der Sache nach um ein mit Art. 67 GG unvereinbares destruktives Misstrauensvotum, da der neu gewählte Kanzler tatsächlich nicht das Vertrauen des Bundestags besitzt und deshalb nach dem Willen seiner Wähler nicht die Regierungsgeschäfte weiterführen, sondern nur zur Auflösung des Bundestags beitragen soll. Zudem wird dem bisherigen Amtsinhaber unter Umgehung des Art. 68 GG die Möglichkeit genommen, frei darüber zu entscheiden, ob er eine Vertrauensfrage stellen und dadurch auf die Auflösung des Bundestags hinwirken will. Auch hier verstärkt das Prinzip der Verfassungsorgantreue die verfassungsrechtlichen Bedenken gegen ein solches Prozedere zusätzlich. In diesem Zusammenhang sei erwähnt, dass auch unter Zugrundelegung der hier vertretenen Ansicht der Sturz der Regierung Schmidt durch CDU/CSU und FDP im September 198263 unter dem Aspekt des Art. 67 GG verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden war. Im Moment des Kanzlersturzes stand nämlich eine echte materielle Mehrheit hinter dem neu gewählten Kanzler Kohl, und die Wahl diente auch nicht lediglich dazu, durch ihn die Vertrauensfrage stellen zu lassen, sondern bezweckte u. a. die Verabschiedung des Haushalts durch die neu gewählte Regierung. Damals stellte sich folglich lediglich das Problem, ob der neue Bundeskanzler auch noch in dem Moment, in dem er die Vertrauensfrage stellte, Mehrheitskanzler war und ob – im Falle der Bejahung dieser Frage – seine auflösungsgerichtete Vertrauensfrage gegen Art. 68 GG verstieß. c) Unzulässigkeit eines unverbindlichen destruktiven Misstrauensvotums Eine unzulässige Umgehung des Art. 67 GG liegt schließlich auch dann vor, wenn dem Kanzler oder einem seiner Minister durch einen schlichten Parlamentsbeschluss das Misstrauen ausgesprochen wird. Zwar kommt einem solchen Beschluss unbestrittenermaßen keine rechtliche Bindungswirkung zu. Es griffe aber zu kurz, 62 Zur Statthaftigkeit einer auflösungsgerichteten Vertrauensfrage eines Minderheitskanzlers s. Schenke, in: BK (Viertbearbeitung), Art. 68, Rn. 137 ff. 63 S. hierzu Schenke, in: BK (Viertbearbeitung), Art. 68, Rn. 97 und 230.

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wenn man seine politische Sprengkraft außer Acht ließe und aus seiner mangelnden Verbindlichkeit bereits seine rechtliche Unbedenklichkeit ableitete. Dabei kann es keine entscheidende Rolle spielen, ob durch den Beschluss dem Betroffenen das Misstrauen ausgesprochen, seine Amtsführung allgemein missbilligt, ihm das Vertrauen entzogen oder er zum Rücktritt oder zur Stellung der Vertrauensfrage aufgefordert wird.64 aa) Unzulässigkeit eines gegen den Bundeskanzler gerichteten Misstrauensvotums Sowohl ein Misstrauensvotum, das nicht mit der Wahl eines neuen Bundeskanzlers einhergeht, als auch vergleichbare Maßnahmen haben erhebliche politische Bedeutsamkeit. Sie schädigen das Ansehen des Bundeskanzlers, tragen zur Destabilisierung der Regierung bei und erzeugen trotz ihrer mangelnden rechtlichen Verbindlichkeit einen politischen Druck zum Rücktritt, dem sich der Kanzler – wie die Vorkommnisse in Verbindung mit dem Sturz der Regierung Erhard in den 60er-Jahren des vorigen Jahrhunderts zeigen – jedenfalls auf Dauer nicht zu entziehen vermag. Ein solches destruktives Misstrauensvotum ist deshalb unzulässig.65 Das entspricht auch dem Willen des Parlamentarischen Rats. Bei dessen Verhandlungen wurde ein im Hauptausschuss gestellter Antrag des Abgeordneten Dr. v. Mangoldt (CDU) mit 14 gegen 4 Stimmen abgelehnt, der eine Regelung vorgesehen hatte, die dem Parlament jederzeit die Möglichkeit eröffnen sollte, dem Bundeskanzler das Misstrauen auszusprechen. Der Bundeskanzler sollte dabei aber nur dann zum Rücktritt gezwungen sein, wenn der Bundestag zugleich mit der Mehrheit seiner Mitglieder einen Nachfolger gewählt habe. Dieser Änderungsvorschlag stieß auf scharfe Ablehnung, da er eine Durchbrechung der erarbeiteten konstruktiven Neuerung und einen bedenklichen Rückschritt darstelle. Ein solcher Antrag dürfe daher erst gar nicht zur Abstimmung gestellt werden.66 bb) Unzulässigkeit eines einem einzelnen Bundesminister gegenüber ausgesprochenen Misstrauensvotum Da Art. 67 GG in bewusster Abkehr von Art. 54 WRV ein destruktives Misstrauensvotum nicht nur gegenüber dem Bundeskanzler, sondern auch gegenüber einzelnen Bundesministern ausschließt, kann auch bei Ministern die Unbedenklichkeit 64 S. zu diesen verschiedenen Varianten eines destruktiven Misstrauensvotums Schenke, in: BK (Drittbearbeitung), Art. 67, Rn. 120 ff. 65 Eingehend Schenke, in: BK (Viertbearbeitung), Art. 68, Rn. 120; grundsätzlich auch Herzog, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 67, Rn. 42; Müller-Franken/Uhle, in: Schmidt-Bleibtreu/ Klein/Hofmann/Henneke, GG, Art. 67, Rn. 34; Pieper, in: Epping/Hillgruber, GG; a. A. Epping, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 67, Rn. 29; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, Art 67, Rn. 3. 66 Vgl. Abg. Dr. Katz, HptA-Sten.Ber., S. 644; s. auch die ablehnende Stellungnahme des Abg. Dr. Katz, HptA-Sten.Ber. S. 44 zu einem unverbindlichen destruktiven Misstrauensvotum, da dieses „die moralische Position der Bundesregierung erschüttern (könnte), ohne auch nur das geringste zu nützen“.

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eines solchen Votums nicht allein damit begründet werden, dass ihm unbestrittenermaßen keine rechtliche Verbindlichkeit zukommt. Maßgeblich ist vielmehr auch insoweit die destabilisierende Wirkung, die einem derartigen Parlamentsbeschluss wegen seiner politischen Wirkungen zukommt. Da dieser Beschluss der Sache nach zugleich eine Aufforderung an den Bundeskanzler beinhaltet, dem Bundespräsidenten die Entlassung eines nicht von sich aus rücktrittswilligen Bundesministers gem. Art. 64 GG vorzuschlagen, stellte ein solches Misstrauensvotum überdies das materielle Kabinettbildungsrecht des Bundeskanzlers in Frage und erschütterte damit zugleich die Autorität des Bundeskanzlers. Obwohl in der politischen Praxis von der Zulässigkeit solcher Misstrauensvoten ausgegangen wird, bestehen deshalb gegen sie erhebliche verfassungsrechtliche Bedenken.67 Verfassungsrechtlich zu beanstanden ist ferner eine vom Bundestag geforderte Streichung eines Ministergehalts.68 Sie läuft auf eine Umgehung des Art. 67 GG hinaus und ist überdies mit § 11 BMinG unvereinbar. Die dort vorgesehenen Ministerbezüge werden durch Art. 66 GG garantiert, so dass selbst der einfache Gesetzgeber nicht in der Lage wäre, die Amtsbezüge zu streichen. IV. Die Vertrauensfrage des Art. 68 GG Prägende Wirkung für das bundesrepublikanische parlamentarische Regierungssystem kommt neben dem Art. 67 GG auch Art. 68 GG zu. Letzterer stellt eine wichtige Ergänzung des Art. 67 GG dar. Dies gilt in mehrfacher Hinsicht: Zum einen leistet er einen Beitrag zur Förderung der Regierungsstabilität, indem die Stellung der Vertrauensfrage mit der Drohung des Bundeskanzlers verbunden ist, bei Versagung des Vertrauens die Auflösung des Bundestags zu beantragen. Zum anderen räumt Art. 68 GG dem Bundeskanzler die Befugnis ein, auf eine Auflösung des Bundestags und Neuwahlen hinzuwirken, wenn er die parlamentarische Mehrheit verloren hat, die für die Durchsetzung des Regierungsprogramms erforderlich ist. Damit eröffnet sich die Chance, durch die Herbeiführung von Neuwahlen eindeutige politische Mehrheitsverhältnisse wiederherzustellen und dadurch eine politisch handlungsfähige Regierung zu etablieren. Von der Möglichkeit, die Parlamentsmehrheit durch eine Vertrauensfrage auf Regierungskurs zu bringen bzw. sich die Gefolgschaft der Regierungsfraktionen zu sichern, wurde bekanntermaßen bisher nur zweimal Gebrauch gemacht.69 Mit der am 5. Februar 1982 gestellten (echten) Vertrauensfrage wollte der damalige Bundes67 Herzog, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 67, Rn. 47 f.; Müller-Franken/Uhle, in: SchmidtBleibtreu/Klein/Hofmann/Henneke, Art. 67, Rn. 34; Oldiges, in: Sachs, GG, Art. 67, Rn. 31; Schenke, in: BK (Drittbearbeitung), Art. 67, Rn. 126 mit eingeh. Nachw. in Fn. 170; a. A. Busse, in: Friauf/Höfling, GG, Art. 67, Rn. 21; Hermes, in: Dreier, GG, Art. 67, Rn. 21; Mager, in: v. Münch/Kunig, GG, Art. 67, Rn. 15. 68 Dazu näher Schenke, in: BK (Drittbearbeitung), Art. 67, Rn. 123 f. 69 S. zu den bisher gestellten Vertrauenfragen Schenke, in: BK (Viertbearbeitung), Art. 68, Rn. 94 ff.

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kanzler Helmut Schmidt seine politische Handlungsfähigkeit wahren und das Zerbrechen der damaligen Koalitionsregierung von SPD und FDP verhindern. Obwohl dem Kanzler wunschgemäß das Vertrauen ausgesprochen wurde, konnte die Vertrauensfrage ihr Ziel, eine politische Mehrheit für den Kanzler zu sichern, nur kurzfristig erreichen. Die von Bundeskanzler Gerhard Schröder am 16. November 2001 gestellte Vertrauensfrage, die der Kanzler mit der Entscheidung des Bundestags über den innerhalb der Regierungskoalition von SPD und Bündnis 90/Die Grünen umstrittenen Einsatz der Bundeswehr in Afghanistan verbunden hatte, führte dazu, dass dem Kanzler das erbetene Vertrauens ausgesprochen und damit zugleich der Einsatz der Bundeswehr gebilligt wurde. Die Stabilität der Regierungskoalition bestand hier bis zum Ende der Legislaturperiode. Drei andere Vertrauensfragen, die durch Willy Brandt am 22. September 1972, durch Helmut Kohl am 17. Dezember 1982 und durch Gerhard Schröder am 1. Juli 2005 gestellt wurden, besaßen demgegenüber einen ganz anderen Charakter. Anders als mit der Vertrauensfrage Helmut Schmidts und der 2001 gestellten Vertrauensfrage Gerhard Schröders wurde mit ihnen nicht die Bejahung, sondern die Verneinung des Vertrauens erstrebt, um auf diese Weise den Weg zu einer Auflösung des Bundestags durch den Bundespräsidenten freizumachen. Sie waren damit – anders als „echte“ Vertrauensfragen, bei denen es dem Kanzler um die Erteilung des Vertrauens geht – von vorneherein auf eine Ablehnung der Vertrauensfrage und eine spätere Auflösung gerichtet. Bei ihnen war damit die Frage zu beantworten, ob sie noch durch Art. 68 GG gedeckt waren. Das wird von der heute h.M.70 zurecht dann bejaht, wenn der Bundeskanzler unter Anerkennung seiner diesbezüglichen Entscheidungsprärogative davon ausgehen kann, über keine politische Mehrheit im Bundestag zu verfügen, er also ein Minderheitskanzler ist. In einem solchen Fall besteht ein nicht zu leugnendes Bedürfnis, im Einklang mit der ratio des Art. 68 GG wieder stabile Mehrheitsverhältnisse zu schaffen. Wenn sich die Parlamentsmehrheit nur in der Ablehnung des amtierenden Bundeskanzlers und seiner Regierung einig ist und ihr deshalb der Weg des Art. 67 GG versperrt ist, lässt sich diesem Interesse am besten durch Heranziehung des Art. 68 GG Rechnung tragen. Der noch erwägbare Weg eines Rücktritts und einer anschließenden Neuwahl gem. Art. 68 GG vermag schon deshalb nicht in gleicher Weise zu überzeugen, weil er den Kanzler nötigte, das Scheitern seiner Regierung zu offenbaren – was für ihn nicht erwünscht wäre und von ihm deshalb oftmals hinausgeschoben würde. Darüber hinaus stellte diese Lösung einen langwierigen und unnötigen Umweg bei der Herbeiführung der Auflösung des Bundestags dar. Eine Parlamentsmehrheit, die nur in der Ablehnung des bisherigen Bundeskanzlers einig wäre, wählte nur einen Minderheitskanzler, weswegen erst in der dritten Wahlphase eine Auflösung des Bundestags durch den Bundespräsidenten möglich wäre. Aus diesen 70 Epping, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. II, 6. Aufl. 2011, Art. 68, Rn. 12 ff.; Mager, in: v. Münch/Kunig, GG, Bd. I, Art. 68, Rn. 9 ff.; Schenke, in: BK (Viertbearbeitung), Art. 68, Rn. 248 mit eingehenden Nachweisen in Fn. 248.

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Gründen verdient ein Vorgehen gem. Art. 68 GG, bei dem der Bundeskanzler die Initiative zur Auflösung – anders als nach Art. 63 Abs. 4 GG – nicht aus der Hand gibt, den Vorzug. Bei einem Vorgehen gem. Art. 68 GG kann der Bundeskanzler schon im Interesse seiner politischen Glaubwürdigkeit nicht gezwungen werden, den Eindruck zu erwecken, er bemühe sich trotz der evidenten Aussichtslosigkeit eines solchen Unterfangens ernsthaft, das Unmögliche möglich zu machen, indem er den Bundestag primär um eine positive Beantwortung der Vertrauensfrage ersuchte, die nichts am Fehlen seiner politischen Handlungsfähigkeit änderte. Wenn man dem Bundeskanzler dies zumutete, ergäbe sich für ihn bei der hier vorprogrammierten Ablehnung seines Vertrauensantrags ein zusätzlicher politischer Schaden, der seine Bereitschaft, vom Instrument des Art. 68 GG Gebrauch zu machen, zu mindern drohte. Die mit Art. 68 GG verfolgte Absicht, einer Bundestagsmehrheit, die nur in der Ablehnung des amtierenden Bundeskanzlers einig ist, eine Chance zu bieten, durch Versagung des Vertrauens auf die Auflösung des Bundestags und Neuwahlen mit der Chance der Schaffung stabiler politische Mehrheitsverhältnisse hinzuwirken, würde damit in Frage gestellt. Die Zulässigkeit einer auflösungsgerichteten Vertrauensfrage durch einen Minderheitskanzler beinhaltet aus diesem Grund sogar eine zwingende Ergänzung des Art. 67 GG. Deshalb war die 1972 durch Willy Brandt gestellte auflösungsgerichtete Vertrauensfrage, bei der der Bundeskanzler aufgrund einer eingetretenen politischen Pattsituation seine Handlungsfähigkeit eingebüßt hatte, verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Vielmehr entsprach sie der Teleologie des Art. 67 GG. Verfassungsrechtliche Bedenken bestehen jedoch, wenn der Bundeskanzler trotz einer seine Politik unterstützenden Parlamentsmehrheit eine auflösungsgerichtete Vertrauensfrage stellt.71 Sie gewährte dem Bundeskanzler – um an eine Formulierung C. Schmitts anzuknüpfen – eine „überlegale Prämie auf den legalen Machtbesitz“, indem der Bundeskanzler in einem ihm politisch opportun erscheinenden Moment die Weichen in Richtung auf Neuwahlen stellen könnte. Ließe man eine solche Vorgehensweise erst einmal zu, fiele es dem Bundespräsidenten politisch schwer, sich einem solchen vom Bundeskanzler gewollten Appell an das Volk zu widersetzen. Die Zulassung einer auflösungsgerichteten Vertrauensfrage erweckte aber nicht nur unter dem Gesichtspunkt der verfassungsrechtlich gebotenen Chancengleichheit politischer Parteien (Art. 3 Abs. 1 GG i. V. mit Art. 21 GG) verfassungsrechtliche Zweifel, sondern auch vor dem Hintergrund einer durch Art. 39 GG statuierten grundsätzlich vierjährigen Amtsperiode sowie im Hinblick auf den systematischen Zusammenhang des Art. 68 GG mit Art. 67 GG und Art. 81 GG. Eine durch eine solche Vertrauensfrage eröffnete Möglichkeit, an das Volk zu appellieren, veränderte zudem das repräsentativ-demokratische Verfassungsgefüge und reicherte das Grundgesetz mit plebiszitären Elementen an, die diesem sonst fremd sind. Vor allem wäre eine von einem Mehrheitskanzler initiierte auflösungsgerichtete Vertrauensfrage nicht mit dem Telos des Art. 68 GG in Einklang zu bringen, dem es um die Sicherung 71 Dazu näher Schenke, in: BK (Viertbearbeitung), Art. 68, Rn. 142 ff. mit eingehenden Nachweisen.

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einer handlungsfähigen Regierung geht. Diese Handlungsfähigkeit ist bei einem Mehrheitskanzler vorhanden, während sich bei über Art. 68 GG herbeigeführten Neuwahlen die Möglichkeit nicht ausschließen lässt, dass diese zu instabileren politischen Mehrheitsverhältnissen im Parlament führt. Politische Stabilität würde dann durch politische Instabilität ersetzt. Die Gründe, die bei einer von einem Minderheitskanzler initiierten auflösungsgerichteten Vertrauensfrage für die Zulässigkeit einer unechten Vertrauensfrage sprechen, treffen damit dort, wo ein Kanzler über eine politische Mehrheit verfügt, gerade nicht zu. Ließe man auch in diesem Fall ein auf eine Parlamentsauflösung zielendes Gebrauchmachen von Art. 68 GG zu, so stünde dies ferner im Widerspruch zu der durch die Entstehungsgeschichte des Grundgesetzes eindeutig belegbaren Auflösungsfeindlichkeit des Verfassungsgebers.72 Jenem ging es vor dem Hintergrund der negativen Erfahrungen in der Weimarer Republik darum, die Auflösung des Bundestags durch den Bundespräsidenten auf eng begrenzte krisenhafte Ausnahmesituationen zu begrenzen. Eine solche Situation liegt aber nicht vor, wenn der Kanzler über eine Parlamentsmehrheit verfügt, die seine Regierungsfähigkeit sichert. Nur beim Vorliegen krisenhafter Ausnahmesituationen wird auch das politische Ermessen verständlich, das Art. 68 GG dem Bundespräsidenten in Bezug auf die Entscheidung über die Auflösung einräumt. Bei einer Ausweitung des Anwendungsbereichs dieser Vorschrift durch unbegrenzte Zulassung einer auflösungsgerichteten Vertrauensfrage würde dem Bundespräsidenten hingegen eine rechtliche Befugnis eingeräumt, der er im Hinblick auf die ihm vom Verfassungsgeber ansonsten nur eingeräumte schwache Rechtsstellung institutionell nicht gewachsen wäre. Die h.M.73 geht demgemäß auch heute zurecht davon aus, dass ein Bundeskanzler, der davon ausgehen kann, eine politische Mehrheit im Bundestag hinter sich zu haben, nicht befugt ist, eine auflösungsgerichtete Vertrauensfrage zu stellen, und dass die Nichtbeachtung dieser Beschränkung des Art. 68 GG zur Verfassungswidrigkeit nachfolgender, auf die Auflösung zielender Akte des mehrgliedrigen Verfahrens des Art. 68 GG führt. Auch das BVerfG74 teilt grundsätzlich diesen Standpunkt. Es stellt ihn aber im Ergebnis dadurch in Frage, dass es dem Bundeskanzler bei der Beurteilung seiner politischen Handlungsfähigkeit einen sehr weitreichenden Beurteilungsspielraum zubilligt. Überdies kann er sich auf eine verdeckte Minderheitssituation berufen, die von ihm nicht zu offenbaren ist. Deren tatsächliches Vorliegen zu überprüfen, seien weder der Bundespräsident noch das Bundesverfassungsgericht befugt. 72

S. hierzu ausführlich Schenke, in: BK (Viertbearbeitung), Art. 68, Rn. 157 ff. S. z. B. Degenhart, Staatsrecht I, Rn. 749 ff.; Epping, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, 3. Aufl. 2011, Art. 68, Rn. 12 ff.; Leisner, in: Sodan, GG, 3. Aufl. 2016, Art. 68, Rn. 2; Mager, in: v. Münch/Kunig, Art. 68, Rn. 9 ff.; Müller-Franken/Uhle, in: Schmidt-Bleibtreu/Klein/ Hofmann/Henneke, Art. 68, Rn. 21; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 68, Rn. 1 und 3; Schenke, in: BK (Viertbearbeitung), Rn. 142 mit eingehenden Nachweisen in Fn. 248. 74 BVerfGE 62, 1, 42 f.; 114, 153; zustimmend Zippelius/Würtenberger, Deutsches Staatsrecht, 32. Aufl. 2008, § 38 III 1, S. 332. 73

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Hieran ist zwar richtig, dass dem Bundeskanzler bei der Einschätzung der politischen Mehrheitsverhältnisse wegen deren Komplexität ein Beurteilungsspielraum zugebilligt werden muss. Seine Einschätzung kann demgemäß nur auf ihre Vertretbarkeit überprüft werden.75 Zu weit geht es aber, wenn das BVerfG – hiervon abweichend – sich nur befugt sieht zu überprüfen, ob die Einschätzung der Mehrheitsverhältnisse durch den Bundeskanzler evident fehlerhaft ist.76 Eine verdeckte Minderheitssituation zur Rechtfertigung der auflösungsgerichteten Vertrauensfrage zu bemühen, droht das Tor für eine Auflösung des Bundestags jedenfalls bei knappen Mehrheitsverhältnissen trotz nach außen manifester mehrheitlicher Unterstützung des Kanzlers durch den Bundestag zusätzlich weit zu öffnen und die Umgehung der auch vom BVerfG anerkannten Barrieren gegen eine solche Vertrauensfrage erheblich zu erleichtern. Zu begrüßen ist es jedoch, dass das BVerfG schon in seiner 1983 ergangenen Entscheidung darauf hinwies, dass der Umstand, dass sich während einer Legislaturperiode für den Bundestag neue Fragen von staatsfundamentaler Bedeutung stellen, genauso wenig eine auflösungsgerichtete Vertrauensfrage zu legitimieren vermag wie der Umstand, dass der die Vertrauensfrage stellende Bundeskanzler sein Amt erst aufgrund eines konstruktiven Misstrauensvotums erlangt hat. Die Auffassung, für die Lösung neu aufgetretener Fragen fehle es dem Bundestag an einem Mandat,77 beruht auf der dem englischen Recht entnommenen und selbst hier nicht unumstrittenen Mandatstheorie. Ihrer Übertragung auf das deutsche Recht steht Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG im Wege, demzufolge der Abgeordnete nicht an Aufträge und Weisungen gebunden ist. Schon aus diesem Grund kann das Fehlen eines entsprechenden Wählerauftrags verfassungsrechtlich nicht beanstandet werden. Von daher begegnet es freilich Bedenken, wenn Schröder seine 2005 gestellte auflösungsgerichtete Vertrauensfrage mit dem Argument zu rechtfertigen versuchte, „tatsächlich geht es um die Möglichkeit des Souveräns, die Grundrichtung der Politik selbst zu bestimmen“. Die Ansicht des BVerfG, es habe sich hier nur um eine „rhetorische Floskel“78 gehandelt, der als solcher für die verfassungsrechtliche Bewertung der auflösungsgerichteten Vertrauensfrage keine Bedeutung zukomme, konnte schwerlich überzeugen. Voll zuzustimmen ist dem BVerfG79 hingegen, wenn es in seiner Auflösungsentscheidung von 1983 die in einem Minderheitsvotum des Senatsvorsitzenden Zeidler80 vertretene Ansicht zurückwies, dass einem Bundeskanzler, der durch ein konstruktives Misstrauensvotum an die Macht gelangte, wegen der Bedeutung der Bun75

Schenke, in: BK (Viertbearbeitung), Art. 68, Rn. 213. BVerfGE 68, 2; 52; 114, 161; s. hierzu näher kritisch Schenke, in: BK (Viertbearbeitung), Art. 68, Rn. 213 ff.; ebenso Schlaich, in: Festschrift für Bachof, S. 321, 335; Umbach, in: Umbach/Clemens, Grundgesetz Bd. II, 2002, Art. 68, Rn. 48 f. 77 Näher dazu Schenke, in: BK (Viertbearbeitung), Art. 68, Rn. 185 ff. 78 BVerfGE 114, 166. 79 BVerfGE 62, 43. 80 Zeidler, BVerfGE 62, 67 ff. 76

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destagswahlen als Kanzlerwahlen und einem sich daraus für ihn ergebenden Legitimitätsdefizit eine auflösungsgerichtete Vertrauensfrage erlaubt sein müsse. Die Auffassung, wegen des Charakters der Bundestagswahlen als Kanzlerwahlen habe sich in Bezug auf Art. 68 GG ein Verfassungswandel vollzogen, durch welchen der ursprüngliche Anwendungsbereich des Art. 68 GG erweitert wurde und deshalb auch dem seiner Mehrheit gewissen, aber durch ein Misstrauensvotum ins Amt gelangten Bundeskanzler die Stellung einer auflösungsgerichteten Vertrauensfrage erlaubt sein müsse, vermag nicht zu überzeugen. Ihr ist nicht nur entgegenzuhalten, dass es unter Zugrundelegung der sonst hierfür zu fordernden Voraussetzungen an einem Verfassungswandel fehlt. Vor allem aber stellte die Bejahung eines solchen Verfassungswandels die zentrale Bedeutung in Frage, die dem Art. 67 GG für das parlamentarische Regierungsprinzip zukommt, wenn man bei Wahl eines Bundeskanzlers durch ein konstruktives Misstrauensvotum von einer neben diese tretenden, erst durch Neuwahlen zu vermittelnden demokratischen Legitimität ausginge. Deshalb ist dem Mehrheitsvotum des Bundesverfassungsgerichts voll zu folgen, wenn es in diesem Zusammenhang ausführt: „Nach dem Grundgesetz bedeutet verfassungsmäßige Legalität zugleich demokratische Legitimität. Eine andere Auffassung rührt an dem Sinn des demokratischen Grundprinzips der freien Wahl und des repräsentativen freien Mandats der Abgeordneten im Sinne des Art. 38 Abs. 1 GG“.81 V. Resümee Als Ergebnis ist festzuhalten, dass das Grundgesetz durch eine konsequente Umsetzung des parlamentarischen Regierungssystems gekennzeichnet ist. Die Abhängigkeit der Regierung vom Parlament, die dafür charakteristisch ist, wird schon an der Wahl des Bundeskanzlers durch den Bundestag deutlich und setzt sich nach der Regierungsbildung fort, indem die Bundesregierung bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben vielfach auf die Mitwirkung des Bundestags angewiesen ist und zudem einer durch vielfältige Instrumente abgesicherten parlamentarische Kontrolle unterliegt. Soweit die Regierung das Vertrauen des Bundestags verloren hat, kann sie durch Wahl eines neuen Bundeskanzlers, für die es der Mehrheit der Mitglieder des Bundestags bedarf, gestürzt werden. Hat der Bundeskanzler zwar das Vertrauen der Mehrheit des Bundestags verloren, ist jener aber nicht in der Lage, einen neuen Bundeskanzler zu wählen, beinhaltet Art. 68 GG eine bedeutsame Ergänzung des in Art. 67 GG statuierten konstruktiven Misstrauensvotums. Zur Wiederherstellung stabiler parlamentarischer Mehrheitsverhältnisse und zur Herbeiführung einer handlungsfähigen Bundesregierung, die nur noch durch Neuwahlen möglich erscheint, erlaubt Art. 68 GG einem Minderheitskanzler – anders als einem Bundeskanzler, der die Mehrheit des Bundestags hinter sich weiß – die Stellung einer auflösungsgerichteten Vertrauensfrage.

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BVerfGE 62, 1, 43.

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Das parlamentarische Regierungssystem hat sich denn auch in den knapp siebzig Jahren seit Bestehen der Bundesrepublik insgesamt bewährt und die an es geknüpften Erwartungen erfüllt. Die Wahl des Bundeskanzlers fand bisher jeweils schon im ersten Wahlgang statt. Die Mitwirkungs- und Kontrollrechte des Bundestags haben sich trotz des institutionell angelegten Wissens- und Informationsvorsprungs der Bundesregierung als prinzipiell wirksam erwiesen. Daran hat auch die Verlagerung von nationalen Hoheitsbefugnissen auf die Europäische Union und ein daraus resultierender Machtzuwachs der in den Organen der EU vertretenen Regierungsmitglieder im Verhältnis zum Bundestag nichts wesentlich geändert. Art. 23 GG und die hierzu ergangenen Ausführungsgesetze räumen dem Bundestag (teilweise auch dem Bundesrat) Handhaben zur Einflussnahme auf das Abstimmungsverhalten der Regierungsmitglieder ein. Das in Art. 67 GG statuierte konstruktive Misstrauensvotum leistete einen Beitrag zur Stabilität der Bundesregierung, auch wenn nicht zu übersehen ist, dass diese Stabilität zu einem nicht unwesentlichen Teil durch die mittels Sperrklauseln verhinderte Zersplitterung des Parteienwesens sowie durch das bisherige Vorhandensein zweier großer Volksparteien begünstigt wurde. Das konstruktive Misstrauensvotum hatte bisher nur einmal, im Jahr 1982, Erfolg. Andererseits haben die hohen Hürden, die Art. 67 GG für den Sturz einer Regierung aufstellt, bisher auch nicht zu einer gleichfalls problematischen Perpetuierung einer nicht mehr handlungsfähigen Regierung geführt. Ihr vermag eine verfassungsrechtlich zulässige auflösungsgerichtete Vertrauensfrage eines Minderheitskanzlers entgegenzuwirken. Sie ermöglichte es Bundeskanzler Brandt, eine 1972 nach Verlust der parlamentarischen Mehrheit eingetretene Regierungskrise durch Neuwahlen zu beheben. Bei den 1983 und 2005 gestellten auflösungsgerichteten Vertrauensfragen erschien es zwar fraglich, ob die sie stellenden Bundeskanzler tatsächlich das Vertrauen der Mehrheit der Mitglieder des Bundestags verloren hatten und ob sie damit verfassungsrechtlich zulässig waren. Die seinerzeit durchgeführten Neuwahlen führten aber – obschon 2005 erst nach langen Wehen – zur Bildung neuer handlungsfähiger Regierungen. Trotz der aufgezeigten, insgesamt positiv ausfallenden Bilanz des grundgesetzlichen parlamentarischen Regierungssystems ist dieses freilich nicht frei von zukünftigen Gefährdungen. Eine solche drohte jedenfalls dann, wenn – wie es sich in der Entscheidung des BVerfG aus dem Jahr 2005 im praktischen Ergebnis bereits anbahnte – der Weg zu einer Auflösung des Bundestags noch weiter geöffnet würde. Ginge dies – wie es in dem Minderheitsvotum der früheren Bundesverfassungsrichterin Lübbe-Wolff bereits vertreten wurde – jedenfalls soweit, eine auflösungsgerichtete Vertrauensfrage zukünftig voraussetzungslos zuzulassen, begründete dies für den Bundeskanzler nicht nur die Möglichkeit, abweichend von Art. 39 GG einen für seine Partei günstigen Wahltermin zu bestimmen und damit die Opposition zu schwächen. Eine solche Befugnis implizierte auch eine unter dem Aspekt des parlamentarischen Regierungsprinzips problematische Stärkung der Stellung der Bundesregierung zu Lasten des Bundestags. Dem Bundeskanzler würde damit der Sache nach – in Umkehrung des parlamentarischen Regierungsprinzips und des Art. 67 GG – die Möglichkeit eingeräumt, einem nicht willfährigen Bundestag sein Vertrau-

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en zu entziehen. Damit böte sich dem Bundeskanzler ein Disziplinierungsmittel, mit dessen Einsatz er die innerparteiliche Demokratie und die durch Art. 38 Abs. 1 S. 1 GG geschützte Freiheit und Unabhängigkeit der Abgeordneten untergraben und die Machtbalance zwischen Bundesregierung und Bundestag empfindlich stören könnte. Bei knappen Mehrheitsverhältnissen genügte es jedenfalls bereits, wenn wenige Abgeordnete der Regierungsfraktionen dem Kanzler wunschgemäß das Vertrauen versagten. Die Möglichkeit des Bundespräsidenten, sich einem Auflösungsantrag zu widersetzen, dürfte bei dessen im Übrigen schwacher Rechtsstellung nicht besonders hoch zu veranschlagen sein, zumal es ihm politisch schwerfallen müsste, sich einem vom Bundeskanzler demokratierechtlich begründeten Appell an das Volk – hält man diesen für zulässig – zu widersetzen. Allein die Existenz einer voraussetzungslosen „unechten“ Vertrauensfrage mit der in ihr enthaltenen latenten Drohung, auf eine Parlamentsauflösung hinzuwirken, implizierte jedenfalls, selbst wenn hiervon kein Gebrauch gemacht würde, eine Machtverschiebung zugunsten des Kanzlers. Stärkte die Zulässigkeit einer voraussetzungslosen auflösungsgerichteten Vertrauensfrage die Stellung des Bundeskanzlers gegenüber dem Bundestag, so darf doch auf der anderen Seite nicht außer Acht gelassen werden, dass aus ihr auch ein Handlungsdruck für den Bundeskanzler resultieren könnte und er sich u. U. sogar politisch genötigt sähe, auf eine Auflösung des Bundestags hinzuwirken. Bei sich neu stellenden, politisch umstrittenen Fragen drängte sich bei unbegrenzter Zulassung einer auflösungsgerichteten Vertrauensfrage eine von der öffentlichen Meinung, aber auch von der parlamentarischen Opposition an den Kanzler gestellte Forderung auf, an das Volk zu appellieren und dessen Votum einzuholen. Damit würde ein dem Grundgesetz fremdes plebiszitäres Element in das grundgesetzliche Verfassungsgefüge eingefügt und das bewusst repräsentativ demokratische System des Grundgesetzes trotz politischer Handlungsfähigkeit der Regierung beeinträchtigt. Probleme können dem parlamentarischen Regierungssystem zukünftig aber auch aus einer Parteienzersplitterung und einer hiermit Hand in Hand gehenden Schrumpfung des Dualismus zwischen zwei großen Volksparteien erwachsen. Dieser politische Dualismus hatte die politische Landschaft der Bundesrepublik Deutschland lange Zeit gekennzeichnet und günstige Voraussetzungen für eine effektive parlamentarische Opposition geboten. Entfällt er in Konsequenz einer veränderten Parteienlandschaft, die die Bildung einer großen Koalition nahelegt, ja u. U. sogar erzwingt, droht die für das parlamentarische Regierungssystem essentielle Kontrolle der Regierung durch die parlamentarische Opposition beeinträchtigt zu werden, wenn Letzterer im Hinblick auf die parlamentarischen Mehrheitsverhältnisse im Bundestag wichtige Kontrollinstrumente – wie die Befugnis zur Beantragung eines Untersuchungsausschusses oder zur Initiierung eines abstrakten Normenkontrollverfahrens gem. Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 GG – nicht zur Verfügung stehen. Hier spricht viel dafür, die Stellung der Oppositionsfraktionen zu stärken und ihnen entsprechende Initiativbefugnisse gesetzlich einzuräumen. Soweit man, wie das

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BVerfG, eine solche Stärkung als nicht bereits durch das parlamentarische Regierungssystem gerechtfertigt ansieht, sind jedenfalls in diese Richtung zielende Verfassungsänderungen erwägbar.

Sozialbindung des Eigentums Von Foroud Shirvani, Bonn I. Einleitung Die Frage nach dem Proprium des „Eigentums“ ist nicht nur ein Thema der juristischen Dogmatik, sondern Ausdruck des Verständnisses über die Verfasstheit der existierenden oder anzustrebenden Staats- und Gesellschaftsordnung. Das wird deutlich, wenn man sich die zahllosen Beschreibungen des Eigentums vor Augen führt, die seit über 2000 Jahren präsentiert werden und auf zum Teil diametral entgegengesetzten Staats- und Gesellschaftsvorstellungen beruhen: So kann man das Eigentum als „Verderber der Moral und Gegenspieler Gottes“, als „Geißel eines übersteigerten Individualismus“, als „Macht und Herrschaftsverhältnis“, aber auch als „geronnene Freiheit“ oder einfach nur als „Faktor des menschlichen Glücks“ deuten.1 Das Grundgesetz hat sich bekanntlich für ein freiheitliches Eigentumsverständnis entschieden. Die Eigentumsgarantie des Grundgesetzes steht in der Tradition der geistesgeschichtlichen Ideen der Aufklärungsphilosophie und der Verfassungen der Neuzeit, die die Eigentumsgewährleistung als Menschenrecht erachteten und von einer starken Interdependenz zwischen Freiheit und Eigentum ausgingen.2 Das in Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG verankerte Eigentumsgrundrecht stellt, wie der Jubilar vor Jahren treffend formuliert hat, eine „Fundamentalgarantie“3 dar und ist ein „Grundpfeiler der freiheitlich-sozialen Wirtschaftsordnung des Grundgesetzes“4. Zum Kern des grundgesetzlichen Eigentumsverständnisses gehört das Recht eines jeden, sein Eigentum zu behalten, zu nutzen oder darüber nach eigener Willensentscheidung zu verfügen.5 Das Grundgesetz begnügt sich allerdings nicht mit der freiheitlichen Verbürgung des Eigentumsrechts, sondern erweitert in Art. 14 Abs. 2 das verfassungsrechtliche Bild des Eigentums um eine zusätzliche Grundierung: „Eigentum verpflichtet. Sein Gebrauch soll zugleich dem Wohle der Allgemeinheit dienen.“ Damit knüpft das Grundgesetz an die Vorgängernorm in Art. 153 Abs. 3 WRV an und hebt die „Sozialpflichtigkeit“ oder „Sozialbindung“ des Eigentums auf das konstitutionelle Po1

Vgl. Hösch, Eigentum und Freiheit, 2000, S. 79 f. m. w. N. Vgl. Papier, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 14 (2010) Rn. 1. 3 Schmidt-Preuß, NJW 2000, 1524 (1525); s. auch ders., in: Brinkmann/Shirvani (Hrsg.), Privatrecht und Eigentumsgrundrecht, 2016, S. 173 (179). 4 Schmidt-Preuß, AG 1996, 1 (1). 5 Shirvani, NZS 2014, 641 (641). 2

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dest.6 Nicht zuletzt weil Art. 14 Abs. 2 GG knapp und apodiktisch formuliert ist, wirft er einige Fragen auf, die Gegenstand der verfassungsrechtlichen wie auch rechtspolitischen Diskussion sind: So kann man fragen, ob es sich bei Art. 14 Abs. 2 GG um hehre Verfassungslyrik, um einen Appell an das Verantwortungsbewusstsein eines idealtypischen Eigentümers, der in der Praxis eine seltene Spezies ist, oder um bindendes Verfassungsrecht handelt. Auch über die Frage, wer Adressat der Sozialbindungsklausel ist, wie weit die Sozialbindung des Eigentums eigentlich reicht und wieviel am Ende von der Privatnützigkeit des Eigentums übrigbleiben muss, lässt sich trefflich streiten. Diese Fragen sind nicht nur von theoretischer, sondern auch von rechtspraktischer Bedeutung, wie aktuelle Beispiele zeigen. Genannt seien etwa die sog. „Mietpreisbremse“ und die Beschlagnahme von Immobilien für die Unterbringung von Flüchtlingen. Diese Beispiele werden weiter unten näher erläutert. II. Verfassungsgeschichtliche Vorläufer der Sozialbindungsklausel Die Verfassungen der deutschen Territorialstaaten im 19. Jahrhundert enthielten keine Bestimmungen über die Sozialpflichtigkeit des Eigentums, obschon die Idee der gesellschaftlichen Ausrichtung des Eigentums zu jener Zeit durch namhafte Rechtsgelehrte, wie etwa durch Rudolph von Jhering, propagiert wurde.7 Erst die Weimarer Reichsverfassung nahm die Sozialbindungsklausel in den Verfassungstext auf. Während Art. 153 Abs. 1 S. 1 WRV die verfassungsrechtliche Gewährleistung des Eigentums auf den Punkt brachte, formulierte Art. 153 Abs. 3 WRV in feierlichem Ton: „Eigentum verpflichtet. Sein Gebrauch soll zugleich Dienst sein für das Gemeine Beste.“ Art. 153 Abs. 3 WRV wurde durch weitere Vorschriften flankiert, wie etwa diejenige über eine sozialgerechte Bodenreform oder die Sozialisierung privatwirtschaftlicher Unternehmen (Art. 155 f. WRV).8 Mit diesen und anderen Bestimmungen hatte sich der Weimarer Verfassungsgeber für eine Kompromisslösung zwischen kapitalistischen und sozialistischen Ansätzen entschieden und einen „Mittelkurs zwischen Höchstforderungen“ des linken und rechten politischen 6 Vgl. dazu etwa Bryde, in: v. Münch/Kunig, GG, Bd. 1, 6. Aufl. 2012, Art. 14 Rn. 66 ff.; Papier, in: Maunz/Dürig (Fn. 2), Art. 14 (2010) Rn. 305 ff.; Kimminich, in: Bonner Kommentar zum GG, Art. 14 (1992) Rn. 151 ff.; Dietlein, in: Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. IV/1, 2006, S. 2225 ff.; Leisner, Sozialbindung des Eigentums, 1972, S. 43 ff.; Eschenbach, Der verfassungsrechtliche Schutz des Eigentums, 1996, S. 433 ff.; Henning, Der verfassungsrechtliche Eigentumsbegriff, 2014, S. 286 ff.; Weiß, BayVBl. 2000, 417 ff. 7 Vgl. Jhering, Der Zweck im Recht, 1. Bd., 3. Aufl. 1893, S. 523 ff., 526 f.; s. ferner Schwab, in: Brunner/Conze/Koselleck (Hrsg.), Geschichtliche Grundbegriffe, Bd. 2, 1975, S. 65 (105 ff.); Wilhelm, in: Coing/Wilhelm (Hrsg.), Wissenschaft und Kodifikation des Privatrechts im 19. Jahrhundert, Bd. IV, 1979, S. 19 (27 ff.); Thormann, Abstufungen in der Sozialbindung des Eigentums, 1996, S. 46 ff. 8 Vgl. auch Rittstieg, Eigentum als Verfassungsproblem, 1975, S. 254; Scheuner, in: ders./ Küng (Hrsg.), Der Schutz des Eigentums, 1966, S. 5 (32).

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Spektrums gewählt.9 Nach herrschender Lesart sollte Art. 153 Abs. 3 WRV eine „Richtschnur“ sein, von der sich der Gesetzgeber bei der privat- oder öffentlichrechtlichen Regelung des Eigentums leiten lassen sollte. Unmittelbare Rechtspflichten für den Eigentümer sollten daraus nicht resultieren.10 In der gerichtlichen Praxis, insbesondere in der Rechtsprechung des Reichsgerichts, wurde Art. 153 Abs. 3 WRV kaum relevant.11 Das hing damit zusammen, dass die Judikatur des Reichsgerichts sich auf die Enteignungsvorschrift der Weimarer Reichsverfassung (Art. 153 Abs. 2) fokussierte und diese Vorschrift gegenüber dem eigentumsbegrenzenden Gesetzgeber in Stellung brachte.12 Als vage Richtschnur für den Gesetzgeber konnte die Sozialbindungsklausel keine nennenswerte praktische Bedeutung entfalten.13 Ungeachtet dessen orientierten sich nach dem Zweiten Weltkrieg vor allem die vorgrundgesetzlichen Landesverfassungen am Weimarer Vorbild.14 In den 1947 verabschiedeten Verfassungen von Rheinland-Pfalz und Saarland finden sich etwa folgende Sätze: „Eigentum verpflichtet gegenüber dem Volk. Sein Gebrauch darf nicht dem Gemeinwohl zuwiderlaufen.“15 Die Hessische Verfassung von 1946 bestimmt in Art. 45 Abs. 2: „ Das Privateigentum verpflichtet gegenüber der Gemeinschaft. Sein Gebrauch darf dem Gemeinwohl nicht zuwiderlaufen.“ Der Parlamentarische Rat 9 Vgl. Kühne, in: FS v. Brünneck, 2011, S. 37 (40, 48); zu F. Naumanns Diktum über den „Verständigungsfrieden zwischen Kapitalismus und Sozialismus“, vgl. Kühne, ebd., S. 38 m. w. N.; s. ferner auch Shirvani, in: Depenheuer/Shirvani (Hrsg.), Die Enteignung, 2018, S. 25 (42). 10 Vgl. RG, Juristische Rundschau 1926, Bd. II Die Rechtsprechung, Sp. 532 (533); Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reichs vom 11. August 1919, 14. Aufl. 1933 (ND 1960), Art. 153 Anm. 16; Poetzsch-Heffter, Handkommentar der Reichsverfassung, 3. Aufl. 1928, Art. 153 Anm. 10; Schelcher, in: Nipperdey (Hrsg.), Die Grundrechte und Grundpflichten der Reichsverfassung, Bd. 3, 1930, S. 196 (246) spricht lediglich von einem „Appell“ an den Gesetzgeber. A. A. Wolff, in: Festgabe Kahl, 1923, Teil IV, S. 1 (10 f.), der der Vorschrift auch konkrete Pflichten entnimmt. 11 Vgl. allerdings RG, Juristische Rundschau 1926, Bd. II Die Rechtsprechung, Sp. 532 (533): Art. 153 Abs. 3 WRV beinhalte zwar nur Richtlinien für die Gesetzgebung, sei aber bei der Feststellung der Grenzen von Treu und Glauben und unerlaubter Rechtsausübung zu berücksichtigen; s. ferner RGZ 132, 69, 76. Vgl. zum Ganzen auch Böhmer, Der Staat, 24 (1985), 157 (188); ders., NJW 1988, 2561 (2571); E. Stein, in: FS G. Müller, 1970, S. 503 (512 f.); Apelt, Geschichte der Weimarer Verfassung, 2. Aufl. 1964, S. 343 f. 12 Vgl. zur Judikatur des Reichsgerichts Weber, in: Neumann/Nipperdey/Scheuner (Hrsg.), Die Grundrechte II, 1954, S. 331 (338 ff.); Scheuner, in: ders./Küng (Fn. 8), S. 5 (38 ff.); Shirvani, in: Depenheuer/Shirvani (Fn. 9), S. 25 (46 ff.). 13 Vgl. auch die (knappen) Kommentierungen dieser Vorschrift, z. B. von Anschütz (Fn. 10), Art. 153 Anm. 16; Giese, Die Verfassung des Deutschen Reiches, 8. Aufl. 1931, Art. 153 Anm. 6; Poetzsch-Heffter (Fn. 10), Art. 153 Anm. 10; s. ferner E. Stein, in: FS G. Müller (Fn. 11), S. 503 (512 f.); v. Brünneck, Die Eigentumsgarantie des Grundgesetzes, 1984, S. 28. Zu Abgrenzungsansätzen zwischen Enteignung und Sozialbindung in der Weimarer Zeit vgl. Leisner (Fn. 6), S. 27 ff. 14 Vgl. zum Folgenden auch Shirvani, in: Merten/Papier (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte, Bd. VIII, 2017, § 239 Rn. 80. 15 Art. 60 Abs. 2 Verf. Rheinland-Pfalz; Art. 51 Abs. 1 Verf. Saarland.

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hatte Art. 153 Abs. 3 WRV und die Regelungen in den Landesverfassungen im Blick, als er in Art 14 Abs.2 S. 1 den kürzesten Satz des Grundgesetzes formulierte:16 „Eigentum verpflichtet“. Dieser Satz sollte nach Auffassung des Vorsitzenden des Grundsatzausschusses Hermann von Mangoldt (CDU) eine „Grundpflicht“ hervorheben und das „soziale Eingeordnetsein des Eigentums“ zum Ausdruck bringen.17 Derjenige, der das Eigentum verwalte, solle „es so verwalten, daß er damit zu den Zielen der Gesamtheit“ beitrage.18 Anders als in der Weimarer Reichsverfassung wurde die Sozialbindungsklausel im Anschluss an die Vorschrift über die Inhaltsund Schrankenbestimmung (Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG) positioniert. Das hat, wie noch zu zeigen sein wird, auch Konsequenzen für die Auslegung der Sozialbindungsklausel.

III. Die Sozialbindungsklausel: eine Standortbestimmung Die Sozialbindungsklausel des Art. 14 Abs. 2 GG steht in einem systematischen Zusammenhang mit weiteren Verfassungsbestimmungen, die ein soziales Emblem aufweisen oder den Zugriff des Staates auf das Eigentum ermöglichen. Dabei ist erstens das Sozialstaatsprinzip zu nennen, das in Art. 20 Abs. 1 und 28 Abs. 1 S. 1 GG seine verfassungsrechtliche Grundlage findet.19 Als Staatszielbestimmung beinhaltet das Sozialstaatsprinzip den Gestaltungsauftrag an den Gesetzgeber, für einen Ausgleich sozialer Gegensätze und für eine sozialgerechte Ordnung zu sorgen.20 Der Sozialstaatsgrundsatz wird im Eigentumsverfassungsrecht durch die Sozialbindungsklausel konkretisiert.21 Auch die Sozialbindungsklausel ist, wie noch zu zeigen ist, an den Gesetzgeber adressiert.22 Dieser muss dem im Grundgesetz angelegten dialektischen Verhältnis zwischen der verfassungsrechtlich gewährleisteten Freiheit und dem Gebot einer sozialgerechten Eigentumsordnung in gleicher Weise Rechnung tragen.23 Ergänzend wird man hinzufügen, dass es verfassungsrechtlich unzu16 Vgl. zur Entstehungsgeschichte des Art. 14 Abs. 2 GG v. Doemming/Füsslein/Matz, JöR N. F. 1 (1951), 1 (145 ff.); H.-P. Schneider, in: FS v. Brünneck, 2011, S. 67 ff. 17 So v. Mangoldt in der 26. Sitzung des Grundsatzausschusses vom 30. November 1948, abgedruckt in: Deutscher Bundestag/Bundesarchiv (Hrsg.), Der Parlamentarische Rat 1948 – 1949, Bd. 5/II, S. 712 (725). 18 Deutscher Bundestag/Bundesarchiv (Hrsg.), Der Parlamentarische Rat 1948 – 1949, Bd. 5/II, S. 712 (730). 19 Vgl. zur Verbindung mit dem Sozialstaatsprinzip Kimminich, in: Bonner Kommentar (Fn. 6), Art. 14 (1992) Rn. 172 f.; Leisner (Fn. 6), S. 63 ff.; Eschenbach (Fn. 6), S. 436 ff. 20 BVerfGE 22, 180, 204; 100, 271, 284; 110, 412, 445; Jarass, in: ders./Pieroth, GG, 14. Aufl. 2016, Art. 20 Rn. 161. 21 Kimminich, in: Bonner Kommentar (Fn. 6), Art. 14 (1992) Rn. 172; Bryde, in: v. Münch/ Kunig (Fn. 6), Art. 14 Rn. 66; Berkemann, in: Umbach/Clemens (Hrsg.), GG, Bd. I, 2002, Art. 14 Rn. 511; Leisner (Fn. 6), S. 64; Breuer, Die Bodennutzung im Konflikt zwischen Städtebau und Eigentumsgarantie, 1976, S. 41. Kritisch Eschenbach (Fn. 6), S. 437 ff. 22 Vgl. Abschn. IV. 23 BVerfGE 37, 132, 140; 56, 249, 275.

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lässig wäre, wenn man unter Berufung auf den Sozialstaatsgrundsatz die Sozialbindung des Eigentums duplizieren würde.24 Das würde der soeben erwähnten Konkretisierung des Sozialstaatsgrundsatzes durch die Sozialbindungsklausel widersprechen, den verfassungsrechtlich gebotenen Ausgleich zwischen der freiheitlichen und der sozialen Komponente des Eigentumsgrundrechts zu Lasten der ersteren verändern und die Freiheitskomponente des Eigentums schwächen. Die Sozialbindungsklausel steht zweitens in einem Kontext mit der Enteignungsvorschrift des Art. 14 Abs. 3 GG. In beiden Vorschriften ist vom „Wohle der Allgemeinheit“ die Rede. Während nach Art. 14 Abs. 2 S. 2 GG der Gebrauch des Eigentums zugleich dem Wohle der Allgemeinheit dienen soll, ist gemäß Art. 14 Abs. 3 S. 1 GG eine Enteignung nur zum Wohle der Allgemeinheit zulässig. Die Aufgabe des Gesetzgebers besteht darin, den ausfüllungsbedürftigen Rechtsbegriff des „Wohls der Allgemeinheit“ im Rahmen dieser Vorschriften zu konkretisieren. Der Gesetzgeber geht aber unterschiedlich vor: Er verwirklicht die Sozialbindungsklausel, indem er den Inhalt und die Schranken des Eigentums nach Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG festlegt und die Eigentumsordnung ausgestaltet. Das Wohl der Allgemeinheit ist dabei eine „verbindliche Richtschnur“ bzw. „prinzipielle Anweisung“ für die Ausgestaltung der Eigentumsordnung durch den Gesetzgeber.25 Im Falle der Enteignung entzieht der Gesetzgeber zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben eine eigentumsfähige Rechtsposition oder autorisiert die Verwaltung zum Eigentumsentzug.26 Das Wohl der Allgemeinheit ist unabdingbare Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit des Enteignungsakts und dient – noch stärker als im Rahmen des Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG – dem Schutz des Grundrechtsträgers.27 Schutzverstärkend ist zudem die Junktimklausel in Art. 14 Abs. 3 S. 2 GG, der zufolge die enteignungsrechtliche Rechtsgrundlage Art und Ausmaß der Entschädigung regeln muss.28 Im Unterschied zur Enteignung ist die Sozialbindung des Eigentums prinzipiell entschädigungslos hinzunehmen.29 Für die Standortbestimmung der Sozialpflichtigkeitsklausel ist drittens die Abgrenzung von der Sozialisierungsvorschrift des Art. 15 GG von Relevanz. Nach Art. 15 S. 1 GG können Grund und Boden, Naturschätze und Produktionsmittel zum Zwecke der Vergesellschaftung durch Gesetz in Gemeineigentum überführt werden. Im Unterschied zur Sozialpflichtigkeitsklausel ermächtigt Art. 15 GG ledig24

Forsthoff, VVDStRL 12 (1954), 8 (28); Leisner (Fn. 6), S. 64 f. BVerfGE 25, 112, 117; 37, 132, 140; 56, 249, 275; 83, 137, 150 f.; s. ferner Berkemann, in: Umbach/Clemens (Hrsg.) (Fn. 21), Art. 14 Rn. 511; Depenheuer, in: v. Mangoldt/Klein/ Starck, GG, Bd. 1, 6. Aufl. 2010, Art. 14 Rn. 218. 26 Vgl. Art. 14 Abs. 3 S. 2 GG; s. zur Legal- und Administrativenteignung Wendt, in: Sachs (Hrsg.), GG, 7. Aufl. 2014, Art. 14 Rn. 159. 27 Vgl. BVerfGE 56, 249, 275. 28 Vgl. zur grundrechtssichernden Funktion der Junktimklausel BVerfGE 46, 268, 286 f.; Papier, in: Maunz/Dürig (Fn. 2), Art. 14 (2010) Rn. 563; Axer, in: Epping/Hillgruber (Hrsg.), BeckOK-GG, Art. 14 (2017) Rn. 120. 29 Vgl. BVerfGE 100, 226, 241; BVerfG NJW 2017, 217 Rn. 245; Jarass, in: ders./Pieroth (Fn. 20), Art. 14 Rn. 53. 25

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lich den Gesetzgeber, ohne einen Verfassungsauftrag zu formulieren.30 Auch bezieht sich die Sozialisierungsvorschrift nur auf bestimmte Gegenstände, nicht auf alle eigentumsfähigen Rechtspositionen. Und schließlich kommt bei Art. 15 GG genauso wie bei der Enteignung die Junktimklausel zum Zuge: Das Sozialisierungsgesetz muss Art und Ausmaß der Entschädigung regeln.31 Im eigentumsverfassungsrechtlichen Normdreieck Sozialbindung, Enteignung und Sozialisierung hat die Sozialisierung die geringste praktische Relevanz. IV. Adressat der Sozialbindungsklausel Obschon die systematische Standortbestimmung der Sozialbindungsklausel erkenntnisfördernd ist, besteht eine der zentralen eigentumsdogmatischen Fragen darin, wer Adressat der Sozialbindungsklausel ist. Der Text des Art. 14 Abs. 2 GG ist mehrdeutig: Er gibt keine klare Auskunft darüber, wer Adressat des Pflichtgebots ist und welche konkreten Pflichten aus dem Eigentum resultieren.32 Auch aufgrund des systematischen Kontextes zu Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG, der den Gesetzgeber beauftragt, den Inhalt und die Schranken des Eigentums zu bestimmen, nimmt die überwiegende Auffassung im Staatsrecht an, dass der Gesetzgeber der Adressat der Sozialbindungsklausel ist.33 Nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts hat der Gesetzgeber bei der Erfüllung des Auftrags nach Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG die Aufgabe, „das Sozialmodell zu verwirklichen, dessen normative Elemente sich einerseits aus der grundgesetzlichen Anerkennung des Privateigentums durch Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG und andererseits aus der verbindlichen Richtschnur des Art. 14 Abs. 2 GG ergeben“.34 Als „prinzipielle Anweisung“35 an den Gesetzgeber steht Art. 14 Abs. 2 GG mithin in einem unmittelbaren Zusammenhang zu Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG.36 Der Auftrag an den Gesetzgeber bedingt, dass staatliche Behörden oder Gerichte das Eigen-

30 BVerfGE 12, 354, 363 f.; Wendt, in: Sachs (Hrsg.) (Fn. 26), Art. 15 Rn. 3; Durner, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 15 (2008) Rn. 19. 31 Vgl. dazu Wendt, in: Sachs (Hrsg.) (Fn. 26), Art. 15 Rn. 16; Bryde, in: v. Münch/Kunig (Fn. 6), Art. 15 Rn. 20 f. 32 Vgl. auch H.-P. Schneider, in: FS v. Brünneck (Fn. 16), S. 67 (67). 33 Vgl. BVerfGE 25, 112, 117; 56, 249, 275; 80, 137, 150 f.; 89, 1, 5; Papier, in: Maunz/ Dürig (Fn. 2), Art. 14 (2010) Rn. 306; Jarass, in: ders./Pieroth (Fn. 20), Art. 14 Rn. 35a; Rittstieg, in: AK-GG, Art. 14/15 (2001) Rn. 158; Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III/2, 1994, S. 1044 f.; Wendt, Eigentum und Gesetzgebung, 1985, S. 299 ff.; Rozek, Die Unterscheidung von Eigentumsbindung und Enteignung, 1998, S. 65 ff.; Hösch (Fn. 1), S. 199 ff.; Eschenbach (Fn. 6), S. 188 ff. 34 BVerfGE 37, 132, 140 (Zitat); 52, 1,29; 71, 230, 246. 35 So BVerfGE 56, 249, 275. 36 Vgl. BVerfGE 25, 112, 117; 37, 132, 140; 50, 290, 340; Papier, in: Maunz/Dürig (Fn. 2), Art. 14 (2010) Rn. 306; Leisner (Fn. 6), S. 44; Böhmer, NJW 1988, 2561 (2572); Dietlein, in: Stern (Fn. 6), S. 2227.

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tum nicht eigenmächtig der Sozialbindung unterwerfen können.37 Umgekehrt kann auch der Bürger keine subjektiven Grundrechtspositionen aus Art. 14 Abs. 2 GG herleiten.38 Art. 14 Abs. 2 GG enthält objektives Recht; subjektive, klagefähige Rechtspositionen können erst aufgrund der Vorschriften entstehen, die der Gesetzgeber in Erfüllung des verfassungsrechtlichen Auftrags erlässt.39 Abweichend von der skizzierten Auffassung gehen zahlreiche andere Stimmen – mit unterschiedlichen Nuancierungen – davon aus, dass Art. 14 Abs. 2 GG neben dem Gesetzgeber auch den Eigentümer verpflichte, also für den Eigentümer selbst unmittelbare Rechtspflichten generiere.40 So wird betont, dass der Eigentümer nicht nur die Pflicht habe, Handlungen zu unterlassen, die gesetzlich verboten seien, sondern auch „positiv verpflichtet“ sei, „den Gebrauch seines Eigentums so einzurichten, daß das Wohl der Allgemeinheit dadurch gefördert“ werde.41 Die Sozialgebundenheit nach Art. 14 Abs. 2 GG sei jedem Eigentum – unabhängig von gesetzlicher Konkretisierung – immanent.42 Art. 14 Abs. 2 GG beinhalte eine verfassungsunmittelbare Grundpflicht des Eigentümers und erschöpfe sich nicht in einer Richtschnur für den Gesetzgeber.43 Die Vorschrift sei als ein „subjektives Verhaltensgebot“ zu interpretieren; Verstöße dagegen sollten prinzipiell staatliche Sanktionen zur Folge haben.44 Legte man Art. 14 Abs. 2 GG – auch mit Blick auf seine Entstehungsgeschichte45 – als eine verfassungsunmittelbare Grundpflicht aus, wäre die Bestimmung eine „lex imperfecta“.46 Die Pflichten und Bindungen, denen der Eigentümer unter-

37 Vgl. BVerfGE 56, 249, 260; Papier, in: Maunz/Dürig (Fn. 2), Art. 14 (2010) Rn. 306; Jarass, in: ders./Pieroth (Fn. 20), Art. 14 Rn. 35a; Böhmer, NJW 1988, 2561 (2573). A. A. Wieland, in: Dreier (Hrsg.), GG, Bd. I, 3. Aufl. 2013, Art. 14 Rn. 108, der allerdings den Vorrang des Gesetzes bei gerichtlichen Konkretisierungen betont. 38 BVerfGE 80, 137, 150 f.; 89, 1, 5; Berkemann, in: Umbach/Clemens (Hrsg.) (Fn. 21), Art. 14 Rn. 513. 39 BVerfGE 80, 137, 150 f.; Berkemann, in: Umbach/Clemens (Hrsg.) (Fn. 21), Art. 14 Rn. 513. 40 Vgl. etwa BVerfGE 21, 73, 83; Kimminich, in: Bonner Kommentar (Fn. 6), Art. 14 (1992) Rn. 153 ff., 165 ff.; Bryde, in: v. Münch/Kunig (Fn. 6), Art. 14 Rn. 66 ff.; Wieland, in: Dreier (Hrsg.) (Fn. 37), Art. 14 Rn. 107 f.; Breuer (Fn. 21), S. 42 f.; Götz, VVDStRL 41 (1983), 7 (31 f.); Randelzhofer, in: Merten/Papier (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte, Bd. II, 2006, § 37 Rn. 33. Nach H.-P. Schneider, in: FS v. Brünneck (Fn. 16), S. 67 (80 f.) ist ausschließlich der Eigentümer, nicht der Gesetzgeber Adressat des Art. 14 Abs. 2 GG. 41 Kimminich, in: Bonner Kommentar (Fn. 6), Art. 14 (1992) Rn. 153. 42 Kimminich, in: Bonner Kommentar (Fn. 6), Art. 14 (1992) Rn. 165. 43 Bryde, in: v. Münch/Kunig (Fn. 6), Art. 14 Rn. 68; Wieland, in: Dreier (Hrsg.) (Fn. 37), Art. 14 Rn. 107. 44 H.-P. Schneider, in: FS v. Brünneck (Fn. 16), S. 67 (80). 45 Vgl. dazu Abschn. II. 46 Bryde, in: v. Münch/Kunig (Fn. 6), Art. 14 Rn. 68, wonach allerdings auch eine „lex imperfecta“ „lex“ sei.

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läge, wären ohne gesetzliche Konkretisierung kaum fassbar.47 Eine verfassungsunmittelbare Grundpflicht des Eigentümers ohne einfachgesetzliche Rückbindung wäre mit Rechtsunsicherheit verbunden, weil unterschiedliche politische, gesellschaftliche und ökonomische Vorstellungen über den gemeinwohlfördernden Gebrauch des Eigentums bestehen.48 Unabhängig davon, ob man die Sozialbindungsklausel als eine abstrakte Verfassungspflicht des Eigentümers, einen „ethischen Appel“ oder eine „allgemeine Grundrechtserwartung“ charakterisiert,49 kehrt man zum gleichen Ausgangspunkt zurück: Sollen justitiable, konkret einforderbare Eigentümerpflichten begründet werden, bedarf es einer gesetzlichen Eigentumsordnung.50 Solange normative pflichtenbegründende Vorgaben fehlen, kann der Eigentümer behördlich nicht in Anspruch genommen werden. Eine gerichtliche Durchsetzung der Sozialbindungsklausel ohne gesetzliche Konkretisierung ist mit Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG nicht kompatibel.51 Die Sozialbindung ist dem Eigentumsrecht nicht im Sinne eines inhaltsbeschränkenden Tatbestandmerkmals immanent, sondern gesetzesmediatisiert.52 Bei Art. 14 Abs. 1 S. 2 und Art. 14 Abs. 2 GG handelt es sich nicht um verschiedene Bindungen bzw. Beschränkungsmöglichkeiten des Eigentums, sondern um einen einheitlichen Gesetzes- und Ausgestaltungsvorbehalt.53 Damit wird auch die Besonderheit des Eigentumsgrundrechts als eines normgeprägten Grundrechts deutlich: Der Gesetzgeber erlässt nicht nur Regeln über die Entstehung, die Übertragung, den Verlust und den Schutz des Eigentums, sondern auch Bestimmungen über die dem Eigentümer obliegenden Pflichten.54 V. Inhalt der Sozialbindungsklausel Art. 14 Abs. 2 GG stellt eine „grundlegende Wertentscheidung“ des Grundgesetzes dar:55 Er enthält „die Absage an eine Eigentumsordnung, in der das Individual47

Dietlein, in: Stern (Fn. 6), S. 2227; Stern (Fn. 33), S. 1044; Depenheuer, in: v. Mangoldt/ Klein/Starck (Fn. 25), Art. 14 Rn. 201; Isensee, DÖV 1982, 609 (613). 48 Vgl. Rozek (Fn. 33), S. 68. 49 Vgl. zu diesen beiden Zitaten Depenheuer, in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Fn. 25), Art. 14 Rn. 199; s. ferner F. Becker, in: Stern/F. Becker (Hrsg.), Grundrechte-Kommentar, 2. Aufl. 2016, Art. 14 Rn. 13. 50 Götz, VVDStRL 41 (1983), 7 (32). 51 Vgl. auch Böhmer, NJW 1988, 2561 (2573); Schmidt-Aßmann, in: FS der Juristischen Fakultät zur 600-Jahr-Feier der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg, 1986, S. 107 (115). A. A. Wieland, in: Dreier (Hrsg.) (Fn. 37), Art. 14 Rn. 108. 52 Vgl. auch Hösch (Fn. 1), S. 201 f. 53 Leisner (Fn. 6), S. 44; Papier, in: Maunz/Dürig (Fn. 2), Art. 14 (2010) Rn. 306; Stern (Fn. 33), S. 1045; Schmidt-Aßmann, in: FS der Juristischen Fakultät (Fn. 51), S. 107 (115); s. auch Wendt, in: Sachs (Hrsg.) (Fn. 26), Art. 14 Rn. 72. 54 Vgl. auch Böhmer, NJW 1988, 2561 (2568); Bumke, Ausgestaltung von Grundrechten, 2009, S. 17. 55 Berkemann, in: Umbach/Clemens (Hrsg.) (Fn. 21), Art. 14 Rn. 514.

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interesse den unbedingten Vorrang vor den Interessen der Gemeinschaft hat.“56 Das Eigentum ist demnach kein Recht isolierter Individuen, nicht der Inbegriff des materiellen Egoismus, sondern gemeinschaftsgebunden und ein Grundelement der Sozialordnung.57 Der Gebrauch des Eigentums ist Entfaltung persönlicher Freiheit und meist eigennützig, aber nicht unbegrenzt möglich und muss häufig mit den Belangen der Gemeinschaft austariert werden. Das Eigentum hat nicht nur eine individuelle, sondern auch eine gesellschaftliche Bedeutung. Seine soziale Funktion besteht in einem weiteren Sinne darin, dass es „einen gesamtgesellschaftlichen Nutzen hat“, also „letztlich eine Leistung für alle erbringt“.58 Das Eigentum sichert insoweit die ökonomischen Grundlagen des Sozialstaates und ermöglicht das „Soziale der Marktwirtschaft“.59 Die soziale Dimension des Eigentums ergänzt die freiheitsorientierte Zielsetzung der Eigentumsgarantie, darf diese aber nicht verdrängen. Im Unterschied zum vorherrschenden Verständnis in der Weimarer Staatsrechtslehre wird die Sozialbindungsklausel heute nicht mehr als ein Programmsatz, ein Appell oder eine – mehr oder weniger vage – Leitlinie für den Gesetzgeber angesehen, sondern als eine „verbindliche Richtschnur“ oder „prinzipielle Anweisung“ für die Rechtsetzung qualifiziert.60 Das Gemeinwohl nach Art. 14 Abs. 2 GG ist Legitimation für die Beschränkung der Eigentumsfreiheit und Direktive für eine „gerechte […] Ausgestaltung der Eigentumsordnung durch den Gesetzgeber“.61 Der demokratisch legitimierte Gesetzgeber bestimmt Inhalt und Schranken des Eigentums, ohne dass seine Gestaltungsbefugnis an der bestehenden Eigentumsordnung und am Status quo bestehender Eigentumsrechte enden würde.62 Der Gesetzgeber kann die bestehende Eigentumsordnung gemeinwohlorientiert umgestalten und die Eigentumsherrschaft bereichsspezifisch neu regeln.63 Dabei muss er allerdings die schutzwürdigen Interessen des Eigentümers und die Belange des Gemeinwohls in einen gerechten Ausgleich bringen.64 Zu den Gemeinwohlbelangen gehören etwa der Natur- und Landschaftsschutz65, der Denkmalschutz66 oder die öffentliche Wasserversorgung67. 56

BVerfGE 21, 73, 83; 102, 1, 15; 134, 242 Rn. 167. Vgl. Wieland, in: Dreier (Hrsg.) (Fn. 37), Art. 14 Rn. 29; Ipsen, VVDStRL 10 (1952), 74 (85); zur „Gemeinschaftsbezogenheit“ des Eigentums s. BVerfGE 79, 29, 43. 58 So Häberle, in: Neumann (Hrsg.), Ansprüche, Eigentums- und Verfügungsrechte, 1984, S. 63 (95). 59 Vgl. Depenheuer, in: Merten/Papier (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte, Bd. V, 2013, § 111 Rn. 19. 60 Vgl. Abschn. IV. 61 Vgl. BVerfGE 56, 249, 275. 62 Rittstieg, in: AK-GG (Fn. 33), Art. 14/15 (2001) Rn. 162. 63 Vgl. auch Ipsen, VVDStRL 10 (1952), 74 (74 f); Rittstieg, in: AK-GG (Fn. 33), Art. 14/ 15 (2001) Rn. 162. 64 BVerfGE 100, 226, 240; BVerfG NJW 2017, 217 Rn. 268. 65 BVerfG NJW 1998, 367, 368. 66 Vgl. BVerfGE 100, 226, 242. 67 Vgl. BVerfGE 58, 300, 341. 57

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Dabei handelt es sich nicht ausschließlich um öffentliche Interessen, auch private Interessen können erfasst werden.68 Das Gemeinwohl ist nicht nur Grund, sondern auch Grenze für die Belastungen, die dem Eigentum auferlegt werden. Eingriffe in die Eigentümerbefugnisse dürfen nicht weitergehen, als der Schutzzweck reicht, dem die Regelung dient. Der Gesetzgeber ist insbesondere an den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gebunden.69 Aufgrund dieser Vorgaben darf der die Sozialbindungsklausel konkretisierende Gesetzgeber das Privateigentum nicht einseitig oder gar willkürlich belasten. Nach Art. 14 Abs. 2 S. 2 GG soll der Gebrauch des Eigentums „zugleich“, nicht aber allein oder ausschließlich dem Gemeinwohl dienen.70 Weder das Individualinteresse des Eigentümers noch die Gemeinwohlbelange haben von vornherein ein Übergewicht.71 Der Gesetzgeber darf den Kernbereich der Eigentumsgarantie, zu dem die Privatnützigkeit des Eigentums und die grundsätzliche Verfügungsbefugnis über den Eigentumsgegenstand gehören, nicht unter Berufung auf die Sozialpflichtigkeit aushöhlen.72 „Ebensowenig wie die Eigentumsgarantie eine die soziale Funktion eines Eigentumsobjektes mißachtende Nutzung schützt, kann Art. 14 Abs. 2 GG eine übermäßige, durch die soziale Funktion nicht gebotene Begrenzung privatrechtlicher Befugnisse rechtfertigen.“73 Die konkrete Reichweite der Sozialbindung hängt vom jeweiligen Sachbereich und von den Umständen des Einzelfalls ab und bedarf wiederum der Konturierung durch den Gesetzgeber.74 Der Gesetzgeber hat etwaige Konflikte zwischen Eigentümerinteressen, Gemeinwohlbelangen und Rechten Dritter aufzulösen.75 Er genießt hierbei Gestaltungsfreiheit, die nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts umso größer ist, je mehr das Eigentum in einem „sozialen Bezug und einer sozialen Funktion steht“.76 Der Vergleich zwischen Art. 14 Abs. 1 S. 2 und Abs. 2 GG einerseits und Art. 14 Abs. 3 S. 2 GG andererseits zeigt, dass eine Beschränkung der Eigentumsfreiheit aus Gründen des Gemeinwohls prinzipiell nicht entschädigungspflichtig ist.77

68 Vgl. auch Schmidt-Aßmann, in: FS der Juristischen Fakultät (Fn. 51), S. 107 (115); F. Becker, in: Stern/F. Becker (Hrsg.) (Fn. 49), Art. 14 Rn. 179. 69 BVerfGE 52, 1, 29 f.; 100, 226, 241; BVerfG NJW 2017, 217 Rn. 268. 70 Ehlers, VVDStRL 51 (1992), 211 (226); Papier, in: Maunz/Dürig (Fn. 2), Art. 14 (2010) Rn. 403. 71 BVerfGE 56, 249, 275; s. auch BVerfGE 52, 1, 29. A. A. Leisner, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Bd. VIII, 3. Aufl. 2010, § 173 Rn. 146, 149, der von einem „vorrangige[n] Wertungsgewicht“ des Eigentums vor dem Allgemeinwohl spricht. 72 Vgl. BVerfGE 91, 294, 308; 100, 226, 241. 73 BVerfGE 37, 132, 140 f. 74 Vgl. auch BVerfG NJW 2017, 217 Rn. 268; Leisner, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.) (Fn. 71), § 173 Rn. 148. 75 Vgl. auch Leisner, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.) (Fn. 71), § 173 Rn. 148. 76 Vgl. etwa BVerfGE 50, 290, 340 (Zitat); 102, 1, 17. 77 Vgl. die Nachw. in Fn. 29.

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VI. Sozialbindungsklausel und Immobilieneigentum Die besondere verfassungsrechtliche Aktualität der Sozialbindungsklausel lässt sich anhand von zwei Beispielen veranschaulichen, über die in der jüngeren Vergangenheit häufig diskutiert worden ist: die sog. Mietpreisbremse und die Beschlagnahme von Immobilien zur Unterbringung von Flüchtlingen. Der Gesetzgeber greift in diesen Fällen in das Immobilieneigentum ein, um bestimmte gemeinwohlfördernde Zwecke zu erreichen. Auch wenn Grund und Boden nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts einen gesteigerten Sozialbezug aufweisen und der Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers sich dadurch erweitert,78 muss im Einzelfall geklärt werden, ob die grundgesetzlichen Kautelen zum Schutz des Eigentums eingehalten werden. 1. Mietpreisbremse Durch das Mietrechtsnovellierungsgesetz vom 21. April 2015 sind neue Bestimmungen zur Dämpfung des Mietanstiegs auf angespannten Wohnungsmärkten in das Bürgerliche Gesetzbuch aufgenommen worden.79 Mit den Bestimmungen will der Gesetzgeber auf den starken Anstieg der Mietpreise bei der Wiedervermietung von Bestandswohnungen in prosperierenden Ballungszentren oder attraktiven Städten reagieren.80 Hintergrund dieser Entwicklung ist der Befund, dass in innerstädtischen Lagen freiwerdende Mietwohnungen von einer Vielzahl von Mietsuchenden nachgefragt werden und dadurch zum Teil erhebliche Mietsteigerungen durchgesetzt werden können.81 Um dieser Entwicklung entgegenzuwirken, sieht § 556d Abs. 1 BGB eine Mietpreisbegrenzung beim Abschluss von Wohnraummietverträgen vor.82 Nach § 556d Abs. 1 BGB darf der Mietpreis beim Abschluss eines Mietvertrags über Wohnraum die ortsübliche Vergleichsmiete höchstens um 10 Prozent übersteigen, wenn die Wohnung in einem Gebiet mit einem angespannten Wohnungsmarkt liegt. Ein solches Gebiet liegt vor, wenn die ausreichende Versorgung der Bevölkerung mit Mietwohnungen in einer Gemeinde oder einem Teil der Gemeinde zu angemessenen Bedingungen besonders gefährdet ist.83 Das kann etwa vor-

78 Vgl. zum Sozialbezug von Grund und Boden BVerfGE 52, 1, 32 f.; 104, 1, 12; zum Sozialbezug von vermietetem Wohnraum vgl. BVerfGE 38, 348, 370; 79, 292, 302; 82, 6, 16; Shirvani, in: Brinkmann/Shirvani (Hrsg.), Privatrecht und Eigentumsgrundrecht, 2016, S. 115 (119 f.). 79 Vgl. §§ 556d ff. BGB, eingeführt durch Art. 1 Nr. 3 des Gesetzes zur Dämpfung des Mietanstiegs auf angespannten Wohnungsmärkten und zur Stärkung des Bestellerprinzips bei der Wohnungsvermittlung (Mietrechtsnovellierungsgesetz – MietNovG) vom 21. April 2015 (BGBl. I, S. 610). 80 BT-Drs. 18/3121, S. 11. 81 BT-Drs. 18/3121, S. 11. 82 Vgl. auch BT-Drs. 18/3121, S. 28. 83 § 556d Abs. 2 S. 2 BGB.

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liegen, wenn die Mieten deutlich stärker steigen als im bundesweiten Durchschnitt.84 Die Landesregierungen werden ermächtigt, Gebiete mit angespannten Wohnungsmärkten durch Rechtsverordnung für die Dauer von höchstens fünf Jahren zu bestimmen.85 Mit der Mietpreisbremse verfolgt der Gesetzgeber nach der Gesetzesbegründung in erster Linie sozial- und siedlungspolitische Zwecke.86 Die Mietpreisbremse soll dazu beitragen, der Verdrängung wirtschaftlich schwächerer Bevölkerungsgruppen aus stark nachgefragten Wohnquartieren entgegenzuwirken (sog. Gentrifizierung).87 Durch die Begrenzung der Miethöhe bei der Wiedervermietung soll auch für einkommensschwächere Gruppen die Möglichkeit des Umzugs innerhalb ihres angestammten Bezirks erhalten bleiben.88 Der Gesetzgeber hält die Mietpreisbegrenzung für zulässig, da sie „die Sozialbindung des Eigentums“ konkretisiere.89 Die Vereinbarkeit der Mietpreisbremse mit Art. 14 GG wird unterschiedlich bewertet.90 Unstreitig hat der Vermieter das prinzipielle Recht, aus der Überlassung des Eigentumsgegenstands zur Nutzung Ertrag zu ziehen, insbesondere mit dem Vertragspartner eine Mieterhöhung zu vereinbaren.91 Fraglich ist, ob der Eingriff in das Eigentumsrecht des Vermieters gerechtfertigt ist. Auch wenn man die Verhinderung der Gentrifizierung als legitimen Zweck für die Beschränkung des Eigentumsgrundrechts anerkennt, ist etwa klärungsbedürftig, ob die Mietpreisbegrenzung überhaupt geeignet ist, diesen Zweck zu erreichen. Sind für die Auswahlentscheidung des Vermieters vor allem die Höhe des Preises, den der Wohnungssuchende zu zahlen bereit ist, und dessen Bonität maßgeblich und wird durch die Mietpreisbegrenzung das Preiskriterium zurückgedrängt, wird der Vermieter den Fokus auf die Bonität bzw. die Vermögensverhältnisse des Mieters legen. Hier bleiben einkommensstarke Mietinteressenten gegenüber einkommensschwächeren aber nach wie vor im Vorteil, weil bei ihnen das Mietausfallrisiko geringer ist.92 Die darin zum Ausdruck kommenden Zweifel an der Geeignetheit der Maßnahme ließen sich womöglich ausräumen, 84

§ 556d Abs. 2 S. 3 Nr. 1 BGB. § 556d Abs. 2 S. 1 BGB. 86 BT-Drs. 18/3121, S. 15, 18. 87 BT-Drs. 18/3121, S. 15, 11. 88 BT-Drs. 18/3121, S. 15. 89 BT-Drs. 18/3121, S. 18. 90 Vgl. dazu einerseits Lange, DVBl 2015, 1551 (1554 ff.); Fleindl, in: BeckOGK, § 556d BGB (2017) Rn. 7 ff.; Derleder, WuM 2013, 383 (390 f.); andererseits Blankenagel/Schröder/ Spoerr, NZM 2015, 1 (12 ff.); Leuschner, NJW 2014, 1929 (1932 f.); Börstinghaus, in: Schmidt-Futterer, Mieterecht, 12. Aufl. 2015, § 556d Rn. 9 ff. Einen Verstoß der Mietpreisbremse nach § 556d BGB gegen Art. 3 Abs. 1 GG nimmt LG Berlin Beschluss vom 14. 9. 2017, 67 S 149/17 (juris) an. 91 Vgl. BVerfGE 79, 292, 304; 101, 54, 74 f.); BGHZ 207, 246 Rn. 33; BT-Drs. 18/3121, S. 18. 92 Leuschner, NJW 2014, 1929 (1930, 1932); Blankenagel/Schröder/Spoerr, NZM 2015, 1 (17). 85

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wenn man es als ausreichend ansieht, dass durch die Mietpreisbremse ein erster Schritt unternommen wird, um den Mietpreisanstieg zu dämpfen und die Bezahlbarkeit bestimmter Wohnungsbestände für breitere Bevölkerungsschichten überhaupt zu ermöglichen.93 2. Beschlagnahme von Immobilien zur Unterbringung von Flüchtlingen Das zweite Beispiel, das die Aktualität der Sozialbindungsklausel verdeutlicht, ist die in den vergangenen Jahren geführte Diskussion über die Beschlagnahme von Immobilien zur Unterbringung von Flüchtlingen. Aufgrund der deutlich gestiegenen Flüchtlingszahlen benötigten viele Kommunen vor allem in den Jahren 2015 und 2016 zusätzliche Kapazitäten, um Flüchtlinge in geeigneten Unterkünften unterzubringen. In diesem Zusammenhang ist die Frage erörtert worden, inwieweit der Staat auf private Immobilien zugreifen und in diese auch ohne Zustimmung der Eigentümer Wohnungslose einweisen darf.94 Die Zwangseinquartierung von Personen, namentlich von Obdachlosen, in Wohnungen ist zwar kein juristisch unbekanntes Phänomen.95 Gleichwohl stellen derartige Maßnahmen erhebliche Eingriffe in das Eigentumsgrundrecht dar, die auch unter Berufung auf die Sozialpflichtigkeit des Eigentums nur unter engen Voraussetzungen zulässig sein können.96 Als Rechtsgrundlage für die Beschlagnahme von Immobilien zur Unterbringung von Wohnungslosen kommen die Polizei- und Ordnungsgesetze der Länder in Betracht.97 Bremen und Hamburg ergänzten 2015 ihre Polizeigesetze um spezielle Bestimmungen über die Sicherstellung privater Grundstücke zur Flüchtlingsunterbringung, die allerdings mittlerweile außer Kraft getreten sind.98 Auch jenseits solcher Spezialbestimmungen ist der Zugriff auf private Grundstücke nicht ausgeschlossen, wenn die besonderen gefahrenabwehrrechtlichen Voraussetzungen für die Inan-

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Vgl. BT-Drs. 18/3121, S. 19; Lange, DVBl 2015, 1551 (1555). Vgl. zur Diskussion etwa Guckelberger/Kollmann/Schmidt, DVBl 2016, 1088 ff.; Froese, JZ 2016, 176 ff.; Fischer, NVwZ 2015, 1644 ff.; Augustin, BauR 2015, 1934 ff.; Dombert, LKV 2015, 529 ff.; s. aus der Rechtsprechung OVG Lüneburg NVwZ 2016, 164 ff.; VG Lüneburg Beschluss vom 9. 10. 2015, 5 B 98/15 (juris). 95 Vgl. etwa Ewer/v. Dutten, NJW 1995, 353 ff.; Schwabenbauer, KommP BY 2014, 173 ff. 96 Vgl. auch OVG Lüneburg NVwZ 2016, 164 Rn. 30; NJW 2010, 1094, 1095; BayVGH NVwZ-RR 1991, 196, 196. 97 Vgl. zur Diskussion, ob die polizeirechtliche Generalklausel oder die Bestimmung über die Sicherstellung die richtige Rechtsgrundlage bildet, Augustin, BauR 2015, 1934 (1935 f.); Fischer, NVwZ 2015, 1644 (1645) jeweils m. w. N. 98 Vgl. § 26a BremPolG, eingeführt durch Gesetz vom 20. Oktober 2015 (Brem.GBl. S. 464), außer Kraft getreten gem. § 88 Abs. 3 BremPolG mit Ablauf des 31. März 2017; § 14a HmbSOG, eingeführt durch Gesetz vom 2. Oktober 2015 (HmbGVBl. S. 245), außer Kraft getreten gem. § 3 Abs. 1 dieses Gesetz mit Ablauf des 31. März 2017. 94

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spruchnahme nichtverantwortlicher Personen vorliegen.99 Soll der Immobilieneigentümer als sog. Nichtstörer in Anspruch genommen werden, muss eine gegenwärtige und erhebliche Gefahr abzuwehren sein,100 etwa für die Gesundheit oder das Leben eines Wohnungslosen. Dies ist im Einzelfall gesondert festzustellen.101 Zudem dürfen die Behörden die Gefahr nicht oder nicht rechtzeitig selbst oder durch Beauftragte abwehren können.102 Will eine Kommune zur Unterbringung von Flüchtlingen privates Eigentum beschlagnahmen, dürfen weder kommunale Unterkünfte zur Verfügung stehen noch die Beschaffung geeigneter Unterkünfte bei Dritten zeitnah möglich sein.103 Die Kommune ist also zunächst verpflichtet, eigene Unterkünfte bereitzustellen oder fremde Wohnungen oder Wohncontainer zu mieten.104 Sie muss mit anderen Worten alle eigenen Unterbringungsmöglichkeiten ausgeschöpft haben, bevor sie einen Privateigentümer in Anspruch nimmt.105 Die Beschlagnahme darf zudem nur aufrechterhalten werden, solange die Abwehr der Gefahr nicht auf andere Weise möglich ist.106 Die zuständige Behörde muss auch nach der Beschlagnahme alle Maßnahmen ergreifen, um für eine Ersatzunterbringung der Wohnungslosen zu sorgen.107 Im Übrigen ist der Eigentümer für den Vermögensschaden zu entschädigen.108 Unter diesen Voraussetzungen kann der Eingriff in das Eigentumsgrundrecht aus Gemeinwohlgründen, nämlich zur Behebung von Wohnungsnot, gerechtfertigt sein und den Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes genügen. Eigentumsdogmatisch würde es sich nicht um eine Enteignung handeln, sondern um eine ausgleichspflichtige Inhalts- und Schrankenbestimmung.109 VII. Schluss Vor über 20 Jahren charakterisierte der Jubilar die Besonderheit des Eigentumsgrundrechts wie folgt: „Kaum ein Artikel des GG sieht sich in vergleichbarer Weise 99 Vgl. etwa Art. 10 BayPAG; § 6 PolG NRW; s. zu den einzelnen Voraussetzungen Guckelberger/Kollmann/Schmidt, DVBl 2016, 1088 (1089 ff.); Fischer, NVwZ 2015, 1644 (1646 f.); Augustin, BauR 2015, 1934 (1939 ff.); Ewer/v. Dutten, NJW 1995, 353 (353 ff.). 100 Vgl. etwa Art. 10 Abs. 1 Nr. 1 BayPAG; § 6 Abs. 1 Nr. 1 PolG NRW. 101 Vgl. zum Kriterium der gegenwärtigen Gefahr etwa OVG Lüneburg NVwZ 2016, 164 Rn. 24 ff. 102 Vgl. etwa Art. 10 Abs. 1 Nr. 3 BayPAG; § 6 Abs. 1 Nr. 3 PolG NRW. 103 OVG Lüneburg NVwZ 2016, 164 Rn. 30. 104 Vgl. OVG Saarlouis Beschluss vom 14. 4. 2014, 1 B 213/14, Rn. 7 (juris); Schoch, in: ders. (Hrsg.), Besonderes Verwaltungsrecht, 15. Aufl. 2013, 2. Kap. Rn. 246; Ewer/v. Dutten, NJW 1995, 353 (355). 105 Vgl. auch Schoch, in: ders. (Hrsg.) (Fn. 104), 2. Kap. Rn. 246. 106 Vgl. etwa Art. 10 Abs. 2 BayPAG; § 6 Abs. 2 PolG NRW. 107 Vgl. BGHZ 35, 27, 31 f.; Ewer/v. Dutten, NJW 1995, 353 (356); Fischer, NVwZ 2015, 1644 (1647). 108 Vgl. etwa Art. 70 Abs. 7 BayPAG; § 67 PolG NRW i. V. m. § 40 Abs. 1 OBG NRW. 109 Vgl. dazu Guckelberger/Kollmann/Schmidt, DVBl 2016, 1088 (1096 ff.); Froese, JZ 2016, 176 (178).

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Herausforderungen gegenüber, die aus aktuellen wirtschafts-, gesellschafts- und ordnungspolitischen Problemlagen erwachsen.“110 Dieser Satz hat nach wie vor Gültigkeit, wie man an den beiden soeben skizzierten Beispielsfällen über die Mietpreisbremse und die Beschlagnahme von Immobilien zur Unterbringung von Flüchtlingen erkennen kann. Das Grundgesetz garantiert die Freiheit des Eigentums, fügt diesem zentralen Freiheitsversprechen aber gleichzeitig das Diktum über die Sozialbindung des Eigentums hinzu. Die Sozialbindung des Eigentums steht nicht, wie zum Teil unter der Weimarer Reichsverfassung noch angenommen, im schroffen Widerspruch zur liberalen Wirtschaftsordnung und zu den Interessen des Eigentümers.111 Sie rührt vielmehr aus der Erkenntnis, dass das Eigentum kein isoliertes vermögenswertes Herrschaftsrecht, kein reines Ausschlussrecht ist, sondern häufig die Belange der Allgemeinheit oder anderer Grundrechtsträger berührt und mit diesen auszugleichen ist. Obgleich über diese Erkenntnis heute Konsens herrscht, stellt sich in der Praxis immer wieder die Frage, ob der Gesetzgeber die Reichweite der Sozialbindung verfassungskonform markiert oder das Eigentum einseitig bzw. über Gebühr belastet. Die Berufung auf die Sozialbindungsklausel darf nicht dazu verführen, das freiheitliche Antlitz des Eigentumsartikels zu verhüllen, da sonst das Freiheitsversprechen der Eigentumsverfassung konterkariert werden würde.

110 111

Schmidt-Preuß, AG 1996, 1 (1). Vgl. Kirchheimer, Die Grenzen der Enteignung, 1930, S. 37 ff.

Das Bundesverfassungsgericht und das deutsche Zivilrecht Von Udo Steiner, Regensburg I. Startschwierigkeiten Es gilt kurz in das Jahr 1996 zurückzugehen. Im Herbst dieses Jahres – es ist das Jahr, in dem der Jubilar auf der Staatsrechtslehrertagung in Dresden referiert – findet der 61. Deutsche Juristentag in Karlsruhe statt, und Josef Isensee klagt das BVerfG an.1 Ein schwieriges Jahr – 1995 – liegt hinter dem Gericht. Der Erste Senat hat die katholische Welt mit dem sog. Kruzifix-Beschluss verstört. Das wehrbereite Deutschland fühlt sich durch das BVerfG provoziert, das Kurt Tucholskys Aussage „Soldaten sind Mörder“ eine Interpretation gibt, die die erfolgreiche Berufung auf die Meinungsäußerungsfreiheit eröffnet. Josef Isensees Anklage zielt aber vor allem auf die Rechtsprechung des Ersten Senats, die sich in das Zivilrecht kräftig eingemischt hat. Es gilt, die Fremdherrschaft einer „Laienspielschar“ im Karlsruher Schlossbezirk – dem Sitz des Gerichts – über das hochprofessionell praktizierte, wertautonome Bürgerliche Recht zurückzuweisen. Besonders „strafwürdig“: Die Bürgschaftsentscheidung von 19932, schon vorher kritisiert die HandelsvertreterEntscheidung3 und dann bestürzt über die Rechtsprechung zum Besitzrecht des Mieters und dessen Eigentumsposition im Sinne des Art. 14 GG.4 Isensee fragt das Gericht: Quo vadis BVerfG, und fügt hinzu: Herr wir können Dir nicht folgen. Er ist sich sicher: Von der sog. Ausstrahlungswirkung der Grundrechte, in die Welt gesetzt durch die sog. Lüth-Entscheidung des BVerfG vom 15. Januar 1958, gehen Strahlenschäden für das deutsche Zivilrecht aus.

1

Isensee, JZ 1996, 1085 (1090). Die Verteidigung des BVerfG auf dem DJT 1996 hat Seidl unternommen (Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichte, in: DJT, Karlsruhe 1996, Band II/1, Teil O, 1996, S. 9). Federführend für das Zivilrecht: Diederichsen, AöR Bd. 198 (1998), S. 171 und Müller-Freienfels, in: FS Rittner, 1991, S. 423. 2 BVerfGE 89, 214 (Angehörigenbürgschaft). 3 BVerfGE 82, 242. 4 BVerfGE 81, 1; dazu Schmidt-Preuß, NJW 1995, 27, 28. Zur Diskussion siehe Shirvani, Eigentumsrechtliche Bezüge des Miet- und Wohnungseigentumsrechts, in: Brinkmann/Shirvani (Hrsg.), Privatrecht und Eigentum, 2016, S. 115 (118 f.).

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II. Verfassungsgerichtliche Gerichtskontrolle und verfassungsgerichtliche Normenkontrolle im Zivilrecht 1. Die verfassungsprozessuale Grundlage Alle genannten inkriminierten Entscheidungen des BVerfG waren möglich, weil es über eine Kompetenz verfügt, die den wenigsten Verfassungsgerichten der Welt zugestanden wird: die Zuständigkeit zur Entscheidung über sog. Urteilsverfassungsbeschwerden (§§ 90 Abs. 1, 92, 93 Abs. 1 BVerfGG). Es ist die Kombination dieses Verfahrens mit dem Dogma der Ausstrahlungswirkung der Grundrechte in das Privatrecht, das es dem BVerfG ermöglicht, das geltende Zivilrecht richterrechtlich mitzugestalten. In nicht wenigen Ländern, die eine Verfassungsgerichtsbarkeit kennen, hat es die dortige oberste Gerichtsbarkeit verhindert, dass das Verfassungsgericht ihre Entscheidungen unmittelbar am Maßstab der Verfassung kontrolliert. Es ist auch in Deutschland so, dass der BGH, im Jahr 2016 älter geworden als das RG, als oberstes Zivilgericht einen besonderen Bedarf an Immunität gegenüber der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung hat, die Aufhebung seiner Entscheidungen durch das BVerfG nicht immer als Bereicherung der Rechtsfindung bewertet. Dies gilt ganz besonders dann, wenn die Aufhebung von Senatsentscheidungen des BGH nach § 93c BVerfGG (ausnahmsweise) durch eine Kammer und damit durch drei Verfassungsrichter erfolgt. Statistisch eignen sich solche Aufhebungsfälle freilich nicht dazu, im Justizsystem stärkere Spannungen hervorzurufen. So sind mit Stand 2016 insgesamt 10.833 Verfassungsbeschwerden gegen Entscheidungen des BGH erhoben worden. In 170 Fällen waren sie erfolgreich. Aber die Statistik interessiert nicht, es interessieren natürlich die big points im Streit des Karlsruher Höchstgerichts um das Primat der Interpretation im Zivilrecht. Zu diesen big points ist die Entscheidung des BVerfG5 zum Thema „Kind als Schaden“ zu rechnen, mit der immerhin der Erste Senat die Rechtsprechung des BGH bestätigt hat. Das BVerfG hat mit Senatsmehrheit entschieden: Die Rechtsprechung der Zivilgerichte zur Arzthaftung bei fehlgeschlagener Sterilisation und fehlerhafter genetischer Beratung vor Zeugung eines Kindes verstößt nicht gegen die Garantie der Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG). Die Entscheidung ist nach heftiger Diskussion, auch zwischen den Senaten, ergangen. In Weltanschauungsfragen solcher Art geraten alle Verfassungsgerichte dieser Welt an die Grenzen der Justiziabilität. 2. Die verfassungsgerichtliche Kontrolle zivilrechtlicher Gesetze Der verfassungsgerichtlichen Überprüfung unterliegen in Deutschland aber auch zivilrechtliche Gesetze. Die verfassungsgerichtliche Normenkontrolle ist bekanntlich die Zuständigkeit des BVerfG, die am stärksten in der verfassungspolitischen Diskussion steht. Sie ist ein Kerngeschäft des deutschen Verfassungsrichters, nicht Gelegenheitsarbeit und begründet Erfahrungswissen. Dies verhindert Willkür. 5

BVerfGE 96, 375.

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Zudem: Das Verdikt der Verfassungswidrigkeit eines Gesetzes, das mit verfassungskonformer Auslegung nicht mehr gerettet werden kann, also nicht mit einer Art Notbeatmung durch Interpretation, muss von mindestens fünf Mitgliedern des Senats getragen werden. Die verfassungsrechtliche Prüfung eines Zivilgesetzes ist in der Praxis des BVerfG allerdings eher die Ausnahme. Immerhin finden sich Entscheidungen: Im sog. Handelsvertreter-Beschluss des BVerfG vom 7. Februar 1990 verlangt das Gericht unter Berufung auf Art. 12 Abs. 1 GG, im Zivilrecht Vorkehrungen zum Schutz der Berufsfreiheit gegen vertragliche Beschränkungen zu schaffen.6 Es geht dann 2005 um die Übertragung von Lebensversicherungsverträgen auf ein anderes Unternehmen, und das BVerfG7 erklärt eine Vorschrift des VAG wegen Verstoßes gegen die Eigentumsgarantie des Art. 14 GG und gegen die in Art. 2 Abs. 1 GG gewährleistete Vertragsfreiheit für verfassungswidrig, weil – vereinfacht – der Gesetzgeber nicht sichergestellt habe, dass die Belange der Versicherten bei dieser Übertragung gewährt sind. Eine andere Entscheidung des Ersten Senats8 betrifft die Auslegung wirtschaftsrechtlicher Vorschriften: Es ist mit dem durch Art. 14 GG in der Aktie verkörperten Anteilseigentum unvereinbar, bei der Bestimmung der Abfindung oder des Ausgleichs für außenstehende oder ausgeschiedene Aktionäre nach §§ 304, 305, 320b AktG den Börsenkurs der Aktien außer Betracht zu lassen. III. Eigene Wege: Arbeitsrecht, Familienrecht 1. Frühstarter Arbeitsrecht Es ist bekanntlich das Arbeitsrecht der Nachkriegszeit, mit Ansätzen bereits in der Weimarer Republik, das sich in einer sehr frühen Phase dem Geltungsanspruch der Grundrechte geöffnet hat.9 Die Arbeitsgerichtsbarkeit hat schneller als manch andere Gerichtsbarkeit begriffen, dass die Grundrechte nach Art. 1 Abs. 3 GG allen Richtern gehören und nicht nur denjenigen der Verfassungsgerichtsbarkeit. Grundrechtsluft macht Gerichtsbarkeit frei. In gewissen Grenzen haben die Grundrechte den Richter zum Herrn über das Gesetz gemacht. Der Arbeitsrichter hat nach dem Krieg schon zu einem Zeitpunkt Frauen und Männer gleichgestellt, als der parlamentarische Gesetzgeber noch in Verzug war. Ob es eine solche Entwicklung gegeben hätte, wäre es nicht in der Bundesrepublik Deutschland zu einer eigenständigen Arbeitsgerichtsbarkeit gekommen, darf man bezweifeln. Ein Grundrecht auf Arbeit kann der Ar6 BVerfGE 81, 242. Zur Prüfung der Verfassungsmäßigkeit der Vorschriften des BGB über das Pflichtteilsrecht siehe BVerfGE 112, 332, 354 ff. 7 BVerfGE 97, 169; 97, 186. 8 BVerfGE 100, 305. 9 Siehe dazu Adomeit, Der Schutz des Schwächeren – Arbeitsrechtliche Erfahrungen und zivilrechtliche Entwicklungen, in: FS Konzen, 2006, S. 1; Steiner, NZA 2008, 73; Voßkuhle, Zur Einwirkung der Verfassung auf das Zivilrecht, in: FS Stürmer, 1. Teilband, 2013, S. 79 (80 f.).

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beitsrichter allerdings nicht konstituieren, und sollte es auch nicht. Aus nachvollziehbaren Gründen lebt ein solches Grundrecht, wo es in der Welt verfassungsrechtlich gewährleistet ist, in tiefer normativer Armut. Was allerdings der Gesetzgeber unternimmt, um Beschäftigung zu fördern, findet im Grundgesetz durch Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG (Persönlichkeitsrecht) Unterstützung. Das BVerfG10 hat formuliert: Durch Arbeit entfaltet der Einzelne seine Persönlichkeit, erfährt dadurch Achtung und Selbstachtung im Sinne der Wertordnung des Grundgesetzes. 2. Verfassungsgeprägtes Familienrecht Das Familienrecht weist im Zusammenhang mit dem Thema dieses Beitrags eine Besonderheit auf.11 Für die gesetzliche und richterliche Gestaltung dieses Rechtsgebiets stellt das Grundgesetz selbst fundamentale Aussagen zur Verfügung. Diese Aussagen sind im Schwerpunkt in Art. 6 GG enthalten, aber natürlich auch in Art. 3 Abs. 2 Satz 1 GG. Art. 117 Abs. 1 GG hatte die Geltung dieser Vorschrift, die im männlich dominierten Parlamentarischen Rat nicht gerade gefeiert wurde, nur bis zum 31. März 1953 ausgesetzt. So ernst hat der Gesetzgeber den Gleichberechtigungsgrundsatz zunächst nicht genommen, und es war das BVerfG, das dieser „Leseschwäche“ des Gesetzgebers abhalf, vor allem auf dem Weg zur Gleichberechtigung in der Ehe. Das BVerfG hat auch in anderen Bereichen des Familienrechts den Gesetzgeber immer wieder vor sich hergetrieben, so bei der Gleichstellung der nichtehelichen mit den ehelichen Kindern (Art. 6 Abs. 5 GG). Viele andere Themen und Gegenstände des Familienrechts sind in den vergangenen Jahrzehnten verfassungsgerichtlich geprägt worden. Dies gilt beispielsweise für die Stärkung von Kinderund Elternrechten, für das Recht auf Kenntnis der Abstammung, und das für die Deutschen so wichtige Namensrecht. Heute verstärkt der EGMR in Straßburg den Druck auf den deutschen Familiengesetzgeber durch eine extensive Interpretation des Art. 8 EMRK, der das Recht auf Achtung des Familienlebens unter Konventionsschutz stellt, dem unehelichen Vater juristisch stärker als das BVerfG zur Seite stand.12 Dies sei hier nur nachrichtlich vermerkt. In jüngerer Zeit ist ein spezieller Zugriff in Einzelfällen zu vermerken: Geht es um familiengerichtliche Entscheidungen mit Relevanz für das Kindeswohl, so behält sich das BVerfG wegen des besonderen Eingriffsgewichts im Einzelfall ausnahmsweise eine Kontrolle auf einzelne Auslegungsfehler sowie auf deutliche Fehler bei der Feststellung und Würdigung des Sachverhalts vor.13

10

BVerfGE 100, 271, 284; 103, 293, 307. Zum Folgenden Sanders, FuR 2016, 434; Schwab, Anwaltsblatt 2009, 557; Steiner, Schutz von Ehe und Familie, in: Merten/Papier (Hrsg.), HdbGR, Bd. IV, 2011, § 108 Rn. 1 ff. 12 Dazu Grabenwarter, EMRK, 6. Aufl. 2016, § 22 Rn. 16, 288 ff. 13 BVerfGE 136, 382, 391 Rn. 128; BVerfG, (Kammer-)Beschluss vom 13. 7. 2017, NZF 2017, 795. 11

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IV. Nachrichtlich: Die Grundrechte im Recht der Sportverbände Ein kurzer Blick sei auch auf das sog. Sportrecht geworfen, dem der sportaffine Jubilar besonders verbunden ist.14 Der Topos der Ausstrahlung der Grundrechte in das Privatrecht und hier vor allem das Sportverbandsrecht gibt den Gerichten längst, was sie brauchen, um den Raum des Sports zu betreten und ihn mit grundrechtlichen Vorstellungen zu besetzen. Man kann sagen, die Wertordnung des Grundgesetzes überformt auch die selbstgenerierten Regeln des Sports. Dabei mag es den Zutritt der Grundrechte vor allem zum professionalisierten Sport erleichtert haben, dass es sich häufig um Rechtsakte der sog. Verbandsgewalt handelt und damit eine Assoziation zur strukturellen Überlegenheit der öffentlichen Gewalt hergestellt wird. Dies gilt ganz prominent für das Grundrecht der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG. Denn der Spitzensport wird von denen, die ihn betreiben, heute als Beruf auf Zeit wahrgenommen, aber auch von denen, die ihn professionell organisieren. Die schon klassische Spielpaarung lautet Verbandsautonomie, gestützt auf Art. 9 Abs. 1 GG, gegen Berufssportler, gestützt auf Art. 12 Abs. 1 GG, mit vielfältigen Varianten bei der Verhängung von Sanktionen wegen Dopings, Entscheidungen über die Nominierung von Sportlern für internationale Wettbewerbe und beim Abschluss von Athletenvereinbarungen. Es ist weiter der grundrechtliche Schutz der Persönlichkeitsrechte der Athleten15 (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG), der in der hoch kommerzialisierten Sportszene zur Geltung gebracht werden muss. Zu erwähnen ist gewiss nicht zuletzt, dass die normative Kraft der Justizgrundrechte das Verfahren der Sportgerichtsbarkeit in eine rechtsstaatliche Form gebracht hat. Bemerkenswert ist in diesem Zusammenhang auch, dass der EuGH seine Rechtsprechung zur Drittwirkung der Grundfreiheiten nicht zuletzt an Fragen des Rechtsregimes der Sportverbände entwickelt hat.16

V. Die Geltung der Grundrechte in Zivilrechtsbeziehungen 1. Die Privatautonomie im Visier des Gesetzgebers Der Widerstand der deutschen Zivilrechtslehrer, nicht allerdings aller17, gegen die Eingriffe des BVerfG in die Judikatur der Zivilgerichte in den 1990er Jahren ist durchaus legitim von der Sorge getragen gewesen, das Verfassungsgericht treffe 14 Dazu Fritzweiler, in: Fritzweiler/Pfister/Summerer, Praxishandbuch Sportrecht, 3. Aufl. 2014, S. 43 ff.; Steiner, Von den Grundrechten im Sport zur Staatszielbestimmung „Sportförderung“, in: FS Stern, 1997, S. 509. 15 Siehe z. B. Röhl, Schutzrechte im Sport, 2012. 16 Siehe dazu Stein, Drittwirkung im Unionsrecht, 2016, S. 27 ff. Zur Drittwirkung der unionsrechtlichen Grundrechte im Profifußball siehe Kliesch, Der Status des Profifußballers im Europäischen Recht, 2017, S. 269 ff. 17 Siehe die Nachweise bei Papier, Drittwirkung der Grundrechte, in: Merten/Papier (Hrsg.), HdbGR Bd. II, 2006, § 55 Rn. 16 ff. Vgl. auch Canaris, Grundrechte und Privatrecht, 1999.

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das Herz des Zivilrechts, die Privatautonomie, und vor allem ihr „wichtigstes Medium“, die Vertragsfreiheit.18 Es ging um als schmerzhaft empfundene „Fremdherrschaft“. Im Idealzustand der Privatautonomie gestalten die Akteure auf der Ebene der Gleichordnung ihre Rechtsbeziehungen eigenbestimmt und selbstverantwortlich, sorgen also in diesem Freiraum für den notwendigen Interessenausgleich. Der Staat ist idealtypisch auf die Rolle des Hüters der allgemeinen Rechtsordnung beschränkt. Art. 2 Abs. 1 GG gilt als Gewährleistung dieser Freiheit, aber auch Art. 12 Abs. 1 GG im beruflichen Bereich. Längst ist die Privatautonomie freilich gefesselt durch eine hyperaktive Gesetzgebung, im europäischen und im nationalen Rechtsraum gleichermaßen, und beispielhaft zu nennen sind: Verbraucherrecht, Vergaberecht, Regulierungsrecht, Recht der Antidiskriminierung. Dem Gesetzgeber ist der Verlust an Privatautonomie anzulasten; das BVerfG ist allenfalls Gelegenheitstäter. Die Privatautonomie ist durch das BVerfG nicht wirklich „systemrelevant“ bedroht. Sie hat mächtigere Gegner: Auf die Fähigkeit zur Selbstbehauptung der Privatautonomie, etwa bei der Ausgestaltung eines europäischen Kaufrechts, also im europäischen Rechtsraum, sei hier nur hingewiesen.19 2. Die sog. Schumannsche Formel Zu den prominenten Versuchen einer dogmatisch kontrollierten Abschirmung der Zivilgerichtsbarkeit gegenüber verfassungsgerichtlichen Ingerenzen gehört die sog. Schumannsche Formel.20 Sie besagt: „Die gegen Zivilurteile gerichtete Sachinterpretationsverfassungsbeschwerde ist immer dann (aber auch nur dann) erfolgreich, wenn vom Zivilrichter eine Rechtsfolge angenommen wurde, die in einem Rechtssatz vom einfachen Gesetzgeber nicht vorgesehen werden dürfte, weil sie der Grundrechtsordnung widerspricht“. Dieser Ansatz ist auch in der Sache durch das BVerfG aufgenommen worden. Der Erste Senat hat ihn in Bezug auf den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG so formuliert21: „Eine solche Grundrechtsverletzung kann nicht nur vom Gesetzgeber begangen werden. Sie liegt vielmehr auch dann vor, wenn die Gerichte im Wege der Auslegung gesetzlicher Vorschriften zu einer dem Gesetzgeber verwehrten Differenzierung gelangen.“ Diese Formeln können Entscheidungshilfen sein, wenn es darum geht, der „Einmischung“ der Grundrechte in Zivilrechtsbeziehungen Grenzen zu setzen. 18

Grundlegend: Isensee, Vertragsfreiheit in Turbulenzen, in: Isensee (Hrsg.), Vertragsfreiheit und Diskriminierung, 2007, S. 240; ders., Privatautonomie, in: HdbStR Bd. VII, 2009, § 150; Jestaedt/Britz, in: VVDStRL 64 (2005), S. 298 ff.; Lobinger, Die Problematik rechtlicher Antidiskriminierungsprogramme, in: Isensee, a.a.O., S. 102. Siehe auch Hellgardt, Regulierung und Privatrecht, 2016. 19 Dazu etwa Wagner, Materialisierung des Schuldrechts unter dem Einfluss von Verfassungsrecht und Europarecht – Was bleibt von der Privatautonomie?, in: Blaurock/Hager (Hrsg.), Obligationenrecht im 21. Jahrhundert, 2010, S. 13 (17, 26, 35 f.). 20 Schumann, Verfassungs- und Menschenrechtsbeschwerde gegen richterliche Entscheidungen, 1963, S. 219. 21 BVerfGE 99, 129, 139.

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3. Bekannte Streitfälle zwischen BVerfG und Rechtswissenschaft a) Sieht man die Rechtsprechung des BVerfG zur Geltung der Grundrechte im Zivilrecht auf der Grundlage der Wertordnungs-Entscheidung in der Sache des Erich Lüth durch, so finden sich überzeugende und weniger überzeugende Judikate. Das zugrundeliegende dogmatische Konzept ist geläufig: Die Generalklauseln des BGB (§§ 134, 138, 826 BGB) gelten als sog. Einfallstore der Grundrechte in das Zivilrecht. Einfallstor ist allerdings kein friedlicher Begriff. Definiert wird er als „geographisch günstige Stelle für Einfälle in ein anderes Land“.22 Betont das BVerfG, wenn es sich mit der Gesetzesauslegung von Zivilgerichten befasst, zu Beginn der Entscheidungsgründe deren alleinige Zuständigkeit für die Auslegung und Anwendung des Zivilrechts ganz besonders, ist dies erfahrungsgemäß ein Alarmzeichen. Man kann dies den palliativen Teil der Entscheidung nennen, der den Schmerz des dann folgenden verfassungsrechtlichen Eingriffs zu lindern versucht. b) Die Rechtsprechung des BVerfG zum Topos „Ausstrahlungswirkung“ vermittelt ein schwankendes Bild. Jede Entscheidung hat ihre eigene Geschichte. Den Begriff der „strukturellen Ungleichheit“ hat der Erste Senat im Zusammenhang mit der Vertragskontrolle zum Verdruss der Zivilrechtslehre geprägt, aber nicht dauerhaft in seinen Sprachgebrauch aufgenommen. Wenig überzeugend war sicher die Einbeziehung des Besitzrechts des Mieters in den Eigentumsschutz des Art. 14 Abs. 1 GG; man wollte eben im Rahmen der Verfassungsbeschwerde verfassungsprozessuale Waffengleichheit von Mieter und Vermieter herstellen. Nicht nur im Sport gibt es das Problem der Übermotivation. In der ersten Hälfte der 1990er Jahre schien die Rechtsprechung des BVerfG zum Recht des türkischen Mieters auf eine Parabolantenne die Krönung der verfassungsrechtlichen Rechtsprechung zur Informationsfreiheit des Art. 5 Abs. 1 GG zu sein.23 Sie ist heute weithin Geschichte.24 In der von Seiten der Zivilrechtsdogmatik – der natürlichen Verbündeten der Zivilgerichte gegenüber dem BVerfG in Sachen Grundrechtsgeltung im Privatrecht – besonders stark kritisierten sog. Bürgschaftsentscheidung hat das BVerfG25 ein Gerechtigkeitsproblem gelöst, das eigentlich die Zivilgerichte selbst mit den Mitteln des BGB hätten lösen müssen. Man darf an den Sachverhalt erinnern, der dieser Entscheidung zugrunde lag: Die 21jährige Tochter des Schuldners hatte sich in einer vorgedruckten Bürgschaftsurkunde für einen Kredit in Höhe von 100.000 DM verbürgt. Die Bürgin war selbst vermögenslos, ohne Berufsausbildung, überwiegend arbeitslos und verdiente in einer Fischfabrik 1.150 DM monatlich. Der Vertreter der Stadtsparkasse als Gläubigerin hatte bei der Unterzeichnung der Bürgschaftsurkunde erklärt: „Hier bitte, unterschreiben Sie mal. Sie gehen dabei keine große Verpflichtung ein, ich brauche das für meine Akten.“ Das BVerfG entschied bekanntlich auf Nich22

Wahrig, Deutsches Wörterbuch, Jubiläumsausgabe 1986, S. 386. BVerfGE 89, 1. 24 Siehe aber BVerfG, (Kammer-)Beschluss vom 31. 3. 2013, NJW 2013, 2180. 25 BVerfGE 89, 214; siehe vorher BGHZ 107, 92.

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tigkeit der Bürgschaftserklärung, und danach galt – so Max Vollkommer26– Schillers Vers nicht mehr: „Ich lasse den Freund Dir als Bürgen, ihn magst Du, entrinn ich, erwürgen.“ Die Zivilrechtslehre hat zwar privatrechtspezifische Lösungen angeboten.27 Das BVerfG konnte und kann sich ihrer jedoch nicht bedienen; sein Lösungsweg musste und muss ein anderer sein. c) Auch die intensiv diskutierte Rechtsprechung des BVerfG zur Inhaltskontrolle von Eheverträgen28 hatte einen Fall zum Ausgangspunkt, in dem sich der männliche Vertragspartner schlechterdings unanständig – fachlich formuliert sittenwidrig – verhalten hatte. Die 26jährige Beschwerdeführerin, die aus erster Ehe ein fünfjähriges Kind zu versorgen hatte, stellte fest, dass sie von ihrem neuen Partner, dem späteren Ehemann schwanger war und drängte auf eine Heirat noch vor der Geburt des Kindes, damit es ehelich geboren würde. Es kam dann zu einem Ehevertrag, in dem die Frau für den Fall der Scheidung auf einen eigenen nachehelichen Lebensunterhalt verzichtete, trotz eines geringen eigenen Einkommens und der Sorge für zwei Kinder. Weiter wurde der Vater weitgehend von seiner Unterhaltspflicht für das gemeinsame Kind freigestellt. Das OLG hatte grundsätzlich entschieden, die Eheschließungsfreiheit der Beteiligten stehe einer Inhaltskontrolle des Vertrages entgegen. Man muss diesen Sachverhalt in Erinnerung bringen, um zu verstehen, weshalb das BVerfG die juristische Bewertung des Instanzgerichtes nicht akzeptieren konnte. Es formulierte: Die Eheschließungsfreiheit rechtfertigt nicht die Freiheit zu unbegrenzter Ehevertragsgestaltung und insbesondere nicht eine einseitige ehevertragliche Lastenverteilung. Als Kontrollmaßstab hat das Verfassungsgericht vor allem den Schutz der Mutter durch die Gemeinschaft in Art. 6 Abs. 4 GG herangezogen. Auch hier gelang die Umsetzung in der Praxis. Im Anschluss an diese Vorgaben des Verfassungsgerichts hat der BGH29 ein differenziertes System der gerichtlichen Kontrolle von Eheverträgen und Scheidungsvereinbarungen entwickelt, das in der notariellen Praxis durchaus zur Grundlage rechtssicherer Vereinbarungen wurde. d) Nicht immer geht es um die Berücksichtigung von Grundrechten durch die Zivilgerichte. Nicht selten bestehen auch Differenzen zwischen BVerfG und Zivilgerichten über die Interpretation von Grundrechten und deren Gewichtung in Kollisionslagen. Ein Beispiel sei aus der eigenen Gerichtserfahrung genannt: Es gibt Testamente im Hochadel, die den Verlust des Erbrechts vorsehen, wenn der männliche Erbe nicht „ebenbürtig“ heiratet, sich also für die Eheschließung mit einer Frau entscheidet, die nicht adlig geboren und nicht im deutschen Adelsregister geführt wird, einfacher gesagt: bürgerlichen Standes ist. Die Zivilgerichte haben bei der Beurteilung, ob eine solche erbrechtliche Verfügung sittenwidrig ist (§ 138 BGB), die Tes26

Vollkommer, Wertevermittlung im Zivilrecht, in: FS Stathopoulos, 2010, S. 3131 (3141). Roth, Die „Schumannsche Formel“ und das fehlerhafte Zivilurteil, in: Roth (Hrsg.), Symposium „50 Jahre Schumannsche Formel“, 2014, S. 19, 26 f.; vgl. ferner Schumann, Zur Entstehung der Formel, a.a.O., S. 49. 28 BVerfGE 103,89. 29 Siehe BGH, Beschl. vom 15. 3. 2017, NJW 2017, 1883. 27

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tierfreiheit des Erblassers als Ausfluss der Privatautonomie (Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG) in den Vordergrund gerückt. In seinem Hohenzollern-Beschluss vom 22. März 200430 hat dagegen das BVerfG entschieden, bei der Beurteilung der Rechtswidrigkeit einer solchen Ebenbürtigkeitsklausel sei immer auch zu prüfen, ob sie geeignet sei, auf den Erben einen für diesen unzumutbaren Druck bei der Entscheidung über die Eingehung einer Ehe mit einer bestimmten Partnerin auszuüben. Dies ergebe sich aus dem Grundrecht der Eheschließungsfreiheit aus Art. 6 Abs. 1 GG. Zu berücksichtigen sei dabei der Wert des Nachlasses, die Vermögensverhältnisse des Betroffenen und nicht zuletzt, ob er eine effektive Auswahlmöglichkeit im Hinblick auf seine Partnerin habe. Ob dies der Fall ist, muss das Zivilgericht wohl ermitteln, mit welchen Mitteln auch immer, vielleicht mit Hilfe von Wissenserwerb über den adelsrelevanten Kontaktmarkt. 4. Konstruktionsfragen Die Diskussion um die Abgrenzung der Zuständigkeit von Zivilgerichtsbarkeit und Verfassungsgerichtsbarkeit in Fragen des deutschen Bürgerlichen Rechts und der auf ihm beruhenden Rechtsgeschäfte wird weitergehen, weil es beim Verständnis des Grundgesetzes als allgemeiner Wertordnung bleibt. Ein Zurück hinter die LüthEntscheidung wird es nicht geben, also keine Entkonstitutionalisierung des Zivilrechts, mag man auch rechtskonstruktiv andere Wege gehen. Alternativ zur Dogmatik der „Ausstrahlung“ der Grundrechte in das Privatrecht, im wissenschaftlichen Schrifttum teilweise als „unscharf“ testiert31, bietet die Zivilrechtsdogmatik seit längerer Zeit die vom BVerfG in die Praxis eingeführte Rechtsfigur der grundrechtlich begründeten Schutzpflichten des Staates an.32 Für den Zivilrechtsstreit wird sie durch die Vorstellung anwendbar gemacht, dass auch der Richter und nicht nur der Gesetzgeber dazu verfassungsrechtlich berufen ist, den einzelnen Bürger vor „Übergriffen“ auch von Privaten zu bewahren. Materiell gelten im Schutzpflichtmodell die Grundrechte in Privatrechtsverhältnissen nach Art und Ausmaß wohl nicht wesentlich anders als in der Dogmatik der „Ausstrahlungswirkung“ auch, die eben bildhaft versucht zu vermitteln, auf welchem Wege die Grundrechte die juristische Optionen der Privat- und Vertragsautonomie modifizierten. Sie erfährt jedoch eine Art institutioneller Ergänzung: Die Figur der staatlichen Schutzpflicht ermächtigt und ver30 BVerfG, (Kammer-)Beschluss vom 22. 3. 2004, NJW 2004, 2008. Außer Streit war, dass die Testierfreiheit in die gesamte Wertordnung des Grundgesetzes integriert ist (BGH, Beschluss vom 2. 12. 1998, NJW 1999, 566). 31 Ruffert, Vorrang der Verfassung und Eigenständigkeit des Privatrechts, 2001, S. 65 f., 551. 32 Siehe dazu Barczak, Konstitutionalisierung der Privatrechtsordnung, in: Scheffczyk/ Wolter (Hrsg.), Linien der Rechtsprechung des BVerfG, 2017, S. 91 (104); Ruffert (Fn. 31), S. 141 ff.; Schuppert/Bumke, Die Konstitutionalisierung der Rechtsordnung, 2000, S. 20; Voßkuhle (Fn. 9), S. 79 (84 ff.). Siehe auch aus jüngerer Zeit Linke, Ad Legendum 2016, 332; Michl, JA 2017, 1062; Starck, Wie kommen die Grundrechte ins Privatrecht und wie wirken sie dort?, in: FS Stürner, 1. Teilband, 2013, S. 61.

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pflichtet den Richter zu einer grundrechtskonformen Anwendung des geltenden Zivilrechts. Das BVerfG scheint offenbar kein Problem damit zu haben, beide Ansätze miteinander zu kombinieren.33 Die Idee einer Ausstrahlungswirkung von Grundrechten in das Zivilrecht ist im Übrigen kein deutscher Alleingang. Das Schweizer Recht kennt in Art. 35 Abs. 3 der Bundesverfassung sogar eine ausdrückliche Regelung zur unmittelbaren Drittwirkung der Grundrechte. Nach dieser Bestimmung haben die Behörden (unter Einschluss der Gerichte) dafür zu sorgen, „dass die Grundrechte, soweit sie sich dazu eignen, auch unter Privaten wirksam werden“.34 VI. Das Sonderproblem: Die verfassungsgerichtliche Kontrolle der zivilrichterlichen Rechtsfortbildung 1. Zivilrichterliche Rechtsfortbildung unter verfassungsgerichtlicher Kontrolle Das Verfassungsgericht kann im Wege der Verfassungsbeschwerde anrufen, wer durch eine Auslegung des geltenden Zivilrechts grundrechtlich beschwert wird35, etwa durch eine zivilgerichtlich begründete Forderung auf nachehelichen Unterhalt, durch eine Auslegung, die Grenzen überschreitet, die der richterlichen Rechtsfortbildung durch das Grundgesetz gezogen sind. Er kann sich darauf berufen, er sei in seinem Grundrecht der Allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG durch einen Richterspruch verletzt, der in verfassungswidriger Weise contra legem ergangen ist. Eine solche Kontrollkompetenz beansprucht bekanntlich das BVerfG auch in sehr umstrittener Weise gegenüber dem EuGH; das europäische Gericht dürfe nicht „ultra vires“ judizieren.36 Das ist zunächst einmal aus der Sicht der Rechtswissenschaft erstaunlich, ist das BVerfG selbst doch höchst innovativ, wenn es um die Auslegung des deutschen Grundgesetzes geht.37 2. Die deutsche Tradition des Richterrechts Wer in Deutschland wissen will, was rechtens ist, wird parlamentarische Gesetze suchen und oft Richterrecht finden. Die deutschen obersten Gerichtshöfe des Bundes formulieren mit besoldungsgestütztem Selbstbewusstsein Rechtssätze, vor allem dort, wo der Gesetzgeber zur Gesetzgebung nicht fähig ist. Beispiele dafür finden 33

BVerfGE 138, 377, 392 Rn. 39. Vgl. Jung, Europäische Integration als Gefahr für die Privatautonom